Del 1
Alminnelige motiver

1 Innledning, sammendrag og veiledning

1.1 INNLEDNING

Banklovkommisjonen fremlegger med dette sin første utredning. Utredningen inneholder utkast til lov om finansavtaler og finansoppdrag, samt alminnelige og spesielle motiver til lovutkastet. Gjeldende lovgivning inneholder i liten grad privatrettslige særregler for finansavtaler og finansoppdrag. Innenfor dette rettsområdet representerer derfor kommisjonens lovutkast forslag til helt ny lovgivning.

Lovgivningen om finansinstitusjoners etablering, virksomhet og styring går derimot relativt langt tilbake i tid. Sparebankene har vært lovregulert siden 1824, forretningsbankene siden 1920-årene, finansieringsforetak siden 1976 og forsikringsselskaper siden 1911. Gjeldende banklover er fra 1961, mens gjeldende lover for finansieringsforetak og forsikringsselskaper er fra 1988. I tillegg gir finansinstitusjonsloven av 1988 viktige bestemmelser for alle typer finansinstitusjoner. Det er i de senere år ved flere anledninger gjort endringer i lovene. Blant annet er det i finansinstitusjonsloven tatt inn bestemmelser om finanskonsern. En rekke av endringene representerer tilpasning av norske bestemmelser til internasjonale standarder, herunder EU direktiver omfattet av EØS-avtalen. Mye av regelverket for finansinstitusjoner er forøvrig kommet til uttrykk i forskrifter hjemlet i lovene.

I årene 1984-1988 ble penge- og kredittreguleringen i medhold av penge- og kredittloven av 1965 avviklet suksessivt. Lavrentepolitikken som var blitt ført gjennom hele etterkrigstiden, ble imidlertid ikke oppgitt parallelt med dereguleringen. Etterspørselen av kreditt var meget stor og skattesystemet stimulerte etterspørselen ytterligere. Utlånsøkningen ble i stor grad finansiert gjennom opplåning i utlandet og fra 1986 ved en omfattende sentralbankfinansiering.

Innstramming i norsk økonomi ble foretatt fra 1987. En rekke næringsdrivende og private fikk betydelige betalingsproblemer. Eiendomspriser m.v. som hadde blitt presset opp ved den sterke innenlandske etterspørsel, falt sterkt, og lån ytet av finansinstitusjoner under utlånsboomen i midten av 1980-årene viste seg i mange tilfeller å være utilstrekkelig sikret.

Samtidig med at bankene og andre finansinstitusjoner opplevde store tap på utlånsporteføljen, ble det innført nye regler om ansvarlig kapital og avskrivning av utlån. Tapsutviklingen forverret kapitalsituasjonen i en rekke banker, og bankenes egne sikringsfond var i denne situasjon ikke tilstrekkelige til å møte problemene. I 1991 ble Statens Banksikringsfond etablert. Dette fondet og Statens Bankinvesteringsfond som ble opprettet noe senere samme år, tilførte en rekke banker betydelig ansvarlig kapital i form av lån og egenkapital. Dette medførte blant annet at disse fond overtok aksjemajoriteten i landets største forretningsbanker. Bankkrisen er nærmere behandlet i NOU 1992:30 Bankkrisen, i St.meld. nr. 39 (1993-94) Bankkrisen og utviklingen i den norske banknæringen og i Innst. S nr. 213 (1993-94). Dessuten omtales disse forhold i flere av de senere års nasjonalbudsjetter og reviderte nasjonalbudsjetter.

I 1985 ble tilsynet for banker, forsikringsselskaper og meglere m.fl. slått sammen i én tilsynsenhet, Kredittilsynet. Gjennom de senere år er tilsynets kapasitet og kompetanse blitt gradvis utbygget.

Fra 1988 har lovgivningen for finansinstitusjoner gjennomgått omfattende revisjoner. I 1988 ble det gitt en ny lov om forsikringsvirksomhet som erstattet forsikringsselskapsloven av 1911. Lov om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner (finansinstitusjonsloven) som ble vedtatt samtidig (1988), innebar en delvis felles kodifisering av en del sentrale regler for alle finansinstitusjoner, herunder for forsikrings- og holdingselskaper. Loven er senere bygget ut og harmonisert med EU direktiver om bankvirksomhet.

Med utgangspunkt i denne loven er det innført nye og mer hensiktsmessige krav til ansvarlig kapital for alle finansinstitusjoner - herunder for banker, forsikrings- og holdingselskaper - basert på et risikoveid beregningsgrunnlag. Forsikringsselskapene er i tillegg til slike krav, basert på kredittrisikoen på aktivasiden, også underlagt særskilte kapitalkrav relatert til den risiko selskapene påtar seg ved sin forsikringsvirksomhet, slik som underwriting risks etc. Disse to kapitalkravene for forsikring - for henholdsvis kredittrisiko og forsikringsrisiko - er kummulative.

Videre er det gitt hjemmel til å fastsette grenser for største kreditt til enkeltkunder for alle finansinstitusjoner. Regler om dette vil bli fastsatt i nær fremtid. Tidligere gjaldt regler som begrenset størrelsen av enkeltengasjementer bare for banker.

Det er også innført krav om eierspredning som i utgangspunktet begrenser adgangen til eierandel i finansinstitusjoner til 10 pst. Norske og utenlandske finansinstitusjoner kan likevel ha datterselskaper i Norge. Datterselskaper av norske finansinstitusjoner skal som hovedregel være heleide av finansinstitusjonen.

Det er innført ny lovgivning om finanskonsern og gitt regler om regnskapsmessig konsolidering for alle typer finansinstitusjoner i finanskonsern, herunder for forsikrings- og holdingselskaper.

Lovrevisjonene i de senere år har i mindre grad berørt spare- og forretningsbanklovene av 1961.

Banklovkommisjonen ble satt ned i 1990 blant annet for å foreta en mer fullstendig modernisering, samordning og revisjon av bank- og finanslovgivningen. Kommisjonen er senere blitt bedt om også å ta med forsikringsvirksomhetloven i dette reformarbeidet. Kommisjonen vil komme tilbake med et slikt samlet opplegg for institusjonslovgivningen senere. I denne sammenheng vil kommisjonen også behandle den offentligrettslige regulering av betalingsformidling, dvs. spørsmål om vilkår for å drive kontroll med betalings- og kontokortsystemer. Finansdepartementet har bedt kommisjonen særskilt å utarbeide forslag til regler om sikringsfond m.v. Kommisjonen vil avgi en egen utredning om dette.

I tillegg hører det under Banklovkommisjonens mandat å utvikle ny kontraktslovgivning om finanstjenester. Dette er temaet for denne utredningen. Kommisjonen vil i denne sammenheng nevne at på mange sektorer i samfunnet er det i de senere år utviklet kontraktslovgivning, blant annet for å verne forbrukere. I EU-retten er behovet for forbrukerbeskyttende lovgivning anerkjent, jf. Romatraktatens art. 100 a. Også på finansrettens område er det behov for kontraktsrettslig lovgivning.

Først da arbeidet med denne utredningen nærmest var avsluttet, var det klart at Norges Postbank og Postgiro skulle slås sammen og at Postbanken skulle være navnet på denne nye enheten. I lovteksten og motivene er det nye navnet på enheten ikke innarbeidet.

1.2 SAMMENDRAG

Lovutkastet fra Banklovkommisjonen som er tatt inn i denne utredningen, regulerer sentrale kontraktstyper som finansinstitusjoner og visse andre foretak, herunder statsbanker, tilbyr publikum. Loven foreslås å ha et generelt virkeområde, men enkelte regler er begrenset til bare å gjelde i forbrukerforhold. Mellom finansinstitusjoner og lignende institusjoner vil imidlertid bestemmelsene i lovutkastet ikke gjelde. Reglene foreslås ufravikelige i forbrukerforhold og i hovedsak fravikelige i forhold til næringsdrivende.

I kapittel 1, alminnelige bestemmelser, foreslås blant annet regler om lovvalg og verneting, samt om voldgift og nemndbehandling. Kapittelet inneholder også bestemmelser om institusjonenes plikt til å slette pantheftelser, og frigi annen sikkerhet når fordringen er innfridd eller bortfalt.

kapittel 2 har regler om innskuddskonto og betalingsoppdrag. Grunnen til at kommisjonen har foreslått regler om innskudd og betalingstjenester i ett og samme kapittel, er at hovedtyngden av betalingsoppdrag utføres med basis i innskuddskonti. Ulike typer lønnskonti, driftskonti og lignende brukskonti inntar i dag dessuten en dominerende stilling i bankenes kontomasse i forhold til de mer tradisjonelle sparekonti. kapittel 3 inneholder regler om institusjonenes kredittkontrakter; dvs. låneavtaler og i en viss utstrekning institusjonsgarantier. kapittel 4 regulerer privatkausjoner. Kapitlene 5 og 6 har bestemmelser om megler-, agent- og rådgivningsoppdrag på finanssektorens område.

De kontraktstyper kommisjonen foreslår lovregulert, er i dag i all hovedsak ikke regulert av lov. Institusjonenes standardkontrakter har rådet grunnen. Lovutkastet tar sikte på å gjøre kontraktsforholdene mellom institusjonene og kundene tydeligere, mer balanserte og rimeligere. Ved utforming av reglene har kommisjonen ikke lagt ensidig vekt på hensynet til forbrukerne, men har vært opptatt av at reglene ikke skal være til hinder for at institusjonene kan drive effektivt og med sunn økonomi. Lovutkastet er søkt harmonert med aktuelle EØS-regler.

I hovedsak står det en samlet kommisjon bak de lovforslag kommisjonen foreslår. På flere områder foreligger likevel dissenser og særuttalelser. En samlet oversikt over dissensene er tatt inn i alminnelige motiver kapittel 1.3 leserveiledning - dissenser; se også kapittel 3 behovet for ny lovgivning. I sammendraget her omtales ikke mindretallsforslag.

Lovutkastet inneholder i første rekke regler av privatrettslig art, men flere av reglene har i større eller mindre grad også en offentligrettslig side. Regler om institusjonenes organisering, virksomhet m.v. vil kommisjonen som nevnt komme tilbake til i en senere utredning.

Kommisjonen foreslår at institusjonene ikke skal kunne avvise et innskudd eller et betalingsoppdrag uten saklig grunn.

For alle de kontraktstyper lovutkastet gjelder for, foreslås regler om at institusjonene før avtale inngås skal gi kundene skriftlige opplysninger om sentrale vilkår i avtalene. Hensikten med disse regler er å gi kundene økt innsikt - før de binder seg - om hva en avtale vil innebære. Videre vil en stor grad av standardisering forenkle kundenes muligheter til å sammenligne tilbud fra ulike institusjoner. For innskudd, betalingsoppdrag og låneavtaler er det f.eks. stilt spesifiserte krav til opplysninger om tjenestenes priser. Det er også lagt vekt på at det skal gis opplysninger dersom avtalen inneholder vilkår som begrenser adgangen for kunden til å avvikle kontraktsforholdet. For avtaler om innskudd, betalingsoppdrag og kausjon skal sentrale risikoaspekter ved avtalene opplyses.

Når det gjelder selve avtalene, skal disse være skriftlige; for kausjonsavtaler er dette foreslått som et gyldighetsvilkår. De opplysninger som er gitt før inngåelsen, regnes som en del av avtalens innhold. For øvrig kreves det at selve avtalene inneholder visse opplysninger. For kausjonsavtaler er det et gyldighetskrav at avtalen spesifiserer kausjonskravets størrelse eller det høyeste beløp kausjonen skal sikre (spesialitetsprinsipp).

Kommisjonen foreslår begrensninger i institusjonenes adgang til ensidig å endre avtalene. Dette er dels gjort ved å legge visse begrensninger i adgangen til å si opp avtalen, dels ved frister for institusjonenes oppsigelser. Endelig er institusjonenes adgang til å ta inn forbehold i avtalene om ensidig å kunne endre avtalene begrenset. Når det gjelder kausjonsavtaler, er adgangen til å ta forbehold om ensidig å endre kausjonsavtalen avskåret. Endring av låneavtalen til kausjonistens skade har i utganspunktet heller ingen virkning for kausjonistens ansvar.

Lovforslaget inneholder videre restriksjoner på institusjonenes adgang til å heve avtaler. Låneavtaler og institusjonsgarantier for lån til forbruker kan bare heves når nærmere fastsatte kvalifiserte begivenheter inntreffer. Selvskyldnerkausjonsansvaret foreslås avskaffet i forbrukerforhold, noe som også vil medføre at slike kausjoner ikke lenger vil kunne være eksigible (dvs. tvangsfullbyrdes uten søksmål). Videre foreslås den deklaratoriske (fravikelige) hovedregel om simpelt kausjonsansvar erstattet med lovbestemte forfallsregler som fastlegger hvilke rettslige skritt långiveren må ta mot låntakeren før kausjonsansvaret kan gjøres gjeldende. Endelig foreslår kommisjonen begrensninger i adgangen til å heve en avtale med grunnlag i at en annen avtale er misligholdt (cross-default).

Kommisjonen foreslår at vederlag for avvikling av avtale om innskuddskonto, betalingsoppdrag og låneavtaler ikke skal kunne overstige de kostnader institusjonen har ved avviklingen. Dersom kunden vil avslutte avtaleforholdet etter en ikke uvesentlig endring av vilkårene til kundens skade, vil institusjonen være avskåret fra å kreve avviklingsgebyr. Disse regler er gitt blant annet for å hindre innelåsing av kunder.

Når det gjelder kausjonsavtaler, har kommisjonen foreslått viktige regler om institusjonenes plikt til å varsle om sentrale begivenheter vedrørende hovedforholdet. Kausjonisten skal varsles ved låntakerens mislighold, ved antesipert mislighold av kvalifisert grad, ved bortfall av forutsatt pant eller annen sikkerhet, ved avtale om betalingsutsettelse, ved låntakerens død og ved insolvensbehandling.

For bruk av konto og betalingstjenester er det blant annet nedfelt regler om faste betalingsoppdrag og avtale om belastningsfullmakt (autogiro). Regler om renteberegning ved godskrivning og belastning av konto er utformet med sikte på i hovedsak å eliminere institusjonenes muligheter til å oppnå såkalte float-inntekter. Kommisjonen foreslår en hovedregel som forbyr institusjonene å motregne i innskuddskonto, med unntak for sparekonto i tilfelle insolvensbehandling etter konkurslovens regler.

Lovutkastet inneholder regler om feilaktige godskrivninger av konto, samt om belastninger som skyldes feil fra institusjonens side eller andres misbruk av konto og betalingskort. Når kontohaveren bestrider å ha ansvar for andres misbruk av konto eller betalingsinstrument, foreslår kommisjonen at institusjonen enten må tilbakeføre beløpet som er belastet - eventuelt etter fradrag av en fastsatt egenandel - eller anlegge søksmål eller bringe saken inn for nemnd godkjent av Kongen.

Et annet område kommisjonen foreslår lovregulert, er institusjonenes ansvar ved forsinkelse av betalingsoppdrag. Videre foreslås presiserende regler i rettsforholdet mellom betaleren og betalingsmottakeren om oppgjørsmåte, betalingssted, betalingsfrist og risiko.

Kommisjonen foreslår at låntakeren alltid skal ha rett til å betale tilbake lånet før forfallstid. Ved slik førtidig tilbakebetaling skal låntakeren bare belastes kostnader for den benyttede kredittid. For fastrentelån kan långiveren likevel kreve dekning av tap av renter eller annet vederlag i bindingsperioden, f.eks. når fall i rentenivået påfører institusjonen slikt tap. Adgangen til å kreve slikt tap dekket skal låntakeren i tilfelle ha fått opplyst om skriftlig før låneavtalen ble inngått. For fastrentelån vil låntakeren ved eventuelt reguleringstidspunkt kunne avslutte låneavtalen uten å måtte betale tapskompensasjon. For å sikre at denne retten blir reell, foreslår kommisjonen særlige varslingsregler forut for slike reguleringer.

Kommisjonen foreslår forbud mot bruk av veksler og andre skylderklæringer som ved overdragelse eller pantsettelse kan avskjære eller innskrenke forbrukerens rett til å gjøre gjeldende innsigelser eller motkrav på grunn av låneavtalen. Avtalte cut-off klausuler (det vil si vilkår som avskjærer adgang til innsigelser og motkrav) vil i forbrukerforhold ikke ha noen virkning.

Et hovedsyn som kommisjonens regler om kausjon bygger på, er at kausjonistens ansvar skal baseres på den opprinnelige låneavtale. For nedbetalingslån skal kausjonsansvaret trappes ned i samsvar med den opprinnelige nedbetalingsplan. Avtalt betalingsutsettelse vil långiveren selv måtte bære risikoen for. Frigir långiveren sidesikkerheter som kan ha betydning for kausjonistens ansvar, vil dette som hovedregel medføre at kausjonisten vil slippe fri. Dersom låntakeren misligholder lånet og kausjonisten varsles om dette, vil kausjonisten hefte for de misligholdte terminer.

Kommisjonen foreslår regler om kausjonistens rett til å innfri kausjonsansvaret overfor långiveren ved ikke uvesentlig mislighold av låneavtalen. Dersom det foreligger mislighold som gir långiveren rett til å kreve førtidig forfall overfor låntakeren, vil også kausjonisten kunne kreve låntakeren i det omfang kausjonisten har ansvar overfor långiveren.

Når det gjelder kausjonistens ansvar for forsinkelsesrenter og inndrivelseskostnader knyttet til låntakerens mislighold, foreslår kommisjonen regler som begrenser kausjonistens ansvar.

For finans- og forsikringsmegleroppdrag foreslås den ulovfestede standarden god meglerskikk lovfestet. Videre forslås videreført reglene i gjeldende finansinstitusjonslov § 4-2 om omsorgsplikt overfor begge parter. Meglerforetakene vil kunne kreve godtgjørelse fra begge sider i avtaleforholdet. Før partene inngår avtale må imidlertid meglerforetaket opplyse om det vederlag det vil kreve og hvem som skal betale dette.

Kommisjonen foreslår ellers særregler for megling av lån og forsikringer. Når det gjelder megling av lån hvor finansinstitusjoner eller lignende institusjoner er låntaker eller långiver, vil reglene I kapittel 2 og 3 gjelde direkte. I andre tilfeller påligger det meglerforetaket å oppfylle tilsvarende opplysningsplikter som gjelder for finansinstitusjoner før avtaler inngås.

Forsikringsmegleren skal underrette forsikringstakeren dersom forsikringsgiverens evne til å oppfylle pliktene under forsikringen er ukjent eller kan trekkes i tvil. Videre skal forsikringsmegleren bistå forsikringstakeren med å gi riktige og fullstendige svar på forsikringsgiverens spørsmål. Meglerforetaket skal ellers av eget tiltak gi forsikringsgiveren opplysning om særlige forhold som er av vesentlig betydning for selskapets vurdering av risikoen og som meglerforetaket kjenner til. I dag anses forsikringsmegleren for forsikringstakerens representant og medhjelper, og forsikringstakeren blir gjerne identifisert med eventuelle pliktbrudd fra meglerforetakets side overfor forsikringsgiveren. Kommisjonen foreslår endring i dette ved at meglerforetakets forsømmelse av å gi opplysninger om forsikringsforholdet ikke kan gjøres gjeldende av forsikringsgiveren mot sikrede.

Når det gjelder reglene om agent - og rådgivningsoppdrag, har kommisjonen lagt vekt på at kundene skal være klar over hvilken rolle disse har. Finans- og forsikringsagenter skal således forsikre seg om at kunden kjenner til hvilken institusjon representasjonsforholdet omfatter og vil bare kunne kreve vederlag av vedkommende institusjon. Rådgiveren vil bare kunne kreve vederlag fra den klient som har gitt ham oppdraget .

Som nevnt har flere av reglene kommisjonen foreslår en offentligrettslig side. Kommisjonen foreslår I kapittel 7 straff for den som overtrer forbudet mot å utstede veksel eller annen skylderklæring som ved overdragelse eller pantsettelse kan avskjære eller innskrenke låntakerens innsigelser eller motkrav på grunnlag av låneavtalen. Avvisning av innskudd og betalingsoppdrag uten saklig grunn, samt brudd på sentrale bestemmelser om opplysningsplikt, er også foreslått belagt med straff.

1.3 LESERVEILEDNING. DISSENSER

I hovedsak står det en samlet kommisjon bak de lovforslag kommisjonen nå fremlegger. På flere punkter har det likevel ikke vært mulig å finne frem til løsninger som alle kommisjonens 19 medlemmer kunne gi sin tilslutning til.

På de områder det foreligger dissenser mellom medlemmene, er det i motivene brukt formen flertallet og mindretallet. I motivene er det videre angitt hvor mange medlemmer som hører til henholdsvis flertallet og mindretallet, samt hvilke medlemmer dette gjelder.

Det foreligger også noen særuttalelser fra medlemmer. Dette er i motivene angitt som bemerkninger og formen disse medlemmer er benyttet.

Som nevnt i de alminnelige motiver kapittel 2.8, ble spørsmålet om å oppnevne en relativt liten kommisjon med vekt på bankjuridisk kompetanse eller en større kommisjon med politisk og organisasjonsmessig representasjon, vurdert før kommisjonen ble oppnevnt. Valget falt på en større kommisjon med bredt innslag av representanter fra organisasjonene i nærings- og arbeidslivet.

På flere sentrale punkter hvor ikke alle kommisjonens medlemmer har kommet frem til samlede standpunkter, har stemmegivningen fulgt et relativt fast mønster, noe som til dels synes å ha sammenheng med kommisjonens sammensetning. De syv medlemmer som er oppnevnt fra næringen og næringens arbeidstakerorganisasjon (Den norske Bankforening, - Tor Kobberstad, Finansforbundet - Evlyn Raknerud, Finansieringsselskapenes Forening - Frank Myhre, Kredittforetakenes og Hypotekbankenes Forening, som nå er slått sammen med Den norske Bankforening - Rolf A. Skomsvold, Norges Forsikringsforbund - Olav Vannebo, Norges Postbank - Inger E. Prebensen og Sparebankforeningen i Norge - Berit Klemetsen), har på de punkter hvor det ikke er oppnådd enighet blant kommisjonens medlemmer, gjennomgående gått inn for at forholdet ikke skal lovreguleres i det hele tatt eller i en mildere form enn det brukernes representanter har gått inn for.

Ved avlevering av denne utredningen er brukerne av banktjenester representert med fire medlemmer (Forbrukerombudet - Kjersti Graver, Forbrukerrådet - Per Anders Stalheim, Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon - Ragnhild Fusdahl og Næringslivets Hovedorganisasjon - Arnhild Dordi Gjønnes). Disse medlemmer har på de punkter hvor enighet ikke er oppnådd, gått inn for lovregulering eller en strammere lovregulering enn næringens representanter. Etter at Ingeborg Moen Borgerud gikk ut av kommisjonen (se alminnelige motiver kapittel 2.8), har Landsorganisasjonen i Norge ikke vært representert i kommisjonen.

Blant de øvrige åtte medlemmer av kommisjonen er det på de punkter hvor dissenser foreligger enkelte som gjennomgående har støttet enten næringens eller brukernes representanter, mens andre vekselvis har sluttet seg dels til de forslag næringens representanter har samlet seg om og dels de forslag brukernes representanter har gått inn for.

I tabell 1 - Oversikt over dissenser - er i venstre kolonne beskrevet det temaet som medlemmene har ulike syn på. I de to midtkolonnene er det tatt inn hvilke medlemmer som henholdsvis er for å lovregulere det aktuelle forhold og hvilke medlemmer som er mot slik lovregulering. (Når det gjelder spørsmålet om avgrensning av forbrukerbegrepet, er det ikke mulig å gruppere medlemmene på en slik måte og rubrikken mot er derfor ikke utfylt.) Videre er det angitt hvor mange medlemmer som tilhører de ulike grupper. I høyre kolonne er det tatt inn referanser til hvilke kapitler i alminnelige motiver (KAP.) dissensene er nærmere behandlet. Kommisjonen bemerker at dissensene også er behandlet eller omtalt i de spesielle motiver til de paragrafer som dissensene angår. De forskjellige mindretalls lovforslag er også tatt med i selve lovutkastet.

1.4 INTRODUCTION IN ENGLISH

The Banking Law Commission hereby presents Report no.1. The report contains a draft Act relating to financial agreements and transaction orders, as well as general and special comments to the bill. Present legislation contains very few special rules of a private law nature for financial agreements and transaction orders. The Commission's draft therefore represents proposals for a new legislation in this area.

Legislation relative to the establishment of financial institutions and their operation and management, on the other hand, has a relatively long history. Savings banks have been governed by legislation since 1824, commercial banks since the 1920s, finance companies since 1976 and insurance companies since 1911. The existing banking legislation dates from 1961, whereas current regulations relating to finance and insurance companies were adopted in 1988. In addition, the Financial Services Act of 1988 includes important provisions covering all types of financial institutions. Amendments to the legislation have been made on a number of occasions in recent years, for example, the incorporation of provisions relating to financial group of companies in the Financial Services Act. A number of amendments have been made in connection with the harmonisation of Norwegian rules to international standards, including EU directives covered by the EEA Agreement. Many of the rules have been laid down in regulations issued persuant to law.

In the years between 1984-1988 monetary and credit regulations pursuant to the Monetary and Credit Act 1965 were phased out. The low interest rate policy that had been pursued in the post-war period was, however, not abandoned simultaneously. Credit demand was very high and the tax system further stimulated the demand. The increase in lending was largely financed by borrowing abroad and, from 1986, by extensive central bank financing.

Tightening of the Norwegian economy began in 1987. A number of business enterprises and individuals faced considerable payment difficulties. Property prices etc. that had climbed, owing to high domestic demand, fell sharply, and loans extended by financial institutions during the lending boom in the mid-1980s proved in many cases to be insufficiently secured.

In tandem with major losses on lending portfolios incurred by banks and other financial institutions, new rules governing capital and loan write-offs were introduced. A number of banks experienced a deterioration in their capital situation due to the losses, and the banks' own guarantee funds proved insufficient to cope with these problems. As a result, the Government Bank Insurance Fund was established in 1991. This fund, and the Government Bank Investment Fund which was established later in the same year, injected capital into a number of banks in the form of loans and equity. As a result, the funds acquired a majority of the shares in the country's largest commercial banks.

The banking crisis is dealt with in more detail in NOR 1992:30E Report by the Commission on the Banking Crisis, Report no.39 to the Storting (1993-94) the Banking Crisis and Developments in the Norwegian Banking Industry and Report. S no.213 (1993-94). The crisis is also discussed in several national budget reports.

In 1985 supervision of banks, insurance companies and brokers etc. was placed under one supervisory body, the Banking, Insurance and Securities Commission. Over the years, the Commission's capacity and expertise has been gradually expanded.

Since 1988 legislation governing financial institutions has been subject to extensive revisions. In 1988 a new Act relating to insurance activities replaced the Insurance Companies Act of 1911. The Financial Services Act, passed at the same time (1988), entailed to some extent a joint codification of some of the main rules for all financial institutions, including insurance and holding companies. The Act has since been revised and harmonised with EU banking directives.

Based on this Act new capital requirements have been introduced for all financial institutions - including banks, insurance and holding companies - based on a risk-weighted method of calculation. In addition to these requirements based on credit-risk associated with assets, insurance companies are also subject to separate capital requirements related to the risk the companies undertake through insurance activities, such as underwriting risks etc. These two capital requirements for credit-risk and insurance-risk are cumulative.

Moreover, authority has been given to set limits for maximum credit for a singel customer relating to all financial institutions. Relevant regulations will be issued in the near future. Previously, regulations that limited the size of commitments to a single customer have only been laid down for banks. A requirement for spread of ownership has also been introduced which initially limits ownership in financial institutions to 10%. Both Norwegian and foreign financial institutions can, however, have subsidiaries in Norway. As a rule, subsidiaries should be wholly-owned by the financial institution in question.

New legislation has been passed relating to financial group of companies and rules have been introduced governing the consolidation of accounts for all types of financial institutions in a financial group, including insurance and holding companies.

Commercial and savings bank legislation from 1961 has not been significantly affected by the amendments of recent years.

The Banking Law Commission was appointed in 1990 to modernise, coordinate and revise banking and financial legislation. The Commission was asked at a later stage to include insurance legislation in the reform work. An overall plan for legislation pertaining to financial institutions will be submitted by the Commission later. In this context, the Commission will also consider regulations of a public law nature for payment transactions, i.e. concerning the conditions for exercising control of payment and account card systems. The Ministry of Finance has also requested that the Commission should prepare a separate proposal for rules on guarantee funds.

In addition it falls under the mandate of the Banking Law Commission to develop new legislation on financial agreements and transaction orders. This is the subject of this report. The Commission would point out that legislation relative to contracts has been developed in many sectors in recent years, aimed in part at protecting consumers. EU law recognises the need for legal protection of consumers, cf. Article 100a of the Treaty of Rome.

1.5 SUMMARY IN ENGLISH

The Banking Law Commission's draft bill, which this report contains, regulates the main types of contracts offered to the public by financial institutions and certain other enterprises, including state banks. The Act is intended to be generally applicable, but some of its provisions have only a restricted application to consumer contracts. However, the provisions of the bill will not apply to transactions between financial institutions and similar institutions. It is proposed that the provisions are to be mandatory in consumercontracts and on the whole non-mandatory in relation to business enterprises.

Chapter 1, general provisions, proposes rules concerning venue and choice of law and also arbitration and proceedings before a special board. The chapter also contains provisions concerning the institution's obligation to discharge mortgages and to release other security when the debt has been paid or otherwise ceases to be due.

Chapter 2 contains provisions concerning deposit accounts and payment orders. The reason for including deposits and payment services in a single chapter, is that the majority of payment orders are connected with deposits. Various types of salary accounts, operating accounts, and similar accounts now make up a predominant share of the banks' total number of accounts as compared with the more traditional savings accounts. Chapter 3 contains provisions for the institutions' credit contracts, i.e. loan agreements and to some extent guarantees issued by institutions. Chapter 4 regulates sureties. Chapters 5 and 6 contain provisions concerning transaction orders to brokers, agents and financial advisers.

The types of contract that the Commission proposes should be regulated by law are, on the whole, not subject to regulation today. In its area, the institutions' standard contracts have prevailed. The bill aims to make the contractual relationships between the institutions and their customers clearer, better balanced and more fair. In formulating these provisions the Commission has not one-sidedly addressed the interests of the consumers, but has been concerned that the provisions shall not prevent the institutions from operating efficiently and on a sound financial basis. The Commission has sought to harmonise the bill to EEA provisions.

On the whole, the Commission is unanimous about its proposals. In several areas, however, dissents and separate statements have been noted. These have been dealt with in detail in Chapter 1.3 - reader's guide - dissents; cf. also Chapter 3 which discusses the need for new legislation. In this summary minority proposals are not discussed.

The bill primarily contains provisions of a private law nature, but several of the provisions also have to a greater or lesser degree a public law aspect. As previously mentioned, the Commission will revert to the provisions concerning the institutions' organisation, activity etc. in a later report.

The Commission proposes that institutions should not be able to reject a deposit or a payment order without just cause.

For all types of contract to which the bill applies provisions are proposed to the effect that before an agreement is entered into the institutions shall provide the customers with written information concerning essential terms of the agreement. The purpose of these provisions is to give the customers greater insight into what an agreement will entail - before they are bound by it. Moreover, a great degree of standardisation will make it easier for the customers to compare offers from different institutions. For deposits, payment orders, and loan agreements, specific requirements have been imposed in regard to providing information about the cost of such services. It has also been emphasised that information should be provided if the agreement contains terms that restrict the customer's right to terminate the contract. In the case of agreements concerning deposits, payment orders, and suretyship, essential aspects of the risk involved in such agreements shall be brought to the attention of the customers.

Agreements must be in writing. In the case of surety it is proposed that the agreement shall be in writing in order to be valid. The information provided before the conclusion of the agreements shall be deemed to be a part of the agreement. Moreover, the agreements are required to contain specific information. For sureties it is required that the agreement shall specify the amount of the obligation or the highest amount that the surety shall secure (speciality principle).

The Commission proposes restrictions on the institutions' right to amend the agreements unilaterally. This has been done partly by imposing restrictions on the right to terminate the agreements, and partly by introducing a period of notification for such termination. Finally there is restriction on the institutions' right to make reservations in the agreements concerning amending the agreements unilaterally. As regards sureties, the right to make such reservations are totally abolished. Any alteration of a loan agreement to the detriment of the surety will basically have no effect on the surety's liability.

The bill also contains restrictions on the institutions' right to rescind agreements. Loan agreements and institutional guarantees for loans to consumers may only be rescinded on the occurrence of prescribed qualified events. It is proposed in consumer relationships that principal liability on the part of a surety in case of the lenders default shall be abolished, a step that will also entail that such sureties will no longer be directly forceable. It is further proposed that the general rule concerning secondary liability on the part of a surety shall be replaced by statutory rules requiring the lender first to take certain legal steps against the borrower. Finally, the Commission proposes to restrict the right to rescind an agreement on the grounds that another agreement has been breached (cross-default).

The Commission proposes that the charge for terminating deposit accounts, payment orders, and loan agreements shall not exceed the costs incurred by the institution in such cases. If the customer wishes to terminate the agreement after a not inconsiderable alteration of the terms to the customer's detriment, the institution will not be entitled to claim a termination fee. The purpose of these provisions is partly to ensure mobility in the market.

As regards sureties, the Commission has proposed important provisions concerning the institutions' obligation to give notification of crucial events concerning the principal relationship. The surety shall be notified of the borrower's default, any anticipated default of a qualified degree, any discontinuance of a stipulated mortgage or other security, any agreement concerning deferment of payment, the borrower's death, and insolvency proceedings.

As regards the use of an account and payment services rules have been laid down concerning standing orders and agreements concerning debiting authorisation (autogiro). Provisions concerning the calculation of interest on crediting and debiting accounts have been formulated with a view to, on the whole, eliminating the institutions' opportunities to benefit from float income. The Commission proposes a general rule prohibiting set-offs in deposit accounts, with the exception of savings accounts in the case of insolvency proceedings pursuant to the provisions of the Bankruptcy Act.

The bill contains provisions concerning erroneous crediting of accounts, as well as debiting that is due to error on the part of the institution or other persons' misuse of the account and payment card. If an account-holder denies liability for other persons' misuse of the account or payment instrument, the Commission proposes that the institution must either restore the amount debited - possibly after deducting a stipulated fee - or take legal action or bring the case before a special board approved by the King.

Another area for which the Commission proposes regulation is the institutions' liability for delay of payment. There are further proposals for more detailed rules in regard to the legal relationship between the payer and the payee concerning the method of settlement, the place of payment, the time limit for payment, and the risk.

The Commission proposes that the borrower shall always be entitled to repay the loan before the due date. In the event of such early repayment the borrower shall only be charged the costs incurred during the actual period of credit. In the case of a fixed-rate loan, however, the lender can claim reimbursement of loss of interest or other charges incurred during the credit period, when the institutions incur such losses due to a fall in interest rates. In this case, the borrower must have been given written notification of the right to have such losses reimbursed before entering into the loan agreement. In respect of fixed-rate loan the borrower will be entitled to terminate the loan agreement at the adjustment date without having to pay compensation for losses. In order to ensure that this right shall be a real one, the Commission proposes special prior notification for such adjustments.

The Commission's proposal prohibits the use of bills of exchange and other acknowledgements of debt which may by assignment or mortgage preclude or restrict the consumer's right to raise objections or counterclaims on the basis of the loan agreement. Agreed cut-off clauses (i.e. any terms that preclude the right to raise objections or counterclaims) will not have any effect in consumer contracts.

A general principle underlying the Commission's provisions concerning surety is that the surety's liability shall be based on the original loan agreement. For an instalment loan the surety's liability shall be reduced in step with the original repayment plan. The lender, however, must himself bear the risk for any deferment of payment to which he has agreed. If the lender releases any collateral security that may affect the surety's liability, this will normally entail that the surety will be released. If the borrower defaults on the loan and the surety is notified, the surety shall be liable for the instalments in default.

The Commission proposes provisions concerning the surety's right to redeem his liability vis-à-vis the lender in the event of a not inconsiderable default on the loan agreement. If there is a default that entitles the lender to demand prepayment from the borrower, the surety will also have a claim against the borrower in so far as the surety is liable to the lender.

As regards the surety's liability for interest on overdue payments and legal costs associated with the borrower's default, the Commission proposes provisions that will limit the surety's liability.

For finance and insurance broking transaction orders it is proposed that the standard of good broking conduct shall be made statutory. It is further proposed to retain the provisions in section 4-2 of the current Financial Services Act concerning duty of care for both parties. Brokerage enterprises may claim remuneration from either of the parties. Before the parties enter into an agreement, however, the brokerage enterprise must inform the parties of the remuneration it will demand and who is to pay it.

Otherwise the Commission proposes special provisions for the broking of loans and insurance. As regards the broking of loans when financial institutions or similar institutions are borrowers or lenders, the provisions of Chapters 2 and 3 will be directly applicable. In other cases it is incumbent on the brokerage enterprise to fulfil obligations to provide information similar to those applicable to financial institutions before agreements are entered into.

The insurance broker shall inform the person to be insured if the insurer's ability to fulfil his obligations under the insurance is obscure or doubtful. Moreover, the insurance broker shall assist the person to be insured by giving the insurer correct and complete answers to the insurer's questions. The brokerage enterprise shall otherwise of its own accord inform the insurancecompany of any special circumstances that are of essential significance for the evaluation of the risk and of which the broking enterprise is aware. At present the insurance broker is considered to be the representative and assistant of the insured, and the insured is usually associated with any breaches of obligations of the brokerage enterprise. The Commission proposes a change in this regard to the effect that any failure on the part of the brokerage enterprise to give information to the insurance company shall not be attributed to the insured.

As regards the provisions concerning agent and consultant assignments, the Commission has emphasised that the customers shall have a clear understanding of their roles. Finance and insurance agents shall thus ensure that the customer is aware of which institution they represent, and they may only charge the institution concerned. The consultant may only charge the client who has given him the assignment.

Several of the provisions proposed by the Commission have a public law aspect. In Chapter 7, the Commission proposes to impose a penalty on any person who contravenes the prohibition against issuing a bill of exchange or other acknowledgement of debt which by assignment or mortgage may preclude or restrict the right of the borrower to raise objections or a counterclaim on the basis of the loan agreement. Penalty is also proposed for any rejection of deposits and payment orders without just cause, as well as for any breach of essential provisions concerning the obligation to provide information.

2 Kommisjonens mandat, sammensetning og arbeidsmåte

2.1 BAKGRUNNEN FOR REGJERINGENS OPPNEVNELSE AV KOMMISJONEN

I 1987 tok Justisdepartementet opp spørsmålet om å oppnevne et utvalg som skulle ha til oppgave å utrede en lovregulering av sivilrettslige sider ved banktjenester. Spørsmålet ble satt på dagsorden, fordi departementet mente at det var behov for forbrukerbeskyttende lovregler på dette området. Finansdepartementet ønsket på sin side at det ble foretatt en vurdering av behovet for nærmere regulering av betalingsformidling, og da særlig de rettslige forhold som hadde tilknytning til bruk av kortbaserte betalingssystemer.

I 1988 reiste de to departementer i fellesskap spørsmålet om en mer omfattende revisjon av bank- og kredittlovgivningen. Samme år hadde daværende professor dr. juris Carsten Smith (nå høyesterettsjustitiarius) skrevet en artikkel med tittelen Om tidens behov for kodifikasjon av bank- og kredittlovgivningen. Denne artikkel inngikk i boken Med finanskomiteen i arbeid. Artikkelen er også inntatt i Carsten Smith, Rettstenkning i samtiden, (1992), side 422 flg. og i tidsskriftet Det nye pengesamfunnet, rapport nr. 1/1989, utgitt av Rådet for anvendt samfunnsforskning (NORAS). I artikkelen ble det blant annet påpekt at lovgivningen om norske banker og andre finansieringsforetak forelå i en oppsplittet form. Han karakteriserte lovgivningen på området for et viltert norsk lovkratt og uttalte at et mer planmessig gartnerarbeid synes på sin plass.

I Nasjonalbudsjettet 1989 (St. meld. nr. 1 (1988-89) side 147) ble det uttalt at det tas sikte på å nedsette en banklovkommisjon som skal forberede en bredere anlagt revisjon av banklovene fra 1961 og dessuten utrede lovregler om betalings- og kredittkort.

Finansdepartementet og Justisdepartementet ga Smith i oppdrag å utrede retningslinjer, i form av et problemnotat, for et utvalg til revisjon av norsk bank- og kredittlovgivning. Et slikt notat ( forstudien) med tittelen Om behovet for en banklovkommisjon, ble avgitt 31. januar 1989. I forstudien ble det konkludert med at det burde nedsettes en banklovkommisjon for å foreslå ny og revidert lovgivning på følgende områder:

• Betalingsformidling, med særlig vekt på betalings- og kredittkort.

• Sivilrettslige regler om avtaler om finansielle tjenester.

• Finansinstitusjonenes virksomhet og organisasjon.

Forstudien ble brukt som grunnlag for et utkast til mandat for Banklovkommisjonen. Også forstudien er inntatt i boken Rettstenkning i samtiden, se side 436 flg. og i tidsskriftet Det nye pengesamfunnet, rapport nr. 4/1989. Mandatutkastet, som ble avgitt 17. april 1989, ble sendt av Finansdepartementet på høring til utvalgte offentlige og private institusjoner.

I Revidert nasjonalbudsjett 1989 (St. meld. nr. 2 (1988-1989)) side 98 ble det uttalt at:

det vil i løpet av kort tid bli nedsatt en banklovkommisjon som skal forberede en bredere anlagt reform av finansinstitusjonslovgivningen, vurdere endringer i valutaloven og penge- og kredittloven (jf. kap. 7) og foreslå lovregler om betalings- og kredittkort.

2.2 MANDATET

Ved kongelig resolusjon 6. april 1990 ble Banklovkommisjonen oppnevnt. Kommisjonen ble gitt følgende mandat:

1. Banklovkommisjonen skal gjennomgå finansinstitusjons- og kredittlovgivningen med sikte på modernisering, samordning og revisjon. Oppgaven er å skape klare, lovregulerte rammebetingelser for finansinstitusjonene. Kommisjonen skal vurdere behovet for lovregler om betalingsformidling og for å beskytte forbrukernes interesser i avtaler om banktjenester, og foreslå slike lovregler som det finner behov for på området. Kommisjonen skal ikke behandle forsikringslovgivningen. Det vises til professor Carsten Smiths forstudie fra januar 1989.

2. Finansinstitusjons- og kredittlovgivningen foreligger i en oppsplittet og lite oversiktlig form. Det gjør lovverket vanskelig å finne frem i og vanskelig å anvende. Det er behov for en lovteknisk gjennomgåelse og revisjon med sikte på en samordning av lovgivningen. Konkurransen på finansmarkedet og funksjonsdeling mellom finansinstitusjoner og krav til deres virksomhet ble utredet av Konkurranse-utvalget (NOU 1986:5) som var grunnlaget for finansinstitusjonsloven 1988. Den nye loven ble vedtatt våren 1988. Kredittutvalget (NOU 1989:1) vurderte norsk penge- og kredittpolitikk og utvalgets konklusjoner fikk Stortingets tilslutning ved behandlingen av Revidert nasjonalbudsjett 1989. I Strukturmeldingen (St meld nr 31 for 1989-90 Strukturpolitikken på finansmarkedet) drøfter Regjeringen sentrale finansmarkedsspørsmål, og i Ot prp nr 42 for 1989-90 fremmes en rekke lovendringer som følge av forslag i Strukturmeldingen. Det er behov for at lovgivningen gjennomgås i lys av den omlegging som har skjedd i den økonomiske politikken. Det er et mål at finansinstitusjons- og finansmarkedslovgivningen er langsiktig og generell av karakter. Den bør gi rom for nødvendige tilpasninger til endrede forhold. Den bør kunne anvendes uavhengig av utformingen av den økonomiske politikken og utviklingen forøvrig.

3. Den tekniske utvikling og utviklingen av finansinstitusjoner og kredittmarkedet aktualiserer andre spørsmål. Informasjonsteknologien har f eks bidratt til utviklingen av nye typer banktjenester. Nye grupper av befolkningen er blitt brukere av banktjenester. Behovet for forbrukervern har meldt seg med voksende styrke. Banklovkommisjonen skal fremlegge utkast til lovregler om betalingsformidling, herunder om betalings- og kredittkort. Kommisjonen skal dessuten fremlegge et utkast til generell lovgivning om bankavtaler slik at pålegget om rimelige kontraktsvilkår i avtaleloven blir fastlagt mer presist for de forskjellige banktjenester.

4. Lovgivningen skal vurderes i forhold til de relevante EF-direktivene. Banklovkommisjonen skal utrede de økonomisk-administrative konsekvensene av de forslag som fremmes, se Regelverksinstruksen.

5. Følgende frister gjelder for arbeidet:

   • Finansinstitusjonslovgivningen, jf pkt 2, utgangen av 1991.

   • Lovgivningen om betalingsformidling, jf pkt 3, utgangen av 1992.

   • Lovgivning om bankavtaler, jf pkt 3, utgangen av 1993.

6. Banklovkommisjonen skal etter avtale med Finansdepartementet avgi sine utredninger etter saksområde til Finansdepartementet og Justisdepartementet. Kommisjonen bør orientere Finansdepartementet og Justisdepartementet om arbeidets gang hvert halvår, første gang 1 juni 1990. Finansdepartementet kan gjøre endringer, utdypninger og tillegg i mandatet etter foreleggelse for Justisdepartementet. Kommisjonen kan etter avtale med Finansdepartementet, eventuelt Justisdepartementet etter foreleggelse for Finansdepartementet, opprette undergrupper og innhente utredninger. Kommisjonen kan i noen grad suppleres med deltakere for å bistå medlemmene ved drøftelsene av enkelte spørsmål.

Kommisjonens mandat kan etter dette stikkordsmessig oppsummeres i følgende fire hovedpunkter:

1. Kommisjonen skal utrede og fremme forslag om en modernisering og samordning av gjeldende lovregler om finansinstitusjonenes organisasjon og virksomhet.

2. Kommisjonen skal utrede og fremme forslag om sivilrettslige lovregler slik at pålegget om rimelige kontraktsvilkår i avtaleloven blir fastlagt for de forskjellige banktjenester, særlig i forbrukerforhold.

3. Kommisjonen skal utrede og fremme forslag om lovregler om betalingsformidling, herunder regler om betalings- og kredittkort.

4. De lovbestemmelser kommisjonen foreslår, skal vurderes i forhold til relevante EU-direktiv, og det skal redegjøres for forslagenes økonomiske og administrative konsekvenser.

2.3 SÆRLIG OM MANDATET M.H.T. REGULERING AV FINANSAVTALER

Som nevnt i avsnitt 2.1, tok Justisdepartementet i 1987 opp spørsmålet om å oppnevne et utvalg som skulle utrede en lovregulering av sivilrettslige sider ved banktjenester. I dette avsnittet skal kommisjonen se nærmere på de sider av mandatet som spesielt omhandler finansavtaler.

Kommisjonens mandat henviser uttrykkelig til Smiths forstudie fra 1989. I denne utredningen vil det derfor på enkelte steder i de alminnelige motiver vises til denne forstudien.

I mandatet er forbrukervern fremhevet som et sentralt punkt kommisjonen skal arbeide med. I mandatets punkt 1 heter det i denne forbindelse at kommisjonen skal vurdere behovet for lovregler ... for å beskytte forbrukernes interesser i avtaler om banktjenester. I mandatets punkt 3 uttales det at nye grupper av befolkningen er blitt brukere av banktjenester og at behovet for forbrukervern har meldt seg med voksende styrke. Kommisjonen har ved utformingen av reglene for banktjenester lagt stor vekt på å følge opp disse retningslinjer. Kommisjonen har imidlertid ikke funnet å legge ensidig vekt på forbrukervern. Forbrukerhensynene er således veiet opp mot hensynet til at institusjonene kan drive effektivt og med sunn økonomi.

I mandatets punkt 3 heter det at kommisjonen skal dessuten fremlegge et utkast til generell lovgivning om bankavtaler slik at pålegget om rimelige kontraktsvilkår i avtaleloven blir fastlagt mer presist for de forskjellige banktjenester. Kommisjonen har forstått mandatet slik at det her særlig vises til avtaleloven § 36. I denne lovbestemmelsen heter det i første punktum at en avtale kan helt eller delvis settes til side eller endres for så vidt det ville virke urimelig eller være i strid med god forretningsskikk å gjøre den gjeldende. I annet ledd er det videre bestemt at ved avgjørelsen tas hensyn ikke bare til avtalens innhold, partenes stilling og forholdene ved avtalens inngåelse, men også til senere inntrådte forhold og omstendighetene for øvrig. Avtaleloven § 36 er en viktig sikkerhetsventil for å sensurere urimelige kontraktsvilkår. De ulike skjønnsmessige temaer som bestemmelsen inneholder, betyr imidlertid at det i en konkret sak ofte er vanskelig å forutsi utfallet av en domstolsbehandling.

For kontraktstyper som inngås i stort antall, er det rasjonelt, og ofte en fordel for begge parter at lovgivningen inneholder nærmere regulering av partenes plikter og avtalenes innhold. Dette vil kunne forenkle avtaleinngåelsen og øke partenes forutberegnelighet. Det kan i denne forbindelse vises til sentrale lover som kjøpsloven, husleieloven, håndverkstjenesteloven og forsikringsavtaleloven. Mens vår lovgivning i lang tid har hatt regler for pant, er vår lovgivning nærmest blottet for regler om kausjon, som i kredittforhold mange ganger er et alternativt sikkerhetsinstitutt, og som blir stadig mer utbredt. Tilsvarende gjelder for betalingstjenester. Sjekker har vært lovregulert siden 1932, mens mer moderne betalingsinstrumenter har vært gjenstand for beskjeden interesse fra lovgivers side. Sparing i livs- og pensjonsforsikringsavtaler har i lang tid vært gjenstand for lovregulering, mens innskudd i bank nærmest har vært helt overlatt til avtalefrihet. Når det gjelder låneavtaler, har kredittkjøp vært lovregulert fra 1985, mens en bredere regulering av lånekontrakter ikke har funnet sted, med unntak av de alminnelige regler for gjeldsbrev som følger av gjeldsbrevsloven.

I lovutkastet har kommisjonen søkt å utforme vilkår som den mener er rimelige for begge parter. Reglene i lovutkastet er i utgangspunktet gitt et vidt virkeområde, og tilfredsstiller således mandatets pålegg om at kommisjonen skal utarbeide utkast til generell lovgivning. Reglene gjelder følgelig ikke bare for tjenester som tilbys av banker, men også for tilsvarende tjenester som tilbys av andre finansinstitusjoner, statsbanker, samvirkeforetak, meglere, agenter og rådgivere. Det avgjørende vil være tjenestens karakter og at det er en profesjonell institusjon eller lignende aktør som yter tjenesten. Kommisjonen har av denne grunn benyttet ordene finansavtaler, finanstjenester og finansoppdrag som samlebegreper for de avtaler, tjenester og oppdrag som omfattes av lovutkastet. Reglene er heller ikke avgrenset til tjenesteytelser overfor forbrukere. De fleste reglene vil også gjelde tjenester en bank eller annen finansinstitusjon tilbyr næringsdrivende, med mindre reglene er fraveket i avtalen.

I mandatet er betalingsformidling fremhevet som et særlig punkt kommisjonen skal arbeide med. I mandatets punkt 1 heter det at kommisjonen skal vurdere behovet for lovregler om betalingsformidling og etter punkt 3 skal Banklovkommisjonen ... fremlegge utkast til lovregler om betalingsformidling, herunder om betalings- og kredittkort. Slike regler av sivilrettslig karakter er inntatt i lovutkastets kapittel 2 om avtaler om innskuddskonto og betalingsoppdrag. Alminnelige motiver, særlig kapitlene 10 til 14, behandler betalingtjenestene. De offentligrettslige sidene ved betalingsformidling, herunder betalingssystemene, vil kommisjonen komme tilbake til i institusjonsdelen.

Etter mandatets punkt 4 skal lovgivningen som kommisjonen foreslår, vurderes i forhold til de relevante EF-direktivene. Flere av de regler kommisjonen har foreslått i lovutkastet, er samordnet med EØS-lovgivningen. Det vises i denne forbindelse blant annet til de alminnelige motiver kapittel 5.2.

Mandatet foreskriver i punkt 4 at kommisjonenskal utrede de økonomisk-administrative konsekvensene av de forslag som fremmes. Dette behandles særlig i de alminnelige motiver kapittel 19.

Etter mandatets punkt 5 skulle forslag til lovgivning om betalingsformidling avleveres innen utgangen av 1992 og forslag til lovgivning om bankavtaler innen utgangen av 1993. Arbeidet med disse spørsmål har tatt lengre tid enn foreskrevet i mandatet. Kommisjonen har funnet det hensiktsmessig å behandle de avtalerettslige sider ved betalingstjenestene sammen med de øvrige finansavtaler og avleverer i denne utredningen et samlet forslag til finansavtaler og finansoppdrag som også omfatter betalingstjenester.

Etter mandatets punkt 6 skal kommisjonenetter avtale med Finansdepartementet avgi sine utredninger etter saksområde til Finansdepartementet og Justisdepartementet. I samråd med Finansdepartementet avgis denne utredningen til Justisdepartementet.

Det har ved flere anledninger vært kontakt mellom Finansdepartementet og kommisjonen om kommisjonens oppdrag. Kontakten har i det vesentlige omfattet spørsmål som ikke har hatt direkte tilknytning til kommisjonens arbeid med finansavtaler og finansoppdrag. Ved enkelte anledninger har imidlertid kontakten berørt forhold i tilknytning til kommisjonens arbeid med finanstjenester. Kommisjonen har også mottatt et par henvendelser fra Justisdepartementet som berører lovutkastet som kommisjonen fremlegger her. Det vises i denne forbindelse blant annet til kapitlene 2.4 til 2.7 nedenfor.

2.4 FORSINKELSESANSVAR OG VALUTERINGSPRAKSIS VED BETALINGSFORMIDLING

I den offentlige debatt har spørsmål knyttet til forsinkelsesansvar og valuteringspraksis ved gjennomføring av betalingsoppdrag stått sentralt. Spørsmålet om samordning av bank- og postvesenetsbetalingstjenester, herunder fellesblanketter for de to girosystemene, har også vært gjenstand for offentlighetens oppmerksomhet.

Banklovkommisjonen mottok 4. desember 1990 følgende brev fra Finansdepartementet:

Det vises til vedlagte brev fra Norsk Kredittforum 1. oktober 1990. Norsk Kredittforum viser i sitt brev til at forsinkelser i betalingsformidlingen gjennom bank og postvesen medfører at brukerne påføres rentetap ved at pengene i et tidsrom ikke er valutert hverken avsenders eller mottakers konto. Norsk Kredittforum foreslår at det bør vurderes å utforme et regelverk vedrørende dette. Det foreslås at slike regler gir regler om forsinkelse og evt. erstatningsansvar. Det vises også til at det mellom bank og postvesen er et særlig problem ved at betalingsformidling mellom disse tar lang tid. Det foreslås at det bør vurderes felles blanketter for de to systemer. Finansdepartementet legger til grunn at dette saksforholdet bør vurderes nærmere. Finansdepartementet ber på denne bakgrunn Banklovkommisjonen å vurdere ovennevnte problemstilling.

Det har vært alminnelig enighet i kommisjonen om at problemstillinger knyttet til skjæringstidspunkter og ansvar ved forsinket gjennomføring av betalingsoppdrag står sentralt ved en regulering av forholdet mellom kunde og bank. Forslag til slike regler er nedfelt I kapittel 2 om innskuddskonto og betalingsoppdrag.

I kommisjonen har det vært en viss uenighet om utformingen av regler for valutering (renteberegning). Forslag til regler om valutering er inntatt i § 2-18 om renteberegning ved godskrivning og belastning av konto. Om dette vises det til de alminnelige motiver kapittel 14 og spesielle motiver til § 2-18.

Når det gjelder samarbeid mellom girosystemene, herunder spørsmålet om felles blanketter, pågår for tiden forhandlinger mellom post og bank etter initiativ fra Finansdepartementet. Kommisjonen vurderer å foreslå lovregler om godkjenning blant annet av avtaler mellom tjenesteytere innen betalingsformidlingen, samt regler som gir myndighetene hjemmel til å kunne styre utviklingen på dette området. Dette vil kommisjonen komme tilbake til i en senere utredning om institusjonslovgivningen.

2.5 FINANSLIVETS MELLOMMENN

Finansdepartementet sendte et utkast til lovbestemmelser om finansmeglerforetak på høring 3. mai 1991. Lovutkastet, som var utarbeidet av Kredittilsynet, var forutsatt innarbeidet som et nytt kapittel 4 til gjeldende finansinstitusjonslov. Lovutkastet ble oversendt Banklovkommisjonen til orientering ved departementets brev av 8. mai 1991.

Lovutkastet inneholdt blant annet regler om konsesjon, foretaksform, godkjenning av daglig leder, sikkerhetsstillelse, avvikling, fusjon, god meglerskikk, egenhandel og revisor.

Etter at høringsfristen var utløpt, ba Finansdepartementet i brev 10. oktober 1991 om at Banklovkommisjonen utarbeidet forslag til lovbestemmelser om finansmeglerforetak på bakgrunn av høringsnotatet og høringsuttalelsene.

I lovforslaget som ble oversendt, var finansmeglerforetak definert som foretak som driver formidling av finansielle tjenester eller som gir råd eller medvirker på annen måte ved kjøp og salg av finansielle tjenester ...

Kommisjonen har videreutviklet dette lovforslaget og har I kapittel 5 foreslått regler om finans- og forsikringsmegleroppdrag. kapittelet inneholder i likhet med forslaget fra Kredittilsynet, blant annet regler om god meglerskikk og egenhandel. Dette kapitlet regulerer både forholdet mellom meglerne og deres kunder og forholdet kundene i mellom. Eventuelle regler om konsesjonsplikt, virksomhet osv. vil kommisjonen komme tilbake til i en senere utredning om institusjonsdelen. Betegnelsene finans-og forsikringsmeglerforetak har kommisjonen reservert for de virkelige meglere. Dette har sammenheng med at kommisjonen har sett det som viktig å rendyrke rollene til de ulike mellommenn og rådgivere. Finansagenter og finansrådgivere er av denne grunn foreslått som særskilte profesjoner. Kommisjonen vurderer i en senere utredning om institusjonslovgivningen å komme tilbake med forslag om regler om agentenes og rådgivernes virksomhet og hjemmel for myndighetene for å kreve sikkerhetsstillelse. I utkastet kapittel 6 har kommisjonen foreslått visse regler om agenters og rådgiveres forhold til kundene. Bestemmelsene om agentoppdrag har også visse regler om forholdet mellom agentens prinsipal og agentens kunde.

2.6 SLETTING AV PANTHEFTELSER

Kommisjonen har mottatt en underhåndsforespørsel fra Justisdepartementet om Banklovkommisjonen kan se på spørsmålet om å lovfeste en klarere plikt for finansinstitusjoner til å sørge for sletting av pantheftelser når låneforholdet er oppgjort. Bakgrunnen for forespørselen var at Forbrukerrådet hadde tatt opp manglende sletting av heftelser som et problem overfor Justisdepartementet. I denne anledning var det blant annet avholdt et møte i Justisdepartementet med representanter for Forbrukerrådet, Brønnøysundsregistrene, de to bankforeningene og Finansieringsselskapenes Forening. I utkastet § 1-6 har kommisjonen foreslått regler om sletting av pantheftelser m.v.

2.7 INNDRIVELSE AV KAUSJONER UTEN SØKSMÅL

Justisdepartementet tok i brev av 4. februar 1993 til kommisjonen opp spørsmålet om Banklovkommisjonen burde vurdere behovet for vitnepåtegninger også forgjeldsbrev utstedt til finansinstitusjoner, særlig i tilknytning til eventuelle kausjoner påtegnet slike gjeldsbrev. I brevet uttalte departementet:

Etter den nye tvangsfullbyrdelsesloven 26 juni 1992 nr 86 § 7-2 bokstav a er gjeldsbrev tvangsgrunnlag for utlegg dersom det inneholder vedtakelse om inndrivelse uten søksmål, og skyldnerens underskrift er bekreftet av to vitner eller i samsvar med forskrift gitt av Kongen. Etter forskrift 4 desember 1992 nr 896 om bekreftelse av underskrift på eksigible gjeldsbrev § 2 er bekreftelse av skyldnerens underskrift ikke nødvendig for gjeldsbrev utstedt til finansinstitusjoner m.m. Under høringsrunden høsten 1992 reiste Oslo byfogdembete og Gjeldsofferaksjonen spørsmål om det var heldig å opprettholde dette unntaket. Kopi av deres høringsuttalelser ligger ved. Etter vår mening er det i første rekke i forhold til kausjonister det kan stilles spørsmålstegn ved unntaket. På grunn av tidsmomentet kunne vi imidlertid ikke forfølge spørsmålet videre. Det vil muligens være naturlig at det vurderes av Banklovkommisjonen under dens arbeider om kausjoner.

Kommisjonen har vurdert de spørsmål departementet har reist i brevet.

Under spesielle motiver til § 4-4 har kommisjonen behandlet spørsmålet om det som et generelt krav for gyldig kausjonsavtale bør kreves vitnepåtegninger. Kommisjonen mener at dette ikke bør kreves.

I utkastet § 4-13 har kommisjonen foreslått regler om kausjoners forfall. Disse regler kan i forbrukerforhold ikke fravikes til forbrukerens skade. Reglene betyr at forfallstiden utskytes i forhold til hva som gjelder ved selvskyldnerkausjoner. Etter lovutkastet kan m.a.o. selvskyldnerkausjoner ikke benyttes for privatkausjoner i forbrukerforhold. Etter tvangsfullbyrdelsesloven § 7-2 bokstav a, jf. forskrift av 4. desember 1992 nr. 896 § 2 annet punktum, er det bare selvskyldnerkausjoner som kan være eksigible (inndrives uten søksmål). Konsekvensen av kommisjonens forslag er således at det ikke lenger vil kunne inngås eksigible privatkausjoner i forbrukerforhold. Utenfor forbrukerforhold vil utkastet § 4-13 være fravikelig. Det kan da avtales at kausjonen skal være selvskyldner og eksigibel.

2.8 KOMMISJONENS SAMMENSETNING OG ARBEIDSMÅTE

I Smiths forstudie av 31. januar 1989 ble det pekt på at man kan:

tenke seg en banklovkommisjon sammensatt etter to ulike hovedmodeller: Enten en relativt liten kommisjon der kompetansen først og fremst skal være bankjuridisk, eller en bredere sammensatt kommisjon med representasjon også fra ulike politiske hovedretninger og fra de store organisasjoner i nærings- og arbeidslivet. Begge løsninger har sine ulike fortrinn.

Ved valg mellom disse alternativer er det grunn til å fremheve at denne kommisjonens oppgaver vil bli av mer rettslig og rettspolitisk karakter enn av allmenn-politisk karakter. Enkelte spørsmål vil riktignok være av en viss videre bankpolitisk art, som spørsmålet om avgrensning av bankenes virkeområde. Og enkelte spørsmål vil også kunne ha en mer sentral politisk betydning, særlig spørsmålet om sammensetningen av bankenes styrende organer. Men hovedtyngden av kommisjonens arbeid vil være rettspolitiske analyser innenfor det typisk bankjuridiske området.

Når hovedarbeidet vil ha en slik rettslig karakter, er det naturlig å legge vekt på at en mindre kommisjon sannsynligvis vil arbeide mer effektivt, mens en større kommisjon vil være mer ressurskrevende. Kommisjonen vil dessuten under enhver omstendighet bli av en viss størrelsesorden.

Regjeringen valgte å oppnevne en større og bredere sammensatt kommisjon. Samtidig som mandatet ble fastsatt, ble det ved kongelig resolusjon 6. april 1990 oppnevnt 17 medlemmer av Banklovkommisjonen. Finansdepartementet ble samtidig gitt myndighet til å supplere Banklovkommisjonen etter foreleggelse for Justisdepartementet. Ytterligere medlemmer av kommisjonen ble oppnevnt ved Finansdepartementets vedtak av h.h.v. 2. mai 1990, 15. mai 1990, 29. juni 1990, 25. juli 1990 og 26. mars 1991 og ved kongelig resolusjon 8. november 1991. Videre er nye medlemmer av kommisjonen blitt oppnevnt til erstatning for medlemmer som har fratrådt. Disse oppnevnelser har funnet sted ved Finansdepartementets vedtak av 22. november 1991, 7. februar 1992 og 22. mai 1992.

Banklovkommisjonen har ved avgivelsen av denne utredning følgende 19medlemmer:

• Professor dr. juris Erling Selvig, leder (Universitetet i Oslo)

• Direktør Bernt Nyhagen, nestleder (Justisdepartementet/Norges Bank)

• Ekspedisjonssjef dr. juris Per Christiansen (Utenriksdepartementet/Finansdepartementet)

• Assisterende direktør Asbjørn Fidjestøl (Norges Bank)

• Tekstilkjøpmann Ragnhild Fusdahl (Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon)

• Advokat Arnhild Dordi Gjønnes (Næringslivets Hovedorganisasjon)

• Forbrukerombud Kjersti Graver (Forbrukerombudet)

• Ekspedisjonssjef Jan A. Halvorsen (Prisdirektoratet/Administrasjonsdepartementet)

• Cand.jur. Berit Klemetsen (Sparebankforeningen i Norge)

• Viseadministrerende direktør Tor Kobberstad (Den norske Bankforening)

• Avdelingsdirektør Øystein Løining (Finansdepartementet)

• Direktør Per Melsom (Kredittilsynet)

• Administrerende direktør Frank Myhre (Finansieringsselskapenes Forening)

• Førstebyfogd Eva Nygaard Ottesen (Oslo Byskriverembete)

• Administrerende direktør Inger E. Prebensen (Norges Postbank)

• Hovedtillitsvalgt Evlyn Raknerud (Finansforbundet)

• Administrerende direktør Rolf A. Skomsvold (Kredittforetakenes og Hypotekbankenes Forening,nå slått sammen med Den norske Bankforening/Sparebankkreditt)

• Direktør Per Anders Stalheim (Forbrukerrådet)

• Direktør Olav Vannebo (Norges Forsikringsforbund)

Etter navnet til medlemmene er medlemmenes arbeidsgiver eller organisasjonstilknytning nevnt. For medlemmer som har endret arbeidsforhold under kommisjonens arbeid, er først tidligere og deretter nåværende arbeidsforhold angitt.

Daværende assisterende direktør i Norges Bank Steinar Tjomsland var nestleder i kommisjonen frem til 1. april 1991 da han tiltrådte som høyesterettsdommer. Fra dette tidspunkt overtok Bernt Nyhagen som kommisjonens nestleder. Asbjørn Fidjestøl tiltrådte fra samme tidspunkt som nytt medlem av kommisjonen. Høyesterettsadvokat Tor Moursund var kommisjonens leder inntil han trådte ut av kommisjonen 18. oktober 1991. Erling Selvig ble oppnevnt som leder av kommisjonen 8. november 1991. Daværende professor dr. juris Carsten Smith trådte ut av kommisjonen 17. september 1992 etter at han hadde tiltrådt som høyesterettsjustitiarius. Advokatfullmektig Synneva Vethe, Realkreditt, fratrådte 31. januar 1992. Hun ble avløst av assisterende direktør Terje Ligot, Kredittforetakenes og Hypotekbankenes Forening, som var medlem i perioden 31. januar 1992 til 1. juni 1992, da han ble avløst av administrerende direktør Rolf A. Skomsvold. Nestleder Ingeborg Moen Borgerud, Landsorganisasjonen i Norge, fratrådte som medlem av kommisjonen i forbindelse med at hun tiltrådte stilling som statssekretær i Justisdepartementet 18. september 1992. Underdirektør Torfinn Bjarkøy (Forbrukerombudet), advokat Olav Breck (Sparebankforeningen i Norge), direktør Sverre Dyrhaug (Den norske Bankforening), avdelingsjef Dag-Inge Flatraaker (Norges Bank), assisterende direktør Jan Fr. Haraldsen (Finansieringsselskapenes Forening), kontorsjef Tore A. Hauglie (Den norske Bankforening), advokat Arvid Lilletvedt (Norges Postbank), avdelingsdirektør Sigmund Log (Sparebankforeningen i Norge), assisterende direktør Torstein Olsen (Kredittforetakenes og Hypotekbankenes Forening) og kontorsjef Eric Roe (Forbrukerrådet) har deltatt på en del av kommisjonens møter i stedet for eller i tillegg til den faste representant.

Kommisjonen har organisert sitt arbeid etter de retningslinjer som var trukket opp i mandatet. På grunn av kommisjonens størrelse har kommisjonen etter avtale med Finansdepartementet benyttet seg av muligheten til å opprette delutvalg og en arbeidsgruppe.

Kommisjonen var i arbeidets innledende faser delt i to delutvalg. Det ene delutvalg tilrettela arbeidet med regler for finansinstitusjonenes organisering og virksomhet (delutvalg 1 finansinstitusjonslovgivning). Det andre delutvalg konsentrerte arbeidet om lovregler for finansavtaler, herunder spørsmålet om å fastlegge regler for betalingstjenester (delutvalg 2 bankavtaler). Sistnevnte delutvalg hadde i perioden 28.08.1990 til 09.02.93 i alt 28 møter.

Følgende medlemmer av kommisjonen har deltatt i arbeidet i delutvalg 2:

• Bernt Nyhagen (leder av delutvalget fra 1. april 1991)

• Steinar Tjomsland (leder av delutvalget frem til 1. april 1991)

• Ingeborg Moen Borgerud

• Per Christiansen

• Asbjørn Fidjestøl

• Ragnhild Fusdahl

• Arnhild Dordi Gjønnes

• Kjersti Graver

• Berit Klemetsen

• Tor Kobberstad

• Tor Moursund

• Eva Nygaard Ottesen

• Carsten Smith

Arbeidet med regulering av betalingstjenester ble forberedt av en arbeidsgruppe underlagt delutvalg 2. Denne arbeidsgruppen har arbeidet både med den offentligrettslige rammeregulering av betalingstjenester og med reguleringen av forholdet mellom institusjon og kunde. Arbeidsgruppen hadde i perioden 27.09.1990 til 19.11.1992 i alt 33 møter.

Arbeidsgruppen betalingsformidling har hatt følgende medlemmer:

• Bernt Nyhagen (leder av arbeidsgruppen)

• Underdirektør Torfinn Bjarkøy (Forbrukerombudet)

• Kontorsjef Tore A. Hauglie (Den Norske Bankforening)

• Førsteamanuensis dr. juris Olav Torvund (Universitetet i Oslo)

Med unntak av lederen har medlemmene av arbeidsgruppen ikke vært medlemmer av kommisjonen. I den første perioden var arbeidsgruppen ledet av Carsten Smith. Samtidig var han engasjert som sakkyndig for kommisjonen. Olav Torvunds engasjement i arbeidsgruppen har vært i form av sakkyndig.

Den samlede kommisjon har fra 28. august 1990 til 21. november 1994 hatt i alt 42 møter. I de innledende faser av arbeidet ble møtene i en viss grad benyttet til å informere om utviklingen av arbeidet i delutvalgene og i arbeidsgruppen betalingsformidling. Senere har arbeidet med utarbeidelse av lovtekst og motiver i det vesentlige foregått i møter under ledelse av Erling Selvig, hvor hele kommisjonen har deltatt.

Banklovkommisjonen har hatt til disposisjon et sekretariat bestående av juridiske sekretærer, samt en kontormedarbeider. Fra kommisjonen begynte sitt arbeid og frem til avlevering av denne utredning har kommisjonens juridiske sekretærer vært:

• Advokat Sven Iver Steen, hovedsekretær (Arntzen, Underland & Co, Advokatfirma ANS)

• Advokat Hans Henrik Klouman (Thommesen, Krefting, Greve & Lund/Oslo Børs)

• Kontorsjef Else M. Bøthun (Norges Bank)

Frem til 1. mai 1992 var også førstekonsulent Atle Torvund (Justisdepartementets lovavdeling) engasjert som juridisk sekretær for kommisjonen. Sekretariatets medarbeider var frem til 15. april 1991 Inger Johanne Furuberg, fra 8. mai 1991 til 1. august 1994 Veslemøy Fiske Pettersen og fra 1. august 1994 Kari Lærum.

3 Behovet for ny lovgivning

Det generelle behovet for lovregler om finansavtaler og finansoppdrag er kommentert og vurdert i flere enkeltkapitler i de alminnelige motiver. Det gjelder blant annet alminnelig motiver kapitlene 2.1 Bakgrunnen for regjeringens oppnevnelse av kommisjonen, 2.2 Mandatet, 2.3 Særlig om mandatet m.h.t. regulering av finansavtaler, 4 Reglenes virkeområde, karakter og ufravikelighet, 5 Internasjonale forhold, 6 Konkurranse i finansmarkedet og 19 Økonomiske og administrative konsekvenser.

I dette kapittelet skal forsøkes gitt en kort, sammenfattende oversikt over kommisjonens viktigste overveielser om det alminnelige lovgivningsbehovet for banktjenestene. For de nærmere vurderinger vises til enkeltkapitlene.

I kommisjonens mandat punkt 1 heter det at kommisjonen skal vurdere behovet for lovregler om betalingsformidling og for å beskytte forbrukernes interesser i avtaler om banktjenester, og foreslå slike lovregler som det finner behov for på området. Etter mandatets punkt 3 skal kommisjonenfremlegge utkast til lovregler om betalingsformidling, herunder om betalings- og kredittkort. Videre heter det at kommisjonen skal dessuten fremlegge et utkast til generell lovgivning om bankavtaler slik at pålegget om rimelige kontraktsvilkår i avtaleloven blir fastlagt mer presist for de forskjellige banktjenester. Mandatet fremhever spesielt hensynet til forbrukervern, men forutsetter også at det fremlegges et utkast til generell lovgivning om bankavtaler.

Som redegjort for I kapittel 2.1, ble spørsmålet om en samlet lovregulering av de sivilrettslige sider ved banktjenester tatt opp av Justisdepartementet i 1987. Samtidig ønsket Finansdepartementet en vurdering av behovet for nærmere regulering av betalingsformidling. Behovet for enkelte nye privatrettslige regler om betalingsformidling var tidligere også vurdert av Betalingsformidlingsutvalget i NOU 1979:16 Betalingsformidling. Spørsmålet om lovregler om kausjon stod på justisdepartementenes nordiske lovgivningsprogram allerede i 1946, men har aldri blitt realisert.

Når initiativ for en slik bredere lovregulering av finansavtalene ble tatt opp i slutten av 1980-årene, skjedde det ikke tilfeldig. Sider ved det man har kalt utviklingen mot det nye pengesamfunnet, aksellererte særlig sterkt disse årene og aktualiserte også spørsmål vedrørende rettsvernet for finansinstitusjonenes kunder. Ett utviklingstrekk var den sterke kredittekspansjon man hadde, særlig i årene 1983-87. Utvikling av informasjonsteknologien bidro dessuten til fremvekst av nye typer finanstjenester og finansielle instrumenter og til en sterk volumøkning. Nye grupper av befolkningen var blitt brukere av banktjenester, og store grupper i økende grad. Graden av internasjonalisering hadde økt betydelig.

I daværende professor Carsten Smiths forstudie Om behovet for en banklovkommisjon fra januar 1989, sies det allment om rettsvernet for finansinstitusjonenes kunder, side 7-8:

Utgangspunktet og hovedregelen for de vanlige banktjenester i forhold til forbrukere er avtalefrihet ved utformingen av vilkårene for tjenestene. Dette innebærer at vilkårene i stor utstrekning kan fastsettes ensidig i standardformularer fra bankenes og de øvrige finansinstitusjonenes side.

Det finnes generelle skranker. Særlig må fremheves avtaleloven § 36 som gir hjemmel for å sette en avtale helt eller delvis til side eller endre en avtale for så vidt det ville virke urimelig eller være i strid med god forretningsskikk å gjøre avtalen gjeldende. Forbrukermyndighetene kan dessuten i medhold av markedsføringsloven føre kontroll med avtalevilkår og kan nedlegge forbud mot vilkår som anses urimelige overfor forbrukerne når det tilsies av allmenne hensyn.

En rekke henvendelser til og initiativer fra forbrukermyndighetene viser at forbrukerne likevel ofte møter problemer på dette området. Erfaringene fra den korte tid Forbrukernes klagenemnd for banksaker (Bankklagenemnda) har vært i funksjon, peker i den samme retning. En del av problemene skyldes mangelfull etterlevelse av eksisterende regler. Men erfaringene på dette område tyder også på at disse regler ikke sikrer en tilstrekkelig effektiv sivilrettslig beskyttelse av forbrukerne ved finansielle tjenester. Det er i flere arbeider i nordisk regi de senere år påpekt et sterkt behov for økt vern av forbrukerne i forhold til ulike banktjenester.

Man bør derfor utrede grunnlaget for og utformingen av en mer inngående rettslig regulering av banktjenestene, slik at prinsippet om rimelige kontraktsvilkår i avtaleloven § 36 blir fastlagt mer presist for ulike tjenestetyper. Det kan vises til at tilsvarende lovregulering har eksistert lenge på andre områder, således for forsikringstjenester i kraft av forsikringsavtaleloven av 1930. Denne lov er for tiden under revisjon, og en modernisering av forbrukervernet er en vesentlig side ved dette reformarbeid.

Mangelen på mer inngående lovregulering av banktjenester har skapt en uoversiktlig og delvis lite forutberegnelig situasjon for forbrukerne. Det er derfor også et behov for en forenklet og mer oversiktlig rettstilstand på dette området.

Smith gjennomgår så nærmere hovedområdene for banktjenester og peker på forskjellige sentrale spørsmål som bør vurderes regulert.

Kommisjonen slutter seg til at det på dette området er et aktuelt lovgivningsbehov. Utviklingen etter 1989 når det gjelder omfanget og bruken av banktjenester, den utvidete konkurransen i et deregulert marked, den fortsatte internasjonaliseringen og blant annet erfaringene med bankkrisen og Bankklagenmendas praksis, bekrefter etter kommisjonens mening dette behovet.

Kommisjonens forslag til lovregulering omfatter typiske og sentrale tjenestetyper som banker tilbyr. Men kommisjonens forslag er ikke avgrenset ut fra at en bank er tjenesteyter. Kommisjonen har tatt utgangspunkt i tjenestens art, og enhver finansinstitusjon samt lignende institusjon som tilbyr vedkommende type tjeneste vil bli underlagt slik regulering kommisjonen foreslår. Også konkurransehensyn taler for at den rettslige regulering knyttes til tjenestens art og ikke beror på hvem som er tjenesteyter.

Kommisjonens tilnærmingsmåte har med andre ord vært markedsorientert, og de lovbestemmelser kommisjonen foreslår vil således legge grunnlaget for spillereglene i viktige finansmarkeder. Med finansinstitusjoner menes spare- og forretningsbanker, forsikringsselskaper og finansieringsforetak. Lignende institusjoner er Norges Postbank, Postgiro, statsbanker, finansmegler- og forsikringsmeglerforetak, finansagenter, finansrådgivere, samvirkeforetak og visse pensjonsinnretninger. På denne bakgrunn har kommisjonen funnet det naturlig å benytte betegnelsen finanstjenester, finansavtaler og finansoppdrag om de tjenester som kommisjonen foreslår lovregulert.

Samlede kreditter ytet av de private finansinstitusjonene, Norges Postbank, Postgiro og statsbankene i det norske marked til forbrukere, næringsdrivende og offentlig sektor utgjorde pr. 31. desember 1993 tilsammen ca. kr. 825 milliarder. Spare- og forretningsbankene var den desidert største gruppe av kredittytere til disse sektorer med utlån på ca. kr. 430 milliarder. Største gruppe låntakere var husholdninger med kr. 436 milliarder, mens næringsdrivendes lån fra disse institusjoner utgjorde ca. kr. 256 milliarder. Betalingstjenestene er i stor grad knyttet opp mot bakenforliggende innskuddskonti. Omfanget av bruken av betalingstjenester er omhandlet nærmere i alminnelige motiver kapitlene 10.2 til 10.4. Utbredelsen av kausjoner omtales i alminnelige motiver kapittel 15.2. Det kan slås fast at finanstjenester er meget utbredt, og at nærmest alle voksne forbrukere og næringsdrivende er part i én eller flere finansavtaler og er avhengig av å få tilgang til slike tjenester.

Bankklagenemnda har i årene 1988-1993 behandlet i alt 496 saker, hvorav 111 i 1993. I samme periode har ca. 1 900 saker funnet sin løsning gjennom arbeidet i sekretariatet. Sekretariatet har også mottatt en rekke telefonhenvendelser (i 1993 ca: 5 000), og på denne måten gitt råd til både forbrukere og institusjoner.

Hovedhensynene bak kommisjonens forslag til lovregulering har vært å bidra til å skape en klarereog mer oversiktlig rettstilstand, balansertekontraktsvilkår for kundene og en effektivkonkurranse. Kommisjonen vil peke på at på dette samfunnsområde vil forbrukerhensyn og konkurransehensyn i stor grad trekke i samme retning.

Den oversikt over rettstilstanden som kommisjonens forslag representerer, vil skape større klarhet og forutberegnelighet for begge parter i avtaleforholdet både før avtale er inngått og etter dette tidspunktet. Regelverket vil bidra til rimeligere og mer balanserte kontraktsvilkår samt virke konflikthindrende.

De bestemmelser som fastlegger vilkår i avtalene eller setter skranker for hva som kan avtales, skal virke som en motvekt til institusjonenes standardkontrakter som i utgangspunktet først og fremst ivaretar institusjonenes interesser. Reglene vil således beskytte den antatt svakere part, i særlig grad forbrukerkundene. Det er i denne sammenheng naturlig å vise til markedsføringsloven § 9a annet ledd som gir uttrykk for at det ved rimelighetsvurderingen skal legges vekt på hensynet til balanse mellom partenes rettigheter og plikter og på hensynet til klarhet i kontraktsforhold. Privatrettslig lovgivning som har dette som utgangspunkt, har vi i lang tid hatt på viktige kontraktsområder som løsørekjøp, avbetalingskjøp, husleie, forsikring og transporttjenester. Lovgivningen de senere år er ytterligere utbygd med blant annet nye kontraktslover om pant, kredittkjøp, håndverkertjenester og kjøp av fast eiendom. Det fremstiller seg som naturlig og riktig at også de viktigste finanstjenestene blir lovregulert.

Regler som bidrar til klarhet og forutberegnelighet for etterspørrerne av finanstjenester, vil bidra til mer bevisste kunder. I særlig grad gjelder dette regler som direkte påbyr nærmere opplysninger om ytelsene. Økt bevissthetsgrad vil føre til at kundene som gruppe vil opptre mer rasjonelt og være viktig for å oppnå effektiv konkurranse. Kommisjonen mener at også konkurransehensyn taler for lovregler som kan korrigere markedssvikt som følge av mangelfull informasjon. Det samme gjelder regler som sikrer mot avvisning og innelåsning av kunder. Det vises til alminnelige motiver kapittel 6.

Enkelte delområder er vi internasjonalt forpliktet til å følge opp ved lovregler. I første rekke gjelder det som følge av EØS-avtalen. Det vises til kapitlene 5.2, 5.4 og 10.9.

Kontraktsregulering av finansavtaler og finansoppdrag er viet ikke ubetydelig oppmerksomhet internasjonalt. I denne forbindelse nevnes at i USA er Uniform Commercial Code som blant annet regulerer finansavtaler, gjennomført i en rekke delstater. I Australia er det utarbeidet en Code of Conduct for betalingskort. Sveits har lovgivning om kausjoner. I England ble det i 1989 avgitt en omfattende utredning om banktjenester. I Sverige ble det i mai 1994 lagt frem en utredning om regulering av innlåns- og finansieringsvirksomhet. Danmark har en egen lov om betalingskort. I Finland arbeides det med lovregulering om kausjoner. EU har gitt regler om forbrukerkreditter og regler om slike avtaler gjelder nå for alle land i EØS-området. EU har videre utarbeidet et direktivforslag om betalingsformidling. Ellers kan det nevnes at UNCITRAL og OECD arbeider med spørsmål i tilknytning til betalingsformidling m.v.

En samlet regulering av finansavtaler og finansoppdrag i én lov slik som kommisjonen foreslår, er kommisjonen derimot ikke kjent med fra andre europeiske land. En lov om finansavtaler og finansoppdrag vil således representere en nyskapning, som må antas å være av en viss interesse også utenfor Norge.

Noe nærmere nordisk samarbeid generelt på området har det ikke vært aktuelt å etablere. Kommisjonens sekretariat og arbeidsgruppen for betalingsformidling har imidlertid hatt en viss kontakt med de andre nordiske land på enkelte delområder.

Nasjonal særregulering vil etter omstendighetene kunne representere en hindring for nasjonale tjenesteytere i å utvikle hensiktsmessige og kostnadseffektive tjenester i forhold til utenlandske. Særlig finansnæringens representanter har under arbeidets gang vært svært opptatt av disse forhold, og har blant annet på dette grunnlag dissentert på flere sentrale punkter. I hovedsak har man imidlertid lykkes i å finne frem til omforente løsningsforslag ut fra de ulike kryssende hensyn, slik at en samlet kommisjon står bak de vesentlige deler av innstillingen.

Som nevnt har kommisjonens tilnærmingsmåte vært markedsorientert. Lovreglene vil gjelde for markedet i Norge. Loven vil derfor også gjelde for institusjoner etablert her i riket som datterselskap av utenlandsk finansinstitusjon. Slike institusjoner vil være å anse som finansinstitusjon etter § 1-1. For tjenester som tilbys av norsk filial av utenlandsk finansinstitusjon og for avtaler som norske forbrukere inngår direkte med institusjon i utlandet, har kommisjonen foreslått tvingede regler om lovvalg i § 1-3. Utenlandske finansinstitusjoner som ved grenseoverskridende virksomhet opererer i det norske markedet overfor forbrukere, vil således måtte innrette seg etter de regler kommisjonen foreslår. For forsikringsavtaler gjelder lov av 27. november 1992 nr. 111 om lovvalg. Eventuelle problemer knyttet til at nasjonale regler skulle bli for lite fleksible og til konkurranse fra utlandet på ulike vilkår, er ellers først og fremst aktuelle overfor næringslivskunder. Her vil den nødvendige tilpassing kunne skje ved at de fleste av reglene i lovutkastet er foreslått fravikelige, jf. alminnelige motiver kapittel 4.5.

Virkeområdet for lovutkastet er drøftet i alminnelige motiver kapittel 4.1, jf. kapittel 4.4 og kapittel 4.6. Sentrale avgrensningspørsmål er her:

1. Mellom hvilke avtaleparter skal loven gjelde?

2. Hvilke finanstjenester/avtaletyper skal omfattes?

3. Hvilke vilkår og forhold bør lovreguleres for de aktuelle avtaletyper?

Når det gjelder partsforholdene, er det etter kommisjonens mening naturlig å ta utgangspunkt i avtaler hvor den ene parten er en profesjonell institusjon i finansmarkedet og den annen en næringsdrivende kunde (som ikke er en profesjonell finansinstitusjon) eller en forbruker. Det er disse forholdene mellom en profesjonell finansinstitusjon og en kunde som dekker det store flertall av avtaler og hvor det er et særlig behov for eller mulighet for felles normer. Behovet for klarhet i avtaleforhold og det rasjonelle ved standardisering og utbygging av bakgrunnsretten taler etter kommisjonens mening for at reglene som utgangspunkt også bør gjelde utenfor forbrukerforhold. Hensynet til å beskytte den underlegne kontraktspart ved ufravikelig lovgivning, gjør seg imidlertid først og fremst gjeldende overfor den private forbruker. For avtaler med næringsdrivende kunder foreslås derfor at de fleste reglene kan fravikes til ugunst for kunden ved avtale, etablert praksis mellom partene eller annen sedvane.

Når det gjelder hvilke finanstjenester og hvilke nærmere vilkår som bør lovreguleres, har det vært et siktemål for kommisjonen at rettsreglene særlig bør konsentreres om tjenester og vilkår som må anses vesentlige for et større antall kunder.

Lovforslaget er således (utenom kapittel 1) begrenset til å gjelde visse helt sentrale avtaletyper for institusjonene. Dette gjelder:

• avtaler om innskuddskonto og betalingsoppdrag

• utlånsavtaler

• avtaler om privatkausjoner og i en viss grad institusjonsgarantier

• finans- og forsikringsmegleroppdrag

• agent- og rådgivningsoppdrag.

Betalingsoppdrag er i stor utstrekning knyttet til bruk av innskuddskonto. Kommisjonen har derfor funnet å burde regulere avtaler om innskuddsvirksomhet og betalingsoppdrag i et felles kapittel. Sentrale spørsmål her, der det etter kommisjonens mening er klare lovgivningsbehov, er blant annet klarere regler om opplysningsplikt og inngåelse av kontoavtaler, adgangen til renteregulering og endring av andre vilkår, regler om belastningsfullmakt, regler om valutering og float, motregning i innskudd, løpende kontoinformasjon, misbruk av konto og betalingskort og regler om oppgjørsmåte, tid og sted for betaling og om formidlerens ansvar ved forsinkelse av betalingsoverføringer.

Når det gjelder finansinstitusjonens utlånsvirksomhet, har sentrale spørsmål også her vært finansinstitusjonens opplysningsplikt og regler om avtaleinngåelsen og adgangen til renteregulering og endring av andre vilkår. Viktig for utlånsavtalene er videre reglene om førtidig forfall og førtidig tilbakebetaling, herunder situasjonen ved innfrielse av såkalte fastrentelån. Dessuten har en videreført beskyttelsesreglene i forbrukerforhold ved kreditorskifte og om forbud mot bruk av negotiable dokumenter og veksler. Kommisjonens medlemmer har vært enige om viktigheten av forsvarlig kredittvurdering, men et flertall har ikke funnet å ville foreslå regler om dette eller frarådingsplikt i avtaledelen. Reglene om avtaleinngåelsen og førtidig forfall er gitt tilsvarende anvendelse på institusjonsgarantier for lån til forbrukere.

Det har lenge vært en utbredt oppfatning at privatkausjoner stillet overfor finansinstitusjoner blir for strengt behandlet hos oss. Dette gjelder allerede etter gjeldende, ulovfestet fravikelig rett. Men privatkausjonistenes ansvar blir regelmessig ytterligere skjerpet gjennom finansinstitusjonenes standardformularer. Erfaringene etter bankkrisen og Bankklagenmendas praksis har understreket lovgivningsbehovet på dette området. Lovforslaget inneholder her uttrykkelige regler blant annet om långiverens opplysningsplikt før avtaleinngåelsen, om formene for kausjonsavtalen, om plikt til å varsle kausjonisten ved låntakerens mislighold m.v., om betydningen av andre sikkerheter, om reduksjon og bortfall av kausjonsansvaret og om tidligste tidspunkt for å kunne kreve kausjonisten.

Et hovedformål med de privatrettslige reglene om finansmarkedets mellommenn og rådgivere som utvalget foreslår, har vært å motvirke at disse aktørene opptrer i ulike roller som gjør det vanskelig for brukerne å vite hvilke interesser de ivaretar. Kommisjonen mener at regler som rendyrker de ulike mellommanns- og rådgiverprofesjonene både vil gi økt vern for kundene og motvirke uheldige episoder i finansmarkedet på grunn av sammenblanding av roller.

Av andre banktjenester som også er aktuelle overfor forbrukere, kan nevnes verdipapiromsetning, valutahandel, eiendomsmegling, inkasso, forvaring og ulike former for forvaltning. De fleste av disse tjenestetypene er allerede regulert gjennom annen generell lovgivning for den enkelte avtaletype. Kommisjonen har ikke funnet tungtveiende grunner for ytterligere regulering i lovutkastet her.

Ved brudd på preseptoriske lovregler vil økonomiske følger knyttet til det enkelte avtaleforhold ofte ha en sterkere virkning enn trussel om administrative tiltak eller straff. Kommisjonen har forsøkt å følge opp dette ved bruk av sivilrettslige sanksjoner hvor dette er ansett adekvat og rimelig.

Kommisjonen har funnet det naturlig å foreslå lovfestet regler om nemndbehandling for løsning av tvister mellom finansinstitusjoner og forbrukere. Reglene vil blant annet hjemle Bankklagenemndas virksomhet i loven, sml. tilsvarende forsikringsavtaleloven § 20-1.

Når det gjelder innrettingen av lovutkastet og utkastets plass i lovverket, vises ellers til gjennomgåelsen i alminnelige motiver kapittel 4.2. Som nevnt der er det Lovstrukturutvalgets syn i NOU 1992:32 Bedre struktur i lovverket, at samling av regler er av det gode. Lovverket bør etter utvalgets syn organiseres slik at en sektorlov mest mulig uttømmende gir uttrykk for de regler som gjelder den enkelte sektor. Banklovkommisjonens lovutkast fremstår som en sektorlov for banktjenester, og harmonerer således godt med Lovstrukturutvalgets syn om organisering av lovverket. I Lovstrukturutvalgets utredning og dens vedlegg nevnes også mulighetene for en eventuell fremtidig generell lov om betalingsforpliktelser og en eventuell samling av alle obligasjonsrettslige forbrukerbestemmelser. Etter kommisjonens mening gir ikke dette noe aktuelt grunnlag for å forlate den lovmodell med en sektorlov for banktjenester som kommisjonen går inn for.

Om forholdet mellom offentligrettslige og sivilrettslige regler og om delingen i en lov om finansinstitusjoners organisasjon og generelle virksomhet og en lov om finansavtaler vises tilalminnelige motiver kapittel 4.3.

Kommisjonen har lagt vekt på å utforme lovregler som er lettleste og klare, og som skal kunne leses blant annet av forbrukere. Enkelte temaer er imidlertid så kompliserte og sammensatte at hensynet til enkle formuleringer har måttet vike noe for behovet for avklaring av rettsspørsmålene gjennom en mer presis og omfattende lovtekst. I enkelte tilfeller fastlegger lovutkastet hovedprinsippene og hvilken retning rettsreglene skal ha, men overlater hvert enkelt tilfelle til individuell vurdering (rettslig standard). Et typisk eksempel på dette er § 3-7 første ledd bokstav a) som bestemmer at långiveren kan kreve førtidig forfall dersom låntakeren vesentlig misligholder låneavtalen. I andre tilfeller åpner lovutkastet for at nærmere regler fastsettes ved forskrift, se blant annet alminnelige motiver kapittel 19.1.

I hovedsak står en samlet kommisjon bak de lovforslag som kommisjonen fremlegger. Arbeidet i kommisjonen har likevel vist at medlemmene til dels har prinsipielt ulike syn med hensyn til behovet for og virkningene av ny lovgivning. Finansnæringens representanter har flere ganger reist spørsmål ved behovet for en så bred regulering og behovet for og kostnadene ved lovregulering av enkeltspørsmål. Dette gjelder blant annet omfanget og kostnadene ved opplysningspliktreglene. Representantene for brukerne av finanstjenester har for en del spørsmål tatt til orde for ytterligere reguleringer. De øvrige medlemmer har vekselvis støttet finansnæringens og brukernes representanter eller har inntatt mellomstandpunkter, og har i stor grad virket som katalysatorer for å komme frem til samlede standpunkter. Gjennom arbeidet i kommisjonen har således de vesentligste forslag til lovregler som kommisjonen foreslår, oppnådd tilslutning både fra finansnæringens og brukernes representanter. Det kan tilføyes at kommisjonen i sitt arbeid har lagt til grunn at det er bred politisk og faglig oppslutning om behovet for lovgivning om finansavtaler og finansoppdrag. Det vises i denne sammenheng til at kommisjonen ble oppnevnt etter et samarbeid mellom Justisdepartementet og Finansdepartementet, og at mandatet sluttet opp om behovet for kontraktsregulering som beskrevet i den faglige forstudien.

På en del felter har det ikke lykkes å finne frem til løsninger som alle kommisjonens 19 medlemmer har kunnet enes om, jf. alminnelige motiver kapittel 1.3. Viktige punkter hvor lovgivningsbehovet har vært vurdert forskjellig er særlig

• graden av ufravikelighet utenfor forbrukerforhold

• adgangen til å kreve avviklingsvederlag ved oppsigelse etter ikke uvesentlige rente- og gebyrendringer

• om institusjonenes mulighet til floatinntekter i det alt vesentlige skal avskjæres

• regler om frarådingsplikt ved låneopptak

• omfanget av långiverens opplysnings- og varslingsplikt i kausjonsforhold

• nemndsavgjørelsers bindende virkning.

4 Reglenes virkeområde, karakter og ufravikelighet

4.1 VIRKEOMRÅDE

For at reglene i lovutkastet skal komme til anvendelse må i utgangspunktet én av avtalens parter være en profesjonell institusjon i finansmarkedet. Loven vil med andre ord i utgangspunktet bare gjelde dersom en slik institusjon tilbyr finanstjenester eller er part i finansavtaler. I utkastet § 1-1 første ledd første punktum er det presisert at loven gjelder for avtale og oppdrag om finansielle tjenester med finansinstitusjon eller lignende institusjon. Med finansinstitusjon menes spare- og forretningsbanker, forsikringsselskaper og finansieringsforetak. Begrepet lignende institusjon omfatter i lovutkastet Norges Postbank, Postgiro, statsbank, finansmegler- og forsikringsmeglerforetak, finansagent, finansrådgiver, samvirkeforetak og pensjonsinnretning som omfattes av forsikringsvirksomhetsloven. I tillegg er Kongen gitt hjemmel til å gi nærmere regler om avgrensning av lovens virkeområde, herunder at loven skal gjelde helt eller delvis for andre enn nevnt i oppregningen ovenfor. For øvrig er det i hvert enkelt kapittel oppstilt spesielle kriterier som må være oppfylt, for at de ulike regelsett skal komme til anvendelse. De ulike kapitlers virkeområde er nærmere avgrenset i første paragraf i hvert kapittel. Bestemmelsene i lovutkastets kapittel 1 har imidlertid et generelt virkeområde.

Loven vil forøvrig gjelde for institusjoner etablert her i riket som datterselskap av utenlandsk finansinstitusjon. Slike institusjoner vil være å anse som finansinstitusjon etter § 1-1. For tjenester som tilbys av norsk filial av utenlandsk finansinstitusjon og for avtaler som norske forbrukere inngår direktemed institusjon i utlandet, har kommisjonen foreslått tvingende regler om lovvalg i § 1-3. Utenlandske finansinstitusjoner som ved grenseoverskridende virksomhet opererer i det norske markedet overfor forbrukere, vil således måtte innrette seg etter de regler kommisjonen foreslår.

Som påpekt under alminnelige motiver kapittel 2.3, vil reglene gjelde - med en del unntak - både for avtaler med forbrukere og næringsdrivende m.v. I de tilfellene reglene ikke gjelder utenfor forbrukerforhold, fremgår dette av ordlyden til den enkelte paragraf. Det vises i denne forbindelse til

• § 1-3 (lovvalg)

• § 1-4 (nemndbehandling)

• § 1-5 (avtale om tvisteløsning)

• § 1-7 (brudd på andre avtaler)

• § 2-10 annet ledd (endring av kontoavtalen)

• § 2-21 (umyndig kontohaver)

• § 2-31 tredje ledd bokstav a) (avbrytelse av betalingsfrist)

• § 3-1 tredje ledd (garanti stilt av institusjon for lån til forbruker)

• § 3-5 annet ledd og fjerde ledd annet punktum (endring av lånevilkårene)

• § 3-6 tredje og fjerde ledd (varsel om endring m.v.)

• § 3-9 annet ledd (forbud mot bruk av visse skylderklæringer)

• § 4-7 fjerde ledd (innsigelser og motkrav i hovedforholdet)

• § 5-10 tredje ledd (forbrukerkausjon ved låneformidling)

Videre foreligger det mindretallsforslag til § 2-20 første ledd (tilbakeholdsrett og motregning), til ny § 3-4 (frarådingsplikt) og til nytt § 4-3 annet ledd (plikt til å opplyse kausjonisten om fraråding) som er foreslått avgrenset til å gjelde for forbrukeravtaler.

Enkelte regler i lovutkastet regulerer rettsforholdet mellom to parter selv om ingen av disseerfinansinstitusjon eller lignende institusjon. Dette gjelder blant annet §§ 2-30 og 2-31, jf. § 2-1 annet ledd, som regulerer rettsforholdet mellom betaleren og mottakeren ved betalingsoverføring. Disse paragrafer har regler om oppgjørsmåte samt om tid og sted for betaling av pengekrav. Det samme gjelder for kausjonsavtaler som inngås ved hjelp av megler, jf. § 5-1 annet ledd. Reglene om kausjon I kapittel 4 gjelder da tilsvarende, selv om kreditor etter kausjonen ikke er finansinstitusjon eller lignende institusjon. Felles for disse tilfellene er at en profesjonell tjenesteyter opptrer som formidler.

Reglene I kapittel 3 om utlån og I kapittel 4 om kausjon gjelder som hovedregel også dersom en finansinstitusjon overdrar fordringen etter utlånsavtalen eller kausjonsavtalen. Dette gjelder selv om ingen av fordringsforholdets parter etter overdragelsen er finansinstitusjon eller lignende institusjon, jf. §§ 3-2 og 4-2.

Et annet utgangspunkt som kommisjonen har lagt til grunn, er at lovens virkeområde ikke skal omfatte forhold mellom to parter som begge er finansinstitusjon eller lignende institusjon. Slike avtaler omtales ofte som interbankavtaler. Det vises i denne sammenheng til spesielle motiver til § 1-1 annet ledd.

Banker og andre finansinstitusjoner tilbyr et stort antall ulike typer tjenester. EU's annet bankdirektiv inneholder følgende liste over virksomhet som omfattes av gjensidig anerkjennelse:

1. Mottak av innskudd og andre midler som skal tilbakebetales.

2. Utlånsvirksomhet.

3. Finansiell leasing.

4. Betalingsformidling.

5. Utstedelse og forvaltning av betalingsmidler (kredittkort, reisesjekker, bankremisser).

6. Garantier og sikkerhetsstillelse.

7. Transaksjoner for institusjonens egen regning eller for kundenes regning i:

   1. pengemarkedsinstrumenter (sjekker, veksler, innskuddsbevis osv.)

   2. valuta

   3. finansielle omsettelige terminkontrakter og opsjoner

   4. valuta- og renteinstrumenter

   5. omsettelige verdipapirer.

8. Deltakelse i aksjeemisjoner og tjenesteytelser i forbindelse med disse.

9. Rådgivning til foretak angående kapitalstruktur og foretaksstrategi og beslektede spørsmål, rådgivning og tjenester angående fusjoner og oppkjøp av foretak.

10. Pengemekling.

11. Porteføljeforvaltning og -rådgivning.

12. Depotvirksomhet.

13. Kredittopplysningsvirksomhet.

14. Utleie av bankbokser.

Denne liste, som kan ses på som en angivelse av kjernepunkter i bankvirksomhet, har store likhetstrekk med den opplisting av virksomhet som aksjebanker kunne drive etter aktiebankloven av 1924 § 17. Det er således betydelig stabilitet med hensyn til hva som betraktes som naturlige grunnelementer i bankvirksomhet.

Mandatet pålegger kommisjonen å fremlegge utkast til generell lovgivning om bankavtaler. Kommisjonen har ikke sett det som sin oppgave å utarbeide avtaleregler for alle de typer tjenester som finansinstitusjoner og lignende institusjoner tilbyr, men har konsentrert arbeidet om følgende avtaletyper som kommisjonen mener står helt sentralt i virksomheten til disse institusjonene:

• innskuddskonto og betalingsoppdrag ( kapittel 2)

• låneavtaler og i en viss grad avtaler og institusjonsgarantier ( kapittel 3)

• kausjoner ( kapittel 4)

• finans- og forsikringsmegleroppdrag ( kapittel 5)

• agent- og rådgivningsoppdrag ( kapittel 6)

Dette innebærer at utkastet til avtaleregulering omfatter virksomhetstyper som nevnt i EU-listen punktene 1 og 2, 4 til 6 og 10. Videre vil virksomhet nevnt i listen punktene 7, 9 og 11 bli berørt av den regulering som foreslås i utkastet. Kommisjonen vil senere komme tilbake med forslag til offentligrettslig lovregulering som blant annet vil inneholde regler som berører all virksomhet nevnt i listen. For øvrig er det flere gjeldende norske lover som regulerer slik virksomhet. Foruten spare- og forretningsbanklovene av 1961 og forsikringsvirksomhets- og finansinstitusjonslovene av 1988, kan det i denne forbindelse blant annet vises til gjeldsbrevloven av 1939, personregisterloven av 1978, panteloven av 1980, kredittkjøpsloven av 1985 og verdipapirhandelloven av 1985.

4.2 UTKASTETS PLASS I LOVVERKET

Lovstrukturutvalgets delutredning II ble avgitt som NOU 1992:32, Bedre struktur i lovverket. Utredningen ble forelagt Banklovkommisjonen til uttalelse ved brev 18. januar 1993. Kommisjonen avga 27. april 1993 høringsuttalelse til utredningen.

Når det gjelder valget mellom store og små lover, er det Lovstrukturutvalgets syn at samling av regler er av det gode. Lovverket bør etter utvalgets syn organiseres slik at en sektorlov mest mulig uttømmende gir uttrykk for de regler som gjelder den enkelte sektor. Kommisjonens utkast til lovregulering av finansavtaler inneholder regler for ulike avtaletyper på finansrettens område. Denne måte å organisere lovverket på harmonerer således godt med Lovstrukturutvalgets syn, og utkastet fremstår som en sektorlov som gir særregler for finanstjenester.

Når det gjelder kommisjonens utkast til regulering av finanstjenester, er det synspunktene i Lovstrukturutvalgets utredning kapittel 9.57 om obligasjonsretten og det vedlagte notat av professor dr. juris Kai Krüger som er av særlig interesse. Det blir her blant annet pekt på behovet for å innta regler om kontraheringsplikt i avtaleloven. I denne forbindelse vises det til § 2-6 om avvisning av kunder og spesielle motiver til denne bestemmelsen.

Når det gjelder strukturen for lovregulering av obligasjonsretten (regler om fordringsforhold), peker Lovstrukturutvalget på at en mulig løsning er å samle bestemmelsene i gjeldsbrevloven, forsinkelsesrenteloven, deponeringsloven, foreldelsesloven m.v. til én lov om betalingsforpliktelser (jf. nærmere Krügers notat s. 414-416). Her nevnes også rettsvern for betalingsakter, regler om betalingskort, oppgjørskorreksjon, motregning, kreditormora, samordning av sjekkregler med andre betalingsregler, samt bedre rettslig regulering av forholdet mellom betalingstjenester i bank og post.

Den andre mulige modellen som nevnes, er en samling av alle obligasjonsrettslige lovbestemmelser som angår forbrukere.

Banklovkommisjonen er enig i at en samling av de obligasjonsrettslige hovedlover til én lov vil kunne innebære fordeler. Det antas imidlertid uansett å være behov for enkelte spesialregler for finansavtaler som har finansinstitusjoner som parter. En samling vil derfor ikke medføre at de regler som kommisjonen foreslår blir overflødige. En samling av de lover som Lovstrukturutvalget særlig nevner - i én lov om betalingsforpliktelser - kan være aktuelt også ved siden av det lovforslag om banktjenester som kommisjonen nå foreslår.

Oppsplitting av de obligasjonsrettslige regler i ulike lover avhengig om det dreier seg om forhold i eller utenfor forbrukerforhold anser kommisjonen som en lite heldig løsning på dette området.

En bredere obligasjonsrettslov antas å være et omfattende arbeide som under enhver omstendighet først kan bli gjennomført et godt stykke fremover i tid. Tilsvarende må antas å være tilfelle med en lov som samler alle obligasjonsrettslige bestemmelser som angår forbrukere. Også tidsperspektivet taler for å iverksette kommisjonens forslag til lovregulering av finansavtaler nå.

Endelig bemerkes det at kommisjonens forslag til lovregulering av finansavtaler er i samsvar med kommisjonens mandat, jf. alminnelige motiver kapitlene 2.2 og 2.3.

4.3 FORHOLDET MELLOM OFFENTLIGRETTSLIGE OG SIVILRETTSLIGE REGLER

De ulike bestemmelser i lovutkastet inneholder normer for innholdet av finansavtaler og hvordan finansinstitusjoner og andre profesjonelle parter i finansmarkedet skal opptre forut for, i forbindelse med og etter inngåelse av slike avtaler. Banklovkommisjonen har i tillegg til å sette opp normene, lagt betydelig innsats i også å utarbeide forslag til sivilrettslige sanksjoner dersom normene brytes. Hovedhensikten med sanksjonene er at disse skal bevirke at de profesjonelle aktører i finansmarkedet oppfyller reglene for de ulike finansavtaler. Formålet er således i vesentlig grad preventivt. Det må likevel påregnes at normene i enkelte tilfelle vil kunne bli brutt, med den følge at sanksjonsreglene vil bli påberopt. Kommisjonen har på denne bakgrunn lagt vekt på å finne frem til reaksjoner som synes adekvate og balanserte i forhold til normbruddene.

Kommisjonen har likevel funnet at det for flere reglers vedkommende enten er vanskelig å finne adekvate og rimelige reaksjonsformer, eller at sivilrettslige sanksjoner er mindre egnet enn offentligrettslige sanksjoner. For enkelte reglers vedkommende er det derfor ikke foreslått spesielle sivilrettslige sanksjoner i lovutkastet. Imidlertid vil sivilrettslige sanksjoner basert på annen lovgivning og alminnelige rettsgrunnsetninger kunne komme til anvendelse også i slike tilfeller. For øvrig vil regler som direkte regulerer partenes rettigheter og plikter, sanksjonere seg selv i den utstrekning de er gjort ufravikelige.

Selv om reglene i lovutkastet i hovedsak er av sivilrettslig art, inneholder de også regler med større eller mindre offentligrettslig preg. Det må foretas en nærmere tolkning av den enkelte regel for å avgjøre reglenes karakter. Som eksempel på bestemmelser som også har en klar offentligrettslig side, kan det blant annet vises til bestemmelsene om forbud mot bruk av visse negotiable dokumenter i låneforhold (§ 3-9), om avvisning av kunder (§ 2-6) og om opplysningsplikt (§§ 2-7, 3-3, 4-3, 5-7 og 6- 2). I tillegg til sivilrettslige sanksjoner kan overtredelse av nevnte regler sanksjoneres med straff, jf. § 7-1.

Spørsmålet om sivilrettslig og offentligrettslig regulering av finansavtaler behandler Smith i forstudien som mandatet henviser til. Her uttales det blant annet ( Rettstenkning i samtiden side 443 - se alminnelige motiver kapittel 2.1.):

Når det gjelder reaksjoner på avvik fra de regler som vil bli foreslått, bør det vurderes bruk av sivilrettslige sanksjoner, og ikke bare bruk av offentligrettslige rettsfølger, idet økonomiske følger knyttet til det enkelte avtaleforhold ofte vil ha sterkere virkning enn trussel om administrative tiltak eller straff.

I forstudien uttales det videre:

Et økt forbrukervern vil primært innebære en privatrettslig regulering av banktjenestene. Men det er ikke heldig å trekke noe skarpt skille mellom privatrettslige og offentligrettslige regler til vern for finansinstitusjonenes kunder. De offentligrettslige regler som sikrer at finansinstitusjonene har en hensiktsmessig organisasjon og en forsvarlig økonomisk drift, som blant annet bestemmelsene om deres ansvarlige kapital og likviditet, begrensning av risikotagning overfor en enkelt kunde og Kredittilsynets virksomhet, er alle i en videre forstand regler om forbrukervern. Tvingende lovbestemmelser om grenser for kontraheringsfriheten, som vil være nærliggende lovtiltak for å gjennomføre et forbrukervern, kan sees både som privatrettslige og offentligrettslige normer. Slike regler er tatt inn både i lover som for øvrig er typisk privatrettslige, som avtalelovens § 36 om urimelige kontraktsvilkår, og i lover som for øvrig er typisk offentligrettslige, som bestemmelsene i lov om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner angående prisfastsetting og produktpakker for finansielle tjenester. Det tilsvarende er tilfelle med bestemmelser om opplysningsplikt. Et grenseområde er bestemmelsene om finansieringsforetakenes virksomhet med kontokort, som er regulert i forskrifter i medhold av lov om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner, og som i dag blir ansett som offentligrettslige regler i administrativ sammenheng. En ny lovgivning om forbrukervern ved banktjenester bør ha sin hovedtyngde på en preseptorisk rammeregulering av kontraktsrettslig karakter. Men også spørsmål av mer offentligrettslig art bør tas opp der det er naturlig sammenheng.

Vanskelighetene med å trekke et klart skille mellom sivilrettslige og offentligrettslige regler og sammenhengen mellom disse, kunne tale for at reglene både for finansinstitusjonenes avtaler og oppdrag, og for institusjonenes organisering og virksomhet, ble inntatt i samme lov. Smith argumenterer for en slik felles regulering i artikkelen Om tidens behov for kodifikasjon av bank- og kredittlovgivningen ( Rettstenkning i samtiden side 431 flg. - se alminnelige motiver kapittel 2.1).

Kommisjonen arbeidet opprinnelig også etter en slik linje. Men omfanget av en slik felles lov viste seg etterhvert å bli svært omfattende. En samling av samtlige regler i én felles lov vil kunne gjøre det mer tidkrevende for regelanvenderen å sette seg inn i lovens systematikk og innhold. Mange brukere antas bare å ha behov for å kjenne til reglene om institusjonenes avtaler. Andre vil ha interesse bare for institusjonslovgivningen. En felles lov ville også være vanskeligere å håndtere ved dens vedtagelse og ved senere administrasjon og eventuelle endringer. Avtale- og obligasjonsrettslig lovgivning har tradisjonelt vært behandlet av Justisdepartementet og Stortingets Justiskomité, mens institusjonslovgivningen har vært Finansdepartementets og Stortingets Finanskomités ansvar. Tidsmessig ville også en felles lov ha medført forsinkelser. Kommisjonen foreslår således nå en egen lov for finansavtaler og finansoppdrag, og vil senere komme tilbake til et forslag om en institusjonslov på finansrettens område. Denne organiseringen vil innebære én felles lov for institusjonenes organisering og virksomhet og én lov for finansavtaler og finansoppdrag. I tillegg vil forsikringsavtaler fortsatt bli regulert av egen lov, forsikringsavtaleloven av 1989.

Loven om finansavtaler og finansoppdrag vil kunne vedtas og iverksettes nå uten å vente på kommisjonens forslag til institusjonslov. Loven vil være tilpasset gjeldende finansinstitusjonslovgivning, såvel som den institusjonslov kommisjonen senere vil foreslå. Vedtagelse av en lov om finansavtaler og finansoppdrag vil heller ikke være til hinder for at denne loven eventuelt senere tas inn i en felles lov som også regulerer institusjonenes organisering og virksomhet.

4.4 STATSBANKENES AVTALER M.V.

Et særskilt spørsmål er i hvilken grad statsbankenes avtaler bør underlegges de samme lovregler som avtalene til de private finansinstitusjoner.

Det er ved denne vurdering naturlig å minne om tradisjonen for å se på de private bankene som halvoffentlige organer. Allerede i forarbeidene til aktiebankloven av 1924 ( den engere komités utkast inntatt som bilag 1 til utredningen fra bankkomitéen av 1919 side 51) uttales det blant annet at nærværende komités utkast til lov om banker er formet over den hovedbetraktning, at privatbankene etter sine funksjoner i samfunnsorganismen mere enn de fleste andre private foretagender ... har halvoffentlig karakter. Penge- og bankkomitéen uttalte i sin innstilling av 19. desember 1958, side 117, at forretningsbankenes halvoffentlige karakter ble sterkt understreket allerede i Bankkomitéen av 1919 og utviklingen siden den gang har ytterligere forsterket dette forhold. Det vises ellers til forarbeidene i tilknytning til lovendring 10. juni 1977 nr. 60 (bankdemokratiseringsloven) og Rt. 1979 side 572 (bankdemokratiseringsdommen). Ved lovendring 26. mars 1982 nr. 3 og 15. juni 1990 nr. 19, ble bankdemokratiseringen revidert og rettstilstanden før 1977 på viktige punkter gjeninnført.

Debatten som har bølget gjennom dette århundret, har i liten grad berørt det prinsipielle utgangspunktet om at de private banker har halvoffentlig karakter. I hvor stor grad dette syn skulle få gjennomslag ved utforming av lovreglene har imidlertid vært gjenstand for til dels sterk politisk strid.

I nyere juridisk litteratur har spørsmålet om statsbankenes vedtak om innvilgelse av kreditt rettslig sett er å anse som enkeltvedtak etter forvaltningsloven (§ 2 første ledd bokstav b), vært gjenstand for oppmerksomhet. For enkeltvedtak har forvaltningsloven særlige regler. Norges Postbanks avgjørelser om å yte lån har etter alminnelig oppfatning ikke vært ansett som enkeltvedtak. Med mindre rentesatsen er meget lav, har det også vært vanlig å anse lån som ytes av andre statsbanker, som forretningsvirksomhet og ikke som enkeltvedtak. I juridisk teori er det imidlertid fra enkelte hevdet at lån fra statsbanker i vid utstrekning bør betraktes som enkeltvedtak.

Det private bankvesen har m.a.o. vært vanlig å anse som mer offentlig preget enn andre sektorer av det private næringsliv. Samtidig har kredittbeslutninger truffet av offentlige kredittinstitusjoner i stor grad vært ansett for å være forretningsvirksomhet. Rettslig sett synes således avstanden mellom privat og offentlig virksomhet på finanslivets område å være mindre enn i de fleste andre sektorer av samfunnslivet.

Tidligere var det et klart eiermessig skille mellom de private finansinstitusjoner og de offentlige kredittinstitusjoner. For tiden er dette skillet i stor grad visket ut. Staten er gjennom Statens Banksikringsfond, Statens Bankinvesteringsfond, Folketrygdfondet og hel- og deleide foretak direkte og indirekte den største eier av aksjer og annen ansvarlig kapital i norske private finansinstitusjoner og har således mulighet til å utøve betydelig myndighet og innflytelse nettopp i kraft av sin eierposisjon. I de senere år har flere private finansinstitusjoner vært satt under administrasjon med organer oppnevnt av det offentlige. Selv om disse forhold til dels antas å være forbigående, viser også dette finansvesenets spesielle rolle i samfunnet og støtter tanken om fellesregler for kontraktene for de private finansinstitusjonene og de rent offentlige kredittinstitusjoner.

Samtidig er reglene for Norges Postbanks virksomhet etter vedtakelse av den nye postbanklov av 5. juni 1992 på mange felter blitt den samme som for de private institusjoner.

De private finansinstitusjoner og statsbankene konkurrerer delvis om de samme kunder, og det vil ofte være en tilfeldighet om en låntaker har kundeforhold til en statsbank eller en privat finansinstitusjon. Både hensynet til likere konkurranseforhold mellom private og offentlige institusjoner og hensynet til kundene taler for lik regulering av institusjonenes kontrakter.

Smith berører i artikkelen Om tidens behov for kodifikasjon av bank- og kredittlovgivningen, spørsmålet om hvilke institusjoner de nye forbrukervernreglene bør gjelde for ( Rettstenkning i samtiden, side 433 - se alminnelige motiver kapittel 2.1):

Et forsterket forbrukervern vil for det første ikke få full effekt hvis det bare skal ha virkning i forhold til private banker og ikke i forhold til andre, private og offentlige, finansinstitusjoner. Ut fra forbrukernes interesser er det i så henseende underordnet hvem som er medkontrahent. Det vil bli et begrenset forbrukervern for finansielle tjenester hvis dette vern beror på hvilke finansielle aktører som yter tjenestene. En låntaker som tar opp et boliglån, bør eksempelvis ha det samme kontraktsrettslige vern enten han får lånet i en bank eller i en kredittforening, eventuelt et annet finansieringsforetak, og uavhengig av om banken er en privatbank eller en statsbank. Dette hensyn tilsier at en lovgivning om finansielt forbrukervern naturlig kan finne sin plass innenfor en bredere delkodifisering.

Videre uttaler Smith (side 434):

Et mer sammensatt spørsmål er i hvilken grad en ny lovgivning bør gå inn i statsbankenes virkeområde. Det vil særlig melde seg for Norges Postsparebank, som har den største kontaktflaten mot publikum. Men også flere av de øvrige statsbanker har et omfattende antall norske borgere og bedrifter som kunder. Det vil være grunn til å la de regler som blir gitt for de private banker om utlån, betalingsformidling m.v., også komme til anvendelse for de statsbanker som driver tilsvarende virksomhet.

Alle de grunner som har vært påpekt ovenfor, tilsier at grunnlaget for økt likestilling mellom reguleringen av finansinstitusjonenes og statsbankenes avtaler, er større enn det som vil være naturlig på de fleste andre områder av samfunnslivet hvor både private og offentlige tjenesteytere opererer. Kommisjonen har derfor kommmet til at det tradisjonelle skillet i lovgivningen mellom statsbanker og private finansinstitusjoner ikke bør være avgjørende for hvilke regler som skal gjelde for avtalene som inngås. Kommisjonens forslag til regler for finansavtaler og finansoppdrag er derfor forutsatt å gjelde både for private finansinstitusjoner og statsbanker.

For ordens skyld nevnes at det i statsråd 7. oktober 1994 ble oppnevnt et utvalg for å vurdere statsbankenes rolle og funksjon. Kommisjonen er ikke kjent med at utvalgets arbeid vil berøre spørsmålet om reguleringen av statsbankenes finansavtaler.

I tillegg foreslår kommisjonen at samvirkelagenes finansavtaler også omfattes av de foreslåtte regler. Dette er begrunnet dels i hensynet til kundene og dels i hensynet til like konkurransevilkår mellom de ulike institusjonstyper.

4.5 REGLENES UFRAVIKELIGHET

En enstemmig kommisjon foreslår at reglene i lovutkastet ikke kan fravikes til skade for forbruker. Når forbrukere inngår finansavtaler, fremstår de i alminnelighet som den svake part. Den annen part, som vil være en finansinstitusjon eller lignende institusjon, vil vanligvis ha større ressurser og kunnskaper enn forbrukeren. Det er som oftest også forbrukerens motpart som utformer avtaledokumentene. For at reglene som kommisjonen foreslår, skal oppnå den tilsiktede effektivitet, mener kommisjonen at reglene ikke bør kunne fravikes til skade for forbruker, jf. § 1-2. I enkelte tilfeller åpner likevel den enkelte lovbestemmelse for avvikende løsning gjennom avtale. Om dette vises det til de spesielle motiver til § 1-2 første ledd.

Blant kommisjonens medlemmer har det vært en viss uenighet om avgrensning av forbrukerbegrepet. Om dette vises til spesielle motiver til § 1-2 første ledd annet punktum.

For avtaler med næringsdrivende er det bred enighet i kommisjonen om at reglene i stor utstrekning bør være fravikelige. Når det gjelder spørsmålet om fravikelighet for en del enkeltregler som kommisjonen foreslår, har kommisjonens medlemmer derimot noe ulike oppfatninger. Medlemmene Fusdahl og Gjønnes vil dessuten bemerke at små næringsdrivende bør behandles på lik linje med forbrukere. Disse medlemmers standpunkt er omtalt nærmere nedenfor.

Et flertall på tolv av kommisjonens medlemmer bestående av Selvig, Nyhagen, Fidjestøl, Fusdahl, Gjønnes, Graver, Halvorsen, Løining, Melsom, Nygaard Ottesen, Skomsvold og Stalheim mener at § 2-18 om renteberegning heller ikke bør kunne fravikes til skade overfor næringsdrivende. Et mindretall på syv medlemmer bestående av Christiansen, Klemetsen, Kobberstad, Myhre, Prebensen, Raknerud og Vannebo, mener at § 2-18 om renteberegning bør være fravikelig utenfor forbrukerforhold.

Det samme flertallet, med unntak av Halvorsen, og med tillegg av Christiansen, mener at § 2-20 om tilbakeholdsrett og motregning ikke bør kunne fravikes utenfor forbrukerforhold. Det samme mindretallet, med unntak av Christiansen, og med tillegg av Halvorsen, mener prinsipalt at § 2-20 om tilbakeholdsrett og motregning ikke bør gjelde utenfor forbrukerforhold. Subsidiært mener dette mindretallet at § 2-20 - som de øvrige regler i lovutkastet - bør være fravikelig overfor andre kunder enn forbrukere.

Et flertall på ti medlemmer bestående av Selvig, Nyhagen, Fidjestøl, Fusdahl, Gjønnes, Graver, Løining, Melsom, Nygaard Ottesen og Stalheim mener at også enkelte grunnleggende regler - i tillegg til §§ 2-18 og 2-20 - ikke bør kunne fravikes i næringsforhold. Bakgrunnen for denne oppfatningen er dels at disse regler etter flertallets oppfatning gir uttrykk for løsninger som er riktige og rimelige også i avtaleforhold med næringsdrivende, dels at dette sikrer antatt mindre profesjonelle næringsdrivende, herunder fiskere, bønder, håndverksbedrifter m.v., et minimumsvern. Det kan forøvrig nevnes at man i forsikringsavtaleloven av 1989 fant å la lovens regler være tvingende for både forbrukere og næringsdrivende med unntak av for relativt store bedrifter.

Når det gjelder de alminnelige regler I kapittel 1, mener flertallet at § 1-6 om sletting av pantheftelser m.v. bør være ufravikelig utenfor forbrukerforhold.

I kapittel 2 om innskudd og betalingsoppdrag gjelder det samme for § 2-8 om kontoavtalens form og innhold m.v., jf. § 2-10 første ledd om gjensidige endringsavtaler og § 2-19 om tilbakekall og endring.

I kapittel 3 om låneavtaler mener flertallet at § 3-4 om låneavtalens form og innhold m.v., jf. § 3-5 første ledd om gjensidige endringsavtaler bør være ufravikelige også i næringsforhold.

I kapittel 4 om kausjon bør dette gjelde for § 4-4 om kausjonsavtalens form og innhold m.v. I kausjonsforhold er det viktig at långiver varsler kausjonisten når det på sikringsstadiet inntrer viktige begivenheter i hovedforholdet. Varsel til kausjonisten må antas å være like viktig i næringsforhold som i forbrukerforhold. Flertallet mener derfor at bestemmelsen i § 4-5 om varslingsplikt heller ikke utenfor forbrukertilfellene bør kunne fravikes til skade for kausjonisten.

Kapitlene5 og 6 mener flertallet bør være ufravikelige i sin helhet. Når det gjelder megleroppdrag, kan det nevnes at lignende regler i eiendomsmeglingsloven og verdipapirhandelloven i stor grad også er ufravikelige. Det samme er tilfellet med gjeldende regler om låneformidlere i finansinstitusjonslovens kapittel 4.

Flertallet foreslår på denne bakgrunn at § 1-2 annet ledd annet punktum gis slik ordlyd:

Bestemmelsene i §§ 1-6, 2-8, jf. 2-10 første ledd, 2-18, 2-19, 2-20, 3-4, jf. 3-5 første ledd, 4-4 og 4-5, samt kapitlene 5 og 6 kan likevel ikke fravikes til skade for kunden.

Kommisjonens medlemmer Fusdahl og Gjønnes vil dessuten bemerke at de prinsipielt er av den oppfatning at lovgivningen som foreslås i sin helhet bør være ufravikelig også for små bedrifter. Bakgrunnen for denne oppfatningen er at det ikke bare er forbrukerne som har behov for kontraktsrettslige verneregler. Behov for vern har også mindre profesjonelle næringsdrivende. Disse medlemmer er av den oppfatning at den manglende likhet i styrkeforholdet mellom små næringsdrivende på den ene siden og finansinstitusjoner på den andre, bør være utslagsgivende for hvilken posisjon de små næringsdrivende skal få etter loven.

I dag skjer det ofte at finansinstitusjonene behandler mindre bedrifter som personkunder. Det ville derfor være naturlig at de rettigheter som personkunder (les: forbruker) vil få, også tilkommer mindre bedrifter. Mindre bedrifter har normalt også et servicebehov hos finansinstitusjonene som kan sidestilles med personkunder. Dette betyr at mindre næringsdrivende har det samme behov som forbrukere når det gjelder beskyttelse.

En ytterligere begrunnelse for at små næringsdrivende bør omfattes av loven, og at reglene dermed ikke bør kunne fravikes ved avtale, er at mindre bedrifter ikke har det administrative apparat og den særlige kompetanse som setter dem i stand til å forhandle fram særlige avtaler med finansinstitusjonene. Deres servicebehov er heller ikke så komplisert at det krever egne avtaler. Det er svært vanlig at mindre bedrifter bare bruker slike tjenester som også personkundene benytter. Det vil virke unødig tyngende for små næringsdrivende med liten omsetning og med få ansatte å bli likestilt med store bedrifter med forhandlingsstyrke og kompetanse.

Et spørsmål som oppstår er selve avgrensningen av mindre bedrifter mot store bedrifter. En slik avgrensning kan foretas enten med utgangspunkt i antall ansatte eller omsetningen i bedriftene. Avgrensning med utgangspunkt i antall ansatte vil best ivareta intensjonen om at de minste bedriftene skal oppnå samme kontraktsrettslige verneregler som forbrukerne.

Det finnes nasjonalt og internasjonalt flere definisjoner av mindre bedrifter. Disse medlemmer vil i dette tilfelle anbefale at man benytter Statistisk Sentralbyrås definisjon for små bedrifter, dvs. bedrifter med mellom 0 og 9 ansatte.

Når det gjelder bankenes konkurranseevne, vil de mindre bedriftene i svært liten utstrekning søke dekket sine behov utenfor landets grenser. Det vil være et argument for norske små bedrifter å dekke sine behov hos finansinstitusjoner etablert i Norge, dersom det samme vern ikke finnes ellers i EØS-markedet. Dette vil igjen skape et konkurransefortrinn for finansinstitusjoner etablert i Norge.

Når det gjelder konkurransen på det norske marked, vil disse medlemmer peke på at banker etablert i Norge, vil være underlagt norsk lovgivning og dermed de samme konkurransevilkår.

Et mindretall på ni medlemmer bestående av Christiansen, Halvorsen, Klemetsen, Kobberstad, Myhre, Prebensen, Raknerud, Skomsvoldog Vannebo mener at alle bestemmelsene i lovutkastet - med unntak av §§ 2-18 og 2-20 som er særskilt omtalt ovenfor - bør kunne fravikes overfor næringskunder ved avtale, etablert praksis mellom partene eller annen sedvane som anses bindende mellom partene.

Mindretallet mener at det er et prinsipielt skille mellom det å være forbruker og det å drive næringsvirksomhet, som det er viktig å opprettholde.

Mindretallet mener at ufravikelige lovbestemmelser i forhold til næringslivskunder vil innebære en mer omfattende regulering av finansinstitusjonenes tjenesteyting enn det er grunnlag for. Det er i Banklovkommisjonens regi ikke foretatt nærmere utredninger eller fremlagt dokumentasjon som skulle tilsi at næringslivet har behov for særskilte verneregler i form av ufravikelig lovgivning. Mindretallet viser i den sammenheng til at det i dag er sterk konkurranse mellom finansinstitusjonene på bedriftskundemarkedet, og - som en konsekvens av dette - at en ser en stor grad av mobilitet hos kundene.

Mindretallet mener at også andre grunner taler mot å innføre ufravikelig lovgivning også for næringslivskunder. Ufravikelige regler vil kunne bidra til å hindre utviklingen av hensiktsmessige og kostnadseffektive banktjenester. Dette vil kunne slå negativt ut for norske banker i forhold til utenlandske banker og finansinstitusjoner, som vil kunne tilby tjenester som ikke er underlagt de samme rammebetingelser. Allerede i dag kjøper en rekke norske bedrifter banktjenester i utlandet.

Den samlede kommisjon vil understreke at institusjonene vil være bundet av enkelte av utkastets regler uavhengig av hvem kunden er, fordi reglene er av en slik natur at de uansett må etterleves av institusjonene. Dette vil være tilfelle for reglene om avvisning av kunder i § 2-6 (innskuddskonto og betalingsoppdrag) og om opplysningsplikt før avtalens inngåelse i §§ 2-7 (kontoavtaler), 3-3 (låneavtaler) og 4-3 (kausjon). Overtredelse av disse bestemmelser er foreslått straffesanksjonert i § 7-1. Disse bestemmelser vil til dels avløse, dels supplere, lignende bestemmelser som gjelder i dag. Når det gjelder utlånsavtaler, vises det til finansinstitusjonsloven § 2-12 og forskrift 1. juni 1990 nr. 437 om opplysningsplikt for låntakere. For innskudds- og andre innlånsavtaler vises det til sparebankloven § 22, forretningsbankloven § 20 og finansinstitusjonsloven § 2-11, samt forskrift 1. juni 1990 nr. 432 om opplysningsplikt om priser og produktpakker og forskrift 7. februar 1994 nr. 118 om legitimasjonskontroll og tiltak mot hvitvasking av penger. Videre kan nevnes reglene om produktpakker i finansinstitusjonsloven § 2-14 og forskrift 1. juni 1990 nr. 429 om produktpakker m.v. og reglene for låne- og garantiformidling i finansinstitusjonsloven § 4-2.

4.6 TILGRENSENDE SPAREFORMER

Under de spesielle motiver til § 1-1 om lovens virkeområde har kommisjonen pekt på at forsikringsavtaler, selv om de inneholder spareelementer, faller utenfor lovutkastet. Slike avtaler vil bli regulert av forsikringsavtaleloven av 1989, samt visse regler i institusjonslovgivningen.

I de senere år har publikum vist økt interesse for investering i aksje- og obligasjonsfond. Overfor publikum markedsføres investering i fond ofte som alternativ til sparing i bank og andre finansinstitusjoner.

Etter kommisjonens mening er det viktige forskjeller mellom disse måter å plassere likviditet på.

Når det gjelder sparing i bank, får spareren i egenskap av kreditor en fordring på banken. Renten fastsettes i avtale med institusjonen.Spareren er gjennom sikringsfondsordninger godt sikret mot å tape innskuddet.

Ved investering i fond blir investoren eier i fondet med en ideell part, jf. verdipapirfondloven § 3-1. Avkastningen på en fondsandel vil være avhengig av avkastning og kursutvikling på de papirer fondet har investert i. Investor kan risikere å tape hele eller deler av investert beløp. Endelig vil investorens motpart ikke være en bank eller finansinstitusjon.

På bakgrunn av de viktige prinsipielle forskjeller mellom investering i fond og de bankavtaler Banklovkommisjonen arbeider med, har kommisjonen funnet at en regulering av markedsføring og opplysningsplikt for fond, ikke hører naturlig hjemme i den lovgivningen kommisjonen arbeider med. Lovgivning for aksje- og obligasjonsfond ble dessuten revidert senest ved lov 20. desember 1993 nr. 140. Bakgrunnen for dette var blant annet Norges forpliktelser i henhold til EØS-avtalen.

I forbindelse med Finansdepartementets arbeide med denne lovrevisjon uttalte Banklovkommisjonen i brev 22. april 1993 til departementet:

Ved utforming av regler om markedsføring og opplysningsplikt for sparing i bankinnskudd står kravet om å oppgi effektiv rente sentralt. Ved markedsføring av fond vil det ikke kunne sies noe sikkert om fremtidig avkastning, og-problemstillingen er i dette tilfelle den motsatte; bør et fond i det hele tatt kunne markedsføre hva fremtidig avkastning vil være? Historisk avkastning gir heller ikke god veiledning m.h.t. fremtidig avkastning. Stor historisk avkastning vil f. eks. nettopp kunne være et tegn på investering i kursømfintlige papirer eller i en generell heving av verdiene på verdipapirer. En høy historisk avkastning som skyldes slike årsaker, vil ofte bli fulgt av et fall i verdiene.

Kommisjonen antar at regler om markedsføring og opplysningsplikt bør fokusere på de risiki som er forbundet med investering i fond. Muligens bør det være forbud mot å bruke bestemte ord som gir assosiasjoner om et annet rettsforhold, f. eks. spare, rente osv. Navn på banker inngår som del av navnet på flere fond. Dette kan gi assosiasjoner om at en banks sikringsfondsordninger vil kunne komme fondseierne til gode. Det bør derfor vurderes om det bør gis regler om slik navnebruk. Det er mulig at det bør være forskjellige regler om dette for fond og for fondenes forvaltningsselskap, jfr. finansinstitusjonslovens § 2a-6 første ledd bokstav b) og femte ledd.

Vi antar at brudd på eventuelle regler om markedsføring og opplysningsplikt, som hovedregel ikke bør kunne sanksjoneres sivilrettslig mot fondet. Dette vil bare gå utover de øvrige andelseiere i fondet. Sanksjonsreglene må derfor i utgangspunktet være av offentligrettslig art. Regler inneholdende sivilrettslige sanksjoner kan imidlertid vurderes mot fondets forvaltningsselskap. For forvaltningsselskapet bør det i så fall vurderes om det bør stilles krav om sikkerhetsstillelse eller minstekrav til egenkapital.

Det vises ellers til Ot.prp. nr. 15 (1993-94) side 18 flg. hvor spørsmål i tilknytning til markedsføring av verdipapirfond er behandlet og til Retningslinjer for markedsføring av verdipapirfond utarbeidet av Verdipapirfondenes Forening.

5 Internasjonale forhold

5.1 LOVVALG, DOMSKOMPETANSE OG FULLBYRDELSE

Kommisjonen antar at integrasjonen av finansmarkedene i de ulike europeiske land vil forsterkes i tiden fremover, og at hyppigheten av finansavtaler hvor det opptrer avtaleparter fra ulike land vil øke. Dette har sammenheng med åpning av grensene for større flyt av kapital mellom landene, det indre marked og arbeidet med en europeisk union. Denne utviklingen aktualiserer spørsmålet om behovet for lovvalgsregler, for regler om norske domstolers kompetanse i internasjonalt pregede rettsforhold, for regler om fullbyrdelse i utlandet av dommer avsagt av norske domstoler og for regler om fullbyrdelse i Norge av dommer avsagt av domstoler i andre land.

I utkastet § 1-3 har kommisjonen foreslått regler om lovvalg. Hensikten med bestemmelsen er å bevirke at finansavtaler som har tilknytning til norske forhold og hvor norske forbrukere er parter i naturlig utstrekning blir underlagt reglene i lovutkastet, og eventuell annen norsk preseptorisk lovgivning.

Reglene i § 1-3 er i stor grad bygget opp etter mønster av Romakonvensjonen om lovvalg av 1980. Norge er ikke part i denne konvensjon og de særlige forbrukerreglene i konvensjonen gjelder ikke for kontoavtaler og kausjoner og bare for visse typer låneavtaler. Kommisjonen har likevel funnet det hensiktsmessig å utforme lovvalgsregler i utkastet slik at de har mange likhetstrekk med regler som har oppnådd aksept av mange stater i Europa.

Ved lov 8. januar 1993 ble Luganokonvensjonen vedtatt som norsk lov. Utkastet § 1-5 annet ledd inneholder en regel som hindrer at en forbruker i avtalen vedtar annet verneting enn det som ville følge av tvistemålslovens eller Luganokonvensjonens regler, dersom avtale om verneting ikke var inngått. Det kan likevel alltid avtales at forbrukerens hjemting skal være verneting.

5.2 FORBRUKERVERNET I EØS-LOVGIVNINGEN

I kommisjonens mandat punkt 4, er det bestemt at lovgivningen skal vurderes i forhold til de relevante EF-direktivene. Dette pålegg var en oppfølging av den retningslinje som ble gitt av statsministerens kontor 13. juni 1988 med hensyn til klarlegging av eventuelle forskjeller mellom norske lover og forskrifter og EF's (nå EU's) regelverk.

Norges tilslutning til EØS-avtalen ble vedtatt av Stortinget 16. oktober 1992 i medhold av Grunnloven § 93. På grunn av manglende oppslutning om avtalen i sveitsisk folkeavstemning ble iverksettelsen av avtalen utsatt og trådte i kraft først 1. januar 1994.

Hoveddelen i EØS-avtalen inneholder ingen særskilte regler om forbrukervern. I avtalens artikkel 72 er det imidlertid inntatt en henvisning til avtalens vedlegg XIX. Dette vedlegg inneholder blant annet rådsdirektiv 87/102 av 22. desember 1986 om forbrukerkreditt, samt endringsdirektiv 90/88 av 22. februar 1990. Reglene i direktivene er bindende for EØS-statene og inneholder minimumsregler for forbrukervern. Partene i EØS-avtalen kan opprettholde eller gi strengere regler i de nasjonale lover. Endel av reglene i kommisjonens utkast til kapittel 3 bygger på disse direktiver. I utredningen er disse direktiver omtalt som rådsdirektivet om forbrukerkreditt eller forbrukerkredittdirektivet. Virkeområdet for reglene I kapittel 3 er betydelig videre enn virkeområdet til de tilsvarende regler i forbrukerkredittdirektivet, jf. blant annet spesielle motiver til § 3-9.

De endringer som er påkrevet i norsk rett som følge av forbrukerkredittdirektivet, er allerede innarbeidet i eksisterende norske lover. Det vises i denne forbindelse blant annet til lov av 27. november 1992 nr. 113, hvor flere av bestemmelsene i kredittkjøpsloven ble endret, og til lov 4. desember 1992 nr. 123, hvor det ble vedtatt en ny § 2-12a i finansinstitusjonsloven. Finansinstitusjonsloven § 2-12a inneholder visse materielle regler, men inneholder i første rekke hjemmel for å gi konkrete regler ved forskrift som svarer til forbrukerkredittdirektivet, se alminnelige motiver kapittel 9.1. Kommisjonens utkast til kapittel 3 vil redusere behovet for supplerende forskrifter.

EU's såkalte dørsalgdirektiv (85/577/EEC) omfatter også finansielle tjenester med unntak for avtaler om verdipapirer og forsikringstjenester. Direktivet omfattes av EØS-avtalen, og den nødvendige oppfølging i Norge er gjennomført ved lov 18. desember 1992 nr. 134 om endringer i angrefristloven av 24. mars 1972 nr. 11. Ved endringsloven er angrefristloven utvidet til også å omfatte tjenester med visse unntak. Angrefristloven omfatter således nå finansielle tjenester med unntak for avtaler om verdipapirer og forsikring. Den norske angrefristloven rekker for øvrig videre enn EU's dørsalgdirektiv. Direktivet omfatter bare dørsalg, mens den norske loven også omfatter telefonsalg og postordresalg. EU arbeider med et direktivforslag om fjernsalg som vil omfatte disse omsetningsformene. Men det ser ut som finansielle tjenester vil bli unntatt fra dette direktivet. Se også alminnelig motiver kapittel 5.4.

Rådsdirektiv 93/13/EØF om urimelige vilkår i forbrukeravtaler er foreslått implementert i norsk lovgivning ved Ot. prp. nr. 89 (1993-94) med forslag til ny § 37 i avtaleloven. Denne bestemmelsen om ugyldighet for urimelig vilkår i standardavtaler mellom en forbruker og en næringsdrivende, vil også gjelde finansavtaler.

I St. prp. nr. 100 (1991-1992) om samtykke til ratifikasjon av EØS-avtalen side 284 uttales det:

Forbrukervern var opprinnelig ikke omtalt i Romatraktaten. Da Enhetsakten ble vedtatt i 1986, ble det i artikkel 100 a tatt inn en bestemmelse om at forbrukervern basert på et høyt beskyttelsesnivå, skal gjenspeiles i Kommisjonens forslag til tiltak for å gjennomføre det indre marked. EF hadde likevel helt siden 1975 lansert forbrukerpolitiske handlingsprogrammer.

Som følge av traktatkonferansen i Maastricht i desember 1991, er det enighet om forslag til en egen bestemmelse i Romatraktaten om forbrukerbeskyttelse. Forslaget fastsetter at Fellesskapet skal bidra til å oppnå et høyt nivå for forbrukerbeskyttelse gjennom tiltak som med hjemmel i artikkel 100 a blir iverksatt for å gjennomføre det indre marked. Romatraktaten har hatt tilsvarende bestemmelse om arbeidsmiljø og miljøvern siden 1987.

Etter det nye forslaget skal EF kunne iverksette spesielle tiltak som understøtter og utfyller medlemslandenes tiltak med henblikk på å beskytte forbrukernes helse, sikkerhet og økonomiske interesser, samt å sørge for nødvendig informasjon til forbrukerne. EFs råd skal kunne ta beslutninger om tiltak som her er omtalt. Slike beslutninger skal ikke være til hinder for at medlemslandene opprettholder eller vedtar strengere beskyttelsestiltak. Slike tiltak må i så fall være forenlig med Romatraktaten, og de skal notifiseres til Kommisjonen.

I protokoll 31 til EØS-avtalen om samarbeid på særlige områder utenfor de fire friheter heter det i artikkel 6 om forbrukervern:

1. På området forbrukervern skal avtalepartene med alle hensiktsmessige midler styrke dialogen med tanke på å identifisere felter og virksomhet der et nærmere samarbeid kan bidra til at de når sine mål.

2. Avtalepartene skal søke å styrke samarbeidet innen rammen av Fellesskapets virksomhet som kan følge av disse fellesskapsavgjørelser, særlig ved å sikre forbrukerne innflytelse og deltakelse.

5.3 HANDELSHINDRINGER

Et overordnet formål med EØS-lovgivningen er å bygge ned handelshindringer mellom landene innenfor samarbeidsområdet ( det indre marked). I EØS-avtalen artikkel 36 nr. 1 bestemmes det:

Innen rammen av bestemmelsene i denne avtale skal det ikke være noen restriksjoner på adgangen til å yte tjenester innen avtalepartenes territorium for statsborgere i en av EFs medlemsstater eller en EFTA-stat som har etablert seg i en annen av EFs medlemsstater eller EFTA-stat enn tjenesteytelsens mottager.

Bestemmelsen svarer til artikkel 59 første ledd i Romatraktaten. Det kan ikke utelukkes at inngripende nasjonale særregler for å verne forbrukere, kan være i strid med EØS-avtalen artikkel 36. Det vil kunne være tilfelle dersom reglene åpent eller skjult diskriminerer fremmede tjenesteytere, eller virkemidlene som benyttes i lovgivningen, ikke står i rimelig forhold til de interesser som skal ivaretas. Ole-Erik Homlong drøfter disse spørsmål i artikkelen Romatraktatens art. 59 og forbrukervernet innen finansielle tjenester, tatt inn i tidsskriftet Det nye Pengesamfunnet, rapport nr. 34/1992.

Banklovkommisjonen har vurdert forslaget til lovregler om finansavtaler opp mot EØS-avtalen artikkel 36. Lovutkastet inneholder like regler for nasjonale og fremmede tjenesteytere, og kan etter kommisjonens mening ikke anses for diskriminerende. Etter kommisjonens mening er de foreslåtte lovregler heller ikke uforholdsmessige foranstaltninger.

Kommisjonen vil legge til at 27. november 1992 ble lov om gjennomføring i norsk rett av hoveddelen i Avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde (EØS) m.v. vedtatt. Etter lovens § 1 skal bestemmelsene i hoveddelen av EØS-avtalen anses som norsk lov. Etter lovens § 2 skal lov som tjener til å oppfylle Norges forpliktelse etter avtalen ved mulig konflikt gå foran andre nasjonale rettsregler. Dette innebærer at dersom en bestemmelse i det lovutkast kommisjonen foreslår likevel skulle anses for å være i strid med artikkel 36 i EØS-avtalen, vil dette ikke innebære et folkerettslig avtalebrudd. Den aktuelle bestemmelse vil bli tolket i lys av artikkel 36 og dersom motstrid likevel konstateres, vil bestemmelsen måtte vike for loven av 27. november 1992 § 2, jf. EØS-avtalen artikkel 36.

5.4 SÆRLIG OM BETALINGSTJENESTER

I vedlegg XIX, som EØS-avtalens artikkel 72 viser til, er også EU-kommisjonens rekommendasjon om elektronisk betalingsformidling opplistet. Denne rekommendasjonen ble vedtatt 17. november 1988 og gjelder særlig forholdet mellom kortinnehaver og kortutsteder. Rekommendasjonen er ikke bindende for Norge, men det heter i vedlegg XIX at EØS-statene skal ta hensyn til denne. EU-kommisjonen vurderer å fremme forslag til direktiv om slike rettsforhold, men det er foreløpig usikkert hvordan et slikt direktiv vil bli utformet og hvorvidt det vil komme.

Bransjeorganisasjonene i Norge har i forståelse med Forbrukerombudet utarbeidet mønsteravtaler som utdyper og viderefører de generelle prinsipper, som er nedfelt i rekommendasjonen. Banklovkommisjonen har ved utarbeidelse av reglene om betalingsformidling foretatt en ytterligere konkretisering av de prinsipper og intensjoner som er nedfelt i rekommendasjonen, som særlig er konsentrert om sikring av informasjon og avklarig av partenes ansvar og risiko, herunder risikoovergang og meldingsrutiner ved tap og misbruk av kort.

Det pågående arbeid i EU med effektivisering av små og store betalinger over landegrensene er også omtalt i alminnelige motiver kapittel 10.9.

I EU er forslag til rådsdirektiv om forbrukerbeskyttelse ved fjernsalg nå ute til høring (Com (93)396 final - SYW 411). Utkastet artikkel 13 inneholder regler som beskytter forbrukeren i de tilfeller hvor betalingen har skjedd ved betalingskort og hvor det ikke er benyttet annen form for ekthetskontroll enn kortnummeret. Dersom forbrukeren gjennom et slikt arrangement bestrider kontobelastningen, skal transaksjonen vanligvis annuleres og det omtvistede beløp godskrives kontoinnehaveren snarest mulig.

I mønsteravtalen mellom Forbrukerombudet og bransjeorganisasjonene er det i dag en tilsvarende regel for mindre belastninger (telefon, parkeringshus o.l.). Partene ser nå nærmere på hensiktsmessigheten av å utvide virkeområdet til denne regelen. Det vises ellers til at en kontobelastning som skjer kun på grunnlag av oppgivelse av kontonummer, i alminnelighet ikke vil tilfredsstille institusjonens plikt til å påse at utbetaling skjer til rette vedkommende.

6 Konkurranse i finansmarkedet

6.1 GENERELT

Den nye konkurranseloven trådte i kraft 1. januar 1994. Loven er, i likhet med store deler av den opphevede prisloven av 1953, en generell lov som tar sikte på å ivareta det offentliges interesser i å fremme effektiv ressursbruk gjennom virksom konkurranse innenfor ulike markeder. I næringslovgivningen finnes i tillegg en rekke særbestemmelser som tar sikte på å ivareta hensynet til virksom konkurranse innenfor en bestemt sektor i næringslivet. Finanslovgivningen har tradisjonelt hatt en rekke regler som gir myndighetene mulighet til å påvirke konkurransen i finansmarkedene. I de senere år har konkurranseforholdene i finansmarkedene vært gjenstand for flere utredninger. Det vises i denne sammenheng blant annet til NOU 1986:5 Konkurransen på finansmarkedet, NOU 1989:1 Penger og kreditt i en omstillingstid og St. meld. nr. 31 (1989-90) Strukturpolitikken på finansmarkedet.

Konkurranselovgivningen har både en offentligrettslig og en privatrettslig side. Det offentligrettsliges interesser knytter seg først og fremst til at konkurransen foregår slik at samfunnets ressurser blir effektivt utnyttet. Virkemiddel i denne sammenheng er regler som sikrer effektiv konkurranse. Private interesser knytter seg særlig til å få tilgang på varer og tjenester, og at dette skjer på vilkår som ikke er dårligere enn det som tilbys andre.

Om det er behov for særskilte lovregler for virksomheter og adferd i finansmarkedene ut fra konkurransehensyn, må ta utgangspunkt i hvordan markedene for finansielle tjenester funksjonerer, og om markedet vil fremme effektive løsninger uten at det offentlige griper inn for å påvirke struktur eller adferd i markedet. Få markeder, om noen, vil funksjonere tilfredsstillende og produsere resultater som sikrer effektiv ressursbruk, dersom de overlates til seg selv. Det vil oppstå ulike former for markedssvikt. Tilsyn og kontroll med konkurranseforholdene, og lovregler som gir mulighet til å korrigere ulike typer av markedssvikt, er derfor nødvendig.

Konkurranseloven gjelder for all ervervsvirksomhet. Den inneholder generelle forbud mot samarbeid om priser, anbud og markedsdeling. Disse konkurransebegrensningene vurderes generelt som så skadelig at de er forbudt. Overtredelse av forbudene er belagt med straff. Loven gir konkurransemyndighetene hjemmel til å gripe inn mot andre typer av konkurransebegrensninger mellom næringsdrivende etter en konkret vurdering av skadevirkningene. Det vil i første rekke dreie seg om samarbeid mellom næringsdrivende eller bedriftserverv som fører til økt konsentrasjon i markedet og dominerende foretaks misbruk av markedsmakt. Konkurransepolitiske hensyn tilsier at myndighetene til enhver tid har lovhjemler til å gi de forbud og påbud overfor markedsaktørene som er tilstrekkelig for å korrigere denne typen markedssvikt. Den nye konkurranseloven har styrket det generelle grunnlaget for en aktiv konkurransepolitikk.

Etter en gjennomgang av de konkrete forholdene på finansmarkedet, har kommisjonen kommet til at konkurransehensyn tilsier at lovgivningen på dette området bør inneholde særlige bestemmelser som tar sikte på å korrigere markedssvikt som kan oppstå som følge av mangelfull informasjon hos kjøpersiden i markedet, samt innelåsning og avvisningav kunder. Bestemmelser om dette hører naturlig til avtalelovgivningen, fordi disse bestemmelser tar direkte sikte på å verne den enkelte kunde mot slik markedssvikt.

For å sikre effektiv konkurranse i markedet er det viktig at tallet på aktører er tilstrekkelig stort. Det er av stor betydning at det er muligheter for nyetableringer. Det er videre viktig å ha virkemidler som kan hindre konsentrasjon og svekket konkurranse blant annet gjennom oppkjøp og sammenslåinger. Disse spørsmål vil kommisjonen behandle nærmere i en senere utredning om institusjonslovgivningen.

Konkurranse mellom tjenesteytere over landegrensene inntar en sentral plass i EØS-lovgivningen. I denne forbindelse vises det blant annet til EØS-avtalen artikkel 36 som er omtalt i alminnelige motiver kapittel 5.3.

6.2 BETYDNINGEN AV TILSTREKKELIG INFORMASJON

Virksom konkurranse forutsetter at etterspørrerne har tilstrekkelig informasjon om produktene som tilbys i markedet. Det er først når etterspørrerne har informasjon om, og muligheter til å sammenligne, de viktigste egenskapene ved de ulike produkter, at de er i stand til å foreta rasjonelle valg som gir effektiv ressursbruk gjennom virksom konkurranse i markedet. Etterspørrere med god informasjon vil også være i stand til å påvirke produktutviklingen i markedet. Informasjon har derfor en viktig dynamisk, innovativ betydning og dermed også for markedets evne til totalt sett å frembringe hensiktsmessige løsninger.

I nyere økonomisk litteratur og forskning fremheves det ofte at mangelfull informasjon er spesielt fremtredende i markedene for finanstjenester. Søkekostnadene er store og informasjons- og læreeffekten av gjentatte kjøp er liten.

Kommisjonen antar at informasjonsproblemet ikke uten videre kan sies å være like stort i alle finansmarkeder. Men et viktig hensyn bak kommisjonens forslag til opplysningsplikt, er å bidra til at kundene, før avtale inngås, skal sikres informasjon om produkter og gis en mulighet til å sammenlikne ulike tilbud i markedet. Kommisjonens forslag til opplysningsplikt er behandlet nærmere i alminnelige motiver kapittel 7.2.

6.3 AVVISNING AV KUNDER M.V.

I § 2-6 foreslår kommisjonen en bestemmelse som tar sikte på å hindre at institusjonene uten saklig grunn avslår å ta i mot innskudd eller utføre betalingsoppdrag for en kunde. I de spesielle motiver til paragrafen er det pekt på at den tidligere prislov av 1953 hadde regler som den enkelte kunde kunne påberope ved urimelige forretningsnektelser. Den nye konkurranseloven av 1993 gir ikke den enkelte kunde samme beskyttelse. I de spesielle motiver til § 2-6 er det pekt på at Avtalelovutvalget som har avsluttet sitt arbeid, mente at regler om kontraheringsplikt m.v. burde støpes sammen med avtaleloven § 36. Slike generelle regler i avtaleloven finnes imidlertid ikke i dag.

Banker og Postverket (Postgiro) har eneretttil å motta innskudd fra en ubegrenset krets av innskytere, og har langt på vei faktisk monopol når det gjelder å utføre betalingsoppdrag. Kommisjonens forslag til § 2-6 om avvisning av kunder kan ses på som et motstykke til dette. Hensynet til at publikum skal kunne oppbevare likviditet på et sikkert sted og kunne gjøre opp sine fordringsforhold eller foreta andre betalinger på en hensiktsmessig måte taler også for forbud mot fritt å kunne avvise kunder. Det kan i denne forbindelse nevnes at på mange mindre steder vil det bare være en eller et fåtall institusjoner som tilbyr slike tjenester. En annen begrunnelse for reglene om avvisning av kunder er at den som innleverer et betalingsoppdrag, skal ha visshet om at oppdraget blir utført uten ugrunnet opphold.

Likebehandling av kunder ved søknad om lån, reiser andre og vanskeligere problemer. Kommisjonen foreslår derfor ikke regler om kontraheringsplikt I kapittel 3 om låneavtaler. For låneavtaler er det imidlertid i § 3-5 tredje ledd foreslått en bestemmelse om at ved fastsettelse av rentesats, gebyrer og andre kostnader skal det ikke skje urimelig forskjellsbehandling mellom institusjonens nye og gamle kunder.

6.4 INNELÅSNING

Innelåsning av kunder kan oppstå f.eks. på grunn av publikums søkekostnader i forbindelse med å etablere nye avtaler og ved at institusjonene tar gebyrer for å avvikle avtaleforhold. Ved å ta et gebyr som er større enn kostnadene ved avvikling av kundeforholdet, kan skifte av tjenesteyter gjøres ekstra vanskelig. Innelåsning av kunder kan reduseres ved innstramning i institusjonenes muligheter til å kreve gebyrer, f.eks. i forbindelse med førtidig innfrielse av lån. De engangskostnader som belastes kunden ved inngåelse eller oppsigelse av et låneforhold, bør etter kommisjonens mening ikke overstige de faktiske kostnader som påføres vedkommende finansinstitusjon ved inngåelsen eller overføringen av låneforholdet. Det kan imidlertid være vanskelig å beregne de faktiske kostnader og dermed å fastsette riktig overflyttingsgebyr. For å begrense mulighetene for innelåsning ved bruk av gebyrer for avvikling har kommisjonen for avtaler om innskuddskonto og betalingsoppdrag, foreslått regler i §§ 2-11 annet ledd bokstav b, 2-12, 2-13, 2-14 første ledd annet punktum. For lån er foreslått lignende regler i § 3-8 annet og tredje ledd og § 3-7 tredje ledd.

7 Markedsføring, opplysningsplikt, krav til finansavtaler og varslingsplikt

7.1 MARKEDSFØRING

Lov 16. juni 1972 nr. 47 om kontroll med markedsføring og avtalevilkår stiller opp forbud mot markedsføring som strider mot god forretningsskikk næringsdrivende i mellom eller som er urimelig i forhold til forbrukere, jf. lovens § 1. Loven inneholder visse rettslige standarder for sannhetsgehalten ved markedsføring. Markedsføring skal ikke være villedende (§ 2), og den skal være dekkende for de produkter som markedsføres (§ 3).

Loven gjelder for all næringsvirksomhet og således også for markedsføring av finanstjenester. Forbrukerombudet og Markedsrådet har hatt flere saker til vurdering som gjelder finansavtaler. Markedsmyndighetene har i sin praksis lagt til grunn et såkalt rettstridsprinsipp. Det vil si at et markedsføringstiltak som er i strid med spesiallovgivning gitt utfra forbrukerhensyn, er urimelig overfor forbrukerne og således også i strid med markedsføringsloven § 1. Markedsføringsloven og den lov kommisjonen foreslår, vil derfor dels supplere, dels overlappe hverandre.

Som illustrasjon på saker fra praksis kan det nevnes at Forbrukerombudet har krevet dokumentasjon for en banks annonsering av Norges beste tilbud på honnørkonto. Videre har ombudet grepet inn mot manglende angivelse av effektiv rente ved tilbud om bilfinansiering. Likeledes mot en bank som annonserte med 18 pst rente på innskudd, men hvor det av mindre skrift fremgikk at det var pr. 18 mnd., slik at effektiv årlig rente var 11,55 pst.

Markedsrådet la i sak 2/1990 ned forbud mot at en bank kombinerte ulike banktjenester med telefonshopping, rabatt-tilbud hos et bilutleiefirma og nøkkelservice i en såkalt kundeklubb. Banktjenestene ble i dette tilfellet ansett som hovedytelse og de øvrige tilbud som ulovlig tilgift etter markedsføringsloven § 4.

Kommisjonen har vurdert om særregler for markedsføring av finansavtaler burde inntas i lovutkastet her, men har kommet til at slike regler hører mer naturlig hjemme i institusjonslovgivningen. Dette er også tilfelle i dag.

Gjeldende lovgivning stiller blant annet krav om hvordan renten på kreditt skal beregnes og oppgis ved markedsføring, jf. finansinstitusjonsloven § 2-12 og forskrift 1. juni 1990 nr. 437 om opplysningsplikt overfor låntakere. Rådsdirektiv om forbrukerkreditt inneholder tilsvarende regler (artikkel 3).

For markedsføring av innskudd og andre innlån gjelder i dag forskrift 1. juni 1990 nr. 432 om opplysningsplikt om priser og produktpakker gitt med hjemmel i finansinstitusjonsloven § 2-11 annet ledd. EU-lovgivningen har ingen særlige regler som retter seg mot markedsføring av innlån.

7.2 INSTITUSJONENES OPPLYSNINGSPLIKT

Vilkårene for finansavtaler antas også i fremtiden i hovedsak å bli nedfelt i standardkontrakter som er utarbeidet av institusjonene. For de fleste kunder vil standardvilkårene være et fait accompli. Kommisjonen mener at det er viktig at kundene i hovedtrekk kjenner, eller i det minste har mulighet til å bli kjent med, viktige sider av avtalene de inngår med finansinstitusjoner før bindende avtale inngås. Lovutkastet stiller derfor opp krav om at institusjonene skal informere kundene om sentrale punkter ved avtalene. For å sikre at brukerne av finanstjenester ikke bare har mottatt slike opplysninger, men at informasjonen også kan bli bearbeidet, er det stilt krav om at opplysningene skal gis skriftlig forut for avtaleinngåelsen, jf. blant annet § 2-7 (innskuddskonto og betalingsoppdrag), § 3-3 (låneavtaler), § 4-3 (kausjon), § 5-7 (megleroppdrag), og § 6-2 (agentoppdrag). For innskudd, utlån og låneformidling gjelder i dag lignende regler av offentligrettslig karakter. Det vises til alminnelige motiver kapittel 4.5.

I § 3-4 annet ledd annet punktum har et flertall av kommisjonens medlemmer foreslått en regel om at dersom institusjonen før avtale ble inngått ikke har opplyst skriftlig om endringsadgangen, kan forbehold tatt inn i avtalen ikke påberopes med mindre det er klart at låntakeren før avtale ble inngått likevel var kjent med endringsadgangen. Flertallets og mindretallets syn med hensyn til denne regel er nærmere behandlet i spesielle motiver til § 3-4 annet ledd annet punktum.

Det er en viss uenighet blant kommisjonens medlemmer om institusjonenes opplysningsplikt overfor kausjonister med hensyn til den verdi av pant og annen sikkerhet som måtte bli stilt for lånet. Om dette vises til flertallets og mindretallets synspunkter som er behandlet i spesielle motiver til § 4-3 første ledd bokstav e).

For avtaler om innskuddskonto og betalingsoppdrag er det dessuten stilt krav om at de alminnelige vilkår for betalingstjenester skal være tilgjengelige for kundene på ekspedisjonsstedene, jf. § 2-5.

7.3 FINANSAVTALERS FORM

Et gjennomgående trekk ved de regler som kommisjonen foreslår for finansavtaler, er at avtalene skal være inngått skriftlig, jf. §§ 2-8 (innskuddskonto og betalingsoppdrag), 3-4 (låneavtaler og institusjonsgarantier), 4-4 (kausjonsavtaler) og 5-8 (megleroppdrag). Selv om det fra praksis finnes enkelte eksempler på muntlige finansavtaler, er nesten alle finansavtaler inngått skriftlig. Kravet om skriftlighet vil derfor i liten grad endre gjeldende faktiske situasjon. Kommisjonen mener likevel at det er riktig å lovfeste krav om skriftlighet. Krav om skriftlighet skaper orden, notoritet og et skarpt skille mellom forhandling og avtaleinngåelse. For kausjonsavtaler har kommisjonen dessuten foreslått at skriftlighet blir gjort til et gyldighetsvilkår.

7.4 FINANSAVTALERS INNHOLD

Flere av bestemmelsene i lovutkastet stiller krav til innholdet av de skriftlige finansavtaler. Gjennom klausulene i avtalene vil kundene få viktig informasjon om avtalenes faktiske og rettslige sider og beviset for hva som er avtalt, vil sikres. Lovutkastets krav til avtalenes innhold kan inndeles i fire hovedkategorier.

For det første er det gjort til et gyldighetsvilkårat en kausjonsavtale inneholder opplysninger om hvilke låneavtaler kausjonen skal omfatte og om kausjonskravets størrelse eller det høyeste beløp kausjonen skal sikre, jf. § 4-4 første ledd. Dette krav har stor likhet med spesialitetsprinsippet som i utgangspunktet er vilkår for rettsvern for pantekrav.

For det andre er det inntatt en rekke bestemmelser som krever at avtalen inneholder spesifikkeopplysninger, uten at dette er gjort til et krav om gyldighet. Dette gjelder opplysninger som kommisjonen mener er viktig at vedkommende type avtale har uttrykkelige klausuler om, jf. § 1-5 første ledd (opplysning om nemnd), § 2-5 annet ledd (høyeste antall dager for betalingsoverføringer), § 2-8 første ledd (identifikasjon av kontohaveren m.v.), § 2-17 annet ledd (belastningsfullmakt), § 3-5 første ledd (kostnadene ved låneavtalen), og § 5-8 første ledd (identifikasjon av partene for låneavtaler inngått ved megler).

Når det gjelder kontoavtaler, låneavtaler m.v. og kausjonsavtaler, er det for det tredje uttrykkelig bestemt at de skriftlige opplysninger som institusjonen har gitt før inngåelse av avtalen, skal regnes som en del av avtalen, jf. § 2-8 annet ledd (innskuddskonto og betalingsoppdrag), § 3-4 annet ledd (låneavtaler og institusjonsgarantier), § 4-4 annet ledd (kausjon) og § 5-8 annet ledd (låneavtaler inngått ved bruk av megler). På denne måten blir det sikret koordinering mellom de opplysninger som kunden får på forhånd, og avtalens innhold. Lignende regler ble inntatt i kredittkjøpsloven § 5a annet ledd ved lovendring 27. november 1992 nr. 113.

Videre skal de skriftlige opplysningene som er gitt kunden på forhånd, tas inni avtalen. Dette er et ordenskrav for å hindre usikkerhet om hva som er avtalt, og for å bidra til at kunden har ett dokumentsett å forholde seg til. Kravet kan oppfylles enten ved at opplysningene inkorporeres direkte i avtaleteksten, eller ved at opplysningene tas inn i vedlegg til avtalen som selve avtaleteksten henviser til. Sistnevnte teknikk vil hindre gjentagelse av opplysninger. Selv om kravet om at opplysningene skal tas inn i avtalen ikke er oppfylt, skal de skriftlige opplysningene som ble gitt av institusjonen før avtale ble inngått, likevel regnes som en del av avtalevilkårene.

For det fjerde må i utgangspunktet alle vilkår som institusjonen vil påberope seg, tas inn i avtalen. Et vilkår som ikke er tatt inn i avtalen, er ikke bindende for kunden med mindre institusjonen godtgjør at vilkåret er uttrykkelig vedtatt av denne. Det vises i den forbindelse til § 2-8 tredje ledd (innskuddskonto og betalingsoppdrag), § 3-4 tredje ledd (låneavtaler og institusjonsgarantier) og § 4-4 tredje ledd (kausjon).

7.5 KUNDENES OPPLYSNINGSPLIKT

Lovutkastet har enkelte regler om kundenes plikt til å gi opplysninger til finansinstitusjonene. Ved opprettelse av kontoavtale må navn, adresse og fødselsnummer eller organisasjonsnummer på kontohaveren og for enhver som har rett til å belaste kontoen oppgis (§ 2-8). Når det gjelder avtaler om innskuddskonto og betalingsoppdrag, skulle det i liten grad være påkrevet for institusjonene å stille ytterligere krav enn dette og det som eventuelt måtte følge av offentligrettslige regler, f.eks. skatteregler, regler for hindring av hvitvasking av penger osv.

For låneavtaler og kausjonsavtaler har lovutkastet ikke tilsvarende regler som for kontoavtaler, men det er klart at låntakere og kausjonister er pliktige til å oppgi identifikasjon også i disse tilfeller. For slike avtaler vil imidlertid institusjonene kunne kreve at kundene gir ytterligere opplysninger. Alle opplysninger som er relevante for å ivareta egne kreditorinteresser og for å oppfylle kravene til god finansinstitusjonspraksis, må kunne kreves. Hvor bred dokumentasjon institusjonen vil kunne kreve, vil måtte avpasses etter sakens karakter og forholdene for øvrig.

Lov 9. juni 1978 nr. 48 om personregistre har nærmere regler om adgangen til å opprette registre og om hva slags opplysninger slike registre kan inneholde.

Etter forskrift 21. desember 1979 nr. 22 om personregister er kunderegistre i bank unntatt fra konsesjonsplikten i personregistreringsloven § 9. Etter forskriften kan kunderegistre i bank bare benyttes i forbindelse med innlån, utlån, betalingsformidling, inkasso, forvaltning og andre ordinære banktjenester. Forskriften inneholder en hel mengde typer informasjon slike kunderegistre kan inneholde. Som kundeopplysninger er opplistet:

1. Kundeopplysninger.

   Med kundeopplysninger menes personopplysninger om bankens kunder, kausjonister, og andre som banken har saklig behov for å registrere opplysninger om på grunn av deres forhold til kunden (jf. personregisterloven § 6 første ledd).

   Følgende kundeopplysninger kan registreres:

   1. navneopplysninger

   2. adresseopplysninger (bosteds-, arbeids-, adviserings- og tilskriveradresse)

   3. opplysninger om anropsnummer for telefon, teleks og andre teletjenester

   4. fødselsnummer

   5. foretaksnummer og arbeidsgivernummer

   6. kjønn

   7. antall konti (egne, kausjonist, garantist o.l.)

   8. sivilstand

   9. stillingsbetegnelse

   10. notatfelt med rent administrative opplysninger om kundeforholdet (disposisjonsforhold, sperringer o.l.)

       Personopplysninger som er nevnt i personregisterloven § 6 annet ledd tillates ikke registrert i notatfeltet.

   11. kundetype og kundehode

   12. formues- og inntektsforhold, og beløpsangivelse for beregnet kredittverdighet

   13. kundedataopplysninger (opprettelse, avslutning o.l.)

   14. henvisninger til andre som banken har saklig behov for å registrere på grunn av deres forhold til kunden (kausjonister, garantister, konsern, datterselskap, arbeidsgiver e.l.)

Listen over hva bankers ikke-konsesjonspliktige personregistre kan inneholde av kundeopplysninger, gir en god pekepinn på hva slags opplysninger som det ofte vil være relevant for en finansinstitusjon å kreve av låntakere og kausjonister.

Låntakere plikter å gi korrekte opplysninger om økonomiske forhold. Kredittbedrageri er straffbart. Tidligere var slikt bedrageri straffbart etter en egen bestemmelse i straffeloven § 274. Ved lovendring 11. mai 1951 nr. 2 ble straffeloven § 274 endret og kredittbedrageri ble da straffbart etter den alminnelige bedrageribestemmelse i § 270 - i mer alvorlige tilfelle etter § 271 om grovt bedrageri. Straff etter disse bestemmelser krever imidlertid vinnings hensikt. Ved lovendring 20. juni 1991 nr. 68 ble det av den grunn gitt en ny § 271a i straffeloven. Etter denne bestemmelse kan den som ved grov uaktsomhet foretar bedrageri straffes. Også straffeloven § 294 første ledd nr. 1 rammer visse tilfeller av kredittbedrageri.

7.6 INFORMASJON OG VARSLINGSPLIKT ETTER AVTALENS INNGÅELSE

Lovutkastet inneholder flere bestemmelser som pålegger institusjonene å varsle kundene før en beføyelse iverksettes eller når det skjer endringer i kontraktsforholdene. Før en institusjon kan si opp en kontoavtale skal den f.eks. varsle kontohaveren om dette på forhånd, jf. § 2-14 første ledd. I den grad institusjonen kan endre den inngåtte avtale til kundens skade, kan en endring ikke settes i verk før varsel er gitt på forhånd, jf. § 2-11 første ledd (kontoavtaler) og § 3-6 første og tredje ledd (låneavtaler).

For kausjonsavtaler foreligger det et særlig behov for at kreditor informerer kausjonisten om begivenheter som inntrer i forholdet mellom hoveddebitor og kreditor. Utkastet § 4-5 har flere regler om varslingsplikt når det inntrer forandringer i forholdet mellom hoveddebitor og kreditor. Som eksempel kan det nevnes at långiveren skal varsle kausjonisten skriftlig om låntakerens mislighold av sin betalingsforpliktelse senest to måneder etter at mislighold inntraff. Et flertall av kommisjonens medlemmer foreslår også varslingsplikt når institusjonen blir kjent med at låntakerens økonomiske situasjon er blitt vesentlig forringet slik at det må antas at utlånsavtalen vil bli misligholdt. Flertallets og mindretallets standpunkter er behandlet nærmere i spesielle motiver til § 4-5 tredje ledd annet punktum.

Selv om det ikke inntrer særlige begivenheter i forholdet mellom hoveddebitor og kreditor, kan kausjonisten likevel ha behov for en oppdatering med hensyn til de rettslige og faktiske forhold. I § 4-6 er det derfor presisert at kreditor har opplysningsplikt på ethvert tidspunkt om hvilket aktuelt beløp kausjonisten hefter for eller hvilken rente og hvilke gebyrer som løper i hovedforholdet. Et flertall av kommisjonens medlemmer foreslår at institusjonen på kausjonistens forespørsel skal opplyse om resultatet av eventuelle undersøkelser långiveren har foretatt med hensyn til låntakerens betalingsevne og verdien av de sikkerheter som er stilt og som skal utnyttes før kausjonsansvaret. Flertallets og mindretallets synspunkter er behandlet nærmere i spesielle motiver til § 4-6 bokstav c).

Det er ikke ubetydelige beløp som står på konti i banker, uten at rettighetshaveren synes å være klar over dette. I § 2-15 og i forslag til endringer av foreldelsesloven § 4 har kommisjonen foreslått regler som pålegger institusjonen å varsle og forsøke å oppspore den rettmessige eier av innskuddet når det har gått en viss tid. Lignende regler om dette finnes også i dag, men kommisjonens lovutkast presiserer institusjonens plikter i større grad enn gjeldende lovregler.

Viktige bestemmelser om informasjon er for øvrig § 2-22 (kontoavtaler) og § 3-10 (låneavtaler) som i utgangspunktet pålegger institusjonen å sende kontoutskrift til kontohaver etter årets utgang. For lønnskonti, driftskonti og lignende brukskonti skal dessuten institusjonene sende kundene kontoutskrift hver måned. I en del tilfeller har kontohaver et særlig behov for kontoinformasjon før en transaksjon gjennomføres. For enkelte betalingstjenester knyttet til kontohold, skal informasjon i form av varsel derfor sendes før konto belastes, jf. her § 2-17 tredje ledd (belastningsfullmakt) og § 2-16 fjerde ledd (faste oppdrag). I § 2-25 er institusjonen pålagt å melde fra til kontohaveren når den blir klar over at en konto blir godskrevet ved en feil eller belastet urettmessig.

8 Økonomisk evne ved lån

8.1 GENERELT

Banklovkommisjonen har vurdert ulike typer regler som vil kunne medvirke til at låntakere ikke tar opp lån, når det allerede på tidspunktet for avtalens inngåelse foreligger en markert risiko for senere mislighold ved sviktende økonomi hos låntakeren. De hovedtyper av regler som kommisjonen har vurdert for låneavtaler, er regler om rådgivningsansvar, regler om kredittprøvning og regler om frarådingsplikt.

Det er enighet blant kommisjonens medlemmer om at finansinstitusjoner, statsbanker og andre profesjonelle långivere ikke bør yte lån som låntakeren ikke har økonomisk evne til å bære. Det er også bred oppslutning om å vurdere lovfesting av en plikt til kredittprøvning i institusjonslovgivningen, og kommisjonen vil komme tilbake til dette i en senere utredning om institusjonslovgivningen. En regel om kredittprøvning vil ha som formål å hindre at institusjonene lider tap på sine lån, men vil også kunne hindre at låntakere får alvorlige økonomiske problemer. Det kan nevnes at en slik regel finnes i den svenske Bankrörelseslagen 2 kap. 13 § første ledd som bestemmer at kredit får beviljas endast om låntageren på goda grunder kan förväntas fullgöra låneförbindelsen.

8.2 LÅNEAVTALER

I avtaledelen er det først og fremst grunn til å ta utgangspunkt i låntakerens interesse i å unngå låneopptak, som overstiger hva som etter en nøktern vurdering kan sies å være forsvarlig. Det er ulike oppfatninger i kommisjonen om det er ønskelig å innta særlige regler i avtaledelen om dette.

Kommisjonens flertall på tolv medlemmer bestående av Christiansen, Fidjestøl, Halvorsen, Klemetsen, Kobberstad, Løining, Melsom, Myhre, Prebensen, Raknerud, Skomsvold og Vannebo mener at lovutkastet ikke bør omfatte en regel om frarådingsplikt, og viser om den nærmere tankegang bak en slik bestemmelse til mindretallets dissens nedenfor.

Medlemmene Christiansen, Fidjestøl, Halvorsen, Klemetsen, Kobberstad, Myhre, Prebensen, Raknerud, Skomsvold og Vannebo(nedenfor omtalt som dette flertallet), mener at en vanskelig kan tenke seg at det kan være særlig praktisk for en institusjon å yte et lån til en kunde, i en situasjon hvor det for institusjonen i utgangspunktet fortoner seg som sannsynlig at låntakeren vil være ute av stand til å betjene lånet, hva enten dette skulle skyldes at kunden må antas å ha urealistiske forestillinger om egen tilbakebetalingsevne, låneformålets karakter eller andre forhold.

Selv om institusjonen vil kunne ha en sikkerhet gjennom pant, eller på annen måte, for sitt låneengasjement, mener dette flertallet at det ikke kan være i samsvar med god bankpraksis å gå inn i et slikt låneforhold, i alle fall dersom dette skjer uten at kunden er gjort kjent med institusjonenes reservasjoner - alt avhengig av situasjonen.

Eventuelle forsømmelser her fra en institusjons side vil kunne falle inn under generelle bestemmelser i norsk avtalerett, eller under ulovfestede regler. Eksisterende regler synes derfor å kunne møte praktiske behov som måtte foreligge når det gjelder slike eventuelle forsømmelser, som viser seg til skade for en forbruker. Dette flertallet kan for øvrig ikke se at en institusjons bredere interesser kan være tjent med långivning av tvilsom verdi for kunden, selv om sikkerhet i låneforholdet skulle foreligge uavkortet for institusjonen. En slik betraktningsmåte ville virke for isolert.

Dette flertallet vil også vise til at det under arbeidet i kommisjonen har foreligget et konkret utkast til bestemmelse om frarådingsplikt for institusjonene. Etter dette flertallets syn har utkast som har vært fremme blant annet reist en serie tvilsspørsmål. Det vises i denne sammenheng til den lovtekst som er tatt opp i mindretallets dissens nedenfor. Disse omstendigheter har gjort det lettere for dette flertallet å komme til det standpunkt, at en regel ikke bare ville være unødvendig, men at den dertil kunne virke uheldig.

Medlemmene Løining og Melsom vil bemerke at de ikke kan se noe praktisk behov for en lovfestet frarådingsplikt for det tenkte tilfelle at en finansinstitusjon skulle være innstillet på å imøtekomme en lånesøknad trass i at den er i alvorlig tvil om låntakeren vil være i stand til å tilbakebetale lånet. Det er vanskelig å forestille seg at det skulle kunne være i samsvar med god bankpraksis å yte lån i et tilfelle hvor det i utgangspunktet fortoner seg som sannsynlig at låntakeren ikke vil være i stand til å betjene lånet - enten dette skyldes at kunden har urealistiske forestillinger om egen tilbakebetalingsevne, låneformålets karakter eller andre forhold. Heller ikke om lånet tilbys godt sikret med for eksempel pant eller kausjon, ville det harmonere med god bankpraksis å gå inn i et slikt låneforhold uten at kunden blir gjort kjent med institusjonens betenkeligheter. Ut fra institusjonens stilling som den profesjonelle part i låneforholdet, ville en forsømmelse her vanskelig kunne forenes med de alminnelige prinsipper i norsk rett om redelighet og god tro i avtaleforhold. Det kan her ikke bare vises til norsk lovgivning og rettspraksis, men også til rettspraksis i andre land. Som eksempel kan nevnes at i en fransk høyesterettsdom av 24. februar 1993 ble gjelden til et ektepar lempet blant annet fordi långiveren hadde hatt kjennskap til misforholdet mellom pantelånet og boligens verdi uten å informere låntakerne. Løining og Melsom viser også til at det i kommisjonen er bred enighet om at det i institusjonslovgivningen bør innføres en lovfestet plikt til kredittprøving. Med en slik plikt vil en institusjon ikke kunne yte et lån av noen størrelse uten først å ha innhentet tilstrekkelige opplysninger til at den kan danne seg et bilde av låntakerens evne og vilje til å betale lånet tilbake. Det må formodes at dette i praksis vil innebære at lånesøkere normalt vil få slik informasjon om lånetransaksjonen som avtaleloven og de ulovfestede rettsregler om lojalitet i kontraktsforhold krever at en profesjonell långiver skal gi.

Mindretallet på syv medlemmer bestående av Selvig, Nyhagen, Fusdahl, Gjønnes, Graver, Nygaard Ottesen og Stalheim mener at det i lovgivningen om låneavtaler bør tas inn sivilrettslige regler som direkte har som formål å hindre at forbrukere foretar uforsvarlige låneopptak. I loven bør det klart fastslås en plikt for institusjonene til å frarå låneopptak når långiveren forstår at låntakeren ikke vil makte å betale den gjeld som det søkes om. Mindretallet foreslår at det inntas følgende bestemmelse i utkastet:

Dersom långiveren før låneavtale inngås med forbruker eller lånet utbetales til denne, må anta at økonomisk evne eller andre forhold på låntakerens side tilsier at denne alvorlig bør overveie å avstå fra å ta opp lånet, skal långiveren skriftlig underrette låntakeren om dette. Gjør långiveren ikke det, kan låntakerens forpliktelser lempes for så vidt dette finnes rimelig.

Mindretallets merknader nedenfor til forslag til § 3-4 om fraråding har preg av spesialmotiver. Mindretallet har ansett dette for en hensiktsmessig form for å gi en nærmere redegjørelse for hva forslaget innebærer.

Mindretallet anser forslaget til lovbestemmelse som i hovedsak å være en kodifisering av det som i dag følger av avtaleloven §§ 30, 33 og 36, samt av ulovfestede rettsregler om lojalitetsplikt i kontraktsforhold. Forslaget må ses i sammenheng med at institusjonen er den profesjonelle part og må forutsettes å ha kunnskaper og erfaringer på dette området. For håndverktjenester finnes en lignende bestemmelse i håndverktjenesteloven § 7, og det er foreslått en slik regel for forbrukerentrepriseforhold, jf. NOU 1992:9 Forbrukerentrepriselov og NOU 1993:20 Kjøp av ny bustad. Det vises også til Rt. 1959 side 1048 hvor en kjøper av fast eiendom fikk kjent kjøpet ugyldig etter avtaleloven § 33, fordi selgeren måtte ha forstått at kjøperen ville få problemer med å finansiere kjøpet.

Selv om forpliktelsene til forbruker med gjeldsproblemer vil kunne bli redusert etter mindretallets forslag til frarådingsplikt, adskiller forslaget fra mindretallet seg klart fra gjeldsordningsloven. Regelen ville ha et forebyggende formål, og adgangen til reduksjon i gjeldsbyrden ville ha som hovedformål å effektivisere frarådingsplikten. I forslaget er derfor sanksjonen rettet mot den enkelte kreditor. Gjeldsordning har et reparerende formål, og omfatter alle kreditorer. Gjeldsordningsloven er beslektet med konkurs- og dekningslovgivningens regler, og er således av en annen karakter enn den regel om frarådingsplikt som mindretallet foreslår.

Mindretallets forslag representerer ikke noe forbud mot at långiveren yter lånet. Når låntakeren er advart om motforestillingene, vil begge parter være klar over den betydelige risiko for mislighold som foreligger. Det behøver ikke være noe betenkelig i det, f.eks. dersom en far kausjonerer for lån til sin sønn, og alle involverte er klar over at det er sannsynlig at det er faren som til syvende og sist må tre støttende til.

I låneforhold med finansinstitusjon eller lignende institusjon som långiver, og forbruker som låntaker, er institusjonen å regne som den profesjonelle part. Institusjonen vil vanligvis forholdsvis lett kunne konstatere om et låneopptak står i forsvarlig forhold til forbrukerens økonomi. Mindretallets forslag til en regel om frarådingsplikt bygger på den tanke at institusjonens sakkunnskap og erfaring også bør komme forbrukeren til del i form av fraråding når dette er på sin plass. Dersom det er klart misforhold mellom lån og økonomi, eller forholdet fremstår som tvilsomt, mener mindretallet at institusjonen bør ha plikt til å advare mot låneopptaket.

Hovedformålet med mindretallets forslag er å hindre at låntakeren tar opp lån som denne sannsynligvis ikke vil makte å betjene på vanlig måte. Dermed kan låntakeren unngå de vanskeligheter som låneopptaket ville ha medført. Formålet med reglene om frarådingsplikt som er å hindre at låntakeren tar opp lån som han sannsynligvis ikke vil makte å betjene, tilsier videre at plikt til å frarå inntrer uavhengig av om betryggende sikkerhet er stilt, f.eks. i form av pant eller kausjon. Alminnelige prinsipper om redelighet og god tro må etter mindretallets mening tilsi at långiver som må anta at nødvendig økonomisk styrke mangler hos låntakeren, sier klart i fra.

Mindretallet vil tilføye at den foreslåtte regel om frarådingsplikt også vil kunne ha to viktige sidevirkninger. For det første vil den kunne gi institusjonen ytterligere incentiv til å unngå kredittgivning til forbruker som ikke har realistisk oppfatning av egen økonomi. For det andre vil regelen kunne føre til større rettferdighet mellom kreditorene. Gjeldsordningsloven og dekningsloven bygger på det prinsipp at kreditorer blant annet prioriteres etter den sikkerhet de har og kravenes art, og at de innenfor de ulike grupper vurderes likt. Dette betyr f.eks. at en bank som gir et usikret lån i mai og som på dette tidspunkt må vurderes som fullt forsvarlig, blir likestilt med en annen finansinstitusjon som gir et lån i november samme år og som kunden ikke har økonomi til å bære, fordi den totale mengde av kreditter blir for stor. Mindretallet vil peke på at en regel om frarådingsplikt vil kunne rette opp en slik urettferdighet mellom kreditorene, fordi regelen i annet punktum vil føre til at det kan foretas avkortning av finansinstitusjonens lån, mens banken beholder sin fordring uavkortet.

Mindretallet mener at en frarådingsplikt bør inntre dersom långiveren må anta at låntakeren ikke vil ha økonomisk evne til å betjene lånet i henhold til de vilkår som avtales. Dette betyr ikke bare at lånets størrelse og renteforpliktelser vil inngå i vurderingen, men også lånets avdragsprofil. Mindretallet mener derfor at frarådingsplikt bør inntre, ikke bare i de tilfellene lånet er uvanlig stort i forhold til låntakerens økonomi, men også når nedbetalingsplanen er urealistisk. Dette har sammenheng med at mislighold av avdrag vil kunne være oppsigelsesgrunn og føre til ytterligere betalingsproblemer for låntaker, realisering av sikkerheter m.v.

Etter mindretallets oppfatning bør institusjonen også ha frarådingsplikt dersom andre forhold på låntakerens side tilsier at denne alvorlig bør overveie å avstå fra å ta opp lånet. Som eksempel på dette kan være at institusjonen i forbindelse med finansiering av kjøp av en leilighet oppdager at kunden er i ferd med å betale betydelig over markedspris for leiligheten. Det vises i denne sammenheng til den foran nevnte avgjørelse av fransk høyesterett 24. februar 1993 hvor gjelden til et ektepar ble lempet blant annet fordi långiveren ble antatt å ha hatt kjennskap til misforholdet mellom pantelånet og panteobjektets (boligens) verdi.

Ved praktisering av en regel om frarådingsplikt mener mindretallet at det i første rekke må tas utgangspunkt i situasjonen på tidspunktet for låneavtalens inngåelse. Kjente og sannsynlige fremtidige regelendringer eller endringer i låntakerens situasjon må imidlertid institusjonen også ta hensyn til. Når det gjelder kriteriet økonomisk evne, bør f.eks. varslede innstramminger i skattereglene eller endringer i rammebetingelsene for den næringsutøvelse forbrukeren driver tas hensyn til. Men det bør i tilfelle kreves at slike forhold representerer en markert risiko sett fra låntakerens side.

Mindretallet mener at frarådingsplikt bør gjelde også dersom långiveren etter inngåelse av låneavtalen, men før utbetaling av lånet, får opplysninger som innebærer at det må antas at økonomisk evne eller andre forhold på låntakerens side tilsier at denne alvorlig bør overveie å avstå fra å ta opp lånet. Frarådingsplikten vil i tilfelle inntre etter at det er inngått bindende avtale om lån. Låntakeren bør i disse tilfeller som hovedregel ha rett til å meddele at lånet likevel ikke ønskes tatt opp. Det vises i denne forbindelse til lovutkastet § 3-8 om låntakerens rett til førtidig tilbakebetaling som bør gjelde analogisk for denne situasjonen.

Forslaget til frarådingsplikt pålegger ikke institusjonen aktivt å innhente opplysninger for å undersøke om låntakeren har økonomi til å klare å betjene lånet. Det antas at institusjonene i egen interesse har rutiner som sikrer at forsvarlig kredittprøving foretas. Kredittprøving må for øvrig anses for å følge av alminnelig krav til god bankskikk. Som nevnt vil kommisjonen senere komme tilbake til spørsmålet om kredittprøvning i institusjonsdelen.

Et særlig spørsmål kan oppstå dersom institusjonen sitter inne med opplysninger som vil kunne utløse frarådingsplikt, men som institusjonen etter taushetspliktsreglene ikke kan opplyse om til låntakeren. Det kan f.eks. være at institusjonen også er bankforbindelse til selger og i denne egenskap har fått opplysninger om salgsgjenstanden. Et annet eksempel er hvor institusjonen er bankforbindelse til arbeidsgiveren til låntakeren og i denne egenskap kjenner til at bedriften snart vil bli slått konkurs eller at arbeidsstokken vil bli sagt opp. Mindretallets forslag betyr at institusjonen i slike spesielle tilfeller enten vil måtte innhente samtykke til å gi opplysninger eller vil måtte avslå å yte kreditt, dersom den ikke kan oppfylle sin frarådingsplikt uten å benytte informasjon underlagt taushetsplikt.

Etter mindretallets oppfatning bør brudd på frarådingsplikten kunne sanksjoneres sivilrettslig. Dersom långiveren ikke har frarådet låntakeren mot å ta opp lånet og det konstateres at plikt til å frarå forelå, mener mindretallet at låntakerens forpliktelser bør kunne lempes for så vidt dette finnes rimelig. Unnlatt oppfyllelse av frarådingsplikten vil foreligge dersom institusjonen overhodet ikke har advart, men også etter omstendighetene dersom institusjonen har frarådet, men på en altfor vag måte i forhold til hva forholdene burde ha tilsagt.

Formålet med mindretallets forslag til frarådingsplikt er både å berge skyldneren ut av sine problemer, og å sanksjonere og dermed effektivisere den forebyggende regelen i forslagets første punktum. For at lempning skal kunne skje på grunn av manglende økonomisk evne bør det likevel kreves tilstrekkelig sammenheng mellom institusjonens manglende fraråding og de inntrådte betalingsproblemer.

Slik forslaget til bestemmelsens annet punktum er formulert av mindretallet, gir den spillerom for å kunne finne passende reaksjoner i det enkelte tilfelle. Ved vurderingen av hva som er rimelig lempning, ville det være relevant å legge vekt på en rekke omstendigheter. Blant annet ville det kunne legges vekt på hvor grov overtredelsen av frarådingsplikten var, og i hvilken grad låntakeren selv kan bebreides for det uheldige låneopptak. Dersom låntakeren selv må ha forstått at han ikke ville makte å betjene lånet, bør dette i totalvurderingen redusere betydningen av långiverens forsømmelse, og vil derfor tale mot lempning av avtalevilkårene. Har kunden bevisst gitt uriktige opplysninger til institusjonen om egne økonomiske forhold og dette har gitt institusjonen et galt inntrykk av låntakerens evne, vil lempning være utelukket.

Selve lempningen vil etter mindretallets forslag kunne skje på ulike måter, f.eks. ved at restfordringen reduseres, renten reduseres eller bortfaller, nedbetalingstiden forlenges, eller ved at flere slike lempninger kombineres.

8.3 KAUSJON

Kommisjonens medlemmer har noe ulike oppfatninger med hensyn til utformingen av regler om opplysningsplikt/frarådingsplikt overfor kausjonist når økonomisk evne mangler hos låntaker. Et flertall på tolv bestående av Christiansen, Fidjestøl, Halvorsen, Klemetsen, Kobberstad, Løining, Melsom, Myhre, Prebensen, Raknerud, Skomsvold og Vannebo mener at disse tilfeller i tilstrekkelig grad fanges opp av reglene i § 4-3 første ledd, særlig bokstav g). Det vises til de spesielle motiver til denne bestemmelse. Flertallet viser ellers til flertallets syn med hensyn til egen frarådingspliktregel overfor låntakere omtalt under kapittel 8.2.

Et mindretall på syv medlemmer bestående av Selvig, Nyhagen, Fusdahl, Gjønnes, Graver, Nygaard Ottesen og Stalheim mener at lovutkastet burde inneholdt en regel som direkte regulerte långiverens plikt til å opplyse kausjonisten når låntakerens økonomi er svak eller andre forhold tilsier at låntakeren bør avstå fra låneopptaket. Mindretallet foreslår på denne bakgrunn at det blir tatt inn følgende bestemmelse i utkastet § 4-3 annet ledd:

Dersom långiveren frarår forbruker å oppta lånet, jf. § 3-4, skal långiveren før kausjonsavtalen inngås eller lånet utbetales underrette kausjonisten om dette skriftlig. Forsømmer långiveren dette, kan kausjonistens ansvar nedsettes for så vidt lemping finnes rimelig. Det samme gjelder dersom långiveren burde ha frarådet låntakeren å oppta lånet.

Som det fremgår av forslaget til lovbestemmelse her, viser lovbestemmelsen til den regel som mindretallet har foreslått i § 3-4, jf. kapittel 8.2. Siden det ikke er flertall blant kommisjonens medlemmer for uttrykkelige frarådingsbestemmelser hverken overfor låntakere eller overfor kausjonister, finner mindretallet - med unntak av Graver og Stalheim - å slutte seg til flertallets forslag om å la § 4-3 første ledd bokstav g) fange opp frarådingsplikt/opplysningsplikt overfor kausjonisten.

Selv om det ikke er flertall for en egen frarådingspliktbestemmelse overfor låntaker mener Graver og Stalheim subsidiært at det burde utformes en egen bestemmelse. Dette mindretall foreslår på denne bakgrunn at annet ledd gis slik ordlyd:

Dersom långiveren før kausjonsavtale inngås eller før lånet utbetales må forstå at økonomisk evne eller andre forhold på låntakerens side tilsier at denne alvorlig bør overveie å avstå fra å ta opp lånet, skal långiveren skriftlig underrette kausjonisten om dette. Det samme gjelder når det ellers er vesentlig risiko for at utlånsavtalen vil bli misligholdt. Forsømmer långiveren dette, kan kausjonistens ansvar nedsettes for så vidt lemping finnes rimelig.

Kommisjonen har ikke utformet en regel om at institusjonen skal fraråde kausjonisten basert på kriteriet om at økonomisk evne mangler hos denne. Derimot er det i utkastet § 4-3 første ledd bokstav a) foreslått at institusjonen skal opplyse om den alminnelige risiko som knytter seg til kausjonsansvar. Denne opplysningspliktsregel gjelder således uansett hvilken risiko som et kausjonsansvar på kontraheringstidspunktet tilsynelatende synes å innebære, og uansett kausjonistens økonomiske evne.

Medlemmene Graver og Stalheim vil bemerke at selve lovteksten burde pålegge långiveren en særlig plikt til å fraråde kausjonisten til å påta seg kausjonsforpliktelse når det tilsies ut fra långivers profesjonelle kjennskap til kausjonistens økonomi. Disse medlemmer mener at en tilsvarende regel som den mindretallet går inn for i forholdet mellom långiver og låntaker, burde gjelde i forholdet mellom långiver og kausjonist, jf. pkt. 8.2.

Disse medlemmer mener at dersom långiver før kausjonsavtale inngås med forbruker, må anta at kausjonisten alvorlig bør overveie å avstå fra å påta seg kausjonsforpliktelsen, bør långiver ha plikt til skriftlig å underrette kausjonisten om dette. Dersom långiveren forsømmer dette, bør kausjonistens forpliktelser lempes om dette etter forholdene er rimelig.

Disse medlemmer begrunner sitt standpunkt både ut fra lojalitetshensyn i forhold til den långiver inngår avtale med og hensynet til forsvarlig forretningsdrift. Det første hensyn tilsier at om den profesjonelle part ser at kausjonistens økonomi tilsier at vedkommende vil kunne få betydelige problemer om kausjonsansvaret må innfries, så skal långiver gjøre den potensielle kausjonist oppmerksom på det. Kausjonisten bør eksempelvis frarådes om forholdet mellom løpende innkomster og kausjonsbeløpet gjør det klart at vedkommende ikke vil klare eventuelle forpliktelser. Selv om Banklovkommisjonens lovforslag vil bedre kausjonistens stilling på sentrale punkter, må en stadig forvente at mange private kausjonsforpliktelser også fremover vil bli undertegnet på grunnlag av personlige bånd og av ren velvillighet.

Det andre hensynet, den forretningsmessige vurdering, tilsier at en långiver, på samme måte som låntakers betalingsevne må sjekkes, også skaffer seg kunnskap om verdien av den sidesikkerhet kausjon utgjør, og som er selve dens funksjon. Om långiveren under denne vurdering kommer til at sikkerheten er svak grunnet kausjonistens økonomiske stilling, bør ikke den aktuelle kandidat uten videre godtas som kausjonist. Lojalitetshensyn overfor de private parter långiver inngår avtaler med tilsier at slike overveielser tas også under hensyntagen til deres interesser. Disse medlemmer mener at kausjonistens ansvar burde lempes dersom långiveren forsømmer å frarå.

8.4 MEGLING AV FINANS- OG FORSIKRINGSTJENESTER

Når det blir inngått avtale om lån ved bruk av meglerforetak, har foretaket etter utkastet § 5-2 annet ledd plikt til på betryggende måte å ivareta partenes interesser. Omsorgsplikten omfatter en plikt til å fraråde långiveren å yte lån til låntaker som må antas å ville misligholde låneavtalen. Omsorgsplikten innebærer at meglerforetaket også må si fra til låntakeren når foretaket kjenner til at denne mangler evne til å betjene lånet.

Ved forsikringsmegling vil meglerforetaket ha en lignende plikt når det gjelder forsikringsgiverens økonomiske situasjon. Etter utkastet § 5-12 skal meglerforetaket utvise tilbørlig aktsomhet ved forslag om bruk av forsikringsgiver. Dersom forsikringsgiverens evne til å oppfylle pliktene etter avtalen er tvilsom eller ukjent, skal meglerforetaket gjøre forsikringstakeren oppmerksom på dette. Det gjelder også ved fornyelse av forsikring.

8.5 FORHOLDET TIL GJELDSORDNINGSLOVEN

I kapittel 8.2 foran er det pekt på at den av mindretallet foreslåtte frarådingsplikt og lempningsadgang for låneavtaler i første rekke har et preventivt formål. Gjeldsordningsloven har store likhetstrekk med konkurs- og dekningslovens regler og har som hovedformål å gi privatpersoner med alvorlige problemer mulighet til å få kontroll over sin økonomi.

I utkastet § 3-7 har kommisjonen foreslått hvilke omstendigheter som kan danne grunnlag for hevning av låneavtalen (førtidig forfall) fra långivers side. I paragrafens første ledd bokstav b) er det foreslått at åpning av konkurs og gjeldsforhandling etter konkurslovens regler skal ha slik virkning. Derimot er ikke gjeldsordning nevnt i denne paragrafen. Åpning av gjeldsordning vil med andre ord ikke i seg selv være forfallsgrunn, men vil kunne innebære at kriteriene om antesipert mislighold i annet ledd er oppfylt. Det vises ellers til gjeldsordningsloven § 3-4 om at skyldneren i en periode på tre måneder fra åpningen av gjeldsforhandling gis en betalingsutsettelse og at eventuelle forfallsklausuler i forholdet på grunn av denne betalingsutsettelsen (bokstav c) ikke kan gjøres gjeldende.

I forbindelse med praktiseringen av gjeldsordningsloven, har det vært reist enkelte spørsmål om hvilken betydning begjæring om gjeldsordning har for kausjonsansvar. De fleste av disse spørsmål må løses ut fra alminnelige kausjonsrettslige regler eller eventuelt ved revisjon av gjeldsordningsloven. Enkelte banker har i sine standardiserte gjeldsdokumenter inntatt en klausul om at søknad om gjeldsforhandling etter gjeldsordningsloven av 1992 regnes som mislighold i forhold til kausjonist. Etter lovutkastet vil det i forbrukerforhold ikke kunne avtales at slik søknad i seg selv skal være forfallsgrunn i forhold til kausjonisten. Derimot vil kausjonisten etter § 4-13 fjerde ledd kunne kreves når det er gått mer enn tre måneder etter at gjeldsforhandling etter gjeldsordningsloven ble åpnet. Kausjonisten vil da kunne kreves uten hensyn til om låneavtalen inneholder klausul om slik forfallsgrunn, og långiveren behøver ikke å ta rettslige skritt mot låntakeren, jf. første ledd. Når det gjelder åpning av konkursbehandling eller gjeldsforhandling etter konkurslovens regler, vil kausjonisten derimot kunne kreves av långiveren straks slik insolvensbehandling åpnes. Påkravsfristen på 14 dager i sjette ledd gjelder imidlertid uansett forfallsgrunn.

9 Negotiabilitet og motkrav

9.1 GENERELT

For å lette omsetningen av verdipapirer har vår lovgivning anerkjent flere typer negotiable dokumenter. Hensynet til effektiviteten i omsetningslivet har vært hovedbegrunnelsen bak disse lovregler. Negotiabiliteten kan gjelde det forhold 1) at den dokumentet blir overdratt til, erverver mer vidtgående rettigheter mot debitor enn avhenderen (kreativ legitimasjon), 2) at erververen vinner rett etter dokumentet selv om dokumentet f.eks. er stjålet eller mistet av den opprinnelige eier (overføringslegitimasjon), eller 3) at kreditor kan betale med frigjørende virkning selv om betaling skjer til en mottaker som ikke har rett til betalingen (kvitteringslegitimasjon).

Negotiable dokumenter innebærer en viss risiko både for debitor og for eieren av dokumentet. Kommisjonen har derfor på flere punkter foreslått innskrenkninger i adgangen til å bruke slike dokumenter, samt foreslått visse materielle endringer av gjeldende negotiabilitetsregler. I denne forbindelse bemerkes at selv om negotiable dokumenter i stor grad har vært brukt ved kredittavtaler, har den faktiske omsetning av slike dokumenter - med unntak av ihendehaverobligasjoner - likevel vært beskjeden sett i forhold til antall utstedte dokumenter. Moderne datateknologi og utbredelsen av legitimasjonsbevis har dessuten redusert behovet for denne type dokumenter. Ihendehavergjeldsbrev er f.eks. i praksis allerede avskaffet i form av fysiske mengdegjeldsbrev i forbindelse med etableringen av Verdipapirsentralen. For kredittkjøp er det i kredittkjøpsloven § 9 inntatt forbud mot utstedelse av skylderklæring som ved overdragelse eller pantsetting avskjærer eller innskrenker kjøperens rett til å gjøre gjeldende innsigelser eller pengekrav han, på grunnlag av kjøpet eller kredittavtalen, kunne gjort gjeldende mot den opprinnelige kredittyter, overfor dem som i god tro har ervervet dokumentet. Ved lovendring 4. desember 1992 nr. 123 ble det vedtatt en ny § 2-12a annet ledd i finansinstitusjonsloven. Etter denne bestemmelse ble Kongen - som ledd i tilpasningen til EØS-lovgivningen - gitt fullmakt til å gi regler om å forby bruk av veksel og annen skylderklæring som ved overdragelse eller pantsettelse kan avskjære eller innskrenke forbrukerens rett til å gjøre gjeldende innsigelser eller motkrav. Fullmakten kan også brukes til å forby bruk av slike dokumenter. Utkast til forskrift om forbrukerkreditt ble sendt på høring 2. mai 1994 av Finansdepartementet.

Restriksjoner mot bruk av negotiable dokumenter er i tråd med internasjonale strømninger. Rådsdirektivet om forbrukerkreditt har således flere regler som begrenser eller setter forbud mot bruk av visse negotiable dokumenter. Disse regler er som nevnt, allerede fulgt opp i norsk lovgivning ved den nye § 2-12a i finansinstitusjonsloven og gjennom endring av kredittkjøpsloven § 9.

9.2 GJELDSBREV, VEKSLER O.L.

Fordring som en institusjon har etter en låneavtale eller kausjon, vil etter lovutkastet i utgangspunktet kunne overdras uten samtykke av debitor. Dette er i samsvar med gjeldende ulovfestet rett.

I lovutkastet §§ 3-2 og 4-2 er det bestemt at ved overdragelse gjelder bestemmelsene i lovutkastet tilsvarende i forholdet mellom debitor og den fordringen blir overdratt til (erververen) når ikke annet er fastsatt i lov. Unntaket sikter til lovbestemte negotiabilitetsregler. Et vilkår for ekstinksjon (godtroerverv) er at erververen er i aktsom god tro. Den omstendighet at opprinnelig kreditor etter låne- eller kausjonsavtalen har vært en institusjon, vil være et tydelig signal til erververen om at den underliggende avtale kan være regulert av de særlige regler for denne type kontrakter. Når dokumentet gir et slikt signal, må det i alminnelighet forventes at erververen ved en overdragelse setter seg inn i den underliggende avtale og reglene for denne. Erververen vil således bare unntaksvis kunne vinne frem med at avtalen etter overdragelsen ikke skal reguleres av de særlige regler som kommisjonen foreslår. Dette innebærer at det vern som de foreslåtte regler tar sikte på å gi institusjonens kunder, i alminnelighet også vil være tilstede etter en eventuell overdragelse.

For låneavtaler er det i § 3-9 første ledd dessuten inntatt en uttrykkelig regel om at låntakeren overfor erververen eller panthaveren kan gjøre gjeldende de samme innsigelser og motkrav på grunnlag av låneavtalen, som overfor den opprinnelige kreditor. Regelen i § 3-9 første ledd gjelder både i og utenfor forbrukerforhold, men vil kunne fravikes ved avtale når låntakeren ikke er forbruker. Dessuten inneholder også denne regelen forbehold om at ikke annet følger av lov.

I § 3-9 annet ledd er det for låneavtaler med forbruker inntatt et uttrykkelig forbud mot bruk av veksel eller annen skylderklæring som ved overdragelse eller pantsettelse kan avskjære eller innskrenke forbrukerens rett til å gjøre gjeldende innsigelser eller motkrav på grunnlag av låneavtalen. Den noe spesielle teknikk som er brukt i § 3-9 med et straffesanksjonert offentligrettslig forbud (§ 7-1) mot bruk av slike dokumenter i forbrukerforhold og en regel om at debitor beholder alle sine innsigelser ved overdragelse med mindre annet er bestemt i lov, har sammenheng med at kommisjonen ikke har villet gripe materielt inn i reglene i vekselloven og gjeldsbrevloven. Disse lover er blitt til ved henholdsvis internasjonalt og nordisk lovsamarbeid. Tilsvarende teknikk er valgt i gjeldende rett, jf. kredittkjøpsloven § 9 og den nye bestemmelse i finansinstitusjonsloven § 2-12a. Hvis et slikt dokument er utferdiget, vil de lovbestemte negotiabilitetsregler i utgangspunktet slå gjennom. Også her oppstår spørsmålet om erververen har vært i aktsom god tro.

Dersom erververen ikke får den rett etter dokumentet som avtalen med overdrageren forutsatte, eller erververen velger ikke å gjøre gjeldende retten etter avtalen, vil han etter alminnelige regler vanligvis kunne kreve erstatning av overdrageren eller heve kjøpet av fordringen. Lider debitor cessus rettstap på grunn av institusjonens transport av fordringen, vil institusjonen etter alminnelige regler være ansvarlig vis a vis debitor.

9.3 BANKBØKER

Når det gjelder ihendehaverklausuler i bankbøker, har kommisjonen i § 2-9 foreslått en regel om at innskuddsbok ikke kan inneholde vilkår om at institusjonen med befriende virkning kan utbetale penger til den som har innskuddsboken i hende. Videre har kommisjonen foreslått endringer i gjeldsbrevlovens del IV om bankbøker jf. utkastet §§ 8-2 og 8-3.

9.4 KAUSJON

I § 4-7 fjerde ledd er det bestemt at vilkår i kausjonsavtale med forbruker om at kausjonisten skal være avskåret fra å gjøre gjeldende innsigelser er ugyldig når ikke annet følger av lov. Denne regelen tar i første rekke sikte på å hindre bruk av påkravsgarantier, men vil også kunne ha betydning for andre typer klausuler som er ment å avskjære innsigelser knyttet til hovedforholdet etter omsetning av lånedokumentet.

9.5 MOTREGNING

Motregning vil si å avskrive et tilgodehavende med en forpliktelse. Motregning kan være avtalt eller erklæres i medhold av ulovfestet rett. Et viktig prinsipielt spørsmål er om krav institusjonene har mot kundene, skal kunne motregnes i kundenes innskudd eller andre innlån.

Høyesterett har behandlet bankers motregningsadgang ved en rekke anledninger, jf. blant annet Rt. 1984 s. 191 og Rt. 1992 side 1474. Det samme har Bankklagenemnda, se særlig ankesak nr. 92014. Grensene for bankers motregningsadgang har også vært gjenstand for oppmerksomhet i rettslitteraturen. Flere forfattere har tatt til orde for at bankers motregningsadgang bør innsnevres.

Det er en alminnelig oppfatning at banker ikke har adgang til å motregne i midler som er gjenstand for betalingsformidling. Kommisjonen har i § 2-20 annet ledd foreslått en uttrykkelig regel om at det ikke kan motregnes i midler som er stilt til disposisjon for å utføre betalingsoppdrag.

Bankers motregningsrett i innskuddsmidler har vært mer uklar. Etter en nærmere vurdering av de ulike hensyn som taler for og mot en motregningsadgang i slike innskudd, har kommisjonens flertall kommet til at institusjonene som hovedregel ikke bør kunne motregne i innskudd. Flertallets og mindretallets standpunkter er tatt inn i de spesielle motiver til § 2-20.

Utover det som følger av § 2-23, innebærer lovutkastet at institusjonens motregningsadgang også er avskåret i de tilfeller institusjonen skulle ha et tilbakesøkningskrav på grunn av feilaktiggodskrivning av kontoen. Derimot er utkastet ikke til hinder for at motregning foretas ved gjeldsforhandling eller konkurs i annet enn lønns-, drifts- og brukskonti. Gjeldsforhandling omfatter her ikke forhandlinger etter gjeldsordningsloven. Unntaket fra motregningsforbudet vil derfor særlig få betydning for insolvensbehandling av næringsdrivende.

10 Oversikt over betalingssystemer og betalingstjenester

10.1 INNLEDNING

Aktørene i betalingsformidlingen kan deles inn i to hovedgrupper. Den gruppen institusjoner som tar hånd om betalingsmidler, er Norges Bank, forretnings- og sparebanker, Postverket (Postgiro) og Norges Postbank, samt diverse kortselskaper. I tillegg utsteder oljeselskapene en del kort, men det er bank- og postverket som håndterer selve pengestrømmen også i disse tilfeller. I den andre gruppen finner man avregningssentraler, datasentraler og tjenesteytere som tilbyr kommunikasjon, innsamler transaksjoner m.v. Kommisjonen vil komme nærmere tilbake til aktørene i betalingsformidlingen i institusjonsdelen.

10.2 VOLUM OG UTVIKLINGSTREKK FOR BETALINGSTJENESTER

Betalingstjenestene er i Norge nært knyttet til kontohold i det private bankvesen (forretnings- og sparebankene), Postverket (Postgiro) og Norges Postbank. Ved utgangen av 1993 var det registrert ca. 9 millioner innskuddskonti i disse institusjoner. Denne kontomassen ligger i bunn og utgjør en effektiv struktur for overføring av betalingsmidler.

Betalingsformidlerne håndterer store beløp. I 1993 ble det i sjekk-, giro- og kortsystemene tilsammen utført i overkant av 523 millioner transaksjoner til en verdi av vel 4.529 milliarder kroner. Til sammenligning utgjorde gjennomsnittsbeholdningen av sedler ute blant publikum dette året, det såkalte seddelomløpet, 31 milliarder kroner.

Tabell 1 nedenfor inneholder en oversikt over volum og omsetning for de viktigste betalingsmåter foretatt gjennom betalings- og kontokortsystemene i 1993.

Tabellen viser en sterk reduksjon av sjekkbruken, stagnasjon i blankettbasert giro, stor økning i elektroniske girotjenester, og en sterk vekst for elektronisk basert kortvirksomhet spesielt i varehandelen (EFTPOS).

De elektroniske bankgirotjenestene utgjør en stadig større forholdsmessig andel av alle bankgirotjenester og andelen utgjorde 40,7 pst i 1993 (28,9 pst i 1990). Det har også vært en kraftig økning i Postgiros elektroniske tjenester, men både forholdsmessig og nominelt er det betydelig mindre innslag av disse tjenester i Postgiro enn i bankene.

Antall uttak i minibanker økte i 1993 med 6,4 pst i forhold til 1992. Av de 183 millioner transaksjoner som ble foretatt i 1993 med ulike typer betalingskort, utgjorde uttak fra minibank nesten 75 millioner transaksjoner med en omsetningsverdi på vel 60 milliarder kroner. I 1991 var det for første gang tilsammen flere transaksjoner ved bruk av betalingskort i varehandelen og på bensinstasjonene (EFTPOS) enn antall trukne sjekker. I 1993 var det langt flere EFTPOS transaksjoner i varehandelen alene enn totalt trukne sjekker.

Ved utgangen av 1993 drev de fire internasjonale betalingskortselskapene American Express, Diners Club, Europay og Visa virksomhet i Norge. Etter en forbigående stagnasjon i 1991, fortsatte oppgangen i selskapenes virksomhet i 1992 og 1993. I 1990 fordelte nordmenns bruk av reisekort seg omtrent likt mellom bruk innenlands og utenlands. I 1993 var den innenlandske andelen kommet opp i ca. 57 pst.

Utplassering av EFTPOS-terminaler på bensinstasjoner kom tidligere i gang enn utplasseringen i forretninger. Bruken av bankkort på bensinstasjoner viste en klar oppgang i 1993 i motsetning til senere års nedgang, mens oljeselskapenes egne kort har hatt en jevn vekst. Utplassering og bruk av EFTPOS- terminaler i varehandelen er stadig økende, og antall transaksjoner vokser ennå med over 50 pst i året.

Postverket har også utplassert en del terminaler. Aktiviteten på disse terminalene har vært lav. Bakgrunnen for Postverkets relativt svake stilling på dette området er et beskjedent kundegrunnlag innen varehandelen, få utstedte kort og manglende samordning med privatbankene. Postverkets kortkunder har den senere tid fått adgang til flere terminaler gjennom avtaler med Bank-Axept og flere oljeselskaper.

Sjekktjenesten utviklet seg relativt raskt etter innføring av lønnskontosystemet i 1960-årene. Bruken av sjekker økte kontinuerlig fram til 1984 hvor antall trukne sjekker nådde ca. 110 millioner. I 1990 var antallet trukne sjekker halvert og var i 1993 bare noe over 30 millioner. Reduksjonen har først og fremst sammenheng med utviklingen av alternative betalingstjenester og gebyrleggingen av sjekker. Reduksjonen må således ses i sammenheng med at publikum har fått bedre tilgang til kontanter gjennom minibanksystemet og utviklingen av elektroniske kortbaserte betalingstjenester, særlig EFTPOS. Sjekk er likevel fortsatt en viktig betalingstjeneste i Norge. Tabell 2 viser bruken av sjekker i 1993 og endringer i forhold til 1992.

I 1980-årene var det en moderat økning i bruken av girotjenestene. I årene etter etablering av post- og bankgirotjenestene i henholdsvis 1942 og 1946, behandlet Postgiro den overveiende delen av girotransaksjonene. Bankgiros andel økte deretter gradvis, og ved slutten av 1980-årene var forholdet mellom post- og bankgiro omtrent utjevnet. I 1993 ble det behandlet 160 millioner bankgirotransaksjoner mot Postgiros 149 millioner transaksjoner. Omsetningen er imidlertid fortsatt betydelig høyere i Postgiro, som i stor grad er rettet mot statlige betalingsstrømmer, mens andelen av næringslivskunder er lav.

Bankenes blankettbaserte girotjenester består i dag i all hovedsak av gireringer mellom kundekonti. Økningen i bankgiros transaksjonsmengde har i de senere år kommet i de elektroniske tjenestene, mens bruken av de blankettbaserte tjenestene har stagnert. Tabell 3 viser bruken av bankgiro i 1993, samt endringer i bruken i forhold til 1992.

Postgiro har stadig en relativt høy andel av kontant innbetalte eller kontant utbetalte girotransaksjoner. Postgiro kom senere i gang med utviklingen av elektroniske gireringstjenester enn bankene og har en lavere andel elektroniske tjenester enn Bankenes Betalingssentral (BBS). Tabell 4 viser bruken av postgiro i 1993, samt endringer i bruken i forhold til 1992.

10.3 HOVEDTENDENSER

På bakgrunn av det som fremgår av kapittel 10.2, kan utviklingstrekkene for betalingstjenester i Norge oppsummeres slik:

• fortsatt sterk reduksjon i sjekkbruken

• stagnasjon i blankettbasert giro

• stor økning av elektroniske girotjenester

• stadig vekst i bruk av minibank

• sterk vekst for EFTPOS systemer i varehandelen

• økning i bruk av betalingskort utstedt av oljeselskapene og reisekortselskapene

Av betydelig interesse for en analyse av de rettslige problemstillinger er overgangen fra papirbaserte til elektroniske betalingssystemer, og økningen i bruk av betalingskort som betalingsinstrument, herunder elektroniske kortsystemer og deres tilkobling til betalingssystemene. Disse utviklingstrekkene sammenholdt med stadig økende volum og omsetning av betalingstjenester, innebærer at en rettslig analyse må gripe fatt i problemstillinger på flere nivåer. Sikkerhet og effektivitet må vurderes i forhold til systemene, dvs. infrastrukturen. Selve systemene og hvem som kan drive med og kontrollere virksomheten med betalingstjenester, vil falle inn under kommisjonens arbeide med offentligrettslig regulering. Sentrale spørsmål av privatrettslig karakter som kommisjonen tar opp i denne utredningen, er fordelingen av ansvar og risiko for det enkelte oppdrag mellom institusjonene og kundene ( kapittel 2 del VII) og mellom betaleren og mottakeren ( kapittel 2 del VI), samt risikoen for at andre misbruker betalingsinstrumenter ( kapittel 2 del V).

10.4 INTERNASJONALE BETALINGSTRANSAKSJONER

Det foreligger ikke fullstendig statistisk bearbeidet materiale for alle betalingstransaksjoner til og fra Norge. Betalingstransaksjoner til utlandet må foretas gjennom godkjent valutabank. Pr. 31.5.1994 var det ialt 147 banker i Norge som hadde valutabankstatus.

Mens beløpsmessige større transaksjoner formidles gjennom S.W.I.F.T., utgjør betalingskortene - når kontanter holdes utenfor - den mest brukte betalingsmåte ved massebetalinger. Totalt var antallet transaksjoner for nordmenns kjøp i utlandet ca. 5,3 millioner i 1993 for reisekortene VISA, Europay, American Express og Diners Club med en totalomsetning på i underkant av 5,5 milliarder kroner. Reisesjekker er et annet mye brukt betalingsinstrument for massebetalinger. Det er i dag ikke utarbeidet statistikk som viser omsetning og volum for slike sjekker.

S.W.I.F.T. (Society for Wordwide Interbank Financial Telecommunications) er et elektronisk meldesystem for internasjonale betalingstransaksjoner. Ved utgangen av 1993 var det 28 norske medlemmer av S.W.I.F.T., inklusive Norges Bank, Postgiro og 5 undermedlemmer.

Tabell 5 inneholder oversikt over S.W.I.F.T.- meldinger i perioden 1986 til 1993.

10.5 BETALINGS- OG KONTOKORTSYSTEMER

Med betalingstjenester forstås oppdrag om uttak eller overføring av betalingsmidler gjennom et betalingssystem, kontokortsystem eller lignende system, jf. lovutkastet § 2-4 bokstav a). Tjenestene er blankettbaserte eller elektroniske. Betalings- og kontokortsystemer foreslås regulert i institusjonslovgivningen. Nedenfor gis en kort forklaring på hva som forstås med betalings- og kontokortsystemer.

Med betalingssystem forstås et system bestående av en bestemt gruppe institusjoner og nærmere angitte betalingsinstrumenter og prosedyrer, brukt for å sikre pengestrømmen innen et geografisk område, vanligvis en nasjonalstat. Denne forståelsen er i overensstemmelse med de definisjoner som benyttes internasjonalt.

De store landsdekkende systemene, så som post- og bankgiro, er i Norge knyttet til bakenforliggende kontohold i finansinstitusjoner. I tillegg til giro omfattes sjekker og betalingskort av de sentrale betalingssystemene i Norge.

Begrepet Funds Transfer System benyttes internasjonalt som en mer generell betegnelse for systemer for overføring av oppgjør av pengeforpliktelser mellom systemets deltakere. Begrepet Interbank Funds Transfer System (IFTS) brukes om systemer basert på kontooverføringer hvor kun banker deltar. IFTS defineres i ulike EU- rapporter som en formalisert ordning forankret i avtale eller lov, med flere deltakere hvorav de fleste (eller alle) har til oppgave å foreta kontobaserte betalingsoverføringer mellom banker (credit institutions) med felles regler og standardiserte ordninger for oppgjør av pengeforpliktelser som oppstår mellom deltakerne. Denne forståelsen er i all hovedsak i overensstemmelse med det som er lagt til grunn i bankenes felles regelverk om interbanktransaksjoner ved innenlands betalingsformidling.

Kontokortsystemer er en undergruppe av betalingssystemer som kjennetegnes ved at en benytter et kort for å få tilgang til systemet, i stedet for andre betalingsinstrumenter eller hjelpemidler.

I elektroniske systemer vil selve informasjonen om betalingstransaksjonen overføres på et elektronisk medium som f.eks. telefonlinje, diskett eller magnetbånd. Typiske eksempler på tjenester som effektueres gjennom elektroniske systemer er autogiro/direkte belastning, direkte remitering, minibankuttak og EFTPOS transaksjoner. Disse tjenestene er nærmere beskrevet i alminnelige motiver kapittel 11.

Nasjonalt og internasjonalt er det vanlig å dele overføringsruter for betalingstjenester inn i kredit- og debetoverføringer.

I et kreditoverføringssystem gir betaleren sin bank instruks om å overføre et beløp til mottakeren. Banken vil undersøke om betingelsene for å utføre oppdraget er oppfylt og deretter foreta overføringen. I sin enkleste form går transaksjonen fra betaleren via formidleren til mottakeren. Det sies gjerne at denne formen for betaling innebærer at en skyver betalingsmidlene gjennom systemet fra betaleren til mottakeren. De typiske kreditoverføringssystemene i Norge er bank- og postgiro. Den andre veien gjennom systemet går fra mottakeren til formidleren. En kan si at mottakeren her trekker penger fra betaleren via formidleren. Betaleren må her gi mottakeren en tillatelse til å hente penger fra betalerens konto. Dette kalles et debetoverføringssystem. Sjekksystemet er et typisk eksempel på et debetoverføringssystem.

10.6 GJELDENDE REGULERING

Det er i dag ingen lovgivning som direkte regulerer adgangen til å etablere og drive betalingstjenester. De fleste betalingsinstrumenter og tjenester som tilbys, vil imidlertid i praksis fanges opp av lovgivning som primært tar sikte på å regulere andre forhold. Betalingstjenester vil ofte være knyttet til konsesjonspliktig virksomhet i form av mottakelse av innskudd eller finansiering. Men siden denne reguleringen primært er etablert med sikte på andre forhold enn betalingsformidling, kan gjeldende regler virke noe tilfeldig i forhold til betalingstjenestene.

Enkelte sider av virksomhet knyttet til betalingstjenester er direkte regulert gjennom lov og forskrift:

• Sjekker er regulert gjennom lov 27. mai 1932 nr. 3 om sjekker, som igjen er basert på en internasjonal konvensjon. I tillegg kommer bankenes interne sjekkregler.

• Finansieringsforetakenes virksomhet med kontokort er regulert gjennom forskrifter gitt i medhold av lov 10. juni 1988 om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner.

• Lov 21. juni 1985 nr. 82 om kredittkjøp har bestemmelser som kommer til anvendelse på visse betalingskort.

• Postgiro er regulert gjennom forskrifter gitt i medhold av lov 8. juni 1928 nr. 2 om Postverket.

• Betalinger til og fra utlandet er regulert gjennom valutaforskrift gitt i medhold av lov 14. juli 1950 nr. 10 om valutaregulering.

I tillegg har sentralbanken et lovbestemt overordnet ansvar for effektiviteten i betalingssystemet i medhold av lov 24. mai 1985 nr. 28 om Norges Bank § 1. Bestemmelsen gir imidlertid ikke Norges Bank hjemmel til å utferdige forskrifter eller gi pålegg.

Ovennevnte reguleringer suppleres av bankenes egne felles avtaler og regelverk innenfor betalingsformidlingen. Slike avtaler og regelverk blir vedtatt av Den norske Bankforening og Sparebankforeningen i Norge på vegne av medlemsbankene. Noen av disse er tiltrådt av Postgiro og Norges Postbank. Reglene er dels retningsgivende og dels bindende for medlemsbanker, bankdatasentraler, Bankenes Betalingssentral A/S (BBS) og øvrige bankrelaterte aktører. Reglene danner således grunnlaget for bankenes rettslige infrastruktur på området og legger premissene for samordning av de ulike betalingstjenester.

Bankforeningene opprettet i 1985 et eget utvalg - Ansvarsregulerende utvalg - for å ivareta de løpende oppgaver med å overvåke eksisterende fellesregler og forberede nye avtaler og regelverk innenfor den samordnende delen av betalingsformidlingen. Ansvarsregulerende utvalg fungerer også som et konfliktløsende organ i tvistesaker mellom banker, bankdatasentraler, BBS og andre bankrelaterte aktører innen betalingsformidlingen. Utvalgets avgjørelser kan påklages til et voldgiftsutvalg som treffer avgjørelser med bindende virkning for partene. Utvalgenes avgjørelser i sammendrag blir publisert av de to bankforeninger.

I tillegg til at bankforeningene har en regelgivende og konfliktløsende funksjon innenfor den bankinterne del av betalingsformidlingen, forhandler foreningene på vegne av medlemsbankene med Forbrukerombudet når det gjelder fastsetting av standardvilkår mellom kunde og bank. På betalingsformidlingens område kan nevnes forståelsen mellom Forbrukerombudet og bankforeningene om vilkår for bruk av elektroniske uttaks- og betalingskort. Forbrukerombudets forhandlingsgrunnlag følger av markedsføringsloven § 9 a.

Betalingsformidling er eksplisitt nevnt i Bankklagenemdas mandat, og på dette område har nemda en viktig rolle som tvisteløsningsorgan mellom forbrukere og institusjoner. Det vises ellers til alminnelige motiver kapittel 18 og spesielle motiver til §§ 1-4 og 2-29.

10.7 SÆRLIG OM REGULERING AV UTTAKS- OG BETALINGSKORT

Bruken av elektroniske uttaks- og betalingskort har økt betydelig i de senere år. Nye kortsystemer er blitt tatt i bruk av banker, forretninger, hoteller, bensinstasjoner m.fl. Som betalingsinstrument er kortene blitt en viktig del av vår hverdag på linje med kontanter og sjekk.

Den raske utbredelsen av kort det siste tiåret har medført en skjerpet interesse og årvåkenhet fra finans- og forbrukermyndigheter. Spesielt har forbrukernes rettsstilling blitt fokusert. Det eksisterer i dag ingen lovgivning som direkte regulerer forholdet mellom kortutsteder og kortholder ved bruk av elektroniske uttaks- og betalingskort. I kredittkjøpsloven av 21. juni 1985 nr. 82 § 13 er det imidlertid fastsatt ansvarsregler for misbruk av kontokort som er utstedt i forbindelse med en kontokredittavtale. Partenes rettigheter, plikter og ansvar baserer seg i dag i hovedsak på avtaleregulering.

I tilknytning til Avtale om samordning av bankautomater mellom norske forretningsbanker og sparebanker fra 1982, ble det i regi av Den norske Bankforening og Sparebankforeningen i Norge utarbeidet en mønsteravtale for kortavtaler mellom bank og kortholder, ofte omtalt som minibankavtalen.

På forretningsbanksiden fant den første hovedrevisjon av mønsteravtalen sted i 1986, i forbindelse med lanseringen av Smartkortet og utplasseringen av betalingsterminaler i forretninger (EFTPOS). Kredittkjøpsloven § 13 om ansvar for misbruk av kontokort spilte en viktig rolle ved revisjonen av mønsteravtalen. Mønsteravtalen fra 1986 representerte et viktig steg i retning av bedre balanse mellom partenes rettigheter og plikter. Kravet om at kortholder må ha utvist grov uaktsomhet for at kontohaveren skal ha ansvar for andres kortmisbruk, samt bestemmelsen om kontohaverens egenrisiko på kr. 500,-, ble f.eks. tatt inn i mønsteravtalen.

Etter henvendelse fra Forbrukerombudet innledet ombudet i februar 1988 forhandlinger med Den norske Bankforening og Sparebankforeningen i Norge om endringer i gjeldende kortkontrakter. Dette skjedde med utgangspunkt i markedsføringslovens bestemmelser om kontroll med avtalevilkår. Slik kontroll skal primært skje gjennom forhandlinger med næringsdrivende og deres organisasjoner, men Forbrukerombudet kan - hvis frivillig ordning ikke oppnås - forelegge saken for Markedsrådet til avgjørelse, jf. markedsføringsloven § 9a og § 13. Resultatet av en slik behandling kan bli at vilkår som nyttes overfor forbrukere forbys, dersom de finnes urimelige. Ved rimelighetsvurderingen skal det legges vekt på hensynet til balanse mellom partenes rettigheter og plikter, samt hensynet til klarhet i kontraktsforhold.

Forhandlingene som ble sluttført høsten 1988, ledet til en forståelse mellom partene om blant annet bedre informasjon til kundene om bruk av kort, regler om kortutsteders risiko og ansvar ved teknisk svikt o.l. og en mer utførlig ansvarsfordeling ved uvedkommendes misbruk av kort. Den norske Bankforenings mønsteravtaler om bruk av kort ble revidert med grunnlag i forståelsen.

I november 1990 inviterte Forbrukerombudet bankforeningene og andre berørte næringsorganisasjoner og kortutstedere til nye forhandlinger om vilkårene i uttaks- og betalingskortkontrakter. Ombudets forståelse fra 1988 med de to bankforeninger, omfattet kun bankutstedte elektroniske kort. Forbrukerombudet hadde i denne forhandlingsrunden som erklært målsetning å oppnå en rammeavtale som dekket alle typer kort, blant annet bensinkort, nasjonale kredittkort og faktureringskort, samt internasjonale kort.

Forhandlingene ble avsluttet i august 1992. Det var da oppnådd enighet om følgende forhold (jf. rammevilkår om uttaks- og betalingskontrakter av 21. august 1992):

• Det skal gis relevant informasjon til kortholder forut for og under kontraktsforholdet.

• Avslag på søknad om kort skal begrunnes.

• Det skal være etablert meldingstjenester og rutiner for sperring av kort.

• Regler for endringer i kortavtaler, herunder prisendringer.

• Misligholds- og oppsigelsesregler.

• Begrensninger i omfanget av kortholders ansvar ved tap/tyveri av kort ( ansvarstak), dog ingen avklaring i tvilsrisiko-spørsmålet.

• Særskilte prosedyre- og ansvarsregler for kort som benyttes uten PIN eller signatur.

• Tvisteløsningsordninger.

Med grunnlag i forhandlingsresultatet signaliserte Forbrukerombudet at i påvente av Banklovkommisjonens arbeid, ville kortavtalene ikke bli bragt inn for Markedsrådet til vurdering. Ombudet forutsatte imidlertid at kortutstederne fulgte opp enigheten gjennom endringer i gjeldende kortavtaler, samt utarbeidet relevant informasjon til kundene utover det som tas inn i selve avtaleteksten.

I brev av 21.07.92 har Forbrukerombudet anmodet Banklovkommisjonen om å følge opp uavklarte spørsmål ved lovreguleringen. I brevet heter det bl.a.:

Forbrukerombudet legger vesentlig vekt på at standardkontrakter for uttaks- og betalingskort inneholder en form for tvilsrisikoregel og en øvre grense for forbrukerens ansvar i misbrukstilfellene, jf. mitt brev av 8.5.92.

Det har vist seg gjennom langvarige forhandlinger at det ikke er mulig å oppnå en felles plattform for vilkårsendringer ad. forhandlingsveien. Dette gjelder særlig en tvilsrisikoregel når det gjelder bankutstedte kort hvor pengene trekkes direkte fra kortholders konto. En lovgivning tilsvarende den danske betalingskortloven kan synes egnet.

Forbrukerombudet vil med dette anmode Banklovkommisjonen å initiere kontraktsrettslig lovgivning på området. Før Forbrukerombudet vurderer en evt. sak for Markedsrådet, jf. markedsføringslovens § 13,4 ledd, vil jeg avvente Banklovkommisjonens tilbakemelding vedrørende lovarbeid.

Banklovkommisjonen mener det er av viktighet - både av hensyn til kortbrukerne og for å opprettholde tilliten til betalingskortsystemene - at sentrale ansvarsfordelingsspørsmål blir fastsatt i lov. Kommisjonen har derfor foreslått lovregler om ansvar for misbruk av betalingsinstrumenter, herunder kort i lovutkastet §§ 2-26 til 2-29.

Når det gjelder Forbrukerombudets anmodning om lovregulering av spørsmålet om tvilsrisikoen, har kommisjonen blant annet vurdert følgende alternativer:

• Ingen lovregulering, dvs. at tvistenemnd og domstol legger til grunn alminnelige prinsipper om fri bevisbedømmelse.

• Den danske modellen hvor kortutsteder har bevisbyrden for de faktiske forhold omkring misbruket.

• En ordning der kortutsteder innen en bestemt frist må bringe saken inn for nemndsbehandling eller domstol for å unngå tilbakeføring av den omtvistede belastning.

Banklovkommisjonen har etter en helhetsvurdering av kortutsteders og kortholders interesser, foreslått den sistnevnte modell, jf. § 2-29. Som nevnt i alminnelige motiver kapittel 12.3 har kommisjonen foreslått at kortutsteder får prosessbyrden og således må bringe ansvarsspørsmålet inn for nemnds- eller domstolsbehandling.

10.8 FORHOLDET TIL KREDITTKJØPSLOVEN

Bruk av betalingskort vil ofte være knyttet til avtale om kreditt. Dersom kortet i disse tilfeller brukes til kjøp av løsøre, og kjøpesummen helt eller delvis dekkes ved lån og kreditten gis av selgeren eller av en annen på grunnlag av avtale med selgeren, vil det foreligge et såkalt kredittkjøp, jf. kredittkjøpsloven § 3 nr. 1. I kommisjonens lovutkast § 3-1 annet ledd første punktum er det bestemt at kapittel 3 om utlån ikke gjelder for avtaler som omfattes av kredittkjøpsloven.

Dersom det er sammenheng mellom kjøps- og kredittforholdet, kan kjøperen overfor annen kredittyter enn selgeren gjøre gjeldende krav og innsigelser fra kjøpsforholdet når gjelden kreves betalt, jf. kredittkjøpsloven § 8. Betalingskort omfattes som hovedregel av kredittkjøpsloven § 8 såfremt det regulært er knyttet kreditt til kortbruken. Dette gjelder for kort uavhengig av om de er utstedt av bank, internasjonale reisekortselskaper, klassiske kredittkortselskaper eller oljeselskaper. For en nærmere fortolkning vises til brev av 3. desember 1991 fra Justisdepartementet til Forbrukerombudet. Utkastet § 2-27 som regulerer betalingskort, gjør ikke inngrep i kredittkjøpsloven § 8. Kredittkjøpsloven § 13 har regler om ansvar for misbruk av kontokort utstedt i forbindelse med kontokredittavtale. Denne regelen forutsettes opphevet og avløst av de nye reglene i utkastet §§ 2- 26 til 2-29, jf. § 8-3 nr. 4.

10.9 INTERNASJONAL REGULERING

Heller ikke i andre land har man noen særlig omfattende lovregulering knyttet direkte til betalingstjenester med unntak av regler om sjekk og remburs. Når det gjelder lovgivning internasjonalt, vil Banklovkommisjonen nevne:

Danmark har en egen lov om betalingskort fra 1984. Loven ble revidert i 1992 og er fortsatt under revisjon.

USA har en Electronic Funds Transfer Act fra 1978, som særlig regulerer elektroniske overføringer mellom forbrukere. Videre er det utarbeidet en article 4A i Uniform Commercial Code (UCC) som omhandler kommersielle elektroniske overføringer. For at UCC skal være bindende som lov, må den vedtas i de enkelte delstater. Den har til nå blitt vedtatt i 12 delstater, og trådte i kraft i disse stater 1. januar 1991.

I Australia er det utarbeidet en Code of Conduct for betalingskort.

I Storbritania har en gjennomført en utredning om Banking services law; et utredningsarbeid der man har sett på regler for banktjenester, herunder betalingsformidling. Innstilling ble avgitt i januar 1989. Denne ble behandlet av regjeringen i første halvdel av 1990. Regjeringens synspunkter har senere resultert i at de sentrale interesseorganisasjoner har utarbeidet et høringsforslag av desember 1990 som bygger på en ulovfestet Code of Practice.

I Sverige ble det i 1992 nedsatt en offentlig oppnevnt komité for å utrede behovet for en næringsrettslig normgivning og tilsyn med betalingsformidlingen. Kommiteen, som i hovedsak vurderer offentligrettslige regler knyttet til nye former for betalingstjenester, leverte i mai 1994 en delutredning om hvilken innlåns- og finansieringsvirksomhet som i fremtiden skal underkastes regulering og tilsyn.

UNCITRAL (United Nation Commission on International Trade Law) har siden 1986 arbeidet med en model law for internasjonale betalinger. Modelloven som ble vedtatt våren 1992, er begrenset til kreditoverføringer. Modelloven skiller ikke mellom forbrukere, forretningsdrivende, eller mellom store og små betalinger. Men siden de fleste forbrukertransaksjoner over landegrensene i dag er debetoverføringer initiert ved bruk av sjekk og betalingskort, kan man si at modelloven ikke er vinklet på de typiske forbrukerbetalinger.

Formålet med modelloven er å skape et grunnleggende sivilrettslig regelsystem på et hittil uregulert område. Selv om loven direkte bare gjelder regulering av internasjonale betalinger, vil den i praksis også måtte få betydning for nasjonale regler på området. Modelloven regulerer de rettslige forhold mellom formidlerne og erstatningsspørsmål ved mangelfull utførelse av oppdraget, både i forhold til betaler og mottaker. Modelloven synes å bli lagt til grunn for den videre utviklingen av felles regler for betalingstransaksjoner innen EU ved at modelloven vurderes transformert til et EU direktiv. Japan har også vist stor interesse for modelloven som i stor grad bygger på de amerikanske reglene nedfelt i Uniform Commercial Code (UCC) 4A.

EU-kommisjonen har engasjert seg spesielt i forbrukerspørsmål i betalingsformidlingen, og gjennomførte i 1993 og 1994 en studie i effektivitet, informasjon og prising av betalingstjenester innenfor EU. Undersøkelsene viste at betalinger over landegrensene ofte tar lang tid, er kostbare og at betaleren får mangelfull informasjon om tilbudet som gjelder for slike betalinger. EU-kommisjonen har på bakgrunn av resultatene fra undersøkelsene foreslått et direktiv. Hovedpunktene i forslaget er som følger:

• Bankene pålegges å overholde den overføringstid som er avtalt med kunden. I mangel av avtale foreslås det at bankene skal gjennomføre overføringen i løpet av fem arbeidsager. Mottakers bank får en arbeidsdag på seg til å stille beløpet til mottakers disposisjon. Totalt sett er det således tale om en overføringstid fra sender til mottaker på seks arbeidsdager.

Dersom ikke overføringen er gjennomført innen fristen (avtalt eller fem arbeidsdager), pålegges betalers bank å betale rente til kunden, med mindre årsaken til forsinkelsen kan tilbakeføres til ham. På samme måte er mottakers bank pålagt å betale rente til mottakeren dersom ikke den overholder sin frist (avtalt eller en arbeidsdag).

• Forbud mot ileggelse av dobbelt gebyr for å sikre at det overførte beløp kan utbetales i sin helhet til mottakeren. Ileggelse av dobbelt gebyr inntreffer når mellomliggende eller mottakers bank trekker gebyr av oversendt beløp til tross for instruksjon om at alle gebyrer skal ilegges i betalers bank.

• Dersom en overføring ikke kommer frem til mottakers bank, pålegger direktivforslaget betalers bank å refundere ham beløpet i sin helhet, betale renter og øvrige gebyr som er ilagt.

Krav om refusjon kan stilles 20 dager etter at overføringen skulle vært gjennomført. I slike tilfeller vil mellomliggende banker være forpliktet til å refundere banker som de har akseptert en overføringsordre fra.

På dette punkt gir direktivforslaget medlemsstatene muligheter til å innføre unntaksordninger når de implementerer direktivet i nasjonal lovgivning. Disse skal i så fall gjelde i tilfeller av force majeure eller ved overføring av summer over 10.000 ECU.

• Reglene påbyr åpenhet og stiller krav til den informasjonen som skal gis før avtale om en overføring inngås. Denne informasjonen skal være skriftlig og i det minste gi kunden:

• et anslag over hvor lang tid det vil ta før overføringen krediteres mottakers bank, eller alternativt, mottakeren

• grunnlaget for beregning av alle gebyrer m.v. som skal betales av kunden i hans bank

• en henvisning til erstatningsreglene og hvorledes kunden kan anvende dem.

• Etter at en overføring er sendt eller mottatt skal banken gi skriftlig informasjon som i det minste inneholder

• en henvisning som gjør det mulig for kunden å identifisere overføringen:

• den totale sum av gebyrer m.v. som kunden skal betale. I de tilfeller der senderen har tillatt banken å trekke gebyrer fra overførinssummen, skal mottakeren av egen bank bli informert om størrelsen på disse samt den opprinnelige overføringssummen.

EU-kommisjonen foreslår at direktivet skal være implementert i nasjonal lovgivning innen utgangen av 1996.

EU har videre gitt en rekommandasjon om betalingssystemer, herunder om forholdet mellom kortinnehaver og kortutsteder, av 17. november 1988 (88/590/EØS). Rekommandasjonen har til formål å beskytte forbrukerne mot urimelige kontraktsvilkår samt utilbørlig, mangelfull og villedende informasjon. Den norske mønsteravtalen bygger på og er en videreføring av de standardkrav som stilles.

OECD (Organization for Economic Cooperation and Development) arbeider med og har gitt anbefalinger om bruk av kort (plastic cards) som betalingsmiddel sett i lys av forbrukerspørsmål.

11 De viktigste betalingstjenestene

11.1 SJEKK

Sjekk er et formbundet betalingsinstrument som er regulert i lov om chekker 27. mai 1932 nr. 3. Loven er basert på Genevekonvensjonen av 1931. Sjekkloven suppleres av bankenes regler om sjekktjenesten fra 1953 med senere endringer, og av overenskomst om innløsning av dekningsløse sjekker fra 1969 med senere endringer. Videre vil sjekkbruken være regulert i avtale mellom sjekkutsteder og påtrukken bank (trassatbanken).

Sjekk er en anvisning som innebærer at banken oppfordres til å betale det angitte beløp til den som presenterer sjekken. Sjekken binder utstederen, men banken har i utgangspunktet ingen lovbestemt plikt til å løse den inn. Sjekkens funksjon som betalingsinstrument, hviler på den tillit mottakeren har til at sjekken vil bli honorert. En sjekk vil normalt bli honorert i alle banker, men dette er ikke noen egentlig innløsning. I de siste tiår er slik honorering eller diskontering i mottakers bank blitt stadig mer utbredt. Hvis sjekken er bekreftet av påtrukken bank etter regelen i sjekkl. § 25, har banken påtatt seg en selvstendig betalingsforpliktelse.

Når sjekken honoreres av påtrukken bank, skjer det et endelig oppgjør. For å styrke sjekkens posisjon som betalingsinstrument, har bankene inngått en overenskomst om innløsning av dekningsløse sjekker. Etter denne forplikter bankene seg på visse vilkår til å løse inn dekningsløse sjekker når beløpet er under kr. 2.500,-.

Regler om tilbakekall av sjekk er behandlet under spesielle motiver til § 2-19.

11.2 BLANKETTBASERT BANKGIRO

Ved bankgiro kan man få utført følgende fire grunnleggende betalingsfunksjoner:

1. Overføring fra konto til konto.

2. Kontant innbetaling til konto.

3. Fra konto til kontant utbetaling.

4. Kontant innbetaling til kontant utbetaling.

Bankgiro har således et bredt anvendelsesområde og krever ikke kontohold hverken av betaleren eller mottakeren. Regler for bankgirotjenesten er bl.a. tatt inn i en avtale- og regelsamling om innenlands betalingsformidling. Dette er i utgangspunktet et internt regelverk mellom de deltagende banker. Reglene kan derfor ikke uten videre gjøres gjeldende overfor kunder.

Tradisjonelt har bankgiro vært basert på bruk av blanketter. Oppdraget leveres til en bank på en bestemt blankett. Betaleren kan betale kontant eller velge å belaste en konto. I prinsippet kan alle typer konti belastes.

Fra innleveringsbanken sendes oppdraget til Bankenes Betalingssentral (BBS) for videre behandling. Dersom betalingen skal godskrives mottakerens bankkonto, sendes krediteringsinformasjon til vedkommende bank. Samtidig sendes det en melding fra BBS til mottakeren. Hvis betalingen ikke skal godskrives konto, sendes en utbetalingsanvisning (advisert bankgiro) til mottakeren. Utbetalingsanvisningen kan så løses inn i enhver norsk bank.

11.3 BREVGIRO

Som et ledd i bankenes arbeid med effektivisering av den blankettbaserte girobehandlingen, har BBS utviklet et nytt system for behandling av giroblanketter - brevgiro. Brevgiro forutsetter at betalerens konto belastes.

Kunder som ønsker å benytte seg av brevgiro, inngår først en avtale med sin bank og signerer et kontrollkort. Signaturen leses elektronisk inn i BBS- systemet sammen med kundens navn, adresse og kontonummer. BBS sender deretter kunden et likt antall følgesedler og konvolutter. Ved bruk av brevgirotjenesten signerer kunden alle blankettene, noterer antallet blanketter i konvolutten på følgeseddelen, signerer følgeseddelen og leverer konvolutten til sin bank eller sender den gjennom Postverket direkte til BBS. Både bankgiro- og postgiroblanketter kan sendes i systemet.

BBS foretar elektronisk kontroll av signaturen på følgeseddelen mot den registrerte kontrollsignaturen, utfører eventuell dekningskontroll og registrerer giroblankettene på vanlig måte for avregning. Kunden mottar kvittering i form av en kvitteringsliste som viser de enkelte debiterte beløp og mottakerenes kontonummere.

Ved bruk av brevgiro overføres kontrollarbeidet i forbindelse med blankettbehandlingen frabankfilialene til BBS. Sikkerheten øker ved at alle sendinger signaturkontrolleres før belastning av giroblankettene. Det er også mulig for en bank å sperre enkelte eller en hel serie med følgesedler. I tilfelle vil følgesedlene med underliggende giroer bli avvist i systemet.

11.4 BLANKETTBASERT POSTGIRO M.V.

Blankettbasert postgiro er den største enkeltstående betalingstjenesten i Norge ved siden av kontanter.

Tjenesten er regulert gjennom forskrift i medhold av postloven § 25 og kongelig resolusjon av 31. mai 1946. Det er også gitt utfyllende bestemmelser i instruks for postgiro.

Gjennom postgirotjenesten kan man få utført de samme betalingsfunksjonene som er nevnt i punktene 1 til 3 I kapittel 11.2 om blankettbasert bankgiro. Funksjonen kontant til kontant kan man ikke få utført ved postgiro. Skal man utføre slik betaling gjennom Postverket, må man benytte postanvisningstjenesten, se kapittel 11.6.

Kontant innbetaling til konto kan foretas ved alle landets postkontorer og hos landpostbud. Advisertpostgiro (postgiros utbetalingskort) kan innløses på alle postkontorer og hos landpostbud. Ved betalinger som skal belastes konto, enten konto til konto eller konto til kontant, sendes betalingsoppdraget ved post til Postgirokontoret. Oppdraget kan mottas på blanketter, maskinlesbart medium eller via telekommunikasjon.

Direkte utbetalingstjeneste er en tjeneste som tilbys innenfor postgirosystemet. Denne tjenesten forutsetter at betaleren har en særskilt avtale med Postgirokontoret. Betaleren sender utbetalingskort direkte til mottakeren. Utbetalingskortet kan innløses på postkontor og hos landpostbud, eller det kan sendes til Postgirokontoret for godskrivning av konto. Utbetalingskortet sendes fra betaleren til mottakeren, og går deretter til formidleren.

11.5 ELEKTRONISK GIRO - DIREKTE REMITTERING, DIREKTE DEBITERING OG KUNDEINSTALLERTE TERMINALER

Direkte remittering er en elektronisk kreditoverføringstjeneste som tilbys både av bankene og av Postgiro. Betalingsinstruksjonene gis her i maskinlesbar form, enten direkte via terminal eller ved maskin til maskin forbindelse, eller på et maskinlesbart medium (magnetbånd eller diskett). Direkte remittering har til nå særlig blitt benyttet ved masseutbetalinger, f.eks. lønnsutbetalinger. Her kan betaleren levere betalingsoppdrag direkte enten til BBS eller Postgiro, og alle betalingsoppdrag blir så utført. Ved slike utbetalinger blir det som regel ikke sendt noen melding fra banken eller avregningssentralen til mottakeren. Mottakeren får bare melding fra betaleren, f.eks. i form av en lønnsslipp. Direkte remittering blir videre benyttet ved overføring mellom banker. Betalingsoppdraget registreres da direkte på en terminal i den betalende bank.

Direkte belastning av betalerens konto er en tjeneste som tilbys både av banker og av postgiro. Bankene markedsfører sin tjeneste som Autogiro, mens Postgiro kaller tjenesten for direkte belastning.

Tjenesten forutsetter at betaleren har gitt mottakeren fullmakt til å belaste betalerens konto, og at denne fullmakten er registrert på den aktuelle konto i betalerens bank. Dette fullmaktsforholdet gjør at avtaleforholdet blir mer komplisert enn ved direkte remittering. Direkte belastning er foreslått regulert i lovutkastet § 2-17 om belastningsfullmakt.

I de senere år har flere banker etablert forskjellige bedriftsterminalsystemer som gjør det mulig for bankenes kunder selv å foreta direkte registrering av betalingsinstrukser. Kommunikasjonen mellom bank og kunde skjer da direkte via telekommunikasjon (datakommunikasjon).

Det har lenge vært snakk om å innføre hjemmebank. Denne betalingstjenesten innebærer at forbrukere kan gi betalingsinstrukser til sin bank via en hjemmeterminal. I Frankrike har utviklingen av denne tjenesten kommet lengst. Der har man innført en elektronisk telefonkatalog og plassert ut et stort antall billige Minitel terminaler, som også kan benyttes til visse hjemmebank tjenester.

Det er i Norge innført en form for telefonbank eller hjemmebank med tilgang til enkle tjenester som saldoforespørsel og overføring mellom egne konti i samme bank ( kontofon). Landsbanken har innført Telegiro hvor man kan betale giroer via vanlig telefon. Det finnes også enkelte selvbetjeningsbanker hvor kunden selv ved hjelp av en minibank kan foreta betalingsoverføringer i form av direkte remittering. Ved slike betalinger vil mottakeren få en melding om betalingen fra avregningssentralen.

Når et elektronisk bankkort benyttes ved betaling av varer eller tjenester, slik at betalerens konto blir belastet og mottakerens konto blir godskrevet, skjer det også en direkte overføring. Her er imidlertid både betaleren og mottakeren involvert i transaksjonen på en slik måte at systemet ikke enkelt lar seg rubrisere i forhold til direkte remittering og direkte debitering. Uttak fra minibank har også et formidlingselement når uttak skjer på annen minibank enn tilhørende kontoinnehavers bank, selv om det i forholdet mellom bank og kunde utad fremstår som rent uttak.

Man er nå i ferd med å gå over til en utstrakt bruk av elektronisk dataoverføring (EDI - Electronic Data Interchange) ved gjennomføring av kommersielle transaksjoner. Dette er en utvikling som har perspektiver langt ut over betalingstjenester, men den vil også i stor grad påvirke forholdet mellom bank og (bedrifts)kunde.

11.6 POSTANVISNING

Postanvisning er en tjeneste som dekker funksjonen kontant til kontant. Betaleren betaler inn et beløp til et postkontor. Anvisningen sendes deretter direkte til mottakeren. Samtidig sendes det kontrollinformasjon fra innbetalingskontoret til Postgirokontoret. Postanvisningen kan innløses på alle postkontorer og hos landpostbud, og den kan sendes Postgirokontoret for godskrift på konto. Når anvisningen er innløst, sendes informasjon om dette til Postgirokontoret, og avstemmingen foretas der.

Antallet postanvisninger har sunket de senere årene etterhvert som andre betalingstjenester har blitt bygget ut.

11.7 BETALINGSKORT

Kortbaserte betalingstjenester er en uensartet gruppe tjenester som i utgangspunktet ikke har mer til felles enn at man gjør bruk av et plastkort. Kortene benyttes både til elektroniske og papirbaserte systemer. Plastkortet fungerer som en nøkkel til et bredt spekter av betalings- og kredittjenester.

Ser man på oppgjørsformen mellom kontohaver og kortselskap (utsteder), kan man dele kortene inn i følgende hovedgrupper:

Debetkort er knyttet til en innskuddskonto, slik at kortet benyttes til å disponere over det som til enhver tid er disponibelt på kontoen. Eksempler på debetkort i Norge er bankenes og Postbankens betalingskort og Visakort.

I forhåndsbetalte kort er kjøpekraften lagret i selve kortet og er ikke knytte til en bakenforliggende konto. Kjøpekraften er nominert i penger, og klippes ned etter hvert som kortet brukes. En skiller her mellom åpne og lukkede systemer. I et lukket system vil en vanligvis bare ha en tilbyder for varer og tjenester, f.eks. kantinekort. I et åpent system vil en ha flere tilbydere, f.eks. ulike transportselskaper, parkeringsplasser osv. En kan også skille mellom ladbare og ikke ladbare kort. En kan tenke seg at ladbare kort kan etterfylles med kjøpekraft f.eks. fra en konto.

Kredittkort inndeles vanligvis i to kategorier. Ved den ene typen kredittkort får kortholderen innvilget en rullerende kreditt som det trekkes på. Kreditten vil være begrenset til et beløp som er avtalt på forhånd, og utnyttet kreditt nedbetales avdragsvis etter en avtalt betalingsplan. Eksempler på kredittkort er Bokreditt-kjøpekort, Nøkkelkort, Cresco-kort, Multikort og Norges-kort.

Den andre varianten av kredittkort er faktureringskort. Kunden benytter i disse tilfeller kortet ved kjøp av varer og tjenester og utestående mellom kunde, kortselskap og salgssted gjøres opp i etterhånd. Kontohaveren får med jevne mellomrom (30-40 dager) en samlefaktura over kjøp foretatt på kortet og kunden benytter betalingssystemene, f.eks. bankgiro eller sjekk, for å gjøre opp sitt utestående med kortselskapet. I andre tilfeller gjør kontohaveren opp sin gjeld til kortselskapet gjennom avtale om direkte belastning av kontohavers konto i bank eller i Postverket. Ved bruk av faktureringskort får kontohaveren en betalingsutsettelse (kreditt). Eksempler på faktureringskort er reisekortene American Express, Diners Club, Europay, samt kort utstedt av oljeselskaper.

11.8 MINIBANK

Minibanker er selvbetjente kontantuttaks-automater. Minibankene eies av den enkelte bank. Forretnings- og sparebankene har samordnet sine systemer som har gjort det mulig å bruke bankenes debetkort i alle minibanker.

Etter at antall utplasserte minibanker økte kraftig i 1980-årene, avtok veksten i 1990. Selv om veksten i antallet minibanker nå har stoppet opp, viser bruken av minibankene fortsatt en forholdsvis sterk vekst. Gjennomsnittlig uttaksbeløp har stabilisert seg på noe over 800 kr.

Postgiro har etablert et eget minibanksystem hvor innehavere av bankkort utstedt av Postbanken, Postgiro, samt kort utstedt av enkelte andre kortselskaper, kan benyttes. I forhold til det private bankvesen omfatter dette nettet foreløpig få utplasserte minibanker og bruksfrekvensen er lav. Nettet er ikke samordnet med bankenes minibanksystemer.

11.9 EFTPOS - SALGSSTEDSTERMINALER

EFTPOS - Electronic Funds Transfer at Point of Sale - er et system der kunden gjør opp for seg på et salgssted ved å benytte sitt betalingskort i en elektronisk terminal på salgsstedet. Salgsstedsterminalen kontrollerer kortholders adgang til å benytte systemet, hovedsakelig ved en PIN-kode, og registrerer konteringsdata. Disse data blir sendt direkte eller sammen med andre transaksjoner til en systemoperatør som sørger for at kundens konto blir debitert og salgsstedets konto kreditert.

Kontohaveren vil alltid ha en avtale med sin institusjon og brukerstedet må ha en avtale med sin institusjon, som igjen må være tilsluttet EFTPOS-systemet.

De første etableringene av slike systemer i Norge skjedde i begynnelsen av 1980-årene. Utviklingen har vært preget av at de to bankgrupper har valgt ulik kortteknologi og særnorske tekniske og sikkerhetsmessige løsninger. Bank-Axept ble stiftet 30. november 1991 av spare- og forretningsbankene for å skape en felles infrastruktur for disse to bankgruppers betalingskort. Bank-Axsept skal etter planen ha overtatt det operasjonelle ansvaret for bankenes system for elektroniske betalingsterminaler i løpet av 1995. Selskapet vil da være et enhetlig operatørselskap for bankenes EFTPOS-virksomhet. Selskapet skal typegodkjenne terminaler før de kan knyttes til systemet. Det er lagt vekt på at standarder og sikkerhetskrav for kort og terminaler i størst mulig grad skal tilpasses løsninger som benyttes internasjonalt. Avregning og oppgjør av de transaksjoner som samordnes i Bank-Axept vil skje gjennom BBS.

Som et ledd i myndighetenes konsesjonsbehandling av Bank-Axept etter finansinstitusjonsloven § 2-7, arbeides det nå med å tilrettelegge virksomheten slik at også andre elektroniske kort enn bankenes kan håndteres i systemet. Kort utstedt av reiseselskapene og Postbanken kan benyttes i Bank-Axepts terminaler. Systemet vil også bli tilpasset for bruk av andre kort. Ved utgangen av 1993 var K-Pay, Fellesdata og Novit fortsatt operatører for bankenes EFTPOS-virksomhet.

11.10 KONTANTFORSYNING VIA CASH-BACK OG CASH-OUT

Forbrukernes første direkte kontakt med automatiserte betalingstjenester var minibankene. Det neste skritt var etablering av EFTPOS-systemer. Det nyeste er fremveksten av Cash-Back og Cash-Out. Cash-Back er basert på at man debiterer kontoen for et høyere beløp enn varekjøpet og får differansen utbetalt kontant. Cash-Out innebærer at man kan benytte EFTPOS-terminaler som en minibank til kontantuttak, dvs. uten tilknytning til varekjøp.

Postbanken og Postgiro har inngått avtale med oljeselskapene Shell og Esso om bruk av postbankkort og postgirokort i terminaler utplassert på bensinstasjoner. Fra 1992 har kortholdere med postbankkort kunnet benytte sine kort til varekjøp og kontantuttak på selskapenes stasjoner. Kontantuttaket kan skje enten i kombinasjon med varekjøp eller som et rent kontantuttak. Kortholderens identitet blir kontrollert ved online PIN-identifikasjon, på samme måte som i minibanker. Foreløpig er beløpene som kan heves på denne måten begrenset til kr. 1.000,-, mens beløpsgrensen ved varekjøp er satt til kr. 2.500,-.

Gjennom Bank-Axept er privatbankenes kort også tilrettelagt for Cash-Back gjennom EFTPOS, ved at man ved varekjøp i tillegg kan få utbetalt kr. 500,- i kontanter.

På sikt antas at disse ordningene kan føre til at en del av kontantuttakene flyttes over fra minibankene til EFTPOS-systemene.

12 Kontoføring

12.1 FEILAKTIG GODSKRIVNING OG BELASTNING AV KONTO

Lovutkastet har flere regler som gjelder uriktig godskrivning og belastning av innskuddskonto.

Dersom institusjonen ved en feil har belastet en konto, skal institusjonen tilbakeføre beløpet og erstatte rentetap og annet direkte tap som er oppstått ved den feilaktige belastning, jf. § 2-24. Ansvaret for rentetap og annet direkte tap er objektivt. For indirekte tap svarer institusjonen etter alminnelige erstatningsregler.

Når det gjelder den motsatte situasjonen, dvs. i det tilfellet institusjonen feilaktig har godskrevet en konto, vil institusjonen ha adgang til å rette feilen ved å belaste kontoen, jf. § 2-23. En betingelse for at retting kan foretas, er imidlertid at feilen rettes innen utløpet av tredje virkedag etter at kontoen ble godskrevet. Dersom feilen ikke er rettet innen tre virkedager, er institusjonen henvist til å tilbakesøke beløpet etter alminnelige regler. Institusjonens retteadgang innen tre-dagers fristen er ikke ubetinget. Dersom godskrivning har skjedd på bakgrunn av en handling fra tredjemann, dreier det seg ikke om noen feil fra institusjonens side. Retting er da avskåret. Institusjonen slipper på denne måte å bli innblandet i forholdet mellom kontohaveren og tredjemann.

12.2 ANDRES MISBRUK AV KONTO ELLER BETALINGSINSTRUMENT

Utkastet § 2-26 inneholder regler om andres misbrukav kontoen. I disse tilfeller vil kontohaveren som hovedregel, bare være ansvarlig for belastningen så fremt den som urettmessig har belastet kontoen, har legitimert seg i samsvar med reglene i kontoholdsavtalen, og belastningen har vært mulig som følge av forsett eller grov uaktsomhet fra kontohaverens side. Hvis disse betingelser er oppfylt, er kontohaveren i utgangspunktet ansvarlig for hele det beløp som er belastet kontoen.

I utkastet er det imidlertid enkelte reservasjoner i forhold til hovedregelen. For det første er kontohaverens ansvar begrenset til disponibelt beløp på kontoen på betalingstidspunktet. Når elektroniske betalingsinstrumenter brukes innenlands, kan ansvaret heller ikke overskride periodebeløpet på transaksjonstidspunktet eller annen fastsatt beløpsgrense. I begge tilfeller er det i lovutkastet gjort unntak dersom kontohaveren har medvirket forsettlig til at vedkommende kunne legitimere seg.

Videre vil kontohaverens ansvar kunne reduseres eller falle helt bort dersom måten kontoen kunne disponeres på ikke er betryggende og den urettmessige belastning har sammenheng med dette. Nedsettelse av kontohaverens ansvar kan også finne sted dersom mangelfulle rutiner har medvirket til at den urettmessige belastning kunne skje, jf. § 2-28.

Betalingskort innebærer en særlig risiko for at urettmessige belastninger kan initieres av utenforstående. Lovutkastet § 2-27 har særregler for misbruk av slike kort. Kontohaveren vil her være ansvarlig for tap inntil kr. 500,- uten hensyn til skyld. Dette gjelder bare når det til betalingskortet er brukt personlig kode eller annen lignende sikkerhetsprosedyre.

Dersom kontohaveren, eller noen betalingskortet er overlatt til, ved grov uaktsomhet har muliggjort misbruket, er kontohaverens ansvar begrenset til kr. 8.000,-. Ansvaret kan likevel ikke overskride p eriodebeløpet på transaksjonstidspunktet eller annen fastsatt beløpsgrense; f.eks. disponibelt beløp på kontoen.

Dersom kontoholderen forsettlig har muliggjort bruken av kortet, svarer kontohaveren i utgangspunktet utenbeløpsbegrensning. Kravet til forsett vil f.eks. være oppfylt om kortholderen låner ut kortet til en venn og ber denne heve kr. 500,- på kortet, men vedkommende belaster kontoen for mer enn dette.

Kontohaveren er heller ikke ansvarlig for andres urettmessige bruk som finner sted etter at institusjonen har blitt varslet om at betalingskortet eller annet betalingsinstrument har kommet bort, med mindre kortholderen forsettlig har muliggjort andres misbruk. Kontohaverens ansvar kan dessuten reduseres helt eller delvis dersom betalingsmottakeren forstod eller burde forstå at bruken av betalingsinstrumentet var urettmessig.

12.3 BEVIS- OG PROSESSBYRDE

Et særlig problem ved urettmessige belastninger av konti er at på det tidspunkt en eventuell tvist om ansvarsforholdene mellom kontohaveren og institusjonen oppstår, vil beløpet gjerne allerede være belastet kontohaverens konto. I prinsippet vil kontohaveren naturligvis kunne bringe en sak inn for retten, men da det i mange tilfeller dreier seg om forholdsvis små tvistebeløp, vil et saksanlegg ofte representere en uforholdsmessig lang og kostbar fremgangsmåte. Som nevnt under alminnelige motiver kapittel 10.6 og 18 representerer Bankklagenemda ved tvister i tilknytning til bruk av betalingskort et nyttig tvisteløsningsorgan. Forholdsvis ofte vil imidlertid bevissituasjonen være slik at nemda avviser saken fra behandling.

I den danske betalingskortloven har man forsøkt å bøte på dette problemet ved å legge bevisbyrden for de faktiske forhold på institusjonen. Banklovkommisjonen foreslår en annen løsning. I stedet for å legge bevisbyrden på institusjonen har kommisjonen i § 2-29 foreslått at institusjonen skal ha prosessinitiativet, jf. § 2-29. Kommisjonens forslag er blant annet begrunnet med at det synes noe unaturlig å legge bevisbyrden på institusjonen siden det ofte vil være kontohaveren som er den nærmeste til å ha oversikt over sentrale faktiske sider av hendelsesforløpet. En forskyvning av bevisbyrden vil heller ikke være til noen hjelp for så vidt gjelder kontohaverens prosessbyrde.

Etter kommisjonens forslag er institusjonen i utgangspunktet forpliktet til å tilbakeføre beløpet med unntak av eventuell egenandel når kontohaveren gjør gjeldende at det er foretatt en belastning kontohaveren ikke har ansvar for. Videre skal institusjonen erstatte rentetap fra det tidspunkt belastningen skjedde. Institusjonen vil likevel kunne unnlate å foreta slik tilbakeføring dersom kunden enten har erkjent ansvar for belastningen, eller banken innen tre uker har anlagt søksmål, eller bragt saken inn for nemnd som nevnt i § 1-4 første ledd.

13 Betalingsmåte og betalingsfrist

13.1 VALG AV BETALINGSMÅTE

Lov 24. mai 1985 nr. 28 om Norges Bank og pengevesenet bestemmer i § 14 at bankens sedler og mynter er tvunget betalingsmiddel i Norge. Tvungent betalingsmiddel betyr i utgangspunktet at når ikke annet er avtalt, kan debitor gjøre opp fordringsforhold ved slike betalingsmidler og kreditor kan avvise oppgjør med andre betalingsmidler.

I § 2-30 har kommisjonen foreslått presiserende regler om oppgjørsmåten i fordringsforhold. Reglene er forsøkt utformet slik at de både tar hensyn til at sedlers og mynters særstilling som tvungne betalingsmidler skal bevares, og til moderne betalingsteknikker. I bestemmelsen foreslås at når ikke annet er avtalt, kan betaling foretas ved overføring av beløpet til mottakerens konto, med mindre mottakeren har bedt om utbetaling med kontanter. Advisert bankgiro, postgiro utbetalingskort, postanvisning og bankremisse innebærer tilbud om oppgjør i kontanter. Et krav om kontant utbetaling kan derfor oppfylles ved bruk av ovennevnte betalingstjenester og kanaler. Mottakeren kan likevel gi anvisning om en bestemt slik betalingsmåte, dersom dette ikke medfører merutgift eller vesentlig ulempe for betaleren.

Kommisjonen foreslår også en regel om at betalingsmottakeren innenfor forretningstiden er forpliktet til å motta oppgjør med tvungne betalingsmidler for ytelser som mottas på stedet. Regelen vil først og fremst ha praktisk betydning når betalingsmottakeren tilbyr betaleren å gjøre opp med betalingskort. Betaleren skal da kunne velge å betale med tvungne betalingsmidler, dvs. sedler og mynter utstedt av Norges Bank. Regelen vil hindre at kunder som ikke har betalingskort e.l., skal utelukkes fra å handle.

13.2 FASTE BETALINGSOPPDRAG, BELASTNINGSFULLMAKT OG AKTIV FORVALTNINGSTJENESTE

En del institusjoner tilbyr å utføre faste betalingsoppdrag for kunder. Et fast oppdrag kan gå ut på at en bank hver måned skal betale husleie eller andre nærmere spesifiserte ytelser. I disse tilfellene er det betaleren som initierer betalingene, og det er kun betaleren og betalers institusjon som er parter i avtalen om faste oppdrag. For faste betalingsoppdrag gjelder i hovedsak de samme regler som for avtale om belastningsfullmakt, se nedenfor. Dersom faste betalingsoppdrag ikke blir utført i henhold til avtalen med kunden, vil institusjonen kunne pådra seg ansvar etter de alminnelige regler i utkastets kapittel 2 del VII.

Faste oppdrag gjennomføres ved at betalerens institusjon sørger for betaling av de enkelte krav. Ved avtale om belastningsfullmakt - ofte omtalt som direkte belastning, direkte debitering eller autogiro - er det mottakers institusjon som på mottakerens vegne henter penger på betalerens konto. Initiativet til de enkelte betalinger tas i disse tilfeller av betalingsmottakeren. En slik betalingsmåte innebærer flere faremomenter, og kommisjonen har derfor foreslått visse regler for at slike belastninger skal skje i mer betryggende former. I § 2-17 er det bestemt at skriftlig melding om belastningsfullmakten skal kontohaveren gi direkte til institusjonen. I dag er det vanlig at slike fullmakter meddeles betalers institusjon av betalingsmottakeren, jf. avtaleloven § 13. Et flerall av kommisjonens medlemmer foreslår at betaleren skal varsles om belastningen senest 7 virkedager før kontoen belastes. Slikt varsel kan gis separat eller på kontoutskrift. Flertallets og mindretallets synspunkter er nærmere behandlet i spesielle motiver til § 2-17 tredje ledd.

I en del tilfeller gir betaleren oppdrag til sin institusjon om å ta hånd om alle eller en større del av sine betalinger mot belastning av konto. Oppdraget er gjerne tidsbegrenset, og er praktisk f.eks. ved reisefravær eller i de tilfeller betaleren ønsker avlastning. Et slikt arrangement omtales ofte som aktiv forvaltningstjeneste. Institusjonen vil da kunne måtte utøve en viss aktivitet, samt treffe en del beslutninger på kundens vegne. Institusjonen vil derfor bli å betrakte som noe mer enn en betalingsformidler, hvilket innebærer at institusjonen får en rolle som går mer i retning av å være tillitsvalgt eller rådgiver for kunden. Denne rollen vil kunne innebære et særlig profesjonsansvar for institusjonen. Se også Rt. 1975 side 1003 omtalt under spesielle motiver til § 2-34 tredje ledd.

13.3 OPPGJØR OG AVBRYTELSE AV BETALINGSFRIST

Det er meget utbredt at fordringshavere sender ut post- eller bankgiroer sammen med krav om betaling. Fordringshaveren vil da vanligvis anses for å ha anvist eller i alle fall oppfordret til at betaling skal skje ved hjelp av giro. Siden det er mottakeren som i disse tilfeller har ønsket at betaling skal skje på en bestemt måte, er det naturlig at mottakeren også bærer risikoen for eventuelle feil m.v. som oppstår ved betalingsformidlingen. I § 2-31 er det derfor bestemt at betaling til mottakeren i disse tilfeller skal anses for å ha skjedd allerede når betalingsoppdraget er mottatt av betalers institusjon.

Selv om mottakeren ikke har anvist eller anmodet om betaling på en bestemt måte, foreslår kommisjonen at betalingsfristen avbrytes i forbrukerforhold når betalingsoppdraget er mottatt av betalers institusjon. Fristavbrytelsen forutsetter at betaleren har rett til å gjøre opp på denne måten. For forbrukere vil således betaling som skjer på betalingsdagen, alltid anses for å være rettidig, såfremt betaleren etter reglene i § 2-30 har rett til å gjøre opp på denne måte.

I de tilfeller betaling via institusjon bare regnes som fristavbrytende, vil oppgjør av selve fordringen først anses for å ha skjedd når mottakerens konto er godskrevet, eller betalingen er stilt til disposisjon for mottakeren i bank eller i postverket, og mottakeren har fått melding om dette. I disse tilfeller bærer således betaleren risikoen blant annet for formidlerens solvens.

Etter lovutkastet avbrytes også betalingsfristen når betaleren gjør opp med sjekk eller annet betalingsinstrument som mottakeren aksepterer.

14 Priser, valutering og forsinkelse

14.1 GEBYRER, RENTER OG ANDRE PRISER

Gjeldende finansinstitusjonslov § 2-13 har regler om prisfastsetting og kostnadsbelastning. Kommisjonen vil komme tilbake til disse regler i forbindelse med en senere utredning om institusjonslovgivningen. Etter penge- og kredittreguleringsloven § 14 kan Kongen gi forskrift om høyeste rente og provisjon for utlån. Denne hjemmelen har aldri vært benyttet.

Etter lovutkastet her vil institusjonene i utgangspunktet kunne fastsette gebyrer, renter og andre priser som de selv ønsker. kapittel 3 om låneavtaler inneholder visse begrensninger i friheten til å endre prisene i avtaleperioden. Endringer vil måtte ha hjemmel i låneavtalen. Videre kan renten i forbrukerforhold bare forhøyes når dette er saklig begrunnet, jf. § 3-5 annet ledd og økningen skal varsles minst seks uker i forveien, jf. § 3-6 tredje ledd. Renteøkninger som følge av vesentlig økning i pengemarkedsrenten, obligasjonsrenten eller det generelle rentenivå for institusjonenes innlån, vil uten videre bli ansett som saklige. For renteøkninger som skyldes slike forhold kreves ikke seks ukers varsel, men økningen skal likevel varsles på forhånd. For såkalte fastrentelån hvor renter kan reguleres på bestemte tidspunkter, er det foreslåttt særregler.

I kapittel 2 om kontoavtaler er det ikke foreslått noen materielle begrensninger i institusjonenes adgang til å endre renten såfremt endringsadgangen er hjemlet i kontoavtalen. Før en reduksjon av renten iverksettes skal det imidlertid gis to ukers varsel.

Når det gjelder adgangen til å kreve gebyrer for avvikling av kontraktsforholdene, er det foreslått regler som begrenser størrelsen av slike gebyrer til kostnadene ved avviklingen, jf. §§ 2-12 (kontoavtaler) og 3-8 annet ledd annet punktum (låneavtaler). Disse bestemmelser er motivert ut fra ønsket om å motvirke at høye gebyrer fører til innelåsning av kunder, jf. alminnelige motiver kapittel 6.4.

14.2 OVERFØRINGSTID

Lovutkastet bestemmer at alminnelige vilkår for betalingstjenester alltid skal opplyse om høyeste antall virkedager for å gjennomføre betalingsoppdrag, jf. § 2-5. Bestemmelsen tar sikte på å gi betaleren informasjon om når beløpet kan forventes å komme frem til mottakeren. Dette vil først og fremst ha interesse for en betaler som ikke er forbruker. For forbrukeren vil innlevering av betalingsoppdraget til betalers institusjon i alminnelighet avbryte betalingsfristen, jf. § 2-31 tredje ledd bokstav a). En forbruker som ønsker at mottakeren skal ha beløpet i hende innen et visst tidspunkt, vil likevel kunne ha interesse av hva vilkårene bestemmer om overføringstiden for betalingen.

14.3 RENTEBEREGNING OG FLOAT

Kommisjonen har drøftet renteberegningspraksis i forbindelse med innskudd, uttak og betalingsoverføring.

Dagens praksis innebærer at et beløp som overføres fra en konto til en annen - f.eks. gjennom girosystemet - i en viss periode ikke er rentebærende hverken for betaleren eller betalingsmottakeren. Denne perioden går under betegnelsen float periode, hvor pengene befinner seg hos betalingsformidler uten at rente godtgjøres til betaleren eller mottakeren.

Den kostnadsbesparelse som betalingsformidler oppnår ved ikke å betale rente, kalles ofte floatinntekt, og kan ses som en ekstra inntekt for institusjonene i tillegg til det gebyr som betales direkte av kunden. Floatinntekten vil kunne variere med floattidens lengde, rentenivået og det overførte beløps størrelse.

Banklovkommisjonen har blant annet blitt tilskrevet av Norges Eiendomsmeglerforbund om valutering. I brevet av 18. august 1994 uttaler forbundet::

Norges Eiendomsmeglerforbund er kjent med det mandat Banklovkommisjonen har fått. Norges Eiendomsmeglerforbund vil i den forbindelse understreke nødvendigheten av at bankene blir pålagt klare og like valuteringsregler for kontanter, overførsler og sjekker, og at overførselstiden mellom konti innenlands maksimeres til én dag. Valuteringen av overførsler mellom egne konti bør være samme dag. Likeledes bør lørdag igjen innføres som valuteringsdag. Videre bør bankene pålegges å angi valuteringsdag på alle overførsler og kvitteringer. At valuteringsdato først fremkommer på kontoutdragene er altfor sent.

Norges Eiendomsmeglerforbund omsatte i 1993 ca. 28.000 eiendommer til en formidlingsverdi av ca. 16,5 milliarder. Overførinsmessig betyr dette at bankene ved disse formidlingene fikk float-inntekter og gebyrer av ca. 34 milliarder inklusiv offentlige avgifter. Dette fordi kjøperen først overfører beløp til megleren som så ordner tinglysning, innfrir heftelser osv. før restoverføring til selgeren.

I de senere år har vi stadig oftere fått eksempler fra våre medlemmer på at bankenes valuteringsregler er uakseptable, først og fremst for bankkundene. Hverken våre kjøpere eller selgere kjenner til bankenes forskjellige valuteringsregler. Konsekvensene av dette er at kjøperne stadig opplever å bli belastet med forsinkelsesrenter, selv om de har vært i god tro, og trodd de har overført penger i god tid eller rettidig. Samme problemstilling opplever vi ved overførsler av salgsoppgjør til selger; selv om eiendomsmegleren overfører salgsoppgjør til avtalt tid, får selger opgjøret senere enn både megleren og selgeren hadde forventet.

Dette betyr igjen at mottageren (selgeren) ofte blir belastet med overtrekksrente på sin bankkonto. Dette fordi han har tatt ut eller overført penger samme dag eller dagen etter at han har fått beskjed fra megleren om at pengene er overført, og ikke tenkt på eller kjent til valuteringsreglene.

Problemstillingene kan illustreres med følgende eksempler:

På alle kvitteringer for innskudd i banken, står det beløp og dato, men aldri valuteringsdato.

På alle bankgiroer står det beløp, bankens betalingsdato, BBS behandlingsdato, men aldri valuteringsdato.

Det blir ikke opplyst noe sted at valuteringsdato vanligvis er minimum én dag etter BBS behandlingsdato, ofte kan det være to dager. Derved blir det umulig for eiendomsmegleren og kjøper/selger å vite hvilken dato overført beløp virkelig er godskrevet kontoen, og ikke minst å vite når overført beløp kan benyttes.

Når man undersøker valuteringsdato på bankgiroene, viser det seg ofte at to bankgiroer som har samme BBS dato kan ha forskjellige valuteringsdatoer.

Ved overførsel fra andre banker til eiendomsmeglerens bank angis ofte valuteringsdagen, men så viser det seg ved kontroll av påstemplet valuteringsdato og valuteringsdato på kontoutdraget at valuteringsdatoene ikke er identiske. Det viser seg ofte at den faktiske valuteringsdato er en senere dato enn den dato den overførende bank har oppgitt.

Det har også vist seg at den valuteringsdato som står på bankens kontoutdrag heller ikke nødvendigvis er korrekt. Ved f.eks. godskriving av renter på en innskuddskonto pr. 31.12. dateres renten pr. 31.12., men rentene er valutert første hverdag på det nye året. Dette fremgår ikke av kontoutskriften, men fremkommer dersom man har et on-line system.

Med bakgrunn i disse erfaringene vil Norges Eiendomsmeglerforbund be om at det i fremtiden kreves at banken må angi korrekt valuteringsdato på bilagene. Det må videre avklares om det er overførende bank eller mottagende bank som kan fastsette forpliktende valuteringsdato.

Vi ber om at Banklovkommisjonen hensyntar de standpunkter som her fremkommer i sitt videre arbeid.

14.4 GJELDENDE RENTEBEREGNINGSPRAKSIS

Det er i dag institusjonene selv som fastsetter regler for renteberegning i forbindelse med innskudd, uttak og betalingsoverføring (valuteringsregler). Reglene fastsettes blant annet med utgangspunkt i konkurransemessige vurderinger.

Både innskudd, uttak og spesielt betalingsoverføringer, kan skje på ulike måter og gjennom forskjellige systemer, hvor blant annet avregningen og oppgjøret mellom institusjonene kan være forskjellig. Det vil også variere hvor lang tid det tar å få utført selve betalingsoppdraget.

Renteberegningsregler kan fastsettes uavhengig av selve behandlingstiden for det enkelte betalingsoppdrag, dvs. den tid det tar fra oppdraget innleveres til det er på mottakerens konto. Etter gjeldende praksis er det imidlertid slik at renteberegning på betalerens konto opphører på et tidspunkt som ses i sammenheng med kundens innlevering av oppdraget. På mottakersiden blir renteberegning sett i sammenheng med når mottakerinstitusjonen selv kan gjøre beløpet rentebærende for seg. Dette medfører at floattiden med dagens opplegg er lenger for papirbaserte tjenester enn for elektroniske. En fortsatt overgang fra papirbaserte til elektroniske tjenester vil, etter dagens system, således automatisk redusere institusjonenes floatinntekter, uten at valuteringsreglene for den enkelte tjeneste endres.

Det foreligger ikke oppdaterte opplysninger om gjennomsnittlig floattid ved betalingsoppdrag. Antall floatdager for blankettbaserte gireringer anslås imidlertid til gjennomsnittlig 2-4 dager, mens den for elektroniske gireringer anslås til gjennomsnittlig 1 dag. Redusert rentenivå og overgang til elektroniske tjenester har redusert floatinntekten for institusjonene.

Når det gjelder selve behandlingstiden, vil f.eks. et betalingsoppdrag levert via et bedriftsterminalsystem kunne gjøres tilgjengelig for mottakeren samme virkedag dersom oppdraget innleveres innen visse tidsfrister. En bankgiroblankett sendt med post til Bankenes Betalingssentral, til Postgiro eller som er avlevert i bank, vil normalt ta 1-4 dager i det innenlandske betalingssystemet, inklusive forsendelsestiden (postgangen). For større transaksjoner kan det være avtalt kortere overføringstid enn for beløpsmessig mindre transaksjoner. Større transaksjoner blir ofte gjenstand for spesiell behandling i utvekslingen mellom institusjonene. Om behandlingstid og når innskudd skal kunne disponeres av kontohaver, vises til § 2-5 annet ledd og § 2-16 annet ledd.

14.5 FORSLAG TIL REGULERING AV RENTEBEREGNING

Ved det opplegg som kommisjonen har kommet frem til, er det etter kommisjonens vurdering ikke tekniske forhold som tilsier at float må opprettholdes ved betalingsoppdrag innenlands. Når det gjelder det reelle spørsmål om i hvilken grad floatinntekter bør kunne opprettholdes, har kommisjonen delt seg i to fraksjoner. Det understrekes imidlertid at både flertallets og mindretallets forslag har samme lovtekniske oppbygging og at det også langt på vei er enighet om den konkrete utformingen av paragrafen, jf. de spesielle motiver til § 2-18.

14.6 FORSINKELSESANSVAR VED UTFØRING AV BETALINGSOPPDRAG

Som nevnt I kapittel 14.2, vil betalingsfristen i forbrukerforhold vanligvis avbrytes når betalers institusjon har mottatt betalingsoppdraget fra betaleren. I disse tilfellene vil forbrukeren ikke kunne pålegges forsinkelsesansvar såfremt betalingsoppdraget er mottatt før betalingsfristens utløp. Dette gjelder selv om betalingsoppdraget tar lengre tid å utføre enn forutsatt, og uansett om dette er i samsvar med de alminnelige vilkår om lengste tid som det skal ta å gjennomføre betalingsoppdraget på. Etter reglene om renteberegning i § 2-18, skal beløpet godskrives rente på mottakerens konto oppgjørsdagen. Dette vil i de fleste tilfeller gi full kompensasjon for mottakerens tap.

Det som er sagt ovenfor om ansvarsforholdene ved forsinkelse i forbrukertilfellene, vil gjelde tilsvarende når mottakeren har anvist eller oppfordret til betaling på en bestemt måte og betaleren foretar oppgjøret i henhold til dette. Her vil imidlertid oppgjøret overfor institusjonen også anses som frigjørende betaling i forhold til mottakeren.

Utenfor forbrukertilfellene og de tilfellene hvor mottakeren ikke har anvist eller oppfordret til betaling på en bestemt måte, anses betaling normalt for å ha skjedd i det mottakerens konto godskrives. Ved bruk av advisert giro regnes oppgjør som foretatt i det øyeblikk midler er stilt til disposisjon i bank eller postkontor på mottakerens sted og mottakeren har fått melding om dette. Kommer betalingen frem til mottakeren senere enn forfallstidspunkt, vil betaleren kunne være i mora. Det gjelder uten hensyn til om forsinkelsen skyldes betalerens eller institusjonenes forhold. Dersom betalingsoverføringen tar lengre tid enn avtalt for betalingsoppdraget, vil institusjonene være ansvarlig for forsinkelsen. I de fleste tilfellene vil valuteringsreglene bevirke at erstatning for tapet blir godskrevet automatisk. Dersom ytterligere tap er lidt, vil betaleren og mottakeren kunne kreve ytterligere erstatning av institusjonene etter reglene i §§ 2-33 og 2-34.

Institusjonenes ansvar for rentetap er objektivt. For kurstap og annet direkte tap som er en følge av forsinkelsen, foreslår kommisjonen innføring av ansvar for institusjonen med mindre forholdet skyldes hindring utenfor institusjonens kontroll (kontrollansvar). For indirekte tap kreves det at institusjonen har voldt skaden ved grov uaktsomhet eller forsett.

15 Kausjon

15.1 GENERELT

Begrepet garanti benyttes i ulike sammenhenger.

Garantier for oppfyllelse av ens egen forpliktelse betegnes gjerne som egengarantier. Et typisk eksempel på dette er at selgeren av en bil garanterer eller innestår for at bilen er fri for heftelser, jf. kjøpsloven § 21 annet ledd annet punktum og § 40 tredje ledd bokstav b). Garantibegrepet benyttes også som betegnelse på fordring som ikke er knyttet til noen annen fordring i det hele tatt. Man taler da om selvstendige garantier. Eksempler på dette er garantier for aksjeemisjoner, jf. verdipapirhandelloven § 9 femte ledd bokstav a) og finansinstitusjonsloven § 2-5. Se også Rt. 1993 side 564.

Tredjemannsgarantiene (kummulative intercesjoner) er den tredje hovedtype av garantiforpliktelser. Tredjemannsgarantiene innebærer at garantisten blir stående som forpliktet sammen med den opprinnelige skyldner. Kommisjonens forslag inneholder til dels omfattende regulering av tredjemannsgarantiene. Når begrepet garanti benyttes i denne utredning siktes det til slike garantier.

Tredjemannsgaranti stilt av en bank eller et forsikringsselskap blir vanligvis omtalt som h.h.v. bankgaranti og kausjonsforsikring (forsikringsavtaleloven § 1-1 fjerde ledd annet puktum). I lovutkastet blir garantier stilt av bank, forsikringsselskaper, andre finansinstitusjoner og lignende institusjoner omtalt som garanti e.l. (§§ 3-1 tredje ledd og 5-10 første ledd). I motivene brukes også betegnelsen institusjonsgarantier.

Tredjemannsgaranti stilt av en forbruker eller av et foretak (unntatt finansinstitusjoner og lignende institusjoner) overfor finansinstitusjoner eller lignende institusjoner er det vanlig å betegne som kausjon eller privatkausjon. Lovutkastets kapittel 4 gjelder for slike fordringsforhold. Som kausjon regnes her også pant stilt av tredjemann ( realkausjon).

Det kan ellers nevnes at tredjemannsgarantiene foruten ved en særskilt avtale, kan stiftes ved transport (garantiendossement) av bestemte dokumenttyper, f.eks. av veksler og omsetningsgjeldsbrev. Lovutkastet § 3-9 annet ledd inneholder forbud i forbrukerforhold mot utstedelse av veksel og annen skylderklæring som ved overdragelse eller pantsettelse kan avskjære eller innskrenke forbrukerens rett til å gjøre gjeldende innsigelser eller motkrav på grunnlag av låneavtale. Se også § 4-7 fjerde ledd og alminnelige motiver kapittel 9.

15.2 UTBREDELSE

Tredjemannsgarantiene får en stadig videre utbredelse. I følge en undersøkelse gjenomført av Institutt for sosialforskning hadde omlag 20 prosent av foreldre med voksne barn kausjonert for disse barnas låneopptak og 4 prosent hadde stilt fast eiendom som sikkerhet for slike lån. (INAS-Notat 1993:1 Norske husholdninger: Bolig, gjeld og privat økonomi). Kausjon er vanligst for forbrukslån og lån til bil. I følge INAS-Notat 1993:3 var det kausjonert for 11 prosent av de misligholdte lån i Den norske Bank. Kausjoner har i følge namsmennene, representert de desidert vanskeligste fordringsforhold i forbindelse med praktisering av gjeldsordningskrav (se alminnelige motiver kapittel 8.5).

En rapport av 1994 fra Konsumentverket viser samme tendens i Sverige. I følge rapporten hadde 40 prosent av befolkningen erfaring med kausjon, enten selv eller ved at ektefellen hadde eller hadde hatt kausjonsforpliktelser. Av alle lån var andelen med kausjon omlag 9 prosent, mens andelen for forbrukslån var omlag 25 prosent.

En undersøkelse blant kommunale forbrukerrådgivere i Sverige viste at 87 prosent av rådgiverne mente at kausjonistene i alminnelighet ikke er tilstrekkelig klar over hva kausjonsforpliktelser innebærer. 59 prosent av rådgiverne var av den oppfatning at det ofte eller meget ofte forekom kausjoner for lån hvor det allerede ved kausjonens stiftelse måtte ha vært klart at kausjon ikke burde vært stilt.

Som nevnt i alminnelige motiver kapittel 3, stod spørsmålet om lovregler om kausjon på justisdepartementenes nordiske lovgivningspogram allerede i 1946, men har aldri blitt realisert. I lovutkastet kapittel 4 legger kommisjonen frem et bredt lovforslag om privatkausjoner. Bestemmelsene foreslås ufravikelige i forbrukerforhold. Utenfor forbrukerforhold gjelder også disse regler, men vil kunne fravikes. Reglene vil således få direkte anvendelse på majoriteten av kausjonsforpliktelser. For kausjoner stilt av en forbruker eller næringsdrivende overfor en annen forbruker eller næringsdrivende, gjelder reglene I kapittelet ikke direkte, bortsett fra når en forbruker stiller kausjon for lån og kausjonsavtalen inngås gjennom meglerforetak, jf. § 5-1 annet ledd tredje punktum. Kommisjonen antar likevel at reglene i stor utstrekning vil bli anvendt tilsvarende i slike avtaleforhold så langt de passer, fordi reglene i betydelig grad må ses på som kodifisering av gjeldende ulovfestet rett og som presisering av avtaleloven § 36.

15.3 INSTITUSJONSGARANTIER

Når det gjelder garantier stilt av institusjoner, har kommisjonen foreslått bare enkelte regler.

I § 3-1 tredje ledd er det bestemt at når en institusjon har stilt garanti e.l. for lån til forbruker, gjelder §§ 3-4 og 3-7 tilsvarende i forholdet mellom institusjonen og forbrukeren så langt de passer. Regelen betyr blant annet at slike garantier skal være inngått skriftlig, og at opplysninger gitt før låneavtalen ble inngått skal tas inn i selve garantiavtalen. Et eksemplar av garantiavtalen skal leveres til låntakeren. Låntakeren vil derved kjenne til garantiavtalens innhold, og vilkår som ikke er tatt inn i låneavtalen, vil som hovedregel ikke kunne påberopes i forhold til låntakeren. Kommisjonen anser det som vesentlig at låntakeren kjenner til garantiavtalen, fordi denne vil kunne få indirekte betydning for låntakerens stilling vis à vis långiveren.

I § 3-7 har kommisjonen foreslått regler for låneavtalens førtidige forfall (ekstraordinært forfall). Reglene gjelder tilsvarende for garantiavtaler. Kommisjonen anser dette som viktig for at de ufravikelige forfallsregler i § 3-7 ikke skal kunne omgås ved forfallsregler i garantiavtalen. Det vises til spesielle motiver § 3-1 tredje ledd om dette.

For lån som inngås gjennom meglerforetak er det meget vanlig med garantier. I § 5-10 har kommisjonen foreslått regler som sikrer at begge parter i avtaleforholdet kjenner til garantien. Videre er meglerforetaket pålagt særskilt opplysningsplikt overfor långiveren m.h.t. garantiens dekningsområde.

15.4 KAUSJONERS OMFANG

I en rekke saker har kausjonister blitt pålagt ansvar som langt overstiger den gjeld som låntakeren i sin tid tok opp. Kommisjonen foreslår flere regler som skal gjøre situasjonen mer forutberegnelig og rimelig for kausjonisten når det gjelder omfanget av ansvaret.

I § 4-3 første ledd bokstav c) er det bestemt at kausjonsansvarets størrelse eller det høyeste beløp kausjonen skal sikre, skal meddeles kausjonisten før kausjonsavtalen inngås. Slik spesifisering av ansvaret skal også fremgå av kausjonsavtalen, og er etter § 4-4 første ledd dessuten et gyldighetsvilkår.

I § 4-3 første ledd bokstav c) er det videre bestemt at dersom kausjonisten skal være ansvarlig for renter og omkostninger i anledning låntakerens mislighold, skal også dette opplyses før avtalens inngåelse. Slike opplysninger skal dessuten tas inn i avtalen, jf. § 4-4 tredje ledd.

Materielle begrensninger i omfanget av kausjonistens ansvar for renter og omkostninger i anledning låntakerens mislighold er nedfelt i utkastet §§ 4-14 og 4-15. I § 4-14 annet ledd er det uttrykkelig bestemt at kausjonisten ikke er ansvarlig for forsinkelsesrenter som påløper ved låntakerens mislighold. Etter at kausjonen er forfalt, vil imidlertid kausjonisten være ansvarlig for forsinkelsesrenter etter alminnelige regler. Fra dette tidspunkt er kausjonisten selv i mislighold, og det er rimelig at de alminnelige regler om misligholdsansvar gjelder fra dette tidspunkt.

Selv om kausjonisten ikke kan pålegges forsinkelsesrente før eget mislighold inntreffer, kan han etter avtalen bli ansvarlig for den alminnelige rente som løper i perioden fra kontoen misligholdes og inntil kausjonen forfaller. En betingelse for dette er at långiveren har varslet om misligholdet innen to måneder, jf. §§ 4-5 første ledd og 4-14 første ledd.

I kausjonsavtaler kan det også bestemmes at kausjonisten skal være ansvarlig for rettsgebyr og vanlige inndrivelsesomkostninger som er påløpt ved slike skritt som er nødvendige for å bringe kausjonen til forfall, jf. §§ 4-3 bokstav c), 4-4 tredje ledd og 4-15. Kausjonisten må i så fall varsles på forhånd om at slike omkostninger vil påløpe. Andre omkostninger i anledning långiverens pågang mot låntakeren kan kausjonisten ikke pålegges uten samtykke. Slikt samtykke kan ikke gis før långiveren har varslet kausjonisten om låntakerens mislighold.

15.5 KAUSJONERS VARIGHET OG AVVIKLING

I § 4-9 tredje ledd er det bestemt at ansvarstiden for en kausjonsavtale er begrenset til 10 år. Utenfor forbrukerforhold vil regelen kunne fravikes. Kommisjonens forslag til tidsbegrensning er blant annet begrunnet med at lån med mer enn 10 års varighet i regelen er lån til fast eiendom. Etter en 10 års periode vil lånet som regel være delvis nedbetalt slik at långiveren vil ha tilstrekkelig pantsikkerhet for lånet i eiendommen. Dessuten vil kausjonistens og låntakerens situasjon og forhold seg i mellom ofte ha endret seg vesentlig etter 10 år, og fortsatt ansvar for kausjonisten vil da ofte fremstå som mindre rimelig.

Et hovedsyn bak kommisjonens forslag er at kausjonistens ansvar i utgangspunktet bør reduseres overensstemmende med den opprinnelige nedbetalingsplan for lånet. Tilleggskreditten som en avtale mellom långiveren og låntakeren om betalingsutsettelse måtte representere, vil således kausjonisten ikke hefte for, jf. § 4-7 tredje ledd. Denne tilleggskreditten må långiveren selv bære hele risikoen for. Dersom låntakeren misligholder lånet, vil kausjonisten bare ha ansvar for de misligholdte terminer dersom långiveren varsler om misligholdet innen seks måneder, jf. § 4-9 annet ledd. Unnlates slik varsling vil ansvaret til kausjonisten være i henhold til den opprinnelige nedbetalingsplan. Når det gjelder kausjonistens ansvar for løpende renteforpliktelser, kreves det at långiveren varsler om mislighold innen to måneder, jf. § 4-14 første ledd.

For kassakreditt og lignende rammekreditt, samt lån uten fastsatt tilbakebetalingstidspunkt, er ansvarstiden begrenset til fem år. Dette forslag har dels sammenheng med at slike kreditter vanligvis ikke vil bli redusert slik som nedbetalingslån, og at de gjerne er av kortsiktig natur.

15.6 KAUSJONERS FORFALLSTIDSPUNKT

Etter utkastet er tidspunktet for kausjonens tidligste forfall utskutt noe i forhold til gjeldende rett. I dag forfaller en selvskyldnerkausjon så snart låntakeren har misligholdt, og påkrav er rettet mot kausjonisten. Etter utkastet § 4-13 vil det i forbrukerforhold ikke kunne avtales at kausjonen skal forfalle før 14 dager etter at långiverens påkrav mot kausjonisten har kommet frem til kausjonisten. Før påkrav kan rettes mot kausjonisten, må långiveren dessuten ha tatt rettslige skritt mot låntakeren for å få tvangsgrunnlag eller utlegg. I de tilfellene låntakeren har stilt pant for gjelden, forfaller ikke kausjonen før det er gått tre måneder fra långiveren har begjært tvangsdekning i pantet. Forfall ved gjeldsordning er omtalt under alminnelige motiver kapittel 8.5. Hensikten med kommisjonens forslag er dels å sørge for at pågang mot låntakeren innledes så hurtig som mulig, noe som antas å ville kunne øke muligheten for at låntakeren selv innfrir gjelden helt eller delvis. Videre vil det gi kausjonisten en viss forberedelsestid før kausjonen forfaller og pågang mot denne innledes. En annen viktig virkning av forslaget er at kausjoner i forbrukerforhold ikke kan inndrives uten søksmål, jf. alminnelige motiver kapittel 2.7.

Forslaget til regler om tidligste forfallstid griper ikke inn i adgangen til å avtale et senere forfallstidspunkt for kausjonen. Men den deklaratoriske regel om simpel kausjon forutsettes å bli erstattet med reglene i § 4-13 for de kausjoner som faller inn under lovutkastet.

15.7 OPPSIGELSE AV KAUSJON M.V.

Norske Lov 1-21-15 gir kausjonisten rett til å kreve hoveddebitor når denne har misligholdt hovedfordringen. Kravet kan inndrives på vanlig måte. Bestemmelsen gjelder for kausjoner som er stilt etter oppdrag av hoveddebitor eller som er en berettiget negotiorum gestio. Betaling til kausjonisten fører ikke til at debitor blir fri overfor kreditor før kreditor har fått oppfyllelse. Bestemmelsen gir kausjonisten et kraftig pressmiddel mot hoveddebitor for å få denne til å betale til kreditor.

I lovutkastet § 4-16 har kommisjonen foreslått en lignende regel om kausjonistens krav mot låntakeren. Denne regelen vil gjelde uansett hvordan kausjonen ble til, dvs. også om den ble stilt på oppfordring fra kreditor. For kausjoner som faller inn under kapittel 4 i lovutkastet, vil N.L. 1-21-15 ikke lenger ha stor betydning. Når kommisjonen ikke foreslår å oppheve N.L. 1-21-15, er grunnen at den fremdeles vil kunne være en viktig regel for kausjoner som faller utenfor lovutkastet.

Det kan dessuten nevnes at forfallstiden for krav mot hoveddebitor er noe ulikt ved at det etter N.L. 1-21- 15 er tilstrekkelig med mislighold m.v., mens det etter utkastet § 4-16 kreves at en av forfallsgrunnene § 3-7 første og annet ledd er oppfylt. I praksis antas imidlertid forskjellen å være av liten betydning, fordi kausjonisten bare unntaksvis vil kreve låntakeren med mindre det foreligger eller forventes kvalifisert mislighold.

16 Meglere, agenter og rådgivere

16.1 GENERELT

Som nevnt i alminnelige motiver kapittel 2.5, ble Banklovkommisjonen ved Finansdepartementets brev av 10. oktober 1991 bedt om å utarbeide forslag til lovbestemmelser om finansmeglerforetak.

Kommisjonen har i lovutkastets kapitler 5 og 6 foreslått regler om mellommenns og rådgiveres oppdrag. Den virksomhet som drives av disse næringsdrivende, er av nokså uensartet karakter. Dette tilsier etter kommisjonens oppfatning at reglene ikke bør være like for de forskjellige typer virksomhet. Kommisjonen har foreslått regler som er tilpasset de ulike hovedtyper av slik virksomhet. Kommisjonens flertall har foreslått at kapitlene 5 og 6 i sin helhet skal være ufravikelige også utenfor forbrukerforhold, jf. alminnelige motiver kapittel 4.5.

Et av formålene med regulering av finansmarkedets mellommenn og rådgivere i lovutkastets kapittel 5 og 6 er å hindre at disse aktører opptrer i ulike roller som kan gjøre det vanskelig for brukerne å vite i hvilken egenskap vedkommende opptrer. Lovutkastet tar sikte på å gjøre det klart for brukerne at agenten ivaretar sin hovedmanns interesse. Denne hovedmann vil i praksis være en finansinstitusjon, statsbank e.l. Agenten vil således være finansinstitusjonens forlengede arm i markedet. Rådgiveren skal alene ivareta interessen til sin klient som vil kunne være enten en profesjonell aktør eller en ikke-profesjonell bruker av finanstjenester. Megleren vil etter reglene måtte stå mellom de to parter og ivareta begges interesser. Kommisjonen mener at regler som rendyrker de ulike profesjoner både vil gi økt vern for brukerne av slike tjenester, og vil kunne hindre uheldige episoder i finans- og forsikringsmarkedet som følge av en sammenblanding av ulike roller. Innledningsvis under de spesielle motiver til kapitlene 5 og 6 har kommisjonen gjort nærmere rede for de ulike mellommenn og rådgivere i finansmarkedet.

Kommisjonen arbeider videre med offentligrettslig regulering av mellommenn og rådgivere. I denne forbindelse vurderes det å foreslå konsesjonsplikt for meglerforetak og meldeplikt og krav om sikkerhetsstillelse for agenter og rådgivere.

16.2 FORSIKRINGSMEGLING

I forhold til dagens situasjon vil reglene kommisjonen foreslår i særlig grad berøre forsikringsmeglerforetakenes rettslige stilling. Etter alminnelig oppfatning anses forsikringsmegleren å være forsikringstakerens medhjelper og representant overfor forsikringsgiveren, og forsikringsmegleren skal ivareta forsikringstakerens interesser ved utførelsen av oppdraget. Motstykket til dette er at forsikringstakeren bærer risikoen for meglerens pliktbrudd blant annet med hensyn til å viderebefordre opplysninger under oppdraget.

På den annen side mottar forsikringsmegleren regelmessig godtgjørelse fra forsikringsgiver. Fredrik Bøckman Finstad, Forsikringsmeglerens rettslige stilling side 25, trykket i Marius nr. 202 skriver om dette:

Forsikringsmegleren skal som oppdragsgiverens representant være uavhengig av forsikringsgiverne, jfr. meglerforskriftens § 8. Et problem i denne forbindelse, er at meglerforetakets godtgjørelse vanligvis betales av forsikringsgiver i form av kommisjon, en prosentvis andel av premien. Når meglerens godtgjørelse betales av forsikringsgiver, kan det spørres om det alminnelige standpunkt referert ovenfor må forlates: Forsikringsmeglerforetakets inntekter er selve grunnlaget for virksomheten - kan man si at megleren er uavhengig av forsikringsgiver når han faktisk mottar sine inntekter herfra? Det foreligger i en slik situasjon en åpenbar mulighet for at den enkelte forsikringsgiver tilbyr meglerforetak høyere godtgjørelse enn andre forsikringsgivere gjør, for slik å få plassert forsikringer hos seg. Meglerens rolle som uavhengig ivaretager av oppdragsgiverens interesser, med den oppgave å vurdere forsikringsgivernes forsikringstilbud fra et nøytralt ståsted, kan i en slik situasjon bli illusorisk.

Kommisjonens forslag til kapitlene 5 og 6 innebærer en endring av forsikringsmeglerens rettslige stilling. Meglerforetaket skal på betryggende måte ivareta både forsikringstakerens og forsikringsgiverens interesser, jf. § 5-3. Da forsikringsgiveren er den profesjonelle eller mest profesjonelle av partene, vil megleren i alminnelighet likevel i særlig grad måtte se hen til at forsikringstakerens interesser blir ivaretatt, jf. synspunktene om låneformidlere i Melsom og Steen, Finansieringsvirksomhetloven (1984), side 191, gjengitt i spesielle motiver til § 5-2. Siden forsikringsmeglerforetaket etter lovutkastet ikke lenger vil være forsikringstakerens medhjelper og representant, vil det heller ikke være naturlig å identifisere megleren med forsikringstakeren ved pliktbrudd. I samsvar med dette har kommisjonen i § 5-13 foreslått en regel om at meglerforetakets forsømmelser med hensyn til å viderebefordre opplysninger fra forsikringstakeren til forsikringsgiveren m.v. ikke kan gjøres gjeldende av forsikringsgiveren mot sikrede. Dersom forsikringstakeren selv har forsømt seg, gjelder de alminnelige regler i forsikringsavtaleloven.

Forsikringsmegleren vil fremdeles kunne motta godtgjørelsen helt eller delvis fra forsikringsgiveren. Slik betaling skal meglerforetaket opplyseom til forsikringstakeren så snart som mulig og før partene slutter avtale, jf. § 5-4.

Dersom forsikringstakeren skulle ønske bistand av en tredjeperson som alene skal ivareta dennes interesser, vil tredjepersonens bistand kunne skje etter reglene I kapittel 6 om rådgivningsoppdrag. Forsikringsrådgiveren skal ivareta klientens interesser uten tanke på utenforliggende hensyn (§ 6-5), og kan ikke kreve vederlag fra andre enn den klient som har gitt oppdraget. I spesielle motiver til kapittel 5 er et forskriftsforslag om forsikringsmegling sendt på høring av Finansdepartementet 5. august 1994, omtalt.

17 Endring og opphør av finansavtaler

17.1 KUNDENS AVVIKLING AV KONTRAKTSFORHOLDENE FØR AVTALT TIDSPUNKT

Ved utarbeidelse av reglene for finansavtaler, har kommisjonen lagt vekt på at institusjonenes kunder skal ha mulighet til å komme ut av de til dels langsiktige bindinger som finansavtaler ofte kan representere. Disse regler er dels begrunnet i hensynet til å verne brukeren av finanstjenester, dels i å bidra til mobilitet i finansmarkedet som vil kunne være en forutsetning for at konkurransen mellom institusjonene skal virke.

§ 2-13 første ledd bestemmer at kontohaveren, når ikke annet er avtalt, kan si opp kontoavtalen uten forhåndsvarsel for å få avviklet kontoforholdet. Avtale om annen ordning kan inngås f.eks. for innskudd på oppsigelse eller termininnskudd, jf. de spesielle motiver til § 2-16 tredje ledd. Når oppsigelsestid eller bindingstid er avtalt for kunden og institusjonen i kontoavtalen er gitt rett til ensidig å endre kontoavtalen, kan imidlertid kunden si opp avtalen innen fire uker etter at institusjonen har varslet om endringen, jf. § 2-11 annet ledd. Denne regelen vil i forbrukerforhold hindre kontoavtaler hvor kontohaveren er bundet, mens institusjonen kan endre vilkårene ensidig.

Etter utkastet § 3-8 vil låntakeren ha rett til å tilbakebetale lånet før avtalt forfallstid, men vil for fastrentelån kunne bli avkrevet vederlag for dekning av långiverens tap av renter i bindingsperioden. Regelen om rett til førtidig tilbakebetaling er ufravikelig i forbrukerforhold.

En kausjonist vil kunne innfri hovedfordringen helt eller delvis når låntakeren har eller antas å ville misligholde låneavtalen i ikke uvesentlig grad, jf. §§ 4-11 og 4-12. Dersom vilkårene for førtidig forfall av låneavtalen etter § 3-7 første eller annet ledd er oppfylt, kan kausjonisten kreve låntakeren for betaling, jf. § 4-16 og alminnelige motiver kapittel 15.7.

17.2 ENDRING AV FINANSAVTALER

Finansavtaler vil - som andre kontrakter - kunne endres ved enighet mellom partene. Kommisjonen har imidlertid funnet grunn til å begrense institusjonenes adgang til å ta inn forbehold i kontraktene med forbrukere om rett til ensidig å endre vilkårene. Bestemmelser om dette er inntatt i utkastet §§ 2-10 og 2-11 (innskuddskonto og betalingsoppdrag), §§ 3-5 og 3-6 (låneavtaler) og § 4-7 (kausjon). Hovedregelen er at institusjonen ikke kan ta forbehold om å endre avtalevilkårene ensidig til skade for forbrukeren.

Variasjoner i rentenivået har stor betydning for institusjonenes inntekter og kostnader. Renteendring brukes også som et viktig virkemiddel i penge- og kredittpolitikken. Reduksjon i rentenivået virker stimulerende på den økonomiske aktivitet. Renteøkning virker på motsatt måte. Kommisjonens forslag om at institusjonene skal ha adgang til å kunne ta forbehold i låneavtaler om å øke rentesatsen, gebyrer og andre kostnader til skade for kunden må ses i denne sammenheng. For låneavtaler kreves det at endringen er saklig. Som nevnt i alminnelige motiver kapittel 14.1 anses vesentlig endring av pengemarkedsrenten, obligasjonsrenten eller det generelle rentenivå for institusjonenes innlån i denne sammenheng for saklig grunn.

Når det gjelder kontoavtaler med forbrukere, kan institusjonen i utgangspunktet heller ikke ta forbehold om rett til ensidig å endre avtalevilkår i avtaleperioden til skade for forbrukeren. Likevel kan institusjonen nedsette rentesatsen eller øke gebyrer for å ha eller bruke kontoen eller betalingsinstrument knyttet til denne.

For kausjonsavtaler med forbruker foreslår kommisjonen et absolutt forbud mot at institusjonen inntar forbehold om rett til ensidig å foreta endringer av avtalen, jf. § 4-7 første ledd. Slike forbehold er ikke vanlige i dag. Det er imidlertid ikke uvanlig at det inntrer forandringer i rettsforholdet mellom låntakeren og långiveren. I § 4-7 tredje ledd er det presisert at endring av låneavtalen til kausjonistens skade har ingen virkning for kausjonist som er forbruker. Denne regel er fulgt opp blant annet gjennom reglene om frigivelse av sikkerhet i § 4-8 og reglene om at reduksjon av kausjonsansvaret i utgangspunktet skal skje i samsvar med opprinnelig avdragsplan, jf. § 4-9.

Gjennomfører institusjonen endring av prisene til skade for kunden, har kunden i utgangspunktet rett til å si opp avtalen med institusjonen, jf. for kontoavtaler § 2-13 første og annet ledd og § 2-11 annet ledd bokstav b), og for låneavtaler § 3-8 første ledd, jf. § 3-6 første ledd.

Ved oppsigelse av kontoavtale innen fire uker og låneavtale innen seks uker etter at institusjonen har varslet om endret rentesats m.v. til kundens skade, kan institusjonen ikke kreve avviklingsgebyr når endringen er ikke uvesentlig, jf. §§ 2-13 fjerde ledd annet punktum og 3-8 annet ledd tredje punktum. Når fristen er satt to uker lenger ved låneavtaler enn ved avtale om innskuddskonto, har dette blant annet sammenheng med at det vanligvis vil ta lengre tid å få flyttet lån enn innskudd. Et mindretall av kommisjonens medlemmer er uenig i at kontohaveren skal kunne slippe å betale vederlag for avvikling i disse tilfeller. Flertallets og mindretallets standpunkter er behandlet nærmere under de spesielle motiver til §§ 2-13 og 3-8. Flertallets forslag innebærer at kontohaveren i disse tilfeller også har rett til å få tilbakebetalt en forholdsmessig del av forhåndsbetalt periodeavgift.

Endringer i bruksmåte, bruksområde eller kontrollrutiner for betalingsinstrument knyttet til kontoen, gir kontohaveren rett til å heve kontoavtalen, såfremt endringen medfører vesentlig økt risiko for kunden, jf. § 2-13 tredje ledd bokstav b). Den samlede kommisjon er enig i at når hevningen skjer innen rimelig tid, skal kontohaveren ikke kunne belastes for vederlag ved avviklingen og få tilbakebetalt en forholdsmessig del av forhåndsbetalt periodeavgift, jf. § 2-13 fjerde ledd.

18 Tvisteløsning

18.1 GENERELT

Når uenighet oppstår mellom to avtaleparter, hender det relativt ofte at en av partene gir opp sitt krav. Dette gjelder typisk for den part som vil måtte gå til søksmål for å gjennomtvinge sitt krav og særlig dersom tvistesummen ikke står i forhold til kostnadene og belastningen ved en tvist. I andre tilfeller blir tvister løst ved enighet mellom partene. Slik enighet kan oppnås ved forhandlinger direkte mellom partene eller ved at en tredjeperson hjelper partene frem til en løsning ved f.eks. rettsmegling (mediation), jf. tvistemålsloven § 99. Videre kan en tvist avsluttes ved at en offentlig eller privat (voldgift) domstol fastlegger rettsforholdet mellom partene. Tvisten kan også bli bilagt etter at et tvisteløsningsorgan uttaler sin mening om saken selv om uttalelsen ikke er bindende (f.eks. consiliation).

Kommisjonens forslag vil på ulike måter kunne få betydning for løsning av tvister mellom institusjonene og deres kunder. Når det gjelder faren for at kundene skal gi opp rettmessige krav fordi institusjonene ikke viker unna, viser kommisjonen til reglene om tilbakeføring av belastninger som kontohaver bestrider å ha ansvar for, jf. § 2-29. Denne bestemmelse skyver prosessbyrden over på institusjonen. Kommisjonens forslag til regler om tilbakeføring av feilaktige godskrivninger (§ 2-23) og reglene om tilbakeholdsrett og motregning (§ 2-20), vil også kunne skyve prosessinitiativet over på institusjonen, og hindre rettstap på et slikt grunnlag.

Enkelte av de regler kommisjonen foreslår, vil kunne få innvirkning på mulighetene til å nå frem til et forlik og på innholdet av en forliksløsning. I de tilfeller institusjonen har brutt en opplysningspliktsregel (se f.eks. §§ 2-7, 3-3 og 4- 3), vil situasjonen kunne ligge til rette for en minnelig løsning også i de tilfeller loven ikke oppstiller bestemte sivilrettslige sanksjoner på det aktuelle lovbruddet. Det samme vil kunne være tilfelle hvor institusjonen har bevisbyrden for et forhold, f.eks. dersom institusjonen gjør gjeldende at avtalen inneholder vilkår som ikke fremgår av det skriftlige avtaledokumentet (se §§ 2-8, 3-4 og 4-4).

18.2 TVISTELØSNINGSORGANER

Utkastet har enkelte bestemmelser om tvisteløsningsorganer. Flere av disse bestemmelser gjelder bare i forbrukerforhold og bare før tvist er oppstått. § 1-5 annet ledd har en bestemmelse om verneting som er omtalt nærmere i alminnelige motiver kapittel 5.1. Forbrukeren kan etter denne paragrafen heller ikke vedta at en fremtidig tvist skal løses ved voldgift. Det er en tendens til at prosesskostnadene ved voldgift er større enn ved søksmål for en offentlig domstol. Regelen om voldgift er gitt blant annet for å hindre at kostnadselementet skal hindre forbrukeren i å anlegge søksmål. Kommisjonen foreslår i stedet for regler om nemndbehandling, jf. §§ 1-4 og 1-5 første ledd. Bestemmelsene tar blant annet sikte på å hjemle Bankklagenemndas virksomhet i loven. Det utelukkes likevel ikke at det vil kunne være behov for å opprette flere nemnder. Slike nemnder kan f.eks. ha ulike saklige arbeidsområder, eller gjelde for ulike typer institusjoner eller deler av landet.

Bankklagenemnda startet sin virksomhet i oktober 1988. Den er et rådgivende organ for løsning av konflikter mellom banker og forbrukere. Nemnda behandler tvister som springer ut av kontraktsforhold mellom banker og forbrukere, og som gjelder alminnelig bankvirksomhet. Etableringen av Bankklagenemnda har bedret situasjonen til forbrukerne. Nemndas uttalelser er imidlertid ikke bindende hverken for institusjonene eller deres kunder. Saker som i særlig grad egner seg for umiddelbar bevisføring, blir dessuten i stor grad avvist fra nemnda.

I utgangspunktet er det forbrukeren som alene kan bringe sak inn for nemndsbehandling. I de tilfellene prosessbyrden er lagt på institusjonene ved urettmessige belastninger av konto (§ 2-29), har imidlertid kommisjonen åpnet for at vedkommende institusjon kan avtale at slike tvister skal kunne bringes inn for slik nemnd.

For tvist om forsikringsavtaler er blant annet Forsikringsskadenemnda opprettet i medhold av forsikringsavtaleloven § 20-1. Flere forsikringsselskaper har dessuten opprettet egne nemnder som kunden kan kreve sakene fremlagt for. Disse nemndene behandler vanligvis sakene raskere enn f.eks. Forsikringsskadenemnda. Behandling i selskapenes nemnder fratar ikke forsikringstakerne rett til å få saken behandlet også i nemnd opprettet etter § 20-1. For å avlaste Bankklagenemnda utelukker ikke Banklovkommisjonen at det vil kunne være aktuelt at større finansinstitusjoner vil kunne beslutte å opprette lignende ulovfestede nemnder for å behandle tvister om finansavtaler og finansoppdrag. Slike nemnder vil imidlertid falle utenfor de foreslåtte regler.

Ved utformingen av § 1-4 om nemndbehandlingen har det vært ulike oppfatninger blant medlemmene om slike nemndavgjørelser bør være rådgivende eller ha samme virkning som dom. I spesielle motiver til § 1-4 er det tatt inn tre særuttalelser om dette spørsmålet.

19 Økonomiske og administrative konsekvenser

19.1 FORHOLDET TIL DET OFFENTLIGE

Loven vil kreve visse administrative og økonomiske ressurser i anledning dens vedtagelse og senere administrasjon.

Lovutkastet inneholder flere bestemmelser hvor Kongen er gitt hjemmel til å utferdige forskrifter. Slike hjemler er nedfelt i §§ 1-1 (avgrensning av lovens virkeområde), 2-1 (betalingsoverføringer til og fra fremmede stater m.v.), 2-3 (forhåndsbetalte kort), 2-7 (opplysningsplikt for innskuddskonto og betalingsoppdrag), 2-11 (beløpsgrensen for når institusjoner kan unnlate å varsle kontohaver om reduksjon i rentesats m.v.), 2-18 (renteberegning), 2-27 (ansvarsgrenser for andres misbruk av betalingskort), 3-3 (opplysningsplikt for låneavtaler), 3-8 (vederlagskrav ved førtidig tilbakebetaling av fastrentelån) og 5-1 (avgrensning av meglerkapitlet m.v.). I den utstrekning hjemlene benyttes vil det kreve visse administrative ressurser å utarbeide slike forskrifter.

Tvist om forståelsen av de lovregler kommisjonen foreslår, vil kunne bli gjenstand for behandling ved de alminnelige domstoler. Forbrukerrådet vil måtte påregnes å motta forespørsler og klager fra forbrukere hvor regler som kommisjonen foreslår vil måtte vurderes. Domstolene og Forbrukerombudet behandler allerede i dag et stort antall saker knyttet til finansavtaler og finansoppdrag. Kommisjonens lovforslag styrker brukernes stilling på flere punkter og klarlegger rettstilstanden på andre. Kommisjonen antar derfor at antall klager til Forbrukerombudet og søksmål for domstolene ikke vil øke i forhold til i dag - i alle fall ikke sett i et noe lengre tidsperspektiv.

Forbrukerombudet utøver sin myndighet i kraft av markedsføringsloven. Forbrukerombudet har i sin praksis lagt til grunn at vilkår som strider mot tvingende lovgivning er urimelige, jf. markedsføringsloven § 9 a. Kredittilsynet bygger sin kompetanse på kredittilsynsloven. Etter kredittilsynsloven § 4 første ledd nr. 9 kan tilsynet pålegge institusjoner det har tilsyn med å rette på forhold dersom en institusjons organer har handlet i strid med sine plikter etter lovgivningen. Kontrollen som vil bli utøvet av Forbrukerombudet og Kredittilsynet, vil medføre visse økonomiske og administrative belastninger. Disse organer bruker imidlertid allerede i dag ressurser på å kontrollere institusjonenes vilkår. De regler som foreslås, vil som nevnt gjøre rettstilstanden for finansavtaler klarere, og antas ikke å føre til økt ressursbruk for disse organer i forhold til gjeldende situasjon.

19.2 FORHOLDET TIL INSTITUSJONENE

Innføring av en ny lov basert på kommisjonens forslag vil kreve en omlegging av institusjonenes rutiner, omskrivning av standardavtaler m.v. Dette vil i en overgangsfase kreve administrativ og økonomisk innsats fra institusjonenes side. Videre pålegger lovforslaget at institusjonene i en del tilfeller gir meldinger, varsler og informasjon til kundene. Dette vil medføre en del kostnader, blant annet i form av porto. Selskapene har allerede i dag betydelige kostnader i forbindelse med utsendelse av vilkår, varsler, brosjyrer m.v. Selv om det er sannsynlig at lovforslaget vil kunne øke utgiftene på dette området noe, er det usikkert om kostnadsøkningen vil bli særlig vesentlig. Kommisjonen vil i denne forbindelse peke på at lovbestemte varsler og meldinger til kundene vil kunne tas med i tilknytning til utsendelser institusjonene uansett vil foreta særlig i forbindelse med utsendelse av markedsføringsmateriell. Kontoutskriftene bør i fremtiden kunne spille en mer aktiv rolle i denne sammenheng, jf. blant annet kommisjonens forslag til §§ 2-22 og 2-17 tredje ledd.

Lovforslaget tar sikte på å styrke kundenes stilling vis à vis institusjonene. Denne styrking vil i stor grad skje ved krav om at institusjonene skal gi opplysninger til kundene, varsle, gi meldinger, sende kontoutskrifter m.v. Som nevnt vil slike tiltak isolert sett kunne føre til noe økte kostnader for institusjonene. På den annen side vil gjennomføring av slike rutiner loven krever kunne forebygge tvister og hindre at kunder inngår kontrakter de senere angrer på, og som i neste omgang kan bli et problem for institusjonene. Det er således blant annet grunn til å anta at gjennomføring av lovutkastet i en viss grad vil kunne redusere antall mislighold og dermed redusere institusjonenes tap. Det antas at denne besparelse vil kunne oppveie den eventuelle økning i kostnader som vil være en følge av kravene til varsler, meldinger, opplysningsplikt m.v.

Lovforslaget styrker også forbrukernes materielle rettsstilling i en del tilfeller. Det gjelder særlig dersom institusjonene ikke har fulgt de saksbehandlingsregler som er nedfelt i loven. For de institusjoner som følger reglene i lovutkastet, mener kommisjonen at de materielle regler på de fleste områder ikke vil redusere institusjonenes krav mot kundene i forhold til dagens situasjon.

For kausjonsavtaler med forbrukere foreslår kommisjonen enkelte materielle skranker. Det vises her blant annet til reglene om ansvar for renter og prosesskostnader, utskytelse av forfallstiden noe i forhold til selvskyldneransvar og tidsbegrensning av kausjonskravet. Den overveiende holdning i kommisjonen er at disse skranker ikke vil medføre at kausjonen som sikringsinstitutt vil bli vesentlig svekket. Også når det gjelder kausjonsavtaler er det i første rekke foreslått ulike opplysnings- og varslingspliktregler. Når de foreskrevne regler følges, vil institusjonenes krav etter kausjonsavtale i hovedtrekk være uforandret fra situasjonen i dag.

Bankene har i de senere år oppnådd betydelige floatinntekter i tilknytning til kundenes innskudd og belastning av konti, samt ved betalingsoppdrag. Forslagene til nye regler om renteberegning (§ 2-18) vil isolert sett redusere disse floatinntekter. Kommisjonen mener imidlertid at det er for enkelt å beregne inntektstap ut fra en statisk situasjon (dvs. under forutsetning av at ingen andre faktorer endres). Bortfall av floatinntekter må antas å føre til ytterligere oppmerksomhet på direkte prising av betalingstjenester. Dette vil innebære en videreføring av bransjens eget arbeide med å redusere bruken av lite kostnadseffektive betalingstjenester. Bortfall av floatinntekter vil kunne bli kompensert - i alle fall i en viss utstrekning - ved en fortsatt økt bruk av moderne betalingstjenester. Hvilken nettoeffekt bortfall av floatinntekter vil ha for bankene synes derfor usikkert, og det har blant kommisjonens medlemmer gjort seg gjeldende ulike synspunkter med hensyn til dette. Dette vil kunne variere mellom de ulike institusjoner, og vil kunne stille seg forskjellig på kort og lang sikt. For kommisjonen har de langsiktige virkninger vært dominerende.

19.3 SAMFUNNSØKONOMISKE FORHOLD

I kapittel 19.1 og 19.2 har kommisjonen pekt på de antatte økonomiske og administrative konsekvenser for det offentlige og institusjonene ved lovforslaget. Dynamiske utviklingstrekk i samfunnsutviklingen, som en ny lovgivning også vil være en del av, gjør det vanskelig å si noe sikkert om nettokostnadene for det offentlige og institusjonene ved den lovgivning kommisjonene foreslår. Som nevnt I kapittel 3 er det imidlertid kommisjonens oppfatning at reglene som kommisjonen foreslår vil bidra til større klarhet og forutberegnelighet, særlig for etterspørrerene av finanstjenester og bidra til mer bevisste kunder. Dette antas å ville medføre at institusjonenes kunder som gruppe vil opptre mer rasjonelt. Kommisjonen er av den oppfatning at dette er viktig for å oppnå større grad av effektiv konkurranse, og mener at kommisjonens forslag samlet sett må antas å ville gi samfunnsøkonomiske gevinster.