6 Føre-var prinsippet

6.1 Generelt om føre-var prinsippet

Enhver forvaltningsmessig beslutning som har konsekvenser for private parter, skal i utgangspunktet foretas med tilstrekkelig hjemmelsgrunnlag i lov, og etter at forholdet er utredet og forvaltningen har et sikkert beslutningsgrunnlag. Utgangspunktet er i tråd med de rettsikkerhetsgarantier og den beskyttelse mot vilkårlighet som er nedfelt i lovfestede og ulovfestede rettslige prinsipper.

Innenfor forvaltningsområdene helse og miljø har utviklingen vært av en slik karakter at forvaltningsmessige beslutninger kan få vidtrekkende konsekvenser som man på beslutningstidspunktet ikke har full oversikt over. Det har av hensyn til miljø og folkehelse vært ansett som nødvendig å kunne gripe inn ovenfor private parter med tiltak, selv om man på beslutningstidspunktet ikke har mulighet til å utrede saken fullt ut, og dermed ikke har noe sikkert beslutningsgrunnlag. En slik forsiktighet i forvaltningen går i korthet ut på at forvaltningen, når det er fare for alvorlige skadevirkninger, skal kunne fatte beslutninger som skal sikre helse og miljø, selv om det på grunn av utilstrekkelig vitenskapelig informasjon og kunnskap mangler vitenskapelig sikkerhet. Bak utgangspunktet om utvising av forsiktighet, ligger hensynet til at det å være noe forsiktige i forkant av en beslutning er bedre enn å måtte bøte på konsekvensene i etterkant - dersom konsekvensene overhodet lar seg reversere, jf det gamle ordtaket «bedre føre var, enn etter snar».

Så vel i Norge som blant våre viktigste handelspartnere, anses det i enkelte sammenhenger rettslig sett å foreligge et føre-var prinsipp. Prinsippet kan ha ulik benevnelse uten at det materielle innhold er ment å være forskjellig. I Danmark og Sverige omtales det som et forsiktighetsprinsipp, mens det i engelsktalende land omtales som «precautionary principle» eller «precautionary approach».

I norsk lovgivning anvendes føre-var prinsippet både i forvaltningen av genteknologiloven og næringsmiddelloven. Prinsippet nedfelles imidlertid ikke direkte i noen av de to lovene, men fremkommer som et resultat av en tolkning der rettskildefaktorer som forarbeidene, formål bak lovene og forvaltningspraksis er tillagt særlig vekt.

Føre-var prinsippet er for tiden mye diskutert både nasjonalt og internasjonalt. Motargumenter for berettigelsen av prinsippet har vært at inngripende beslutninger tatt på bakgrunn av usikkert vitenskapelig grunnlag kan bli svært skjønnsmessige eller lede til vilkårlighet, som i sin ytterste konsekvens setter rettssikkerheten i fare. Det hevdes videre at i en tid med økende internasjonal samhandel, vil ulike anvendelse av føre-var prinsippet internasjonalt kunne skape handelshindringer, strid med internasjonale avtaler og eventuelt fremme proteksjonisme. Etter hvert er prinsippets eksistens og berettigelse akseptert i stadig flere land. En av årsakene til at debatten likevel fortsetter med slik styrke, kan være at prinsippets rekkevidde er så vidt uavklart både nasjonalt og internasjonalt.

Utvalgets behandling av føre-var prinsippet sikter til situasjoner der forvaltningen vurderer iverksetting av ulike tiltak for å hindre potensiell helsefare etter at en vitenskapelig risikovurdering er foretatt. Det er i denne fase, ved håndtering av den potensielle helserisiko, at føre-var prinsippet har sin anvendelse internasjonalt og nasjonalt. Det er derfor i denne sammenhengen prinsippet vil bli drøftet i utredningen.

6.2 Bakgrunn for anvendelse av føre-var prinsippet

Føre-var prinsippet har sin opprinnelse i tysk miljøvernpolitikk der det omtales som «Vorsorgeprinzip». Når prinsippet senere ble inkorporert som et element i internasjonale avtaler, var det således med utgangspunkt i tysk miljøvern.

Begrepet «the precautionary principle» ble utviklet innenfor the World Charter for Nature, som ble vedtatt av FNs generalsekretær i 1982. Deretter er prinsippet implementert i ulike internasjonale konvensjoner som tar sikte på å beskytte miljøet.

Under Rio-konferansen i 1992 om Miljø og utvikling ble begrepet «precautionary principle» nedfelt i den såkalte Rio-deklarasjonen som i sin artikkel 15 stadfester at statene i stor utstrekning for å beskytte miljøet, skal bruke føre-var prinsippet i henhold til sine muligheter. Det stadfestes videre at der hvor det foreligger trussel om alvorlig eller uopprettelig skade, skal ikke mangel på fullstendig vitenskapelig visshet kunne brukes som begrunnelse for å utsette kostnadseffektive tiltak for å hindre miljøforringelse 1.

Rio-deklarasjonen er en samling av 27 prinsipper på miljøsiden og er av normativ karakter. Ytringen om føre-var prinsippet er ikke juridisk bindende for statenes fremtidige politikk, men føre-var prinsippet, slik det ble definert i deklarasjonen, har likevel fått stor gjennomslagskraft, både nasjonalt og internasjonalt, også utover de rene miljøspørsmål.

I forhold til genmodifiserte organismer ble nøkkelfunksjonen av føre-var prinsippet bekreftet ved sluttforhandlingene av «Cartagena Protocol on Biosafety» i januar 2000 2. Protokollen er fremforhandlet under FNs konvensjon om biologisk mangfold, og har som målsetning å sikre at handel med og bruk av levende genmodifiserte organismer ikke skader biologisk mangfold eller helse. Protokollen angir i sin artikkel 10.6 at mangel på vitenskapelig sikkerhet som skyldes utilstrekkelig relevant vitenskapelig informasjon og kunnskap, ikke skal hindre en avtalepart fra å ta en beslutning om en særlig genmodifisert organisme. Protokollen trer først i kraft etter at 50 land har ratifisert den.

Genteknologiloven, som regulerer utsetting og bruk av levende genmodifiserte organismer, nevner ikke eksplisitt føre-var prinsippet. Så vel forarbeidene som lovens formål tilsier imidlertid at føre-var prinsippet skal legges til grunn ved tolkning og praktisering av genteknologiloven 3.

6.3 Føre-var prinsippet anvendt innenfor næringsmiddelområdet

Selv om føre-var prinsippet etter hvert har funnet vei inn i internasjonale avtaleverk og nasjonal rett i forhold til miljø, mangler en entydig begrepsbruk i forhold til næringsmidler.

En økt samhandel mellom ulike land har ført til store diskusjoner om føre-var prinsippets eksistens og berettigelse i internasjonal rett innenfor næringsmiddelområdet. Ulikheter i oppfatninger av føre-var prinsippet internasjonalt kan anses skape handelshindringer og vanskeliggjøre matvareflyten mellom landene.

Det har ikke vært reist tvil om føre-var prinsippets eksistens i norsk næringsmiddellovgivning. Prinsippet framkommer riktignok ikke direkte av ordlyden i lovgivningen på området, men gjennom langvarig forvaltningspraksis har tiltak for å hindre mulige helseskadelige næringsmidler på markedet vært iverksatt selv om vitenskapelig usikkerhet eller mangel på vitenskapelig data ikke har gjort det mulig fullt ut å foreta en fullstendig risikovurdering i forkant av beslutningen. For tiden er det stor diskusjon om føre-var prinsippet i forhold til mattrygghet internasjonalt, både i EU, i Codex Alimentarius og i OECD, og Norge tar aktivt del i diskusjoner i slike fora. Selv om det har vært anvendt et forsiktighetsprinsipp i norsk rett gjennom flere år, er det føre-var prinsippet slik det nå framkommer i forhold til internasjonal rett og fri flyt av varer, som vil bli drøftet av utvalget.

6.4 Føre-var prinsippet nedfelt i internasjonale sammenhenger

6.4.1 Føre-var prinsippet i EU

6.4.1.1 Innledning

EU-kommisjonen la i februar 2000 fram en utredning om føre-var prinsippet 4. Utredningen kan få stor betydning for forståelsen av begrepet «precautionary principle» i medlemslandene, men også for Norge som EØS-medlem. EUs utredning om føre-var prinsippet er ikke rettslig bindende, og hvilken oppfølging dokumentet skal få i EU, er ikke klarlagt.

EUs utredning behandler ikke føre-var prinsippets anvendelse i relasjon til genmodifiserte næringsmidler spesielt. Anvendelsen av føre-var prinsippet er i utredningen beskrevet så generelt at det åpenbart må ha sin gyldighet også for genmodifiserte næringsmidler. Forskjellen mellom næringsmidler generelt sett og genmodifiserte næringsmidler ligger i produksjonsteknologien med de mulige konsekvenser denne medfører. Fordi teknologien er ny, er det vitenskapelige grunnlaget for å vurdere de helsemessige konsekvenser ved inntak mer usikkert enn for mange andre typer næringsmidler. Relevansen av prinsippets anvendelse blir derfor kanskje større, men neppe annerledes.

EU-kommisjonen har hatt en målsetning om at dokumentet skal:

• gi en oversikt over EUs tilnærming til føre-var prinsippet

• etablere Kommisjonens retningslinjer for å anvende prinsippet

• etablere en felles forståelse av hvordan risiko som vitenskapen ennå ikke er i stand til fullt ut å vurdere, skal vurderes, håndteres og kommuniseres

• unngå uhjemlete henvisninger til føre-var prinsippet

• unngå proteksjonisme

EU fremhever i sin utredning at føre-var prinsippet, som i EU-traktaten bare er nedfelt i forhold til miljø, i praksis har et større anvendelsesområde enn som så. Det nevnes eksplisitt de tilfeller der foreløpige risikovurderinger indikerer en rimelig grunn til å anta at det kan foreligge risiko for helseskadeeffekter på miljø, mennesker, dyr eller planter, som ikke er i tråd med det høye beskyttelsesnivået generelt i EU.

Heller ikke dokumentet fra EU definerer føre-var prinsippet entydig. Under innledningen, jf dokumentets kapittel 1, blir det imidlertid påpekt at en forvaltningsmessig beslutning som fattes uten å vente til tilstrekkelig nødvendig vitenskapelig kunnskap er tilgjengelig, klart er en føre-var basert tilnærming.

Det fremheves videre i utredningen at EU-medlemmene, i likhet med øvrige WTO-medlemmer, selv har rett til å etablere sitt eget beskyttelsesnivå, og at spørsmålet snarere blir hvilken rekkevidde bruken av et føre-var prinsipp skal ha. Det fremheves også i utredningen at ved vurdering av tiltak, må helsehensynet gå foran de økonomiske hensyn.

6.4.1.2 Anvendelse av føre-var prinsippet i EU

Etter Kommisjonens syn har føre-var prinsippet kun relevans der det foreligger en potensiell helsefare og aldri som begrunnelse for vilkårlige beslutninger, jf dokumentets avsnitt 5.1.

I tillegg oppstiller EU-kommisjonen i dokumentet betingelser for anvendelse av føre-var prinsippet, nemlig at de potensielle negative helseeffekter av et fenomen, et produkt eller en prosedyre må identifiseres, samt at det må foretas en vitenskapelig vurdering av risikoen, som enten på grunn av utilstrekkelig datagrunnlag eller upresishet, er umulig å bestemme med tilstrekkelig sikkerhet.

Det fremheves i dokumentet at en vitenskapelig vurdering av den potensielle helseeffekten skal baseres på tilgjengelige data på beslutningstidspunktet. Vurderingen skal lede til en konklusjon som uttrykker muligheten for at helseskade kan inntreffe og alvorlighetsgraden av denne gitt i forhold til en angitt definert populasjon. Det stilles også krav i dokumentet om at vurderingen inkluderer omfanget av mulig skade, utstrekning, reversibilitet og skadeeffekten over lengre tid. Vurdering av all tilgjengelig vitenskapelig informasjon skal gjøres i størst mulig utstrekning.

EU-kommisjonen anser at der det er mulig, skal det utarbeides en rapport som i tillegg til å vurdere den eksisterende kunnskap og tilgjengelig informasjon, også redegjør for de synspunkter vitenskapen måtte ha både i forhold til påliteligheten i vurderingene, samt i den gjenstående usikkerheten.

Rapporten bør, i den grad dette anses nødvendig etter Kommisjonens oppfatning, også inneholde identifikasjon av emner for ytterligere vitenskapelig forskning.

6.4.1.2.1 Angivelser av skranker for anvendelse av føre-var prinsippet i EU

I dokumentet fra Kommisjonen oppstilles det visse skranker for anvendelse av føre-var begrepet. Skrankene er i stor grad sammenfallende med våre forvaltningsmessige prinsipper, og angir at tiltakene dels skal være proporsjonale i forhold til beskyttelsesnivået, ikke skal være diskriminerende, samt at de skal være konsistente i forhold til tilsvarende tidligere tiltak, samt være basert på en kostnads-nytteanalyse.

6.4.1.2.2 Proporsjonalitet

Begrepet tilsvarer nokså nær det norske forvaltningsrettslige begrepet forholdsmessighetsprinsippet. Begrepet innebærer i korthet at tiltaket ikke skal være mer inngripende enn det som er nødvendig for å oppnå ønsket resultat.

6.4.1.2.3 Ikke-diskriminerende

Like situasjoner skal behandles likt. Ulike situasjoner skal ikke behandles likt, med mindre det er objektive årsaker til dette.

6.4.1.2.4 Konsistens

Begrepet innebærer i korthet at tiltakene skal i sin karakter være tilsvarende dem som allerede er iverksatt der alle vitenskapelige data er tilgjengelige.

6.4.1.2.5 Kost-nytte undersøkelse

Kommisjonen anser at analysen skal inneholde totalkostnadene både i forhold til iverksetting og unnlatelse av iverksetting. Det forutsettes også at ikke-økonomiske betraktninger utredes, deriblant forbrukernes oppfatning 5. Med i betraktningen skal tas det generelle prinsippet om at helse går foran økonomiske hensyn.

6.4.1.2.6 Revurdering av beslutningene

EU-kommisjonen påpeker at beslutninger som baseres på føre-var prinsippet, bare skal opprettholdes så lenge den vitenskapelig informasjon er ufullstendig og helserisikoen anses høy nok til å opprettholde beslutningen. Beslutningene skal regelmessig revurderes, og eventuelt omgjøres i lys av ny vitenskapelig kunnskap.

6.4.1.2.7 Bevisbyrde

Det grunnleggende utgangspunkt i norsk og europeisk rett er at bevisbyrden påligger den som påstår at noe er lovstridig. EU hevder i sitt dokument at krav til en forhåndsgodkjenning av næringsmidler for omsetning innebærer at man i utgangspunktet anser næringsmidlene som farlige, og derved snur bevisbyrden i den søkende parts disfavør gjennom at virksomhetene selv må legge fram vitenskapelig dokumentasjon som sannsynliggjør at næringsmidlene er trygge. Bevisbyrden snus på samme måte i forhold til tilsetningsstoffer, plantevernmidler, legemidler m v ved at godkjenningsordninger er etablert også innenfor slike områder, både i Norge og i EU.

Dersom et land ikke har noen godkjenningsprosedyre, vil det i tråd med alminnelige bevisbyrderegler, i utgangspunktet være forvaltningen selv som må dokumentere helserisikoen ved produktet eller prosessen. Begrunnet i føre-var prinsippet, anser imidlertid EU at ved helserisiko, kan også i slike saker bevisbyrden snus og plasseres på den enkelte næringsmiddelvirksomhet, slik at virksomheten selv må dokumentere at næringsmidlene ikke er helseskadelige. Utredningen går imidlertid ikke nærmere inn på i hvilke tilfelle det i så fall anses rimelig å snu bevisbyrden.

6.4.2 WTO/SPS-avtalen

SPS-avtalen forutsetter i sin artikkel 2 at medlemmene har rett til å iverksette tiltak for å beskytte mot helsefare med mindre slike tiltak er i strid med innholdet i avtalen 6. Heller ikke av SPS-avtalen fremgår føre-var prinsippet eksplisitt, men det forutsettes i artikkel 5.7 at det i visse tilfelle kan iverksettes tiltak på det sanitære og plantesanitære området på bakgrunn av utilstrekkelig relevant vitenskapelig dokumentasjon 7.

Ved tvist om avtalen, bringer det land som anser sine rettigheter etter avtalen som krenket ved at motparten ikke har hjemmel i avtaleverket for et diskriminerende tiltak, saken inn for WTO. Systemet oppfordrer landene til å løse tvisten gjennom konsultasjoner. Løses ikke tvisten med det, kan de følge en utarbeidet trinn-for trinn prosedyre som også inkluderer muligheten for å avgjøre saken av et ekspertpanel, med ankemulighet på rettslig grunnlag.

WTO baserer seg på Codex Alimentarius. Det må derfor antas at vurderingene som foretas i Codex vil være nokså avgjørende for gjennomslag av en føre-var betraktning i en eventuell panelsak i WTO.

6.4.3 OECD

Med bakgrunn i et oppdrag fra G8-landenes regjeringssjefer, engasjerte OECD seg med sine 29 medlemsland i april 2000 i debatten om føre-var prinsippet. Det ble utarbeidet en kartlegging av medlemslandenes systemer for å sikre trygg mat, inkludert bl.a. mat fremstilt ved genteknologi, føre-var prinsippet og sosioøkonomiske faktorers betydning 8. Også i OECD er det enighet om å forholde seg til retningslinjer og begrepsbruk utarbeidet av Codex Alimentarius.

6.4.4 Codex Alimentarius

Codex Alimentarius har opprettet en særlig komité for generelle prinsipper 9. Komitéen utvikler for tiden bl.a. arbeidsprinsipper og retningslinjer for risikoanalyse. Disse skal gjelde for Codex og FAO/WHO, men også for medlemslandene der hvor dette er relevant. Med WTO-avtalen som legger Codex Alimentarius' standarder, prinsipper og retningslinjer til grunn i samhandelen med mat, får Codex sitt arbeid større konsekvenser for WTO-medlemslandene enn tidligere.

Føre- var prinsippet er fortsatt under diskusjon i komitéen for generelle prinsipper. Det er for tiden ingen uenighet i komitéen om viktigheten av forsiktighet, og en samstemt komité tok følgende formulering inn i forslagets generelle del under møtet avholdt i april 2000: «Precaution is an essential element of risk analysis. This is particularly important where scientific evidence is insufficient and negative effects on health are difficult to evaluate.»

Det er heller ingen uenighet om at forsiktighetsprinsippet er en del av risikohåndteringstrinnet. Forsiktighetsaspektet i den vitenskapelige helserisikovurderingen i form av sikkerhetsfaktorer og lignende, vil etter de flestes mening være en del av den risikovurderingspolicy som skal utarbeides av risikovurdererne og risikoforvaltere i fellesskap, men som fastsettes som en politisk beslutning på risikohåndteringstrinnet.

Det diskuteres fortsatt på hvilken måte man skal referere til utøvelse av forsiktighet i arbeidsprinsippene, og hva dette skal kalles. Mange land har store motforestillinger når det gjelder selve begrepet «precautionary principle». Det er for tiden to alternative forslag ute til høring 10; det første alternativet tar utgangspunkt i SPS-avtalens formuleringer; mens det andre er mer detaljert og viser i en fotnote eksplisitt til «Precauationary Principle». Kriteriene som er foreslått tilsvarer i hovedsak kriteriene i EU-kommisjonens dokument om føre-var prinsippet som er beskrevet i avsnitt 6.4.1.

Forslagene skal diskuteres videre i komiteens møte i april 2001.

Norge deltar aktivt i Codex-komitéen for General Principles.

Codex-standardene er ikke rettslig bindende for medlemslandene, men alle land blir oppfordret til å godkjenne dem, samt gjennomføre dem som nasjonalt regelverk. Codex-standarder skal være retningsgivende ved internasjonale handelstvister innenfor WTO. Koplingen mellom WTO og Codex gjør at Codex Alimentarius er blitt viktigere enn tidligere.

6.5 Forholdet mellom føre-var prinsippet og forskning

Føre-var prinsippet anvendes av forvaltningsmyndighetene, og det synes klart at prinsippet må utøves på grunnlag av forskning og forskningsbasert kunnskap. Det er verdt å merke seg at én mulig konklusjon etter en risikovurdering basert på forsiktighet i antakelser, kan være følgende: Forvaltningsmessige avgjørelser besluttes utsatt inntil nærmere spesifiserte spørsmål har funnet en vitenskapelig avklaring.

Føre-var prinsippet tilsier en helhetlig balansering av holdepunkter og usikkerhet. Prinsippet kommer til anvendelse når forvaltningsmyndighetene mistenker at en spesiell handlingsrekke kan ha skadelige effekter, men er usikre på årsakssammenhenger og mulige omfang. Føre-var prinsippet krever altså mer forskningsbaserte beslutningsprosesser, og resulterer i større behov for forskning. NENT 11 uttaler: «Det er vår oppfatning at føre-var prinsippet er det prinsippet relatert til bærekraftig utvikling som har størst betydning for vitenskapelig virksomhet og metode» 12.

Oppdagelser er per definisjon aldri selv-innlysende. En forsiktighetstilnærming kan gi grunnlag for vitenskapelige oppdagelser ved at hypotesene, modellsystemene og metodene blir bedre tilpasset problemene. Det kan nevnes et godt eksempel på hvordan føre-var prinsippet innenfor forskning på området genmodifiserte organismer kan anvendes. En forskergruppe fremsatte den hypotesen at en gitt genteknologisk strategi for vaksinasjon av planter mot virus innebar risiko for at det ble skapt nye virusarter 13. Den samme forskergruppen viste imidlertid i neste omgang at denne risikoen langt på vei kunne elimineres ved målrettet trimming av det innsatte transgenet 14. Med andre ord kunne man ved å teste en føre-var basert hypotese gi anledning til forskningsbasert reduksjon eller eliminering av risikoen.

Antagelser om at teknologier og produkter er uskadelige inntil det motsatte er bevist, kan føre til store helse- og miljø-problemer som utvikler seg langsomt, men til høy pris for samfunnet. Gode eksempler er den nye kugalskaps-assosierte Creutzfeldt-Jakobs sykdom og hormon-forstyrrende miljøforurensninger. Slike potensielle katastrofer har fått utvikle seg fordi alternative, mulige handlingsforløp som var ledsaget av liten eller ingen vitenskapelig informasjon, ikke ble tillagt vekt i tide.

Utfordringen er å utnytte forskning til å forhindre og forebygge mulige skader forbundet med genmodifisert mat før slike inntreffer 15.

Forskere innen forskningsprosjektet the Global Environmental Change Programme of the UK Economic and Social Research Council fastslår at den mest effektive veien videre må være å angripe risiko-spørsmål forbundet med teknologi ut fra en føre-var tilnærming 16. Forskning der hypotesen tar utgangspunkt i en føre-var tilnærming kan gi andre resultater enn det som er tilfelle der en gjør bruk av en «vesentlig likhet» (substantial equivalence) tilnærming.