2 Nærmere om de enkelte bestemmelsene i konvensjonen

Fortalen viser bl.a. til Europarådets konvensjon om menneskerettighetene og de grunnleggende friheter. Videre viser den til Europarådets biomedisinkonvensjon og dens tilleggsprotokoll om transplantasjon av menneskeorganer og menneskevev. Det tas også hensyn til protokollen om å hindre, bekjempe og straffe handel med mennesker, særlig kvinner og barn, til FN-konvensjonen mot grenseoverskridende organisert kriminalitet og Europarådets konvensjon om tiltak mot menneskehandel. Fortalen presiserer at organhandel krenker menneskets verdighet og retten til liv, og utgjør en alvorlig trussel mot folkehelsen.

Artikkel 1 fastsetter at formålet med konvensjonen er å forebygge og bekjempe organhandel ved å gi bestemmelser om kriminalisering av visse handlinger og å beskytte rettighetene til ofre for organhandel. Det skal legges til rette for samarbeid mot organhandel på nasjonalt og internasjonalt nivå. Det skal dessuten opprettes en egen oppfølgingsmekanisme for å sikre at partene gjennomfører konvensjonens bestemmelser på en effektiv måte.

Artikkel 2 angir konvensjonens virkeområde. Konvensjonen får anvendelse på handel med organer til transplantasjon eller andre formål samt andre former for ulovlig uttak og ulovlig innsetting. Med «organhandel» menes all ulovlig virksomhet forbundet med organer som omhandlet i artikkel 4 (1) og artikkel 5, 7, 8 og 9. «Organhandel» vil omfatte ulovlig uttak av organer, bruk av organer uttatt på ulovlig vis, ulovlig forsøk på verving, ulovlig rekruttering og tilbud og anmodning om utilbørlige fordeler. Definisjonen omfatter også klargjøring, preservering, lagring, transport, overføring, mottak, innførsel og utførsel av organer på ulovlig vis til innsetting eller andre formål og forsettlig medvirkning til og forsøk på handlinger som er straffbare etter konvensjonen.

«Organ» defineres som en differensiert del av menneskekroppen som består av forskjellige vev som opprettholder dets struktur, blodforsyning og evne til å utvikle fysiologiske funksjoner med en betydelig grad av autonomi. En del av et organ anses også som et organ dersom den skal benyttes til samme formål som det hele organet og opprettholder kravene til struktur og blodforsyning, jf. artikkel 2.

Artikkel 3 bestemmer at forpliktelsene etter konvensjonen skal gjennomføres uten forskjellsbehandling på noe grunnlag slik som kjønn, rase, hudfarge, språk, alder, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, tilknytning til en nasjonal minoritet, formue, fødsel, seksuell legning, helsetilstand eller funksjonshemming. Dette gjelder særlig for tiltak for å verne og fremme ofrenes rettigheter.

Artikkel 4 nr. 1 a) pålegger statene ved lovgivning eller på annen måte å treffe de tiltak som er nødvendige for at det etter nasjonal lovgivning gjøres straffbart å ta ut organer av levende eller avdøde donorer, dersom uttak skjer uten samtykke. Det skal alltid være straffbart å ta organ fra en levende donor uten et frivillig, informert og uttrykkelig samtykke. Videre skal uttak fra en avdød som skjer uten at det er tillatt etter nasjonal lovgivning, være straffbart.

Uttak skal også være straffbart når donor eller en tredjemann er blitt tilbudt, eller har mottatt, økonomisk vinning eller tilsvarende fordel, jf. artikkel 4 nr. 1 bokstavene b og c. Forbudet mot økonomisk vinning eller tilsvarende fordel omfatter likevel ikke erstatning for inntektstap og dekning av utgifter i forbindelse med donasjonen, jf. artikkel 4 nr. 3.

Statene kan ta forbehold mot å anvende nr. 1 bokstav a).

Statene skal i tillegg vurdere å sette i verk nødvendige tiltak for å gjøre straffbart forsettlig uttak av organer utenfor rammen av det nasjonale transplantasjonssystemet eller i strid med vesentlige prinsipper i nasjonale lover eller forskrifter om transplantasjon. Dersom forsettlig uttak av organer utenfor den organisatoriske rammen av det nasjonale transplantasjonssystemet, eller i strid med vesentlige prinsipper i nasjonale lover eller forskrifter om transplantasjon, gjøres straffbare, skal statene bestrebe seg på å også gjøre følgende artikler gjeldende for handlingene, jf. artikkel 4 nr. 4:

• 9 (medvirkning og forsøk),

• 10 (jurisdiksjon),

• 11 (juridiske personers ansvar),

• 12 (straffereaksjoner og tiltak),

• 13 (skjerpende omstendigheter),

• 14 (tidligere domfellelser),

• 15 (innledning og videreføring av rettergang),

• 16 (strafferettslig etterforskning),

• 17 (internasjonalt samarbeid),

• 18 (beskyttelse av ofre),

• 19 (ofres stilling ved straffeforfølgning),

• 20 (beskyttelse av vitner),

• 21 (beskyttelsestiltak på nasjonalt plan) og

• 22 (beskyttelsestiltak på internasjonalt plan).

Det følger av artikkel 5 at statene skal gjøre forsettlig bruk av organer som er tatt ut på ulovlig vis straffbart.

Av artikkel 6 følger det at statene skal vurdere å treffe nødvendige tiltak for å fastsette at det etter nasjonal lovgivning er straffbart å innsette organer når dette skjer utenfor det nasjonale transplantasjonssystemet eller er i strid med vesentlige prinsipper i nasjonal transplantasjonslovgivning. Dersom slike handlinger gjøres straffbare, skal statene bestrebe seg på også å gjøre artiklene 9 til 22 gjeldende for handlingene.

Artikkel 7 bestemmer at hver part ved lovgivning eller på annen måte skal treffe tiltak som er nødvendige for å fastsette at det etter nasjonal lovgivning er straffbart å forsettlig forsøke å verve og rekruttere av organdonorer og organmottakere med sikte på økonomisk vinning eller tilsvarende fordel for den som forsøker å verve eller rekruttere, eller for tredjemann. Det skal være straffbart å forsettlig gi løfte om, tilby eller gi en utilbørlig fordel til helsepersonell, offentlige tjenestemenn eller personer som arbeider for enheter i privat sektor, for at disse ulovlig skal ta ut eller sette inn et organ eller legge til rette for en slik handling, jf. artikkel 7 nr. 2. Videre skal det gjøres straffbart for helsepersonell, offentlig tjenestemann og personer som leder eller arbeider for enheter i privat sektor, å fortsettlig anmode om eller motta utilbørlig fordel for å ta ut eller sette inn et organ på en måte som skal være straffbar etter konvensjonen eller å legge til rette for en slik handling, jf. artikkel 7 nr. 3.

Artikkel 8 bestemmer at hver part ved lovgivning eller på annen måte skal treffe tiltak som er nødvendige for å fastsette at det etter nasjonal lovgivning er straffbart forsettlig å klargjøre, preservere, lagre, transportere, overføre, motta, innføre og utføre organer som er tatt ut på ulovlig vis.

Artikkel 9 angir at hver part ved lovgivning eller på annen måte skal treffe tiltak som er nødvendige for å fastsette at forsettlig medvirkning til handlinger som er omfattet skal være straffbare. Det samme gjelder forsettlig forsøk på slike handlinger.

Artikkel 10 angir at hver part ved lovgivning eller på annen måte skal treffe de tiltak som er nødvendige for å etablere jurisdiksjon for en handling fastsatt som straffbart i samsvar med konvensjonen, når handlingen er begått på partens territorium. Statene skal etablere jurisdiksjon for handlinger som er begått på statens territorium, om bord i et skip som fører statens flagg, om bord på luftfartøy som er registrert etter statens lovgivning, av statens borgere eller av en person som vanligvis er bosatt på statens territorium, jf. artikkel 10 nr. 1. Statene skal videre bestrebe seg på å etablere jurisdiksjon for handlinger som er begått mot en av dens borgere eller mot en person som til vanlig er bosatt på dens territorium, jf. artikkel 10 nr. 2.

Hver part skal etablere jurisdiksjon og sikre at statene kan straffe ulovlig organhandel uansett hvor i verden handlingen har funnet sted. Handlingene skal også kunne straffes uavhengig av om de er begått av egne borgere eller utenlandske borgere. Statene skal sikre at det kan reises offentlig påtale overfor egne borgere og personer som vanligvis er bosatt på statens territorium, uavhengig av om det foreligger en anmeldelse fra offeret for handlingen eller en meddelelse om straffeforfølgning fra staten der handlingen ble begått, jf. artikkel 10 nr. 4. Statene skal også sikre jurisdiksjon for tilfeller der den angivelige gjerningspersonen oppholder seg på statens territorium, men ikke kan utleveres, jf. artikkel 10 nr. 6. Dersom flere enn én stat gjør krav på jurisdiksjon, skal de berørte statene, dersom det er hensiktsmessig, holde samråd med sikte på å avgjøre hvilken jurisdiksjon som er best egnet til å gjennomføre straffeforfølgningen, jf. artikkel 10 nr. 7.

Av artikkel 11 nr. 1 følger det at virksomheter (juridiske personer) i visse tilfeller skal kunne holdes ansvarlige for handlinger som skal være straffbare etter konvensjonen, når handlingen er begått til fordel for virksomheten av en fysisk person. Dette gjelder når den fysiske personen har en ledende stilling i virksomheten enten med fullmakt til å representere virksomheten, myndighet til å treffe beslutninger på vegne av virksomheten eller myndighet til å utøve kontroll i virksomheten. Virksomheter skal også kunne holdes ansvarlige når manglende tilsyn eller kontroll har gjort det mulig for andre ansatte å utføre denne typen handlinger, jf. artikkel 11 nr. 2. Virksomhetens ansvar kan være strafferettslig, sivilrettslig eller forvaltningsrettslig, jf. artikkel 11 nr. 3.

Artikkel 12 nr. 1 fastsetter at statene ved lovgivning eller på annen måte skal treffe de tiltak som er nødvendige for å sikre at handlinger fastsatt som straffbare etter konvensjonen, kan straffes med effektive, forholdsmessige og preventive straffereaksjoner. Forsettlig uttak av organer uten frivillig, informert og uttrykkelig samtykke eller uten at uttak fra avdød er tillatt etter nasjonal lovgivning, skal medføre frihetsstraff som kan gi grunnlag for utlevering. Dette samme gjelder dersom uttaket har gitt økonomisk vinning etter artikkel 4 nr. 1 bokstav b og c. Det gjelder også for bruk av organer som er tatt ut på ulovlig vis, ulovlig forsøk på verving, ulovlig rekruttering samt tilbud og anmodning om utilbørlige fordeler. Det gjelder videre for klargjøring, oppbevaring, lagring, transport, overføring, mottak, innførsel og utførsel av organer uttatt på ulovlig vis og forsettlig medvirkning til og forsøk på handlinger som skal være straffbare etter konvensjonen.

Statene skal sørge for at virksomheter (juridiske personer) som skal holdes ansvarlige etter konvensjonen, underlegges effektive, forholdsmessige og preventive reaksjoner, jf. artikkel 12 nr. 2. Dette kan blant annet være økonomiske sanksjoner, midlertidig eller varig forbud mot å drive næringsvirksomhet, rettslig tilsyn eller rettslig avgjørelse om tvungen avvikling. Det skal være adgang til beslag og inndragning av utbytte fra handlinger som skal være straffbare etter konvensjonen, eller formuesgoder av en verdi som svarer til utbyttet, jf. artikkel 12 nr. 3. Det skal videre være adgang til midlertidig eller varig stengning av en virksomhet som er benyttet til å utføre en handling som skal være straffbar etter konvensjonen. Det gjelder likevel ikke for rettighetene til godtroende tredjemenn. Det skal også være adgang til å ilegge gjerningspersonen midlertidig eller permanent forbud mot å utøve yrkesvirksomhet som er relevant for utøvelsen av en handling som skal være straffbar etter konvensjonen.

Etter artikkel 13 skal statene ved lovgivning eller på annen måte treffe de tiltak som er nødvendige for å sikre at følgende forhold betraktes som skjerpende ved fastsettelsen av straffereaksjoner for handlinger som skal være straffbare etter konvensjonen:

• at handlingen har voldt offerets død eller påført offeret vesentlig fysisk eller psykisk skade,

• at handlingen ble begått av noen som misbrukte sin stilling,

• at handlingen ble begått innenfor rammen av en kriminell organisasjon,

• at gjerningspersonen tidligere er domfelt for handlinger som skal være straffbare etter konvensjonen, og

• at handlingen ble begått mot et barn eller en særlig sårbar person.

Artikkel 14 pålegger statene å sørge for at det ved fastsettelsen av straffereaksjonen kan legges vekt på endelige dommer som er avsagt av en annen konvensjonspart.

Av artikkel 15 fremgår det at statene skal sørge for at etterforskning og straffeforfølgning ikke forutsetter at det foreligger en anmeldelse. Rettergangen skal kunne fortsette selv om en anmeldelse trekkes tilbake.

Artikkel 16 fastsetter at statene skal sikre effektivitet i strafferettslig etterforskning og straffeforfølgning av handlinger som skal være straffbare etter konvensjonen.

Statene skal, så langt det er mulig, samarbeide om etterforskning og straffeforfølgning, jf. artikkel 17 nr. 1 og 17 nr. 2. Artikkel 17 nr. 3 bestemmer at konvensjonen kan benyttes som rettslig grunnlag for utlevering eller gjensidig rettslig hjelp i straffesaker.

Etter artikkel 18 skal statene iverksette tiltak for å beskytte rettighetene og interessene til ofre for organhandel. Statene skal særlig:

• sikre at ofre har tilgang til opplysninger som er relevante for saken deres, og som er nødvendige for å beskytte deres helse og andre berørte rettigheter,

• bistå ofre med deres fysiske, psykologiske og sosiale restitusjon og

• sørge for at nasjonal lovgivning sikrer ofre rett til erstatning fra gjerningspersonene.

Etter artikkel 19 skal statene sikre at ofrenes rettigheter og interesser beskyttes i alle stadier av utenrettslig etterforskning og straffeforfølgning. Statene skal særlig sikre at:

• ofre får informasjon om sine rettigheter, tilgjengelige tjenester, sin rolle i saken og om hvilket utfall saken får for dem. Ofre skal også, dersom de ber om det, få informasjon om oppfølging av anmeldelsen, siktelsen og status for straffeforfølgningen. Dette gjelder likevel ikke dersom dette kan ha negativ innvirkning på behandlingen av saken.

• det legges til rette for at ofre, i samsvar med nasjonale regler for rettergang, kan bli avhørt og legge fram bevismateriale. Det skal videre legges til rette for at ofre får lagt fram sine synspunkter, behov og bekymringer, enten direkte eller gjennom et mellomledd og at det blir tatt hensyn til dem.

• ofre får hensiktsmessige støttetjenester slik at deres rettigheter og interesser blir lagt fram på forsvarlig vis og tatt hensyn til.

• det treffes effektive tiltak for ofres og familiemedlemmers sikkerhet mot trusler og represalier.

Statene skal sørge for at ofre fra den første gangen de har kontakt med kompetent myndighet, har tilgang til informasjon om relevante rettslige og forvaltningsrettslige prosedyrer.

Statene skal påse at ofre, når de kan ha status som part i straffeforfølgningen, har tilgang til rettshjelp i samsvar med nasjonal lovgivning.

Staten skal sikre at ofre for en handling som skal være straffbar etter konvensjonen, som er begått på territoriet til en annen stat enn den de er bosatt i, kan anmelde forholdet til kompetent myndighet i bostedsstaten.

Staten skal sikre at grupper, stiftelser, sammenslutninger eller statlige eller ikke-statlige organisasjoner, kan bistå og støtte ofre som samtykker til det, under straffeforfølgningen.

Artikkel 20 sier at statene skal sørge for effektiv beskyttelse mot mulige represalier eller trusler når vitner avgir forklaring om forhold som skal være straffbare etter konvensjonen, og ved behov også for deres slektninger eller andre personer som står dem nær. Det samme gjelder for ofre i den utstrekning de er vitner. Beskyttelsen skal gis innenfor rammen av de midlene staten har til rådighet, og i samsvar med vilkår fastsatt i nasjonal lovgivning.

Etter artikkel 21 skal statene sikre:

• at det finnes et åpent og oversiktlig nasjonalt system for transplantasjon av organer.

• pasienter rettferdig tilgang til transplantasjonstjenester.

• at alle relevante myndigheter samarbeider om tilstrekkelig innsamling, analyse og utveksling av opplysninger om handlinger som skal være straffbare etter konvensjonen.

Statene skal, ved behov, sette i verk tiltak for å gi helsepersonell og berørte tjenestemenn informasjon om forebygging og bekjempelse av organhandel eller styrke deres opplæring.

Statene skal, ved behov, fremme kampanjer for å bevisstgjøre allmennheten om farene ved organhandel og om at slik handel er ulovlig.

Statene skal forby annonsering av behov for organer eller tilgang til organer når dette gjøres med sikte på å tilby eller søke å oppnå økonomisk vinning eller tilsvarende fordel.

Av artikkel 22 følger der at statene skal, så langt det er mulig, samarbeide internasjonalt for å forebygge organhandel. Statene skal på anmodning avgi rapport til partskomiteen om antallet tilfeller av organhandel på sine territorier og utpeke et nasjonalt kontaktpunkt for utveksling av opplysninger om organhandel.

Artiklene 23-24 fastsetter at det skal opprettes en partskomité med bl.a. representanter for konvensjonsstatene, som skal overvåke gjennomføringen av konvensjonen.

I artikkel 25 slås det fast at partskomiteen ved overvåkningen av gjennomføringen av konvensjonen bl.a. skal legge til rette for innsamling, analyse og utveksling av opplysninger, erfaring og god praksis mellom statene, for å styrke deres evne til å forebygge og bekjempe organhandel. Komiteen skal videre, dersom det er relevant, legge til rette for effektiv bruk og gjennomføring av konvensjonen, særlig ved å påvise eventuelle problemer som kan oppstå, og virkningen av eventuelle erklæringer eller forbehold som er avgitt etter konvensjonen. Komiteen skal også gi uttrykk for sin oppfatning i ethvert spørsmål om anvendelsen av konvensjonen, og legge til rette for utveksling av opplysninger om rettslig, politisk eller teknologisk utvikling av betydning og gi særskilte anbefalinger til partene med hensyn til gjennomføringen av konvensjonen.

Av artikkel 26 følger det at konvensjonen ikke berører rettigheter og forpliktelser som følger av andre internasjonale avtaler. Konvensjonspartene kan inngå avtaler som utfyller eller styrker bestemmelsene i konvensjonen eller letter gjennomføringen av konvensjonens prinsipper.

Artikkel 27 regulerer prosedyrer for å endre konvensjonen. Europarådets Ministerkomité skal vurdere endringsforslag og kan, etter samråd med de konvensjonspartene som ikke er medlemmer av Europarådet, vedta endringsforslag med 2/3 flertall. Teksten til alle endringer vedtatt av Ministerkomiteen skal oversendes partene for godkjenning.

Artikkel 28 fastslår at konvensjonen er åpen for undertegning for Europarådets medlemsstater, EU og ikke-medlemsstater som har observatørstatus i Europarådet og enhver annen ikke-medlemsstat etter invitasjon fra Ministerkomiteen. Konvensjon skal ratifiseres, godtas eller godkjennes. Den trer i kraft på den første dag i den måneden som følger etter utløpet av et tidsrom på tre måneder regnet fra den dato fem stater (derav minst tre som er medlemmer av Europarådet), har gitt sitt samtykke til å være bundet av konvensjonen.

Etter artikkel 29 kan statene ved undertegning eller ratifikasjon oppgi de territorier konvensjonen skal få anvendelse på.

Artikkel 30 fastsetter at statene kan ta forbehold om at de, i unntakstilfeller og i samsvar med hensiktsmessige garantier eller nasjonale samtykkebestemmelser, ikke vil straffe uttak av organ fra levende donor selv om dette skjer uten et frivillig, uttrykkelig og informert samtykke.

Statene kan videre ta forbehold om at de ikke vil straffe forsettlige forsøk på nærmere angitte handlinger, jf. artikkel 9 nr. 3.

Statene kan også ta forbehold om å ikke etablere jurisdiksjon i nærmere angitte situasjoner, jf. artikkel 10 nr. 3 og 5.

Etter artikkel 31 skal partskomiteen i nært samarbeid med Europarådets styringskomité for strafferettslige spørsmål, kriminologi og fengselssaker (CDPD) og andre av Europarådets relevante mellomstatlige og vitenskapelige komiteer, følge opp anvendelsen av konvensjonen og om nødvendig legge til rette for en minnelig løsning på alle vanskeligheter forbundet med anvendelsen av konvensjonen.

Artikkel 32 bestemmer at en part når som helst kan si opp konvensjonen ved underretning til Europarådets generalsekretær. Oppsigelsen får virkning på den første dagen i måneden som følger etter utløpet av et tidsrom på tre måneder regnet fra den dato generalsekretæren mottok underretningen.