5 Oppfølging av anmodningsvedtak

Utredning med grunnlag i Stortingets anmodningsvedtak nr. 133 Innst. 87 S (2020–2021)

Ved Stortingets behandling av Langtidsplanen for Forsvaret (Prop. 14 S (2020–2021)) Evne til forsvar – vilje til beredskap, fattet Stortinget blant annet følgende vedtak (vedtak 133):

«Stortinget ber regjeringen innen 2022 legge fram en utredning om bruk av ikke-militært ansatte og forhold knyttet til krigens folkerett og ikke-militært personell som legitime militære mål.»

Bakgrunnen for anmodningsvedtaket var at langtidsplanen la opp til en stadig mer omfattende bruk av konkurranseutsetting og strategisk samarbeid for å løse oppgaver som tidligere var lagt til Forsvaret. Dette ville føre til økt bruk og avhengighet av sivile aktører i Forsvaret til å utføre kritiske oppgaver i driften av Forsvaret i en krigs- eller krisesituasjon. Som følge av dette ble det fremhevet av komiteens flertall at det er viktig at blant annet folkerettslige forhold ved konkurranseutsetting og bruk av strategiske samarbeid blir gjort rede for.

Anmodningsvedtaket ble delvis svart ut i investeringsproposisjonen for 2022. Det ble informert om at det foregår en større utredning knyttet til problemstillingen som Stortinget har tatt opp. Utredningsarbeidet er nå ferdigstilt, og vil gi veiledning for hvordan etatene i forsvarssektoren bør innrette seg for å sikre Norges folkerettslige forpliktelser ved bruk av sivile. I det følgende legger departementet frem hovedpunktene i utredningen.

Det er flere kategorier av sivilt ansatte som utfører arbeid for Forsvaret. Disse kan deles inn i tre grupper;

(1) Forsvarssektorens egne sivilt ansatte. Disse er ansatt i forsvarssektoren gjennom en arbeidsrettslig kontrakt.

(2) Sivile i totalforsvaret. Disse er de sivile som støtter opp under den sivile beredskapen i landet.

(3) Sivile kontraktører og leverandører knyttet til privat næringsliv. Disse er sivilt ansatte i bedrifter som Forsvaret har inngått avtaler med

Krigens folkerett utløses først når terskelen for væpnet konflikt er nådd. I fredstid er det altså ingen folkerettslige begrensninger på bruken av sivile. Prinsippet om lik organisering i fred som i krig, hensynet til å trene og øve realistisk, og tiden det tar å etablere slike ordninger tilsier likevel at konseptet bør forberedes og til dels også innføres i fredstid.

Om distinksjonsprinsippet og bruk av sivile i militære operasjoner

Distinksjonsprinsippet er et grunnprinsipp i krigens folkerett, og innebærer et skille mellom militære som lovlige mål på den ene siden, og sivile som ikke lovlige mål på den andre siden. Distinksjonsprinsippet bygger på forutsetningen om at sivile ikke skal ta del i fiendtlighetene. Sivile som tar direkte del i fiendtlighetene bryter med systemet i krigens folkerett.

Videre skal staten så langt som mulig unngå at sivile blir utsatt for følgeskader. Det vil si at staten i væpnet konflikt så langt som mulig må sørge for at sivile ikke fysisk plasseres ved eller i nærheten av lovlige militære mål, for eksempel militære leire, baser og flystasjoner. Det innebærer også at det kan være i strid med reglene i krigens folkerett å benytte sivile nært knyttet til militære operasjoner dersom risikoen for sivil skadefølge blir for stor, til tross for at oppgavene de utfører ikke anses som direkte deltagelse i fiendtlighetene.

Slik departementet vurderer det, er det tre ulike utfordringer som kan utløses ved å bruke sivile som støtte til militære operasjoner slik at de blir lovlige militære mål: (1) de sivile kan tape det vernet de ellers har som følge av at de deltar direkte i fiendtlighetene, (2) følgeskaderisiko og (3) undergraving av distinksjonsprinsippet. Disse vil beskrives nærmere i det følgende.

Direkte deltagelse i fiendtlighetene

Sivile som deltar direkte i fiendtlighetene mister sin beskyttelse mot angrep, og blir lovlige mål på lik linje som lovlig stridende (medlemmer av de væpnede styrkene). Deltagelsen er ikke i strid med folkeretten på individuelt nivå, men det vil normalt medføre brudd på nasjonale straffelover samt at individet mister beskyttelsen man har som sivil etter Genèvekonvensjonene, særlig Tilleggsprotokoll 1 artiklene 48, 51 nr. 3 jfr. 51 nr. 1. Stater vil derimot bryte folkeretten dersom de ikke legger til rette for distinksjon mellom sivile og militære personer og objekter. Dette følger av statenes plikt til å beskytte sivile mot farene ved stridigheter, særlig TP 1, artiklene 51 nr. 1 og 58 a), b) og c). Dette vil særlig gjelde dersom statene organiserer militæret slik at sivile vanskelig kan unngå å havne i posisjoner og situasjoner der distinksjonsprinsippet ikke blir overholdt. I slike tilfeller vil staten påføre sivile risiko for krigens konsekvenser, altså risiko for å bli gjenstand for angrep av fienden, men uten korresponderende krav på krigsfangestatus dersom de blir tatt til fange, jf. TP 1 art 44 nr. 3, jf. nr. 1. Det samme gjelder dersom sivile blir satt til å løse oppgaver som utgjør krigshandlinger. Da løper de sivile en risiko for å bli tiltalt for krigsforbrytelser siden de ikke har immunitet mot lovlige krigshandlinger slik stridende har.

Krigens folkerett tar i disse tilfellene høyde for den faktiske situasjonen, dvs. at personer som deltar direkte i fiendtlighetene bryter forutsetningene for den beskyttelsen de er gitt. Uten en slik regel vil det nesten være umulig å etterleve distinksjonsprinsippet. Videre undergraves legitimiteten til krigens folkerett dersom beskyttede personer kan delta i krigshandlingene eller på annen måte aktivt understøtte krigsinnsatsen. Derfor finnes det regler som tar beskyttelsen fra de sivile i slike tilfeller. Bortfallet av beskyttelsen gjelder bare så lenge den sivile deltar direkte i fiendtlighetene, og den sivile vil få beskyttelsen tilbake igjen så snart vedkommende ikke er å regne som direkte deltagende lenger. Det er tre kriterier som må oppfylles for at en sivil skal anses for å delta direkte i fiendtlighetene. For det første må handlingen kunne ha en negativ effekt på motpartens militære operasjoner eller kapasiteter, eller kunne forårsake skade eller ødeleggelse på beskyttede personer eller objekter. For det andre må det være en årsakssammenheng mellom handlingen som utføres og skaden som oppstår. For det tredje må personen ha hatt til hensikt og både forårsake skaden og støtte den ene parten i konflikten.

I praksis betyr dette at sivilt ansatte i forsvarssektoren, personell i Totalforsvaret og i private leverandørselskap kan støtte Forsvaret med en rekke oppgaver uten at de går over terskelen for direkte deltagelse. De fleste former for fabrikkproduksjon og logistikk er regnet som støttevirksomhet som faller under denne terskelen, slik at sivile i disse tilfellene beholder sin beskyttelse som sivil ved slik støtte til Forsvaret i en væpnet konflikt.

Eksempler på virksomheter som kan gå over terskelen for direkte deltagelse i fiendtligheter er IT-personell som drifter operative sambandssystemer eller offensive cybersystemer og sivile som aktivt tar del i kommando- og kontrollfunksjoner ved et militært hovedkvarter. Andre eksempler fra Totalforsvaret er loser i Kystverket som loser allierte skip i norske farvann, eller flygeledere som deltar i koordinering og ledelse av militære luftoperasjoner i en væpnet konflikt. Dersom kontraktører som driver med transport frakter militært utstyr, som for eksempel ammunisjon, helt frem til fronten, vil det være en direkte deltagelse. Det samme gjelder kontraktører som driver vedlikeholdsarbeid på kampfly som skal rett ut og delta i striden.

Eksempler på handlinger som normalt ikke blir regnet som direkte deltagelse i fiendtligheter kan være transport av militært materiell til et sted hvor materiellet ikke skal benyttes for gjennomføring av en konkret operasjon, for eksempel fra et lager til et annet. Sivilt personell i militære staber som ikke bidrar i planlegging eller gjennomføring av militære operasjoner, men som driver alminnelig administrasjon vil også ligge under terskelen. Dette gjelder også generelt vedlikehold av våpensystemer eller annet militært materiell utenfor kampområdene, for eksempel vedlikehold av en motor som skal settes på lager og en gang i fremtiden benyttes i en væpnet konflikt. Tjenester knyttet til forlegning og forpleining av stridende blir også normalt vurdert til å ikke være en direkte deltagelse. Alle disse eksemplene vil være for perifere i tid, rom og årsakssammenheng til de pågående stridshandlingene til å regnes som direkte deltagelse.

Følgeskaderisiko

Mange sivile som jobber i forsvarssektoren, men utfører arbeid som ligger under terskelen for direkte deltagelse, jobber fysisk så nær lovlige militære mål at de kan ha en risiko for å bli påført lovlig følgeskade ved et angrep på disse målene. Innenfor folkeretten kan sivile tap ved et angrep aksepteres dersom det er proporsjonalitet mellom den forventede konkrete og direkte militære fordelen på den ene siden, og risikoen for sivile tap på den andre siden.

Plikten til å beskytte sivile mot farene ved militære operasjoner hindrer ikke at det kan oppstå følgeskader ved sivil støtte, men det krever at følgeskaderisikoen identifiseres og at tiltak gjennomføres for å håndtere den. Plikten til å beskytte sivile mot farene ved militære operasjoner innebærer at risiko for følgeskade på sivile skal håndteres og holdes lav.

Risikoen for følgeskade må derfor konkret ved ulike former for sivil støtte til Forsvaret, og nødvendige tiltak må iverksettes for å håndtere risikoen. Sannsynligheten for angrep på de militære objekter hvor den sivile befinner seg, og omfanget av sivil følgeskade vet et eventuelt angrep, må vurderes. Dette for å kunne identifisere tiltak for å redusere risikoen for følgeskade.

Fare for undergraving av distinksjonsprinsippet

Dersom det forekommer tilfeller der sivile blir brukt på en slik måte at de anses for å delta direkte i fiendtlighetene, vil en uheldig og skadelig følge av dette kunne være at motstanderen ikke klarer å skille mellom sivile og militære aktører. Dette gjelder også i de tilfeller hvor det er mange sivile som oppholder seg på og i nærheten av militære mål, og dermed løper stor risiko for følgeskade. For motstanderen kan det se ut som om staten gjør lite for å beskytte de sivile mot å være gjenstand for angrep, og det kan være en risiko for at motstanderens vilje og evne til å respektere de sivile svekkes. Dette kan føre til en undergraving av respekten for krigens folkerett.

Handlingsalternativer for å sikre folkeretten

I de tilfellene støtten som ytes er nær eller over terskelen for «direkte deltakelse i fiendtlighetene», eller følgeskaderisikoen er høy, vil de folkerettslige problemstillingene komme på spissen. Sivile skal i henhold til krigens folkerett ikke delta direkte i fiendtlighetene, og som beskrevet medfører det betydelige juridiske og etiske utfordringer, for både individet og staten, dersom de gjør det, eller oppfattes å gjøre det, av motstanderen.

Én løsning på utfordringen er å innrette seg slik at denne formen for sivil støtte opphører i en væpnet konflikt. En slik ordning vil imidlertid føre til at Forsvaret kan miste avgjørende støtte som den har basert seg på, når den den antakelig trengs aller mest; i en væpnet konflikt. Sivilt personell vil måtte sendes hjem, og sivile kontraktører som Forsvaret er avhengig av for å opprettholde sin operative evne vil ikke kunne benyttes lenger. Totalforsvaret vil heller ikke kunne avhjelpe, da personer som inngår her også har status som sivile. Forsvaret må i disse tilfellene utføre disse oppgavene med egne militære ressurser.

Alternativet er å innlemme personer som utøver stridende funksjoner i de væpnede styrker som lovlig stridende, dvs. gjøre dem til militære. Slik innlemming krever etter folkeretten at personene ikles uniform, at de gis opplæring i krigens folkerett og at de underlegges et militært kommando- og disiplinærsystem. Som lovlig stridende kan de ikke straffes for å delta i krigen, og de oppnår rett på krigsfangestatus. Dette personellet vil da kunne utøve alle oppgaver for Forsvaret.

Når det gjelder håndtering av sivile følgeskader må risikoen for følgeskade vurderes konkret ved ulike former for sivil støtte til Forsvaret, og nødvendige tiltak må iverksettes for å håndtere risikoen. Eksempler på tiltak for å redusere risiko for følgeskade er alt fra å sikre tilgang til nødvendige tilfluktsrom, levere ut personlig beskyttelsesutstyr som hjelm og splintvest, til et bevisst forhold til hvor, eller hvor lenge, man lar sivile oppholde seg på eller i nærhet av militære mål.