11 Unntak fra kravene ved uforholdsmessig stor byrde

11.1 Direktivet

Direktivets krav til universell utforming gjelder i det omfang at kravene ikke pålegger det offentlige organet en «uforholdsmessig stor byrde», jf. artikkel 5(1). I den engelske språkversjonen av direktivet brukes begrepet «a disproportionate burden» og i den danske språkversjonen brukes begrepet «en uforholdsmessig stor byrde». I dette ligger det en anerkjennelse av at kravene kan slå uforholdsmessig ut i enkelte tilfeller. Dersom det er berettiget, kan organet unnta bestemt innhold fra kravene til universell utforming.

I artikkel 5(2) presiseres det nærmere hvilke momenter det kan tas hensyn til i avveiningen av om kravene medfører en uforholdsmessig stor byrde eller ikke. Det offentlige organet skal ta hensyn til relevante forhold, herunder:

• a. det offentlige organs størrelse, ressurser og art,

• b. de anslåtte kostnadene og fordelene til det offentlige organ i forhold til de anslåtte fordelene for personer med funksjonsnedsettelser, under hensyn til hyppighet og varighet av bruken av den spesifikke nettsiden eller den spesifikke mobilapplikasjonen.

Momentene over er ikke uttømmende for hvilke forhold som skal vektlegges i vurderingen av forholdsmessigheten.

Det følger av direktivets artikkel 5(3) at det offentlige organet selv skal foreta en innledende forholdsmessighetsvurdering.

Dersom det offentlige organet unntar innhold fra kravene etter en forholdsmessighetsvurdering, må begrunnelsen for vurderingen fremgå av tilgjengelighetserklæringen. Organet skal redegjøre for hvilke deler av kravene som ikke kan oppfylles, og skal eventuelt tilby tilgjengelige alternativer, jf. artikkel 5(4).

Det følger av fortalens avsnitt 39 at det kan være tilfeller der det ikke er praktisk mulig for et offentlig organ å gjøre bestemt innhold fullt tilgjengelig. I slike tilfeller bør innholdet gjøres så tilgjengelig som mulig. Forholdsmessighetsvurderingen er nærmere beskrevet i fortalens avsnitt 39 som lyder:

«Tiltak som vil medføre en uforholdsmessig stor byrde, bør forstås som tiltak som vil påføre et offentlig organ en for stor organisatorisk eller finansiell byrde, eller som vil true organets evne til enten å oppfylle sitt formål eller å offentliggjøre informasjon som er nødvendig eller relevant for organets oppgaver og tjenester, idet det tas hensyn til sannsynlige fordeler eller ulemper for borgerne, særlig personer med funksjonsnedsettelse.

Bare berettigede grunner bør tas i betraktning ved en vurdering av i hvilken grad tilgjengelighetskravene ikke kan oppfylles fordi de ville medføre en uforholdsmessig byrde. Manglende prioritering, tid eller kunnskap bør ikke anses som berettigede grunner. Det bør heller ikke være noen berettigede grunner til ikke å anskaffe eller utvikle programvaresystemer for å administrere innhold på nettsteder og mobilapplikasjoner på en tilgjengelig måte, ettersom det finnes tilstrekkelige og anbefalte teknikker for å få disse systemene til å oppfylle tilgjengelighetskravene fastsatt i dette direktivet.»

Unntak fra kravene skal ikke gå lenger enn det som er «strengt nødvendig» for å begrense den uforholdsmessige byrden i hvert enkelt tilfelle. Øvrig innhold skal gjøres universelt utformet.

11.2 Gjeldende rett

Det fremgår av likestillings- og diskrimineringsloven § 17 tredje ledd at plikten til universell utforming ikke gjelder dersom tilretteleggingen medfører en uforholdsmessig byrde for virksomheten. Ved vurdering av om kravene innebærer en uforholdsmessig byrde skal det særlig legges vekt på:

• a. effekten av å fjerne barrierer for personer med funksjonsnedsettelse,

• b. om virksomhetens alminnelige funksjon er av offentlig art,

• c. kostnadene ved tilretteleggingen,

• d. sikkerhetshensyn og

• e. vernehensyn.

Likestillings- og diskrimineringsloven § 18 konkretiserer kravene om universell utforming av IKT. Bestemmelsen er et supplement til den generelle bestemmelsen om universell utforming i § 17. I lovproposisjonen 81 L (2016–2017) merknader til § 18 fremgår følgende:

«Konkrete krav til universell utforming av IKT skal fastsettes i forskrift til loven. Det er forutsatt at nivået på forskriftens krav skal utformes slik at kravene som hovedregel ikke medfører en uforholdsmessig byrde for virksomhetene. Sammen med tidsfristene (se over) i § 41 og dispensasjonsadgangen tar § 18 høyde for at virksomheter ikke skal påføres uforholdsmessige byrder.»

Gjeldende rett åpner ikke for at virksomheten selv kan gjøre en vurdering av om kravene i det enkelte tilfelle utgjør en uforholdsmessig stor byrde. Virksomhetene kan derimot søke om dispensasjon fra tilsynsorganet fra tidspunktet for gjennomføringen av forskriftens krav. Vilkåret er at det foreligger «særlig tungtveiende grunner», jf. forskriften § 10.

11.3 Forslag i høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet at unntaksvilkårene lovfestes i den foreslåtte, reviderte likestillings- og diskrimineringsloven § 18. Forslaget innebærer at momentene i vurderingen harmoniseres med direktivets vurderingskriterier i artikkel 5(2).

Departementet foreslo i høringsnotatet å erstatte begrepet «særlig tungtveiende grunner» i likestillings- og diskrimineringslovens § 41 med begrepet «uforholdsmessig stor byrde», og innføre begrepet «uforholdsmessig stor byrde» i likestillings- og diskrimineringslovens § 18 og på denne måten harmonisere lovens begrep med direktivets begrep. Departementet viste videre til at også den danske oversettelsen av direktivet brukte begrepet «uforholdsmessig stor byrde».

Departementet fremhevet i høringsnotatet at begrepsendringen ikke er ment å medføre en endring i den konkrete vurderingen som skal gjøres for å fastslå om vilkårene for unntaket er oppfylt.

11.4 Høringsinstansenes syn

Departementet har mottatt enkelte innspill knyttet til endringen om at den første vurderingen av uforholdsmessig stor byrde foretas av virksomhetene og dokumenteres i forbindelse utfylling av tilgjengelighetserklæringen.

Blindeforbundet og NBfU mener det er avgjørende at vurderingen av om unntak skal innvilges gjøres av det offentlige. Virksomhetene skal ikke vurdere dette selv. Under høringsmøtet viste Bergen kommune til at manglende etterlevelse av universell utforming av IKT utgjør en uforholdsmessig stor byrde, som i dag bæres av mennesker med funksjonsnedsettelser.

Universell gir uttrykk for at ved forholdsmessighetsvurderingen:

«… skal det særlig legges vekt på (…) effekten av å fjerne barrierer for personer med funksjonsnedsettelse (…). I en undervisningssituasjon vil det i mange sammenhenger være god kontroll på studentenes behov og preferanser, og synstolkning kan synes unødvendig om det ikke er synshemmede personer i et emne. Synstolking vil da ikke ha noen effekt for personer med funksjonsnedsettelse, og kravet kan være uforholdsmessig.»

Universell mener det svekker lovens intensjon at virksomheten må vente på tilsyn fra Digdir for å få vite om forholdsmessighetsvurderingen er innenfor rimelighetens grenser. Universell mener videre at Digdir i alle tilfeller bør styrkes. Universell uttaler at:

«… selv om departementet (…) påpeker at uforholdsmessighetsbegrensningen er en snever unntaksadgang (s. 57), kan vi ut fra erfaringer med innføringen av suksesskriterium 1.2.2 anta at institusjonene velger å se bort fra kravene om universell utforming, da de kan oppleves som unødvendige.»

NAV mener at forslaget innebærer at man kan ivareta nødvendig dispensasjon fra tidsfristene der disse representerer en uforholdsmessig byrde for pliktsubjekter.

11.5 Departementets vurdering

11.5.1 Virksomhetene vurderer forholdsmessigheten

Departementet opprettholder forslaget fra høringsnotatet om å lovfeste unntaksvilkårene i revidert § 18 i likestillings- og diskrimineringsloven. Departementet foreslår videre at forslaget om å endre begrepet «særlig tungtveiende grunner» i lovens § 41 til «uforholdsmessig stor byrde», opprettholdes.

I høringen av direktivet i 2017 uttalte departementet at dispensasjonssystemet bør videreføres, og at det ikke åpnes for at virksomhetene selv kan gjøre unntak fra kravene basert på en vurdering av om kravene i det enkelte tilfelle utgjør en uforholdsmessig stor byrde. Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet støttet departementets vurdering av å videreføre dispensasjonssystemet. Andre høringsinstanser uttalte at direktivets krav kunne utvides til privat sektor, og at forholdsmessighetsbegrensningen ville forhindre at de nye kravene ville bli for byrdefulle.

Departementet har forståelse for Blindeforbundets og NbfUs syn på at vurderingen av hvorvidt unntaket skal innvilges, bør gjøres av myndighetene.

I lys av direktivets system med tilgjengelighetserklæring og tilbakemeldingsfunksjon samt med kobling til håndhevelsesprosedyren, er det likevel nødvendig å gjennomføre direktivets system slik at offentlige virksomheter selv vurderer om det foreligger en «uforholdsmessig stor byrde» eller ikke.

Direktivets krav til bl.a. rapportering innebærer at Norge er bundet til å bruke samme begreper og systematikk som direktivet.

Departementet viser til at behovet for begrepsendringen og flyttingen av vurderingen til virksomhetene begrunnes med at EU-kommisjonen har vedtatt en gjennomføringsbeslutning (EU 2018/1523), som inneholder detaljerte regler om tilgjengelighetserklæringens innhold, hvor «forholdsmessigheten» inngår som en del av vurderingen virksomheten skal gjøre.

Departementet har vurdert om en flytting av vurderingen til virksomhetene kan medføre en lavere etterlevelse av kravene til universell utforming enn i dag. Det kan bli en konsekvens av at virksomhetene potensielt vil kunne operere med en lavere terskel for hva som er en uforholdsmessig stor byrde enn hva tilsynsorganet (Digdir) eller Diskrimineringsnemnda vil gjøre.

Departementet viser til at dagens dispensasjonsbestemmelse er lite brukt, ettersom tilsynet mottar få søknader. Dette kan henge sammen med manglende kjennskap til regelverket og muligheten til å søke om dispensasjon.

Formålet med tilgjengelighetserklæringen er blant annet å øke virksomhetens bevissthet og kunnskap om universell utforming i egne IKT-løsninger og å få en oversikt over status. Departementet vurderer at virksomhetens utarbeidelse av tilgjengelighetserklæringen vil føre til økt kunnskap og bedre etterlevelse av regelverket.

Departementet understreker at selv om vurderingen flyttes ut til virksomhetene vil vurderingen være gjenstand for overprøving gjennom håndhevingsprosedyren, dvs. gjennom klagebehandlingen hos Diskrimineringsnemnda. I tillegg gjennomfører Digdir tilsyn med at kravene om universell utforming av IKT overholdes, jf. likestillings- og diskrimineringsloven § 36.

Digdir kan gjennom sin tilsynsvirksomhet føre kontroll med at virksomhetene ikke legger terskelen for lavt og dermed bidrar til ensartet praksis. I tillegg har brukerne adgang til å klage dersom de mener at virksomheten ikke oppfyller kravene, jf. kapittel 15.

Denne nye ordningen hvor virksomhetene selv gjennomfører den «første» forholdsmessighetsvurderingen, vil kun innføres for offentlige virksomheter, dvs. de virksomhetene som omfattes av de nye kravene etter WAD-direktivet. Eksisterende ordning, hvor virksomheter må søke tilsynet om dispensasjon, videreføres for private virksomheter.

11.5.2 Nærmere om vurdering av uforholdsmessig stor byrde

Departementet legger til grunn at kravene til universell utforming av IKT, som følger av direktivet, ikke skal gå utover virksomhetenes kjernevirksomhet ved at de pålegger virksomhetene uforholdsmessig store tekniske utfordringer eller uforholdsmessig store kostnader.

Flere høringsinstanser har tatt opp utfordringen med at virksomheten kan måtte fjerne innhold på nett, dersom det anses for byrdefullt å oppfylle kravene. For eksempel viser Bioteknologirådet til at kostnadene knyttet til teksting av forhåndsinnspilt innhold vil ha negativ innvirkning på dagens budsjett, og kan ikke etterleves uten å redusere andre deler av virksomhetens aktiviteter.

Departementet understreker at formålet med kravene til universell utforming er mer tilgjengelig informasjon, ikke mindre informasjon, herunder videoer, på nett. Kravene er ikke ment å føre til en avpublisering av innhold.

Teknologiutviklingen går raskt og det utvikles stadig nye og rimeligere løsninger for universell utforming av IKT. Departementet foreslår at det åpnes for at virksomheter i offentlig sektor kan gjøre unntak fra kravene, dersom det utgjør en «uforholdsmessig stor byrde» å følge kravene eller tidsfristene. Departementet understreker at dette er ment som en snever unntaksadgang, og at det skal mye til for at vilkåret er oppfylt.

Ettersom departementet foreslår å harmonisere begrepsbruken i ny § 18 med direktivets artikkel 5, oppstår det en forskjell i ordlyden mellom §§ 17 og 18 når det gjelder forholdsmessighetsvurdering. Vurderingen «uforholdsmessig byrde» etter § 17 tredje ledd er nærmere beskrevet i forarbeidene til likestillings- og diskrimineringsloven, jf. Prop. 81 L (2016–2017) kapittel 22.10.4, der departementet uttaler følgende:

«Uforholdsmessig byrde er en såkalt rettslig standard. Det vil si at begrepets innhold kan endre seg over tid, i takt med samfunnsutviklingen og folks rettsoppfatning. Den fleksibiliteten som er innbakt i begrepet tillater loven å utvikle seg i takt med den teknologiske og bygningsmessige utviklingen.

Departementet mener begrepet er godt egnet til å avgrense plikten til universell utforming. Det skjer en rask teknologisk utvikling innenfor mange av de områdene som berøres av plikten til universell utforming. Det er klart at utbedringer som på ett tidspunkt vil fremstå som kostbart og byrdefullt for virksomhetene, kan fremstå som realistisk og falle innenfor plikten på et senere tidspunkt.»

Videre understreket departementet i forarbeidene til likestillings- og diskrimineringsloven, jf. spesialmerknadene til § 17 i Prop. 81 L (2016–2017), at det ikke skal pålegges «så vidtgående plikt til kostbare tilrettelegginger at pliktsubjektet må legge ned sin virksomhet», men at terskelen ikke skal være så lav at «rimelig tilrettelegging til nytte for en stor gruppe mennesker faller utenfor under henvisning til rene fortjenestehensyn».

Som departementet fremhevet i høringsnotatet, er ikke begrepsendringen («uforholdsmessig stor byrde») i likestillings- og diskrimineringsloven § 18 ment å medføre en endring i den konkrete vurderingen som skal gjøres for å fastslå om det foreligger en uforholdsmessig byrde. Det at virksomhetene selv skal foreta forholdsmessighetsvurderingen etter den foreslåtte likestillings- og diskrimineringsloven § 18, vil ikke innebære en realitetsforskjell i terskelen for å gjøre unntak, sammenlignet med eksisterende ordning. Begrepsendringen er, først og fremst, ment å synliggjøre at gjennomføringen av de nye kravene er i samsvar med EØS-retten. Begrepsendringen er i tillegg ment å synliggjøre at virksomhetene nå selv skal gjøre den første vurderingen.

Det at virksomhetene selv skal vurdere forholdsmessigheten, skal ikke senke terskelen for hva som utgjør en uforholdsmessig stor byrde.

Unntaksadgangen har vært – og skal fremdeles være – snever, både etter lovens § 17, og etter den foreslåtte § 18. Videre vil terskelen for å gjøre unntak være den samme etter lovens § 17 og § 18.

Synstolking er både i utredninger og av høringsinstansene trukket frem som et krav forbundet med kostnader. Både uttalelsen fra Universell og beregninger departementet har fått utført viser imidlertid at integrert synstolkning er den klart mest kostnadseffektive måten å synstolke på. Det er mye rimeligere enn å spille inn et separat lydspor i etterkant (standard synstolkning). Det kan derfor argumenteres for at dersom virksomheten ikke kan benytte integrert synstolkning, vil det være et vektig moment ved vurderingen av hvorvidt det foreligger en uforholdsmessig stor byrde. Den teknologiske utviklingen på saksfeltet skjer generelt raskt, og det er derfor grunn til å tro at terskelen for uforholdsmessig stor byrde vil ligge vesentlig høyere om noen år. I forholdsmessighetsvurderingen må man også vurdere kostnader for individuell tilrettelegging ved personlig gjengivelse av visuelt innhold som ikke blir synstolket. Nærmere føringer om fortolkningen av unntaket vil følge av forvaltningspraksis. Ettersom kravet er nytt, foreligger det ikke tilsynspraksis knyttet til forholdsmessighetsvurdering. Departementet viser for øvrig til omtalen av kravet til synstolkning i kapittel 7.6.

Dersom en virksomhet har unntatt innhold fra kravene, må dette revurderes ved en senere oppdatering. Virksomheten må da gjøre en ny vurdering av om det fremdeles foreligger en uforholdsmessig stor byrde.

Enkelte høringsinstanser, som Oljedirektoratet, viser til at de ønsker å søke om dispensasjon med samme varighet som et digitaliseringsløp varer. Virksomheter som er omfattet av kravet om tilgjengelighetserklæring, skal ikke søke om dispensasjon. De skal kun ha en tilgjengelighetserklæring, der alle midlertidige unntak fra kravene må kunne begrunnes i at det foreligger en uforholdsmessig stor byrde. Øvrige pliktsubjekter kan søke tilsynet om dispensasjon.

I høringen i 2019 løftet virksomheter i mediesektoren spørsmål om reglene for universell utforming av IKT griper inn i redaksjonell frihet. Det vises for øvrig til kapittel 8.3.3.5. Vurderingen av hvorvidt enkelte krav til universell utforming utgjør et uforholdsmessig inngrep i redaksjonell frihet/pressefrihet, er en del av forholdsmessighetsvurderingen.

For eksempel kan dette være knyttet til krav til tekstalternativ til bilder og teksting av video. Redaksjonell frihet er lovfestet i Lov om redaksjonell frihet (mediefridomslova). Dette angår først og fremst mediesektoren som ikke pålegges nye krav gjennom dette forslaget, men er en relevant problemstilling også for de aktørene som ikke er omfattet av mediefridomslova jf. § 2 annet ledd.

Etter departementets vurdering vil enkelte krav kunne utgjøre et inngrep, men slike inngrep vil i utgangspunktet kunne anses som nødvendige og forholdsmessige avhengig av hvordan regelverket håndheves av Digdir og Diskrimineringsnemnda.

I enkelte tilfeller er det tilsyns- og håndhevingsorganene (Digdir og Diskrimineringsnemnda) som må vurdere om noen av kravene anses som uforholdsmessige. Ved vurderingen om at det foreligger en uforholdsmessig stor byrde vil tilsynet kunne legge vekt på særlige hensyn som gjør seg gjeldene i en sektor, f.eks. vil det for UH-sektoren legges stor vekt på utdanningsfaglige vurderinger.

Det er en etablert praksis, forankret i samarbeidsavtalen mellom Digdir og Diskrimineringsnemnda, at nemnda i klagesaker, ved behov, innhenter en IKT-faglig uttalelse fra Digdir. Dette vil sikre at nemnda har et forsvarlig beslutningsgrunnlag i saker om universell utforming av IKT.

Digdirs IKT-faglige uttalelse vil kunne si noe om kostander og hvor teknisk krevende det er å oppfylle kravene, og danner grunnlaget for Diskrimineringsnemndas behandling saken, herunder om det foreligger en uforholdsmessig stor byrde.

Departementet understreker at forskriften kan anvendes pragmatisk, gjennom en avveining mellom hensynet til universell utforming og hensynet til redaksjonell frihet. De motstående hensyn er begge en del av ytringsfriheten nedfelt i Grunnloven § 100, se kapittel 8.3.3.5. Departementet anser at dersom et krav innebærer et inngrep i ytringsfriheten, som ikke er forholdsmessig, kan kravet anses som en uforholdsmessig stor byrde.

Departementets forslag i Prop. LS innebærer at private virksomheter fortsatt må søke om dispensasjon fra gjennomføringsfristene hos Digdir, dersom virksomheten anser at kravene utgjør en uforholdsmessig stor byrde.

Vedtak etter forskriften truffet av Digdir kan påklages til Kommunal- og moderniseringsdepartementet, jf. forskriftens § 8.

Dette forslaget medfører ingen endringer for kravene til automater og dispensasjonsadgangen fra kravene til automater.