Del 3
Bemerkninger til de enkelte kapitler og bestemmelser

Lovens innhold – oversikt over del III

1 Tvistelovens formål og anvendelse

1.1 Generelt om kapittel 1

Kapitlet inneholder grunnleggende bestemmelser for anvendelsen av loven. Det er for det første en formålsbestemmelse i § 1-1, en regel i § 1-2 om folkerettens betydning for anvendelsen og regler i §§ 1-3 til 1-5 om de tvister som kan behandles etter loven.

1.2 Bemerkninger til de enkelte bestemmelser i kapittel 1

§ 1-1 Lovens formål

(1) Lov om tvisteløsning skal legge til rette for en rettferdig, forsvarlig, rask og tillitsskapende behandling av rettstvister gjennom offentlig rettergang for uavhengige og upartiske domstoler. Loven skal ivareta den enkeltes tvisteløsningsbehov og samfunnets behov for å få respektert og avklart rettsreglene.

(2) For å oppnå formålene etter (1), skal

• partene få argumentere for sin sak og føre bevis,

• partene få innsyn i og mulighet for å imøtegå motpartens argumentasjon og bevis,

• partene på ett trinn av saken kunne redegjøre muntlig for den og føre sine bevis umiddelbart for retten,

• saksbehandlingen og omkostningene stå i et rimelig forhold til betydningen av saken,

• ulikheter i ressurser hos partene ikke være avgjørende for sakens utfall,

• viktige avgjørelser begrunnes, og

• avgjørelser av særlig betydning kunne overprøves.

Som påpekt i II.3.22 er utvalget kommet til at det i tvisteloven bør inntas en formålsbestemmelse. Det er viktig å fremheve og skape bevissthet om de helt sentrale hensyn ved anvendelsen og utformingen av loven. Loven inneholder en rekke regler som gir anvisning på skjønnsmessige vurderinger. For disse avveiningsreglene vil formålsbestemmelsen peke på de viktigste hensyn som kommer inn ved skjønnsutøvelsen.

I de nye engelske prosessreglene, CPR (Civil Procedure Rules), er det i Rule 1.1 tatt inn en formålsparagraf. Bestemmelsen lyder:

«1.1 THE OVERRIDING OBJECTIVE

(1) These Rules are a new procedural code with the overriding objective of enabling the court to deal with cases justly.

(2) Dealing with a case justly includes, so far as is practicable –

(a) ensuring that the parties are on an equal footing;

(b) saving expense;

(c) dealing with the case in ways which are proportionate –

1. to the amount of money involved;

2. to the importance of the case;

3. to the complexity of the issues; and

4. to the financial position of each party;

(d) ensuring that it is dealt with expeditiously and fairly; and

(e) allotting to it an appropriate share of the court’s resources, while taking into account the need to allot resources to other cases.»

Denne bestemmelsen inneholder sentrale hensyn ved behandlingen, og som også er søkt fanget opp i utvalgets utkast til § 1-1. Men bestemmelsen inneholder bare meget indirekte de samfunnsmessige funksjoner som loven skal ivareta, jf. under II.3.1. Det er for øvrig viktig i denne forbindelse å være oppmerksom på at CPR bare regulerer deler av det som tematisk er med i den norske tvisteloven. Reglene om bevis følger langt på vei av andre lovregler. Det samme gjelder reglene om overprøving. Perspektivet for en formålsbestemmelse blir derfor snevrere enn det som er naturlig ved en lov som tvisteloven.

I første ledd i formålsparagrafen ligger de helt grunnleggende hensyn og hovedformål bak loven, både sett fra den enkelte parts og samfunnets ståsted. Annet ledd utdyper sider ved prosessen som er viktig for å oppfylle disse hensyn og formål.

Første ledd tar opp i seg hovedelementene i EMK artikkel 6(1) for så vidt gjelder kravene til behandling av sivile saker. Om hva som nærmere ligger i dette, se særlig II.4.4. Men den har et videre perspektiv. Den fremhever også samfunnets behov for sivil tvisteløsning – for å få den materielle retten gjennomført og respektert og for å få en rettslig avklaring. Det er grunn til å peke på at avklaring her er brukt i en vid betydning. På enkelte rettsområder vil avgjørelser av sivile rettstvister ved domstolene også være viktige for rettsutviklingen. Ikke minst når det gjelder den samfunnsmessige funksjonen som ligger i rettsavklaring og rettsutvikling, har formålsbestemmelsen en særlig adresse til de regler som gis for Høyesterett. Skal rettsavklaring og rettsutvikling kunne skje i en grad som samfunnets behov tilsier, forutsetter det at viktige saker blir behandlet og avgjort av Høyesterett, se nærmere blant annet II.3.1, II.12.10, II.12.11 og II.13.1.

Strekpunktene i (2) utdyper de grunnleggende formål i (1). Oppregningen er gjort gjennom strekpunkter for å markere at oppregningen ikke er uttømmende, og at det i noen grad er skjønnsmessig hva som skal med i den.

Sentralt i en rettferdig rettergang vil være en rettergang som sikrer en likebehandling av partene. En rettferdig rettergang vil klart «overlappe» en forsvarlig rettergang. Det er viktig å ha for øye at en forsvarlig behandling ikke bare skal være en behandling som er optimal med hensyn grundighet for å nå et materielt riktig resultat. Det å ha behandlingsregler som skal sikre et materielt riktig resultat, er selvfølgelig helt sentralt. Men det er ikke det eneste hensyn som teller – heller ikke i forhold til en rettergang som skal være forsvarlig. En behandling som ikke står i et rimelig forhold til betydningen av tvisten, f.eks. hvor omkostningene ved behandlingen langt overstiger det man tvister om, kan ikke med rimelighet regnes som forsvarlig, se nærmere II.3.5. Det samme gjelder hvor behandlingen tar svært lang tid, se nærmere II.3.6. I en rekke tilfeller vil det være bedre for partene raskt å få en avgjørelse etter en rimelig grundig behandling enn etter en meget tidkrevende behandling som gir noe større trygghet for et materielt riktig resultat. Det er også grunn til å peke på at en behandling knapt kan kalles forsvarlig hvis prosessen ikke søker å gi partene likhet i prosessuelle muligheter, uavhengig av ulikhet i økonomiske ressurser å sette inn i prosessen, se nærmere II.3.13.

Behandlingen skal være rask. Kravet til rask behandling er helt sentralt, og det er også nedfelt i EMK artikkel 6(1). Kravet til rask behandling kan selvfølgelig sies å være fanget opp gjennom de øvrige krav i (1). Både i kravene til forsvarlig og tillitsskapende behandling ligger det en forutsetning om rask behandling. På den annen side er kravet til rask behandling så viktig for en velfungerende og rettssikker prosess at det er naturlig å fremheve det som et formål etter (1), og ikke bare et middel etter (2) for å nå de øvrige formål. Når det gjelder kravet til rask behandling, er det grunn til å påpeke at lang behandlingstid har vært, og er delvis fremdeles, et stort problem i vår sivile rettspleie. Dette er en situasjon vi raskest mulig må komme bort fra. Vi må komme dit hen at en sak i forliksrådet avgjøres i løpet av noen få uker etter at forliksklage er inngitt. I tingrettene og i lagmannsrettene bør saksbehandlingstiden, fra stevning tas ut eller ankeerklæring kommer inn til dom avsies, være mindre enn 6 måneder, med en reservasjon for særlig kompliserte og tunge saker. Småkrav må behandles raskere.

Behandlingen skal etter (1) også være tillitsskapende. I seg selv vil en behandling som har de kvaliteter som følger av de øvrige hensyn som er fremhevet i (1) og utdypet i (2), være tillitsskapende. Det er imidlertid, som fremhevet i II.3.1, viktig å ha for øye som et selvstendig og særlig viktig hensyn ved utformingen av prosessreglene at reglene er egnet til å inngi tillit til behandlingen.

Rettergangen skal etter (1) være offentlig. Offentlighetshensynet er viktig å ivareta, se nærmere II.3.20 og II.22. Dette hensynet kan dels gi føringer for behandlingsmåten, at behandlingen kan måtte skje muntlig, men kan også gi føringer i retning av dokumentoffentlighet.

At behandlingen skal skje for uavhengige og upartiske domstoler, er helt selvfølgelig. Det kan på mange måter sies å følge allerede av kravet til en rettferdig, forsvarlig og tillitsskapende behandling. Kravet om uavhengige og upartiske domstoler er imidlertid så fundamentalt i prosessen at det naturlig å ta det inn i formålsbestemmelsen.

Etter de to første strekpunktene i (2) skal behandlingen være slik at partene får argumentere for sin sak, føre bevis og bli gjort kjent med motpartens argumentasjon og bevisføring. Det kan ut fra hensynet til en forsvarlig behandling, være nødvendig at dette skjer gjennom en muntlig og umiddelbar behandling. Men i mange situasjoner vil det være tilstrekkelig i forhold til forsvarlighetskravet at denne behandlingen skjer skriftlig.

Retten har ansvaret for at det legges til grunn en korrekt rettsanvendelse, se nærmere § 5-2(3) og bemerkningene til denne bestemmelsen samt II.3.8. Det er grunn til å understreke at partens rett til å uttale seg om sakens rettslige spørsmål etter omstendighetene også vil kunne medføre en plikt for retten til å forelegge for partene en rettsanvendelse retten overveier å legge til grunn ved avgjørelsen.

I tredje strekpunkt i (2) er tatt med partenes krav på muntlig behandling. Dette har vært den sentrale behandlingsmåte i tvistemålsloven av 1915, og vil også være det etter utvalgets lovutkast. Som i loven av 1915 er muntlighet begrenset til behandlingen av realitetstvisten. Utvalget åpner imidlertid, slik det nå er gjort i tvistemålsloven, også for en muntlig behandling av de prosesstyrende tvister, og mener også at den adgangen som gis her bør benyttes i noe større grad enn i dag. På den annen side foreslår utvalget en adgang til å kombinere skriftlig og muntlig behandling i større grad enn i dag. For første instans er denne adgangen meget snever. Den er noe videre for ankebehandlingen i lagmannsretten i anker over dommer og klart videre for ankebehandlingen i Høyesterett.

Det som er poenget, og det viktige ved strekpunktet om muntlig behandling i (2) i formålsparagrafen, er for det første å understreke betydningen i prosessen av muntlighet. Dernest er det å etablere som en grunnleggende rett for en part til på ett trinn av sin sak å kunne kreve slik behandling, og ikke være henvist til gjennom hele saken å kommunisere og argumentere skriftlig. Dette skal sikre parten en rett til å bli hørt og på ett trinn å få en grundig behandling av sakens realitet. Men det er grunn til å understreke at det er en rett som er begrenset til ett trinn av saken. Ankebehandlingen vil i atskillig grad kunne være skriftlig. For eksempel vil spørsmålet om anketillatelse kunne avgjøres etter en rent skriftlig behandling.

Proporsjonalitetsprinsippet er nedfelt i fjerde strekpunkt i (2). Viktigheten av den aktuelle tvist er i dag, med noen unntak, av underordnet betydning ved anvendelsen av tvistemålslovens regler. Reglene om forenklet rettergang er et eksempel på en saksbehandling som er søkt tilpasset tvisten, men disse reglene anvendes i meget liten utstrekning. I en moderne prosess må det imidlertid gjelde et proporsjonalitetsprinsipp, dvs. at saksbehandlingen må tilpasses den betydning tvisten har. Et slikt proporsjonalitetsprinsipp gjenspeiler at også domstolsressursene er begrenset og må fordeles på en forstandig måte. Dernest er proporsjonalitetsprinsippet viktig i den enkelte sak. På en rekke punkter i prosessen bør dette få betydning. Blant annet bør det utformes en «småkravsprosess» – med en forenklet og rimelig behandling for saker som gjelder mindre økonomiske verdier. Det kan ikke settes inn de samme ressurser i en vidløftig, kostbar og tidkrevende bevisføring i en mindre sak sammenliknet med en stor sak som kanskje også har prinsipielle implikasjoner. Proporsjonalitetshensynet vil også være sentralt blant annet ved utformingen av reglene om adgangen til å anvende rettsmidler.

Omfanget og grundigheten av behandlingen henger uløselig sammen med omkostningene ved å føre saker. Det må være et helt sentralt hensyn å utforme prosessen slik at omkostningene ikke er større enn at sivile rettstvister kan bli løst ved domstolene. Det hjelper lite å ha en prosess som i maksimal grad skal sikre en materielt riktig avgjørelse, hvis den er så dyr at mange parter ikke ser seg økonomisk i stand til å få sin sak prøvd. På den annen side er det selvfølgelig heller ikke akseptabelt å ha en prosess som er billig, men hvor behandlingen gir liten sikkerhet for at man når fram til det materielt riktige resultat.

De ressurser partene kan sette inn i prosessen, kan få betydning for sakens utfall. Den ressurssterke part har derved en fordel sammenliknet med en mer ressurssvak part. Så langt mulig må ulikhet i prosesstyrke som kan føres tilbake til forskjeller i ressurser, søkes motvirket ved utformingen av tvistemålsloven. Det er nedfelt i femte strekpunkt i (2). Det er nok, som utvalget har vært inne på under II.3.13, grenser for hvor mye man kan oppnå av slik prosessuell utjevning gjennom prosessreglene. Men det er grunn til å fremheve at hensynet til at ulikhet i ressurser hos partene ikke skal være avgjørende for saksutfallet, er så tungtveiende at det må søkes ivaretatt så langt det med rimelighet er mulig.

Vilkåret om at viktige rettsavgjørelser skal begrunnes er ansett som en fundamental rettssikkerhetsgaranti. Kravet om begrunnelse må gjelde så vel for avgjørelsen av selve tvistegjenstanden i saken som for særlig viktige avgjørelser ellers, f.eks. avgjørelser som nekter eller pålegger fremleggelse av bevis i saken. På den annen side treffes det i prosessen også en rekke avgjørelser som ikke har en slik betydning eller hvor andre forhold ikke gjør det rimelig å kreve en begrunnelse. Kravet om begrunnelse av viktige rettsavgjørelser er nedfelt i sjette strekpunkt i (2).

Som et siste strekpunkt er tatt inn i (2) at avgjørelser av særlig betydning skal kunne overprøves, dvs. overprøves én gang. Som påpekt under II.3.18, er en slik overprøvingsadgang viktig både for den enkelte sak og for prosessystemet som helhet. Det er imidlertid ikke noe krav om at denne overprøvingen alltid skal måtte resultere i helt ny behandling i overinstansen.

§ 1-2 Folkerettens betydning for anvendelsen av loven

Loven gjelder med de begrensninger som er anerkjent i folkeretten eller følger av overenskomst med fremmed stat.

Bestemmelsen inneholder en generell folkerettsreservasjon. Formålet er å sikre at saksbehandlingen i sivile saker er i overensstemmelse med folkerettslige regler som Norge er bundet av, se nærmere ovenfor i II.4.5.

Bestemmelsen er utformet på samme måte som den nåværende bestemmelsen i tvistemålsloven § 36 a. Det har vært reist spørsmål ved rekkevidden av denne bestemmelsen – hvilket saklig anvendelsesområde den har. Fra rettspraksis kan det vises til Rt. 1994 side 1244.

Den foreslåtte § 1-2 skal, som påpekt ovenfor, være en generell folkerettsreservasjon. Den er ikke saklig begrenset, men gjelder helt generelt for anvendelsen av tvisteloven. Det er ikke grunnlag for noen slik saklig innskrenkende anvendelse av denne bestemmelsen. Regelen har imidlertid ingen selvstendig betydning der bestemte internasjonale regler er inkorporert og gitt forrang gjennom særskilt lovbestemmelse, jf. for eksempel menneskerettsloven.

§ 1-3 Søksmålsgjenstand og søksmålssituasjon

(1) Det kan reises sak for domstolene om rettskrav.

(2) Den som reiser saken må påvise et reelt behov for å få kravet avgjort i forhold til saksøkte. Det skal legges vekt på kravets aktualitet og partenes tilknytning til det.

§ 1-3 er en videreføring av regelen i tvistemålsloven § 54. Bestemmelsen er forsøkt utformet på en klarere måte enn § 54. Det er ikke ved å utelate begrepet «rettslig interesse» ment å foreta noen realitetsforandring. Begrepet «rettslig interesse» er vel innarbeidet, men det gir ikke i seg selv grunnlag for noen slutninger om hva som kreves før et søksmål må tillates. Et vesentlig formål med tvisteloven må være at den blir mer brukervennlig også for personer uten juridisk utdannelse og prosessuell erfaring.

I (1) er det fastslått hva som kan gjøres til gjenstand for søksmål – tvistegjenstand. Tvisten må gjelde et rettskrav. Som etter den någjeldende lov er det et vilkår at søksmålet gjelder et rettskrav eller rettsforhold.

(2) gjelder søksmålssituasjonen. Det må ha aktuell betydning for saksøkeren å få en dom mot saksøkte. Dette kommer til uttrykk i (2) første punktum ved at det må være «et reelt behov» for rettslig avklaring og i (2) annet punktum ved at det er presisert at det skal legges vekt på kravets aktualitet. Behovet for avklaring må foreligge «i forhold til saksøkte», jf. (2) første punktum. Dermed fanger man opp det såkalte tilknytningskravet, at saksøkeren og saksøkte må ha en viss og nærmere bestemt tilknytning til søksmålsgjenstanden.

Som etter tvistemålsloven § 54, vil avgjørelsen av om søksmålet skal fremmes foretas utfra en samlet vurdering av søksmålsgjenstand og søksmålssituasjon. Det kan her vises til avgjørelsen i Rt. 1986 side 308, som gjaldt spørsmålet om medlemmer i en båtforening hadde rettslig interesse i å få prøvet et eksklusjonsvedtak. Høyesteretts kjæremålsutvalg uttalte at begrepet rettslig interesse ikke kan avgrenses ved klare og entydige kriterier. Avgrensninger vil bero på skjønn, og i grensetilfelle vil det være avgjørende om det er naturlig og rimelig at tvisten skal kunne bringes inn for domstolene.

Det nærmere innholdet i søksmålsvilkårene i tvistemålsloven § 54 er behandlet i II.5. På enkelte punkter kan det etter Tvistemålsutvalgets syn være grunn til å foreta visse justeringer i forhold til den etablerte praksis i § 54. Dette kommer dels til uttrykk i § 1-5, og dels kommer det til uttrykk i de generelle merknadene i II.5.4 foran. Noen av de justeringer som er påpekt, er det imidlertid meget vanskelige å innta eksplisitt ved utformingen av bestemmelsen uten at man gjør bestemmelsen unødvendig komplisert.

Et krav om fastsettelsesdom for brudd på EMK må etter utvalgets mening anses for å gjelde et rettskrav etter bestemmelsen. Om et slikt søksmål skal fremmes eller ikke, beror da på om det er tilstrekkelig behov for rettslig avklaring. Dette er nærmere omtalt i II.5.4.6, og det vises til drøftelsen der.

I tvistemålsloven er det en egen bestemmelse om fullbyrdelsessøksmål i § 53. Som hovedregel kreves det at kravet er forfalt før fullbyrdelsesdom kan erverves, med de unntak som fremgår av § 53 nr. 1 til 4. Om sondringen mellom fullbyrdelses- og fastsettelsessøksmål skal videreføres i en ny lov, er drøftet i II.5.4.7. Utvalget har der konkludert med at det ikke er grunn til å ha noen egen bestemmelse om når fullbyrdelsessøksmål kan anlegges, men at det også skal vurderes etter den alminnelige regelen i § 1-3.

§ 1-4 Utvidet søksmålsadgang for organisasjoner og foreninger mv.

(1) Organisasjoner og foreninger kan anlegge søksmål i eget navn på vegne av sine medlemmer dersom søksmålet ligger innenfor organisasjonens formål.

(2) Offentlige organer med oppgave å fremme særskilte interesser kan på tilsvarende måte anlegge søksmål for å ivareta disse.

§ 1-4 er en videreføring av den søksmålsadgang organisasjoner, foreninger og offentlige forvaltningsorganer har etter gjeldende rett til å fremme representative søksmål. Det vil si søksmål som ikke gjelder deres egne rettigheter eller plikter, men til ivaretakelse av de formål eller interesser foreningen, organisasjonen eller det offentlige organet skal ivareta. Det er ikke ment å foreta noen endringer i rettstilstanden her. Tvistemålsutvalget understreker at bestemmelsen ikke er ment å hindre en videre utvikling på dette feltet i praksis dersom det viser seg at det blir behov for å utvide adgangen for denne typen søksmål.

Når det gjelder en nærmere beskrivelse av hvilke organisasjoner, foreninger og offentlige organer som er søksmålsberettiget, herunder krav om representativitet mv., viser utvalget til drøftelsene i II.5.4 foran. Det sentrale moment er om det foreligger et aktuelt behov for rettslig avklaring som det er naturlig at organisasjonen, foreningen eller det offentlige organet kan ivareta gjennom søksmål. I tvistemålslovens terminologi kan dette stilles som et spørsmål om saksøkeren har tilstrekkelig «rettslig interesse» i søksmålet.

Et annet spørsmål enn om organisasjonen, foreningen eller det offentlige har tilstrekkelig behov for rettslig avklaring til at det kan reise søksmål, er om vedkommende saksøker skal anses for å ha partsevne. Særlig for løsere sammenslutninger kan dette være problematisk. Systematisk er det et spørsmål som bør drøftes sammen med de mer alminnelige regler om partsevne. Dette behandles i III.2. I regelutkastet er dette regulert i § 2-1, se særlig § 2-1(2).

Representative søksmål fra offentlige organer er regulert i § 1-4(2). Vilkårene her er i praksis de samme som for private organisasjoner og foreninger nevnt i (1). Det er imidlertid særlig fremhevet at forvaltningsorganet har som oppgave å fremme særskilte interesser og at søksmålet ligger innenfor rammen av disse interessene. Et praktisk viktig eksempel kan være at Forbrukerrådet anlegger søksmål om typiske forbrukerinteresser, for eksempel en forhøyelse av boliglånsrenten. Vilkåret om at organet fremmer særskilte interesser skal ikke tolkes så snevert at organet bare kan fremme den interessen søksmålet gjelder. Det er ikke ment å foreta noen innstramning i forhold til gjeldende praksis.

Vilkåret i (2) er formulert på samme måte som i § 15-8(1)(b). Et departements mer generelle interesse i hvordan et regelverk skal forstås, kanskje aktualisert av en konflikt mellom en intern norsk rettsregel og en internasjonal rettsregel som Norge er bundet av, gir ikke departementet anledning til å tre inn i saken etter reglene om partsstøtte, jf. § 15-8. Sammenhengen i regelverket tilsier at departementet i et slikt tilfelle heller ikke kan anlegge søksmål mot de aktuelle private partene eller tre inn i saken etter § 15-3. Skal saken behandles av Høyesterett i storkammer eller i plenum, vil det derimot være adgang til å tre inn i saken etter lovutkastet § 12-12(2).

§ 1-5 Hvem søksmål om gyldigheten av offentlige vedtak skal rettes mot

(1) Søksmål om gyldigheten av forvaltningsvedtak reises mot den myndighet som har truffet avgjørelsen i siste instans, med mindre annet er bestemt i lov.

(2) Dersom saksøkeren bestrider gyldigheten av et forvaltningsvedtak som innebærer rettigheter for en annen, og saksøkerens interesse i kravet om ugyldighet nødvendiggjør at vedkommende ikke skal kunne utøve denne rettigheten, må søksmålet også rettes mot denne. Det gjelder likevel ikke når annet er bestemt i lov.

§ 1-5(1) er ny i forhold til gjeldende rett. Om begrunnelsen for bestemmelsen vises til drøftelsen i kapittel II.5.4.5.3. Et hovedformål er å skape klarhet i hvem søksmål må rettes mot. Bestemmelsen er ment å fange opp både de tilfeller der det underordnete organs vedtak blir påklaget til et overordnet forvaltningsorgan, og de tilfeller der det overordnete organet av eget tiltak vurderer omgjøring og treffer et vedtak i den anledning.

Tvistemålsutvalget har vært i tvil om det bør gjøres unntak for søksmål i de situasjoner klageorganet bare har begrenset kompetanse ved overprøvingen. Det er hensyn som taler for at søksmål i slike situasjoner bør rettes mot det underordnete organ og dets vedtak. Et typeeksempel på en sak der det kan synes naturlig at søksmål bør rettes mot underinstansen kan være tvist om gyldigheten av et vedtak som nekter saksøkeren skjenkebevilling. Fylkesmannen utøver for denne typen vedtak bare legalitetskontroll, jf. alkoholloven § 1-16 annet ledd. En noenlunde tilsvarende begrenset gyldighetskontroll følger av kommuneloven § 59 nr. 4, for «avgjørelser truffet av folkevalgt organ eller den kommunale eller fylkeskommunale administrasjon». Kontrollmyndigheten for kommunale vedtak er her delegert fra departementet til fylkesmannen.

Grensedragningen mellom de tilfeller klageorganet har slik kompetanse at søksmålet bør rettes mot det, og de tilfeller kompetansen er så begrenset at søksmål mer naturlig kan synes å burde rettes mot underinstansen, kan være vanskelig å trekke. I seg selv kan det trekke i retning av at unntak fra hovedregelen om at det er klageorganet og dets vedtak søksmål må rettes mot, snarere bør løses i den aktuelle særlovgivningen der klageorganets kompetanse er begrenset enn i en generell bestemmelse i en ny tvistemålslov.

Det vil utfra prinsippet om lex specialis være klart at bestemmelser i særlovgivningen går foran den generelle reguleringen i § 1-5. Det er likevel gjort en tilføyelse i (1) for å understreke dette. Det er videre et poeng med tilføyelsen at den gir en oppfordring til lovgiver om å tenke gjennom om det er ønskelig med avvikende regulering, både i eksisterende lovgivning og når det gis nye regler for særlige forvaltningsområder.

Også § 1-5(2) er ny i forhold til gjeldende rett.

Bestemmelsen har særregler om etablering av prosessfellesskap i offentligrettslige trepartsforhold der saksøkeren gjør krav på selve den ytelsen, formuesgodet eller rettigheten som er fordelt ved forvaltningsvedtaket. Om begrunnelsen for regelen vises til II.5.4.5.4.

Tvistemålsutvalget har vært i tvil om det burde gis en regel om tvungent prosessfellesskap i denne typen trepartsforhold eller om det er tilstrekkelig at det er adgang til å etablere slikt prosessfellesskap.

Utvalget har kommet til at det bør gis en regel om tvunget prosessfellesskap i de tilfeller hvor saksøkeren vil kreve at den tredjeperson som er tilgodesett ved vedtaket, ikke skal kunne nyttiggjøre seg den rett han er gitt. Det innebærer at den part som ikke har blitt tilgodesett ved det vedtak som er truffet, ved søksmål om gyldigheten av vedtaket må gjøre både det offentlige og den begunstigete til part. I korthet kan det sies at det er den begrensete subjektive rettskraftvirkningen som tilsier at også den begunstigete part må trekkes inn i søksmålet. Dette hensyn gjør seg ikke gjeldende der saksøkeren ikke gjør krav på selve ytelsen, men kun krever erstatning.

Det vil være en tolkning av saksøkerens påstand som avgjør om tredjepersonen må trekkes inn i søksmålet. Spørsmålet om saksomkostninger vil, også i forhold til den begunstigete tredjepersonen, måtte avgjøres etter de alminnelige reglene i kapittel 23. Omkostningene skal vurderes og fastsettes særskilt for hver part, jf. § 23-6(1).

Tvistemålsutvalget antar regelen i (2) vil bidra til at saksøkeren på et tidlig tidspunkt tvinges til å tenke nøye gjennom hva han ønsker å oppnå med søksmålet, og at det kan bidra til en ønsket klargjøring og tilskjæring av tvistegjenstanden.

Etter forvaltningsloven § 35 har forvaltningsorganet en viss, begrenset adgang til å omgjøre et vedtak som begunstiger tredjeperson. Den aktuelle hjemmelen vil være § 35 første ledd bokstav c, og unntaksvis § 35 tredje ledd. Hvis saksøkeren får medhold i at vedtaket er ugyldig, men ikke trekker tredjemann inn i saken, vil det være rettskraftig avgjort at vedtaket er ugyldig i forholdet mellom saksøkeren og forvaltningen, men ikke i forholdet mellom forvaltningen og den tilgodesette tredjepersonen. Konsekvensen av dette er at dommens konstatering av ugyldighet er uten virkning for den tilgodesette parten og at forvaltningen ved dommen ikke får noen videre adgang til omgjøring i forhold til denne parten enn om det ikke hadde blitt reist noe søksmål overhodet.

1-5(2), sett i sammenheng med forvaltningsloven § 35, gir dermed muligens anvisning på en snevrere omgjøringsadgang til skade for en tredjeperson som ikke er trukket inn i søksmålet, enn det Høyesterett synes å ha lagt til grunn i Rt. 1998 side 623. Hvis saksøkeren skal sikre seg at forvaltningsloven § 35 ikke vil hindre omgjøring til skade for tredjeperson, må altså denne tredjepersonen trekkes inn i søksmålet.

Utenom de tilfeller (2) direkte gjelder, må spørsmålet om søksmålsadgang i trepartsforhold løses utfra de alminnelige reglene om søksmålsadgang i § 1-3.

Bestemmelsen i § 1-5(2) er ikke til hinder for at det i tvist mellom to private parter prejudisielt kan tas stilling til gyldigheten av forvaltningsvedtak uten at det offentlige er gjort til part i saken. Det følger imidlertid av avgjørelsen i Rt. 2000 side 1195 at selve gyldighetsspørsmålet ikke kan gjøres til tvistegjenstand i en sak mellom to private parter uten at det offentlige organ som har truffet vedtaket trekkes inn som part. Saken gjaldt spørsmålet om gyldigheten av en kommunal byggetillatelse.

Tilsvarende trepartsforhold kan oppstå i privatrettslige forhold. Tvistemålsutvalget har vurdert å foreslå at bestemmelsen skulle ha tilsvarende anvendelse for likeartete privatrettslige forhold som for offentligrettslige forhold. I privatrettslige forhold kan det være vanskeligere å overskue om det foreligger et trepartsforhold. Det er i det hele tatt vanskeligere å ha oversikt over virkningen av en slik bestemmelse for privatrettslige forhold. Utvalget har derfor blitt stående ved at (2) ikke skal gis direkte anvendelse for privatrettslige forhold. Et slikt søksmål må i stedet vurderes alene etter § 1-3. Mange av de hensyn som bærer regelen i (2) vil imidlertid også være relevante ved avgjørelsen av om et søksmål om rent privatrettslige forhold skal fremmes etter § 1-3. Har for eksempel saksøkeren nedlagt en påstand om en rettighet som nødvendiggjør et inngrep i en tredjepersons utnyttelse av de samme rettigheter, må denne tredjemannen gjøres til part hvis søksmålet skal kunne fremmes med denne påstanden.

§ 1-5 gjelder prøving av gyldigheten av forvaltningsvedtak. Bestemmelsen gjelder ikke for krav om erstatning. Et slikt krav må rettes mot den som påstås ansvarlig for erstatningskravet.

2 Parter, prosessdyktighet og lovlige stedfortredere

2.1 Innledning

Tvistemålsloven har i dag regler om prosessdyktighet i tredje kapittel. Det er i rettspraksis utviklet en del supplerende regler. Tvistemålsloven har i det samme kapitlet enkelte regler om lovlige stedfortredere, jf. blant annet § 42 og § 37 første ledd. Loven har, med unntak av det som kan utledes av forutsetningene for mange av bestemmelsene i kapittel 3, ingen regler om hvem som kan være part – dvs. partsevne.

I en ny lov kan det være grunn til forsøke å klargjøre hvem som kan opptre som part i en rettssak. Når det gjelder prosessdyktighet, er det spørsmål om man i en ny lov bør innta noen av de regler som er utviklet i rettspraksis, men som i dag ikke fremgår direkte av loven. For parter som ikke er fysiske personer, eller ikke er prosessdyktige, må det inntas regler om hvem som er lovlig stedfortreder.

Den lovlige stedfortreder opptrer på vegne av sin part og forvalter partsrettighetene. Tvistemålsloven, sammenholdt med domstolloven kapittel 9, legger atskillige begrensninger på hvem som kan være lovlig stedfortreder. Ved revisjon av reglene kan det være grunn til å overveie om ikke dette bør mykes noe opp, slik at det i større utstrekning blir anledning til å delegere adgangen til å opptre som lovlig stedfortreder. Det er etter gjeldende rett en viss uklarhet om det gjelder saklige begrensninger for lovlige stedfortredere – særlig knyttet til inngåelse av rettsforlik. Det må avklares om eventuelle slike begrensninger bør avdempes eller fjernes. Spørsmålet om forliksfullmakt under rettsforhandlinger kan også reises i forhold til prosessfullmektiger som har alminnelig prosessfullmakt. Tvistemålsutvalget behandler dette siste spørsmålet i avsnitt III.3, om prosessfullmektiger. Det er imidlertid grunn til å se disse spørsmålene i en viss sammenheng. I utgangspunktet virker det naturlig å utforme reglene slik at i det minste enten den lovlige stedfortrederen eller prosessfullmektigen må ha forliksfullmakt, dersom saken er dispositiv.

Tvistemålsutvalget kommer i III.3, om prosessfullmektiger, tilbake til spørsmålet om i hvilken grad domstolene skal kunne kreve at en part er representert ved advokat. Utvalget anser det ikke som aktuelt å innføre noen alminnelig regel om advokattvang. Derimot kan det i visse tilfeller være tale om at en part som er prosessdyktig, men som ikke selv er i stand til å fremstille sin sak på tilstrekkelig vis, kan pålegges å opptre ved prosessfullmektig.

2.2 Kort oversikt over gjeldende rett

2.2.1 Innledning

Gjeldende rett er utførlig behandlet i Hov III side 161 – 180, Schei side 201 – 221 og Skoghøy side 152 – 190. Tvistemålsutvalget viser til disse fremstillingene. Enkelte hovedtrekk fra gjeldende rett gjengis likevel.

2.2.2 Partsevne

2.2.2.1 Generelt om hvem som kan være part

Partsevne – evnen til å være part i en rettssak – tilkommer enhver fysisk person, fra fødselen av. Kongen personlig, jf. Grunnloven § 5, fremmede statsoverhoder og utledninger med immunitet, jf. tvistemålsloven § 36 a, kan som hovedregel ikke saksøkes. De må likevel anses for å ha alminnelig partsevne og vil kunne opptre som saksøkere.

Når det gjelder sammenslutninger, må spørsmålet om partsevne relativiseres noe. En sammenslutning som i én sammenheng anses for å være en «juridisk person», har ikke nødvendigvis partsevne i andre sammenehenger. For sammenslutninger gjelder nokså generelt at de har partsevne så langt det gjelder sammenslutningens egne rettigheter og plikter. Selskaper med begrenset ansvar, f.eks. aksjeselskaper, har partsevne. Det samme gjelder foreninger og stiftelser. For ansvarlige selskaper følger det av selskapsloven § 2-1 at de har partsevne. Tingsrettslige sameier har derimot ikke partsevne, jf. blant annet Rt. 1999 side 146. Søksmål må her anlegges av de enkelte sameiere.

I vid utstrekning har rettspraksis anerkjent at foreninger og organisasjoner kan reise søksmål som ikke gjelder sammenslutningens egne rettigheter og plikter. Om anerkjennelsen av denne typen representative søksmål viser utvalget til avsnitt II.5.2 og II.5.4.4 om søksmålsgjenstand og søksmålssituasjon. Dersom foreningen eller organisasjonen har en noenlunde fast organisasjonsform, et styre eller annet organ som forestår forvaltningen av foreningens formue og som representerer foreningen utad, vil partsevne i alminnelighet foreligge, jf. Skoghøy side 158. Men noen faste og entydige kriterier kan neppe oppstilles. Når man kommer over til organisasjoner med mindre fast organisasjonsstruktur, vil det langt på vei være en sammenheng mellom spørsmålet om organisasjonen har partsevne og spørsmålet om den – blant annet utfra formål, representativitet og virksomhet – har rettslig interesse i det søksmålet som er reist, jf. Backer side 134 flg. og Schei side 202. At organisasjonen har formalisert medlemskapsordning taler for partsevne. «Ad hoc»-organisasjoner, dvs. organisasjoner som er etablert med det formål å fremme søksmålet, og det man kan kalle «døgnflueorganisasjoner», vil ikke i seg selv ha partsevne. I rettspraksis har man i stor utstrekning akseptert at sammenslutninger opptrer under en fellesbetegnelse, jf. Rt. 1998 side 677. I disse tilfellene er det imidlertid de enkelte deltakere i sammenslutningen som er parter, jf. Schei side 202.

Konkursboer kan være part i prosesser. Det samme gjelder dødsbo under offentlig skifte. Dødsbo under privat skifte har i alminnelighet ikke partsevne, med mindre annet er særlig bestemt. En slik bestemmelse har man i skatteloven § 2-2(1)(h)(3), som gjør boet til eget skattesubjekt. Boet vil kunne være part i tvist om ligningen. Ved offentlig skifte av felleseie er det ikke noe bo som har partsevne.

Staten, fylkeskommuner og kommuner har partsevne, jf. forutsetningen i tvistemålsloven § 21 og domstolloven § 191 første ledd. Det samme gjelder enkelte offentlige «innretninger». Deres virksomhet er da utskilt fra statens, fylkeskommunens eller kommunens øvrige virksomhet på en slik måte at de i prosesser opptrer som part. Som eksempler på dette kan nevnes Rikstrygdeverket, Statens pensjonskasse og Husbanken. Det samme gjelder for offentlige innretninger som er organisert som aksjeselskaper eller stiftelser, eller som ved særlov eller vedtak etter statsforetaksloven § 7, jf. § 1, er organisert som selvstendige rettssubjekter. En nærmere gjennomgåelse av hvilke virksomheter dette gjelder er gitt i Skoghøy side 154 – 155. Det er i betydelig utstrekning bestemt av tradisjon hvilke statlige organer som skal anses å ha partsevne som offentlig innretning. Generelt må det være opp til staten å bestemme hvordan virksomheten skal være organisert og dermed også hvilke statlige organer som skal ha egen partsevne.

For offentlige innretninger der det ikke følger direkte av den valgte selskapsformen at organet skal ha partsevne kunne det være praktisk om det fantes en oversikt over hvordan de ulike organer skal vurderes og dermed hvem som kan opptre som part i praktisk viktige søksmålstyper. Det ville være nærliggende om en slik oversikt ble utarbeidet i samarbeid mellom Justisdepartementets lovavdeling og Regjeringsadvokaten, og eventuelt ble inntatt i en proposisjon om ny tvistelov.

2.2.2.2 Bør man kunne delegere stillingen som part?

Det kan i enkelte situasjoner reises spørsmål om en part bør kunne delegere stillingen som part til en annen. En type situasjon dette av og til kunne være praktisk er tvister om fast eiendom. Hvis eiendommen eies av en eldre person, er det fra tid til annen eierens sønn eller datter som forestår forvaltningen av eiendommen. Ved tvist om eiendommen vil det da kunne være naturlig og hensiktsmessig at denne sønnen eller datteren opptrer på vegne av parten selv om vedkommende også har prosessfullmektig. Problemstillingen er bare aktuell når parten er en fysisk person. For upersonlige rettssubjekter vil det være en lovlig stedfortreder som forvalter partsrettighetene. Om og eventuelt i hvilken utstrekning stillingen som lovlig stedfortreder kan delegeres, drøftes i III.2.2.3 og i bemerkningene til § 2-3 nedenfor. Problemstillingen er heller ikke særlig aktuell hvis parten ikke har advokat som prosessfullmektig. Da vil sønnen eller datteren kunne være prosessfullmektig. Det klare utgangspunktet må være at selve partsstillingen ikke kan delegeres. Dommens subjektive rettskraftvirkning er som regel begrenset til sakens parter. Det må være på det rene at det ikke går an å delegere seg bort fra rettskraftvirkningen. Det man kan reise spørsmål om er i hvilken utstrekning de rettigheter og plikter parten har i rettergangen – og som ikke ivaretas av prosessfullmektigen – skal kunne ivaretas av andre enn parten selv. Tvistemålsutvalget har i III.3.3.4 drøftet reglene om rettslig medhjelpere. Det er der foreslått en viss utvidelse av hvem som kan være rettslig medhjelper ved siden av en prosessfullmektig som er advokat, se utkastet § 3-7. Etter det forslaget vil blant annet en sønn eller datter i en tvist som nevnt ovenfor kunne opptre som rettslig medhjelper ved siden av en prosessfullmektig som er advokat. Ett er § 3-7(1) skal vedkommende bistå parten, og vedkommende har etter § 3-7(2) visse rettigheter under rettergangen.

Etter de någjeldende regler, som Tvistemålsutvalget ikke har foreslått noen endring i, vil prosessfullmektigens tilstedeværelse hindre uteblivelsesdom/forfallsdom selv om parten ikke er tilstede. De partsrettigheter og -plikter det derfor vil kunne være snakk om å delegere når vedkommende har prosessfullmektig er

• retten til å være til stede under hele rettsmøtet

• personlig møteplikt

• rett og plikt til å avgi partsforklaring

• forlikskompetanse

Det er vanskelig å se at noen av disse rettighetene og pliktene hver for seg eller til sammen skulle begrunne at man bør åpne for delegasjon av partsstillingen. I den grad det er av betydning at parten selv møter – som vil være begrunnelsen for personlig møteplikt – vil det som regel være fordi retten må få høre vedkommendes egen forklaring eller fordi retten må danne seg et inntrykk av vedkommende mv. I disse tilfellene synes det å gi seg selv at dette ikke skal kunne delegeres. Når det gjelder forliksfullmakt, vil en prosessfullmektig med alminnelig prosessfullmakt etter § 3-4 ha kompetanse til å inngå forlik. Slik kompetanse vil også kunne gis til andre etter avtalerettslige representasjonsregler. Også når det gjelder retten til å være til stede under hele forhandlingene, vil det være ivaretatt gjennom andre regler, først og fremst gjennom reglene om at rettsmøter som den store hovedregel er offentlige, gjennom reglene om hvem som får være tilstede i lukkete rettsmøter og gjennom de foreslåtte reglene om rettslig medhjelpere. Skal vedkommende sønn eller datter som forvalter eiendommen avgi forklaring, må det i utgangspunktet skje etter de regler som gjelder for vitner, jf. nå tvistemålsloven § 213 første ledd. § 213 annet ledd innebærer reelt sett at det for vitner som «styrer eller tar del i styret» av partens anliggender blir liten eller ingen forskjell sammenholdt med om vedkommende hadde forklart seg som part i saken. Tvistemålsutvalget har i utkastet § 27-6(2) foreslått at regelen i tvistemålsloven § 213 annet ledd videreføres, men slik at det blir noe større adgang til å la vitnet følge forhandlingene før vitnet forklarer seg. Regelen vil blant annet ivareta den problemstilling og situasjon som her har vært for øyet.

Tvistemålsutvalget har etter dette blitt stående ved at man ikke har behov for å innføre noen generelle regler om at stillingen som part, eller mer presist de rettigheter og plikter som tilkommer parten i rettergangen, skal kunne delegeres. I hvilken utstrekning andre enn parten skal kunne ivareta dette bør heller drøftes og løses i tilknytning til de spesifikke rettigheter og forpliktelser.

2.2.3 Lovlig stedfortreder

Lovlig stedfortreder er den person som i rettergangen opptrer på vegne av parten. For fysiske personer som ikke er prosessdyktige, vil det være vergen eller hjelpevergen som er lovlig stedfortreder, jf. tvistemålsloven §§ 37 og 38, eventuelt overformynderiet etter § 39. For det som kan kalles upersonlige parter, dvs. sammenslutninger mv. som nevnt ovenfor, fastsetter tvistemålsloven § 42 hvem som er lovlig stedfortreder. Etter loven kan man bare ha én lovlig stedfortreder av gangen. Lovgrunnen er at det ikke skal bli foretatt motstridende prosesshandlinger på vegne av parten, og at retten og motparten bare skal ha én å forholde seg til. Den lovlige stedfortrederen opptrer på vegne av parten i rettergangen og kan utøve alle partsrettigheter. Det er noe uavklart om en lovlig stedfortreder kan inngå rettsforlik, med mindre det foreligger særlig fullmakt, jf. Schei side 213 og Skoghøy side 171.

For slike sammenslutninger som nevnt i tvistemålsloven § 42, kan et av styrets medlemmer utpekes som lovlig stedfortreder. For staten er det statsministeren eller den aktuelle fagstatsråd som er lovlig stedfortreder, jf. domstolloven § 191. For kommuner er det ordføreren, og for fylkeskommuner er det fylkesordføreren. Det er i Rt. 1975 side 796 antatt at adgangen til å opptre som lovlig stedfortreder ikke kan delegeres. I en del sammenhenger medfører det upraktiske løsninger, som dels kan avhjelpes gjennom regelen i tvistemålsloven § 213 annet ledd. Det er i nyere rettspraksis tegn på en viss oppmykning av det bastante utgangspunktet i Rt. 1975 side 796, begrunnet i praktiske behov, jf. Rt. 1998 side 152.

2.2.4 Prosessdyktighet

Prosessdyktighet gjelder det som kan kalles prosessuell handleevne. Dette er evnen til å reise og ta i mot søksmål, foreta prosesshandlinger underveis mv. Langt på vei er det slik at denne prosessuelle handleevnen faller sammen med den rettslige handleevnen på formuerettens område. En part som ikke er prosessdyktig, kan ikke selv foreta prosesshandlinger. At vedkommende har prosessfullmektig, avbøter ikke prosessudyktigheten. Prosesshandlingene må foretas av partens lovlige stedfortreder, oftest er det vergen eller hjelpevergen. Eventuelt kan prosesshandlingene foretas av en prosessfullmektig som opptrer etter fullmakt fra den lovlige stedfortrederen. Umyndige personer er i utgangspunktet ikke prosessdyktige. Det gjelder både de mindreårige og de umyndiggjorte. Enkelte særlige unntak er gjort i lov, jf. blant annet i ekteskapssaker tvistemålsloven § 419, jf. ekteskapsloven 28, i nedstammingssaker tvistemålsloven § 430 og i saker om rettslig overprøving av administrative frihetstap og tvangsinngrep etter tvistemålsloven § 476.

Myndige personer har uinnskrenket prosessdyktighet dersom de ikke er sinnsyke. Prosessudyktighet for sinnsyke kan variere, avhengig av om vedkommende er saksøker eller saksøkt, eventuelt også av om det er tale om bruk av rettsmidler. Prosessudyktighet er ikke knyttet opp til at vedkommende har noen medisinsk diagnose. Et utgangspunkt for vurderingen av prosessdyktighet kan være regelen i vergemålsloven 22. april 1927 nr. 3 § 90 a første ledd om når hjelpeverge skal oppnevnes. For en sinnsyk saksøkt som er ute av stand til å vareta sitt tarv i saken og som ikke har hjelpeverge, må retten sørge for at hjelpeverge oppnevnes og inntil det skjer stille saken i bero, jf. Rt. 1966 side 504.

Prosessudyktighet har også i noen tilfeller vært fastslått i rettspraksis selv om det ikke har vært grunnlag for å konstatere at vedkommende part er sinnsyk eller at handlingen er sinnsykt motivert. Det gjelder for de ekstreme tilfeller av uhemmet, ukritisk og utstrakt bruk av rettsapparatet, jf. Rt.1995 side 1113. En mer utstrakt bruk av avvisning på dette grunnlaget vil neppe være i samsvar med regelen om rett til domstolsbehandling i EMK artikkel 6(1). Det må også understrekes at vurderingen av prosessdyktighet på et slikt grunnlag må ses i forhold til det konkrete saksforhold, der det blant annet får betydning om vedkommende er saksøker eller saksøkt, jf. Rt. 1997 side 726.

2.3 Gjeldende rett i noen andre land

De norske reglene atskiller seg ikke på noen vesentlige punkter fra reglene i den danske Retsplejeloven og den svenske rättegångsbalken. Reglene om sakens parter er inntatt i Retsplejeloven kapitel 24 og i rättegångsbalken 11 kap.

2.4 Bemerkninger til de enkelte bestemmelser i kapittel 2

Lovutkastet kapittel 2 har regler om hvem som kan være part, prosessdyktighet og lovlig stedfortreder. Dette er absolutte prosessforutsetninger. Retten må av eget tiltak prøve om vilkårene i §§ 2-1 til 2-3 er oppfylt. Tvistemålsloven § 41 har i dag en uttrykkelig bestemmelse om dette. Etter Tvistemålsutvalgets syn sier dette seg selv, og utvalget har derfor ikke funnet grunn til å ta inn noen egen bestemmelse om dette i lovutkastet. Det er mulig regelen kan utledes av domstolloven § 36.

§ 2-1 Partsevne

(1) Partsevne har

(a) enhver fysisk person,

(b) stat, kommuner og fylkeskommuner,

(c) selskaper, herunder aksjeselskaper, ansvarlige selskaper og kommandittselskaper,

(d) samvirkelag, sparebanker og stiftelser,

(e) konkursboer og dødsboer under offentlig skifte,

(f) selvstendige offentlige foretak, og

(g) andre sammenslutninger når det er særlig bestemt i lov.

(2) Andre sammenslutninger enn etter (1) har partsevne så langt dette følger av en samlet vurdering hvor det særlig legges vekt på

• om sammenslutningen har en fast organisasjonsform,

• om det er et styre eller annet organ som representerer sammenslutningen utad,

• om sammenslutningen har en formalisert medlemskapsordning,

• om sammenslutningen har egne midler, og

• sammenslutningens formål og hva søksmålet gjelder.

Bestemmelsen i § 2-1(1) gjelder det som kan kalles alminnelig partsevne. Bestemmelsene er ment å videreføre det som allerede følger av gjeldende rett. Det vises om dette til redegjørelsen i III.2.2 ovenfor, med videre henvisninger.

§ 2-1(1)(a) gjelder fysiske personer. Det er i praksis lagt til grunn at ufødte personer ikke har partsevne, se Skoghøy side 153 – 154. Lovteksten sier ikke noe eksplisitt om dette, men det er ikke ment å endre rettstilstanden.

§ 2-1(1)(b) gjelder partsstillingen til det offentlige. Det er klart etter gjeldende rett at stat, kommuner og fylkeskommuner har alminnelig partsevne. Dette videreføres. Det følger videre av bestemmelsen at utenlandske stater vil ha partsevne for norske domstoler. Her vil imidlertid immunitetsregler kunne være til hinder for søksmål mot vedkommende stat. Det vil også kunne gjelde for utenlandske statsoverhoder.

For mange typer sammenslutninger følger det direkte av lov at sammenslutningstypen har partsevne i rettergang. Et eksempel på det er selskapsloven § 2-1. For andre typer sammenslutninger følger det av sikker praksis eller forutsetningsvis av særlovgivningen. Det gjelder f.eks. for aksjeselskaper og for stiftelser, og i det hele tatt for alle sammenslutninger der det økonomiske ansvaret for sammenslutningens forpliktelser kun påhviler sammenslutningen, og ikke de personer som står bak. Andre eksempler er eierseksjonsloven § 43 tredje ledd og reindriftsloven § 8 annet ledd, som bestemmer at styret i henholdsvis et boligsameie og et reinbeitedistrikt kan opptre i rettssak på sammenslutningens vegne, og som forutsetter at sammenslutningen har partsevne. En type selskaper som ikke har partsevne er indre selskaper, jf. selskapsloven § 1-2 første ledd bokstav c. § 2-1(1) gjør ingen endring i dette. Det fremgår direkte av selskapsloven at et indre selskap ikke har partsevne, og Tvistemålsutvalget har ikke funnet det nødvendig å si det samme eksplisitt i § 2-1(1)(c).

De praktisk viktigste typer sammenslutninger som har partsevne er regnet opp i § 2-1(1)(c) til (f).

Når det gjelder dødsboer kan det være grunn til å presisere at boet bare kan være part i tvister ved annen domstol enn den tingrett som forestår skiftet, jf. skifteloven § 20. Hører tvisten under skifterettens eksklusive kompetanse, jf. skifteloven § 9, kan boet ikke være part. Boet kan heller ikke anlegge søksmål hvis det gjelder tvist mellom loddeierne, jf. skifteloven § 20 og Rt. 1993 side 415. For tvister mellom loddeierne bestemmer skifteloven § 22 annet ledd hvem som skal være motpart. Det har i juridisk teori vært diskutert om skifteloven § 20 er til hinder for søksmål fra en loddeier mot boet. Ordlyden i skifteloven § 20 utelukker ikke søksmål fra en loddeier mot boet. I Rt. 1993 side 415 har kjæremålsutvalget sluttet seg til en uttalelse i Augdahl, Lærebok i norsk skifterett, om at «boet aldri kan figurere som part i en tvist mellom loddeiere».

Etter Tvistemålsutvalgets syn bør imidlertid en loddeier kunne reise sak mot boet i tilfeller tvisten gjelder krav på dekning av utgifter boet er debitor for, dvs. massekrav. Det er etter utvalgets syn et praktisk behov for å tillate slike søksmål mot boet som sådan. Dette spørsmålet var ikke reist i Rt. 1993 side 415. Skifteloven § 20 er etter sin ordlyd ikke til hinder for et slikt søksmål. Lovteknisk er det unaturlig å innta noen nærmere presisering om dette i forslaget til regler om alminnelig partsevne i lovutkastet § 2-1(1)e. Det vil etter Tvistemålsutvalgets syn følge av den foreslåtte § 2-1(1)(e) og skifteloven § 20 at et slikt søksmål må tillates fremmet. For øvrig kan det tilføyes at skifteloven § 20 ikke påbyr at søksmål må rettes mot boet ved tingretten. Søksmål vil også kunne rettes mot enkelte av loddeierne, jf. Rt. 2001 side 264.

Med «selvstendige offentlige foretak» i § 2-1(1)(f) menes det samme som uttrykket «offentlige innretninger» som nå brukes i tvistemålsloven § 21, men det er forsøkt uttrykt på en mer moderne måte. Det samme uttrykket brukes i lovutkastet § 4-3(4) tredje punktum om alminnelig verneting.

§ 2-1(1)(f) dekker offentlige foretak som er utskilt fra stat, kommune eller fylkeskommune på en slik måte at de kan opptre som part i rettergang. Det er i betydelig utstrekning basert på tradisjon hvilke statlige organer som har partsevne, jf. redegjørelsen i III.2.2.2.1 ovenfor. Bestemmelsen i (f) er uten betydning hvis det offentlige foretaket er organisert som et selvstendig rettssubjekt i form av aksjeselskap, stiftelse, i særlov eller ved vedtak etter statsforetaksloven § 7, jf. § 1. Det vil da følge av andre alternativer i § 2-1(1) at foretaket har partsevne.

§ 2-1(1)(g) er egentlig unødvendig. Når det er særskilt bestemt i lov at sammenslutningen har partsevne, vil det uansett § 2-1 følge av prinsippet om lex specialis. § 2-1(1)(g) kan imidlertid ha en viss pedagogisk betydning og påminne om at spørsmålet kan være avklaret i særlov. Eksempler på dette er nevnt ovenfor om reinbeitedistrikter og boligsameier. Det kan heller ikke utelukkes at det for enkelte sammenslutningstyper foreligger sedvanerett om partsevne. En praktisk viktig sammenslutningsform som etter praksis ikke har partsevne, er tingsrettslige sameier, jf. blant annet Rt. 1999 side 146.

For løsere sammenslutninger kan det være vanskeligere å trekke grensen for om sammenslutningen har partsevne eller ikke. Det må her foretas en konkret vurdering etter § 2-1(2). Bestemmelsen er ikke ment å endre rettstilstanden på dette punktet. For etablerte foreninger av en viss størrelse og med formalisert medlemskapsordning vil det ofte være utvilsomt at foreningen har partsevne. Hvis søksmålet gjelder sammenslutningens egne rettigheter eller plikter, må det normalt legges til grunn at sammenslutningen har partsevne i søksmålet. En slik sammenslutning kan da naturligvis også være saksøker i et representativt søksmål etter utkastet § 1-4 dersom vilkårene for å anlegge slikt søksmål er til stede. Når søksmålet derimot ikke gjelder sammenslutningens egne rettigheter eller plikter, kan man ikke trekke noen slutninger med hensyn til om sammenslutning er tilstrekkelig fast utelukkende ved å resonnere fra om sammenslutningen er retts- eller pliktsubjekt. Det må da – som nevnt – foretas en mer konkret vurdering. Regelen i § 2-1(2) fanger også opp den adgangen til representative søksmål for organisasjoner som er utviklet i rettspraksis. Bestemmelsen forutsetter at organisasjoner kan ha partsevne i slike søksmål, selv om de ikke har alminnelig partsevne. Det er i rettspraksis stilt krav om at organisasjonen eller foreningen må ha en viss fasthet i organisasjonsformen mv. Det vises til redegjørelsen for gjeldende rett i III.2.2 ovenfor, som det er ment å videreføre. Også andre momenter enn de som er særskilt nevnt i bestemmelsen vil være relevante når det skal avgjøres om organisasjonen eller foreningen har partsevne. Som etter gjeldende rett vil det tale mot partsevne at sammenslutningen er opprettet i anledning søksmål et. Dette vil inngå i det siste momentet «sammenslutningens formål og hva søksmålet gjelder».

§ 2-2 Prosessdyktighet

(1) Prosessdyktighet er evnen til selv å opptre i rettssak, herunder reise og ta i mot søksmål.

(2) Myndige personer er prosessdyktige med mindre annet følger av reglene nedenfor. Det samme gjelder utlending som etter sitt hjemlands lov ikke er myndig, dersom han ville vært myndig etter norsk lov.

(3) Umyndige er ikke prosessdyktige, med mindre de etter annen særlig lovbestemmelse er gitt prosessdyktighet.

(4) Myndig person som på grunn av sin psykiske helsetilstand ikke er i stand til å vareta sine egne interesser under saken, er ikke prosessdyktig. Har personen ikke hjelpeverge, skal retten sørge for at slik verge oppnevnes.

(5) Saken kan avvises dersom den utvilsomt ikke kan ha et fornuftig formål, og den er anlagt av en person som misbruker rettsapparatet ved gjentatte ganger å ha anlagt slike saker.

§ 2-2 har regler om prosessdyktighet. § 2-2(1) gir en definisjon av prosessdyktighet. Dette betegnes ofte også som «prosessuell handleevne». Tvistemålsutvalget har vurdert om uttrykket prosessdyktighet bør videreføres eller om det i loven gjennomgående bør byttes ut med prosessuell handleevne. Prosessdyktighet er vel innarbeidet, og utvalget har ikke funnet grunn til å gå bort fra dette.

Reglene i § 2-2 er ment å videreføre det som i dag er gjeldende rett. Det vises til redegjørelsen i III.2.2.4 ovenfor med videre henvisninger. Andre ledd første punktum fastslår at myndige personer som hovedregel er prosessdyktige. Dette fremgår bare indirekte av tvistemålsloven kapittel 2 i dag. Bestemmelsen i første punktum sondrer ikke mellom innlending og utlending. Den vil dermed også gjelde for utlendinger. For utlendinger kan det tenkes at de er umyndige etter sitt hjemlands lov, men ville vært myndige etter norsk lovgivning. Det følger i dag av tvistemålsloven § 40 annet ledd at utlendingen da alltid skal anses som prosessdyktig hvis han saksøkes. Som saksøker vil utlendingen i utgangspunktet være prosessdyktig, med mindre motparten protesterer. Tvistemålsutvalget antar regelen bør være den samme enten utlendingen er saksøker eller saksøkt, og at regelen i begge tilfelle bør være at det er tilstrekkelig at utlendingen ville være myndig etter de gjeldende norske regler. En slik regel er i samsvar med den svenske regel i rättegångsbalken 11 kap 3 §. Det kan være noe usikkert om regelen egentlig vil fylle noe praktisk behov av betydning. Det nevnes at man i den danske Retsplejeloven ikke har noen særbestemmelser om utlendingers «proceshabilitet».

Den motsatte situasjonen kan også oppstå: Utlendingen ville ikke vært myndig bedømt etter norske regler, men er det etter sitt hjemlands lov. Situasjonen er neppe særlig praktisk etter at myndighetsalderen i Norge ble senket til 18 år. Tvistemålsloven § 40 bestemmer i dag at utlendingen vil være prosessdyktig hvis han er prosessdyktig i hjemlandet, selv om han ikke ville vært det etter norsk lovgivning om myndighetsalder. Regelen har svært liten betydning i praksis. Tvistemålsutvalget er ikke kjent med at det foreligger noen rettspraksis om denne bestemmelsen. Bortsett fra at det ikke har vist seg noe behov for en slik bestemmelse, kan det reises spørsmål ved om det ville være en fornuftig regel at utlending, som forutsetningsvis er under 18 år, bør anses som prosessdyktig i Norge. Langt på vei er svaret gitt ved at myndighetsalderen i Norge er satt til 18 år. Tvistemålsutvalget tilføyer at man i Sverige i rättegångsbalken 11 kap 3 § ikke har noen regel som tilsvarer tvistemålsloven § 40. Regelen i svensk lovgivning er altså at utlendingen må tilfredsstille de svenske vilkår for å være myndig. Etter Tvistemålsutvalgets syn bør det også være regelen her.

I (3) er hovedregelen om at umyndige er prosessudyktige tatt inn. Umyndige dekker både mindreårige og umyndiggjorte. Det er tatt forbehold for at annet kan følge av særlig lovbestemmelse. Noen eksempler på dette er nevnt i redegjørelsen for gjeldende rett ovenfor. Det er ikke hensikten å gjøre noen endring i den etablerte rettstilstanden her.

Bestemmelsene i (4) og (5) er ment å videreføre de unntak fra prosessdyktighet som må oppstilles på grunn av sinnssykdom mv. Unntaket i (4) er med hensikt ikke knyttet opp mot noen bestemt medisinsk diagnose. Som fremholdt i redegjørelsen for gjeldende rett, kan vergemålsloven § 90 a første ledd, gi et utgangspunkt for vurderingen av når en person manlger prosessdyktighet etter dette unntaket. Hvis en person er prosessudyktig etter (4), må domstolen sørge for at hjelpeverge blir oppnevnt. Saken må stilles i bero inntil oppnevnelse har funnet sted.

Bestemmelsen i (5) er ikke en ren regel om prosessdyktighet. Det er mer en avvisningsgrunn med kumulative vilkår av objektiv art (sakens karakter) og subjektiv art (saksøkerens tidligere opptreden). Reelt sett innebærer regelen en lovfesting av det unntak fra prosessdyktighet som har blitt oppstilt i rettspraksis i ekstreme tilfeller, jf. blant annet Rt. 1995 side 1113 og Rt. 1997 side 726. Det er i den sistnevnte avgjørelsen fremhevet at sakens art og karakter vil ha betydning ved vurderingen av om saken skal fremmes. Hensikten med å innta dette i lovbestemmelsen er å synliggjøre at dette allerede er gjeldende rett. Det er ikke meningen å utvide adgangen til å anse noen prosessudyktig. Det understrekes at unntaket i (5) må forbeholdes de ekstreme tilfellene. De kumulative vilkårene er meget strenge. For det første må det være utvilsomt at saken ikke kan ha et fornuftig formål. Uttrykket «utvilsomt» er det samme som straffeprosessloven § 376 a oppstiller for at fagdommerne i en ankesak kan tilsidesette en frifinnende kjennelse fra lagretten. For det andre må den som anlegger saken tidligere ha misbrukt rettsapparatet ved gjentatte ganger å ha anlagt slike saker. Det første vilkåret, at saken utvilsomt ikke kan ha noe fornuftig formål, ville nok isolert sett ofte også kunne ledet til avvisning etter § 1-3.

Det må skje en konkret prøving av om den enkelte saken skal avvises. At saksøkeren tidligere har fått avvist søksmål etter denne bestemmelsen medfører ikke at senere saksanlegg uten videre kan avvises. Terskelen for å avvise en sak etter § 2-2(5) er vesentlig strengere enn f.eks. vilkårene for å avsi dom etter forenklet domsbehandling, jf. § 9-8. Utvalget har vurdert om det er behov for en bestemmelse som § 2-2(5) i tillegg til de alminnelige søksmålsvilkårene i § 1-3 og reglene om forenklet domsbehandling i § 9-8. Under en viss tvil har utvalget kommet til at det i helt sjeldne tilfeller kan være behov for adgang til å behandle og avvise en sak på den forenklete måten som § 2-2(5) hjemler.

Tvistemålsloven kapittel 3 har i dag en rekke bestemmelser om at forkynnelse og andre prosesshandlinger skal foretas i forhold til vergen mv. Reglene er kompliserte. De sier neppe noe særlig mer enn det som ellers vil følge av at vergen er partens lovlige stedfortreder. Dette er omhandlet i § 2-3(1). Tvistemålsutvalget antar det ikke er nødvendig å videreføre alle de detaljerte bestemmelsene om dette som nå fremgår av tvistemålsloven §§ 37 til 41.

§ 2-3 Lovlig stedfortreder

(1) For personer som ikke er prosessdyktige og for upersonlige rettssubjekter ivaretar den lovlige stedfortreder alle partens rettigheter og plikter i rettssaken. En part kan bare ha én lovlig stedfortreder om gangen.

(2) For umyndige er vergen lovlig stedfortreder. Er vedkommendes foreldre verge, i fellesskap får vergemålsloven § 4 anvendelse. Gjelder søksmålet midler som forvaltes av overformynderiet, skal stevningen forkynnes for overformynderiet. Overformynderiet har rett til å tre inn i saken. Overformynderiets prosesshandlinger kommer den umyndige til gode selv om de strider mot den umyndiges egne prosesshandlinger.

(3) For myndige personer som mangler prosessdyktighet etter § 2-2(4) er hjelpevergen lovlig stedfortreder.

(4) For upersonlige rettssubjekter er lovlig stedfortreder den person som kan motta forkynnelser på vegne av rettssubjektet, jf. domstolloven § 191. Er dette flere enn én person, velger styret hvem som skal være lovlig stedfortreder. Den lovlige stedfortreder kan delegere adgangen til å opptre som lovlig stedfortreder til en annen person som er tilsatt i rettssubjektet eller tilknyttet denne delen av virksomheten. Slik delegering kan gjøres for én enkelt sak eller for bestemte sakstyper og må skje skriftlig. Delegeringen kan ikke begrense de rettigheter stedfortrederen skal ha etter (1).

Bestemmelsen gjelder såkalt lovlig stedfortreder. Utvalget har vurdert om terminologien her burde forenkles slik at man bare brukte uttrykket «stedfortreder» eller «partsstedfortreder». Etter utvalgets syn gir uttrykket «lovlig stedfortreder» riktige assosiasjoner, og det er vel innarbeidet. Utvalget vil derfor ikke foreslå å endre betegnelsen. Hva det innebærer å være lovlig stedfortreder, fremgår av (1) første punktum. Bestemmelsen sier i hovedsak bare det som allerede i dag er gjeldende rett, men som ikke fremgår direkte av tvistemålsloven. Som nevnt i redegjørelsen for gjeldende rett i III.2.2.3 ovenfor, er det noe uklart om en lovlig stedfortreder har fullmakt til å inngå rettsforlik, eller om dette må løses alene ut fra avtalerettslige regler. Etter Tvistemålsutvalgets syn taler mye for at det ikke bør gjelde noen slik saklig begrensning i den lovlige stedfortreders kompetanse. Hensikten med å ha en lovlig stedfortreder, er at denne skal opptre som part i saken. Er det tale om et dispositivt rettsforhold, tilsier sammenhengen med de saker der det er en personlig part, at den lovlige stedfortreder må kunne inngå rettsforlik med bindende virkning for den part han representerer. Om den lovlige stedfortreder – etter det underliggende rettsforhold mellom seg og sin part – har fullmakt til å inngå forlik, bør ligge utenfor det retten og motparten i rettergangen trenger å ta hensyn til. Det får bli en sak mellom den lovlige stedfortrederen og dennes part. Formuleringen i første punktum er ment å klargjøre at den lovlige stedfortreder også kan inngå rettsforlik på vegne av sin part, med bindende virkning. Videre er formuleringen ment å dekke det som i dag fremgår fragmentarisk av tvistemålsloven §§ 37 til 41, om forkynnelser mv. Når den lovlige stedfortreder ivaretar alle rettigheter og plikter i rettergangen, ligger det implisitt i dette at forkynnelser og meddelelser må rettes til den lovlige stedfortrederen.

At den lovlige stedfortreder også ivaretar partens plikter i rettergangen, innebærer at plikter som etter prosessreglene påhviler partene selv, i motsetning til prosessfullmektigen, må oppfylles av den lovlige stedfortreder når parten er et upersonlig rettssubjekt eller mangler prosessdyktighet. Dette gjelder f.eks. møte- og forklaringsplikten etter kapittel 26. Denne likestilling av lovlige stedfortredere og parter gjelder imidlertid bare prosessuelle rettigheter og plikter. Den lovlige stedfortreder blir f.eks. ikke personlig forpliktet til å betale saksomkostninger parten idømmes, noe som er en materiell plikt, med mindre det er særlig hjemlet. En spesialregel om stedfortrederes erstatningsansvar for motpartens saksomkostninger er gitt i § 23-7.

Lovgrunnen tilsier at man ikke kan ha mer enn én lovlig stedfortreder. Dette er uttrykkelig sagt i (1) andre punktum. Bestemmelsen er ikke til hinder for at man kan bytte lovlig stedfortreder underveis i behandlingen av en sak. Videre er den ikke til hinder for at en part kan ha forskjellige rettslige stedfortredere i forskjellige saker.

§ 2-3(2) og § 2-3(3) viderefører det som i dag fremgår av tvistemålsloven §§ 37 til 39.

Bestemmelsen i § 2-3(4) viderefører i hovedsak det som i dag følger av tvistemålsloven § 42. For å forenkle lovteksten er utpeking av den lovlige stedfortreder knyttet direkte opp mot kriteriene for hvem som kan motta forkynnelser for ulike typer sammenslutninger, som er bestemt i domstolloven § 191. Det er mulig dette av pedagogiske grunner også bør sies eksplisitt i § 2-3(4). En person som kan vedta forkynnelser i kraft av prokura, jf. domstolloven § 192, vil etter bestemmelsen ikke være lovlig stedfortreder. Siden man ikke kan ha mer enn én lovlig stedfortreder om gangen, bestemmer annet punktum at styret må utpeke hvem som skal være lovlig stedfortreder der det etter regelen foran vil kunne være flere enn én person.

§ 2-3(4) tredje punktum flg. innebærer en vesentlig oppmykning i forhold til det som i dag er antatt å være gjeldende rett, jf. om dette III.2.2.3 ovenfor. Tvistemålsutvalget antar det for større sammenslutninger og for stat og kommuner, kan være et visst behov for å kunne delegere adgangen til å opptre som lovlig stedfortreder. Det kan ha betydning for å hindre uteblivelsesavgjørelser i alminnelige søksmål hvis sammenslutningen ikke har advokat. Mer praktisk er det kanskje at dette har betydning for hvem som kan anlegge søksmål på organisasjonens vegne mv. For finansieringsinstitusjoner har dette betydning for hvem som på institusjonens vegne f.eks. kan begjære tvangsdekning hos namsmyndighetene. Tilsvarende gjelder for skatte- og avgiftsmyndighetene, jf. Rt. 1998 side 152. Utvalget tilføyer at det har mottatt entydige tilbakemeldinger fra advokater, dommere og andre brukergrupper på at det er ønskelig å åpne for adgang til å delegere posisjonen som lovlig stedfortreder.

Tvistemålsutvalget antar at de hensyn som skal ivaretas gjennom ordningen med lovlig stedfortreder, er tilstrekkelig iakttatt gjennom bestemmelsen i (1). Etter utvalgets syn er det ikke noen tungtveiende reelle grunner som tilsier at slik delegasjon ikke bør kunne tillates, enten for en enkelt sak eller for bestemte typer av saker. Videre bør det være mulighet for en viss saklig oppsplitting, slik at posisjonen som lovlig stedfortreder for en bestemt sakstype delegeres til én person, mens posisjonen for andre sakstyper delegeres til en annen. Etter utkastet vil slik delegasjon kunne foretas. Bestemmelsen vil også tillate at det f.eks. gis en stående delegasjon til innehaveren av en viss stilling, f.eks. en ekspedisjonssjef i et departement eller avdelingsleder i en virksomhet, slik at en ny innehaver av denne stillingen vil tre inn som lovlig stedfortreder når han trer inn i stillingen.

Delegasjon kan bare skje til en person som er tilsatt i rettssubjektet (organisasjonen) eller tilknyttet denne delen av virksomheten. Grunnen til denne begrensningen er at stillingen ikke bør kunne delegeres f.eks. til organisasjonens faste advokatforbindelse eller liknende. For de tilfeller det kan antas å ha større praktisk betydning å delegere stillingen som lovlig stedfortreder, vil det så å si uten unntak gjelde delegasjon til daglig leder, avdelingsleder eller liknende. Denne begrensningen, til tilsatte i organisasjonen, har et visst slektskap med en av de begrensningene som gjelder for hvem som kan være prosessfullmektig, jf. § 3-3(4) og er formulert på samme måte.

En advokat som er ansatt i en virksomhet vil etter § 2-3(4) være lovlig stedfortreder etter delegasjon. Advokaten vil da ikke samtidig kunne være prosessfullmektig. Her må man altså treffe et valg: Skal den ansatte advokaten opptre som part, kan det skje som lovlig stedfortreder. Skal advokaten derimot ha en tradisjonell advokatrolle i rettergangen, som prosessuell rådgiver, vil det eneste naturlige være at advokaten er prosessfullmektig. Hvis det er en sak for Høyesterett, og advokaten ønsker å få vurdert saken som en prøvesak, jf. domstolloven § 221 annet ledd, må advokaten være prosessfullmektig.

Tillegget om «tilknyttet denne delen av virksomheten» tar særlig sikte på tillitsvalgte i organisasjoner. Uttrykket dekker ikke konsulenter som er innleid i forbindelse med et prosjekt og liknende. Et eksempel som omfattes av bestemmelsen kan være medlemmer av Den Norske Turistforenings byggekomité. I et søksmål som gjelder en av Turistforeningens hytter kan det være nærliggende at det er et medlem av byggekomiteen som er lovlig stedfortreder. På den annen side er det unaturlig at en hvilket som helst tillitsvalgt i foreningen kan opptre som lovlig stedfortreder i et slikt tilfelle, og delegasjonsadgangen er derfor begrenset til dem med tilknytning til den for søksmålet aktuelle delen av virksomheten. Tvistemålsutvalget har med hensikt ikke begrenset regelen til «tillitsvalgte» ettersom det kan være litt forskjellig hvordan rekrutteringen til denne typen verv og funksjoner skjer. Det er nok ikke alltid det vil være naturlig å si at vedkommende er tillitsvalgt.

Det må unngås at delegasjon av stillingen som lovlig stedfortreder gjøres begrenset. Den som skal være lovlig stedfortreder må – i forhold til retten og motparten i rettergangen – ha alle de rettigheter og forpliktelser som tilligger parten. Notoritetshensyn tilsier at delegasjon må skje skriftlig. Skriftform er også det praktiske når retten etter § 2-3(4) skal kontrollere at det foreligger delegasjon. Vilkåret om skriftform vil imidlertid også kunne ivaretas ved elektroniske dokumenter, f.eks. slik at retten mottar en elektronisk kopi av delegasjonen.

3 Prosessfullmektiger og rettslige medhjelpere

3.1 Innledning

Tvisteloven kapittel 3 har regler om prosessfullmektiger. Kapitlet regulerer dels forholdet mellom retten og prosessfullmektigen og dels forholdet mellom prosessfullmektigen og parten. Videre er det regler om rettslig medhjelpers forhold til retten og til sin part.

3.2 Hovedtrekk i gjeldende rett

Etter de gjeldende regler kan en part alltid velge å la seg representere for domstolene ved prosessfullmektig. Men det er ikke i noen tilfeller plikt til å ha prosessfullmektig, unntatt i det særlige tilfellet som er omhandlet i tvistemålsloven § 88. En part kan ellers alltid og for alle domstoler føre sin egen sak.

I de fleste tilfeller vil prosessfullmektiger være advokater, men det er med enkelte mindre unntak ingen advokattvang. For alle domstoler gjelder at retten kan tillate at en myndig person som ikke er advokat, opptrer som prosessfullmektig.

For advokater som er prosessfullmektig for Høyesterett, kreves det at advokaten har rett til å føre saker for Høyesterett. Dette gjaldt tidligere både for de sakene som ble behandlet på ordinær måte med muntlig ankeforhandling og for de sakene som ble undergitt rent skriftlig behandling. For de skriftlige sakene ble dette endret ved lov 28. april 2000 nr. 34 som trådte i kraft 1. juli samme år. Det er ikke lenger noe krav om at advokaten skal ha møterett for å være prosessfullmektig i en ankesak som behandles skriftlig. I de muntlige ankeforhandlingene kan også advokater som ikke har møterett prosedere saken, hvis advokaten har saken som såkalt «prøvesak». Det er hensynet til Høyesterett og Høyesteretts funksjon som først og fremst er begrunnelsen for å stille særlige krav til de advokater som får føre saker der.

For Høyesteretts kjæremålsutvalg kan man bruke en hvilken som helst advokat som prosessfullmektig, men ikke advokatfullmektiger. Ved muntlige ankeforhandlinger i lagmannsretten kan man bruke advokatfullmektig hvis retten samtykker i det.

En part kan la seg bistå av en rettslig medhjelper. Dersom parten også har prosessfullmektig stilles det særskilte kvalifikasjonskrav til den rettslige medhjelperen, jf. tvistemålsloven § 51 andre ledd.

3.3 Tvistemålsutvalgets vurderinger

Tvistemålsutvalget drøfter nedenfor en del generelle spørsmål knyttet til reglene om prosessfullmektiger. Hovedkonklusjonen er forholdsvis klar: Det er Tvistemålsutvalgets syn at det ikke er påkrevet med noen vesentlige endringer i reglene om prosessfullmektiger.

3.3.1 Bør det innføres regler som begrenser adgangen til å føre sin egen sak?

Som nevnt ovenfor kan en part for alle domstoler føre sin egen sak. Det er aldri noe krav at parten skal ha prosessfullmektig for å føre saken. Unntak fra dette gjelder der parten ikke kan fremstille sin sak på en forståelig måte, jf. tvistemålsloven § 88. Utvalget kommer tilbake til denne situasjonen nedenfor. Det gjelder også for enkelte typer rettergangsskritt at en prosessfullmektig, typisk advokat, må medvirke. Et eksempel på det er reglene om at advokat må medunderskrive på anke hvis det er skriftlig anke, jf. tvistemålsloven § 364 annet ledd.

Heller ikke i våre naboland, Sverige og Danmark, har man alminnelige regler om plikt til å bruke prosessfullmektig. Som i Norge er regelen at en part så å si alltid har rett til å føre sin egen sak.

Det må etter Tvistemålsutvalgets syn være et grunnleggende utgangspunkt at en person eller part må ha rett til å opptre på egen hånd i forhold til myndighetene. Det gjelder uansett hvilken myndighet dette er, og uansett om det dreier seg om dømmende virksomhet eller andre former for myndighetsutøvelse. For rettsforhold partene har fri rådighet over synes det forholdsvis innlysende at partene må ha anledning til å ivareta sine interesser slik som de selv finner det mest hensiktsmessig. Det krever etter Tvistemålsutvalgets syn sterke grunner for å gjøre inngrep i dette. Hvis parten selv ser seg best tjent med å opptre på egen hånd og ivareta sine egne interesser, bør ikke lovgivningen være til hinder for dette.

Det kan være en rekke grunner til at en part ønsker å prosedere sin egen sak. En grunn kan være de kostnader som normalt er forbundet med å anta en advokat som prosessfullmektig. En annen grunn kan være at parten mener seg selv best i stand til å føre saken. Det er ingen naturlig oppgave for domstolene å overprøve partens egen vurdering av om han bør være representert ved en prosessfullmektig eller ikke.

Tvistemålsutvalget legger etter dette til grunn at det ikke er ønskelig å innføre noen alminnelig regel om plikt til å la seg representere ved prosessfullmektig for noen domstoler.

I enkelte tilfeller vil det kunne være sterke grunner som tilsier at domstolen bør kunne pålegge en part å anta en prosessfullmektig. Det kan skyldes hensynet til domstolen og motparten – at saken skal komme inn på et fornuftig spor og bli tilstrekkelig opplyst – og det kan skyldes hensynet til parten selv der parten ikke er i stand til å ivareta sine egne interesser.

Et eksempel på en situasjon der en part kanskje bør kunne pålegges å anta prosessfullmektig er at parten ikke er i stand til å redegjøre for sin sak på sammenhengende måte, jf. tvistemålsloven § 88 første ledd. Domstolen kan da pålegge vedkommende å anta prosessfullmektig. Tvistemålsutvalget antar denne adgangen bør videreføres i en ny lov.

En part som ikke er i stand til å ivareta sine egne interesser vil ofte ikke være prosessdyktig. Retten skal da sørge for at det blir oppnevnt hjelpeverge for vedkommende, jf. tvistemålsloven § 41 og utkastet til tvistelov § 2-2(4). For rettsforhold som er undergitt fri rådighet bør dette være tilstrekkelig i tillegg til å videreføre regelen i tvistemålsloven § 88.

For indispositive rettsforhold kan det argumenteres med at situasjonen er annerledes. Det offentliges interesse i at saken får et riktig utfall griper her i en viss utstrekning inn i partenes rådighet over saken. Man har i Danmark særlige regler om at retten i forskjellig omfang kan beskikke en advokat for «selvmøder» i slike saker, jf. nærmere Retsplejeloven §§ 449, 456 g, 460, 470 stk 2 og 475 c stk 2. Som det er redegjort nokså utførlig for i bemerkningene til § 5-3, er skillet mellom dispositive saker og indispositive saker langt på vei relativt. Grensen mellom disse to sakstypene er derfor neppe i seg selv noe tilstrekkelig og egnet argument for eventuelt å innføre en regel om at parter i indispositive saker kan pålegges å anta prosessfullmektig. For indispositive saker vil retten ha et selvstendig ansvar for at saken er tilstrekkelig opplyst. Så lenge man forutsetter at parten er i stand til å fremstille saken på en forståelig måte, kan neppe det offentliges interesse i et riktig utfall av saken være tilstrekkelig til å pålegge en part å anta advokat. I hvert fall kan det ikke være riktig å pålegge en part dette hvis parten ikke ønsker det, og omkostningene ved prosessfullmektigen skal bæres av parten og ikke av det offentlige.

Tvistemålsutvalget tilføyer i denne sammenheng at hvis saksøkte uteblir i ekteskaps- og familiesaker og retten av den grunn finner det nødvendig at det oppnevnes prosessfullmektig, er det allerede hjemmel for det i rettshjelploven § 21. Saksøkte plikter å erstatte det offentliges utlegg til prosessfullmektigen, jf. § 21 annet ledd.

Tvistemålsutvalget har etter dette blitt stående ved at det ikke er grunn til å foreta noen begrensning i parters adgang til å føre sin egen sak i forhold til det som gjelder i dag. Unntaket i tvistemålsloven § 88 bør imidlertid videreføres. Når det gjelder særlige krav til prosessfullmektig for å foreta enkelte rettergangsskritt, jf. blant annet kravet om advokats medunderskrift på anke i tvistemålsloven § 364 annet ledd, behandler Tvistemålsutvalget det i forbindelse med reglene for ulike typer rettergangsskritt.

3.3.2 Bør reglene om hvem som kan være prosessfullmektig endres?

Som nevnt ovenfor har en part i dag ikke noen plikt til å la seg representere av prosessfullmektig i rettergang. Det er dermed ingen advokattvang. Hvis en part først velger å benytte seg av prosessfullmektig, vil parten oftest benytte en advokat. Advokater har ikke noe monopol på å opptre som prosessfullmektiger. For å drive ervervsmessig rettshjelpvirksomhet, herunder oppdrag som prosessfullmektig, kreves det imidlertid at man har advokatbevilling, jf. domstolloven § 218 første ledd, med de unntak som følger av § 218 annet ledd.

Det kan være flere grunner til at en part ikke ønsker å la seg representere ved advokat. Kostnadsaspektet kan være et viktig argument, men det kan også tenkes at parten har særlig tillit til at en person som ikke er advokat vil kunne ivareta partens interesser på best måte i saken. På samme måte som det krever en sterk begrunnelse for å kreve at en part antar prosessfullmektig, jf. drøftelsen i III.3.3.1 ovenfor, må det etter Tvistemålsutvalgets syn kreves sterke grunner for å begrense hvem parten kan bruke som prosessfullmektig. Det kan ikke være grunn til å innføre noen alminnelig regel om at prosessfullmektig må være advokat.

Det er flere hensyn som kan begrunne at retten øver en viss kontroll med hvem som brukes som prosessfullmektig. Et minstevilkår for å tillate en prosessfullmektig må være at vedkommende er myndig. I tillegg kan det være grunn til å kreve at vedkommende er skikket til å utføre oppdraget.

Dreier det seg om en person som etter rettens mening er skikket til å være prosessfullmektig, kan det imidlertid ikke være grunn til å nekte vedkommende å opptre i rettergangen. Må vedkommende derimot anses som uskikket, kan det ikke være grunn til å tillate vedkommende å være prosessfullmektig. Det gjelder først og fremst av hensyn til retten, men også av hensyn til parten selv. Tilsvarende begrensning fremgår i dag eksplisitt i straffeprosessloven § 95 og i Sverige i rättegångsbalken 12 kap 5 §. Om vedkommende er skikket eller ikke må domstolen avgjøre ved en konkret vurdering i den enkelte sak. Er det snakk om personer som står parten nær, bør domstolen være meget varsom med å overprøve partens vurdering av om vedkommende er skikket. Er det derimot tale om en person som parten ikke har noen spesiell tilknytning til gjennom slekt, ansettelsesforhold e.l. bør retten foreta en mer inngående vurdering. I slike tilfeller vil dessuten parten ofte selv mangle de tilstrekkelige forutsetninger for å ha en kvalifisert oppfatning om skikketheten.

I ankesaker for Høyesterett gjelder, som for de øvrige domstoler, at en part kan føre sin sak selv eller ved prosessfullmekig. Høyesterett kan tillate at andre enn advokater er prosessfullmektig, jf. tvistemålsloven § 44 første ledd siste punktum. Det er uvanlig at parter prosederer sine saker selv for Høyesterett, og prosessfullmektigene er så å si uten unntak advokater. For prosessfullmektig som er advokat er det i dag et krav at advokaten har rett til å føre saker for Høyesterett, eller at advokaten prosederer saken som såkalt prøvesak. Reglene fremgår av tvistemålsloven § 44 første ledd og domstolloven §§ 221 og 223. Adgangen til å opptre som prosessfullmektig i saksforberedelsen i ankesaker og i kjæremålssaker, ble vesentlig endret i 1990. Tidligere var det i disse saker en vid adgang til å la andre enn advokater være prosessfullmektig. Endringen i 1990 ble i hovedsak begrunnet i hensynet til Høyesteretts funksjon som landets øverste domstol sett i sammenheng med at sakene for domstolen ofte reiser spørsmål av prinsipiell interesse. Tvistemålsutvalget har videre merket seg det som er sagt av Justiskomiteen i Innst. O. nr. 45 (1999-2000) i forbindelse med forslaget om å liberalisere adgangen til å opptre som prøveadvokat noe. Justiskomiteen understreket at

«det er viktige hensyn som ligger bak bestemmelsen om at en advokat blant annet må ha vist seg skikket til å føre saker for Høyesterett gjennom to prøvesaker, før hun får løyve til å føre saker for den øverste domstolen. Denne ordningen må derfor ligge fast.» (innstillingen side 21 første spalte).

Selv om ordningen med at en advokat må ha møterett for å føre saker for Høyesterett videreføres, kan det drøftes om det skal gjelde for alle saker i Høyesterett eller om det bør begrenses. Høyesterett i avdeling behandler både ankesaker og kjæremålssaker (anker over kjennelser og beslutninger etter tvistelovens system) som er henvist til behandling i avdeling. For de kjæremålssaker (anker over kjennelser og beslutninger) som er henvist til behandling i avdeling, kan man neppe generelt hevde at de er enklere eller av mindre betydning enn ankesakene. De kvalifikasjonskrav som eventuelt skal stilles til advokaten synes derfor å burde være de samme.

Tidligere ble det krevd at advokaten hadde møterett enten Høyesterett behandlet anken muntlig eller skriftlig. Det ble endret ved lov 28. april 2000 nr. 34, som trådte i kraft fra 1. juli 2000. Det kreves nå ikke møterett for Høyesterett i saker som behandles skriftlig. Tvistemålsutvalget er enig i den endring som her er foretatt.

For Høyesteretts kjæremålsutvalg og de øvrige domstoler kan advokater være prosessfullmektig. Advokatfullmektiger kan være prosessfullmektig for lagmannsrettene og tingetten. For muntlig ankeforhandling i lagmannsretten kreves imidlertid at en advokatfullmektig har advokatbevilling, jf. domstolloven § 223 første ledd. Med hjemmel i tvistemålsloven § 44 annet ledd annet punktum kan lagmannsretten likevel tillate at en advokatfullmektig uten advokatbevilling er prosessfullmektig. Det kan reises spørsmål ved om dette er en hensiktsmessig ordning både lovteknisk og mer generelt.

Hensett til at behandling i lagmannsrett regulært vil være sisteinstansbehandling av saken, kan det være grunn til å forsikre seg om at prosessfullmektigen er kapabel til å utføre sitt oppdrag. Advokater og fullmektiger med egen bevilling skal – etter de någjeldende regler – ha en viss erfaring fra rettssaker og å ha gjennomført et obligatorisk kurs med blant annet praktiske øvelser i prosedyre. Selv om man ikke har noen egen ordning med «bar exam» for å bli advokat, vil man i det minste kunne være sikker på at prosessfullmektiger som har advokatbevilling har et visst minimum av erfaring fra rettssaker. Rettssikkerhetshensyn tilsier at man ikke uten videre kan tillate at en advokatfullmektig, kanskje som sin første sak, prosederer en sak for lagmannsretten. På den annen side synes det å gå for langt å forby at advokatfullmektiger uten egen advokatbevilling kan opptre for lagmannsrettene. Alt i alt antar Tvistemålsutvalget derfor at dagens ordning, med at advokatfullmektiger uten egen advokatbevilling må ha samtykke fra lagmannsretten for å opptre ved muntlig forhandling, bør videreføres.

Etter de någjeldende regler kan advokatfullmektiger uten egen advokatbevilling ikke være prosessfullmektig i saker for Høyesteretts kjæremålsutvalg, eller Høyesteretts ankeutvalg som er navnet etter Tvistemålsutvalgets lovutkast. Det fremgår ikke av domstolloven § 223 om en advokatfullmektig kan være prosessfullmektig for Høyesteretts ankeutvalg, men sammenholdt med tvistemålsloven § 44 må løsningen etter gjeldende rett likevel være at en advokatfullmektig uten egen advokatbevilling ikke kan være prosessfullmektig for ankeutvalget i det som nå er kjæremålssaker, jf. Schei side 228. Etter Tvistemålsutvalgets syn bør denne begrensningen ikke videreføres. Advokatfullmektiger bør kunne føre saker for Høyesterett hvor saken skal avgjøres av Høyesteretts ankeutvalg. Rent faktisk kan det virke som denne begrensningen i advokatfullmektigers adgang til å være prosessfullmektig er lite kjent, og at begrensningen ikke håndheves i noen særlig utstrekning. Det er Tvistemålsutvalgets inntrykk at advokatfullmektiger i betydelig utstrekning aksepteres som prosessfullmektiger for Høyesteretts kjæremålsutvalg uten at det er klarlagt om de har egen advokatbevilling eller ikke. Det er også utvalgets inntrykk at dette ikke skaper noen problemer av betydning. Kjæremål til Høyesteretts kjæremålsutvalg, som etter lovutkastet blir anke til ankeutvalget, gjelder ofte begrensete spørsmål under saksforberedelsen. Det vil kunne virke forsinkende og ikke minst unødig fordyrende om det i alle slike saker må skje et skifte av prosessfullmektig fordi den advokatfullmektigen som har hovedsaken ikke har advokatbevilling. Tvistemålsutvalget antar derfor at det bør åpnes for at også advokatfullmektiger uten egen advokatbevilling bør kunne være prosessfullmektig for Høyesterett hvor saken avgjøres av ankeutvalget. Det kan være grunn til å klargjøre dette i lovteksten.

Selv om det må være åpent for andre enn advokater å opptre som prosessfullmektig, innebærer det ikke at det må være fritt frem for enhver å praktisere som prosessfullmektig på ervervsmessig basis. Etter domstolloven § 218 kreves det at man har advokatbevilling for å utøve rettshjelpvirksomhet, som i bestemmelsen er definert som ervervsmessig eller stadig yting av rettshjelp. Enkelte unntak følger av § 218 annet ledd. Domstolloven § 218 må etter Tvistemålsutvalgets syn få anvendelse for adgangen til stadig eller på ervervsmessig basis å opptre som prosessfullmektig. At det skal kreves bestemte formelle kvalifikasjoner for å drive som prosessfullmektig på ervervsmessig basis, blir nokså parallelt med krav om fagbrev for å utøve andre former for virksomhet i næring og på ervervsmessig basis. Etter den någjeldende tvistemålsloven § 44 tredje ledd annet punktum skal retten «tilbakevise vedkommende dersom vedkommende søker erverv ved å opptre for andre i rettergang eller er ansatt som betjent hos noen som gjør det». Også for fremtiden bør regelen etter Tvistemålsutvalgets syn være at slike «vinkelskrivere» tilbakevises som prosessfullmektiger. Om det er nødvendig å si dette eksplisitt i lovteksten eller om regelen videreføres i praksis ved at retten har en hjemmel for skjønnsmessig vurdering av om andre prosessfullmektiger enn advokater skal tillates, blir et mer lovteknisk spørsmål.

På enkelte spesielle felter må det imidlertid være riktig å være noe mer liberal med å godta andre enn advokater som prosessfullmektiger. For det første gjelder det ved behandling i forliksrådet, når klagemotparten ikke bor i kommunen eller nabokommunen. For det annet fremstår det i inkassosaker som en rimelig regel at en person som har inkassobevilling må kunne opptre som prosessfullmektig. Regler om det har man i dag i tvangsfullbyrdelsesloven § 6-2. Tvistemålsutvalget har ikke funnet grunn til å revurdere reglene om dette i tvangsfullbyrdelsesloven.

Spørsmålet om prosessfullmektiger ved behandling i forliksrådet, både mekling og domsforhandling, er særlig drøftet i II.10 og regulert i utkastet § 8-7.

De nåværende regler om prosessfullmektiger er forholdsvis kompliserte. Det gjelder særlig for advokater, der reglene i tvistemålsloven kapittel 4 må sammenholdes med atskillige bestemmelser om advokater i domstolloven kapittel 11 og i den tilhørende forskriften (Advokatforskriften). Her vil det være ønskelig å få til en forenkling av reglene. Den enkle utformingen av reglene i straffeprosessloven § 95 om forsvarer kan tjene som et godt eksempel på at det er et betydelig potensial for forenkling.

3.3.3 Retten til å overdra prosessoppdraget - regler om forholdet mellom prosessfullmektig og part

Tvistemålsloven § 45 har i dag en regel om prosessfullmektigens rett i forhold til sin part til å overdra utførelsen av prosessoppdraget. Noen tilsvarende regel har man ikke i straffeprosessloven. Oppdraget som prosessfullmektig i sivile saker er på samme måte som forsvareroppdraget i straffesaker et personlig oppdrag. Det kan hevdes at når man i straffeprosessloven ikke har funnet grunn til å innta regler om overdragelse av oppdraget, kan det ikke være grunn til å ha regler om det i en ny tvistemålslov. Det er begrenset hvor langt parallellen fra straffeprosessen rekker her. I straffesaker har retten i de fleste saker plikt til å oppnevne forsvarer for siktede. Det vil dermed være retten som har hånd om hvem som er prosessfullmektig i disse sakene, selv om oppnevnelsen normalt vil skje i samsvar med siktedes ønske om en bestemt forsvarer. Forsvareren vil ikke selv kunne overdra prosessoppdraget til andre. I sivile saker blir stillingen en annen. Retten har ikke herredømmet over hvem som er prosessfullmektig, og man kan da i prinsippet tenke seg at prosessfullmektigen overdrar oppdraget til en annen i strid med klientens ønske. Om advokaten er berettiget til å overdra oppdraget vil avhenge av avtalen mellom advokaten og klienten. I forholdet til retten og motparten er det grunn til å påpeke at parten alltid vil kunne trekke prosessfullmakten tilbake dersom parten ikke aksepterer overdragelsen. Etter Tvistemålsutvalgets syn er det neppe noe behov for å ha regler om retten til å overdra oppdraget som prosessfullmektig i selve lovteksten.

Det tilføyes at for prosesessfullmektig som er advokat, vil reglene i advokatforskriften få anvendelse. Den någjeldende forskriften, som er gitt 20. desember 1996, har regler om forholdet mellom prosessfullmektig som er advokat og klienten i kapittel 12 punkt 3.

3.3.4 Rettslig medhjelper

Tvistemålsloven § 51 har regler om rettslig medhjelper. Etter § 51 første ledd kan en rettslig medhjelper opptre ved siden av en part som ikke har prosessfullmektig. Etter § 51 andre ledd kan rettslig medhjelper opptre ved siden av prosessfullmektig. I motsetning til en prosessfullmektig vil ikke det at en rettslig medhjelper møter på vegne av en part, være til hinder for en uteblivelsesdom mot parten. Loven har ingen nærmere regulering av rettslig medhjelpers rettigheter og plikter i rettergangen utover en regel om identifikasjon mellom den rettslige medhjelper og parten, jf. § 51 tredje ledd: Det den rettslige medhjelperen fremfører anses fremført av parten. Det er et vesentlig poeng at en rettslig medhjelper ikke kan opptre alene, men bare sammen med parten. Den rettslige medhjelperen har ingen fullmakt til å handle på vegne av parten.

I Sverige har rättegångsbalken 12 kap 22 §, en regel om rättegångsbiträde. Bestemmelsen synes langt på vei å samsvare med tvistemålsloven § 51. I Danmark har man ingen direkte parallelle regler. De danske regler om mandatarer kan kanskje lede til de samme resultatet, nemlig at parten bistås av en person som ikke er prosessfullmektig, men likevel opptrer aktivt ved behandlingen av saken i retten.

Det kan synes noe uklart hvilket behov reglene om rettslig medhjelper skal dekke. Det er i og for seg innlysende at en rettslig medhjelper vil kunne bistå prosessfullmektigen og parten i skranken. En rettslig medhjelper vil kunne få ordet av retten og prosedere deler av saken. I og for seg bør en slik adgang videreføres. Men om det skal skje i form av et eget institutt som kalles rettslig medhjelper, er ikke gitt. I alminnelighet vil det neppe være grunn til å nekte at andre enn prosessfullmektigen får holde partens foredrag i saken. Det kan være ganske praktisk – iallfall i større saker – at både innledningsforedrag og prosedyre deles mellom to eller flere advokater på hver side. Det kan hevdes at å tillate dette må høre under rettens alminnelige prosessledelse og at det ikke trenger å særreguleres. Som nevnt sier ikke den nåværende bestemmelsen om rettslig medhjelper i tvistemålsloven § 51 om i hvilken utstrekning en rettslig medhjelper har krav på å få ordet under forhandlingene. Det er derfor god grunn til å reise spørsmål ved om det er ønskelig å videreføre noen regler om «rettslig medhjelper». Skal reglene videreføres, kan det synes naturlig at slike regler – i større utstrekning enn dagens regler – gir anvisning på hvilken rolle den rettslige medhjelperen skal ha, herunder rettigheter og forpliktelser.

Et tilleggsspørsmål hvis man skal videreføre regler om rettslig medhjelper, er om det er grunn til å stille bestemte krav til formelle kvalifikasjoner. Tvistemålsloven § 51 andre ledd krever i dag at den rettslige medhjelperen må være advokat dersom parten også har prosessfullmektig. Trolig må advokatfullmektig her være likestilt med advokat, jf. domstolloven § 223 første ledd. Det kan hevdes at både hensynet til retten og parten selv må være tilstrekkelig ivaretatt ved at prosessfullmektigen er advokat eller en myndig og skikket person, og at det derfor ikke bør stilles bestemte formelle krav til hvem som kan bistå parten som rettslig medhjelper i tillegg til prosessfullmektigen.

Hvis man sløyfer kravet om at en rettslig medhjelper som opptrer ved siden av en prosessfullmektig må være advokat, synes det nærliggende å tillate at de personer som fyller vilkårene for å være prosessfullmektig også kan være rettslig medhjelper. Det vil blant annet åpne for at nærstående slektninger kan opptre som rettslig medhjelper. I enkelte saker kan det være ganske praktisk dersom man fastholder at selve partsstillingen ikke kan delegeres. Det kan for eksempel være tilfellet i saker om fast eiendom når eieren har kommet godt opp i årene og den reelle forvalteren av eiendommen er en eller flere av eierens sønner eller døtre. Denne sønnen eller datteren vil da mest naturlig ivareta partsinteressen i saken selv om vedkommende ikke selv formelt er part eller prosessfullmektig og heller ikke kan være lovlig stedfortreder.

Tvistemålsutvalget antar det i situasjoner som denne kan være et behov for å la sønnen eller datteren opptre i saken enten som rettslig medhjelper eller ved at partsstillingen kan delegeres. Tvistemålsutvalget har blitt stående ved å foreslå at dette bør ivaretas gjennom reglene om rettslig medhjelper, som er en ryddigere og bedre løsning, enn å åpne for delegasjon av selve partsstillingen.

Ordningen med rettslig medhjelper får etter dette et ganske vidt og sammensatt innhold. Rettslige medhjelpere vil spenne fra nærstående som hjelper parten på den ene siden, til advokater som mer er prosessfullmektigens hjelpende hånd, for eksempel en advokat ansatt hos prosessfullmektigen. Etter Tvistemålsutvalgets syn skaper ikke det spesielle problemer.

3.3.5 Er det behov for regler om begrenset prosessfullmakt i tillegg til alminnelig prosessfullmakt og adgangen til å bruke rettslig medhjelper?

En prosessfullmektig vil som regel ha alminnelig prosessfullmakt, jf. tvistemålsloven § 47. Etter loven er det også adgang til å ha begrenset prosessfullmakt, jf. § 48 annet ledd. Slik begrenset fullmakt kan gjelde bestemte rettergangsskritt, for eksempel inngi tilsvar eller utta anke. Begrenset prosessfullmakt kan derimot ikke avgrenses på annen måte, for eksempel slik at prosessfullmektigen bare har fullmakt til å føre bevis og argumentere om et bestemt tema i saken. En slik oppdeling – som nok kan være hensiktsmessig i enkelte saker – oppnås ikke ved at én av prosessfullmektigene har alminnelig prosessfullmakt og en annen har begrenset prosessfullmakt.

Den samlete reguleringen av hvem som kan bistå en part i rettssak, med prosessfullmektiger med alminnelig prosessfullmakt, med begrenset prosessfullmakt og rettslige medhjelpere kan fremstå som uoversiktlig. Den kan også gi det feilaktige inntrykk at loven legger opp til at en part bør la seg bistå av mer enn én advokat i en sak. Det er ikke riktig og gjenspeiles blant annet i reglene om tilkjennelse av saksomkostninger. Etter Tvistemålsutvalgets lovutkast er det et absolutt tak på hvilke saksomkostninger som kan kreves dekket i saker etter småkravsprosess, jf. § 10-5. For alle saker vil regelen om utmåling av saksomkostninger i § 23-5(1) sette et tak ved at bare nødvendige omkostninger kan kreves dekket. I en sak av ordinært omfang vil det bare unntaksvis være grunnlag for å få dekket omkostninger til mer enn én advokat.

Etter Tvistemålsutvalgets syn er det vanskelig å se at man har behov for å videreføre reglene om prosessfullmektig med begrenset prosessfullmakt i tillegg til regler om prosessfullmektig med alminnelig prosessfullmakt og regler om rettslig medhjelper. Ved å utelate den begrensede prosessfullmakten oppnår man en viss regelforenkling. For ordens skyld tilføyes det at også en prosessfullmektig med alminnelig prosessfullmakt er underlagt sin parts instruksjonsmyndighet. Prosessfullmaktens omfang angir bare hvilken legitimasjon prosessfullmektigen har overfor retten og motparten. Omfanget angir ikke hva prosessfullmektigen er berettiget til å foreta i forhold til klienten. Det vil derimot reguleres av det underliggende forholdet og avtalen mellom dem.

3.4 Bemerkninger til de enkelte bestemmelser i kapittel 3

§ 3-1 Rett til å bruke prosessfullmektig

(1) En part kan la seg representere av en prosessfullmektig.

(2) En part kan bare ha én prosessfullmektig om gangen. Retten kan tillate at en part har mer enn én prosessfullmektig når det foreligger særlige grunner. Er det mer enn én prosessfullmektig til stede i rettsmøter, skal det på forhånd gjøres klart for retten og motparten hvem som til enhver tid har rett til å utføre prosesshandlinger på vegne av parten.

(3) Hvor denne lov bruker uttrykket part, vil regelen gjelde tilsvarende for prosessfullmektigen, med mindre det særskilt er bestemt eller følger av sammenhengen at den aktuelle prosessuelle rettigheten eller plikten påligger parten personlig.

§ 3-1(1) viderefører bestemmelsen i tvistemålsloven § 43 første ledd og fastslår at en part alltid har rett til å bruke prosessfullmektig.

I § 3-1(2) første punktum er det i samsvar med de någjeldende regler i tvistemålsloven § 43 fastsatt at en part kun kan ha én prosessfullmektig om gangen. Lovgrunnen er at retten og motparten ikke skal behøve å forholde seg til flere personer som hver for seg kunne ha rett til å foreta prosesshandlinger på vegne av parten, men bare én. Hensynet til klarhet er viktig her. I tillegg er det viktig å redusere muligheten for motstridende prosesshandlinger. Regelen forutsetter at det er en bestemt utpekt person som er prosessfullmektig. Det samsvarer med at advokatoppdraget er et personlig oppdrag, jf. blant annet advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.1.2. Det vil ikke være i samsvar med regelen å akseptere at for eksempel et advokatkontor angis som prosessfullmektig. Dette har til en viss grad vært akseptert i praksis de senere år, men det bør man etter Tvistemålsutvalgets syn komme bort fra.

I store og meget langvarige saker kan det være ønskelig at man underveis i behandling av saken kan opptre med forskjellige prosessfullmektiger. Hvis hovedforhandlingen strekker seg over flere måneder, vil praktiske grunner kunne tilsi at den person som er prosessfullmektig når hovedforhandlingen begynner, ikke kan være til stede hele tiden. Regelen i § 3-1(2) første punktum er ikke til hinder for at man i et slikt tilfelle kan bytte prosessfullmektig underveis i hovedforhandlingen, men det kan være tungvint.

Det er en trend at advokater i økende utstrekning arbeider med saker i team. I store saker kan det, som påpekt ovenfor, være nødvendig med flere advokater. Men det kan også være andre grunner til at en part kan ha behov for bistand av mer enn én advokat. For eksempel kan det skyldes at saken krever spesialinnsikt på flere felter. Innenfor rammen av et system med bare én prosessfullmektig, vil en part godt kunne bistås av flere advokater, men da slik at kun en av dem er prosessfullmektig. Reelt sett vil imidlertid advokatene kunne være likestilte, og da kan det hevdes at dette også bør komme til uttrykk i forholdene utad. Det blir da rett og slett mer dekkende å si at begge advokatene er prosessfullmektig, enn at en er prosessfullmektig og den andre er rettslig medhjelper.

På denne bakgrunn har Tvistemålsutvalget i § 3-1(2) annet punktum foreslått en regel om at retten kan tillate en part å ha mer enn én prosessfullmektig. Vilkåret er at det foreligger «særlige grunner». Slike særlige grunner vil typisk være sakens omfang og lengde eller sakens kompleksitet. Det er ikke uten betenkeligheter å åpne opp for flere prosessfullmektiger på hver side. Hvis det blir vanlig å bruke flere prosessfullmektiger, vil det blant annet kunne bidra til økning av kostnadsnivået, som i seg selv er uheldig. Det er derfor bare i unntakstilfeller at retten kan tillate mer enn én prosessfullmektig.

Som påpekt i III.3.3.5 ovenfor, er det etter lovutkastet et absolutt tak på hvilke saksomkostninger som kan kreves dekket i saker etter småkravsprosess, jf. § 10-5. For alle saker vil regelen om utmåling av saksomkostninger i § 23-5(1) sette et tak ved at bare nødvendige omkostninger kan kreves dekket. I en sak av ordinært omfang vil det bare unntaksvis være grunnlag for å få dekket omkostninger til mer enn én advokat. Det understrekes at rettens tillatelse av mer enn én prosessfullmektig etter § 3-1(2) annet punktum ikke gir noen direkte føring for den senere utmålingen av saksomkostninger etter § 23-5(1).

Det er ikke gitt noen særregel om hvilken form rettens avgjørelse av dette skal ha. Etter den alminnelige regelen i § 21-1(3) skal avgjørelsen da treffes ved beslutning. Tvistemålsutvalget anser ikke at det er noe særlig behov for å kunne overprøve denne avgjørelsen ved anke, utover de ankegrunner som kan brukes mot beslutninger, jf. utkastet § 11-3(3). Som påpekt ovenfor vil parten kunne oppnå nøyaktig den samme advokatbistanden i saken ved andre teknikker som bruk av rettslig medhjelper og bytte av prosessfullmektig underveis.

Er det to prosessfullmektiger for en part og bare én av dem er tilstede i et rettsmøte, må retten kunne forholde seg til denne alene. Er begge prosessfullmektigene til stede, må de på forhånd klargjøre hvem av dem som i forhold til retten og motparten til enhver tid har rett til å foreta prosesshandlingene, jf. § 3-1(2) tredje punktum. Ved behandling av en sak utenfor rettsmøte, herunder inngivelse av prosesskrift, mer uformell kontakt mellom dommer og prosessfullmektiger mv., kan en part også ha flere prosessfullmektiger. Som det fremgår av utkastet til § 3-4(1) nedenfor, er det etter lovutkastet ikke adgang til å ha begrenset prosessfullmakt. Hver av advokatene må derfor ha alminnelig prosessfullmakt. For retten og motparten innebærer det at de vil kunne nøye seg med å forholde seg til én av partens prosessfullmektiger.

§ 3-1(3) er inntatt for å unngå tolkningstvil: Når loven gir en part rett eller plikt til å foreta en prosesshandling gjelder regelen også for prosessfullmektigen. Det samme vil være tilfellet for pålegg retten gir partene i medhold av lovens bestemmelser.

§ 3-2 Plikt til å bruke prosessfullmektig

Hvis en part uten prosessfullmektig ikke kan fremstille saken på en forståelig måte, kan retten pålegge parten å møte med prosessfullmektig.

Bestemmelsen i § 3-2 viderefører tvistemålsloven § 88.

Dersom parten ikke etterkommer pålegget fra retten om å anta advokat, vil retten kunne utstede fristforelegg, jf. utkastet § 22-3(2). Når det er utstedt fristforelegg, vil det videre kunne lede til en forfallsavgjørelse i saken som går mot den parten som ikke har etterkommet rettens pålegg.

Hvis parten, etter at pålegg om å bruke prosessfullmektig er gitt, likevel møter alene i et rettsmøte, vil det videre kunne medføre forfall i saken etter § 22-4(4)(d).

§ 3-3 Hvem som kan være prosessfullmektig

(1) Som prosessfullmektig i saker som behandles muntlig for Høyesterett, brukes advokater med rett til å føre saker for Høyesterett.

(2) I sak som behandles skriftlig av Høyesterett etter § 12-10(4), og i saker for de øvrige domstoler kan enhver advokat være prosessfullmektig.

(3) Overalt hvor det i denne lov brukes uttrykket advokat, menes også autoriserte advokatfullmektiger, med de unntak som følger av domstolloven § 223 første ledd. Med særskilt tillatelse fra retten kan advokatfullmektiger være prosessfullmektig i saker som behandles muntlig i lagmannsretten.

(4) Unntatt i saker etter (1), tillates normalt en av partens nærmeste å være prosessfullmektig. Har tvisten tilknytning til næringsvirksomhet, gjelder det samme for ansatte og andre personer tilknyttet denne delen av virksomheten. Retten kan i alle tilfeller tillate at en annen skikket myndig person er prosessfullmektig. Personer som driver ervervsmessig eller stadig rettshjelpvirksomhet kan bare være prosessfullmektig hvis de oppfyller vilkårene i domstolloven § 218.

(5) Utenlandsk advokat kan være prosessfullmektig når retten etter sakens art og forholdene ellers finner det ubetenkelig.

(6) Kongen fastsetter ved forskrift i hvilken utstrekning og på hvilke vilkår advokater hjemmehørende i andre EØS-stater har rett til å opptre som prosessfullmektig.

§ 3-3 bestemmer hvem som kan være prosessfullmektig. Ordningen med at advokater som skal føre saker for Høyesterett skal ha møterett er videreført i § 3-3(1). Det vises til begrunnelsen i III.3.3.2 ovenfor. Advokater uten møterett får etter § 3-3(2) samme adgang til å opptre som prosessfullmektig for Høyesterett i saker som behandles skriftlig som etter tvistemålsloven § 44 etter lovendringen som trådte i kraft 1. juli 2000.

Bestemmelsen i § 3-3(1) er begrenset til «saker som behandles muntlig.» Bestemmelsen er ikke ment å omfatte saksforberedelsen for Høyesterett og prosesshandlinger for andre domstoler i anledning ankesaken. Det er først og fremst under den muntlige forhandlingen det er grunn til å kreve at advokaten har vist seg kvalifisert, og regelen er derfor begrenset til dette. Bestemmelsen er i hovedsak på linje med det som følger av straffeprosessloven § 95, ettersom anker i straffesaker ikke kan avgjøres av Høyesterett etter skriftlig behandling. Bestemmelsene i § 3-3(2) og (3) er også på linje med straffeprosessloven § 95.

Bestemmelsen i § 3-3(3) er inntatt mest av ordenshensyn. Det er for advokatfullmektiger tatt med en henvisning til domstolloven § 223 for å klargjøre forholdet mellom reglene i tvistemålsloven og domstolloven. Det har etter de tidligere regler oppstått tvil om en advokatfullmektig for eksempel kunne medunderskrive på ankeerklæring, jf. tvistemålsloven § 364 annet ledd og Rt. 1996 side 1548. Det skulle etter regelskissen fremgå klart at en advokatfullmektig har de samme rettigheter og plikter som prosessfullmektig som det en advokat har, med de unntak som følger av § 3-3(1) til (3).

Om en prosessfullmektig skal omfattes av reglene om advokatfullmektiger kommer ikke an på om vedkommende er ansatt i stilling som advokatfullmektig eller advokat, men om vedkommende opptrer i kraft av egen advokatbevilling. Det skal etter regelutkastet være helt klart at advokatfullmektiger kan opptre for tingretten og for saker som behandles skriftlig i lagmannsretten. For saker som skal behandles muntlig i lagmannsretten kreves det samtykke for at advokatfullmektigen skal kunne være prosessfullmektig. Slikt samtykke må kunne gis av forberedende dommer. Det vil ved vurderingen blant annet være grunn til å legge vekt på hvor stor prosesserfaring advokatfullmektigen har, hvor komplisert saken er og om saken har særlig stor betydning for klienten. Det må også legges vekt på hensynet til lagmannsretten som må få saken prosedert slik at retten får et forsvarlig grunnlag å avgjøre saken på. Har advokatfullmektigen omfattende prosedyreerfaring vil det sjelden være grunn til å nekte vedkommende å opptre for lagmannsretten.

Det tilføyes at når det gjelder advokatfullmektiger som prosessfullmektiger for lagmannsretten, skal vurdereringen skje etter § 3-3(3) jf. domstolloven § 223. Dette er en uttømmende regulering av når advokatfullmektiger kan opptre som prosessfullmektig. At advokatfullmektigen er ansatt hos parten, for eksempel hos Kommuneadvokaten eller i en konsernjuridisk avdeling, medfører ikke at spørsmålet om prosessfullmektig skal vurderes etter § 3-3(4). Lovutkastet medfører på dette punkt en endring i forhold til den tolkning av tvistemålsloven § 44 andre ledd som Høyesteretts kjæremålsutvalg la til grunn i kjennelse 7. mars 2001, sak nr. 2001/335.

Bestemmelsen i § 3-3(4) viderefører den adgangen man etter de gjeldende regler i tvistemålsloven § 44 annet og tredje ledd har til å la myndige personer som ikke er advokater opptre som prosessfullmektig. Det understrekes at det ikke er tilsiktet noen innstramming i forhold til tvistemålsloven § 44 annet ledd første punktum, som for en del tilfeller gir parten et krav på å få bruke en prosessfullmektig som ikke er advokat. Regelen innebærer en betydelig forenkling sammenliknet med dagens regel. Det er ikke hensikten å reelt innskrenke denne muligheten og heller ikke ellers forandre rettstilstanden på dette punktet. For de tilfeller det er tale om nærstående slektninger til parten, ansatte i den virksomheten som er part i saken mv., bør retten som klar hovedregel tillate at vedkommende får opptre som prosessfullmektig, jf. også drøftelsen i III.3.3.2 ovenfor. Dette fremgår av § 3-3(4) første og andre punktum. I de tilfellene retten vurderer vedkommende som klart uskikket må det imidlertid være grunn til å nekte vedkommende å opptre. Dette vil, foruten å være rettens egen interesse, være i partens egen interesse.

Når man kommer utenfor de tilfeller der den personen som ønskes som prosessfullmektig har personlig tilknytning til parten gjennom slektskap eller ansettelsesforhold, kan det være grunn for retten til å vurdere mer kritisk om vedkommende er skikket. Det må da foretas en nokså åpen vurdering etter § 3-3(4). «Vinkelskrivere» skal ikke tillates som prosessfullmektiger, jf. drøftelsen i III.3.3.2 ovenfor. Det følger for så vidt av domstolloven § 218 at den som yter stadig eller ervervsmessig rettshjelpvirksomhet må være advokat, med de unntak som følger av § 218 andre ledd. Tvistemålsutvalget har funnet grunn til å henvise til denne bestemmelsen.

Etter utkastet til tvistelov vil ikke rene inkassosaker ha noen plass blant tvistesakene for tingrettene. Det bør derfor heller ikke gis noen særregler i tvisteloven om at personer med inkassobevilling skal kunne være prosessfullmektig der. Selv om det foreligger tvangsgrunnlag vil det kunne oppstå tvist ved gjennomføring av tvangsinndrivelsen. For slike saker, som inntil videre behandles av namsrettene, men som etter hvert vil gå over til behandling ved tingrettene, vil det følge av tvangsfullbyrdelsesloven § 6-2 at vedkommende likevel kan være prosessfullmektig.

Det tilføyes at bestemmelsen i § 3-3(4) også gjelder for Høyesterett. Det følger av dette at partens nære slektninger eller ansatte kan være prosessfullmektig for Høyesterett, men det gjelder ikke da noen hovedregel om at det «normalt» skal tillates.

For utenlandske advokater viderefører § 3-3(5) adgangen til skjønnsmessig å tillate dem å være prosessfullmektig.

Etter EØS-avtalen er Norge forpliktet til å anerkjenne advokater fra andre EØS-stater. Det er bakgrunnen for § 3-3(6). I advokatforskriften av 20. desember 1996 kapittel 10 er det gitt regler om slike advokaters rett til å opptre som prosessfullmektig for norske domstoler. Disse advokatene er dermed ikke avhengig av noen skjønnsmessig godkjennelse fra rettens side i den enkelte sak. Forskriften oppstiller nærmere og detaljerte vilkår for hvorledes EØS-advokater kan opptre i rettergang for norske domstoler. Tvistemålsutvalget har funnet det uhensiktsmessig å innta disse i selve lovteksten. Av lovtekniske grunner har utvalget valgt å ikke henvise direkte til forskriften i lovteksten.

§ 3-4 Prosessfullmakt

(1) Prosessfullmektigen kan foreta alle prosesshandlinger på vegne av sin part. Begrensninger i prosessfullmakten er uten virkning i forhold til retten og motparten.

(2) En advokat behøver ikke fremlegge fullmakt med mindre retten finner grunn til å forlange det. Andre prosessfullmektiger skal fremlegge skriftlig fullmakt hvis ikke parten er tilstede og bekrefter fullmaktsforholdet. Er ikke fullmaktsforholdet tilstrekkelig godtgjort, kan saksbehandlingen likevel fremmes hvis utsettelse ville medføre skade.

§ 3-4 har bestemmelser om hvilken fullmakt en prosessfullmektig har og om dokumentasjon av prosessfullmakt. Det er denne fullmakten som utgjør hovedforskjellen mellom det å være prosessfullmektig etter § 3-1 og rettslig medhjelper etter § 3-7. Den rettslige medhjelperen kan ikke foreta rettergangsskritt på vegne av parten.

Regelen i § 3-4 viderefører tvistemålsloven §§ 46 og 47. I motsetning til tvistemålsloven er det etter utkastet ikke adgang til å begrense prosessfullmakten til bare å gjelde bestemte prosesshandlinger. Det fremgår direkte av § 3-4(1) annet punktum. Det blir dermed ikke lenger nødvendig å bruke uttrykket alminnelig prosessfullmakt. At det foreligger prosessfullmakt vil i seg selv entydig angi hva prosessfullmektigen er legitimert til å foreta på vegne av parten.

Dette innebærer imidlertid ikke at en advokat som tidligere har hatt prosessfullmakt for en part uten videre er legitimert til å binde parten i senere saker. Det vil avhenge av om advokaten har prosessfullmakt for den senere saken. Størst betydning får dette kanskje for forkynnelse. Når det for eksempel ikke er opplyst at advokaten har prosessfullmakt for saksøkte, må stevningen forkynnes for saksøkte og ikke sendes til advokaten.

Tvistemålsutvalget antar at en parts behov for bistand i rettssak vil være mer enn tilstrekkelig dekket ved de foreslåtte regler om prosessfullmektig med (alminnelig) prosessfullmakt og rettslig medhjelper. Det er ikke grunn til i tillegg å operere med en mellomgruppe prosessfullmektiger med begrenset prosessfullmakt. En slik mellomgruppe vil tvert i mot kunne virke forvirrende både for partene og retten. Det vises til III.3.3.5 ovenfor.

Det er videre en endring når det gjelder innholdet av alminnelig prosessfullmakt sammenliknet med dagens rettstilstand. Etter regelskissen vil en alminnelig prosessfullmakt også legitimere prosessfullmektigen til å inngå rettsforlik. I hvilken utstrekning prosessfullmektigen i forhold til sin part er berettiget til å inngå forlik og på hvilke vilkår, bør være et forhold mellom de to. I forhold til retten og motparten bør regelen være at prosessfullmektigen har de nødvendige beføyelser. Reelt sett synes det å være liten grunn til å unnta forlikskompetanse fra den alminnelige prosessfullmakten. Det følger allerede av den någjeldende tvistemålsloven § 45 nr. 1 at prosessfullmektigen blant annet kan godkjenne og frafalle påstander. Han vil dermed langt på vei ved sine valg binde sin part i forhold til hvilket resultat retten kan nå. Å inngå forlik på vegne av parten trenger ikke etter sin art å være mer inngripende enn å frafalle påstander.

Et viktig element i den prosessreformen en ny tvistelov vil innebære, er vektleggingen av mekling og forliksforhandlinger i saksforberedelsen. Saksbehandlingsreglene er forsøkt utformet med sikte på å oppmuntre partene til å avslutte saken på et tidlig stadium uten at den trenger å bli pådømt. Å inngå forlik vil derfor ikke være noen ekstraordinær måte å avslutte en tvist på. Dette taler for at alminnelig prosessfullmakt også bør omfatte inngåelse av forlik. For øvrig nevner Tvistemålsutvalget at alminnelig prosessfullmakt etter de tilsvarende regler i Sverige i rättegångsbalken 12 kap 14 § – såkalt «blankofullmakt» – uttrykkelig innebærer fullmakt til å inngå forlik.

Det tilføyes at denne endringen utelukkende har blitt positivt mottatt av dem som har inngitt synspunkter til Tvistemålsutvalget om den.

§ 3-4(2) viderefører regelen i tvistemålsloven § 46.

§ 3-5 Forholdet mellom partens og prosessfullmektigens handlinger

(1) Parten kan opptre ved siden av prosessfullmektigen.

(2) Prosessfullmektigens handlinger og unnlatelser virker for og mot parten.

(3) En part som er til stede blir bundet av prosessfullmektigens handlinger hvis ikke parten straks gjør innsigelse.

(4) En part som ikke er til stede blir bundet av prosessfullmektigens handlinger, jf. § 3-4(1).

§ 3-5 viderefører bestemmelsen i tvistemålsloven § 43 tredje ledd og § 48 tredje ledd. Det er ikke tilsiktet realitetsendringer. Dersom fullmektigen overskrider sin fullmakt, har en part som er tilstede en handleplikt dersom han ikke vil bli bundet av prosesshandlingen, jf (3). En part som ikke er til stede, blir bundet, med mindre prosessfullmektigens handling ligger utenfor prosessfullmektigen er legitimert til å foreta. Dette er lite praktisk når det dreier seg om en alminnelig prosessfullmakt, som er den eneste prosessfullmakten man kan ha etter lovutkastet. Så lenge handlingen ligger innenfor fullmaktens rammer kan parten ikke gjøre gjeldende at handlingen var i strid med det prosessfullmektigen var berettiget til etter en underliggende avtale.

§ 3-5(2) er en generell bestemmelse om at det er full identifikasjon mellom prosessfullmektigen og parten. Prosessfullmektigens handlinger virker fullt ut for parten og prosessfullmektigens forsømmelser virker fullt ut mot parten. Regelen er i samsvar med gjeldende rett.

Det kan reises spørsmål om det også bør skje identifikasjon i de tilfellene en person opptrer som prosessfullmektig uten at vilkårene for det er til stede. Høyesteretts kjæremålsutvalg har i Rt. 2000 side 493 lagt til grunn at det også i slike tilfeller skal skje identifikasjon. Konkret gjaldt saken kravet om at anke må være medunderskrevet av advokat, jf. tvistemålsloven § 364 annet ledd. Anken var underskrevet av A som hadde fått sin advokatbevilling tilbakekalt. Etter Tvistemålsutvalgets syn kan et slikt resultat fremstå som lite rimelig. I de tilfeller den aktuelle personen etter § 3-3 ikke kan være prosessfullmektig, vil ikke identifikasjonsregelen i § 3-5 (2) kunne anvendes. Spørsmålet om det foreligger forsømmelser, veiledningsplikt osv., må i slike tilfeller skje i forhold til selve parten.

§ 3-6 Opphør av prosessfullmakt

(1) En prosessfullmakt kan tilbakekalles til enhver tid. Overfor retten og motparten får tilbakekallet først virkning når det er meddelt.

(2) En prosessfullmektig har rett til å tre tilbake fra fullmaktsforholdet. En prosessfullmektig som trer tilbake har plikt til å utføre de prosesshandlinger som ikke kan utstå uten at parten utsettes for tap.

§ 3-6(1) svarer til tvistemålsloven § 49 første ledd. (2) gjelder tilbaketreden som prosessfullmektig eller opphør av prosessoppdrag for prosessfullmektig. Regelen har bare praktisk betydning for prosessfullmektig som ikke er advokat. For prosessfullmektig som er advokat, vil reglene i advokatforskriften få anvendelse som lex specialis. Det er en forholdsvis utførlig regulering av dette i advokatforskriften. Den någjeldende forskriften, som er gitt 20. desember 1996, har regler om forholdet mellom prosessfullmektig som er advokat og klienten i kapittel 12 punkt 3. Man har i straffeprosessloven ikke funnet grunn til å innta nærmere regler om forsvarerens rett til å tre tilbake fra oppdraget mv. Tvistemålsutvalget antar det må være tilstrekkelig å nøye seg med de regler som gjelder for forholdet mellom advokat og klient, som er fastsatt i advokatforskriften. Noen eksplisitt bestemmelse om advokatens rett til å tre tilbake fra fullmaktsforholdet eller til å overdra prosessoppdraget, jf. de någjeldende bestemmelser i tvistemålsloven §§ 50 og 45, har Tvistemålsutvalget derfor ikke funnet grunn til å ta inn i lovteksten.

For prosessfullmektig som ikke er advokat, vil det i prinsippet måtte avgjøres utfra alminnelige avtalerettslige regler om fullmaktsforhold om og når prosessfullmektigen kan tre tilbake. Trolig vil det bare være helt unntaksvis at avtalen kan være til hinder for at prosessfullmektigen trer tilbake. Men for de tilfeller avtalen må forstås slik, gir § 3-6(1) prosessfullmektigen en lovbestemt rett til å tre tilbake. Regelen er i samsvar med tvistemålsloven § 50 første ledd. Det fremstår som lite rimelig at en person skal være avskåret fra å tre tilbake, men må opptre som prosessfullmektig med det ansvar og de oppgaver det innebærer.

Det er i regelutkastet ikke inntatt noen regel som viderefører regelen fra tvistemålsloven § 52 om at partene, dersom det er tvist om salærets størrelse, kan be retten fastsette det med bindende virkning. Det vises til drøftelsen av dette spørsmålet sammen med de andre spørsmål knyttet til saksomkostninger i II.20.3.

§ 3-7 Rettslig medhjelper

(1) En part kan la seg bistå av en rettslig medhjelper. Den rettslige medhjelper må fylle vilkårene for å være prosessfullmektig etter § 3-3.

(2) Retten bestemmer i hvilken utstrekning den rettslige medhjelperen skal få ordet til innlegg og eksaminasjon av parter og vitner ved siden av eller i stedet for prosessfullmektigen.

(3) Det som fremføres av den rettslige medhjelperen virker for og mot parten, med mindre parten motsier det på stedet.

Denne bestemmelsen viderefører langt på vei de gjeldende regler om rettslig medhjelper i tvistemålsloven § 51. Det er i (1) lempet noe på vilkårene for å være rettslig medhjelper i de situasjoner parten også har prosessfullmektig. Det kreves da etter tvistemålsloven § 51 at den rettslige medhjelperen er advokat. Etter Tvistemålsutvalgets syn er det ikke grunn til å videreføre denne begrensningen. Det må være tilstrekkelig at vedkommende oppfyller vilkårene for å være prosessfullmektig etter § 3-3. Det vises til drøftelsen i III.3.3.4 ovenfor. Er den personen som ønskes som rettslig medhjelper ikke advokat, må retten foreta en konkret vurdering på samme måte som etter § 3-3(4) av om vedkommende skal tillates. Det vises til § 3-3(4) og bemerkningene til den bestemmelsen. På samme måte som for prosessfullmektiger, kan det ikke være grunn til å tillate «vinkelskrivere» som rettslige medhjelpere. Utvidelsen av adgangen til å bruke andre personer enn advokater som rettslig medhjelper ved siden av prosessfullmektig kan være praktisk for alderdomssvekkede parter som ønsker å bli bistått av en sønn eller datter.

Det er i § 3-7(2) bestemt hvilke rettigheter den rettslige medhjelperen har. Bestemmelsen gjelder bare rettigheter ved muntlige forhandlinger. Bestemmelsen er ikke til hinder for at en rettslig medhjelper bistår når saker behandles skriftlig. Den rettslige medhjelper kan imidlertid ikke inngi prosesskrifter i saken på vegne av sin part. Partens prosessfullmektig eller parten selv må undertegne på prosesskriftene.

Under muntlige forhandlinger må retten bestemme i hvilken utstrekning den rettslige medhjelperen skal få ordet. Er den rettslige medhjelperen advokat vil dette normalt være avtalt mellom medhjelperen og prosessfullmektigen på forhånd. Domstolen bør som den helt klare hovedregel ikke overprøve det disse har avtalt seg i mellom som en hensiktsmessig arbeidsfordeling. I de tilfellene den rettslige medhjelperen ikke er advokat, vil det nok ofte også være avtalt en arbeidsfordeling på forhånd som domstolen regelmessig bør akseptere. Her kan det imidlertid være større rom for å trekke inn vurderinger av den rettslige medhjelpers skikkethet til å handle i saken. Hvis domstolen mener det av hensyn til sakens opplysning – i begge parters interesse – blir uheldig at den rettslige medhjelperen holder deler av innleggene, forestår eksaminasjon mv., må domstolen kunne skjære gjennom den avtalte arbeidsfordelingen og bestemme at prosessfullmektigen skal gjøre dette.

Det vil nok av og til kunne ligge slik an at den rettslige medhjelperen skal avgi forklaring i saken. Særlig vil det være aktuelt der det er en nær slektning av parten med godt kjennskap til saksforholdet som er rettslig medhjelper. Den rettslige medhjelperen er ikke part og skal dermed forklare seg etter de regler som gjelder for vitneforklaringer. Her kan det være særlig grunn til å vise til bestemmelsen i § 27-6(1) og (2). Et vitne skal normalt ikke høre på forhandlinger i saken før vitnet selv har avgitt forklaring. Etter § 27-6(2) bør retten imidlertid gi vitnet tillatelse til å følge forhandlingene før forklaring avgis når vitnet «i vesentlig grad har bistått parten». I de aller fleste tilfeller det kan være aktuelt at den rettslige medhjelperen har noe å forklare med bevismessig betydning for saken, må det antas at § 27-6(2) vil kunne anvendes. Det er etter Tvistemålsutvalgets syn derfor ikke behov for noen ytterligere regulering av dette i reglene om rettslige medhjelpere i lovutkastet kapittel 3.

§ 3-7(3) er en videreføring av bestemmelsen i tvistemålsloven § 51 tredje ledd. Det er ikke tilsiktet noen realitetsendring.

4 Saklig og stedlig domsmyndighet

4.1 Innledning

Tvistemålsutvalget har i II.8 drøftet de ulike domstolers rolle ved sivil tvisteløsning. Ett hovedsynspunkt er at søksmål skal starte for tingrettene og at lagmannsrettene skal være en rendyrket ankedomstol, se II.8.4 og II.8.5. Dette er et spørsmål om saklig kompetanse. Det vises til regelutkastet § 4-1.

I de følgende avsnittene drøfter Tvistemålsutvalget reglene for domstolenes stedlige domsmyndighet; de såkalte vernetingsreglene.

Domstolene, med unntak av Høyesterett som har hele landet som virkeområde, har geografisk avgrensete embetsdistrikter. Forliksrådene har hver sin kommune som embetsdistrikt, tingrettene har sine domssogn, og lagmannsrettene har sine lagdømmer, som igjen er inndelt i lagsogn, jf. domstolloven §§ 16, 22 og 27. Inndelingen i embetsdistrikter er fastsatt av Kongen og gjengitt i Statskalenderen.

Embetsdistriktene for de ordinære førsteinstansdomstolene, tingrettene, er nylig vurdert av Strukturutvalget, jf. NOU 1999: 22 Domstolene i første instans. På bakgrunn av denne utredningen fremmet Justisdepartementet en stortingsmelding, St. meld. nr. 23 (2000-2001) Førsteinstansdomstolene i fremtiden. Justiskomiteens behandling er publisert i Innst. S. nr. 242 (2000-2001). Regjeringen har på denne bakgrunn 31. august 2001 fastsatt nye bestemmelser om domstolgrensene. Det ligger utenfor Tvistemålsutvalgets mandat å foreta noen ny vurdering av dette.

Tvistemålsloven kapittel 2 har regler om domstolenes stedlige kompetanse – verneting. Reglene er bestemmende for hvor saksøkeren kan anlegge sitt søksmål, enten det er ved forliksklage eller ved stevning til ordinær tingrett. Reglene er også bestemmende for hvilken lagmannsrett som er stedlig kompetent for de saker som i medhold av tvistemålsloven § 3 nr. 3 og § 438 kan bringes direkte inn for lagmannsretten. Vernetingsreglene er derimot ikke bestemmende for hvilken overordnet domstol en sak hører under. Overordnete domstolers stedlige kompetanse bestemmes ikke av vernetingsreglene, men av om den underordnete domstol som har avsagt den avgjørelsen som angripes har sitt sete i den overordnete domstols embetskrets. Dette gjelder også ved anke over forliksrådets dommer. Dersom forliksrådet ikke pådømmer saken, men innstiller behandlingen, er det imidlertid vernetingsreglene som bestemmer ved hvilken tingrett stevning kan tas ut.

Vernetingsreglene bygger først og fremst på en avveining av hensynet til sakens parter og hensynet til sakens opplysning. Disse hovedhensynene utdypes i Tvistemålsutvalgets drøftelser nedenfor.

Reglene i tvistemålsloven har vært undergitt enkelte endringer i de senere år. Reglene preges imidlertid av at deres opphav ligger langt tilbake i tid og hensyn til for eksempel forbrukerinteresser er bare i liten grad ivaretatt. Nye former for kontraktsinngåelse gjennom postordre, handel via Internett mv. gir grunnlag for å revurdere de eksisterende reglene. Bedrete kommunikasjoner mer generelt tilsier også fornyet overveielse av vernetingsreglene. Når det gjelder søksmål mellom enkeltpersoner og det offentlige, forsikringsselskaper mv., vil styrkeforholdet mellom partene allerede i utgangspunktet ofte være så ulikt at man må vurdere om ikke det kan tilsi endringer i de eksisterende vernetingsreglene i favør av den underlegne part. Øket handel på tvers av landegrensene kan tale for at reglene i tvisteloven så langt som mulig harmoniseres med de regler som nå følger av Luganoloven av 8. januar 1993 nr. 21, som inkorporerer Luganokonvensjonen om domsmyndighet og fullbyrding av dommer i sivile og kommersielle saker av 16. september 1988 i norsk rett.

Ved en gjennomgåelse av reglene om domstolenes stedlige virkeområde er det også nærliggende å vurdere om man bør endre de någjeldende regler som kanaliserer visse sakstyper til bestemte domstoler i den ene eller annen retning. Videre må man vurdere hvilken virkning det skal tillegges at søksmål, med vilje eller unnskyldelig, er anlagt ved uriktig domstol.

4.2 Gjeldende rett

4.2.1 Reglene i tvistemålsloven

Som nevnt innledningsvis har tvistemålsloven kapittel 2 bestemmelser om domstolenes stedlige virkeområde. Vernetingsreglene angir for hvilken domstol søksmål kan reises. Skjæringstidspunktet – det tidspunkt forholdene skal vurderes ut fra – er når stevning kommer inn til retten, jf. domstolloven § 34. Enkelte unntak fra dette skjæringstidspunktet følger eksplisitt av tvistemålsloven §§ 19 første ledd, 31 siste ledd og 32.

Lovens hovedregel, som er kalt «det almindelige verneting», er at søksmål må anlegges ved saksøktes hjemting. I §§ 17 til 21 er det nærmere bestemmelser om fastleggelse av hjemting for fysiske og juridiske personer. For noen typer søksmål er det gitt regler om tvungent verneting, jf. § 22. Søksmål kan da ikke anlegges ved saksøktes hjemting. Hovedbegrunnelsen for dette er hensynet til sakens opplysning. Tvistemålsloven har i §§ 23 til 35 bestemmelser om valgfrie verneting, dvs. verneting saksøkeren kan velge i stedet for å anlegge søksmål ved saksøktes hjemting. Hovedsynspunktet bak disse regler er formentlig at saken da har slik tilknytning til et annet sted at det er rimelig at saksøkte må tåle den ekstra belastning det påfører ham at saken ikke må anlegges ved hans hjemting, og at saken ofte vil kunne ligge an til å bli godt opplyst på dette stedet. Når det ikke foreligger noe tvungent verneting, vil sakens parter kunne avtale at saken skal behandles ved en annen domstol enn den som ellers måtte være stedlig kompetent, jf. § 36. Det vil bero på en tolkning av avtalen av om det avtalte verneting kommer i tillegg til de verneting som ellers kan utledes av kapittel 2, såkalt prorogasjonsavtale, eller om avtalen medfører at man ikke skal kunne bruke verneting som ellers kan utledes av loven, såkalt derogasjonsavtale. Vernetingsreglene kan føre til at en sak må anlegges for en domstol hvor det for eksempel på grunn av bevisføringen, kan være uhensiktsmessig å føre saken. Saken kan da overføres etter domstolloven § 38 til en annen domstol, enten etter begjæring fra en av partene eller av rettens eget tiltak. Domstolloven § 38 er meget praktisk og medfører også at likeartete saker mot samme saks& oslash;kte i atskillig utstrekning kan forenes til felles behandling og pådømmelse selv om de er anlagt ved forskjellige verneting.

Tvistemålsloven har ingen bestemmelser som eksplisitt regulerer norske domstolers kompetanse i internasjonale forhold. Det må i prinsippet avgjøres utfra en tolkning av den enkelte bestemmelse om den gir norske domstoler internasjonal kompetanse. Rettspraksis har for enkelte av de valgfrie vernetingsbestemmelsene fastslått at det er et vilkår at saksforholdet har tilstrekkelig tilknytning til Norge, jf. om tvistemålsloven § 29 Rt. 1998 side 1647 og Rt. 1999 side 999. Noe prejudikat for at et slikt tilknytningskrav gjelder i sin alminnelighet har man ikke, men det kan være rimelig å anta at det gjør det. For tvistemålsloven § 33 er det fastslått at samskyldneren, for å kunne anvende § 33, må ha et annet verneting i Norge, jf. Rt. 1993 side 44. Begrensninger i norske domstolers kompetanse kan følge av folkeretten. For eksempel kan det ut fra folkerettslige regler være uklart hvilken domsjurisdiksjon Norge har for skadegjørende handlinger som skjer utenfor norsk territorialfarvann, men innenfor Norges økonomiske sone. Tvistemålsloven § 36 a tilsier etter sin ordlyd at vernetingsreglene i tvistemålsloven må anvendes med eventuelle slike folkerettslige begrensninger. Det har vært reist spørsmål om bestemmelsen i domstolloven § 26 a, som gir Kongen myndighet til å fastsette hvilke lagdømmer og domssogn som skal utøve domsmyndighet på norsk kontinentalsokkel og i norsk økonomisk sone, etter tradisjonell dualistisk rettsanvendelse kan lede til at norske domstoler må ta et slikt søksmål under behandling. Spørsmålet er tatt opp, men latt ubesvart i Rt. 1999 side 999. Domstolloven § 39 forutsetter at norske domstoler i noen tilfeller kan ha kompetanse til å behandle en sak selv om det ikke kan påvises noe verneting etter tvistemålsloven kapittel 2.

Vernetingsreglene er behandlet i Hov III, side 60 – 82, Schei side 138 – 193 og Skoghøy side 223 – 253. Tvistemålsutvalget nøyer seg med å vise til disse fremstillingene når det gjelder det nærmere innholdet av gjeldende rett. I det følgende vil likevel enkelte hovedpunkter og tolkningsspørsmål knyttet til de eksisterende regler nevnes:

Som nevnt er den alminnelige regel at søksmål kan reises ved saksøktes hjemting, jf. tvistemålsloven § 17. Loven gir nærmere bestemmelser om fastleggelse av hjemting for fysiske og juridiske personer i §§ 18 til 21. For fysiske personer er hjemtinget der man har bopel, jf. § 18. Noen nærmere definisjon av begrepet gir loven ikke. Det ble i forarbeidene vist til at

«Man giver her afkald paa at opstille nærmere regler med hensyn til, hvad der er at anse som bopæl. Dette spørgsmål har betydning langt udover processen, ja udover domstolenes forretningskreds og bør snarest ordnes under personretten, saaledes som ogsaa i den tyske «Burgerliches Gesetstzbuch» skeet.» (Udkast 1908).

Noen alminnelig lovdefinisjon av bopelsbegrepet er ikke blitt gitt. Bopelsbegrepet har betydning i en rekke lover, for eksempel skatteloven og i statsborgerloven, og begrepet vil i noen grad kunne variere fra lov til lov. I forhold til tvistemålsloven § 18 vil det være naturlig å ta utgangspunkt i objektive og konstaterbare forhold. Det er den faktiske bopel som er avgjørende og ikke registreringen i folkeregisteret. Registreringen i folkeregisteret vil i prinsippet utelukkende være et mer eller mindre tungtveiende bevismoment i spørsmålet om hvor den faktiske bopel er, jf. Rt. 1991 side 905. Objektive betraktninger kan imidlertid bli for snevre og subjektive momenter vil kunne komme inn. Det gjelder kanskje særlig når bopel – domisil – er bestemmende for norske domstolers internasjonale kompetanse, jf. blant annet Rt. 1996 side 1332 vedrørende barnelova § 64. Tvistemålsloven § 18 annet punktum forutsetter at man kan ha hjemting flere steder.

Anvendelsen av tvistemålsloven §§ 19 og 20 ser ikke ut til å ha reist spesielle problemer i praksis. § 19 får bare betydning i forhold til saksøkte som verken har påviselig bopel i Norge eller i utlandet. Hvis saksøkte har påviselig bopel i utlandet, får han ikke hjemting i Norge etter § 19 selv om han midlertidig oppholder seg her, jf. Rt. 1997 side 943.

Staten har hjemting i Oslo, jf. § 21. Søksmål mot staten – enten det er et lokalt statlig organ, for eksempel en fylkesmann, eller et sentralt organ som har truffet avgjørelsen – må derfor reises i Oslo. Det samme gjelder søksmål mot staten som ikke knytter seg til gyldigheten av statlige vedtak. § 439 åpner for at søksmål mot staten i visse tilfeller kan anlegges andre steder. En del offentlige virksomheter er skilt ut med slik selvstendighet med hensyn til egen økonomi og styrende organer at de anses som egne rettssubjekter. Søksmål mot det offentlige kan da anlegges der denne offentlige virksomheten har sitt sete. Eksempler på slike selvstendige rettssubjekter er Statens pensjonskasse, Statens nærings- og distriktsutviklingsfond og Rikstrygdeverket. Universitetsloven av 12. mai 1995 nr. 22 gir anvisning på en mellomløsning for universitetene: Staten ved departementet er part i søksmål om institusjonens forhold, mens staten ved institusjonen er part når tvistens gjenstand er enkeltvedtak ved institusjonen som ikke kan påklages til departementet. For virksomheter registrert i Foretaksregisteret, er registreringen avgjørende selv om det faktiske hovedforretningsstedet måtte ligge et annet sted.

Tvistemålsloven § 22 har regler om tvungent verneting for en del typer tvister om fast eiendom. Lovgrunnen er hensynet til sakens opplysning. Fast eiendoms verneting er påbudt i enkelte tilfeller ut over dem som følger av § 22, jf. blant annet odelslova § 60 og skjønnsprosessloven § 6. § 22 første ledd bestemmer at søksmål om grenser for fast eiendom, servitutter over fast eiendom eller søksmål om erstatning må reises i den rettskrets eiendommen ligger. Med «fast eiendom» menes ikke bare selve grunnen, men også bygninger og annet som er noenlunde varig forbundet til grunnen fra naturens side eller ved menneskelig innsats. Uttrykket «grenser» relaterer seg til eiendommens fysiske utstrekning, men har ikke blitt ansett for å omfatte grenser i vertikalplanet, dvs. i grunnen og i luften. For servitutter må det trekkes en grense mot grunnbyrder og totale bruksrettigheter. Det er uklart om § 22 gjelder enhver tvist om servitutter, eller om tvister om vederlag for servitutter faller utenfor, jf. Schei side 156 og Skoghøy side 228. Alternativet skade på fast eiendom gjelder erstatning for fysisk skade, samt krav om erstatning for ulemper av skadekarakter mv., herunder vederlag etter grannelova § 10 andre ledd. Det kan i saker om erstatning for skade på en fast eiendom som bygger på kontrakt, for eksempel etter avhendingslova § 4-14, oppstå spørsmål om kravet relaterer seg til skade på eiendommen etter § 22, eller om det gjelder krav om erstatning for mangelfull levering, som faller utenfor § 22, jf. Rt. 1989 side 497. Dersom kravet er begrenset til utgiftene til å utbedre feilen ved eiendommen, vil det være nærliggende å se det som et krav om erstatning for mangelfull levering som faller utenfor § 22. Har feilen ledet til annen skade på eiendommen som også omfattes av er statningskravet, for eksempel at taket faller ned og skader det øvrige bygget, vil det kanskje være riktig å la dette omfattes av § 22, jf. lagmannsrettens dom i den saken som er avgjort i Rt. 1968 side 1079. Høyesterett løste vernetingsspørsmålet på annet grunnlag og spørsmålet er ikke avklaret.

Tvistemålsloven § 22 andre ledd gjelder der en eiendom eller flere tilstøtende eiendommer ligger i tilstøtende rettskretser. Saksøkeren gis valget mellom rettskretsene. Bestemmelsen kan muliggjøre objektiv og subjektiv kumulasjon samt motsøksmål når kravene gjelder eiendommer i forskjellige rettskretser og hvor eiendommene støter umiddelbart opp til hverandre.

§ 22 tredje ledd utvider rammen for fast eiendoms verneting og gir – innenfor sitt område – alternative tvungne verneting. § 22 suppleres av forurensningsloven § 64 som for søksmål om erstatning eller andre krav nevnt i § 22 tredje ledd, gir adgang til objektiv og subjektiv kumulasjon i enhver rettskrets det er verneting for ett av kravene, når kravene bygger på det samme eller vesentlig likeartet grunnlag.

Tvistemålsloven § 23 har regler om valgfritt verneting for en del tvister med tilknytning til fast eiendom. Etter § 23 første ledd nr. 1 bokstav a, kan tvister om eiendomsrett eller annen tinglig rettighet i eiendommen reises ved eiendommens verneting. Det er noe uklart i hvilken utstrekning tvist om begrensning av eierrådigheten omfattes av dette. De lege ferenda taler mye for at alle tvister om begrensninger i eierrådighet går inn under dette alternativet. Det er særlig grunn til å peke på at åstedsbefaring regelmessig vil kunne være av betydning, og at også annen aktuell bevisføring om eiendommen ofte vil være lettest tilgjengelig der eiendommen ligger. Etter gjeldende rett er det imidlertid mulig man må sondre etter partskonstellasjonen, jf. Schei side 161. Søksmål fra tredjemann mot det offentlige som forvaltningsmyndighet vedrørende vedtak om utnyttelse eller rådigheten over fast eiendom faller dermed utenfor § 23, jf. Rt. 1980 side 569, annerledes Skoghøy side 231. Bestemmelsen i § 23 nr. 1 bokstav b fastsetter at det frivillige vernetinget også gjelder tvist om plikt til å stifte mv. slike rettigheter som er omhandlet i bokstav a. Både bestemmelsens ordlyd og reelle hensyn tilsier at det må gjelde for eksempel tvist om det er inngått gyldig avtale om kjøp av en eiendom. For ordens skyld nevnes likevel at Høyesteretts kjæremålsutvalg i en eldre avgjørelse, 256B/1958, har lagt til grunn at bestemmelsen ikke hjemler adgang til å anlegge søksmål om heving av kjøp av fast eiendom. § 23 nr. 1 bokstav c gjelder hovedsakelig erstatningskrav basert på mangler ved den faste eiendom.

Tvistemålsloven § 23 nr. 2 gjelder bare erstatning og ikke gyldigheten av ekspropriasjonsvedtaket. Bestemmelsen har liten praktisk betydning. Både erstatningsutmåling og prejudisiell prøving av vedtakets gyldighet skjer regelmessig ved skjønn, og tvungent verneting følger da av skjønnsprosessloven § 6. § 23 nr. 3 gjelder blant annet krav om tilbakevendende ytelser mot eieren eller besitteren «som saadan». Poenget ligger i at det krav som gjøres gjeldende er uavhengig av hvem som besitter eiendommen, og dermed mer knytter seg til eiendommen enn til eieren. I § 23 nr. 4 er det en særregel om søksmål om personlig ansvar for pantegjeld som er forenet med søksmål til dekning i eiendommen. § 23 annet ledd viser til § 22 annet ledd for de tilfeller der eiendommen eller flere tilstøtende eiendommer ligger i tilstøtende rettskretser.

Tvistemålsloven § 68 har regler om subjektiv kumulasjon. § 23 a åpner for at kumulasjon i slike tilfeller kan skje hvor saksøkernes eiendommer ligger i forskjellige rettskretser.

Tvistemålsloven § 25 fastsetter at tvist om kontraktsforpliktelser kan anlegges på oppfyllelsesstedet, såkalt oppfyllelsesverneting. Bestemmelsen ble endret i 1993 etter forbilde av Luganokonvensjonen art. 5(1). Den fikk da et utilsiktet vidt virkeområde. I Ot.prp. nr. 3 (1999-2000) ble bestemmelsen foreslått begrenset noe. Forslaget ble vedtatt ved lov 28. april 2000 nr. 34, og trådte i kraft 1. juli 2000. Etter lovendringen lyder § 25 andre ledd slik:

«Dersom søksmål som nevnt i første ledd gjelder kontraktsforpliktelse til å betale penger, får bestemmelsen i første ledd ikke anvendelse når saksøkte har hjemting her i riket etter §§ 17, 18 eller 21.»

Bestemmelsen er ikke begrenset til bestemte kontraktstyper, men det må dreie seg om en «kontrakt». Forpliktelser som følge av medlemskap i foreninger med rent ideelt formål vil trolig falle utenfor. Sannsynligvis har dette liten praktisk betydning i det tvist om slike forhold regulært vil ligge utenfor det som kan gjøres til gjenstand for søksmål.

Tvistemålsloven § 26 hadde neppe noen selvstendig betydning slik § 25 lød etter lovendringen i 1993, før den endring som ble foreslått i Ot.prp. nr. 3 (1999-2000) ble vedtatt og trådte i kraft. Med den begrensningen som nå følger av § 25 andre ledd, vil § 26 innebære et valgfritt verneting i saker mot den som er forpliktet «efter en veksel eller check», nemlig søksmål på betalingsstedet. Noen videre praktisk betydning har dette neppe i det bruken av disse betalingsinstrumentene har gått sterkt tilbake de senere år. Søksmål om forpliktelser etter sjekk eller veksel er meget sjeldne. De særlige prosessreglene for vekselsaker i tvistemålsloven kapittel 31 ble opphevet i 1992.

§§ 27 og 28 gjelder henholdsvis forretnings- og arbeidsverneting. § 27 oppstiller krav om årsakssammenheng mellom domskravet og den forretningsvirksomhet som etter § 27 begrunner vernetinget. Det har for § 28 vært reist spørsmål ved om den bare gjelder produksjonsvirksomhet i snever forstand, eller om den mer generelt gjelder for alle former for virksomhet som bruker ansatt arbeidskraft. Det synes nå avklart at bestemmelsen får anvendelse på søksmål generelt fra arbeidstaker mot arbeidsgiver, forutsatt at søksmålet grunner seg på arbeidsforholdet, se Schei side 171 og Skoghøy side 240.

Tvistemålsloven § 29 har regler om erstatningsvernetinget og hjemler at søksmål kan anlegges der handlingen eller ulykken fant sted eller den umiddelbare virkning inntrådte. Bestemmelsen får anvendelse ved søksmål fra skadelidte mot skadevolderen eller mot en annen som påstås ansvarlig, for eksempel skadevolders forsikringsselskap. Det følger av sikker praksis at bestemmelsen ikke gjelder krav om erstatning i kontraktsforhold, og heller ikke for regresskrav begrunnet med at en kontraktsforpliktelse er misligholdt. Det har vært reist spørsmål ved om det kan gjøres noen unntak for tilfeller av utilbørlig skadevoldende handlinger i kontraktsforhold, men det er neppe grunnlag for å innfortolke slikt i § 29. Dersom skaden rammer mer vilkårlig fordi det er lagt opp til en uforsvarlig og utilbørlig virksomhet, kan det imidlertid være grunn til å anvende § 29 selv om tapet har sammenheng med et kontraktsforhold, jf. Rt. 1990 side 382. Tilsvarende vil det være om det er foretatt en handling som ville medføre ansvar uten hensyn til om det er inngått en kontrakt eller ikke, for eksempel dersom en leietaker skader den tingen han leier. Hva som nærmere ligger i alternativet om der «den umiddelbare virkning» er inntrådt, er ikke i alle deler klart. Ved skadetilføyelse ved en ulykke vil ulykkesstedet normalt måtte regnes som stedet den umiddelbare virkningen inntrådte, jf. Rt. 1997 side 1401. Ved for eksempel bilulykker vil skaden ofte kunne utvikles atskillig i en tid etterpå, men det er ikke tilstrekkelig til å anvende § 29 til å anlegge søksmål der skadelidte har bodd i den tiden skaden har vært under utvikling. Enkelte typer skadevoldende handlinger vil kunne ha virkninger over et større område, men slik at hovedvirkningen inntrer på et bestemt sted. For ek sempel vil ofte skadeforvoldelse ved injurier kunne ramme hardest på skadelidtes hjemsted. Det vil da være her den umiddelbare virkning må anses for å ha inntrådt. Tilsvarende avgrensningsproblemer gjelder for bestemmelsen i Brussel- og Luganokonvensjonen art. 5(3). Begge bestemmelsene gir saksøkeren valgrett mellom å anlegge søksmål enter der skaden ble voldt eller der skaden oppsto, jf. Pålsson side 93 med henvisninger til praksis fra EF-domstolen. Hvis søksmål reises der skaden oppsto, har EF-domstolen ansett at domsmyndigheten er saklig begrenset til den skaden som kan henføres til forumlandet, jf. Shevill mot Presse Alliance SA. Erstatningskrav for skade påført saksøkeren i andre land vil ikke omfattes. Noen tilsvarende begrensning finner man naturlig nok ikke i tvistemålsloven § 29 første ledd.

§ 29 annet ledd har særregler for erstatningskrav i anledning skadeavvergende eller -begrensende tiltak. Tvistemålsloven § 29 kan neppe oppfattes som en bestemmelse om tvungent verneting. For skade på fast eiendom gjelder § 22.

Tvistemålsloven § 32 – om såkalt formuesverneting – gir adgang til å reise søksmål mot utlending i den rettskrets utlendingen har en formuesgjenstand. Om den er en fysisk ting eller en rettighet er uten betydning, men formuesgjenstanden må ha en økonomisk verdi. Formentlig må man kunne se bort fra helt bagatellmessige verdier. Den formuesgjenstanden som begrunner vernetinget behøver ikke å være i saksøktes besittelse og den trenger heller ikke kunne gjøres til gjenstand for utlegg eller på annen måte kunne tjene til dekning for saksøkerens krav. Hele formålet med § 32 er å gi norske domstoler en viss internasjonal kompetanse. Det kan reises spørsmål ved om det likevel må oppstilles visse begrensninger. Hvis saken mangler tilknytning til Norge og må avgjøres etter et annet lands materielle rettsregler, saken kan pådømmes i et annet land som saksforholdet har sterkere tilknytning til, og formuesgodet ikke engang kan tjene til dekning av saksøkerens krav, bør det gi grunnlag for å avvise saken fra norske domstoler. § 32 får ikke anvendelse for saker som omfattes av Luganokonvensjonen, jf. det særskilte unntaket i konvensjonens artikkel 3.

§ 33 har bestemmelser om at søksmål mot flere som i fellesskap hefter for samme forpliktelse, kan anlegges der en av dem har hjemting. Bestemmelsen må ses i lys av at tvistemålsloven ikke har noe alminnelig kumulasjonsverneting. Som nevnt ovenfor gir bestemmelsen ikke internasjonal kompetanse, jf. Rt. 1993 side 44. Det er omtvistet om bestemmelsen bare omfatter samskyldnerforhold i snever forstand, eller om den gjelder generelt der det faktiske og rettslige grunnlaget for de krav eller rettsforhold saken gjelder er de samme eller vesentlig likeartet, se Schei side 185 og Skoghøy side 241.

§§ 34 og 35 har bestemmelser om verneting som muliggjør kumulasjon av visse krav. § 34 gjelder hvor en part trer inn i stedet for eller ved siden av en annen part i et søksmål og verneting ved motsøksmål mv. § 35 gjelder for krav som springer ut av rettergangen.

Som tidligere nevnt gir § 36 adgang til å avtale verneting for tvister som ikke omfattes av reglene om tvungent verneting. Det gjelder særskilte formkrav – krav om skriftform – for vernetingsavtaler som enten gir norske domstoler kompetanse der de ellers ikke ville hatt det, eller som unntar en tvist fra norske domstoler eller ellers begrenser norske domstolers kompetanse i forhold til det som følger av bakgrunnsretten. For vernetingsavtaler som kun gjelder spørsmålet om hvilken norsk domstol som skal behandle tvisten, gjelder det ingen særskilte formkrav. Etter tvistemålsloven § 92 anses en part som inngir seg på å forhandle om saken uten å protestere på vernetinget, for å ha samtykket ift. § 36.

4.2.2 Andre bestemmelser om verneting

Lovgivningen har en del bestemmelser om verneting utover de som er nevnt ovenfor, i særlovgivning og i tvistemålslovens femte del om særlige rettergangsmåter. De fleste av disse er regler om tvungent verneting begrunnet i hensynet til sakens opplysning, eller i hensynet til rettsenhet og kompetanseoppbygging i domstolene. I den første kategorien faller reglene i barnelova § 40, jf. tvistemålsloven § 421, som fastsetter at avgjørelse om foreldreansvar eller hvem barnet skal bo hos, tas av retten på det sted barnet har hjemting, med mindre spørsmålet blir avgjort i forbindelse med en ekteskapssak. Det er en tilsvarende regel for saker om samværsrett, jf. barnelova § 47 annet ledd jf. tvistemålsloven § 421. Også farskapssak skal reises ved barnets hjemting, jf. barnelova § 15. I den andre kategorien faller patentsaker, som etter patentloven § 63 skal anlegges for Oslo byrett.

Som andre eksempler på tvungne vernetingsregler kan nevnes tvistemålsloven § 475 første ledd (om overprøving av administrative vedtak om tvangsinngrep), konkursloven § 146 (kompetent skifterett ved behandling av konkursboer), skifteloven § 8 (kompetent skifterett ved offentlig skifte), tvangsfullbyrdelsesloven §§ 8-3, 9-3, 10-3, 11-3, 12-3 og 13-3 (kompetent namsmyndighet ved gjennomføring av tvangsdekning) og tvangsfullbyrdelsesloven § 14-3 jf. sjøloven § 95 første ledd (kompetent namsmyndighet ved gjennomføring av arrest).

En særregel om verneting i saker mot staten har man i skattebetalingsloven § 48 nr. 3. Søksmål rettes mot staten, men anlegges for retten i det distrikt hvor det angrepne forvaltningsvedtak er truffet i første instans.

4.2.3 Luganokonvensjonen

Luganokonvensjonen er gjort til norsk lov ved Luganoloven av 8. januar 1993 nr. 21. Konvensjonen har stor betydning for norske domstolers internasjonale kompetanse. Luganokonvensjonen er en parallell til Brusselkonvensjonen som bare er åpen for EU-landene. Luganokonvensjonen er nå ratifisert av de aller fleste av EU- og EFTA-landene, inkludert Sveits. Licthenstein står utenfor begge konvensjonene. Luganokonvensjonen har som lex specialis forrang fremfor reglene i tvistemålsloven, jf. Rt. 1996 side 25, og konvensjonen blir dermed avgjørende for norske domstolers internasjonale kompetanse for saker som omfattes av konvensjonen. Konvensjonen gjelder bare for saker av internasjonal karakter, og ikke i saker om interne rettsforhold. Men at begge parter er bosatt i Norge utelukker ikke at tvisten kan ha slik internasjonal tilknytning at den omfattes av konvensjonen. Det kan for eksempel være tilfellet hvis tvisten dreier seg om mangelfull levering i et kontraktsforhold der oppfyllelse skal skje i et annet land eller ved skadeforvoldelse i utlandet, jf. konvensjonen artikkel 5(1) og 5(3). Et annet eksempel kan være at tvisten gjelder avtale mellom parter bosatt i Norge om en ferieeiendom i Sverige, jf. konvensjonens artikkel 16.

Av spesiallitteratur om Lugano- og Brusselkonvensjonen viser utvalget til Lennart Pålsson Bryssel- och Lugano-konventionerna, Stockholm 1995, og Stein Rognlien, Luganokonvensjonen – norsk kommentarutgave, Oslo 1993.

Vernetingsreglene i konvensjonen angir hvilket lands domstoler som er kompetente til å ta en sak under behandling, men angir som et utgangspunkt ikke hvilken nasjonal domstol som er stedlig kompetent til å behandle saken. Det må avgjøres ut fra de nasjonale reglene. I Norge innebærer det at tvistemålsloven kapittel 2 blir avgjørende, dersom det først følger av konvensjonen at saken kan behandles i Norge. Som tidligere nevnt følger det imidlertid av artikkel 3 at tvistemålsloven § 32 ikke får anvendelse.

Luganokonvensjonens hovedregel er at søksmål kan anlegges i den stat saksøkte har bopel, jf. artikkel 2. Hovedregelen suppleres av en rekke valgfrie eller alternative verneting i artiklene 5 og 6. For forsikringsavtaler er det særlige regler i artiklene 7 til 12 A, som også trer i stedet for hovedregelen i artikkel 2. Tilsvarende har konvensjonen i artiklene 13 til 15 særregler om forbrukeravtaler, som trer i stedet for hovedregelen i artikkel 2 og de valgfrie verneting etter artikkel 5 og 6.

Enkelte av bestemmelsene i Luganokonvensjonen fastsetter tvungent verneting, dvs. at et søksmål må reises for domstolene i et bestemt land, jf. konvensjonens artikkel 16. Det gjelder blant annet etter artikkel 16(1) for en rekke tvister om fast eiendoms rettsforhold. For slike søksmål skal saken avvises om den er anlagt i et annet konvensjonsland. Men hvis saken først er anlagt for domstolene i riktig konvensjonsstat, er det denne statens interne vernetingsregler som bestemmer hvor saken kan behandles, jf. Pålsson side 127 og Rognlien side 191 – 192.

Noen av de bestemmelsene i Brussel- og Luganokonvensjonen som gir anvisning på valgfrie verneting, gir også anvisning på hvilken domstol saken hører under, og ikke bare i hvilken stat søksmål kan anlegges. Det gjelder særlig bestemmelsene i artikkel 5(1) til (5), artikkel 5(7) og artikkel 6. Konvensjonens bestemmelser og begrepsbruk skal tolkes og anvendes autonomt. Når norske domstoler skal anvende konvensjonens bestemmelser er det derfor naturlig å legge vekt på praksis fra EU-domstolen og EFTA-domstolen.

En arbeidsgruppe fremsatte i 1999 et utkast til endring av Luganokonvensjonen. Det er grunn til å tro at disse endringene vil bli inntatt i Luganokonvensjonen. Nedenfor er det noen steder referert til disse endringsforslagene. Som nevnt i II.4.2.4 vil Brusselskonvensjonen bli erstattet av en rådsforordning innenfor EU. Rådets forordning (EF) nr. 44/2001 av 22. desember 2000 om domstolenes kompetanse og om anerkjennelse og fullbyrdelse av rettsavgjørelser på det sivil- og handelsrettslige område (EF-Tidende nr. L 12 side 1 – 23), erstatter Brusselkonvensjonen og trer i kraft 1. mars 2002. Danmark, Storbritannia og Irland står foreløpig utenfor samarbeidet på det sivilrettslige området innenfor EU, og for disse landene vil Brusselkonvensjonen gjelde også i fremtiden. I forhold til EFTA-landene og mellom EFTA-landene vil det fortsatt være Luganokonvensjonen som avgjør domstolenes internasjonale kompetanse.

4.3 Utenlandsk rett

4.3.1 Danmark

De danske vernetingsreglene er inntatt i Retsplejeloven kapittel 22 (Tredje bog, første afsnit). Vernetingsreglene har meget til felles med reglene i tvistemålsloven. Reglene i Retsplejeloven ble revidert ved lov nr. 324 av 4. juni 1986, i forbindelse med Danmarks tiltredelse til Brusselkonvensjonen.

Retsplejeloven kapittel 22 har ingen generell bestemmelse om danske domstolers internasjonale kompetanse. Den vil for saker som faller inn under Brussel- eller Luganokonvensjonen være bestemt av konvensjonene. For andre saker er det lagt til grunn at reglene om stedlig kompetanse også er avgjørende for danske domstolers internasjonale kompetanse, jf. Gomard, Civilprocessen, 3 udg. side 66.

Reglene om stedlig kompetanse i Retsplejeloven kapittel 22 må ses i sammenheng med reglene om saklig kompetanse i kapittel 21. En del tvister skal behandles ved landsret i første instans, jf. § 225. Sø- og handelsretten er enekompetent til å behandle en del saker, jf. § 9, særlig stk 2 og stk 3. I atskillig utstrekning kan saker som er anlagt for en alminnelig byret henvises til behandling ved Sø- og handelsretten, jf. § 9 stk 4 og stk 6 jf. § 226, eller partene kan avtale at saken skal behandles ved Sø- og handelsretten, jf. § 9 stk 5. Retsplejerådet har i en nylig avgitt betenkning foreslått vidtgående endringer i reglene om saklig kompetanse slik at byretten skal fungere som alminnelig førsteinstans, jf. Reform af den civile retspleje I, betænkning nr. 140½001. Etter forslaget videreføres Sø- og Handelsretten, under navnet Handelsretten, som en særdomstol i første instans for saker i ervervsforhold.

Retsplejeloven kapittel 22 oppstiller som alminnelig regel at sak kan anlegges ved saksøktes hjemting, jf. § 235. For fysiske personer er bopel avgjørende, mens det for selskaper mv. er avgjørende hvor hovedkontoret ligger. Kommuner har hjemting der hovedkontoret ligger. Staten har hjemting der den myndighet som stevnes på statens vegne har kontor.

Tvist om rettigheter over fast eiendom kan anlegges i den rettskrets eiendommen ligger. Den faste eiendommens verneting er ikke tvungent, men valgfritt, jf. § 241, med mindre saken omfattes av Brusselkonvensjonen artikkel 16 eller Luganokonvensjonen artikkel 16. Søksmål mot næringsdrivende kan anlegges på det sted virksomheten drives, når søksmålet reiser seg av virksomheten, jf. § 237. Tvist om kontraktsforhold kan anlegges på oppfyllelsesstedet, men det gjelder – med en liten modifikasjon – ikke for pengekrav, jf. § 242. I § 243 er det en bestemmelse om deliktsverneting som gir anledning til å reise erstatningssøksmål på det sted den påståtte rettskrenkelsen er foregått.

Det er imidlertid tre bemerkelsesverdige forskjeller sammenliknet med de norske vernetingsreglene:

1. Saker mot staten som behandles ved landsretten i første instans, kan anlegges ved saksøkerens hjemting, jf. § 240. Dette er saker om rettslig prøving av vedtak i departementet eller vedtak i sentrale statlige klageinstanser, som ikke kan overklages. Saker om administrativ frihetsberøvelse mv. kan likevel ikke bringes direkte inn for landsretten.

2. For forbrukerforhold er det en særregel i § 244. Hvis avtalen ikke er inngått ved personlig henvendelse på den ervervsdrivendes faste forretningssted, kan forbrukeren anlegge sak ved sitt eget hjemting. Det kan også i forbrukerforhold inngås avtaler om verneting, men en forhåndsavtale er ikke bindende for forbrukeren, jf. § 245 stk 2.

3. Domstolen skal, som i Norge, av eget tiltak ta stilling til om den er stedlig kompetent, jf. § 248 stk 1. Dersom domstolen ikke er kompetent til å behandle saken eller deler av de reiste kravene, skal domstolen om mulig henvise saken til behandling ved riktig domstol. Saken skal da altså ikke avvises, jf. § 248 stk 2. Bare dersom henvisning ikke kan skje, for eksempel fordi danske domstoler ikke er kompetente til å behandle saken, skal saken avvises.

4.3.2 Sverige

Også de svenske vernetingsreglene, som er inntatt i rättegångsbalken 10 kapittel har atskillig til felles med reglene i Norge. Hovedregelen er at søksmål anlegges ved saksøktes hjemting, men i tillegg finnes det en rekke tvungne og frivillige verneting. En del av de verneting som er frivillige etter reglene i tvistemålsloven, er tvungne etter rättegångsbalken 10 kapittel. Som eksempel kan nevnes at f.eks. tvist om kjøpesum for fast eiendom må anlegges på det sted eiendommen ligger, rättegångsbalken 10:11. Men dersom saksøkte ikke fremsetter innsigelser skal saken likevel fremmes, jf. rättegångsbalken 10:18. Det er bare for noen få sakstyper – og tilsynelatende i adskillig mindre utstrekning enn det i Norge foreligger tvungne verneting – at en sak med saksøktes samtykke ikke kan anlegges hvor som helst, jf. rättegångsbalken 10:18 jf. 17 § og 17 a §. Søksmål mot staten skal reises på det sted den forvaltningsmyndighet som ivaretar statens interesser i søksmålet, har sitt sete, jf. 2 §. Men for søksmål som ikke behandles for de alminnelige domstolene, men for forvaltningsdomstolene, gjelder særlige regler.

I Sverige behandles søksmål mot det offentlige om forvaltningsvirksomhet i særlige forvaltningsdomstoler. Forvaltningsdomstolene er hierarkisk ordnet i tre nivåer: Länsrätt, kammerrätt og Regeringsrätten. En del saker skal i første instans behandles i kammerrätt, og enkelte saker hører i første instans direkte under Regeringsrätten. Reglene om saklig kompetanse er relativt kompliserte. På samme måte som de alminnelige domstoler har forvaltningsdomstolene – unntatt Regeringsrätten – geografisk avgrensete embetskretser som fastsettes av Regjeringen, jf. lag om allmänna förvaltningsdomstolar (SFS 1971:289) 1 § og 8 §. For noen länsrätter er det særskilt fastsatt i lov hvilke län som inngår i domskretsen, jf. lag om allmänna förvaltningsdomstolars behörighet m.m. (SFS 1977:937) 6 §.

Saker bringes som regel inn for länsrätten ved såkalt överklagande mot den forvaltningsavgjørelse som angripes. Det skal da skje til den länsrätt innen hvis embetskrets det første forvaltningsvedtak i saken er truffet. Hvis saken har vært prøvd av to forvaltningsorganer før den bringes inn for länsrätten gjennom överklagande, er det avgjørende for den stedlige kompetansen hvor den første avgjørelsen ble truffet, jf. lag om allmänna förvaltningsdomstolar 14 §. For desentraliserte forvaltningsvedtak sikres det dermed at den private part kan få en rettslig overprøving på det samme stedet. For de saker som hører under kammerrätt i første instans har man en tilsvarende regel i lag om allmänna förvaltningsdomstolars behörighet m.m. 1 §. I realiteten synes dette å innebære at man har regionale verneting i saker mot staten for de saker dette omfatter.

De allmenne forvaltningsdomstolene er ikke spesialiserte, med enkelte mindre unntak i lag om allmänna förvaltningsdomstolars behörighet m.m. 2 § og 5 §. Vernetingsreglene synes videre å lede til at tvist om forvaltningsvedtak som ikke er desentralisert i første instans, naturlig kanaliseres til én bestemt länsrätt og kammerrätt. Innenfor de enkelte domstolene kan det være en utstrakt grad av spesialisering. Gjennom samtaler med dommere i länsrätten i Stockholms län har Tvistemålsutvalget fått inntrykk av at denne interne spesialiseringen i länsrätten gjennomgående oppfattes som vellykket.

4.3.3 England og Wales

Etter de nye Civil Procedure Rules, som trådte i kraft i 1999 er hovedregelen at søksmål kan reises ved en hvilken som helst domstol.

I utkastet til regler fuglte regelen direkte av draft rule 7.2(1) som lød: «Except in the cases mentioned in this rule a claim may be started in any court.» Regelen er nå mer indirekte kommet til uttrykk i de gjeldende Civil Procedure Rules, rule 7.1 som lyder: «Restrictions on where proceedings may be started are set out in the relevant practice direction».

Det finnes atskillige regler om saklig kompetanse som gjør at saken må behandles av særskilte domstoler. Dette er likevel ikke bestemmende for hvor saken kan anlegges og «claim» inngis. Når det derimot gjelder den saklige domsmyndigheten – hvilken domstol som skal behandle tvisten – er det forholdsvis kompliserte regler om når en sak skal behandles i County Court og når den kan eller skal behandles i High Court.

4.4 Utvalgets vurderinger

4.4.1 Innledning

Som nevnt innledningsvis må utformingen av vernetingsreglene generelt drøftes ut fra hensynet til sakens parter og hensynet til sakens opplysning. Disse forholdene drøftes noe mer utførlig nedenfor.

Et tilleggshensyn som i en viss utstrekning ivaretas gjennom vernetingsreglene, er en noenlunde jevn arbeidsfordeling mellom de ulike domstolene i landet. Ved utformingen av de fremtidige regler om verneting er det neppe grunn til å legge noe særlig vekt på dette. Hvordan vernetingsreglene vil påvirke arbeidsbelastningen for de enkelte domstoler vil for det første være meget vanskelig å overskue. Mer generelt kan det for øvrig være grunn til å anta at i den grad endring av reglene skulle medføre en vedvarende skjev fordeling av saker mellom de ulike domstoler i forhold til deres kapasitet, må det på sikt avhjelpes ved omfordeling av ressurser mellom domstolene. Dette hensynet kan ikke gjerne begrunne at saken skal behandles på et annet sted når det for parter og sakens opplysning er bedre å behandle den på et bestemt sted. For øvrig vil partene ved avtale for de aller fleste tvister allerede i dag kunne avtale verneting. Ved slik avtale vil partene kunne innrette seg i forhold til om enkelte domstoler har særskilt lang saksbehandlingstid mv.

De eksisterende regler om verneting i tvistemålsloven er temmelig kompliserte og svært detaljerte. Domssamlingene viser at det er omfattende rettspraksis om vernetingsspørsmål. Det indikerer kanskje at de eksisterende regler i tvistemålsloven er unødig kompliserte. Det må etter Tvistemålsutvalgets syn være et mål i seg selv å utforme et enklere regelsett enn det man har i dag. Det vil også ut fra pedagogiske hensyn kunne være en fordel å få trukket inn noen av de regler som i dag står i domstolloven §§ 37 til 39, men som mer naturlig hører sammen i tvisteloven sammen med de alminnelige vernetingsreglene.

4.4.2 Nærmere om de grunnleggende hensyn

De grunnleggende hensyn som må avveies er hensynet til sakens parter og hensynet til sakens opplysning. Herunder hører også hensynet til vitner i saken. For saksøkeren vil det som et utgangspunkt kunne være en fordel og en lettelse om han kan anlegge søksmålet der han selv oppholder seg. Dette er særlig tydelig når stevning inngis muntlig, men må antas å ha betydning også utover disse tilfellene.

For saksøkte vil det på tilsvarende måte kunne være en ekstra belastning om saken anlegges på et annet sted enn der han har tilhold. Ved avveiningen mellom saksøkeren og saksøkte – og der man står overfor parter av forholdsvis lik styrke – er det naturlig å legge hovedvekten på hensynet til saksøkte. Saksøkte har ikke selv herredømmet over om søksmål blir anlagt.

Hensynet til sakens opplysning er den sentrale begrunnelse for de regler tvistemålsloven § 22 har om obligatorisk verneting for en del saker om fast eiendom. Nå er det etter prosesslovgivningen intet til hinder for at en domstol f.eks. foretar åstedsbefaring utenfor sin egen embetskrets. Men det er kostbart og lite hensiktsmessig å behandle en sak på et sted hvis retten og partene nødvendigvis må dra til et annet sted i løpet av saken før den kan pådømmes. Tilsvarende er det ikke noe som er avgjørende til hinder for at en sak kan behandles for eksempel i Oslo, selv om sakens parter og vitner er hjemmehørende i Finnmark. Men det er lite hensiktsmessig at saken i et slikt tilfelle skal behandles i Oslo, og det er av samfunnsøkonomiske grunner en dårlig løsning å gjennomføre saken i Oslo. Gjennomgående kan dette uttrykkes slik at saken bør behandles «der den hører hjemme». Det vil altså si det sted partene med letthet kan innfinne seg og bevisførselen billigst og sikrest kan forebringes.

Det har gode grunner for seg å oppstille obligatoriske vernetingsregler for tvister om fast eiendom som normalt vil kreve befaring av den aktuelle eiendommen, jf. tvistemålsloven § 22. Grensene for hva som er undergitt den obligatoriske vernetingsregelen i tvistemålsloven § 22 og den valgfrie bestemmelsen i § 23 kan i enkelte henseender virke tilfeldig. For eksempel er det lagt til grunn at tvist om en eiendoms grenser mot naboeiendom, utstrekning mot sjø mv. faller inn under § 22, mens grensene mot luften og nedover i grunnen faller utenfor § 22. Men også ved fastleggelse av grensene mot luft og nedover i grunnen vil åstedsbefaring kunne ha stor betydning fordi eiendomsrettens grenser her blant annet fastlegges ut fra hvilken praktisk nytte eieren har nedover i grunnen og opp i luften. Et annet eksempel kan være saker om erstatning for skade på en fast eiendom som bygger på kontrakt, for eksempel etter avhendingslova § 4-14. Da oppstår spørsmål om kravet relaterer seg til skade på eiendommen etter § 22, eller om det gjelder krav om erstatning for mangelfull levering, som faller utenfor § 22, jf. Rt. 1989 side 497.

På den annen side kan det forekomme søksmål som faller inn under § 22, men der åstedsbefaring strengt tatt er uten betydning for avgjørelsen av saken. Det kan lett tenkes tilfeller der sakens parter da ville vært bedre tjent med om saken ble behandlet ved en annen domstol.

En særlig innvending mot reglene i tvistemålsloven § 22 er – rent bortsett fra at de reiser avgrensningsproblemer – at de bidrar til å lage et meget komplisert regelverk. Det kan etter Tvistemålsutvalgets syn være grunn til å reise spørsmål ved om man ikke helt bør gå bort fra regler om tvunget verneting for bestemte tvister om fast eiendom. Sakene kan, som nevnt, være meget forskjellige. Det vil for enkelte saker være opplagt at de bør behandles nettopp ved den domstol i hvis embetskrets eiendommen ligger, mens det for andre saker kan være like opplagt at de like gjerne eller heller bør behandles ved en annen domstol. Hvis man går bort fra de regler man i dag har om tvungent verneting i tvistemålsloven § 22, vil det være naturlig å samordne det som i dag er omhandlet i § 22 med de regler man har om valgfritt verneting i § 23. Det synes klart at man bør beholde adgang til å anlegge søksmål om fast eiendoms rettsforhold i den rettskrets eiendommen ligger. Ved å samordne § 22 og § 23 kan man oppnå en betydelig forenkling av regelverket.

Det kan være grunn til å anta at saksøkeren, hvis hensynet til sakens opplysning tilsier at saken behandles ved en bestemt domstol, normalt vil sørge for at saken anlegges der. I motsatt fall vil saksøkeren risikere et betydelig meransvar for sideutgifter og saksomkostninger som skyldes at det er dyrere å få saken tilstrekkelig opplyst på det sted han har anlagt saken. For en del tilfeller må man likevel anta at søksmål anlegges ved en domstol der det åpenbart er lite hensiktsmessig at saken behandles. Tvistemålsutvalget antar derfor at en eventuell opphevelse av reglene om tvungent verneting i saker om fast eiendom må kombineres med at domstolen saken er anlagt ved, har en vid kompetanse til å overføre saken til en domstol saken mer hensiktsmessig bør behandles ved. Slik vid overføringshjemmel er det allerede i domstolloven § 38.

De regler man i dag har i tvistemålsloven om valgfrie verneting er begrunnet med at saken har slik tilknytning til et bestemt sted at det er rimelig å tillate at saken behandles der, både av hensyn til sakens opplysning og av hensyn til saksøkte. Tvistemålsutvalget antar rent generelt at disse reglene bør videreføres. Reglene bør imidlertid forsøkes forenklet så langt det er mulig, og enkelte tolkningsspørsmål ved de någjeldende regler bør avklares. Det kan være hensiktsmessig med en egen bestemmelse som åpner for subjektiv kumulasjon der søksmål reises mot flere som påstås forpliktet på likeartet eller vesentlig likeartet faktisk og rettslig grunnlag. Som nevnt i III.4.2.1 ovenfor om gjeldende rett, er det omtvistet om tvistemålsloven § 33 har slik rekkevidde. Reglene bør så langt det er mulig utformes slik at de også passer når norske domstoler skal ta stilling til om de er kompetente til å behandle en sak etter reglene i Luganokonvensjonen.

Den adgangen partene i dag har til å avtale verneting etter tvistemålsloven § 36, er det neppe grunn til å innskrenke. En eventuell opphevelse av reglene om obligatorisk verneting vil lede til at avtalefriheten på dette feltet utvides. De betraktninger som er anført ovenfor og som tilsier at den domstol søksmål er anlagt for skal kunne beslutte å henvise saken til behandling ved en annen domstol, tilsier imidlertid at slik henvisning må kunne skje også i strid med partenes ønsker. Slik henvisning av en sak begrunnet i bredere samfunnsmessige hensyn, bør ikke kunne tilsidesettes av en avtale mellom partene i saken.

Domstolloven § 39 har i dag en regel om at søksmål mot en saksøkt som ikke har annet påviselig verneting i Norge, kan anlegges i Oslo. Rent systematisk antar Tvistemålsutvalget at bestemmelsen bør inntas sammen med de øvrige vernetingsreglene i tvisteloven, enten ved at bestemmelsen i domstolloven oppheves, eller ved at det skjer en henvisning. Tvistemålsutvalget antar bestemmelsen i domstolloven § 39 ikke har betydning for hvor saksanlegg kan anlegges i straffesaker i det dette dekkes av reglene i straffeprosessloven kapittel 3, særlig §§ 10 til 12.

Bestemmelsen om overføring av saker i domstolloven § 38 må videreføres. Den gir etter sin ordlyd en vid kompetanse til å overføre saker. Vilkårene er at «særlige grunner gjør det påkrevd eller hensiktsmessig» med overføring. Etter langvarig praksis skal dette tolkes slik at saken kan overføres dersom dette alt i alt anses som mest hensiktsmessig, jf. Bøhn side 109. Domstolene bør aktivt oppfordres til å bruke denne bestemmelsen. Bestemmelsen har, som tidligere nevnt, stor praktisk betydning i sivile saker, men den er også praktisk i straffesaker, f.eks. hvis det av habilitetsgrunner er ønskelig å overføre saken til en annen domstol. Tvistemålsutvalget vil derfor anta at domstolloven § 38 bør bli stående i sin nåværende form. Det bør imidlertid henvises til den fra vernetingsreglene i tvisteloven.

4.4.3 Særskilte hensyn for bestemte sakstyper

4.4.3.1 Saker mot staten

Etter de någjeldende regler har staten hjemting og må som utgangspunkt saksøkes i Oslo. Unntak fra dette følger av tvistemålsloven § 439 og av de regler man har om obligatoriske og valgfrie verneting for øvrig i tvistemålsloven kapittel 2. For rettslig prøving av administrative vedtak om tvangsinngrep bestemmer tvistemålsloven § 475 at søksmål skal reises for retten på det sted saksøkeren er i samsvar med vedtaket. I sum innebærer dette at en stor andel av saker mot staten kan anlegges andre steder enn i Oslo. Det kan likevel være grunn til å reise spørsmål om det mer generelt bør skje en oppmykning i reglene om hvor staten kan saksøkes.

Spørsmålet om en særlig, valgfri vernetingsregel for søksmål mot staten ble tatt opp av Strukturutvalget i NOU 1999: 22. Utvalget foreslo en ny lovbestemmelse om at saker om offentligrettslige forhold skulle kunne reises ved saksøkers alminnelige verneting, jf. NOU 1999: 22 side 65 – 66. Ingen av høringsinstansene gikk uttrykkelig mot forslaget, men en del unnlot å kommentere det. Justisdepartementet var i utgangspunktet i favør av en slik regel, men fant det ikke hensiktsmessig å ta nærmere stilling til Strukturutvalgets forslag på det daværende tidspunktet, idet departementet ville avvente Tvistemålsutvalgets helhetlige forslag, jf. St.meld. nr. 23 (2000-2001) Førsteinstansdomstolene i fremtiden, side 64 – 65. Justiskomitéen støttet prinsippet om at saksøkere i offentligrettslige forhold bør kunne anlegge sak mot staten ved sitt alminnelige verneting, men var enig med departementet i at Tvistemålsutvalgets forslag burde avventes, jf. Innst. S. nr. 242 (2000-2001).

Når saksøkeren er en privatperson, vil det i utgangspunktet ofte være et meget ulikt styrkeforhold mellom saksøkeren og staten. Utfra et ønske om å likestille sakens parter mest mulig kan det argumenteres med at man bør ha adgang til å saksøke staten på sitt hjemsted. For så vidt er det i noen grad tilfeldig at statens hjemting er akkurat i Oslo når staten har virksomheter over hele landet. Man kan si det slik at «staten hører hjemme i hele landet». Hvis man ved denne betraktningen kommer til at man bør åpne opp for at staten bør kunne saksøkes i tilknytning til saksøkerens hjemsted, vil det være meget vanskelig å avgrense dette til bare fysiske personer. Det samme ulike styrkeforholdet vil man finne – og det vil begrunne den samme stedlige søksmålsadgangen – for en rekke mindre næringsvirksomheter. Skal man først inkludere slike virksomheter, vil man igjen møte avgrensningsproblemer til de tilfeller der man ikke lenger kan si at styrkeforholdet mellom partene medfører noen ubalanse som tilsier utvidet stedlig søksmålsadgang. Lovteknisk antar Tvistemålsutvalget at en regel om særlig verneting i saker mot staten derfor ikke bør begrenses til bestemte typer av saksøkere, men må gjelde generelt ved søksmål mot staten.

Det sentrale argumentet ovenfor, om styrkeforholdet mellom partene, vil kunne være like fremtredende enten saken dreier seg om offentlig myndighetsutøvelse, direkte gjennom et forvaltningsvedtak eller liknende, eller staten opptrer som grunneier, kontraktspart osv. Hvis man utfra styrkeforholdet mellom partene mener det bør åpnes for at søksmål mot staten kan anlegges ved saksøkerens hjemting, er det etter Tvistemålsutvalgets syn naturlig å la det gjelde generelt og ikke bare for saker om offentligrettslig myndighetsutøvelse.

Statens utgifter i forbindelse med rettssaker vil øke hvis det mykes opp på hvor søksmål mot staten kan anlegges. En sannsynlig følge av at staten i øket grad kan saksøkes på saksøkerens hjemsted vil være at staten i større utstrekning vil bruke eksterne advokater til å føre sakene på statens vegne. En annen følge vil være at de personer som på statens vegne møter som lovlige stedfortredere eller følger hele hovedforhandlingen etter tvistemålsloven § 213 annet ledd, samt prosessfullmektigen i de saker som ikke er satt bort til eksterne advokater, vil pådras økte omkostninger og belastning. Det får særlig betydning for saker som gjelder sentraladministrasjonens vedtak der det er naturlig at det aktuelle departementet er representert under hele hovedforhandlingen.

Disse økte omkostningene for staten kommer man ikke utenom hvis man generelt mener det bør gjøres enklere for den enkelte å saksøke staten på sitt hjemsted. Dette vil være de sentrale hensyn i den avveining som må foretas når man vurderer om reglene skal endres, selv om andre hensyn også kommer inn. På den annen side vil den private saksøkeren kunne spare tilsvarende omkostninger.

Forholdene i Norge avviker en del fra forholdene i Danmark. Avveiningen av om man i Norge i samme utstrekning som etter Retsplejel § 240 stk 2 skal åpne for at saksøkeren kan reise sak mot staten ved sitt hjemting, kan derfor falle annerledes ut. Særlig er det grunn til å peke på at reiseavstander og -kostnader i Norge vil kunne være vesentlig større enn i Danmark.

Uten å ha foretatt dyptgående undersøkelser om dette, er Tvistemålsutvalget tilbøyelig til å anta at det for enkelte saker vil kunne være et behov for saksøkeren til å kunne anlegge søksmål mot staten i tilknytning til sitt hjemsted, som ikke er godt nok dekket ved de regler som ellers gjelder om valgfrie verneting. Samtidig antar utvalget at det ikke bør åpnes for saksøkeren fritt kan velge å saksøke staten hvor som helst. Hvis saksøkeren bor i Mo i Rana, er det liten grunn til å tillate at søksmål skal kunne reises for Nord-Troms tingrett. Saksøkeren bør være tilstrekkelig tilgodesett ved at han kan velge mellom å anlegge saken i Mo eller i Oslo. En spesiell vernetingsregel med dette innhold har man allerede i trygderettsloven § 23 annet ledd.

Strukturutvalget foreslo i NOU 1999: 22 side 65 – 66 en regel om at saker mot staten «om lovmessigheten av avgjørelser truffet under utøving av offentlig tjeneste, om forpliktelser i den offentlige tjeneste eller erstatningskrav i anledning av rettsstridig forhold i tjenesten ...» skulle kunne anlegges ved saksøkerens alminnelige verneting. Strukturutvalget har i NOU 1999: 22 side 98 anslått at en slik endring ville lede til at staten må føre omkring 50 saker i året på andre steder enn i Oslo, sammenlignet med det som er situasjonen i dag.

Statlige organer som er utskilt med eget styre mv. og som må anses som selvstendige offentlige foretak i forhold til reglene om partsevne, jf. lovutkastet § 2-1, er meget forskjellige, både i virksomhet og størrelse. Selv om saksøkeren skal kunne anlegge saker mot staten ved sitt alminnelige verneting, medfører ikke det nødvendigvis at løsningen for selvstendige statlige foretak eller organer bør være den samme. Det virker mer nærliggende at man lar slike foretak stå i den samme stilling som gjelder for andre typer virksomhet, med andre ord at de kan saksøkes der de har hjemting og der det ellers foreligger valgfrie verneting. Det bør imidlertid vurderes når det opprettes nye selvstendige statlige foretak om det skal gis adgang til å saksøke det ved saksøkerens alminnelige verneting. Tvistemålsutvalget antar det særlig vil være aktuelt hvis dette statlige organet skal fatte mange vedtak og som vil gjelde enkeltpersoner i hele landet.

Etter lovutkastet § 1-5(2) må søksmål i såkalte offentligrettslige trepartsforhold rettes både mot det offentlige og mot den begunstigede private part. Etter lovutkastet § 15-2 jf. § 15-1 kan søksmålet da reises på det sted én av de saksøkte parter har verneting. Vernetingsreglene vil dermed ikke være til hinder for subjektiv kumulasjon i slike tilfeller.

Mange av de samme hensyn som gjør seg gjeldende når det gjelder søksmål mot staten, er like aktuelle ved søksmål mot fylkeskommuner. Gjennomgående vil kanskje fordelen for saksøkeren ved å kunne saksøke fylkeskommunen ved den domstol i fylket han har bopel sammenlignet med dagens regler ikke være så stor. I tillegg vil ulempene fylkeskommunen påføres ved å innføre en slik regel heller ikke være så stor. Hvis det skal innføres særregler om verneting i saker mot staten, bør man derfor etter Tvistemålsutvalgets syn også vurdere særregler om verneting i saker mot fylkeskommuner. For vanlige kommuner vil det være mindre behov for en slik særregel, selv om det ikke helt kan utelukkes. Man kan for eksempel tenke seg søksmål mot kommunen basert på virksomhet kommunen driver utenfor sitt eget distrikt.

4.4.3.2 Forbrukersaker

De samme hensyn om styrkeforhold som er nevnt i avsnittet om saker mot staten ovenfor, kan tilsi at man generelt bør gi forbrukere en mer utstrakt adgang til å anlegge søksmål ved sitt eget hjemting. Den nåværende regel i tvistemålsloven § 27 gir forbrukeren adgang til å reise søksmål mot en næringsdrivende på forretningsstedet. Regelen er viktig der den næringsdrivende har et fast forretningssted og avtalen er inngått på det stedet. Når det gjelder mer moderne former for forbrukerkjøp gjennom postordre, Internett mv., er imidlertid en forbruker ikke så godt hjulpet med regelen i tvistemålsloven § 27. Den næringsdrivendes forretningssted kan da være hvor som helst, og det kan være en utfordring i seg selv bare å klarlegge hva som er forretningsstedet. Oppfyllelsesverneting i kontraktsforhold, jf. tvistemålsloven § 25, vil gi en forbruker adgang til å reise sak der kontrakten skal oppfylles fra den næringsdrivendes side, det vil normalt si det sted tingen skal leveres eller ytelsen presteres. For forbrukerkjøp følger det av kjøpsloven § 7(4) at levering først anses skjedd når tingen mottas av kjøperen. Hvis det sammenholdes med tvistemålsloven § 25, ser det ut til at en forbrukerkjøper for kontrakter som faller innenfor kjøpsloven, ikke har noe særlig behov for noen ytterligere utvidelse av hvor søksmål kan anlegges. Hvordan dette stiller seg for andre typer forbrukerforhold kan være vanskeligere å fastlegge.

Den danske Retsplejel § 244 har en særlig regel om verneting i forbrukerforhold som gir forbrukeren adgang til å anlegge søksmål ved sitt hjemting, med mindre avtalen er inngått ved personlig henvendelse på den næringsdrivendes faste forretningssted. Lovgrunnen må være at når forbrukeren har oppsøkt den næringsdrivende på dette stedet virker det også rimelig at forbrukeren må henholde seg til dette stedet når søksmål skal anlegges. Overført til norske forhold kan man tenke seg at det gjennomføres et forbrukerkjøp i Kristiansand, og at kjøperen deretter tar med seg tingen hjem til Finnmark. I en slik situasjon kan det fremstå som lite rimelig at forbrukeren skal ha en fri adgang til å få behandlet søksmål i Finnmark. Selgeren i Kristiansand vil ikke kunne nekte å kontrahere med kunder fordi de bor utenbys, og det bør neppe påvirke selgerens rettslige stilling om kjøperen bor det ene eller andre stedet.

For løsørekjøp fra utlandet via postordre eller Internett antar Tvistemålsutvalget at det kan være et visst behov for å utvide adgangen til å anlegge søksmål der forbrukeren har verneting. Tvistemålsutvalget er kjent med at det er sannsynlig at en regel med slikt innhold vil bli innarbeidet i Brusselkonvensjonen. Det kan også være andre typer forbrukerforhold der det foreligger slikt søksmålsbehov. I denne situasjonen – der den næringsdrivende frembyr sine varer eller tjenester for en vid kundekrets over større geografiske områder – kan det med en viss rett hevdes at den næringsdrivende er nærmere til å bære den ekstra belastning geografisk avstand innebærer ved eventuelt senere saksanlegg enn kunden som har mottatt tilbudet på sin bopel e.l.

Tvistemålsutvalget har etter dette blitt stående ved at det kan være grunn til å foreslå en særskilt bestemmelse som gir en forbruker adgang til å anlegge søksmål ved sitt hjemting, unntatt i de tilfeller kunden har oppsøkt den næringsdrivende på dennes faste forretningssted og avtalen er inngått der. Selve forbrukerbegrepet er ikke entydig, men kan variere fra kontraktstype til kontraktstype. For de langt fleste kontraktstyper kreves det at kontrakten er inngått av en forbruker med en næringsdrivende for å tjene til personlig bruk for forbrukeren eller dennes nærmeste. Etter Tvistemålsutvalgets syn må man legge til grunn det innhold som er nevnt her. I forhold til vernetingsreglene er det neppe grunn til å oppstille tilleggsvilkår om at den næringsdrivende kjente eller burde kjent til at kontrakten ble inngått for å tjene til personlig bruk.

Noen lover har et videre forbrukerbegrep, jf. blant annet avhendingslova § 1-2(3), som ikke krever at selgeren er næringsdrivende. Brussel- og Luganokonvensjonen, begge artikkel 13, har en meget vid definisjon av forbrukerbegrepet. I den norske teksten av Luganokonvensjonen artikkel 13 heter det:

«I saker om kontrakt sluttet av en person for formål som må anses å ligge utenfor hans yrke eller ervervsmessige virksomhet, heretter kalt «forbrukeren» ... «

Som det fremgår oppstilles det ikke i teksten noe eksplisitt krav om at avtalemotparten er næringsdrivende, men det er antatt at bestemmelsen forutsetter at medkontrahenten opptrer som næringsdrivende, jf. Pålsson side 122. Der avtalemotparten ikke er næringsdrivende er det ikke noe grunnlag for å anta at det gjennomgående er et ulikt styrkeforhold mellom partene i favør av den ene parten. Da svikter også begrunnelsen for den særlige vernetingsregelen i forbrukerforhold. Den regelen som Tvistemålsutvalget foreslår for forbrukerforhold nedenfor er derfor avgrenset mot slike tilfeller.

4.4.3.3 Saker om forsikringsutbetalinger ved personskade og tingsskade

Når det er tvist mellom skadelidte og et forsikringsselskap om forsikringsutbetaling, vil det regelmessig være et ulikt styrkeforhold mellom partene, på samme måte som det er redegjort for i III.4.4.3.1 og III.4.4.3.2 ovenfor, henholdsvis om søksmål mot staten og søksmål fra en forbruker mot en næringsdrivende. Ulikheten i styrkeforhold er særlig påfallende i saker om personskadeerstatning, som har vesentlig velferdsmessig betydning for den skadelidte part. For tingsskade må bildet nyanseres en del.

Skadelidte vil etter dagens regler kunne velge mellom å anlegge sak ved forsikringsselskapets hjemting eller på det sted ulykken fant sted. Det er i III.4.2.1 ovenfor om gjeldende rett nevnt at skaden ofte vil kunne utvikle seg over tid. Etter for eksempel en trafikkulykke vil det kunne gå noen tid før skadelidte i det hele tatt blir klar over at han har pådratt seg en skade, og atskillig mer tid vil kunne medgå før skadens omfang er fastlagt og saken bringes inn for retten. For denne typen søksmål vil selve det sted ulykken fant sted som regel ikke ha særlig interesse for bevisvurderingen i saken. Tvisten dreier seg gjerne om årsakssammenheng. De sentrale vitner i saken vil ofte ha tilknytning til samme sted som saksøkeren. Både hensynet til saksøkeren og hensynet til sakens opplysning kan da tilsi at søksmål kan anlegges ved saksøkerens hjemting. Hensynet til det saksøkte forsikringsselskapet vil i en viss utstrekning tale mot å tillate at saksøker kan reise saken ved sitt hjemting. Men i seg selv kan det neppe være tilstrekkelig tungtveiende i en sak som kan ha vesentlig velferdsmessig betydning for saksøkeren.

En alminnelig regel om forbrukerverneting vil muligens et stykke på vei, og kanskje fullt ut, dekke det behov saksøkeren måtte ha. Tvistemålsutvalget antar imidlertid at det – på samme måte som i saker mot staten – kan være grunn til å foreslå en regel om at skadelidte kan anlegge søksmål om forsikringsutbetaling ved sitt alminnelige verneting. Det understrekes at Tvistemålsutvalget bygger sin vurdering på et beskjedent underlagsmateriale her, men utvalget har ikke mottatt innspill som imøtegår at det kan være et slikt behov.

Det tilføyes at Brussel- og Luganokonvensjonen i artikkel 8 til 12A har regler som i alminnelighet tillater at forsikringsgiveren saksøkes av forsikringstakeren i forsikringstakerens hjemland. Tilsvarende gjelder for annen skadelidt som er dekket under ansvarsforsikring. I det foreliggende endringsforslaget er det presisert at dette gjelder om søksmålet anlegges av forsikringstakeren, den sikrede eller den begunstigede. Det kan virke som en naturlig forlengelse at det også i en viss utstrekning nasjonalt gis regler som sikrer at skadelidte kan anlegge saken på et for ham hensiktsmessig sted. Konvensjonene, begge artikkel 12A jf. artikkel 12(5) gjør unntak for utpreget kommersielle forhold som gjelder skips- og luftfart. Disse unntakene kan være avgjørende for om norske domstoler kan ta tvisten under behandling. Men hvis først norske domstoler er kompetente, er det etter Tvistemålsutvalgets syn ikke tilstrekkelig grunn til å innta de samme unntakene ved fastlegging av hvilken norsk domstol som er kompetent. Det ville innebære at lovteksten ble bebyrdet med svært kompliserende regler, som neppe ville ha praktisk betydning i annet enn et meget beskjedent antall saker.

4.4.4 I hvilken utstrekning bør man ha særlige verneting for bestemte sakstyper?

4.4.4.1 Innledning

Det er hovedsakelig to hensyn som kan begrunne at man har særskilte regler om verneting for bestemte sakstyper. Det ene er hensynet til sakens opplysning, og det andre er hensynet til rettsenhet, kanalisering og spesialisering. Slik spesialisering er i noen grad utslag av et bevisst valg hos lovgiver og følger av særskilt lovregulering. De praktisk viktigste eksemplene på dette omtales nedenfor.

Her kan det imidlertid også være grunn til å nevne at det forekommer en betydelig spesialisering ved domstolene som følge av andre regler enn lovbestemmelser som særskilt kanaliser saker til disse domstolene. Det gjelder for enkelte sakstyper at de så og si alltid vil reises mot staten. Et eksempel er saker om oppholdstillatelse for utledninger eller saker om utvisning fra Norge. For disse sakene er det ingen alternative verneting til statens hjemting etter de någjeldende regler. Sakene behandles derfor i Oslo byrett og av Borgarting lagmannsrett, som dermed også har stor erfaring og kunnskap om sakstypen. Tilsvarende kan gjelde for andre sakstyper.

Det vil kunne skje en endring i denne kanalisering av saker mot staten med den regelen som er foreslått i lovutkastet § 4-4(8).

4.4.4.2 Saker om immaterialrett; patenter, varemerker, mønster mv.

For de fleste søksmål om gyldigheten av patenter er Oslo byrett tvungent verneting, jf. patentloven av 15. mars 1967 nr. 9 § 63. Regelen bidrar til å bygge opp kompetanse i byretten og sikrer også i en viss utstrekning enhetlig behandling av patentsakene i første instans. Det er Tvistemålsutvalgets inntrykk at denne ordningen anses som formålstjenlig både av sakens parter og av domstolene. Tvistemålsutvalget antar derfor at det ikke er noen grunn til å endre denne vernetingsregelen.

En tilsvarende regel som i patentloven har man for varemerker i varemerkeloven av 3. mars 1961 nr. 4 § 42. For mønster (dvs. forbildet for en vares utseende) er det en tilsvarende regel i mønsterloven av 29. mai 1970 nr. 33 § 41. Utvalget nevner også regelen om at søksmål om retten til en plantesort som det er søkt om planteforedlerrett for mv., skal reises for Oslo byrett, jf. planteforedlerloven av 12. mars 1993 nr. 32 § 29.

Det er et felles trekk for varemerkeloven, mønsterloven og planteforedlerloven at den forvaltningsmessige avgjørelsen av om det skal gis særrett til merket, mønsteret eller plantesorten, behandles av patentstyrets annen avdeling som siste klageinstans.

4.4.4.3 Saker om avskjed og oppsigelse i arbeidsforhold, jf. arbeidsmiljøloven § 61 B

Tvister om oppsigelse etter arbeidsmiljøloven behandles av særskilt utpekte domstoler i hvert fylke, jf. arbeidsmiljøloven § 61 B. Regelen er, på samme måte som for patentsaker, begrunnet i et ønske om kompetanseoppbygging i de aktuelle domstolene. Noen ytterligere sentralisering av disse sakene kan det neppe være grunn til, men det kan reises spørsmål ved om ordningen med at sakene kanaliseres til bestemte domstoler, og ikke kan anlegges for enhver første instans-domstol, bør videreføres. Gjennom møter mellom representanter for Tvistemålsutvalget og de juridiske kontorene i henholdsvis LO og NHO, har utvalget fått inntrykk av at organisasjonen er tilfreds med dagens ordning.

Strukturutvalget har i sin innstilling, NOU 1999: 22 tatt det alminnelige utgangspunkt at man skal ha alminnelige førsteinstansdomstoler. Etter Strukturutvalgets oppfatning bør det ikke opprettes særdomstoler med mindre det foreligger meget tungtveiende grunner for det, jf. NOU 1999: 22 side 18. Etter Strukturutvalgets forslag til ny domstolsstruktur i første instans antar det utvalget at «den enkelte domstol [vil] få tilstrekkelig saker til å oppnå samme kyndighet og erfaring som formålet med særordningen (i stillingsvernsaker) var», jf. NOU 1999: 22 side 66. På denne bakgrunn foreslo Strukturutvalget at særregelen i arbeidsmiljøloven § 61 B skulle oppheves.

I høringsrunden fikk forslaget støtte fra de domstoler som uttalte seg om det. LO og NHO var av den oppfatning at den nåværende ordning burde opprettholdes. Særlig LO motsatte seg sterkt en endring. På denne bakgrunn fant Justisdepartementet at det utfra en helhetsvurdering ville foreslå å opprettholde særbestemmelsen om verneting for stillingsvernsakene i arbeidsmiljøloven § 61 B, jf. St. meld. nr. 23 (2000-2001) side 66 – 67. I Stortinget la Justiskomitéen «stor vekt på at de store representanter for brukerne – LO og NHO – er godt fornøyd med dagens ordning ... og vil derfor støtte Justisdepartementet i at en opprettholder bestemmelsene ...», Innst. S. nr. 242 (2000-2001) side 9.

Tvistemålsutvalget finner det lite naturlig å ta opp dette spørsmålet til fornyet diskusjon.

4.4.4.4 Andre sakstyper

Også andre sakstyper enn de som er nevnt ovenfor kan i høy grad være spesialiserte og fordre atskillig særinnsikt både mht. jus og faktum. Et eksempel kan være skattesaker. Her skal det kort bemerkes at for en rekke kompliserte skattesaker skjer det allerede i dag betydelig grad av kanalisering og spesialisering for domstolene etter regelen i skattebetalingsloven § 48 nr. 3 fordi ligningsvedtakene i første instans treffes av sentrale ligningsorganer. Sentralskattekontoret for utenlandssaker og oljeskattekontoret er eksempler på dette.

Et annet eksempel kan være tvister om immaterial rett, som ikke gjelder patent eller andre slike rettigheter som er omtalt i III.4.4.4.2 ovenfor. Det kan dreie seg om opphavsrett, urimelig markedsføring og/eller plagiat mv.

Tvistemålsutvalget har generelt vært interessert i synspunkter på om det for disse eller andre bestemte sakstyper bør overveies nøyere om sakene bør kanaliseres til bestemte domstoler.

Regjeringsadvokaten har i en uttalelse til Tvistemålsutvalget påpekt at utlendingssaker som hovedregel fortsatt bør behandles for Oslo byrett og at det derfor bør gjøres et unntak fra regelen om at søksmål mot staten kan reises ved saksøkerens hjemting i disse sakene. Utvalget har kort omtalt dette i bemerkningene til § 4-4(8) nedenfor, men kan for sin del ikke se det er tilstrekkelig grunn til å gjøre unntak for denne sakstypen. Etter lovutkastet vil også denne typen saker derfor kunne anlegges på det sted som anses som saksøkerens bopel.

Utvalget har ellers ikke mottatt innspill om dette og går derfor ikke videre med forslag om regler som kanaliserer disse sakstypene til bestemte domstoler.

Som det har fremgått av redegjørelsen for gjeldende rett ovenfor, vil norske domstoler i atskillig utstrekning kunne pådømme tvister med internasjonal tilknytning, forutsatt at tvisten har tilstrekkelig tilknytning til Norge. Tvistemålsutvalget legger uten videre til grunn at det ikke er grunn for utvalget til å foreta noen gjennomgående revurdering av hvilken internasjonal kompetanse norsk prosesslovgivning skal legge til norske domstoler i sivile saker. Av hensyn til Norges folkerettslige forpliktelser bør imidlertid ikke kompetansen for norske domstoler etter norsk intern rett, gå lenger enn det som er hjemlet i folkeretten, herunder traktatsforpliktelser.

Det er etter gjeldende rett noe usikkert hvilket gjennomslag folkeretten skal ha i forhold til reglene om stedlig kompetanse i tvistemålsloven og domstolloven, jf. Rt. 1999 side 999. Den generelle folkerettsreservasjonen i § 1-2 må være tilstrekkelig for å fastslå at reglene ikke sikter på å gi norske domstoler noen videre kompetanse etter norsk intern rett enn det folkeretten hjemler.

Enkelte saker, kanskje særlig saker basert på at en ulykkeshendelse er inntruffet på norsk territorium som forsøkes anlagt i Norge etter regler om deliktsverneting, eller søksmål anlagt ved formuesvernetinget etter tvistemålsloven § 32, vil kunne ha svak tilknytning til Norge. Som påpekt ovenfor kreves det ikke etter tvistemålsloven § 32 at formuesgjenstanden kan tjene til dekning for saksøkerens krav. For krav etter både §§ 29 og 32 kan det være tvisten ikke skal avgjøres etter norsk materiell rett, for eksempel fordi både saksøker og saksøkte har domisil i et annet land og tvisten dreier seg om et krav basert på utenlandsk rett. Hvis det er situasjonen kan det virke lite rimelig at norske domstoler skal belastes med å behandle en sak som kanskje langt enklere vil kunne behandles ved et annet lands domstoler. Det er da også antatt at avvisning kan skje i slike tilfeller, jf. Schei side 183. For tvistemålsloven § 29 følger det av rettspraksis at saken må ha en viss tilknytning til Norge for å kunne behandles av norske domstoler. Et moment ved vurderingen av denne tilknytningen vil være om saken skal avgjøres etter norsk rett. Et annet viktig moment vil være om saken kan og snarere bør behandles av domstoler i et annet land, jf. Rt. 1998 side 1647 og Rt. 1999 side 999. Av pedagogiske grunner kan det være ønskelig at denne begrensningen i norske domstolers kompetanse kommer til uttrykk i selve lovteksten.

For saker som omfattes av Luganokonvensjonen fremgår det allerede direkte av Luganoloven at den skal gjelde som norsk lov. Det samme følger av prinsippene om lex specialis og lex posterior og er fastslått i Rt. 1996 side 25. For ordens skyld kan det likevel være grunn til å presisere at tvistemålslovens vernetingsregler gjelder med de begrensninger som følger av Norges traktatforpliktelser.

4.4.5 Virkningen av at sak er anlagt ved uriktig verneting

Virkningen av at en sak i dag er anlagt ved feil verneting er at saken avvises. Saksøker må deretter starte på ny og inngi stevning til en stedlig kompetent domstol. Avvisning kan få konsekvenser for saksøkerens materielle krav, for eksempel ved at kravet foreldes før han får fremmet saken for stedlig kompetent domstol. En slik virkning av saksanlegg ved uriktig domstol vil ofte avbøtes gjennom bestemmelsen i tvistemålsloven § 66 tredje ledd. Hvis saken avvises på grunn av en uforsettlig feil, får det opprinnelige saksanlegget fortsatt virkning i forhold til «de virkninger som følger av den borgerlige rett» – herunder avbrytelse av foreldelse – når ny sak reises innen tre måneder. Bestemmelsen nødvendiggjør at man tar stilling til om saksanlegg ved en domstol som ikke var stedlig kompetent var uforsettlig. I denne vurderingen vil det ha stor betydning om saksøkeren var representert ved advokat, om saksøkeren tok en bevisst sjanse i at saken kunne bli fremmet for en domstol der det måtte være atskillig tvil om saken kunne fremmes, mv.

Etter Tvistemålsutvalgets syn kan det ikke være noe formål med vernetingsreglene at de kan tjene som en felle som gjør at saksøkeren kan tape sitt krav på grunn av regler om foreldelse el. Reglene må forsøkes gjort så klare at saksøkeren enkelt kan avgjøre om den domstol han reiser søksmål ved er stedlig kompetent eller ikke. Men skulle det vise seg at saken er anlagt for uriktig domstol, er det vanskelig å se noen tungtveiende grunner til at saken nødvendigvis må ende med avvisning.

Domstolen har etter regelen i tvistemålsloven § 87 plikt til å veilede sakens parter om prosessuelle spørsmål for å forebygge feil og forsømmelser i rettergangen. Av dette følger allerede i dag at en domstol må veilede saksøkeren om hvilken domstol som er stedlig kompetent til å behandle et saksanlegg når denne domstolen ikke selv er kompetent. Hvis den stedlige kompetente domstol er en annen norsk domstol, vil det være en enkel og forholdsvis uformell fremgangsmåte om den domstol der saken er anlagt kan henvise saken til en kompetent domstol. Er det flere domstoler som er kompetente bør den første domstolen kunne henvise saken til en av disse. For de tilfeller norske domstoler ikke har kompetanse til å behandle saken, kan ikke henvisning bli resultatet. For disse relativt sjeldne tilfellene bør løsningen fortsatt være at saken avvises. Tvistemålsutvalget viser til at en regel som skissert her allerede er innført i Danmark, jf. Retsplejeloven § 248 stk 2.

Hensynet til saksøkte kan neppe begrunne at en sak anlagt ved uriktig domstol må avvises. Saksøktes stilling er forutsetningsvis tilstrekkelig ivaretatt gjennom utformingen av vernetingsreglene, jf. drøftelsen ovenfor. En regel om at domstolen skal henvise saken til stedlig kompetent domstol vil også ha den fordel at man slipper å ta stilling til om saksanlegg ved uriktig domstol var en uforsettlig feil.

Det tilføyes at Tvistemålsutvalget utelukkende har mottatt positive tilbakemeldinger på en slik omlegging av reglene.

4.5 Bemerkninger til de enkelte bestemmelser i kapittel 4

Det er lagt betydelig vekt på å utforme et enkelt og oversiktlig regelsett. Utkastet bygger på at regelen om tvungent verneting for en del søksmål knyttet til fast eiendoms rettsforhold blir opphevet. I stedet legger regelsettet opp til at den domstol som har saken til behandling kan henvise saken til en annen domstol hvis det – ut fra en sammensatt vurdering der hovedvekten ligger på muligheten til å få saken opplyst – vil være hensiktsmessig.

Hvis man velger å videreføre regler om tvungent verneting for denne eller andre sakstyper, er det grunn til å regne med at reglene må utformes mer detaljert. Det må da også foretas en mer inngående vurdering av for hvilke saker det foreligger tvingende grunner som begrunner at saken må reises et bestemt sted, og for hvilke saker det nok ofte vil være hensiktsmessig at saken anlegges på et bestemt sted, men hvor det ikke bør være obligatorisk. Utvalget har ikke funnet grunn til å utarbeide noe utkast basert på denne forutsetningen.

§ 4-1 Saklig domsmyndighet

(1) Forliksrådene behandler saker som angitt i § 8-2.

(2) Tingrettene behandler saker som angitt i § 9-1.

(3) Lagmannsrettene behandler anker som angitt i § 11-1 og saker som førsteinstans hvor det er særlig bestemt.

(4) Høyesterett behandler saker som angitt i § 12-1.

Bestemmelsen er en henvisningsbestemmelse.

§ 4-2 Internasjonalt verneting

(1) Tvister i internasjonale forhold kan bare anlegges for norske domstoler når saksforholdet har tilstrekkelig tilknytning til Norge.

(2) Dersom verneting ikke kan påvises etter §§ 4-3 og 4-4 nedenfor, men saken likevel er undergitt norsk domsmyndighet, kan søksmål anlegges ved Oslo byrett. Hvis saksøkte har en formuesgjenstand i riket som kan tjene til dekning av saksøkerens krav, kan søksmål i stedet anlegges der formuesgjenstanden befinner seg.

Norske domstolers domsmyndighet er undergitt de begrensningene som følger av folkeretten og Norges traktatsforpliktelser. Dette fremgår eksplisitt av den alminnelige folkerettsreservasjonen i § 1-2, og det kan ikke være nødvendig å innta dette også i lovutkastet kapittel 4.

Man kan ikke ut fra en tolkning av vernetingsreglene – som hovedsakelig er utformet med henblikk på hvor i Norge søksmål bør kunne anlegges – trekkes noen sikre slutninger om norske domstolers internasjonale kompetanse. Særlig er det grunn til å nevne at Norges traktatforpliktelser kan medføre andre løsninger enn det som følger av en tolkning av vernetingsreglene alene. En praktisk viktig konvensjon er Luganokonvensjonen, som ved lov av 8. januar 1993 nr. 21, er inkorporert som norsk lov.

Tvistemålsutvalget har vurdert om det burde inntas en henvisning til konvensjonen i lovteksten, men har ikke funnet tilstrekkelig grunn til det. De regler som er gitt i §§ 4-3 flg. er harmonisert med bestemmelsene i Luganokonvensjonen, men ikke fullstendig, blant annet av hensynet til å utforme et enkelt regelsett. Hvilke punkter dette gjelder er omtalt fortløpende nedenfor. Man kan derfor på disse punkter ikke uten videre gå ut fra at lovskissen i alt gir et dekkende uttrykk for hva konvensjonen sier.

I de tilfeller Luganokonvensjonen utpeker en bestemt domstol som kompetent, for eksempel etter artikkel 5(1) om oppfyllelsesverneting i kontraktsforhold, vil konvensjon legge begrensninger på anvendelsen av de norske vernetingsreglene. Det vil da følge av konvensjonen artikkel 2 og 5(1) at søksmål må anlegges for domstolen enten på saksøktes bopel eller på oppfyllelsesstedet. Det vil ikke være rom for å supplere med de øvrige verneting som etter § 4-4 kan velges av saksøkeren, og det vil også legge begrensninger på domstolens adgang til å henvise saken til behandling ved en annen domstol etter § 4-6(1). Som det er påpekt ovenfor skal konvensjonens bestemmelser tolkes autonomt. For de regler der det fremgår at man tar sikte på harmonisering, må den norske bestemmelsen tolkes i samsvar med konvensjonen i de tilfeller konvensjonen er anvendelig. Men også i de tvister konvensjonen ikke er anvendelig – f.eks. fordi det er en rent nasjonal tvist eller en internasjonal tvist som ikke omfattes – bør reglene tolkes på denne måten. Det vil være rettsteknisk vanskelig å måtte forholde seg til ulike tolkninger.

§ 4-2(1) er en generell bestemmelse om norske domstolers internasjonale kompetanse. Den sier i hovedsak neppe mer enn det som allerede følger av gjeldende rett, men klargjør dette i lovteksts form. At norske domstoler etter Luganokonvensjonen utpekes som kompetente til å ta en sak under behandling, vil oppfylle kravet om at saksforholdet har tilstrekkelig tilknytning til Norge, jf. Rt. 1995 side 1244.

Gjennomgående vil det by på ulemper om norske domstoler må ta saker under behandling som ikke skal avgjøres etter norske materielle rettsregler. Det kan forekomme etter lovvalgsreglene at norske domstoler må anvende utenlandske materielle rettsregler. I seg selv gir det ikke grunnlag for å avvise saken. Saksforholdet kan likevel ha tilstrekkelig tilknytning til Norge. Det finnes unntak begrunnet i sakens art. Folkerettslig er det en anerkjent regel at en stats domstoler ikke kan prøve lovligheten av en avgjørelse som en annen stats administrative myndigheter har truffet i et offentligrettslig spørsmål, jf. K. Gaarder, Innføring i internasjonal privatrett, 2. utg. 1990 side 16. Det vil blant annet omfatte skattekrav, krav på toll eller annen offentlig avgift.

Noen ganger vil det være slik at saksforholdet har en viss tilknytning til Norge, men at tilknytningen til et annet land er sterkere. Behovet for å få avgjort tvisten i Norge vil ha en viss vekt når man skal vurdere om tilknytningskravet er oppfylt. Etter doktrinen om «forum non convenience», som gjelder i England og USA, kan domstolene avvise en sak når tilknytningen til landet er rent tilfeldig og saken naturlig hører hjemme ved domstolene i et annet land. En slik regel har man ikke etter gjeldende norsk prosessrett. Etter Tvistemålsutvalgets syn kan det likevel være grunn til å se hen til dette når domstolen skal vurdere om tilknytningskravet etter § 4-2(1) er oppfylt. At saken har sterkere tilknytning til et annet land, kan ikke i seg selv begrunne avvisning, men hvis tilknytningen til Norge ellers er svak, vil tilknytningen til et annet land i grensetilfelle kunne tilsi at norske domstoler avviser saken. Man må imidlertid unngå at en sak avvises fra norske domstoler fordi den bør pådømmes i et annet land, hvis det er en viss risiko for at saksanlegg i det landet vil bli avvist.

For å avklare om et søksmål ville kunne reises i et annet land kunne man tenkt seg en regel med et innhold som dette:

« Hvis det kan være grunnlag for å avvise saken fordi den har sterkere tilknytning til et annet land, kan retten pålegge saksøkte å reise sak i det aktuelle landet innen en fastsatt frist.»

Hvis retten er i tvil om saken vil kunne fremmes i det andre landet, kunne retten gi saksøkte en frist for å anlegge sak der. Inntil det er klarlagt om saken blir fremmet der, måtte den videre behandling av søksmålet for den norske domstolen stilles i bero. En regel med dette innhold kunne imidlertid skape komplikasjoner med hensyn til litispendens og rettskraft. Man kan for eksempel tenke seg at søksmålet avvises i det andre aktuelle landet som litispendent fordi sak allerede er anlagt i Norge. Tvistemålsutvalget har derfor blitt stående ved at det ikke bør gis noen slik regel.

For noen typer saker har det vist seg at det er behov for å kunne få en tvist pådømt i Norge selv om det ikke kan påvises verneting etter de någjeldende regler i tvistemålsloven kapittel 2. Det har i visse tilfeller kunnet fremstå som urimelig om norske domstoler ikke skulle kunne ta saken under behandling. Særlig har dette vært aktuelt for tvister om daglig omsorg og foreldreansvar for barn, jf. blant annet Rt. 1960 side 188. Etter barnelova § 40 hører sak om foreldreansvar og daglig omsorg under domstolen der barnet har hjemting. Ved midlertidige opphold i Norge er det kanskje ikke naturlig å anse barnet for å ha hjemting noe sted her i landet. Domstolloven § 39 bestemmer da at søksmål kan anlegges i Oslo. Etter Tvistemålsutvalgets syn må det være relevant å vektlegge et slikt behov for å få tvisten løst ved norske domstoler ved vurderingen av om tilknytningskravet i § 4-2(1) er oppfylt.

§ 4-2(2) vil dels tre i stedet for de nåværende regler i tvistemålsloven §§ 19, 20 og 32. Bestemmelsen fanger opp norsk utenrikstjenestemann som oppholder seg utenlands. Han kan saksøkes i Oslo dersom han ikke har annen bopel i Norge. Bestemmelsen fanger også opp domstolloven § 39, men favner noe videre enn domstolloven § 39 gjør i dag. Søksmål mot utlending etter § 39 kan anlegges i Oslo bare dersom ikke annet verneting kan påvises. Hvis utlendingen har en formuesgjenstand et sted i Norge, vil det være verneting etter tvistemålsloven § 32, og til hinder for saksanlegg i Oslo. § 4-2(2) i utkastet er ikke begrenset på denne måten. Saksøkeren gis valgretten slik at søksmål enten kan anlegges i Oslo eller der formuesgjenstanden befinner seg. Regelen i tvistemålsloven § 32 er imidlertid ikke fullt ut videreført. Hvis formuesgjenstanden ikke kan tjene til dekning av saksøkerens materielle krav, skal den heller ikke kunne begrunne vernetinget. Søksmålet må da reises i Oslo, hvis norske domstoler i det hele tatt er kompetente til å behandle saken.

For sivile saker vil ikke domstolloven § 39 ha noen betydning ved siden av § 4-2(2). Når det gjelder straffesaker bestemmer straffeprosessloven § 11 – dersom det ikke er noe verneting etter lovens § 10 – at hovedforhandling kan holdes der siktede bor eller oppholder seg, eller der saken antas lettest å kunne bli opplyst. Domstolloven § 39 har ved siden av straffeprosessloven § 11 neppe noen selvstendig betydning for hvor straffesaker kan pådømmes. Når det gjelder enkeltstående rettshandlinger i straffesaker, er det en fleksibel bestemmelse om det i straffeprosessloven § 12. Tvistemålsutvalget antar derfor det ikke er noe behov for å beholde domstolloven § 39 av hensyn til straffesakene. Bestemmelsen er derfor foreslått opphevet.

§ 4-3 Alminnelig verneting

(1) Søksmål kan reises ved saksøktes alminnelige verneting.

(2) Fysiske personer har alminnelig verneting der de har bopel. Den som har bopel i flere kretser, har alminnelig verneting i alle kretsene.

(3) Virksomheter registrert i Foretaksregisteret har alminnelig verneting på det sted virksomhetens hovedkontor i følge registreringen ligger. Utenlandske næringsvirksomheter med filial, agentur eller liknende forretningssted i Norge, har alminnelig verneting på dette forretningsstedet dersom søksmålet gjelder virksomheten der.

(4) Staten har alminnelig verneting i Oslo. Fylkeskommuner og kommuner har alminnelig verneting der hovedadministrasjonen ligger. Selvstendige offentlige foretak har alminnelig verneting der styret har sitt sete.

(5) Virksomheter eller sammenslutninger uten alminnelig verneting etter (3) og (4), har alminnelig verneting samme sted som den person stevningen skal forkynnes for.

§ 4-3 har regler om «alminnelig verneting». Alminnelig verneting tilsvarer det som i tvistemålsloven §§ 17 til 21 og andre steder, er kalt «hjemting». § 4-3 viderefører reglene i tvistemålsloven §§ 17 til 21 om at søksmål kan anlegges ved saksøktes alminnelige verneting. For fysiske personer er det alminnelige vernetinget der man har sin bopel. Tvistemålsloven gir ikke noen definisjon av hva som nærmere ligger i dette begrepet. Det er heller ikke lett å angi ved noen enkel og entydig formulering. Tvistemålsutvalget antar det er tilstrekkelig at det står «bopel» i lovteksten, og forutsetter at bopelsbegrepet avgrenses på samme måte som det har blitt gjort i praksis i tilknytning til tvistemålsloven § 18.

I prinsippet er det fast tilknytning til et domssogn eller forliksrådskrets som er avgjørende, og ikke til et konkret hus eller leilighet. Langvarig opphold, for eksempel i en institusjon, kan begrunne alminnelig verneting på stedet. Om institusjonsoppholdet skal begrunne verneting, vil blant annet bero på den antatte varigheten av oppholdet og på om vedkommende som skal saksøkes har et annet sted det er naturlig å regne som bopel. Kortere opphold på et sted gir normalt ikke grunnlag for alminnelig verneting. Spørsmålet om bopel kan også komme opp ved opphold f.eks. på asylmottak. Det må da avgjøres etter samme retningslinjer.

Særregelen i tvistemålsloven § 17 annet ledd, om at vergens hjemting trer i stedet for en umyndigs eget hjemting, er ikke videreført. Tvistemålsutvalget antar det spiller liten rolle i praksis om saken anlegges på det sted den umyndige bor eller det sted vergen bor. Uansett vil saksøkte ha slik tilknytning til stedet at det må være rimelig å tillate at søksmål reises der. Ved å utelate en særregel om at vergens verneting trer i stedet for den umyndiges verneting, oppnås en viss regelteknisk forenkling.

Noen parallell til tvistemålsloven §§ 19 og 20 er det ikke i regelskissen. Hvis saksøkte ikke har påviselig bopel i Norge, kan søksmål etter § 4-2(2) anlegges i Oslo, eller på det sted saksøkte har en formuesgjenstand.

Den nåværende bestemmelsen i tvistemålsloven § 21 er splittet opp på tre ulike ledd, § 4-3(3) til (5). Det er ikke ment å foreta noen realitetsendring her. I stedet for uttrykket «offentlig innretning» er det brukt «selvstendige offentlige foretak». Det er ingen tilsiktet meningsforskjell mellom disse betegnelsene, men Tvistemålsutvalget antar det er lettere å få tak i hva det siktes til med den nye formuleringen. Uttrykket er det samme som er brukt i lovutkastet § 2-1(1)(f) om partsevne. Det vil, som etter gjeldende rett, kreves at foretaket eller organet har utpreget selvstendighet mv. Betegnelsen «selvstendig foretak» vil samsvare med den korrekte partsbetegnelsen, som skal være f.eks. eksempel «staten ved Statens pensjonskasse», «staten ved Rikstrygdeverket» e.l., og ikke staten ved det enkelte departement. Bestemmelsen i § 4-3(4) er uten betydning hvis det offentlige foretaket er organisert som et selvstendig rettssubjekt i form av aksjeselskap, stiftelse, i særlov eller ved vedtak etter statsforetaksloven § 7, jf. § 1. De omfattes av de alminnelige regler om næringsvirksomhet i § 4-3(3) og (5). Regelen om at kommuner har alminnelig verneting der hovedadministrasjonen ligger, vil ikke ha så stor selvstendig betydning for primærkommuner. De fleste slike kommuner omfattes bare av en rettskrets. Bestemmelsen får imidlertid betydning hvis kommunen driver virksomheter på et annet sted, og denne virksomheten ikke er utskilt med en slik grad av selvstendighet at den kan anses som et selvstendig organ for kommunen. Bestemmelsen omfatter også fylkeskommuner. Når det gjelder søksmål mot staten og fylkeskommuner, må regelen ses i sammenheng med § 4-4(8).

For filialer av utenlandske selskaper er det foreslått en særlig regel om alminnelig verneting i § 4-3(3) annet punktum. Bestemmelsen er ny i forhold til tvistemålsloven. Den har sitt forbilde i Brussel- og Luganokonvensjonen, blant annet artikkel 5(5) og 8(2) i begge konvensjonene. For næringsdrivende og forsikringsgivere som ikke har alminnelig verneting i Norge, men som tilbyr sine tjenester her gjennom en filial e.l., antar Tvistemålsutvalget at søksmål bør kunne anlegges på dette stedet.

§ 4-4 Verneting som kan velges av saksøkeren

(1) Fast eiendom: Søksmål som gjelder fast eiendom, kan anlegges i den rettskrets hvor eiendommen ligger. Ligger eiendommen i flere rettskretser, kan søksmål reises i hver av disse. Det samme gjelder hvis søksmålet gjelder flere tilstøtende faste eiendommer som ligger i ulike rettskretser.

(2) Kontraktsforhold: Saker om kontraktsforhold kan anlegges på det sted hvor den forpliktelsen som ligger til grunn for saken er oppfylt eller skal oppfylles. Dette gjelder ikke for pengekrav hvis saksøkte har alminnelig verneting i Norge etter § 4-3.

(3) Erstatning utenfor kontraktsforhold: Søksmål om erstatning og oppreisning utenfor kontraktsforhold, og søksmål mot forsikringsgiver om dekning for slik skade, kan anlegges på det sted skaden oppsto eller der virkningen inntraff, eller vil kunne inntre. Har virkningen inntruffet på flere steder kan saken anlegges der hovedtyngden av virkningen har inntruffet.

(4) Arbeidsforhold: Søksmål fra arbeidstaker mot arbeidsgiver om krav som reiser seg av individuelle arbeidsforhold, kan reises på arbeidsstedet eller det sted arbeidstakeren vanligvis utfører sitt arbeid. Er det ikke noe slikt sted, kan søksmål anlegges på det forretningssted han ble ansatt fra.

(5) Sjøfartsforhold: Søksmål som springer ut av sjøfartsforhold, kan anlegges i den rettskrets skipet har hjemsted. Er det tatt arrest i skipet, kan søksmål om det pengekrav arresten sikrer, anlegges der arrest er tatt. Tilsvarende gjelder der skipet er frigitt eller arrest avverget ved sikkerhetsstillelse. Søksmål mot skipsføreren etter sjøloven § 73, og søksmål mot skipsfører eller mannskap om forpliktelser som er pådratt i tjenesten, kan reises i den rettskrets hvor skipet ligger i havn når stevningen forkynnes.

(6) Arveforhold: Søksmål mot arvinger kan anlegges der avdøde sist hadde alminnelig verneting. Dette gjelder ikke hvis boet er undergitt offentlig skifte, hvis skiftet er avsluttet, eller det har gått mer enn 6 måneder fra dødsfallet.

(7) Forbrukerforhold: En forbruker som har inngått avtale med en næringsdrivende om varer eller tjenester til personlig bruk, kan anlegge sak mot den næringsdrivende ved sitt alminnelige verneting. Dette gjelder ikke hvis forbrukeren personlig har møtt opp og inngått avtalen på den næringsdrivendes faste forretningssted.

(8) Saker mot staten og fylkeskommuner: Søksmål mot staten kan anlegges ved saksøkerens alminnelige verneting. Søksmål mot fylkeskommuner kan anlegges ved den domstol i fylket der saksøkeren har sitt alminnelige verneting.

(9) Saker mot forsikringsselskaper: Søksmål mot forsikringsselskaper om forsikringsutbetaling kan anlegges ved saksøkerens alminnelige verneting.

§ 4-4 har regler om valgfritt verneting, på samme måte som man i dag har i tvistemålsloven §§ 23 a til 35. Det understrekes at oppregningen i § 4-4(1) til (9) er alternative verneting, som ikke gjensidig utelukker hverandre. Hvis et søksmål omfattes av flere av alternativene, vil saksøkeren fritt kunne velge det han finner mest egnet.

§ 4-4(1) har en bestemmelse som innebærer at det ikke lenger er noe obligatorisk verneting for saker med tilknytning til fast eiendom, slik man i dag har i tvistemålsloven § 22. Det antas at saksøkeren – i egen interesse – normalt vil velge å anlegge søksmål der saken vil bli best opplyst. Ut fra denne betraktningen er det altså ikke grunn til å påtvinge ham å anlegge saken ved eiendommens verneting hvis saken ligger slik an at den kan bli fullgodt opplyst annetsteds, og det er enklere å reise søksmålet for eksempel ved saksøktes alminnelige verneting. Hensynet til åstedsbefaring, aktuelle vitners bosted mv., vil komme inn som sentrale momenter når domstolen etter § 4-6(2) vurderer om saken bør overføres til behandling ved en annen domstol. Se ellers om begrunnelsen for å oppheve særregler om tvungent verneting for enkelte søksmål med tilknytning til fast eiendom, avsnitt 4.4.2 ovenfor. Bestemmelsen er formulert meget vidt, og er ment å fange opp alle de tilfeller som nå omfattes av tvistemålsloven §§ 22, 23 og 23 a. Formuleringen «som gjelder fast eiendom « i § 4-4(1) omfatter både eiendomsrett og ulike begrensninger i eiendomsretten av privat eller offentligrettslig karakter, begrensete rettigheter som servitutter og totale bruksrettigheter som leierett. Den vil blant annet gjelde ved søksmål fra eieren eller tredjemann mot det offentlige som forvaltningsmyndighet. Videre vil den omfatte søksmål om fast eiendoms grenser mot luft og nedover i grunnen, tvist om kjøpesum for fast eiendom mv. «Fast eiendom» skal forstås på samme måte som etter de någjeldende regler i tvistemålsloven. For uten selve grunnen omfatter det alt som – av naturen eller med menneskelig innsats – er mer eller mindre varig forbundet med grunnen.

Luganokonvensjonen har i artikkel 16(1) en regel om eksklusivt verneting for en del praktisk viktige typer tvister om rettigheter i tilknytning til fast eiendom. Bestemmelsen gir bare anvisning på hvilket lands domstoler tvisten hører under, og ikke hvilken domstol i det aktuelle landet. Det kan nevnes at Høyesterett i Rt. 2000 side 654 har lagt til grunn at Luganokonvensjonens artikkel 16(1)(a) får anvendelse ved tvist om eiendomsretten også når tvistens kjerne er av rent avtalerettslig karakter – mer presist om det foreligger en pro forma-eiendomsoverføring eller ikke. Ved tolkningen av den tilsvarende bestemmelsen i Brusselkonvensjonen har EF-domstolen lagt til grunn at artikkel 16(1) – slik den da lød – også får anvendelse for alle spørsmål om betaling av leie, jf. sak 241/83 Rössler mot Rottwinkel. Dommen har vært omstridt og har ledet til at man i Luganokonvensjonen artikkel 16(1)(b) har innsnevret regelen om eksklusivt verneting noe, slik at den ikke hindrer saksanlegg der saksøkte har sitt bosted. Unntaksregelen i (b) er foreslått endret dithen at både eieren og leieren må ha bopel i samme konvensjonsstat. En mindre forskjell mellom utformingen av unntaksbestemmelsen i (b) mellom Brusselkonvensjonen og Luganokonvensjonen vil da bortfalle. Unntaksregelen i artikkel 16(1)(b) gir anvisning på et alternativ til det som ellers ville vært tvungent verneting etter (a). Siden det her er snakk om alternativer, kan det ikke være grunn til å innta unntaket i (b) i utformingen av den nasjonale norske vernetingsregelen. Uansett om søksmålet omfattes av artikkel 16(1)(a) eller (b), vil det falle inn under formuleringen «søksmål som gjelder fast eiendom» i § 4-4(1).

§ 4-4 har videre regler om oppfyllelsesverneting. Tvistemålsutvalget er kjent med at det har vært rettet betydelig kritikk mot de tilsvarende regler om oppfyllelsesverneting i Brussel- og Luganokonvensjonen artikkel 5(1). Det er oppfyllelsesvernetingets internasjonale forankring i disse konvensjonene som er hovedbegrunnelsen for å innta en slik regel i de norske vernetingsreglene, til tross for de innvendinger som kan rettes mot en slik regel, herunder særlig de tolkningsproblemer regelen kan gi grunnlag for. For internasjonale forhold må saksforholdet ha tilstrekkelig tilknytning til Norge, jf. § 4-2(1). Det kan ikke uten videre legges til grunn at det alltid skaper tilstrekkelig tilknytning at oppfyllelse skal skje i Norge. Dette er kanskje særlig aktuelt hvis det bare er snakk om en betalingsforpliktelse.

Regelen om oppfyllelsesverneting i § 4-4(2) er utformet etter modell av Retsplejeloven § 242 og tvistemålsloven § 25 slik den nå lyder etter lovendringen som ble vedtatt 28. april 2000. Unntaket i § 4-4(2) for pengeforpliktelser – som tilsvarer tvistemålsloven § 25 annet ledd – er nødvendig for å unngå at en kreditor i en inkassosak, kan anlegge sak ved sitt hjemting. Tvistemålsutvalget antar dette langt på vei innebærer en tilstrekkelig harmonisering med reglene i Luganokonvensjonen artikkel 5. Med unntak for særregelen om pengeforpliktelser, er bestemmelsen ment å samsvare med artikkel 5. Konvensjonens artikkel 5(1) angir både hvilket lands domstoler og hvilken domstol i dette landet som er kompetent til å behandle søksmålet. Hva som etter konvensjonen artikkel 5 skal anses som «kontraktsforhold» er et autonomt begrep, som må fastlegges utfra konvensjonens system og formål. Praksis fra EF-domstolen om den tilsvarende bestemmelsen i Brusselkonvensjonen har lagt til grunn et vidtrekkende kontraktsbegrep, som blant annet omfatter forpliktelser som følge av medlemskap i foreninger, dog slik at medlemskapet iallfall i videre forstand har et økonomisk formål. Forpliktelser som følge av medlemskap i foreninger med rent ideelt formål vil falle utenfor, og det samme gjelder i forhold til § 4-4(2).

Det er ikke tilstrekkelig for å anvende vernetingsregelen i Luganokonvensjonen artikkel 5(1) om oppfyllelsesverneting, og den tilsvarende bestemmelsen i Brusselkonvensjonen artikkel 5(1), at saksøkeren pretenderer at det foreligger en kontrakt. På den annen side er det heller ikke tilstrekkelig til å utelukke anvendelse av bestemmelsen at saksøkte bestrider at det foreligger en kontrakt. I forhold til konvensjonenes bestemmelser må den nasjonale domstol kreve en viss sannsynliggjøring av at det faktisk foreligger en kontraktsforpliktelse. Noe krav om sannsynlighetsovervekt er det ikke tale om, og domstolen må i det hele tatt – av hensyn til habilitet ved videre behandling av saken – være tilbakeholden med å gi en nærmere tilkjennegivelse av sin vurdering av sannsynligheten ved en avgjørelse av kompetansespørsmålet. Fra norsk rettspraksis om dette vises til Rt. 1996 side 822 og Rt. 1998 side 136 og den ovennevnte kjennelse i Rt. 2000 side 654. Hvis tvisten ikke er omfattet av Luganokonvensjonen, men det gjelder en tvist mellom norske parter der vernetingsspørsmålet alene skal løses ut fra nasjonale vernetingsregler, krever ikke § 4-4(2) at det foretas noen særskilt sannsynlighetsvurdering på dette tidspunktet. Saksøkerens pretensjoner må da tillegges den samme betydning som den tillegges for andre prosessforutsetninger.

I gjensidig bebyrdende kontrakter vil det kunne være ulike oppfyllelsessteder for partenes forpliktelser. Det kan følge av avtalen at realytelsen skal erlegges på et sted og at betaling skal skje på et annet sted. Det avgjørende etter konvensjonen og etter § 4-4(2) er hvor den ytelse som ligger til grunn for søksmålet skal oppfylles. Dette må avgjøres utfra de regler som gjelder for avtalen, enten de følger av norsk lov, avtalen mellom partene, eller utenlandsk rett som etter lovvalgsreglene må anvendes av norske domstoler. Det er den primære kontraktsforpliktelsen, f.eks. leverandørens plikt til å levere varen, som er avgjørende for vernetingsspørsmålet både etter konvensjonen artikkel 5(1) og utkastet § 4-4(2). En eventuell sekundærforpliktelse som måtte følge av mislighold, for eksempel et erstatningskrav, gir ikke grunnlag for verneting etter bestemmelsene. I sammensatte kontraktsforhold må det i utgangspunktet avgjøres for hver enkelt forpliktelse søksmålet gjelder, hva som er oppfyllelsesvernetinget. Men dersom én forpliktelse fremtrer som helt dominerende kan det gi grunnlag for å anlegge sak ved oppfyllelsesvernetinget for denne, selv om søksmålet også omfatter krav grunnet på øvrige forpliktelser i avtaleforholdet, jf. Pålsson side 80. § 4-4(2) skal her forstås på samme måte som Luganokonvensjonen artikkel 5(1).

§ 4-4(3) er en bestemmelse om erstatningsverneting som viderefører bestemmelsen i tvistemålsloven § 29. Av pedagogiske grunner er bestemmelsen forenklet vesentlig. Tvistemålsutvalget antar at alternativet «trygd» i § 29 ikke lenger har praktisk betydning og har derfor ikke inntatt noe om det i lovbestemmelsen. Uttrykket «der virkningen inntraff» skal forstås på samme måte som det som i dag utledes av tvistemålsloven § 29 om «der den umiddelbare virkning inntraff». Hvis virkningen av en rettskrenkelse har inntruffet på flere steder, gir § 4-4(3) bare adgang til å anlegge søksmål der hovedtyngden av virkningen har inntruffet. Luganokonvensjonen har en tilsvarende bestemmelse i artikkel 5(3). Den gjelder ikke i forsikringsforhold, der artiklene 7 til 12 A uttømmende regulerer verneting. For skade på fast eiendom kan søksmål mot forsikringsgiver likevel anlegges på skadestedet, jf. artikkel 9. Den nåværende tvistemålsloven § 29 har ingen slik begrensning mot forsikringsforhold som Luganokonvensjonen. Tvistemålsutvalget antar at hensynet til harmonisering med denne konvensjonen ikke alene kan tilsi at man innfører noen slik begrensning i den norske nasjonale vernetingsregelen.

Luganokonvensjonen artikkel 5(3) er foreslått utvidet til også å omfatte det sted skadetilføyelsen «... vil kunne inntre». Tvistemålsutvalget kan ikke se det foreligger noen tungtveiende grunner til at ikke en tilsvarende utvidelse skal tas med ved videreføring av deliktsvernetinget i norsk rett. Aktuelle søksmålstyper kan for eksempel være tvister om fremtidige miljøskader. Søksmål om eventuelle fremtidige skader må ses i lys av de alminnelige vilkår for å anlegge søksmål, herunder at det er tilstrekkelig behov for rettslig avklaring mv. Men hvis først disse vilkårene er oppfylt, vil man nok ofte kunne si at søksmålet har slik tilknytning til dette stedet at saken bør kunne behandles der. Slik forhåndsbestemmelse av skadestedet vil nok ha størst betydning for søksmål om fremtidig skade på fast eiendom. Da følger det allerede av § 4-4(1) at søksmålet kan anlegges i den faste eiendommens rettskrets.

§ 4-4(4) er en videreføring av tvistemålsloven § 28. Som nevnt har det vært omtvistet om § 28 bare gjelder for mer tradisjonelle produksjonsbedrifter eller om den er en generell regel om verneting for søksmål om ansettelsesforhold. Noen slik tvil kan ikke reises med den nye formuleringen. Bestemmelsen dekker tvist om usaklige forbigåelser i forbindelse med ansettelser mv., tvist om gyldigheten av oppsigelse eller avskjed, samt erstatnings- og oppreisningskrav som står i sammenheng med dette. Bestemmelsen vil også dekke for eksempel søksmål om lønn- og feriepenger mv. Bestemmelsen er ment å ha samme rekkevidde som rettsgebyrloven § 10 nr. 10. Det er i Rt. 1997 side 318 lagt til grunn at gebyrfritaket i § 10 nr. 10 ikke gjelder tilfeller der søksmål reises for å få kjent ugyldig ansettelsen av en annen i en stilling som arbeidstakeren hadde søkt, men som ikke omfattes av arbeidstakerens nåværende tjeneste- eller arbeidsforhold. En tilsvarende begrensning gjelder for § 4-4(4). Utenfor «Søksmål ... om individuelle arbeidsforhold» faller søksmål om kollektive tariffavtaler. Bestemmelsen er utformet etter modell av særbestemmelsen om individuelle arbeidsavtaler i Luganokonvensjonen artikkel 5(1). Den vil også fange opp saksøkere som for det vesentlige utfører sitt arbeid hjemmefra mv. Bestemmelsen er med hensikt utformet «skjevt» i favør av arbeidstakeren.

Arbeidsgiveren vil imidlertid kunne anlegge sak på det sted arbeidet etter arbeidsavtalen skal utføres etter § 4-4(2) eller ved arbeidstakerens alminnelige verneting. Her skal det tilføyes at selve arbeidsplikten normalt ikke kan gjøres til gjenstand for søksmål. Dersom arbeidsgiverens krav mot arbeidstakeren er et pengekrav, vil unntaket i § 4-4(2) annet punktum få anvendelse.

Bestemmelsen om individuelle arbeidskontrakter i Luganokonvensjonen artikkel 5(1) er foreslått flyttet og omformulert til nye artikler 15 a og 15 d. Bestemmelsen i § 4-4(4) er innholdsmessig for det alt vesentlige i samsvar med disse nye artiklene i Luganokonvensjonen. Den nye artikkel 15 c(1) fastsetter at arbeidsgiveren bare kan anlegge søksmål der arbeidstakeren har sin bopel, dvs. ved arbeidstakerens alminnelige hjemting. Arbeidsgiveren kan dermed ikke anlegge søksmål mot arbeidstakeren om oppfyllelse av arbeidskontrakten på det sted arbeidsforpliktelsen skal oppfylles, med mindre det skjer som et motsøksmål etter artikkel 15 c(2). Tvistemålsutvalget reiste i sitt arbeidsnotat om vernetingsbestemmelsene spørsmål ved om det var grunn til å begrense § 4-4(2) for disse tilfellene. Utvalget mottok ingen bestemte synspunkter. Utvalget har blitt stående ved at det ikke er nødvendig å innta noen slik begrensning. Det vises til det som er sagt i avsnittet ovenfor.

Bestemmelsen i § 4-4(5) tar sitt utgangspunkt i tvistemålsloven § 31. Utvalget har vært i tvil om det er grunn til å videreføre det såkalte redervernetinget i tvistemålsloven § 31 første ledd. Norges Rederiforbund har i en uttalelse til Tvistemålsutvalget uttrykt at det ikke lenger er behov for bestemmelsen om rederverneting i tvistemålsloven § 31 første ledd. Norsk Sjømannsforbund har i sin uttalelse kommentert reglene om arrestverneting, jf. § 31 annet og tredje ledd, men ikke redervernetinget i § 31 første ledd.

Rederiforbundet påpekte i sin uttalelse at det ikke lenger er noen tilknytning mellom skipet og dets «hjemsted». Etter sjøloven § 8 første ledd er det bare et begrenset antall byer som kan registreres som skipets hjemsted i skipsregisteret. Etter Rederiforbundets syn er det derfor vanskelig å se tilfeller hvor saken kan bli bedre opplyst på skipets «hjemsted» enn på rederiets forretningsverneting. Rederiforbundet har videre påpekt at skipsregistrene, både det ordinære norske registeret, NOR, og Norsk Internasjonalt Skipsregister, NIS, befinner seg i Bergen.

Tvistemålsutvalget har, som nevnt, vært i tvil om redervernetinget bør videreføres. Spørsmålet er om det er behov for en slik vernetingsbestemmelse eller om behovet for verneting i søksmål mot rederiet er fullgodt dekket av de andre alternativene i §§ 4-2 og 4-3, kanskje særlig reglene om oppfyllelsesverneting i kontrakt, arbeidstvistverneting og erstatningsverneting. Utvalget antar det kan være et visst slikt behov.

Utkastet § 4-4(5) første punktum tar sitt utgangspunkt i tvistemålsloven § 31 første ledd, men har fått en noe annen utforming. I stedet for å bruke vilkåret «reder som sådan» har utvalget valgt det vilkår at søksmålet utspringer av sjøfartsforhold. Så lenge søksmålet reiser seg av sjøfartsvirksomheten vil saksøkte uansett ha en viss tilknytning til det sted skipet har hjemsted, dvs. den byen som rederiet har valgt å bruke i skipsregisteret som skipets hjemsted.

Tvistemålsloven § 31 annet og tredje ledd har regler om arrestverneting. Disse videreføres i lovutkastet § 4-4(5) annet og tredje punktum. Bestemmelsen om såkalt havneverneting i tvistemålsloven § 31 fjerde ledd er videreført i § 4-4(5) siste punktum. Luganokonvensjonen art 5(7) har regler om valgfritt verneting for saker om bergelønn som utpeker én bestemt domstol som kompetent. Disse reglene må hensyntas ved anvendelsen av de norske vernetingsreglene for tvister som omfattes av konvensjonen. Det kan reises spørsmål ved om ikke regelen om verneting i sjøfartsforhold snarere bør inntas i sjøloven enn i ny tvistemålslov. Sjøloven har allerede enkelte regler som er av betydning for domstolenes stedlige kompetanse. Det kan for eksempel vises til § 95 om i hvilken rettskrets arrest i skipet kan besluttes.

Tvistemålsloven § 30, om søksmål mot arvinger som sådanne, er videreført i § 4-4(6). Det er ikke ment å foreta noen realitetsendringer. Tvistemålsutvalget antar det fortsatt bør gjelde en tidsfrist fra dødsfallet som passende kan være 6 måneder slik den er etter § 31 i dag.

§ 4-4(7) om forbrukerverneting er ny i forhold til gjeldende rett. Om begrunnelsen for bestemmelsen vises det til III.4.4.3.2 ovenfor. Som påpekt der vil utkastet til § 4-4(7) fange opp salg via Internett mv. Om begrunnelsen for unntaket for de tilfeller forbrukeren har henvendt seg på den næringsdrivendes faste forretningssted vises til dette avsnittet. Forbrukerbegrepet er det samme som i Luganokonvensjonen artikkel 13, dog slik at det er presisert i bestemmelsen at medkontrahenten må være en næringsdrivende. Dette kravet er i teorien innfortolket i Luganokonvensjonen artikkel 13. Konvensjonen artikkel 13 gjelder i sin nåværende form for avbetalingskjøp og avdragslån/kredittkjøp. Videre gjelder den for andre kontrakter når tilbud eller markedsføring har skjedd i forbrukerens bostedsstat. Artikkel 13 er begrenset mot transportkontrakter og forsikringsavtaler. Artikkel 14 bestemmer at forbrukeren kan anlegge søksmål enten ved domstolene i det land forbrukeren bor, eller i det land den næringsdrivende bor. Etter artikkel 14(2) kan den næringsdrivende bare anlegge søksmål i det land forbrukeren bor. Det er foreslått endringer i artikkel 13 som vil utvide anvendelsesområdet noe. Unntaket for transportkontrakter er foreslått begrenset, slik at artikkel 13 vil få anvendelse for «aftaler, hvorved der for en samlet pris ydes en kombination af rejse og ophold», dvs charter-reiser. Videre er regelen om tilbud/markedsføring foreslått omformulert for blant annet å dekke salg over Internett. Tvistemålsutvalget har ikke funnet grunn til å innta et generelt unntak for transportkontrakter i § 4-4(7). Man unngår ved det å komplisere lovteksten og at det må trekkes en grense mot de tilfeller det ikke er tale om charter-reiser.

Det kan reises spørsmål ved om det er behov for å ha en regel om forretningsverneting, jf. den nåværende tvistemålsloven § 27, i tillegg til de regler som er gjengitt ovenfor om oppfyllelsesverneting, arbeidstvistverneting og forbrukerverneting. Tvistemålsutvalget antar det ikke er noe særlig behov for det, og har derfor ikke i skissen tatt med noen bestemmelse om forretningsverneting.

Det er i § 4-4(8) foreslått en regel som generelt åpner for at staten kan saksøkes andre steder enn i Oslo og det som ellers følger av de valgfrie verneting i § 4-4 og av annen lovgivning. Bestemmelsen kommer i tillegg til og supplerer slike vernetingsregler. En tilsvarende regel er foreslått for fylkeskommuner. Om begrunnelsen vises til III.4.4.3.1 ovenfor. Tvistemålsutvalget antar det kan være et visst behov for en slik utvidelse. Som nevnt supplerer bestemmelsen andre vernetingsregler. Gjelder søksmålet et vedtak truffet av for eksempel Fiskeridirektoratet, som ligger i Bergen, vil det allerede følge av tvistemålsloven § 439 at søksmål mot staten kan reises i Bergen og av § 4-3(4) at søksmål kan reises i Oslo. Det kan også reises spørsmål ved om bestemmelsen bør avgrenses saklig, slik som foreslått av Strukturutvalget i NOU 1999: 22, jf. III.4.4.3.1 ovenfor. Tvistemålsutvalget har ikke funnet grunn til å foreta noen slik saklig avgrensning av bestemmelsen i lovteksten. Utvalget har heller ikke mottatt synspunkter som tilsier en slik generell avgrensning. Tvistemålsutvalget har vurdert om det burde gjøres unntak for bestemte sakstyper, f.eks. utlendingssaker. Utvalget kan imidlertid ikke se at det er tilstrekkelig grunn for noe slikt unntak.

En tilsvarende bestemmelse om verneting er foreslått for søksmål mot forsikringsselskaper, jf. § 4-4(9). Brussel- og Luganokonvensjonen, begge artikkel 12 A, gjør unntak fra adgangen til å saksøke forsikringsgiver ved saksøkerens hjemting for bestemte typer forsikringsforhold av utpreget kommersiell karakter. Som nevnt i III.4.4.3.3 ovenfor, har Tvistemålsutvalget ikke funnet grunn til å innta tilsvarende kompliserende begrensninger i lovteksten. Det vises til begrunnelsen der.

Bestemmelsen i tvistemålsloven § 26 har liten eller ingen praktisk betydning i dag. Det er ikke foreslått noen bestemmelse som særlig tar sikte på å videreføre § 26.

Tvistemålsloven har ingen alminnelig regel om kumulasjonsverneting, men til dels har § 33 blitt tolket i denne retning. Tvistemålsloven §§ 34 og 35 har særregler om enkelte kumulasjonstilfeller. I regelsutkastet kapittel 15 om kumulasjon er det gitt regler som løser spørsmålet om verneting. Det vises til § 15-2 jf. § 15-1. Det er derfor ikke foreslått noen egne regler om verneting for ulike kumulasjonstilfeller blant de verneting saksøkeren kan velge mellom etter § 4-4.

§ 4-5 Avtalt verneting

(1) Søksmål kan anlegges ved den domstol som partene har avtalt. En slik avtale kan enten avskjære eller komme i tillegg til de verneting som følger av §§ 4-2 til 4-4.

(2) En avtale som utvider eller begrenser norske domstolers internasjonale kompetanse må være skriftlig.

(3) En avtale mellom en forbruker og en næringsdrivende som begrenser søksmålsadgangen utover det som følger av § 4-3 og § 4-4, må inngås skriftlig. En avtale inngått før tvisten oppsto er ikke bindende for forbrukeren.

En avtale mellom en forbruker og en næringsdrivende som begrenser søksmålsadgangen utover det som følger av § 4-3 og § 4-4 må inngås skriftlig og er ikke bindende for forbrukeren hvis avtalen er inngått før tvist er oppstått.

§ 4-5 viderefører bestemmelsen om adgangen til å avtale verneting, jf. tvistemålsloven § 36. Etter dagens regler i § 36 sammenholdt med tvistemålsloven § 92, anses saksøkte for å ha vedtatt et verneting dersom saksøkte ikke protesterer. Tvistemålsutvalget mener man bør komme bort fra en ordning som fingerer at det foreligger et samtykke. Regelen bør derfor enten være at det er tilstrekkelig at saksøkte ikke protesterer, uten at man formulerer dette som at saksøkte har vedtatt et bestemt verneting, eller regelen kan være at saksøkte positivt må samtykke i at saken behandles ved den aktuelle domstolen. Tvistemålsutvalget har foreslått en regel som krever positivt samtykke fra saksøkte.

I sitt opprinnelige arbeidsnotat hadde utvalget foreslått en bestemmelse i § 4-5(1) som innebar at domstolen måtte forespørre saksøkte om han samtykket i at saken kunne behandles ved domstolen dersom det ikke fremgikk noe av stevning eller tilsvar om dette. Utvalget har ikke funnet grunn til å innta dette i § 4-5 i lovutkastet. Det vil følge av rettens plikt til aktiv saksstyring og veiledning, jf. §§ 5-4 og 5-5 og § 9-6(1) om kontradiksjon, at man ikke kan fingere noe samtykke fra saksøktes side. Hvis det ikke er opplyst noe om avtale eller samtykke i stevning eller tilsvar må retten altså ta kontakt med saksøkte for å bringe klarhet i spørsmålet.

Partenes avtalefrihet vil øke noe i og med at reglene om tvungent verneting er foreslått opphevet. På den annen side vil domstolen kunne henvise en sak til behandling ved en annen domstol, jf. § 4-6(2), selv om partene ikke ønsker det.

For avtaler etter den någjeldende tvistemålsloven § 36, som begrenser norsk domsmyndighet, er det innfortolket et krav om at partene må ha fri rådighet over rettsforholdet, jf. Schei side 191. I tvistelovutkastet § 5-3 er det inntatt en generell bestemmelse om begrensninger i partenes rådighet, og det kan da ikke være nødvendig å gjenta dette i reglene om stedlig domsmyndighet.

Selv om utkastet til tvistelov ikke har ufravikelige vernetingsregler, kan det være slike regler i spesiallovgivningen. I prinsippet må det bero på en tolkning av den enkelte vernetingsregel i spesiallovgivningen om den kan fravikes ved avtale eller ikke. Dette er ikke regulert i lovutkastet § 4-5.

Det er i § 4-5(3) foreslått at avtalefriheten i forbrukerforhold må begrenses noe, og at det skal gjelde et krav om skriftform. Formkravene er stilt noe strengere enn det som for eksempel følger av Luganokonvensjonen artikkel 15 jf. artikkel 17, som også aksepterer en muntlig avtale dersom den bekreftes skriftlig. Noen større realitetsforskjell innebærer dette neppe.

Begrepet forbruker må forstås på samme måte som i § 4-4(7). Lovutkastet gir ingen definisjon av hva som menes med forbruker.

§ 4-6 Behandling av vernetingsspørsmålet. Overføring

(1) Er søksmål reist ved en domstol som ikke har stedlig domsmyndighet, skal domstolen henvise saken til en stedlig kompetent domstol. Er det flere stedlig kompetente domstoler, kan saksøkeren velge hvilken domstol saken skal henvises til.

(2) For overføring av sak til annen domstol gjelder domstolloven § 38.

(3) Hvis ingen norske domstoler har stedlig domsmyndighet, skal saken avvises.

Det følger av domstolloven § 36 at retten av eget tiltak må vurdere om den har stedlig domsmyndighet. Utvalget har derfor ikke funnet grunn til å innta noen bestemmelse om dette i lovutkastet kapittel 4.

§ 4-6(1) og (3) er nye i forhold til tvistemålsloven. Om begrunnelsen vises det til drøftelsen i III.4.4.5 ovenfor. Bestemmelsene er utformet etter mønster av Retsplejeloven § 248 stk 2. At saken skal avvises hvis det ikke kan påvises verneting i Norge, jf. (3), sier seg egentlig av seg selv. Det kan imidlertid ikke skade å si det direkte i § 4-6.

§ 4-6(2) er ny i forhold til tvistemålsloven, men er ikke annet enn en henvisningsbestemmelse. Etter domstolloven § 38 kan retten overføre saken til en annen domstol når det alt i alt finnes mest hensiktsmessig. En aktiv bruk av denne regelen er en naturlig konsekvens av at den nye tvisteloven legger stor vekt på aktiv dommerstyring. Det er for å fremheve dette, og for å oppfordre dommere til å benytte seg av domstolloven § 38 det er tatt inn en slik henvisning.

Domstolen kan etter domstolloven § 38 beslutte overføring av eget tiltak eller på begjæring fra en part. Bestemmelsen gir den domstol søksmål er tatt ut ved en vid, skjønnsmessig kompetanse til å overføre saken til en annen domstol som er stedlig kompetent. Det vil måtte legges særlig vekt på hensynet til sakens opplysning. Hvis det må forutsettes en åstedsbefaring for å pådømme saken, vil det som regel etter Tvistemålsutvalgets syn være tilstrekkelig grunn til å overføre saken. Det kan også begrunne overføring hvis det er mange vitner og parter i saken som har tilknytning til et bestemt sted, og som gjør det urimelig belastende og kostnadskrevende – samfunnsøkonomisk sett – å behandle saken der den er anlagt.

Dersom den domstol som i tilfelle skal overta saken motsetter seg overføring, avgjøres spørsmålet av den lagmannsrett som er overordnet den domstol som saken er brakt inn for.

5 Grunnlaget for rettens avgjørelser, veiledning og saksstyring

5.1 Generelt om kapittel 5

Kapitlet inneholder grunnleggende regler for rettens behandling av saken.

§ 5-1 gir regler for hvilke deler av prosesstoffet retten skal og kan bygge sin avgjørelse på. § 5-2 gir de generelle reglene om i hvilken grad retten er bundet av partenes prosesshandlinger. Denne bestemmelsen gjelder for saker hvor partene har fri rådighet. § 5-3 regulerer de situasjoner hvor partenes rådighet over prosesshandlingen er begrenset ut fra offentlige hensyn.

Rettens adgang og plikt til å veilede partene dels i tilknytning til behandlingen av saken og dels om sakens materielle spørsmål, er helt sentralt for en god prosess. Disse reglene er samlet i § 5-4.

En aktiv saksstyring fra rettens side på alle trinn av saken er etter utvalgets mening en forutsetning for en velfungerende prosess. § 5-5 gir regler om rettens saksstyring – så vel under saksforberedelse som i rettsmøter og rådslagninger hvor det deltar flere dommere. Bestemmelsen gir retten generell kompetanse til å sette frister og til å treffe de avgjørelser som er nødvendige for behandlingen.

§ 5-6 har regler om inngripen hvis det ikke skjer slik saksstyring som fastsatt i § 5-5. Dette er en ny og meget viktig regel. Den gir domstollederen rett og plikt til å gripe inn mot manglende saksstyring, dels av eget tiltak og dels etter begjæring fra en part. Spørsmålet om inngripen kan også bringes inn for overordnet domstol.

5.2 Bemerkninger til de enkelte bestemmelser i kapittel 5

§ 5-1 Grunnlaget for rettens avgjørelser

(1) Avgjørelser etter hovedforhandling, ankeforhandling og rettsmøte i småkravsprosess treffes på grunnlag av behandlingen i rettsmøtet. Skriftlige innlegg inngår i avgjørelsesgrunnlaget bare i den utstrekning dette er bestemt i loven.

(2) Andre avgjørelser treffes på grunnlag av sakens dokumenter og behandlingen i rettsmøter.

(3) Retten kan ikke bygge avgjørelsen på et faktisk grunnlag eller legge til grunn en rettsanvendelse partene ikke har hatt foranledning til å uttale seg om. Retten må i tilfelle gi partene veiledning etter § 5-4 og om nødvendig fortsette behandlingen etter § 9-18(2).

§ 5-2 angir hvordan partens prosesshandlinger setter rammer for retten med hensyn til hvilke krav som kan avgjøres, hva det kan gis dom for, hvilke påstandsgrunnlag som kan legges til grunn og hvilke bevis det kan bygges på. § 5-1(1) og (2) gir en annen form for begrensning. Bestemmelsen stiller krav til måten avgjørelsesgrunnlaget må være fremkommet på.

Etter (1) skal avgjørelser etter hovedforhandling, ankeforhandling og rettsmøte i småkravsprosess treffes på grunnlag av det som fremkom i rettsmøtet. Det ligger i dette et krav til muntlighet, og – mer forutsetningsvis – også langt på vei et krav til bevisumiddelbarhet. I samsvar med det som gjelder i dag, er hovedregelen at realitetsavgjørelsen i søksmål for tingrett og anke over dommer i lagmannsrett og Høyesterett skal treffes ved dom på grunn av hovedforhandling, som i ankeinstansen er kalt ankeforhandling. Det samme er fastsatt for rettsmøtet i småkravsprosessen, jf. § 10-3. Muntlighetsprinsippet er myket noe opp slik at skriftlig materiale i enkelte tilfeller kan inngå i avgjørelsesgrunnlaget. Dette gjelder imidlertid bare der det er særskilt bestemt i de enkelte regler om saksbehandlingen. Adgangen til skriftlig supplement er mest snever i tingretten, se lovutkastet § 9-9, men er videre under ankebehandlingen. Mest fleksibel er adgangen til kombinasjon av skriftlighet og muntlighet under ankebehandlingen i Høyesterett. Det vises til lovutkastet §§ 11-16 og 12-10.

For saker som ikke avgjøres etter hovedforhandling eller annet rettsmøte som angitt i § 5-1(1) første punktum, er regelen etter (2) at saken avgjøres på grunnlag av sakens dokumenter og behandlingen i rettsmøter, om slike har vært holdt. Har saken vært undergitt rent skriftlig behandling, er dette nokså selvfølgelig. I en rekke tilfeller åpner loven adgang til å holde rettsmøter til muntlig forhandling i saker som ellers behandles skriftlig. I så fall følger det av (2) at også behandlingen i rettsmøtet, bevisføringen og partsinnleggene der, inngår i avgjørelsesgrunnlaget. Hovedforhandlingsprinsippet er imidlertid ikke gjennomført, idet den muntlige forhandling i slike rettsmøter supplerer, men ikke ekskluderer, det skriftlige materialet. Det blir et hensiktsmessighetsspørsmål hvilket omfang den muntlige forhandling skal ha, om denne skal gjelde hele saken eller begrenses til enkelte temaer. Det er forberedende dommer som innenfor sin alminnelige saksstyringskompetanse må avgjøre dette etter drøfting med partene, se lovutkastet § 9-4.

(3) gir en helt fundamental regel om rett til kontradiksjon. Den gjelder for det første det faktiske avgjørelsesgrunnlaget. Bringes det inn et faktum det er aktuelt for retten å bygge sin avgjørelse på, må parten få anledning til å uttale seg om dette. Unntak kan bare tenkes hvis et slikt faktum utvetydig går i en parts favør, og det er åpenbart at denne parten ikke vil ha noe behov for å gi noen uttalelse. Unntak kan selvfølgelig også tenkes for faktum som ikke vil eller kan få betydning for avgjørelsen, men da er det ikke lenger snakk om et faktum avgjørelsen «bygges på».

Retten til kontradiksjon etter (3) gjelder også rettsanvendelsen. Retten har riktignok etter § 5-2(3) herredømme over rettsanvendelsen, men det knytter seg altså etter § 5-1(3) vilkår om saksbehandlingen – kontradiksjon – til denne kompetansen.

Hovedregelen er altså at retten i en parts disfavør er avskåret fra å bygge på faktiske forhold og rettsregler som parten ikke har hatt anledning til å imøtegå. Det må innfortolkes visse begrensninger i en slik plikt til kontradiksjon. Ved mer alminnelige rettslige regler, hvor det er grunn til å regne med at sikker rettsanvendelse ikke vil bero på om partene har hatt mulighet for å gjøre rede for sitt syn på rettsreglene, vil det ikke representere noen feil om retten anvender disse reglene uten å ha forelagt dem for partene.

Drøftelsen ovenfor om partenes mulighet for å redegjøre for sitt syn på rettsanvendelsen, må gjelde ikke bare for den rettsanvendelse som begrunner resultatet, men også for rettslige drøftelser retten måtte foreta ut over dette, som ikke er nødvendige for resultatet, men som kan gi føringer for den videre behandling av saken, eller konkrete virkninger ellers for partene. Som et eksempel kan vises til Rt. 1999 side 1916 hvor spørsmålet var om det var grunnlag for gjenopptakelse av skjønn. Høyesterett kom enstemmig til at det ikke var grunnlag for dette, men fire dommere ga her uttrykk for at det måtte være adgang til å reise ny sak, og i ny sak fremme et nytt krav. Poenget med en slik uttalelse må nødvendigvis være at den skal følges, og det ligger i dette avgjørende føringer for den videre behandling og avgjørelse av det materielle krav. Uttalelsen synes ut fra referatet i Retstidende å være gitt uten at partene hadde uttalt seg om spørsmålet eller var blitt oppfordret til det. Dette er i tilfelle vanskelig å forene med et krav til forsvarlig behandling av et spørsmål som ville gi en avgjørende føring for den videre behandling av saken og som all rimelighet tilsier at partene bør få uttale seg om.

Utvalgets synspunkt er altså som påpekt at iallfall hvis et rettslig standpunkt som ikke gir noen nødvendig del av begrunnelsen for resultatet i saken, likevel vil ha konkret betydning for partene, må disse få uttale seg om rettsspørsmålet.

§ 5-2 Rettens forhold til partenes prosesshandlinger

(1) Retten kan bare avgjøre de krav som er reist i saken. Avgjørelsen må ligge innenfor rammen av de påstander partene har nedlagt, og retten kan bare bygge på de påstandsgrunnlag som er påberopt. Påstandsgrunnlagene er de rettsstiftende faktiske forhold en part bygger sin påstand på.

(2) Retten kan bare bygge avgjørelsen på de bevis som er ført. Retten kan av eget tiltak bare innhente og føre bevis når dette er særlig bestemt. Retten er ikke bundet av partenes argumentasjon om bevisspørsmål.

(3) Retten skal, innen de rammer som følger av (1), av eget tiltak anvende gjeldende rettsregler. Den skal i samsvar med § 1-1 sørge for et betryggende avgjørelsesgrunnlag for rettsanvendelsen. Dersom rettsanvendelsen ikke fullt forsvarlig kan belyses på annen måte, kan retten bestemme at det skal føres bevis om rettsspørsmål, eller tillate partene å føre slike bevis. Retten bestemmer omfanget av bevisføringen og hvordan den skal gjennomføres. Juridiske utredninger foranlediget av saken, kan bare fremlegges som bevis med de øvrige parters samtykke.

I bestemmelsen er det søkt å gi en samlet ramme for hvordan partenes prosesshandlinger binder retten. Bestemmelsen er ikke ment å trekke opp andre rammer enn det som i dag følger av tvistemålsloven §§ 85 og 86. Etter § 190 første ledd kan retten av eget tiltak beslutte bevisføring som den finner påkrevd for avgjørelsen, men det er begrensninger i denne retten etter § 190 annet ledd. I utkastet til § 5-2(2) er hovedregelen snudd. En hovedregel som den som er foreslått, markerer at det i all hovedsak er opp til partene å skaffe til veie det faktiske avgjørelsesgrunnlaget i saken.

Etter § 5-2(1) første punktum kan retten bare avgjøre de krav – rettsforhold – som er reist i saken. I dette ligger at retten er bundet slik at den bare kan avgjøre det rettsforhold partene har brakt inn i saken for avgjørelse – det som er tvistegjenstand. Det er ikke så helt lett her å finne en språklig enkel terminologi, som ikke er uten en viss tvetydighet. «Krav» brukes i ulike meninger, f.eks. som betegnelse på formueskrav, materielt krav, domskrav, prosessuelt krav mv. Rettsforhold er som begrep mer entydig og presist nettopp som uttrykk for tvistegjenstanden. Selv om «krav» har en flertydighet, er utvalget likevel kommet til at det er hensiktsmessig å bruke dette begrepet. Som ramme for kompetanse vil bruken av begrepet neppe volde problemer, og «krav» er et begrep som nok lettere gir de språklig riktige assosiasjoner også for dem som ikke er jurister, enn et begrep som «rettsforhold». Det er for øvrig også nødvendig å bruke et begrep med en viss flertydighet i § 5-2(1). Bestemmelsen setter ikke bare en ramme for det som er tvistegjenstand i saken – det materielle krav som er gjort til tvistegjenstand – men den vil også gjelde for prosessuelle krav.

For saker som er undergitt fri rådighet, setter partenes påstander den ytre grense for hva en dom kan gå ut på, jf. § 5-2(1). Langt på vei gjelder dette også for indispositive saker, jf. § 5-3. Partenes påstander angir sakens rammer, jf. § 5-2(1). Innenfor disse rammene er retten ikke bundet av påstandene, men rettens avgjørelse kan ikke gå ut på noe kvalitativt annet enn påstandene. Enkelte hovedtrekk kan kort nevnes: Har saksøkeren krevd fastsettelsesdom, vil det være noe kvalitativt annet å gi ham fullbyrdelsesdom for kravet. Derimot må fastsettelsesdom kunne avsies hvis saksøkeren har krevet fullbyrdelsesdom, men vilkårene for det ikke foreligger. For pengekrav vil det som regel være uproblematisk – her danner påstanden en kvantitativ grense. Hvis saksøkte er krevet for eksempel for kr 10 000 og påstår seg frifunnet mot å betale kr 2 000, vil dette utgjøre en kvantitativ yttergrense for domsresultatet. Saksøkte kan da ikke frifinnes fullt ut. For annet enn pengekrav kan det være vanskeligere å avgjøre hva som kvalitativt sett er noe annet. Det må utfra en tolking av påstandene i saken avgjøres om disse utgjør en kvantitativ eller en kvalitativ grense. Har saksøkeren krevet dom for veirett, kan det stilles spørsmål ved om det ligger innenfor påstanden å innrømme saksøkeren en gangsti. Utgangspunktet her er at det som tilkjennes må være nøyaktig av samme art som det som er påstått. Er det krevet dom for å klarlegge atkomst til en eiendom, vil det ligge innenfor dette å få dom for gangsti. Men er det krevet veirett – og det bare er dette som er oppe i saken – vil det ligge utenfor de rammer påstandene setter å gi dom for gangsti.

Det følger direkte av tvistemålsloven § 85 at partenes påstander ikke binder domstolen når det handles om forhold som ikke er undergitt deres frie rådighet. Tvistemålsutvalget kommer noe mer tilbake til dette i bemerkningene til § 5-3 nedenfor. Som der nevnt kan en sak være dispositiv i enkelte relasjoner, men indispositiv i andre. Dette gjelder også for påstanden. I enkelte saker vil partenes påstander danne yttergrensen i én retning, men ikke i den andre retningen. Et eksempel kan være søksmål om skilsmisse etter ekteskapsloven § 23. Partene kan her ikke binde retten ved å nedlegge likelydende påstand om at de skilles. Men hvis begge parter nedlegger påstand om at de ikke skal skilles, vil det binde retten.

Retten kan etter § 5-2(1) annet punktum «bare bygge på de påstandsgrunnlag som er påberopt.» Dette er den samme regel som i dag ofte formuleres som at retten er bundet av partenes anførsler. I tvistemålsloven brukes også flere begreper om den realitet som ligger i at retten er bundet av de rettsstiftende faktiske forhold partene påberoper, blant annet uttrykk som omstendigheter og kjensgjerninger. Men en del av disse uttrykkene brukes i loven også ofte i en annen og videre betydning enn til å beskrive rettsstiftende faktiske forhold. Det gjelder blant annet anførsler som ofte brukes i betydningen partens argumentasjon. Om bruken av terminologien i tvistemålsloven, og dels om inkonsekvenser i den, kan som eksempler vises til §§ 121, 122, 188, 300 første ledd nr. 2, 335, 365 første ledd nr. 7, 375 annet ledd og 412 første ledd.

Også i prosessteorien er terminologien varierende. Det brukes uttrykk som søksmålsgrunnlag, søksmålsgrunner, grunnlag, innsigelser, faktiske søksmålsgrunnlag og innsigelser, anførsler, rettslige kjensgjerninger mv. Ett uttrykk kan det være grunn til å kommentere spesielt. Det er «rettsfakta», brukt i motsetning til «bevisfakta». Rettsfakta er faktiske forhold som direkte og umiddelbart har rettslige følger. Bevisfakta er de bevis som godtgjør vedkommende rettsfaktum. Disse begrepene ble innført i norsk prosessteori i Gunnar Aaslands artikkel i TfR 1967 side 157 flg. Rettsfakta har neppe fått noe sterkt fotfeste i prosesspråket. Det er et kunstord, men det har – som motsetning til bevisfakta – en langt mer entydig språklig betydning enn begreper som f.eks. anførsler. Om bruken av disse begrepene i juridisk teori, og om grensen mellom dem, se Schei side 374 med videre henvisninger.

Utvalget er blitt stående ved å bruke begrepet påstandsgrunnlag, som en betegnelse på de rettsstiftende faktiske forhold en part må påberope for at retten skal kunne bygge på dem. Reelt sett er dette selvfølgelig bare et annet ord for rettsfakta. Men påstandsgrunnlag har ikke et så sterkt preg av kunstord som er tilfellet for rettsfakta. Språklig sett gir det assosiasjoner nettopp til det som er det sentrale – nemlig til at det umiddelbare grunnlag en part påberoper bærer den påstand han har nedlagt.

Uansett hvilket begrep som brukes som betegnelse på det som må være påberopt, løser det selvfølgelig ikke avgrensningsproblemene mellom det som må være påberopt, og det som bare er bevis, og hvor det er tilstrekkelig at beviset er ført for retten. Som påpekt av Aasland, Anførsler, side 188, jf. også Schei side 374 og Skoghøy side 687, må det avgjørende i tvilstilfeller være om retten tilsidesetter de krav som med rimelighet kan stilles til en kontradiktorisk behandling.

I kravet til påberopelse ligger som hovedregel at partene må ha fremhevet vedkommende forhold som begrunnelse for sitt standpunkt. Det som etter rettspraksis synes å være avgjørende, er om de faktiske omstendigheter retten legger til grunn for avgjørelsen i hovedsak ligger innenfor det faktum partene har påberopt. Så lenge kravet til kontradiksjon er ivaretatt, vil retten derfor også i en viss utstrekning kunne bygge på faktiske forhold som ikke har vært særlig fremhevet av partene.

En konsekvens av de begrensninger partenes prosesshandlinger legger på retten etter § 5-2, er at det påligger partene å skape og forme saken. Partene avgjør de krav som skal fremmes, trekker opp rammer gjennom påstander og påstandsgrunnlag og fører bevis. Dette er forhandlingsprinsippet. Sider av dette følger av gjeldende lovs § 86 første ledd. Å ha en uttrykkelig regel om dette, skulle være unødvendig. Partenes herredømme over saken for så vidt gjelder dens rammer og bevisføringen, blir speilbildet av de begrensninger som legges på rettens kompetanse her. Når det gjelder partenes herredømme over sakens rammer etter § 5-2, og i denne sammenheng hvordan retten er bundet av partenes prosessopplegg, er det for øvrig nødvendig å se dette i lys av rettens veiledningsrett og -plikt etter § 5-4.

Når det ellers gjelder innholdet av tvistemålsloven §§ 85 og 86, viser Tvistemålsutvalget til Hov III side 280 – 298, Michelsen side 183 – 198, Schei side 362 – 378 og Skoghøy side 679 – 690. Det gjentas at § 5-2 ikke tar sikte på å endre de rammer partenes prosessopplegg setter for retten og som i dag følger av §§ 85 og 86.

Etter § 191 i dagens lov har retten rett og plikt til å anvende korrekte rettsregler. Dette er direkte fastslått i utkastets i § 5-2(3) første og annet punktum. De prinsipielle sidene ved en slik rett og plikt for retten til å anvende korrekt rettsanvendelse er drøftet i II.3.8.

I tilknytning til denne retten og plikten til korrekt rettsanvendelse bør det også gis en regel om bevisføringen om rettsanvendelsen. Reglene om bevis i sjette del gjelder det faktiske, og ikke det rettslige avgjørelsesgrunnlaget. Det er langt på vei andre hensyn som gjør seg gjeldende ved bevisføring om faktum, og det er lite hensiktsmessig med et felles regelsett.

Når det gjelder bevis om rettssetninger, er det grunn til å understreke at vanlig rettskildemateriale – dommer, forarbeider, litteratur etc. – i denne sammenheng tradisjonelt ikke har vært regnet som bevis. Dette er materiale partene fritt må kunne bruke i sin argumentasjon om rettsregler. Det ligger imidlertid begrensinger i partens mulighet for slik argumentasjon i rettens adgang til gjennom saksstyringen å konsentrere behandlingen om det som er av betydning. Egentlig bevisføring om rettssetninger blir det først når rettssetningene må utredes av personer med særlig sakkyndighet i dem, eller når det skjer vitneførsel eller annen innhenting av opplysninger om rettsoppfatninger eller annet som kan belyse eksistensen eller innholdet av en rettsregel.

Etter § 191 kan retten når det gjelder opplysninger om stedlig sedvanerett, «forlange» at partene skal skaffe nærmere opplysninger. Noe særlig behov for en slik bestemmelse er det neppe. Den som påstår at det foreligger en stedlig sedvanerett, har – om han skal ha håp om å få lagt dette til grunn – i egeninteresse en oppfordring til å skaffe de nødvendige opplysninger. En blott og bar påstand om at det foreligger en stedlig sedvane, kan iallfall ikke utløse noen vidtgående plikter for retten til å søke etter opplysninger ut over f.eks. lett tilgjengelig litteratur.

Etter § 191 kan partene også pålegges å undersøke fremmed rett. Spørsmålet om fremmed rett blir bare aktuelt hvor den fremmede rett skal anvendes i saken eller der fremmed rett kan belyse innholdet av norsk rett. Er det situasjonen, vil partene normalt se seg tjent med å få den fremmede rett klarlagt, slik at det allerede av den grunn ikke er behov for noe pålegg fra rettens side. Fremmed rett vil retten for øvrig normalt kunne skaffe seg oversikt over like greit som partene gjennom litteratur mv. Med en rekke land er det også inngått avtale om gjensidig meddelelse av innholdet i lover, jf. Den europeiske konvensjon av 7. juni 1968 om opplysninger om fremmed rett med tilleggsprotokoll 15. mars 1978. Se om konvensjonen Beate Sjåfjell-Hansen, På fremmed grunn, Den sivilprosessuelle behandlingen av saker med utenlandsk rett ved norske domstoler, Oslo 2000, særlig side112 flg. I denne forbindelse kan det også pekes på adgangen til å innhente rådgivende uttalelser etter ODA artikkel 34, jf. domstolloven § 51a, selv om dette prinsipielt sett ikke gjelder «fremmed rett».

Utvalget er ut fra dette komme til at det ikke er grunn til å opprettholde adgangen etter § 191 for retten til å pålegge partene å skaffe opplysninger om stedlig sedvanerett eller fremmed rett. Utvalget finner i denne forbindelse grunn til å minne om den adgang retten har etter §§ 9-9, 11-16 og 12-10 til i visse tilfeller å kreve skriftlige utredninger om rettsspørsmål. Denne adgangen er ikke begrenset til opplysninger om stedlig sedvanerett eller fremmed rett, men vil selvsagt også kunne være aktuell i slike tilfeller. For å kunne oppfylle et slikt pålegg om skriftlig utredning, kan situasjonen tenkes å være slik at parten må innhente bevis for rettssetninger. Om dette beviset skal kunne føres, vil måtte avgjøres etter § 5-2(3).

Spørsmålet er etter utvalgets mening ikke om partene skal ha plikt til bevisføring om rettsregler, men om den rett de skal ha til dette. Det er også spørsmål om retten skal ha adgang til av eget tiltak å beslutte slik bevisføring. Det synes å være et naturlig og selvfølgelig motstykke til den plikt og det ansvar retten har for rettsanvendelsen, at retten har en adgang til – uavhengig av partenes ønske – å skaffe det materiale for rettsanvendelsen som er nødvendig for at denne skal bli korrekt. Hvis retten sørger for slik bevisføring, må denne foregå slik at partene får det samme innsyn i materialet og mulighet for å kommentere og imøtegå det.

Vanligvis vil det ikke være nødvendig med noen egentlig bevisføring om rettsreglene for at rettsanvendelsen skal bli korrekt. Men situasjonen kan være annerledes ved særlig kompliserte og høyt spesialiserte rettsspørsmål. Her bør det åpnes for at det kan skje bevisføring om dette, dels ved rettens initiativ og dels ved bevisføring fra partenes side. Det er tre måter dette praktisk kan skje på – oppnevnelse av en med sakkyndighet i vedkommende rettsspørsmål, vitneførsel eller betenkning fra en tredjeperson (sakkyndig vitne).

Men selv om det åpnes for slik bevisføring, er det viktig å understreke at dette er ment for unntakstilfellene. I de aller fleste tilfeller vil det ikke være spesielt vanskelig for partene eller retten å skaffe seg den nødvendige innsikt og oversikt over rettskildematerialet og derved fremskaffe et forsvarlig og tilstrekkelig grunnlag for en korrekt rettsanvendelse. At det kan være arbeidskrevende og også intellektuelt meget krevende, gir ikke i seg selv grunnlag for slik bevisføring.

Når det gjelder utformingen av (3) bemerkes:

Bestemmelsen gir retten ansvaret for korrekt rettsanvendelse. Retten er ikke bare ubundet av partenes syn på rettsanvendelsen, den har en selvstendig plikt, innen den ramme for saken som er trukket opp etter (1), til å sørge for at rettsanvendelsen blir riktig. For å kunne anvende de aktuelle rettsregler korrekt, må retten ha et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag for rettsanvendelsen. I noen sammenhenger vil det være tilstrekkelig med ordlyden til den aktuelle lov- eller forskriftsbestemmelse. I andre sammenhenger – og relativt ofte – vil det være nødvendig å gå inn i annet rettskildemateriale som lovforarbeider, rettsavgjørelser, juridisk litteratur mv. Det er rettens plikt å fremskaffe og anvende dette materialet for å nå frem til en korrekt rettsanvendelse i forhold til det faktum som legges til grunn for avgjørelsen. Slikt rettskildemateriale har som nevnt tradisjonelt ikke vært regnet som bevis for rettssetninger, og partene kan påberope og redegjøre for slikt materiale uten at § 5-2(3) tredje til femte punktum av den grunn får anvendelse.

Som påpekt ovenfor kan det unntaksvis ligge slik an at det også er behov for bevisføring om rettsspørsmål. Det åpner § 5-2(3) tredje punktum for, men vilkårene er strenge. Det kreves at rettsanvendelsen ikke fullt forsvarlig kan belyses på annen måte. Det er en «kan-regel» som er gitt. I vurderingen av om bevisføring skal tillates, vil en proporsjonalitetsvurdering måtte inngå som et helt sentralt element. Det skal ikke åpnes for kostbar bevisføring, f.eks. om fremmed rett, som ikke står i rimelig forhold til betydningen av tvisten. Det er for øvrig nok særlig for fremmed rett, eller for å klarlegge innholdet av rettslige sedvaner, at slik bevisføring kan være aktuelt. Utvalget har imidlertid ikke funnet grunn til å utelukke bevisføring om annen rettsanvendelse.

Retten kan av eget tiltak treffe bestemmelse om slik bevisføring, uten at partene har mulighet for å stoppe det. Denne regel er helt selvfølgelig hensett til at det er rettens ansvar at rettsanvendelsen blir korrekt. Det kan i denne forbindelse tilføyes at utvalget foreslår at utgifter til sakkyndige hvor de oppnevnes av retten av eget tiltak, skal bæres av det offentlige, jf. forslag til rettsgebyrlov § 2 annet ledd. Men retten kan også tillate at partene fører bevis eller selv sørge for bevisføring etter begjæring fra en part.

To bevisføringsmåter fremstår som særlig aktuelle ved bevis for rettssetninger. Det er bevis gjennom rettsoppnevnte sakkyndige og føring av sakkyndige vitner. Ofte vil rettsoppnevnte sakkyndige være å foretrekke fremfor sakkyndige vitner, iallfall hvis vitnet føres av parten og ikke etter initiativ av retten. Fører parten vitner om rettsspørsmål, vil det i større grad kunne oppstå spørsmål om vitnes uavhengighet enn om bevis føres gjennom rettsoppnevnt sakkyndig.

Som nevnt gjelder lovens sjette del om bevis kun for det faktiske avgjørelsesgrunnlaget. Så langt reglene gjelder de mer praktiske sider ved bevisføringen, f.eks. oppnevnelse av sakkyndige og hvordan vitnebeviset skal føres, må imidlertid disse reglene kunne anvendes tilsvarende. En tilstrekkelig hjemmel for slik anvendelse må ligge i rettens generelle kompetanse til å bestemme hvordan bevisføringen om rettsanvendelsen skal gjennomføres, jf. § 5-2(3) fjerde punktum.

Det er opp til retten å treffe valget mellom bevisføringsmåter. Valget må treffes i lys av formål og momenter for avveiningen som angitt i § 1-1. Retten må da også treffe bestemmelser om det omfanget bevisføringen skal ha, og måten det skal skje på, f.eks. om en sakkyndig skal gi en skriftlig utredning, bare en muntlig utredning under hovedforhandlingen eller en kombinasjon.

Én form for bevisføring om rettssetninger står i en særstilling. Det gjelder de såkalte juridiske betenkninger. Slike betenkninger har det vært atskillig skepsis til. Det skapes – med rette eller urette – ikke sjelden et inntrykk av at det kan være en binding mellom den som gir betenkningen og parten, eller iallfall at oppdraget, gjerne ubevisst, kan ha hatt en innflytelse på betenkningen. Etter utvalgets mening, bør ikke en part kunne legge frem en slik betenkning uten samtykke fra de øvrige parter. Gis det samtykke, vil betenkningen kunne brukes som bevis dersom vilkårene ellers i § 5-2(3) er oppfylt.

Ved anvendelsen av § 5-2(3) femte punktum må det trekkes en grense mellom juridiske utredninger «foranlediget av saken» og annet juridisk materiale. Annet juridisk materiale i form av artikler mv. faller utenfor. Denne grensen vil nok i de aller fleste tilfeller ikke by på problemer. En utredning er foranlediget av saken når den er skrevet som en konsekvens av saken eller med henblikk på den, uten hensyn til om den er formulert som en betenkning som mer generelt behandler de aktuelle rettsspørsmål og uten at det er noe vilkår at den er skrevet etter anmodning av en av partene.

Juridiske utredninger som bevis etter § 5-2(3) er noe annet enn de utredninger om rettsspørsmål som det kan treffes bestemmelse om at partene skal gi etter § 9-9(3), § 11-16(3) og § 12-10(2). Forskjellen ligger nettopp i at de sistnevnte bestemmelser gjelder partenes (prosessfullmektigenes) egne skriftlige redegjørelser og argumentasjon om rettsspørsmålene. Så langt disse redegjørelsene rekker, utgjør de deler av partens argumentasjon – prosedyre – om rettsspørsmålene i saken. Juridiske utredninger etter § 5-2(3), er utredninger fra andre enn partene (eller prosessfullmektigene) som har betydning som bevis for rettsanvendelsen fordi de er inngitt av en med særlig innsikt i rettsspørsmålet. Den er altså ikke inngitt av parten for at parten skal få uttale seg om rettsspørsmålene, men av en som står utenfor saken.

Det er som påpekt viktig at en adgang til bevisføring om rettssetninger etter § 5-2(3) ikke glir ut, slik at slik bevisføring blir det vanlige. Vilkårene for slik bevisføring, som er meget strenge, er utformet for å hindre det. Det samme er bestemmelsen om at avgjørelsen i tilfelle tvist treffes ved kjennelse, noe som sikrer en reell overprøvingsmulighet av avgjørelsen.

§ 5-3 Unntak hvor partenes rådighet er begrenset

I saker om personstatus, barns rettsforhold etter barnelova, administrative tvangsvedtak etter kapittel 33 og i andre saker hvor offentlige hensyn nødvendiggjør begrensninger i partenes rådighet i søksmålet, er retten ikke bundet av partenes prosesshandlinger lenger enn dette er forenlig med de offentlige hensyn. Retten kan likevel bare avgjøre de krav som er reist i saken.

Det går et fundamentalt skille i sivilprosessen mellom saker som er undergitt fri rådighet og saker som ikke er undergitt fri rådighet – mellom dispositive og indispositive saker. Selve begrepsbruken er ikke helt god. En sak kan godt være dispositiv i en retning, men ikke i en annen. Det kan f.eks. stå parten fritt om han vil fremme et krav, men hvis det først er gjort kan det være begrensninger i den rådighet han har i prosessføringen. Det vil f.eks. være tilfellet i saker om foreldreansvar for barn.

Utvalget finner det riktig å gi en alminnelig regel om begrensninger i partenes rådighet over sine prosesshandlinger. Det angis da generelt, og uten at det behøves gjentas i en rekke enkeltregler, at hvor ufravikelige rettsregler tilsier begrensninger i partenes rådighet, gjelder de vanlige kompetanseregler bare så langt det er forenlig med disse hensynene. Utvalget er klar over at slik § 5-3 er utformet, kan det anføres at den innbyr til et sirkelresonnement. Det ville vært en reell innvending dersom § 5-3 innebar en regel som avgrenset de saker hvor det var begrensninger i partenes rådighet over sine prosesshandlinger, og for disse sakene fastla omfanget av begrensningene. Men det § 5-3 gjør, er å klarlegge at det vil være begrensninger i partenes rådighet hvor reglene om de aktuelle rettsforhold tilsier dette, og at disse hensynene da også vil være avgjørende for hvor langt disse begrensningene går.

Det er altså ikke utvalgets hensikt å gjøre noen reelle endringer i det tradisjonelle skillet mellom dispositive og indispositive saker, men å gi en generell regel om dette, og da en generell regel som peker på det relative i skillet. Når det gjelder skillet mellom saker undergitt fri rådighet og saker som ikke er undergitt fri rådighet, er dette utførlig beskrevet i Hov III side 255 – 279, Schei side 365 – 370 og Skoghøy side 431 – 451. Utvalget vil nedenfor peke på enkelte hovedpunkter:

Det sentrale spørsmålet er om rettsforholdet er slik at hensyn til andre interesser enn de sakens parter kan råde over, nødvendiggjør begrensninger i partenes adgang til å råde over saken. Et stikkord kan være at offentlige interesser tilsier at saken belyses eller avgjøres i et bredere perspektiv enn bare det som følger av partenes prosesshandlinger. Dette kan være hensynet til offentlige interesser i meget vid forstand, for eksempel hensynet til hvilken løsning av en tvist om daglig omsorg for et barn som vil være til det beste for barnet. I utgangspunktet vil partene ha fri rådighet – i prosessuell forstand – over rettsforhold der partene gjennom avtale utenom prosess kan disponere over kravet. Men fra dette må det gjøres en del unntak. Gjeldende tvistemålslov synes å bygge på et absolutt skille mellom saker som er undergitt fri rådighet og saker som ikke er det, men det er lite dekkende. Sondringen er i flere relasjoner relativ. Sondringen har etter tvistemålsloven betydning i en rekke ulike sammenhenger. Her skal kort nevnes

• avtale om å vedta, begrense eller fravike norsk domsmyndighet

• om retten er bundet av partenes påstander

• rettens forhold til partenes anførsler og plikt til materiell prosessledelse

• betydningen av faktiske innrømmelser

• rettens plikt til å besørge at saken er forsvarlig opplyst

• inngåelse av rettsforlik

• adgangen til å avsi uteblivelsesdom

• voldgift

Enkelte saker er fullstendig indispositive, dvs. at alle sider av saken i enhver retning er unndratt partenes frie rådighet. Slik må man anse saker om umyndiggjøring, farskapssaker og andre former for nedstamningssaker, saker om stiftelse eller opphevelse av adopsjon og saker om oppløsning av ekteskap etter ekteskapsloven § 24, jf. §§ 3 og 4. Tilsvarende vil gjelde saker om gyldigheten av beslutninger om sikring og om saker om rettslig prøving av administrative vedtak om tvang. Det er opp til partene om tvisten i utgangspunktet skal bringes inn for domstolene, men når søksmålet først er reist har domstolen hånd om sakens forløp. For noen sakstyper er det særskilt lovregulert at et offentlig organ skal reise søksmål dersom ikke de private parter selv gjør det, jf. f.eks. ekteskapsloven § 24 annet ledd. Domstolen har langt på vei også hånd om sakens rammer. Begrensningen vil ligge i at domstolen ikke kan gå utenfor det forhold som er gjort til søksmålsgjenstand. Det vil også ligge begrensninger på en annen side: Dersom den rettslige interesse i søksmålet faller bort, f.eks. fordi det administrative tvangsvedtaket ikke lenger er i kraft, vil retten måtte heve søksmålet. Dette gjelder uten hensyn til om partene nedlegger hevningspåstand eller ikke ettersom domstolen av eget tiltak skal påse at den er kompetent til å behandle saken.

Andre saker er indispositive i bare én retning. Dette kan enten skyldes at det bare er den ene parten som kan disponere over forholdet, eller det kan skyldes at det for begge parter gjelder begrensninger i adgangen til å disponere i den ene, men ikke i den andre retningen. Som eksempel på det første kan nevnes søksmål om gyldigheten av generalforsamlingsbeslutning i et aksjeselskap, jf. aksjeloven §§ 5-22 flg. og allmennaksjeloven §§ 5-22 flg. Selskapets lovlige stedfortreder eller prosessfullmektig vil ikke – på vegne av selskapet – kunne erkjenne at vedtaket er ugyldig uten at generalforsamlingen selv har fattet vedtak om det. Den aksjonær som har anlagt saken vil på sin side imidlertid stå fritt til å frafalle sitt krav om at generalforsamlingsbeslutningen skal kjennes ugyldig. Et annet eksempel på at bare den ene part kan disponere over forholdet, er saker om disposisjoner som ikke kan foretas på vegne av en umyndig. Hvis disposisjonen overhodet ikke kan foretas på vegne av den umyndige – heller ikke med overformynderiets samtykke – f.eks. at den umyndige kausjonerer for andres gjeld, jf. vergemålsloven § 55, vil saken måtte anses som indispositiv i retning av å anerkjenne disposisjonen som gyldig. Derimot vil saken måtte anses dispositiv i retning av å erklære disposisjonen ugyldig. Som eksempel på at det for begge parter gjelder begrensninger i én retning kan nevnes tvist om separasjon eller skilsmisse etter ekteskapsloven § 27, jf. §§ 22 og 23. Partene vil ikke gjennom sin enighet kunne binde retten til å avsi dom på skilsmisse eller separasjon, men de vil motsetningsvis kunne binde retten til ikke å avsi slik dom.

Endelig, som en tredje gruppe, kan nevnes saker som inneholder dispositive elementer. En rekke krav som ikke er undergitt fri rådighet i én sammenheng, f.eks. på den måten at retten har ansvaret for sakens fullstendige og forsvarlige opplysning, kan være undergitt fri rådighet i andre sammenhenger, f.eks. slik at rettsforlik kan inngås. Praktisk viktige eksempler er saker om foreldreansvar, daglig omsorg og samvær med barn, samt underholdsbidrag til barn. På dette punkt er det vid avtalefrihet, og innenfor disse rammer vil det også være adgang til å inngå rettsforlik. Retten må imidlertid føre kontroll med at et rettsforlik ivaretar barnets interesser forsvarlig.

Formuerettslige krav vil normalt være undergitt fri rådighet. Dom kan imidlertid ikke avsies i strid med NL 5-1-2 eller straffelovens ikrafttredelseslov § 12. Dette gjelder selv om innsigelsen om at kravet er reprobert ikke er påberopt. Motparten vil imidlertid stå fritt til å frafalle kravet. Offentligrettslige krav i sak mellom forvaltningsmyndigheten og den private part må som hovedregel være undergitt fri rådighet dersom det offentlige har adgang til å omgjøre vedtaket. For den private part synes dette ganske opplagt. At det offentlige som hovedregel har fri rådighet, har klar støtte i forarbeidene til tvistemålsloven og er forutsatt i praksis, jf. Rt. 1987 side 1280. Dette gjelder ikke søksmål etter utkastets kapittel 33, og heller ikke for prøving av vedtak ellers om inngrep i personlig integritet og frihet, jf. Rt. 1997 side 327. I en tvist mellom private parter vedrørende offentligrettslige rettsforhold, og der det offentlige ikke er part i saken, har det i juridisk teori vært diskutert om retten har plikt til å påse at de offentlige interesser blir forsvarlig ivaretatt, jf. Hov III side 274 – 275, Schei side 368 og Skoghøy side 446. Etter Tvistemålsutvalgets syn taler de beste grunner for å anse slike saker for å være undergitt fri rådighet.

§ 5-4 Rettens veiledningsplikt

(1) Retten skal gi partene slik veiledning om regler og rutiner for saksbehandlingen og andre formelle forhold som er nødvendig for at de kan ivareta sine interesser i saken. Retten skal søke å forebygge feil og skal gi den veiledning som er nødvendig for at feil kan rettes opp. For adgangen til å rette feil gjelder § 22-1.

(2) Retten skal virke for at tvistespørsmål blir klarlagt, at partenes påstander og standpunkter til faktiske og rettslige spørsmål blir klargjort, og at det blir skaffet til veie et forsvarlig grunnlag for avgjørelsen.

(3) Retten kan oppfordre en part til å ta standpunkt til faktiske og rettslige spørsmål som synes å være av betydning for saken og til å tilby bevis.

(4) Retten skal under sakens gang ta særlig hensyn til det behov parter uten prosessfullmektig har for veiledning.

(5) Retten må utøve sin veiledning på en måte som ikke er egnet til å svekke tilliten til dens upartiskhet. Retten kan ikke gi partene råd om hvilket standpunkt de bør innta til tvistespørsmål i saken, eller hvilke prosesshandlinger de bør foreta.

Bestemmelsen gir regler om rettens plikt og adgang til å gi partene veiledning i saken. (1) gjelder veiledning om saksbehandlingen – det som gjerne har vært kalt prosessuell veiledning. (2) og (3) gjelder veiledning av betydning for de materielle krav som er fremmet i saken, mens (4) og (5) er fellesregler for de ulike former for veiledning. Se den generelle drøftelsen om veiledning, både prosessuell og materiell, i II 3.9.

(1) gjelder altså veiledning om forhold av betydning for saksbehandlingen – veiledning om prosessuelle forhold i motsetning til veiledning om materielle spørsmål som er regulert i (2) og (3). (1) er generelt utformet og vil også få anvendelse hvor parten er representert ved advokat. Men hva som er nødvendig må vurderes opp mot blant annet om det er parten selv som opptrer eller om han har advokat. Dette er kommet til uttrykk i (4).

I det store og hele er (1) ment å tilsvare § 87 i gjeldende lov. Men rettens plikt til å veilede er uttalt eksplisitt. (1) sett sammen med (3) legger opp til at retten skal gi selvprosederende parter den mer generelle veiledning om saksbehandlingen som er nødvendig for at de skal kunne ivareta sine interesser, og så vidt mulig føle seg rimelig fortrolig med det som foregår under saksforberedelsen og hovedforhandlingen.

Praksis har vært svært lite villig til å akseptere som saksbehandlingsfeil at det ikke er ytet veiledning hvor parten har advokat. Fortsatt bør det være slik at retten som klar hovedregel bør kunne basere seg på at advokaten kjenner saksbehandlingsreglene. Men utvalget vil bemerke at dersom retten ser at det begås feil, og det er nærliggende at det beror på en forglemmelse, misforståelse mv., må retten også her ha en veiledningsplikt.

Når det generelt gjelder rettens veiledningsplikt om saksbehandlingen, viser utvalget til Schei side 378 – 381 og Skoghøy side 421 – 423.

(2) og (3) gjelder altså veiledning i tilknytning til de krav som er reist – såkalt materiell veiledning. Langt på vei vil også denne plikten til veiledning svare til dagens regler, men blant annet rettens plikt til veiledning i en del situasjoner er uttalt mer uttrykkelig. Retten har for det første en plikt til virke for at det bringes klarhet i de ulike sider ved tvisten – hva tvisten gjelder, påstandene, påstandsgrunnlagene, forståelsen av bevis mv. Når det gjelder plikten til å bringe klarhet i det som fremstår som uklart, går plikten ganske langt. Retten må gjennom spørsmål og oppfordringer til partene forsøke å bringe klarhet i saken. Det at det ikke bringes klarhet i hva som påberopes, vil kunne være en saksbehandlingsfeil som får konsekvenser for den avgjørelse som treffes, jf. som eksempel Rt. 1983 side 1418. Veiledningsplikten går imidlertid ikke lenger enn til å klarlegge de nærliggende misforståelser eller til ellers å gripe inn med spørsmål til oppklaring hvor det er noe som fremtrer som uklart for retten.

Et vanskeligere spørsmål enn den plikt retten har til å forsøke å bringe klarhet der noe fremtrer som uklart, eller hvor det er nærliggende at det kan være misforståelser, er hvilken adgang og eventuell plikt retten har til å gjøre partene oppmerksom på andre anførsler enn de partene selv har kommet med. Forarbeidene til tvistemålsloven av 1915 synes å ha tatt avstand fra en veiledningsadgang for dommeren når det gjelder de materielle spørsmål. Tvistemålsloven § 86 annet ledd skulle altså ikke oppfattes slik at dommeren kunne hjelpe partene med å finne frem til andre påstandsgrunnlag mv. Det er imidlertid etter hvert blitt alminnelig akseptert at retten har adgang til å drive materiell prosessledelse. Men adgangen må brukes med forsiktighet. For aktiv opptreden fra rettens side vil kunne bringe tilliten til rettens nøytralitet i fare. Ved vurderingen av om retten skal gjøre en part oppmerksom på relevante påstandsgrunnlag eller bevis som ikke er påberopt, vil retten blant annet måtte ta hensyn til hvor betydningsfull saken er for parten, hvor klart det er at forholdet er relevant for saken, hvor langt det nye påstandsgrunnlaget vil ligge fra det parten allerede har påberopt, om parten er representert ved advokat, på hvilket stadium saken befinner seg og om påberopelse vil fremstå som rimelig i forhold til den annen part. Som hovedregel har retten ingen plikt til å gjøre partene oppmerksom på nye påstandsgrunnlag mv. I enkelte tilfeller har det likevel vært ansett som en saksbehandlingsfeil om retten unnlater dette. Det gjelder der hvor saken er av stor betydning for parten, påstandsgrunnlaget som ikke er påberopt er klart relevant og det vil medføre et rettstap for parten om han ikke får påberope den. Et eksempel fra rettspraksis er Rt. 1950 side 981, som gjaldt rett til bolig. Det som her er sagt om påstandsgrunnlag gjelder langt på vei tilsvarende for bevis. Retten kan ta initiativ til bevisføring hvis den finner saken mangelfullt opplyst, men den vil vanligvis ikke ha noen plikt til det.

Forholdet er altså at det er blitt en etablert oppfatning at retten har en adgang til, og helt unntaksvis også en plikt til, materiell veiledning i form av at retten reiser spørsmål om ikke parten bør påberope et påstandsgrunnlag, føre et bestemt bevis mv. Utvalgets utkast endrer ikke dette. Tvert i mot – adgangen til materiell veiledning som nevnt, er uttrykkelig hjemlet i (3). Dertil kommer at det i (2) blant annet er fastsatt at retten skal virke for at «... det blir skaffet til veie et forsvarlig grunnlag for avgjørelsen». Det er ikke med dette ment å fastslå en vidtrekkende plikt til å gi materiell veiledning ut over det som gjelder i dag. Men utvalget har likevel funnet grunn til å understreke at retten ved sin materielle veiledning skal legge vekt på å nå frem til en materielt riktig avgjørelse.

Når det ellers gjelder veiledning i tilknytning til de krav som er fremmet, viser utvalget til redegjørelsen for gjeldende rett hos Schei side 375 – 376 og Skoghøy side 692 – 695.

(4) er viktig. Det må legges til rette for at det er mulig å fremme krav for domstolene eller være saksøkt uten å bruke advokat. Mange vil ikke ha økonomisk mulighet for å engasjere advokat. Særlig aktuelt vil det nok være å møte uten advokat når tvisten gjelder krav av mindre betydning for partene. Hvor partene møter uten advokat, har domstolene en viktig og vanskelig oppgave med å veilede. Veiledningen må først og fremst gå på utformingen av krav, på de aktuelle rettsregler og de krav som stilles til bevis. Men domstolene må ikke engasjere seg til fordel for parten eller på annen måte utvise et engasjement som gjør at det kan reises spørsmål om rettens uavhengighet og upartiskhet i saken.

Også (5) er meget viktig. Retten må ved utøvelsen av veiledning, både om saksbehandlingen og om sakens materielle spørsmål, ha for øye at veiledningen må utøves på en måte som gjør at det ikke kan stilles spørsmål ved rettens upartiskhet. Et stykke på vei vil dette være et spørsmål om form. Retten vil ved spørsmål kunne få frem relevante rettslige og faktiske problemstillinger, og derved gi parten mulighet for å påberope dette. I forhold til en selvprosederende part vil retten også i en viss utstrekning kunne peke på rettslige og faktiske vilkår for at et krav skal kunne føre frem, og derved pense parten inn på riktig spor når det gjelder påstandsgrunnlag det kan være aktuelt å påberope og bevis det er aktuelt å føre.

Derimot er det etter utvalgets utkast ikke anledning til for retten, å gi partene råd om hvilke standpunkter de bør innta eller hvilke prosesshandlinger som bør foretas. Ved å gi slike råd ville retten plassere seg selv i rollen som prosessfullmektig for parten, og det vil være ødeleggende for tilliten til retten som upartisk konfliktløser. Men det retten har atskillig spillerom for i stedet for å gi råd, er å tilføre parten kunnskap om hva som mer generelt kreves, faktisk og rettslig, for at krav av den aktuelle skal kunne føre frem. Derved vil retten ofte kunne gi parten et grunnlag for selv å trekke de nødvendige konklusjoner for hva som bør påberopes i saken og ellers for hvordan saken bør legges opp.

§ 5-5 Rettens plikt til aktiv saksstyring

(1) Retten skal legge en plan for behandlingen av saken og følge den opp slik at saken effektivt og forsvarlig kan bringes til avslutning.

(2) Retten kan sette frister for prosesshandlinger etter reglene i domstolloven § 140 og kapittel 8 og ellers treffe de avgjørelser som er nødvendige for behandlingen.

(3) I enhver sak skal en forberedende dommer ha ansvaret for saksstyringen.

(4) I rettsmøter og rådslagninger hvor retten har flere medlemmer, foretar rettsformannen saksstyringen som leder av forhandlingene etter domstolloven § 123.

Det er et viktig – grunnleggende – element i det lovutkast utvalget tar sikte på å fremme, at retten i langt større grad enn nå gjennom aktiv saksstyring skal ha plikt til selvstendig å sørge for at saken har den fremdrift den bør ha. For den prinsipielle drøftelsen her vises til II.3.7, se også bemerkningene til § 9-4.

På trinn av behandlingen hvor det er særlig viktig med aktiv saksstyring, er denne saksstyringen regulert spesielt og med til dels detaljerte regler. Den mest omfattende, og kanskje også den viktigste, regelen er § 9-4. For å få til en gjennomført aktiv saksstyring i domstolene, vil det i atskillig grad være nødvendig med en kulturendring hos aktørene i rettssakene – dommere og advokater. Blant annet dette gjør at det neppe kan skade å ta plikten til aktiv saksstyring inn i en generell regel som § 5-5(1) og supplere denne med enkeltregler hvor aktiv saksstyring har særlig aktualitet.

(2) gir retten en generell kompetanse til å sette frister for prosesshandlinger. Det er et meget viktig styringsredskap. Utvalget kommer nærmere tilbake til dette straks nedenfor etter å ha knyttet noen bemerkninger til (3) og (4).

Skal saksstyringen kunne gjennomføres i praksis, må det være en dommer i saken som sørger for en aktiv, planmessig og effektiv styring og behandling av den fra saken kommer inn. Som påpekt vil kanskje en slik planmessig styring være særlig viktig i fasen umiddelbart etter at tilsvar er avgitt, jf. i denne forbindelse § 9-4 og bemerkningene til denne bestemmelsen. Etter § 5-5(3) skal i enhver sak en forberedende dommer ha ansvaret for saksstyringen. Saksstyringen er altså et dommeransvar. Det vil ikke si at ikke forberedende dommer kan overlate enkelte praktiske sider ved saksstyringen til rettens kontor, men f.eks. drøftelser med parter eller prosessfullmektiger etter § 9-4 og alle beslutninger i denne forbindelse, skal treffes av dommeren. Dommeren skal i det hele på rettens vegne ha styringen, initiativet og kontrollen med saken, jf. i denne forbindelse den kompetanse forberedende dommer har etter § 21-2 til å treffe avgjørelser om saksbehandlingen under saksforberedelsen.

Det blir opp til domstollederen å fordele sakene mellom domstolens dommere. Det vanlige må være at det er en og samme dommer som har ansvaret for saksstyringen gjennom hele saksforberedelsen. En aktiv saksstyring vil utover i saksforberedelsen forutsette at dommeren kjenner eller setter seg godt inn i saken. I førsteinstansen vil det nok også stort sett være praktisk at det er samme dommer som har saken også under hovedforhandlingen.

Det skal også skje en saksstyring under rettsmøter, jf. her blant annet § 9-13 og bemerkningene til denne bestemmelsen. Dette er viktig. Forhandlingene må konsentreres om det som er nødvendig for en forsvarlig avgjørelse og at det ikke skjer en vidløftiggjøring som ikke tjener til annet å øke tidsbruken og kostnadene ved behandlingen. Saksstyring under rettsmøtene foretas av rettsformannen, gjennom rettsformannens prosessledelse. Men ved innsigelser mot saksstyringen kan man forlange en avgjørelse av den samlete rett, f.eks. hvor det er avskåret en argumentasjon med den begrunnelse av den er en unødvendig gjentakelse, sml. domstolloven § 123 annet ledd.

Å fastsette frister for partenes prosesshandlinger er, som påpekt, et viktig styringsredskap for retten under sakens behandling. Annet ledd gir retten en generell kompetanse til å sette slike frister. Bestemmelsen er i samsvar med gjeldende rett, men er ikke uttrykt i generell form i loven.

Det er henvist til domstollovens fellesprosessuelle regler om frister i § 140 og kapittel 8. Henvisningen til kapittel 8 omfatter §§ 145 til 152 som videreføres med den nye tvisteloven. Reglene om oppreisning mot fristforsømmelser mv. i §§ 153 til 158 er foreslått opphevet i utkastet, og kapitlets overskrift er som følge av dette foreslått endret til «Frister». I stedet er det foreslått nye regler om rettsvirkningene av fristovertredelse i kapittel 22 om prosessuelle forsømmelser.

Domstollovens fristregler er spesielt behandlet i Bøhn, Domstolloven, side 420 – 467. Det vises også til Hov I side 168 – 175 og Skoghøy side 508 – 521.

Om de tekniske reglene for beregningen av fristen, og om hvordan fristen avbrytes, vises til reglene i domstolloven § 140 og §§ 145 til 150. Her er det foreslått enkelte endringer særlig som følge av utvalgets forslag til regler om elektronisk saksbehandling. Disse er kommentert i bemerkningene til § 16-3.

Hensynet til klarhet tilsier etter utvalgets oppfatning at frister som regel bør fastsettes ved angivelse av en bestemt dato for fristutløp. Dette er mer opplysende enn frister oppgitt i dager, uker eller måneder, spesielt i tilfeller hvor tilsvarsfristens løp avbrytes av rettsferien etter reglene i domstolloven § 140.

Rettens fristfastsettelse beror på et konkret avveining mellom hva hensynet til effektiv saksavvikling tilsier og hvilken tid som er nødvendig for at parten med rimelige oppofrelser skal kunne foreta prosesshandlingen. Det er ikke tilsiktet å innføre et vesentlig strengere og mindre smidig prosessregime. Retten må utvise fornuftig skjønn med hensyn til hvilke prosesshandlinger det settes en bestemt frist for, og ved fastsettelsen av fristens lengde. Overholdelse av fastsatte frister er særlig viktig for milepælene under saksforberedelsen. Fristen for disse vil i praksis ofte vil bli fastsatt etter drøfting med partene. For øvrig utveksler partene gjerne en del prosesskrifter under saksforberedelsen uten at det er nødvendig for retten å fastsette noen bestemt svarfrist.

Det praktiseres i dag flere steder lokale eller regionale retningslinjer for saksforberedelse, gjerne etter avtale mellom domstolen(e) og advokatene. Et vanlig element i disse avtalene er at prosesskrifter skal sendes direkte og med en generell svarfrist på tre uker dersom intet annet blir sagt. Utvalget er skeptisk til denne praksisen, som ikke akkurat oppfordrer til en slik aktiv saksstyring fra domstolens side som utvalget anser ønskelig.

For enkelte frister inneholder loven veiledning. Det er bestemt i § 17-2(2) at partene skal ha minst to ukers varsel ved innkalling til rettsmøter der uteblivelse medfører forfallsvirkning, med mindre retten av særlige hensyn setter en kortere frist. Fristen for saksøktes tilsvar i saker for tingretten skal normalt fastsettes til tre uker i henhold til § 9-3(1) annet punktum. Rettsmiddelfristene er på den annen side som klar hovedregel direkte lovbestemt. Det følger imidlertid av § 11-5(2) at retten kan fastsette at ankefristen skal være én uke for enkelte avgjørelser om bevisføringen.

Rettens fristfastsettelser er prosessuelle beslutninger som bare i meget begrenset utstrekning kan ankes i henhold til § 11-3(3). Beslutningen kan f.eks. angripes på det grunnlag at fristfastsettelsen er åpenbart urimelig eller uforsvarlig. At retten tar feil av hvilken generell kompetanse den har etter § 5-5(2), er lite praktisk.

Rettens adgang til å endre frister er regulert i domstolloven § 151. Bestemmelsens første ledd om forkorting av frister har liten praktisk betydning og omtales ikke nærmere.

Adgangen til å forlenge frister er regulert i annet ledd. Fastsatte frister for prosesshandlinger kan som generell regel forlenges etter første punktum som i gjeldende rettskrivning lyder: «Er en part hindret fra å foreta prosesshandlingen før utløpet av fristen, kan retten, hvis han begjærer det, forlenge fristen enten fra først av eller under dens løp». Supplerende regler er gitt i tredje og fjerde punktum: At partene er enige om fristforlengelse, er ikke bindende for retten. Gjentatt forlengelse av fristen må ikke skje uten at den annen part såvidt mulig har fått anledning til å uttale seg.

Vilkåret for fristforlengelse er at parten er hindret fra å foreta prosesshandlingen. Dette beror ofte på hvilke oppofrelser det er rimelig å kreve av prosessfullmektigen. Utvalget forutsetter at den fleksibilitet som preger domstolenes anvendelse av bestemmelsen videreføres, slik at et viktig moment vil være om forlengelsen har reell betydning for sakens fremdrift eller svekker motpartens posisjon.

Utvalgets intensjon om en sterkere og mer aktiv saksstyring fra forberedende dommers side forankret i § 5-5(1) vil kunne tilsi en viss innstramning i forhold til vanlig rutine ved en del domstoler idag. Når det etter drøftingsmøte etter § 9-4(2) fastsettes en tidsplan for behandlingen med frister for milepæler under saksforberedelsen og berammelse av hovedforhandling, er det viktig at partene innretter seg etter dette og utviser den nødvendige prosessdisiplin. På den annen side er det ikke noen grunn til å pukke på frister når dette er uten betydning for motparten eller saksavviklingen.

Forlengelse av fristen kan bare skje etter begjæring. Begjæringen må, for å virke fristavbrytende, være sendt før fristen går ut, jf. domstollloven § 146 annet ledd. Det kreves ikke at begjæringen skal være innsendt så tidlig at retten kan avgjøre den før fristutløp. Hvis begjæringen ikke er avgjort, tar imidlertid den som unnlater å foreta prosesshandlingen en risiko. Avslår retten begjæringen, er konsekvensen at fristen anses oversittet, noe som kan være fatalt dersom fristen er preklusiv. Det er viktig at retten har beredskap og rutiner for å kunne behandle søknader om fristforlengelse uten ugrunnet opphold. Er forberedende dommer opptatt med andre gjøremål, må en annen dommer treffe avgjørelsen. Det vises til § 21-2(2) annet punktum.

Det stilles ikke spesielle formkrav til en søknad om fristforlengelse utover det som generelt følger av reglene om kommunikasjon mellom partene og retten i kapittel 16 om prosesskriv. En fristforlengelse innvilget av dommeren etter telefonhenvendelse fra advokaten, vil ikke være ugyldig. Dommeren vil på den annen side ikke ha plikt til å behandle en slik muntlig begjæring. En viss innstramning og formalisering er etter utvalgets oppfatning på sin plass av hensyn til motparten og av notoritetshensyn. Formkravene vil enkelt kunne oppfylles ved bruk av e-post. Utvalgets forslag i § 16-3 og § 16-4 innebærer at prosesskriv som hovedregel skal inngis elektronisk til retten og motparten. Motparten vil derfor ha anledning til å inngi eventuelle merknader straks.

Hvorvidt motparten skal høres før avgjørelsen treffes, er for tilfellene av gjentatt fristforlengelse regulert i domstollloven § 151 annet ledd fjerde punktum. Ellers må man falle tilbake på hva den alminnelige regel om kontradiksjon i § 5-1(3) krever. Ofte vil det være unødig omstendelig å høre motparten. Momenter vil være om avgjørelsen byr på tvil, hva slags frist det dreier seg om, og hvor lang utsettelse det er søkt om. Selv om motpartens enighet ikke er avgjørende i henhold til § 151 annet ledd tredje punktum, er den et relevant moment.

Det følger av domstollloven § 151 tredje ledd, slik den nå lyder, at rettens avslag på en begjæring om fristforlengelse ikke kan påkjæres. At kjæremålsadgangen er avskåret, må imidlertid undergis enkelte reservasjoner. Det må antas å være adgang til å angripe avgjørelsen med den begrunnelse at det er begått vesentlige saksbehandlingsfeil som f.eks. inhabilitet, at lagmannsretten har tatt feil av sin kompetanse til å gi fristforlengelse, eller at avslaget innebærer en krenkelse av partens krav på rettferdig rettergang etter EMK artikkel 6(1). Det vises til Bøhn side 462. Utvalget foreslår at rettsmiddelregelen i tredje ledd oppheves. Det vil da følge av den alminnelige regel i lovutkastet § 11-3(3) at beslutningen bare i svært begrenset utstrekning kan overprøves ved anke. Det forutsettes at det gis en tilsvarende bestemmelse i straffeprosessloven i forbindelse med ikrafttredelsen av prosessreformen.

Rettsvirkningene av å oversitte fristen for prosesshandlinger er delvis regulert i domstolloven § 152. Hovedregelen etter første ledd første punktum er at prosesshandlingen i så fall ikke kan foretas. Det er et naturlig utgangspunkt. Bestemmelsen blir imidlertid tolket slik at den bare gjelder preklusive frister. Det beror på en tolkning av vedkommende fristbestemmelse om den kan anses å være preklusiv. Etter lovutkastet er det i første rekke når overtredelsen regnes som forfall i saken at denne virkningen inntrer. Av dommerfastsatte frister er dette blant annet tilfelle med saksøktes tilsvarsfrist i saker for tingretten og fristen for første innlegg i skriftlig ankesak. Også fristen for å rette et mangelfullt saksanlegg, eller for å innbetale rettsgebyr mv. er preklusiv idet konsekvensene av overtredelse er at saken avvises.

Fristen for endringer av saken i form av nye bevis, påstandsgrunnlag eller krav ved avsluttet saksforberedelse etter § 9-10, er også preklusiv. Virkningene av fristoverskridelse er her prosessuell preklusjon idet endringen - men ikke hele saken - avvises.

Selv om en preklusiv frist er oversittet, kan retten i visse tilfelle «benåde» parten for følgene av forsømmelsen. Det alminnelige rettsmiddel mot fristforsømmelser etter domstolloven, slik den lyder nå, er oppreisning etter domstolloven §§ 153 flg. Etter lovutkastet er oppfriskning det alminnelige rettmiddel mot forsømmelser som regnes som forfall i saken. For forsømmelser med hensyn til fristen for endringer i prosessopplegget etter § 9-10, er det gitt egne regler i § 9-16 om adgangen til å tillate endringen til tross for overskridelsen.

Mange av de frister retten fastsetter, er etter dagens prosessregler ikke preklusive. Det gjelder f.eks. fristen for anketilsvar, fristen for å utarbeide dokumentutdrag og fristen for å komme med merknader til motpartens bevistilbud, anførsler eller provokasjoner i prosesskrift. Lovutkastet innebærer ikke noen endring for så vidt. En part som overskrider en fastsatt frist for merknader, risikerer derfor ikke å få sitt prosesskrift returnert av denne grunn. God prosesskikk tilsier imidlertid at en part som ikke greier å overholde fristen for en prosesshandling, søker om utsettelse selv om fristen ikke er preklusiv. Under enhver omstendighet vil parten ha risikoen for at prosesshandlingen blir foretatt i tide i forhold til fremdriften av saken, og forsømmelsen vil etter omstendighetene kunne ha konsekvenser for saksomkostningsavgjørelsen, se særlig § 23-4(c). Utvalget har i § 22-2(3) foreslått en ny bestemmelse som gir retten alminnelig kompetanse til å nekte prosesshandlinger som blir utført etter fristen i tilfeller hvor overskridelsen medfører at et rettsmøte må utsettes eller at saken ellers vil bli vesentlig forsinket.

For øvrig vises det til merknadene til kapittel 22 om fristforsømmelser og oppfriskning.

Reglene i domstolloven § 152 annet ledd innebærer at retten som regel skal håndheve fristreglene ex officio, noe som neppe hadde vært nødvendig å si. Bestemmelsen i tredje ledd har i dag praktisk betydning for adgangen til å avsi uteblivelsesdom på grunn av manglende tilsvar i tilfeller hvor det ikke er krevet uteblivelsesdom i stevningen. I så fall vil også et tilsvar innkommet etter fristen avverge uteblivelsesdom, så lenge tilsvaret inngis før saksøkeren har krevd uteblivelsesdom, se Bøhn side 466 – 467. Dette blir videreført med lovutkastets regler om forfallsdom.

§ 5-6 Reaksjon ved manglende saksstyring

(1) Domstollederen skal påse at plikten til aktiv saksstyring etter § 5-5 følges opp, og skal gi de nødvendige pålegg for at mangler ved unnlatt eller for sen saksstyring rettes. En part kan kreve at domstollederen griper inn.

(2) Ved vesentlig tilsidesettelse av plikter etter § 5-5, skal domstollederen overføre saken til en annen dommer eller overta den selv, dersom det er nødvendig av hensyn til en forsvarlig videre behandling.

(3) Domstollederens beslutning kan ankes. Ankedomstolen har samme adgang til å treffe bestemmelser om saksstyringen som domstollederen har etter (1) og (2), og kan dessuten overføre saken til en annen domstol.

(4) Er domstollederen forberedende dommer eller inhabil av andre grunner, avgjøres krav etter (1) av overordnet domstol. Det samme gjelder på begjæring fra en part hvis domstollederen ikke har truffet noen avgjørelse innen én måned etter at krav etter (1) ble fremsatt. Reglene om anke over beslutning etter (3) gjelder tilsvarende.

Som påpekt under II.4.3.4, krever EMK artikkel 13 et rettsmiddel der det skjer alvorlige brudd på retten etter EMK artikkel 6(1) til domstolsbehandling innen rimelig tid. Det er, som påpekt i II.3.7, viktig å sørge for aktiv saksstyring og rask behandling også ut over hensynet til å oppfylle kravene etter EMK artikkel 13.

(1) gir domstollederen plikt til å påse at det skjer en aktiv saksstyring etter § 5-5. Det må ved domstolen etableres rutiner slik at domstollederen kan følge med på at det skjer en behandling og en fremdrift i behandlingen av sakene ved domstolene. (1) gir også domstollederen en kompetanse til å gripe inn hvis saksforberedende dommer er for sen i sin saksstyring eller helt unnlater å sørge for det nødvendige. Det understrekes at domstollederen ikke har noen kompetanse til å gripe inn fordi hun eller han mener at det er mangler ved saksstyringen på den måten at det burde vært truffet andre bestemmelser. Det er den unnlatte eller for sene saksstyring det kan gripes inn mot. Ved alvorlige tilsidesettelser av plikten til saksstyring, skal saken overføres til en annen dommer om det er nødvendig for en forsvarlig videre behandling. Hvis f.eks. en dommer i lang tid har ignorert krav fra partene om å treffe avgjørelser om behandlingen, vil det være grunnlag for å overføre saken til en annen saksforberedende dommer. Avgjørelser etter (1) treffes ved beslutning. Det følger av § 21-1(3)(a).

En situasjon er det grunn til å kommentere spesielt. I noen tilfeller går det mange måneder, i ekstreme tilfeller også ett år eller mer etter hovedforhandling, før dom blir avsagt. (2) gir domstollederen grunnlag for å gripe inn også her. Domstollederen må da søke å få vedkommende dommer til å gjøre dommen ferdig og få den avsagt innen rimelig tid etter at det gripes inn, og ellers fra domstolens side legge til rette for at det blir mulig. Nytter ikke det, kan situasjonen bli at saken må overføres til en annen dommer for å få den avgjort og avsluttet. Det må da holdes ny hovedforhandling. Det minnes her om det offentliges ansvar for omkostninger for partene påført ved feil fra rettens side, jf. § 23-12.

Den situasjon som er beskrevet foran med dommer som ikke blir avsagt, kan også tenkes å oppstå hvor retten har vært satt med flere dommere under hovedforhandlingen. Er det flere embetsdommere som er med, vil det være rettsformannens plikt i den aktuelle sak å sørge for at dommen blir skrevet innen rimelig tid, om nødvendig av en annen dommer enn den som var satt på domsskrivningen. I de trolig meget få tilfeller hvor dette ikke skjer, vil imidlertid domstollederen også her ha en plikt til å gripe inn og om nødvendig treffe avgjørelse om overføring av saken til andre dommere. Selv om (2) angir at saken skal overføres til «annen dommer», skal dette ikke oppfattes slik at overføring bare kan skje i tilfeller hvor avgjørelsen skal treffes av enedommer.

Domstollederens rett og plikt etter (1) og (2) gjelder uavhengig av krav fra partene. Men partene må også ha muligheter for å kreve at domstollederen skal gripe inn om hun eller han ikke gjør det av eget tiltak. Dette er hjemlet i (1) annet punktum, og domstollederen får når slikt krav er satt frem en plikt til å ta stilling til kravet om å gripe inn. Hvis det er domstollederen som er forberedende dommer, er denne kompetansen lagt til overordnet domstol, dvs. den domstol som er ankedomstol ved anker over avgjørelser i saken.

Domstolloven § 19 fjerde ledd gir anledning til å bestemme at tingrettene kan deles i avdelinger. Etter domstolloven § 19 fjerde ledd siste punktum, kan domstollederen bemyndige avdelingslederne til å utføre de oppgaver som etter andre lovbestemmelser er tillagt henne/ham. Det vil også gjelde for den kompetanse domstollederen er tillagt i medhold av § 5-6. Delegasjon må også kunne skje slik at kompetansen delegeres med unntak for de tilfeller hvor avdelingslederen er saksforberedende dommer eller er inhabil, jf. (2) annet punktum.

Domstollederens avgjørelse, hva enten det gripes inn eller ikke, kan bringes inn for overordnet domstol ved anke. Ankedomstolen er gitt samme kompetanse som domstollederen, og kan dessuten overføre saken til annen domstol. Det siste er ikke upraktisk. Selv om det skulle være habile dommere ved domstolen, kan det likevel være situasjoner hvor det ut fra behovet for tillit til den videre behandling kan være riktig å overføre saken til en annen domstol.

(4) gjelder det tilfellet at domstollederen er saksforberedende dommer eller av andre grunner er inhabil til å treffe avgjørelse etter (1) eller (2). Da skal overordnet domstol treffe avgjørelsen. Det samme gjelder hvis domstollederen ikke har truffet avgjørelse innen én måned etter at krav om inngripen ble fremsatt. Den siste regelen er viktig for å ha sikkerhet for at det virkelig vil skje en aktiv saksstyring ved domstolen.

6 Plikter før sak reises. Utenrettslig mekling

6.1 Generelt om kapittel 6

De prinsipielle spørsmål vedrørende reglene i kapitlet er drøftet i II.6. Fellesnevneren for reglene er at de gjelder ulike sider ved partenes rettigheter og plikter før sak reises. De er utformet med henblikk på at det skal bli en forståelse – og helst en kultur – for at saker bør løses i minnelighet, om nødvendig ved utenrettslig mekling. Løsningen av tvister for domstolene skal fortrinnsvis skje først når partene forgjeves har gjort et skikkelig forsøk på å få løst tvisten på annen måte.

De generelle plikter etter §§ 6-2 til 6-4 vil fremgå indirekte gjennom enkelte bestemmelser i saksomkostningskapitlet, jf. henvisningene under bemerkningene til §§ 6-2 og 6-4. På mange måter er disse pliktene nokså selvfølgelige. Det er imidlertid et poeng å synliggjøre dem i et regelsett nettopp på det trinn de hører hjemme i utviklingen av en tvist, for å gjøre det klart overfor parter at man også på dette stadium har plikter som skal etterleves.

På enkelte rettsfelt er det særlige regler som dels skal legge grunnlaget for en nærmere klarlegging av tvisten og dels for en mulig minnelig løsning. Tvister om usaklig oppsigelse i arbeidsforhold, jf. arbeidsmiljøloven § 61, gir et eksempel på det. Her vil selvsagt vedkommende spesiallov gå foran. For øvrig vil de generelle pliktene som kan utledes av kapitlets del II, i disse tilfellene være vel ivaretatt gjennom spesialreglene i vedkommende lov.

6.2 Bemerkninger til de enkelte bestemmelser i kapittel 6

§ 6-1 Virkeområdet

Kapitlet gjelder for behandlingen av rettslige tvister før sak reises for tingretten etter kapittel 9 eller 10.

Bestemmelsen angir anvendelsesområdet for reglene i kapitlet. Det er altså bestemmelser som skal gjelde før sak blir reist for tingretten. Normalt vil det selvfølgelig være all grunn til å klarlegge krav, innsigelser og bevis også før saken eventuelt bringes inn for forliksrådet. På den annen side, skal den behandlingen være såpass uformell og så vidt lite ressurskrevende, at det ikke er grunn til å stille opp mer formaliserte krav her. Det kan også være saker der selve oppryddingen av hva partene egentlig krever og hva de bestrider hensiktsmessig kan skje for forliksrådet.

Hvis en sak er meklet i forliksrådet, og en part ønsker sak reist for tingretten, vil de generelle plikter etter kapitlets del II normalt være ivaretatt gjennom meklingen. Det samme vil være tilfellet om saken er behandlet i en tvisteløsningsnemnd. Er det avsagt dom i forliksrådet, må den i tilfelle angripes ved søksmål til tingretten etter kapittel 9 eller 10. Tilsvarende gjelder hvor en tvisteløsningsnemnds vedtak får virkning som rettskraftig dom hvis det ikke reises sak for tingretten, jf. som eksempel forbrukertvistloven § 11. Om søksmålsfristene vises til utkastets § 8-14 og for saker etter forbrukertvistloven til denne lovs § 11 første ledd. Også hvor det er avsagt dom eller vedtak som nevnt, vil pliktene etter kapittel 6 II normalt være ivaretatt gjennom behandlingen i forliksrådet.

Kapitlet gjelder heller ikke direkte for voldgift. En helt annen sak er at det ofte vil være naturlig å anvende reglene også i tvister som skal avgjøres ved voldgift dersom enighet ikke oppnås. Regelsettet i kapitlets del III vil partene kunne avtale skal få anvendelse også i slike tilfeller. I voldgiftssaker vil det nok for øvrig være praktisk at selve voldgiftsavtalen regulerer plikter før voldgiftssak reises, f.eks. plikt til å medvirke til mekling eller at det stilles særlige krav til varsel, mer spesifiserte krav til informasjon mv.

§ 6-2 Varsel om krav og grunnlag for kravet

(1) Før sak reises skal parten skriftlig varsle den det er aktuelt å reise sak mot. Varslet skal opplyse om det krav som kan bli fremmet og grunnlaget for det. Varslet skal oppfordre den annen part til å ta stilling til kravet og grunnlaget.

(2) Den som mottar varslet skal innen rimelig tid ta stilling til kravet og grunnlaget. Bestrides kravet helt eller delvis, skal parten angi grunnlaget for dette. Mener parten på sin side å ha krav mot den som har gitt varslet, skal han samtidig varsle om sitt krav og grunnlaget for det og oppfordre den annen til å ta stilling til dette.

Denne reglen er langt på vei selvfølgelig. Det er likevel grunn til å markere at partene har plikt til å gi et klart varsel om krav de vil fremme og hva som er grunnlaget for kravet, og at den som mottar varsel om kravet skal redegjøre for sitt syn på det. Varsel om og klarlegging av krav etter § 6-2 er ikke fristavbrytende, f.eks. i forhold til foreldelsesreglene. Situasjonen kan derfor være at parten må ta ut forliksklage for å få avbrutt fristen. I så fall vil klarleggingen av krav og grunnlag måtte skje som ledd i forliksrådsbehandlingen.

(1) retter seg mot den som fremmer kravet. Han har plikt til å varsle den kravet vil bli rettet mot. Det må gjøres klart at parten overveier å reise sak. Kravet må klargjøres. Ved pengekrav må beløpet angis. Videre skal oppgis grunnlaget for kravet. Først og fremst vil det være det sentrale faktum som gjøres gjeldende, f.eks. at det er begått en skadevoldende handling og de konkrete skader som er forvoldt. Et annet tilfelle kan være at det vises til inngått kontrakt, at den ikke er oppfylt, hvorfor dette gir grunnlag for kompensasjon og størrelsen av det tap som skal kompenseres. Er den part som fremmer kravet representert av advokat, vil det ofte også være grunn til å vise til den rettsregel som kravet bygges på. Poenget er at det skal gjøres rede for grunnlaget for det krav som fremmes på en slik måte at den annen part forsvarlig skal kunne ta stilling til det. Det er også en del av varslingsplikten at den part som varsles, skal oppfordres til å ta stilling til kravet og det grunnlaget som er angitt.

(2) retter seg mot den som mottar varslet. Han på sin side plikter å ta stilling til krav og grunnlag. Han skal overfor den annen part tilkjennegi om han godtar eller bestrider kravet. Bestrider han kravet, skal grunnlaget for det klargjøres.

Dersom den som mottar varsel om krav selv mener å ha krav mot den som har sendt varslet, plikter han på sin side å varsle den annen part. Denne får så plikten til å ta stilling til dette kravet, som angitt i (2) første og annet punktum.

Ved ryddighet hos partene gjennom krav og varsel og svar med standpunkt og begrunnelse fra den annen side, vil man raskt kunne bringe på det rene hva tvisten går ut på – hva det er enighet om og hva det er uenighet om. Dette er viktig for den videre håndtering, enten det skjer gjennom forhandlinger mellom partene, ved utenrettslig mekling eller ved rettssak.

Tilsidesettelse av pliktene etter denne bestemmelsen vil kunne få negative konsekvenser ved en senere saksomkostningsavgjørelse, se særlig § 23-2(3)(b) og § 23-4(c).

§ 6-3 Plikt til å opplyse om bevis

Den som varsler om et krav eller bestrider et varslet krav, plikter samtidig å opplyse om viktige dokumenter eller andre bevis som han selv kjenner til, og som han ikke kan regne med at den annen part er kjent med. Dette gjelder uansett om beviset er til støtte for ham selv eller for den annen part.

Denne bestemmelsen er viktig. Den skal sikre partene informasjon om deres sak som er av betydning når de skal ta stilling til krav som er rettet mot dem eller krav det kan være aktuelt å rette mot den annen part. Det er en plikt til åpenhet om viktig informasjon en part kjenner til, men som han ikke kan regne med at den annen part er klar over eller forstår betydningen av. Dette kravet kan ses som en forlengelse av den sannhets- og opplysningsplikt som etter at sak er reist følger av § 24-4. Begge regler er rett og slett utslag av et alminnelig krav til å opptre redelig og skikkelig.

De hensyn som ligger bak § 24-4 får langt på vei anvendelse, og utvalget viser til drøftelsen av denne bestemmelsen.

Tilsidesettelse av pliktene etter denne bestemmelsen vil kunne få negative konsekvenser ved en senere saksomkostningsavgjørelse, se bemerkningene under § 6-2.

§ 6-3 A Klarlegging av krav, grunnlag og de faktiske forhold på særlige rettsområder

Mindretallet:

For bestemte typer krav kan Kongen ved forskrift nærmere fastsette de plikter partene har til å klarlegge kravet og det faktiske grunnlaget for det.

Bestemmelsen fremsettes av et mindretall i utvalget, Schei, Berg og Moen Borgerud. Bakgrunnen for denne bestemmelsen er det gjort utførlig rede for under II.6.3. Mindretallet mener at det for en rekke saksområder vil være aktuelt og til betydelig hjelp for å få klarhet i tvistene, og derved kunne legge grunnlaget for minnelige løsninger, å ha detaljerte regelsett for hva det pliktes gitt opplysninger om, sakkyndige utredninger mv.

Også brudd på de særlige regler som måtte bli fastsatt etter § 6-4, vil kunne få negative konsekvenser for fastsettelse av saksomkostninger i en senere tvist for domstolene, se bemerkningene under § 6-2.

Utvalgets flertall Bjella, Bårdsen, Helljesen og Nordén mener at det ikke bør gis en regel som den mindretallet foreslår og viser til drøftelsen i II.6.3.

§ 6-4 Forsøk på minnelig løsning

Partene skal forsøke å løse tvisten i minnelighet før sak reises, eventuelt gjennom mekling for forliksrådet, ved utenrettslig mekling eller ved at tvisten bringes inn for en utenrettslig tvisteløsningsnemnd.

På mange måter gir § 6-4 uttrykk for en selvfølgelig regel. Partene bør forsøke å løse tvisten i minnelighet. Det innebærer ikke at man alltid skal komme frem til en mellomløsning. Ikke sjelden fremmes det krav som er åpenbart berettiget både med hensyn til grunnlag og omfang. Her bør den minnelige løsningen normalt bestå i at den parten som fremsetter uholdbare innsigelser gir seg. Men i andre tilfeller vil det kunne være tvil både med hensyn til omfang og grunnlag. Da bør partene søke å komme frem til et rimelig kompromiss. Dette bør fortrinnsvis skje ved direkte kontakt mellom partene, uten hjelp av andre. Det kan imidlertid bli nødvendig å trekke utenforstående konfliktløsere inn. Er kravet lite, vil det oftest være grunn til å gå til forliksrådet, med mindre det er en utenrettslig tvisteløsningsnemnd på vedkommende område, f.eks. Forbrukertvistutvalget. I mer kompliserte saker vil det kunne være grunn til å forsøke utenrettslig mekling, jf. reglene i §§ 6-5 til 6-8. Men også i slike saker vil det kunne være aktuelt i stedet å bringe saken inn for en utenrettslig tvisteløsningsnemnd.

Hvis en part motsetter seg forsøk på å nå frem til minnelig løsning, vil det kunne få negative konsekvenser for en omkostningsavgjørelse i en senere rettssak, jf. først og fremst § 23-2(3)(b).

§ 6-5 Avtale om utenrettslig mekling

(1) Partene kan i tvist som er oppstått, avtale utenrettslig mekling etter tvisteloven. Avtalen skal være skriftlig og angi at tvistelovens regler om utenrettslig mekling skal anvendes.

(2) Partene kan når som helst kreve meklingen avsluttet.

Om bakgrunnen for bestemmelsen, og i det hele regelsettet for utenrettslig mekling, se II.6.1 og II.6.5. Se også § 6-4 og bemerkningene til denne bestemmelsen.

§ 6-5 har visse krav til innhold og form. Det skal avtales at meklingen skal skje etter tvistelovens regler og avtalen skal være skriftlig. Det er grunn til å sørge for en klarhet og notoritet. Det har konsekvenser, først og fremst i forhold til taushetspliktsreglene, at det er lovens regler som utgjør rammen for meklingen.

At avtalen må gå ut på at den utenrettslige meklingen skal skje etter tvistelovens regler, vil ikke si at partene ikke har stor frihet både med hensyn til valg av mekler og fremgangsmåten ved meklingen, jf. blant annet § 6-6(1) og § 6-7(3). Det vil også være en mekling etter tvistelovens regler når disse reglene suppleres av bestemmelser for institusjonell voldgift.

Etter (2) kan partene når som helst kreve den utenrettslige meklingen avsluttet. Skal en slik mekling kunne lykkes, må den være frivillig. Selvfølgelig kan det være uheldig at en part begjærer meklingen avsluttet. Normalt vil det nok imidlertid for de fleste være sperrer mot det, med mindre det står som klart at meklingen ikke vil føre frem.

§ 6-6 Mekleren

(1) Partene kan avtale hvem som skal være mekler eller hvordan mekleren skal oppnevnes. På anmodning fra partene skal tingretten oppnevne en mekler fra rettens utvalg av rettsmeklere. Anmodningen skal være skriftlig og signert av begge parter. Den skal opplyse om hva tvisten gjelder. Avslår retten å oppnevne en mekler, kan partene i fellesskap anke beslutningen. § 11-3(3) gjelder ikke.

(2) Med samtykke av partene kan mekleren benytte en hjelper. Partene kan kreve at retten oppnevner også hjelperen, som ikke behøver å tas fra rettens utvalg av rettsmeklere.

(3) Mekler og hjelper kan som vilkår for å delta i den utenrettslige meklingen kreve forskudd eller sikkerhet for sitt krav på godtgjørelse etter § 6-8. For mekler og hjelper som oppnevnes av retten, gis nærmere regler ved forskrift.

Partene kan avtale hvem som skal være mekler, eller inngå avtale om at en mekler skal oppnevnes av en bestemt institusjon. Videre kan partene anmode om at tingretten oppnevner en mekler fra rettens utvalg av rettsmeklere, se her § 7-4(4). Det er en viktig regel. Det er av stor betydning at partene kan gå til en institusjon som kan plukke ut en person med relevant fagkyndighet til å mekle i saken. Det er forutsatt at utvalget av rettsmeklere skal ha en bred sammensetning og dekke behovet ved ulike tvister. Det understrekes at det er en mekler fra rettens utvalg av rettsmeklere som kan oppnevnes. Retten kan ikke oppnevne en av domstolens dommere som mekler i den utenrettslige meklingen.

For at retten skal kunne plukke ut en god mekler, er den avhengig av opplysninger om tvisten, og partene plikter her å gi den nødvendige informasjon. Mener retten at opplysningene er uklare eller for sparsomme, får den be om ytterligere informasjon, sml. § 5-4 om veiledning og § 22-1 om retting.

Anmodningen til retten skal være skriftlig og signert av begge parter. Grunnen til dette kravet er at retten skal være sikker på at begge parter ønsker mekling, før mekler oppnevnes. De vanlige regler for meklerens habilitet vil gjelde.

(1) femte og sjette punktum forutsetter at en anmodning om oppnevnelse av mekler kan tenkes å bli avslått. Retten må f.eks. avslå anmodningen der de formelle vilkår etter (1) tredje punktum ikke er oppfylt. Videre må anmodningen avslås om det ikke er noen rettslig tvist anmodningen gjelder, jf. § 1-3. Hele kapittel 6 gjelder forutsetningsvis bare for tvister som kan bringes inn for domstolene eller være gjenstand for voldgift etter voldgiftsloven, jf. «rettslige tvister» i § 6-1. Videre må retten avslå en anmodning om oppnevnelse av mekler dersom partene ikke har fri rådighet over tvisten på den måten at de kan inngå avtale om løsningen. Retten må også kunne avslå anmodningen dersom tvisten hører hjemme på et helt annet sted i landet, og meklingen på grunn av tvistens karakter klart bør foregå der. I et slikt tilfelle bør imidlertid retten spørre partene om de ønsker at anmodningen skal sendes over til den stedlige tingrett, sml. § 4-6(2).

Avslås anmodningen om å få oppnevnt mekler kan partene anke beslutningen. Det er imidlertid et vilkår at de anker i fellesskap. Bakgrunnen for det er at bare en felles anke vil sikre at begge parter virkelig ønsker meklingen gjennomført.

I enkelte mer kompliserte saker vil det være behov for at mekleren har med en medhjelper som kan supplere meklerens fagkyndighet. Det vises til § 7-4(1) tredje punktum og bemerkningene til denne bestemmelsen. Også medhjelperen kan kreves oppnevnt av retten. Av hensyn til omkostningene kan medhjelper bare oppnevnes med partenes samtykke.

Mekler og medhjelper har krav på godtgjørelse for sitt arbeid, se § 6-8. § 6-6(3) hjemler at de kan kreve forskudd eller sikkerhet for sitt tilgodehavende som vilkår for å foreta meklingen. Dette vil først og fremst være aktuelt i store og kompliserte meklinger som vil gå over lang tid og som vil kreve et betydelig arbeid av mekler og medhjelper. For mekler og medhjelper som oppnevnes av retten, er det gitt adgang til å gi nærmere regler om forskudd og sikkerhet ved forskrift.

§ 6-7 Gjennomføringen av meklingen

(1) Parten skal delta i meklingen selv eller være representert ved en person med fullmakt til å inngå avtale om minnelig løsning.

(2) Mekleren skal følge partenes avtale om fremgangsmåten for meklingen, så langt det gir en forsvarlig behandling.

(3) I mangel av avtale om fremgangsmåten bestemmer mekleren denne i samråd med partene. Det kan holdes møter med partene hver for seg eller samlet. Mekleren skal opptre upartisk og virke for en minnelig løsning. Mekleren kan fremsette forslag til løsning, og gi uttrykk for styrke og svakhet i partenes rettslige og faktiske argumentasjon.

(4) Det skal føres en protokoll over meklingen som viser hvem som deltar. Avgis det forklaring fra utenforstående, skal det angis hvem det er. En part som fremsetter et forlikstilbud kan kreve dette protokollert.

(5) Meklingen avsluttes ved at det inngås minnelig avtale, ved at mekleren erklærer at videre mekling anses uhensiktsmessig eller ved at en eller begge parter erklærer at de ikke ønsker fortsatt mekling. Det skal angis i protokollen at meklingen er avsluttet.

(6) § 7-6 om bevisforbud og taushetsplikt etter rettsmekling gjelder tilsvarende for utenrettslig mekling etter dette kapittel.

(1) er viktig. Skal meklingen kunne føre frem, må den skje mellom personer med fullmakt og autoritet til å sørge for at saken kan bli løst i minnelighet. Noen egentlig sanksjon om denne plikten ikke etterleves, vil man ikke ha. Dersom den annen part kjenner til at det møter en person uten fullmakt, vil han imidlertid selvsagt ha den vanlige mulighet til å kreve meklingen avsluttet, jf. § 6-5(2).

Etter (2) har partene stor avtalefrihet med hensyn til hvordan meklingen skal gjennomføres. Av bestemmelsene i (3) til (6) er det egentlig bare kravet om at meklingen skal være upartisk som ikke kan fravikes eller modifiseres ved avtale. Det er ikke særlig praktisk, men det må likevel være prinsipielt mulig for partene å avtale at det ikke skal være taushetsplikt som fastsatt i (6). Derimot vil ikke partene kunne avtale en mer vidtgående taushetsplikt på den måten at de kan etablere et utvidet bevisforbud i en senere sak for domstolene.

Dersom det ikke er avtalt fremgangsmåte for meklingen, har mekleren stor frihet med hensyn til hvordan denne skal gjennomføres. Mekleren plikter imidlertid å rådføre seg med partene om behandlingen. Mekleren vil være bundet av reglene i (3) til (6). Skal disse reglene kunne fravikes, forutsetter det samtykke fra partene.

Om (6) vises til § 7-6(1) og (2) og bemerkningene til disse bestemmelsene.

§ 6-8 Meklerens godtgjørelse

(1) Mekleren og hjelperen har krav på godtgjørelse for sitt arbeid. Hvis ikke annet er avtalt, er partene ansvarlige for like deler av kravene på godtgjørelse.

(2) For mekler og hjelper som er oppnevnt av retten, kan det kreves at godtgjørelsen skal fastsettes av retten. Regler om godtgjørelse gis ved forskrift.

Mekler og hjelper har krav på godtgjørelse for sitt arbeid. De kan imidlertid selvfølgelig gi avkall på dette kravet, både før og etter at meklingen er utført. Størrelsen av godtgjørelsen kan også avtales. I mangel av avtale må mekler og medhjelper fastsette sitt krav på samme måte som tjenesteytere ellers. Partene kan også avtale seg imellom hvor stor andel hver skal betale. Uten særskilt avtale er det naturlig å oppfatte det som forutsatt at utgiftene skal deles likt. Utad – i forhold til mekler og hjelper – bestemmer regelen at hver part hefter for en halvpart av meklerens og hjelperens tilgodehavende. Etter utkastet har partene altså ikke solidaransvar for det totale tilgodehavendet for mekler og hjelper.

(2) gir adgang til å gi nærmere regler ved forskrift om meklers og hjelpers krav på godtgjørelse.

7 Mekling og rettsmekling i de alminnelige domstolene

7.1 Generelt om kapittel 7

Kapitlet gir regler om mekling, rettsmekling og rettsforlik for de alminnelige domstoler. Det er delt i tre hovedavsnitt, I – som gir regler om minnelig løsning og mekling, II – som gir regler om rettsmekling og III som gir regler om rettsforlik. De mer generelle hensyn bak reglene om mekling og rettsmekling er drøftet under II.7. Bemerkningene til de enkelte bestemmelser om mekling og rettsmekling må ses i lys av, og suppleres med, den generelle redegjørelse i II.7, særlig II.7.7. For reglene om rettsforlik vises til den generelle redegjørelsen i II.21.15 til 18.

7.2 Bemerkninger til de enkelte bestemmelser i kapittel 7

§ 7-1 Minnelig løsning av tvister for domstolene

(1) Retten skal på et hvert trinn av saken ha for øye muligheten for å få rettstvisten helt eller delvis løst i minnelighet gjennom mekling eller rettsmekling, om ikke sakens karakter eller forholdene for øvrig taler i mot en slik løsning.

(2) For forliksrådet skjer dette gjennom mekling etter reglene i § 8-8.

Bestemmelsen fastslår rettens plikt til å vurdere spørsmålet om det skal tas initiativ til mekling eller rettsmekling. Den må ses i sammenheng med at det ofte er ønskelig å søke å få til en minnelig løsning på den aktuelle tvisten. Det kan gi et gunstig resultat for partene, og vil kunne spare parter og det offentlige for betydelige ressurser. Domstolens plikt til å vurdere spørsmålet om mekling og rettsmekling må ses på som en naturlig konsekvens av den plikt til aktiv saksstyring som er et grunnleggende element i utvalgets forslag.

Men den plikt som pålegges retten må selvfølgelig utøves med forstand. Noen sakstyper eller konkrete saker vil ikke ligge an til å løses gjennom forlik. I andre tilfeller vil forholdet kunne være at retten har drøftet spørsmålet om minnelig løsning med partene under saksforberedelsen, kanskje har det forgjeves vært foretatt mekling eller rettsmekling. Det sier seg selv at i en slik situasjon må retten utvise forsiktighet med hensyn til om, og eventuelt når, spørsmålet om minnelig løsning bør tas opp på nytt.

Det følger av (2) at i forliksrådet skal det mekles – og ikke foretas rettsmekling. Å innføre rettsmekling i forliksrådet, ville innebære at arbeidet i forliksrådet måtte omorganiseres og i atskillig grad endre karakter. En mer intensiv rettsmekling ville bryte med den enkelhet og raskhet i behandlingen som er forutsatt, og også føre til at det aktuelle forliksråd som hadde foretatt rettsmeklingen, ikke ville ha mulighet for å pådømme saken, se nærmere II.7.7.2.

§ 7-2 Mekling

(1) Mekling foregår ved at retten i rettsmøte eller ved annen kontakt med partene søker å legge grunnlaget for en minnelig ordning. Retten skal under mekling ikke holde møter med hver part separat eller motta opplysninger som ikke kan gjøres kjent for alle involverte parter. Retten kan ikke fremsette forslag til løsning, gi råd eller gi uttrykk for synspunkter som kan svekke rettens uhildethet.

(2) Kommer partene til enighet, kan forliket inngås som rettsforlik etter § 7-8.

Det vil i noen grad være en flytende overgang mellom ordinær mekling og rettsmekling – mellom den mekling som i dag foretas med hjemmel i tvistemålsloven § 99, sammenliknet med rettsmekling etter § 99a. Det er imidlertid viktig å markere et skille. Rettsmekling bringer særlige regler til anvendelse, blant annet vidtgående regler om taushetsplikt. Det er også forutsatt at rettsmekleren skal involveres i saken. Mekleren skal gjøre seg kjent med og utnytte i rettsmeklingen – partenes interesser i en minnelig løsning, både interesser knyttet direkte til tvistegjenstanden og andre mer vidtgående interesser hos dem. Dette tilsier at det må skapes bevissthet hos partene og ikke minst hos dommeren om man beveger seg fra ordinær mekling til rettsmekling. For dommeren innebærer det siste også at hun eller han ikke lenger vil være habil til å pådømme saken. Hvis partene ønsker at en mekling skal gå over i rettsmekling, vil det normalt ikke være noe til hinder for det. Men det må en formell beslutning til, en formell beslutning som da vil skape den nødvendige klarhet om hva man begir seg inn på.

Det er viktig at denne meklingen ikke foregår slik at dommeren får opplysninger av betydning som det er forutsatt ikke skal gå videre til den annen part. Ved kontakt med en av partene, er det nødvendig at dommeren gjør dette klart. Skulle dommeren likevel få slike opplysninger, må de gis videre til den annen part, uavhengig av forutsetningene hos den som ga opplysningene. Alternativet kan etter omstendighetene være at dommeren fratrer og overlater saken til en annen dommer.

Det er ikke sagt noe spesielt i bestemmelsen om meklingen skal foregå for lukkede eller åpne dører. Det må avhenge av de vanlige regler om dette i domstolloven. Tas spørsmålet om mekling opp i et rettsmøte som foregår for åpne dører, vil meklingen da normalt måtte foregå for åpne dører.

§ 7-3 Rettsmekling

(1) Retten kan beslutte at det i stedet for eller i tillegg til mekling etter § 7-2 skal foretas rettsmekling etter §§ 7-4 til 7-6.

(2) Ved avgjørelsen legges det vekt på partenes holdning til rettsmekling og mulighetene for å oppnå et forlik eller en forenkling i saken. Det legges videre vekt på om ulikt styrkeforhold mellom partene, omkostningene ved rettsmekling, tidligere meklingsforsøk eller andre forhold gjør rettsmekling betenkelig.

Bestemmelsen angir at retten i stedet for, eller i tillegg til, mekling etter § 7-2 kan beslutte rettsmekling. Hva rettsmekling innebærer og hvordan den skal gjennomføres, vil særlig følge av § 7-5. Kort og unøyaktig kan det sies å være en mer intensiv form for mekling enn ordinær mekling.

Avgjørelsen om rettsmekling treffes ved beslutning. Det er viktig å treffe en formell avgjørelse, slik at det er klarhet i at reglene om rettsmekling kommer til anvendelse. Det tilføyes at i og med at formen er beslutning, er muligheten for å angripe denne saksstyrende avgjørelsen meget snever, jf. § 11-3(3). Partene har rett til å uttale seg før beslutning fattes, jf. § 9-6(1).

Partenes holdning til rettsmekling vil være viktig ved beslutningen. Det vil vanligvis ha liten hensikt å foreta rettsmekling om en eller begge parter er negative til dette. Det er imidlertid en formell adgang til å beslutte rettsmekling selv om en eller begge parter motsetter seg det. Det sier seg selv at det skal sterke grunner til å beslutte rettsmekling mot en parts uttrykkelige ønske. Det kan imidlertid tenkes å være aktuelt i tvister mellom nære slektninger, hvor en dom bare vil sementere personlige motsetninger. Her kan situasjonen ligge slik an at en rettsmekling ikke bør være uprøvd.

Har rettsmekling vært forsøkt tidligere i samme instans, bør ny rettsmekling bare unntaksvis besluttes. Det kan være grunnlag for ny rettsmekling dersom det skjer en vesentlig ny utvikling i saken, f.eks. ved at det skjer en faktisk klarlegging av et sentralt punkt. Ny rettsmekling bør også normalt forutsette at partene er utpreget positive til å gjøre et nytt forsøk på å nå en minnelig ordning. Det vil også kunne mane til forsiktighet at det har vært foretatt rettsmekling for en tidligere instans. Her vil imidlertid situasjonen kunne være at selve det forhold at det er kommet til en dom i mellomtiden, vil kunne danne et godt grunnlag for å forsøke å få saken endelig ut av verden ved en rettsmekling.

Ulikt styrkeforhold mellom partene, f.eks. ved at den ene har prosessfullmektig mens den andre er selvprosederende, vil kunne tale mot at rettsmekling foretas. Noe absolutt forbud mot rettsmekling i denne situasjonen, bør det imidlertid ikke være. Dersom det rettsmekles hvor det er klare forskjeller i styrkeforholdet mellom partene, har rettsmekleren et klart ansvar for å påse at den svake part ikke utnyttes eller overkjøres.

§ 7-4 rettsmekleren

(1) rettsmekler kan være forberedende dommer i saken, en av domstolens øvrige dommere eller en person fra utvalget for rettsmeklere for domstolen. Retten kan med samtykke av partene oppnevne rettsmekler utenfor utvalget etter (4). Med samtykke av partene kan retten også oppnevne en hjelper for rettsmekleren.

(2) For rettsmeklere og hjelpere gjelder samme krav til habilitet som for dommere. En oppnevnelse av rettsmekler eller av hjelper kan ankes på grunnlag av inhabilitet.

(3) En rettsmekler eller hjelper som ikke er dommer ved domstolen, skal ha en godtgjørelse som fastsettes av retten. Godtgjørelsen fastsettes etter satsene for fri sakførsel med mindre retten, rettsmekleren eller hjelperen og partene er blitt enige om noe annet. Nærmere regler om godtgjørelsen gis ved forskrift.

(4) Domstollederen skal sette opp et utvalg av rettsmeklere. Domstoler kan ha felles utvalg. Utvalget skal søkes sammensatt slik at den fagkyndighet som trengs ved rettsmekling for domstolen er dekket, og at rettsmeklerne i utvalget har de personlige egenskaper som er nødvendig. Plikten til å sette opp utvalg av rettsmeklere gjelder ikke for Høyesterett.

Bestemmelsen gir regler om rettsmeklere. Det er viktig at det åpnes for at også andre enn domstolens dommere brukes som rettsmeklere. Etter utvalgets mening er det vist en alt for stor tilbakeholdenhet med å benytte utenforstående rettsmeklere under forsøksordningen. Det er bakgrunnen for at det ved alle domstoler (unntatt Høyesterett) skal være et eget rettsmeklerutvalg, som altså er et utvalg for rettsmeklere som ikke er dommere ved domstolen, jf. (4).

Det må være hensiktsmessig at utvalget av rettsmeklere oppnevnes av domstollederen. Domstolen har detaljoversikt over sammensetningen av sakstypene, og domstolens dommere vil gjennom den personkontakt de gjennom år har med sakkyndige på forskjellige felt, med distriktets advokater mv., få innsikt i hvilke personer som har den faglige og ikke minst de særlige personlige egenskaper som en rettsmekler bør ha. Domstollederen vil også best kunne vurdere antallet rettsmeklere som utvalget bør omfatte.

Formell oppnevnelse av rettsmekler vil bare skje hvor det oppnevnes en annen enn en av domstolens dommere. En dommer må selvfølgelig være habil for å kunne behandle saken, også som forberedende dommer, herunder ved rettsmekling. Samme krav til habilitet skal gjelde for en rettsmekler som oppnevnes. Det kan ankes over en oppnevnelse på det grunnlag at rettsmekleren er inhabil. For øvrig vil oppnevnelsen kunne påankes etter den alminnelige regel i § 11-3(3), som imidlertid gir en meget snever ramme for overprøvingen.

I noen tilfeller kan det være behov for at rettsmekleren har med en hjelper under rettsmeklingen. Særlig i saker som krever fagkyndig innsikt vil det kunne være aktuelt. Det kan f.eks. være i tvister som gjelder oppføring av bygg. Her kan det være helt nødvendig at rettsmekleren under rettsmeklingen kan rådføre seg med en bygningsteknisk ekspert. Fagkyndige hjelpere har vært benyttet under forsøksordningen. I og for seg må hjelpere kunne benyttes uten særlig hjemmel, dersom dette er klarert med partene. Det er imidlertid grunn til uttrykkelig å lovfeste denne adgangen, og også samtidig fastslå habilitetskravene for hjelperen og hjelperens rett til godtgjørelse.

§ 7-4(4) gjelder for alle domstoler, med unntak for Høyesterett. Det er tenkelig at rettsmekling kan bli foretatt også i saker som verserer for Høyesterett. Men det vil være rent unntaksvis, og det vil ikke for disse meget få sakene være noe behov for et eget utvalg av rettsmeklere. Praktisk sett vil rettsmeklingen her skje etter avtale mellom partene. Med mindre partene i fellesskap utpeker en rettsmekler, vil det i slike tilfeller være naturlig å hente rettsmekleren fra rettsmeklerutvalget for en av de øvrige domstoler.

§ 7-5 Saksbehandlingen ved rettsmekling

(1) Rettsmeklingen foregår utenfor rettsmøter. rettsmekleren bestemmer fremgangsmåten i samråd med partene. Det kan holdes møter med partene hver for seg eller samlet.

(2) Partene skal møte selv eller med prosessfullmektig under rettsmeklingen.

(3) rettsmekleren skal opptre upartisk og virke for en minnelig løsning. rettsmekleren kan fremsette forslag til løsning og gi uttrykk for styrke og svakhet i partenes rettslige og faktiske argumentasjon.

(4) rettsmekleren bestemmer om, og i tilfelle i hvilket omfang, bevisføring skal skje under rettsmeklingen. Bevisføring finner ikke sted uten samtykke av partene og den som i tilfelle må fremlegge bevis eller gi forklaring.

(5) rettsmekleren fører en protokoll for meklingen som skal angi retten, tid og sted for meklingsmøtet, sakens nummer, mekler, partenes og prosessfullmektigenes navn, om partene møter personlig og eventuelt hvem som møter for dem. Det skal angis om det er avhørt vitner eller sakkyndige, og hvem det er. En part som fremsetter et forlikstilbud kan kreve dette protokollert. Protokollen inngår i sakens dokumenter.

(6) Kommer partene til enighet, kan forliket inngås som rettsforlik etter reglene i § 7-9.

Rettsmeklingen skal foregå utenfor rettsmøter. Den viktigste konsekvensen av dette er at møtene ikke blir offentlige. De skal foregå for lukkede dører. rettsmekleren har stor frihet til å bestemme hvordan rettsmeklingen skal gjennomføres. Generelt er det viktig at rettsmekleren rådfører seg med partene om behandlingen, og at partene ikke får noen følelse av at de overkjøres. Det er av særdeles stor betydning at rettsmekleren før meklingen tar til forklarer fremgangsmåten, blant annet betydningen ved og formålet med å holde separate møter med hver part. Det må da gjøres klart at partene kan komme med opplysninger til rettsmekleren som denne ikke kan bringe videre uten partens samtykke. Under rettsmeklingen må det skapes klarhet i hvilke opplysninger som kan gis til den annen part.

Det er i bestemmelsen ikke lagt opp til noen begrensning i partenes adgang til å bruke prosessfullmektig under rettsmeklingen. En regel som begrenset denne muligheten ville neppe vært heldig. Det ville gitt et tvangselement og kunne gjøre det vanskelig å få resultater av rettsmeklingen. På den annen side vil det forhold at den ene parten har advokat i rettsmeklingen mens den andre parten ikke har det, skape en risiko for ubalanse. Rent generelt vil dette kunne være et moment som taler mot rettsmekling i den konkrete saken, og rettsmekleren må ha for øye at det ikke skjer noen utnyttelse av situasjonen i disfavør av den som ikke har advokat.

Viktige stikkord for rettsmeklingen er klarlegging av tvisten og partenes holdninger, klarlegging av de interesser partene har i konflikten, mulige videregående interesser i en minnelig løsning, eventuelt en løsning som også trekker inn andre forhold mellom partene, og generelt å fremme kommunikasjon mellom dem. rettsmekleren kan fremme konkrete forslag til løsning av tvisten, og gi uttrykk for styrke og svakheter i partenes argumentasjon, se nærmere II.7.7.6.

Behovet for å føre bevis under rettsmeklingen varierer i betydelig grad fra sak til sak. I en del saker vil det ikke være nødvendig med andre bevis enn det som fremgår av noen få dokumenter. I andre saker kan det, hvis saken skal lede frem til dom, være nødvendig med en omfattende umiddelbar bevisføring. Det vil sjelden i slike saker være naturlig å gjennomføre en slik bevisføring som ledd i rettsmeklingen, som for øvrig er forutsatt gjennomført uformelt og over et begrenset tidsrom – fra noen få timer i en «normalsak» til kanskje opp til et par dager i helt store saker. Gjennomføringen av en omfattende bevisføring vil også koste penger, og gjennom ressursbruken frata den konkrete rettsmeklingen en av hovedhensiktene med rettsmekling. Det er bakgrunnen for at bevisføring ikke kan gjennomføres uten partenes samtykke. rettsmekleren kan for øvrig heller ikke pålegge vitner å møte under rettsmeklingen eller gi pålegg om dokumentfremleggelse eller annen tilgang til bevis.

Men det understrekes at det med disse bemerkningen ikke har vært meningen å sette bom for enhver bevisføring under rettsmeklingen som i noen grad krever ressurser eller medfører omkostninger. F.eks. vil det i en del saker hvor det rettsmekles være helt nødvendig å foreta befaring for at rettsmekleren skal få den nødvendige innsikt i saksforholdet.

Den protokoll som skal føres etter (5) er meget enkel. Den skal ikke inneholde opplysninger ut over de som er nevnt, med andre ord skal den ikke gi noe referat av det som kommer frem under rettsmeklingen. En part skal senere i prosessen kunne gjøre gjeldende at han har fremsatt et forlikstilbud. En part kan derimot ikke kreve protokollert et forlikstilbud fremsatt av den annen side. Dette har sammenheng med at en part, uavhengig av taushetsplikten i § 7-6(1) og i samsvar med det som ellers er regelen, senere i prosessen skal kunne påberope seg egne forlikstilbud, men ikke forlikstilbud fremsatt fra den annen side. En slik påberopelse vil kunne ha betydning for omkostningsavgjørelsen i saken. I (5) siste punktum er tatt med at protokollen inngår i sakens dokumenter. Dette er for å avskjære enhver tvil om at det som er protokollert ikke omfattes av taushetsplikten etter § 7-6.

§ 7-6 Bevisforbud og taushetsplikt

(1) Partene kan ikke i saken eller i andre saker gi forklaring om det som kom frem under rettsmeklingen. De er likevel ikke avskåret fra å gi opplysninger om konkrete bevis som det ble opplyst om, og som ikke er kommet frem på annen måte, eller om forslag til minnelig løsning som er protokollert etter § 7-5(5). De skal i annen sammenheng bevare taushet om forhold som ble meddelt under forutsetning om taushet.

(2) rettsmeklere og andre enn dem som omfattes av (1), plikter å bevare taushet om det som foregikk under rettsmeklingen. De kan likevel forklare seg om en inngått avtale er i samsvar med det partene var enige om under rettsmeklingen.

Det er viktig at det er taushetsplikt om det som foregår og kommer frem under rettsmeklingen. Partene skal ikke behøve å være engstelige for at det de kommer frem med under rettsmeklingen skal bli brukt mot dem om saken likevel må pådømmes om rettsmeklingen er forgjeves. rettsmekleren ville komme i en håpløs stilling om hun/han skulle måtte avgi vitneforklaring om det som er betrodd henne/ham under rettsmeklingen eller i det hele det som har foregått der. På ett punkt må det imidlertid gjøres unntak for taushetsplikten for partene. Det kan tenkes at en part legger frem bevis under rettsmeklingen som ikke er fremkommet på annen måte i saken. I så fall må dette kunne kreves fremlagt om saken fortsetter etter forgjeves mekling. Med en annen regel ville man kunnet få den situasjon at en part kan «immunisere» viktige bevis ved å legge dem frem først under meklingen. Det kan tilføyes at et slikt unntak er vanlig ved domstoler, f.eks. i USA, som har regler om rettsmekling.

Utvalgets foreløpige forslag ved utsendelsen av notatet om rettsmekling, var å gi en mer generell regel om at alle de som deltok under rettsmeklingen hadde taushetsplikt om det som fremkom der. Det ble imidlertid fremholdt overfor utvalget at en slik regel fører for langt. Man kan ikke forvente at f.eks. parter vil respektere en absolutt taushetsplikt, og det er heller ikke behov for en så vidtgående regel. Det ble også fremholdt det uheldige i at det gis regler man vet ikke vil bli respektert. Utvalget er langt på vei enig i disse innvendingene og har søkt å ta høyde for dem i den regel som nå foreslås.

(1) gjelder taushetsplikt for parter. Parter i (1) vil også omfatte lovlige stedfortredere, og må klart gis tilsvarende anvendelse for hjelpere ellers. For prosessfullmektigene får den alminnelige regel om identifikasjon anvendelse. Partene har etter første punktum taushetsplikt senere i saken eller i andre saker om det som fremkom under rettsmeklingen, med det unntak som fremgår av annet punktum. En slik regel er helt nødvendig. Skal det være åpenhet under rettsmeklingen, må det forutsette at det som sies eller skjer ikke blir brukt mot parten om saken fortsetter etter forgjeves rettsmekling. Det er også rimelig å la dette gjelde for andre rettssaker.

Det sier seg selv at om en part gir opplysninger til tredjemann om rettsmeklingen, kan denne tredjemann ikke i større grad enn parten selv gi disse opplysningene som forklaring senere i saken eller i en annen sak. Det må være unødvendig å innta i lovteksten.

(1) annet punktum skal hindre en slik immunisering av bevis som er omtalt foran. Den vil ikke kunne åpne for referat av innrømmelser om hva som er rimelig mv., men kun åpne for påberopelse av konkrete bevis som det gis innsyn i under rettsmeklingen. Den som sitter på beviset, vil ikke kunne beklage seg over dette. Det vil være i strid med sannhets- og opplysningsplikten etter § 24-4 om den som har hånd om beviset ikke selv opplyser om det eller legger det frem.

Tredje punktum gjelder den taushetsplikt partene har i annen sammenheng enn etter første punktum – altså i andre sammenhenger enn etter videre behandling av saken etter forgjeves rettsmekling eller i andre rettssaker. Her er utgangspunktet at parten ikke har taushetsplikt. Parten vil f.eks. kunne ha et berettiget behov for å forklare seg om det som foregikk under rettsmeklingen, blant annet til styret i den bedrift vedkommende representerte under rettsmeklingen eller til andre i bedriften. Det er imidlertid ikke noe vilkår for at det skal være en rett til å gjengi det som kom frem under rettsmeklingen, at det foreligger noe egentlig behov for dette.

Men retten etter (1) tredje punktum til i andre sammenhenger enn etter første punktum å gjengi fra rettsmeklingen, er ikke absolutt. Det kan bli meddelt opplysninger som uttrykkelig eller forutsetningsvis ikke skal gis videre. Det kan være sterkt personlige opplysninger eller opplysninger det har forretningsmessig betydning at ikke kommer ut. Opplysninger som omfattes av lovens øvrige taushetsplikts- og taushetsrettsregler etter kapittel 25, vil klart ikke kunne meddeles. Men taushetsplikten etter (1) tredje punktum vil ha en noe videre ramme. Hvis det foreligger et berettiget behov for taushet, og opplysningene er meddelt under en klart forutsetning om at de ikke bringes videre, skal dette respekteres.

(2) gjelder rettshjelperen og andre enn dem som omfattes av (1). I tillegg til rettsmekleren vil det kunne være en fagkyndig som har deltatt som fagkyndig hjelper for rettsmekleren, f.eks. en bygningskyndig i en tvist om mangler ved et bygg. Det er viktig for å skape tillit under rettsmeklingen at partene har trygghet for at rettsmekleren og hjelpere mv. bevarer full taushet om rettsmeklingen. Det har vært argumentert med at det ikke er behov for en så omfattende taushetsplikt hvis rettsmeklingen fører frem. I den forbindelse er det pekt på at det i opplæringsøyemed kan være viktig å kunne vise til det som har skjedd under rettsmeklinger. Til det er imidlertid igjen å bemerke at det i betydelig grad må kunne redegjøres for erfaringer fra rettsmeklinger uten at dette konkretiseres i en slik grad – f.eks. til identifiserbare parter – slik at taushetsplikten krenkes. Hvis det ikke er mulig, og det er viktig å kunne vise til rettsmeklingen, får heller rettsmekleren innhente partenes samtykke til å gi opplysninger fra rettsmeklingen. Å formulere generelle unntak fra taushetsplikten etter (2) vil kunne skape en usikkerhet som er uheldig. For rettsmeklere vil domstolloven § 63 a gjelde i tillegg til taushetsplikten etter (2).

§ 7-7 Videre saksbehandling hvis enighet ikke oppnås

(1) Dersom saken ikke avsluttes under meklingen, fortsetter behandlingen ved domstolen. Retten skal så langt mulig søke å unngå at forgjeves rettsmekling forsinker fremdriften i saken.

(2) En dommer som har vært rettsmekler i saken, kan ikke delta i den videre behandling av saken. Domstolloven § 109 gjelder tilsvarende.

En forgjeves rettsmekling vil kunne forsinke avviklingen av saken sammenliknet med det som ville vært situasjonen om rettsmekling ikke hadde funnet sted. Det er imidlertid viktig at retten så langt som mulig søker å unngå en slik forsinkelse.

Etter (2) første punktum kan en dommer som har vært rettsmekler ikke delta i den videre behandling av saken, se drøftelsen i II.7.7.6.

Det er alminnelige habilitetsbetraktninger som ligger bak den nær unntaksfrie hovedregel i (2) første punktum. En konsekvens av det bør være at domstolloven § 109 om inhabilitet for dommerfullmektigen ved inhabilitet for embetsdommeren med tilsynsansvar for fullmektigen, skal gjelde tilsvarende.

§ 7-8 Inngåelse av rettsforlik

(1) Rettsforlik føres inn i rettsboka.

(2) Rettsforliket skal signeres av partene og rettens medlemmer.

(3) Har forliket ikke bestemmelser om saksomkostningsavgjørelsen, skal retten på begjæring fra partene avgjøre spørsmålet etter skjønn.

(4) Retten påser at forliket nøyaktig angir det partene er enige om, og at det ikke er i strid med offentlige hensyn som begrenser partenes rådighet i søksmålet, jf. § 5-3. Skal forliket kunne fullbyrdes, påser retten at det blir fastsatt oppfyllelsesfrist. Partene skal, før inngåelsen, orienteres om virkningen av rettsforlik, jf. § 5-4(1).

§ 7-8 viderefører de nåværende formregler i tvistemålsloven om inngåelse av rettsforlik. Bestemmelsene står i dag sammen med reglene for behandling i forliksrådet, i § 285 første ledd, men de gjelder tilsvarende for behandlingen i de alminnelige domstoler, jf. § 99 andre ledd. Noen realitetsforskjell er ikke tilsiktet.

Etter § 7-8(2) skal forliket undertegnes av partene og rettens medlemmer. Det er i dag vanlig at prosessfullmektiger også undertegner rettsforlik, selv om det ikke er noe krav, jf. Schei side 830. Heller ikke etter § 7-8 vil det være noe vilkår for gyldig rettsforlik at eventuell prosessfullmektig undertegner forliket. Tvistemålsutvalget har imidlertid foreslått at alminnelig prosessfullmakt, i motsetning til i dag, skal innebære fullmakt til å inngå forlik. Det vil nok derfor kunne bli enda vanligere at det er prosessfullmektigen som undertegner rettsforlik, men da uten at parten er tilstede.

Når rettsforlik inngås, vil partene ofte avtale at hver av dem skal bære sine omkostninger. Det bør imidlertid ikke være til hinder for at en sak løses ved rettsforlik at partene ikke kan bli enige om hvordan saksomkostningene skal fordeles. Det fremgår indirekte av § 7-8(3) at partene kan inngå rettsforlik om tvistegjenstanden og overlate saksomkostningsavgjørelsen til retten. Retten skal da avgjøre spørsmålet ved skjønn. Dette er i samsvar med de någjeldende regler, som følger av tvistemålsloven § 175 tredje ledd. I et slikt tilfelle vil retten stå temmelig fritt med hensyn til hvilke momenter den vil tillegge betydning, jf. Schei side 578, men det vil være naturlig å legge vekt på i hvilken grad rettsforliket imøtekommer de kravene partene hadde fremsatt. Partene vil derimot ikke kunne avtale at retten skal treffe en omkostningsavgjørelse etter de ordinære saksomkostningsreglene i kapittel 23. Grunnen til det er at retten, når partene har forlikt tvisten, ikke så lett vil kunne anvende de ordinære saksomkostningsreglene. Disse reglene er ikke utformet med forlikssituasjonen for øyet.

Lovens saksomkostningsregler har ingen hjemmel for å ilegge noen av partene ansvar for motpartens saksomkostninger når en sak forlikes. Når partene er enige om det, vil den tilstrekkelige hjemmelen for rettens fastsettelse ved skjønn følge av denne enigheten mellom partene. Derimot vil ikke en part ensidig kunne få saksomkostningene fastsatt etter rettens skjønn.

Hvordan saksomkostningsspørsmålet skal avgjøres eller løses må bestemmes utfra en tolkning av forliket. Tolkningen må skje etter alminnelige regler om avtaletolkning, og loven oppstiller ingen presumsjon i tvilstilfelle.

§ 7-8(4) har regler om rettens kontroll med forliket. Retten skal føre kontroll med at forliket er klart og tydelig avfattet, jf. nå tvistemålsloven § 285 første ledd. Er forliket tvetydig eller på annen måte uklart, skal retten nekte å medvirke til at forliket inngås.

Det er ikke eksplisitt sagt i tvistemålsloven § 285, men følger av sikker rettspraksis at retten også må påse at forliket ikke strider mot rettsregler det ikke står partene fritt å råde over, jf. Schei side 830. For eksempel vil retten i sak om samværsrett med barn ha plikt til å påse at forliket er til barnets beste. Dette er inntatt eksplisitt i § 7-8.

Det er ikke med dette meningen at retten i saker der partene har fri rådighet skal føre noen omfattende kontroll med at forliket ligger innenfor rammen av preseptorisk lovgivning. Gjelder tvisten et pengekrav, vil retten i mange tilfeller ikke ha noen reell mulighet til eller oversikt over samtlige forhold som kan være av betydning i preseptorisk lovgivning. Er det en skattesak mellom en privat saksøker og staten, kan det heller ikke være domstolens oppgave å kontrollere om et forlik er i samsvar med ufravikelige skatteregler. Det er primært i saker der partenes rådighet over tvistegjenstanden er begrenset i den ene eller andre retning at domstolen skal føre kontroll med forlikets innhold. Det er dette som er ment med formuleringen at forliket «ikke er i strid med offentlige hensyn som begrenser partenes rådighet i søksmålet, jf. § 5-3.» I saker som fullt ut er undergitt fri rådighet må domstolens kontroll med forlikets innhold tre i bakgrunnen. Det vil da bare være i helt sjeldne tilfeller der forlikets innhold strider mot «ordre public» eller regler som strl. ikrl. § 12 om at det ikke oppstår forpliktelser av spill og veddemål, at domstolen vil kunne nekte å godkjenne forliket på grunn av innholdet.

Ettersom rettsforlik har en annen og noe mer vidtrekkende virkning enn et ordinært forlik, bør retten orientere partene om det. En slik veiledningsplikt følger allerede av § 5-4(1). Det er likevel minnet om denne veiledningsplikten her. I praksis vil nok alle dommere gi slik veiledning, men bestemmelsen kan kanskje være en nyttig påminnelse når forlik inngås etter rettsmekling som ikke har vært ledet av en dommer, jf. § 7-9.

§ 7-9 Rettsforlik ved rettsmekling

(1) Når det inngås rettsforlik under rettsmekling, skal forliket føres inn i protokollen for meklingsmøtet.

(2) § 7-8(2) og (3) gjelder tilsvarende. Rettsmekleren skal signere forliket og foreta kontroll etter § 7-8(4).

Bestemmelsen i § 7-9 har regler om inngåelse av rettsforlik under rettsmekling. Bestemmelsen vil kunne avhjelpe et praktisk behov der rettsmeklingen ikke ledes av en dommer. Imidlertid vil reglene også kunne anvendes når mekleren er en dommer.

Om bakgrunnen for bestemmelsen vises det til bemerkningene i avsnitt II.21.18.4.

For at forlik under rettsmekling skal ha samme virkning som rettsforlik, må formreglene i § 7-8 følges. Rettens plikter, plikten til å signere forliket og til å føre kontroll med inngåelsen av det, skal utføres av rettsmekleren.

§ 7-9 vil ikke innebære at ethvert forlik som inngås under rettsmekling blir et rettsforlik. På samme måte som for forlik som inngås i rettsmøter, blir det bare et rettsforlik dersom selve forliket innføres i protokollen.

§ 7-10 Virkninger av rettsforlik. Adgang til å sette rettsforlik til side

(1) Rettsforlik har rettskraftvirkning etter § 21-13.

(2) Rettsforlik kan ved dom kjennes ugyldig eller endres etter de samme regler som gjelder for ugyldighet og endring av utenrettslige avtaler.

(3) Søksmål etter (2) reises ved tingrett. I slik sak kan det kravet forliket gjelder bringes inn for pådømmelse etter reglene i § 15-4.

(4) Søksmål må reises innen seks måneder fra parten ble kjent med det forhold ugyldighet er begrunnet med eller burde skaffet seg kunnskap om dette. Det kan gis oppfriskning for oversittelse av denne fristen etter reglene i kapittel 22. Etter ti år fra inngåelsen av rettsforliket kan det ikke reises søksmål om gyldigheten basert på forhold som forelå da forliket ble inngått.

I § 7-10(1) er det fastslått at rettsforlik har samme virkning som en rettskraftig avgjørelse av saken. Det er i samsvar med tvistemålslovens nåværende ordning, jf. § 286 første ledd. Henvisningen til § 21-13 omfatter både den positive rettskraftvirkningen som følger av § 21-13(2) og den negative rettskraftvirkningen (avvisningsfunksjonen) som følger av § 21-13(3). Når det gjelder begrunnelsen for å ha regler om rettskraftvirkning av rettsforlik, vises det til drøftelsen i II.21.18.1.

Bestemmelsen i § 7-10(2) gjør en betydelig innskrenkning i den negative rettskraftvirkningen av rettsforlik. Den nåværende ordningen med at rettsforlik kan anfektes gjennom anke videreføres ikke. I stedet bestemmer § 7-10(2) at gyldigheten av rettsforlik kan prøves i særskilt søksmål. Om begrunnelsen for denne endringen i rettsmiddelsystemet vises det til de alminnelige bemerkningene i II.21.18.2.

Søksmål om gyldigheten av rettsforlik reises for tingrett selv om forliket er inngått for en annen domstol. Saken behandles etter reglene for allmennprosess i kapittel 9 eller småkravsprosess i kapittel 10. Tvistemålsutvalget anser det som en bedre løsning enn at gyldighetsspørsmålet automatisk skal prøves i en instans over eller samme instans som der forliket ble inngått. Igjen vises til drøftelsen i II.21.18.2. Hovedkravet – det kravet som er avgjort ved rettsforliket – vil kunne bringes inn i saken. Det er henvist til § 15-4 som har regler om fremgangsmåten ved objektiv kumulasjon. At hovedkravet kan medtas til pådømmelse, er for så vidt en videreføring av det som i dag gjelder ved anke mot rettsforlik, jf. tvistemålsloven § 287 andre ledd.

§ 7-10(2) sier ikke noe om hvilke grunner som kan medføre at et rettsforlik er ugyldig. Disse materielle reglene finnes andre steder. Først og fremst vil det være reglene om ugyldighet i avtaleloven som er av interesse og det er henvist til disse gjennom formuleringen « ugyldig ... etter de samme regler som gjelder for ugyldighet og endring av utenrettslige avtaler». Etter Tvistemålsutvalgets syn sier ikke oppregningen av ankegrunner i tvistemålsloven § 286 noe vesentlig annet enn at rettsforlik kan oppheves når de er ugyldige etter avtalerettslige regler.

§ 7-10(4) har regler om fristen for å reise søksmål om gyldigheten av rettsforlik. Fristen er satt til seks måneder. Det kan gis oppfriskning for oversittelse av fristen. Det er samme frist som for å begjære gjenåpning, jf. § 13-6(1).

Fristen starter å løpe når parten «ble kjent med det forhold ugyldighet er begrunnet med eller burde skaffet seg kunnskap om dette». Dette kriteriet for friststart er formulert på samme måte som friststart for begjæring om gjenåpning, jf. § 13-6(1).

Etter ti år fra inngåelsen av rettsforliket kan det ikke reises søksmål om gyldigheten basert på forhold som forelå da forliket ble inngått. Yttergrensen på 10 år er den samme som gjelder for gjenåpning, jf. § 13-6(2). Men utløpet av 10 årsfristen har ingen betydning for anfektelse av rettsforlikets gyldighet basert på at det har blitt kvalifisert urimelig på grunn av etterfølgende utvikling mv. En part vil dermed kunne anlegge søksmål med påstand om at forliket er ugyldig etter avtaleloven § 36 også etter at det har gått 10 år fra forliket ble inngått.

8 Behandlingen i forliksrådet

8.1 Generelt om kapittel 8

I kapittel 8 er reglene om saksbehandlingen i forliksrådet samlet. Anvendelsesområdet svarer til tvistemålsloven kapittel 21, men det skilles ikke systematisk mellom mekling og domsforhandling slik som i tvistemålsloven kapittel 21 del I og II.

Det er lagt vekt på å gi regelverket en enkel utforming, tilpasset den omstendighet at det skal forstås og anvendes av ikke-jurister. Ideelt sett kunne det kanskje være ønskelig å gi en uttømmende regulering av behandlingsreglene for forliksrådet, slik at man spares for å sette seg inn i andre deler av den omfattende loven. En slik systematikk ville imidlertid medføre svært mye unødvendig dobbeltbehandling. Det ville også medføre at kapittel 8 blir svært omstendelig og derfor mindre tilgjengelig.

8.2 Bemerkninger til de enkelte bestemmelser i kapittel 8

§ 8-1 Forliksrådets oppgaver. Behandlingsreglene

(1 ) Den som vil reise sak, kan bringe saken inn for forliksrådet.

(2) Behandlingen i forliksrådet skal legge til rette for at partene ved mekling eller dom får løst saken enkelt, hurtig og billig.

(3) Reglene for allmennprosess i lovens første, femte og sjette del gjelder for forliksrådet så langt de passer og ikke annet er bestemt i dette kapittel.

§ 8-1(1) slår fast hovedregelen om at forliksrådsbehandling er et frivillig tilbud for den som vil reise en rettssak. Mekling i forliksrådet før saksanlegg til tingretten er ikke lenger obligatorisk i noen saker. Om begrunnelsen for dette vises til utvalgets generelle motiver i II.10.9.4.3. En del sakstyper vil forliksrådet ikke ha kompetanse til å behandle. Dette er regulert i § 8-2.

(2) utpeker tre hovedhensyn som spesielt ønskes ivaretatt ved forliksrådsbehandlingen. Enkel, hurtig og kostnadseffektiv behandling er viktige formål ved domstolsbehandling av sivile tvister i alminnelighet og ligger innenfor rammen av lovens formål etter § 1-1. Under behandlingen i forliksrådet vil disse hensynene få større relativ vekt enn i prosessen for de ordinære domstolene, hvor de særlig må veies mot hensynet til å oppnå en riktig avgjørelse. Hensynet til forsvarlig, rettferdig og tillitsskapende behandling, som er nevnt i § 1-1, må også ivaretas av forliksrådet, men får i praksis et annet innhold. Forliksrådet er etter utvalgets forutsetninger en annen domstolstype enn profesjonsdomstolene. Hovedfunksjonene er mekling, pådømmelse av inkassosaker og enkle tvistesaker som ikke byr på rettslige eller faktiske spørsmål av større vanskelighetsgrad. Reglene om gjennomføringen av forliksrådets rettsmøte i § 8-8 og om domskompetansen i § 8-10 er tilpasset dette. De ordinære domstolene har plikt til å avgjøre enhver sak innenfor sin kompetanse, og må gjennomføre en grundig behandling med henblikk på å treffe en riktig avgjørelse. For forliksrådet vil hensynet til rettferdig rettergang i en del saker bli best ivaretatt ved at rådet avstår fra å dømme når grunnlaget er utilstrekkelig.

Det vises for øvrig særlig til II.10.10.2 om hovedsynspunkter på forliksrådsbehandlingen.

§ 8-1(3) er en henvisning til de grunnleggende bestemmelsene i lovens første del og de gjennomgående reglene for allmennprosess i femte og sjette del. Om anvendelsen av de alminnelige reglene for forliksrådet bemerkes i korthet:

Første del:

I kapittel 1 om lovens formål og anvendelse får §§ 1-1 til 1-4 fullt ut anvendelse også for forliksrådet. At de alminnelige vilkår med hensyn til søksmålsgjenstand og søksmålssituasjon i § 1-3 får anvendelse, følger også av kompetanseregelen i § 8-2 første punktum. § 1-5 gjelder saker om gyldigheten av offentlige vedtak som ikke kan behandles av forliksrådet i henhold til § 8-2(b).

Kapittel 2 om parter, prosessdyktighet og lovlige stedfortredere kommer til anvendelse for forliksrådet. Regelen i § 8-6(1) annet punktum utvider imidlertid adgangen til å møte med lovlig stedfortreder noe i forhold til § 2-3(4), idet en part i sak som gjelder personlig drevet næringsvirksomhet kan møte med en av sine fast ansatte som lovlig stedfortreder.

Kapittel 3 om prosessfullmektiger og rettslige medhjelpere kommer etter flertallets forslag til anvendelse for forliksrådet, men kretsen av hvem som kan brukes som prosessfullmektig for forliksrådet er videre etter § 8-7 enn etter den alminnelige regel i § 3-3. Av særlig praktisk betydning er adgangen til å la seg representere av inkassobyrå og særskilt møtefullmektig.

Kapittel 4 om saklig og stedlig domsmyndighet kommer til anvendelse fullt ut. Det er i § 8-3(4) tredje punktum uttrykkelig vist til regelen i § 4-6 om plikt til å henvise en sak til den domstol som er stedlig kompetent.

Kapittel 5 om rettens forhold til partenes prosesshandlinger, veiledningsplikt og saksstyring inneholder meget viktige regler som også kommer til anvendelse for forliksrådet. Av § 5-1(1) og (2) følger at hovedforhandlingsprinsippet ikke er gjennomført for forliksrådet. Avgjørelsene treffes på grunnlag av sakens dokumenter supplert med forhandlingene i rettsmøtet. Forliksrådet kan imidlertid ikke bygge avgjørelsen på et faktisk grunnlag eller en rettsanvendelse partene ikke har hatt anledning til å uttale seg om, jf. § 5-1(3). For dokumentbevis er det gitt en særlig kontradiksjonsregel i § 8-8(3) som bygger på prinsippet i § 5-1(3). Forliksrådet behandler ikke saker som nevnt i § 5-3.

Annen del – Plikter før sak reises. Mekling og rettsmekling

Kapittel 6 gjelder plikter før sak reises for tingretten og kommer ikke til anvendelse før sak reises for forliksrådet. Derimot kan pliktene oppfylles ved forliksrådsbehandling som ett av flere alternativer. Dette er spesielt nevnt i § 6-4 om forsøk på minnelig løsning, og dessuten vil forliksrådsbehandlingen normalt innebære at varselplikten etter § 6-2 er oppfylt.

I kapittel 7 om mekling og rettsmekling kommer de alminnelige reglene om forliksmekling i § 7-1 og § 7-2, samt reglene om rettsforlik i § 7-8 og § 7-10 til anvendelse i forliksrådet. I meklingsregelen i § 8-8(1) er det dessuten særlig vist til § 7-2. Reglene om rettsmekling i kapittel 7 del II og § 7-9 får derimot ikke anvendelse.

Tredje del - Behandlingen i første instans gjelder behandlingen i tingretten etter allmennprosess og småkravsprosess og kommer etter sitt innhold ikke til anvendelse i forliksrådet. Av interesse er likevel regelen i § 9-2(4) om forenklet fremgangsmåte ved overprøving blant annet av avgjørelser i forliksrådet, som det er henvist til i § 8-14(1).

Fjerde del - Rettsmidler inneholder ikke regler som kommer til anvendelse i forliksrådet. Av § 8-14(1) og § 9-2(4) følger at forliksrådets dommer ikke kan ankes, men overprøves ved søksmål som inngis til tingretten uten noen forutgående behandling i forliksrådet. Adgangen til å anke andre avgjørelser av forliksrådet er meget begrenset etter § 8-14(2). Reglene om anke over beslutninger og kjennelser til lagmannsretten gjelder tilsvarende ved tingrettens behandlingen av en slik anke, men 8-14(3) innebærer unntak fra flere regler i kapittel 11. Anken inngis til tingretten uten foreløpig behandling ved forliksrådet etter § 11-10. Tingretten skal alltid avgjøre anken selv. Den kan ikke oppheve forliksrådets avgjørelse og sende saken tilbake til forliksrådet, slik det er bestemt i § 11-23(3) og § 11-24. Dette har antakelig størst praktisk betydning ved særskilt anke over saksomkostningsavgjørelser etter § 23-9(3).

Begjæringer om gjenåpning av dommer i forliksrådet fremsettes til tingretten etter § 13-1(2).

Femte del - Gjennomgående bestemmelser:

Kapittel 14 om verdifastsettelse får etter flertallets forslag ikke betydning for forliksrådet. Etter mindretallets forslag til regel om utvidet domskompetanse i saker om verdier inntil 2 G, vil imidlertid kapittel 14 få anvendelse i sin helhet.

Kapittel 15 om forening av krav og søksmål mv. kommer til anvendelse, men de fleste av bestemmelsene i kapitlet antas å få liten praktisk betydning. En sak for forliksrådet vil kunne omfatte flere krav etter § 15-1 eller flere parter etter § 15-2. Av § 15-1(1)(c) følger at forliksrådet må ha kompetanse etter § 8-2 til å behandle alle kravene. Deling av forhandlinger eller pådømmelse etter § 15-6 eller forening av saker etter § 15-7 vil det trolig bare rent unntaksvis være hensiktsmessig å foreta. Partshjelp (hjelpeintervensjon) etter § 15-8 må i praksis anses uaktuelt. Utsikten til en løsning i forliksrådet vil i saker hvor partshjelp vurderes, regulært være liten. Det er grunn til å tro at partshjelp først vil bli erklært når saken bringes inn for tingretten.

Kapittel 16 om prosesskriv får anvendelse i forliksrådet. For forliksklage og tilsvar følger dette dessuten uttrykkelig av henvisningene i § 8-3(1) og § 8-4(1). I § 8-5(2) og § 8-8(4) er det bestemt for forliksrådet at nye dokumentbevis og varsel om bevisføring skal sendes direkte til motparten uten hensyn til om partene har advokat. Dette representerer en utvidelse av området for direktesending av prosesskriv i § 16-4. Det er for øvrig grunn til å tro at forliksrådet fra selvprosederende parter vil motta mange henvendelser i en form som ikke strengt oppfyller kravene til prosesskriv i § 16-2. Det er grunn til å vise en viss romslighet på dette punkt så lenge meningsinnholdet fremgår tilstrekkelig klart.

I kapittel 17 kommer de fleste av reglene i del I om rettsmøter til anvendelse i forliksrådet. Forliksrådet er likevel ikke gitt adgang til å behandle saken ved fjernmøte, jf. § 17-1, men § 17-1(4) gir hjemmel for å etablere en forsøksordning med fjernmøter også i forliksrådet.

Det er i § 8-5(1) vist til reglene om innkalling av parter til rettsmøte i § 17-2. Av betydning er spesielt § 17-2(1) og (3) om rettsmøter hvor uteblivelse utgjør forfall i saken, og om innkalling av parter med personlig møteplikt. Også de alminnelige reglene om gyldig forfall i § 17-4 og 17-5 er viktige for forliksrådet. I tillegg til alternativene i § 17-5(2) inneholder § 8-6(3) annet punktum det alternativ at klageren kan kreve forliksrådsbehandlingen innstilt i et tilfelle hvor klagemotparten uteblir med gyldig forfall.

I kapittel 17 del II om rettsbok får etter henvisningen i § 8-9(3) bare § 17-8 anvendelse i forliksrådet, mens reglene om opptak og protokollasjon av forklaringer i §§ 17-9 og 17-10 ikke gjelder.

Kapittel 18 om rett til innsyn i saksdokumenter får etter henvisning i § 8-9(2) anvendelse fullt ut for forliksrådet.

Kapittel 19 om stansning kommer til anvendelse i forliksrådet, men antas å få mindre praktisk betydning enn for de øvrige domstoler. Stansning i kraft av loven etter § 19-2(1) fordi en part dør, går konkurs eller mister sin prosessdyktighet vil ha betydning for å unngå forfallsvirkning, mens det neppe vil være aktuelt for forliksrådet å stanse behandlingen etter begjæring fra en part etter § 19-4. Dette er lite forenlig med formålet med forliksrådsbehandlingen. At partene avtaler stansning for forliksrådet etter § 19-3, vil neppe forekomme.

Forbrukertvistloven § 15 annet ledd gir hjemmel for å stanse en sak for domstolene i tilfelle en part ønsker tvisten avgjort av Forbrukertvistutvalget. Bestemmelsen får etter utvalgets utkast ikke lenger betydning på grunn av forslaget til ny regel i § 8-11(2)(a) om innstilling av forliksrådsbehandlingen etter begjæring fra innklagede som ønsker saken avgjort av en nemnd som kan treffe bindende vedtak i saken.

Kapittel 20 om litispendens og andre virkninger av saksanlegg kommer til anvendelse i sin helhet. Det fremgår også av § 20-2(1) at saken er litispendent fra det tidspunkt forliksklage er innkommet til retten. Dette er i samsvar med gjeldende rett. Nytt i forhold til gjeldende rett er at litispendensvirkningen av forliksrådsbehandlingen bare varer til saken er rettskraftig avgjort, se § 20-2(2), ikke i ett år etter at saken ble henvist til retten etter tvistemålsloven § 63 tredje ledd. Utkastet viderefører ikke tvistemålslovens ordning med henvisning til retten. Når saken avsluttes etter forgjeves mekling i forliksrådet, treffes avgjørelsen ved beslutning om innstilling i henhold til § 8-11(3), og litispendensen opphører når beslutningen er rettskraftig. Ettersom beslutningen ikke kan angripes med rettsmidler, skjer dette straks den er avsagt.

I § 20-3(2) er det videreført at virkningene av avbrudd av foreldelsesfristen varer i ett år etter at saken ble innstilt i forliksrådet. Dette svarer til foreldelsesloven § 22 nr. 1, men regelen er gitt for å unngå tvil som forsettsbegrensningen i foreldelsesloven § 22 nr. 1 kunne føre til, se bemerkningene til § 20-3(2) i III.20. Ellers er virkningene av saksanlegg de samme for forliksrådet som for de øvrige domstoler. I praksis er det særlig den fristavbrytende virkning av saksanlegget som har betydning.

I henhold til § 20-4(3) kan et krav alltid trekkes fra behandling i forliksrådet inntil det er avgjort. For de øvrige domstoler er adgangen til å frafalle saken uten å oppgi kravet mer begrenset etter § 20-4(1) og (2).

Det vises også til II.10.10.5.

Kapittel 21 om rettslige avgjørelser kommer til anvendelse med enkelte viktige unntak som følger av spesialreglene for forliksrådet i § 8-12.

Av § 8-12(1), jf. § 21-1 følger at formen kjennelse ikke brukes av forliksrådet. De avgjørelser som i de øvrige domstoler treffes ved kjennelse, treffes i forliksrådet ved beslutning. § 21-2 om rettens sammensetning kommer til anvendelse for forliksrådet, supplert av § 8-12(2), hvoretter forliksrådets leder har funksjonen som forberedende dommer, og er gitt utvidet kompetanse til å avsi dom under saksforberedelsen.

Reglene om rådslagning og avstemning i § 21-3 og avsigelse av avgjørelser i § 21-4 kommer til anvendelse med unntak av § 21-4(5). Fristen for domsavsigelse i forliksrådet er en uke i henhold til § 8-12(5). Kravet til domsgrunner i § 21-6(4) og (5) er mindre omfattende for forliksrådet jf. § 8-12(3). Forliksrådet avsier ikke kjennelser. I § 8-12(4) er det bestemt at beslutninger som avslutter saken, skal inneholde en henvisning til den lovbestemmelse avgjørelsen bygger på.

Kapittel 22 om forsømmelser i rettergang gjelder med betydelige reservasjoner som følge av at det etter § 8-14(4) ikke kan begjæres oppfriskning mot forsømmelser i forliksrådet. Den alminnelige regel om retting av mangelfulle prosesshandlinger i § 22-1 gjelder imidlertid også for forliksrådet, og det er uttrykkelig vist til den i § 8-3(4). Av de øvrige reglene i kapitlet er det bare de alminnelige vilkårene for forfallsdom i § 22-6 som har betydning også for forliksrådet. Det følger av § 8-4(3) om manglende tilsvar og § 8-6(3) om uteblivelse fra møte hvilke forsømmelser som regnes som forfall i saken, og hvilke rettsvirkninger dette får. Det vises til merknadene til disse bestemmelsene.

Kapittel 23 om saksomkostninger gjelder med de begrensninger og unntak som følger av § 8-13. Viktigst er begrensningene av erstatningsansvarets omfang i § 8-13(1) som gjør unntak fra den alminnelige regelen i § 23-5(1) om erstatning for alle nødvendige omkostninger.

Femte del - Bevis

Adgangen til bevisføring i forliksrådet er regulert i § 8-8, særlig (3) og (4), som innebærer meget betydelige modifikasjoner i forhold til reglene i allmennprosess for de ordinære domstolene. I den utstrekning bevisføring finner sted i forliksrådet, vil imidlertid de alminnelige reglene komme supplerende til anvendelse.

I kapittel 24 – alminnelige regler om bevis – gjelder §§ 24-1 og 24-2 også forliksrådet, mens hovedregelen om fri bevisføring i § 24-3(1) i utgangspunktet bare gjelder dokumentbevis. Sakkyndig kan ikke oppnevnes av forliksrådet, mens vitneførsel og bevisundersøkelse (gransking etter tvistemålsloven) bare kan skje med forliksrådets tillatelse når det er av særlig betydning. § 24-4 om partenes sannhetsplikt gjelder på alle trinn av saken – også for forliksrådet, mens det ikke gjelder noen slik allmenn bevisplikt som for de øvrige domstoler etter § 24-5. Forliksrådet kan ikke pålegge noen å gi forklaring eller å utlevere dokumenter eller gi tilgang til realbevis etter kapittel 29, se § 8-8(4) annet punktum. § 24-6 om bevistilbud gjelder så langt bestemmelsen er aktuell hensett til den begrensete bevisføringen i forliksrådet. Reglene i § 8-8(4) første punktum gir forliksrådet adgang til å begrense bevisføringen vesentlig sterkere enn det som er hjemlet i § 24-7 og § 24-8, og disse bestemmelsene får derfor liten selvstendig betydning. Som nevnt i omtalen av kapittel 5 ovenfor, er hovedforhandlingsprinsippet ikke gjennomført for forliksrådet, slik at avgjørelsesgrunnlaget består av sakens dokumenter i kombinasjon med bevisføringen i møtet, se § 24-3(2), jf. § 5-1(2). Dette innebærer at både § 24-9 om bevisføringen i saker som behandles muntlig, og § 24-13(1) om saker som behandles skriftlig kommer til anvendelse. Reglene om fjernavhør i § 24-10 og bevisopptak i § 24-11 er ikke aktuelle, mens § 24-12(2) om skriftlige forklaringer avgitt i saken, er viktig også for forliksrådet. Denne regelen utvider adgangen til å bruke skriftlige forklaringer som bevis i forhold til gj eldende rett etter tvistemålsloven § 197. De nærmere vilkårene som er satt i § 24-12(2), vil imidlertid kunne representere en praktisk viktig begrensning for forliksrådet. Med mindre motparten samtykker, kan forklaringen bare brukes som bevis dersom motparten samtidig gis adgang til å avhøre den som har gitt forklaringen.

Kapittel 25 om bevisbegrensning og bevisforbud får også anvendelse i forliksrådet. Bevisforbudene i §§ 25-1 til 25-7 gjelder fullt ut også for forliksrådet. I og med at forliksrådet ikke kan pålegge noen å møte eller gi forklaring som vitne, har reglene om bevisfritak i §§ 25-8 til 25-11 ikke noen selvstendig betydning for vitner, men begrenser sannhets- og forklaringsplikten for parter.

Kapittel 26 om partenes møte- og forklaringsplikt får i liten grad anvendelse Partene har i utgangspunktet en sterkere personlig møteplikt for forliksrådet etter § 8-6 enn det som følger av § 26-1(1). Partsforklaringen gjennomføres også på en annen måte for forliksrådet etter § 8-8(2) enn det som fremgår av § 26-2. For forliksrådet blir det ikke noe skille mellom innledningsforedrag, partsforklaring og prosedyre. Parten fremstiller sitt syn på saken under ledelse av forliksrådets leder. Partene har imidlertid sannhetsplikt som nevnt i § 24-4, og forklarer seg under ansvar for falsk forklaring, jf. § 8-8(5).

I kapittel 27 om vitnebevis kommer reglene i §§ 27-1 til 27-5 ikke til anvendelse eller er uaktuelle på grunn av at forliksrådet bare kan motta forklaring fra vitner som møter frivillig, jf. § 8-8(4) annet punktum. Vitnene skal heller ikke avgi forsikring. § 8-8(5) om formaning gjelder i stedet for § 27-8(3). § 27-7 om utelukkelse av part eller andre under vitneforklaring er uaktuell i de saker forliksrådet behandler. § 27-8(1) og §§ 27-9 til 27-11, er alminnelige regler som også kommer til anvendelse på vitneforklaringer i forliksrådet.

I kapittel 28 om sakkyndigbevis kommer bare § 28-6 om sakkyndige vitner til anvendelse på forliksrådet, men da med de alminnelige begrensninger i adgangen til vitneførsel som følger av § 8-8 (4).

I kapittel 29 om realbevis gjelder §§ 29-2 og 29-3 om føring av dokumentbevis og andre realbevis også for forliksrådet. I og med at dokumentbevis er de viktigste bevismidlene i saker for forliksrådet, er spesielt § 29-2 om dokumentasjon viktig. Det vises til § 8-8(3). Gjennomgangen av dokumentene med påvisning av det som er viktig, vil i praksis finne sted under partenes redegjørelser. Forliksrådet ikke kan pålegge noen å gi tilgang til bevis.

Kapittel 30 om bevisopptak gjelder ikke forliksrådet. Det følger av § 8-8(4) at forliksrådet kan tillate åstedsbefaring og annen undersøkelse av realbevis, men bevisføringen må finne sted under forliksrådets møte. Noen adgang til bevisundersøkelse (granskning) under saksforberedelsen, er det ikke for forliksrådet.

Kapittel 31 om bevissikring utenfor rettssak får ikke direkte anvendelse i den forstand at reglene gjelder for bevisføringen forliksrådet, eller at forliksrådet kan treffe avgjørelser om bevissikring etter kapittelet. Reglene gjelder imidlertid generelt for bevissikring og bevistilgang før sak reises for tingretten, og kommer til anvendelse også når det pågår forliksrådsbehandling av kravet. Hvorvidt de bevis som etter beslutning av tingretten er sikret ved tiltak etter kapittel 31 kan føres under forliksrådsbehandlingen, beror på om de alminnelige vilkårene for å føre beviset for forliksrådet er oppfylt.

§ 8-2 Saker som behandles av forliksrådet

Forliksrådet behandler saker som kan anlegges ved stevning til tingretten etter reglene for allmennprosess eller småkravsprosess i denne loven. Forliksrådet behandler likevel ikke

• (a)familiesaker, unntatt saker som bare gjelder det økonomiske oppgjøret ved samlivsbrudd,

• (b)saker mot offentlig myndighet, institusjon eller tjenestemann om forhold som ikke er av utelukkende privatrettslig art,

• (c)saker om gyldigheten av en voldgiftsdom eller et rettsforlik,

• (d)saker avgjort av en nemnd når det er bestemt ved lov at nemndas vedtak er bindende for partene hvis saken ikke bringes inn for domstolene, eller

• (e)andre saker hvor det er særlig bestemt at mekling i forliksrådet ikke finner sted.

Bestemmelsen gjelder forliksrådets kompetanse, et tema som er behandlet i II.10.10.3.

Første punktum angir hovedregelen om forliksrådets saklige kompetanse, og knytter denne til tingrettens alminnelige kompetanse etter reglene for allmennprosess eller småkravsprosess. Bestemmelsen innebærer positivt at de alminnelige søksmålsbetingelser i § 1-3 må være oppfylt. Negativt innebærer den en avgrensning mot saker som ikke behandles av tingretten i første instans, enten fordi de hører under særdomstoler som vergemålsretten, Arbeidsretten eller jordskifteretten, eller fordi de går direkte for lagmannsrett. Dessuten avgrenses mot saker som behandles etter de spesielle prosesslovene for skifte-, nams- og skjønnssaker. Utenfor forliksrådsordningen faller også saker som vil bli behandlet etter de spesielle prosessformene for gruppesøksmål og saker om administrative tvangsvedtak i lovutkastets syvende del, og sakstyper som behandles etter spesielle rettergangsregler i særlovgivningen som ekteskapssaker og farskapssaker. Også saker som ikke behandles av de vanlige tingretter, men som er kanalisert til bestemte domstoler, faller utenfor forliksrådsordningen. Dette unntaket er aktuelt for patentsaker og saker om enkelte andre immaterialrettigheter som behandles av Oslo byrett, og saker om oppsigelse og avskjed i arbeidsforhold, som behandles av bestemt utpekte tingretter i hvert fylke. Flere av de unntakene som er hjemlet i den alminnelige kompetanseregelen i første punktum, følger også av annet punktum.

§ 8-2 annet punktum inneholder unntak fra forliksrådets meklingskompetanse og erstatter tvistemålsloven § 273.

Bokstav (a) om familiesaker omfatter barnefordelingssaker og ekteskapssaker og svarer i det vesentlige til tvistemålsloven § 273 nr. 1. Forliksrådet er imidlertid gitt utvidet kompetanse til å behandle saker som bare gjelder det økonomiske oppgjøret ved samlivsbrudd. I saker mellom ektefeller eller fraskilte innebærer dette en realitetsendring. Nedstamningssaker, som er særskilt unntatt etter tvistemålsloven § 273 nr. 2, er ikke uttrykkelig nevnt. De kan regnes som familiesaker, men faller uansett utenfor forliksrådsordningen etter første punktum fordi disse sakene behandles etter spesielle prosessordninger, ikke etter allmennprosess.

Bokstav (b) svarer til unntaket i tvistemålsloven § 273 nr. 3 for saker mot det offentlige, med det innhold bestemmelsen har etter lovendring 28. april 2000 nr. 34. Utenfor forliksrådsordningen faller alle saker som gjelder gyldigheten av offentlige vedtak og erstatning for tjenestehandlinger, selv om sakene gjelder rettsforhold som er undergitt fri rådighet i den forstand at det kan inngås rettsforlik i dem.

I bokstav (c) svarer unntaket for saker om gyldigheten av voldgiftsdommer til gjeldende rett etter tvistemålsloven § 273 nr. 4. Det følger også av utkastet til ny lov om voldgift § 1-2(3) at gyldighetssøksmål skal anlegges for tingretten direkte. Unntaket for søksmål om gyldigheten av rettsforlik er nytt, og må ses i sammenheng med at rettskraftvirkningene av rettsforlik er begrenset ved adgangen til søksmål om gyldigheten av rettsforliket i henhold til § 7-10 (2)-(4).

Bokstav (d) viderefører i generell form unntakene i tvistemålsloven § 273 nr. 7 og 8 for saker avgjort av henholdsvis Forbrukertvistutvalget og Husleietvistutvalget. Det vises til II.10.10.6.1.1 og II.10.10.6.1.2. For tiden er det ikke andre nemndsordninger som resulterer i bindende vedtak, men bestemmelsen vil også være aktuell for Reklamasjonsnemnda for selskapsreiser, dersom vedtektene for nemnda blir godkjent av kongen, se II.10.10.6.1.3. At bokstav (d) etter ordlyden bare gjelder saker avgjort av en nemnd, betyr ikke at partene står fritt til å bringe saken inn for forliksrådet før nemnda har truffet vedtak. Begrensningene her følger av reglene om litispendens i kapittel 20 og i særlovgivningen, som er felles for forliksrådsbehandling og domstolsbehandling ellers. At nemndsbehandling kan medføre litispendens, er forutsatt i lovutkastet § 20-2(3). Hjemmel for litispendens finnes i særreglene for den enkelte nemnd, som f. eks. forbrukertvistloven § 15. Slike litipendensregler er også gitt for enkelte nemnder som ikke ville gå inn under (d), se f. eks. finansavtaleloven § 4(4) om Bankklagenemnda og forsikringsavtaleloven § 20-1 om nemndene på forsikringssektoren. Det vises for øvrig til nærmere omtale av forholdet mellom forliksrådsbehandling og klagenemndsbehandling i II.10.6, se særlig 10.10.6.4 om begrensninger i adgangen til å bringe saken inn for forliksrådet mens saken er til behandling i en nemnd.

Oppregningen i § 8-2 (a)-(d) er ikke uttømmende. Bokstav (e) fanger opp enkelte spesielle unntak som følger av særlovgivningen. Det vises til gjennomgangen i II.10.10.3.2 som blant annet omfatter en del sjeldent forekommende sakstyper som det ikke er grunn til å inkludere i tvistelovens alminnelige kompetanseregel. Unntaksreglene i særlovgivningen avklarer også spørsmål hvor løsningen ved anvendelse av § 8-2 kan fremstå som tvilsom.

§ 8-3 Forliksklage

(1) Sak for forliksrådet reises ved forliksklage. Forliksklagen inngis skriftlig eller muntlig til forliksrådet etter reglene i kapittel 16.

(2) Forliksklagen skal angi

• (a)forliksrådet,

• (b) navn og adresse på parter, eventuelle lovlige stedfortredere etter § 2-3 og prosessfullmektiger,

• (c)det krav som gjøres gjeldende og en påstand som bestemt angir det resultat klageren i tilfelle krever ved dom, og

• (d)en kort begrunnelse for kravet.

(3) Kopi av dokumenter kravet direkte bygger på, bør vedlegges. Hvis klageren krever erstatning for omkostninger ved utenrettslig inndrivelse, skal betalingsoppfordringen etter inkassoloven § 10, jf. § 12 vedlegges.

(4) Hvis forliksrådet ikke har adgang til å behandle saken, avvises klagen. Feil som kan avhjelpes, skal klageren først gis adgang til å rette etter § 22-1. En klage som er inngitt til feil forliksråd etter reglene i kapittel 4, henvises til rett forliksråd etter § 4-6.

§ 8-3(1) om saksanlegg ved forliksklage svarer til gjeldende rett. Henvisningen til reglene om prosesskriv i kapittel 16 innebærer at parter uten prosessfullmektig kan inngi forliksklage muntlig ved henvendelse til forliksrådet, som setter opp klagen som prosesskriv. For andre prosessfullmektiger enn advokater kan forliksrådet tillate slike muntlige prosesshandlinger. Det vises til § 16-1(2). Også reglene om hvordan prosesskrivene innsendes til retten i § 16-3 kommer til anvendelse. Dette innebærer at elektronisk innsendelse er hovedregelen og obligatorisk for advokater. Selvprosederende parter kan alltid bruke papirdokumenter, og forliksrådet vil kunne tillate dette også for prosessfullmektiger som ikke er advokater. Det er grunn til å tro at inkassobyråer vil finne det praktisk å inngi forliksklagen elektronisk.

(2) gjelder innholdet av forliksklagen, og innebærer en viss skjerpelse i forhold til gjeldende rett etter tvistemålsloven § 277 første ledd. Vilkårene i (c) og (d) innebærer som et minimum at kravet som er tvistegjenstand må være tilstrekkelig individualisert. Det skal også gis en kort begrunnelse for kravet. Dette vil som hovedregel innebære at i det minste påstandsgrunnlaget, de faktiske forhold som kravet direkte bygger på, må angis. Formålet med bestemmelsen er at motparten skal gis slik informasjon om saken at han kan ivareta sine interesser, og at forliksrådet skal kunne forberede seg til meklingsmøtet. Utvalget er kjent med at forliksklagene, spesielt i inkassosaker, er svært knappe og ikke inneholder informasjon om grunnlaget for kravet. På dette punkt er det behov for en innstramming. Kravene er imidlertid ikke så strenge som til en stevning i henhold til § 9-2(2)(d). Forliksklager som er mangelfulle på dette punkt, skal returneres med pålegg om retting i henhold til (4).

Dersom klageren krever forfallsdom, må dette særskilt fremgå. Dette følger av de alminnelige vilkår for forfallsdom i § 22-6(2).

(3) inneholder en oppfordring til klageren om å legge ved kopi av dokumenter som kravet direkte bygger på, allerede i forliksklagen. Eksempler er en faktura eller en kontrakt.

(3) annet punktum svarer til tvistemålsloven § 277 første ledd tredje punktum.

(4) gjelder forliksrådets formelle kontroll med klagen. I henhold til de alminnelige regler om prosesshandlinger som lider av formelle feil i § 22-1, er avvisning subsidiær i forhold til retting. Forliksrådet må også gi nødvendig veiledning etter § 5-4(1). Klager som er inngitt til et forliksråd som ikke har stedlig kompetanse i saken, skal etter de alminnelige reglene i § 4-6 ikke avvises, men henvises til rett forliksråd.

§ 8-4 Tilsvar

(1) Hvis forliksrådet fremmer saken, forkynnes klagen for klagemotparten med pålegg om å inngi tilsvar innen en frist som normalt settes til to uker. Tilsvaret inngis skriftlig eller muntlig etter reglene i kapittel 16. Forliksrådet skal gi nødvendig veiledning om hva tilsvaret må inneholde og konsekvensene av at tilsvar ikke avgis innen fristen, eller er mangelfullt.

(2) I tilsvaret skal klagemotparten opplyse om kravet i klagen godtas eller bestrides, om han krever innkalt til mekling selv om kravet godtas, eller om han har innsigelser mot at forliksrådet behandler saken. Tilsvaret bør dessuten angi en kort begrunnelse for klagemotpartens standpunkt hvis kravet bestrides. Kopi av viktige dokumenter bør vedlegges.

(3) Hvis tilsvar ikke inngis i rett tid, og det ikke er grunn til å tro at klagemotparten har gyldig forfall etter § 22-8(2), avsies forfallsdom hvis vilkårene er til stede. Er det grunn til å tro klagemotparten har gyldig forfall, gis enten ny frist eller innkalles til møte.

(4) Hvis klagemotparten i tilsvaret har godkjent påstanden i klagen uten å kreve innkalt til mekling, avsies dom i samsvar med dette

§ 8-4(1) viderefører tilsvarsordningen i tvistemålsloven § 277 fjerde ledd. Tilsvar er imidlertid gjort til et obligatorisk første trinn i saksforberedelsen for alle saker som fremmes til behandling, ikke bare for saker hvor det kan avsies forfallsdom. Det vises til de alminnelige merknader i II.10.10.8. Tilsvarsfristen er fastsatt til normalt to uker. Også for tilsvaret er de formelle reglene om prosesskriv gitt tilsvarende anvendelse.

(2) angir kravene til tilsvarets innhold. Kravene er ikke strenge. Det vil være tilstrekkelig til å avverge forfallsdom at klagemotparten bestrider kravet. Et rettidig, men innholdsmessig mangelfullt, tilsvar skal forliksrådet gi adgang til å rette etter den alminnelige regelen i § 22-1.

(3) om forfallsdom ved manglende tilsvar, svarer til tvistemålsloven § 288 første ledd. § 22-6 om alminnelige vilkår for forfallsdom gjelder som supplement. Rettsmidlet oppfriskning kommer etter § 8-14(4) ikke til anvendelse i forliksrådet. Forliksrådet må derfor vurdere om det er grunn til å tro at forsømmelsen skyldes gyldig forfall. Det er henvist direkte til regelen i § 22-8(2) om hva som regnes som gyldig fristforfall: Hindringer utenfor partens kontroll som gjør det umulig eller uforholdsmessig byrdefullt å foreta prosesshandlingen i tide. Forliksrådets domskompetanse i forfallstilfeller fremgår uttrykkelig av § 8-10(2)(a). Dommen kan i henhold til § 8-12(2) annet punktum treffes av forliksrådets leder hvis det ikke er tvil. Formodentlig vil det sjelden være tvil om at vilkårene er oppfylt. Dette innebærer en endring av stor praktisk betydning. En part som mener at forliksrådets forfallsdom er avsagt med urette, vil ikke ha noe særskilt rettsmiddel mot dette, men vil måtte bringe saken inn for tingretten ved stevning etter den alminnelige regel i § 8-14(1).

(4) svarer til tvistemålsloven § 288 annet ledd. Også en slik dom kan etter § 8-12(2) annet punktum avsies av forliksrådets leder hvis det ikke er tvil.

§ 8-5 Innkalling til møte

(1) Forliksrådet innkaller partene til møte til behandling av saken i henhold til § 17-2. Møtet skal holdes innen tre måneder etter at klagen ble inngitt.

(2) I innkallingen skal partene oppfordres til å sende kopi av eventuelle nye dokumenter til forliksrådet og motparten innen en uke før møtet. Partene skal gjøres særskilt kjent med fristen på en uke for å varsle om bevisføring etter § 8-8(4), for å varsle om bruk av advokat etter § 8-7(5) og for å kreve behandlingen innstilt etter § 8-11(2).

§ 8-5(1) om innkalling til møte forutsetter at saken ikke kan avgjøres under saksforberedelsen av forliksrådets leder. Nytt i forhold til gjeldende rett er at forliksrådet i § 8-11(1) er gitt kompetanse til å innstille behandlingen uten å innkalle til møte dersom det etter tilsvaret finnes åpenbart at saken ikke egner seg for behandling i forliksrådet. Avgjørelsen treffes av forliksrådets leder i henhold til § 8-12(2) første punktum.

Uteblivelse fra rettsmøtet medfører forfallsvirkning i henhold til § 8-6(3), og henvisningen til § 17-2 innebærer at innkallingen skal forkynnes for partene med minst to ukers frist, jf. § 17-2(2) tredje punktum. Etter tvistemålsloven § 277 tredje ledd første punktum er fristen en uke. Dessuten skal partene gis orientering om de konsekvenser det vil få om de ikke møter, se § 17-2(4).

Partene vil alltid ha plikt til enten å møte selv eller å være representert under forliksrådsbehandlingen. Når parten har personlig møteplikt, fremgår av § 8-6.

I (1) annet punktum er det fastsatt en behandlingsfrist på tre måneder. Overskridelse av fristen er ikke tillagt umiddelbare rettsvirkninger. Dersom behandlingstiden overskrider seks måneder, kan saken imidlertid bringes inn for tingretten etter § 8-11(4).

(2) inneholder regler om ytterligere informasjon eller pålegg til partene i innkallingen. Første punktum bestemmer at partene skal oppfordres til å inngi nye dokumentbevis innen én uke før rettsmøtet. Bestemmelsen må ses i sammenheng med § 8-8(3). Selv om overskridelse av fristen ikke medfører preklusjonsvirkning, er den ikke uten realitet, idet konsekvensen kan bli at saken må utsettes i medhold av § 8-8(3) annet punktum. Forsømmelsen kan dessuten få betydning for saksomkostningsavgjørelsen, se § 23-4(c). Heller ikke forsømmelse av fristen til å varsle om vitneførsel eller krav om åstedsbefaring eller annen bevisundersøkelse etter § 8-8(4), medfører i seg selv preklusjonsvirkning. Bevisføringen er imidlertid avhengig av tillatelse fra forliksrådet, som vil kunne legge vekt på forsømmelsen ved avgjørelsen av om tillatelse skal gis.

§ 8-6 Partenes møteplikt

(1) En part med alminnelig verneting i kommunen eller en nabokommune og som ikke har gyldig forfall, har plikt til å møte personlig eller ved lovlig stedfortreder etter § 2-3. En part i sak som gjelder personlig drevet næringsvirksomhet kan i stedet møte med en av sine ansatte. I sak hvor det er innkalt til mekling selv om klagemotparten har godtatt klagerens påstand, har partene ikke plikt til å møte personlig.

(2) En part som ikke har plikt til å møte personlig etter (1), må møte ved en prosessfullmektig.

(3) Uteblir klageren uten at det er grunn til å tro at dette skyldes gyldig forfall, avvises saken. Er det klagemotparten som uteblir, avsies forfallsdom hvis vilkårene er oppfylt. Er vilkårene for avvisning eller forfallsdom ikke oppfylt, utsettes saken til nytt møte med mindre den møtende part krever behandlingen innstilt.

§ 8-6(1) viderefører hovedregelen i tvistemålsloven § 278 første ledd om partenes personlige møteplikt for forliksrådet, men utvider møteplikten geografisk til personer bosatt i nabokommunen. Partenes møteplikt er behandlet i II.10.10.11.3.

Kretsen av hvem som kan møte som lovlig stedfortreder er utvidet ved adgangen til delegasjon i henhold til § 2-3(4). Annet punktum om adgangen for parter i saker om næringsvirksomhet drevet som personlig foretak, til å møte med en ansatt som stedfortreder, svarer til tvistemålsloven § 278 første ledd annet punktum. Dette er en særregel for forliksrådet. Adgangen til å møte med noen av sine nærstående som partsrepresentant er ikke videreført. Partens nærstående kan imidlertid møte som prosessfullmektig eller rettslig medhjelper etter § 8-7(1)(d), jf. § 8-7(4).

Tredje punktum viderefører unntaket for den personlige møteplikt som ble innført i tvistemålsloven § 278 tredje ledd ved lovendring 28. april 2000 nr. 34, i de saker hvor det er innkalt til mekling selv om klagemotparten har godtatt klagerens påstand. I disse sakene er det ikke tvist, og formålet med møtet vil være å undersøke mulighetene for å komme frem til en betalingsordning. Her vil f. eks. inkassobyråets representant kunne møte for klageren selv om klageren er bosatt i forliksrådskretsen eller nabokommunen.

Møteplikten oppheves også for parter med gyldig forfall. Med gyldig forfall menes etter § 17-4(1) sykdom eller andre hindringer utenfor partens kontroll som gjør det umulig eller så uforholdsmessig byrdefullt å møte at dette ikke med rimelighet kan kreves. Gyldig forfall opphever bare den personlige møteplikt for parten. § 8-6(2), sett i sammenheng med den alminnelige regel i § 17-4(2) kommer til anvendelse slik at parten i tilfelle må forsøke å møte med prosessfullmektig. Med mindre det er nødvendig av hensyn til sakens opplysning at parten møter personlig, er hindring som nevnt i § 17-4(1) ikke lovlig forfallsgrunn for en part som har prosessfullmektig eller burde skaffet seg prosessfullmektig i tide. En part som har gyldig forfall, skal i henhold til § 17-4(4) straks gi forliksrådet melding om dette, slik at rettsmøtet i tilfelle kan omberammes etter § 17-5. Konsekvensene av å utebli uten gyldig forfall, er regulert i (3).

(2) svarer til tvistemålsloven § 279, men uttrykket forliksfullmektig er erstattet av prosessfullmektig. I motsetning til hva som gjelder idag, omfatter prosessfullmakten etter § 3-4(1) også kompetanse til å inngå forlik. (1) og (2) uttrykker sett i sammenheng, den regel som også gjelder for de øvrige domstoler, at en part som verken møter selv eller ved prosessfullmektig har forfall i saken.

(3) gjelder rettsvirkningene av at en part uteblir til møtet i forliksrådet. Med uteblivelse menes som sagt ovenfor, at parten verken møter selv eller er lovlig representert. Virkningene av uteblivelse er forskjellige for klageren og klagemotparten. Mens uteblivelse fra klageren medfører at saken avvises, medfører uteblivelse fra klagemotpartens side at forfallsdom kan avsies. Dette svarer til de alminnelige regler i § 22-5 og § 22-6. Forliksrådets domskompetanse fremgår av § 8-10(2)(a). Partenes plikt til straks å melde fra om forfallsgrunn etter § 17-4(4) innebærer at forliksrådet som klar hovedregel kan gå ut fra at en part som uteblir uten at forliksrådet har hørt noe fra ham, ikke har gyldig forfall uten at det er nødvendig å foreta nærmere undersøkelser før saken avvises eller forfallsdom avsies.

Hvis vilkårene for avvisning eller forfallsdom ikke er til stede, er utgangspunktet at saken må utsettes til nytt møte. I tredje punktum er klageren imidlertid gitt adgang til å velge å kreve behandlingen innstilt uten noe nytt forsøk på mekling. Realiteten i dette blir stort sett den samme som etter tvistemålsloven § 280 annet ledd, hvoretter klageren kan kreve saken henvist til retten.

§ 8-7 Prosessfullmektiger og medhjelpere

Flertallet:

(1) Som prosessfullmektig for forliksrådet kan partene bruke

• (a)advokat,

• (b)rettshjelper etter domstolloven § 218 annet ledd nr. 1 til 3,

• (c)inkassobevillingshaver med inkassooppdrag for saken,

• (d)ektefelle eller samboer, slektning i rett opp- eller nedstigende linje eller søsken,

• (e)ansatt eller annen person med tilknytning til næringsvirksomhet saken gjelder, eller

• (f)en skikket myndig person etter tillatelse fra forliksrådet i den enkelte sak.

(2) Som prosessfullmektig under møte kan partene dessuten bruke

• (a)en myndig person som er ansatt hos og står under faglig ledelse av en prosessfullmektig etter (1)(a) til (c), eller

• (b)en person i forliksrådets utvalg for faste møtefullmektiger etter (6).

(3) Som prosessfullmektig for forliksrådet kan ikke brukes en person som

• (a)utfører arbeid eller verv for forliksrådet, eller

• (b)driver ervervsmessig eller stadig rettshjelpsvirksomhet uten å være omfattet av (1) eller (2).

(4) Som rettslig medhjelper under møte i forliksrådet kan parten la seg bistå av en som kan være prosessfullmektig.

(5) En part som vil møte med advokat som prosessfullmektig, medhjelper eller lovlig stedfortreder, må gi motparten og forliksrådet melding om dette senest en uke før møtet. I så fall kan motparten møte med advokat uten særskilt varsel.

(6) Ved hvert forliksråd skal det være et utvalg av faste møtefullmektiger. Det kan opprettes felles utvalg for flere forliksråd. Utvalget oppnevnes av kommunen for en periode på fire år etter forslag fra forliksrådets leder. Nærmere regler om antall møtefullmektiger, deres kvalifikasjoner og godtgjørelse mv. gis ved forskrift.

Mindretallet:

(1) Som prosessfullmektig under saksforberedelsen for forliksrådet kan partene bruke

• (a)advokat,

• (b)rettshjelper etter domstolloven § 218 annet ledd nr. 1 til 3,

• (c)inkassobevillingshaver med inkassooppdrag for saken,

• (d)ektefelle eller samboer, slektning i rett opp- eller nedstigende linje eller søsken,

• (e)ansatt eller annen person med tilknytning til næringsvirksomhet saken gjelder, eller

• (f)en skikket myndig person etter tillatelse fra forliksrådet i den enkelte sak.

(2) Som prosessfullmektig eller rettslig medhjelper under møte i forliksrådet kan partene bruke

• (a)en person som er nevnt i (1)(d) til (f), eller

• (b)en person i forliksrådets utvalg for faste møtefullmektiger etter (3)

(3) Ved hvert forliksråd skal det være et utvalg av faste møtefullmektiger. Det kan opprettes felles utvalg for flere forliksråd. Utvalget oppnevnes av kommunen for en periode på fire år etter forslag fra forliksrådets leder. Nærmere regler om antall møtefullmektiger, deres kvalifikasjoner og godtgjørelse mv. gis ved forskrift.

Utvalgets flertall, Schei, Berg, Bjella, Moen Borgerud, Bårdsen og Nordén, bemerker:

§ 8-7(1) angir hvem som kan brukes som prosessfullmektig for forliksrådet. De personer som er nevnt i (a) – (f) kan brukes som prosessfullmektig på alle trinn av behandlingen, både ved inngivelse av forliksklage eller tilsvar og under rettsmøtet. I tillegg er kretsen av personer som kan brukes som møtefullmektiger utvidet etter (2).

Det er uenighet i utvalget om de personer som er nevnt i (1)(a) – (c) kan brukes som prosessfullmektig i møte. Et mindretall går imot dette, se alternativt forslag, kommentert i II.10.9.5.8. Spørsmål om bruk av representanter under forliksrådsbehandling er behandlet i II.10.10.12.

(1)(a) om advokater omfatter etter den alminnelige regel i § 3-3(3) også autoriserte advokatfullmektiger. Om bruk av utenlandske advokater, som antas å være lite praktisk for forliksrådet, gjelder § 3-3(5) og (6).

(2)(a) svarer til tvistemålsloven § 279 første ledd nr. 1. Regelen innebærer at f. eks. en ansatt hos en advokat kan møte i forliksrådet selv om vedkommende ikke er advokatfullmektig. Mer praktisk er det at stedlige representanter for inkassobyråer møter selv om vedkommende ikke selv er innehaver av inkassobevilling.

(2)(b) er en ny regel som har sammenheng med at utvalget foreslår opphevet adgangen for personer med arbeid eller verv for forliksrådet til å møte som fullmektig, se (3). Om opprettelsen av utvalget av møtefullmektiger, vises til (6). Som vanlig rutine anbefales at forliksrådet sender en liste over møtefullmektiger til parten, som selv henvender seg til vedkommende. En ordning hvor forliksrådet selv formidler oppdraget, skaper en uheldig tilknytning mellom rådet og vedkommende møtefullmektig.

(3) omhandler personer som ikke kan brukes som prosessfullmektiger for forliksrådet. Bokstav (a) er en ny regel som er omtalt ovenfor i kommentaren til (2)(b). Dagens ordning med bruk av stevnevitne som møtefullmektig når stevnevitnet er sekretær for forliksrådet, er drøftet i II.10.10.12.2.3. (3)(b) er et unntak som tar sikte på de såkalte «vinkelskrivere». Disse vil heller ikke kunne godtas som prosessfullmektig etter en individuell vurdering etter (1)(f). Begrensningen er i samsvar med gjeldende rett etter tvistemålsloven § 44 tredje ledd annet punktum og med den alminnelige regel i utkastet § 3-3(4) siste punktum.

(4) om rettslige medhjelpere svarer til den alminnelige regel i § 3-7. Forskjellen mellom en prosessfullmektig og en rettslig medhjelper er i korthet at en prosessfullmektig har kompetanse til å foreta prosesshandlinger på vegne av parten, mens den rettslige medhjelper bistår en part som selv handler i saken. Det vises til merknadene til § 3-7. Bruk av rettslig medhjelper anses å være ganske praktisk i forliksrådet, hvor en part f. eks. kan føle behov for å ha med noen av sine nærstående etter (1)(d) i møtet uten å gi vedkommende prosessfullmakt.

(5) inneholder en varslingsregel for den som vil møte med advokat i forliksrådet, enten i rollen som prosessfullmektig, rettslig medhjelper eller lovlig stedfortreder. Bruk av advokat som lovlig stedfortreder er f. eks. aktuelt i tilfeller hvor en advokat er styremedlem eller ansatt i et selskap som er part. Varslingsregelen svarer i det vesentlige til gjeldende rett etter tvistemålsloven § 279 annet ledd annet punktum etter lovendringen i 2000. Formålet med bestemmelsen er at motparten skal gis anledning til å vurdere om han vil søke bistand. Konsekvensene av manglende varsel er derfor at bruk av advokat forutsetter motpartens samtykke. Forliksrådet kan ikke motsette seg bruk av advokat dersom motparten samtykker.

(6) pålegger kommunen som administrativt ansvarlig for forliksrådene å sørge for at det ved hvert forliksråd blir opprettet et utvalg av faste møtefullmektiger. På steder hvor reiseavstandene er små, vil det kunne være praktisk å opprette felles utvalg for flere forliksråd. Nærmere regler om utvalget er forutsatt gitt ved forskrift.

Mindretallet, Helljesen, bemerker:

Mindretallets forslag innebærer i forhold til flertallets forslag at advokater, rettshjelpere og representanter for inkassobyråer ikke gis adgang til å møte i forliksrådet som prosessfullmektig eller rettslig medhjelper. Standpunktet er begrunnet i II.10.12.2.2. Mindretallets forslag er helt generelt utformet, slik at f. eks. advokater heller ikke vil kunne møte som fullmektig for personer uten personlig møteplikt. Dette innebærer en innskrenkning av adgangen til å møte med advokat eller annen profesjonell rettshjelper i forhold til gjeldende rett. Ved inngivelse av forliksklage eller tilsvar, og under saksforberedelsen ellers, vil imidlertid advokater og andre rettshjelpere fortsatt kunne benyttes som prosessfullmektig.

§ 8-8 Sakens behandling i møte

(1) Forliksrådet skal ved mekling forsøke å få tvisten løst i minnelighet i samsvar med formålet med forliksrådsbehandling etter § 8-1(2). § 7-2 gjelder tilsvarende. Hvis forliksrådet ikke skal dømme i saken, kan rådet fremsette forslag til løsning og gi uttrykk for synspunkter på tvisten uten begrensningene i § 7-2(1) tredje punktum.

(2) Partene skal gis anledning til å fremstille sitt syn på saken og imøtegå motpartens syn. Forliksrådet avgjør om fullmektig eller medhjelper for møtende part skal gis ordet i tillegg til parten.

(3) Dokumenter gjennomgås under partenes saksfremstilling. Fremlegger en part nye dokumentbevis i møtet, skal motparten gis anledning til å vurdere og imøtegå materialet. Om nødvendig må saken utsettes etter (7).

(4) Annen bevisføring kan med forliksrådets tillatelse finne sted når det anses å være av vesentlig betydning og ikke vil forsinke saken for sterkt. Forliksrådet kan ikke oppnevne sakkyndig eller pålegge noen å møte som vitne eller gi tilgang til bevis. En part som ønsker å føre vitner som møter frivillig, eller at det skal foretas åstedsbefaring eller annen bevisundersøkelse, må varsle motparten og forliksrådet om dette senest en uke før møtet.

(5) Parter og vitner avgir ikke forsikring, men skal oppfordres til å forklare seg sannferdig og gjøres kjent med ansvaret ved falsk forklaring.

(6) Kommer partene til enighet, kan rettsforlik inngås etter reglene i § 7-8. Antar forliksrådet at det kan være grunnlag for å avsi dom i saken etter § 8-10(2) spørres partene om de ønsker dette, og om de i tilfelle har noe ytterligere å anføre.

(7) Saken søkes ferdig behandlet i første rettsmøte. Utsettelse besluttes bare dersom det er grunn til å tro at fortsatt behandling vil lede til at saken blir avgjort i forliksrådet.

Paragrafen samler viktige regler for hvordan møtet i forliksrådet skal gjennomføres. Det vises om dette særlig til II.10.10.11.4 og II.10.10.13 om bevis. Møtet er et rettsmøte etter domstolloven § 122, og de alminnelige regler om rettsmøter kommer til anvendelse.

(1) første punktum fremhever mekling som det primære formål ved møtet. Dette er i samsvar med gjeldende rett, men utvalget opprettholder ikke skillet mellom forliksmekling og domsforhandling.

Annet punktum gir reglene om forliksmekling under rettergang i § 7-2 tilsvarende anvendelse. Dette innebærer at meklingen ikke kan gjennomføres etter retningslinjene for rettsmekling, hvor mekleren kan holde møter med hver av partene separat. Så lenge det er en aktuell mulighet for at forliksrådet skal avsi dom i saken, må forliksrådet holde seg innenfor den begrensning at rådet ikke kan gi uttrykk for en realietsvurdering av tvisten som medfører at medlemmene blir inhabile. I en del saker vil det imidlertid bli avklart at pådømmelse er uaktuelt, f. eks. fordi en part ikke samtykker eller tvisten er for komplisert, og i så fall gir tredje punktum anvisning på at forliksrådet kan innta en friere rolle.

Loven inneholder ikke detaljerte regler for hvordan rettsmøtet skal gjennomføres. Dette bør være fleksibelt og beror i første rekke på lederens vurdering av hva som er hensiktsmessig i den enkelte sak. Det er imidlertid nødvendig at partene gis adgang til å uttale seg, og dette er sagt uttrykkelig i (2). Når parten personlig er til stede, bør hovedregelen være at vedkommende selv uttaler seg, selv om det også møter prosessfullmektig. Det er ikke forutsetningen at prosessfullmektiger skal holde innledningsforedrag eller prosedyrer etter mønster av ordinære rettssaker. Dette fremgår av annet punktum, hvoretter forliksrådet avgjør om prosessfullmektigen skal gis ordet i tillegg til parten.

Partene har sannhetsplikt i henhold til den alminnelige regel i § 24-4, og skal formanes i henhold til (5). Forliksrådets leder vil måtte styre saksfremstillingen/forklaringen i nødvendig utstrekning ved spørsmål. Den alminnelige veiledningsplikt etter § 5-4 gjelder også på dette trinn.

(3) svarer til det som er vanlig praksis i dag, hvoretter dokumentbevis gjennomgås under partenes saksfremstilling. Om gjennomføringen av dokumentasjonen gjelder dessuten § 29-2, slik at det ikke er nødvendig å lese opp alt. Det som er viktig påpekes. For øvrig skal gjennomgangen ikke være mer omstendelig enn behovet for forsvarlig bevisføring tilsier.

En ikke upraktisk situasjon er at parten har med seg nye dokumenter og ønsker å fremlegge disse i møtet. Utvalgets erfaring tilsier at dette i en viss utstrekning skjer uten at motparten gis tilstrekkelige muligheter til å ivareta sine interesser. Det er behov for en innstramming her, slik at bevisføringen blir mer betryggende og hensynet til kontradiksjon blir bedre ivaretatt. Utvalget har derfor i § 8-5(2) første punktum foreslått at partene skal oppfordres til å sende kopi av nye dokumenter til motparten innen en uke før rettsmøtet. Det er ikke knyttet preklusjonsvirkning til overskridelse av fristen, men forliksrådet må sørge for at motparten gis tilstrekkelig tid og anledning til å ta til motmæle mot det som fremkommer. Dette er understreket ved bestemmelsene i annet og tredje punktum. Ofte vil det være tilstrekkelig at man tar en pause, slik at motparten gis anledning til å lese dokumentet, men undertiden har han et berettiget behov for mer tid, f. eks. for å finne frem til motbevis. Om saken skal utsettes eller innstilles, beror i så fall på hvilke utsikter det er til at saken vil kunne bli avgjort i forliksrådet ved mekling eller dom.

(4) er uttrykk for den alminnelige regel at bevisføring utover dokumentasjon forutsettes å være sterkt begrenset. Forliksrådet kan ikke gi pålegg om bevisføring eller oppnevne sakkyndig, men kan motta forklaring fra vitner som møter frivillig etter innkalling fra parten og foreta åstedsbefaring og annen undersøkelse av realbevis. Slik bevisføring forutsetter alltid tillatelse fra forliksrådet. Det vil være undergitt forliksrådets skjønn om man tillatelse skal gis. Motpartens holdning er et moment. Er begge parter enige om at et vitne bør høres, bør anmodningen normalt etterkommes dersom dette kan bidra til at saken kan avgjøres i forliksrådet. Å foreta mekling i tilknytning til en åstedsbefaring, kan være praktisk i tvister om fast eiendom, f. eks. saker om mangelsansvar etter avhendingsloven. En begrensning for hvor omfattende behandling forliksrådet kan gjennomføre uten begge parters samtykke, følger av tretimersregelen i § 8-11(3).

Fristregelen i tredje punktum er en ordensregel i den forstand at overskridelse av fristen ikke i seg selv medfører at bevisføringen må nektes. Forliksrådet kan imidlertid ved avgjørelsen av om tillatelse skal gis, legge vekt på at begjæringen er fremsatt så sent at det ikke er satt av tilstrekkelig tid til bevisføringen, eller at saken av hensyn til motpartens behov for å føre motbevis, vil måtte utsettes til et senere møte.

(5) innebærer en viss innskjerping i forhold til det som er vanlig praksis i forliksrådene i dag. Det er nok ikke alle som møter for forliksrådet som er klar over at forhandlingen er et rettsmøte, og at de forklarer seg under ansvar. Dette bør de foreholdes på en måte som markerer alvoret uten å virke for pompøs i forhold til rammene for forhandlingene for øvrig. Forsikring skal ikke avgis.

Det normale hvis partene kommer til enighet, vil være at det inngås rettsforlik etter § 7-8. Dette er uttrykt i (6) første punktum. Bestemmelsen i annet punktum må ses i sammenheng med reglene om domskompetanse i § 8-10. Når begge parter samtykker, kan forliksrådet etter § 8-10(1) og (3) avsi dom dersom medlemmene er enige om grunnlaget og om resultatet. Dersom bare en av partene ønsker dom, er adgangen til å avsi dom svært begrenset etter § 8-10(2)(b). Å få avklart om partene ønsker dom, kan undertiden være hensiktsmessig på et tidlig trinn av forhandlingene, fordi dette kan være av betydning for hvor intensivt forliksrådet vil mekle, se (1) tredje punktum.

(7) inneholder en generell regel om utsettelse av møter. Hovedregelen er at utsettelse bare rent unntaksvis bør skje. Dette følger også av formålet med forliksrådsbehandlingen etter § 8-1(2). Saken bør derfor bare utsettes hvis det er realistisk grunnlag for å oppnå en løsning, slik at fordelene antas å oppveie merulempene og omkostningene for partene. Partenes holdning er derfor et viktig moment. Et eksempel på en situasjon hvor utsettelse kan være nødvendig, er at en part fremlegger nye dokumenter eller gis tillatelse til å føre vitner som motparten ikke var varslet om. Det vises til merknadene til (3) og (4) ovenfor.

Utsettelse er noe annet enn omberammelse av møtet før dette er påbegynt. Om omberammelse av rettsmøter gjelder de alminnelige regler i § 17-5 og § 17-6.

§ 8-9 Offentlighet, innsynsrett og rettsbok

(1) Forliksrådets møter er offentlige i den utstrekning det er bestemt i domstolloven kapittel 7. Hvis forliksrådet ikke skal dømme i saken, kan meklingen gjennomføres for lukkete dører hvis begge parter ber om det.

(2) Partene og allmennheten har rett til innsyn i forliksrådets saksdokumenter i den utstrekning det følger av kapittel 18.

(3) Rettsboka fra forliksrådets møte skal inneholde det som er bestemt i § 17-8.

§ 8-9(1) slår fast at domstollovens alminnelige regler om offentlige rettsmøter også gjelder for forliksrådet. Dette er i samsvar med gjeldende rett for domsforhandlingen, mens meklingen i dag skjer for lukkede dører. Endringen er en følge av at skillet mellom forliksmekling og domsforhandling er opphevet. Det vises til utvalgets redegjørelse for spørsmålet om offentlighet i II.10.10.11.5.

I praksis antas unntakene om lukkede dører i domstolloven kapittel 7 svært sjelden å få anvendelse i saker for forliksrådet. Den praktiske betydningen er imidlertid liten i og med at det ikke er grunn til å forvente at det ofte vil være tilhørere.

Annet punktum gir forliksrådet hjemmel, men ikke plikt, til å lukke dørene etter begjæring fra begge parter dersom det er klart at forliksrådet bare skal mekle i saken. I så fall er hensynet til EMK artikkel 6(1) ikke til hinder for dette.

Til (2) bemerkes at de alminnelige reglene om dokumentoffentlighet i kapittel 18 innebærer en betydelig utvidelse av allmennhetens adgang til innsyn i saksdokumentene i saker for domstolene. Dette vil også gjelde forliksrådet. Også rettsforlik er offentlige, med mindre saken har vært behandlet for lukkede dører. Det vises til § 18-2 jf. § 18-3.

(3) henviser til de alminnelige reglene om rettsbok i § 17-8. Protokollasjonsreglene svarer i det alt vesentlige til gjeldende rett etter tvistemålsloven § 283 første ledd. Regelen om protokollasjon av eget forlikstilbud i § 283 annet ledd første punktum er nå inntatt som generell regel i § 17-8(2) annet punktum.

§ 8-10 Forliksrådets adgang til å avsi dom

Flertallet:

(1) Forliksrådet kan avsi dom hvis begge parter samtykker.

(2) Etter begjæring fra klageren kan forliksrådet avsi dom hvis

• (a)vilkårene for forfallsdom er oppfylt, eller

• (b)klagemotparten i sak om pengekrav ikke gjør gjeldende annet enn manglende betalingsevne eller andre åpenbart uholdbare innsigelser.

(3) Forliksrådet kan bare avsi dom hvis medlemmene er enige om at grunnlaget er tilstrekkelig og om resultatet.

Mindretallet:

(1) Forliksrådet kan avsi dom hvis begge parter samtykker.

(2) Etter begjæring fra en part kan forliksrådet avsi dom hvis

• (a)vilkårene for forfallsdom er oppfylt,

• (b)klagemotparten i sak om pengekrav ikke gjør gjeldende annet enn manglende betalingsevne eller andre åpenbart uholdbare innsigelser, eller

• (c)saken gjelder formuesverdier hvor tvistesummen er under 2 G.

(3) Forliksrådet kan bare avsi dom hvis medlemmene er enige om at grunnlaget er tilstrekkelig.

Flertallet, Schei, Berg, Bjella, Moen Borgerud, Bårdsen og Nordén, bemerker:

Paragrafen er en viktig bestemmelse som angir vilkårene for at forliksrådet skal kunne avgjøre saken ved dom. Forliksrådets domskompetanse er behandlet i II.10.9.5. Det er uenighet i utvalget om forliksrådets domskompetanse. Mindretallets forslag er inntatt i et alternativt utkast, som er kommentert i II.10.9.5.8.

(1) om at forliksrådet kan avsi dom hvis begge parter samtykker, svarer til gjeldende rett. Tvistegjenstandens verdi er uten betydning. Samtykke må være avgitt eller opprettholdt når rettsmøtet avsluttes, og saken opptas til doms. Etter dette tidspunkt kan det ikke trekkes tilbake med virkning for domskompetansen. Inntil rettsmøtet avsluttes, vil imidlertid et samtykke som er meddelt tidligere under forhandlingene være å anse som uforpliktende og fritt kunne kalles tilbake. Det skal fremgå av rettsboken at partene har samtykket.

For at forliksrådet skal kunne avsi dom, må også vilkårene i (3) være oppfylt. Forliksrådets medlemmer må være enige om at grunnlaget er tilstrekkelig, og om resultatet. Vilkårene er strengere enn etter gjeldende rett i tvistemålsloven § 294 nr. 4. Det vises til II.10.9.5.7.2.

(2) regulerer forliksrådets domskompetanse i tilfeller hvor bare én part ønsker dom, mens motparten ikke samtykker i dette. Etter flertallets forslag er det bare etter krav fra klageren, at det er aktuelt å avsi dom.

(2)(a) om at det kan avsies dom når vilkårene for forfallsdom er oppfylt, svarer til gjeldende rett. Vilkårene for forfallsdom fremgår av § 8-4(3) første punktum og § 8-6(3) annet punktum, sammenholdt med de alminnelige regler i § 22-6. At forfallsdom bare kan avsies ved forsømmelser fra klagemotpartens side, er i samsvar med de alminnelige regler i kapittel 22. Forfall i saken fra klagerens side, fører til avvisning. Forfallsdom på grunn av manglende tilsvar kan avsies av forliksrådets leder alene i henhold til § 8-12(2) annet punktum.

(2)(b) innebærer en begrensning av forliksrådets domskompetanse i tvister i forhold til gjeldende rett etter tvistemålsloven § 1 annet ledd nr. 4. Bestemmelsen tar sikte på gi forliksrådet adgang til å pådømme inkassosaker selv om klagemotparten ikke samtykker. Den er særlig kommentert i II.10.9.5.7.3. Forliksrådet vil for det første kunne avsi dom dersom klagemotparten overhodet ikke har noen innsigelser mot kravet. Selv om klagemotparten protesterer mot kravet, vil saken kunne pådømmes dersom forliksrådet finner forsvarlig grunnlag for å sette innsigelsene ut av betraktning som åpenbart uholdbare. Tilleggsvilkårene i (3) gjelder også i forhold til (2). Kjerneområdet er saker hvor klagemotpartens mislighold skyldes manglende betalingsevne eller betalingsvilje. Det første er også inntatt som kriterium i loven. Hvis klagemotparten kun fremfører argumenter som åpenbart ikke kan føre frem, kan det være at dette er påskudd som tar sikte på å trenere saken. Forliksrådet behøver imidlertid ikke ta standpunkt til hvilke motiver klagemotparten har. Det er tilstrekkelig at argumentasjonen etter sitt innhold fremtrer som åpenbart uholdbar, og at forhandlingene er tilstrekkelige til å trekke en slik konklusjon.

Utvalget bemerker at regelen tar sikte på enkle saker, hvor det ikke krever bevisføring av nevneverdig omfang å treffe en realitetsavgjørelse.

(3) oppstiller et generelt tilleggsvilkår for å avsi dom i saker hvor det er tvist. Dette kommer til anvendelse både i forhold til (1) og (2). Forliksrådets medlemmer må være enige både om at avgjørelsesgrunnlaget er tilstrekkelig, og om hva resultatet skal bli. Det vises til bemerkningene til (1) ovenfor med henvisning til. Kompetansebegrensningen i (3) må ses i sammenheng med plikten til å begrunne avgjørelsen etter § 8-12 (3). Forliksrådet skal ikke avsi dom med mindre rådet kan gi en begrunnelse for resultatet som oppfyller vilkårene der.

Mindretallet, Helljesen, bemerker:

Mindretallets forslag skiller seg fra flertallets med hensyn til forliksrådets adgang til å avsi ordinær dom, dvs. annet enn forfallsdom, i saker hvor det er tvist mellom partene. Etter mindretallets forslag skal forliksrådet kunne avsi dom etter begjæring fra én part i saker om formuesverdier under 2 G. Mindretallets forslag innebærer derfor at forliksrådet får funksjon av en småkravsdomstol i tvistesaker. Forslaget er nærmere begrunnet i II.10.9.5.8. De generelle vilkår i (3) kommer til anvendelse, slik at forliksrådets adgang til å avsi dom forutsetter at rådets medlemmer er enige om at avgjørelsesgrunnlaget er tilstrekkelig, og om hva resultatet skal bli. I motsetning til hva som er tilfelle etter flertallets forslag, vil forliksrådet kunne avsi dom også etter krav fra klagemotparten. I saker hvor tvistegjenstanden overskrider 2 G, faller mindretallets forslag sammen med flertallets.

§ 8-11 Innstilling av saken

(1) Forliksrådet kan innstille behandlingen av saken uten å innkalle til møte hvis det etter tilsvaret finnes åpenbart at saken ikke egner seg for behandling i forliksrådet.

(2) Forliksrådet skal innstille behandlingen hvis klagemotparten senest en uke før rettsmøtet krever det

• (a)i sak som innbringes for en nemnd etter § 8-2(1)(d), eller

• (b)i sak anlagt av kommunen i forliksrådkretsen.

(3) Etter forgjeves mekling innstilles saken dersom forliksrådet ikke skal avsi dom. Hver av partene kan kreve behandlingen av saken innstilt hvis forlik ikke er oppnådd eller saken opptatt til doms innen tre timer.

(4) Hvis saken ikke er avsluttet innen seks måneder etter at forliksklagen ble inngitt, kan hver av partene bringe saken inn for tingrett ved stevning. I så fall innstilles behandlingen i forliksrådet.

(5) En sak som er innstilt, kan ikke på ny bringes inn for forliksrådet uten at motparten på forhånd har samtykket.

Bestemmelsen er ny. Den erstatter reglene om henvisning til retten etter tvistemålsloven, en beslutningstype som ikke videreføres.

§ 8-11(1) gir forliksrådet kompetanse til å innstille behandlingen av saken av eget tiltak hvis det etter tilsvaret er åpenbart at saken ikke egner seg for behandling i forliksrådet. Det vises om bestemmelsen til II.10.10.10.5. Det er der understreket at den er ment å ha funksjon av sikkerhetsventil, og at kjerneområdet er saker som reiser kompliserte faktiske eller rettslige spørsmål som ikke vil kunne behandles forsvarlig innenfor forliksrådets enkle behandlingsform. Avgjørelsen vil høre under forliksrådets leder i henhold til den alminnelige regel i § 8-12(2) første punktum.

(2) gjelder spesielle tilfeller hvor forliksrådet etter krav fra klagemotparten skal innstille behandlingen uten noen videre vurdering. (2)(a) gjelder saker som av klagemotparten bringes inn for en nemnd som kan treffe bindende vedtak i saken, og er kommentert i II.10.10.10.4. Etter gjeldende rett kan forliksrådet stanse saken i disse tilfellene, se blant annet forbrukertvistloven § 15. Bestemmelsen bygger på det synspunkt at innledningen av en inkassosak ved forliksrådet ikke bør avskjære klagemotparten fra å få saken prøvet av Forbrukertvistutvalget eller annen nemnd med kompetanse til å treffe et vedtak som er bindende for partene med mindre saken bringes inn for tingretten.

(2)(b) gjelder saker anlagt av kommunen og skyldes de habilitetsproblemer som kan oppstå med forliksrådets tilknytning til kommunen. Det vises til II.10.10.10.3. Bestemmelsen bør ikke oppfattes som noen oppfordring til kommunen om å anlegge saker direkte for tingretten. Spesielt saker som gjelder innfordring av vederlag for kommunale tjenester mv., bør fortsatt anlegges for forliksrådet når det ikke forventes innsigelser.

Avgjørelse om innstilling etter (2) vil også kunne treffes av forliksrådets leder.

(3) gjelder innstilling etter forgjeves mekling i rettsmøte. Det er den ordinære måten å avslutte saken på når den ikke fører til en avgjørelse ved mekling eller dom. Bestemmelsen i annet punktum er ny. Den gir partene mulighet for å motsette seg «overbehandling» av saken i tilfeller hvor dette ikke har noe for seg. Den må ses i sammenheng med formålet med forliksrådsbehandling etter § 8-1(2) og er kommentert i II.10.10.11.4. Så lenge partene samtykker, vil det være opp til forliksrådet hvor lenge meklingen skal fortsette før man konstaterer at det ikke er grunnlag for en løsning i minnelighet. Ofte begrenses mulighetene i praksis av et tett berammelsesprogram. Det følger av § 8-8(7) at saken bare rent unntaksvis bør utsettes til nytt møte.

(4) er også en ny regel som er begrunnet i formålet med forliksrådsbehandling etter § 8-1(2). Det vises til begrunnelsen i II.10.10.10.2.

Når forliksrådet har innstilt behandlingen av en sak, er den ikke lenger litispendent, se § 20-2(2). Det er imidlertid lite trolig at ny forliksrådsbehandling vil ha noe for seg. Dette er bakgrunnen for at det i (5) er oppstilt et vilkår om forhåndssamtykke fra klagemotparten for å bringe saken inn for forliksrådet på ny. Virkningene av at foreldelsesfristen er avbrutt, varer imidlertid i ett år etter innstillingen, se § 20-3(2).

§ 8-12 Forliksrådets avgjørelser

(1)Alle avgjørelser som ikke er dommer i henhold til § 21-1(1)(a), treffes ved beslutning.

(2) Utenom møter treffer forliksrådets leder de avgjørelser om saksbehandlingen som kan treffes av forberedende dommer etter § 21-2(2). Hvis det ikke er tvil om avgjørelsen, kan forliksrådets leder dessuten avsi dom etter § 8-4(3) og (4).

(3) I saker hvor det er tvist, skal dommen begrunnes. I begrunnelsen skal forliksrådet kort forklare hva saken gjelder, gjengi partenes påstander og redegjøre for de momenter forliksrådet har lagt avgjørende vekt på ved avgjørelsen. Det er ikke nødvendig å gjengi partenes påstander hvis disse er inntatt i rettsbok fra møtet som sendes ut sammen med dommen.

(4) Beslutninger som avslutter saken, skal henvise til den lovbestemmelse avgjørelsen bygger på.

(5) Dommen skal avsies innen en uke etter at saken er tatt opp til doms.

Som nevnt i kommentarene til § 8-1(3), gjelder de fleste alminnelige reglene om rettslige avgjørelser i kapittel 21 også for forliksrådet. Paragrafen her gjennomfører begrensede unntak.

§ 8-12(1) innebærer den forenkling at forliksrådet ikke avsier kjennelser. De avgjørelser som skal treffes ved kjennelse i henhold til § 21-1(2) eller regler ellers i allmennprosessen for de øvrige domstoler, treffes i forliksrådet ved beslutning. For beslutninger som avslutter en sak, skal det imidlertid i henhold til (4) gis en summarisk begrunnelse. Det vises til II.10.10.16.2.

(2) første punktum gir forliksrådets leder kompetanse til å treffe avgjørelser om saksbehandlingen utenom rettsmøter. Dette omfatter ikke bare prosessledende avgjørelser, men også avgjørelser om avvisning, hevning eller innstilling av saken. At forliksrådets leder har denne kompetansen, er i samsvar med gjeldende rett etter tvistemålsloven § 166. Nytt i forhold til gjeldende rett er at forliksrådets leder i annet punktum også er gitt adgang til å avsi dom under saksforberedelsen når saken kan avgjøres ved forfallsdom eller dom på grunnlag av at klagemotparten i tilsvaret godtar klagerens påstand. Det vises til merknadene til § 8-4 og II.10.10.9.

Det er en forutsetning for at forliksrådets leder skal kunne avgjøre saken, at det ikke er tvil. Dette gjelder både de prosessuelle vilkår for å avsi dom, og med hensyn til hvilket innhold dommen skal ha. Bare rent unntaksvis vil det være grunnlag for å avsi forfallsdom under saksforberedelsen i tilfelle hvor klageren ikke gis medhold fullt ut. I helt opplagte tilfeller, f. eks. hvor klageren har anvendt en uriktig sats for inkassosalær, vil det være tenkelig at vilkårene er oppfylt. Det vises til § 22-6 og merknadene til den bestemmelsen.

Hvis forliksrådets leder antar at vilkårene for forfallsdom er oppfylt, men ikke finner dette utvilsomt, må avgjørelsen treffes av det samlete forliksråd i møte. Det er ikke nødvendig å innkalle partene til møtet. Kommer forliksrådet til at vilkårene ikke er til stede, f.eks. fordi det er grunn til å tro at klagemotparten hadde gyldig forfall, er konsekvensen at saken må utsettes til vanlig realitetsbehandling i nytt møte. Om forliksrådets leder mener at vilkårene for forfallsdom ikke er til stede og innkaller partene til ordinært møte, er denne avgjørelsen ikke bindende for forliksrådet. Det er derfor ikke noe til hinder for at forliksrådet avsier forfallsdom hvis begjæringen om dette opprettholdes. Dette følger av den alminnelige regel i § 21-10(1) annet punktum om at avgjørelser under saksforberedelsen ikke er bindende ved hovedforhandlingen eller annet rettsmøte hvor saken avgjøres.

(3) medfører en forenkling av kravet til domsgrunner i forliksrådet, både i forhold til gjeldende rett etter tvistemålsloven § 144 og reglene i allmennprosess i § 21-6(4). Regelen innebærer imidlertid en skjerpelse av det som er praksis ved flere forliksråd, idet det ikke sjelden forekommer at dommer helt mangler begrunnelse. Dette er en praksis som nå må opphøre. Helt manglende begrunnelse vil være en vesentlig saksbehandlingsfeil som kan medføre saksomkostningsansvar for det offentlige i medhold av § 23-12 dersom saken bringes videre til tingretten.

Redegjørelsen for hva saken gjelder, må være tilstrekkelig til å beskrive hvilket krav som er tvistegjenstand i saken. Forliksrådets egen vurdering må som et minimum inneholde en redegjørelse for de momenter forliksrådet har lagt avgjørende vekt på. I rene faktumtvister hvor rettsanvendelsen er uproblematisk, er det ikke nødvendig å henvise til bestemte rettsregler. I saker som innebærer rettsanvendelse, f. eks. tvister om mangler ved en solgt gjenstand, må det kreves at forliksrådet i begrunnelsen viser til den rettsregel avgjørelsen bygger på. Forliksrådet har på samme måte som de øvrige domstoler plikt til å basere sine avgjørelser på gjeldende rett, og begrunnelsesplikten skal sikre at dette overholdes.

Til (4) bemerkes at beslutninger som hovedregel ikke trenger noen begrunnelse. (4) omfatter avgjørelser som er viktige for partene, og som etter sitt innhold er kjennelser når de treffes av de øvrige domstolene, se § 21-1(2)(a) og (b). (4) er gitt for å ivareta partenes behov for informasjon og for å sikre at avgjørelsen er tilstrekkelig overveid. Det vil imidlertid ikke kunne brukes rettsmidler mot avgjørelsen.

Fristen for domsavsigelser i (5) er den samme som for avgjørelser i småkravsprosess.

§ 8-13 Saksomkostninger

Flertallet:

(1) Erstatning for saksomkostninger i forliksrådet gis bare for følgende poster:

• (a)rettsgebyret,

• (b)reiseutgifter for parter med personlig møteplikt,

• (c)et beløp inntil halvt rettsgebyr for hver møtedag for utgifter til møte for parter uten personlig møteplikt, og

• (d)et beløp inntil fire ganger rettsgebyret for rettshjelp ved forliksklage eller tilsvar og saksforberedelse ellers, men inntil rettsgebyret dersom klageren i tillegg krever erstatning for omkostninger ved utenrettslig inndrivelse etter (3).

(2) Krav om erstatning fra det offentlige etter § 23-12 for feil ved behandlingen i forliksrådet, fremsettes for tingretten. Kravet rettes mot kommunen.

(3) Krav om erstatning for omkostninger ved utenrettslig inndrivelse (inkasso) regnes ikke som saksomkostninger etter denne paragrafen.

Mindretallet:

(1) Erstatning for saksomkostninger i forliksrådet gis bare for følgende poster:

• (a)rettsgebyret,

• (b)reiseutgifter for parter med personlig møteplikt,

• (c)et beløp til å dekke bistand fra rettshjelper begrenset oppad til G/10, og

• (d)et beløp inntil fire ganger rettsgebyret for rettshjelp ved forliksklage eller tilsvar og saksforberedelse ellers, men inntil rettsgebyret dersom klageren i tillegg krever erstatning for omkostninger ved utenrettslig inndrivelse etter (3).

(2) Krav om erstatning fra det offentlige etter § 23-12 for feil ved behandlingen i forliksrådet, fremsettes for tingretten. Kravet rettes mot kommunen.

(3) Krav om erstatning for omkostninger ved utenrettslig inndrivelse (inkasso) regnes ikke som saksomkostninger etter denne paragrafen.

Flertallet, Schei, Berg, Bjella, Moen Borgerud, Bårdsen og Nordén, bemerker:

§ 8-13(1) gir særregler om utmålingen av erstatning for saksomkostninger i forliksrådet. Omkostningsansvaret er sterkt begrenset i forhold til den alminnelige regel i § 23-5 om dekning av fulle saksomkostninger. Bestemmelsen er kommentert i II.10.10.17.4. Det er uenighet i utvalget om begrensningen i (1)(c). Mindretallets utkast til alternativ regel er kommentert nedenfor.

Utvalget har ikke videreført hjemmelen i tvistemålsloven § 176 tredje ledd til å gi forskrift om maksimalsatser for erstatningsansvaret. Satsene er uttømmende angitt i loven.

For ansvarsgrunnlaget, vilkårene for å bli tilkjent erstatning, gjelder de alminnelige reglene i kapittel 23, blant annet hovedregelen i § 23-2(1) om at en part som vinner saken, skal tilkjennes saksomkostninger fra motparten. Loven bygger på det prinsipp at erstatning for saksomkostninger bare kan tilkjennes når det er hjemmel for det. Av dette følger blant annet at saksomkostninger ikke tilkjennes når saken innstilles i forliksrådet. Hver av partene må da bære sine saksomkostninger. Hvis klageren ensidig trekker klagen, er imidlertid hovedregelen at klagemotparten har krav på saksomkostninger fordi han har vunnet saken, se definisjonen i § 23-2(2) første punktum. Hvis saken ender med rettsforlik, følger det av § 7-8(3) at forliksrådet skal treffe avgjørelse av saksomkostningene ved skjønn dersom partene begjærer det.

Om (2) vises til II.10.10.17.5.

(3) svarer til gjeldende rett, se II.10.10.17.6.

Mindretallet, Helljesen, bemerker:

Mindretallet kan slutte seg til flertallets forslag til utforming av § 8-13(1)(c) under den forutsetning at advokater og andre profesjonelle rettshjelpere avskjæres fra å møte i forliksrådet, slik mindretallet går inn for i sitt forslag til § 8-7. Under disse forutsetninger er mindretallet enig i at dekningen av møteomkostninger begrenses til halvt rettsgebyr for hver møtedag. Dersom partene gis adgang til å møte med advokat, slik flertallet har foreslått, er mindretallet uenig i at adgangen til å få erstattet saksomkostningene begrenses så sterkt. Det vises om dette til II.10.9.5.8. Mindretallets forslag er at partene skal gis mulighet for å få dekket saksomkostninger forbundet med å møte med prosessfullmektig med inntil en tiendedel av grunnbeløpet, for tiden ca. kr 5 000.

§ 8-14 Rettsmidler mot forliksrådets avgjørelser

(1) Dommer av forliksrådet kan overprøves ved søksmål for tingretten etter reglene i kapittel 9 og 10. Fristen for stevning er én måned. Det kan gis oppfriskning for oversittelse av fristen. Om forenklet stevning gjelder § 9-2(4).

(2) Anke er kun tillatt over avgjørelser om

• (a)saksomkostninger, rettsgebyr eller salærfastsettelse, eller

• (b)endring av en dom i videre utstrekning enn § 21-8 eller § 21-9 tillater.

(3) Anken inngis til tingretten og behandles etter reglene for anke til lagmannsrett over kjennelser. (1) tredje punktum om forenklet utforming gjelder tilsvarende for ankeerklæringen. Tingretten skal treffe ny realitetsavgjørelse for det som overprøves i anken.

(4) Det kan ikke begjæres oppfriskning mot forsømmelser i forliksrådet.

(5) Dommer av forliksrådet kan gjenåpnes ved begjæring til tingretten etter reglene i kapittel 13.

§ 8-14(1) svarer til gjeldende rett etter tvistemålsloven § 296, men betegnelsen anke er ikke videreført. Det vises til II.10.10.18.2. Saken behandles i tingretten fullt ut etter reglene for søksmål i første instans. Saksøkeren må nedlegge selvstendig påstand for alle krav som er pådømt i forliksrådet. Fristen for stevning er én måned, som er den alminnelige rettsmiddelfristen. Tingretten vil kunne gi oppfriskning mot fristoversittelse etter de alminnelige regler i kapittel 22.

§ 9-2(4) gir adgang til å inngi forenklet stevning blant annet i saker som er pådømt i forliksrådet. Det vises til merknadene til bestemmelsen.

(2) begrenser adgangen til å anvende rettsmidler mot andre avgjørelser enn dommer i forhold til tvistemålslovens regler for kjæremål i § 298. Bare avgjørelser av materiellrettslig betydning for partene kan overprøves, ikke saksbehandlingsavgjørelser. Det vises til II.10.10.18.4 og II.10.10.18.5.

Etter (3) gjelder reglene om anke til lagmannsrett i kapittel 11 over beslutninger og kjennelser tilsvarende for behandlingen av en anke til tingretten over avgjørelser etter (2). Etter (3) første punktum skal anken inngis til tingretten, ikke til forliksrådet som ville fulgt av § 11-10. Etter tredje punktum skal tingretten treffe realitetsavgjørelse om det som prøves i anken. Saken skal med andre ord ikke tilbake til forliksrådet til videre behandling, slik det er bestemt i § 11-23(2) og § 11-24 for anke til lagmannsrett. Forutsetningsvis ligger det i dette at tingretten må kunne prøve det som er nødvendig for å foreta en realitetsavgjørelse. Det gjelder også ved særskilt anke over saksomkostningsavgjørelser etter § 8-14(2)(a), jf. § 23-9(3). Noen overprøving av forliksrådets avgjørelse av tvistegjenstanden, er det imidlertid ikke grunnlag for ved anke etter (2).

(4) innebærer en viktig endring i forhold til gjeldende rett. Etter tvistemålsloven § 297 kan uteblivelsesdommer i forliksrådet angripes med oppfriskning. Etter § 8-14 vil eneste rettsmiddel være å bringe saken inn for tingretten ved stevning etter (1). Det vises til II.10.10.18.3.

Dommer i forliksrådet kan gjenåpnes ved begjæring til tingretten etter reglene i kapittel 13, se også § 13-1(2).

9 Allmennprosess

9.1 Generelt om kapittel 9

Kapitlet gjelder behandlingen i første ordinære instans – det vil i de aller fleste tilfeller si tingretten. Kapitlet er delt i tre hovedavsnitt. Det gjelder for de saker som skal behandles etter allmennprosess, det vil først og fremst si krav som ikke skal behandles etter reglene i kapittel 10 om småkravsprosess. For krav som skal behandles etter kapittel 10, vil imidlertid reglene i kapittel 9 et godt stykke på vei være gitt tilsvarende anvendelse. For saker som behandles i særlige prosessformer, blant annet gruppesøksmål og saker etter kapittel 35, vil reglene i kapittel 9 gjelde så langt det ikke er gitt avvikende regler.

I – § 9-1 – angir anvendelsesområdet for bestemmelsene i kapitlet og hvilke domstoler som behandler sakene i første instans.

II - §§ 9-2 til 9-11 – gir regler for saksforberedelsen.

III - §§ 9-12 til 9-18 – gir regler om hovedforhandlingen.

Kapittel 9 er et kjernekapittel i tvisteloven. Behandlingen for tingretten vil og skal i de fleste saker som kommer for de ordinære domstoler, ende der. Reglene skal ivareta de mer overordnete viktige føringer og hensyn ved utarbeidelsen av tvisteloven, se II.3. Videre vises som generell bakgrunn særlig til II.8.4 om tingrettene – funksjoner og oppgaver og II.9 som gir en oversikt over viktige behandlingsregler – først og fremst i tingrettene.

Bestemmelsene i kapittel 9 danner et stykke på vei et mønster for behandlingen av anker i lagmannsretten og Høyesterett, særlig da for behandlingen av anker over dommer. En del av bestemmelsene i kapittel 9 er gitt tilsvarende anvendelse i ankekapitlene – kapitlene 11 og 12. Kapittel 9 danner også, som nevnt, et mønster for kapittel 10 om småkravsprosessen, men slik at kapittel 10 generelt legger opp til en enklere og raskere behandling.

9.2 Bemerkninger til de enkelte bestemmelser i kapittel 9

§ 9-1 Virkeområdet. Tingretten og lagmannsretten som førsteinstans

(1)Kapitlet gjelder for behandlingen i tingretten og for behandlingen i lagmannsretten hvor lagmannsretten er førsteinstans.

(2)Tingretten er den ordinære første rettsinstans i saker som reises for domstolene, eventuelt etter at saken har vært behandlet i forliksrådet.

(3)Lagmannsretten behandler saker som førsteinstans hvor det er særskilt bestemt.

Bestemmelsen fastslår anvendelsesområdet for kapitlet og hvilke domstoler som behandler sakene i første instans. Bestemmelsen er utformet etter samme mønster som den innledende regel i hvert av rettsmiddelkapitlene, se §§ 11-1, 12-1 og 13-1.

Den ordinære førsteinstans er tingretten. Det er bare unntaksvis at lagmannsretten er førsteinstans. Etter utvalgets forslag blir det i praksis kun ved prøving av avgjørelser av Trygderetten, jf. lov 16. desember 1966 nr. 9 § 23. § 9-1 angir en del av den saklige kompetanse for tingretten og for lagmannsretten. Egne regler om saklig kompetanse som i gjeldende lov følger av §§ 1 flg., tas ikke inn i utkastet til ny lov, bortsett fra at det i § 4-1 for de enkelte domstoler er vist til de regler som gir dem saklig kompetanse. Utvalget har funnet det mer hensiktsmessig å angi den saklige kompetanse for de ulike domstoler ved det enkelte trinn i behandlingen.

§ 9-2 Sak reises. Stevningen

(1) Sak reises ved stevning til retten. Stevningen inngis skriftlig eller muntlig etter § 16-1(2).

(2) Stevningen skal angi

• (a)domstolen,

• (b)navn og adresse på parter, lovlige stedfortredere og prosessfullmektiger,

• (c)det krav som gjøres gjeldende og en påstand som angir det domsresultat saksøkeren krever,

• (d)den faktiske og rettslige begrunnelse for kravet,

• (e)de bevis som vil bli ført,

• (f)grunnlaget for at retten kan behandle saken dersom det kan være tvil om dette, og

• (g)saksøkerens syn på den videre behandling av saken, herunder avtaler som kan få betydning for behandlingen.

(3) Stevningen skal gi grunnlag for en forsvarlig behandling av saken for partene og retten. Krav, påstand samt faktisk og rettslig begrunnelse skal være slik angitt at saksøkte kan ta stilling til kravene og til å forberede saken. Saksøkerens argumentasjon skal ikke gå lenger enn det som er nødvendig for å ivareta disse hensyn. Stevningen skal gi retten grunnlag for å vurdere sin domsmyndighet og gi de nødvendige opplysninger for å få den forkynt og for å få kontaktet partene.

(4) Reises sak for å få overprøvd vedtak fra nemnd som får virkning som dom hvis det ikke bringes inn for domstolene, eller for å få overprøvd dom i forliksrådet, er det tilstrekkelig å oversende avgjørelsen til retten og angi at den ønskes overprøvd, den endring som kreves og hva som menes å være feil ved avgjørelsen. Retten skal innhente dokumentene fra den instans som har truffet avgjørelsen. For nemndsavgjørelser som retten prøver etter kapittel 33, gjelder § 33-2(1) for hvordan sak reises.

Sak reises ved stevning. Stevningen vil vanligvis bli inngitt skriftlig etter reglene for prosesskrifter. Dagens ordning med at partene kan henvende seg muntlig til retten og få satt opp stevningen, beholdes. Om det mer generelt åpnes for fri rettshjelp for å få satt opp en stevning, kan det være grunn til å overveie om rettens plikt til å sette opp en stevning som inngis muntlig bør falle bort. Men inntil det er situasjonen, bør denne ordningen opprettholdes som en del av rettsapparatets service overfor det rettssøkende publikum. Utvalget legger til at behovet for å få satt opp en stevning ved rettens hjelp så langt mulig bør søkes redusert ved mer generell informasjon fra domstolene og domstolsadministrasjonen om hvorledes sivile saker reises. Opprettelse av internettsider med dels generell veiledning, dels konkrete eksempler på stevninger og også mulige skjemaer for stevninger, er ordninger som det for øvrig er grunn til å iverksette uavhengig av en sivilprosessreform.

For en stevning gjelder reglene om prosesskriv med hensyn til krav om signatur, hvordan retten skal gå frem ved muntlig henvendelse mv. Det er i (1) annet punktum henvist til de aktuelle bestemmelser. Nettopp fordi reglene om prosesskriv er gitt anvendelse, er det ikke grunn til å gjenta i § 9-2 at stevningen skal signeres.

I (2) er mer stikkordmessig angitt det som skal opplyses i stevningen. Langt på vei svarer dette til det som i dag følger av § 300. Det er ikke et uttrykkelig skille hva som må være med og hva som bør være med. Dette fanges opp av (3).

En prinsipielt viktig forskjell til § 300 i dagens lov er partens plikt til å redegjøre ikke bare for det faktiske, men også det rettslige grunnlaget for kravet, jf. (1)(d). Om bakgrunnen for endringen vises til II.3.12 og bemerkningene til 5-1(3). Det er av betydning tidlig å få frem hvilke rettsregler som gir det rettslige grunnlaget for kravet. Det vil nok fortsatt være slik at det i mange tilfeller vil være opplagt hvilke bestemmelser som skal anvendes. Allikevel vil det være greit om bestemmelsen nevnes. I andre situasjoner vil det imidlertid ikke være utvilsomt hvilke rettslige regler som det kan være aktuelt å anvende, og da er det av betydning at saksøker tilkjennegir sitt syn på dette.

At det rettslige og faktiske grunnlaget skal klargjøres, er ikke ensbetydende med at saksøkeren skal redegjøre i detalj for sin argumentasjon omkring dette. Stevningen skal ikke være noen skriftlig prosedyre. Det som er viktig er at den gir motparten grunnlag for å ta stilling til krav og til å foreta det nødvendige til ivaretakelse av egne interesser. (3) annet punktum må ses på bakgrunn av dette. Det bør i noen grad åpnes for skriftlige redegjørelser som utgjør en del av avgjørelsesgrunnlaget, jf. § 9-9. Men skriftlige innlegg skal gis på et senere stadium av saken, når det er avklart at det kan eller skal gis slike innlegg.

De bevis som vil bli ført, skal nevnes, jf. (2)(e). Det er ingen grunn til at dette ikke skal tas inn i stevningen så langt saksøkeren har oversikt over det når sak reises.

Saksøkeren skal i stevningen angi sitt syn på den videre behandling av saken, hva som må gjøres under saksforberedelsen fra partenes og rettens side, jf. (2)(g). Det er her også henvist til avtaler om behandlingen. Partene kan i visse situasjoner påvirke behandlingen av saken gjennom avtaler, f.eks. avtale om småkravsprosess. Det er viktig at det opplyses om avtaler om behandlingen allerede i stevningen.

Spørsmålet om en stevning er mangelfull, bør bedømmes ut fra de hensyn stevningen skal ivareta. Kravene i (3) er knyttet direkte opp til disse hensynene. Det er, slik utvalget ser det, bedre å formulere innholdskravet ut fra formålene med stevningen enn å knytte det til beskrivelser som «bestemt angivelse» av krav mv., slik det nå er gjort i § 300 første ledd nr. 2. Til syvende og sist vil det bero på et skjønn om angivelsene i stevningen gir den beskrivelse av krav, påstander og grunnlag som er nødvendig. En nærmere detaljering av krav til innholdet vil uansett ikke kunne bli så presist at det overflødiggjør en skjønnsmessig vurdering.

To hensyn er viktige ved de angivelser stevningen skal gi. Det er saksøktes behov for å få klarhet i hvilke krav som er fremmet mot ham og hva som er grunnlaget for kravene slik at han har mulighet for å forberede saken og ivareta sine interesser. Det vil som påpekt kunne være skjønnsmessig og tvilsomt om en stevning gir den tilstrekkelige klarhet for saksøkte. I noen grad må retten kunne ta i betraktning blant annet om saksøkeren er en part det er rimelig å kreve presisjon av, og om han er representert ved advokat. Men også hvor parten er selvprosederende må det generelt gjelde, som uttalt i Rt. 1992 side 1618, at stevningens innhold skal «ivareta saksøktes behov for å få søksmålsgjenstanden tilstrekkelig konkretisert og spesifisert slik at saksøkte kan forberede sitt forsvar mot kravet.» Bemerkningen må også ha relevans i forhold til grunnlaget for kravet.

Det andre hovedformålet er at stevningen må gi de nødvendige opplysninger for at retten skal kunne vurdere sin domsmyndighet, og for at retten skal kunne forkynne stevningen og få kontakt med partene i den videre saksforberedelse. Det er ikke helt upraktisk at stevningen er mangelfull på grunn av forhold som naturlig må belastes saksøkte. Saksøkte er f.eks. for å unngå pågående kreditorer «gått under jorda» og har ikke lenger kjent adresse. I slike tilfeller ville det være urimelig om manglende opplysninger om partens adresse skulle føre til at søksmålet avvises. § 22-1(4) gir her unntak fra adgangen til å avvise stevningen.

Selv om det er viktig at stevningen er så utførlig at saksøkte får tilstrekkelig mulighet til å ta stilling til kravene og til å forberede saken, er det også av betydning at stevningen ikke flyter ut i en omfattende skriftlig prosedyre. Det er grunnen til bestemmelsen om at saksøkers argumentasjon ikke skal gå lenger enn det som er nødvendig for å ivareta de hensyn som er nevnt i (3) annet punktum. I mer ekstreme tilfeller må en utflytende og omfattende prosedyre kunne representere en mangel som gir grunnlag for pålegg om retting etter § 22-1.

Som et ledd – og et viktig ledd – i rettens aktive saksstyring må retten gå nøye gjennom stevningen når den er mottatt. Hvis dommeren ser det er mangler ved stevningen, skal dommeren gi nødvendig veiledning og gi adgang til retting, jf. § 5-4(1) og § 22-1. Det er viktig at det legges arbeid i veiledningen, og at den utformes med henblikk på at retting skal kunne foretas. Det er ikke adgang til å avvise saken før veiledning og adgang til retting er gitt.

Enkelte feil og mangler er av en slik karakter at det ikke er mulig å rette. Det gjelder blant annet kravene til partens tilknytning til søksmålsgjenstanden. Men også i slike tilfeller skal parten gis rett til å uttale seg før retten treffer avgjørelse om avvisning, jf. § 9-6(1).

Hvis stevningen, etter at det er gitt veiledning og anledning til å rette, fortsatt har mangler som gjør at den ikke gir grunnlag for en forsvarlig behandling fra saksøktes og rettens side, skal saken avvises, jf. § 22-1(4). Det er et unntak fra dette for tilfeller hvor mangelen skyldes forhold det er naturlig at saksøkte bærer risikoen for.

Retten kan gi veiledning og frist for retting før stevningen forkynnes for motparten. På samme måte kan retten, uten å trekke inn saksøkte, reise spørsmål overfor saksøkeren om saken må avvises på grunn av forhold som ikke kan rettes. Selv om retten har plikt til på eget grunnlag å undergi stevningen en grundig vurdering med henblikk på om det er mangler ved den, er det likevel ikke upraktisk at det først er saksøkte som gjør gjeldende at det er mangler ved den når han inngir tilsvar. Tilsvaret vil også kunne vise at stevningen er mangelfull. At retten ved å forkynne stevningen ikke har tatt opp mangler ved den, medfører ikke at stevningen må godtas i forhold til kravene i § 9-2. Retten må ta stilling til saksøktes innsigelser. Finner den etter å ha vurdert disse at stevningen er mangelfull, skal den gi veiledning og frist for retting.

(4) gir særregler hvor sak reises for å få overprøvd en avgjørelse ved en nemnd hvor avgjørelsen får virkning som en dom hvis den ikke bringes inn for domstolene. Her vil vedtaket i praksis gi de nødvendige opplysninger om parter og saksforhold, og det er viktig å gjøre domstolsterskelen liten slik at en part ikke blir bundet av en kanskje urimelig avgjørelse fordi han ikke evner å bringe saken videre. Det er ikke mye som kreves av en slik stevning. Hvis selv ikke de relativt beskjedne vilkårene skulle være oppfylt, må retten gi den nødvendige veiledning.

Utvalget har vurdert om (4) bør få et videre anvendelsesområde, f.eks. slik at det skal gjelde alle tilfeller hvor et forvaltningsvedtak angripes rettslig. Av flere grunner er en slik regel ikke foreslått. For det første er forvaltningsvedtak av karakter sterkt forskjellige, og en regel om en enkel stevning som angitt i (4), vil åpenbart ikke passe for saker om rettslig prøving av en rekke ulike typer forvaltningsvedtak. Dertil kommer at rettslig prøving av forvaltningsvedtak ikke innebærer at domstolen trer i forvaltningens sted og overprøver vedtaket i sin helhet med samme kompetanse som forvaltningsorganet. Domstolens kompetanse er normalt begrenset til en gyldighetsprøving, og det vil være behov for en klargjøring i stevningen av søksmålsgrunner ut over det som ville fulgt av en tilsvarende anvendelse av (4).

Det kan imidlertid være grunn til for enkelte typer forvaltningsvedtak, ut over de som omfattes av fjerde ledd, å åpne for en forenklet stevning etter mønster av denne regelen. Men det bør gjøres etter en konkret vurdering og gjennom henvisning i den aktuelle forvaltningslov til § 9-2 (4).

§ 9-2(4) siste punktum fastsetter at for nemndsavgjørelser som retten overprøver etter kapittel 33, gjelder § 33-2(1) med hensyn til hvordan søksmål skal reises. Det er her, i tråd med gjeldende lovs § 476 fjerde ledd, enklere krav enn det som ville følge av (4). Disse enklere vilkårene bør opprettholdes.

§ 9-3 Skriftlig tilsvar

(1) Hvis ikke retten bestemmer at tilsvar skal avgis i rettsmøte etter § 9-5, skal saksøkte gi skriftlig tilsvar eller et muntlig tilsvar som retten setter opp skriftlig, jf. § 16-1(2). Retten skal fastsette en frist, som normalt bør være 3 uker, for saksøkte til å inngi eller få satt opp tilsvaret. Retten skal gi nødvendig veiledning om hva tilsvaret må inneholde og konsekvensene av at tilsvar ikke avgis innen fristen eller er mangelfullt.

(2) I tilsvaret skal saksøkte opplyse om det krav som er fremsatt godtas eller bestrides, eller om det gjøres gjeldende innsigelser mot at retten behandler saken.

(3) Tilsvaret bør angi

• (a)saksøktes påstand som angir det domsresultat saksøkte krever,

• (b)den faktiske og rettslige begrunnelse for påstanden,

• (c)de bevis som vil bli ført, og

• (d)saksøktes syn på den videre behandling av saken.

(4) Saksøktes argumentasjonen skal ikke gå lenger enn det som er nødvendig for å gi et tilstrekkelig grunnlag for den videre saksforberedelse.

Saksøkte skal gi tilsvar. Det er her to alternativer. Det ene er skriftlig tilsvar. I dette ligger det imidlertid ikke at det kreves at saksøkte sender et skriftlig tilsvar til retten. Saksøkte kan under de vilkår som følger av § 16-1(2) henvende seg muntlig til retten og få satt opp tilsvaret, sml. saksøkers adgang til å få satt opp stevning i retten – se bemerkningene til § 9-2 ovenfor.

Det andre alternativet er at tilsvaret avgis i rettsmøte, jf. § 9-5. Det medfører at saksøkte i et rettsmøte redegjør for sitt standpunkt til de krav som er fremsatt, og for det rettslige og faktiske grunnlag som han gjør gjeldende.

Dersom retten bestemmer at det skal gis skriftlig tilsvar, settes en frist som angitt i (1). I særlig kompliserte saker kan det være behov for en lengre frist, i enkle saker kan det være grunn til å overveie å korte fristen noe ned. Retten skal gi en veiledning om hva tilsvaret må inneholde for å fylle lovens krav. Dette vil kunne gjøres i et standardskriv, eventuelt med tilføyelser som den konkrete saken gir grunnlag for. Videre skal retten gjøre oppmerksom på konsekvensene av ikke å inngi tilsvar eller av å inngi et mangelfullt tilsvar, se blant annet §§ 22-1, 22-3 og 22-6.

Om ikke tilsvarsfristen holdes, gir det grunnlag for forfallsdom, jf. § 22-6 og § 22-3(1)(c). De mangler ved tilsvaret som kan gi grunnlag for forfallsdom, er at tilsvaret ikke gir de opplysninger som fremgår av § 9-3(2). Det vil gjelde de tilfeller hvor saksøkte verken opplyser om han godtar de krav som er fremmet i stevningen, eller om han gjør gjeldende formelle innsigelser mot at retten behandler saken. Dette er opplysninger tilsvaret «skal» inneholde. I prinsippet får den generelle rettingsregel i §§ 22-1 anvendelse. Hvis det ikke skjer retting slik at kravene til tilsvaret i (2) oppfylles, eller det etter § 22-1(2) ikke er adgang til retting, skal tilsvaret tilbakevises. Tilsvar som fyller de nødvendige krav er da ikke inngitt innen fristen, og forfallsdom kan avsies.

At tilsvaret er mangelfullt med henblikk på at saksøker etter «bør-regelen» i § 9-3(3) ellers skal gi opplysinger for den videre saksforberedelse, gir ikke i seg selv grunnlag for forfallsdom. Det bør i et slikt tilfelle heller ikke gis frist for retting og så gis mulighet for forfallsdom hvis ikke rettingen bringer nødvendig klarhet. Den klargjøring som trengs bør skje som ledd i den videre saksforberedelse, om nødvendig gjennom et saksforberedende møte. Det er i denne forbindelse grunn til å peke på at det er en vesentlig forskjell mellom saksøker og saksøkte i prosessen. Saksøker har valgt å anlegge sak. Det bør kreves at stevningen gir grunnlag for en videre behandling før dette tillates. Saksøkte er brakt inn i prosessen. Det som må kreves av saksøkte er at han klargjør om han vil bestride – på formelt eller reelt grunnlag – det krav som er fremsatt eller rettens adgang til å behandle det. Andre mangler bør ikke kunne utløse en så negativ følge som forfallsdom. Det tilføyes at om uklarheten innebærer at saksøkte ikke har noe forsvar mot det fremsatte krav, vil saken raskt kunne bringes til avslutning, eventuelt etter § 9-8 ved dom etter forenklet domsbehandling.

Fremsetter saksøkte krav som kreves pådømt, gjelder § 15-4.

§ 9-4 Saksstyring. Plan for den videre behandling

(1) Retten skal aktivt og planmessig styre saksforberedelsen for å oppnå en rask, prosessøkonomisk og forsvarlig behandling.

(2) Straks tilsvar er inngitt etter § 9-3, skal retten drøfte med partene en plan for den videre behandlingen, herunder fastsette frister og treffe nødvendige beslutninger. Dette omfatter

• (a)om det bør gjennomføres rettsmekling eller bør mekles i rettsmøte,

• (b)om saken bør behandles etter særlige regler,

• (c)om rettsmøter skal holdes under saksforberedelsen og om saken kan avgjøres etter et slikt rettsmøte,

• (d)om det skal inngis skriftlige innlegg som en del av avgjørelsesgrunnlaget,

• (e)om behandlingen av saken bør deles opp,

• (f)gjennomgang av bevisføringen – herunder om det kreves tilgang til eller fremleggelse av bevis eller åstedsbefaring, om bevis skal sikres og om det bør oppnevnes sakkyndig,

• (g)om sluttinnlegg skal inngis,

• (h)berammelse av hovedforhandling, som bare hvis særlige grunner gjør det nødvendig kan settes til et tidspunkt senere enn 6 måneder etter at stevning ble inngitt i saken,

• (i)om det skal være fagkyndige eller alminnelige meddommere, og

• (j)andre forhold av betydning for saksforberedelsen.

(3) Drøfting etter (2) skal skje i rettsmøte, som kan være et fjernmøte. Hvis sakens fremdrift tilsier det, eller drøfting i rettsmøte åpenbart er unødvendig, kan retten be om partenes skriftlige uttalelse eller få den nødvendige avklaring på annen måte.

Som påpekt flere steder i utvalgets innstilling, er en aktiv saksstyring fra rettens side helt avgjørende for å få til en god og effektiv behandling av sivile tvister. Når det gjelder de generelle hensynene for en aktiv saksstyring, vises til II.3.7. Det vises ellers til den alminnelige regel om aktiv saksstyring i § 5-5.

Men ikke minst i innledningsfasen i behandlingen for første instans, er det helt sentralt at retten griper aktivt inn i behandlingen og tar styringen. Plikten her, med nærmere konkretiseringer og regler for gjennomføringen av den aktive saksstyring for dette trinn, er tatt inn i § 9-4. Retten skal i samråd med partene legge en plan for den videre behandling. Frister skal settes og beslutninger treffes.

Effektiv saksfremdrift tilsier at det lages et bindende opplegg for den videre behandling av saken. Det er viktig at dette fastsettes etter drøftelser mellom retten og partene – i de fleste tilfeller mellom retten og prosessfullmektigene. (3) angir hvordan drøftingen skal skje. Hovedpoenget her er at dette bør skje gjennom samtidig kommunikasjon med begge parter (oftest prosessfullmektiger) og retten, dvs. saksforberedende dommer. Svært ofte vil det være praktisk med et fjernmøte, som med dagens teknikk og tilgang til elektronisk kommunikasjonsutstyr i de fleste tilfeller vil være et telefonmøte.

De viktigste ledd i saksbehandlingen er nevnt i (2)(a) – (j). Det er markert at oppregningen ikke er uttømmende, jf. (2)(j). Poenget er at de ulike sider ved saksbehandlingen skal drøftes på dette innledende stadium av saksforberedelsen, slik at rask, planmessig og effektiv fremdrift sikres. I mange saker vil selvfølgelig bare noen av de punkter som er nevnt i (2) være aktuelle. Det understrekes at oppregningen er gjort relativt utførlig ikke for å oppmuntre til en omstendelig saksforberedelse, men kun for å angi en huskeliste slik at spørsmål av betydning i den enkelte sak blir tatt opp.

De fleste punkter vil tale for seg selv. Utvalget vil her nøye seg med å peke på noen få punkter. Det kan nevnes at (2)(b) blant annet vil gjelde om en sak som ellers hører under allmennprosess i stedet bør behandles etter småkravsprosessen, jf. § 10-1(2)(b) og (c). Plikten etter (2)(h) til å beramme hovedforhandling er viktig. Saksfremdriften vil tjene vesentlig på at partene fra et meget tidlig tidspunkt er klar over når saken kommer opp til hovedforhandling og kan innrette seg etter dette. Det andre punktet utvalget vil fremheve, er spørsmålet om det bør foretas mekling eller rettsmekling. Det er viktig i mange saker å undersøke om saken kan løses i minnelighet, og nettopp spørsmålet om dette bør inngå som punkt det er vanlig å ta opp i drøftelsene etter § 9-4. Når det gjelder mekling og rettsmekling, vises for øvrig til II.6 og II.7.

Som nevnt er den spesifiserte oppregningen i (2) ikke uttømmende, jf. (2)(j). Som et eksempel her kan nevnes saker hvor det er et særlig behov for en meget rask avgjørelse som kan fullbyrdes, og hvor det er fremmet både et hovedkrav og et krav om midlertidig sikring etter reglene i tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 14 og 15. Om problemstillingen vises til II.9.10. I en del av disse sakene vil det ikke være mulig å få opp hovedkravet til avgjørelse samtidig med avgjørelsen av kravet om midlertidig sikring, iallfall vil det ikke kunne gjøres uten at den skjer en forsinkelse av den midlertidige avgjørelse som er til ulempe for en av partene. Men det er også en del tilfeller hvor det uten særlige problemer vil være mulig å få opp både hovedkravet og kravet om midlertidig sikring til samtidig behandling og avgjørelse. Da er det viktig at retten tar opp spørsmålet om en felles behandling. Med en felles behandling vil man samlet sett oppnå en forenkling, og man risikerer ikke å få avgjørelser som er innbyrdes motstridende.

(3) gir reglene for hvordan drøftingen i forbindelse med saksstyringen etter (2) skal foretas. Utgangspunktet er at det skal holdes etter rettsmøte, som kan være et fjernmøte. Et fjernmøte vil regulært også være det mest praktiske. Bare ved større og mer kompliserte saker vil det være aktuelt med et rettsmøte hvor dommer og parter (prosessfullmektiger) er til stede. Det er imidlertid viktig at det skjer en samtidig kommunikasjon mellom dommer og partene – i praksis prosessfullmektigene. Det er lettere å samordne behov og få til praktiske løsninger i en slik samtidig og samordnet kommunikasjon. Men i enklere saker kan det være unødvendig med et slikt fjernmøte. Det kan også være tilfeller hvor det vil være vanskelig å få avviklet et møte innen rimelig tid. Det er da åpnet for at nødvendig kommunikasjon kan skje skriftlig eller på annen måte.

§ 9-5 Rettsmøter under saksforberedelsen

(1) Dersom det ikke er bestemt at det skal gis skriftlig tilsvar, skal tilsvar avgis i rettsmøte under saksforberedelsen som partene innkalles til etter § 17-2.

(2) I rettsmøtet oppfordres saksøkte til å ta stilling til krav og domsmyndighet for retten som angitt i § 9-3(2). Plan for den videre behandling av saken drøftes og fastsettes etter reglene i § 9-4.

(3) Dersom det er nødvendig eller hensiktsmessig for den videre saksforberedelse, kan det holdes andre rettsmøter enn etter (1) og § 9-4(3). Slike rettsmøter kan være fjernmøter. Skal retten under hovedforhandlingen settes med meddommere eller med mer enn én fagdommer, kan det besluttes at dette også skal gjelde rettsmøter under saksforberedelsen.

(4) Retten kan avsi dom etter forhandlinger i rettsmøte under saksforberedelsen om den har et forsvarlig grunnlag for det og partene har samtykket i slik behandling.

(1) gjelder for de tilfeller hvor det er bestemt at tilsvar ikke skal inngis skriftlig etter § 9-3, men muntlig i retten. § 17-2 gir regler om innkallingen og at saksøkte skal gjøres oppmerksom på de konsekvenser det vil ha om han ikke møter, herunder at det kan bli avsagt forfallsdom dersom tvisten er slik at det er adgang til dette.

Saksøkte skal gi tilsvar i rettsmøtet. Hvor saksøkte er selvprosederende, vil det være naturlig at dommeren går gjennom, og om nødvendig klargjør krav, påstand, påstandsgrunnlag og rettslige spørsmål av betydning og får saksøktes standpunkt til dette, og også eventuelt til rettens adgang til å behandle saken. Det vises ellers til § 5-4 om rettens veiledningsplikt.

Et forberedende møte hvor saksøkte avgir tilsvar vil regulært gi retten en foranledning til å reise spørsmålet om og undersøke muligheten for en minnelig ordning. Det er viktig at denne anledningen brukes.

Muligheten for å avsi dom i et forberedende rettsmøte er også viktig. En slik adgang er gitt i (4), sml. gjeldende § 305 annet ledd. I motsetning til § 305 annet ledd krever (4) samtykke fra partene. Utvalget har fått den klare tilbakemelding at adgangen til å avsi dom etter § 305 annet ledd i praksis bare brukes hvor det foreligger samtykke fra partene. Fra advokathold er det sterkt understreket at det vil være uheldig og kostnadsdrivende om retten har adgang til å avsi dom mot partenes ønske. Det ville medføre at partene alltid måtte forberede seg med henblikk på at forhandlingene skulle danne grunnlag for domsavsigelse.

Utvalget er derfor kommet til at samtykke må være et vilkår for å avsi dom etter et saksforberedende møte. Det er i denne forbindelse også grunn til å minne om den aktive rolle det er forutsatt at forberedende dommer skal ha under saksforberedelsen. Hvis saken er slik at det bør ligge an til dom etter det saksforberedende møte, bør dommeren gjennom kontakt med advokatene ta initiativ til at det legges til rette for dette.

Regelen er formulert slik at det er nok at samtykke er gitt. Er partene enig i at et rettsmøte gjennomføres slik at det skal kunne avsies dom på grunnlag av det som fremkommer i rettsmøtet, kan ikke en part, med den virkning at adgangen til å avsi dom faller bort, tilbakekalle dette samtykket når rettsmøtet er gjennomført.

I et saksforberedende møte som skal danne grunnlag for avsigelse av dom, må selvfølgelig partene etter de alminnelige regler kunne føre bevis, få argumentere for sin sak og imøtegå det som anføres og føres av bevis fra den annen side.

Etter (3) er det en generell adgang til å holde også andre rettsmøter under saksforberedelsen enn rettsmøter der saksøkte skal gi tilsvar. I de aller fleste saker vil det ikke være behov for slike rettsmøter, men det gjelder ikke unntaksfritt. (4) vil også gjelde for slike andre rettsmøter. Det tilføyes at det under saksforberedelsen også vil være aktuelt med en møteform som ikke er rettsmøter, nemlig møter i forbindelse med rettsmekling. Regler om dette er gitt i kapittel 7.

§ 9-6 Uttalelser, innsigelser og avgjørelser om saksbehandlingen

(1) Partene skal gis adgang til å uttale seg om forhold av betydning for avgjørelser om saksbehandlingen.

(2) En part må fremsette innsigelser mot prosesshandlinger så snart parten har mulighet for det. Fremsettes innsigelsen senere, kan den bare gjøres gjeldende hvis parten ikke var kjent med at det var grunnlag for å gjøre innsigelse og det vil være urimelig om den ikke kan påberopes.

(3) Avgjørelser om saksbehandlingen, herunder om saken skal avvises eller heves, skal treffes så tidlig som mulig under saksforberedelsen. Dersom sammenhengen med de krav som skal avgjøres i saken eller andre forhold tilsier det, kan saksbehandlingsspørsmålet behandles og avgjøres som ledd i hovedforhandlingen.

(4) Avgjørelser om saksbehandlingen under saksforberedelsen treffes etter skriftlig behandling. Muntlig forhandling holdes når hensynet til lovens formål om rettferdig og forsvarlig behandling tilsier det. Den muntlige behandling kan begrenses til særlige spørsmål.

Etter (1) er partene gitt en rett til å uttale seg om forhold av betydning for avgjørelser om saksbehandlingen. Det må forutsettes at den avgjørelse som skal treffes kan være av slik betydning at parten har et reelt behov for å uttale seg før avgjørelsen.

(2) gjelder de tilfeller der parten kan fremsette innsigelser mot prosesshandlinger fra en annen som opptrer i prosessen, hva enten dette er en motpart eller partshjelper. Den får anvendelse på prosesshandlinger generelt, også der prosesshandlingen gjelder selve saksanlegget og der innsigelsen skulle gått ut på at søksmålet avvises.

På flere punkter er bestemmelsen skjønnsmessig. Parten må fremsette innsigelsen «så snart han har mulighet for det». Dette må ses i lys av den praktiske mulighet. Parten må ha tid til å områ seg. En prosessfullmektig må gis tid til å kommunisere med sin part.

Virkningen av at innsigelse fremsettes for sent, er at den settes ut av betraktning. Virkningen blir som om innsigelse ikke var fremsatt. Det er gjort et unntak hvor parten ikke var kjent med at det var grunnlag for å gjøre innsigelse. Dette unntaket har særlig aktualitet hvor parten er selvprosederende. Unntaket er ikke absolutt. Det kan tenkes, særlig hvor det er gått lang tid, at det vil være urimelig om parten, tross uvitenheten, skal kunne fremme innsigelsen. Når det gjelder partens kunnskap om mulighet for å gjøre innsigelser gjeldende, må dette ses i lys av rettens veiledningsplikt. Hvor retten ser at det vil kunne være viktig for parten å gjøre innsigelse mot et rettergangsskritt, og må regne med at uvitenhet kan være årsak til at innsigelse ikke fremsettes, vil retten normalt ha plikt til å gi parten den nødvendige veiledning.

I gjeldende § 91 tredje ledd kan en part som ikke har møtt med advokat, så lenge hovedforhandling ikke er berammet, fremsette innsigelse mot fremme av hele saken. De hensyn som ligger bak denne bestemmelsen kan ivaretas etter den generelle bestemmelse som er foreslått, og utvalget har ikke sett tilstrekkelig grunn til å opprettholde denne særbestemmelsen.

På samme måte som någjeldende § 91 gjelder (2) bare partens innsigelser mot rettergangsskritt. Forhold retten skal tillegge virkning av eget tiltak, f.eks. manglende partsevne, repareres selvsagt ikke ved at motparten unnlater å protestere. Det er i denne sammenheng også viktig å peke på at retten gjennom saksstyringsreglene har et selvstendig ansvar for fremdriften av saken. Retten vil sette frister for prosesshandlinger og rammer for bevisføringen mv. I stor utstrekning vil det påligge retten å sørge for at disse frister mv. overholdes og trekke de nødvendige konsekvenser av eventuelle overtredelser, uavhengig av begjæring fra de øvrige parter. I så fall har unnlatelse av å påberope forholdet fra en parts side ingen annen virkning enn at han kan miste sin rett til å protestere. Unnlatelsen vil derimot ikke få betydning for rettens plikt til å handle på eget initiativ.

Som en generell regel gjelder at hvor det må treffes avgjørelser om saksbehandlingen, bør dette gjøres så tidlig som mulig under saksforberedelsen, jf. § 9-6(3). Det vil skape en rask avklaring om spørsmål partene har behov for å kunne innrette seg etter. Avgjørelser om plikt til dokumentfremleggelse eller oppnevnelse av sakkyndig mv., vil det regulært være behov for å treffe tidlig under saksforberedelsen. En avgjørelse som kommer sent, vil blant annet kunne medføre at hovedforhandlingen må utsettes.

Også hvor spørsmålet er om saken må avvises eller skal heves som gjenstandsløs, vil det regulært være det beste å treffe avgjørelse om dette så tidlig som mulig under saksforberedelsen for derved å spare partene for eventuelle unødvendige omkostninger ved å måtte forberede også sakens realitet. Men forholdene kan ligge annerledes an, særlig hvor avvisnings- eller hevningsspørsmålet henger sammen med sakens realitet. Da kan det være hensiktsmessig eller nødvendig å vente med behandlingen av avvisningsspørsmålet til hovedforhandlingen. Helt unntaksvis kan dette også gjelde for andre typer avgjørelser om behandlingen.

Avgjørelser om saksbehandlingen vil regulært bli truffet etter skriftlig behandling. Men det er åpnet adgang til muntlig behandling, som kan begrenses til enkelte spørsmål, om hensynet til forsvarlig eller rettferdig rettergang tilsier det. Saksbehandlingsavgjørelser som innebærer at det materielle krav ikke blir avgjort eller kan bli avgjort for domstolene, vil her stå i en særstilling. Slike avgjørelser vil for en part kunne være like inngripende som en realitetsavgjørelse i partens disfavør. Etter omstendighetene vil EMK artikkel 6(1) her kunne nødvendiggjøre muntlig behandling. Men uansett kan hensynet til forsvarlig behandling i disse tilfellene tilsi at avgjørelsen treffes etter muntlig behandling.

Avgjørelser om behandlingsmåten – skriftlig eller muntlig – for saksbehandlingsavgjørelser, og også om avgjørelsen skal treffes under saksforberedelsen eller hovedforhandlingen, vil bli avgjort ved en beslutning, se den generelle regel om beslutninger i § 21-1(3). Etter tvistemålsloven vil denne type avgjørelser stort sett ikke kunne overprøves. Etter utvalgets forslag får den generelle regel i § 11-3(3) om adgangen til å angripe beslutninger anvendelse også for de avgjørelser som her er behandlet. Reelt sett blir forskjellen til dagens regel, som totalt stenger for overprøving, meget liten. Det er imidlertid en sikkerhetsventil hvor avgjørelsen er «åpenbart uforsvarlig eller urimelig».

§ 9-7 Avgjørelse ved enighet mellom partene

(1) Er partene enige om et krav, og enigheten er bindende for retten etter § 5-2, avgjøres kravet straks på dette grunnlag. Avgjørelsen av kravet kan utstå til øvrige avgjørelser i saken om ikke hensynet til noen av partene taler mot det og en slik utsettelse ellers er hensiktsmessig.

(2) Det er ikke til hinder for avgjørelse etter (1) at partene er uenige om saksomkostninger for behandlingen av kravet.

Bestemmelsen knytter seg til § 5-2. Den regulerer behandlingsmåten hvor det foreligger en enighet mellom partene som binder retten. Den får anvendelse ikke bare for de krav som er tvistegjenstand i saken, men også for prosessuelle krav, f.eks. krav om dokumentfremleggelse, som partene har rådighet over. Hvis enigheten bare gjelder ett av flere krav, vil det kunne være grunnlag for å vente med denne avgjørelsen dersom det ikke skaper problemer for noen av partene.

Hvor det er enighet om et krav, bør en uenighet om saksomkostningene ikke kunne blokkere en avgjørelse etter (1). En slik regel følger av (2).

§ 9-8 Forenklet domsbehandling

(1) Hvis det er klart at et krav som er fremmet ikke for noen del kan gis medhold, eller det er klart at innsigelsene mot kravet i sin helhet er uholdbare, kan retten etter begjæring avgjøre kravet ved dom etter forenklet domsbehandling. Retten behandler bare en begjæring om forenklet domsbehandling når den finner grunn til det. Rettens beslutninger om slik behandling kan ikke ankes.

(2) Forenklet domsbehandling kan finne sted når som helst under saksforberedelsen. § 9-6(4) får tilsvarende anvendelse.

(3) Dommen kan ankes etter reglene for ordinære dommer. Anken kan avgjøres etter § 11-12(2).

Denne bestemmelsen representerer en nyskapning og gir retten, på et hvert trinn av saksforberedelsen, adgang til avgjøre saken ved det som er kalt dom etter forenklet domsbehandling. Dom etter forenklet domsbehandling innebærer en realitetsavgjørelse av de fremsatte krav. Det er bare adgang til dom etter forenklet domsbehandling hvor det er åpenbart at kravet ikke kan føre frem, eller hvor det er åpenbart at saksøkte ikke for noen del har holdbare innsigelser mot kravet.

Adgangen til dom etter forenklet domsbehandling er begrunnet i behovet for raskt og effektivt å kunne bli kvitt håpløse krav. Om de mer prinsipielle sidene ved en slik ordning, se II.3.17.

En begjæring om dom etter forenklet domsbehandling vil kunne innebære en forsinkelse av fremdriften av saken om den ikke fører frem. Det er i noen grad også grunn til å frykte at et forlangende om slik dom kan bli fremsatt av taktiske grunner, eventuelt også i sjikanehensikt. Disse negative virkningene ville kunne bli forsterket dersom det ble gitt adgang til å få overprøvd særskilt en avgjørelse hvor en begjæring om dom etter forenklet domsbehandling ikke er tatt til følge eller en avgjørelse om ikke å behandle en slik begjæring. Noe begrunnet behov for overprøving av disse avgjørelsene er det ikke, og det er utelukket etter (1) siste punktum. Avgjørelser som nevnt vil utelukkende innebære at den regulære behandlingen av det fremsatte krav fortsetter.

Dom etter forenklet domsbehandling treffes på grunnlag av det som er fremkommet under saksforberedelsen. § 9-6(4) er gitt tilsvarende anvendelse. Ved dom etter forenklet domsbehandling må utgangspunktet være at om det kreves, så skal det holdes et rettsmøte. Men det gjelder ikke unntaksfritt, også her blir det et spørsmål om rettferdig og forsvarlig rettergang.

Det er adgang til å anke dom etter forenklet domsbehandling etter de regler som gjelder for ordinære dommer. En slik anke som klart ikke kan føre frem, vil kunne nektes etter § 11-13(2). Finner lagmannsretten at vilkårene for å avsi dom etter forenklet domsbehandling ikke forelå eller at det foreligger saksbehandlingsfeil som må føre til opphevelse, kan retten oppheve dommen i stedet for å fremme saken til ordinær ankebehandling, jf. § 11-12(2). Saken går da tilbake til førsteinstansen til videre behandling og ny avgjørelse, jf. i denne forbindelse § 11-24.

§ 9-9 Behandlingsform og avgjørelsesgrunnlag

(1) Sakens tvistegjenstand avgjøres etter muntlig behandling ved hovedforhandling etter § 9-14, rettsmøte etter § 9-5(4) eller skriftlig behandling etter (2). I saker som skal avgjøres etter hovedforhandling, inngår skriftlige redegjørelser etter (3) og (4) i avgjørelsesgrunnlaget.

(2) Partene kan med rettens samtykke avtale at avgjørelsen skal treffes på grunnlag av skriftlig behandling eller av en kombinasjon av skriftlig behandling og rettsmøte. Samtykke kan bare gis hvor det vil gi en mer effektiv og prosessøkonomisk behandling.

(3) Dersom saken reiser særlig kompliserte rettslige eller faktiske spørsmål, kan retten fastsette at partene skal inngi skriftlige redegjørelser for disse avgrensete spørsmålene. Slike skriftlige redegjørelser kan bare kreves hvis det er nødvendig for å få et vesentlig sikrere avgjørelsesgrunnlag og prosessøkonomiske hensyn ikke taler mot det. Det kan treffes nærmere bestemmelser om form og omfang av redegjørelsene. Hvis en part motsetter seg å gi skriftlig redegjørelse etter dette ledd, avgjøres spørsmålet ved kjennelse.

(4) Retten kan i saker med et uoversiktlig faktisk forhold pålegge saksøkeren å inngi en kortfattet kronologisk, eller annen systematisert, redegjørelse for det faktiske forhold eller deler av dette. Saksøkte plikter å gi et svar med angivelse av hvilke deler av den faktiske beskrivelse som aksepteres og hvilke deler som ikke godtas. For det siste skal saksøkte kort angi det faktiske forhold han mener er det riktige. Retten kan oppfordre partene til å samarbeide om redegjørelser etter denne bestemmelse.

(1) angir behandlingsform og avgjørelsesgrunnlag for realitetskravene i saken. Den må ses i sammenheng med § 5-1.

Partene bør i en ny tvistelov i større grad enn i dag gis adgang til å treffe avtaler om saksbehandlingen. Utvalget viser her til II.3.15. (2) åpner adgang for partene til å avtale at saken skal avgjøres på grunnlag av skriftlig behandling eller etter en kombinasjon av skriftlighet og muntlighet. Den saksgruppe dette særlig kan være et behov for, er nok først og fremst mer kompliserte forretningsjuridiske saker. Erfaringer fra voldgiftsprosessen kan tilsi at en kombinasjon med skriftlige innlegg gjennom saksredegjørelser som nevnt og muntlige innlegg i hovedforhandlingen kan være gunstig.

For at avtale om skriftlige innlegg skal legges til grunn for behandlingen, kreves det samtykke fra rettens side. Retten må vurdere om en slik behandling vil være forsvarlig, men det skal mye til i saker som er undergitt fri rådighet å nektet samtykke fordi behandlingen ikke blir forsvarlig nok. Derimot er det et absolutt vilkår for samtykke at en slik skriftlig, eller kombinert skriftlig og muntlig, behandling vil være mer effektiv og prosessøkonomisk. Retten har et selvstendig ansvar for rask avvikling av sakene og for at det ikke brukes unødige ressurser.

(3) gir retten mulighet for å kreve at partene inngir skriftlige innlegg. Men vilkårene for å pålegge dette er meget strenge. De redegjørelsene som det kan gis pålegg om må gjelde og være foranlediget av at saken «reiser særlig kompliserte rettslige og faktiske spørsmål». Det må være nødvendig med skriftlige redegjørelser for å få «et vesentlig sikrere avgjørelsesgrunnlag». Kun muntlige redegjørelser i retten må altså stille retten klart svakere når det gjelder å finne frem til et sikkert avgjørelsesgrunnlag enn om det også er gitt skriftlige redegjørelser. Dernest er det et vilkår at prosessøkonomiske hensyn ikke taler mot det. I dette kravet ligger ikke et vilkår om at den skriftlige redegjørelsen ikke i noen grad skal utgjøre en merutgift i saken, men det må ikke pådras merutgifter som, hensett til den aktuelle tvisten, ikke er prosessøkonomisk forsvarlig. Det er fastsatt at retten kan treffe nærmere bestemmelser om form og omfang. Det er viktig at omfanget begrenses til det som er nødvendig, og at det ikke åpnes for unødig brede redegjørelser også for spørsmål som ikke krever slik skriftlig utredning. Avgjørelse om skriftlig redegjørelse skal treffes ved kjennelse dersom en av partene motsetter seg det. Dermed blir det en mulighet for reell overprøving.

(4) ivaretar det behov for redegjørelser for sakens faktum eller deler av dette som etter gjeldende lov følger av § 317 annet ledd. § 317 annet ledd er begrenset til de tilfeller der parten har advokat som prosessfullmektig. Denne begrensningen opprettholdes ikke, uten at dette innebærer noen særlig realitetsendring. Det kan være selvprosederende parter som i høy grad evner å gi en fremstilling som nevnt, og det er liten grunn til å frita disse. Å pålegge en part som ikke er i stand til å gi en slik redegjørelse likevel å gjøre det, vil bare være et slag i luften. Retten vil her i så fall måtte gi veiledning og vil ikke ha oppnådd mer enn det den kunne fått til ved å kalle partene inn til et rettsmøte for der å forsøke å få til nødvendig klargjøring.

§ 9-10 Avsluttet saksforberedelse. Sluttinnlegg

(1) Saksforberedelsen avsluttes to uker før hovedforhandlingen med mindre retten fastsetter et annet tidspunkt. Etter avsluttet saksforberedelse kan ikke nye krav, utvidelse av påstanden, nye påstandsgrunnlag eller nye bevis fremsettes med mindre det er foranlediget av endringer i motpartens sluttinnlegg eller vilkårene ellers for endringer etter § 9-16 foreligger.

(2) Retten skal som regel kreve at partene innen avsluttet saksforberedelse inngir et sluttinnlegg. Sluttinnlegget skal kort angi den påstand, de påstandsgrunnlag og de rettsregler som påberopes og de bevis parten vil føre. Med sluttinnlegget skal følge forslag til fremdriftsplan for hovedforhandlingen, jf. § 9-11(2).

Bestemmelsen har sitt forbilde i den danske retsplejelov § 356 a første ledd. Der ble den innført i 1997. Det er en utbredt oppfatning at den har medvirket til å få klarhet i tvisten før hovedforhandlingen, og at dette har resultert i at hovedforhandlingen blir mer konsentrert enn det som var tilfellet tidligere. I lys av dette ser utvalget § 9-10 som en viktig bestemmelse.

Ett av formålene med bestemmelsen er å sette strek for saksforberedelsen, og få partene til å tenke gjennom det som måtte gjenstå på et tidligere tidspunkt enn få dager før hovedforhandlingen. Det er også bakgrunnen for at det må være begrensninger i adgangen til å komme med nye faktiske og rettslige anførsler etter at fristen er ute. Det er imidlertid viktig at fristen for sluttinnlegg ikke settes for tidlig. Da vil presset for å få komme med nye påstandsgrunnlag og bevis mv. etter fristen øke. Dette er grunnen til at normalfristen er satt til to uker før hovedforhandlingen, dog slik at retten kan sette en senere frist enn dette. Det kan være praktisk hvor hovedforhandlingen berammes med meget kort frist.

Sluttinnlegget skal «kort» angi den påstand, de påstandsgrunnlag og de rettsregler som påberopes og de bevis partene vil føre, jf. (2). Sluttinnlegget skal ikke være noen prosedyre, verken for sakens rettslige eller faktiske side. Men den skal inngis til klarlegging. Dersom sluttinnlegget går ut over rammen for å «kort angi» og i strid med bestemmelsen sklir ut i en skriftlig argumentasjon eller omfattende redegjørelse, er fremleggelsen av det ikke hjemlet i § 9-10. Det vil da heller ikke ha hjemmel i de skriftlige innlegg som kan inngis etter § 9-9(2) til (4), og det skal tilbakevises av retten.

Sluttinnlegget skal inneholde et forslag til fremdriftsplan for hovedforhandlingen. Denne reglen må ses i sammenheng med reglene i § 9-11(2) om drøftelser om gjennomføringen av hovedforhandlingen.

§ 9-11 Forberedelse av hovedforhandlingen

(1) Retten innkaller partene til hovedforhandlingen, jf. § 17-2.

(2) Retten skal før hovedforhandlingen som regel drøfte gjennomføringen av denne med partene. Blant annet skal retten klarlegge presentasjonsmåten av tvisten, tidspunkt og gjennomføringsmåte for forklaringer, spørsmål om åstedsbefaring og lengden av ulike innlegg under forhandlingene. Retten kan fastsette tidsrammer for partenes innlegg, partsforklaringer og annen bevisføring hvor det er forsvarlig og hensiktsmessig med tidsrammer.

Særlig i større saker, men i noen grad også i mer ordinære saker, vil det kunne være behov for at retten ved avslutningen av saksforberedelsen gjennomgår opplegget av hovedforhandlingen med partene. Det er ikke bestemt hvordan drøftelsene av opplegget for hovedforhandlingen skal skje. Ved dette er det åpnet for at retten kan drøfte dette med hver part separat, f.eks. ved en telefon til hver av prosessfullmektigene. Det vil kunne være praktisk hvor det er relativt lite som skal drøftes, noe som vil kunne være situasjonen i mer oversiktlige saker. Men hvis det er mye som må planlegges for en hensiktsmessig gjennomføring av forhandlingene, vil det regulært være best å ha en drøftelse som rettsmøte, som kan være et fjernmøte.

Siste punktum åpner for at retten etter drøftelser kan fastsette tidsrammer for partenes innlegg og for deler av bevisføringen. Behovet for en slik regel er påpekt overfor utvalget så vel fra advokathold som fra dommerhold. Tidsrammene må selvfølgelig fastsettes ut fra det behov for tid som saken tilsier, og de må også fastsettes i lys av en proporsjonalitetstankegang. Men denne hjemmelen for tidsfastsettelser gjelder altså når fastsettelsen skjer før hovedforhandlingen. Partene må kunne innrette sin forberedelse til hovedforhandlingen på de rammer som er satt. Tidsbruken under hovedforhandlingen hvor det ikke er satt tidsrammer etter § 9-11(2) siste punktum, må retten styre etter § 9-13(2).

§ 9-12 Rettens sammensetning under hovedforhandlingen

(1) I tillegg til fagdommeren eller fagdommerne settes retten under hovedforhandlingen med to meddommere dersom en av partene krever det eller retten finner det ønskelig.

(2) Meddommerne skal være fagkyndige om hensynet til forsvarlig behandling av saken tilsier det.

(3) De fagkyndige meddommerne oppnevnes fra de fagkyndige meddommerutvalg eller utenfor utvalgene, slik at de har fagkyndighet tilpasset saken. Det kan oppnevnes meddommere med ulik fagkyndighet.

(4) Domstollederen i tingretten kan beslutte at retten under hovedforhandlingen skal settes med mer enn én fagdommer dersom

• (a)saken reiser særlig kompliserte faktiske eller rettslige spørsmål, eller andre forhold tilsier det, eller

• (b)partene har avtalt en slik behandling og etter avtalen har frafalt retten til anke og sakens tvistegjenstand ligger over grensen for anke til lagmannsrett etter § 11-13.

(5) Dersom tingretten skal settes med mer enn én fagdommer, deltar tre fagdommere. Skal det i tillegg til flere fagdommere i tingretten være med meddommere, settes retten med to fagdommere og tre meddommere. Dommerfullmektiger kan ikke delta i avgjørelsen av en sak som settes med mer enn én fagdommer. Er det færre faste fagdommere ved domstolen enn det antall som skal delta i behandlingen av saken, tilkaller domstolen en dommer etter reglene i domstolloven § 19 annet ledd. Domstollederen avgjør hvem som skal være rettens formann.

Når et gjelder (1), minnes det om at kapittel 9 gjelder behandlingen i første instans, også hvor førsteinstansen unntaksvis er lagmannsretten. Tingsrettene vil vanligvis være satt under hovedforhandlingen med en fagdommer og med fagdommeren som enedommer, jf. domstolloven § 21 annet ledd. Unntaksvis vil også lagmannsretten kunne være førsteinstans. Lagmannsretten vil være satt med tre fagdommere, jf. domstolloven § 12 første ledd.

Men i visse tilfeller deltar det også meddommere, vanlige meddommere eller fagkyndige meddommere. Disse hovedreglene om rettens sammensetning beholdes. Dog finner utvalget grunn til å begrense antallet meddommere til to, også i lagmannsretten – sml. § 11-17 om lagmannsrettens sammensetning ved ankebehandling.

Regelen om at det er under hovedforhandlingen meddommerne deltar, beholdes også, men merk at § 9-5(3) åpner for at de etter særskilt beslutning kan delta også i rettsmøter under saksforberedelsen.

Utvalget drøfter under II.3.19 mer prinsipielt bruk av lekdommere i sivilprosessen. Det er utvalgets konklusjon at ordningen med meddommere, både «vanlige meddommere» og fagkyndige meddommere, bør opprettholdes.

Utvalget har reist spørsmålet under sitt arbeid om det bør åpnes for å sette retten med meddommere som har sin fagkyndighet i de rettslige spørsmål saken reiser. Dette vil i tilfelle være særlig aktuelt på rettsfelt som er høyt spesialisert og hvor rettsstoffet er relativt vanskelig tilgjengelig. Reaksjonene på en slik tanke har vært blandete, men likevel overveiende negative. Synspunktet har blant annet vært at rettslig ekspertise bør tilføres retten på annen måte, og at en mulighet for å oppnevne meddommere med rettskyndighet vil ende opp i endeløse diskusjoner om habilitet. Særlig fra enkelte advokater med erfaring fra voldgift, har det imidlertid vært påpekt at nettopp det at man får dommere som behersker rettsfeltet gjør voldgift attraktivt, og at dette bør gi grunnlag for å få med meddommere i den ordinære prosess med ekspertise innen vedkommende rettsfelt.

Utvalget har vært i noe tvil, men er kommet til at det ikke vil foreslå at fagkyndige meddommere skal kunne ha sin fagkyndighet utelukkende i kyndighet i de aktuelle rettslige spørsmål. Fagkyndighet skal altså fortsatt i denne sammenheng oppfattes som motsetning til rettskyndighet. Det kan imidlertid tenkes at det er nødvendig med bransjekunnskap som ligger i grenseområdet mot ren rettslig kunnskap, og at det kan være grunnlag for å oppnevne meddommere med slik ekspertise, sml. Rt. 1995 side 1800.

Etter (2) skal meddommerne være fagkyndige «om hensynet til forsvarlig behandling av saken tilsier det». I dette ligger for det første at hvor meddommere er begjært, uansett om det er vanlige eller fagkyndige, skal meddommerne være fagkyndige om hensynet til forsvarlig behandling tilsier at meddommerne har fagkyndighet. Men det ligger også begrensninger i det nevnte kriteriet. Hvor fagkyndighet ikke er begrunnet ut fra hensynet til forsvarlig behandling, kan fagkyndige meddommere ikke oppnevnes. Skal det i et slikt tilfelle være med meddommere, skal det være vanlige meddommere. Det er også en annen og viktigere begrensning i kriteriet at «hensynet til forsvarlig behandling tilsier det». Det er ikke upraktisk at hensynet til forsvarlig behandling tilsier at retten tilføres fagkyndighet, men at fagkyndigheten – nettopp ut fra forsvarlighetsbetraktninger – bør tilføres gjennom rettsoppnevnte sakkyndige, eventuelt sakkyndige vitner. Det vil gjelde tilfeller hvor hensynet til kontradiksjon og forsvarlig bevisføring tilsier at partene får argumentere om og i tilfelle mot de fagkyndige råd retten mottar. Særlig vil dette hensynet gjøre seg gjeldende hvor man må regne med at de faglige syn vil kunne være omstridt på vesentlige punkter.

(3) gir adgang til å oppnevne meddommere med ulik fagkyndighet, om det er behov for det. Utvalget mener at det ikke bør tas inn detaljerte regler om når fagkyndige meddommere skal tas fra de særskilte utvalg for slike meddommere og når de skal oppnevnes utenfor utvalgene. Det må være tilstrekkelig at det fastsettes at fagkyndigheten skal tilpasses saken.

Vanlige meddommere skal oppnevnes hvis en av partene fremmer krav om det. Noe vilkår om at slike meddommere skal være nødvendige for en forsvarlig behandling av saken, stilles ikke opp. Retten har også anledning til å oppnevne vanlige meddommere om den finner «det ønskelig». Det bemerkes i denne forbindelse at utvalget foreslår at det offentlige skal dekke utgiftene til meddommere som retten oppnevner av eget tiltak, jf. utkast til § 2 i rettsgebyrloven.

(4) inneholder en helt ny regel. Enkelte saker er vanskelige eller de reiser spørsmål av vidtrekkende prinsipiell interesse. Her kan det være grunn til å styrke tingrettens sammensetning ved å ha mer enn én fagdommer. Dette vil kunne gi grunnlag for en mer betryggende behandling og være med å sikre kvaliteten på den avgjørelse som skal treffes. Det må imidlertid understrekes at det er forutsetningen at det bare er unntaksvis at tingretten skal gis en slik forsterket sammensetning begrunnet i sakens kompleksitet eller omfang. Fortsatt må hovedregelen være at også større og vanskeligere saker i tingretten skal avgjøres av én fagdommer. Det må foreligge et særlig behov for å forsterke retten. Men – og det understrekes – det er meningen at reglene om forsterket rett skal brukes. Det vil være beklagelig om de, selv ved et klart behov, ikke ble brukt fordi domstolens ressurser ikke muliggjør det.

En annen situasjon, som gir grunnlag for forsterket rett, er at partene har ønske om eller behov for å være sikker på at saken kun blir behandlet i én instans. De vil da kunne avtale frafall av ankeretten, jf. § 11-6(1). Men det er klart at en slik avtale vil være lettere å inngå om partene har grunn til å forvente at saken blir undergitt en forsvarlig og grundig behandling. Partene vil lettere kunne basere seg på at det vil være tilfellet om retten har fått en forsterket sammensetning. Dette er bakgrunnen for utkastets (4).

Bestemmelsen i (4) er formulert som en «kan»-regel. Det innebærer at retten alltid kan settes med bare én dommer selv om den skulle reise kompliserte faktiske eller rettslige spørsmål, eller det ellers er grunner som skulle tilsi en forsterket rett. Men bestemmelsen er også en «kan»-regel for de tilfeller som omfattes av (4)(b). Retten vil altså, tross avtale som nevnt, likevel kunne settes med bare én dommer. Det kan f.eks. være situasjonen hvor saken er enkel og ikke med rimelighet kan forsvare den ressursbruken en forsterket rett innebærer. Men hvis retten tross avtalen beslutter at bare én fagdommer skal være med, må situasjonen være at partene er ubundet av avtalen om ankefrafall, med mindre noe annet klart følger av avtalen. Det bør derfor bare være unntaksvis at retten tross avtale som nevnt i (4)(b) likevel kun settes med én fagdommer.

En avgjørelse om forsterket rett vil få konsekvenser for domstolen som helhet gjennom disponeringen av domstolens dommerressurser. Avgjørelsen om forsterket rett bør derfor legges til domstolens leder, og ikke til – som vanlig ved beslutninger under saksforberedelsen – til forberedende dommer.

Langt de fleste sivile saker behandles i dag av tingretter som har mer enn én embetsdommer. Men regelen for forsterket rett vil også gjelde hvor en sak behandles av en domstol med bare en embetsdommer. Skal retten her forsterkes, må det – på samme måte som hvor straffesaker behandles med forsterket rett – tilkalles en embetsdommer fra en annen domstol.

Selv om tingretten settes med mer enn én fagdommer, vil det kunne være med meddommere etter de alminnelige regler for dette i (1) til (3). I praksis vil det nok bare være aktuelt å sette en slik forsterket rett med fagkyndige meddommere. Men at det er meddommere med, bør få konsekvenser for antallet meddommere og antallet fagdommere. Retten bør ikke bli for stor, og det bør totalt være med et ulikt antall dommere slik at man unngår mulighet for stemmelikhet. Dette er bakgrunnen for (5) annet punktum.

§ 9-13 Styringen av hovedforhandlingen

(1) Ved åpningen av hovedforhandlingen kontrollerer retten at det er lagt til rette for at forhandlingene kan foregå slik som fastsatt under saksforberedelsen og slik hensiktsmessig saksavvikling tilsier.

(2) Retten skal sørge for at hovedforhandlingen skjer konsentrert og forsvarlig uten unødig tidsspille for retten, parter, vitner og sakkyndige. Forhandlinger om forhold som er uten betydning for saken skal nektes. Det samme gjelder unødige gjentakelser, unødig omfattende behandling og ellers for spørsmål som er tilstrekkelig drøftet. Hvis det er avtalt eller fastsatt tidsrammer for innlegg eller bevisføring, påser retten at disse holdes og kan foreta nødvendige avskjæringer.

En gjennomgang med partene ved forhandlingenes start for å se at alt praktisk er lagt til rette for en konsentrert forhandling, er en så viktig del av saksstyringen at det er grunn til at det kommer særskilt frem i bestemmelsen. Dette er tatt inn i (1).

(2) må ses i sammenheng med den generelle regel om rettens plikt til aktiv saksstyring på alle trinn av prosessen, jf. § 5-5. I bestemmelsen ligger for det første at konsentrasjon må balanseres mot hensynet til forsvarlig behandling. Dernest gir bestemmelsen retten kompetanse til å sørge for at nødvendig konsentrasjon skjer.

Det er atskillig skjønnsmessig spillerom for rettens saksstyring. Det er vanskelig å formulere kriteriene mer presist. Ved en vurdering av om avskjæring bør skje, vil man til syvende og sist ende opp i en sammensatt vurdering hvor hensynet til forsvarlig behandling og hensynet til at saken skal konsentreres om det sentrale og ikke unødig tværes ut må holdes opp mot hverandre. Hvor det er fastsatt eller avtalt tidsrammer, skal retten påse at disse holdes og kan foreta nødvendige avskjæringer i den forbindelse. Når det gjelder innsigelser mot rettsformannens saksstyring, vises til § 5-5(4).

Retten skal som ledd i saksstyringen sørge for at det ikke skjer unødig tidsspille blant annet for parter, vitner og sakkyndige. Det medfører at retten har en plikt til å sørge for at vitner og sakkyndige, og også parter som ikke følger forhandlingene i sin helhet, ikke kommer i den situasjon at de kaster bort tiden på med å vente på å slippe til med sin forklaring. Retten må kontrollere at det treffes slike avtaler med parter, vitner og sakkyndige om fremmøte at unødig venting unngås. Retten må også, så langt det på rimelig måte kan tilpasses forhandlingene, sørge for at parter, vitner og sakkyndige som er møtt frem, blir avhørt snarest.

§ 9-14 Muntlig hovedforhandling

(1) Hovedforhandlingen er muntlig og bevisføringen umiddelbar etter § 24-9.

(2) Kravet om muntlighet er ikke til hinder for at part, vitne, sakkyndig eller prosessfullmektig fremlegger og viser til hjelpedokumenter til støtte for sin redegjørelse. Slike hjelpedokumenter skal ikke utgjøre bevis i saken uavhengig av den redegjørelse de skal være til støtte for. De skal heller ikke ha karakter av skriftlig prosedyre. Hvis motparten på grunn av hjelpedokumentets kompleksitet eller omfang har behov for å sette seg inn i det før det gjennomgås, må dokumentet fremlegges så tidlig at motparten har den nødvendige tid til dette. Fremlegges det ikke i tide, kan det nektes brukt hvis bruken ellers ville føre til en forsinkelse av fremdriften i saken. § 9-16(2) får tilsvarende anvendelse.

Hovedforhandlingen er muntlig. Bevisføringen skal i det vesentlige være umiddelbar. Nærmere regler om gjennomføringen av bevisføringen er gitt i § 24-9, jf. særlig kapittel 26 til 29. Avgjørelsesgrunnlaget i saken er det som fremkommer under hovedforhandlingen. Men unntaksvis kan avgjørelsesgrunnlaget også suppleres av skriftlige innlegg, jf. § 9-9.

(2) hjemler og regulerer bruken av hjelpedokumenter. Hjelpedokumenter brukes i dag i atskillig utstrekning som støttedokumenter for prosessfullmektigenes fremstilling og i parts- og vitneforklaringer for å lette tilegnelsen av den forklaring som gis. Slike dokumenter er meget nyttige, og bruken av dem bør lovfestes. Begrensningen i bruken av slike hjelpedokumenter ligger først og fremst i at de på selvstendig basis – altså uavhengig av den muntlige redegjørelse de er knyttet til - ikke må utgjøre bevis i saken. Gjør de det, må spørsmålet om dokumentet kan fremlegges, avgjøres etter reglene for fremleggelse av bevis. Men selv om de ikke utgjør bevis, er det nødvendig å oppstille den skranke at dersom motparten har behov for å kunne gå gjennom dem på forhånd, f.eks. for å kunne kontrollere riktigheten av beregninger mv., må de fremlegges så tidlig at han har mulighet for det. Nettopp ut fra dette hensyn er det stilt opp en preklusjonsregel. Det skal en god del til før det bli aktuelt å bruke denne. At hjelpedokumentet ikke kan fremlegges, vil ikke være til hinder for at forklaringen gis.

Det er videre et vilkår for fremleggelse og bruk av hjelpedokumentet at det ikke har karakter av skriftlig prosedyre. Dette spørsmålet vil nok oftest kunne oppstå i tilknytning til de disposisjoner som legges frem av advokatene i forbindelse med prosedyren. Men det er grunn til å understreke at dette vilkåret ikke er til hinder for at det legges frem disposisjoner med en høy detaljeringsgrad, heller ikke at disposisjonen inneholder henvisninger til rettskildemateriale som påberopes. Det er heller ikke meningen å ramme en angivelse av hovedpunkter i partens argumentasjon i stikkords form. «Karakter av skriftlig prosedyre» får dokumentet når det får preg av å være et prosedyreinnlegg som i atskillig grad står på egne ben, og som har en selvstendig argumentasjonsverdi. Dokumentet er da reelt sett ikke lenger noe hjelpedokument til det muntlige innlegg. Et slikt skriftlig prosedyreinnlegg vil retten kunne tilbakevise.

§ 9-15 De enkelte ledd i hovedforhandlingen

(1) Påstander, påstandsgrunnlag og bebudet bevisføring klarlegges av retten.

(2) Saksøkeren gir en konsentrert saksfremstilling med gjennomgang av dokumentbevis og andre bevis som ikke skal gis gjennom forklaringer eller åstedsbefaring.

(3) Saksøkte gis anledning til konsentrert å supplere saksøkers fremstilling etter (2).

(4) Partene avgir forklaring. Med mindre særlige grunner tilsier noe annet, forklarer saksøkeren seg først.

(5) Vitner avhøres.

(6) Det foretas annen bevisføring, herunder avhør av sakkyndige.

(7) Partene får ordet to ganger hver til avsluttende innlegg. Saksøkeren får ordet først med mindre retten av særlige grunner bestemmer noe annet.

(8) Retten kan fastsette en annen rekkefølge for de enkelte ledd under hovedforhandlingen. Det kan bare skje bevisføring etter partenes innlegg etter (7) hvis partene samtykker eller i hovedforhandlingen får anledning til argumentere for sitt syn på denne bevisføringen etter at den er foretatt.

(9) Dersom det under hovedforhandlingen ikke er mulig å føre bevis partene har krav på blir ført, kan retten, om det gir en forsvarlig behandling, gjennomføre hovedforhandlingen slik at bare denne bevisføringen og argumentasjon til den gjenstår. Den videre behandling skjer i rettsmøte med mindre partene samtykker i at de skal gi skriftlige innlegg.

(10) Dersom vesentlige deler av avgjørelsesgrunnlaget i saken finnes i skriftlig materiale, kan retten bestemme at partene i stedet for innlegg etter (2) og (3) skal holde sitt hovedinnlegg med gjennomgang av saken og med faktisk og rettslig argumentasjon umiddelbart etter at påstand, påstandsgrunnlag mv. er klarlagt etter (1). Ved avslutningen av forhandlingene får partene da ordet til et kortere innlegg hver, som skal begrenses til det som kom frem i den annen parts siste innlegg og den etterfølgende bevisføring.

Bestemmelsen angir de enkelte ledd i en hovedforhandling. Rekkefølgen er kronologisk ut fra et normalopplegg, men (8) åpner for at rekkefølgen av de enkelte ledd kan endres.

(1) til (3) innebærer en endring av dagens opplegg for hovedforhandling i tingretten. Siktemålet er å komme bort fra de omfattende innledningsforedragene. Det er nødvendig å se de foreslåtte endringer i sammenheng med endringene for saksforberedelsen, særlig bestemmelsen om sluttinnlegg, men også mer generelt den kontakt det er forutsatt at retten skal ha med partene om klarlegging av tvisten og opplegget for behandlingen av saken.

Forholdet vil være at retten i de fleste tilfeller ved sakens begynnelse vil ha en god oversikt over tvisten. Med mindre saken i seg selv er enkel og oversiktlig, vil det være inngitt et sluttinnlegg etter § 9-10. I de fleste tilfeller i tingretten vil også dommeren under hovedforhandlingen være den samme som den som har vært saksforberedende dommer og derfor har hatt saksstyringen under saksforberedelsen. Retten vil gjennom dette ha en oversikt over saken og rammen for den. Ved at det er retten som etter (1) går gjennom påstanden, påstandsgrunnlag som er påberopt og den bevisføring som er bebudet, vil det skje en ytterligere klargjøring og mulighet for konsentrasjon. Partene vil også få visshet om at retten har forstått hva tvisten dreier seg om, og hvis det er misforståelser fra rettens side, vil dette raskt kunne oppklares.

Etter den gjennomgang som er foretatt fra rettens side etter (1), gis saksøkeren ordet for en konsentrert saksfremstilling. Det skal være et supplement og en utdyping av gjennomgangen etter (1). Bevis som skal dokumenteres, skal gjennomgås i saksøkerens redegjørelse. Det minnes om at dokumentasjon ikke er det samme som opplesning av bevisdokumenter i sin helhet. Det er kun det som er viktig som skal påpekes, jf. § 29-2 og bemerkningene til denne bestemmelsen. Saksøkers saksfremstilling skal ikke tillates å gli ut i en prosedyre.

Saksøkte skal gis anledning til en konsentrert supplering og eventuell korrigering av saksøkers saksfremstilling, jf. (3).

Ved større og mer kompliserte saker, kan det være nødvendig med noe mer utførlige innledninger fra partenes side. Utkastets regel er så fleksibel at den åpner for dette. I slike tilfeller bør for øvrig dette være avtalt som ledd i drøftelsen av opplegget for og gjennomføringen av hovedforhandlingen, se § 9-11(2). Det bør da også være avtalt tidsrammer for innleggene. Her er det også grunn til å peke på at i større og mer kompliserte saker, vil det kunne være avtalt eller truffet bestemmelse om skriftlige innlegg etter § 9-9. Slike innlegg vil kunne gi grunnlag for en kortere muntlig presentasjon enn ellers.

I noen saker, men likevel en mindre del av det totale antall saker, vil retten kunne bli satt med meddommere, oftest fagkyndige. Det er viktig at også meddommerne ved sakens start er kjent med saken slik den fremstår etter sluttinnlegget, noe som vil være en forutsetning for at innledningene fra partene skal kunne begrenses som foreslått. Her har retten flere muligheter. Den kan sørge for at meddommerne tilstilles stevning, tilsvar og sluttinnlegg før hovedforhandlingen slik at de gjennom det får et bilde av saken. Det vil nok særlig være praktisk hvor det er fagkyndige meddommere. Alternativt kan rettsformannen gjennomgå de nevnte prosesskrivene ved forhandlingenes start eller overlate til saksøkers prosessfullmektig, eller begge prosessfullmektigene, å gjøre dette, eventuelt som ledd i sine innlegg.

(4) regulerer ikke partenes møteplikt, plikt til å forklare seg eller hvordan forklaringen skal gjennomføres. Om dette se kapittel 26. Tilsvarende regulerer (5) ikke møte- eller forklaringsplikt for vitner eller hvordan vitneavhør skal gjennomføres, se her kapittel 27. Bestemmelsene er her tatt inn for å vise gangen i hovedforhandlingen. Det samme gjelder for (6).

(7) gjelder det som tradisjonelt omtales som prosedyren. Det er i dag ikke upraktisk at det avtales tidsrammer for prosedyreinnleggene. Det kan f.eks. skje hvor retten aksepterer å ta hovedforhandling i en sak på meget kort varsel, og hvor hovedforhandlingen må tas innimellom saker som allerede er berammet relativt tett. For å få det til, kan det da være nødvendig at det struktureres et tidsmessig stramt opplegg for forhandlingene. I en slik situasjon må partene ta konsekvensen av det opplegg som er valgt, noe annet ville måtte gå ut over andre saker. Men det er også adgang for retten til å fastsette tidsrammer for prosedyreinnleggene, jf. § 9-11(2) siste punktum.

Parten har krav på to innlegg. Det siste innlegget skal være et svar på motpartens innlegg. Bringer en part frem noe egentlig nytt i sitt andre innlegg, må den annen part få anledning til å imøtegå også dette, jf. den alminnelige bestemmelse om kontradiksjon i § 5-1(3).

(8) annet punktum gjelder hvor noe av bevisføringen tas etter prosedyreinnleggene, men hvor det ikke er nødvendig å utsette forhandlingene for den bevisføring som gjenstår. Bestemmelsen kan være aktuell hvor det f.eks. skal foretas åstedsbefaring. Etter omstendighetene kan det være praktisk å ta denne til slutt under hovedforhandlingen. Men partene må da gis anledning til å argumentere om det som kommer frem ved åstedsbefaringen. Oftest vil denne argumentasjonen best kunne skje på åstedet som kommentarer til det retten ser.

(9) gjelder hvor det tar ytterligere tid å fremskaffe bevis som må tillates ført, slik at det må skje en utsettelse av den delen av behandlingen som gjenstår. § 9-17 får da også anvendelse. Det er et krav om at en slik deling må være forsvarlig, og at partene må gis anledning til å argumentere for det som kommer frem under bevisføringen. Ved samtykke fra partene kan denne redegjørelsen gis skriftlig.

Etter (10) åpnes det for et opplegg for hovedforhandlingen som likner det som brukes for den muntlige ankeforhandling i Høyesterett. Forholdet er at bevismaterialet da i det alt vesentlige finnes i dokumentbevis som blir gjennomgått i nødvendig utstrekning under ankeforhandlingen. Adgangen til å bruke et slikt opplegg for hovedforhandlingen i første instans er nettopp begrenset til de tilfeller hvor vesentlige deler av avgjørelsesgrunnlaget finnes i skriftlig materiale. En slik begrensning er helt nødvendig for å hindre at det først blir et langt og prosederende innlegg innledningsvis i saken som så senere følges opp av en omfattende og repeterende prosedyre.

§ 9-16 Endring i krav, påstand, påstandsgrunnlag og bevis

(1) En part kan ikke mot motpartens protest under hovedforhandlingen fremsette nye krav, utvide påstanden til et fremsatt krav, fremsette et nytt påstandsgrunnlag eller nye bevis med mindre retten tillater dette. Slik tillatelse skal gis når

• (a)parten ikke kan bebreides at endringen ikke er foretatt tidligere og det vil være urimelig å nekte endringen,

• (b)motparten har tilstrekkelig grunnlag for, uten utsettelse, å ivareta sine interesser etter endringen, eller

• (c)nektelse vil kunne påføre parten et urimelig tap.

(2) Retten kan selv om vilkårene etter (1) ikke er oppfylt, tillate endring på det vilkår at parten pålegges å godtgjøre motpartens merutgifter ved at endringen skjer etter fristen for endringer, dersom ikke andre vesentlige hensyn for motparten taler mot dette.

(3) Retten kan, selv om det ikke nedlegges protest mot endring etter (1), nekte endring når hensynet til sakens fremdrift eller andre tungtveiende forhold tilsier at endring ikke bør tillates og nektelse ikke vil være urimelig.

Det legges fra utvalgets side opp til en sterkere styrt prosess hvor tvisten skal klarlegges under saksforberedelsen. Det skal settes frister for prosesshandlinger. Det skal som et regulært ledd i forberedelsen inngis et sluttinnlegg med angivelse av påstander, påstandsgrunnlag og bevis. Derved får partene en sterk oppfordring til å tenke gjennom sitt prosessopplegg på et stadium av saken hvor de har grunn til å tro at saksforberedelsen bringes til avslutning. Når sluttinnlegget er inngitt, bør partene kunne innrette seg på at rammen for saken er gitt.

Dette er bakgrunnen for § 9-16 hvor det stilles opp begrensninger i adgangen til å fremsette nye krav, utvide påstanden, komme med et nytt påstandsgrunnlag eller nye bevistilbud. Bestemmelsen innebærer i noen grad en skjerping av preklusjonsadgangen i forhold til dagens regler, men denne endringen må altså ses i lys av de nye reglene for saksforberedelsen. Men preklusjonsreglene kan ikke være for strenge. Det må ikke tapes av syne at bestemmelsen gjelder første instans, og har parten rimelig grunn til å foreta endringen så sent, bør det tillates.

I dag er preklusjonsreglene spredt på flere paragrafer, se § 62 tredje ledd om endring av krav og påstand, § 189 første ledd nr. 5 og § 189 annet ledd om nye bevistilbud og § 335 om nye anførsler. Etter utvalget mening bør det være en preklusjonsbestemmelse i kapitlet om hovedforhandlingen, og det er grunn til å samle det i en felles bestemmelse. Ved utformingen har den danske Retsplejelov § 363 vært et utgangspunkt.

Det vil ofte måtte bero på et skjønn om det skal gis tillatelse til endring. Hovedelementer i et slikt skjønn vil regulært være konsekvensene for partene og i hvilken grad den parten som søker å foreta endringen kan bebreides for at den ikke er foretatt tidligere. Selv om kriteriene for å gi eller nekte tillatelse er de samme for endringer av krav, påstand, påstandsgrunnlag og bevis, er det klart at den konkrete vurderingen meget vel kan falle forskjellig ut alt etter hva slags endring det er tale om. Konsekvensene for motparten med henblikk på å kunne ivareta sine interesser kan f.eks. være betydelig større om det trekkes inn et helt nytt krav enn om det kun skjer en påstandsendring i et krav som allerede er reist. Konsekvensene for den som foretar endringen, vil også være forskjellige. Et nytt krav vil kunne reises i et nytt søksmål. Kravet er altså ikke tapt om endringen nektes. Nektes en påstandsendring, vil kravet med den endrete påstand derimot ikke kunne fremmes i noen ny sak.

Hvis motparten ikke motsetter seg endringen, er utgangspunktet at den kan foretas. Men retten kan nekte endringen når det er vesentlige hensyn som taler for dette og en nektelse ikke vil være urimelig, jf. (3). Det er imidlertid klart at det skal mye til for å nekte i slike tilfeller. Men en endring som f.eks. nødvendiggjør omberammelse kan skape så vidt store problemer for retten at det kan gi grunnlag for nektelse. Her er det imidlertid helt sentralt at retten ikke kan avgjøre dette utelukkende ut fra hensynet til retten selv. Inn i vurderingen av om nektelse vil være urimelig må hensynet til konsekvensene for den part som vil foreta endringen stå helt sentralt. Kunne endring vært foretatt mot motpratens protest etter (1), er det klart at retten ikke vil kunne nekte etter (3). Men også mindre tungtveiende hensyn til parten må kunne utelukke anvendelsen av (3).

Når det gjelder (1), er altså hovedregelen at en part under hovedforhandlingen ikke kan foreta endringer mot motpartens protest, men det er vesentlige unntak.

(1)(a) gjelder det tilfelle at parten ikke kan bebreides at endringen ikke er foretatt tidligere. Det kan tenkes at den begivenhet som foranlediger endringen nettopp har skjedd, eller at parten ikke har vært oppmerksom på at endring bør foretas før under eller umiddelbart før hovedforhandlingen, og ikke kan bebreides dette. Det er angitt at det må være urimelig å nekte endringen. Det er en rimelighetsvurdering hvor hensynet til den parten som vil foreta endringen må stå sentralt, men hvor det også i noen grad må være berettiget å trekke inn hensynet til den annen part. Hvor parten ikke kan bebreides at endringen ikke er foretatt tidligere, vil det i de aller fleste tilfeller være urimelig å nekte endring. Men unntak kan tenkes. Det kan være tilfelle hvor det oppstår grunnlag for et helt nytt krav med liten sammenheng med det kravet som allerede er reist, og hvor det er like praktisk å behandle dette kravet i et nytt søksmål.

Felles for (1)(b) og (1)(c) er at endring også kan skje hvor parten kan bebreides at endringen ikke er foretatt tidligere.

(1)(b) gjelder tilfeller hvor motparten kan ivareta sine interesser etter endringen uten at noen utsettelse er nødvendig.

(1)(c) gjelder tilfeller hvor parten vil lide et urimelig tap. «Urimelig tap» må dels ses relativt i forhold til den interesse som ligger i søksmålet, men også i forhold til den absolutte størrelse av et eventuelt tap. Tapet må være av vesentlig betydning for at endring skal kunne foretas.

(2) gir en ytterligere sikkerhetsventil for den parten som fremmer en begjæring om endring etter utløpet av fristen for dette. Situasjonen vil her i praksis være at parten kan bebreides at endringen ikke er foretatt tidligere, motparten ikke vil kunne ivareta sine interesser uten utsettelse og parten ikke vil bli påført et urimelig tap om endringen nektes, jf. (1). Retten kan da tillate endringen på det vilkår at motpartens merutgifter ved at endringen skjer for sent dekkes, dersom ikke andre vesentlige hensyn for motparten taler mot dette. I mange tilfeller vil det være av betydning for en part at avgjørelsen kommer raskt. Hvor dette er et vesentlig hensyn i den konkrete saken, skal det ikke gis tillatelse til endring etter (2). Dersom endringen tillates på det vilkår at meromkostningene dekkes, vil fastsettelsen av disse skje i forbindelse med saksomkostningsavgjørelsen.

§ 9-16 rammer ikke en ren endring i den rettslige argumentasjon selv om det innebærer at parten påberoper nye rettsregler. En ny rettslig argumentasjon kan imidlertid skape problemer for motparten på den måten at han vil ha et behov for å kunne ta stilling til og imøtegå denne. Etter § 5-1(3) skal en part også ha hatt en mulighet for å imøtegå en rettsanvendelse som legges til grunn i en dom. En totalt ny rettslig vinkling av saken under hovedforhandlingen, som parten ikke har hatt rimelig mulighet til å forutse, vil derfor kunne lede til at videre forhandlinger må utsettes slik at motparten får mulighet til kontradiksjon i forhold til det nye rettsstoffet. Dette vil nok først og fremst kunne være aktuelt hvor de nye rettsregler som påberopes er på et felt med et omfattende og tungt tilgjengelig rettsstoff. Men selv om denne situasjonen kan skape problemer for fremdriften av saken, kan den som påpekt vanskelig motvirkes gjennom regler om preklusjon. Hvis parten er klart å bebreide for at han ikke har trukket inn de nye rettsregler tidligere i saken, vil det kunne gi grunnlag for ansvar for motpartens meromkostninger ved dette, jf. § 23-4(c).

Etter § 9-10(1) er § 9-16 gitt tilsvarende anvendelse hvor endringen skjer i tiden mellom inngivelsen av sluttinnlegget og hovedforhandlingen. Skal fristen for å inngi sluttinnlegget være en realitet, er dette nødvendig. En annen sak er at dess lenger tid det er frem til hovedforhandlingen når endringen foretas, dess lettere vil det regulært være for motparten forsvarlig å forberede sin sak også på det punkt hvor det er foretatt en endring. Dess mer nærliggende vil det da være at det blir gitt tillatelse til endringen etter § 9-16.

§ 9-17 Utsettelse

(1) Blir det under hovedforhandlingen nødvendig å utsette saken, skal retten treffe beslutninger for den videre behandling av saken, slik at behandlingen blir minst mulig forsinket.

(2) I rettsmøte etter utsettelse gjentas forhandlingene fra hovedforhandlingen så langt det er nødvendig for å sikre et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag.

Den situasjon kan oppstå at det blir nødvendig å utsette hovedforhandlingen etter at den er påbegynt. En av partene blir f.eks. så syk at det ikke er tilrådelig å fortsette. Er dette situasjonen, skal retten etter (1) ved utsettelsen treffe de nødvendige beslutninger slik at behandlingen av saken blir minst mulig forsinket. Dette vil også følge av de mer generelle regeler om saksstyring. Det er likevel grunn til å ta med en egen bestemmelse for utsettelsestilfellene.

(2) gjelder forhandlingene etter utsettelse. Hvis det unntaksvis blir nødvendig å gi retten en ny sammensetning, helt eller delvis, er det klart at forhandlingene må gjentas i sin helhet. Hvis retten har samme sammensetning, vil det blant annet bero på hvor lang tid som er gått siden den utsatte hovedforhandlingen om det blir nødvendig å gjenta noe av de tidligere forhandlinger.

§ 9-18 Saken tas opp til doms. Fortsatte forhandlinger

(1) Når saken i eller etter hovedforhandling er klar til avgjørelse, erklærer retten at saken tas opp til doms.

(2) Viser det seg etter at saken er tatt opp til doms at det er nødvendig med ytterligere forhandlinger for å få et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag i saken, skal retten sørge for dette.

(1) er en formregel. Retten skal gjøre parten oppmerksom på at det ikke er mer å forhandle om før dom blir avsagt.

(2) tilsvarer § 339 første ledd i gjeldende lov, regelen om såkalt reassummering. I utgangspunktet er regelen utformet med henblikk på at dette er en beslutning retten treffer av eget tiltak. Retten ser f.eks. under rådslagningen at det oppstår spørsmål om å avgjøre saken på et rettslig grunnlag en part ikke har hatt oppfordring til å uttale seg om, og som han etter de alminnelige regler om kontradiksjon har krav på å få imøtegå.

Men spørsmålet om å få fortsatt hovedforhandlingen etter (2) kan også bli tatt opp av en part, fordi han nå ser at han burde eller kunne påberopt et nytt påstandsgrunnlag eller nye bevis. Men vilkårene er her strenge, jf. Rt. 1974 side 961. Kriteriet «nødvendig for å få et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag i saken» er ikke ment å innebære noen oppmykning av dette strenge kravet. Generelt kan det også bemerkes at det skal langt mer til for å oppnå fortsatte forhandlinger etter § 9-18(2) enn for å få tillatelse til å foreta endringer etter § 9-16.

10 Småkravsprosess

10.1 Generelt om kapittel 10

Behovet for, de prinsipielle sidene ved, og hovedelementer i en småkravsprosess for tingretten er drøftet i II.11. Det er utvalgets bestemte oppfatning at det er behov for en egen småkravsprosess. Skal det være grunnlag for å få fremmet de mer alminnelige rettstvister for domstolene, er det helt nødvendig at behandlingen og omkostningene ved dem er tilpasset betydningen av tvisten – typisk de verdier tvisten gjelder. Det som skal karakterisere en småkravsprosess, er at den gir en forenklet behandling sammenliknet med allmennprosessen, er mindre ressurs- og kostnadskrevende og er raskere å få gjennomført.

En småkravsprosess må avgrenses til de mer alminnelige krav. Først og fremst er det tvister om økonomiske verdier som skal omfattes. Utvalget er kommet til at den øvre grense bør settes til 2 G, dvs. noe mer enn kr 100 000. Dette kan synes høyt. Det er f.eks. høyere enn etter den engelske småkravsprosessen som har en øvre grense på noe under kr 70 000 (GBP 5 000). Men ved en sammenlikning må man være klar over at det engelske prosessystemet er tre-sporet, slik at man også har et regelsett om en noe forenklet behandling for tvister mellom GBP 5 000 og GBP 15 000, det såkalte fast track. For utvalget har det ved fastsettelsen av den øvre grense vært viktig at småkravsreglene har en fleksibilitet slik at den kan skje en tilpasning av behandlingen også innen i denne saksgruppen. Men det helt sentrale har vært at om man satte grensen så lavt som til f.eks. 1 G, ville en rekke tvister hvor prosessutgiftene i dag regulært og vesentlig ville overstige verdien av tvistene falle utenfor. Fastsettelsen av den øvre grense har også vært sett i sammenheng med de regler som gis om rett til dekning av/plikt til å erstatte utgifter til advokat som en del av saksomkostningene, se II.11.9.9.

Særregler for småkrav kan utformes på ulike måter. Det kan f.eks. gis egne regler for saksomkostninger sammen med de øvrige saksomkostningsreglene. Reglene for saksforberedelsen, som er spesielle, kan gis som unntak fra de alminnelige regler mv. En annen teknikk er å samle reglene for småkravsprosess i et eget kapittel. Utvalget har valgt å gjøre det. Det synliggjør særreglene i større grad, og skaper samlet sett en større bevissthet om at det skal være en forenklet behandling. Men også om reglene samles i et eget kapittel, kan det gjøres på forskjellige måter. Enten kan man gi et fullstendig regelsett som både dekker saksforberedelsen og behandlingen i retten, eller man kan nøye seg med å ta med det som er spesielt i forhold til de vanlige regler om saksforberedelse og behandling i rettsmøte og ellers henvise til disse. Utvalget har valgt det siste. Det vil bedre understreke det særegne ved småkravsprosessen. Utvalget tilføyer at det nok for en selvprosederende part ville vært enklere med et regelsett som omfattet alle regler, også de som var felles med allmennprosessen. Men hensynet til selvprosederende parter bør kunne ivaretas fullgodt på annen måte, dels gjennom konkret veiledning fra rettens side og ikke minst gjennom generell og lett tilgjengelig informasjon om hvordan behandlingen skjer og hva som kreves av partene, se her II.3.23.

10.2 Bemerkninger til de enkelte bestemmelser i kapittel 10

§ 10-1 Hovedregel og virkeområde

(1) Småkravsprosessen er den ordinære behandlingsmåten for små krav i saker for tingretten, med særlig vekt på at behandlingen er tilpasset betydningen av tvisten.

(2) Ved småkravsprosess behandles

• (a)alle saker hvor tvistesummen ikke er høyere enn 2 G,

• (b)saker med tvistesum høyere enn 2 G hvor partene samtykker i behandling etter småkravsprosess og retten beslutter dette, og

• (c)saker som ikke gjelder formuesverdier hvor retten finner at småkravsprosessen gir en forsvarlig og hensiktsmessig behandling, og ikke begge parter motsetter seg slik behandling.

(3) Ved småkravsprosess behandles likevel ikke

• (a)gruppesøksmål etter denne lovs kapittel 32,

• (b)saker etter spesialprosess med mindre det er bestemt i vedkommende lov,

• (c)søksmål om rettsforhold hvor partenes rådighet er begrenset, jf. § 5-3, eller

• (d)saker etter (2)(a) hvor saken for en part har vesentlig betydning ut over den konkrete tvist, eller hensynet til forsvarlig behandling nødvendiggjør behandling ved allmennprosess.

(4) Tvist om en sak skal behandles ved småkravsprosess, avgjøres ved kjennelse. Treffes det uten saksøkerens samtykke avgjørelse etter (3)(d) om at saken ikke skal behandles ved småkravsprosess, kan saksøkeren frafalle saken uten å oppgi kravet og uten ansvar for motpartens saksomkostninger.

Det slås i (1) fast at småkravsprosessen er den ordinære behandlingsmåten for saker om begrensete økonomiske verdier. Samlet sett innebærer disse reglene en forenkling av behandlingen sammenlignet med en behandling etter reglene for allmennprosess. Det er viktig å understreke at småkravsprosessen, for de krav som faller innenfor området for den, er den ordinære behandlingsmåten. Småkravsprosessreglene får anvendelse på de saker som faller inn under § 10-1, også uten noen særskilt beslutning om det. Behandles det f.eks. en sak som gjelder økonomiske verdier på 1,5 G, vil den særskilte saksomkostningsregel i § 10-5 få anvendelse, med mindre det etter § 10-1(4) har vært truffet en særlig kjennelse om at saken skal behandles etter reglene for allmennprosess.

For (2) og (3) vises til bemerkningene under II.11. Verdien av tvistegjenstanden skal fastsettes etter reglene i kapittel 14. Merk at retten etter disse reglene har en videre adgang til å tilsidesette partenes verdifastsettelse enn den har etter tvistemålsloven, og at adgangen til å få overprøvd rettens fastsettelse gjennom anke er meget begrenset, jf. § 14-2. Til (3)(d) skal særskilt bemerkes at dette unntaket gjelder saker som har prinsipiell betydning, iallfall slik at de for en eller begge parter vil kunne ha vesentlig betydning ut over den konkrete tvisten, og for de mer kompliserte tvister hvor en behandling etter småkravsreglene ikke vil kunne bli tilstrekkelig betryggende. For begge disse gruppene, men kanskje særlig for den siste, er det imidlertid viktig å ha for øye for det første at det er fleksibilitet også i småkravsreglene, men ikke minst at det også for det som er komplisert er viktig at behandlingen er tilpasset verdien av tvisten. Også for de mer kompliserte tvister som gjelder små krav, vil valget lett kunne stå mellom det engelskmennene kaller en «rough and ready» prosess og ingen prosess overhodet. Generelt skal det mye til for å gjøre unntak etter (3)(d).

Tvist om saken skal behandles etter reglene for småkravsprosess skal avgjøres ved kjennelse. Kjennelsesformen er valgt av hensyn til muligheten for overprøving ved anke. Skal en slik avgjørelse nå sitt formål, må den treffes så tidlig som mulig under saksforberedelsen, jf. § 9-6 som etter § 10-2(1) får anvendelse.

§ 10 -2 Saksforberedelsen

(1) Kapittel 9 II gjelder tilsvarende med de endringer som følger av (2) og (3).

(2) Det skal alltid kreves at tilsvaret gis etter reglene om skriftlig tilsvar i § 9-3.

(3) Retten skal gjennom kontakt med partene og ved nødvendig veiledning etter § 5-4 legge særlig vekt på raskt å bringe på det rene om det er ytterligere som bør foretas under saksforberedelsen, og om det kan være grunnlag for en minnelig ordning. Partene skal ikke inngi skriftlige utredninger i saken, med mindre partene og retten finner at en helt ut skriftlig behandling vil være den prosessøkonomisk beste. Partene plikter innen en uke før rettsmøtet etter § 10-3 å varsle om bevis og sende inn dokumentbevis som ikke tidligere er varslet eller innsendt. § 9-10 gjelder ikke.

Bestemmelsen gjelder saksforberedelsen. Utgangspunktet er at saksforberedelsesreglene i kapittel II for saksforberedelsen i tingretten i allmennprosessen får tilsvarende anvendelse. Men det er visse forskjeller som skal sikre en enklere, mer konsentrert og hurtigere behandling. Stort sett er det redegjort for særreglene under II.11.8. Her skal det for det første minnes om at når det kreves skriftlig tilsvar, vil en selvprosederende part kunne møte frem i retten og få satt opp tilsvaret skriftlig der, jf. § 16-1(2). Det skal, bortsett fra stevning og tilsvar og for det varsel som skal gis om bevisføringen, ikke skje noen blandet skriftlig og muntlig prosess. Prosessen skal ellers gjennomføres helt ut muntlig, (unntaksvis helt ut skriftlig). Det skal ikke gis sluttinnlegg som i allmennprosessen, men partene plikter å varsle om bevis og sende inn dokumentbevis som angitt i (3) tredje punktum. Denne regelen er gitt for å sikre partene mulighet for å ta til gjenmæle og selv forberede bevisføring.

Preklusjonsregelen i § 9-10, jf. § 9-16 er ikke gitt tilsvarende anvendelse, heller ikke for bevis som det altså pliktes varslet om. Grunnen til dette er at småkravsprosessen skal være en uformell prosess, hvor det legges til rette for at partene skal kunne ha mulighet for å greie seg uten advokat. Her vil det ikke passe med en streng preklusjonsregel. Det vil ikke si at man ikke kan reagere mot en unnlatelse av å varsle om bevis hvis det er klart klanderverdig. Den alminnelige regel i § 22-2(3) vil få anvendelse. Fremstår det som klart subjektivt klanderverdig at en part ikke har varslet om bevis, vil det kunne gi grunnlag for å nekte å føre beviset om dette ellers f.eks. ville føre til en utsettelse med merutgifter, som det hensett til saken ikke er rimelig å påføre motparten. Tillates beviset ført tross utvist forsømmelig forhold, kan motparten kreve dekket de merutgifter han er påført som følge av dette, jf. § 10-5(2) annet punktum og § 23-4(c).

§ 10-3 Rettsmøte til avgjørelse av saken

(1) Retten innkaller til rettsmøte til sluttbehandling og avgjørelse av saken, med mindre partene har avtalt skriftlig behandling. Rettsmøtet kan holdes som fjernmøte. I innkallingen gir retten den nødvendige orientering om gjennomføringen av rettsmøtet.

(2) §§ 9-13 til 9-15 og §§ 9-17 og 9-18 gjelder tilsvarende, men retten kan forenkle behandlingen slik at nødvendig konsentrasjon oppnås. Bevis gjennomgås og føres bare så langt det er grunn til det ut fra en avveining av hensynene til forsvarlig og prosessøkonomisk behandling. Fjernavhør kan foretas med mindre retten finner det påkrevd at forklaringen gis direkte i rettsmøtet. Bare hvis særlig sterke grunner foreligger, kan rettsmøtet ha en varighet på mer enn én dag.

Regulært skal behandlingen i saken være helt ut muntlig. Saken skal behandles i et rettsmøte som vil være en slags forenklet hovedforhandling, se II.11.9.5. Nettopp for å kunne tilpasse behandlingen og utgiftene ved den til størrelsen av kravet, er det gitt en generell adgang til å holde rettsmøtet som fjernmøte. I praksis vil det innebære at en av partene som ikke uten betydelige utgifter vil ha mulighet for å være med i et ordinært rettsmøte, kan delta i fjernmøtet gjennom telefon eller videoteknikk. Når det gjelder (2), vises til II.11.9.

§ 10-4 Dommen

(1) Hvis ikke saken avsluttes på annen måte, skal den være avsluttet med dom innen 4 måneder etter at stevning ble inngitt.

(2) I saker som behandles muntlig, avsies dommen ved rettsmøtets avslutning hvis dommeren finner grunnlag for det. Ellers avsies dommen innen én uke etter at partene er meddelt at den er tatt opp til doms.

(3) Dommen kan avsies ved rettsmøtets avslutning selv om bare domsslutningen er utformet skriftlig. I så fall redegjør dommeren muntlig for hovedpunktene i begrunnelsen. Dommen skrives ut innen én uke og meddeles partene.

(4) I stedet for det som er bestemt etter § 21-6(4) og (5) skal dommen kort forklare hva saken gjelder, gjengi partenes påstander og påstandsgrunnlag og redegjøre for de momenter som retten har lagt avgjørende vekt på.

For denne bestemmelsen kan det i det vesentlige vises til redegjørelsen under II.11.9.8. Kravet til domsgrunner er forenklet og samsvarer med kravet til domsgrunner ved dom i forliksrådet. Det kan derfor vises til bemerkningene til § 8-12(3). Kravet til domsgrunner er utformet slik at det som har vært sentralt for partene og retten skal med. Forenklingen av domsgrunnene bør for øvrig gi grunnlag for at retten i atskillige tilfeller benytter den hjemmel som er gitt for å avsi dommen ved rettsmøtets avslutning. Den muntlige redegjørelsen vil da for øvrig kunne begrenses til hovedpunktene i rettens begrunnelse samt selvfølgelig til opplesning av domsslutningen, som skal foreligge skriftlig ved avsigelsen.

§ 10-5 Saksomkostninger

(1) Erstatning for saksomkostninger gis bare for følgende poster:

• (a)partens reise til rettsmøte,

• (b)rettsgebyr,

• (c)bevisføring som ikke anses unødvendig eller uforholdsmessig, og

• (d)rettshjelp med inntil 25% av sakens tvistesum begrenset oppad til 25% av 2 G, likevel slik at det alltid kan kreves inntil 1/20 G. I saker som ikke gjelder formuesverdier kan det kreves inntil 25% av 2 G.

(2) Retten kan pålegge en part som åpenbart uten grunn har anlagt sak eller tatt til gjenmæle, ansvar for saksomkostninger uten de begrensninger som følger av (1). Det samme gjelder for omkostninger parten ved forsømmelig forhold har påført motparten.

(3) For omkostninger ved anke gjelder ikke (1).

Saksomkostningsregelen er helt sentral for å kunne få til en velfungerende småkravsprosess. Etter all sannsynlighet er årsaken til at så få «vanlige» krav i dag kommer for de ordinære domstoler, at det koster for mye og at omkostningsrisikoen er stor og uforutsigbar. Det er nødvendig å begrense omkostningene og gjøre risikoen, hva iallfall størrelsen angår, forutsigbar. Disse elementene inngår i enhver småkravsprosess som virker tilfredsstillende.

I utgangspunktet er det de alminnelige saksomkostningsregler som kommer til anvendelse. Reglene i kapittel 23 vil være avgjørende for om en part i småkravsprosessen kan kreve omkostninger, helt eller delvis. Reglene her får også anvendelse så langt som de begrenser retten til omkostningsdekning til nødvendige utgifter. § 10-5 får først og fremst betydning ved den videre begrensning i omfanget av de saksomkostninger som kan tilkjennes som følger av regelen.

De utgifter som inngår i (1)(a) til (c), er utgifter en part ikke kommer utenom. Merk at utgiftene til bevisføringen skal begrenses i forhold til bevisføring som anses unødvendig eller uforholdsmessig. Regelen på dette punkt må ses i sammenheng med § 10-3(2) annet punktum. (d) gir en meget viktig begrensning, og er et hovedelement i § 10-5. En ubegrenset rett til dekning av advokatutgifter, (dog innenfor det «nødvendige»), vil i mange tilfeller kunne legge til rette for bruk av advokatressurser på saken som ikke står i rimelig forhold til tvisten. En begrensning av denne typen inngår i alle velfungerende småsaksprosesser, og ofte slik at retten til å få dekket utgifter til advokat er langt mer begrenset enn etter den regel utvalget foreslår. Utvalget mener at utkastets regel skaper god proporsjonalitet mellom krav og utgifter til behandling, og at den vil oppmuntre til og fremme en slik proporsjonal behandling. Den er begrenset nok til å muliggjøre behandling for domstolene også av relativt beskjedne krav, og den er vid nok til i de fleste tilfelle å sikre en tilstrekkelig god behandling med hjelp av advokat for de krav som ligger i den øvre gruppen av småkravene. For øvrig vises når det gjelder de mer prinsipielle sidene ved denne regelen til II.11.8.2.

For den part som uten rimelig grunn har anlagt sak eller tatt til gjenmæle, gjelder etter (2) de vanlige regler for saksomkostninger ved allmennprosess. De særlige begrensningene etter (1) kommer da ikke til anvendelse. De beskyttelseshensyn som begrunner (1), gjør seg ikke gjeldende overfor den part som urimelig foranlediger tvisten for domstolene.

Etter (3) får (1) ikke anvendelse for omkostninger ved anke. Det gjelder for de få tilfeller der det ankes særskilt over avgjørelser vedrørende saksbehandlingen og hvor også saksomkostningene skal fastsettes særskilt, jf. § 23-6(3). Det gjelder videre der det er dommen i småkravssaken som ankes.

§ 10-6 Anke

Dommen kan ankes etter reglene for dommer i allmennprosess. Anken kan avgjøres etter § 11-12(2).

Reglene for anke over ordinære dommer får anvendelse. Det vil si at det regulært vil kreve samtykke for å få anken fremmet. § 11-13(1) annet punktum legger til rette for at samtykke skal gis i klart større utstrekning enn hvor det etter dagens lov kreves samtykke for å få en anke fremmet.

Det er også lagt til rette for en enklere realitetsbehandling ved at lagmannsretten i stedet for å fremme anken, vil kunne oppheve dommen i tingretten, slik at videre behandling finner sted der.

11 Anke til lagmannsrett

11.1 Generelt om kapittel 11

Anke er etter utvalgets utkast det ordinære rettsmiddel for angrep på rettslige avgjørelser – dvs. dommer, kjennelser og beslutninger. Det er et felles rettsmiddel for det som etter loven av 1915 er anke og kjæremål, se II.12.12 og II.12.13. Utvalget har funnet grunn til å utforme et eget kapittel for anke til Høyesterett. Kapittel 11 gjelder derfor bare anke til lagmannsretten, men som det fremgår av § 12-3 er reglene i betydelig utstrekning gitt tilsvarende anvendelse for anke til Høyesterett.

De rettsspørsmål som i dag er dekket av reglene i ankekapitlet og kjæremålskapitlet i tvistemålsloven, vil være omfattet av reglene i kapitlene 11 og 12. Det er imidlertid et par unntak fra dette. Nåværende § 400 har regler om i hvilke tilfeller kjæremål skal gis oppsettende virkning. Utvalget har funnet det hensiktsmessig å innta en generell regel om oppsettende virkning i kapitlet om rettslige avgjørelser, se 21-11(3).

§ 399 tredje ledd bestemmer at hvis retten finner et kjæremål grunnet, skal den forandre sin avgjørelse hvis det er adgang til det. Utvalget har ikke funnet grunn til å gjenta denne regelen. Adgangen for en domstol til å endre sin avgjørelse etter at den er truffet, må nødvendigvis være snever. Spørsmål om omgjøring ved anke, vil derfor ikke oppstå ofte. Men uansett vil det at avgjørelsen ankes, ikke frata retten den mulighet den har for å omgjøre avgjørelsen hvis avgjørelsen først er av en slik art at det ellers er omgjøringsadgang. Noe behov for en regel som den i § 399 tredje ledd er det ikke.

§ 398 tredje ledd bestemmer at «Er et pålegg fra retten etterkommet uten innsigelse, kan kjæremål ikke erklæres.» Bestemmelsen gjelder f.eks. pålegg om dokumentfremleggelse, vitneforklaring eller forsikring. Skal kjæremål være utelukket etter bestemmelsen, må altså pålegget være etterkommet, og det uten innsigelse. Bestemmelsen gjelder bare pålegg som etterkommes, ikke andre avgjørelser parten tilsynelatende aksepterer gjennom handling, f.eks. om han betaler saksomkostninger han er ilagt. Om bestemmelsen vises til Schei side 1060 og Skoghøy side 931 – 932.

Etter utvalgets utkast vil det bare bli avsagt kjennelse som f.eks. pålegger tilgang til bevis, hvis plikten til dette er bestridt eller det faktisk ikke gis tilgang til beviset. Spørsmålet blir om det bør gis en regel som avskjærer anke i et slikt tilfelle hvor pålegget etterkommes. Dersom parten har avgitt forklaring eller har gitt forsikring, vil dette være irreversible prosesshandlinger, og det kan da ikke lenger være prosessuell adgang til å få avgjørelsen overprøvd særskilt. Det følger av den alminnelige regel om søksmålssituasjonen i § 1-3. Noe behov for en særlig regel som avskjærer ankeadgangen i disse tilfellene, er det ikke. Men unntaksvis kan det også etter at parten har gitt tilgang til bevis, foreligge rettslig interesse i å anke. Parten har f.eks. fremlagt dokumentbevis, men bevisene er ennå ikke ført under hovedforhandlingen. At parten her etter kjennelse har lagt frem dokumentene, bør ikke avskjære ham fra å anke avgjørelsen. Fører anken frem, vil det ha som konsekvens at dokumentene skal returneres og ikke tillates ført som bevis. En annen sak er at selve det forhold at dokumentene er fremlagt og derved blitt kjent for de øvrige parter, vil kunne få betydning for partens adgang til å nekte beviset ført, og derved også for at anken skal kunne føre frem.

11.2 Bemerkninger til de enkelte bestemmelser i kapittel 11

§ 11-1 Lagmannsretten som ankeinstans

Lagmannsretten er ankeinstans for avgjørelser av tingrettene og domstoler som settes med enedommer eller bare har én fagdommer.

Se bemerkningene til § 9-1.

Utvalget har funnet det hensiktsmessig å gi et eget kapittel om anke til Høyesterett. Kapittel 11-1 gjelder altså i utgangspunktet bare for anke til lagmannsretten. Reglene er imidlertid i stor utstrekning gitt tilsvarende anvendelse for anke til Høyesterett, jf. § 12-3. Det får også tilsvarende anvendelse for de få tilfeller der avgjørelser av forliksrådet kan ankes, jf. § 8-14(3). I de tilfellene går anken til tingretten.

§ 11-2 Avgjørelser som kan ankes mv.

(1) Dommer, kjennelser og beslutninger kan ankes.

(2) Avgjørelser om saksbehandlingen kan ikke ankes etter at saken er avgjort.

(3) I saker som behandles muntlig inntrer begrensningen i ankeretten etter (2) når rettsmøte for sluttbehandling innledes. Begrensningen bortfaller hvis saken blir utsatt.

(4) Disse begrensningene i ankeadgangen gjelder ikke for avgjørelse om å avvise eller heve saken, eller for avgjørelse som er rettet mot andre enn partene.

(5) (2) til (4) gjelder tilsvarende for avgjørelser om deler av saken.

Bestemmelsen angir de avgjørelser som er gjenstand for anke. Som det er redegjort nærmere for under punktene II.12.12 og II.12.13, er anke nå et felles rettsmiddel for avgjørelser hvor det tidligere dels var adgang til anke og dels kjæremål. Rammen for anke etter reglene i utkastet må derfor sammenliknes med det som i dag er rammen for overprøving etter §§ 355 og 396.

Hovedregelen fremgår av (1). Gjenstand for anke er dommer, kjennelser og beslutninger. Om hva som er dommer, kjennelser og beslutninger, vises til § 21-1. Skillet mellom dommer på den ene siden og kjennelser på den annen, er viktige i ankekapitlet. For dommer er det for overprøving generelt sett lagt opp til en grundigere behandling, hvor det også normalt skal holdes muntlig forhandling. Skillet mellom de ulike rettslige avgjørelsestyper, også skillet mellom kjennelser og beslutninger, er videre viktig blant annet fordi det for kjennelser og beslutninger er betydelige begrensninger i de ankegrunner som kan gjøres gjeldende.

Tilsynelatende kan det at det åpnes for anke av dommer, kjennelser og beslutninger se ut som en meget betydelig utvidelse av adgangen til å få overprøvd rettslige avgjørelser. Det er imidlertid ikke situasjonen. For det første kan det være grunn til å minne om at anke etter utkastet er et felles rettsmiddel for det som tidligere ble dekket gjennom anke og kjæremål. Generelt sett er det ikke åpnet for en overprøvingsprosess som er mer omfattende eller mer omstendelig enn den vi har i dag. Det som derimot kan se ut til å være en forskjell, er at §§ 355 og 396 avgrenser overprøvingsadgangen mot avgjørelser «som etter sin art eller etter særskilt lovregel er uangripelig.» Det siste unntaket er uten interesse ved en sammenlikning. Særskilte lovbestemte begrensninger i overprøvingen vil etter behov kunne inntas i tilknytning til de aktuelle lovregler og også i mer generell form, se blant annet §§ 11-3 og 11-13(5).

Den siste kategorien «etter sin art ... er uangripelig» er imidlertid ikke med i utkastet. De avgjørelser som omfattes av den nevnte kategori, er for det første en rekke såkalte «administrative» beslutninger, som f.eks. fastsettelse av tid og sted for rettsmøter. Dernest er det en rekke sterkt skjønnsmessige avgjørelser, se Schei side 950 – 952 og Skoghøy side 923 – 924. For de siste vil imidlertid reglene ofte måtte tolkes slik at det bare er den skjønnsmessige vurderingen som ikke kan ankes (eller påkjæres). I seg selv er «etter sin art uangripelig» uten reelt innhold. Det er ikke mer enn stikkord for at visse avgjørelser kan være unndratt overprøving. Etter utvalgets mening er det vesentlig bedre å ha en regel som i prinsippet åpner for overprøving av kjennelser og beslutninger, men som for visse nærmere bestemte kategorier avgjørelser beskjærer de ankegrunner som kan gjøres gjeldende. Regler om dette er gitt i § 11-3(2) og (3).

Det skal tilføyes at for at det i det hele skal kunne være snakk om overprøving, må det foreligge en rettslig avgjørelse. Blant annet beslutninger om den mer praktiske tilretteleggingen av rettsmøter, om rettsmøte skal begynne klokken 0900 eller 0930, hvilket lokale mv. som skal brukes, vil falle utenfor dette.

(2) gir praktisk viktige unntak fra (1). Avgjørelser om saksbehandlingen kan ikke ankes etter at saken er avgjort. Unntaket gjelder det som i dag er dekket ved bestemmelsene i §§ 355 og 396, om at kjennelser og beslutninger som kan brukes som ankegrunn, ikke kan ankes eller påkjæres. Det medfører at avgjørelser om saksbehandlingen ikke kan ankes når den saken (eller det kravet – jf. (5)) som de gjelder behandlingen av, er avgjort eller behandlingen er endelig avsluttet ved prosessuell avgjørelse. Feilen ved saksbehandlingen må da gjøres gjeldende som ankegrunn i anke over den etterfølgende avgjørelsen.

Det kan diskuteres om § 11-2(2) er nødvendig. Iallfall langt på vei ville det samme følge av kravet til søksmålsinteresse, jf § 1-3. Men regelen vil blant annet avskjære tvil om at saksbehandlingsavgjørelsen ikke kan ankes som en form for tilslutningsanke. Utvalget har ikke funnet grunn til å beholde systemet med tilslutningsanke, jf. nå § 355 annet ledd. Tilslutningsanke brukes praktisk talt ikke, og det sier atskillig om det manglende behov for systemet. En part vil normalt være fullt hjulpet med å ta saksbehandlingen opp som ankegrunn. Riktignok vil det da være en risiko for at retten går saksbehandlingsspørsmålet forbi fordi det er unødvendig å ta stilling til det. Men generelt sett er det et hensyn av betydelig vekt at overprøvingen ikke bør gjøres mer omfattende og komplisert enn nødvendig. Hvis det er nærliggende at det aktuelle saksbehandlingsspørsmål vil oppstå på nytt ved den videre behandling i saken, vil ankeinstansen kunne ta stilling til det uansett om dette ikke er nødvendig for den avgjørelsen som kan treffes. Men å ha en generell adgang til å kreve selvstendig overprøving av saksbehandlingsavgjørelser når realitetskravet prøves i ankeinstansen, går alt for langt.

Hvis saken avgjøres etter muntlig behandling, vil ankeretten være avskåret allerede når den muntlige behandlingen innledes, jf. (3), sml. tvistemålsloven § 397. § 11-2(2) gjelder «rettsmøte for sluttbehandling av kravet». Dette behøver ikke være et hovedforhandlingsmøte. Det er lagt opp til at det i større grad enn i dag kan skje en kombinasjon av skriftlig og muntlig behandling, slik at det i tillegg til skriftlig innlegg holdes et rettsmøte til sluttbehandling av begrensete spørsmål vedrørende det krav som skal avgjøres. Heller ikke hvor det i et slikt rettsmøte treffes avgjørelser om saksbehandlingen, bør de kunne ankes.

At disse saksbehandlingsavgjørelsene ikke kan ankes, er som nevnt ikke ensbetydende med at de er unndratt overprøving. Saksbehandlingen vil kunne tas opp ved anke over den dom eller kjennelse som avgjørelsen gjelder. Den vil med andre ord kunne utgjøre en ankegrunn her.

(4) gjør unntak fra begrensningen i ankeadgangen for avgjørelse om avvisning eller heving eller avgjørelse som innebærer at behandlingen av kravet utsettes, sml. § 397 nr. 1 og 2. De hensyn som ellers tilsier at det ikke bør være ankeadgang, gjør seg ikke gjeldende ved slike avgjørelser. Det er også grunn til å opprettholde overprøvingsadgangen for tredjemann når avgjørelsen er rettet mot ham, sml. § 397 nr. 4. Denne særlige overprøvingsadgangen for tredjemann kan imidlertid være uaktuell. Det vil f.eks. være tilfellet hvor det er avsagt dom om tvistegjenstanden i saken. Et pålegg mot tredjemann, f.eks. om å gi tilgang til bevis i saken, vil da ikke lenger være aktuelt, og anke fra ham over pålegget vil være avskåret etter § 1-3.

Regelen i § 397 nr. 3 kan det ikke være grunn til å opprettholde. Avgjørelse om rettergangsstraff og erstatning kan vanskelig sies å gjelde avgjørelser om behandlingen av et krav. Krav om saksomkostninger skal avgjøres i den dom eller kjennelse som avslutter saken, jf. § 23-8. Omkostninger skal ikke fastsettes særskilt for den enkelte saksbehandlingsavgjørelse i instansen, med det unntak som følger av § 23-8(2). Hvis dette likevel uriktig blir gjort, må saksomkostningsavgjørelsen kunne påankes uten hensyn til § 11-2(2). For det første slår ikke lovgrunnen til. Dernest kan man si at en slik saksomkostningsavgjørelse ikke gjelder saksbehandlingen av det krav tvisten gjelder, slik at heller ikke ordlyden i bestemmelsen treffer her.

§ 11-3 Ankegrunnene

(1) En dom eller kjennelse kan ankes på grunn av feil i bedømmelsen av faktiske forhold, rettsanvendelsen eller den saksbehandling som ligger til grunn for avgjørelsen.

(2 En kjennelse om saksbehandlingen som etter loven skal treffes etter et skjønn over hensiktsmessig og forsvarlig behandling, kan for den skjønnsmessige avveiningen bare angripes på det grunnlag at avgjørelsen er uforsvarlig eller klart urimelig.

(3) En beslutning kan bare ankes på det grunnlag at retten har bygget på en

uriktig generell lovforståelse av hvilke avgjørelser retten kan treffe etter den anvendte bestemmelse, eller på at avgjørelsen er åpenbart uforsvarlig eller urimelig.

Bestemmelsen gir rammer for de ankegrunner som kan gjøres gjeldende. Hovedregelen, som er uttrykt i (1), er at en rettslig avgjørelse kan ankes på det grunnlag at den bygger på feil faktum eller feil rettsanvendelse, eller på at det er feil i den saksbehandling som ligger til grunn for avgjørelsen.

En anke må skje til endring av den avgjørelse som er truffet, og i favør av den som anker. En part kan ikke anke utelukkende for å få endret en faktisk beskrivelse eller en rettsanvendelse han er uenig i, dersom han ikke samtidig krever avgjørelsen endret i sin favør. Dette vil følge av den alminnelige regel om søksmålsgjenstand og søksmålssituasjon i § 1-3. Det vil også følge av (1) at det kan ankes over feil i bedømmelsen av faktiske forhold, rettsanvendelsen eller den saksbehandling «som ligger til grunn for avgjørelsen». Det er altså bare feil som avgjørelsen bygger på, som det kan ankes over.

Adgangen til overprøving kan være begrenset, dels ved generelle regler som etter (2) og (3), eller etter særlige regler i tilknytning til den avgjørelsestype det er snakk om å overprøve. Visse avgjørelser kan være helt unntatt fra overprøving ved anke, uansett hva ankegrunnen måtte være, jf. som eksempel § 11-13(5) siste punktum. For andre avgjørelser kan en overprøving være begrenset, f.eks. slik at faktiske forhold avgjørelsen bygger på, ikke kan overprøves, jf. her som eksempel skjønnsloven § 38.

(2) gjelder kjennelser om saksbehandlingen, hvor kjennelsen skal bero på et skjønn over hensiktsmessig og forsvarlig saksbehandling. Retten kan treffe en del avgjørelser om saksbehandlingen som vil bero på skjønnsmessige avveininger hvor hensiktsmessighet og forsvarlighet vil være sentrale elementer. Typiske eksempler vil være avgjørelser av om sakkyndig skal oppnevnes eller ikke, om det skal være mer enn én sakkyndig eller om det skal skje en begrensning i bevisføringen ut fra regelen om proporsjonalitet.

Med mindre det gjøres unntak, vil slike skjønnsmessige avveininger være en del av rettsanvendelsen som vil være gjenstand for overprøving. I motsetning til hva som kan være situasjonen ved rettslig prøving av forvaltningsvedtak, vil det i rettsavgjørelser ikke være noe «fritt skjønn».

Etter utvalgets mening er en begrensning i overprøvingsadgangen over kjennelser etter (2) på sin plass. Den rett som treffer avgjørelsen i første instans, vil gjennom den aktive saksforberedelse som skal drives, få en nærhet og innsikt i saken som gjør at den normalt vil ha et bedre grunnlag for å avgjøre saksbehandlingsspørsmål av denne type enn det ankeinstansen vil få. Det er også grunn til å understreke at bestemmelsen ikke nekter overprøving, men begrenser denne. Det kan sies slik at det er en forsvarlighets- og rimelighetskontroll ankeinstansen her skal foreta. Den skal vise tilbakeholdenhet ved overprøvingen, men likevel slik at den skal slå ned på det som fremtrer som uforsvarlig eller klart urimelig. Det som blir borte er først og fremst den detaljprøvingen av f.eks. spørsmålet om sakkyndig skal oppnevnes som ofte skjer i dag. I dag ligger forholdene også bedre til rette for en slik detaljkontroll. Retten vil jo normalt spille en helt tilbaketrukket rolle i saksforberedelsen, og denne vil i praksis nesten alltid være skriftlig. Ankeinstansen vil derfor ha et like godt grunnlag for de skjønnsmessige vurderingene som førsteinstansen.

Det understrekes at begrensningene i ankegrunnene overfor kjennelser av den type som omfattes av (2), utelukkende gjelder den skjønnsmessige avveiningen. Den mer generelle rettslige forståelse av bestemmelsen og den saksbehandling som ligger til grunn for kjennelsen, vil kunne prøves fullt ut.

(2) gjelder bare kjennelser, og det kjennelser om saksbehandlingen som er basert på et skjønn over hensiktsmessig og forsvarlig behandling. Beslutninger omfattes ikke av bestemmelsen. Bakgrunnen er at det gjøres langt sterkere begrensninger i overprøvingsadgangen for beslutninger. Her kan det være grunn til å minne om at klassifiseringen av kjennelser og beslutninger skal skje slik at viktige avgjørelser som bør kunne overprøves i en grad av betydning, regnes som kjennelser. Mindre viktige avgjørelser, og avgjørelser som uansett viktighet bare bør kunne overprøves i begrenset utstrekning, må klassifiseres som beslutninger. Dels vil avgrensingen skje gjennom den generelle regel i § 21-1 og dels, hvor det er behov for det, gjennom særregler i tilknytning til enkelte avgjørelser.

(3) gjelder nettopp overprøving av beslutninger. Beslutninger om saksbehandlingen kan ankes, men slik at det er meget begrenset hva som kan gjøres gjeldende som ankegrunn. Beslutninger vil kunne ankes i to tilfeller – og bare i disse. Det er for det første når avgjørelsen er bygget på en uriktig generell lovforståelse av de avgjørelser retten kan treffe etter den anvendte bestemmelse. Denne adgangen er – og skal være – meget snever. Det er rett og slett en sikkerhetsventil for de tilfeller hvor retten måtte misoppfatte det rettslige spillerom den aktuelle bestemmelse gir. Den konkrete vurdering av hvilken avgjørelse som bør treffes i det enkelte tilfelle, kan derimot ikke overprøves, sml. Rt. 1979 side 1358. Anker som kan inngis etter dette alternativet, iallfall anker som kan ha noen utsikt til å føre frem, vil måtte bli meget sjeldne. Det er i denne forbindelse også grunn til å minne om at beslutninger ikke krever begrunnelse. Det vil derfor være tilfeldig om en beslutning vil vise noe om hvordan retten oppfatter sin kompetanse, slik at det eventuelt vil kunne være grunnlag for å anke. At den ikke viser det, er ingen saksbehandlingsfeil når det ikke er krav til begrunnelse.

Videre kan en beslutning ankes på det grunnlag at avgjørelsen åpenbart er uforsvarlig eller urimelig. «Åpenbart» er her satt inn for å markere forskjellen til vurderingen etter (2). Det er en vilkårlighetskontroll bestemmelsen hjemler, som f.eks. hvor retten har tilsidesatt mer grunnleggende regler for forsvarlig saksbehandling. Det kan være at retten ved avgjørelser om saksbehandlingen ikke har sørget for at partene fikk anledning til å uttale seg om den avgjørelse som skulle treffes i tilfeller hvor det kunne ha betydning, f.eks. ved valg mellom ulike behandlingsalternativer, som mellom skriftlig og muntlig behandling.

§ 11-4 De krav som kan behandles i ankesaken

(1) En anke kan gjelde krav som er avgjort ved den avgjørelse som påankes.

(2) Når kravet kan behandles etter vesentlig samme regler, kan en anke i tillegg til krav etter (1), omfatte

• (a)krav som er knyttet til krav etter (1) og som ikke kan fremmes i egen sak,

• (b)krav som har sammenheng med krav etter (1), hvor endringen er knyttet til forhold inntruffet så sent, eller blitt kjent så sent, at kravet ikke kunne vært trukket inn i saken tidligere,

• (c)krav som har sammenheng med krav etter (1) og hvor motparten ikke motsetter seg utvidelsen og retten ikke finner at vesentlige hensyn taler mot utvidelsen,

• (d)krav ellers som har sammenheng med krav etter (1) hvor retten finner at det nye kravet kan behandles forsvarlig i ankesaken og tungtveiende hensyn tilsier at det bør tillates behandlet, eller

• (e)nye krav som fremsettes som motregningsinnsigelse når innsigelsen ikke kunne vært fremmet tidligere eller motparten samtykker.

(3) Påstanden for et avgjort krav kan bare utvides hvis endringen er begrunnet i forhold oppstått eller blitt kjent så sent for parten at den ikke kunne vært gjort gjeldende for den tidligere instans eller hvis motparten samtykker.

(4) En part kan fremsette krav etter (2) og utvide påstanden etter (3) også etter at partens frist for anke eller tilsvar er utløpt, dersom det er rimelig å tillate endringen. Krav etter (2)(a) og påstandsendring som det ikke var mulig å fremme tidligere, kan alltid kreves behandlet.

Bestemmelsen gjelder retten til å trekke inn nye krav for lagmannsretten. Den svarer langt på vei til §§ 366 og 367 i gjeldende lov, men i motsetning til disse bestemmelsene får den direkte anvendelse også for de anker som etter dagens regler går som kjæremål. At den først og fremst vil få praktisk betydning for anker over dommer, er en annen sak. Om anvendelse av §§ 366 og 367 for kjæremål, se Schei side 1076.

Etter (1) er det altså de krav som «er avgjort» ved den avgjørelse som ankes, som kan omfattes av anken og derfor bli prøvd i lagmannsretten. Dette vil for det første gjelde realitetsavgjørelser. Men – i motsetning til § 366 – gjelder (1) også avgjørelser av prosessuelle krav som avvisning og heving. Men adgangen til å trekke inn nye krav etter (2)(b) til (e), vil først og fremst være aktuell hvor kravet etter (1) er en realitetsavgjørelse.

For at et krav skal være omfattet av ankeretten etter (1), må det altså være det samme krav som er avgjort ved den avgjørelse som ankes. Om hva som er samme krav vises til II.14.2.3.5.7 og 8, hvor det også er henvisninger til praksis og litteratur.

(2) åpner for at det kan trekkes inn krav i tillegg til krav etter (1).

Krav etter (2)(a) vil først og fremst være krav på saksomkostninger. Også andre krav som «utspringer av rettergangen», jf. tvistemålsloven § 7, vil omfattes. Det gjelder rentekrav etter renteloven § 5, se Schei side 123.

(2)(b) åpner på visse vilkår for å trekke inn krav som «har sammenheng» med krav etter (1). Kravet til «sammenheng» brukes i dag i blant annet §§ 56 og 366 og meningen er at dette skal gjelde noenlunde uendret. Om disse to bestemmelsene se Schei 299 – 300 og Skoghøy side 353 – 354 og 358. En prosessøkonomisk vurdering, kombinert med en vurdering av om det er rimelig å måtte fremme dette kravet i egen sak for førsteinstansen, må stå sentralt.

En praktisk viktig gruppe av krav som står i sammenheng med krav etter (1), vil være det som i dag er dekket etter tvistemålsloven § 366 annet ledd nr. 1 – krav på fastsettelsesdom for et forhold som er omtvistet og som kan være avgjørende for anken. Det vil imidlertid sjeldent vært aktuelt å trekke et slikt krav inn etter (2)(b) på grunn av vilkåret om at dette kravet ikke kunne vært fremmet tidligere. Det kan derimot tenkes trukket inn etter (c) eller (d). Motparten vil sjelden ha grunn til å motsette seg at et slikt krav trekkes inn. Det kan imidlertid tenkes i spesielle tilfeller. Saken gjelder f.eks. et relativt bagatellmessig forhold hvor det foreligger et prejudisielt spørsmål av stor betydning for partene. Her kan en part ha sett seg tjent med ikke å ta det prejudisielle forhold opp i sin fulle bredde på grunn av de meromkostninger det kan medføre. I en slik situasjon er det ikke gitt at det prejudisielle forhold først bør kunne trekkes inn til pådømmelse i ankeinstansen. Det er bakgrunnen for at regelen i § 366 annet ledd ikke foreslås opprettholdt på den måten at det skal være en ubetinget rett til å bringe forholdet inn til avgjørelse i ankesaken.

Det er grunn til å understreke at spørsmålet om det foreligger sammenheng, vil kunne være avhengig av om det krav som påankes etter (1) er avgjort i realiteten eller om anken her gjelder en prosessuell avgjørelse om avvisning eller heving. Om det som påankes etter (1) er en avvisningsavgjørelse, er det vanskelig å tenke seg at det skal være grunnlag for å fremme et annet krav til realitetsavgjørelse etter (2)(b). Selv om det her er en tilknytning til realiteten i det krav som ble avvist, kan det – iallfall normalt – ikke gi tilstrekkelig sammenheng.

Det er videre et vilkår for å trekke krav inn etter (2)(b) at endringen er knyttet til forhold inntrådt så sent, eller blitt kjent så sent, at kravet ikke kunne vært trukket inn i saken tidligere. Vilkåret er her det samme som etter § 366 annet ledd nr. 2, bortsett fra at det ikke er sagt at det skal «gjøres sannsynlig». Noen endring i beviskravet innebærer ikke den endrete formulering. Den gamle formuleringen synes først og fremst å være knyttet opp til bevisregelen i § 198.

(2)(c) gir en generell adgang til å trekke inn krav som har sammenheng med krav etter (1) hvis motparten ikke motsetter seg utvidelsen og retten ikke finner at vesentlige hensyn taler mot den. Det er ikke noe vilkår om uttrykkelig samtykke. At det ikke reises innsigelser mot at kravet tas med, er tilstrekkelig. Retten kan nekte utvidelsen hvis den finner at vesentlige hensyn taler mot utvidelse. Det kan f.eks. tenkes at det nye kravet gjelder mer bagatellmessige forhold, men at behandlingen vil kreve relativt betydelige ressurser. Det kan da etter omstendighetene være mer hensiktsmessig at kravet fremmes for tingretten og behandles der etter reglene for småkravsprosess.

(2)(d) gjelder også krav som har sammenheng med (1). Det er her ikke noe vilkår at det ikke reises innsigelser mot at kravet behandles. Til gjengjeld er det et vilkår at kravet kan behandles forsvarlig i ankesaken, og at tungtveiende hensyn taler for at det blir behandlet. Det kan f.eks. være en situasjon som ligger nær opp til (2)(a), men hvor kravet kunne vært fremmet tidligere og parten er lite å bebreide for at det ikke ble gjort.

Gjelder det et krav som er viktig for motparten, vil det være et hensyn av vesentlig vekt mot å tillate at kravet trekkes inn i ankesaken, at en behandling av det i lagmannsretten vil kunne innebære at kravet bare kan bli behandlet i en instans. Det vil, med unntak for de meget viktige prinsipielle sakene, ikke kunne kalkuleres med at det vil bli gitt samtykke til videre anke til Høyesterett. Mange krav vil på grunn av at bevisføringen i Høyesterett er middelbar, heller ikke egne seg for overprøving der.

Krav som bare gjøres gjeldende som innsigelse, er ikke tvistegjenstand. I virkeligheten er (2)(e) derfor ikke en bestemmelse som gir adgang til å trekke nye krav inn i ankesaken, men en regel som innskrenker adgangen til å fremsette motregningsinnsigelser. Logisk sett kan det sies at den ikke passer så godt i § 11-4(2). Det er likevel praktisk å plassere den der. Regelen tilsvarer tvistemålsloven § 366 annet ledd nr. 3. Om bestemmelsen se Schei side 980.

§ 11-4(2) vil for praktiske formål tilsvare § 366 annet ledd, selv om bestemmelsen er formulert annerledes. Som påpekt er retten etter § 366 annet ledd nr. 1 ikke beholdt i sin absolutte form. Men fastsettelsesdom som nevnt der, vil kunne kreves først og fremst etter (2)(c) eller (d), når det er behov for en slik dom, og det ikke er saklig grunn for motparten til å motsette seg at kravet trekkes inn.

§ 11-4(3) svarer til § 366 første ledd. Påstandsendring, som innebærer utvidelse, vil være aktuelt hvor det er en realitetsavgjørelse som er til prøving. Om bestemmelsen se Schei side 978 – 979.

§ 11-4(4) gjelder inndragning av nye krav og påstandsendring fra ankende part eller ankemotpart etter at henholdsvis ankeerklæring eller anketilsvar er inngitt, Selv om vilkårene er formulert annerledes og regelen er forenklet, vil den for praktiske formål samsvare med § 367. Det vil vanskelig kunne være grunnlag for å nekte en påstandsendring hvis motparten samtykker. Derimot vil det etter omstendighetene kunne være grunn til å nekte et nytt krav selv ved samtykke. Kravet trekkes f.eks. inn sent, og det vil være nødvendig å utsette ankeforhandlingen om det skal behandles. Siste punktum sikrer rett til behandling for de tilfeller der endringen ikke kan foretas i ny sak, og parten uforskyldt er kommet opp i den situasjon at det er behov for å gjøre den gjeldende.

§ 11-5 Ankefrister

(1) Fristen for å anke er én måned når ikke annet er bestemt ved lov.

(2) Retten kan fastsette en ankefrist på én uke for

• (a)avgjørelser som pålegger eller nekter tilgang til bevis eller spørsmål om bevis,

• (b)avgjørelser som gir pålegg om å avgi forsikring, og

• (c)avgjørelser om å oppnevne eller ikke oppnevne sakkyndige.

(3) For avgjørelse etter (2)(a) og (b) om tilgang til bevis eller avgivelse av forsikring, som etter § 21-11(2) ikke kan fullbyrdes før den er rettskraftig, kan retten kreve at anke inngis straks om den som kan anke avgjørelsen er til stede i retten.

Ved lov 28. april 2000 nr. 34 ble tvistemålsloven §§ 360 og 398 endret slik at fristen for anke og kjæremål nå er den samme, én måned. Tvistemålsutvalget mener at dette var en god endring. Det er viktig å gjøre rettsmiddelfristene enkle og oversiktlige, og en felles frist er et viktig bidrag i så måte. En felles frist er for øvrig også et vesentlig argument for nå å fjerne det formelle skille mellom anker og kjæremål, og i stedet ha ett rettsmiddel, se II.12.12 og II.12.13.

Det må imidlertid tilføyes at månedsfristen særlig i to situasjoner kan skape problemer. Kommer en avgjørelse i begynnelsen av et feriefravær, kan fristen bli kort om den begynner å løpe straks avgjørelsen kommer frem. Men særlig urimelige eller upraktiske utslag her, bør søkes unngått nettopp gjennom de regler som gjelder når fristene starter å løpe. Utvalget legger til at det her er uklarhet i reglene, og at det er et behov for en gjennomgang av domstollovens regler på dette punkt. Videre kan månedsfristen være uhensiktsmessig ved saksbehandlingsavgjørelser hvor det av hensyn til fremdriften i saken er viktig med en rask avgjørelse, og spesielt avgjørelser hvor en anke vil ha oppsettende virkning. Det siste hensynet søkes ivaretatt gjennom (2).

§ 398 har ett unntak fra den alminnelige kjæremålsfrist for «den som er pålagt å gi forklaring eller forsikring, utlevere bevis eller gjøre tjeneste som sakkyndig». Kjæremål må her inngis straks om vedkommende er til stede i retten, og ellers innen tre dager. Tvistemålsutvalget mener at det er behov for en slik kortere frist for noen avgjørelser vedrørende saksbehandlingen, hvor det av hensyn til fremdriften i saken er nødvendig raskt å få en endelig avklaring på det aktuelle saksbehandlingsspørsmålet. Det uheldige med en slik kortere rettsmiddelfrist, er imidlertid at den lett vil kunne overses. Det er utvalgets oppfatning at det er relativt få jurister, også jurister med sin praksis rettet inn mot domstolene, som kjenner bestemmelsen i § 398 annet ledd. Utvalget er kommet til at man i stedet for en regel som § 398 annet ledd, bør ha en regel som gir retten, ved visse nærmere avgrensete avgjørelsestyper, adgang til å fastsette en kortere rettsmiddelfrist. Den bør først og fremst gjelde avgjørelser om tilgang eller nektelse av tilgang til bevis eller om spørsmål om bevis, men også for noen avgjørelser ellers hvor det kan være et særlig behov for en hurtig avklaring.

Gjennom en regel om at retten i særlige tilfeller kan fastsette en kortere ankefrist, oppnår man for det første at den vurderer om det i det konkrete tilfellet er behov for å sette en kortere frist. Dernest – og det er det vesentlige – oppnår man at det gis et varsel til den eller de som kan påanke avgjørelsen, at det her er en kortere frist enn den vanlige månedsfristen. Retten må sørge for at fristen fremgår på en slik måte at det ikke er noen risiko for at den vil bli oversett. Mest nærliggende vil det være å ta fristen inn i slutningen i avgjørelsen eller utheve avgjørelsen om en forkortet frist i oversendelsesbrevet.

Etter den gjeldende § 398 annet ledd er fristen tre dager når vedkommende ikke er til stede i retten. Dette mener utvalget er en noe for kort frist, og foreslår fristen satt til en uke. Avgjørelsen kan gjelde viktige spørsmål hvor det må legges arbeid i ankeerklæringen.

For de deler av bestemmelsen som svarer til nåværende § 398 annet og tredje ledd, vises til Schei side 1059 – 1060 og Skoghøy side 930 – 931.

§ 11-6 Frafall av rett til anke

(1) Retten til anke kan frafalles. Før avgjørelsen kan ankeretten bare frafalles hvis frafallet er gjensidig. Selv om ankeretten er frafalt før avgjørelsen, kan den likevel ankes på det grunnlag at det foreligger feil etter § 11-21(2).

(2) Retten til anke må frafalles uttrykkelig.

Bestemmelsen svarer til tvistemålsloven § 361. Det vises om § 361 til Schei side 963 – 964 og Skoghøy side 847 – 848.

§ 11-7 Avledet anke

(1) En part som mangler selvstendig ankerett fordi ankefristen er oversittet, ankeretten er frafalt eller kravet til ankegjenstandens verdi ikke er oppfylt, får likevel rett til anke når motpartens anke ikke er begrenset til anke over saksbehandlingen.

(2) Anke etter (1) er ikke nødvendig dersom parten bare vil kreve saksomkostningsavgjørelsen endret.

(3) Anke etter (1) må inngis innen fristen etter § 11-10(2).

(4) Anke etter (1) faller bort hvis motpartens anke ikke blir avgjort i realiteten.

Bestemmelsen svarer til §§ 362 og 398 a. § 11-7 er formulert noe annerledes enn dagens bestemmelser, men svarer altså som påpekt innholdsmessig til disse. Det vises til Schei side 964 – 967 og side 1060 – 1061 og Skoghøy side 870 – 873 og side 924 – 926.

Utvalget legger til at § 11-13(1) er formulert slik at det er en ankerett også hvor ankegjenstandens verdi er under 2 G, men at en fremme av anken er avhengig av at samtykke gis. § 11-7 innebærer at en avledet anke skal fremmes uten at det er nødvendig med samtykke selv om verdien er under 2 G.

§ 11-8 Partsstilling

(1) Partene i søksmålet kan påanke rettslige avgjørelser for å oppnå endring i sin favør. Den som vil bli berørt av endringen skal gjøres til motpart.

(2) Avgjørelser som gjelder prosessuelle plikter eller rettigheter for noen som ikke er parter i søksmålet, kan ankes også av disse. De må ved anke fra andre gjøres til ankemotparter.

Parter i ankesaken vil regulært være de som var parter også for tingretten, nemlig saksøkeren og saksøkte der. Partsforholdet i ankesaker kan imidlertid bli annerledes, blant annet ved at avgjørelsen kan bli anket bare av en eller noen av flere parter på samme side eller bare mot en av flere motparter. Det kan også treffes avgjørelser under saken som direkte gjelder rettigheter og plikter for rettssubjekter som ikke er parter i forhold til sakens tvistegjenstand. Det kan være avgjørelser om plikt til å gi tilgang til bevis, plikt til å avgi forsikring mv. Ved avgjørelser som går slike tredjepersoner imot, vil disse kunne anke avgjørelsene. Gjelder en avgjørelse rettigheter og plikter for andre enn sakens parter og en av partene i saken anker avgjørelsen, må anken også rettes mot vedkommende tredjeperson som avgjørelsen gjelder. Det vil også kunne tenkes avgjørelser som utelukkende angår rettssubjekter som ikke er parter, f.eks. hvor et vitne blir ilagt en rettergangsbot. Avgjørelsen om rettergangsbot vil da bare kunne angripes av ham.

§ 11-9 Anke uttas. Ankeerklæringen

(1) Anke uttas ved ankeerklæring.

(2) Anken inngis skriftlig eller muntlig etter reglene i § 16-1 (2) til den domstol som har truffet avgjørelsen som ankes.

(3) Ankeerklæringen skal angi

• (a)ankedomstolen,

• (b)navn og adresse på parter, lovlige stedfortredere og prosessfullmektiger,

• (c)den avgjørelse som ankes,

• (d)om anken gjelder hele avgjørelsen eller bare bestemte deler av den,

• (e)det krav ankesaken gjelder, og en påstand som angir det resultat den ankende part krever,

• (f)de feil som gjøres gjeldende ved den avgjørelse som ankes,

• (g)den faktiske og rettslige begrunnelse for at det foreligger feil,

• (h)de bevis som vil bli ført,

• (i)grunnlaget for at retten kan behandle anken dersom det kan være tvil om dette, og

• (j)den ankende parts syn på den videre behandling av anken.

(4) Ankeerklæringen skal gi grunnlag for en forsvarlig behandling av saken for partene og retten. Det skal særlig påpekes hva som bestrides i den påankete avgjørelsen og hva som i tilfelle er ny faktisk eller rettslig begrunnelse eller nye bevis. For øvrig gjelder § 9-2(3) så langt den passer.

Bestemmelsen er utformet etter mønster av § 9-2 og vil for sentrale deler samsvare med dagens regel om kravet til innholdet av ankeerklæringen i § 365. Kravene til innhold er derimot større og andre enn det som i dag gjelder hvor rettsmiddelet er kjæremål.

(2) er langt på vei, men ikke fullt ut, i samsvar med § 364. Anken skal inngis til den domstol som har truffet avgjørelsen som ankes. Denne regelen er ingen selvfølge. Alternativet ville være at anken inngis til den domstol som skal avgjøre anken. Utvalget mener imidlertid at dagens ordning her fungerer godt, og at det ikke er grunn til å endre denne.

Regelen om at anke kan inngis muntlig opprettholdes. Det vises til bemerkningene til § 9-2. Utvalget finner derimot ikke grunn til å opprettholde kravet om at en ankeerklæring som inngis skriftlig, skal være medunderskrevet av advokat. En slik regel ville ikke passe for anke hvor rettsmidlet i dag er kjæremål. Generelt gjelder det at hvor det er mangler ved en ankeerklæring, vil det være mulig å få rettet opp disse etter veiledning fra retten. Dertil kommer at det kravet til medunderskrift som har vært stilt, bare i liten grad sikrer at ankeerklæringen blir et dokument som er godt egnet som grunnlag for ankesaken.

Anke skal altså uttas ved ankeerklæring. Dette gjelde både for anke over dommer og kjennelser. For de tilfeller hvor rettsmidlet i dag er kjæremål, vil kravene i § 11-9, som nevnt, innebære en skjerpelse. Ankeerklæringer ved angrep på kjennelser om saksbehandlingen vil imidlertid vanligvis kunne gjøres vesentlig enklere enn ankeerklæringer ved anke over dommer, rett og slett fordi de spørsmål som reises vil være mindre kompliserte både faktisk og rettslig. Når det gjelder kravet til innhold, minnes for øvrig om rettens plikt til å bistå den parten som ønsker å anke med utformingen av ankeerklæringen.

Etter (3)(a) skal ankedomstolen angis. Det vil være lagmannsretten i det lagdømme der vedkommende tingrett ligger.

(3)(b) svarer til §9-2(2)(b).

Etter (3)(c) skal den rettslige avgjørelse som ankes identifiseres. Det vil sjelden være tvil her, men det kan ligge annerledes an hvis retten samtidig eller med korte tidsintervaller har avsagt flere selvstendige avgjørelser om saksbehandlingen.

(3)(d) krever at det skal angis om anken gjelder hele avgjørelsen eller bare deler av den. Er det f.eks. fremsatt krav om tilgang til flere bevis, må det i anke over denne avgjørelsen, hvis det kan være tvil, klargjøres om anken gjelder i forhold til alle de bevis som det var fremsatt krav om tilgang til eller bare noen av dem. Men i enkelte tilfeller vil dette være åpenbart, slik at det ikke behøves å sies uttrykkelig. En part som får fullt medhold i fire av fem krav om tilgang til bevis, behøver ikke angi at han ikke angriper avgjørelsen for de fire kravene han fikk medhold i. For øvrig ville han ikke hatt rettslig interesse i å anke over avgjørelsen for disse.

(3)(e) svarer til § 9-2(2)(c), se Schei side 973 og Skoghøy side 865.

Etter (3)(f) skal anken angi de feil som gjøres gjeldende ved den avgjørelse som påankes. Dette punktet må ses i sammenheng med kravet etter (g) om at anken skal angi den faktiske og rettslige begrunnelse for at det foreligger feil. Samlet sett stilles det her et krav om konkretisering av de feil som gjøres gjeldende. I tillegg til at det selvfølgelig må angis om det er saksbehandlingen, rettsanvendelsen eller det faktiske avgjørelsesgrunnlaget som angripes, må det konkret beskrives hva som er uriktig og hvorfor. Formålet – at anken skal gi motparten og retten den nødvendige informasjon om hva som vil bli påberopt – må være avgjørende for hvilken grad av konkretisering som skal kreves. Men generelt kan det bemerkes at formålet er at listen skal legges høyere enn den til dels har vært gjort i praksis i forhold til tvistemålsloven § 365, sml. her Schei side 971 – 973. Det vises ellers for så vidt gjelder (g) til bemerkningene til § 9-2(2)(d) om den faktiske og rettslige begrunnelse.

(3)(h) samsvarer med § 9-2(2)(e). Det er ingen grunn til at den ankende part ikke skal ha en plikt i ankeerklæringen til å angi de bevis som vil bli ført for å godtgjøre at det foreligger feil.

Det vil vanligvis ikke være nødvendig for parten å angi grunnlaget for at retten kan behandle anken, jf. (3)(i). Forholdet kan imidlertid ligge annerledes an. Vil det kunne være tvil om ankegjenstandens verdi overstiger 2G, slik at det kan være nødvendig med samtykke, jf. § 11-13(1), må parten gå inn på dette. Er det inntrådt forhold som kan skape tvil om det foreligger rettslig interesse i å få anken prøvd, må det behandles.

(3)(j) svarer til § 9-2(2)(g).

§ 11-9(4) svarer i praksis til § 9-2(3), men er utformet direkte for ankesakene.

§ 11-10 Foreløpig behandling av ankesaken ved den domstol som mottar anken

(1) Ser retten at det er mangler ved anken eller at fristen for anke kan være oversittet, gis den ankende part adgang til å avhjelpe feilen etter §§ 22-1 og 22-2. Avgjørelse av om anken skal avvises eller oppfriskning gis, treffes av lagmannsretten.

(2) Retten forkynner ankeerklæringen for ankemotparten og setter frist for anketilsvar. Fristen bør normalt være tre uker for anker over dommer og en uke for anker over beslutninger og kjennelser.

(3) Etter at anketilsvar er inngitt og meddelt den ankende part, sendes saken omgående til lagmannsretten. Det samme gjelder hvis fristen er utløpt uten at tilsvar er inngitt.

Dersom det er mangler ved anken eller den er eller kan være inngitt for sent, skal partene gis mulighet til å avhjelpe mangelen. Det er den domstol som mottar ankeerklæringen, altså tingretten, som skal gjøre oppmerksom på mangelen eller forsinkelsen. Denne domstol skal sette frist for retting. Etter (2) skal likevel ikke tingretten avgjøre spørsmålet om det er grunnlag for avvisning. Denne avgjørelsen skal treffes av lagmannsretten etter oversendelsen av ankesaken. Det er også lagmannsretten som skal ta stilling til en begjæring om oppfriskning for oversittelse av ankefristen.

Foreligger det mangler ved ankeerklæringen, eller er anken ikke inngitt i rett tid, men tingretten likevel ikke tar dette opp, må lagmannsretten gjøre det.

Etter (2) skal retten, altså den domstol som foretar den forberedende behandling, forkynne ankeerklæringen for ankemotparten. Det skal samtidig settes frist for tilsvar. Det er satt en normalfrist her på tre uker for tilsvar i anker som gjelder dommer og en uke for tilsvaret i anker over kjennelser og beslutninger. I mer kompliserte saker, særlig saker med flere ankemotparter, kan normalfristen være litt kort. I enklere og mer oversiktlige saker, og særlig i saker hvor det er av betydning raskt å få en endelig avgjørelse, kan på den annen side normalfristen være noe lang. Det er viktig at retten vurderer fristen i den enkelte sak.

(3) fastslår at etter at tilsvar er inngitt eller fristen er utløpt, skal saken omgående sendes til lagmannsretten. Inneholder tilsvaret en avledet anke, jf. § 11-7, skal også den være forberedt i tingretten ved at tilsvaret til den skal inngis før oversendelsen til lagmannsretten, jf. § 11-11(3), som gir § 11-10(3) tilsvarende anvendelse. Etter at tilsvar, eventuelt også tilsvar i avledet anke, er avgitt, vil saksforberedelsen i anker over kjennelser og beslutninger svært ofte være avsluttet. Saken vil kunne avgjøres av lagmannsretten nokså umiddelbart etter mottakelse der. For anker over dommer vil lagmannsretten ved mottakelsen av saken fra tingretten ha det nødvendige grunnlag for å drøfte den videre saksforberedelse med partene.

§ 11-11 Anketilsvaret

(1) Ankemotparten bør inngi anketilsvar.

(2) I anketilsvaret bør ankemotparten redegjøre for sitt standpunkt til anken. Ankemotparten bør nedlegge påstand og angi det faktiske og rettslige grunnlaget for sin påstand og de bevis han vil føre. Ankemotparten bør angi sitt syn på den videre behandling av ankesaken.

(3) Er anketilsvaret etter sitt innhold en avledet anke, gjelder §§ 11-9 og 11-10 for denne.

Anketilsvar er ikke påbudt etter § 371 eller § 391 i den forstand at det har forfallsvirkninger at tilsvar til anke eller kjæremål ikke inngis. Utvalget foreslår denne regelen opprettholdt. I og med at det ikke har forfallsvirkninger om anketilsvar ikke inngis, vil det heller ikke få virkninger at tilsvaret har mangler i forhold til det innhold det er angitt at anketilsvaret bør ha.

Det innhold det er angitt at anketilsvaret bør ha, er utformet som et motstykke i forhold til kravene til innhold av ankeerklæringen. Tanken er at ankesaken i størst mulig utstrekning skal være klarlagt og forberedt når anketilsvaret er inngitt.

Dersom anketilsvaret etter sitt innhold også innebærer en avledet anke, er det imidlertid krav til innholdet så langt det gjelder motanken. Disse kravene samsvarer med kravene til ankeerklæring. Om anketilsvaret også er en avledet anke, vil avhenge av det krav ankemotparten gjør gjeldende. Om anketilsvaret i overskriften ikke er angitt som avledet anke eller det ikke er nedlagt formell påstand som innebærer en slik anke, er ikke avgjørende. Foreligger det innholdsmessige mangler ved den avledete anken, får § 11-10(2) anvendelse.

§ 11-12 Avvisning og opphevelse under saksforberedelsen

(1) Lagmannsretten kan under saksforberedelsen

• (a)avvise en anke hvor det foreligger feil som må lede til avvisning,

• (b)heve en sak eller en del av den fordi den ikke hører under domstolene eller er rettskraftig avgjort, og

• (c)oppheve en avgjørelse som er anket hvor det foreligger feil som ubetinget skal tillegges virkning, jf. § 11-21(2).

(2) I anke over dom etter forenklet domsbehandling eller småkravsprosess kan lagmannsretten, i stedet for å fremme anken til behandling, oppheve dommen hvis det foreligger feil i rettsanvendelsen eller vesentlige feil ved saksbehandlingen, og videre behandling av saken heller bør finne sted i tingretten.

(3) § 9-6 gjelder tilsvarende for behandlingen.

Bestemmelsen svarer til tvistemålsloven § 373 første ledd. At § 11-12 får en videre anvendelse fordi den også vil gjelde ved rettsmidler som i dag går etter reglene for kjæremål, får i praksis liten betydning. De sistnevnte avgjørelser ville i alle tilfeller kunne treffes tidlig under saksforberedelsen og etter skriftlig behandling. Bestemmelsen har betydning for anker hvor det regulært skulle holdes muntlig ankeforhandling, jf. nå § 11-16(1). Her vil retten kunne treffe avgjørelse om avvisning og oppheving etter § 11-12(1) helt innledningsvis under saksforberedelsen, og etter skriftlig behandling. At lagmannsretten kan avgjøre anken etter § 11-12 uten muntlig forhandling, er imidlertid ikke til hinder for at det holdes et rettsmøte til behandling av spørsmålet om avvisning eller oppheving dersom det er ønskelig, f.eks. fordi de aktuelle spørsmål er kompliserte.

(2) er en praktisk viktig regel. Er det nærliggende at det er feil ved en dom i småkravsprosess, vil det ofte kunne gi grunn til å gi samtykke etter § 11-13(1). Men en behandling i lagmannsretten vil være ressurskrevende, Det vil ofte være langt mer hensiktsmessig at lagmannsretten tar stilling til om det foreligger feil, og hvis det er tilfellet, opphever avgjørelsen slik at at fortsatt behandling finner sted i tingretten. (2) gjelder også ved anke over dom avsagt etter forenklet domsbehandling.

§ 9-6 er gitt tilsvarende anvendelse. Det følger av § 9-6(4), og ville for øvrig også fulgt direkte av § 11-12 ellers, at behandlingen normalt er skriftlig, men det er altså gitt anledning til også å holde et muntlig rettsmøte om det unntaksvis skulle være behov for det. Som for avgjørelse etter § 373 første ledd, gjelder at avgjørelsen må treffes av lagmannsretten sammensatt på vanlig måte med tre dommere. Forberedende dommer kan ikke treffe avgjørelsen, jf. § 21-2(3).

§ 11-13 Krav til samtykke. Nektelse

Flertallet:

(1) Anke over dom kan ikke fremmes uten lagmannsrettens samtykke hvis ankegjenstandens verdi er mindre enn 2 G. Ved vurderingen av om samtykke skal gis, skal det blant annet tas hensyn til sakens karakter, de behov partene har for overprøving og om det synes å være svakheter ved den avgjørelse som er anket eller ved behandlingen av saken.

(2) Anke over dom kan nektes fremmet når lagmannsretten finner det klart at anken ikke vil føre frem. En nektelse kan begrenses til enkelte krav eller ankegrunner.

(3) Er avgjørelse etter (1) ikke truffet før ankeforhandlingen, kan samtykke likevel nektes hvis det da viser seg at verdien av ankegjenstanden er mindre enn 2 G.

(4) Nektelse etter (2) kan ikke skje uten at parten er gitt varsel om at anken overveies nektet fremmet. Slikt varsel kan bare gis inntil den videre saksforberedelse er tatt opp med partene etter § 11-14(3) og inntil én måned etter at lagmannsretten mottok ankesaken.

(5) Avgjørelse etter (1) og (2) treffes ved beslutning uten muntlig forhandling. Nektelse krever enstemmighet. Beslutningen kan bare ankes på grunnlag av feil i saksbehandlingen. At en anke ikke er nektet fremmet etter (2), kan ikke ankes eller brukes som ankegrunn.

Mindretallet:

(1) Anke over dom kan ikke fremmes uten lagmannsrettens samtykke hvis ankegjenstandens verdi er mindre enn 2G. Ved vurderingen av om samtykke skal gis, skal det blant annet tas hensyn til sakens karakter, de behov partene har for overprøving og om det synes å være svakheter ved den avgjørelse som er anket eller ved behandlingen av saken.

(2) Er avgjørelse etter (1) ikke truffet før ankeforhandlingen, kan samtykke likevel nektes hvis det da viser seg at verdien av ankegjenstanden er mindre enn 2 G.

(3) Avgjørelse etter (1) treffes ved beslutning uten muntlig forhandling. Nektelse krever enstemmighet. Beslutningen kan bare ankes på grunnlag av feil i saksbehandlingen.

Det er i dag et vilkår for anke til lagmannsretten i sak om formuesverdi, at ankegjenstandens verdi overstiger kr 20 000. Utvalget finner det klart at et verdikrav må opprettholdes. Men reglene formuleres på den måten at det også i saker med verdi under det fastsatte beløp, i prinsippet er en ankerett, men slik at en behandling av anken krever samtykke.

Beløpet på kr 20 000 har stått uendret siden 1. januar 1991. For saker som utelukkende eller i hovedsak gjelder økonomiske verdier, er en ankegrense på kr 20 000 for anke til lagmannsrett urealistisk lav. Et slikt beløp harmonerer ikke med det viktige hensynet til proporsjonalitet i prosessen, mellom behandling og betydningen av det som behandles.

Kr 20 000 er selvfølgelig et beløp av betydning for svært mange. Men ikke minst for dem kr 20 000 betyr mye for, vil også prosessutgiftene være av stor viktighet. I saker med langt høyere verdi enn kr 20 000, vil det være realistisk å regne med at prosessutgiftene bare for den ene part vil overstige verdien av det tvisten gjelder. Ved vurderingen av hvilket krav til ankesum som bør oppstilles, kommer også hensynet til fornuftig bruk av domstolsressursene inn med stor tyngde. Domstolsbehandling er ikke bare dyrt for partene, men også for samfunnet. Det må være et rimelig forhold mellom de ressurser partene og samfunnet bruker og betydningen av de tvistene ressursene brukes på. Utvalget finner ut fra dette det klart at det må stilles et krav om ankesum for rett til anke til lagmannsrett, og at dette kravet må være betydelig høyere enn de kr 20 000 som følger av dagens regler.

Det er, som allerede påpekt, viktig at verdigrensen for krav til samtykke ses i forhold til det som kan betraktes som normalkostnad ved ankebehandling. Det må være riktig, samfunnsmessig sett, å se hen til prosessutgiftene for begge parter samlet. Etter utvalgets mening bør verdigrensen for krav til samtykke ikke settes under kr 100 000. Settes den lavere, må man regne med som en normalsituasjon at ressursbruken ved en ankesak nærmer seg eller overstiger partenes økonomiske interesse i anken. Utvalget minner om at kravet til samtykke ikke får anvendelse dersom saken for den ankende part gjelder ideelle interesser, jf. § 14-1(2). Gjelder saken både økonomiske verdier og ideelle interesser, er det tilstrekkelig til at det ikke kreves samtykke, at de ideelle interessene er betydelige. Det vises om dette til kommentarene til nevnte bestemmelse.

Det er viktig at verdigrensen for krav til samtykke justeres noenlunde i takt med endringer i pengeverdien og også fanger opp endringer i folks økonomiske evne. Utvalget er kommet til at det er bedre å knytte dette beløpet, og også andre beløpsgrenser – som grensen for saker som skal behandles etter reglene for småkravsprosess – til folketrygdens grunnbeløp, G, se § 14-5. Grensen for når det er nødvendig med samtykke for anke til lagmannsrett, bør da etter utvalgets mening settes til 2 G. Om beregningen vises til § 14-2(1) annet punktum.

Det kan altså gis samtykke til anke hvor beløpskravet ikke er oppfylt. Det er utvalgets forutsetning at når ankesumsgrensen heves til 2 G, må det få den konsekvens at samtykke må gis i et større antall tilfeller enn med en grense som i dag på kr 20 000. Det må foretas en bred vurdering av om samtykke skal gis. Har saken prinsipiell interesse, vil det være et moment av vesentlig betydning for at samtykke gis. Et annet forhold som vil være viktig, vil være om saken for en av partene har en økonomisk betydning ut over den konkrete tvistegjenstanden, se som eksempel Rt. 1997 side 925. I en skjønnsmessig helhetsvurdering vil det også være naturlig å ta hensyn til om det er nærliggende at det foreligger realitetsfeil eller saksbehandlingsfeil ved avgjørelsen. Tilsvarende vil det være et moment mot samtykke dersom det fremtrer som rimelig klart at avgjørelsen er riktig. For krav behandlet etter småkravsprosessen, er det særlig viktig at det gjennom samtykke til anke åpnes for en kvalitetskontroll av saksbehandlingen i tingretten.

Utvalget vil understreke at det er viktig at lagmannsretten er seg bevisst den betydning det har at avgjørelser som det er reelt behov for blir overprøvd, faktisk også blir gjenstand for overprøving. I denne sammenheng hører det hjemme at om en anke til lagmannsretten nektes, vil det selvsagt også sette en stopper for muligheten for at saken kan bli prøvd i Høyesterett. Om dette skjer i saker av mer vidtrekkende prinsipiell betydning, vil det være uheldig. Når verdigrensen for krav til samtykke heves i forhold til dagens krav til ankesum, tilsier det at lagmannsretten i større grad enn tidligere gir samtykke.

Avgjørelsen av om samtykke skal gis kan ikke treffes av forberedende dommer, se § 21-2(3), men må avgjøres på vanlig måte av lagmannsretten satt med tre dommere. Dette er også dagens regel. Avgjørelsen skal treffes ved beslutning. Tilsynelatende i motsetning til dagens regel, jf. § 359 tredje ledd, kan avgjørelsen ankes. Men ankeretten er meget begrenset. Den kan bare ankes på grunn av feil i saksbehandlingen. Dette svarer til den rett til overprøving det er for de tilsvarende avgjørelser etter straffeprosessloven § 321.

Etter gjeldende rett regnes det som et formelt vilkår for å anke at verdikravet er oppfylt. Er verdien for lav, må den ankende part fremsette begjæring om samtykke til å få anken fremmet. Saksbehandlingseglene ved fremme av anke under ankesummen ble forenklet ved endringslov av 28. april 2000 nr. 34, idet det nå er bestemt i tvml. § 359 annet ledd at begjæring om samtykke fremsettes i anken. Konsekvensen av at samtykke ikke gis, er at anken avvises ved kjennelse. Lovutkastet viderefører ikke denne tosporete modellen med anke og begjæring om samtykke. Selv om ordlyden i (1) svarer til tvml. § 356, er verdikravet etter lovutkastet ikke et formelt vilkår for å inngi anke, men et kriterium for om anken skal undergis en foreløpig prøving – «siling» – etter samtykkeregelen i (1) eller nektelsesregelen i (2). Dette svarer til lagmannsrettens prøving av anker i straffesaker etter samtykkeregelen i straffeprosessloven § 321 første ledd eller nektelsesregelen i § 321 annet ledd første punktum. Det er derfor etter utkastet ikke nødvendig å fremsette en begjæring om samtykke i tillegg til selve anken, men den ankende part bør naturligvis argumentere spesielt for at anken bør fremmes dersom verdien av tvistegjenstanden er under 2 G. Blir samtykke ikke gitt, treffer lagmannsretten avgjørelse ved beslutning etter (5) om å nekte anken. Det skal således ikke lenger treffes to avgjørelser, en beslutning om å nekte samtykke og en kjennelse om å avvise anken.

Det forekommer ikke sjelden at det er uenighet eller usikkerhet om verdien av ankegjenstanden, og at den ankende part derfor prinsipalt gjør gjeldende at verdikravet er oppfylt, men subsidiært begjærer samtykke for det tilfelle at retten er uenig med ham. Avslår lagmannsretten samtykke og avviser anken i et slikt tilfelle, vil ankende part som fastholder at verdien var over grensen, kunne påkjære avvisningskjennelsen. Høyesteretts kjæremålsutvalg har full kompetanse til å prøve lagmannsrettens vurdering av verdien i et slikt kjæremål – på samme måte som ved kjæremål over avvisningskjennelser i alminnelighet. Etter lovutkastet blir dette annerledes. Lagmannsretten vil ved prøvingen av anken måtte ta standpunkt til verdien ved avgjørelsen av om anken skal behandles etter (1) eller (2). Kommer lagmannsretten til at verdien er under 2 G og nekter anken fremmet, vil en ankende part som pretenderer at verdikravet er oppfylt, bare kunne anke beslutningen på grunn av feil ved lagmannsrettens saksbehandling. Det vil i utgangspunktet bli bedømt som en saksbehandlingsfeil om lagmannsretten på grunn av en uriktig vurdering av tvistegjenstandens verdi har prøvd anken etter samtykkeregelen i § 11-13(1) i stedet for etter nektelsesregelen i (2). Som alminnelig regel gjelder at ankeinstansen i en saksbehandlingsanke fullt ut kan overprøve den bevisbedømmelse og rettsanvendelse som knytter seg til saksbehandlingsspørsmålet, og som er nødvendig for å avgjøre om det foreligger en saksbehandlingsfeil. Utvalget er imidlertid av den oppfatning at adgangen til å overprøve verdiansettelser ved lavere rett bør begrenses vesentlig, ikke bare ved avgjørelser etter § 11-13(1), men også i andre sammenhenger hvor verdien av tvistegjenstanden har betydning. En generell regel med dette innholdet er gitt i lovutkastet § 14-2(5). Den praktiske mulighet for å få overprøvd lagmannsrettens verdivurdering i en beslutning om å nekte anken etter § 11-13(1), kan også være begrenset fordi lagmannsretten ikke har plikt til å begrunne beslutningen.

Av prosessøkonomiske grunner bør avgjørelsen om samtykke til fremme av anken etter (1) treffes så tidlig som mulig under saksforberedelsen. At retten har plikt til dette, følger av § 9-6(3), jf. også § 11-14(1). Det kan imidlertid være så vanskelig å treffe en forsvarlig avgjørelse uten umiddelbar bevisføring, f.eks. ved befaring av en eiendom som er tvistegjenstand, at avgjørelsen må utstå til ankeforhandlingen. En annen mulighet er at spørsmålet om samtykke ikke blir reist fordi retten tar feil av verdien. Mens en avgjørelse om å gi samtykke etter (1) ikke kan omgjøres, vil det at spørsmålet om samtykke ikke blir avgjort eller ikke blir reist, ikke innebære at det ikke kan tas opp av den dømmende rett. Viser det seg under ankeforhandlingen at verdien av tvistegjenstanden er mindre enn 2 G, følger det av (3) at samtykke kan nektes også på dette stadium. Regelen svarer innholdsmessig til tvistemålsloven § 16 første ledd, slik den lyder etter lovendring i 2000 (lov 28. april 2000 nr. 34), selv om den er formulert på en annen måte. Før lovendringen gjaldt den retningslinje at retten «som regel» skulle ta saken til realitetsavgjørelse hvis manglende ankesum først ble konstatert på dette trinn. Lagmannsretten vil stå fritt til å vurdere hvilken vekt den vil legge på tidsaspektet og de omkostningene som er pådratt i saken ved avgjørelsen av om samtykke skal gis etter (1). Kan den ankende part kritiseres for å ha gitt klart overdrevne verdianslag under saksforberedelsen, taler det mot å gi samtykke. Er det på den annen side tale om et mindre avvik, og spørsmålet ikke har vært reist under saksforberedelsen, taler det for at samtykke gis. De hensyn som er nevnt i § 1-1 om lovens formål, er rel evante også ved den avveining retten må foreta etter (3).

Etter straffeprosessloven § 321 annet ledd kan lagmannsretten nekte en anke fremmet når retten finner det klart at anken ikke vil føre frem. En slik adgang til å nekte anken fremmet har lagmannsretten i saker som angår forbrytelser som kan medføre fengsel i inntil 6 år. For anker fra påtalemyndigheten gjelder adgangen til å nekte også enda mer alvorlige forbrytelser. For saker hvor det ikke er påstått og ikke idømt annen reaksjon enn bot eller inndragning, har lagmannsretten en videre adgang til å stoppe en anke. Her kreves det samtykke for at anken skal fremmes.

Et flertall i Tvistemålsutvalget, bestående av Schei, Moen Borgerud, Bårdsen, Helljesen og Nordén, er kommet til at det også i sivile saker bør være en adgang for lagmannsretten til å nekte sivile anker fremmet, hvor det er klart at anken ikke kan føre frem. Det er behov for å stoppe slike anker før ytterligere, og betydelige, saksomkostninger for partene og omkostninger for rettsapparatet er pådratt. En adgang til å nekte anker som klart ikke kan føre frem, vil i lagmannsretten utgjøre en parallell til den adgang det i tingretten er til å avgjøre saken etter forenklet domsbehandling, se § 9-8.

Det lar seg neppe begrunne at lagmannsretten også i alvorlige straffesaker, kan stoppe en anke gjennom nektelse, men at retten ikke skal ha slik adgang i sivile saker. Det vil også stå i tvilsom harmoni med det proporsjonalitetsprinsipp som må være helt sentralt i sivilprosessen, om alle ankesaker med verdi over 2 G skulle måtte fremmes til full ankebehandling uansett utsikt til at anken vil føre frem. Om det skulle være slik at det gjennomgående vil være enklere å bedømme om en anke i en straffesak enn en anke i en sivil sak har noen rimelig utsikt til å føre frem, vil det kunne føre til at regelen vil få større betydning i straffeprosessen. Men det kan ikke være noe argument mot en nektelsesadgang for de anker i sivile saker hvor utsiktene til at anken kan føre frem forsvarlig kan vurderes, og denne vurderingen viser at anken klart ikke vil føre frem.

Men vilkårene for å nekte en anke – hvor altså ankesummen overstiger 2 G – må være strenge. Det må stilles et vilkår om at det må være klart at anken ikke vil føre frem. Dette vilkåret samsvarer med det som i dag følger av tvistemålsloven § 373 tredje ledd nr. 1 for å nekte anke fremmet til Høyesterett. Om hva som nærmere ligger i vilkåret, vises til Schei side 994 og Skoghøy side 881. Det understrekes at det kreves en høy grad av sikkerhet for at resultatet ville blitt stående etter en eventuell full ankeprøving for at bestemmelsen skal kunne anvendes.

Utvalget har vært inne på om det bør være en øvre verdigrense for de saker som skal kunne nektes fremmet etter § 11-13(2), men er kommet til at det ikke bør settes noen slik grense. Erfaringsmessig er det ikke minst de oppblåste krav som ikke har utsikt til å føre frem. Selv om retten ikke er bundet av den ankende parts verdiangivelse, jf. § 14-2(3), kan det være vanskelig å overprøve denne. Med de strenge krav som stilles etter § 11-13(2) for å nekte en anke fremmet, mener utvalget at det ikke er avgjørende betenkeligheter mot at adgangen til å nekte ikke skal ha en øvre beløpsgrense for ankegjenstandens verdi.

For saker som ikke gjelder økonomiske verdier, og som er behandlet i førsteinstans etter reglene for allmennprosess, er det i prinsippet fri ankeadgang til lagmannsretten. Adgangen til å nekte en anke fremmet hvor det er klart at anken ikke vil føre frem, må også gjelde for denne type saker. Men vilkåret for å nekte er altså også for denne sakstypen at det er klart at anken ikke vil føre frem. Det er videre et vilkår for å nekte at ikke sakens betydning for partene eller andre forhold med tyngde taler for at anken fremmes til ankebehandling. Ikke minst i saker som ikke gjelder formuesverdier, er det viktig å se hen til hva saken betyr for partene.

Det kan være tilfeller hvor det vil være vanskelig å vurdere hvilke utsikter en anke har til å føre frem. Særlig vil det kunne være aktuelt hvor utfallet av anken vil kunne bero på en omfattende umiddelbar bevisføring. I saker hvor bevismaterialet er slik at retten ikke forsvarlig vil kunne vurdere utsiktene for at anken skal kunne føre frem, vil anken ikke kunne nektes etter (2). Men det at noen saker kan være vanskelig å vurdere, medfører slett ikke at det vil være situasjonen for et flertall av ankene. Mange saker beror på dokumentbevis og andre bevis hvor umiddelbar bevisføring vil være av mindre betydning. At det vil kunne være vanskelig å vurdere en del anker i forhold til (2), kan i det hele ikke være noe tungtveiende argument mot en nektelsesadgang for anker hvor lagmannsretten vil ha et forsvarlig grunnlag for denne vurderingen. Det kan da også tilføyes at Høyesteretts kjæremålsutvalg i årtier har praktisert en tilsvarende nektelsesregel som den utvalgets flertall foreslår for lagmannsretten, jf. tvistemålsloven § 373 tredje ledd nr. 1.

Nektelse etter (2) kan ikke skje uten at parten er gitt varsel om at anken overveies nektet fremmet. Det normale vil være at anken – uten noen formell beslutning – fremmes til ankebehandling. Det er da viktig å sikre at parten får uttale seg dersom retten overveier å nekte anken fremmet. At parten ikke argumenterer mot en mulig nektelse i sin anke er forståelig. Parten bør kunne la det ligge til spørsmålet om å nekte blir reist. Men det er også helt nødvendig å sørge for at spørsmålet om å nekte anken blir tatt opp raskt hvis dette i det hele skal kunne gjøres. Det er bakgrunnen for fristregelen i (4) annet punktum.

Nektelse etter (2) kan «begrenses til enkelte krav eller ankegrunner». Det ligger i dette at nektelse kan skje for enkelte krav eller enkelte ankegrunner. Bestemmelsen er her utformet etter mønster av nåværende § 373 tredje ledd, og uttrykket skal forstås som «helt eller for en del» i denne bestemmelsen, se nærmere Schei side 996 – 997 og Skoghøy side 884.

Avgjørelse om å nekte etter (2) krever enstemmighet. Den kan bare ankes på grunn av feil i saksbehandlingen, jf. ovenfor om slik overprøving i forhold til (1). Som påpekt samsvarer overprøvingsregelen her med den som er gitt for de tilsvarende avgjørelser etter straffeprosessloven §321, jf. bestemmelsens siste ledd. En avgjørelse om ikke å nekte en anke fremmet etter (2) er unndratt overprøving.

Det kan i forhold til avgjørelse etter (2) om å nekte en anke fremmet reises spørsmål om det burde være en videre overprøvingsadgang. Den måtte i tilfelle gå ut på at Høyesteretts ankeutvalg i en anke over nektelsesbeslutningen også skulle kunne prøve om det er klart at anken til lagmannsretten ikke ville føre frem. Her kan det for det første innvendes at en slik overprøvingsadgang er vanskelig å begrunne når man i straffeprosessen ikke har funnet plass for den. Men det avgjørende må være at behovet holdt opp mot de ulemper en slik overprøvingsadgang vil medføre, tilsier at det ikke kan være plass for den. En overprøvingsadgang som nevnt ville medføre at Høyesterett måtte bruke ressurser – kanskje betydelige ressurser – på konkret vurdering av saker som gjennomgående ikke vil ha noen betydning utenfor saken selv, saker som ellers aldri ville ha nådd Høyesterett for en vurdering av tvistegjenstanden. Dersom man skulle mene at det er behov for en slik videre prøving i Høyesterett – ankeutvalget – også av sakens realitet, må konsekvensen være at nektelsesadgangen etter (2) droppes, med de negative virkninger det vil ha for en fornuftig bruk av lagmannsrettenes ressurser.

Retten til å nekte en anke er begrenset til anke over dommer. Umiddelbart kan det kanskje synes påfallende at en slik mulighet for å stoppe anken er begrenset til anke over de viktigste avgjørelsene, dommer, men at den ikke gjelder for avgjørelser om saksbehandlingen mv., som kan synes mindre viktige. Det er flere grunner til dette, blant annet det at anke over kjennelser og beslutninger kan avgjøres etter skriftlig behandling. Når lagmannsretten derfor har gått gjennom saken og funnet at kjæremålet åpenbart ikke vil føre frem, har retten normalt grunnlag for å treffe en vanlig realitetsavgjørelse. Noe sterkt behov for å nekte anken fordi den ikke vil føre frem, er det da ikke.

Et mindretall i utvalget, bestående av Berg og Bjella, er kommet til at det ikke bør gis en regel som den som flertallet foreslår i dets utkast til § 11-13(2). En ubetinget ankerett i sivile saker over ankesumsgrensen og i saker uten formuesverdi innebærer en rettssikkerhetsgaranti som vi har lang tradisjon for, og som det etter mindretallets syn ikke er tilstrekkelig grunn til å fjerne. Den ubetingete ankeretten har stor betydning for tilliten til rettssystemet.

Det bemerkes at verken Danmark eller Sverige har en ordning med ankesiling. I likhet med dagens regler hos oss er det der en ubetinget rett til behandling i to instanser av sivile saker over ankesumsgrensen.

Forslaget er etter mindretallets syn særlig betenkelig fordi nektingsadgangen gjelder uten noen øvre beløpsgrense. Også omfattende og kompliserte saker av stor økonomisk betydning kan nektes fremmet etter §11-13(2). Erfaringen fra straffesaker, hvor det i dag er en tilsvarende nektingsadgang i saker med en strafferamme inntil 6 års fengsel, tilsier at lagmannsrettene ikke er fremmed for å nekte ankebehandling av omfattende og kompliserte saker. Videre er det etter forslaget en svært begrenset mulighet for å få overprøvd lagmannsrettens beslutning om nekting, jf. § 11-13(5).

En hovedinnvending mot forslaget er at lagmannsretten på dette stadiet ikke vil ha et fullstendig grunnlag til å vurdere om anken vil føre frem. Det kan være ulike svakheter ved førsteinstansbehandlingen og den påankete dom som gjør at lagmannsrettens vurdering av anken på dette stadiet kan komme skjevt ut. Det kan være forhold av betydning for utfallet som ikke er omtalt i dommen og som ikke fremkommer av de saksdokumentene lagmannsretten har ved ankeprøvingen. En tilsynelatende riktig dom kan vise seg å være feil når saken blir fullstendig belyst under ankeforhandlingen. Det ligger implisitt i forslaget at det er en viss risiko for at anker som kunne ført frem ved full ankebehandling, likevel kan bli nektet fremmet.

En annen vesentlig innvending mot forslaget er at den tapende part som blir nektet ankebehandling, kan føle at saken ikke har fått en forsvarlig og tilstrekkelig behandling, og tilliten til rettsapparatet kan derfor bli svekket. Selv om det er adgang til å kreve meddommere, blir de fleste sivile saker i førsteinstansen avgjort av en enedommer, herunder eventuelt en dommerfullmektig. Fagdommernes bakgrunn, erfaring og kvalifikasjoner varierer naturlig nok. I omfattende og kompliserte saker og saker av stor velferdsmessig eller økonomisk betydning kan det utad fremstå som uforsvarlig at partene ikke er sikret noen fullstendig behandling av saken ut over førsteinstansen.

Usikkerheten ved at man ikke er sikret en overprøving kan dessuten ha uheldige konsekvenser for behandlingen i tingretten. Vissheten om at man ikke har en ubetinget ankerett kan føre til at prosessfullmektigene for sikkerhets skyld legger opp til en unødvendig omstendelig behandling. Også den som har en god sak vil ha behov for å sikre seg ved å ta høyde for alle eventualiteter, dersom det er en risiko for at dette blir siste runde uansett utfall. Dette kan motvirke de bestrebelsene som ellers gjøres for å oppnå en raskere og mer konsentrert prosess. En eventuell negativ effekt som beskrevet her vil ha betydning for langt flere saker enn de få ankesakene som det vil bli tale om å nekte i medhold § 11-13(2).

Mindretallet kan heller ikke se at det foreligger noe sterkt behov for å innføre en ankesiling av sivile saker av hensyn til lagmannsrettens kapasitet. Dersom den foreslåtte nektingsregelen i § 11-13(2) praktiseres så strengt som forutsatt av flertallet, vil det ikke være tale om å nekte svært mange sivile ankesaker per år. Dersom nektingsregelen praktiseres friskere enn forutsatt, kan det bli større besparelser, men til gjengjeld vil rettssikkerhetsproblemet bli økende. Den betydelige hevingen av ankesumsgrensen som foreslås av utvalget vil dessuten avlaste lagmannsrettene, og innføringen av rettsmekling som en alminnelig ordning vil ventelig lede til flere forlik og færre ankesaker.

Behovet for å kunne nekte en anke fremmet må dessuten ses i lys av de øvrige behandlingsreglene, som er svært fleksible. Ankebehandlingen kan gjøres så enkelt og raskt som saken tilsier. Av særlig betydning i denne forbindelse er §11-18(3) som gir hjemmel til å avskjære videre forhandlinger når retten finner at partens påstander og anførsler ikke kan føre frem.

Også en ankeprøving etter § 11-13(2) og (4) vil kreve en viss innsats fra lagmannsrettens side. Spørsmålet om nekting må behandles av tre lagdommere, i motsetning til vanlig ankeforberedelse som foretas av én dommer. Den ankende part må gis varsel om at nekting overveies, og det må forventes at det da kommer et nytt skriftlig innlegg for å forebygge at anken nektes. Det kreves at de tre dommerne går grundig inn i saken før nekting skjer. I en del saker må det antas at gevinsten blir marginal i forhold til en vanlig ankebehandling som kunne vært begrenset i medhold av § 11-18(3).

Sett i forhold til argumentasjonen ovenfor er det etter mindretallets vurdering ikke et avgjørende argument at man i dag har en slik ordning i mindre alvorlige straffesaker. Det er også mange forskjeller mellom sivile saker og straffesaker som gjør at det kan være gode grunner til å ikke ha full parallellitet i ankereglene. Det ligger i sakens natur at det kommer mange ufunderte anker i straffesaker. De straffedømte har mye å vinne og lite å tape på å anke. De har fri forsvarer og blir sjelden idømt saksomkostninger. Det store antallet straffeanker gjør at det her er mer nødvendig med en siling av ankene av hensyn til lagmannsrettens kapasitet. I sivile saker er saksomkostningsreglene en sperre mot helt ubegrunnete anker. Det er også et vesentlig poeng at lagmannsretten i straffesaker har et bedre og sikrere grunnlag for å vurdere anken på dette stadiet. Etterforskningsdokumentene, herunder politiforklaringene, ligger ved ankesaken. Videre har førsteinstansdomstolen hatt et selvstendig ansvar for at saken er tilstrekkelig opplyst, jf. straffeprosessloven § 294.

Hensynet til motparten er det vektigste argumentet for nektingsregelen som flertallet foreslår. Saksomkostningsreglene vil normalt lede til at den vinnende part økonomisk sett blir holdt skadesløs. Imidlertid er det en forutsetning at den tapende part er søkegod. Mindretallet vil foreslå en regel om sikkerhetsstillelse for å bøte på dette. Det er ikke urimelig at en part som har tapt i førsteinstansen og som etter lagmannsrettens vurdering har små utsikter til å nå frem med en anke, må stille sikkerhet for eventuelt saksomkostningsansvar. Det vises her til kapittel II.20.10 og mindretalles forslag til regel om sikkerhetsstillelse i § 23-11 A og bemerkningene til denne bestemmelsen.

Mindretallet vil etter dette foreslå at nektingsregelen i § 11-13(2) og (4) utgår.

§ 11-14 Videre saksforberedelse

(1) Dersom ankesaken ikke avgjøres etter §§ 11-12 eller 11-13, vurderer retten om ytterligere saksforberedelse skal foretas. Saksforberedelsen konsentreres om det som skal prøves etter anken og som er omtvistet. §§ 9-6 og 9-7 gjelder tilsvarende.

(2) Anker over kjennelser og beslutninger avgjøres normalt på det grunnlag som foreligger ved oversendelse av saken til lagmannsretten, med mindre ytterligere saksforberedelse er nødvendig for å få et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag. Om det er behov for å drøfte en videre saksforberedelse, gjelder § 9-4 så langt den passer.

(3) Ved anker over dommer, gjelder §§ 9-4, 9-5(3) og (4), 9-10 og 9-11 tilsvarende, likevel slik at fristen etter § 9-10 normalt settes til én måned før hovedforhandlingen.

Forberedende dommer skal straks vurdere om ytterligere saksforberedelse skal foretas, jf. her nærmere (3). (1) annet punktum angir det meget viktige at saksforberedelsen skal konsentreres om det som skal prøves etter anken. Som understreket i II.12.9, er det viktig å sikre at anken blir en prøving av den avgjørelse som er påanket og ikke en fullstendig ny behandling og prøving av saken. Videre er det viktig at saksforberedelsen konsentreres om det som er omtvistet, og utelukkende det.

(2) fastslår at anker over kjennelser og beslutninger som hovedregel skal avgjøres på det grunnlag som foreligger ved oversendelsen av saken til lagmannsretten. For slike anker er utgangspunktet altså at det ikke skal foretas ytterligere saksforberedelse. Saken er ved mottakelsen i ankeinstansen ferdig til avgjørelse, og avgjørelsen skal treffes på det skriftlige grunnlag som foreligger. Det kan imidlertid også i slike anker være nødvendig med ytterligere saksforberedelse. I så fall er § 9-4 gitt tilsvarende anvendelse så langt den passer. Det vil imidlertid i anker over kjennelser og beslutninger sjelden være aktuelt å holde rettsmøter eller fjernmøter, men prinsipielt sett er dette ikke utelukket. Det må i så fall være i særlig viktige og kompliserte saker.

Ved anke over dommer, (3), skal retten – saksforberedende dommer – aktivt styre saksforberedelsen. Lagmannsretten skal, gjennom forberedende dommer, ta tak i saken etter at den er kommet inn og sørge for at det blir truffet de nødvendige bestemmelser for den videre saksforberedelse. Saksforberedelsen skal struktureres fra rettens side. En rekke bestemmelser for saksforberedelsen i tingretten er gitt tilsvarende anvendelse. Det innebærer blant annet at opplegget for den videre saksforberedelse skal drøftes med partene. Det kan holdes fjernmøter eller rettsmøter under saksforberedelsen hvis det er behov for det. Spørsmålet om rettsmekling kan tas opp. Om skriftlige redegjørelser som en del av avgjørelsesgrunnlaget, se § 11-16(1) til (4). Sluttinnlegg kan kreves. Opplegget for hovedforhandlingen skal drøftes hvor det er behov for det.

§ 11-15 Behandlingsform og avgjørelsesgrunnlag ved anke over kjennelser og beslutninger

(1) Anke over kjennelser og beslutninger avgjøres normalt etter skriftlig behandling.

(2) Muntlig forhandling holdes når hensynet til forsvarlig og rettferdig rettergang tilsier det. Den muntlige behandling kan begrenses til særlige spørsmål. § 11-18 får tilsvarende anvendelse så langt den passer for det som behandles muntlig.

Bestemmelsen gjelder behandlingsformen ved anker over kjennelser og beslutninger. Hovedregelen er at slike anker avgjøres etter skriftlig behandling. Kjennelser og beslutninger overprøves i dag normalt ved kjæremål. Her er hovedregelen også skriftlig behandling, og det er ikke grunnlag for å endre denne.

På samme måte som det etter § 403 annet ledd er adgang til å bestemme muntlig behandling med umiddelbar bevisføring, åpner § 11-15(2) for det. Det er hvor hensynet til forsvarlig og rettferdig rettergang tilsier det, at retten kan beslutte muntlig behandling. Det kan være tilfeller hvor den kjennelse som overprøves reiser kompliserte faktiske eller rettslige spørsmål, eller det kan være avgjørelser som har stor betydning for partene eller fordi saken reiser prinsipielle spørsmål. Etter (2) annet punktum kan retten bestemme at den muntlige behandling skal begrenses til enkeltspørsmål eller enkeltkrav. Det kan være ett enkelt rettslig eller faktisk spørsmål som er komplisert og viktig. Da vil det være naturlig å begrense den muntlige behandlingen til dette spørsmålet og slik at de øvrige spørsmål utelukkende behandles skriftlig.

Spørsmålet om muntlig behandling skal foretas, treffes ved beslutning, jf. § 21-1(3)(a). Avgjørelsen kan med andre ord bare påankes innen den meget snevre ramme som følger av § 11-3(3).

§ 11-16 Behandlingsform og avgjørelsesgrunnlag ved anke over dommer

(1) Anke over dommer avgjøres etter muntlig ankeforhandling etter § 11-18 eller rettsmøte etter § 11-14(3), jf. § 9-5(4). Skriftlige redegjørelser etter (2) og (3) og faktiske fremstillinger etter (4) inngår i avgjørelsesgrunnlaget i saken. Etter (5) kan det bestemmes at saken skal avgjøres etter skriftlig behandling.

(2) Den faktiske fremstilling i tingrettens dom kan legges uprøvd til grunn, i den grad den ikke er bestridt.

(3) Retten kan bestemme at partene skal inngi skriftlige fremstillinger om deler av de faktiske eller rettslige spørsmål i saken, hvis det vil kunne føre til en mer effektiv og prosessøkonomisk behandling eller hvis det er nødvendig for å få et vesentlig sikrere avgjørelsesgrunnlag. Hvis en part motsetter seg å gi skriftlig redegjørelse etter dette ledd, avgjøres spørsmålet ved kjennelse.

(4) § 9-9(2) og (4) gjelder tilsvarende.

(5) Gjelder anken bare saksbehandlingen og rettsanvendelsen, eller reiser den bare i liten grad faktiske spørsmål hvor umiddelbar bevisføring vil være av vesentlig betydning, kan retten bestemme at anken skal avgjøres etter skriftlig behandling hvis dette vil gi et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag. Partene skal etter beslutningen inngi skriftlige innlegg, som sammen med det som fremkommer ved eventuelt rettsmøte etter fjerde punktum, utgjør avgjørelsesgrunnlaget i saken. De skal hver inngi minst ett innlegg, men har adgang til å inngi to. Retten kan bestemme at det etter de skriftlige innleggene skal holdes et rettsmøte til muntlig behandling av ett eller flere enkeltspørsmål i saken.

Hovedregelen er gitt i (1). Som i dag skal anke over dommer normalt avgjøres etter muntlig behandling. Dette gir en betryggende behandling, og en konsentrert ankeforhandling vil vanligvis være en rasjonell og relativt hurtig måte å behandle ankesaken på.

(2) gir en praktisk regel. Den faktiske fremstilling i den dom som er anket, kan legges uprøvd til grunn i den grad den ikke er bestridt. Det behøver her ikke skje bevisføring for å godtgjøre dette faktum, og retten kan uten videre bygge på fremstillingen. Ankebehandlingen kan da rettes inn mot det som er bestridt i avgjørelsen.

Det er imidlertid situasjoner hvor det kan være grunn til at det også inngis skriftlige innlegg. Anker i sivile saker, kan, på samme måte som saker for førsteinstansen, reise kompliserte faktiske og rettslige spørsmål og ha et betydelig omfang. En del saker er det rett og slett ikke enkelt å avgjøre utelukkende på bakgrunn av en muntlig forhandling. Det vil kunne være et behov for, for å kunne å treffe en forsvarlig avgjørelse, at det inngis skriftlig innlegg, som, sammen med den muntlige forhandling og det som fremkommer der, utgjør avgjørelsesgrunnlaget i saken. Det vil også være tilfeller hvor skriftlige innlegg i vesentlig grad vil kunne bidra til at den muntlige ankeforhandling kan kortes inn. Retten skal fastsette hvilke spørsmål det skal gis skriftlig fremstilling om, og må som ledd i dette også kunne gi nærmere direktiver for utformingen, som f.eks. om maksimalt omfang av den fremstilling som skal gis. Adgangen til skriftlige redegjørelser er noe videre enn etter § 9-9(3), men den er også her knyttet opp til vilkår om effektiv og prosessøkonomisk behandling. I tilfelle tvist skal spørsmålet avgjøres ved kjennelse.

Etter (5) har retten en viss adgang til å bestemme skriftlig behandling i stedet for muntlig. Et stykke på vei svarer denne bestemmelsen til § 380, men adgangen til skriftlighet er noe utvidet. Etter dagens regel kan skriftlighet bare bestemmes hvis anken gjelder saksbehandlingen eller rettsanvendelsen. Er det på noe punkt anket over bevisbedømmelsen, er det ikke adgang til å beslutte dette. Den siste begrensningen går etter utvalgets mening for langt. En bevisbedømmelse vil ofte kunne foretas forsvarlig også etter en skriftlig behandling. Bevismaterialet kan f.eks. være dokumentbevis hvor det som er av betydning kan påpekes i et skriftlig innlegg. Det som derfor bør være avgjørende, er om hensynet til umiddelbar bevisføring tilsier at skriftlig behandling ikke foretas.

(5) er en kan-regel. Den gir en adgang til å beslutte skriftlig behandling. Det er et vilkår etter bestemmelsen at skriftlighet vil gi et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag, men det må også foretas en vurdering av om skriftlig behandling er hensiktsmessig. Hensynet til omkostninger og bruk av ressurser må være et sentralt moment i vurderingen. Her må det tas i betraktning om en ankeforhandling vil kunne gjennomføres konsentrert på noen timer og samlet sett legge beslag på mindre ressurser og være mindre omkostningskrevende enn om partene må inngi skriftlige innlegg. Ofte vil nok forholdet være at hvor saken kan avgjøres etter skriftlig behandling, vil det være en billigere avgjørelsesmåte. Partenes standpunkt til spørsmålet om skriftlighet må selvfølgelig tillegges betydelig vekt, men alene er det ikke avgjørende.

Dersom retten beslutter skriftlig behandling, skal partene gis frist for innlegg. De har plikt til å inngi minst ett innlegg etter at beslutningen om skriftlig behandling er truffet. De kan inngi to. De alminnelige regler om prosesskrifter får anvendelse for innleggene. Hvis ikke parten inngir det første innlegget det er satt frist for, har det forfallsvirkninger. Det kan gi grunnlag for forfallsdom eller forfallskjennelse, jf. § 22-3(1)(e), § 22-5 og § 22-6.

Retten kan etter (5) siste punktum bestemme at det etter de skriftlige innleggene skal holdes et rettsmøte til muntlig behandling av ett eller flere enkeltspørsmål i saken. En slik bestemmelse kan treffes samtidig med at det avgjøres at saken skal behandles skriftlig, men det må også kunne være adgang for retten til å bestemme dette etter at den skriftlige behandling er fullført.

Utvalget legger til at en skriftlig behandling supplert med muntlig behandling av ett eller flere enkeltspørsmål, må ses som et ledd i den større kombinasjon mellom skriftlighet og muntlighet utvalget mener vil gi en mer rasjonell og hensiktsmessig prosess. Det er for øvrig også i dag adgang til å holde et rettsmøte etter den skriftlige behandlingen, men det er en adgang som sjelden brukes.

I anker som behandles etter (5) utgjør de to skriftlige innleggene etter beslutningen om skriftlig behandling, og eventuelt det som fremkommer i et avsluttende rettsmøte, avgjørelsesgrunnlaget i saken. Vil partene at retten skal bygge på det som er gjort gjeldende i tidligere prosesskrift eller på tidligere inngitt skriftlig bevismateriale, noe som ofte vil være situasjonen, kan de trekke det inn som en del av avgjørelsesgrunnlaget ved å vise til det.

Som påpekt samsvarer § 11-16(5) langt på vei med § 380. Det vises om denne bestemmelsen til Schei side 1014 – 1017 og Skoghøy side 892 – 894.

§ 11-17 Meddommere

I tillegg til fagdommerne kan retten ved muntlig forhandling i anke over dom settes med to meddommere. § 9-12(2) og (3) gjelder tilsvarende.

Adgangen til å sette lagmannsretten med meddommere opprettholdes. Det vises til bemerkningene til § 9-12. Utvalget mener imidlertid at det ikke bør være med mer enn to lekdommere i lagmannsretten. En lagmannsrett som er satt med tre fagdommere og to lekdommere, får en slik størrelse at saken bare sjelden kan rettferdiggjøre ressursbruken.

§ 9-12(2) og (3), som blant annet regulerer når meddommerne skal være fagkyndige og når de skal være «vanlige» meddommere, er gitt tilsvarende anvendelse.

§ 11-18 Muntlig ankeforhandling

(1) Den muntlige forhandling i ankesaker skjer etter reglene i §§ 9-13 og 9-14 og §§ 9-16 til 9-18. Retten sørger for at forhandlingene konsentreres om det som er tatt opp i anken, og som er omtvistet.

(2) For gjennomføringen av ankeforhandlingen gjelder § 9-15 tilsvarende. Den ankende part får normalt ordet før ankemotparten. Ved anke fra begge sider avgjør retten hvem som skal ha det første innlegget. Retten kan bestemme at partene skal holde sitt hovedinnlegg etter § 9-15(10) i alle tilfelle hvor det gir en effektiv avvikling av ankeforhandlingen.

(3) Når en part har redegjort for sine påstander og påstandsgrunnlag, kan retten avskjære videre forhandlinger så langt den finner det klart at de ikke kan føre frem.

Når det gjelder opplegget for og gjennomføringen av ankeforhandlingen, minnes det først om – som fremholdt en rekke steder – at ankebehandlingen skal legges opp slik at det blir en overprøving og ikke en helt ny behandling av saken. Det er i (1) uttrykkelig angitt at ankeforhandlingen skal konsentreres om det som er tatt opp gjennom anken, og som er omtvistet. Det er avgjørende at dette has for øye når man ellers baserer forhandlingene på en tilsvarende anvendelse av de behandlingsregler som gjelder for hovedforhandlingen i tingretten.

For tingretten skjer det etter § 9-15(1) til (3) en viktig omlegging spesielt av den første delen av hovedforhandlingen. Det er lagt opp til at saken raskere kan konsentreres om tvistespørsmålene og at man hurtigere vil komme til bevisføringen. Formålet er blant annet å komme bort fra de lange og prosedyrepregete innledningsforedrag med unødig tidsbruk. § 9-15 er gitt tilsvarende anvendelse også for ankeforhandlingen i lagmannsretten, men her åpner § 11-18(2) tredje punktum for å velge et annet opplegg. De nye behandlingsreglene legger til rette for en større blanding av muntlighet og skriftlighet enn dagens regler. I praksis er det grunn til å tro at en slik blandet prosess særlig vil kunne være aktuelt i ankeinstansene. I tilfeller hvor innslaget av skriftlig avgjørelsesgrunnlag i lagmannsretten blir betydelig, kan det være mer hensiktsmessig at ankeforhandlingen skjer noenlunde etter det mønster som praktiseres i Høyesterett. Partene holder da hver et hovedinnlegg med gjennomgang og argumentasjon av og om så vel faktiske som rettslige spørsmål, og de har så et kortere sluttinnlegg som skal begrenses til det i motpartens innlegg som trenger en ytterligere kommentar.

Velges dette opplegget for lagmannsretten, holder altså partene først sine hovedinnlegg, deretter skjer det eventuell umiddelbar bevisføring i tillegg til den middelbare bevisføringen som har skjedd i tilknytning til hovedinnleggene og avslutningsvis skal partene så ha mulighet for et kortere sluttinnlegg. Dette skal altså begrenses til kommentarer til den annen parts hovedinnlegg og til den supplerende umiddelbare bevisføring. Det understrekes at det med dette ikke på noen måte er ment å åpne først for omfattende innledningsforedrag og deretter en prosedyre med gjentakelse av det som allerede er sagt, gjerne ispedd noe nytt.

Hvis ankeforhandlingen for lagmannsretten skal legges opp som skissert ovenfor med hovedinnlegg først, må det treffes beslutning om dette under saksforberedelsen. Forberedende dommer må sørge for at dette blir tatt opp med partene som ledd i den kontakt retten skal ha om opplegget av ankeforberedelsen og ankeforhandlingen.

§ 11-18(3) svarer langt på vei til § 378 annet ledd. (3) skal forstås slik at når en part fullt ut har fått argumentere for sin påstand og sine påstandsgrunnlag, og retten finner det klart at de helt eller for noen del ikke kan føre frem, kan den så langt det er tilfellet avskjære videre forhandlinger. Avskjæring av videre forhandlinger kan altså skje for ett eller noen påstandsgrunnlag, eventuelt for ett eller noen krav, eller for anken i sin helhet. Retten skal føle seg sikker for å foreta avskjæring. Retten må selvfølgelig på vanlig måte i dommen ta stilling til det som er avskåret, og de vanlige krav til avgjørelsesgrunner vil gjelde her.

§ 11-19 Frafall av erklært anke

(1) Den som har erklært anke, kan frafalle anken inntil ankeforhandlingen er begynt, og med motpartens samtykke til kravet er avgjort. I ankesaker som helt ut behandles skriftlig, kan anken trekkes tilbake til kravet er avgjort.

(2) Tilbaketrekking av anke er til hinder for ny anke.

Med visse endringer svarer bestemmelsen til § 382. Hvis motparten samtykker, er det neppe grunn til at anken ikke kan trekkes tilbake inntil dom er avsagt. For anker som helt ut behandles skriftlig, bør det samme tidspunktet være avgjørende. § 382 annet ledd om prosesskrift og forkynnelse må kunne dekkes gjennom alminnelige regler.

§ 11-20 Rettens prøving av anken

(1) Retten kan bare prøve de krav som er anket. Retten skal likevel tillegge feil etter § 11-21(2) virkning for krav mellom ankende part og ankemotpart som ikke er anket, når feilen også rammer disse kravene, og det er nærliggende at feilen har hatt virkninger for avgjørelsen av dem.

(2) Ved anke over saksbehandlingen kan retten bare prøve de saksbehandlingsfeil som er påberopt og kan ikke prøve sakens realitet. Retten kan utenom anken tillegge feil etter § 11-21(2) virkning.

(3) Ved anke over realiteten er retten bundet av ankegrunnene, og slik at §§ 5-2 og 5-3 gir rammen for rettens prøving. Retten kan ikke prøve saksbehandlingen, likevel slik at den utenom anken kan tillegge feil etter § 11-21(2) virkning.

§ 11-20 svarer langt på vei til tvistemålsloven § 383. Etter (1) er lagmannsretten bundet av ankegjenstanden. Retten kan bare prøve de deler av avgjørelsen som er angrepet i anken eller de krav som er brakt inn etter § 11-4(2) og (4). Her er det imidlertid et unntak etter (1) annet punktum. Er det saksbehandlingsfeil etter § 11-21(2) som rammer krav som er anket, skal retten også tillegge feilen virkning for ikke påankete deler av avgjørelsen når den rammer også disse. Dersom saksbehandlingsfeilen etter § 11-21(2) derimot bare rammer deler av avgjørelsen som ikke er anket, kan den ikke tillegges virkning for disse. For at feil etter § 11-21(2) skal tillegges virkning ut over ankegjenstanden, kreves det at feilen kan ha hatt virkning for disse kravene. Det vil normalt være tilfellet for feil etter § 11-21(2)(a) og (b), men behøver ikke være tilfellet for feil etter (c) og (d). Denne begrensningen er for øvrig i samsvar med dagens regel, se Skoghøy side 897. Når det for øvrig gjelder § 11-20(1), se Schei side 1024 – 1025 og Skoghøy side 896 – 897.

§ 11-20(2) gjelder anker over saksbehandlingen. Etter § 11-20(1) er retten bundet av ankegjenstanden. (2) binder retten videre til å holde seg innenfor ankegrunnen – den påberopte saksbehandlingsfeil – i snever forstand. Det er bare den konkret angitte feil retten kan prøve, se Schei side 1022 og Skoghøy side 897. Retten kan når anken bare gjelder saksbehandlingen, ikke prøve sakens realitet. Disse begrensningene gjelder også i saker som partene ellers ikke har fri rådighet over.

§ 11-20(2) annet punktum gjør et unntak fra første punktum. Etter annet punktum kan retten tillegge feil etter § 11-21(2) virkning selv om disse ikke er gjort gjeldende som saksbehandlingsfeil i anken. Det er en adgang til å tillegge feilen virkning som retten er gitt. Spørsmålet om adgangen skal brukes, må normalt bero på om det er nærliggende at feilen kan ha hatt betydning for avgjørelsen av det krav som er påanket. Hvor feilen besto i at vilkårene for å fremme saken ikke var til stede, vil det vanligvis ikke være grunnlag for noen slik relativ virkning. Det vil det derimot være om saken i stedet kunne vært brakt inn for en annen domstol. Det kan altså bli en forskjellig virkning av feil etter § 11-21(2) ettersom feilen er gjort gjeldende som ankegrunn eller den eventuelt må tillegges virkning utenom anken. Se om disse spørsmålene Schei side 1025 – 1026 og Skoghøy side 899 – 900.

§ 21-20(3) gjelder anke over realiteten. Også her gjelder selvsagt § 11-20(1) om at retten er bundet av ankegjenstanden – de krav som er gjort til gjenstand for anke. Det ville følge også av § 5-2. Retten vil i ankesaker, som for saker for første instans, ikke være bundet av partenes syn på rettsanvendelsen. Den er heller ikke avskåret fra å prøve rettsanvendelsen selv om anken bare gjelder bevisbedømmelsen. Dette gjelder både for dispositive og indispositive saker. Gjelder anken bare rettsanvendelsen, vil retten i dispositive saker ikke kunne prøve bevisbedømmelsen. I indispositive saker, jf. § 5-3, vil derimot retten, når først innholdet av avgjørelsen er angrepet, også kunne prøve bevisbedømmelsen. Retten vil ha en plikt til å sørge for at avgjørelsen får et forsvarlig faktisk avgjørelsesgrunnlag. Det vises ellers om de rammer for ankeprøvingen som følger av §§ 5-2 og 5-3 til bemerkningene til disse.

§ 11-21 Saksbehandlingsfeil

(1) Feil ved saksbehandlingen skal tillegges virkning hvis det er nærliggende at feilen kan ha hatt betydning for den avgjørelse som er anket.

(2) Følgende feil skal ubetinget tillegges virkning

• (a)at tvingende vilkår for å fremme saken eller avgjøre kravet var tilsidesatt,

• (b)at retten ikke var lovlig sammensatt,

• (c)at det er mangler ved avgjørelsen som ikke kan rettes etter §§ 21-8 og 21-9, og som hindrer prøving av anken, eller

• (d)at avgjørelse er avsagt mot en part som ikke har møtt og som ikke har vært lovlig innkalt eller som har hatt gyldig forfall.

(1) svarer til § 384 første ledd, men formuleringen er endret for å samsvare bedre med innholdet av bestemmelsen. I noen grad er kravet til «nærliggende» relativt, i den forstand at man lettere vil si feilen kan ha virket inn på avgjørelsens innhold ved grovere feil, enn ved mindre grove feil, se Schei side 1027 og Skoghøy side 904. Når det ellers gjelder bestemmelsen i (1), vises til Schei side 1027 – 1028 og Skoghøy side 903 – 905.

(2) svarer i det alt vesentlige til § 384 annet ledd. Bestemmelsen er imidlertid forenklet i utformingen. (a) vil omfatte de tilfeller hvor retten skulle ha avvist saken av eget tiltak. Det kan blant annet være at en av dem som opptrer som parter ikke har partsevne eller ikke er prosessdyktig eller at det ikke foreligger rettslig interesse. Videre vil (a) omfatte det som i dag er dekket av § 384 annet ledd nr. 2, 3 og 4.

At tvingende vilkår for å fremme saken er tilsidesatt, vil selvfølgelig også medføre at domstolen er avskåret fra å avgjøre det krav som er fremsatt. Det kan imidlertid være situasjoner hvor vilkårene for å fremme saken var oppfylt, men at forholdene endrer seg slik at en absolutt prosessforutsetning senere faller bort. Det kan være en part som mister sin prosessdyktighet eller den rettslige interesse som faller bort. (2)(a) får også da anvendelse jf. alternativet «avgjøre kravet».

(2)(b) er forenklet og noe endret i forhold til § 384 annet ledd nr. 1. Det er en absolutt opphevelsesgrunn at retten ikke var lovlig sammensatt. Her er for det første det å bemerke at det ofte vil være et nokså umulig tema å vurdere om en endret sammensetning kan tillegges virkning etter (1). Dertil kommer at en bestemt sammensetning bare bør påbys hvor dette er viktig for behandlingen. Etter utvalgets mening er det derfor riktig å la feil etter § 384 annet ledd nr. 1 første punktum være en absolutt opphevelsesgrunn. Reelt sett vil den regel utvalget foreslår ikke innebære noen endring i forhold til § 384 annet ledd nr. 1 annet punktum. Her er det nemlig et vilkår for ikke å tillegge feilen ubetinget virkning at den ikke gjøres gjeldende som ankegrunn. Blir den gjort gjeldende, skal den tillegges virkning. Når denne type feil ikke er gjort gjeldende som ankegrunn, vil den imidlertid ikke uten videre bli tillagt virkning, jf. § 11-20(2) og (3), for begge ledd annet punktum, og bemerkningene til disse bestemmelsene. Merk at domstolloven § 41 annet ledd begrenser virkninger av feil etter (2)(b) hvor parten har kjent feilen, men ikke påberopt seg den under forhandlingene.

(2)(c) og (d) svarer til henholdsvis § 384 annet ledd nr. 5 og 6. Når det gjelder (d), bemerkes at hvis det er avsagt forfallsdom, må den angripes ved begjæring om oppfriskning, jf. § 22-7(1).

§ 384 tredje ledd har den regel at de feil som går inn under 384 annet ledd, skal tillegges virkning «selv om ankesaken for øvrig ikke kan fremmes, fordi motparten ikke er lovlig innkalt.» Denne adgangen til å avgjøre ankesaken uten at begge parter er innkalt, gir bare en forsvarlig behandling i de helt opplagte tilfellene. Spørsmålet om det foreligger en absolutt opphevelsesgrunn behøver imidlertid på ingen måte være enkelt. Det kan f.eks. være meget vanskelig å avgjøre om det forelå rettslig interesse. Det samme kan gjelde for prosessdyktighet og om det foreligger feil etter (2)(c). Etter utvalgets mening er det ikke riktig å åpne for adgang til å avgjøre saken etter § 11-21(2) uten at begge parter er lovlig varslet og på vanlig måte har adgang til å gjøre sitt syn gjeldende.

§ 11-22 Særskilt behandling og avgjørelse av anke over saksbehandlingen

(1) Er det anket både over saksbehandlingen og realiteten, avgjøres som regel anken over saksbehandlingen først.

(2) Selv om det foreligger saksbehandlingsfeil som skal tillegges virkning etter § 11-21, kan lagmannsretten fremme saken til realitetsavgjørelse hvis

• (a)lagmannsretten er rett domstol ved overprøving av det krav ankesaken gjelder,

• (b)tingretten har avgjort kravet i realiteten og

• (c)hensynet til partene ikke tilsier at kravet bør prøves på nytt der.

(3) Fremmes saken til realitetsavgjørelse, kan det ikke ankes særskilt.

Bestemmelsen svarer langt på vei, men ikke fullt ut, til § 388.

Hovedregelen etter (1) er at hvis det er anket både over saksbehandlingen og realiteten, skal saksbehandlingsanken som regel avgjøres først. Det kan imidlertid gjøres unntak, og det vil det relativt ofte være grunnlag for. For det første kan det være slik at uansett om det foreligger feil, vil det være klart at lagmannsretten både kan og bør avgjøre realitetsanken, jf. (2). Dernest vil forholdet ikke sjelden være at saksbehandlingsspørsmålet er vevet så mye sammen med realiteten i saken, at det ikke er praktisk mulig eller hensiktsmessig å behandle og avgjøre anken over saksbehandlingen først.

Etter (2) kan lagmannsretten, selv om det foreligger saksbehandlingsfeil som skal tillegges virkning etter § 11-21, fremme saken til realitetsavgjørelse. Den trenger ikke oppheve avgjørelsen med den virkning at den fortsatte behandling skal skje i underinstansen. Det er imidlertid da for det første de vilkår at lagmannsretten er rett domstol ved ny realitetsprøving av kravet, og at ikke hensynet til partene tilsier at kravet bør prøves på nytt i førsteinstansen. Det kan tenkes at førsteinstansens behandling er så mangelfull at det reelt sett bare blir en behandling i én instans hvis lagmannsretten skulle avsi dom. Særlig hvis saken er komplisert og betydningsfull, vil et slikt argument ha vekt.

Det er det ytterligere vilkår etter (2)(b) for å fremme saken til realitetsavgjørelse, at underinstansen også har avgjort kravet i realiteten. Har underinstansen bare avvist kravet, er det ikke adgang for lagmannsretten til å avgjøre realiteten. Her må retten nøye seg med å oppheve avgjørelsen. Dersom man i slike tilfeller åpnet for realitetsavgjørelse i lagmannsretten, ville lagmannsretten realitetsbehandle kravet som første instans.

§ 11-22(2) får anvendelse både for feil som vurderes etter § 11-21(1) og (2).

(3) gjelder den situasjonen at lagmannsretten treffer avgjørelse om at saken der skal fremmes til realitetsavgjørelse. En slik avgjørelse kan ikke påankes særskilt. Den må i tilfelle påankes som ledd i en anke over den senere realitetsavgjørelse, og da på det grunnlag at lagmannsretten ikke hadde adgang til å realitetsprøve saken. Dette gjelder også hvis retten i forbindelse med at det besluttes at den skal fremmes til realitetsbehandling, samtidig foretar en formell oppheving av tingrettens dom. Da kan heller ikke den særskilte kjennelse om oppheving angripes.

§ 11-23 Lagmannsrettens avgjørelser av ankesaken

(1) Anken avgjøres ved dom eller kjennelse etter § 21-1.

(2) Kommer lagmannsretten til at anken ikke kan føre frem, forkastes den.

(3) Hvis en anke over saksbehandlingen tas til følge, eller en saksbehandlingsfeil av eget tiltak tillegges virkning etter § 11-21(2), oppheves den påankete avgjørelse. Lagmannsretten kan bestemme at den videre behandling av saken etter opphevelse skal foretas av en annen domstol eller andre dommere. Tilsier opphevelsesgrunnen at det ikke er adgang til fortsatt behandling av saken, skal den avvises.

(4) Fører en anke over avgjørelsens innhold frem, treffer lagmannsretten ny realitetsavgjørelse om den har grunnlag for det. Ellers gjelder (3) tilsvarende.

Bestemmelsen må sammenholdes med § 21-1(1)(b). Etter denne bestemmelsen skal anke over dom avgjøres ved dom. I dag avgjøres anke over dommer dels ved dom og dels ved kjennelse, se tvistemålsloven §§ 385, 390 og 392. Dette systemet er etter utvalgets mening unødig komplisert. Avgjørelsen bør være en dom, uansett om resultatet er en ny realitetsavgjørelse eller avgjørelse om oppheving. Denne forenklingen har for øvrig også sammenheng med § 12-1. Ved anker til Høyesterett skal anker over kjennelser og beslutninger avgjøres av Høyesteretts ankeutvalg. Anker over dommer skal avgjøres av Høyesterett i avdeling, jf. utkast til ny § 5 annet ledd i domstolloven.

Dersom lagmannsretten kommer til at anken ikke kan føre frem, forkastes den, jf. (2). Det gjelder både ved anke over realiteten og anke over saksbehandlingen.

Hvor saksbehandlingsanken tas til følge, og det ikke skjer realitetsavgjørelse med hjemmel i § 11-22(2), skal avgjørelsen oppheves. (3) åpner for at lagmannsretten kan bestemme at den videre behandling skal skje for annen domstol eller andre dommere enn ved den opprinnelige behandling.

Dagens system med begjæring og uttrykkelig beslutning om hjemvisning, opprettholdes ikke. Dette er unødig komplisert. Regelen bør heller være at førsteinstansdomstolen av eget tiltak skal sørge for fortsatt behandling av saken, jf. § 11-24. Hvis partene etter opphevelsen ikke skulle ønske å forfølge saken, vil de på vanlig måte kunne stoppe den ved at søksmålet frafalles.

Treffer lagmannsretten ny realitetsavgjørelse, blir lagmannsrettens standpunkt til realiteten avgjørende for hvordan den nye realitetsavgjørelse må utformes. Kommer lagmannsretten til samme resultat som tingretten, vil avgjørelsen bli stadfestet, ellers må det lages en ny domskonklusjon som angir endringen. Dersom en anke over realiteten fører frem, men lagmannsretten ikke har grunnlag for å treffe en ny avgjørelse, får (3) tilsvarende anvendelse.

§ 11-24 Videre behandling etter opphevelse

(1) Etter opphevelse sendes saken til den domstol som skal behandle saken videre.

(2) Retten skal av eget tiltak sørge for fortsatt behandling av saken. Ved den fortsatte behandling skal tingretten følge den rettsoppfatning som lå til grunn for lagmannsrettens opphevelse.

Som påpekt under behandlingen av § 11-23, beholdes ikke systemet med hjemvisning. Det er mer praktisk å ha en alminnelig regel om at førsteinstansdomstolen av eget tiltak skal sørge for fortsatt behandling av saken, og at partene heller får sørge for at saken frafalles om de ikke ønsker å forfølge den.

Tidspunktet for når førsteinstansdomstolen skal sørge for fortsatt behandling av saken, vil avhenge noe av hva slags type avgjørelse som er truffet. Er det en dom som er opphevet, vil det ikke være grunnlag for fortsatt behandling i underinstansen før ankeavgjørelsen er rettskraftig. Er det en kjennelse eller beslutning som er opphevet, er forholdet noe mer komplisert. Hvis det opphevete krav f.eks. gjelder pålegg om tilgang til bevis, vil det ikke kunne iverksettes før avgjørelsen er rettskraftig. Også i slike tilfelle bør derfor viderebehandlingen av kravet i underinstansen utstå til ankefristen er utløpt eller Høyesteretts ankeutvalgs ankeavgjørelse foreligger. Kan en avgjørelse iverksettes uten at en eventuell anke er avgjort, kan førsteinstansen fortsette behandlingen av det spørsmål opphevelsen gjelder umiddelbart etter lagmannsrettens avgjørelse.

12 Anke til Høyesterett

12.1 Generelt om kapittel 12

Kapitlet gir særreglene for anke til Høyesterett. Etter § 12-3 er reglene i kapittel 11 om anke til lagmannsrett i stor utstrekning gitt tilsvarende anvendelse for anke til Høyesterett. Kapitlet gjelder, på samme måte som kapittel 11, overprøving av så vel dommer som kjennelser og beslutninger. Anke etter utkastet dekker det som tidligere var omfattet av anke og kjæremål.

Det er i kapittel 12 ikke tatt med en regel som den som i dag er i § 374 siste ledd. Utvalget vil opprettholde denne regelen om at forberedende dommer kan overlate avgjørelser til Høyesteretts ankeutvalg. Bestemmelsen er tatt inn i § 21-2(2), som regulerer forberedende dommers kompetanse.

Det tilføyes i denne forbindelse at regelen om at forberedende dommer skal avgi innstilling til utvalget dersom avgjørelsen overlates til kjæremålsutvalget (nå ankeutvalget), ikke foreslås opprettholdt. Saksforberedende dommer vil være en av dommerne i det utvalget som henviste anken. Det er vanligvis praktisk at det er dette utvalget som senere treffer avgjørelser vedrørende behandlingen, dersom avgjørelsen ikke treffes av forberedende dommer. En regel om at forberedende dommer skal gi innstilling til utvalget, synes å nødvendiggjøre at forberedende dommer trer ut av utvalget ved avgjørelsen. Det må da tilkalles en ny dommer til utvalget eller avgjørelsen må overlates et annet utvalg. Dette er lite praktisk, og det er også vanskelig å se noe behov for ordningen.

Utkastet har ikke med den regel som i dag er tatt inn i § 391 om at «Høiesteret er under sin prøvelse av saksbehandlingen ikke bundet av avgjørelser, som er truffet i anledning av kjæremaal.» Det betyr ikke at utvalget er uenig i regelen. Den bør imidlertid videreføres i en mer generell sammenheng, se § 21-10(2).

12.2 Bemerkninger til de enkelte bestemmelser i kapittel 12

§ 12-1 Høyesterett som ankeinstans

(1) Høyesterett er ankeinstans for avgjørelser av lagmannsrettene og for anke over dommer hvor det er gitt tillatelse til direkte anke etter § 12-2.

(2) Anker over kjennelser og beslutninger avgjøres av Høyesteretts ankeutvalg.

Kapitlet gjelder for anker til Høyesterett, også der Høyesterett settes med tre dommere – altså i ankeutvalget. Hvilke anker som hører under Høyesterett i avdeling og hvilke anker som hører under Høyesterett i ankeutvalget, følger av § 12-1(2) og utkastet til ny § 5 i domstolloven. Høyesterett i avdeling avgjør anker over dommer avsagt av lagmannsrettene og anker over dommer av tingretten hvor det er gitt tillatelse til direkte anke etter § 12-2. Høyesteretts ankeutvalg avgjør for anker over kjennelser og beslutninger av lagmannsrettene. Utformingen av § 12-1 må ses i lys av at Høyesteretts ankeutvalg (kjæremålsutvalg) etter utvalgets forslag ikke lenger skal regnes som en egen domstol, men som en del av Høyesterett – på samme måte som Høyesterett i avdeling, se II.13.2.

§ 12-2 Direkte anke til Høyesterett

(1) En anke over dom som ellers hører under lagmannsrett, kan med tillatelse bringes direkte inn for Høyesterett. Tillatelse kan bare gis hvor saken reiser særlig viktige prinsipielle spørsmål som det er av betydning raskt å få Høyesteretts standpunkt til, og hensynet til forsvarlig behandling av saken ikke taler mot direkte anke. Tillatelse til direkte anke kan ikke gis for anke over dom i småkravsprosess eller dom etter forenklet domsbehandling.

(2) Tillatelse til direkte anke må som regel gis for hele saken. Dersom det etter § 15-6 er adgang til å dele opp behandlingen og pådømmelsen, og det er klart hensiktsmessig for den videre behandling av saken at et krav eller påstandsgrunnlag skilles ut til særskilt behandling og avgjørelse ved direkte anke etter (1), kan det likevel gis tillatelse til dette.

(3) Begjæring om direkte anke kan fremsettes av den ankende part eller ankemotparten, og må fremsettes innen den frist som er gitt for anketilsvaret. § 11-10 gjelder tilsvarende for tingrettens forberedelse av ankesaken, men slik at saken sendes Høyesterett.

(4) Tillatelse til direkte anke kan omgjøres dersom den videre saksforberedelse viser at avgjørelsen i anken av hensyn til bevisføringen bør treffes av lagmannsretten.

(5) Dersom det ikke gis tillatelse til direkte anke eller tillatelsen omgjøres etter (4), sendes saken til lagmannsretten som behandler og avgjør anken etter reglene i kapittel 11. Hvor tillatelse til direkte anke er omgjort etter (4), gjelder ikke § 11-13.

(6) Hvis det gis tillatelse til en begrenset direkte anke etter (2) annet punktum, sendes anken for øvrig til lagmannsretten.

(7) Avgjørelse om tillatelse etter (1) eller (2) eller omgjøring etter (4) treffes av Høyesteretts ankeutvalg.

Bestemmelsen gjelder adgangen til å anke en dom direkte til Høyesterett, hvor anken ellers skulle høre under lagmannsretten. Bestemmelsen er begrenset til dommer. Det er ikke i dag, og det er heller ikke foreslått, noen regel for direkte anke av kjennelser som avgjøres av ankeutvalget. De prinsipielle spørsmålene som slike saker vil reise, vil kunne prøves gjennom en videre anke etter § 12-4, eventuelt da slik at det bestemmes at anken skal avgjøres av Høyesterett i avdeling. Anker over kjennelser vil det regulært ta langt kortere tid å få frem til avgjørelse i Høyesterett (ankeutvalget) enn tilfellet er for anker over dommer. Noe behov for en adgang til direkte anke over kjennelser er det neppe.

§ 12-2(1) svarer til tvistemålsloven § 6 annet ledd, men behandlingsreglene etter (2) til (5) er enklere enn de som følger av § 6 tredje ledd og § 359 tredje ledd.

Direkte anke må reserveres for de tilfeller hvor det foreligger et særlig behov for dette. Det skjønn som skal utøves etter (1), er noe forenklet i forhold til det som er angitt i tvistemålsloven § 6 annet ledd. Tillatelse til direkte anke gis i dag bare hvor saken reiser særlig viktige prinsipielle spørsmål som det er av betydning raskt å få Høyesteretts avgjørelse om. Dette bør komme direkte til uttrykk i lovregelen, som det avgjørende kriterium. Et slikt kriterium samsvarer også med det som er en hovedoppgave for Høyesterett – å bidra til rettsavklaring og rettsutvikling. At det også kan komme andre hensyn inn i vurderingen, er imidlertid klart. Hensynet til partene vil blant annet være av betydning. Det er videre et vilkår for direkte anke at en forsvarlig behandling av saken ikke taler mot dette. Dersom f.eks. fastsettelsen av faktum vil bero på en bevisføring som det er viktig kan skje umiddelbart for den dømmende rett, og dette ikke kan foretas av Høyesterett, jf. § 12-11(1), vil det ikke være grunnlag for å tillate direkte anke.

Etter (2) kan tillatelsen normalt ikke begrenses til enkeltkrav eller til enkelte rettsanvendelsesspørsmål. En slik oppdeling av saken vil kunne være uheldig. Noe av anken måtte da gå til lagmannsretten og noe til Høyesterett. Behandlingen i lagmannsretten ville måtte stilles i bero i påvente av Høyesteretts avgjørelse. Dessuten vil behovet for å få avgjort noe raskt i Høyesterett, ofte kunne ivaretas gjennom reglene om oppdeling av saken og særskilt pådømmelse av enkeltkrav og i noen tilfeller særskilt avgjørelse av et enkelt påstandsgrunnlag, jf. § 15-6.

Men rent unntaksvis er det åpnet for en oppdeling av anken slik at et krav eller påstandsgrunnlag kan skilles ut til særskilt behandling og avgjørelse ved direkte anke til Høyesterett. Om dette skal tillates vil bero på et hensiktsmessighetsskjønn.

Etter (3) kan begjæring om direkte anke fremsettes så vel av ankende part som av ankemotparten. Fristen, både for ankende part og ankemotparten, er den frist som settes for å inngi anketilsvar i saken. Tingretten foretar en vanlig forberedende behandling av ankesaken etter § 11-10, men slik at saken sendes Høyesterett. Opplegget for den forberedende behandling er altså endret i forhold til § 359 annet ledd. Hvor det søkes om samtykke, vil Høyesteretts ankeutvalg ofte ha bruk for det som kommer frem både i anken og anketilsvaret, og ikke bare ha anken og motpartens uttalelse om spørsmålet om direkte anke. Hvis det unntaksvis er ankemotparten som i anketilsvaret krever direkte anke, må selvsagt også den ankende part få uttale seg om dette. Det vil følge av den alminnelige regel om rett til kontradiksjon, jf. § 5-1(3).

Dersom den videre saksforberedelse viser at behandling ved direkte anke er klart uhensiktsmessig, er det i dag uklart om tillatelsen til direkte anke kan omgjøres,. Det bør være en mulighet for dette. Det kan vise seg at en forsvarlig behandling vil nødvendiggjøre en langt mer omfattende bevisføring enn først antatt, og at denne bevisføringen bør foregå for lagmannsretten. En slik omgjøringsadgang vil det bare være behov for å bruke i meget sjeldne tilfeller, men det bør være en slik sikkerhetsventil, jf. § § 12-2(4).

Foruten en nokså selvfølgelig regel om oversendelse, følger det av (5) at selv om anken er rettet til Høyesterett, skal den regnes som anke til lagmannsretten dersom tillatelse til direkte anke nektes eller omgjøres. Nektes tillatelse til direkte anke, får § 11-13 anvendelse på vanlig måte ved lagmannsrettens behandling. Det vil si at samtykke er nødvendig for å få anken fremmet for lagmannsretten hvis ankegjenstandens verdi er mindre enn 2 G, og at anken ellers kan nektes fremmet om vilkårene etter § 11-13(2) for det er oppfylt. Hvis derimot samtykke til direkte anke er gitt, men dette omgjøres etter § 12-2(4), får § 11-13 ikke anvendelse. Ut fra det samtykke som opprinnelig var gitt til direkte anke til Høyesterett, vil det i disse tilfellene være klart at anken bør fremmes til ankebehandling i lagmannsretten.

Det er i (7) fastsatt at avgjørelsen om tillatelse skal gis eller omgjøres, skal treffes av Høyesteretts ankeutvalg.

Som påpekt svarer någjeldende § 6 annet ledd langt på vei til § 12-2(1). Om bestemmelsen vises til Schei, side 121 – 122.

§ 12-3 Tilsvarende anvendelse av reglene for anker til lagmannsrett

For anker til Høyesterett gjelder §§ 11-2 til 11-12 og §§ 11-19 til 11-24 tilsvarende med de endringer som følger av bestemmelsene i dette kapittel. Avgjørelser etter § 11-12 kan treffes av Høyesteretts ankeutvalg.

En rekke av bestemmelsene i kapitlet for anker til lagmannsretten, er gitt tilsvarende anvendelse for anker til Høyesterett. Men det er viktige særregler.

En bestemmelse som er gitt tilsvarende anvendelse, er § 11-22. For 11-22(2) innebærer dette en endring i forhold til i dag. Tvistemålsloven § 388, som langt på vei svarer til § 11-22(2), gjelder bare for anker til lagmannsretten. Høyesterett har, hvor det er anket både over saksbehandlingen og realiteten, riktignok også en viss adgang til å unnlate å oppheve på grunn av saksbehandlingsfeil og i stedet avgjøre saken i realiteten. Men denne adgangen har vært mer begrenset enn den lagmannsretten har hatt etter § 388.

Nå likestilles Høyesterett, herunder Høyesteretts ankeutvalg, og lagmannsretten for så vidt gjelder adgangen til å avgjøre en sak i realiteten hvor underinstansens avgjørelse har en saksbehandlingsfeil som kan gi grunnlag for opphevelse. Det vil nok oftest være aktuelt for lagmannsretten å bruke § 11-22(2), men etter utvalgets mening er det ikke grunn til ikke å la regelen gjelde også for anker til Høyesterett. Det kan være at lagmannsrettens avgjørelse er beheftet med en feil etter 11-21(2), f.eks. at en av dommerne var inhabil, men at saken reiser oversiktlige faktiske og rettslige spørsmål og det ikke er betenkelig at den avgjøres endelig uten ny prøving i lagmannsretten.

§ 12-4 Begrensninger i retten til videre anke over kjennelser

Når en anke til lagmannsrett er avgjort ved kjennelse, kan avgjørelsen ikke ankes videre. Det gjelder likevel ikke når

• (a)den avviser en sak fra tingretten fordi saken ikke hører under domstolene eller fordi den er rettskraftig avgjort,

• (b)anken gjelder saksbehandlingen ved lagmannsretten,

• (c)anken gjelder den generelle rettslige forståelse av en skreven rettsregel, eller

• (d)anken gjelder avgjørelse om tilgang til bevis etter § 25-11.

Bestemmelsen svarer fullt ut til § 404 første ledd. «Lovforskrift» i § 404 nr. 3 er byttet ut med «skreven rettsregel», som utvalget anser som mer dekkende for det som har vært lagt i «lovforskrift». Tolkning er erstattet med «den generelle rettslige forståelse». Dette er for bedre å få frem at den konkrete rettsanvendelse – subsumsjonen – ikke kan prøves. For innholdet av bestemmelsen vises til Christian Reusch i LoR 1999 side 195 – 215, Schei side 1077 – 1086 og Skoghøy side 935 – 941. Vedrørende § 404 annet ledd vises til § 12-6.

Prøvingen av lagmannsrettens rettsanvendelse er altså begrenset til å gjelde den generelle rettslige forståelse av «en skreven rettsregel». Bakgrunnen for at det i disse tilfellene ble åpnet for videre overprøving, var hensynet til rettsenheten, se innstilling fra Ankeeordningskomitéen av 1934 side 19. Rent umiddelbart kan det synes påfallende at prøvingen ble begrenset til den generelle forståelse av skrevne rettsregler, og ikke også ulovfestete regler. Denne forskjellen i adgangen til videre prøving var for øvrig langt mer fremtredende i 1935 da regelen ble gitt, enn i dag hvor store rettsfelt som tidligere ikke var lovregulert nå er blitt det. Begrunnelsen for den ulike adgangen til videre kjæremål, er imidlertid nærliggende. Ved ulovfestete regler blir det langt vanskeligere å skille mellom den generelle rettslige forståelse og den konkrete rettsanvendelse, enn det er i forhold til lovregler. Det kan tilføyes at Straffeprosesslovkomiteen, for den tilsvarende bestemmelse i straffeprosessloven, vurderte om «lovforskrift» burde erstattes med «innholdet av en rettsregel». Det ble uttalt at det ikke hadde vist seg å være noe behov for en slik endring og dessuten at lovforskrift, som tilsvarer utvalgets forslag «skreven rettsregel», var avklart gjennom rettspraksis. Dette er utvalget enig i. Det kan tilføyes at også en regel som den Straffeprosesslovkomiteen skisserte som mulig alternativ, måtte få en avgrensning mot regler i kontrakter, vedtekter, lokale sedvaner mv.

§ 12-5 Samtykke til fremme av anke over dommer

(1) Anke over dommer kan ikke fremmes uten samtykke. Samtykke skal bare gis når anken gjelder spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende sak, eller det av andre grunner er viktig å få saken avgjort i Høyesterett.

(2) Spørsmålet om samtykke avgjøres for hver anke. Samtykke kan begrenses til enkelte krav og til enkelte ankegrunner, herunder til nærmere konkrete påberopte feil i rettsanvendelsen, saksbehandlingen eller det faktiske avgjørelsesgrunnlaget.

(3) Avgjørelsen treffes av Høyesteretts ankeutvalg ved beslutning. Nektelse eller begrensning av samtykke krever enstemmighet.

Dette er en viktig regel. Skal Høyesterett kunne oppfylle sine oppgaver, er det helt sentralt at det skjer en utvelgelse av de ankesaker Høyesterett skal behandle. Saker hvor det er behov for rettsavklaring og saker hvor avgjørelsene kan bidra til rettsutvikling, må kunne nå frem til Høyesterett og bli behandlet der. Saker som har sin tyngde på det bevismessige og konkrete, må kunne nektes behandlet. Om dette vises det nærmere til II.12.10, II.12.11 og II.13.1.

§ 12-5 gjelder bare anker over dommer. Bestemmelsen kunne vært utformet slik at den dekker anker i alle typer saker, men utvalget har funnet det praktisk å gi en egen regel om nektelse av anker over kjennelser og beslutninger.

§ 12-5 er ingen ny regel i den forstand at det i dag ikke eksisterer noen mulighet for siling av anker som ikke bør behandles i Høyesterett. Det gjør det i høy grad. Utgangspunktet er at en part i saker hvor ankesummen er over kr 100 000, har rett til å anke saken til Høyesterett. Men etter § 373 tredje ledd har Høyesteretts kjæremålsutvalg en vid adgang til, i fire nærmere angitte tilfeller, å nekte en anke fremmet. Det er blant annet i tilfeller hvor utvalget finner det klart at anken ikke vil føre frem, eller hvor det for å fravike lagmannsrettens avgjørelse vil være nødvendig å foreta en bevisbedømmelse hvor umiddelbar bevisføring er viktig for en forsvarlig fastleggelse av faktum. Videre kan utvalget nekte en anke fremmet når «verken avgjørelsens betydning utenfor den foreliggende sak eller andre forhold gir grunn til at anken blir prøvd av Høyesterett.» Dette siste nektelsesalternativet er meget viktig. Det gir Høyesteretts kjæremålsutvalg en vid hjemmel for å sile bort anker som ikke har prinsipiell betydning.

De fleste anker til Høyesterett som blir nektet fremmet, blir nektet etter det sistnevnte alternativet, eventuelt dette i kombinasjon med ett av de øvrige, se nærmere II.13.3. Når det gjelder anke- og nektelsesfrekvensen, er det for øvrig grunn til å peke på at totalantallet anker trolig er påvirket av kjæremålsutvalgets nektelsespraksis. Det er vel kjent for de fleste advokater at anker i mer trivielle saker har svært små sjanser til å passere kjæremålsutvalgets nåløye.

Utkastets § 12-5(1) reflekterer i virkeligheten langt på vei det som i dag er praksis etter § 373 tredje ledd. Et krav til samtykke understreker den realitet at det skjer en utvelgelse med henblikk på å få frem avgjørelser det er viktig for rettslivet at blir fremmet for Høyesterett. Regelen er utformet slik at den samsvarer med straffeprosessloven § 323 første ledd. Det er grunn til å påpeke at bestemmelsen også åpner for samtykke når det «av andre grunner» enn avgjørelsens betydning utenfor den foreliggende sak «er viktig å få saken avgjort i Høyesterett.» Det kan være tilfeller hvor det er klart at lagmannsrettens resultat er blitt uriktig, eller hvor det hefter vesentlige svakheter ved lagmannsrettens behandling uten at det gir grunnlag for å oppheve dommen.

Når det gjelder samtykke kontra nektelse i forhold til en hovedregel om ankerett, er det også nærliggende å peke på at det etter straffeprosessloven § 323 kreves samtykke fra Høyesteretts kjæremålsutvalg for at en anke i straffesak skal kunne fremmes for Høyesterett. Det er her fastsatt at samtykke bare skal gis «når anken gjelder spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende sak, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken prøvd i Høyesterett.» Avgjørelser i straffesaker vil for samfunnet og ikke minst dem de angår gjennomgående være viktigere enn avgjørelser i sivile saker. Når det er et vilkår om samtykke for å få en straffesak fremmet for Høyesterett, er det vanskelig å begrunne at ikke det samme bør gjelde i sivile saker.

Det er i dag en vid adgang til å begrense en nektelse av anken til å gjelde enkelte krav og enkelte ankegrunner, se Schei side 996 – 997 og Skoghøy side 884. Det er også viktig at et samtykke kan begrenses, og at denne begrensningsmuligheten brukes aktivt for å skjære ankene til, nettopp slik at prøvingen konsentreres om prinsipielt viktige sider ved avgjørelsene. (2) er utformet for å muliggjøre dette.

Avgjørelse om samtykke skal gis eller ikke skal treffes av Høyesterett ved ankeutvalget. Nektelse eller begrensning av samtykke krever enstemmighet.

Utvalget har vært inne på om avgjørelsen om samtykke i visse tilfeller bør kunne treffes av forberedende dommer. Silingen av anker i prosessystemet ved krav om verdi av ankegjenstanden skjer gjennom vilkåret om samtykke til anke hvor verdien er mindre enn 2 G, se § 11-13(1). Noen tilsvarende siling for anker til Høyesterett ut fra ankegjenstandens verdi skjer ikke. Prinsipielt må det være riktig. Avgjørelsen av om anken skal henvises til behandling i Høyesterett må først og fremst treffes ut fra spørsmålet om den prinsipielle betydningen av saken, og ikke av om verdien er liten. Men dersom kravet til verdi av ankegjenstanden for ikke å kreve samtykke for å fremme anke til lagmannsretten settes særlig mye lavere enn de 2 G som er foreslått, vil det kunne åpne for et betydelig antall anker også til Høyesterett i bagatellsaker. I så fall ville det bli en behov for en regel som nevnt om at forberedende dommer må kunne treffe avgjørelse om samtykke hvor anken gjelder verdier under en nærmere fastsatt grense, f.eks. 2 G.

§ 12-6 Nektelse av anke over kjennelser og beslutninger

En anke over kjennelse eller beslutning kan nektes fremmet dersom den ikke reiser spørsmål av betydning utenfor den foreliggende sak, og heller ikke andre hensyn taler for at anken bør prøves. § 12-5(2) og (3) gjelder tilsvarende.

Denne regelen gjelder for anker over kjennelser og beslutninger. Utgangspunktet for regelen har vært § 404 annet ledd. Det er imidlertid forskjeller. For det første gjelder § 404 annet ledd bare for videre kjæremål, mens § 12-6 skal gjelde også hvor lagmannsrettens avgjørelse ikke er en avgjørelse av anke (tidligere kjæremål). Ved innføringen av § 404 annet ledd ved lov 11. juni 1993 nr. 83 ble det drøftet om regelen burde gjelde bare for videre kjæremål eller for kjæremål generelt. Når utvalgets konklusjon på dette punkt er annerledes, skyldes det dels føringer som de foreslåtte reglene om hvilke avgjørelser som kan ankes gir, og dels et annet syn enn det som ble lagt til grunn i 1993. Etter utvalgets forslag vil det innen en begrenset ramme være mulig å anke over rettslige beslutninger. Det vil kunne føre til anker i tilfeller hvor overprøving i dag er utelukket etter særlige bestemmelser eller på grunn av «avgjørelsens art», sml. § 396. Det vil dermed bli et behov for å kunne stoppe anker i det som må karakteriseres som bagatellspørsmål. Dertil kommer at erfaring i kjæremålsutvalget tilsier at ikke få avgjørelser kreves overprøvd hvor en overprøving pådrar partene omkostninger som ikke står i rimelig forhold til det som kan oppnås. Det kan f.eks. være lagmannsrettens fastsettelse av saksomkostninger.

Tanken er ikke at Høyesteretts ankeutvalg etter § 12-6 skal kunne stoppe det vesentligste av anker over kjennelser og beslutninger. Det er i de tilfeller hvor anke fremstår som misbruk av ressurser, det er behov for å bruke bestemmelsen. Hvor lagmannsrettens avgjørelse ikke er avgjørelse av anke, hvor man altså ikke står overfor en anke som alt er prøvd i én instans, vil det selvsagt være et vesentlig moment for å fremme anken til realitetsavgjørelse, men det bør ikke i seg selv være avgjørende. Det er viktig også å kunne ta i betraktning om det er rimelig i det konkrete tilfellet å belaste ankeutvalget. Å bruke Høyesteretts begrensete ressurser på å prøve anker i konkrete bagatellspørsmål, er dårlig bruk av ressurser.

I vurderingen av om nektelse skal skje, må det inngå om den avgjørelse som er anket kan indikere uriktig oppfatning av behandlingsreglene eller at lagmannsretten ikke i tilstrekkelig grad har hatt hensynet til betryggende saksbehandling for øyet. Er det tilfellet, vil det ikke være grunnlag for å nekte anken. Det samme vil være tilfellet hvor avgjørelsen har stor betydning for partene.

En nektelse kan begrenses, jf. (1) annet punktum. En avgjørelse om å nekte eller begrense anken skal treffes av Høyesteretts ankeutvalg og krever enstemmighet.

§ 12-7 Nye krav, utvidet påstand, nytt faktisk grunnlag og nye bevis

(1) Etter at samtykke til fremme av anken er gitt etter § 12-5, eller det er gitt tillatelse til direkte anke etter § 12-2, kan nye krav, utvidelse av påstanden til fremsatt krav, nytt faktisk grunnlag eller nye bevis ikke gjøres gjeldende uten at særlige grunner taler for det. Avgjørelsen treffes av Høyesteretts ankeutvalg.

(2) I anker over kjennelser og beslutninger kan det settes frist for utvidelser eller endringer som nevnt i (1).

For adgangen til å fremsette nye krav eller foreta påstandsendring gjelder for det første § 11-4. Men etter at spørsmålet om samtykke til fremme av anken er avgjort, jf. § 12-5, er adgangen snevrere. Hovedregelen er da at et nytt krav eller en ny utvidet påstand ikke kan fremmes med mindre særlige grunner taler for det. Reelt sett vil denne regelen så langt svare til § 368. Etter det samme tidspunkt kan det ikke gjøres gjeldende nye faktiske grunnlag eller nye bevis uten at særlige grunner taler for det. Denne regelen svarer til § 375 fjerde ledd, slik bestemmelsen er etter lovendring 28. april 2000 nr. 34. Bakgrunnen for regelen er at saken ikke skal kunne endre karakter etter henvisningen til Høyesterett. Det vil ikke harmonere med systemet for samtykke, jf. § 12-5, om det etter at samtykke var gitt sto partene fritt å komme med nye påstandsgrunnlag og bevis.

Første ledd gjelder bare for anke over dommer, jf. at regelen er knyttet opp til samtykkeregelen etter § 12-5. Også for anke over kjennelser vil § 12-4 gi rammer for fremsettelse av nye krav og utvidelse av påstanden. I videre anke etter § 12-4 vil fremsettelse av nye bevis være helt avskåret på samme måte som det i dag er etter tvistemålsloven § 404. Normalt vil dette gi tilstrekkelige regler for begrensninger i adgangen til å gjøre endringer i anker over kjennelser og beslutninger. Det kan imidlertid tenkes i mer kompliserte saker at det vil være behov for en preklusjonsregel. Dette er bakgrunnen for (2). Det kan settes frist for utvidelser eller endringer. Ved oversittelse av fristen vil § 22-3 gjelde.

§ 12-8 Videre saksforberedelse

(1) Dersom ankesaken ikke avgjøres ved nektelse etter §§ 12-5 eller 12-6 eller ved opphevelse eller avvisning etter § 11-12, jf. § 12-3, gjelder § 11-14(1) tilsvarende.

(2) Ved anke over kjennelser og beslutninger gjelder § 11-14(2) tilsvarende. Skal anken avgjøres av Høyesterett etter helt eller delvis muntlig behandling etter § 12-9(4) eller § 12-12(1), gjelder (3).

(3) Ved anke over dommer gjelder §§ 9-4 og 9-5(3) første punktum tilsvarende. Det kan bestemmes at partene skal inngi sluttinnlegg etter § 9-10(2). Det kan fastsettes tidsrammer for partenes innlegg under ankeforhandlingen.

Hvis anken ikke avgjøres etter §§ 12-5, 12-6 eller 11-12, jf. 12-3, må saksforberedelsen fortsette. I anker over kjennelser og beslutninger vil det normalt ikke være behov å foreta noe ytterligere. Saken vil oftest kunne avgjøres på det grunnlag som foreligger når retten mottar anken fra lagmannsretten. Men unntaksvis kan det også i anker over kjennelser og beslutninger ligge slik an at det er nødvendig med ytterligere saksforberedelse. Retten må da gjennom sin aktive saksstyring sørge for at det nødvendige blir gjort.

(3) gjelder saksforberedelsen i anker over dommer. Forberedende dommer har her plikt til aktiv saksstyring, i prinsippet etter stort sett de samme regler som gjelder for forberedelsen i tingretten og lagmannsretten. I praksis vil det imidlertid være forskjeller. Bevismateriale mv. vil gjerne foreligge ved anken til Høyesterett bortsett fra at det kan være nødvendig å få forklaringer nedtegnet slik at de kan brukes i bevisføringen for Høyesterett, som er middelbar. Den mer blandete muntlige og skriftlige prosess, som det legges opp til i utkastet, og som vil være enda mer aktuelt for Høyesterett enn for tingretten og lagmannsretten, vil også kunne kreve forberedelse som man der ikke vil ha.

Saksforberedende dommer skal drøfte med partene opplegget for saksforberedelsen og gjennomføringen av hovedforhandlingen. Det ligger en begrensning i henvisningen til § 11-14(1). En del ankesaker kan være enkle, og det kan være mer eller mindre gitt hvordan de skal gjennomføres. Men det vil ofte være behov for kontakt for å få sikkerhet for en hensiktsmessig behandling. § 9-4 er gitt tilsvarende anvendelse. Noen av punktene her vil ikke være aktuelle ved anker til Høyesterett, f.eks. (2)(a) om mekling eller rettsmekling. Det kan holdes saksforberedende møte som rettsmøte eller fjernmøte.

Som et ledd i den aktive saksstyring skal forberedende dommer også sørge for at det er lagt til rette for at ankeforhandlingen kan gjennomføres hensiktsmessig. Det antatte tidsforbruk for partene må klarlegges, likeledes f.eks. spørsmålet om og i tilfelle når sakkyndige skal innkalles. Et viktig punkt vil kunne være om det skal inngis skriftlige redegjørelser som en del av avgjørelsesgrunnlaget, se § 12-10(2). I siste punktum er det hjemmel for at det kan fastsettes en tidsramme for partenes innlegg under ankeforhandlingen. I noen grad vil retten kunne styre tidsbruken gjennom aktiv prosessledelse med avskjæring av unødige gjentakelser eller vidløftiggjøring. Men det kan være behov for fastsatte rammer for den tiden partene har til disposisjon. Her er det igjen nødvendig å se det hele i et proprosjonalitetsperspektiv. Behandlingen må i noen grad tilpasses viktigheten av det som behandles. En urimelig bruk av tid, om det skjer i mange saker, vil gå ut over Høyesteretts mulighet for å behandle andre saker og dermed føre til at saker må siles fra som ellers burde vært behandlet. Meningen med en regel som den foreslåtte er selvsagt ikke å hindre en forsvarlig behandling av kravene og sakene, men – som påpekt – å sørge for at behandlingen holdes innenfor rimelige dimensjoner. Fastsettelse av tid vil for øvrig særlig være aktuelt der hvor det for sentrale deler av saken også foreligger et skriftlig materiale, og hvor den muntlige ankeforhandling først og fremst skjer til utdyping av dette. Poenget med skriftlighet kan her nettopp være å få redusert tidsbruken for i det hele å få plass til saken eller for å åpne for behandling av andre saker. Det er da viktig med en mulighet for å sikre at dette blir gjennomført.

§ 12-9 Behandlingsform og avgjørelsesgrunnlag ved anke over kjennelser og beslutninger

(1) Anker over kjennelser og beslutninger avgjøres normalt etter skriftlig behandling.

(2) Dersom Høyesteretts ankeutvalg enstemmig finner det klart at anken ikke kan føre frem, kan den avvises eller forkastes uten annen begrunnelse enn det.

(3) Dersom det er nødvendig for en forsvarlig behandling, kan Høyesteretts ankeutvalg bestemme at det skal holdes rettsmøter til nærmere behandling av deler av det som er tatt opp i ankesaken. For den muntlige behandling i ankeutvalget gjelder § 12-11 tilsvarende så langt den passer.

(4) Dersom det treffes bestemmelse etter domstolloven § 5 første ledd, jf. § 6 første ledd om at saken skal avgjøres i avdeling av fem dommere, bestemmes det samtidig om behandlingen skal være skriftlig eller etter de regler som etter §§ 12-10 og 12-11 gjelder for anke over dommer. Bestemmelse om muntlig behandling kan også senere treffes av forberedende dommer etter § 21-2(2) eller av den rett som behandler saken.

Etter (1) skal anker over kjennelser og beslutninger normalt avgjøres ved skriftlig behandling. Dette er en behandlingsform som samsvarer med dagens hovedregel for behandling av kjæremål, og kjæremål er i dag nettopp rettsmidlet for de avgjørelser som vil gå inn under § 12-9(1). Det er all grunn til å holde fast ved hovedregelen om skriftlig behandling ved overprøving av disse avgjørelsene. Noe annet ville åpne for en behandling som normalt ville innebære en unødig ressursbruk.

Erfaring tilsier at ikke få angrep på den type avgjørelser som går inn under § 12-9(1), ikke har noen utsikt for å føre frem. Det er for disse tilfellene grunn til å åpne for en forenklet avgjørelsesform, slik som foreslått i § 12-9(2). Denne regelen samsvarer med någjeldende regel i tvistemålsloven § 403 a. Bestemmelsen er en kan-regel. Hvis det, til tross for at det er klart at anken ikke vil føre frem, er et behov for en begrunnelse, bør en slik forenklet kjennelse selvsagt ikke brukes.

(3) er ny i forhold til gjeldende rett. Behandlingen i Høyesteretts kjæremålsutvalg er i dag helt ut skriftlig. Det er en behandlingsform som gjennomgående er hensiktsmessig for de avgjørelser som er lagt til kjæremålsutvalget. For saker som på grunn av sin viktighet eller andre forhold bør behandles muntlig i Høyesterett i avdeling etter de regler som gjelder for anker over dommer, er det anledning til å beslutte dette etter (4). Det har imidlertid vist seg i praksis å kunne være et behov for å kunne holde rettsmøter med muntlig forhandling om avgrensete spørsmål i kjæremålsutvalget, etter utkastet ankeutvalget. Det er først og fremst med henblikk på en faktisk avklaring, av spørsmål i saken, f.eks. ved å kunne avhøre sakkyndige, at det har vært et slikt behov. Det vil være uheldig om utvalget i slike situasjoner skulle være nødt å vise saken til Høyesterett i avdeling, hvis saken ellers ikke tilsier dette. Tvistemålsutvalget kan ikke se betenkeligheter i at Høyesterett hvor saken behandles av ankeutvalget, får en slik adgang til å holde muntlige forhandlinger for de få tilfeller der det kan være en hensiktsmessig behandlingsform.

Enkelte anker over kjennelser vil reise vanskelige og viktige spørsmål. For disse bør det, som det i dag er etter § 403 fjerde ledd, være en adgang til å vise anken til Høyesterett i avdeling, jf. utkast til domstolloven § 5 første ledd annet punktum. Oftest vil det da være grunn til også å beslutte muntlig behandling, og bestemmelsen åpner for det. Det skal imidlertid ikke være noen automatikk i at en sak som vises til behandling i avdeling, skal behandles muntlig. Det kan i noen tilfeller være grunn til å vise en sak til avdeling fordi praksis i ankeutvalget vedrørende det samme spørsmål ikke er entydig. Iallfall for mer ukompliserte saker, vil skriftlig behandling da kunne være egnet.

Paragraf 403 fjerde ledd gir adgang til i stedet for å forelegge hele saken for Høyesterett i avdeling, bare å forelegge rettsspørsmål. Denne regel brukes i praksis ikke lenger, og etter forslaget til endringer i domstolen, jf. domstolloven § 5 første ledd annet punktum, er det «saken» som kan vises til avgjørelse i avdeling.

§ 12-10 Behandlingsform og avgjørelsesgrunnlag ved anke over dommer

(1) Anke over dommer avgjøres etter muntlig ankeforhandling. Skriftlige redegjørelser som angitt i (2) og faktiske fremstillinger etter (3) inngår i avgjørelsesgrunnlaget i saken. Etter (4) kan det bestemmes at anken skal avgjøres etter skriftlig behandling.

(2) Retten kan bestemme at partene skal inngi skriftlige fremstillinger om nærmere angitte faktiske og rettslige spørsmål i saken.

(3) De faktiske fremstillinger i tingrettens og lagmannsrettens dommer kan legges uprøvd til grunn i den grad de ikke er bestridt.

(4) Høyesteretts ankeutvalg kan bestemme at behandlingen skal være skriftlig, hvis de spørsmål saken reiser egner seg for det. § 11-16(5) annet til fjerde punktum gjelder tilsvarende. § 12-11 gjelder så langt den passer for et eventuelt rettsmøte som holdes etter de skriftlige innleggene.

Hovedregelen i dag er at anker over dommer normalt avgjøres etter muntlig behandling. Denne hovedregelen opprettholdes, jf. § 12-10(1).

Hovedregelen om muntlig behandling opprettholdes altså, men det åpnes samtidig for at det kan skje en kombinasjon av skriftlig og muntlig behandling.

En slik kombinasjon av skriftlighet og muntlighet vil i noen grad kunne bidra til å øke Høyesteretts kapasitet og mulighet for å behandle anker i sivile saker. Det kan også ellers åpne for en mer hensiktsmessig, og, for enkelte spørsmål, en mer forsvarlig behandling.

Muntlighetsprinsippet er viktig, og (2) åpner ikke for at saken helt ut skal behandles skriftlig. Det bør fortsatt være regelen at viktige og omtvistete spørsmål i de aller fleste anker behandles muntlig, iallfall slik at en eventuell skriftlig utredning i tillegg blir gjenstand for muntlige drøftelser. Men muntlighetsprinsippet praktiseres i Høyesterett nærmest i ekstrem grad. Saker kan prosederes gjennom mange dager, noen ganger i flere uker. Dette er det all grunn til å forsøke å komme bort fra ved at den muntlige behandling kan forkortes og konsentreres om sakens viktige rettslige og faktiske spørsmål. Mer perifere deler av saken må da dekkes gjennom skriftlige innlegg, eventuelt slik at de skriftlige innleggene suppleres av en muntlig tilleggsbehandling.

Det er nærmere angitte faktiske og rettslige spørsmål det kan bestemmes at det skal inngis skriftlige fremstillinger om. Fastsettelsen her skjer som ledd i rettens saksstyring. Retten må også kunne fastsette ikke bare tema, men også andre rammer for fremstillingen, som omfang mv.

Etter § 12-10(4) kan Høyesteretts ankeutvalg bestemme at behandlingen skal være helt ut skriftlig. Meningen er at dette skal skje mer unntaksvis. Det er i dag adgang til skriftlig behandling etter § 380 første ledd, hvis anken bare gjelder saksbehandlingen eller rettsanvendelse. Det er altså et vilkår at bevisbedømmelsen ikke er angrepet. Dette vilkåret er ikke opprettholdt. I denne forbindelse er det grunn til å peke på at bevisbedømmelsen for Høyesterett i det alt vesentlige er middelbar, jf. § 12-11(1). Det at anken også gjelder bevisbedømmelsen, vil ikke automatisk medføre at den ikke egner seg for skriftlig behandling.

Fullt ut skriftlig behandling er tenkt brukt i oversiktlige saker, hvor det vil medføre en uforholdsmessig ressursbruk at saken prosederes muntlig. Det er også grunn til å nevne at muligheten for å behandle relativt oversiktlige saker etter en enkel skriftlig behandling, kan medvirke til at flere anker kan bli behandlet av Høyesterett enn om alle saker måtte behandles muntlig.

§ 12-11 Muntlig ankeforhandling

(1) Rettsoppnevnte sakkyndige kan avhøres direkte for Høyesterett. Bevisføringen ellers foregår etter § 29-2.

(2) For ankeforhandlingen gjelder §§ 9-13, 9-14, 9-17, 9-18 og § 11-18(1) annet punktum, (2) annet og tredje punktum og (3) så langt de passer. Partene får ordet to ganger hver. Partenes annet innlegg skal begrenses til det motparten har tatt opp og til sakkyndiges muntlige redegjørelse. Sakkyndige som forklarer seg direkte for Høyesterett gir sin forklaring etter at partene har holdt sitt første innlegg, med mindre Høyesterett bestemmer noe annet.

Bevisføringen for Høyesterett skal, som etter dagens regler, være middelbar, likevel slik at rettsoppnevnte sakkyndige, som nå, kan avhøres direkte for Høyesterett. Som påpekt ovenfor ved bemerkningene til § 12-10, er det viktig å oppnå en sterkere konsentrasjon av forhandlingene for Høyesterett. En adgang for Høyesterett til umiddelbar bevisføring, med føring av parter og vitner direkte for Høyesterett, vil bryte helt med dette. Det ville føre til at Høyesterett ville kunne behandle færre saker, med de konsekvenser det vil ha for Høyesteretts mulighet for å oppfylle sine oppgaver som landets øverste domstol.

Opplegget for ankeforhandlinger i Høyesterett vil vanligvis skille seg fra opplegget av ankeforhandlinger i lagmannsretten. Bevismaterialet vil i ankesaker for Høyesterett foreligge skriftlig. Bevisføringen er, med reservasjon for muntlig tilleggsforklaring fra rettsoppnevnte sakkyndig, middelbar. Partene får ordet to ganger hver. Partens første innlegg er hovedinnlegget. Det annet innlegg skal begrenses til det motparten har tatt opp. Hvor det er inngitt skriftlige innlegg, jf. § 12-10(2) utgjør dette en del av avgjørelsesgrunnlaget. Det behøver derfor ikke gjennomgås slik som bestemt i § 29-2. Men parten vil kunne kommentere det, og for sentrale punkter i saken vil det være naturlig. Det er også grunn til å regne med at nettopp det skriftlige avgjørelsesgrunnlaget – særlig rettslige utredninger – vil bli gjenstand for spørsmål fra Høyesteretts side.

§ 12-12 Behandlingen av saker som skal avgjøres av mer enn fem dommere

(1) Hvor en sak eller et rettsspørsmål etter domstolloven § 5 fjerde ledd skal avgjøres av Høyesterett satt med mer enn fem dommere, skal saken eller rettsspørsmålet alltid behandles etter § 12-10(1) til (3) og § 12-11.

(2) Oppstår det i ankesaker etter (1) spørsmål om tilsidesettelse eller innskrenkende fortolkning av regler gitt ved lov eller provisorisk anordning eller av stortingsbeslutninger fordi reglene kan være i konflikt med Grunnloven eller med bestemmelser Norge er bundet av i internasjonalt samarbeid, skal Høyesterett varsle staten ved Justisdepartementet om saken. Staten har rett til å opptre i saken så langt det er nødvendig for å ivareta det offentliges interesser ved den mulige regelkonflikt.

(1) fastslår at hvor en sak eller et rettsspørsmål skal behandles av Høyesterett satt med 11 dommere (i storkammer) eller i plenum, skal det skje etter reglene for behandlingen av muntlige ankesaker. Det vil ikke si at det ikke kan brukes skriftlig materiale også etter § 12-10(2), men det er ikke adgang til å beslutte helt ut skriftlig behandling etter § 12-10(4). Saker som behandles i storkammer eller plenum vil være meget viktige, og de bør belyses gjennom en behandling der offentligheten gis best mulig innsyn. Det minnes i denne sammenheng om at hvis det benyttes redegjørelser etter § 12-10(2), har offentligheten innsyn i disse.

Om (2) vises til drøftelsen i II.5.4.9. Etter utvalgets mening vil det føre alt for langt å la staten kunne opptre i alle saker hvor statens lovgiverkompetanse er berørt på grunn av mulig konflikt med Grunnloven eller med regler Norge er bundet av gjennom internasjonalt samarbeid. En rett for staten til å opptre, bør begrenses til de tilfeller der dette vil kunne være av stor betydning. Etter utvalgets mening vil man få en rimelig avgrensing om retten begrenses til saker behandlet i storkammer eller plenum og lovgiverkompetansen er berørt som angitt.

Høyesterett har plikt til, i tilfeller hvor staten kan opptre etter § 12-12, å varsle Justisdepartementet. Statens prosessuelle rettigheter går så langt som nødvendig for å ivareta det offentliges interesser i den mulige regelkonflikten. Den prosessuelle retten til å opptre vil altså gjelde den mulige regelkonflikt og de sider ved rettsanvendelsen som gjelder denne. Staten vil ikke kunne føre bevis eller kunne kreve å få argumentere for hvilket faktum som skal legges til grunn i saken.

§ 12-13 Opphevelse og fortsatt behandling ved lavere rett ved manglende avgjørelsesgrunnlag mv.

(1) Dersom behandlingen viser at det er eller kan være feil i det faktiske eller rettslige grunnlaget for den påankete avgjørelse, men det ikke er forsvarlig grunnlag for å avgjøre det krav saken gjelder, skal avgjørelsen oppheves.

(2) (1) gjelder tilsvarende dersom det for å kunne avgjøre anken er nødvendig å ta stilling til bevis som ikke er vurdert i den avgjørelse som er overprøvd, og det er viktig av hensyn til en forsvarlig eller hensiktsmessig saksbehandling at en slik vurdering først skjer i den lavere rett.

(3) Det kan under saksforberedelsen treffes avgjørelse om at forhandlingene for Høyesterett skal begrenses slik at det foreløpig ikke forhandles om tvistepunkter som det kan være aktuelt å henvise til behandling ved lavere rett etter (2).

(1) gjelder den situasjon at behandlingen i Høyesterett viser at det er feil eller kan være feil i det faktiske eller rettslige grunnlag for den påankete avgjørelse, men hvor Høyesterett ikke har grunnlag for å avgjøre det krav saken gjelder. Denne bestemmelsen må ses i sammenheng med § 12-5, som åpner for at et samtykke til anke kan begrenses til enkelte krav eller enkelte ankegrunner, herunder til nærmere konkrete påberopte feil i rettsanvendelsen eller det faktiske avgjørelsesgrunnlaget. Om samtykke begrenses på denne måten, vil situasjonen lett kunne bli at Høyesterett må konstatere at her er eller kan det være feil, men at det ikke er grunnlag for å ta stilling til hva realitetsavgjørelsen skal gå ut på. Lagmannsretten har f.eks. i sin dom ikke tatt stilling til det nødvendige faktum, og en prøving av dette faktum omfattes ikke av rammen for ankesaken for Høyesterett etter det samtykke som er gitt.

(2) gjelder den situasjon at ankesaken i og for seg gir Høyesterett mulighet for å ta stilling til faktiske forhold som ikke er vurdert av lagmannsretten, men hvor dette vil involvere en bevisvurdering som ikke forsvarlig eller hensiktsmessig kan foretas av Høyesterett. Her minnes det igjen om at bevisføringen for Høyesterett er middelbar. Det kan i enkelte typer saker gi et svakt grunnlag for å ta stilling til faktum. Også hvor den aktuelle faktiske vurdering i det vesentlige vil bero på middelbare bevis, kan det være grunn til å vise anke til fortsatt behandling i lagmannsretten. Det gjelder hvor bedømmelsen beror på et stort og sammensatt faktisk materiale, som vil involvere en tidsbruk for Høyesterett det ikke er rimelig å belaste denne domstolen med.

Ofte vil det under saksforberedelsen kunne være klart at det kan bli aktuelt med oppheving etter (2). Tredje ledd åpner i slike tilfelle adgang til da å bestemme at forhandlingene skal begrenses på den måten at det foreløpig ikke forhandles om tvistepunkter det kan være aktuelt å henvise til fortsatt behandling ved underordnet rett, se nå § 392 tredje ledd og Schei side 1047.

§ 12-13(1) og (2) vil gjelde både for anker som avgjøres av Høyesterett i avdeling og for anker som avgjøres av Høyesteretts ankeutvalg.

§ 12-14 Opphevelse også av avgjørelsen i tingretten

(1) Rammer feil som fører til opphevelse også tingrettens avgjørelse, skal begge avgjørelser oppheves. Det gjelder likevel ikke hvis lagmannsretten ved ny behandling kan avgjøre saken i realiteten og det gir en hensiktsmessig behandling.

(2) Oppheves tingrettens avgjørelse uten at saken også avvises, gjelder § 11-24 for den fortsatte behandling i tingretten.

Hvor opphevingen skjer i Høyesterett, herunder Høyesteretts ankeutvalg, og den feil som leder til opphevingen også rammer tingrettens avgjørelse, er hovedregelen etter (1) at begge avgjørelser skal oppheves. Det vil da si at den fortsatte behandling skjer i tingretten, om da ikke feilen medfører at saken avvises ved opphevingen. I så fall vil det ikke skje noen fortsatt behandling av den.

Det er gjort et unntak hvor lagmannsretten kan avgjøre realiteten, se §11-22(2), og det gir en hensiktsmessig behandling. Her kan Høyesterett nøye seg med å oppheve lagmannsrettens avgjørelse.

§ 12-14 samsvarer med det som i dag er praksis i Høyesterett og Høyesteretts kjæremålsutvalg, se Schei side 1035.

13 Gjenåpning

13.1 Generelt om kapittel 13

I lovutkastet er reglene om gjenåpning inntatt i kapittel 13. Gjenåpning tilsvarer det ekstraordinære rettsmidlet gjenopptakelse i tvistemålslovens terminologi. Når det gjelder utvalgets drøftelser av hvilke løsninger som bør velges i de forskjellige spørsmålene, vises det til de relativt inngående drøftelsene i II.15.

13.2 Bemerkninger til de enkelte bestemmelsene i kapittel 13

§ 13-1 Virkeområdet. Gjenåpningsdomstol

(1) Kapitlet gjelder gjenåpning av saker som er rettskraftig avgjort.

(2) Avgjørelser av forliksrådet kan gjenåpnes ved begjæring til tingretten.

(3) Avgjørelser av tingretten og lagmannsretten kan gjenåpnes ved begjæring til sideordnet domstol med rettskrets som grenser til den domstol som har truffet avgjørelsen.

(4) Avgjørelser av Høyesterett, herunder Høyesteretts ankeutvalg, kan gjenåpnes ved begjæring til Høyesterett. Begjæringen avgjøres av Høyesteretts ankeutvalg.

(1) angir anvendelsesområdet for kapitlet.

Gjenåpning svarer til instituttet gjenopptakelse etter tvistemålsloven. Om valg av betegnelse vises til de generelle motiver i II.15.6.1. Gjenåpning er et ekstraordinært rettsmiddel mot rettskraftige avgjørelser og er subsidiært i forhold til rettsmidler som anke og oppfriskning, som leder til at saken fortsetter på sitt normale behandlingsspor. Om dette vises til § 13-5 og de generelle merknadene i II.15.6.4.6.2 og II.15.6.4.6.3 om forholdet mellom gjenåpning, anke og oppfriskning.

Kapitlet forutsettes i likhet med tvistemålsloven kapittel 27 å få anvendelse også på en del avgjørelser i spesialprosessen, som skifte, skjønn og jordskifte. Tvangsfullbyrdelsesloven inneholder i § 2-12 en uttømmende oppregning av hvilke avgjørelser under tvangsfullbyrdelse som kan kreves gjenopptatt. Avgrensningen svarer til lovutkastet § 13-2(1).

(2) til (4) angir de forskjellige domstolenes saklige kompetanse ved behandlingen av begjæringer om gjenåpning. Som regel er det samme domstol som, om begjæringen fører frem, foretar den nye realitetsbehandling i det som etter utkastet § 13-8(3) kalles gjenåpningssaken.

(2) gjelder avgjørelser av forliksrådet og svarer til tvistemålsloven § 409 første ledd annet punktum, slik den lyder etter lovendring 15. juni 2001 nr. 63. Det vises til utvalgets alminnelige merknader i II.15.6.2.3.

(3) om behandling ved sideordnet domstol er begrunnet i II.15.6.2. Når det gjelder fordelingen av saker mellom flere sideordnete nabodomstoler, nevnte Justisdepartementet i sitt høringsnotat 14. juli 2000 om gjenopptakelse av straffesaker, som en mulighet at valget overlates til den part som begjærer gjenopptakelse. Etter utvalgets oppfatning er dette en hensiktsmessig løsning. Hvis saksøkerens valg ikke viser seg hensiktsmessig, vil de alminnelige regler om overføring av saker i domstolloven § 38 gi muligheter for overføring av saken til en annen domstol. Det er ikke nødvendig å innta en uttrykkelig henvisning i lovteksten.

Etter (4) er det Høyesterett som er kompetent domstol til å avgjøre begjæringer om gjenåpning av Høyesteretts avgjørelser, herunder avgjørelser som er truffet av Høyesteretts ankeutvalg. Begjæringen avgjøres av tre dommere, betegnet som Høyesteretts ankeutvalg, jf. domstolloven § 4, slik den lyder etter lovutkastet. Dette svarer delvis til gjeldende rett etter tvistemålsloven § 413 annet ledd. Ankeutvalgets kompetanse er imidlertid etter utkastet utvidet til å avgjøre selve begjæringen, mens utvalget etter § 413 annet ledd bare har kompetanse til å avvise eller forkaste begjæringen i de opplagte tilfellene i medhold av § 412 første ledd.

Hvis utvalget finner at det bør holdes muntlig forhandling, eller at det bør forhandles under ett om gjenåpningsbegjæringen og om realiteten i gjenåpningssaken, vil saken kunne henvises til Høyesterett etter reglene i § 12-9(4) eller ankeutvalget kan selv holde muntlige forhandlinger etter § 12-9(3). Dette følger av § 13-8(1), hvoretter reglene om anke over kjennelser og beslutninger er gitt tilsvarende anvendelse ved behandlingen av en begjæring om gjenåpning.

Hvis begjæringen om gjenåpning fører frem, følger det av § 13-8(3) at gjenåpningssaken skal behandles av Høyesterett dersom begjæringen retter seg mot en ankesak avgjort av Høyesterett.

I § 13-8(5) har utvalget foreslått innført adgang for ankeutvalget til å bestemme at behandlingen av gjenåpningsbegjæringen og eventuelt også gjenåpningssaken skal kunne henvises til lagmannsrett. Det vises til de generelle merknader i II.15.6.2.4 og kommentarene til § 13-8(5) nedenfor.

§ 13-2 Avgjørelser som kan gjenåpnes

(1) Rettskraftige avgjørelser som avslutter behandlingen av et krav kan gjenåpnes. Midlertidige avgjørelser kan ikke gjenåpnes.

(2) Har en sak vært behandlet i flere instanser, er det bare avgjørelsen i siste instans som kan gjenåpnes. Dette gjelder likevel ikke hvis grunnlaget for gjenåpning er forhold som lå utenfor rammen av behandlingen der.

(3) Beslutninger som nekter anke og kjennelser som forkaster en begjæring om oppfriskning kan bare gjenåpnes på grunn av feil ved rettergangen nevnt i § 13-3.

(4) Dommer og kjennelser som opphever en avgjørelse kan gjenåpnes inntil ny realitetsavgjørelse er truffet. (3) gjelder tilsvarende.

Bestemmelsen angir hvilke avgjørelser som kan angripes ved begjæring om gjenåpning. Temaet er behandlet mer generelt i II.15.6.3.1.

(1) inneholder hovedbestemmelsen om hvilke avgjørelser som etter sin art kan begjæres gjenåpnet. Den omfatter avgjørelser både i førsteinstans og i ankeinstans. Hvilken avgjørelse begjæringen skal rettes mot i tilfelle anke, og enkelte andre spørsmål i forbindelse med bruk av rettsmidler, er regulert i (2) til (4).

Bestemmelsen viderefører i hovedsak gjeldende rett, men er formulert på en annen måte enn tvistemålsloven § 415. Om en kjennelse er gjenstand for anke eller kjæremål, kan ikke lenger brukes som kriterium når anke er foreslått som felles rettsmiddel. Hovedsynspunktet er fortsatt at bare avgjørelser som har avsluttet saken eller en selvstendig del av den, skal kunne gjenåpnes. Dette er uttrykt i generell form ved at rettskraftige avgjørelser som avslutter behandlingen av et krav, kan gjenåpnes.

Bestemmelsen omfatter for det første ordinære realitetsavgjørelser ved dom. Etter gjeldende rett treffes enkelte materielle realitetsavgjørelser ved kjennelse, f.eks. i tvister for skifteretten som ikke behandles i søksmåls former. Også disse avgjørelsene vil være omfattet. Utvalget antar at man bør harmonisere begrepsbruken, slik at realitetsavgjørelser treffes ved dom uansett prosessform. Dette er noe nærmere behandlet i II.21 om rettslige avgjørelser, jf. regelutkastet kapittel 21. Kjennelser som avviser eller hever en sak innebærer at behandlingen av kravet avsluttes, og vil derfor fortsatt kunne gjenåpnes, selv om behovet i praksis er lite.

Også beslutninger som nekter en anke fremmet, enten ankeprøvingen er basert på en samtykke- eller nektelsesordning, vil etter den alminnelige avgrensning i (1) kunne begjæres gjenåpnet, men her inneholder (3) begrensninger med hensyn til hvilke grunner som kan gjøres gjeldende. Det samme gjelder kjennelser som forkaster en begjæring om oppfriskning. Om avgjørelser som opphever en påanket avgjørelse, vises til II.15.6.3.2 og merknadene til (4) nedenfor.

Prosessledende avgjørelser vil ikke kunne gjenåpnes uansett på hvilket nivå de er truffet. Disse avgjørelsene avslutter ikke behandlingen av et «krav», og faller derfor utenfor definisjonen i (1). Man er tilstrekkelig hjulpet ved en adgang til omgjøring, og ved at feil ved prosessledende avgjørelser vil kunne brukes som ankegrunn. Etter at saken er endelig avsluttet, vil det ikke foreligge noen rettslig interesse i gjenåpning av prosessledende avgjørelser.

(1) annet punktum inneholder et unntak for midlertidige avgjørelser med hensyn til det materielle kravet som er tvistegjenstand. Det vises til drøftelsen i de alminnelige merknader, II.15.6.3.1. Begrensningen er i samsvar med gjeldende rett.

Avgjørelsen av en gjenåpningsbegjæring kan ikke selv begjæres gjenåpnet. Har begjæringen ikke ført frem, må parten rette en ny begjæring mot den opprinnelige avgjørelsen. Denne begrensningen er i samsvar med gjeldende rett.

(2) angir hovedregelen om hvilken avgjørelse som er gjenstand for gjenåpning når det har vært brukt rettsmidler. Bestemmelsen svarer i det vesentlige til tvistemålsloven § 409 første ledd tredje punktum og er omtalt i II.15.6.3.2. Mens tvistemålsloven § 409 første ledd tredje punktum er formulert som en saksbehandlingsregel om hvilken domstol begjæringen skal rettes til, angir regelen her hvilken avgjørelse som er gjenstand for gjenåpning. Forslaget om behandling av begjæringen ved sideordnet domstol tilsier at disse spørsmålene må holdes fra hverandre.

At begjæringen om gjenåpning må rettes mot avgjørelsen i siste instans, er i samsvar med hovedregelen i (1). Det er ankeinstansens avgjørelse som med rettskraft har avsluttet behandlingen av kravet. Dette gjelder uten unntak dersom ankeinstansen har foretatt en ordinær realitetsbehanding av kravet. Reservasjonen i annet punktum for tilfeller hvor grunnlaget for gjenåpning ligger utenfor det som var rammen for ankesaken, er blant annet aktuell ved begrenset anke. Har det for eksempel bare vært anket over saksbehandlingen eller rettsanvendelsen, må en begjæring om gjenåpning av realitetsavgjørelsen på grunn av nye bevis, rettes mot dommen i første instans. Begrensningen har praktisk betydning særlig i tilfeller hvor ankedomstolens kompetanse er generelt begrenset, som ved videre anke over beslutninger og kjennelser til Høyesteretts ankeutvalg. Det vises til lovutkastet § 12-4, som svarer til tvistemålslovens regler om videre kjæremål i § 404 første ledd.

Begrensningen er også aktuell hvor en ankesak er blitt avvist eller hevet. Kjennelsen i ankeinstansen vil i egenskap av avsluttende avgjørelse kunne gjenåpnes etter (1), men dette forutsetter at gjenåpningsgrunnen knytter seg til den prosessuelle avgjørelse. Gjelder grunnlaget forhold ved saksbehandlingen eller realitetsavgjørelsen i førsteinstans, lå det utenfor rammen for ankedomstolenes avgjørelse å ta standpunkt til dette når anken ble avvist, og begjæringen må derfor rettes mot avgjørelsen i førsteinstans.

Bestemmelsen antas for de typetilfellene som er gjennomgått, å svare til gjeldende rett, se Schei side 1106 – 1108. Avgjørelser om å nekte en anke fremmet er særskilt regulert i (3).

(3) om adgangen til å begjære gjenåpning av avgjørelser om å nekte anke eller om å forkaste en begjæring om oppfriskning, innebærer enkelte endringer i forhold til gjeldende rett. Det vises til de generelle merknader i II.15.6.3.2.

Det er et behov for å kunne begjære gjenåpning av slike avgjørelser i og med at de endelig avslutter behandlingen av en sak. Med mindre begjæringen retter seg mot saksbehandlingen ved rettsmiddelinstansen, bør den imidlertid rettes mot den avsluttende realitetsavgjørelse ved ordinær behandling. Denne begrensningen følger ikke av (2). I alminnelighet vil det ligge innenfor rammen av rettsmiddelbehandlingen å prøve for eksempel nye bevis ved avgjørelsen av om anke eller oppfriskning skal tillates.

I (4) hjemles adgang til gjenåpning av dommer eller kjennelser som opphever en avgjørelse. Gjenåpning kan imidlertid bare skje inntil det er truffet ny realitetsavgjørelse i saken og bare på grunn av feil ved behandlingen i ankeinstansen. Det vises til den nærmere drøftelse i de alminnelige merknader i II.15.6.3.2.

§ 13-3 Gjenåpning på grunn av feil ved rettergangen

(1) Gjenåpning kan begjæres

• (a)hvis en dommer som etter loven ikke kunne gjøre tjeneste, har deltatt i behandlingen av saken,

• (b)hvis en dommer eller noen som har utført arbeid eller oppdrag for domstolen, motparten, eller noen som har handlet i saken for motparten, med skjellig grunn kan mistenkes for en straffbar handling i forbindelse med behandling av saken,

• (c)hvis et vitne med skjellig grunn mistenkes for falsk forklaring,

• (d)hvis det i klagesak mot Norge i samme saksforhold er fastslått at saksbehandlingen har krenket en traktat som etter menneskerettsloven gjelder som norsk lov, eller

• (e)av en part som ikke møtte ved behandlingen av saken fordi parten ikke var lovlig innkalt eller parten hadde gyldig forfall.

(2) Et straffbart forhold som siktede er frifunnet for, kan ikke påberopes med mindre retten har funnet det bevist han har foretatt den rettsstridige handlingen.

Paragrafen omhandler de materielle vilkårene for gjenåpning på grunn av feil ved rettergangen. Dette omfatter mer enn saksbehandlingsfeil som ankegrunn i den prosessuelle betydning dette begrepet brukes blant annet i §§ 11-3, 11-21 og 12-4 i utkastet til ankeregler. Bestemmelsen må ses i sammenheng med de alminnelige begrensningene i § 13-5, særlig § 13-5(3). Spørsmålet om gjenåpning på grunn av feil ved rettergangen er behandlet i de alminnelige merknadene, II.15.6.4.7.

(1) inneholder en oppregning av hvilke rettergangsfeil som kan være gjenåpningsgrunn.

Bokstav (a) svarer til tvistemålsloven § 405 første ledd og omfatter som denne bestemmelsen både forhold som tilsier at dommeren etter loven ikke kunne gjøre tjeneste i den aktuelle sak, i praksis fordi han var inhabil etter domstolloven §§ 106 til 109, og forhold som generelt innebærer at han ikke kunne gjøre tjeneste. Det vises om det siste til domstolloven §§ 53 til 55 om krav til embetsdommere og §§ 65 til 66 a om krav til meddommere, samt Schei side 1090 – 1091.

Bokstav (b) om straffbare handlinger viderefører tvistemålsloven § 407 første ledd nr. 1 og til dels nr. 3, men det er tilstrekkelig med skjellig grunn til mistanke om straffbar handling. I dette ligger en viss lempning av kravet til sannsynliggjøring av grunnlaget. Det vises til begrunnelsen for endringen i II.15.6.4.7.

Domstolloven § 63 a er brukt som mønster, slik at både dommere og andre som utfører arbeid eller oppdrag i saken for domstolen er dekket. Tvistemålsloven § 407 første ledd nr. 1 omfatter i dag bare dommere og protokollførere. Utvalget finner ikke grunn til å utelukke andre av rettens funksjonærer, dersom disse kan mistenkes for straffbare handlinger av betydning for avgjørelsen, f. eks. ved å fjerne dokumenter fra saken.

Gjenopptakelse ved falsk forklaring fra rettsoppnevnte sakkyndige og rettstolker er i dag plassert i tvistemålsloven § 407 første ledd nr. 3 sammen med vitner og falske dokumenter. Også dette er personer som handler i saken etter oppdrag fra domstolen, og de omfattes etter utkastet av (b). Rettstolker gir ikke selv forklaring, og tvistemålsloven § 407 første ledd nr. 3 er derfor misvisende i forhold til denne gruppen. For sakkyndige innebærer utkastet § 13-3(1)(b) en viss utvidelse, idet tvistemålsloven § 407 første ledd nr. 3 bare retter seg mot falsk forklaring.

De som «har handlet i saken for motparten» er lovlige stedfortredere, prosessfullmektiger og rettslige medhjelpere. Også en partshjelper for motparten må etter utvalgets oppfatning regnes som motpart etter bestemmelsen, uten at det anses nødvendig å si dette uttrykkelig.

Dagens regel i tvistemålsloven § 407 første ledd nr. 2 om gjenopptakelse ved forsettlig straffbar handling fra partens egen stedfortreder eller prosessfullmektig, foreslås opphevet. Med mindre motparten har vært involvert, slik at gjenopptakelse kan kreves av denne grunn, bør risikoen for slike forhold bæres av parten.

Bokstav (c) om falsk vitneforklaring svarer til dette alternativet i tvistemålsloven § 407 første ledd nr. 3, men slik at skjellig grunn til mistanke er tilstrekkelig også her. Falsk forklaring av motparten eller av en rettsoppnevnt sakkyndig dekkes av (b). Det er et vilkår at forklaringen er bevisst uriktig, slik at den i utgangspunktet rammes av straffeloven § 163 eller § 166. At forklaringen eventuelt ikke er straffbar på grunn av bestemmelsen i straffeloven § 167 (selvinkriminering mv.) er ikke til hinder for gjenåpning.

Tvistemålsloven § 407 første ledd nr. 3 omfatter også bruk av falsk dokument som bevis. Utvalget er foreløpig innstilt på at det ikke er tilstrekkelig grunn til å videreføre dette alternativet. Dersom motparten kan mistenkes for å ha foretatt forfalskningen eller for å ha ført beviset med kjennskap til denne, vil gjenåpning kunne kreves etter § 13-3(1)(b). Viser det seg i ettertid at et dokument var falsk, uten at noen av partene var klar over det, noe som f.eks. kan være aktuelt ved bruk av eldre dokumenter, bør betydningen av dette heller bedømmes etter utkastets § 13-4(a) om feil ved avgjørelsens innhold.

Bokstav (d) om gjenåpning på grunn av konvensjonsstridig saksbehandling bygger på forslaget i Justisdepartementets høringsnotat av 17. april 1996, alternativ 1, som nå er vedtatt som ny § 407 nr. 7 bokstav b i tvistemålsloven. Det vises til de alminnelige merknader, II.15.6.4.9. Bestemmelsen får anvendelse i tilfeller hvor det ved dom av EMD eller i uttalelse av FNs menneskerettighetskomité er fastslått at saksbehandlingen har vært konvensjonsstridig. I «fastslått» ligger at dette er konstatert i en endelig dom eller uttalelse, selv om uttalelser fra menneskerettskomitéen ikke er formelt bindende.

Bokstav (e) svarer til tvistemålsloven § 406, men er formulert på en noe enklere måte. Hvis parten blir oppmerksom på feilen innen fristen for å begjære oppfriskning, må dette forsøkes, se § 13-5(2).

§ 13-3(2) viderefører tvistemålsloven § 412 fjerde ledd, men er gitt en formulering i samsvar med straffeprosessloven § 307 første ledd.

Det bemerkes at § 13-3, i motsetning til de gjeldende regler i tvistemålsloven § 405 og § 407 første ledd nr. 1 og 3, ikke inneholder noe vilkår om betydningen av den feil som er begått. Utvalget har i de generelle merknader, II.15.6.4.5, som et alminnelig synspunkt gått inn for at det som et miminumsvilkår bør kreves en reell mulighet for at feilen har hatt betydning for avgjørelsen, en norm som svarer til tvistemålsloven § 405. Etter utkastet vil imidlertid dette vilkåret bli fanget opp og bli uttømmende regulert av § 13-5(3). Etter denne bestemmelsen finner gjenåpning ikke sted dersom det må antas at en ny behandling av saken ikke vil lede til en endring av betydning. Hvis det ikke er en reell mulighet for at en rettergangsfeil som nevnt i § 13-3 har hatt betydning for avgjørelsen, vil § 13-5(3) stenge for gjenåpning. Begrensningen i § 13-5(3) rekker imidlertid lenger, idet adgangen til gjenåpning også kan bli avskåret på grunn av etterfølgende omstendigheter. Det vises til merknadene til bestemmelsen.

§ 13-4 Gjenåpning på grunn av feil ved avgjørelsen

Gjenåpning kan begjæres

• (a)hvis opplysninger om faktiske forhold som var ukjent da saken ble avgjort, tilsier at avgjørelsen høyst sannsynlig ville blitt en annen, eller

• (b)hvis en bindende avgjørelse av en internasjonal domstol eller en uttalelse fra FNs menneskerettskomité i samme saksforhold tilsier at avgjørelsen var basert på uriktig anvendelse av folkeretten.

Bestemmelsen gjelder vilkårene for gjenåpning på grunn av feil ved grunnlaget for avgjørelsen. I likhet med § 13-3 må bestemmelsen ses i sammenheng med de alminnelige begrensningene i § 13-5 og fristreglene i § 13-6 for at de samlete vilkår som må være oppfylt for gjenåpning skal tre frem.

Bokstav (a) gjelder opplysninger om faktiske forhold som forelå som en realitet da saken ble avgjort, men var ukjent for retten. Bestemmelsen omfatter ikke etterfølgende omstendigheter, (a) dekker dermed hele anvendelsesområdet for den gjeldende regel i tvistemålsloven § 407 første ledd nr. 6, idet «opplysninger om faktiske forhold» dekker både bevisfakta og rettsfakta (påstandsgrunnlag etter terminologien i lovutkastet § 5-2).

Bokstav (a) er i tillegg ment å favne noe videre og også dekke spesialregelen om rettskraft som man i dag har i tvistemålsloven § 407 første ledd nr. 5. I henhold til denne bestemmelsen kan gjenopptakelse kreves når det skaffes frem en eldre dom som rettskraftig har avgjort saken. Eksistensen av en dom må etter utvalgets oppfatning på samme måte som et rettsforlik anses som et faktisk forhold, selv om det er rettsvirkningene som er det sentrale. Det samme er for øvrig tilfelle med utenrettslige avtaler, forvaltningsvedtak og andre individuelle normeringsakter, og gjelder generelt for de faktiske forhold som utgjør rettsstiftende kjensgjerninger.

Tvistemålsloven § 407 første ledd nr. 4 gjelder tilfeller hvor en tidligere dom er tillagt positiv rettskraft for et krav eller rettsforhold av prejudisiell betydning i saken. Dersom rettskraften dernest faller bort ved at avgjørelsen oppheves eller endres, har dommen vært basert på uriktige forusetninger med hensyn til rettskraften. Dette tilsier at saken må tas opp på ny, slik at retten kan ta selvstendig stilling til spørsmålet. Forholdet antas imidlertid å ha så liten praktisk betydning at utvalget er lite innstilt på å foreslå en regel om det. Utvalget forutsetter at det i tilfelle gis adgang til gjenåpning etter tilsvarende anvendelse av § 13-4(a).

Etter gjeldende rett er det et vilkår at det bevis eller den kjensgjerning som begjæringen bygger på, må foreligge når begjæringen fremsettes. Det er ikke adgang til å fremsette en begjæring om gjenåpning med sikte på at man gjennom behandlingen av begjæringen skal erverve et nytt avgjørende bevis. Utkastet medfører ikke noen endring for så vidt. Er grunnlaget åpenbart utilstrekkelig når begjæringen fremsettes, vil den kunne bli forkastet summarisk i medhold av utkastet § 13-9.

At avgjørelsen høyst sannsynlig ville blitt en annen, innebærer en viss oppmykning i forhold til tvistemålsloven § 407 første ledd nr. 6. Det kreves en meget høy grad av sannsynlighet for endring, men ikke så meget som at avgjørelsen nødvendigvis ville blitt en annen. Det vises om begrunnelsen for endringen til de generelle merknader i II.15.6.4.10.

Bokstav (b) viderefører tvistemålsloven § 407 første ledd nr. 7, slik den lyder etter lovendringen 15. juni 2001 nr. 63. Den omfatter dermed også uttalelser av FNs menneskerettighetskomité i klagesak mot Norge, selv om slike uttalelser ikke er formelt bindende. Det vises om bakgrunnen for regelen særlig til drøftelsen i II.15.3.2 om brudd på folkeretten, og til utvalgets generelle merknader i II.15.6.4.9. Begrensningen til samme saksforhold er opprettholdt. Kravet til den konkrete betydningen av den internasjonale avgjørelse er formulert på en annen måte i (b), jf. «tilsier at avgjørelsen var basert på uriktig anvendelse» enn i tvistemålsloven § 407 første ledd nr. 7, jf. «må antas å burde føre til en annen avgjørelse», men noen realitetsendring er ikke tilsiktet. Det vil sjelden være vanskelig å avgjøre hvilke konsekvenser den internasjonale avgjørelsen leder til. I praksis vil det dreie seg om klagesaker mot Norge etter EMK eller SP, hvor det avgjørende er om klagen har ført frem eller ikke.

Tvistemålsloven § 407 første ledd nr. 7 inneholder alternativet «traktat» i tillegg til «folkeretten». Dette er sløyfet som unødvendig. Traktater er en del av folkeretten.

Utvalget har vurdert om det burde foreslå en generell regel om adgang til gjenåpning på grunn av etterfølgende faktiske forhold, enten dette skjer som alternativ eller supplement til materielle regler om revisjon på bestemte rettsområder. En slik regel ville systematisk hørt hjemme i lovutkastet § 13-4. Utvalget har imidlertid kommet til at det ikke vil foreslå noen slik generell regel. Det vises til de generelle merknadene i II.15.6.4.11. Der er det også inntatt en skisse til hvordan en generell regel eventuelt kunne vært utformet.

§ 13-5 Alminnelige begrensninger i retten til gjenåpning

(1) Gjenåpning kan ikke begjæres av en grunn som er forkastet ved sakens behandling. En grunn anses ikke som forkastet ved beslutning om å nekte anke etter § 11-13(1), § 12-5 eller § 12-6.

(2) Gjenåpning kan heller ikke begjæres av en grunn som parten burde gjort gjeldende under sakens ordinære behandling, eller ved anke eller begjæring om oppfriskning.

(3) Gjenåpning finner ikke sted dersom det må antas at en ny behandling av saken ikke vil lede til en endring av betydning for parten.

Paragrafen angir alminnelige begrensninger i retten til gjenåpning.

(1) og (2) er, sett i sammenheng, uttrykk for at bare nye forhold kan begrunne gjenåpning. (1) gjelder forhold som forgjeves har vært påberopt, mens (2) gjelder grunner som har vært ukjent for retten, men som parten burde ha gjort gjeldende under sakens behandling. Problemstillingene er drøftet i de generelle merknader, II.15.6.4.6.

(1) regulerer forhold som i dag ikke er lovfestet, men svarer stort sett til løsninger som er lagt til grunn i rettspraksis vedrørende anke. Første punktum slår fast den selvfølgelige regel at grunner som forgjeves har vært påberopt under sakens behandling, ikke kan begrunne gjenåpning. I praksis har det imidlertid oppstått tvil om betydningen av at en anke har vært nektet fremmet. Det vises om dette til II.15.6.4.6.2. Utvalgets standpunkt er at det ikke bør stenge for gjenåpning at en anke er nektet fremmet i de tilfellene avgjørelsen ikke forutsetter en realitetsvurdering. Dette er i samsvar med gjeldende rett. Det er henvist til de bestemmelser i utkastet til ankeregler der det kreves samtykke til å fremme en anke. Noe mer tvilsomt kan spørsmålet stille seg når en anke over en beslutning eller kjennelse til Høyesteretts ankeutvalg er nektet fremmet i medhold av § 12-6. I dette ligger at ikke andre hensyn taler for at anken bør realitetsprøves. At nektelse på et slikt grunnlag ikke stenger for gjenåpning, er imidlertid i samsvar med den løsning som er lagt til grunn i rettspraksis i forhold til det tilsvarende nektingsgrunnlaget i tvistemålsloven § 373 tredje ledd nr. 4.

Hvis anken er nektet fremmet til lagmannsretten i medhold av lovutkastet § 11-13(2) med den begrunnelse at den klart ikke kan føre frem, er det derimot avgjort at grunnen ikke kan føre frem.

Utvalget presiserer at (1) ikke innebærer noen begrensning av hva som følger av (2). Hvis et grunnlag for gjenåpning har vært påberopt i en anke hvor samtykke er nektet fremmet, er adgangen til gjenåpning ikke stengt etter (1) med den begrunnelse at grunnen er forkastet. Hvis parten burde gjort grunnen gjeldende allerede under behandlingen for førsteinstansen, er imidlertid adgangen til gjenåpning avskåret etter (2).

I II.15.6.4.6.3 ovenfor har utvalget drøftet betydningen av at en grunn forgjeves har vært påberopt ved begjæring om oppfriskning og foreløpig konkludert med at en negativ avgjørelse stenger for senere gjenåpning. Denne løsningen er ment å følge av (1) første punktum.

(2) svarer på vesentlige punkter til gjeldende rett, som blant annet er kommet til uttrykk i tvistemålsloven § 407 annet ledd annet punktum. Preklusjonsregelen er imidlertid her inntatt i generell form. Den bygger på det syn at saken primært bør fortsette på sitt ordinære behandlingsspor. Forhold som burde vært påberopt tidligere, enten under sakens ordinære behandling i vedkommende instans eller ved anke eller begjæring om oppfriskning, kan ikke senere begrunne gjenåpning.

(3) er en ny bestemmelse. Det oppstilles her et tilleggsvilkår for gjenåpning basert på en fremtidsrettet vurdering av utsiktene til at begjæringen vil medføre realitetsendring av betydning ut fra forholdene på det tidspunkt begjæringen fremsettes. Begjæringen skal forkastes dersom det «må antas» at en ny behandling av saken ikke vil lede til en endring av betydning. I dette ligger et krav om en rimelig sannsynlighetsovervekt, dvs. noe mer enn 50 %, for at dette vil bli resultatet. Er det en reell mulighet for endring, kan begjæringen ikke forkastes etter denne bestemmelsen. Det vises om bakgrunnen for regelen særlig til de generelle merknader i II.15.6.4.1 om den relative betydningen av status quo-hensynet, II.15.6.4.3 om hvilket tidspunkt avgjørelsen om gjenåpning bør knyttes til, II.15.6.4.4 om krav til endring av betydning og II.15.6.4.5 om minimumskrav til sannsynliggjøring av gjenåpningsgrunnen.

Bestemmelsen gjelder både ved gjenåpning på grunn av feil ved rettergangen etter § 13-3 og på grunn av feil ved avgjørelsens innhold etter § 13-4, men får noe forskjellig funksjon i de to typetilfellene. Størst betydning som skranke får § 13-5(3) ved gjenåpning etter § 13-3, fordi § 13-3 ikke inneholder noe selvstendig vilkår om betydningen av en påberopt saksbehandlingsfeil eller annen feil ved rettergangen. Det vises til merknadene til bestemmelsen.

Etter § 13-5(3) vil det være en nødvendig betingelse for gjenåpning at det er en reell mulighet for at feilen har hatt betydning for avgjørelsen. Ved gjenåpning på grunn av feil ved avgjørelsens innhold stiller § 13-4 strengere krav til grunnlagets betydning for avgjørelsen. § 13-5(3) får ikke noen selvstendig betydning som skranke for så vidt.

Det som i forhold til gjeldende rett er nytt i § 13-5(3) er at adgangen til gjenåpning vil bli avskåret selv om grunnlaget har tilstrekkelig betydning dersom etterfølgende omstendigheter leder til at kravet likevel ikke kan antas å føre frem. Regler om tidsforløpets betydning og om betydningen av at motparten i god tro har innrettet seg etter dommen, vil her være relevante. Regler om tidsforløpet kan bl.a. gjelde foreldelse eller hevd, mens det siste alternativet særlig sikter til reglene om tilbakesøkning av oppgjør (gjerne omtalt som condictio indebiti i juridisk terminologi).

Utvalget understreker at § 13-5(3) er en prosessregel som ikke gir retten noen selvstendig kompetanse til å avgjøre etter en skjønnsmessig interesseavveining om saken bør tillates gjenopptatt. Det retten skal foreta, er en prejudisiell vurdering av grunnlaget for endring. I den utstrekning de gjeldende materielle reglene av betydning på området innebærer at det må foretas avveininger, vil det inngå i rettens prejudisielle avgjørelse å foreta disse.

§ 13-6 Fristene for gjenåpning

(1) Begjæring om gjenåpning må fremsettes innen seks måneder etter at parten ble kjent med det forhold begjæringen bygger på eller burde ha skaffet seg kunnskap om dette. Bygger begjæringen på en straffbar handling, løper det ny frist fra det tidspunkt siktede er domfelt ved rettskraftig dom.

(2) Etter ti år kan saken ikke gjenåpnes. Det kan ikke gis oppfriskning mot forsømmelse av denne fristen.

Paragrafen gjelder fristene for gjenåpning, som utvides i forhold til tvistemålsloven. Om bakgrunnen for dette, vises til de generelle merknader II.15.6.4.11.

(1) svarer til tvistemålsloven § 408 første ledd, men fristen er forlenget til seks måneder og begynner sitt løp også ved uaktsomhet. Regelen om tilleggsfrist for begjæringer bygget på straffbar handling i tvistemålsloven § 408 første ledd annet punktum er videreført, men slik at fristens lengde også her er seks måneder.

Det vil kunne gis oppfriskning mot oversittelse av fristen etter § 13-6(1) i inntil en måned etter at fristen utløp, se utkastet til regler om feil og forsømmelser i § 22-9(1).

I (2) er lengstefristen for gjenåpning forlenget fra fem til ti år. Lengre frister innenfor bestemte sakstyper bør eventuelt inntas i særlovgivningen.

At det ikke kan gis oppfriskning mot oversittelse av denne fristen, er i samsvar med tvistemålsloven § 408 annet ledd tredje punktum.

Unntaket fra lengstefristen i farskaps- og nedstamningssaker i tvistemålsloven § 408 annet ledd siste punktum foreslås beholdt, men overført til de særlige prosessreglene for farskapssaker og andre slektskapssaker i barnelova. Det vises om dette til utvalgets drøftelse i II.19.1.2 og de spesielle drøftelsene i tilknytning til endringene i barnelova i III.34. Det foreslås heller ikke noen realitetsendring i militærnekterlovens særregler i § 7.

§ 13-7 Begjæringen om gjenåpning

(1) Begjæring om gjenåpning inngis til en domstol som etter § 13-1(2) til (4) kan behandle begjæringen.

(2) Begjæringen skal angi

• (a)domstolen,

• (b)navn og adresse på parter, lovlige stedfortredere og prosessfullmektiger,

• (c) den avgjørelse som kreves gjenåpnet,

• (d)om begjæringen gjelder hele avgjørelsen eller bare deler av den,

• (e)grunnlaget for gjenåpning etter § 13-3 og § 13-4,

• (f)en faktisk og rettslig begrunnelse for at grunnlaget gir rett til gjenåpning,

• (g)de bevis som vil bli ført for retten til gjenåpning,

• (h)det krav som vil bli gjort gjeldende i gjenåpningssaken og en påstand som angir det resultat saksøkeren krever for begjæringen og gjenåpningssaken,

• (i)de bevis som vil bli ført i gjenåpningssaken,

• (j)grunnlaget for at retten kan behandle begjæringen dersom det kan være tvil om dette, og

• (k)saksøkerens syn på den videre behandling av saken.

(3) § 9-2(3) gjelder tilsvarende.

Paragrafen gjelder formelle krav til begjæringen om gjenåpning og svarer med enkelte endringer til tvistemålsloven § 409 og § 410. Det vises ellers til de alminnelige merknader II.15.6.5.2.

Om (1) bemerkes i korthet at vilkåret om bruk av advokat ved skriftlig begjæring og om bruk av prosesskrift ved begjæring til Høyesteretts ankeutvalg i tvistemålsloven § 409 annet ledd er sløyfet. Begjæring om gjenåpning kan ved alle instanser inngis skriftlig eller muntlig uten bruk av advokat.

Etter utkastet § 13-1(3) vil flere domstoler kunne ha kompetanse til å behandle begjæringen. I så fall har saksøkeren valget.

Hvilken domstol begjæringen skal rettes til, beror på hvilken avgjørelse som kreves gjenopptatt. Det kan undertiden by på tvil hvilken avgjørelse begjæringen skal rettes mot når saken har vært behandlet i flere instanser. Om dette vises til § 13-2(2) og (3).

(2) og (3) om begjæringens innhold er utformet etter mønster av utkastet til regler om stevning og ankeerklæring, med enkelte tilpasninger som følge av de spesielle vilkårene for gjenåpning og behandlingsmåten for slike saker. Bestemmelsen er stort sett selvforklarende. Utvalget bemerker spesielt at begjæringen etter (2)(e) skal inneholde en angivelse av de forhold som er grunnlag for begjæringen. Dette er i samsvar med gjeldende rett. Det er som nevnt også i kommentarene til § 13-4(a), ikke tilstrekkelig å pretendere at det nødvendige grunnlag, f.eks et nytt avgjørende bevis, vil bli ervervet gjennom rettens behandling av begjæringen. Dette er i samsvar med gjeldende rett, blant annet på grunnlag av plenumsdommen i Rt. 1998 side 219. Er grunnlaget åpenbart utilstrekkelig på det tidspunkt begjæringen fremsettes, vil den kunne forkastes summarisk i medhold av utkastet § 13-9.

Om hvem som må gjøres til motparter ved begjæringen, gjelder det samme som ved ankesaker. Begjæringen må rettes mot dem som vil få sin rettsstilling endret om begjæringen fører frem.

Det er grunn til å legge et betydelig arbeid i gjenåpningsbegjæringen, hensett til at det som regel er en høy terskel man skal over.

Påstanden vil som fast element inneholde krav om at den angrepne avgjørelse gjenåpnes. I tillegg skal den påstand som vil bli nedlagt i gjenåpningssaken inntas i begjæringen.

§ 13-8 Rettens behandling av begjæringen

(1) Begjæringen om gjenåpning behandles etter reglene om anke over beslutninger og kjennelser så langt disse passer. § 12-6 og § 12-9(2) får ikke anvendelse.

(2) Retten prøver av eget tiltak om vilkårene for gjenåpning er til stede. Er som grunn angitt et mulig straffbart forhold uten at forfølgning er innledet, kan retten anmode påtalemyndigheten om å foreta etterforskning.

(3) Hvis begjæringen tas til følge, behandles gjenåpningssaken etter de alminnelige regler for sakstypen.

(4) Retten kan bestemme at det etter reglene i (3) skal finne sted felles behandling av begjæringen og av det krav eller rettsforhold som er gjenstand for denne.

(5) Høyesteretts ankeutvalg kan bestemme at en begjæring om gjenåpning eller en gjenåpningssak helt eller delvis skal henvises til lagmannsrett hvis utvalget enstemmig finner det klart at hensynet til bevisføringen gjør det hensiktsmessig.

(6) En dommer som har vært med på å treffe den avgjørelse som er angrepet, kan ikke delta i sak om gjenåpning av denne.

Paragrafen slår fast enkelte viktige regler om behandlingen av gjenåpningssaker. Det vises til de alminnelige merknader i II.15.6.5.3. I forhold til tvistemålslovens regler er den viktigste forskjellen at utkastet legger opp til en saksflyt som ligger nærmere straffeprosesslovens ordning, hvor begjæringen avgjøres særskilt. Adgangen til å henvise begjæringen til hovedforhandling blir likevel opprettholdt for de sakene hvor retten finner at det bør finne sted en felles forhandling om begjæringen og om realitetsavgjørelsen med hensyn til kravet.

(1) gir de alminnelige regler om anke over beslutninger og kjennelser anvendelse på behandlingen av begjæringen om gjenåpning. For behandlingen i tingrett vil det være reglene om anke til lagmannsrett man må ta utgangspunkt i uten at det er nødvendig å si dette uttrykkelig.

Dette innebærer at begjæringen som regel behandles og avgjøres skriftlig, men retten kan beslutte muntlig behandling dersom hensynet til forsvarlig og rettferdig rettergang tilsier det, jf. § 11-15(2). I saker for Høyesterett, som behandles av ankeutvalget, vil det kunne besluttes at begjæringen skal henvises til behandling i Høyesterett eller undergis muntlig behandling i ankeutvalget, jf. § 12-9(3) og (4). For høyesterettssaker foreslås dessuten i (5) en særregel om adgang til å henvise behandlingen til lagmannsrett.

En annen konsekvens av utkastet er at meddommere ikke vil delta ved behandlingen av begjæringen med mindre denne etter (4) utsettes til felles behandling med realitetsavgjørelsen i gjenåpningssaken. Meddommere vil da kunne delta i den utstrekning det følger av de alminnelige regler for sakstypen, dvs. ved hovedforhandling i tingrett eller ved ankeforhandling i lagmannsrett.

(2) første punktum svarer til tvistemålsloven § 414 tredje ledd. På samme måte som partene ikke vil kunne binde retten med hensyn til spørsmålet om en rettslig avgjørelse skal oppheves, bør de heller ikke kunne avgjøre at den skal gjenopptas.

Annet punktum om kompetanse for retten til å anmode om politietterforskning, svarer til tvistemålsloven § 412 tredje ledd. Regelen har en viss saklig sammenheng med hovedregelen om rettens kompetanse mht. grunnlaget for avgjørelsen, og foreslås inntatt her. Adgangen til å anmode om etterforskning forutsettes brukt med tilbakeholdenhet. Det bør være en forutsetning at beskyldningen om straffbart forhold er konkret underbygget, og at forholdet vanskelig lar seg oppklare uten politietterforskning. I tvistemålsloven § 412 tredje ledd er det uttrykkelig bestemt at retten av eget tiltak kan utsette saken til påtalemyndighetens undersøkelse er avsluttet. Etter utvalgets utkast til regler om stansing av saksbehandlingen, vil retten i henhold til de alminnelige regler i lovutkastet § 19-4(2) ha tilstrekkelig kompetanse til å stanse saksbehandlingen i et slikt tilfelle. Det bør derfor ikke inntas noen egen hjemmel for dette i reglene om gjenåpning.

Om (3) og (4) bemerkes at utkastet avviker fra tvistemålslovens ordning på det punkt at retten normalt skal avgjøre særskilt om gjenåpning skal finne sted, uten å henvise hele saken til hovedforhandling, slik det er bestemt i tvistemålsloven § 412 annet ledd. I en del saker er det imidlertid på grunn av det grunnlaget som påberopes, hensiktsmessig å gjennomføre en felles forhandling om begjæringen og om realitetsavgjørelsen for det krav begjæringen gjelder. Hvis begjæringen bygger på nye bevis kan det ligge slik an at retten må behandle saken i sin fulle bredde for å ha et forsvarlig grunnlag for å avgjøre om beviset har den betydning som kreves etter utkastet § 13-4(a). Prosessøkonomiske hensyn taler for at det i så fall gjennomføres en felles forhandling, som gir grunnlag for å treffe realitetsavgjørelse i gjenåpningssaken dersom begjæringen fører frem. Dette svarer til gjeldende rett for de saker hvor begjæringen er henvist til hovedforhandling.

Hvis begjæringen retter seg mot en avgjørelse som er truffet etter skriftlig behandling, blir det i praksis liten forskjell mellom behandlingsreglene for gjenåpningsbegjæringen og gjenåpningssaken. Da kan det være mest naturlig å ikke gjennomføre noen oppdeling.

Regelen i (5) er nærmere begrunnet i de generelle merknader, se II.15.6.2.4. Det foreslås at Høyesteretts ankeutvalg skal ha kompetanse til å bestemme at begjæringen om gjenåpning, og/eller behandlingen av gjenåpningssaken, skal henvises til lagmannsretten som første instans. Det blir i tilfelle tale om en lagmannsrett som er sideordnet den som behandlet saken forrige gang, jf. § 13-1(3). Dette er forutsatt å være en forholdsvis snever unntaksregel. Vilkåret er derfor at ankeutvalget enstemmig finner det klart at henvisning til lagmannsretten er hensiktsmessig. I praksis vil det være på grunn av behovet for umiddelbar bevisføring og toinstansbehandling av vesentlige nye temaer at en slik avgjørelse vil bli truffet. Sakkyndige vil etter utvalgets utkast til regler om anke til Høyesterett i § 12-11(1) fortsatt kunne avhøres direkte av Høyesterett.

Det kan tenkes at ankeutvalget har tilstrekkelig grunnlag for å avgjøre at begjæringen om gjenåpning må føre frem, men at gjenåpningssaken bør behandles ved lagmannsrett i stedet for Høyesterett. Også dette ligger innenfor rammen av utvalgets kompetanse etter (5). I så fall er det naturlig at avgjørelsen om henvisning treffes i den kjennelse som avgjør gjenåpningsbegjæringen. Utvalget finner imidlertid ikke grunn til å oppstille et alminnelig vilkår om kjennelses form for en beslutning om henvisning til lagmannsrett.

Hvis behovet for umiddelbar bevisføring bare gjør seg gjeldende for deler av gjenåpningsbegjæringen, ligger det innenfor ankeutvalgets kompetanse etter (5) å bestemme delvis henvisning til lagmannsretten.

(6) svarer til tvistemålsloven § 411. Regelen om at begjæringen må behandles av nye dommere får mindre praktisk betydning etter forslaget i § 13-1(3) og (4), men er ikke overflødig. Den har fortsatt betydning i saker for Høyesterett og for det tilfelle at en dommer skulle ha skiftet stilling. Den kan også ha betydning for lekdommere, for det tilfelle at disse skal delta i gjenåpningssak.

§ 13-9 Forenklet avgjørelse av begjæringen

(1) Retten kan avgjøre begjæringen uten videre behandling dersom det er åpenbart at den må avvises av grunner som ikke kan avhjelpes, eller forkastes fordi grunnlaget er utilstrekkelig.

(2) I lagmannsretten og i Høyesteretts ankeutvalg må avgjørelse av begjæringen etter (1) være enstemmig.

Bestemmelsen gir retten adgang til å avgjøre begjæringen straks dersom det er åpenbart at den ikke kan føre frem. Vilkårene er de samme som etter tvistemålsloven § 412 første ledd. At det kreves enstemmighet når domstolen har flere medlemmer, svarer til tvistemålsloven § 413 annet ledd annet punktum, mens det i saker for lagmannsretten ikke gjelder noe slikt krav. At det i flermannsretter kreves enstemmighet for å nekte ordinær realitetsbehandling, er i samsvar med vilkårene for å nekte en anke fremmet.

At avgjørelsen treffes uten videre behandling, betyr at det ikke er nødvendig å forelegge den for motparten. Hvorvidt saksøkeren må varsles, beror på alminnelige regler om kontradiksjon, se § 5-1(3). Hvis det kan være noen tvil om vilkårene for summarisk avgjørelse er oppfylt eller om kompetansen bør brukes, vil det følge av § 5-1(3) at saksøkeren må gis adgang til å uttale seg.

Avgjørelsen vil kunne påankes etter de alminnelige regler for dette.

Etter den praksis som har utviklet seg etter tvistemålsloven § 412 første ledd, kan det reises spørsmål om ikke domstolenes kompetanse til å forkaste begjæringen på dette trinn brukes i noe større utstrekning enn ordlyden skulle tilsi. Som nevnt i redegjørelsen for gjeldende rett i II.15.2.5, er det vanlig at motparten høres før avgjørelsen treffes med mindre det er helt opplagt at begjæringen må avvises eller forkastes. Det forekommer også at det oppnevnes sakkyndig for å vurdere bevismaterialet allerede på dette trinnet. At tvistemålsloven § 412 første ledd muligens presses noe i dag, skyldes sikkert at alternativet er henvisning til bevisopptak eller hovedforhandling.

Etter utvalgets utkast blir den normale behandlingsmåten for begjæringen langt enklere og mer fleksibel. Etter at motparten er hørt, vil begjæringen kunne avgjøres skriftlig så snart retten har forsvarlig grunnlag for det, og retten kan etter behov holde muntlig forhandling uten å følge reglene for hovedforhandling. Det vil være mulig å begrense forhandlingen til de spørsmål som det er nødvendig å belyse på denne måten. Noen grunn til å tøye kompetansen til å avgjøre begjæringen summarisk, vil det derfor ikke lenger være. Selv om vilkårene for forenklet avgjørelse etter ordlyden i § 13-9 svarer til tvistemålsloven § 412 første ledd, forutsettes det at bestemmelsen i praksis vil få et snevrere anvendelsesområde. Den bør forbeholdes de tilfellene hvor det er helt klart at det ikke er behov for noen ytterligere saksbehandling. Bestemmelsen vil f.eks. være et praktisk virkemiddel i forhold til parter som stadig begjærer gjenåpning uten å ha noe nytt å fare med. Rettens kompetanse til å stanse begjæringen på dette trinn vil etter utkastet være diskresjonær, slik at retten aldri vil ha noen plikt til dette.

14 Verdifastsettelse

14.1 Generelt om kapittel 14

Flere av reglene i lovutkastet gjør det nødvendig å fastsette verdien av tvistegjenstanden. Det gjelder først og fremst avgrensning av virkeområdet til reglene om småkravsprosess, jf. § 10-1. Videre gjelder det en ankesumsgrense for anke til lagmannsretten, som ligger vesentlig over dagens ankesumsgrense, jf. § 11-13(1). I småkravsprosessen er det begrensninger i hva som kan tilkjennes av saksomkostninger som er knyttet til verdien av tvistegjenstanden, jf. § 10-5. Endelig kan det nevnes at det er et dissensforslag til domskompetanse for forliksrådene som knytter an til verdien av tvistegjenstanden.

Dagens regler om verdiberegning er inntatt i tvistemålsloven §§ 9 til 15, jf. § 8. Gjelder tvisten et pengekrav vil det som regel være ganske uproblematisk å bestemme tvistegjenstanden. Gjelder tvisten noe annet, for eksempel en tinglig rettighet, kan verdsettelsen være vanskeligere. For noen typer tvister – tvister der saksøkerens eller den ankende parts interesse i saken objektivt sett er av overveiende ideell og ikke-økonomisk karakter – gjelder det ingen beløpsgrenser. Det kan for enkelte typer krav være noe uklart om de er av slik karakter eller ikke. Spørsmålet kan dessuten stille seg ulikt avhengig av hvilken part som er saksøker eller ankende part, jf. for eksempel Rt. 1998 side 482, og i situasjoner der det er flere parter på en av sidene kan spørsmålet stille seg ulikt for hver av disse. §§ 9 til 15 løser heller ikke alle spørsmål om hvordan tvistegjenstanden skal verdsettes, se for eksempel Rt. 1947 side 814. Omsetningsverdi kan danne grunnlaget for verdsettelsen dersom tvisten gjelder en ting eller rettighet som er gjenstand for omsetning.

En svakhet ved dagens regler er at saksøkerens oppgave legges nær uprøvd til grunn, jf. tvistemålsloven § 15 første ledd. Retten skal ved avgjørelsen av spørsmålet legge saksøkeren/den ankende parts oppgave til grunn, såfremt retten ikke finner den uriktig, dvs. påtagelig uriktig, jf. Rt. 1990 side 352. Det ligger i dette en risiko for at saksøkeren kan angi verdien av tvistegjenstanden høyt, og høyere enn det er faktisk grunnlag for. En annen innvending mot at retten i liten utstrekning prøver verdiangivelsen er at saksøkerens anslag nok lett kan bli urealistisk høyt, og det selv om saksøkeren har anslått verdien etter beste evne. For saksøkeren vil det være fristende å skjele hen til de regler som gjelder om verdigrenser mv. ved verdiangivelsen, og la det prege verdsettelsen. Ved innføringen av en særlig småkravsprosess, med vesentlig redusert omkostningsrisiko for saksøkeren, vil dette imidlertid også kunne slå den andre veien. Det kan her kanskje være grunn til å tro at det kan oppfordre til edruelighet ved verdiangivelsen at saksøkerens omkostningsrisiko i forhold til motparten skal fastsettes utfra tvistegjenstandens verdi. Allerede i dag innebærer saksomkostningsreglene en viss motvirkende kraft mot urealistiske anslag av tvistegjenstanden. Hovedregelen i tvistemålsloven § 172 første ledd er at saksomkostninger tilkjennes den part som har vunnet fullt ut. En urealistisk høy angivelse av for eksempel et erstatningskrav vil dermed kunne slå tilbake på saksøkeren når saksomkostningsspørsmålet skal avgjøres. Men denne motvirkende kraften er ikke i seg selv tilstrekkelig til å hindre at partene sjonglerer med verdien.

Dagens utgangspunkt etter tvistemålsloven § 15 er at retten tar utgangspunkt i den nedlagte påstanden og anførslene til støtte for den. Det skal ikke foretas noen prejudisiell prøving av sakens materielle spørsmål ved verdivurderingen. Fra dette utgangspunktet har det vært oppstilt unntak for tilfeller hvor påstand eller anførsler fremtrer som oppkonstruerte, for å omgå kravet til ankesum, eller hvor de også uten særlig prøving fremtrer som åpenbart feilaktige, jf. Schei side 134. Et hovedpoeng med å operere med beløpsgrense for småkravsprosess, krav til ankesum mv., er å ha et objektivt kriterium som et slags mål på saken og dens betydning. Skal dette tjene sin hensikt, er det mye som tilsier at domstolene må prøve saksøkerens angivelse av verdien med en viss intensitet. En slik prøving trenger ikke innebære noen stillingstagen til tvistepunktet, og den skal ikke være noen prosedabilitetsvurdering. Den kan og bør være begrenset til å vurdere om saksøkerens verdiangivelse av kravet, basert på den forutsetning at han vinner frem fullt ut både i rettsanvendelsen og bevisbedømmelsen, er noenlunde rimelig. Man bør etter Tvistemålsutvalgets syn derfor komme noe bort fra dagens utgangspunkt etter tvistemålsloven § 15 og over til en mer intensiv prøving.

14.2 Bemerkninger til de enkelte bestemmelser i kapittel 14

§ 14-1 For hvilke saker verdien skal fastsettes

(1) For saker om formuesverdier fastsettes verdien etter reglene i §§ 14-2 til 14-5.

(2) Reglene om verdifastsettelse får ikke anvendelse dersom saken for saksøkeren eller den ankende part gjelder ideelle interesser.

(3) Retten plikter av eget tiltak å ta stilling til verdien av tvistegjenstanden når verdien har betydning for domsmyndighet eller prosessform.

(4) Feil ved avgjørelsen av tvistegjenstandens verdi kan ikke brukes som ugyldighetsgrunn mot en dom.

Den innledende bestemmelsen i § 14-1 fastslår at reglene om verdiberegning får anvendelse når tvisten gjelder formuesverdier. Gjelder tvisten ideelle verdier skal det ikke beregnes noen verdi av en tvistegjenstand. Avgjørende er det om saken for den part som bringer saken inn for domstolen – saksøkeren eller den ankende part – representerer økonomiske eller ideelle verdier. Dette kan stille seg ulikt avhengig av hvilken part som bringer saken inn for domstolen. Et eksempel kan være tvist om gyldigheten av en oppsigelse begrunnet i at arbeidstakeren har skikket seg dårlig. Tvisten vil for arbeidstakeren, men neppe for arbeidsgiveren, kunne gjelde ideelle interesser, jf. Rt. 1993 side 339 og sml. Rt. 1994 side 1543 jf. Schei side 953. En tilsvarende poengtering av at det er betydningen av utfallet av saken for den av partene som bringer saken inn for domstolen/instansen er foretatt i Rt. 1998 side 482, som gjaldt krav om avlivning av en hund.

Avgjørelsen av om saken gjelder formuesverdier eller ideelle interesser, må skje utfra objektive kriterier. Vurderingen må skje ut fra det krav som er fremmet og den påstand som er nedlagt. Hva partene selv måtte føle, er ikke avgjørende. Uttrykket formuesverdier vil omfatte ikke bare krav av formuerettslig art, men også krav av annen karakter som har penger eller noe annet av økonomisk verdi som objekt. Det gjelder uansett arten av rettsforhold som kravet springer ut av, for eksempel krav om arv eller et krav av familierettslig karakter. Så lenge kravet etter dette gjelder en formuesverdi, er det ikke noe vilkår at kravet kan måles i penger.

Noen ganger vil en sak både gjelde en formuesverdi og ideelle interesser. Det vil da være naturlig å ta utgangspunkt i hva som fremtrer som sakens dominerende karakter. Er de ideelle interessene beskjedne og den økonomiske interessen i sakens utfall dominerende, vil man måtte anse det som en sak etter § 14-1(1) om formuesverdier. Men er de ideelle interessene betydelige, eller det ikke lar seg gjøre å fastslå hva som er den dominerende karakteren, må saken anses å gjelde ideelle verdier etter § 14-1(2).

Saken i Rt. 2000 side 1599 gjaldt krav fra en arbeidstaker om at han skulle ha en normal ukentlig arbeidstid på 35,5 timer og ikke 37,5 timer. Høyesterett fant at kravet var av vesentlig velferdsmessig betydning med klare elementer av ikke-økonomisk karakter. Anken over arbeidstidens lengde gjaldt derved ikke en formuesverdi som gjorde tvistemålslovens krav om ankesum anvendelig, jfr. tvistemålsloven § 356, jf. § 11. § 14-1 innebærer ingen endring i rettstilstanden i forhold til dette.

For anker til Høyesterett vil det måtte skje en sterk «siling», og de foreslåtte reglene om dette i ankekapitlet er ikke knyttet til noen bestemt ankesum. For spørsmålet om en anke skal fremmes til Høyesterett, vil det derfor kunne få noe mindre direkte betydning enn i dag om ankesumskravet er oppfylt, eventuelt om saken skal anses å ha en slik karakter at det ikke gjelder noe krav til ankesum. Etter Tvistemålsutvalgets utkast skal det skje en «siling» av anker for lagmannsrettene. Dette er knyttet opp til om ankesummen er mindre enn 2 G, jf. § 11-13(1). Er ankesummen større enn 2 G eller hvis anken ikke gjelder formuesverdier, vil anken også nektes hvis det er klart at den ikke vil føre frem, jf. § 11-13(2). Men dette er et strengt kriterium, og 2 G blir dermed en viktig grense. For anke til lagmannsrettene vil spørsmålet om ankesum derfor fortsatt ha stor betydning. Det vil dermed også få indirekte betydning for Høyesterett ved at de saker som ikke slippes gjennom til behandling i lagmannsrett, heller ikke vil kunne ankes til Høyesterett.

Spørsmålet om det skal anses som en sak om formuesverdier eller ikke, vil kanskje ha størst betydning for om reglene for småkravsprosess skal anvendes og i forhold til silingsregelen i § 11-13(1). Som påpekt er vurderingstemaet om det for saksøkeren dreier seg om en sak om ideelle verdier. Det er vanskelig å se reelle grunner til at domstolene skal legge seg på en «hard» linje her. Et hovedformål med småkravsprosessreglene er å gjøre det mulig å få prøvd saker som ellers ikke ville vært brakt inn for rettsapparatet ved å senke den økonomiske søksmålsterskelen for saksøkeren. Hvis saken er anlagt slik at ideelle interesser er fremtredende for saksøkeren, er det vanskelig å se at domstolene bør presse saken til å gjelde formuesverdi. Det samme gjelder i forhold regelen om siling av anker til lagmannsretten.

Det er i § 14-1(3) uttrykkelig sagt at retten av eget tiltak ta stilling til tvistegjenstandens verdi når den har betydning for domsmyndighet eller prosessform.

Tvistemålsloven § 16 første ledd har i dag en regel om at dersom hovedforhandlingen er påbegynt, kan saken fremmes selv om retten ikke er domsmyndig. Bestemmelsen ble endret ved lovendring 28. april 2000 nr. 28. Tidligere var regelen at saken «som regel [skulle] fremmes». Bestemmelsen er utformet med henblikk på tingretten, men har ingen betydning for behandlingen der. Derimot blir bestemmelsen anvendt på ankeforhandling i lagmannsrettene og i Høyesterett, jf. Schei side 136 – 137. Ved behandlingen i tingrettene vil spørsmålet om verdien av tvistegjenstanden få betydning for om saken skal behandles etter reglene om småkravsprosess eller allmennprosess. Har man kommet frem til det avsluttende rettsmøtet, tilsier prosessøkonomiske betraktninger at saken må kunne pådømmes. Tingretten vil alltid være domsmyndig uten hensyn til ankegjenstandens verdi. Hvilke konsekvenser det får at en sak uriktig er behandlet etter regler om småkravsprosess i stedet for allmennprosess, eller omvendt, utdypes nedenfor. Når en sak er anket til lagmannsretten og kravet til ankesum viser seg ikke å være oppfylt, bør resultatet etter Tvistemålsutvalgets syn være at det foretas en nokså åpen avveining av om samtykke bør gis eller om anken skal nektes. Det vises til den mer utførlige drøftelsen i bemerkningene til § 11-13. Anke til Høyesterett er ikke undergitt noe bestemt krav til ankesum, og det vil dermed ikke oppstå noen kompetanseproblemer dersom det etter hvert viser seg at ankesummen er lavere enn først antatt.

Hvis en sak uriktig har blitt behandlet etter allmennprosess i stedet for småkravsprosess, vil hovedspørsmålet bli om den særlige omkostningsutmålingsregelen i småkravsprosessen skal gjelde. I det motsatte tilfellet vil det samme spørsmålet oppstå, men med «motsatt fortegn». Ved avgjørelsen av disse spørsmålene kan det være naturlig å ta utgangspunkt i at det sannsynligvis har vært tvil om verdifastsettelsen i saken. Når situasjonen oppstår, kan det nok regnes med at verdien vil ligge noe over eller under verdigrensen, men at den oftest ikke vil være en helt annen. For det første tilfellet – altså at saken feilaktig er behandlet etter allmennprosess i stedet for småkravsprosess – er det nærliggende å peke på omgåelsesproblemet. En part kan ha egeninteresse i at saken behandles etter allmennprosess i stedet for småkravsprosess for dermed å kunne oppnå større dekning av advokatutgifter. Kanskje har motparten det samme synet, og begge parter vil kunne hevde at tvistegjenstanden overstiger 2 G. Dette ville bryte med småkravsprosessens idé. Det vil også være best i samsvar med den grunnleggende proporsjonalitetstanken å la den særlige omkostningsregelen få anvendelse når det viser seg at tvistegjenstanden ikke er så høy som det først kunne se ut til. På den annen side kan det nok antas at omgåelsestilfellene vil være nokså sjeldne. Hensynet til forutberegnelighet for partene – som kanskje allerede har hatt betydelige advokatutgifter – må veie tungt. Det vil kunne oppleves urimelig for en part om det først etter en tid viser seg at det her gjelder en avvikende regel for saksomkostninger som begrenser dekningen av advokatutgifter. På samme måte tilsier hensynet til forutberegnelighet i den motsatte situasjonen at omkostningsregelen i småkravsprosessen, jf. § 10-5, bør anvendes selv om det viser seg at saken skulle vært behandlet etter reglene for allmennprosess.

Bestemmelsen i § 14-1(4), om at feil ved avgjørelsen av tvistegjenstandens verdi ikke kan medføre at en avsagt dom blir ugyldig, viderefører regelen i tvistemålsloven § 16 annet ledd.

§ 14-2 Grunnlaget for verdifastsettelsen. Tilsidesettelse

(1) Verdien av tvistegjenstanden settes til den verdi kravet har for saksøkeren på det tidspunkt kravet bringes inn i saken. Ved anke settes verdien til forskjellen mellom resultatet i underinstansen og den ankende parts krav når anken erklæres.

(2) Går påstanden ikke ut på et pengebeløp skal saksøkeren i stevningen til hjelp for retten verdsette tvistegjenstanden i penger. Tilsvarende gjelder ankende part ved anke.

(3) Retten er ikke bundet av verdiangivelsen.

(4) Retten kan beslutte å innhente bevis for verdien.

(5) Rettens verdifastsettelse kan ved anke settes til side hvis den er i strid med reglene i dette kapittel. Rettens fastleggelse av det faktiske grunnlag for verdifastsettelsen eller skjønnsmessige vurderinger av dette, kan ellers bare settes til side hvis det åpenbart er uriktig og må ha ledet til en vesentlig for høy eller lav verdifastsettelse.

§ 14-2 har bestemmelser om grunnlaget for og fremgangsmåten ved verdifastsettelsen.

§ 14-2(1) angir hvordan verdien av tvistegjenstanden fastlegges. Formålet er å komme frem til den reelle verdien av tvistegjenstanden. Det siktes med dette til verdien for den part som har brakt saken inn for domstolen, dvs. saksøkeren eller den ankende part. Dette kan innebære at man må fravike saksøkerens angivelse av kravet eller den ankende parts angivelse av ankesummen i en del tilfeller. Et eksempel kan være at det er krevet erstatning for lidt skade og nedlagt en påstand som åpenbart er for høy i forhold til det tap som er lidt. Det ville da være i strid med § 14-2(1) om retten uten videre la denne angivelsen til grunn.

Formålet er viktig når retten skal ta stilling til de verdsettelsesprinsipper som må benyttes. Verdsettelsen vil ofte kunne falle forskjellig ut avhengig av om man forsøker å finne frem til omsetningsverdi, bruksverdi, gjenanskaffelsesverdi osv. For næringsvirksomhet vil det ved verdsettelsen ha betydning om virksomhet skal fortsette osv. Tvistemålsutvalget har ikke funnet det naturlig å regulere i detalj hvilke verdsettelsesprinsipper som bør legges til grunn i loven. Dette ville blitt meget detaljert og komplisert, og det ville være vanskelig å overskue de potensielle problemområdene tilstrekkelig. Verdsettelsesprinsippet må etter lovskissen velges av den rett som avgjør verdifastsettelsen. Det må da velges et prinsipp som leder frem til den reelle verdien av tvistegjenstanden. Da må man hense til hva som for saksøkeren/den ankende part er den sannsynlige nyttiggjøring av tvistegjenstanden.

Regelen om hvilket tidspunkt som skal legges til grunn ved verdifastsettelsen i § 14-2(1) viderefører regelen i tvistemålsloven § 8. Gjelder for eksempel kravet en ytelse i utenlandsk valuta, må det skje en omregning til norske kroner ut fra valutakursene på det tidspunkt stevning ble inngitt. Lovutkastet fastsetter tidspunktet for verdsettelsen til når «kravet bringes inn i saken.» Tvistemålsloven § 8 lar tidspunktet stevning «kommer inn» til domstolen være avgjørende. For krav som bringes inn senere, følger det av § 8 at det relevante tidspunktet er «da de bringes ind». Etter utvalgets syn må det være tilstrekkelig med én felles regulering her, og den bør være når kravet bringes inn i saken, enten det skjer i stevning, i senere prosesskriv eller i rettsmøte.

Ved anke er det forskjellen mellom resultatet i underinstansen og kravet i ankesaken som skal fastsettes. Verdsettelsen skal skje utfra forholdene på det tidspunkt anken erklæres. Her er det en liten forskjell mellom utkastet og tvistemålsloven § 358, i det § 358 fastsetter tidspunktet til da ankerklæringen kommer inn til retten. Etter § 11-4(2) er det en begrenset adgang til å ta med krav i ankesaken som ikke har vært behandlet av den underordnete domstolen. Når slike krav er tatt med i ankeerklæringen, må de også inngå ved vurderingen av om ankesumkravet er oppfylt, jf. § 11-13(1).

Domstolen er etter § 14-2(3) ikke bundet av verdiangivelsen. Det er ikke lett å angi i lovteksten hvor intensiv retten skal være i prøvingen av saksøkeren/den ankende parts verdifastsettelse. Selv om verdifastsettelsen i utgangspunktet bare gjelder et faktisk spørsmål – hva tvistegjenstanden er verd – vil det også være rettsanvendelsesspørsmål som kommer inn. Særlig for pengekrav må retten påse om påstandsgrunnlaget og de påberopte rettsregler kan lede til et slikt resultat som saksøkeren/den ankende part har krevet i påstanden. Retten må ved fastsettelsen av tvistegjenstandens verdi kunne se bort fra faktiske angivelser av verdier som er uriktige. Tilsvarende må gjelde for de elementer av rettsanvendelse som ligger i verdifastsettelsen – er det åpenbart at saksøkeren/den ankende part ikke kan få medhold i et så stort krav som i påstanden, må retten fravike påstandsbeløpet i verdifastsettelsen.

Som nevnt ovenfor skal retten imidlertid ikke inngi seg i prosedabilitetsvurderinger på dette stadiet. Det er ikke meningen at retten skal gå nøyere inn i noen bevisvurdering eller etterprøving av rettsreglene. Hvor intensiv prøvingen skal være må det i atskillig utstrekning overlates til rettspraksis å fastlegge. Sammenliknet med dagens praksis etter tvistemålsloven § 15, skal prøvingen etter § 14-2 være mer intensiv.

Bestemmelsen i § 14-2(4) viderefører tvistemålsloven § 15 første ledd annet punktum.

I (5) er det gitt en alminnelig regel om overprøving av verdiansettelser i rettsavgjørelser.

Rettens avgjørelse av verdien av tvistegjenstanden vil ikke komme direkte til uttrykk i en egen avgjørelse, men fremgå forutsetningsvis av f.eks. en beslutning om å fremme en anke til behandling, en beslutning om å nekte anke etter § 11-13(1), eller en kjennelse etter § 10-1(4) om at saken skal behandles ved småkravsprosess. I mangel av annen regulering ville de alminnelige regler om anke for vedkommende type avgjørelse få anvendelse også ved overprøving av verdifastsettelsen. Det vises her til reglene for anke over dommer og kjennelser i § 11-3(1) og for anke over beslutninger i § 11-3(3), supplert av § 11-13(5) for beslutninger om samtykke til å fremme anker som ikke oppfyller verdikravet i § 11-13(1). Anvendelse av disse reglene ville lede til at ankeinstansen har full kompetanse til å prøve den konkrete verdifastsettelsen. Riktignok er adgangen til anke beslutninger svært begrenset etter § 11-3(3), men det følger av § 11-13(5) fjerde punktum at adgangen til å kreve lagmannsrettens verdifastsettelse overprøvet ville vært videre, fordi det er en saksbehandlingsfeil å prøve anken etter samtykkeregelen i § 11-13(1) hvis verdien er over 2 G. Det er også en saksbehandlingsfeil å fremme anken uten å vurdere samtykke hvis verdien er under 2 G.

Etter gjeldende rett har tvistegjenstandens verdi betydning for retten til å anke til lagmannsrett og Høyesterett, og for anvendelsesområdet for forenklet rettergang etter tvistemålsloven kapittel 22 del V. Adgangen til få overprøvd verdifastsettelsen beror på hvilken avgjørelse vurderingen inngår i. En generell begrensning følger av tvistemålsloven § 16: En dom kan ikke kjennes ugyldig på grunn av feil ved avgjørelsen av tvistegjenstandens verdi. Det følger av tvistemålsloven § 359 tredje ledd at ankeinstansens avgjørelser om å dispensere fra verdikravet ved anke, ikke kan angripes ved kjæremål eller anke. Slike avgjørelser vil bygge på forutsetninger om verdien. Kommer lagmannsretten til at verdikravet ikke er oppfylt, vil imidlertid saken bli avvist ved kjennelse om samtykke ikke gis, og en slik kjennelse kan påkjæres. Høyesteretts kjæremålsutvalg har full kompetanse ved overprøvingen. Også en beslutning av lagmannsretten om å fremme anken uten samtykke kan påkjæres av en motpart som mener at verdien er under 20 000 kroner.

Regelen i tvistemålsloven § 16 annet ledd er videreført i lovutkastet § 14-1(4). Det følger av bestemmelsen at det ikke kan gjøres gjeldende som ankegrunn mot en dom i småkravsprosess at tvistesummen oversteg 2 G, slik at saken skulle vært behandlet ved allmennprosess. Her må det i tilfelle anvendes rettmidler mot rettens kjennelse om valg av prosessform etter § 10-1(4). Tilsvarende vil en dom av lagmannsretten ikke kunne ankes med den begrunnelse at verdien var under 2 G, og at lagmannsretten ved en feil fremmet anken uten å treffe avgjørelse om samtykke etter § 11-13(1).

Etter utvalgets oppfatning er det imidlertid grunn til å begrense overprøvingsadgangen sterkere enn dette. Verdivurderingen vil være konkret og ofte inneholde betydelige skjønnsmessige elementer. Det bør derfor kreves et avvik av en viss størrelse for at ankeinstansen skal kunne sette den lavere retts verdiansettelse til side. Kriterier for dette er gitt i (5). At de rettslige premisser for vurderingen kan prøves fullt ut, er naturlig og dette er sagt i første punktum. Det faktiske grunnlaget for verdiansettelsen eller skjønnsmessige vurderinger knyttet til dette kan imidlertid bare i begrenset utstrekning overprøves. Vilkåret er at grunnlaget er åpenbart uriktig og må ha ledet til en vesentlig for høy eller lav verdifastsettelse.

§ 14-3 Hva som inngår i verdifastsettelsen

(1) Som tvistegjenstand regnes hele det krav saken gjelder, herunder også avkastning og erstatning for mislighold eller avsavn.

(2) Renter som er påløpt før kravet trekkes inn i saken, regnes bare med i verdifastsettelsen dersom rentekravet bestrides særskilt. Renter og saksomkostninger som er påløpt etter tidspunktet som legges til grunn for verdiberegningen i § 14-2(1), medregnes ikke.

(3) Flere krav mot samme eller flere saksøkte i samme sak legges sammen. Krav og motkrav legges ikke sammen.

§ 14-3 har bestemmelser om hva som skal regnes med ved fastsettelse av tvistegjenstanden. Dette er i dag regulert i tvistemålsloven §§ 9 til 13.

Det naturlige utgangspunktet, som fremgår av § 14-3(1), er at hele det krav saken gjelder skal tas i betraktning ved fastsettelse av tvistegjenstanden. Det er i samsvar med regelen i tvistemålsloven § 10 første ledd første punktum. § 14-3(2) bestemmer at flere krav som gjøres gjeldende i samme sak mot samme saksøkte (objektiv kumulasjon) eller mot flere saksøkte (subjektiv kumulasjon) skal legges sammen. Dette er i samsvar med de någjeldende regler i tvistemålsloven § 9 første ledd. Tvistemålsutvalget har i reglene om kumulasjon i lovutkastet kapittel 15 foreslått en markert utvidelse av adgangen til så vel objektiv som subjektiv kumulasjon. Dette kan lede til at de krav som vil bli kumulert vil være mer forskjelligartet enn i dag. Det reiser spørsmål ved om man bør holde fast ved at flere krav i samme sak skal legges sammen ved verdifastsettelsen. Alternativet vil være at hvert krav må vurderes for seg. Størst betydning vil dette få i forhold til anvendelsesområdet for småkravsprosessen og for ankesumsreglene.

Tvistemålsutvalget er blitt stående ved at flere krav i samme sak fortsatt bør legges sammen. Formålet med verdifastsettelsen er – som nevnt ovenfor – å ha et slags objektivt mål på saken og dens betydning. Den samlete betydningen av saken vil man først ha et inntrykk av når kravene summeres. I forhold til anvendelsesområdet for småkravsprosessreglene er det et poeng at en samlet verdifastsettelse vil føre til at saken enten omfattes av småkravsprosessregelene i sin helhet, eller at den ikke gjør det. Noen oppdeling, slik at et eller flere krav behandles etter småkravsprosess og øvrige krav etter regler for allmennprosess, blir det da ikke snakk om. Tvistemålsutvalget antar det er en fordel å slippe en slik oppdeling som ville kunne være rettsteknisk uheldig og tung å praktisere. Der saken gjelder flere krav som alle, hver for seg, ville vært omfattet av reglene om småkravsprosess, får ikke dette argumentet noen betydning.

I forhold til ankesumsreglene blir problemstillingen noe annerledes. Det blir da ikke snakk om noen oppdeling av behandlingen, men eventuelt bare slik at de krav som ikke overstiger ankesumsgrensen, ikke vil bli videre behandlet. Et mer generelt poeng er at det kan være vanskelig å trekke grensen mellom hva som er ett og hva som er flere krav. Dette har betydning i flere sammenhenger, blant annet også når det gjelder adgangen til å trekke inn nye krav underveis i behandlingen av saken, i forhold til litispendens og rettskraft. Så langt det er gjørlig vil det imidlertid være en fordel om man slipper å måtte ta stilling til spørsmålet. Det er derfor etter Tvistemålsutvalgets syn en fordel om man ved avgjørelsen av om kravet til ankesum er oppfylt slipper å ta stilling til om det er ett eller flere krav.

§ 14-3(2) gjelder renter og saksomkostninger, dvs. krav som er avledet av søksmålet og søksmålsgjenstanden. Dagens regel i tvistemålsloven § 10 er at saksomkostninger og andre krav som utspringer av rettergangen, ikke skal medregnes. Renter av en hovedstol skal bare medregnes dersom rentekravet bestrides særskilt.

For partene i saken kan det være en økonomisk realitet at rentekravet er på størrelse med hovedstolen. Iallfall gjelder det dersom hovedkravet gjelder et pengekrav som er forfalt noen år tilbake. Når man i forhold til regler om småkravsprosess og ankesum skal vurdere sakens betydning for partene, kunne det derfor etter Tvistemålsutvalgets syn være naturlig å inkludere de renter som er påløpt ved saksanlegget, enten de er særlig bestridt eller ikke. Den reelle forskjellen mellom et rentekrav etter reglene i morarenteloven og et krav om avsavnserstatning i tillegg til hovedstolen, vil ikke være så stor. Ved å inkludere renter i tvistegjenstanden, enten de er bestridt eller ikke, får man en enkel regel å forholde seg til. At renter normalt vil inngå som en viss andel av det som blir den fastsatte tvistegjenstanden, kunne man hensynta ved fastleggelse av verdigrensene.

Tvistemålsutvalget har likevel blitt stående ved at renter som ikke er bestridt, ikke bør medtas. Dermed videreføres den nåværende regel fra tvistemålsloven § 10 første ledd annet punktum For domstolene innebærer regelen den forenkling at retten ikke trenger å regne ut hvor mye renter utgjør så lenge de ikke er bestridt.

Renter som påløper etter at saken er anlagt, og dermed etter det tidspunkt som skal legges til grunn for verdifastsettelsen, må man se bort fra enten de bestrides særskilt eller ikke, jf. § 14-3(2) annet punktum. Det samme gjelder saksomkostningskrav i saken.

I § 14-3(3) er det fastsatt at krav og motkrav ikke skal legges sammen. Regelen tilsvarer den nåværende tvistemålsloven § 9 annet ledd.

§ 14-4 Særlige beregningsregler

(1) For ytelser som skal betales et ubestemt antall ganger, beregnes verdien til ti ganger den årlige ytelsen. Skal ytelsen betales et bestemt antall ganger, beregnes verdien ved å multiplisere ytelsen med antall ganger den skal ytes, men likevel ikke til mer enn ti ganger den årlige ytelsen. Er ytelsene ikke av samme størrelse, legges ytelsene for det siste året før saksanlegg til grunn for beregningen.

(2) For saker om panterett eller annen realsikkerhet, legges fordringens størrelse til grunn. Gjelder sikkerheten et mindre beløp enn fordringen, eller er sikkerheten mindre verd enn fordringen, legges bare det sikrede beløpet til grunn.

(1) gjelder ytelser som skal ytes flere ganger, enten antall ganger er bestemt eller ikke.

For ytelser som skal betales et ubestemt antall ganger er det bestemt at tvistegjenstanden skal fastsettes til 10 ganger den årlige ytelsen. Det kan for eksempel gjelde kårytelser, festeavgift osv. Tvistemålsloven § 11 bestemmer i dag at verdien for stedsevarige ytelser skal fastsettes til 25 ganger den årlige avgift, mens det for periodiske ytelser på livstid eller ubestemt tid skal multipliseres med 10.

Ved utmåling av erstatning for fremtidig tap vil man måtte foreta en kapitalisering utfra et valgt rentenivå for å finne frem til nåtidsverdien av de fremtidige ytelsene. Man kunne naturligvis velge en tilsvarende fremgangsmåte for å fastsette tvistegjenstandens verdi, men valg av riktig rentenivå ville være en usikkerhetsfaktor. I tillegg burde man for å komme frem til et helt riktig resultat måtte kompensere for skatteulempe og liknende. Et viktig hensyn ved utformingen av verdifastsettelsesreglene er at de skal være enkle å praktisere. Tvistemålsutvalget har derfor valgt å ikke lage en regel om konkret kapitalisering av verdien av de fremtidige ytelser i det enkelte tilfelle, men en helt sjablonmessig regel om verdien av fremtidige ytelser.

Som nevnt har tvistemålsloven § 11 i dag forskjellige multiplikatorer avhengig av om det er en stedsevarig ytelse eller den er begrenset til livstid eller ubestemt tid. Tvistemålsutvalget mener det ikke er tilstrekkelig grunn til å ha slike forskjellige faktorer ved fastsettelse av tvistegjenstandens verdi. Det kan virke noe tilfeldig at multiplikatoren skal være forskjellig for en stedsevarig ytelse og en ytelse på ubestemt tid. Et viktigere hensyn er at med et alminnelig rentenivå på dagens nivå vil forskjellen på den kapitaliserte verdien mellom en ytelse på livstid til en yngre person og en stedsevarig ytelse ikke være så stor. Det er etter Tvistemålsutvalgets syn derfor ikke grunn til å operere med ulike multiplikatorer ved fastsettelse av tvistegjentstandens verdi. Tvistemålsutvalget tilføyer at en felles mulitplikator på 10 ganger den årlige ytelsen er det samme som er fastsatt i Retsplejeloven § 228 stk 2.

Bestemmelsen i § 14-4(2) om panterettigheter og annen realsikkerhet viderefører bestemmelsen i tvistemålsloven § 13.

§ 14-5 Verdiregler knyttet til G (folketrygdens grunnbeløp)

(1) For de regler i denne loven som knytter angivelse av en verdi til G, menes folketrygdens grunnbeløp.

(2) Ved anvendelsen av verdiregler brukes folketrygdens grunnbeløp på det tidspunkt kravet bringes inn i saken. Ved anke brukes grunnbeløpets verdi på det tidspunkt anken fremsettes. Det tas ikke hensyn til eventuelle senere endringer av grunnbeløpet som gis tilbakevirkende kraft.

Tvistemålsutvalget har funnet grunn til å knytte de reglene som er gitt om kravet til en bestemt verdi opp mot folketrygdens grunnbeløp. I de enkelte bestemmelsene kan bare den standariserte forkortelsen «G» benyttes, når hva som menes med «G» er definert i § 14-5(1). Det avgjørende blir verdien av G på det tidspunkt stevning tas ut, eventuelt på det senere tidspunkt et krav trekkes inn i saken. Ved anke blir verdien av G på tidspunktet for inngivelse av anken avgjørende.

I forbindelse med Stortingets årlige vedtak om endring av folketrygdens grunnbeløp hender det at endringene gis tilbakevirkende kraft. Det har en viktig side til beregning av trygdeytelser mv. Når verdien av tvistegjenstanden skal fastlegges, kan det derimot ikke være grunn til å se hen til slik etterfølgende endring med tilbakevirkende kraft. I forhold til for eksempel en ankemotpart vil en slik tilbakevirkning åpenbart kunne ha betenkelige sider. Det gir også en lettere håndterbar regel å anvende det til enhver tid gjeldende grunnbeløpet.

Et annet spørsmål som også kan sies å ha et preg av tilbakevirkende kraft, oppstår likevel: Man kan tenke seg at ankesummen akkurat overstiger 2 G med den verdien G har på domsavsigelsestidspunktet. Før anken fremsettes er G oppjustert med den virkning at ankesummen ikke lenger overstiger 2 G.

Det er neppe ofte at dette vil komme på spissen. For de tilfellene kunne man naturligvis utformet en regel om at verdiforholdene på domstidspunktet var avgjørende. Men det ville ikke løse problemet, bare forskyve det. Hvis tvisten gjelder en gjenstand, som ikke stiger i verdi eller kanskje til og med synker i verdi, kan det hevdes at enhver oppjustering av G etter saksanlegget, som gjør at kravet om ankesum ikke blir oppfylt, vil innebære et element av tilbakevirkning.

Etter utvalgets syn er det på det rene at man her er langt utenfor de tilfeller der Grunnloven § 97 gir vern mot å anvende nye lover. Det vises til Skoghøy side 45 – 47. Noen alminnelig regel som fanger opp alle slike tilfeller er neppe hensiktsmessig og en eventuell slik regel ville også bli tung å praktisere.

Det gir en enkel og lett håndterlig regel å alltid la verdien av G på det tidspunktet anken fremsettes være avgjørende. Skulle man i enkelttilfelle se at det gir utslag som kan oppfattes som urimelig, vil forholdene ligge til rette for at det gis samtykke til anke selv om ankesumkravet ikke er oppfylt, jf. § 11-13(1).

15 Forening av krav og søksmål. Partshjelp

15.1 Generelt om kapittel 15

En fellesnevner for reglene i dette kapitlet er at de gjelder prosessituasjoner som er mer komplekse enn en sak mellom to parter om ett krav. Reglene gjelder saker med flere krav, flerer parter, flere saker som behandles i sammenheng, regler om partshjelp og såkalt prosessvarsel. Utvalget har sett det som hensiktsmessig å samle alle disse reglene som åpner for mer komplekse prosessituasjoner. Dels bør reglene ses i sammenheng, dels er det hensiktsmessig lovsystematikk å samle dem og ikke spre dem slik som gjort i gjeldende lov.

15.2 Bemerkninger til de enkelte bestemmelser i kapittel 15

§ 15-1 Flere krav

(1) Saksøkeren kan i én sak fremsette flere krav mot samme saksøkte dersom

• (a)kravene hører under norsk domsmyndighet,

• (b)domstolen er rett verneting for ett av kravene, og

• (c)kravene kan behandles av retten med samme sammensetning og hovedsakelig etter de samme saksbehandlingsregler. Det er ikke til hinder for at flere krav fremsettes i saken, at retten på grunn av behandlingen av ett av kravene skal settes med meddommere eller flere fagdommere. Saken kan da deles etter § 15-6, om hensynet til omkostningene ved behandlingen eller andre hensyn tilsier det, slik at retten bare settes med meddommere eller flere fagdommere for de krav hvor dette er særskilt begrunnet.

(2) Saksøkte kan fremsette krav mot saksøkeren dersom vilkårene etter (1)(a) og (c) er oppfylt.

(3) Foretas endring etter (1) og (2) etter avsluttet saksforberedelse, gjelder i tillegg § 9-10 jf. § 9-16.

(4) Nektes et krav behandlet i saken, og kravet hører under norsk domsmyndighet, skal kravet behandles som egen sak hvis parten begjærer dette innen en frist som retten fastsetter. § 4-6 får tilsvarende anvendelse.

(5) For inndragning av nye krav i ankeinstansene gjelder § 11-4.

Mange saker gjelder ett krav mellom to parter. Men det er ikke noe særsyn at det mellom de samme parter kan bli fremmet flere krav – såkalt objektiv kumulasjon. Det kan være saksøker som har flere krav mot saksøkte, og det kan være saksøkte som har krav mot saksøker, med eller uten sammenheng med det krav saksøker har reist. Oftest vil det være prosessøkonomisk gunstig at flere krav mellom de samme parter behandles i samme søksmål. Det er viktig at prosessreglene gir mulighet for det, og i det hele at behandlingsreglene utformes med det for øye at det kan være flere krav i én sak. I det store og hele videreføres – i forenklet form – de nåværende regler om objektiv kumulasjon.

Adgangen for saksøker til i samme sak å fremme flere krav mot saksøkte er meget vid, og utvidet i forhold til nåværende lov. Alle kravene må høre under norsk domsmyndighet. Av vilkåret om at alle kravene kan behandles av retten med samme sammensetning og hovedsakelig etter de samme saksbehandlingsregler, følger også at retten må være saklig kompetent for alle kravene. I vilkåret om at kravene skal behandles etter hovedsakelig like behandlingsregler, ligger først og fremst en praktisk begrensning. Et eksempel på kumulasjon som er utelukket, er hvor ett krav skal behandles ved skjønn og de øvrige krav ved ordinær rettergang.

Om et krav skulle vært behandlet ved småkravsprosess om det ikke var skjedd kumulasjon, er det ikke til hinder for at det kumuleres med andre krav og behandles ved allmennprosess. Forutsetningen er at kravene samlet overstiger 2 G, jf. § 14-3(3). Gjør de ikke det, kan kravene kumuleres i én sak som behandles etter reglene for småkravsprosess.

Det er ikke begrensninger i kumulasjonsadgangen hvor retten av hensyn til behandlingen av ett av kravene skal settes med meddommere eller med flere fagdommere. Dette medfører at den forsterkete retten må behandle alle kravene, altså også de krav som ikke begrunner den særlige sammensetningen. Men kanskje særlig hvor retten settes med fagkyndige meddommere, kan dette føre til at omkostningene blir uforholdsmessig store, og det er derfor åpnet for en adgang til å dele behandlingen av saken på den måten at den forsterkete retten bare behandler de krav hvor dette er særskilt begrunnet. Det er tenkelig at saksomkostningsavgjørelsen må utsettes for de krav som avgjøres sist fordi avgjørelsen må treffes ut fra det samlete resultat. I så fall må denne avgjørelsen treffes av retten med den sammensetning den har ved denne avgjørelsen.

Det er viktig at reglene for saklig kompetanse ikke utformes slik at kumulasjon hindres hvor prosessøkonomiske, eller andre hensyn av vekt, tilsier at kumulasjon bør skje. Med de regler som foreslås for forliksrådsbehandling, vil det ikke være til hinder for kumulasjon at et krav er behandlet i forliksrådet mens de andre kravene ikke er behandlet der.

Det kreves ikke at domstolene er stedlig kompetent for alle kravene. Det er nok at den er stedlig kompetent for ett av kravene. Gjennomgående vil det være en fordel for behandlingen, også prosessøkonomisk, å samle flere krav i ett søksmål, sammenliknet med det å måtte fremme flere krav for ulike domstoler. Løsningen på dette punkt er den samme som i Danmark følger av retsplejeloven § 249 første ledd nr. 2. Hvis den situasjon skulle oppstå at det ville vært mer hensiktsmessig å behandle saken ved en annen domstol, vil det være hjemmel for overføring av saken etter de alminnelige regler for dette.

Etter (2) har også saksøkte en helt generell adgang til å fremme krav mot saksøkeren i saken. Ordningen svarer til motsøksmål etter tvistemålsloven § 56, men med en noe utvidet adgang for saksøkte til å bringe krav inn i saken. Vilkårene i (1), med unntak for (1)(b), er gitt tilsvarende anvendelse. Unntaket for (1)(b) innebærer at det er tilstrekkelig at domstolen er rett verneting for ett av de krav saksøker fremmer. Domstolen behøver ikke være rett verneting for saksøktes krav. Reelt sett innebærer dette en likestilling mellom partene for de ytterligere krav som trekkes inn.

Adgangen til objektiv kumulasjon, både for saksøker og saksøkte, er, innen de begrensninger som følger av (1) og (2), fri inntil avsluttet saksforberedelse. Når saksforberedelsen anses for avsluttet, følger av § 9-10. Adgangen til objektiv kumulasjon etter dette tidspunktet er regulert i § 9-16. Det vises til kommentarene til denne bestemmelsen.

Den meget vide adgangen til objektiv kumulasjon, kan føre til at saken vil omfatte svært ulike krav. Forholdet kan ligge slik an at det vil være uhensiktsmessig å behandle disse i samme hovedforhandling. Det kan også tenkes tilfeller hvor det vil være en fordel om saksforberedelsen først konsentreres om ett eller noen av flere krav. § 15-6 gir da hjemmel for å dele opp saken. Det kan også tenkes at det vil forsinke fremdriften om det sent under saksforberedelsen, trekkes inn nye krav. Også da vil det kunne være hensiktsmessig å dele behandlingen, og det vil være hjemlet i § 15-6.

(4) gjelder tilfeller hvor retten nekter å behandle et krav som en av partene har søkt å bringe inn i saken. Hører kravet under norsk domsmyndighet, skal retten da sette en frist for parten til å begjære dette kravet behandlet i egen sak. Begjæres dette og kravet hører under en annen domstol, må den henvises dit.

§ 15-1(1) til (4) gjelder kumulasjon i sak for tingretten. Adgangen til å trekke inn nye krav for ankeinstansene er meget snever. For oversiktens skyld, og for også å markere den forskjell til §§ 15-2 og 15-3 at subjektiv kumulasjon bare kan skje i førsteinstansen, er det tatt med en henvisning til § 11-4.

§ 15-2 Flere parter som saksøkere eller saksøkte

(1) Flere parter kan saksøke eller saksøkes i én sak dersom

• (a)vilkårene i § 15-1(1)(a) til (c) er oppfylt, og

• (b)ingen parter har innsigelser eller det er så nær sammenheng mellom kravene at de bør behandles i samme sak.

(2) Under saken kan en eller flere parter trekke inn krav mot tredjemann dersom vilkårene i § 15-1(1)(a) og (c) og § 15-2(1)(b) er oppfylt.

(3) Retten kan nekte en part å trekke inn krav mot tredjemann etter (2) når dette i vesentlig grad vil forsinke eller vanskeliggjøre behandlingen av krav som allerede er gjort til gjenstand for søksmål. Etter avsluttet saksforberedelse gjelder i tillegg § 9-16 tilsvarende.

(4) § 15-1(4) gjelder tilsvarende.

(5) Bestemmelsen gjelder ikke for ankeinstansen. Erververen av det formuesgode saken gjelder kan likevel trekkes inn i ankesaken.

Som påpekt er det behov for regler som muliggjør at det kan være flere enn to parter i én sak – såkalt subjektiv kumulasjon. Det kan være en part som har likeartete krav mot flere. En av partene kan, om han taper, ha et krav mot tredjemann, eller det kan være en tredjemann som har et behov for å tre inn i en tvist mellom to andre parter. I slike tilfeller vil det også ofte være prosessøkonomisk gunstig at søksmålet omfatter alle aktuelle parter. Dette kan også være nødvendig med henblikk på en forsvarlig behandling av de enkelte krav. Slike flerpartsforhold må tvisteloven åpne for, og generelt må behandlingsreglene være tilpasset at det kan være flere enn to parter i søksmålet. Adgangen til subjektiv kumulasjon foreslås noe utvidet, og reglene forenkles i forhold til nåværende lov.

Når det gjelder vilkårene etter (1), er § 15-1(1)(a) til (c) gitt anvendelse. Det er altså nok at det er verneting ved domstolen for kravet mot en av de saksøkte. Dette må ses i sammenheng med de ytterligere vilkår etter § 15-2(1)(b). Det kreves ikke at kravet reises der en av de saksøkte har sitt alminnelige verneting. For det første kan dette være upraktisk, ikke minst ved søksmål som gjelder fast eiendom, og hvor faste eiendoms verneting er et annet enn partens alminnelige verneting. Dernest kan det neppe presumeres at det for de øvrige parter er enklere å bli saksøkt ved en annens alminnelige verneting enn ved et særlig verneting. Om det unntaksvis skulle være slik at det vil være mer praktisk å behandle et søksmål med flere parter ved en annen domstol enn der saken korrekt er anlagt, vil den kunne overføres til denne etter de alminnelige regler for overføring av saker.

§ 15-2(1)(b) gir to ytterligere alternative vilkår for subjektiv kumulasjon. Enten må de øvrige parter samtykke i kumulasjonen eller det må være så nær sammenheng mellom de øvrige krav at de bør behandles i samme sak. Det første alternativet dekkes i dag av tvistemålsloven § 70. Teoretisk kan en slik regel føre til at saken gjelder ulike krav uten noen sammenheng mot forskjellige parter. I praksis vil imidlertid dette neppe være et problem. Partene vil ikke samtykke i en slik behandling, og retten vil uansett kunne avverge følgene av uhensiktsmessig kumulasjon ved å dele opp saken etter § 15-6. Det andre vilkåret i (1)(b) kommer i stedet for § 68. Etter utvalgets mening er det bedre å gå på det som er det sentrale, at det er slik sammenheng mellom kravene at de bør behandles i samme sak. Dette vil dekke det som i dag følger av § 68 nr. 1 og nr. 2, men vil også rekke noe videre. Subjektiv kumulasjon kan skje hvor det er et slikt fellesskap i faktiske og rettslige forhold at det fremtrer som hensiktsmessig ut fra prosessøkonomiske eller andre hensyn, at kravene behandles i én sak. Til syvende og sist må avveiningen i grensetilfellene bli skjønnsmessig, og det er neppe noe vunnet på å forsøke å gjøre lovteksten mer presis. § 68 nr. 3 åpner for subjektiv kumulasjon når dette er særlig hjemlet. Det må være unødvendig å ta inn i § 15-2. Også det som i dag er regressøksmål etter tvistemålsloven § 69 vil dekkes av § 15-2.

(1) gjelder hvor subjektiv kumulasjon skjer i samme stevning. Da er vilkårene i (1) uttømmende. Subjektiv kumulasjon kan også skje senere ved at det trekkes inn nye saksøkte. Dette dekkes av (2). Vilkårene er de samme som etter (1), men her kan (3) gi grunnlag for å nekte kumulasjonen. Utvalget har ikke sett noen grunn til å gi en egen regel for det tilfellet at kumulasjonen skjer etter at stevning er inngitt, men før den er forkynt. Dette tilfellet vil falle inn under (2), men «forsinkelsen» vil her i alle praktiske tilfeller ikke medføre at kumulasjonen må nektes av den grunn. (2) vil ikke dekke det tilfellet at en ny saksøker ønsker å tre inn under saken. § 15-3 åpner for dette.

Men (2) gjelder ikke bare de tilfeller hvor det ønskes trukket inn en ny part på saksøktesiden. (2) gir en generell adgang for en part, også en som er saksøkt, til å trekke inn et krav mot en tredjemann. Det kan være praktisk at en som er saksøkt, for det tilfellet at han taper, vil fremme et krav mot tredjemann, f.eks. at tredjemann skal betale det han blir dømt til å betale saksøkeren.

Vilkårene for kumulasjon etter (2) er, som nevnt, de samme som etter (1). Domstolen trenger ikke være rett verneting for det kravet som trekkes inn. Det er nok at den er rett verneting for ett av de opprinnelige krav. Også her gjelder de alternative vilkår om at ingen av partene må ha innsigelse eller at det må være nær sammenheng mellom det krav som ønskes trukket inn og ett av de krav som er trukket inn tidligere. Med «ingen parter» menes i denne forbindelse også den tredjemann som søkes trukket inn. Den manglende innsigelse går selvsagt ikke på holdbarheten av det krav som fremmes mot tredjemann, men på behandlingsformen.

(3) knytter seg til (2), at krav trekkes inn under saken. Trekkes kravet inn før avsluttet saksforberedelse, kreves det for å nekte kumulasjonen at dette i vesentlig grad vil forsinke eller vanskeliggjøre behandlingen av de øvrige krav. Vilkårene for preklusjon er altså strenge. I denne forbindelse er det grunn til å peke på at hvor vanskelighetene kan avbøtes ved at forhandlingene deles, må dette tas med i vurderingen, hvis poenget med kumulasjon likevel vil bli opprettholdt. Etter avsluttet saksforberedelse er det vanskeligere å trekke inn krav mot nye parter. § 9-16 er da gitt tilsvarende anvendelse. Det vises til bemerkningene til denne bestemmelsen.

For det tilfellet at subjektiv kumulasjon nektes, er § 15-1(4) gitt tilsvarende anvendelse. Retten skal sette frist for parten til å begjære at kravet skal behandles i egen sak, og eventuelt henvise denne saken til annen domstol.

Subjektiv kumulasjon kan etter § 15-2 bare skje for tingretten, jf. forutsetningen i (5). Bestemmelsen åpner likevel for subjektiv kumulasjon ved anke i ett tilfelle, nemlig når det formuesgode saken gjelder overdras fra en av partene. Utvalget mener det er behov for å tillate at erververen kan trekkes inn i saken i disse tilfellene. Det vises til drøftelsen i III.20.4. En tilsvarende regel har man i dag i tvistemålsloven § 65 første ledd. (5) er, i motsetning til tvistemålsloven § 65 første ledd, helt nøytral ved at det ikke skilles mellom overdragelse fra saksøkeren eller fra saksøkte.

Det er ingen annen generell regel om subjektiv kumulasjon i ankeinstansene. Skal subjektiv kumulasjon skje her, må det ha en særlig hjemmel.

§ 15-3 Tredjemann trer inn som part

(1) Tredjemann kan tre inn som part i en sak dersom

• (a)vilkårene i § 15-1(1)(a) og (c) er oppfylt, og

• (b)tredjemann vil nedlegge selvstendig påstand om det som er tvistegjenstand i saken, eller det krav som fremmes har så nær sammenheng med det opprinnelige kravet at det bør behandles i saken.

(2) § 15-2(3) til (5) gjelder tilsvarende.

Bestemmelsen gjelder ulike situasjoner. For det første åpner det for at det kan komme inn nye parter som saksøkere med tilsvarende krav som de som er fremmet i saken. Det kan f.eks. være naboer som har anlagt sak mot en bedrift som forurenser nærmiljøet. Naboer som ikke er med i saken fra begynnelsen av, vil da kunne komme inn som nye saksøkere etter § 15-3. Dernest gjelder bestemmelsen for tredjemenn som har konkurrerende rettigheter i tvistegjenstanden. Den som vil tre inn gjør f.eks. gjeldende at han er rett eier av den gjenstand som tvisten gjelder.

§ 15-3 ivaretar for praktiske formål langt på vei de hensyn som ligger bak tvistemålslovens regler om sterk hjelpeintervensjon og intervensjonssøksmål.

§ 15-2(3) er gitt tilsvarende anvendelse. Det innebærer at adgangen til å tre inn kan bli prekludert hvis den skjer sent under saksforberedelsen eller etter avsluttet saksforberedelse. Men det er grunn til å minne om at vilkårene for preklusjon er relativt strenge, og at preklusjonsregelen er en «kan-regel». § 15-3 gjelder ikke for ankeinstansene.

Også § 15-1(4) er gitt tilsvarende anvendelse. Det vises i denne forbindelse til den tilsvarende anvendelsen av § 15-1(4) for § 15-2.

Tredjemann kan ikke tre inn som part i saken når den står for ankeinstansen. Det følger av at § 15-2(5) er gitt tilsvarende anvendelse. Unntaket i § 15-2(5) annet punktum får imidlertid anvendelse her også, slik at en tredjemann som har ervervet det formuesgodet saken gjelder, kan tre inn i saken for ankeinstansen.

§ 15-4 Fremgangsmåte ved inndragning av nye krav og endringer i partsforhold

Endringer foretas ved prosesskriv eller i rettsmøte. Foretas endringen ved prosesskriv, skal det for endringen fylle kravene til stevning, jf. § 9-2. Retten bestemmer da om det skal kreves tilsvar til endringen. Kreves tilsvar, får reglene for tilsvar og mangelfullt eller uteblitt tilsvar anvendelse.

Det er viktig at retten får et tilstrekkelig grunnlag for å vurdere om det er grunnlag for den objektive eller subjektive kumulasjon. Fremsettes begjæringen om endring i rettsmøte, må retten, eventuelt gjennom veiledning, sørge for at det skjer nødvendig avklaring av grunnlaget for kumulasjonen. De øvrige parter må gis anledning til å uttale seg. Dersom begjæringen om endring fremsettes i prosesskriv, skal dette for endringen fylle kravene til stevning. Det vil i realiteten si at prosesskrivet skal ha et slikt innhold at de øvrige parter og retten har grunnlag for å ta stilling til berettigelsen av kumulasjonen. Den som er motpart i forhold til endringen, må kunne ta stilling til kravet og forberede saken. I enkelte tilfeller vil det være naturlig å kreve et formelt tilsvar til endringen. I andre tilfeller vil dette fremstå som unødvendig, f.eks. på grunn av sammenheng med krav som er fremmet tidligere i saken. Det er opp til rettens skjønn om det skal kreves et formelt tilsvar. Kreves det tilsvar, gjelder § 22-3(1)(c). Selv om ikke tilsvar kreves, må selvfølgelig de øvrige parter gis mulighet til å uttale seg om berettigelsen av kumulasjonen, og den som er motpart til endringen, må kunne uttale seg om det krav som er fremmet.

§ 15-5 Forholdet mellom flere parter på samme side

(1) Flere parter på samme side i et søksmål betraktes i forhold til motparten som selvstendige parter. Bevisføringen i saken tillegges betydning for alle parter.

(2) Dersom det må gis samme dom for alle parter, kommer prosesshandlinger fra en part andre parter på samme side til gode, selv om de strider mot deres prosesshandlinger.

Bestemmelsen svarer i det vesentlige til § 72 i tvistemålsloven. Den er utformet etter mønster av den svenske rättegångsbalken kap. 14 § 8. (1) slår fast at også flere parter på samme side betraktes som selvstendige parter i forhold til motparten. I dette ligger implisitt uavhengighet for partene på samme side. Prosesshandlinger fra en slik part kommer ikke de øvrige parter til gode, og prosesshandlinger mot en slik part får ikke virkninger for de øvrige parter på samme side. Unntaket er bevisføringen. Den blir felles. Det er det eneste praktikable. Det ville være håpløst for retten å bygge på noen bevis i forhold til enkelte parter og andre bevis i forhold til partene ellers.

(2) gjelder de tilfeller der det av prosessuelle eller materielle grunner må gis samme dom for alle parter. Det er for det første tilfeller av utvidet rettskraft. Dernest er det tilfeller hvor det er etablert krav om nødvendig prosessfellesskap, selv om dommen ikke har utvidet rettskraft, og det er de tilfeller der prosessfellene etter de materielle regler må disponere over kravet i fellesskap. Det er imidlertid ikke tilstrekkelig for at (2) skal få anvendelse at partenes krav bygger på de samme faktiske og rettslige grunnlag. Løsningen vil bero på de materielle regler for vedkommende type fellesskap. Problemstillingen vil være aktuell i ulike sameieforhold. Om hva som nærmere ligger i at prosesshandlinger etter (2) kommer andre parter til gode, se Schei side 336 – 337.

Den nåværende § 73 om forkynnelser og meddelelser bør heller tas inn i reglene om dette. Det er for øvrig en selvfølgelig regel, iallfall så langt at prosesshandlinger skal meddeles alle parter i saken som prosesshandlingen kan tenkes å få betydning for, enten for avgjørelsen av de krav som er fremmet i saken eller for behandlingen av den.

§ 15-6 Oppdeling av forhandlinger og pådømmelse

(1) Retten kan bestemme at det skal forhandles særskilt om ett eller noen av flere krav i saken eller om ett eller flere tvistepunkter for et krav.

(2) Retten kan avgjøre særskilt ett eller noen av flere krav i saken eller en del av ett krav. Avgjørelsen av erstatningskrav eller andre krav hvor omfanget er omtvistet, kan deles slik at avgjørelsen av omfanget utsettes. Påstandsgrunnlag som ikke leder til avgjørelse av et krav, kan ellers bare avgjøres særskilt hvis begge parter samtykker.

(3) Avgjøres et krav særskilt og motparten har fremmet et krav mot dette som ikke avgjøres samtidig, kan avgjørelsen ikke fullbyrdes uten at det er bestemt av retten. Retten kan sette som vilkår for fullbyrdelse at det stilles sikkerhet.

Denne bestemmelsen dekker i dag det som er inntatt i tvistemålsloven § 98 annet ledd og §§ 150 og 151. På enkelte punkter er reglene endret.

(1) gir en helt generell adgang til oppdeling, slik at retten kan bestemme at forhandlingene foreløpig skal begrenses til ett eller noen av flere krav eller til ett eller flere tvistepunkter for et krav. For krav som avgjøres etter muntlig forhandling, kan det også være hensiktsmessig at saksforberedelsen deles opp. At saksforberedelsen kan innrettes slik at den tilpasses en deling av forhandlingene, er en selvfølge. Mye taler for at en slik deling av saksforberedelsen også dekkes av ordlyden i (1), men uansett vil den ligge innenfor den generelle hjemmel retten har til å legge opp en hensiktsmessig saksforberedelse.

Oppdeling kan også skje slik at ett eller flere tvistepunkter for et krav behandles særskilt. Dette åpner helt generelt for en oppdeling og særskilt behandling av faktiske og rettslige forhold det er uenighet om. Begrensningen ligger i det praktiske. Det må ha et fornuftig formål å dele opp. Det vil det stort sett bare være hvor en særskilt behandling av et tvistepunkt vil kunne lede til at saken, eller i det minste ett av de krav som er reist i saken, blir løst. Det kan f.eks være et faktisk forhold som er helt avgjørende for om det fremsatte krav er foreldet.

(2) åpner for særskilt avgjørelse – særskilt pådømmelse hvis avgjørelsen skal skje ved dom - av ett eller noen av flere krav som er fremmet i saken. Dette vil være praktisk hvor det er forhandlet særskilt om kravene. Det er også generelt åpnet for særskilt avgjørelse om en del av et krav. Her er det en endring i forhold til gjeldende rett, en endring som imidlertid neppe vil få stor betydning. Særskilt pådømmelse vil være praktisk hvor en del av kravet er erkjent, og det er behov for å få dette avgjort særskilt. Men det kan også være aktuelt ut over dette ut fra praktiske hensyn, hvor en del av et krav er enkelt å pådømme, mens resten vil kreve en lengre saksforberedelse. Se i denne forbindelse Kommenteret Retsplejelov side 363 om den tilsvarende bestemmelse i retsplejeloven § 253 første ledd.

Hovedregelen etter (2) er at retten bare kan dele opp avgjørelsen slik at ett eller noen av flere krav, eller (i praksis unntaksvis) en del av et krav avgjøres særskilt. Det kan ikke avsies særskilt dom om enkelte påstandsgrunnlag. Er det f.eks. gjort gjeldende en foreldelsesinnsigelse til et krav, og innsigelsen ikke fører frem, kan ikke denne innsigelsen avgjøres særskilt. Det kan den bare hvis innsigelsen fører frem. Da blir saksøkte frifunnet for det pengekrav som er fremmet mot ham. Det er flere grunner til denne hovedregelen. Saker bør ikke stykkes for mye opp. Dernest kan det få betydning for det endelige resultat om påstandsgrunnlag avgjøres særskilt. Hovedregelen ved avgjørelsen av materielle krav er at retten, hvor flere dommere deltar, stemmer over resultatet i saken, ikke over de enkelte påstandsgrunnlag, jf. § 21-3(3). Dommere kan komme til samme resultat på ulike grunnlag, og dette vil kunne bli avgjørende for utfallet, selv om det ikke er flertall for noe grunnlag. Stemmes det over de enkelte påstandsgrunnlag, vil situasjonen kunne være at det ikke er flertall for noe grunnlag, og resultatet av tvisten vil da kunne bli et annet.

Men i enkelte tilfeller er det klart at det vil kunne være praktisk med en særskilt avgjørelse av enkelte påstandsgrunnlag, selv om disse ikke leder til en avgjørelse av det krav som er fremmet. Det kan f.eks. være praktisk ved foreldelsesinnsigelsen. Det kan være uhensiktsmessig og påføre partene store omkostninger ved å måtte prosedere en komplisert sak, kanskje i tre instanser, hvis den endelige avgjørelse blir at kravet ikke fører frem på grunn av foreldelse. Dette kunne partene vært spart for i større grad enn etter de gjeldende regler, om det, også i de tilfeller hvor innsigelsen i første omgang ikke fører frem, hadde vært adgang til å få fortsatt den særskilte behandlingen av denne innsigelsen til den var endelig avgjort. Av denne grunn bør det åpnes for at retten med partenes samtykke kan avgjøre påstandsgrunnlag særskilt. Partenes samtykke bør kreves på grunn av den betydning en oppdeling kan ha for utfallet av saken. Retten gis en adgang – jf. «kan» – til å beslutte oppdeling. Slik oppdeling bør bare skje hvor det fremtrer som klart hensiktsmessig. Oppdelingsadgangen gjelder bare «påstandsgrunnlag», jf. § 5-2(1), og ikke særskilte tvistepunkter innen det enkelte grunnlag eller den enkelte innsigelse.

Regelen i tvistemålsloven § 151 annet ledd om deling av pådømmelsen for erstatningskrav mv., slik at erstatningsplikten avgjøres særskilt, og avgjørelsen av omfanget utstår, beholdes uforandret fra gjeldende lov. Om denne bestemmelsen, se Schei side 495 - 496.

De tilfeller hvor det er krevd pådømt et motkrav til et krav som det er aktuelt å avgjøre særskilt, reiser spesielle problemer. Her vil det være viktig for parten som har motkravet, at det andre kravet ikke avgjøres først med den mulighet for tvangsfullbyrdelse som dette kan gi. (3) verner her parten med motkravet. (3) gjelder bare hvor det påstås særskilt dom for motkravet. Gjøres dette kun gjeldende som innsigelse, må retten ta stilling til innsigelsen som et ledd i avgjørelsen av kravet.

Særregelen i tvistemålsloven § 150 annet ledd om krav etter gjeldsbrev, synes det ikke å være grunn til å beholde. De praktisk viktige gjeldsbrev vil være tvangsgrunnlag, se tvangsfullbyrdelsesloven § 7-2. De vil altså kunne brukes som grunnlag for fullbyrdelse uten dom, og vil også kunne brukes til å møte et fullbyrdelseskrav fra den anen part.

Avgjørelse etter (1) til (3) treffes ved beslutning, jf. § 21-1(3). Avgjørelsen kan bare ankes innenfor den snevre ramme som følger av § 11-3(3).

§ 15-7 Forening av saker til felles behandling

Saker som reiser likeartete spørsmål, og som skal behandles med samme sammensetning av retten og etter hovedsakelig de samme saksbehandlingsregler, kan forenes til felles behandling og til felles avgjørelse. § 4-6(2) jf. domstolloven § 38 får anvendelse.

Det er ikke upraktisk at det anlegges flere saker om likeartete forhold på omtrent samme tid. I slike tilfeller kan det være behov for, dels ut fra hensynet til prosessøkonomi, men også ut fra hensynet til forsvarlig behandling, at sakene behandles, og eventuelt pådømmes, i sammenheng. Praktisk sett kan man da oppnå det samme som om samtlige krav hadde vært fremmet i én sak. De regler vi i dag har i om dette foreslås videreført med visse endringer.

Bestemmelsen svarer et stykke på vei til nåværende § 98 første ledd. Etter § 15-7 kreves det ikke at en av partene er part i alle saker. Det som bør være avgjørende for avgrensningen, er om sakene har slike likhets- og tilknytningspunkter at de, ut fra forsvarlighets- eller hensiktsmessighetsbetraktninger, bør behandles sammen, og ikke om én part er med i alle.

I prinsippet er det fortsatt to (eventuelt flere) saker etter foreningen. Det må betales gebyrer for hver sak, verdien av sakene legges ikke sammen ved beregningen av tvistegjenstandens verdi og partene i de to sakene er prosessuelt uavhengige. Men for mange praktiske formål vil man, som påpekt, oppnå det samme som om samtlige krav som behandles hadde vært reist i én sak.

Muligheten for forening av saker forutsetter at sakene verserer ved samme domstol. Men det bør etter utvalgets mening åpnes for en relativt vid adgang til overføring av saker mellom ulike domstoler av samme kategori, nettopp for at saker som reiser de samme rettslige og faktiske spørsmål skal kunne behandles og avgjøres i sammenheng. § 15-7 må derfor ses i sammenheng med § 4-6(2), jf. domstolloven § 38 om overføring av saker.

§ 15-8 Partshjelp

(1) Partshjelp skal tillates for

• (a)den som har reelt behov begrunnet i egen rettsstilling for at den ene parten vinner, og

• (b)organisasjoner og foreninger, samt offentlige organer med oppgave å fremme særskilte interesser, i sak som ligger innenfor deres formål etter § 1-4.

(2) Partshjelp må erklæres i prosesskriv eller i rettsmøte før saken er rettskraftig avgjort. Erklæringen skal angi det som er grunnlaget for partshjelpen. Den meddeles partene med frist for å bestride partshjelpen. Bestrides den, avgjøres spørsmålet om retten til partshjelp ved kjennelse. En kjennelse som tillater partshjelp, kan ikke påankes. Avgjørelsen er bare bindende for behandlingen i instansen. Inntil det er avsagt kjennelse som nekter partshjelp, kan den som har erklært partshjelp utøve prosessuelle rettigheter etter (3) og (4).

(3) Partshjelperen trer inn i saken slik den da står. Partshjelperen kan foreta prosesshandlinger til fordel for den parten støtten skjer til fordel for. Prosesshandlingene må ikke stride mot partens.

(4) Hvor grunnlaget for partshjelp er (1)(b), er partshjelperens prosessuelle rettigheter begrenset til ivaretakelse av de interesser organisasjonen, foreningen eller organet har i de rettsspørsmål saken reiser. Partshjelperen kan da ikke anvende rettsmidler mot avgjørelsen av det krav som er reist i saken.

Regler om såkalt hjelpeintervensjon og hjelpeintervenienter finnes i dag i tvistemålsloven §§ 75 til 79. En hjelpeintervenient er en som ut fra sin interesse i saken opptrer i den og utøver visse rettigheter, mer eller mindre på linje med en part, men uten å være part. Loven sondrer mellom ordinære hjelpeintervenienter og sterke hjelpeintervenienter. Disse er berørt i ulik grad av søksmålet og har også ulike prosessuelle rettigheter som hjelpeintervenienter.

Det har på flere viktige punkter vært reist kritikk mot rettsinstituttet hjelpeintervensjon. Jo Hov har i LoR 1997 side 402 stilt spørsmålet om vi trenger hjelpeintervensjon, og har, under visse forutsetninger, besvart spørsmålet med nei. Etter hans syn bør en med rettslig interesse i sakens utfall kunne velge mellom å stå helt utenfor saken, eller vedta at dommen skal være bindende for seg og da tre inn i saken og ha fulle partsrettigheter. Ordningen med sterk hjelpeintervensjon ser han under enhver omstendighet som overflødig.

Det er, som Hov peker på, en klar sammenheng mellom muligheten for å opptre som part og behovet for hjelpeintervensjon. Blant annet den adgang utkastets § 15-3 åpner for tredjemann til å tre inn i prosessen, vil redusere dette behovet. Det er mulig at tredjemanns behov for å ivareta sine interesser fullgodt kunne ivaretas ved en ordning som foreslått av Hov, men fordi den interesse vedkommende har i saken kan være klart avgrenset i forhold til partenes, synes det ikke å være tungtveiende argumenter for helt å fjerne den adgangen det er for tredjemann til en mer begrenset opptreden i saken. Er det rimelig grunn til at han skal være part i saken, og ønsker han eller noen av partene det, vil han som påpekt kunne tre inn om vilkårene etter § 15-3 er oppfylt eller han vil kunne trekkes inn etter reglene i § 15-2(2). Dertil kommer at hjelpeintervensjonsinstituttet bør beholdes fordi det bør aksepteres at også annen interesse enn interessen i domsutfallet, nemlig prejudikatsinteressen, i visse situasjoner bør gi grunnlag for hjelpeintervensjon.

Utvalget er derimot, som Hov, kommet til at det ikke er grunn til å beholde instituttet sterk hjelpeintervensjon. Dette er en posisjon som ligger så nær opp til posisjonen som ordinær part, at det er vanskelig å se behovet for den, forutsatt at muligheten for å være med som part er til stede. Som påpekt av Hov, må de fleste regler om tvungent prosessfellesskap forstås slik at de åpner for at de som blir bundet av dommen, kan slutte seg til saken som prosessfeller. Iallfall vil det være situasjonen hvis alternativet hadde vært sterk hjelpeintervensjon. Dertil kommer at § 15-3 gir en vid adgang for tredjemann, hvor hans interesser er sterkt berørt av saken, å tre inn i denne som part. Det er vanskelig å tenke seg at en som er så sterkt berørt at han etter gjeldende regler ville kunne vært sterk hjelpeintervenient, ikke skal kunne tre inn etter § 15-3. Adgangen til å tre inn etter § 15-3 er riktignok begrenset til førsteinstansen. Men det er viktig å fremtvinge en slik avklaring tidlig, og generelt vil ikke dette være noe tungtveiende argument mot å fjerne adgangen til sterk hjelpeintervensjon.

Hjelpeintervensjon er et innarbeidet begrep blant jurister. Det er imidlertid et begrep som ikke umiddelbart forstås utenfor kretsen av jurister, og utvalget har sett på muligheten av å finne en bedre betegnelse – en betegnelse som uttrykker den realitet at det er en som opptrer til hjelp eller støtte for parten. Dette er bakgrunnen for at utvalget har festet seg ved «partshjelp» som betegnelse for det som i dag i loven kalles hjelpeintervensjon, og «partshjelper» for den som opptrer til støtte for parten. Enhver begrepsbruk som bryter med innarbeidete begreper, vil virke fremmedartet i begynnelsen, men som påpekt har det en egenverdi å bruke betegnelser som tilkjennegir den realitet man står overfor.

Partshjelp etter (1) tillates i to tilfeller. Det er for det første hvor den som erklærer partshjelp har reelt behov begrunnet i egen rettsstilling for at den ene parten vinner. Dernest er det ut fra prejudikatinteressen en viss adgang for partshjelp fra organisasjoner mv. I det vesentlige tilsvarer dette den adgang til hjelpeintervensjon som i dag følger av tvistemålsloven § 75. Det vises om vilkårene her til Schei side 341 - 347 og Skoghøy side 375 - 377.

Etter gjeldende lov må den rettslige interesse knytte seg til at den ene parten vinner. Det har fra dette vært sluttet at interessen må ligge i domsutfallet og ikke i begrunnelsen. En ren prejudikatsinteresse har derfor ikke vært ansett som tilstrekkelig for partshjelp, se Schei side 344 med henvisninger til rettspraksis og teori. Dette standpunktet er imidlertid ikke opprettholdt for organisasjoner mv. Der har nettopp interessen i de rettslige spørsmål vært grunnlaget for at man har tillatt partshjelp. Utvalget har vurdert om det bør åpnes en generell adgang til partshjelp hvor et rettssubjekt har en interesse i det rettsspørsmål som behandles i saken. Men utvalget er kommet til at dette trolig vil føre for langt. Det bør neppe være slik at alle som kan bli berørt av prejudikatseffekten av en avgjørelse, bør få kunne delta i saken som partshjelper. Det kunne i en del tilfeller komplisere prosessen på en måte som ikke ville stå i noe rimelig forhold til det som ble oppnådd. Visse begrensninger måtte trolig innføres, med innebygd risiko for vanskelige avgrensningstilfeller. Dette spørsmålet om deltakelse i saken ut fra prejudikatsinteressen må for øvrig ses i sammenheng med de muligheter for koordinering av saker som reiser likeartete rettslige og faktiske spørsmål, som det åpnes for i utkastet dels gjennom § 15-7 om forening av saker, og dels gjennom reglene om overføring av saker.

Som påpekt er prejudikatsinteressen akseptert som grunnlag for partshjelp fra organisasjoner, foreninger og offentlige organer, når partshjelpen skjer til ivaretakelse av de formål og interesser organisasjonen mv. skal fremme. Etter utvalgets mening er det bedre å forankre dette i en uttrykkelig bestemmelse om hjelpeintervensjon på et slikt grunnlag, enn i en generell bestemmelse om rettslig interesse i domsutfallet, som ikke vil være treffende i forhold til det som her er den reelle begrunnelse for partshjelpen. Interessen for organisasjoner mv. til å opptre som partshjelper, er ofte knyttet opp til de rent rettslige spørsmål. Dette er bakgrunnen for (1)(b).

Det vil føre for langt å la et offentlig organ opptre som partshjelper ut fra prejudikatsinteressen i alle saker som har tilknytning til saksområder som vedkommende organ forvalter. Utvalget har begrenset denne adgangen til organer «med oppgave å fremme særskilte interesser». Med dette har utvalget hatt for øye organer som forbrukerrådet, organer for likestilling mv. – altså organer med oppgave å påse at visse særlige interesser ivaretas og ikke urimelig blir skadelidende eller settes til side ved kollisjon med andre interesser. Utvalget innser at avgrensningen nok i enkelte tilfeller kan bli vanskelig, men det understrekes altså at det er en relativt snever avgrensning det tas sikte på. Utvalget finner ikke at det bør åpnes for en mer alminnelig eller vid adgang for det offentlige til å opptre i saker mellom private rettssubjekter med det formål å ivareta offentlige interesser.

I drøftelsene om søksmålsgjenstand og rettslig interesse i II.5.4.9 er det reist spørsmål om staten bør gis en generell adgang til å delta i søksmål som reiser spørsmål om inneholdet av Norges folkerettslige- og internasjonale forpliktelser. Spørsmålet er først og fremst reist i tilknytning til om staten bør kunne opptre i saker som gjelder forståelsen og anvendelsen av EØS-retten. Utvalget konkluderte der med at det ikke er grunnlag for å gi staten en alminnelig adgang til å opptre som part eller en slags partshjelper i slike tilfeller. Staten bør bare gis adgang til å opptre i slike tilfeller i saker for Høyesterett og bare i saker som vil kunne ha vesentlig betydning for statens stilling som lovgiver. Det vises til § 12-12 og bemerkningene til denne bestemmelsen.

(2) svarer i det vesentlige til §§ 76 og 77 i gjeldende lov. Utvalget viser her til Schei side 347 - 349 og til Skoghøy side 384 - 386.

Partshjelperens prosessuelle rettigheter er regulert i (3) og (4), og rettighetene er avhengig av om partshjelpen har sitt grunnlag i (1)(a) eller i (1)(b). Hvor grunnlaget er interessen i at parten vinner, gjelder (3), og rettighetene er de samme som i dag følger av gjeldende lov § 78. Bestemmelsen er utformet vesentlig enklere. Begrensningen i at partshjelperen ikke kan begjære gjenopptakelse er tatt bort. Her vil det imidlertid ligge begrensinger i (1). Partshjelperens kan ikke erklæres etter at saken er rettskraftig avgjort. En partshjelp kan altså ikke begynne med en begjæring om gjenopptakelse. En slik begjæring vil for øvrig alltid kunne nøytraliseres av parten på samme side. Annet ledd i § 78 om en adgang for hjelpeintervenient til å tre inn som part med partenes samtykke, er heller ikke tatt med. Om denne regelen se Schei side 352 - 353. Anvendelsesområdet for § 78 annet ledd er snevert, og det behov regelen dekker, vil, iallfall for det vesentlige, være ivaretatt ved § 15-3 om tredjemanns rett til å tre inn som part. Tredjemann er i denne forbindelse også en partshjelper. Når det ellers gjelder de prosessuelle rettigheter for en partshjelper, hvor grunnlaget for partshjelpen er (1)(a), vises til Schei side 350 - 352 og Skoghøy side 382 - 383.

Hvor grunnlaget for partshjelpen er (1)(b), altså at saken reiser vesentlige rettslige spørsmål knyttet til interesser det ligger innenfor organisasjonens, foreningens eller organets kompetanse eller formål å ivareta, er partshjelperens prosessuelle rettigheter begrenset til ivaretakelse av disse interessene. Det vil si at partshjelperen kan foreta prosesshandlinger til klargjøring av disse rettslige spørsmålene, men vil ikke kunne foreta prosesshandlinger som utelukkende har betydning for bedømmelsen av sakens faktiske side. Partshjelperen vil etter (4) sjelden kunne nedlegge påstand, med mindre de rettslige spørsmål som begrunner partshjelpen unntaksvis gjenspeiles i påstanden. Det vil medføre at en partshjelper som kun har prosessuelle rettigheter etter (4), ikke vil kunne avverge uteblivelsesdom hvis parten uteblir.

Partshjelp kan være begrunnet både i (1)(a) og i (1)(b). Da vil partshjelperen kunne utøve de prosessuelle rettigheter etter (3), uten begrensningene i (4). Hvor partshjelperen ikke er bestridt, skal adgangen til å være partshjelper ikke prøves. Også da må (4) gjelde hvis partshjelperens interesse, om den hadde vært bestridt, måtte ha vært begrunnet i dette alternativet. Ellers vil en partshjelper, også hvor grunnlaget for partshjelpen ikke har vært bestridt, kunne utøve de prosessuelle rettigheter etter (3).

§ 15-9 Prosessvarsel

(1) Hvis det er av betydning for parten å varsle tredjemann om saken, kan han varsle tredjemann ved prosesskriv, som forkynnes. Prosesskrivet skal inneholde de nødvendige opplysninger om saken og grunnen til varslet.

(2) Er det av betydning for en som varsles etter (1), å varsle en annen, kan også han utferdige varsel etter (1).

Selv om reglene i kapitlet gir tredjemann som er berørt av saken, en relativt vid adgang til å opptre i prosessen, enten ved å tre inn som part eller gjennom reglene for partshjelp, kan situasjonen være at denne retten av forskjellige grunner ikke benyttes. Partene kan da ha et behov for formelt å varsle dem om søksmålet, slik at de får en oppfordring til å ivareta sine interesser. Varsel kan gis gjennom såkalt prosessvarsel, som er tillagt visse rettsvirkninger, blant annet slik at varslet avbryter foreldelse, jf. foreldelsesloven § 19. Også denne type regler er det behov for å videreføre.

Regler om prosessvarsel og virkninger i ulike situasjoner av at slikt varsel er gitt, er i dag inntatt i tvistemålsloven §§ 80 til 83. Den generelle regel om prosessvarsel er § 80. §§ 81 til 83 regulerer dels spesielle tilfeller av prosessvarsel og har regler om virkninger av slikt varsel mv. Reglene er meget detaljerte. De brukes svært lite, og behovet for disse reglene kan ikke være stort. Etter utvalgets mening er det ikke grunn til å videreføre annet enn en generell regel om prosessvarsel. Et slikt varsel har, som påpekt, den virkning etter lovgivningen ellers at foreldelse avbrytes. Prosessvarsel kan også være viktig av andre grunner hvor tredjemann har en interesse i søksmålet, blant annet ved at det sikrer et klart bevis på at ordentlig varsel er gitt. Tredjemanns interesse i saken vil i de praktiske tilfeller kunne ivaretas ved at han trer inn i saken etter § 15-3 eller erklærer partshjelp etter § 15-8.

16 Prosesskriv

16.1 Generelt om kapittel 16

Kontakten mellom retten og partene kan foregå på ulike måter. I rettsmøter, herunder fjernmøter, vil kontakten være muntlig. Også utenom rettsmøter kan det være en viss muntlig kontakt, for eksempel ved at praktiske spørsmål drøftes mellom dommer og prosessfullmektiger over telefon. Den vesentligste kontakten mellom partene og retten kan imidlertid ikke foregå i mer eller mindre uformelle telefonsamtaler. Det er behov for klarhet og etterviselighet om den kommunikasjonen som er mellom retten og partene. Derfor skal kommunikasjonen mellom retten og partene utenom rettsmøtene skje i prosesskriv. For enkelte typer av prosesskriv, for eksempel stevning, tilsvar og anke gjelder det særlige innholdsmessige krav. Formålet med prosesskriv er kommunikasjon fra en part til retten og motparten. Prosesskrivene vil enten være rettet inn mot realiteten i tvisten eller mot sider ved behandlingen av den, eventuelt mot begge deler. Formålet vil kunne variere, blant annet avhengig av om prosesskrivet vil inngå i rettens avgjørelsesgrunnlag.

De någjeldende regler om prosesskriv i tvistemålsloven kapittel 10 er meget detaljerte og sier dels heller ikke mer enn hva man ellers kunne sluttet seg til. Reglene gjelder for alle prosesskriv, men for bestemte typer av prosesskriv gjelder ytterligere regler i tillegg, for eksempel om innholdet av stevning, jf. § 300.

Verken den danske retsplejeloven eller den svenske rättegångsbalken har slike alminnelige regler om prosesskriv som tvistemålsloven. Det er kanskje fordi lovenes forutsetning er at det ikke skal skje noen omfattende skriftveksling utover stevning og tilsvar, og eventuelt replikk og duplikk til disse. En annen grunn kan være at lovene bygger på en forutsetning om at videre skriftveksling bare skal skje når dommeren som forbereder saken ser at det er behov for ytterligere avklaringer. Etter rättegångsbalken 42: 9 stk 3 ser systemet ut til å være at dommeren skal «förordna om fortsatt skriftvaxling», jf. Ekelöf, Rättegång V ,(1998 utg.), side 55. Dommeren bør da visstnok «delge parterna en spörsmålspromemoria, där han redegör för sådanna frågor som bör diskuteras under den följande handläggningen» (op. cit).

Dels kan dette indikere at det ikke er nødvendig å videreføre så detaljerte, alminnelige regler om prosesskriv som tvistemålsloven har i dag. Dels understreker det at poenget med utveksling av prosesskriv er å avklare punkter som fortsatt er uklare. Denne intensjonen – som følger av tvistemålsloven § 302 tredje ledd – kan i en ny lov med fordel inntas direkte sammen med bestemmelsene om prosesskriv. Reglene om prosesskriv må ellers utformes slik at de ivaretar hensynet til orden i kontakten mellom retten og partene utenom rettsmøtene.

16.2 Bemerkninger til de enkelte bestemmelser i kapittel 16

§ 16-1 Generelt om prosesskriv

(1) Partenes innlegg til retten om saken utenom rettsmøter skal skje i prosesskriv.

(2) Parter uten prosessfullmektig kan muntlig inngi stevning, tilsvar, anke, begjæring om oppfriskning og begjæring om gjenåpning ved personlig oppmøte i retten. Retten setter prosesshandlingen opp som prosesskriv. For andre prosessfullmektiger enn advokater kan retten tillate slike muntlige prosesshandlinger. Hvis fremmøte for retten ikke lar seg gjøre eller er urimelig byrdefullt eller kostnadskrevende, kan retten tillate at den muntlige henvendelsen skjer som fjernavhør. § 24-10(2) gjelder tilsvarende.

Bestemmelsen i § 16-1(1) viderefører i hovedtrekk tvistemålsloven § 119. Det er gjort én endring. Etter § 119 skilles det mellom advokater, som alltid må bruke prosesskriv, og andre som kan henvende seg muntlig til retten der det er særskilt bestemt. For eksempel gjelder det ved oppsett av stevning eller tilsvar, jf. §§ 299 og 313 første ledd. Også etter § 16-1(1) må advokater som prosessfullmektig alltid bruke prosesskriv. En advokat kan dermed ikke henvende seg muntlig hos retten og få satt opp stevning, anke eller tilsvar. Regelen forbyr naturlig nok ikke mer uformell kontakt mellom retten og advokater, men hvis advokaten skal formidle noe av betydning for saken, skal det skje i prosesskriv eller i rettsmøte. Det følger av formuleringen «innlegg ... om saken». Det har blant annet en viktig side til motpartens mulighet for å få tilgang til slik kontakt. Her bør det kort tilføyes at rettsmøter ikke trenger å være en slik fysisk sammenkomst som det tradisjonelt har vært. Rettsmøter bør også mer smidig kunne avvikles som telefon- eller videokonferanser. Det vises til redegjørelsen i II.23 om betydningen av moderne informasjons- og kommunikasjonsteknologi i domstolene og III.17 om rettsmøter som avvikles som fjernmøter. Det følger av reglene i utkastet kapittel 17 at innlegg i fjernmøter aksepteres på linje med innlegg i rettsmøter, og at man dermed er utenfor virkeområdet til § 16-1(1).

Enkelte unntak, som gjør at kommunikasjon mellom retten og partene om saken kan skje på annen måte enn i prosesskriv og i rettsmøter, følger direkte av andre bestemmelser i lovutkastet. Det kan vises til §§ 7-2(1) og 7-5(1).

Regelen i § 16-1(1) er ny i forhold til tvistemålsloven § 119 ved at også andre prosessfullmektiger enn advokater pålegges å bruke prosesskriv ved henvendelser til retten. Det kan for eksempel være ansatte hos en part som har betydelig kontakt med retten. Også i forhold til disse må det være rimelig å kreve prosesskriv. Reglene om muntlige henvendelser til retten er ikke utformet med sikte på dem, men for å sikre tilgjengeligheten til domstolene for parter som ikke har prosessfullmektig. Selvprosederende parter må få hjelp av retten til å sette opp de minimumsdokumenter som må til for å bringe en sak i gang eller videre.

Forbudet mot muntlige henvendelser til retten fra prosessfullmektiger som ikke er advokater, er ikke gjort absolutt. Unntak er angitt i § 16-1(2). Selvprosederende parter må få hjelp av retten til å sette opp de minimumsdokumenter som vist til for å bringe en sak i gang eller videre. Enkelte prosessfullmektiger vil ha en slik posisjon at de, på like linje med parter, bør få kunne henvende seg muntlig til retten. Tvistemålsutvalget sikter her til for eksempel en sønn eller en datter som er prosessfullmektig for en av foreldrene, jf. § 3-2(4). Retten kan da samtykke i muntlige henvendelser. For personer som mer regelmessig opptrer som prosessfullmektiger uten å være advokat, bør samtykke til slike muntlige henvendelser ikke gis.

I de øvrige foreslåtte regler om stevning, tilsvar og anke er det ikke sagt noe om når prosesshandlingen kan foretas muntlig utenom rettsmøte. Det er derfor nødvendig å presisere dette i bestemmelsen om prosesskriv, jf. § 16-1(2) første punktum. «Tilsvar» i bestemmelsen dekker også anketilsvar. I samsvar med de någjeldende reglene i tvistemålsloven for oppfrisknings- og gjenopptakelsesbegjæring, vil også begjæring om oppfriskning mot en forfallsavgjørelse og gjenåpning kunne inngis muntlig. Skal en selvprosederende part inngi innlegg om saken utover dette, må det skje i prosesskriv eller i fjernmøter eller rettsmøter under saksforberedelsen, jf. § 9-5(3). For de langt fleste praktiske tilfeller der en part ikke har advokat, må det kunne legges til grunn at saken vil behandles etter reglene for småkravsprosess. Det følger av disse prosessreglene at det normalt ikke skal skje noen ytterligere skriftlig saksforberedelse etter stevning og tilsvar, men at hele saksbehandlingen for øvrig skal skje i ett rettsmøte, jf. § 10-3.

Forliksklage og tilsvar til forliksklage er ikke tatt med i § 16-1. Det følger direkte av § 8-3(1) og § 8-4(1) at slik klage og tilsvar kan inngis muntlig.

Når stevning, tilsvar eller anke inngis muntlig, må det skje ved at parten møter opp hos retten, som nedtegner stevningen, tilsvaret eller anken. Det vil etter det foreligge et dokument som utgjør stevningen, tilsvaret, anken osv. Her ligger det for tilsvar en forskjell til inngivelse av tilsvar i rettsmøte under saksforberedelsen, jf. § 9-5. Når tilsvar inngis i rettsmøte, vil retten ikke trenge å sette opp tilsvaret som noe eget dokument, men må sørge for at det som er nødvendig blir inntatt i rettsboken fra rettsmøtet. Når dokumentet er satt opp, skal det undertegnes av retten og parten. I dag er det eksplisitt uttrykt i tvistemålsloven § 119 annet ledd. Vanlig god orden tilsier at dommeren som setter opp prosesskrivet undertegner, og det må være unødvendig å si dette eksplisitt i loven. Kravet til underskrift fra parten følger av § 16-2(2). Er prosesshandlingen foretatt som fjernavhør, vil det være tilstrekkelig at retten undertegner prosesskrivet når dommeren har forsikret seg om partens identitet.

Det kan reises spørsmål ved om det bør åpnes for at parten kan henvende seg til retten på annen måte enn ved personlig fremmøte for å inngi stevning mv., for eksempel ved telefon eller i videokonferanse. Tvistemålsutvalget antar foreløpig at man ikke generelt bør åpne for dette, men at retten konkret bør kunne tillate det, jf. § 16-1(2) siste punktum. I forhold til det nåværende kravet i tvistemålsloven § 119 annet ledd om underskrift av parten og retten, må det autentiseringsbehovet underskrift fra parten skal dekke, ivaretas ved at parten identifiserer seg på det sted parten forklarer seg fra. I den någjeldende forskriften om fjernavhør er dette dekket ved at fjernavhør skal foretas fra et offentlig kontor der vedkommende part har plikt til å identifisere seg. Tilsvarende autentisering vil måtte foretas ved muntlig inngivelse av stevning, tilsvar mv. Dette vil dekkes av henvisningen til § 24-10(2) om at retten bestemmer hvor den som avhøres skal være under avhøret, og forskriftshjemmelen i § 24-10(2) siste punktum.

§ 16-1(2) skiller mellom parter som har og parter som ikke har prosessfullmektig. For en selvprosederende part som er advokat, vil reglene for parter uten prosessfullmektig få anvendelse. Vedkommende kan dermed benytte seg av reglene om muntlig stevning mv.

§ 16-2 Utforming av prosesskriv

(1) Prosesskriv skal nevne

• domstolen,

• sakens nummer,

• partene,

• prosessfullmektigene, og

• de bilag som følger med og om de kreves unntatt fra innsynsrett etter § 18-4.

(2) Prosesskriv skal være signert.

(3) Prosesskriv skal tjene til å klarlegge tvistespørsmålene og redegjøre for partenes syn på behandlingen av saken.

(4) Prosesskriv skal utformes og ekspederes slik at hensynet til orden i kontakten mellom retten og partene ivaretas.

§ 16-2 angir punkter et prosesskriv skal inneholde. Det er gjort noen endringer i forhold til tvistemålsloven § 120. Noen egen bestemmelse om innholdsmessige krav slik den nåværende § 122 har for prosesskriv som skal tjene til å forberede en muntlig forhandling, er det ikke i regelskissen. De innholdsmessige krav etter § 122 vil dekkes opp av de formål som er angitt i § 16-1 og må ellers også anses som nokså innlysende.

§ 16-2(1) oppstiller enkelte obligatoriske krav til prosesskriv. Etter tvistemålsloven § 120 i dag, er dette noe prosesskrivet «bør» inneholde. Hvis man først skal ha regler om prosesskrivs innhold, er det som er angitt i § 16-2(1) såpass grunnleggende at det virker rimelig å stille dette som absolutte krav. Virkningen av feil her vil måtte avgjøres etter de alminnelige regler om retting av mangelfulle prosesshandlinger. Mindre unøyaktigheter i partsangivelse mv., er det neppe grunn til å gjøre noe med. Større unøyaktigheter, som kan skape tvil om hvem som er part i saken mv., bør retten derimot gripe fatt i. Her må retten kreve retting. I grove tilfeller vil man kanskje kunne anse et prosesskriv som ikke avgitt eller innkommet til retten. Det synes også liten grunn til å videreføre bestemmelsen i tvistemålsloven § 120 nr. 2 om angivelse av bilag som en «bør»-regel. Å angi bilagene er derfor gjort til et påbud i § 16-2(1).

§ 16-2(2) viderefører et element fra tvistemålsloven § 120 første ledd. Kravet om signatur er gjort obligatorisk. For prosesskriv som inngis elektronisk vil dette måtte være en e-signatur. Slik signatur – som identifiserer avsenderen og sikrer at dokumentet ikke er manipulert – kan ha ulike sikkerhetsnivåer. Hvilket sikkerhetsnivå som skal velges her, må kunne fastsettes i forskrift. Nødvendig forskriftshjemmel ser allerede ut til å foreligge i lov om elektronisk signatur § 5.

For prosesskriv som inngis som papirdokumenter, vil signaturkravet tilsvare dagens krav om at dokumentet «maa være underskrevet.»

§ 16-2(3) uttrykker hva som skal være intensjonen med prosesskriv. De skal virke for å avklare tvistespørsmål mellom partene. Hensikten med å uttrykke denne intensjonen er først og fremst å tydeliggjøre at utvekslingen av prosesskriv bør begrenses når prosesskrivene ikke kan bidra med noe mer til sakens forberedelse. De skal ikke inngis for sin egen skyld. Videre legger intensjonen føringer på innholdet i prosesskriv. Prosessen bør være åpen slik at overrumpling unngås. Poenget med prosesskriv blir da å avklare hva partene er enige om og hva de er uenige om. Innholdet i prosesskrivene må konsentreres rundt dette.

Når de innholdsmessige krav til prosesskriv drøftes, kan det være grunn til å sondre mellom prosesskriv som inngår som en del av avgjørelsesgrunnlaget og de som ikke gjør det. I saker som skal behandles rent skriftlig – de nåværende kjæremålssakene – vil alle prosesskrivene inngå i avgjørelsesgrunnlaget. Etter Tvistemålsutvalgets utkast til regler er det også en del andre tilfeller der prosesskriv kan inngå som del i eller utgjøre hele avgjørelsesgrunnlaget. Det gjelder særlig skriftlig behandling av anker over dommer, jf. § 11-16(5), og skriftlige redegjørelser etter § 9-9(3). I disse typene prosesskriv vil det være rom for argumenterende fremstilinger. Tilsvarende vil gjelde der det er tvist om den videre behandling av saken og parten gjennom prosesskriv skal uttale seg om behandlingsformen.

For prosesskriv som ikke inngår i avgjørelsesgrunnlaget, er formålet å klargjøre for motparten det syn parten har på faktum og rettsregler. Retten skal ikke gjennom slike prosesskriv påvirkes til å treffe avgjørelser i en bestemt retning. Men retten skal gjennom prosesskrivene gis et grunnlag for å drive aktiv saksstyring, jf. § 5-5. For prosesskriv i denne kategorien er det altså informasjon, og ikke argumentasjon, som er det primære. Disse prosesskrivene bør da ikke ha omfattende redegjørelse for rettsspørsmålene eller argumentasjon om faktum. For en del typetilfelle er det gitt særregler som skal dekke informasjonsbehovet i forhold til motparten og retten. Det kan her vises til de redegjørelser som skal gis når bevis tilbys etter § 24-6(2).

I noen saker vil det være rettslige spørsmål som står i fokus. Tvistemålsloven § 122 siste ledd bestemmer i dag at prosesskriv ikke må inneholde utredninger av retts- og bevisspørsmål i større utstrekning enn nødvendig for å forklare sammenhengen. Dette utgangspunktet passer ikke så godt der sakens tvistepunkt er et renskåret rettslig spørsmål. Her kan det være ønskelig med nokså utførlige redegjørelser om de juridiske resonnementene i prosesskrivene. Skriftlig prosedyre er det likevel ikke meningen å innby til. Det er ment dekket ved formuleringen «... klarlegge partenes syn på tvistespørsmålene». Det vil ligge utenfor rammen av dette å komme med mer omfattende skriftlig prosedyre. Slik prosedyre vil heller ikke tjene noen hensikt, med mindre det for det aktuelle prosesskrivet er en regel om at det inngår i rettens avgjørelsesgrunnlag.

Prosesskriv skal etter § 16-2(3) tjene til å klarlegge partenes syn på tvistespørsmålene og redegjøre for partenes syn på behandlingen av saken. Det erkjennes at formuleringen om å avklare tvistepunkter ikke treffer så godt for de prosesskriv som innleder en sak, dvs. stevninger, og dels ikke så godt for anker. Det kan i og for seg tale for at man utelater intensjonen fra lovbestemmelsen.

§ 16-2(4) er en viktig bestemmelse. Reglene om prosesskriv i regelskissen er en del forenklet i forhold til tvistemålsloven nåværende kapittel 10. Det er da naturlig å ta inn en mer generell bestemmelse om de generelle hensyn som de fleste av detaljbestemmelsene må ses som bærere av. Utformingen av prosesskriv skal tjene til klarhet og orden. Det skal være mulig å ettervise hvilken kontakt som har vært mellom retten og partene.

§ 16-3 Innsendelse til retten

(1) Prosesskriv med bilag sendes elektronisk til retten. Ved midlertidig teknisk svikt kan prosesskrivet sendes på annen måte, men det må da ettersendes elektronisk så snart som mulig.

(2) Prosessfullmektig som ikke er advokat kan sende prosesskriv som papirdokument når retten tillater det. Selvprosederende parter kan alltid bruke papirdokumenter. Prosesskrivet må da sendes i så mange eksemplarer at retten kan beholde ett.

(3) Bevis som etter sin art vil miste vesentlig av bevisverdien om de sendes elektronisk, kan sendes på annen måte. Retten kan kreve at en elektronisk versjon av beviset sendes i tillegg.

§ 16-3 regulerer i hvilken form prosesskriv kan innsendes til retten. For advokater er det bestemt at prosesskriv må inngis elektronisk, jf. § 16-3(1). Det innebærer at også bilag til prosesskrivet må sendes i elektronisk form. Dokumentbevis som ikke allerede foreligger elektronisk, må advokaten da besørge scannet inn. En plikt til dette vil – så lenge materialet ikke allerede foreligger elektronisk – kunne bidra til edruelighet med hensyn til hvor stort dokumentmateriale som sendes inn i anledning saken.

At prosessmaterialet gjøres tilgjengelig for retten i elektronisk form, har mange fordeler. Blant annet kan det nevnes at det gjør det enkelt å innta påstander, anførsler osv. i de rettslige avgjørelsene. Videre er det viktig av hensyn til praktisk gjennomføring av de foreslåtte regler om offentlighet og tredjepersoners innsynsrett, at prosessmaterialet foreligger i elektronisk form.

Allerede i dag (høsten 2001) er det domstoler i utlandet som har gått over til fullstendig elektronisk saksbehandling der man tidligere hadde en tradisjonell, papirbasert, saksbehandling. På engelsk kalles dette «electronic filing systems». U.S Bankruptcy Court for the Southern District for New York (www.nysb.uscourts.gov) var blant de aller første. Et forslag om et omfattende tilsvarende system er for tiden til overveielse i Israel (kilde: Artikkel i International Litigation News, July 1999, side 15). For øvrig vises det til den mer utførlige redegjørelsen i II.23.

På det tidspunkt en ny tvistelov trer i kraft, som tidligst kan ventes å være 1. januar 2005, må det være et rimelig krav at advokater hvis profesjon er å opptre regelmessig for domstolene, har anskaffet slikt utstyr at de er i stand til elektronisk kommunikasjon. Videre vil det når den nye loven trer i kraft kunne regnes med at det alt overveiende av dokumentbevis foreligger i elektronisk form på forhånd, slik at behovet for scanning blir lite. Viser det seg at det ville være uforholdsmessig byrdefullt for domstoler eller advokater med en slik regel på det tidspunktet en ny tvistelov trer i kraft, må det kunne gis overgangsregler. Overgangsreglene bør både kunne gi retten adgang til å kreve en papirversjon av prosesskrivene og i særlige tilfelle kunne tillate at advokater sender inn prosesskriv i papirversjon. Det er viktig at eventuelle slike regler ikke forsinker overgangen til en prosessordning basert på elektronisk i stedet for papirbasert kommunikasjon, og at de derfor ikke gjøres mer lempelige enn nødvendig. Av denne grunn har utvalget heller ikke ønsket å innta egnete overgangsregler i lovutkastet. Reglene ville da fort kunne få en permanent karakter.

Det kan reises spørsmål ved om retten bør gis særlig hjemmel for å kreve at prosesskriv innsendes i papirkopi i tillegg til i elektronisk form. Tvistemålsutvalget antar det nokså sjelden vil være behov for noen papirkopi av prosesskrivene med bilag. Ønsker domstolen selv å ha papirkopier til bruk i retten eller under domskonferanser, må retten selv kunne sørge for de nødvendige papirutskrifter. Tilsvarende må gjelde dersom retten ønsker papirutskrifter til andre formål. Behovet for papirutskrifter må først og fremst antas å være et overgangsfenomen som svekkes i løpet av noen år. For øvrig må det være rimelig å anta at de fleste advokater, også uten noen særlig lovhjemmel, vil etterkomme et ønske fra retten om å sende papirkopi ved siden av.

Ved elektronisk inngivelse av prosesskriv oppstår det spørsmål om når fristavbrudd skjer, og eventuelt hvordan frister kan avbrytes eller om fristen forlenges automatisk dersom det er midlertidige tekniske hindringer som gjør at prosesskrivet ikke kan inngis. Lovteknisk vil det være mest naturlig å regulere dette i sammenheng med reglene om fristavbrudd i domstolloven. Det virker mest nærliggende å regulere dette i en ny § 146 a, med en ordlyd omtrent som dette:

«Når prosesshandlinger foretas elektronisk, avbrytes frister ved at prosesskrivet er sendt til domstolen.»

Å knytte fristavbrudd til at noe er sendt, er teknologinøytralt. I Kartleggingsprosjektet (»Kartlegging av bestemmelser i lover, forskrifter og instrukser som kan hindre elektronisk kommunikasjon») er uttrykket «sendt» behandlet i avsnitt 8.15. Rapporten tok ikke stilling til hvordan begrepet skulle forstås ved elektronisk kommunikasjon, men anbefalte at man så langt mulig innenfor offentlig forvaltning har en felles forståelse og tolkning av begrepet. Av hensyn til brukerne bør begrepsbruken overfor offentlig forvaltning og domstolene være sammenfallende her.

I NOU 2001: 10 Uten penn og blekk drøftes en rekke spørsmål knyttet til elektronisk kommunikasjon med og i forvaltningen. Hovedfokus er på bruk av digitale signaturer og hvilke sikkerhetsnivåer som bør kreves. I utredningen kapittel 11.6 er det laget en skisse til forskrift om elektronisk kommunikasjon med og i forvaltningen. Spørsmålet om hvordan uttrykket «sendt» er å forstå ser imidlertid ikke ut til å være regulert i forskriften eller i det hele tatt drøftet utredningen.

I mangel av klar regulering for forvaltningen må en ny sivilprosesslovgivning selv ta stilling til hva som er den beste løsningen. Etter Tvistemålsutvalgets syn må løsningen være at prosesskrivet er sendt når avsenderen har gjort alt det som skal gjøres for å overføre det til retten, og at det ikke er tekniske hindringer på avsenderens side som er til hinder for at det kommer frem. Ved systemfeil hos domstolen blir regelen dermed at prosesskrivet er sendt, selv om det ikke ennå kan behandles hos domstolen. Er det derimot forhold på avsenderens side – edb-systemer som ikke fungerer osv. – må risikoen ligge på avsenderen.

Det er i § 16-3(1) åpnet for at prosesskriv kan inngis i papirformat til domstolen også fra advokater. Dette er ment som en snever unntaksregel. Det er bare tekniske feil, typisk systemsvikt, som gjør at advokaten midlertidig er forhindret fra å sende prosesskrivet elektronisk – at papirbaserte dokumenter kan benyttes. Bestemmelsen krever da at det ettersendes i elektronisk form så snart det lar seg gjøre. Hensynet til rettens bruk av prosesskrivet, offentlighet mv., begrunner at den opprinnelige papirkopien ikke er tilstrekkelig. Det er bare midlertidige tekniske feil som omfattes av unntaket. Er det tale om varige feil eller at advokaten ikke har anskaffet det nødvendige utstyret, vil unntaket ikke kunne benyttes. Advokaten må da anskaffe et nytt system eller tilstrekkelig teknisk utstyr. Hva som skal anses som en midlertidig feil må fastlegges i rettspraksis. En antydning kan være at dette dekker teknisk svikt som varer inntil 2 uker.

Andre prosessfullmektiger enn advokater må også som hovedregel sende prosesskriv elektronisk, jf. § 16-3(2) første punktum. Det er gjort et tilsvarende unntak her som i § 16-1(1) om muntlige henvendelser til retten. Det er meningen at unntaket skal praktiseres på samme måte.

Selvprosederende parter har full valgrett om de vil sende prosesskriv elektronisk eller som papirdokument. Dette vil også dekke telefaks, som kommer i en slags mellomstilling mellom e-post og vanlig post. Den regelen som i dag utledes av praksis, er at telefaks er fristavbrytende dersom papirkopi ettersendes umiddelbart etterpå, jf. Rt. 1999 side 1820. Etter regelskissen § 16-3 vil det ikke være dekning for å kreve slik ettersendelse i vanlig post. Inngivelse per telefaks vil være tilstrekkelig i seg selv. Tvistemålsutvalget tilføyer at det for sin del ikke kan se at det er slik forskjell mellom vanlig brev og telefaks at det, verken utfra notoritetshensyn eller andre grunner, bør være forskjellige regler.

Regelen om antall eksemplarer prosesskriv skal inngis i, jf. § 16-3(2) tredje puktum, viderefører tvistemålsloven § 123 annet ledd. For prosesskriv som innsendes elektronisk gir det ingen mening å snakke om antall eksemplarer.

I § 16-3(3) er det inntatt et generelt unntak fra bestemmelsen om at prosessmaterialet skal inngis elektronisk. Det er bare der beviset etter sin art ikke lar seg nyttiggjøre i elektronisk form at beviset kan inngis på annen måte. Reelle bevismidler der egenskaper ved et dokument ikke lar seg reprodusere i en elektronisk versjon eller store kartblad som er tungvinte å benytte elektronisk format kan være eksempler på dette. Det er grunn til å regne med at synet på hvilke bevis som etter sin art mister vesentlig av bevisverdien i elektronisk form, vil endres. Dette unntaket har derfor preg av en rettslig standard der domstolene, ut fra den til enhver tid tilgjengelige teknologi, må avgjøre om beviset skal tillates på den måten. Er det på det rene at beviset skulle vært inngitt elektronisk som et bilag til prosesskriv, må domstolen kunne nekte å ta det i mot. I tvilstilfellene vil det ikke være nødvendig å avgjøre spørsmålet. Domstolen er i § 16-3(3) gitt hjemmel til å kreve en elektronisk versjon av beviset i alle tilfeller. Det vil for de fleste praktiske tilfeller si at domstolen får en scannet versjon av dokumentet, kartet eller bildet osv.

§ 16-4 Direktesending av prosesskriv

Mellom parter som er representert ved advokat, skal prosesskriv sendes direkte til motparten i samsvar med § 16-3 samtidig som det sendes til retten.

Regelen viderefører ordningen med direktesending av prosesskriv mellom advokater, som ble innført ved lovendring 28. april 2000.

Prosesskrivet skal sendes til motparten i samsvar med § 16-3. I praksis vil det bety at det skal sendes elektronisk til motparten, på samme måte som til retten etter regelen i § 16-3(1). Også uten denne presiseringen i lovteksten ville man, sett i sammenheng med § 16-3 og med det som må antas å være vanlig form for skriftlig kommunikasjon når tvisteloven trer i kraft, kunne regne med at direktesendingen for alle praktiske formål vil skje som e-post.

En fare ved direktesending av prosesskriv er at det kan lede til at en passiv dommer mister kontrollen over saksforberedelsen. Hvis man krever at prosesskrivene skal sendes via retten, vil retten bli nødt til å engasjere seg noe i saksforberedelsen, i det minste ved å sørge for at prosesskrivene blir ekspedert. Hensett til de utvilsomt positive sider direktesending av prosesskriv har i forhold til tids- og arbeidsbesparelse, må uønsket dommerpassivitet heller motvirkes ved andre regler enn en regel om at prosesskrivene skal sendes om retten.

Bestemmelsen i § 16-4 gjør ingen endring i rettens plikt til aktiv saksstyring etter § 5-5. Forberedende dommer må følge med på de prosesskriv som sendes og sette frister for besvarelse der det er nødvendig. Retten må også føre kontroll med dokumentnumre mv.

§ 16-5 Forkynnelse av prosesskriv

Retten sørger for at prosesskriv som innleder en sak, bringer nye krav inn i saken eller som angriper en rettslig avgjørelse, forkynnes for motparten.

Bestemmelsen viderefører tvistemålsloven § 123 første ledd. Når et prosesskriv skal forkynnes for motparten, er det retten som skal foreta dette. Forkynnelse må skje etter reglene i domstolloven kapittel 9. En praktisk forkynnelsesmåte når tvisteloven trer i kraft, vil sannsynligvis være elektronisk forkynnelse av dokumenter som i dag forkynnes underhånden etter domstolloven § 179. Den nåværende § 179 er ikke teknologinøytral. Tvistemålsutvalget har ikke funnet grunn til å foreta noen fullstendig gjennomgåelse av reglene om forkynnelse. Underhåndsforkynnelse etter § 179 er så praktisk for advokater og domstoler at det likevel kan være grunn til å se nærmere på det.

Et forslag til en mer moderne utforming av § 179 kan være:

«Forkynnelse kan skje elektronisk når den som skal motta forkynnelsen gir bevis for at det er mottatt.

Mellom offentlige tjenestemenn og advokater er signert bekreftelse bevis nok. Fra andre kan domstolen kreve annen bekreftelse. «

Forslaget vil avskjære muligheten for nåværende forkynnelse av dokumenter etter § 179 i vanlig post fra retten. Underhåndsforkynnelse etter § 179 er praktisk i forhold til advokater og det må, som påpekt ovenfor, kunne kreves at advokater som vil praktisere for domstolene når den nye tvistemålsloven trer i kraft, har anskaffet nødvendig utstyr for elektronisk kommunikasjon. Advokater som ikke har det, og forkynnelse overfor andre enn advokater, vil kunne skje etter domstolloven § 163 a.

Det kan reises spørsmål ved behovet for å kreve «annen bekreftelse» fra andre enn advokater og offentlige tjenestemenn. Bekreftelse gjennom elektronisk signatur vil nok oftest være tilstrekkelig bekreftelse også fra andre. Det er kanskje mulig å tenke seg unntakstilfelle der annet bevis bør kreves. Slikt annet bevis må vel da i praksis innebære at parten personlig bekrefter direkte overfor retten at forkynnelsen er mottatt. Tvistemålsutvalget er i tvil om det bør tas med en bestemmelse som foreslått i § 179 annet ledd annet punktum.

Hvilke prosesskriv som skal forkynnes fremgår ikke av de enkelte bestemmelser om saksanlegg, anke og inndragning av nye krav i saken. Det er derfor en generell bestemmelse om det her. Det er grunn til å kreve forkynnelse av prosesskriv som det er særlig viktig å sikre bevis for at motparten har mottatt, og når motparten har mottatt det. Generelt gjelder at prosesskriv som innleder søksmål, angriper en rettslig avgjørelse eller endrer sakens identitet skal forkynnes.

Det er ikke sagt noe i § 16-5 om at retten kan fastsette frist for å besvare prosesskriv. Det er i dag regler om det i § 123 første ledd og § 317 femte ledd i de tilfellene prosesskriv direktesendes. Det er unødvendig å si dette i de generelle reglene om prosesskriv. Dette er dekket i de alminnelige reglene om saksstyring og fristfastsettelse i § 5-5(1) og (2).

17 Rettsmøter og rettsbøker

17.1 Innledning

Kapittel 17 har regler om rettsmøter og om på hvilken måte det skal sikres bevis for det som har foregått i rettsmøtet. Kapittel 17 er delt i to deler. Del I gjelder selve rettsmøtet, herunder innkalling til rettsmøtet. Del II gjelder sikring av bevis for det som har foregått i rettsmøtet.

Når det gjelder rettsmøter innebærer kapittel 17 nye regler om adgangen til å holde rettsmøter som fjernmøter. Videre innebærer reglene i kapittel 17 en vesentlig styrking av bevissikring når det gjelder innholdet i de forklaringer som gis under hovedforhandlingen.

Enkelte generelle spørsmål om rettsmøter, rettsbøker og sikring av bevis for innholdet i forhandlingene drøftes i III.17.2 til III.17.7. Bemerkningene til regelutkastet kommer i III.17.8.

17.2 Generelt om rettsmøter

Tvistemålsloven har i dag ingen egne, gjennomgående regler om rettsmøter. Det er likevel mange regler om rettsmøter i tvistemålsloven – når rettsmøter skal holdes, hva som skal behandles osv., se for eksempel §§ 93, 153, 164, 247, 252 og 303. Definisjonen av rettsmøte er gitt i domstolloven § 122 og er felles for sivile saker og straffesaker. Her fastslås at rettsmøte er «de møter, som en ret holder til forhandling mellem parter eller for at avhøre parter, vidner eller sakkyndige eller foreta granskning, eller som loven særskilt har betegnet som rettsmøter.»

Rettsmøter ledes av rettens formann, jf. domstolloven § 123, som i annet ledd har regler om hvordan innsigelser mot formannens prosessledelse avgjøres. Bestemmelsen er for sivile saker fullt ut dekket i lovutkastet § 5-5(4) om rettens saksstyring.

Domstolloven kapittel 7 gir regler om offentlighetens adgang til rettsmøter mv. Reglene er nylig revidert. Det er redegjort grundigere for dette i II.22 om offentlighet og innsynsrett. Ytterligere en generell regel for rettsmøter finnes i domstolloven § 31 (om rettsvitne i forhørsretten) jf. § 101, men den er uten praktisk betydning for sivile saker.

At et møte har status som rettsmøte har visse lovgitte virkninger. Herunder kan nevnes et utgangspunkt om offentlighet, det skal føres en protokoll fra rettsmøtet og det kan gjelde regler om sikring av innholdet i de forklaringer som gis. For gjeldende rett følger dette av domstolloven kapittel 7 og tvistemålsloven kapittel 12. Tilsvarende regler vil følge av Tvistemålsutvalgets utkast til tvistelov. Videre vil det for de fleste rettsmøter gjelde regler om varsling og innkalling av parter, og det gjelder egne regler om omberammelse av rettsmøter mv. Rettsforlik må etter gjeldende regler inngås i rettsmøte. Andre forlik vil ikke ha rettskraft eller tvangskraft. Det følger også av gjeldende rett at dommer og kjennelser skal avsies i rettsmøte, jf. tvistemålsloven § 153 første ledd og § 164.

Tvistemålsloven § 135 tredje ledd jf. annet ledd og § 125 første ledd ser muligens ut til å bygge på en forutsetning om at rådslagninger skjer i rettsmøte. Rettens rådslagninger faller utenfor den generelle definisjonen av rettsmøter i domstolloven § 122 og er heller ikke særlig lovbestemt som rettsmøte. Med unntak av reglene i tvistemålsloven §§ 138 og 139 har loven ikke regler om gjennomføring av rådslagning. Etter gjeldende rett kan det derfor ikke anses som noe krav at rådslagning gjennomføres i rettsmøte. Mens selv om tvistemålsloven ikke uttrykkelig forbyr at rådslagning gjennomføres som fjernmøte, må det antas at reglene om muntlig rådslagning bygger på en forutsetning om at alle dommere er tilstede samtidig, og dette er også fast praksis i dag. I Tvistemålsutvalgets utkast til regler om rådslagning og domsavsigelse i kapittel 21 går det nå klart frem at rådslagningen ikke er et rettsmøte, og den vil kunne gjennomføres som fjernmøte.

Det kan videre nevnes at det er særlige regler om rettergangsstraff for den som forstyrrer forhandlinger i rettsmøte eller kommer med upassende eller utilbørlige uttalelser, jf. domstolloven § 198 og § 199. Tvistemålsutvalget vil ikke gå inn på noen nærmere vurdering av disse reglene.

Hva som skal behandles i rettsmøte – regler om rettsmøtenes innhold – følger av de enkelte reglene for saksforberedelse, hovedforhandling mv.

Som nevnt skal partene normalt innkalles til rettsmøter. Unntak gjelder for rettsmøter til avsigelse av dommer og kjennelser. Her har partene ikke møteplikt. Det varierer atskillig om partene varsles til rettsmøte for domsavsigelsen. Etter lovutkastet § 21-4(3) jf. § 21-5(2) får det betydning for ankefristens start om parten var innkalt til rettsmøte for domsavsigelse.

Dagens regel om utsettelse har man i tvistemålsloven § 96. Det er enkelte andre bestemmelser som har spredte regler om utsettelse og som må forstås som henvisninger til § 96, se for eksempel § 307 første ledd. Det er et grunnvilkår for å utsette saken at retten finner utsettelse nødvendig. I lovskissen nedenfor er det bare foreslått en generell regel om omberammelse. I tillegg er det foreslått regler som vil fange opp andre tilfeller av utsettelse i forbindelse med reglene om fastsettelse av frister og fristforlengelse. Det vil innebære en lovteknisk forenkling å sløyfe særhjemlene i tilknytning til de enkelte ledd i saksbehandlingen.

Den generelle regelen om omberammelse er gitt i § 318 tredje ledd, som bestemmer at «Blir det nødvendig, kan hovedforhandlingen omberammes». Den reelle forskjellen mellom utsettelse og omberammelse av et rettsmøte trenger ikke være stor. Det kan nok være noe tilfeldig om retten velger å utsette eller omberamme et rettsmøte.

17.3 Foreslåtte regler om når rettsmøter og fjernmøter skal og må avholdes

I lovutkastet er det flere bestemmelser om når rettsmøter skal holdes, hva som skal behandles i disse møtene og når det kan holdes fjernmøter.

Fjernmøte er her og i regelutkastet brukt om møter som avvikles ved hjelp av «fjernmøteteknikk», jf. utkastet § 17-1(2). Forskjellen fra et tradisjonelt fysisk møte er at i et fjernmøte befinner ikke deltakerne seg på det samme stedet. I et typisk saksforberedende møte som avvikles som fjernmøte, vil dommeren være på sitt kontor og prosessfullmektigene på sine kontorer under møtet. Man kan også tenke seg fjernmøter der dommeren og en av partene er tilstede i rettssalen, mens den andre parten deltar via videokonferanseteknikk eller liknende fra et annet sted. Fjernmøter der dommeren og én av partene er i samme lokale, mens den andre parten er på et annet sted, kan åpenbart ha uheldige sider i forhold til likevekten mellom partene, og det tilsier større forsiktighet med bruk av slike fjernmøter.

Prinsipielt forskjellig fra fjernmøter er bruk av fjernavhør. Fjernavhør er en betegnelse på avhør av parter eller vitner i tradisjonelt rettsmøte, men der selve avhøret gjennomføres via telefon eller som videokonferanse. Vedkommende part eller vitne vil utenom avhøret ikke være deltaker i møtet, og fjernavhør vil ikke kunne hindre at vedkommende part anses som uteblitt fra rettsmøtet og kan risikere forfallsdom mot seg.

Bevisreglene, § 24-10, hjemler fjernavhør av parter, vitner og sakkyndige for den dømmende rett. Tilsvarende mulighet for fjernavhør i stedet for direkte avhør foreligger ved bevisopptak, jf. § 30-4. At bevis føres gjennom fjernavhør innebærer ikke at selve rettsmøtet blir et fjernmøte.

Tvistemålsutvalgets lovutkast bygger på at en del møter mellom retten og partene fortsatt skal holdes som rettsmøte. Utvalget har ikke foreslått noen endring i domstolloven § 122 for sivile saker, men gitt regler som bygger videre på denne i § 17-1. En del rettsmøter skal fortsatt holdes som tradisjonelle møter der deltakerne er fysisk til stede, men utvalget åpner også for at enkelte rettsmøter kan holdes som fjernmøter. Dette kan som alminnelig regel gjøres hvis partene samtykker, se § 17-1(3)(b). For øvrig følger det av § 17-1(3)(a) at rettsmøter bare kan holdes som fjernmøter der dette er særlig bestemt. Eksempler på slike bestemmelser er § 9-4(3) om drøfting av plan for saksbehandlingen og § 9-5(3) om andre rettsmøter under saksforberedelsen. § 9-5(3) kommer også til anvendelse når det holdes muntlig forhandling om et saksbehandlingsspørsmål etter § 9-6(4). Reglene kommer til anvendelse også under saksforberedelsen i ankesaker etter henvisning i § 11-14(3) og § 12-8(3).

På den annen side er det ikke adgang til fjernmøte etter § 9-5(1) for rettsmøter hvor saksøkte skal gi muntlig tilsvar. For ordens skyld tilføyes at tilsvar kan inngis muntlig og nedtegnes av retten etter reglene i § 16-1(2) uten at det trenger å holdes noe rettsmøte. Adgangen til å inngi et slikt tilsvar ved fjernavhør, er særskilt regulert i § 16-1(2).

Som regel kan rettsmøter som holdes til muntlig forhandling om realitetsavgjørelsen, ikke holdes som fjernmøter. Verken reglene om hovedforhandling og ankeforhandling, muntlig forhandling i anke over beslutninger og kjennelser eller rettsmøte i forliksrådet, åpner for dette. Derimot er det i § 10-3(1) åpnet adgang til å holde rettsmøte i småkravsprosess som fjernmøte.

Når det gjelder ordinær mekling etter § 7-2, skjer det ved at retten i rettsmøte eller ved annen kontakt med partene søker å legge grunnlaget for en minnelig ordning, jf. § 7-2(1). Hvis det er et rettsmøte under saksforberedelsen vil det følge av § 9-5(3) at dette rettsmøtet, og dermed også meklingen, kan foregå som fjernmøte. Hovedforhandlingen vil normalt være et tradisjonelt møte, og mekling i hovedforhandling vil som følge av dette ikke skje som fjernmøte. Det kan være behov for å trekke inn andre enn de som er tilstede i forliksforhandlinger, for eksempel hvis den ene parten bare er representert ved prosessfullmektig under hovedforhandlingen og det er ønskelig å mekle direkte med parten. Denne parten vil da kunne delta pr. telefon eller annen fjernmøteteknikk. § 7-2(1) åpner for det gjennom alternativet «annen kontakt».

Rettsmekling foregår etter § 7-5 utenfor rettsmøter. Rettsmekleren bestemmer fremgangsmåten i samråd med partene, jf. § 7-5(1). Loven legger ingen begrensninger på bruken av fjernmøter ved rettsmekling.

17.4 Bør fjernmøter som et utgangspunkt likestilles med tradisjonelle rettsmøter?

Et generelt spørsmål i tilknytning til rettsmøter er om det som hittil er omtalt som fjernmøter mer generelt bør likestilles med rettsmøter. Det vil være enkelte elementer som går tapt ved at et møte avholdes som et fjernmøte i stedet for et tradisjonelt, fysisk møte der alle parter er til stede på samme sted. Hvor meget som går tapt vil avhenge mye av hva som skal behandles i møtet.

Skal det avgis forklaringer som bevis i saken vil nok solennitetshensynet – altså at situasjonens alvor og høytid fremtrer for de som er tilstede – tilsi at vedkommende part eller vitne forklarer seg i rettssalen. For de fleste vil det nok oppleves som tyngre å fare med misvisende eller feilaktige fremstillinger av faktum når man må se dommeren og motparten i øynene enn hvis man kan forklare seg på avstand over telefon. Dette har også en side til vurderingen av forklaringens troverdighet. Det er skrevet atskillig om hvor godt sannferdigheten av vitneforklaringer kan fastslås. Likevel må det nok kunne legges til grunn at de fleste dommere vil føle seg bedre i stand til å vurdere troverdigheten av en forklaring som avgis fra en part eller et vitne de har rett foran seg enn når vedkommende forklarer seg over telefon. Ved en vitneforklaring avgitt over mobiltelefon vil man nok miste atskillig her. Solennitetshensynet kan kanskje til en viss grad ivaretas ved at vedkommende part eller vitne må møte opp på et offentlig kontor, for eksempel det stedlige politikammer, og legitimere seg før forklaringen avgis.

Hvis formålet med møtet er forliksforhandlinger mellom partene, blir spørsmålet om man kan oppnå et tilsvarende velegnet forhandlingsklima når parter og dommer ikke befinner seg på samme sted. En vanlig oppfatning i dag vil nok være at forhandlingsklimaet blir dårligere når deltakerne og dommeren ikke befinner seg på samme sted. Deltakelse i det samme møtet vil ofte kunne medføre et sunt press for å finne frem til en løsning som er til begge parters fordel. Det vil være lettere å trekke seg unna hvis møtet avholdes som et fjernmøte og avstanden til dommeren og motparten er stor.

Dommerne i saken vil ha bedre forutsetninger for å tilegne seg partenes argumentasjon og bevisføringen når de er fysisk tilstede der partene er og bevisføringen foregår. Er det en kollegial rett vil også kommunikasjonen mellom dommerne, herunder at de seg i mellom avdekker uklarheter i saken under rettsmøtet, skje vesentlig lettere når de er tilstede i samme værelse. Mer generelt må man kunne si at tradisjonelt møte gir bedre mulighet for kommunikasjon mellom dem som er tilstede enn et fjernmøte.

Det er likevel grunn til å tro at de innvendinger mot fjernmøter som er fremholdt ovenfor vil avdempes i årene fremover, både som følge av ny og forbedret teknologi til bruk i fjernmøter og fordi selve bruken av teknologien vil virke mer tilvant. Som det fremgår av III.17.3 ovenfor, legger lovutkastet opp til at man i betydelig utstrekning skal bruke fjernmøter. Ofte vil det være å foretrekke om fjernmøte holdes som videokonferanse. Telefonkonferanser bør det kanskje ikke i samme grad åpnes for ettersom kommunikasjonen mellom aktørene da vil være svakere. For avklaring av enklere spørsmål under saksforberedelsen, for eksempel om tidsfrister og milepæler for saksforberedelsen osv., vil nok imidlertid også telefonkonferanser kunne være fullt tilstrekkelige. Erfaringer fra advokater utvalget møtte ved en studietur til England i juni 2001 tilsier at telefonkonferanser er velegnet for «case management conferences» mellom retten og partene, som tilsvarer den drøftelsen som skal skje etter utkastet § 9-4(2).

For å sikre at en ny tvistelov ikke urimelig begrenser bruken av videokonferanser kan det reises spørsmål om ikke utgangspunktet bør være at fjernmøter inngår i definisjonen av rettsmøte, på samme måte som de tradisjonelle møtene. I en rekke tilfeller vil det imidlertid – iallfall utfra dagens ståsted – fremstå som klart ønskelig at aktørene – dommere, advokater, parter og vitner – er fysisk samlet, jf. de hensyn som er redegjort for ovenfor. Det måtte da lages unntaksregler for de situasjoner slike hensyn kan begrunne at fjernmøter ikke er akseptabelt. Lovteknisk vil neppe så mye være vunnet ved det. Tvistemålsutvalget har derfor blitt stående ved at rettsmøter som utgangspunkt bør holdes som tradisjonelle møter. For de typetilfeller der betydningen av personlig fremmøte er noe begrenset eller det utfra økonomiske eller praktiske hensyn ikke er rimelig å kreve personlig fremmøte, er det i reglene for saksbehandlingen i de enkelte instansene særskilt bestemt når et fjernmøte kan tre i stedet for et tradisjonelt rettsmøte.

Enkelte av de foreslåtte reglene skal kort kommenteres:

Når det gjelder reglene om hvordan bevis skal føres, er det regelen i § 24-10 som hjemler fjernavhør av parter, vitner og sakkyndige for den dømmende rett, som er av interesse. De fleste vil nok se det som rimelig at fjernavhør er et unntak fra det som er det alminnelige ved bevisføringen. Utgangspunktet bør nok derfor fortsatt være at bevisføring under hovedforhandling – herunder partsforklaring – bare kan skje som fjernavhør dersom personlig fremmøte og forklaring vil fremstå som ugjørlig eller spesielt byrdefullt eller kostnadskrevende.

Man bør foreløpig holde på at hovedforhandlingen avvikles som et tradisjonelt møte. Det er nok likevel mulig at dette også i en viss utstrekning er et spørsmål om «modning» og hvor utbredt og god teknikk for videokonferanser som er utviklet. Det bør derfor gis en hjemmel for en forsøksordning med at hovedforhandlinger gjennomføres som fjernmøte.

For småkravsprosess er ambisjonen at saken skal sluttbehandles i ett rettsmøte, jf. § 10-3. Det er i § 10-3 åpnet for at dette rettsmøtet kan holdes som fjernmøte. Intensjonen med småkravsprosessen – at saken behandles og avgjøres i ett rettsmøte – forutsetter et stykke på vei en møteform der partene møter opp og medbringer sine bevis. På den annen side taler omkostningssiden – som er et av de grunnleggende problemer småkravsprosessen skal motvirke – med atskillig tyngde for at en part heller deltar i behandlingen av saken i et fjernmøte enn ved fysisk fremmøte. Det samme omkostningsargumentet vil kunne tilsi at vedkommende part ikke pålegges å anta en prosessfullmektig i nærheten av rettsstedet, som ville vært nødvendig for å forhindre uteblivelse hvis rettsmøtet bare kunne holdes som et tradisjonelt, fysisk møte.

17.5 Særlig om innkalling til rettsmøter

Det er spredte regler om innkalling til rettsmøter forskjellige steder i lovutkastet i tilknytning til de enkelte bestemmelser om rettsmøter der uteblivelse har forfallsvirkning, se § 9-5(1), § 9-11(1) og § 10-3(1). Dette er de mest praktiske tilfellene av rettsmøter der uteblivelse kan ha forfallsvirkning. Etter reglene i lovutkastet kapittel 22 kan uteblivelse i visse andre tilfeller ha samme virkning. Etter § 22-4(1) og (2) gjelder det rettsmøter for sluttbehandling av saken selv om det ikke holdes hovedforhandling, rettsmøte for muntlig tilsvar etter § 9-5 og «andre rettsmøter etter rettens beslutning fordi det er av vesentlig betydning... at parten møter».

I de tilfellene uteblivelse fra rettsmøtet ikke har forfallsvirkning, må det strengt tatt være unødvendig med noen egen regel om hvordan innkalling av partene skal skje. Retten bør kunne avgjøre hva som er hensiktsmessig innkalling etter reglene om rettens alminnelige kompetanse til å styre behandlingen av saken, jf. § 5-5(2). Utvalget har likevel funnet grunn til å innta en alminnelig bestemmelse om innkalling til rettsmøter av parter, jf. utkastet § 17-2(1). For de uteblivelsestilfellene som har forfallsvirkning synes det imidlertid på sin plass å ha regler om hvordan innkalling skal skje. Man kunne ha en egen regel om det i domstolloven § 122, men av hensyn til at domstolloven også gjelder for straffesaker vil det passe bedre å ha en generell bestemmelse om dette i tvisteloven. Et utkast til slik regel er inntatt i § 17-2(1).

For sakkyndige og vitner med møteplikt, er det naturlig å samle reglene om innkalling til rettsmøter i kapittel 17. Det vises til lovutkastet § 17-3.

17.6 Rettsbok

Tvistemålsloven kapittel 11 har regler om rettsbøker.

Rettsbokens formål er å sikre dokumentasjon av forhandlingenes gang, jf. blant annet § 125 annet ledd.

Tvistemålsutvalget har ovenfor drøftet i hvilken grad tradisjonelle rettsmøter og fjernmøter skal være likestilt. De hensyn som begrunner at det føres et referat av forhandlingenes gang i ordinære rettsmøter tilsier også at det føres et referat – og med tilsvarende innhold – når rettsmøter holdes som fjernmøter. Det gjelder enten fjernmøtene avvikles som videokonferanse eller telefonkonferanse. Regelutkastet er derfor utformet for både å dekke de tradisjonelle rettsmøtene og fjernmøter, dvs. rettsmøter som avvikles ved fjernmøteteknikk.

Tvistemålsloven bruker uttrykket rettsbok om det referatet som føres av forhandlingene i rettsmøter. Det kan mot dette uttrykket innvendes at det ikke er teknologinøytralt. Det henspeiler på at det skal føres en egen bok. Allerede i dag skjer ikke dette. Det vanligste er at rettsboken føres på løse ark som settes inn i saksmappen. Det er lenge siden domstolene hadde en egen bok eller protokoll som referatet fra forhandlingene ble ført inn i. En betegnelse som mer dekkende angir hva rettsboken egentlig er, kunne være rettsreferat eller forhandlingsreferat. Når Tvistemålsutvalget har foreslått egne regler om sikring av innholdet i forklaringer som avgis i bevisøyemed, som vil inngå enten nedtegnet i rettsboken eller som et eget opptak, gir det god mening å snakke om referat fra forhandlingene eller fra retten.

Selv om «rettsbok» ikke er teknologinøytralt, har det i praksis vært gitt et mer nøytralt innhold enn det rent språklig opprinnelig skulle tilsi. Noen avgjørende innvending mot fortsatt bruk av uttrykket er dette derfor ikke. Også en videre bruk av uttrykket vil være teknologinøytralt og ikke hindre at referatet fra forhandlingene i rettsmøter føres elektronisk.

Tvistemålsutvalget har vurdert andre betegnelser som protokoll, rettsreferat og forhandlingsreferat. Mot å bruke protokoll kan det gjøres akkurat de samme innvendinger som mot rettsbok. En protokoll gir rent språklig assosiasjoner i retning av noe som er skrevet ned på papir. Betegnelsen protokoll har videre et gammelmodig preg.

Betegnelser som forhandlingsreferat og rettsreferat er nok mest dekkende for det reelle innholdet i det som i dag betegnes rettsbok. Innvendingene mot disse betegnelsene er først og fremst at de gir assosiasjoner i andre retninger enn det referatet som føres av retten. Tvistemålsutvalget har blant annet i møte med Presseforbundet fått påpekt at rettsreferat er lite egnet fordi denne betegnelsen allerede brukes nokså entydig om de referater som gjengis i pressen fra dekning av rettssaker. Forhandlingsreferat er kanskje noe mindre entydig knyttet til pressens referater, men gir på den annen side heller ikke noen indikasjon på at dette er rettens offisielle referat av hva som har foregått under forhandlingene. Språklig fremstår forhandlingsreferat som et mindre formelt referat enn et rettsreferat, og når rettsreferatet er pressens referat, blir det unaturlig å bruke forhandlingsreferat om rettens eget referat.

Tvistemålsutvalget har etter dette blitt stående ved at en ny lov bør videreføre bruken av begrepet rettsbok.

Her gis en helt kort oversikt over bestemmelsene i tvistemålsloven kapittel 11:

Bestemmelsene i § 125 og 126 gjelder for alle rettsmøter. De gjelder gjengivelse av saksbehandlingen og andre formalia, for eksempel hvem som møtte for partene, partens påstander, bevistilbud mv.

Tvistemålsloven § 127 gjelder protokollering av forklaringer som avgis utenfor hovedforhandling. I praksis har nok bestemmelsen størst betydning for protokollering ved bevisopptak.

§ 128 gjelder protokollering av forklaringer fra parter og vitner under hovedforhandling. På dette punktet foreslår utvalget en vesentlig omlegging i forhold til i dag, jf. lovutkastet §§ 17-9 og 17-10.

§ 129 særregulerer protokollering ved mistanke om falsk forklaring. Den er etter ordlyden ikke begrenset til bestemte typer rettsmøter, men gjelder generelt. For forklaringer under hovedforhandling vil den ikke ha noen praktisk betydning ved siden av de foreslåtte reglene i §§ 17-9 og 17-10. I rettsmøter utenfor hovedforhandling har bestemmelsen allerede i dag liten betydning ved siden av § 127.

§§ 131 og 132 gjelder protokollasjon ved granskning. Tvistemålslovens regler om granskning som foretas av den dømmende rett er videreført i lovutkastets regler om undersøkelse av realbevis i § 29-3. Det er ikke gitt særregler om protokollasjon av bevisundersøkelse under hovedforhandlingen i kapittel 17 II. For bevisundersøkelse som ikke foretas av den dømmende rett, er det gitt regler i § 30-6 om skriftlig redegjørelse for undersøkelsen. Dette vil stort sett dekke det som i dag er dekket av tvistemålsloven § 131, riktignok på et mindre detaljert plan. § 132 sier ikke noe særlig utover det helt alminnelige, at retten kan beslutte mer utførlig protokollering ved granskning som skjer under hovedforhandlingen når det av nærmere oppregnete grunner antas å være hensiktsmessig. Det må være klart at retten kan gjøre dette også uten en bestemmelse som eksplisitt viderefører § 132.

§§ 133 og 134 har detaljregler om opplesning av rettsboken og tilføyelser, samt om påtegning på fremlagte dokumenter mv. Også dette er svært detaljpregete regler, som ikke gir så mye utover det helt alminnelige eller som må anses tilstrekkelig dekket ved andre regler.

§ 135 gjelder partsinnsyn og tredjepersoners rett til innsyn i saksdokumenter, herunder rettsbøker og rettslige avgjørelser. Regelen ble endret ved lov 4. juni 1999 nr. 37, som trådte i kraft 1. september 2001. Spørsmålet om innsynsrett og offentlighet er drøftet utførlig i II.22. Det vises til drøftelsen der og lovutkastet kapittel 18.

§ 136 er en forskriftshjemmel. For oppbevaring av rettsbøker, herunder opptak av forklaringer fra parter og vitner, må det være fornuftig at detaljreglene – som har adresse til domstolenes interne arkivsystemer og ikke har materiell betydning for domstolens brukere – kan gis ved forskrift.

17.7 Dokumentasjon av forhandlingenes innhold – særlig parts- og vitneforklaringer

17.7.1 Innledning

Et viktig spørsmål ved utformingen av behandlingsreglene er hvordan man kan sikre innholdet av de forklaringer som avgis for retten. Som det utdypes nedenfor er det en rekke grunner som gjør det ønskelig å sikre at innholdet i avgitte forklaringer kan etterprøves. Dette behovet må imidlertid avveies mot andre hensyn, der særlig hensynet til å beholde hovedforhandlingens muntlige preg og ressursbruken ved å sikre innholdet av forklaringene må drøftes inngående.

Det vil være en rekke situasjoner det kan være ønskelig å etterprøve innholdet av avgitte forklaringer. De viktigste av disse er:

1. som basis for ankeforhandling, for å få ankeforhandlingen spisset inn mot det som det reelt er grunn til å tvistes om etter underinstansens avgjørelse, og unngå at ankeforhandlingen får form av en ny førsteinstans-behandling. Denne intensjonen er drøftet nærmere i II.3.18 om viktige føringer for prosessen.

2. for mulig konfrontasjon ved avgivelse av parts- og vitneforklaringer i ankeinstansen som avviker fra det som tidligere er forklart av samme part eller vitne. Det er ikke sjelden betydelig glidning fra det parter og vitner forklarer i tingretten til hva de senere forklarer ved ankeforhandling i lagmannsretten. Det er behov for på autoritativ måte å kunne få fastslått dette. Endringen i forklaring vil i seg selv utgjøre et bevismoment.

3. til bruk ved spørsmål om gjenåpning. Behovet for sikring av forklaringene vil særlig vise seg i forhold til begjæringer basert på angivelig nye bevis, for å etterprøve om spørsmål ble berørt og på hvilken måte under bevisføringen. Videre vil det være aktuelt i forhold til begjæringer bygget på at et vitne har endret forklaring, blitt misforstått eller liknende (se også punkt 8 nedenfor). Ofte vil det være en viss usikkerhet knyttet til de nærmere detaljer i bevisføringen. For å etterprøve hva som ble tatt opp under forklaringene – og hva som dermed var gjenstand for bevisføring – er det nødvendig å sikre forklaringenes innhold.

4. til hjelp for overordnet instans ved prøving av om anke skal tillates fremmet eller ikke. Ankeprøvningen må skje på bakgrunn av saksdokumentene. I mange saker utgjør parts- og vitneforklaringer hovedtyngden av bevisene. For å ha et tilstrekkelig grunnlag for å foreta ankeprøvningen er det behov for å vite hva som ble forklart i avhørene.

5. til hjelp for partene ved utarbeidelse av rettsmiddelerklæring. Det blir mulig å ettervise om tingretten har oppfattet riktig det som ble forklart, og på en bedre måte enn at partene kun kan støtte seg på egne notater fra hovedforhandlingen.

6. til hjelp for retten ved domsskrivningen.

7. dersom det oppstår spørsmål om det er avgitt falsk forklaring og dette i ettertid ønskes forfulgt strafferettslig. Her kan det være nødvendig å ha en detaljert gjengivelse av forklaringen.

Ytterligere to situasjoner kan tilføyes, som har kommet tydeligere frem i offentlig debatt den siste tiden:

1. 8

   for å avdekke misforståelser som følger av språk og kulturelle forskjeller. Et eksempel kan være at taushet fra en part normalt vil kunne tas til inntekt for at parten ikke motsetter seg at et bestemt rettergangsskritt foretas. I samisk kultur vil taushet kunne innebære det motsatte. Det kan også være et problem at tolkene ikke holder mål, og at misforståelser oppstår som følge av det. Tvistemålsutvalget har under sitt studiebesøk til Karasjok og møte med Sametinget, fått påpekt at språk og kulturforskjeller kan medføre problemer i kommunikasjonen mellom parter, vitner og retten. Tilsvarende vil gjelde i forhold til innvandrere og andre fremmedspråklige. Dette problemet er tatt opp i et eget hefte av «Rett og Slett», kontaktorgan for Justisdepartementet og domstolene, nr. 3/2000. Her vil det være av særlig betydning å ha en autoritativ gjengivelse av hva som foregikk og ble forklart under hovedforhandlingen. Spørsmålet har foreløpig vært mest fremme i forbindelse med gjenopptakelse av straffesaker, særlig narkotikasaker. Problemstillingen vil imidlertid være like aktuell ved avgjørelsen av sivile rettstvister.

2. 9

   som dokumentasjon på dommeratferd. Spørsmålet om disiplinærorganer for dommere er drøftet av Domstolskommisjonen i NOU 1999: 19. Det må antas at det vil bli mer aktuelt med disiplinærsaker mot dommere enn det har vært til nå, jf. det nå vedtatte kapittel 12 i domstolloven om klage- og disiplinærordning for dommere. Det er da behov for å kunne dokumentere dommerens atferd under hovedforhandlingen.

Det kan også trekkes frem at opptak eller utskrift av avgitte forklaringer i første instans vil kunne tjene som bevisopptak. I hvilken utstrekning det tillates vil imidlertid måtte avgjøres utfra andre regler, for eksempel regler om umiddelbar bevisføring mv.

Nokså generelt og unyansert kan det kanskje sies at rettssikkerheten vil styrkes dersom man får sikret at innholdet av avgitte forklaringer kan fastslås autoritativt i ettertid, og det vil gi en mulighet til å komprimere ankeforhandlingene. I den grad en person endrer forklaring fra første instans til annen instans, innebærer det ikke nødvendigvis at én av forklaringene er bevisst uriktig. Men endringen i forklaring vil i seg selv kunne være et bevismoment. På den annen side vil denne gevinsten ikke komme til nytte i størstedelen av de sakene som avgjøres av tingrettene. Det er bare en liten andel av sakene som ankes til lagmannsrettene. Domstolenes forretningsstatistikk for 1997-1999 viser at lagmannsrettene hvert år har mottatt ca. 1 700 sivile ankesaker. I den samme perioden behandlet tingrettene årlig drøye 12 000 sivile tvistemål i gjennomsnitt.

Et annet spørsmål er om det øvrige innhold under hovedforhandlingen skal sikres for ettertiden. Når det gjelder de formelle påstandene skal de etter de gjeldende regler alltid føres inn i rettsboken, jf. tvistemålsloven § 126 første ledd nr. 1. Men for øvrig vil rettsboken som regel ikke inneholde noe om partenes påstandsgrunnlag (anførsler) i hovedforhandlingen, hvilke rettsregler de har påberopt mv. I det hele tatt vil rettsboken ikke vise noe om hva som er tatt opp i partenes prosedyrer. Domsgrunnene vil imidlertid redegjøre for dette, jf. tvistemålsloven § 144 første ledd nr. 3, som med «paastande» også innbefatter partens anførsler og innsigelser, jf. Schei side 479. Dette medfører at hovedpunktene i partenes prosedyrer må tas med i dommen. I de aller fleste tilfelle vil anførslene og hvilke rettsregler som er påberopt også fremgå av partenes prosesskrifter. Med det foreslåtte sluttinnlegget, jf. lovutkastet § 9-10, vil partene normalt ha inngitt et oppsummerende prosesskrift med angivelse av påstand, det faktum og de rettsregler de vil påberope. Behovet for ytterligere sikring av innholdet i prosedyrene må etter Tvistemålsutvalgets syn være beskjedent. Spørsmålet vil ikke bli drøftet videre i dette notatet.

17.7.2 De gjeldende regler

De någjeldende regler som bidrar til å sikre innholdet av avgitte forklaringer under hovedforhandlingen er først og fremst reglene om protokollasjon i tvistemålsloven §§ 128 og 129. Retten kan også redegjøre for hva parter og vitner har forklart i domsgrunnene, jf. § 144 nr. 3, men det er ikke så vanlig at det der gis noen utførlig redegjørelse av hva de forskjellige har forklart under hovedforhandlingen. Hvis avgjørelsen rent unntaksvis står og faller med ordlyden i en vitneforklaring, vil det være naturlig å gjengi den, jf. Schei side 480.

Tvistemålsloven §§ 125 flg. bestemmer hva som skal protokolleres. Nokså generelt kan det kanskje sies at reglene hovedsakelig tar sikte på dokumentasjon omkring saksbehandlingen. Rettsboken kan dermed være et viktig bevismiddel ved en saksbehandlingsanke.

De gjeldende regler om innholdet av parts- og vitneforklaringer under hovedforhandlingen er §§ 128 og 129. § 128 forutsetter som hovedregel at innholdet av forklaringene ikke skal gjengis i rettsboken. Begrunnelsen for dette – at loven skal forebygge at fordelene ved muntlig forhandling og umiddelbar bevisføring går tapt – har ledet til at reglene i § 128 har blitt praktisert med varsomhet. Generelt kan det sies at det er sjelden det skjer protokollasjon etter § 128. Det er retten som beslutter når protokollasjon skal skje etter §§ 128 og 129. Partene har ikke noe krav på slik protokollasjon, men vil kunne få protokollført begjæringen om innføring av forklaringens innhold, jf. § 126 første ledd nr. 4.

§ 128 første ledd nr. 1 tillater protokollasjon når hovedforhandlingen må utsettes. Forutsetningen for slik protokollasjon må være at avhør under det senere rettsmøtet ikke vil utgjøre et klart bedre bevis, jf. Schei side 454.

§ 128 første ledd nr. 2 gjelder de situasjoner at protokollasjon av forklaringens innhold kan gjøre at man ikke trenger å foreta nytt avhør ved anke. Videre er det et vilkår at dette kan skje «uten vesentlig å forstyrre forhandlingens gang». Bestemmelsen brukes sjelden. Justisdepartementet synes å ha forutsatt at tingrettene skulle foreta en ganske utstrakt protokollasjon, iallfall summarisk protokollasjon, etter denne bestemmelsen. Denne forutsetningen fremkommer av et rundskriv fra departementet i 1933 til den nye rettergangsordningen. Forutsetningen har ikke støtte i lovendringen i 1935 og har heller ikke blitt fulgt i praksis.

§ 128 første ledd nr. 3 gjelder de situasjoner at retten antar at ny forklaring ikke vil kunne gis ved anke, eller eventuell ny forklaring må foregå utenfor hovedforhandling. Det er ikke nok at det etter § 220 ville vært anledning til å foreta bevisopptak; det kreves at det ville vært nødvendig, jf. § 220 nr. 3 og 4.

§ 128 første ledd nr. 4 gir en helt generell adgang til å protokollere innholdet av en forklaring når «særlige grunner» gjør det ønskelig. Det som her særlig has for øye er at den eksakte ordlyden av forklaringen har vesentlig betydning for bevisbedømmelsen. Det kan også være praktisk ved mistanke om falsk forklaring.

§ 128 annet ledd har en regel om at det bør avmerkes i protokollen om en som er avhørt ikke har noe å forklare av betydning for saken. Regelen brukes lite, og kanskje i atskillig mindre utstrekning enn den burde, jf. Schei side 455.

Protokollasjon etter § 128 skal begrenses til det som kan være av betydning for avgjørelse av saken. § 129 gjelder de tilfeller det er konkret mistanke om at det avgis falsk forklaring. Da bør også punkter i forklaringen som ikke er av betydning for saken opptegnes fullstendig i rettsboken.

Tvistemålsloven § 130 gir hjemmel for å fastsette forskrift om stenografisk eller mekanisk opptak av avgitte forklaringer. Slike regler er fastsatt ved forskrift om lydopptak av rettslige forklaringer i sivile saker og straffesaker av 28. februar 1964 nr. 1. Etter forskriften § 1 kan rettens formann, når det skal tas opp rettslig forklaring, bestemme at det brukes lydopptak i stedet for å føre forklaringen inn i rettsboken. Det er dermed ikke et direkte opptak av forklaringen som skal tas opp, men rettsformannens diktat av forklaringen. Diktatet skal etter § 2 avspilles til vedtakelse for den avhørte. § 3 bestemmer at diktatet, så vidt mulig, skal skrives ut samme dag eller følgende dag. Et bekreftet eksemplar skal heftes ved rettsboken, og avskrift skal sendes partene. Det kan være noe uklart om forskriften gjelder opptak av forklaring under hovedforhandling. Etter § 1 gjelder forskriften når det «skal tas opp rettslig forklaring». Dette kunne tolkes snevert som bare å omfatte bevisopptak. § 2 annet ledd viser imidlertid til at tvistemålsloven §§ 127 og 128 for øvrig får anvendelse. § 128 gjelder bare under hovedforhandlingen, og det tilsier at forskriften også må få anvendelse på forklaringer avgitt under hovedforhandlingen. Også uten nærmere regler om dette, må det antas at retten kunne besluttet opptak dersom den mente det var behov for det, jf. Schei side 457 øverst.

Tvistemålsutvalget er ikke kjent med at disse reglene om stenografisk eller mekanisk referat benyttes i noen utstrekning i sivile saker.

Ved bevisopptak skal forklaringer fra parter og vitner innføres i rettsboken og leses opp til vedtakelse, jf. tvistemålsloven § 127. Forklaringen bør gjengis i indirekte tale hvis ikke selve ordlyden eller formuleringsmåten i forklaringen antas å være av betydning. Forklaringen skal oppleses til vedtakelse.

17.7.3 Kort beskrivelse av mulige løsninger

Som påpekt innledningsvis må behovet for å sikre innholdet av forklaringene avveies mot andre hensyn, og da særlig hensynet til domstolenes ressursbruk og ønsket om å beholde hovedforhandlingens muntlige form. Denne avveiningen kan vanskelig foretas helt generelt, uten å være knyttet opp til bestemte løsninger for å sikre innholdet av forklaringene. Det er derfor hensiktsmessig å gi en kort beskrivelse av de mest aktuelle metodene som kan brukes.

17.7.3.1 Protokollasjon under forklaringene

Protokollasjon kan foretas i hovedforhandlingen, samtidig med at parten eller vitnet forklarer seg. Dette kan gjennomføres på forskjellige måter.

• det kan være en protokollfører til stede, som nedtegner det rettens administrator dikterer.

• det kan være en protokollfører som stenograferer forklaringen.

• det kan være en protokollfører som nedtegner et ekstrakt av forklaringen uten at adminstrator foretar noe diktat.

Det er ikke realistisk med protokollfører under alle hovedforhandlinger for norske domstoler. Domstolene har ikke tilstrekkelig bemanning til det. Det ville krevd betydelig tilførsel av nye ressurser, til domstolene. Dersom domstolene skulle bli tilført slike ressurser er det også et spørsmål om ikke disse kunne vært bedre anvendt på annen måte. Iallfall kan det ikke være grunn til å innføre stenografisk referat av forklaringene. Hvis man mener at det har verdi med en fullstendig og ordrett gjengivelse av forklaringene, gjøres dette med mindre ressursbruk og bedre kvalitet ved å bruke opptak.

Protokollat under forklaringene kan imidlertid også foretas uten noen protokollfører

• ved at dommeren dikterer til diktafon, som siden skrives ut.

• ved bruk av moderne teknikk og «tale til tekst»-funksjoner.

Med «tale til tekst»-funksjon siktes det til tekstbehandlingssystemer som tillater at dommeren dikterer til en datamaskin. Maskinen omformer diktatet til tekst. Slike systemer ligger ikke langt inn i fremtiden. Det brukes allerede i noen utstrekning blant annet av østerrikske domstoler. Systemet krever en del tillæring: Maskinen må læres opp til å forstå den som dikterer til den. Det vises for øvrig til omtalen i II.23 om bruk av moderne IKT i den sivile rettspleien.

Fordelen med disse metodene er flere. For det første vil dommerens diktat kunne bidra til at misforståelser og uklarheter avdekkes med det samme. Dommeren blir nødt til å analysere hva parten eller vitnet har forklart mens vedkommende er tilstede. For å låne en formulering fra Ot. prp. nr. 78 (1992-93), det sørger for «at retten ... trenger dypere inn i det aktuelle spørsmålet» (dog med adresse til skjerpete domsgrunner, men det gjelder like mye her). Dette kan hjelpe til å avdekke misforståelser og uklarheter mens vitner er der. Ulempen er først og fremst at «flyten» kan svekkes. Et godt stykke på vei er nok dette et spørsmål om trening. Uansett må retten ta notater fra forklaringen og det hemmer flyten.

Et skriftlig ekstrakt av forklaringene vil videre kunne være meget nyttig ved ankeprøving og ved gjennomføring av ankeforhandlinger.

Ulempen er først og fremst at det kan stykke opp og forlenge forhandlingene dersom det skal skje et protokollat mens avhøret pågår. I hvilken utstrekning det vil skje, avhenger nok mye av hvor øvet rettens administrator er. Uten regler om protokollasjon og lydopptak, er dommeren likevel nødt til å ta så utførlige notater fra forklaringene at forklaringens innhold er present ved domsskrivingen. Også dette bidrar til en viss oppstykking av avhøret.

Hvor mye avhøret vil bli oppstykket, vil nok også bero på om den som avhøres skal vedta den dikterte forklaringen. Skal diktatet vedtas, kan det medføre at dette blir mer omstendelig. I praksis er det neppe grunn til å oppstille noe krav om vedtakelse. Administrators diktat blir dermed den endelige versjonen, men likevel slik at den avhørte og partene må kunne reise spørsmål om tilføyelser til diktatet.

17.7.3.2 Protokollasjon etter hovedforhandlingen og eventuelt domsavsigelsen, basert på dommerens notater

Som påpekt ovenfor, må retten under hovedforhandlingen gjøre slike notater av det som blir forklart i avhørene, at forklaringenes innhold er på det rene når dommen skal skrives. De samme notatene kan da brukes til å lage et ekstrakt av forklaringene – de deler av forklaringene som har betydning for avgjørelsen av saken – etter at hovedforhandlingen er avsluttet.

I Danmark skjer det i en viss utstrekning i straffesaker at dommeren utarbeider et ekstrakt av forklaringene etter hovedforhandlingen. Det redegjøres nærmere for dette nedenfor. Sammenholdt med å diktere under selve avhøret unngår man oppstykning og oppdeling av forhandlingene. På den annen side mister man muligheten for å avklare misforståelser på stedet.

En annen mulighet er at det ikke utarbeides noe ekstrakt av forklaringene før det er på det rene at underinstansens dom blir anket. Denne ordningen praktiseres av byrettene i Danmark i sivile saker, som det redegjøres nærmere for nedenfor. En ytterligere fordel med dette er at man sparer arbeid i alle de sakene som ikke blir anket.

17.7.3.3 Opptak av forklaringene

Opptak av forklaringer kan enten begrenses til lydopptak eller det kan være et lyd- og bildeopptak (videoopptak). Slikt opptak kan skje mekanisk, på magnetbånd eller liknende, eller det kan skje ved digitalt/elektronisk opptak.

Slike opptak vil kunne gi en fullt autoritativ gjengivelse av hva en avgitt forklaring gikk ut på. En fordel sammenholdt med protokollasjon av essensen i forklaringen er at også nøling og usikkerhet i forklaringen vil komme med. Videoopptak vil gi et enda bedre grunnlag for å vurdere forklaringen i ettertid enn et lydopptak. Som bevissikring vil opptak, enten lydopptak eller helst videoopptak, være å foretrekke. Det er særlig viktig hvor saken i høy grad beror på muntlige forklaringer. Etter den foreslåtte § 24-6(2) vil saksforberedende dommer ha et brukbart grunnlag for å vurdere dette på forhånd. Om saken vil bli anket kan være vanskelig eller umulig å vurdere. Men ligger det slik an at det ved eventuell anke er rimelig tvil om de samme parter og vitner vil være i stand til å avgi ny forklaring for lagmannsretten, kan det også tilsi at forklaringene i første instans sikres ved lyd- eller videoopptak. En generell innvending som av og til har vært fremsatt mot lydopptak, er at det kan hemme partens/vitnets forklaring. Tvistemålsutvalget kan ikke se at det er noen tungtveiende innvending. Det vil i seg selv måtte anses som en fordel dersom opptak bidrar til å styrke solenniteten noe.

Justisdepartementet iverksatte i 1997 en prøveordning med lydopptak av hovedforhandlinger i straffesaker. Denne ordningen omtales kort nedenfor.

Hovedproblemer knyttet til lyd- og videoopptak knytter seg til bruken av dem. Det er meget ressurskrevende å foreta avskrift av forklaringene. Uten avskrift forsvinner noe av poenget. Dersom opptakene skal brukes direkte – og uten avskrift – ved avgjørelse av om anketillatelse skal gis, vil det bli meget tidkrevende. Man vil heller ikke spare noe særlig tid under en ankeforhandling dersom opptaket ikke er skrevet ut, og det vil være vanskelig å benytte opptaket til å konfrontere den som blir avhørt i lagmannsretten med forklaringen i tingretten. Det er imidlertid ikke gitt at det er retten som må sørge for at opptak blir skrevet ut. Et alternativ kan være at den part som vil påberope forklaringen for ankeinstansen pålegges å sørge for utskriften, og slik at motparten kontrollerer denne.

Det vil kreve en viss ressurstilførsel å utstyre alle norske rettssaler med opptaksutstyr. Den tekniske utviklingen vil nok medføre at ressursbruken med lyd- og videoopptak vil bli mindre. For det første fordi det mediet opptaket foretas på vil bli lettere å søke på og finne frem i. For eksempel må man regne med at det snart vil være nokså uproblematisk med en automatisk kobling fra rettsbokens angivelse av hvem om forklarer seg, til det sted forklaringen er lagret. Videre kan det være grunn til å regne med at «tale til tekst»-funksjoner om noen år vil være såpass gode at de også kan brukes til utskrift av lyd- og videoopptak, selv om maskinen ikke på forhånd er tillært diktat fra de personer som avhøres. Det kan kanskje også antas at anskaffelseskostnadene vil synke.

17.7.3.4 Strengere krav til domsgrunnene

Et alternativ til å innta et ekstrakt av forklaringer i rettsboken, er at ekstraktet inntas i dommen. Formelt er det denne fremgangsmåten som brukes i sivile saker i Danmark, jf. omtalen nedenfor. Den mest ressursbesparende måten å gjennomføre dette på er at de strengere kravene til domsgrunnene bare gjelder der dommen blir anket. Fordeler og ulemper med denne ordningen vil være de samme som ved en ordning der et ekstrakt av forklaringene skal nedtegnes etter hovedforhandlingen. Om dette rent teknisk skjer ved at ekstraktet legges til rettsboken eller inntas i dommen, har neppe noen større praktisk betydning.

I straffesaker valgte lovgiver å skjerpe kravet til domsgrunner ved innføring av to-instansreformen. Det følger nå av straffeprosessloven § 40 femte ledd at en fellende dom avsagt av meddomsrett skal gjengi «hovedpunktene i rettens bevisvurdering». Dette er forstått slik at det skal redegjøres for hva som har vært de springende punkter ved bevisvurderingen og kort angis hva som har vært avgjørende for bevisvurderingen. Noen detaljert redegjørelse for bevisvurderingen kreves ikke. Det vil være et skjønnsspørsmål hvor utførlig redegjørelse som skal gis, jf. Bjerke og Keiserud, Straffeprosessloven med kommentarer, 2. utgave 1996, bind I side 123.

17.7.4 Ordningen i enkelte andre land

Nedenfor redegjøres det kort for ordningen i Danmark og Sverige. Tvistemålsutvalget har ikke gjennomført noen omfattende undersøkelser av hvordan ordningen er i andre land. I internasjonal sammenheng er visstnok den norske ordningen nokså enestående. Tvistemålsutvalget er ikke kjent med at det er andre land som har en tilsvarende prosessordning med muntlighet og bevisumiddelbarhet uten at det foretas noen form for sikring av innholdet i avgitte forklaringer. Det er et inntrykk at utenlandske domstolsjurister – dommere og advokater – som blir introdusert for den norske ordningen, har problemer med å forstå at vårt system kan være forsvarlig. I de aller fleste andre land brukes det ressurser på å sikre innholdet av forklaringer. Det gjelder også for rettssystemer i anglo-amerikanske land som kan ha atskillig mer begrenset adgang til å få overprøvet faktum av en overordnet domstol enn det man har i Norge.

17.7.4.1 Danmark

De danske regler om protokollasjon under hovedforhandlingen i sivile saker, avviker ikke så mye fra de norske reglene i tvistemålsloven §§ 125 og 126. Reglene er inntatt i Retsplejeloven §§ 35 og 35. Som her er hovedregelen at innholdet i parts- og vitneforklaringer ikke inntas i rettsboken. Bare når særlige grunner taler for det, protokolleres innholdet av forklaringene. Ved avgjørelsen skal retten legge vekt på «hensyn til ønsker fra parter eller vidner og til, om optegnelsen kan antages at få betydning under fornyet prøvelse af sagen», jf. Retsplejeloven § 186 stk 1. I praksis er det meget sjelden forklaringer som avgis under hovedforhandling i sivile, dispositive saker, protokolleres.

De danske regler om protokollasjon av forklaringer må imidlertid ses i sammenheng med de regler som gjelder for utforming av dom. Kravene til domsgrunner fremgår av Retsplejeloven § 366 a. Den formelle hovedregel etter § 366 a stk 1 er at dommen skal «i fornødent omfang» gjengi parters og vitners forklaringer. Dette er forstått slik at forklaringenes innhold skal gjengis så langt de har betydning for avgjørelsen. Noen vedtakelse fra parters og vitners side av at forklaringene er riktig oppfattet, er ikke aktuelt.

For byrettens avgjørelser, i motsetning til landsretten og Sø- og Handelsretten, får § 366 a stk 2 anvendelse. Bestemmelsen gir adgang til å gi dommen en særlig kortfattet form. Saksfremstillingen i domsgrunnene kan da begrenses til en kort angivelse av partenes anbringender. Anbringender er det konkrete faktiske grunnlag som partenes krav støttes på. I vår norske terminologi vil det si at partens anførsler og innsigelser (påstandsgrunnlagene) må angis kort. Men dersom dommen ankes, skal byretten gi landsretten og partene en supplerende redegjørelse for saken. Byrettsdommeren vil da gi en opptegnelse av innholdet i parts- og vitneforklaringer, basert på sine notater fra hovedforhandlingen.

Tvistemålsutvalget fikk ved sitt studiebesøk til Østre Landsret inntrykk av at byrettsdommerens opptegnelser var meget nyttige ved gjennomføring av ankeforhandlingen. De bidro for det første til at en del personer som hadde avgitt vitneforklaring for byretten, ikke ble innkalt til ankeforhandlingen fordi partene nøyde seg med å vise til dommerens opptegnelse av deres forklaringer. For det andre gjorde opptegnelsene at parts- og vitneavhør under ankeforhandlingen kunne gjøres meget konsentrert. Det ble ikke nødvendig å gjenta det som fremgikk av opptegnelsen fra byretten. Avhørene kunne i stedet konsentreres om supplerende spørsmål til opptegnelsene. I samtaler med dommere i Østre landsret og Københavns byret fikk Tvistemålsutvalget inntrykk av at dommere i begge disse instanser mente ordningen fungerte greit. Det var ikke spesielle problemer knyttet til at nedtegnelsen av forklaringene for byretten først skjer i ettertid, og ikke under selve avhørene. Oftest fant partene de nedtegnete forklaringene rimelig dekkende selv om det ikke hadde vært anledning til å supplere dommerens nedtegnelse.

For straffesaker har man i Danmark en annen ordning. Etter Retsplejeloven § 876 stk 1, § 928 stk 3 og § 939, skal forklaringer for retten i første instans protokolleres. Det samme gjelder ved anke til landsretten når ankebehandlingen omfatter bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet, jf. § 965 a. Til gjengjeld blir det som regel ikke gjengitt noe av forklaringene i selve dommen, men kun henvist til rettsboken. Protokollatene skal ikke leses opp til vedtakelse.

Det brukes forskjellige metoder til den praktiske gjennomføringen av protokolleringen. Den mest utbredte metoden har vært at dommeren dikterer til rettsboken, mens den avhørte hører på. Slikt diktat skjer enten til diktafon eller til en protokollfører. En annen metode er at en medarbeider ved retten, som ikke er en av dommerne, skriver et referat av forklaringene. Tidligere ble slike referater lest opp slik at parter og avhørte kunne beriktige referatet, men det har man nå i det vesentligste gått bort fra. En tredje mulighet er at dommeren utarbeider referatet i ettertid basert på sine notater. Retten kan da enten sende et utkast til partene for eventuelle bemerkninger eller sende partene rettens referat, men slik at eventuelle bemerkninger fra partene og den avhørte tas med som særskilt tilførsel i rettsboken.

Det er redegjort noe nærmere for den danske ordningen i straffesaker i NOU 1992: 28 side 74 annen spalte. Det er der også inntatt utdrag om den praktiske gjennomføring av prokotollasjonen fra en rapport byrettsdommerne Finn Barkenæs og Brit Seim Jahre utarbeidet etter et studiebesøk til Danmark i januar 1992.

Retsplejeloven § 32 forbyr lydopptak under rettsmøter, med mindre retten unntaksvis gir tillatelse. Bestemmelsen samsvarer langt på vei med domstolloven § 131 a, men er ikke som § 131 a saklig begrenset til forhandlinger i straffesaker. Det kan reises spørsmål ved om Retsplejeloven § 32 stk 2 gir adgang for retten til å beslutte lydopptak av forhandlingene. Bestemmelsen krever uansett samtykke fra den som avhøres. Noen annen hjemmel for retten til å beslutte lydopptak av forklaringene har man ikke i Danmark. I praksis forekommer det stort sett aldri at retten opptar forklaringer på bånd.

Det tilføyes at Retsplejerådet har drøftet reglene om opptakelse og protokollering av forklaringer i sin delinnstilling «Reform av den civile retspleje I», Betænking nr. 1401, København 2001. Retsplejerådet foreslo ingen endringer i de nåværende reglene om protokollasjon av forklaringer i hovedforhandlingen, se delinnstillingen side 390. Retsplejerådet foreslo heller ikke regler om systematisk opptak av forklaringer under hovedforhandling, men foreslo derimot at retten skal kunne foreta lyd- eller bildeopptak av forklaringer når den finner grunn til det. Det er holdt nokså åpent og overlatt til den enkelte domstol om man bare unntaksvis eller mer generelt vil foreta opptak. Det vises til drøftelsen i delinnstillingen side 391.

17.7.4.2 Sverige

De svenske regler om protokollasjon og lydopptak av forklaringer avgitt under hovedforhandling fremgår av rättegångsbalken 6: 6 og 6: 9. Reglene er parallelle for sivile saker og straffesaker, med ett unntak. Tiltaltes forklaring i straffesaker skal ikke protokolleres, jf. 6 § 2 stk. For øvrig skal forklaringene nedtegnes «i den omfattning berättelserna kan antas vara av betydelse i målet», jf. 6 § 1 stk. Ved forhandlinger i hovrättene skal forklaringer bare sikres i det omfang de kan antas å få betydning ved en eventuell anke til Högsta Domstolen, jf. 6 § 3 stk. 9 § gir hjemmel for å oppta forklaringer ved stenografi eller på lydbånd, i stedet for å protokollere dem, og i praksis er det lydopptak som brukes i de aller fleste saker. Utstyr for lydopptak finnes i alle rettssaler.

Opptaket skal oppbevares i to måneder etter at saken er avgjort. Ved anke skal båndene oppbevares til anken er avgjort. Partenes innsynsrett gjennomføres i form av kopi av opptaket, med mindre retten finner at det av særlige grunner skal lages en utskrift. En nærmere redegjørelse for de svenske reglene er gitt i Ekelöf, Rättegång, 5. häftet, 7. uppl. side 230 – 232.

Opptakene blir visstnok vanligvis ikke brukt annet enn i tilknytning til anke, jf. NOU 1992: 28 side 74 første spalte. Under ankeforhandlingen muliggjør opptaket å se om det er uoverensstemmelser mellom vitnets forklaring for tingsrätten og forklaringen for hovrätten. Etter det Tvistemålsutvalget fikk opplyst på sin studietur til Stockholm ved besøk i Svea Hovrätt, brukes lydopptak mye ved avgjørelsen av om det skal gis tillatelse til å fremme anken, såkalt prövningstilstånd jf. RB 49: 12.

17.7.5 Ordningen i Norge under den gamle prosessordning før tvistemålsloven, tidligere utredninger og prøveordninger

Spørsmålet om hvordan man kan sikre innholdet av parts- og vitneforklaringer under hovedforhandlingen for ettertiden, er ingen ny problemstilling. Hovedargumentene for de forskjellige løsningene er langt på vei de samme i dag som tidligere. Det kan derfor være hensiktsmessig å gi en kort historisk oversikt. Særlig den tekniske utviklingen gir imidlertid grunn til å foreta en ny avveining av argumentene.

Under den prosessordning som gjaldt før tvistemålsloven av 1915, var hovedregelen for sivile saker at det skulle skje omfattende protokollasjon av vitneforklaringer. Vitnets «Ord og Mening» skulle føres til protokollen. Dette ble forstått slik at dommeren så langt som mulig skulle holde seg til vitnets egne ord. Noe absolutt bindende bud var dette ikke. Dommeren kunne ekstrahere substansen i forklaringen til protokollen og protokollere vitnets svar «i et ordnet og tydeligt Sprog» når «Vidnet, som jevnligen er Tilfældet, ikke formaaer at fremstille sine Tanker i en Sammenhæng og paa en Maade, der egner sig til skriftlig Optegning», jf. Schweigaard, Den Norske Proces, 1. bind, 1885-utg., side 512. Opptegningen ble lest opp for partene og vitnet, til bemerkninger og for å beriktige eventuelle misforståelser. Vitnet måtte erklære om forklaringen «i sine Ord og Mening retterlig er optegnet», jf. Schweigaard, op. cit.

Det samme var hovedregelen i straffesaker, inntil man fikk straffeprosessloven av 1887. Med den loven gikk man i straffesaker over til den regel at vitneforklaringer under hovedforhandlingen bare skulle gjengis i protokollen med slik fullstendighet som det kunne skje uten at forhandlingens gang ble avbrutt. Forklaringene skulle ikke leses opp til vedtakelse.

17.7.5.1 Sivilprosessuelle drøftelser

Spørsmålet om protokollasjon av forklaringers innhold ble drøftet inngående ved forberedelsen av tvistemålsloven. En kort oversikt over drøftelsene er inntatt i «Innstilling om rettergangsmåten i straffesaker» av juni 1969, side 121, i samband med at komiteen drøftet spørsmålet om protokollasjon av forklaringer i straffesaker. Tvistemålsutvalget nøyer seg med å vise til denne oversikten. Fra oversikten hitsettes:

«Også under forberedelsen av sivilprosessreformen ble protokollasjonsspørsmålet drøftet inngående og delte meninger gjorde seg gjeldende. Resultatet ble også her nederlag for dem som ønsket protokollasjon om innholdet av bevisførselen under hovedforhandlingen utenfor spesielt oppregnede tilfelle. Og adgangen til protokollasjon uten opplesning til vedtagelse ble sløyfet både i tvistemålsloven og straffeprosessloven med den begrunnelse at den «i praksis er oppgitt i straffeprosessen og ikke vil kunne ha synderlig verdi» (Ot prp nr. 10 for 1913, s. 26, jfr. Ot. med. Nr. 2 for 1912 s. 21).

Spørsmålet om protokollasjon under hovedforhandlingen i sivile saker var også gjenstand for diskusjon i forbindelse med behandlingen av ankeordningen i 1935. Ankeordningskomitéen foreslo at hovedinnholdet av forklaringer av parter og vitner skulle gjengis i rettsboken i den utstrekning rettens formann fant det påkrevd. (Utkast til Lov om forandringer i rettergangslovene med motiver, 1934, s. 20-21.) Etter en temmelig inngående diskusjon i forskjellige instanser ble imidlertid dette forslaget forkastet (se Ot prp nr. 23 for 1935, s. 13-15, Innst. O. XVIII for 1935, s. 14-16, Ot. Forh. For 1935 s. 543 – 545, Lagt. Forh. S. 140-143).»

17.7.5.2 Ordningen i straffesaker

17.7.5.2.1 Drøftelsene ved innføringen av straffeprosessloven 1981

Reglene for sikring av forklaringers innhold i straffesaker er for det alt vesentlige parallelle med reglene i tvistemålsloven, som det er redegjort for ovenfor.

Komiteen til revisjon av straffeprosessloven avga sin innstilling til Justisdepartementet i 1969. Komiteen drøftet protokollasjon og lydopptak av forklaringer under hovedforhandling utførlig i innstillingen side 120 – 123 og 125 – 127. Komiteens generelle syn var at de daværende regler om protokollasjon i det vesentligste burde opprettholdes. Det ble imidlertid foreslått en viss utvidelse av adgangen til protokollasjon under hovedforhandlingen, særlig med sikte på tilfelle hvor en forklaring under hovedforhandlingen avviker fra den forklaring som vedkommende i følge sakens dokumenter har avgitt tidligere. Så vel Justisdepartementet som Justiskomiteen sluttet seg til forslaget i innstillingen, og hadde ellers ikke bemerkninger til Straffeprosesslovkomiteens forslag, se Ot. prp. nr. 35 (1978-79) side 106 og Innst. O. nr. 37 (1980-81) side 14. Bestemmelsen ble inntatt som § 21 nr. 2 i straffeprosessloven da den ble vedtatt.

I Innstillingen fra 1969 tok komiteen også opp til drøftelse om det burde foretas lydopptak under hovedforhandlingen. Komiteen påpekte en rekke grunner som kunne tale for slike lydopptak. Imidlertid kunne det etter komiteens syn ikke komme på tale generelt å påby at forhandlingene skulle tas opp på bånd. Derimot burde det være adgang til å gjøre lydopptak når retten fant grunn til det. Om en part begjærte lydopptak foretatt, burde retten etter komiteens syn gå med på det, med mindre retten fant begjæringen ugrunnet eller at lydopptak var forbundet med særlige ulemper, jf. Innstilling 1969 side 126 – 127. Konkret foreslo komiteen regler som etter dens syn ble forutsatt gitt ved kgl.res. Reglene i forskrift om lydopptak av 1984, fanger et stykke på vei opp komiteens forslag.

17.7.5.2.2 Drøftelsene ved innføringen av to-instansordningen i straffesaker

Det såkalte To-instansutvalget la i september 1992 frem sin innstilling om «To-instansbehandling, anke og juryordning i straffesaker». Innstillingen er trykket som NOU 1992: 28. Spørsmålet om protokollasjon av forklaringer avgitt under hovedforhandlingen var ikke omtalt i utvalgets mandat, men utvalget fant likevel grunn til å ta det opp.

Når det generelt gjaldt behovet for å sikre innholdet av avgitte forklaringer uttalte utvalget (NOU 1992: 28 side 71):

«Iblant kan innholdet i forklaringer under hovedforhandlingen fremgå av herreds- eller byrettens domsgrunner, men retten har ingen plikt til å gjøre rede for bevisførselen i domsgrunnene, og ofte gjøres dette ikke eller bare i svært beskjeden utstrekning. Da man stort sett ikke kan gå ut fra at forklaringer blir riktigere fra den ene instans til den neste, og da det under enhver omstendighet er av betydning å kunne påvise på en uomtvistelig måte om en forklaring har undergått forandringer på vesentlige punkter, må det anses som en svakhet at man savner autentisk bevis for hva som ble forklart i førsteinstansen. Også i andre henseender, blant annet for den foreløpige ankeprøving, ville det være av verdi om de viktigste punkter i forklaringene for herreds- eller byretten var nedtegnet.»

To-instansutvalget hadde etter studiebesøk satt seg inn i de gjeldende ordninger i Danmark og Sverige, som er omtalt ovenfor. To-instansutvalget konkluderte med at «de beste grunner taler for å innføre en ordning som i store trekk svarer til den danske, under hovedforhandlingen for herreds- og byretten», jf. NOU 1992: 28 side 78. Noen tilsvarende regel for hovedforhandling i lagmannsretten ble ikke foreslått.

Forslaget ble ikke bifalt av Justisdepartementet. I høringsrunden hadde forslaget møtt massiv motstand fra herreds- og byrettene, jf. Ot.prp. nr. 78 (1992-93) side 41 og 43. Departementet viste i sin drøftelse til at den foreslåtte protokollasjonsordningen ville medføre at forhandlingene i den enkelte sak ville ta lengre tid. Saker som før så vidt ble avviklet på én dag, måtte da ta to dager. Dette ville pådra betydelige kostnader for domstolene og partene. Også andre uheldige sider ved protokollasjonsordningen ble fremholdt, herunder oppstykning av forhandlingene og den massive motstanden fra tingrettene. I tilllegg kom at det etter departementets syn var i strid med hensynene bak innføring av to-instansordningen å legge opp til et system der man i stor grad kunne nøye seg med å lese opp vitners forklaring i første instans, og vitnet ikke skulle føres på nytt for lagmannsretten.

Departementet påpekte at straffeprosessloven allerede ga adgang til protokollasjon i de tilfeller det kunne være behov for det, selv om protokollasjon ikke var noen plikt. Departementet foreslo i stedet at det skulle innføres skjerpete krav til domsgrunnene i de saker som avgjøres av meddomsrett, slik at de også måtte opplyse om hovedpunktene i rettens bevisbedømmelse. Justiskomiteen var enig med departementet, jf. Innst. O. nr. 137 (1992-93). Forslaget ble vedtatt som § 40 femte ledd i straffeprosessloven.

17.7.5.2.3 Prøveordningen med lydopptak i straffesaker og evalueringen av den

Justisdepartementet iverksatte i 1997 en prøveordning med lydopptak av hovedforhandlingen i straffesaker, jf. forskrift 10. mars 1997 om prøveordning med lydopptak av hovedforhandlingen i straffesaker. Forskriften er fastsatt med hjemmel i straffeprosessloven § 23.

Prøveordningen er nærmere omtalt i rundskriv G-27/97. Ordningen omfattet i utgangspunktet åtte herreds- og byretter samt Frostating lagmannsrett. Prosjektet var ment avsluttet i 1999. Grunnlaget for evaluering ble ansett som for spinkelt og prøveordningen har blitt utvidet til ut 2001.

Hensikten med ordningen er å vinne erfaring med bruk av lydopptak. En rapport som evaluerer prøveordningen – «Lyd på lager» – ble ferdigstilt i august 2001.

Hovedtrekkene i prøveordningen er disse:

Prøveordningen gjelder kun for hovedforhandling i straffesaker. For de domstoler som deltar er ordningen saklig begrenset til saker som behandles i rettssaler der det er montert lydopptaksutstyr.

Det er alltid retten som avgjør om lydopptak skal foretas. For å skaffe bredest mulig erfaringsmateriale er det i rundskrivet angitt at lydopptak skal foretas når hovedforhandling holdes i rettssal med opptaksutstyr, med mindre retten «finner grunn til at det ikke skal gjøres». Rettens avgjørelse kan ikke påkjæres.

Hensikten med reglene om lydopptak er først og fremst å sikre opptak av bevisføringen for retten. Det er derfor i forskriften § 2 første ledd bestemt at det er opp til retten å avgjøre om lydopptak skal foretas, og om det i såfall skal begrenses til bestemte deler av hovedforhandlingen. I § 2 annet ledd er det angitt at begrenset opptak særlig bør rettes mot tiltaltes forklaring, vitneforklaringer og forklaringer fra sakkyndige. I saker som behandles med lagrette bør også lagmannens rettsbelæring omfattes av opptaket. Når lydopptak foretas, skal den som avhøres underrettes om det.

Forskriften § 3 har regler om innføring i rettsboken av at lydopptak er foretatt. § 3 annet ledd gir hjemmel for at lydopptak kan tre i stedet for prokollasjon av forklaringers innhold etter straffeprosessloven §§ 21 og 22.

§ 4 har regler om avspilling av opptaket i samme hovedforhandling. Lydopptak av hovedforhandlingen i straffesaker er ikke ment å endre hovedforhandlingens karakter. Departementet har derfor i rundskrivet fremholdt at det bare unntaksvis vil være aktuelt å avspille lydopptaket senere i samme hovedforhandling. Avspilling av opptakene i en senere hovedforhandling følger reglene i straffeprosessloven §§ 298 og 300.

Det er i forskriften §§ 5 og 6 bestemmelser om oppbevaring av lydopptakene og om rett til avlytting og utlån av opptakene. Siktedes og andres rett til dette er den samme som retten til å kreve utskrift av sakens dokumenter, jf. straffeprosessloven § 28 og påtaleinstruksen § 4-1. Regler om utskrift av opptaket er gitt i forskriften § 7. Slik utskrift kan i særlige tilfelle tre i stedet for kopi av lydopptaket. Forutsetningen er at lydopptak bare skal skrives ut i unntakstilfelle. I rundskrivets bemerkninger til § 7 har departementet fremholdt at det er svært tids- og ressurskrevende å skrive ut lydopptak, og at det ikke er bemanning ved domstolene til å gjøre dette.

Domstolene har benyttet forskjellig teknisk utstyr. Noen domstoler har brukt magnetbånd, mens andre har benyttet mer moderne PC-basert utstyr. I rapporten som evaluerer prøveordningen er det opplyst at det pr. 30. april 2001 var gjort totalt 1 659 opptak. Av disse var 224 skjedd med kassettbånd og 1 659 med PC-basert utstyr («Lyd på lager», punkt 2.1, side 21). Et generelt trekk er at det har vært liten etterspørsel etter opptakene. Dette omtales nærmere i rapporten side 72 flg.

Rapportens konklusjoner fremgår i punkt 8, side 100 flg. Det fremgår at vel 55 % av dommerne mener lydopptak i straffesaker bør innføres som en permanent ordning. Blant advokatene stiller nær en fjerdedel seg negative til dette som en generell ordning, mens nesten 70 % går inn for dette som en permanent ordning. Det kan se ut til at det er en sammenheng mellom hvor godt egnet det tekniske utstyret som har vært benyttet ved den aktuelle domstolen er og standpunktet dommerne og advokatene inntar, jf. rapporten side 10.

Hovedkonklusjonen til evaluator i rapporten punkt 8.2, side 102 hitsettes:

«

Etter evaluators vurdering har rettssikkerhetsargumentasjonen størst overbevisningskraft. Evaluator legger også vekt på at lydopptak gjør det mulig for dommeren å være mer konsentrert om det som utspilles i rettssalen, siden det blir mulig å kontrollere egne notater senere.

Så sant man benytter egnet opptaks- og avspillingsutstyr og skjermer domstolene mot krav om (lange) utskrifter, vil ressursinnsatsen ved lydopptak først og fremst dreie seg om utstyrsinvesteringer. Løpende drift vil ikke være særlig ressurskrevende. Velegnet utstyr – takmikrofoner, PCer og programvare – er allerede tilgjengelig, med noen tilpasninger. De muligheter opptakene gir for utnyttelse ved domsskrivning, i anke- og gjenopptakelsessaker og til forebygging og forfølgelse av falske forklaringer, bør forsvare kostnadene. Bruken av opptakene vil ganske sikkert øke dersom ordningen blir permanent. Dette vil på lengre sikt kunne styrke rettssikkerheten og øke rettsapparatets legitimitet.

Evaluators konklusjon er derfor at lydopptak bør innføres som en permanent ordning i straffesaker ...»

17.7.5.2.4 Prøveordning med lydopptak av politiforklaringer

Justisdepartementet igangsatte i 1997 et prøveprosjekt med lydopptak av politiavhør. Straffeprosessloven § 230 fjerde ledd gir hjemmel for å vedta regler om bruk av lydopptak. Ved kgl.res. 25. juni 1985 ble regler om lydopptak av politiforklaringer tatt inn i påtaleinstruksen § 8-13.

Vilkåret for å foreta lydopptak etter § 8-13 er at det finnes hensiktsmessig. Den som avhøres skal på forhånd underrettes om at det foretas lydopptak.

Slikt lydopptak har også vært gjort ved rettslige avhør under etterforskning. Tre distrikter/særorganer har deltatt i prøveordningen. De er Nordmøre politidistrikt, Oslo politidistrikt, narkotikaseksjonen og ØKOKRIM. Fra 2000 har også KRIPOS deltatt. Det er utarbeidet en evalueringsrapport for perioden 1. juni 1998 til og med 30. mai 1999.

Det ser ikke ut til at slike lydopptak har vært fremlagt for retten. Politiet har ikke oppnådd noen arbeidsbesparelse ved dette. Imidlertid er det fremholdt at lydopptak kan være et godt verktøy for politiet og en god rettssikkerhetsgaranti. Blant annet er det påpekt at lydopptak kan være særlig nyttig når det brukes tolk fordi det i ettertid er mulig å kontrollere om det er blitt tolket riktig. Det har også vært fremholdt som en gevinst at avhøreren kan konsentrere seg om kommunikasjonen i avhøret når forklaringen tas opp på bånd. Erfaringene så langt tyder ikke på at lydopptak gjør siktede og vitner mindre villige til å forklare seg for politiet, selv om det er rapportert om enkelte tilfeller der siktede har nektet å forklare seg under henvisning til lydopptak. Det har også vært tilfeller av at siktedes forsvarer ikke har ønsket å være tilstede fordi forklaringen tas opp på bånd.

17.7.6 Tvistemålsutvalgets vurderinger og forslag

Hovedbegrunnelsen for den nåværende ordning – der det i praksis ikke skjer noen dokumentasjon av de forklaringer som blir avgitt under hovedforhandlingen, er at protokollasjon lett ville kunne føre til at fordelene ved muntlig forhandling og umiddelbar bevisføring ville gå tapt, jf. blant annet Hov I side 155 – 157. Disse prinsippene om muntlig hovedforhandling og umiddelbar bevisføring er videreført i Tvistemålsutvalgets utkast til ny tvistelov. Et vesentlig tilleggsargument er, som det vil ha fremgått, at det vil være ressurskrevende å etablere ordninger som autoritativt sikret innholdet i avgitte forklaringer.

Spørsmålet blir altså om de ulemper av praktisk og økonomisk art som vil følge med at man skal sikre innholdet av avhør, tilsier at man bør fortsette som i dag.

Etter utvalgets syn er tiden inne for å revurdere den avveiningen som ble foretatt av Justisdepartementet i forbindelse med to-instansreformen for straffesaker. I alle fall er tiden inne for å revurdere dette for sivile saker.

Tvistemålsutvalget er opptatt av å få til et system der ankeforhandlingene ikke skal ha karakter av en ny førsteinstansbehandling. Når saken først er avgjort i én instans, er det etter Tvistemålsutvalgets syn ingen god løsning at retten og partene skal starte nærmest med blanke ark når saken behandles i ankeinstansen. Det vises til drøftelsen av dette i II.3.18 om viktige føringer i prosessen. Som der påpekt er det viktig at ankebehandlingen i større grad enn hva som nå har vært vanlig konsentreres om de punkter i den underordnete retts dom av faktisk og rettslig art som bestrides. Situasjonen i sivilprosessen er her vesentlig annerledes enn ved fornyet prøving av skyldspørsmålet for lagmannsretten i straffesaker. I straffesaker er forutsetningen at det da skal skje en fullstendig ny prøving av skyldspørsmålet. En slik prøving må nødvendigvis skje gjennom en totalt ny bevisføring. Noen slik forutsetning kan man ikke oppstille ved behandlingen av sivile saker. Den delen av Justisdepartementets begrunnelse for å gå imot protokollat av vitneforklaringer i forbindelse med innføring av to-instansordningen i straffesaker – at det bryter med ordningens idé (Ot.prp. nr. 78 (1992-93) side 43 annen spalte nederst) – får dermed ikke betydning for tvistemålsutvalgets videre drøftelse. Det ville heller ikke stått i god sammenheng med det ovennevnte forslaget om vesentlig utvidelse av adgangen til å bruke skriftlige erklæringer fra parter og vitner.

Tvistemålsutvalget antar det i en rekke situasjoner er et reelt behov for autoritativt å kunne fastslå hva som er forklart under hovedforhandlingen. Som påpekt blant annet av to-instansutvalget vil det i seg selv være et bevismoment om en part eller et vitne endrer forklaring, uten at det trenger innebære noen bevisst uriktig forklaring fra partens/vitnets side ved noen av anledningene. Som det blant annet er påpekt i bemerkningene til reglene om bevissikring, svekkes hukommelsen etterhvert. Vitnets erindring om hva som egentlig skjedde kan være svakere eller mer påvirket av andre faktorer på tidspunktet for ankeforhandling enn ved førsteinstansbehandlingen.

I alminnelighet vil det ha størst betydning å sikre en autoritativ versjon av de forklaringer som avgis under hovedforhandling i første instans. For saker som behandles i Høyesterett vil det normalt ikke bli avgitt noen umiddelbare parts- eller vitneforklaringer. Forklaringene vil foreligge skriftlig på forhånd. I noen saker vil det bli gitt umiddelbare forklaringer fra sakkyndige, men det vil regelmessig være knyttet opp mot en foreliggende skriftlig redegjørelse om det samme. For saker som behandles i Høyesterett kan det derfor etter Tvistemålsutvalgets syn ikke være grunn til å innføre strengere regler enn i dag for sikring av innholdet i forklaringene. Når det gjelder saker som behandles i lagmannsretten, vil det på grunn av den mer begrensete ankeadgangen være mindre behov for å sikre innholdet av forklaringer enn ved behandlingen i første instans. Men det kan neppe være grunn til å unnta muntlige forhandlinger i lagmannsrettene fra eventuelle regler om sikring av forklaringens innhold. Det vil særlig kunne få betydning ved spørsmål om gjenåpning. I mange av de saker som begjæres gjenåpnet kan man regne med at partene har nedlagt såpass ressurser da saken ble behandlet første gang, at saken ble brakt eller forsøkt brakt inn for lagmannsretten.

Tvistemålsutvalget har vurdert om det burde foreslås fleksible regler om når innholdet av forklaringer skal sikres. Betydningen av økt skriftlighet i prosessen vil nok kunne redusere betydningen av å sikre innholdet av muntlige forklaringer. For en del store og komplekse saker med mye dokumentasjon mv. spiller nok de muntlige forklaringene allerede i dag en nokså underordnet rolle ved avgjørelsen av saken. For slike saker er det nok ikke noe stort reelt behov for å endre på dagens praksis. Saker som behandles etter reglene om småkravsprosess drøftes særskilt i III.17.7.7 nedenfor.

Om man innførte fleksible regler med den intensjon at forklaringers innhold skulle sikres bedre enn i dag, er det grunn til å frykte at det ikke vil skje noen reell omlegging av dagens praksis. Det kan her vises til de synspunkter som var fremme ved vedtakelsen av tvistemålsloven. Muntlighet og bevisumiddelbarhet ble gjennomført i nesten ekstrem grad for å komme bort fra det tidligere systemet, med meget sendrektig saksbehandling. Lovgiver tok ikke sjansen på å gi fleksible regler. Skal man i praksis oppnå at forklaringer blir sikret, er det derfor etter Tvistemålsutvalgets syn nødvendig å ha temmelig absolutte og unntaksfrie regler om dette. Situasjonen kan ikke sammenlignes med Danmark der Retsplejerådet, som nevnt i III.17.7.4.1 ovenfor, nå har foreslått en adgang til å foreta lyd- eller bildeopptak når retten finner grunn til det. I Danmark har man allerede andre regler om protokollasjon som medfører at forklaringene nedtegnes i alle saker der det blir anke.

Tvistemålsutvalget har etter dette blitt stående ved at det som hovedregel bør skje en sikring av innholdet i de forklaringer som avgis muntlig under hovedforhandlingen i tingretten og i lagmannsretten.

Det er ovenfor redegjort for en del fordeler og ulemper ved forskjellige metoder for å sikre etterprøving av innholdet i forklaringer.

Som påpekt ovenfor vil opptak, enten lydopptak eller helst videoopptak, være å foretrekke som bevissikring. Etter Tvistemålsutvalgets syn vil denne formen for sikring av forklaringene være den beste, og en regel om dette er foreslått nedenfor. Regelen forutsetter at opptaksutstyr er tilgjengelig i domstolene. Dette vil kreve installasjon av opptaksutstyr i alle rettssaler. Tvistemålsutvalget vil imidlertid påpeke at den tekniske utviklingen, både pris og tilgang på slikt utstyr, kan gjøre at investeringsbehovet blir noe mindre enn med dagens prisnivå på opptaksutstyr.

Protokollat av hovedpunkter i parters og vitners forklaringer, kan være aktuelt i de saker hvor det ikke foretas opptak. Det hovedvalget som da må gjøres, er om man – som for sivile saker i Danmark – skal velge en modell der hovedpunktene nedtegnes av dommeren etter hovedforhandlingen, eller om man skal velge en modell der hovedpunktene dikteres fortløpende under avhøret. Alt i alt antar Tvistemålsutvalget at det bør være opp til retten å velge hvilken fremgangsmåte som bør benyttes.

17.7.7 Dokumentasjon av forklaringer i saker som følger reglene om småkravsprosess

Saker som behandles etter regelene om småkravsprosess står i forhold til rettsmidler i en annen stilling enn de saker som behandles etter reglene om allmennprosess. De saker som behandles etter småkravsprosess vil på grunn av ankegjenstandens verdi normalt ikke kunne ankes til lagmannsretten, jf. § 10-1(2) og § 11-13(1). Hovedregelen for saker som behandles etter reglene for småkravsprosess blir dermed at det ikke vil skje noen ankebehandling med nye parts- og vitneforklaringer. Begrunnelsen for det er proporsjonalitetsbetraktninger. En tvist av beskjeden størrelse bør ikke behandles med større ressursbruk enn den fortjener.

Ved den vesentlige hevingen av ankesumsgrensen i § 11-13(1) er det forutsatt at lagmannsrettene bør gi samtykke til fremme av anker selv om kravet til ankesum ikke er oppfylt i større utstrekning enn i dag. Det er også adgang til å gjenåpne saker som er behandlet etter småkravsprosess. Begge disse forhold tilsier at det har betydning å foreta opptak av forklaringene i disse sakene. På den annen side bryter det en viss grad med den proporsjonalitetsbetraktning som bærer småkravsprosessen å tillate «omkamp».

Hovedformålet med å sikre innholdet av forklaringer vil ofte være å ha autoritativt materiale om hva som foregikk for å muliggjøre en ny prøvelse, jf. det som innledningsvis er sagt om gjenåpning. Særlig i småkravsprosessen er det er ønskelig å redusere incitamentene til omkamp. Når det sammenholdes med den begrensete adgangen til ny realitetsprøving gjennom anke, er det atskillig som kan tale for at man i saker som behandles etter reglene for småkravsprosess ikke bør ha noen absolutt regel om sikring av forklaringers innhold. Tvistemålsutvalget har derfor kommet til at det i de saker som behandles etter småkravsprosessreglene, bør gjøres unntak fra de absolutte reglene om sikring av forklaringers innhold. Men dette innebærer ikke noe forbud mot opptak i saker som behandles etter disse reglene. Retten kan beslutte opptak dersom den finner tilstrekkelig grunn til det.

17.8 Bemerkninger til de enkelte bestemmelser i kapittel 17

§ 17-1 Rettsmøter og fjernmøter

(1) Partenes innlegg og kommunikasjon med retten skal skje i rettsmøte, når det ikke skjer i prosesskriv.

(2) Med fjernmøte menes et møte der ikke alle deltakerne er tilstede, men deltar ved hjelp av fjernmøteteknikk.

(3) Rettsmøter kan helt eller delvis holdes som fjernmøter når

• (a)det er særskilt bestemt, eller

• (b)partene samtykker i at rettsmøtet holdes som fjernmøte.

(4) Domstoladministrasjonen kan gi nærmere regler om fjernmøter, herunder om forsøksordning med bruk av fjernmøter under hovedforhandling og andre rettsmøter.

Bestemmelsen i § 17-1 er langt på vei et påbygg på bestemmelsen i domstolloven § 122. Om bestemmelsen vises til Bøhn, Domstolloven, side 360 flg. Det er i III.17.1 ovenfor redegjort noe nærmere for hva som ligger i definisjonen i domstolloven § 122.

§ 17-1(1) fastslår at kommunikasjon og innlegg om saken som hovedregel skal skje i rettsmøte når det ikke skjer i prosesskriv. Bestemmelsen er ikke til hinder for mer uformell kontakt mellom retten og partene, for eksempel for å drøfte berammelse mv. Innlegg om saken – der det er av betydning å sikre notoritet om hva som er kommunisert – kan imidlertid ikke skje ved slik uformell kontakt. I reglene for saksbehandlingen i de ulike instanser er det særskilt sagt når drøftelser skal skje i rettsmøte. For så vidt får ikke § 17-1(1) selvstendig innhold utover det som følger av de enkelte bestemmelsene om saksbehandlingen i de forskjellige instansene og domstolloven § 122.

§ 17-1(2) gir en definisjon av hva et fjernmøte er. Med dagens teknologi er telefon- og videokonferanser de mest aktuelle alternativene. Fjernmøte er noe mer og prinsipielt annet enn at en part eller et vitne avhøres ved fjernavhør i et tradisjonelt rettsmøte. Det vises til redegjørelsen ovenfor, særlig III.17.2 og III.17.4. Slik fjernmøte er definert i § 17-1(2) kan dommeren og partene befinne seg på forskjellige steder. Skal retten bestå av flere dommere, trenger de heller ikke være fysisk samlet på ett sted. Det som skiller tradisjonelt rettsmøte, eventuelt med innslag av fjernavhør, fra fjernmøte, er at i rettsmøtet må partene være fysisk tilstede, enten personlig eller ved prosessfullmektig. I et fjernmøte trenger verken parten eller prosessfullmektigen være til stede i rettens lokale. Skal flere dommere delta i møtet vil det være et fjernmøte dersom dommerne ikke er tilstede i det samme rettslokalet. Det følger av at det ikke er gitt noen andre regler om at dommere kan delta per telefon- eller videokonferanse enn § 17-1(2). Slik reglene er utformet får det imidlertid ingen større rettslig betydning å trekke grensen mellom hva som er et rettsmøte med innslag av fjernavhør og hva som er et fjernmøte. Det vil følge av (3) at det gjelder de samme krav til innkalling av parter, protokollasjon, sikring av innholdet i avgitte forklaringer, forfallsvirkninger mv.

§ 17-1(3) er den alminnelige hovedbestemmelsen om når et møte som etter loven er et rettsmøte, kan holdes i form av et fjernmøte. Det er for det første der det er særlig bestemt. En rekke av de bestemmelsene dette gjelder i utkastet til ny tvistelov er oppregnet i III.17.4 ovenfor. Videre kan rettsmøte holdes som fjernmøte når partene samtykker i det. Etter begge alternativene er det retten som må beslutte at møtet skal holdes som fjernmøte. Partene kan altså ikke gjennomtvinge et fjernmøte i stedet for tradisjonelt rettsmøte hvis ikke retten er enig i det. Dette tilsvarer den nåværende ordningen for fjernavhør. Hvis retten beslutter at rettsmøtet skal holdes som fjernmøte, må retten også avgjøre om møtet skal gjennomføres som telefonkonferanse eller som et videomøte, om det bare er én av partene som skal delta i møtet fra et annet sted via fjernmøteteknikk, eller om det gjelder begge/alle partene osv.

Det er ikke oppstilt noen bestemte vilkår for når retten skjønnsmessig skal beslutte fjernmøte i stedet for rettsmøte etter § 17-1(3). Et stykke på vei er skjønnstemaene angitt i de bestemmelsene som åpner for fjernavhør, for eksempel § 24-10.

Uttrykket «helt eller delvis» i § 17-1(3) åpner for at retten kan beslutte en kombinasjon av fjernmøte og tradisjonelt rettsmøte, for eksempel slik at deler av rettsmøtet avholdes som fjernmøte osv.

Når et rettsmøte avvikles som fjernmøte, får de regler som gjelder for rettsmøter anvendelse fullt ut. Formuleringen at rettsmøte «holdes som fjernmøte» er ment å gi uttrykk for dette. Det gjelder blant annet reglene om innkalling, føring av rettsbok i møtet, offentlighet mv.

Det er i den alminnelige drøftelsen ovenfor påpekt at en ny prosesslovgivning ikke unødig bør hindre innføring og bruk av moderne kommunikasjonsformer i domstolene. Loven bør derfor invitere til forsøksordning med gjennomføring av hovedforhandling som fjernmøte og det er gitt en særlig forskriftshjemmel for det i § 17-1(4).

§ 17-2 Innkalling av parter til rettsmøte

(1) Retten forkynner innkalling til rettsmøte for parter med personlig møteplikt. Det samme gjelder hvis det vil utgjøre forfall i saken at parten uteblir. Til andre rettsmøter varsles partene på den måten retten finner hensiktsmessig.

(2) Parter med advokat som prosessfullmektig, innkalles ved advokaten. Parter uten advokat innkaller retten direkte. Det skal gis minst to ukers varsel, med mindre særlige hensyn tilsier en kortere frist.

(3) Parter med personlig møteplikt innkaller retten direkte, selv om parten har advokat. En part som er innkalt i samsvar med (2), kan pålegges å møte personlig med den varselfrist som gjelder for vitner etter § 17-3(2).

(4) Innkallingen skal angi saken og formålet med rettsmøtet, og gi parten de opplysninger som trengs for å overholde møteplikten. Den skal kort opplyse om eventuelle regler om møtegodtgjørelse, og om ansvaret ved å utebli.

Bestemmelsen har regler om innkalling til rettsmøter.

§ 17-2(1) gjelder hvordan innkalling til rettsmøter skal skje. Der uteblivelse fra rettsmøtet kan ha forfallsvirkning eller parten er pålagt personlig møteplikt, skal innkallingen forkynnes. I andre tilfeller kan retten kunne foreta innkallingen på den måten den finner mest hensiktsmessig.

§ 17-2(2) og (3) regulerer hvem som er adressat for innkallingen. De gjeldende regler om dette videreføres, jf. tvistemålsloven § 115. Normalt bør partene gis minst to ukers varsel, jf. (2) annet punktum. Det er samme fristen som gjelder for innkalling til hovedforhandling etter tvistemålsloven § 319 første ledd. For innkalling til andre rettsmøter medfører lovutkastet en endring fra tvistemålslovens normalregel om minst én ukes varsel, sml. § 115 jf. § 200 tredje ledd.

(3) har særregler for innkalling av part som er pålagt personlig møteplikt, jf. § 26-1(1) annet punktum. Innkallingen skal da forkynnes for parten selv om parten har advokat.

§ 17-3 Innkalling av vitner og sakkyndige til rettsmøte

(1) Advokater sørger for å innkalle vitner deres part skal føre, om ikke retten bestemmer noe annet. Retten kan pålegge parten selv eller prosessfullmektig som ikke er advokat, å foreta innkallingen. I andre tilfeller innkaller retten vitnene. Innkallingen forkynnes for vitner som skal ha møteplikt.

(2) Vitner skal om mulig gis én ukes varsel. Fristen kan innskrenkes til én dag dersom hensynet til rask behandling av saken gjør det påkrevd, eller det legges til rette for at vitnet kan avhøres uten å forsømme viktige gjøremål. Vitner som befinner seg i nærheten av rettsstedet eller et sted hvor fjernavhør kan foretas, plikter å møte straks om dette kan skje uten vesentlig ulempe for vitnet.

(3) Innkallingen skal inneholde opplysninger som bestemt for parter i § 17-2(4). For innkalling av vitner som har rett til å nekte å gi forklaring, gjelder dessuten § 27-3(2).

(4) Retten forkynner innkalling for sakkyndig som skal gi forklaring i rettsmøtet etter § 28-5(2) med en passende varselfrist.

Bestemmelsen viderefører i hovedtrekk reglene for innkalling av vitner og sakkyndige i tvistemålsloven § 200, men er gjort generell slik at den også omfatter innkalling av sakkyndige. Særregelen om varsel til foresatte for mannskap ved militær avdeling, jf. tvistemålsloven § 201 første ledd, er ikke videreført.

Om innkalling av barn og av personer som er berøvet friheten, jf. tvistemålsloven § 201 annet og tredje ledd, vises til lovutkastet §§ 27-2 og 27-10.

§ 17-4 Gyldig forfall

(1) Gyldig forfall til et rettsmøte foreligger hvis sykdom eller andre hindringer utenfor vedkommendes kontroll gjør det umulig eller uforholdsmessig byrdefullt å møte. Det regnes også som gyldig forfall at en som ikke personlig er lovlig innkalt, var ukjent med rettsmøtet uten å kunne bebreides for dette, med mindre innkalling skjedde ved offentlig kunngjøring etter domstolloven § 181.

(2) For en part regnes hindring som nevnt i (1) første punktum ikke som gyldig forfall dersom parten har prosessfullmektig eller burde skaffet seg prosessfullmektig i tide, og det ikke er nødvendig av hensyn til sakens opplysning at parten møter personlig.

(3) En part har også gyldig forfall dersom prosessfullmektigen er hindret ved forhold som nevnt i (1) første punktum, og oppdraget ikke i tide burde vært overdratt til en annen.

(4) Den som har gyldig forfall til et rettsmøte, skal straks gi retten melding om dette.

Bestemmelsen regulerer hva som utgjør gyldig forfall til rettsmøter, både for parter og for vitner og sakkyndige. Den må ses i sammenheng med bestemmelsen om gyldig fristforfall i § 22-8(2) i lovutkastet om frister.

Virkningene av at en part har gyldig forfall fremgår av § 17-5. Uteblir parten uten gyldig forfall eller uten å meddele dette i tide, er dette en prosessuell forsømmelse som normalt medfører sanksjoner i form av avvisning eller forfallsdom. Reglene om dette er gitt i kapittel 22 om forsømmelser i rettergangen.

Reglene i § 17-4 antas å svare til gjeldende rett. I dagens lov er bestemmelsene om forfall noe ufullstendige. De viktigste bestemmelsene står i tvistemålsloven §§ 89 og 90, men det er også noe i § 340 og § 350 og i domstolloven § 153 som også gjelder oppreisning mot forsømmelser av rettsmøter.

Utvalget bruker konsekvent uttrykket gyldig forfall bare om parten. Identifikasjonen mellom part og prosessfullmektig medfører at prosessfullmektigens forsømmelser normalt ikke vil utgjøre gyldig forfall for parten. Tilsvarende hindringer på prosessfullmektigens side vil som regel utgjøre gyldig forfall for parten, men ikke ubetinget, se (3).

Bestemmelsen i (1) gjelder direkte hvilke hindringer som utgjør gyldig forfall for parten selv, vitner og sakkyndige. Den kommer også direkte til anvendelse på lovlige stedfortredere og partshjelpere. For prosessfullmektiger gjelder (3).

Utvalget tar sikte på å videreføre de retningslinjer som kan utledes av gjeldende rettspraksis knyttet til tvistemålsloven § 89 om hvilke hindringer som representerer gyldig forfall. I praksis er sykdom den viktigste årsak. Det må dokumenteres, om nødvendig ved spesifisert legeerklæring, at sykdommen ikke bare medfører arbeidsudyktighet, men at parten er forhindret fra å møte i retten. Som hovedregel må andre gjøremål vike for gjennomføringen av rettssaken. Selv ganske tungtveiende velferdsgrunner som arbeidsforhold eller en lenge planlagt ferie, representerer ikke gyldig forfall. At vilkårene er strenge, har sammenheng med at parten ved gyldig forfall har krav på omberammelse av rettsmøtet etter § 17-5. I andre tilfelle vil retten måtte avgjøre en søknad om omberammelse etter en konkret avveining.

Domstolloven inneholder i § 105 annet ledd en bestemmelse om hvilke verv som generelt går foran vervet som meddommer eller lagrettemedlem. En tilsvarende bestemmelse foreslås ikke for parter, hvor særlig hensynet til motpartens behov for å få gjennomført saken kan tilsi at møteplikten for en part i enkelte tilfelle må gis større gjennomslagskraft enn for en meddommer som det kan finnes en erstatter for. Ved sammenlikning med domstolloven § 105 må man for øvrig være oppmerksom på at personer i enkelte ombud, som regjeringsmedlemmer, ikke kan gjøre tjeneste som meddommere overhodet, slik at de av den grunn ikke er nevnt i bestemmelsen.

(2) gjelder bare for parter. Bestemmelsen tar sikte på den situasjon at partens personlige nærvær ikke er nødvendig for å få saken forsvarlig utført. Som regel har partene ikke personlig møteplikt. Det er tilstrekkelig for å avverge forfall etter lovutkastet § 22-4 at parten er lovlig representert. Med mindre partens nærvær er nødvendig av hensyn til sakens opplysning, utgjør hindringer som nevnt i (1) ikke gyldig forfall dersom parten har prosessfullmektig, eller prosessfullmektig burde vært engasjert jf. (2). Dette svarer i det vesentlige til tvistemålsloven § 89 første ledd, men det ligger en viss lempning av plikten til å engasjere prosessfullmektig i at kriteriet «kunne» i § 89 er erstattet med «burde».

Ved vurderingen av om parten burde ha engasjert prosessfullmektig, er utgangspunktet at parten har rett til å føre sin egen sak. Det er relevant å ta hensyn blant annet til partens økonomiske evne, mulighetene for å få fri sakførsel, og om utgiftene til advokat vil stå i forhold til verdien av tvistegjenstanden. For saker som behandles etter småkravsprosess, hvor regelen etter utvalgets forslag vil være at dekning av advokatutgifter er begrenset til maksimalt 25 % av tvistesummen, vil man nok i saker om virkelig små krav bare i begrenset utstrekning kunne kreve at parten skal engasjere advokat.

Nødvendighetskriteriet i (2) vil i noen grad måtte relativiseres, idet betydningen av partens tilstedeværelse må veies mot hensynet til motpartens interesse i å få saken avviklet. Er parten på grunn av sin helsetilstand varig forhindret i å møte, kan man måtte oppnevne hjelpeverge. Man kan også vurdere å innhente partens forklaring på annen måte, f.eks. ved fjernavhør, bevisopptak eller ved at retten avhører parten på dennes bopel eller oppholdssted.

(3) gjelder betydningen av hindringer på prosessfullmektigens side og svarer til tvistemålsloven § 89 annet ledd. Som regel vil parten ha gyldig forfall hvis det inntreffer en tilsvarende forfallsgrunn hos prosessfullmektigen, men dette gjelder ikke ubetinget. Utvalget tar ikke sikte på å gjennomføre noen endringer i de retningslinjer som har utkrystallisert seg i praksis på dette området. Det gjelder som nå at det skal svært mye til for at retten skal kunne fremtvinge skifte av prosessfullmektig i et tilfelle hvor denne er forhindret av en gyldig forfallsgrunn. Dette kan imidlertid tenkes ved langvarig sykdom hvor motpartens interesse i å få gjennomført saken innen rimelig tid må veie tyngst.

(4) om varslingsplikt er en selvfølgelig regel. Unnlatelse av å melde fra om en forfallsgrunn medfører at rettsvirkningene av gyldig forfall i partens favør ikke kommer til anvendelse.

§ 17-5 Omberammelse eller utsettelse av rettsmøter ved forfall

(1) En part som har gyldig forfall til et rettsmøte, kan kreve at møtet omberammes.

(2) Hvis en part har uteblitt fra et rettsmøte, og det er grunn til å tro at han har gyldig forfall, utsettes rettsmøtet inntil forfallsgrunnen er avklart. Er det ikke grunn til å tro at han har gyldig forfall, avgjøres saken ved kjennelse eller dom etter § 22-5 eller § 22-6. Er vilkårene for slik avgjørelse ikke til stede, og saken heller ikke kan fremmes til realitetsbehandling i partenes fravær, berammes nytt rettsmøte.

(1) gjelder rettsvirkningene av at en part har gyldig forfall til rettsmøte etter § 17-4. Parten har da krav på at rettsmøtet blir omberammet, men ikke nødvendigvis til et senere tidspunkt.

Å utebli fra et rettsmøte medfører etter utvalgets utkast §§ 22-5 og 22-6 i de fleste tilfeller sanksjoner i form av avvisning eller forfallsdom, som svarer til uteblivelsesdom etter tvistemålsloven.

Bestemmelsen i (2) tar særlig sikte på den ikke helt upraktiske situasjon at det er usikkert om en uteblitt part har gyldig forfall. Usikkerheten kan f.eks. skyldes at det er behov for å få verifisert en påstand om sykdomsforfall med legeerklæring.

Er det grunn til å tro at en uteblitt part har gyldig forfall, bør rettsmøtet utsettes slik at forholdet kan bli klarlagt. Dette fremgår av (2) første punktum. Er det ikke grunn til tro at parten har gyldig forfall, avsies i henhold til annet punktum avvisningskjennelse eller forfallsdom dersom vilkårene for dette er til stede etter §§ 22-5 eller 22-6. Er det saksøkte/ankemotparten som har uteblitt i en sak hvor vedkommende ikke har fri rådighet over tvistegjenstanden, kan forfallsdom ikke avsies, jf. § 22-6(1) annet punktum. I saker hvor partene ikke har fri rådighet over tvistegjenstanden vil rettens plikt til å sørge for sakens opplysning kunne være til hinder for å fremme saken til realitetsbehandling straks. I disse tilfellene må rettsmøtet omberammes. Det kan også være andre tilfeller der forfallsdom ikke kan avsies, f.eks. fordi den møtende part ikke krever forfallsdom avsagt, eller fordi angivelsen av påstandsgrunnlaget ikke er fyldestgjørende.

§ 17-6 Omberammelse i andre tilfeller

(1) Retten kan omberamme rettsmøter når det er nødvendig for å sikre forsvarlig behandling eller tungtveiende grunner ellers taler for det. Ved avgjørelsen skal retten legge vekt på behovet for rask, forsvarlig og kostnadseffektiv behandling.

(2) Omberammelse skal så vidt mulig skje til et bestemt tidspunkt.

Omberammelse kan være praktisk av forskjellige grunner. Det kan for eksempel vise seg at det inntreffer et eller annet som gjør at en prosessfullmektig ikke kan møte på det planlagte tidspunktet. Omberammelse kan få større praktisk betydning når det legges opp til at det tidlig under saksforberedelsen skal legges en plan for hele behandlingen av saken, som kan inkludere fastsettelse av rettsmøtedatoer mv. Utgangspunktet vil da være at det er lagt et løp for avviklingen av saken der det er fastsatt bestemte frister for å foreta ulike prosesshandlinger av betydning for avvikling av saken, og der eventuelle rettsmøter og hovedforhandling er berammet på et tidlig stadium.

Dersom hensikten med omberammelse er å legge den videre behandlingen av saken på is, vil det imidlertid ikke være korrekt å bruke regelen om omberammelse. Etter de någjeldende regler vil saken bli utsatt med hjemmel i tvistemålsloven § 96. Etter Tvistemålsutvalgets regelutkast vil retten da velge mellom å stanse saken etter 19-4, eller endre fastsatte frister etter reglene i § 5-5(2) og 9-4(2).

§ 17-6 angir i hvilke tilfeller retten kan beslutte å omberamme behandlingen av en sak. Vilkåret i (1) første alternativ er formulert i samsvar med det som etter gjeldende rett er vilkåret for å utsette en sak med hjemmel i tvistemålsloven § 96, jf. Rt 1998 side 1231, Schei side 396 og Skoghøy side 520. Det er et sentralt spørsmål ved vurderingen om retten finner at en umiddelbar fortsettelse av saksbehandlingen vil være til hinder for at saken blir korrekt og fullstendig opplyst. Tilføyelsen i (1) annet alternativ tar sikte på å fange opp andre tilfeller der det kan være nødvendig å utsette saken, men der dette ikke så lett lar seg henføre under at saken skal bli korrekt og fullstendig opplyst. Det kan for eksempel dreie seg om at en selvprosederende part gis utsettelse for å anta prosessfullmektig eller at et rettsmøte utsettes for å gi en part anledning til å avhjelpe en feil, jf. de nåværende bestemmelser i tvistemålsloven § 88 første ledd og § 97. Ettersom det ikke tas sikte på å videreføre alle særhjemlene om utsettelse for de enkelte deler av saksbehandlingen, er det naturlig å ta dette med som et alternativ i den generelle og gjennomgående bestemmelsen om omberammelse.

Det understrekes at en selvsagt forutsetning for omberammelse er at det foreligger en rimelig og saklig grunn for det. Denne grunnen må være tilstrekkelig tungtveiende. Dette er ment å fremgå av formuleringen av vilkåret om at omberammelse må være «nødvendig».

Så fremt det er mulig bør retten ved beslutningen om å omberamme et rettsmøte fastsette en ny dato for dette. Dersom det ikke kan angis med en bestemt dato, kan et alternativ være å angi dette inntil en bestemt handling har blitt foretatt, for eksempel inntil et bevisopptak er gjennomført. Poenget må da være at partene og prosessfullmektigene holder av nødvendig tid i den aktuelle perioden slik at rettsmøtet vil la seg avholde da.

Omberammelse kan kombineres med at retten setter en ny frist etter § 5-5(2). Etter de någjeldende regler i tvistemålsloven har det vært drøftet hvordan de situasjoner hvor en berammet hovedforhandling må flyttes fordi saken ikke er tilstrekkelig forberedt, skal håndteres. Skoghøy hevder (side 521) at dersom et rettsmøte – før det er åpnet – blir omberammet med det formål å gi partene bedre tid til å forberede saken, må forholdet bedømmes som en utsettelse. Etter regelutkastet er det ikke nødvendig å trekke noen grense mellom omberammelse og utsettelse på dette punktet. Selve flyttingen av rettsmøtet vil være en omberammelse, og det forutsetter at vilkårene i § 17-6 foreligger.

§ 17-7 Føring av rettsbok

I rettsmøte skal det føres rettsbok i samsvar med § 17-8. Innholdet av forklaringer skal fremgå av rettsboka i den utstrekning det er bestemt i §§ 17-9 til 17-11.

§ 17-7 er hovedregelen om føring av rettsbok. Om terminologien vises til III.17.6 ovenfor. Det skal føres en rettsbok i alle rettsmøter, også når de avvikles som fjernmøter. Bestemmelsen sier ikke noe om i hvilken form rettsboka skal føres. Det antas at dette eventuelt bør reguleres i forskrift eller rundskriv. Det kan være hensiktsmessig at dette reguleres i samme forskrift som gjelder oppbevaring av opptak av forklaringer. De hensyn som begrunner at advokater alltid må inngi prosesskrifter elektronisk, tilsier at også rettsboka bør føres elektronisk. Inntil man får nødvendig utrustning på plass i alle rettslokaler, må det imidlertid være åpning for at rettsboka kan føres for hånd.

§ 17-7 angir hva som skal inngå ved å vise til § 17-8, som har nærmere bestemmelser om rettsbokas innhold. Rettsboka skal være dokumentasjon for forhandlingenes gang. Det gjelder både de rent formelle sider knyttet til saksbehandlingen, som hvem som var til stede, rettslige avgjørelser som blir truffet osv.

Hvor detaljert dette skal gjøres, vil avhenge av hva som er hensikten med møtet. For enkelte rettsmøter eller fjernmøter, typisk drøftingsmøter etter § 9-4(2) og (3) vil poenget oftest være å konkludere i forhold til de spørsmål som er drøftet i møtet. Da bør konklusjonene inntas i rettsboka. I andre rettsmøter, for eksempel når det holdes rettsmøte under saksforberedelsen etter § 9-5(3) vil det kanskje ikke bli trukket så mange konklusjoner. Rettsboka vil dermed kunne gjøres vesentlig kortere.

De detaljerte kravene til hva som skal innføres i rettsboka fremgår av § 17-8. For eksempel skal rettsboka gi mulighet for å ettervise hvilken påstand en part har nedlagt om tvistegjenstanden, påstander, begjæringer og innsigelser mot saksbehandlingen mv.. Men dokumentasjonen skal også vise det nærmere innhold av forhandlingene så langt det har betydning å sikre dette. For muntlige forklaringer fra parter og vitner er det gitt egne regler, der det normalt skal skje opptak av forklaringen. Bevisets innhold vil, for skriftlige bevis, fremgå ved at beviset inngår i saksdokumentene.

§ 17-8 Rettsbokas innhold

(1) Rettsboka skal angi

• (a)domstolen, tiden og stedet for møtet, dommernes og partenes navn, sakens nummer og møtets tema,

• (b)om partene møter personlig, hvem som møter for dem, navnene på vitner og sakkyndige,

• (c)de påstander partene nedlegger,

• (d)begjæringer og innsigelser om saksbehandlingen, og

• (e)rettslige avgjørelser og pålegg som gis i møtet, med mindre disse utferdiges som selvstendige dokumenter.

(2) Forhandlingens gang nedtegnes etter hvert. En part som fremsetter et forlikstilbud kan kreve det inntatt i rettsboka.

(3) Nedtegning kan skje ved henvisning til tidligere rettsbok eller til vedlagte dokumenter. Møter en part ved prosessfullmektig, kan retten kreve at de påstander og begjæringer som fremsettes, skal settes opp slik at de kan vedlegges rettsboka.

(4) Rettsboka signeres av rettsformannen og protokollføreren.

§ 17-8 viderefører regelene om hva som skal protokolleres om saksbehandlingen. Bestemmelsen fanger opp både § 125 og § 126, men det er forsøkt å forenkle dette noe.

Etter § 17-8(1)(a) skal tiden og stedet for rettsmøtet eller fjernmøtet angis. Ved fjernmøter vil det innebære at det fremgår hvor dommeren/retten befinner seg og i tillegg at det angis hvor de øvrige deltakerne i møtet befinner seg. Etter den nåværende bestemmelsen i tvistemålsloven § 125 nr. 1 skal sakens gjenstand angis. Uttrykket er gammelmodig og det treffer heller ikke helt godt i forhold til det som det etter Tvistemålsutvalgets syn er grunn til å protokollere. Er det tale om et møte under saksforberedelsen etter § 9-5(3), synes det liten grunn til å innta sakens gjenstand i betydningen tvistegjenstanden. Derimot er det god grunn til å angi møtets tema.

§ 17-8(1)(b) viderefører tvistemålsloven § 125 nr. 2. Blant annet følger det av denne bestemmelsen at prosessfullmektiger og rettslige medhjelpere skal angis.

Bestemmelsen i § 17-8(1)(c) viderefører det sentrale innholdet i tvistemålsloven § 126 nr. 1 og deler av innholdet i § 126 nr. 2. Bestemmelsen i § 17-8(1)(c) gjelder både partens påstander om selve tvistegjenstanden og om saksbehandlingen. Den nåværende tvistemålsloven § 126 nr. 1 gjelder de påstandene partene nedlegger om selve tvistegjenstanden, dvs. påstander om selve kravets omfang, nye krav som trekkes inn og innrømmelser eller erkjennelser i forhold til motpartens krav. Den gjelder ikke påstander om saksbehandlingen. Påstander om saksbehandlingen skal derimot protokolleres etter § 126 nr. 2. Den bestemmelsen oppstiller videre noe mer utførlige krav, som er dekket av lovutkastet § 17-8(1)(d).

Tvistemålsutvalget har ikke funnet grunn til å videreføre noen regel som eksplisitt fastsetter at det skal nedtegnes hvilke bevis som er tilbudt eller er ført. Den någjeldende bestemmelsen om dette i tvistemålsloven § 126 første ledd nr. 3 etterleves bare i begrenset grad. Ofte protokolleres det bare at «alt det materiale som er fremlagt som bilag til prosesskriftene anses dokumentert» eller liknende. Bestemmelsen vil først og fremst kunne ha betydning ved anke over saksbehandlingsfeil, der det er tvist mellom partene om et bevis ble ført for underinstansen eller ikke. Slike anker er meget sjeldne. Det synes å føre for langt å ha en egen protokollasjonsregel for å ta høyde for slike hypotetiske anker. Det tilføyes at bevistilbudene etter Tvistemålsutvalgets forslag vil kunne fremgå vesentlig klarere enn i dag av prosesskriftene gjennom det foreslåtte sluttinnlegget, jf. § 9-10.

Etter flertallets forslag til innsynsrett, jf. lovutkastet § 18-2(d), har det betydning for allmennhetens innsynsrett om beviset er ført slik at retten kan bygge avgjørelsen på dem. I forhold til akkurat dette kunne det være en fordel om rettsboka entydig viste hvilke bevis som var ført. Utvalget anser imidlertid ikke dette hensynet tilstrekkelig til å bebyrde de obligatoriske reglene om hva som skal inntas i rettsboka med noen regel om det.

§ 17-8(1)(e) tilsvarer tvistemålsloven § 126 nr. 4.

Til (2) bemerkes særskilt at hvor detaljert forhandlingenes gang skal nedtegnes må vurderes i lys av formålet med nedtegningen, jf. det som er sagt ovenfor i bemerkningene til § 17-7.

§ 17-8(3) viderefører bestemmelsen i tvistemålsloven § 126 siste ledd.

Det er i § 17-8(4) bestemt at rettsboka skal signeres av rettens formann og av protokollføreren. Den nåværende bestemmelsen i tvistemålsloven § 133 tredje ledd favner videre og fastslår at rettsboka skal underskrives av dommerne, protokollføreren og rettsvitnet. Det er svært sjelden det deltar rettsvitne i sivile saker. Protokollføreren er i de fleste tilfeller en av dommerne i saken, med unntak av Høyesterett der det alltid er med protokollfører i saker som behandles muntlig. Etter utvalgets syn må det være tilstrekkelig at rettens formann og protokollføreren signerer i rettsboka.

Uttrykket signatur, i stedet for underskrift, åpner for bruk av digital signatur når rettsboka føres elektronisk.

Når rettsavgjørelser avsies muntlig, jf. § 21-4(3), og de ikke utferdiges som egne dokumenter, skal de inntas i rettboka, jf. § 17-8(1)(e). Det er da ikke noe krav om signatur fra samtlige av rettens medlemmer, jf. også bemerkningene til § 21-4(3).

§ 17-9 Opptak av parts- og vitneforklaringer under hovedforhandling

(1) Under hovedforhandling skal det foretas opptak av parts- og vitneforklaringer.

(2) Opptak kan unnlates når det foretas innføring av forklaringene i rettsboka, jf. § 17-10, og i saker som behandles etter reglene i kapittel 10.

(3) Den som skal avhøres skal varsles om at forklaringen blir tatt opp.

(4) Partene har samme rett til utlån av opptak som til innsyn i rettens øvrige prosessmateriale. Samme rett har den hvis forklaring er tatt opp.

(5) Skal opptaket skrives ut, avgjør retten om den skal forestå dette eller om det skal overlates til partene i saken.

(6) Opptaket arkiveres sammen med saken. Domstoladministrasjonen kan gi nærmere regler om opptaket.

Bestemmelsen bestemmer generelt at det skal foretas opptak av forklaringer, i praksis som lyd- eller videoopptak.

Det er allerede hjemmel for å foreta opptak i tvistemålsloven § 130 jf. forskrift om lydopptak av 28. februar 1964. Som påpekt i III.17.7.2 gjelder forskriften ikke direkte opptak av forklaringen, men mekanisk opptak av et diktat av forklaringen. Dette er etter Tvistemålsutvalgets syn ikke tilstrekkelig, og denne adgangen brukes lite. Etter Tvistemålsutvalgets syn bør hovedregelen være at opptak skal skje i alle saker, og da som et direkte opptak av forklaringen. Det vises til drøftelsen i III.17.7.7 ovenfor.

Opptak skal foretas av de muntlige forklaringer som gis under hovedforhandlingen av parter, vitner og sakkyndige. Prosedyrene omfattes ikke av plikten til å foreta opptak. Det samme gjelder den innledende redegjørelsen for saken som vil tre i stedet for dagens innledningsforedrag. Bestemmelsen er imidlertid ikke til hinder for at retten beslutter opptak av hele hovedforhandlingen.

Plikten til å foreta opptak gjelder ikke for rettsmøter til avgjørelse av saken etter reglene for småkravsprosess. Dette følger allerede av at dette rettsmøtet ikke er noen hovedforhandling, jf. lovutkastet § 10-3. For ytterligere å klargjøre dette er det også sagt direkte i § 17-9(2) at det ikke er påbud om opptak i saker etter lovutkastet kapittel 10.

En forutsetning for å foreta opptak er at det nødvendige utstyr er tilgjengelig i rettslokalet. Er slikt utstyr ikke tilgjengelig, må retten foreta dokumentasjon etter § 17-10, jf. § 17-9(2). Det understrekes imidlertid at så langt det er praktisk mulig skal det foretas opptak etter § 17-9(1). Bare når tungtveiende grunner taler for det, kan opptak unnlates. En slik tungtveiende grunn kan være at det ikke er tilgjengelig opptaksutstyr, og at det vil medføre risiko for utsettelse eller betydelige praktiske ulemper om man måtte foreta lydopptak. Da må retten i stedet protokollere et ekstrakt av forklaringene etter § 17-10.

§ 17-9 sondrer ikke mellom lydopptak eller videoopptak. Tvistemålsutvalget antar det mest praktiske med dagens teknologi er at det foretas lydopptak.

§ 17-9(3) har en regel om at den som avhøres skal varsles om at forklaringen tas opp.

Det er i § 17-9(4) gitt bestemmelser om rett til utlån av opptak. Denne retten er begrenset til partene i saken. Det kan reises spørsmål ved om ikke utlånsretten bør gjøres videre, slik at enhver som har rett til dokumentinnsyn også vil ha krav på utlån av opptak. Det er også mulig at den hvis forklaring er tatt opp, bør ha rett til utlån av opptaket. Tvistemålsutvalget har blitt stående ved å begrense utlånsretten til partene i saken og til den hvis forklaring er tatt opp. For å motvirke bevisste glidninger i avgitte forklaringer fra tredjepersoner kan det hevdes at de ikke bør få gjennomgå opptaket før en eventuell anke er avgjort. Dette vil imidlertid komplisere reglene noe, og utvalget har alt i alt ikke funnet grunn til å innta noen slik tidsmessig begrensning i lovutkastet.

Det er ikke sagt noe i § 17-9 om i hvilken utstrekning retten kan nyttiggjøre seg båndet. Tvistemålsutvalget kan ikke se at det bør oppstilles bestemte begrensinger her. Det bør for eksempel være full anledning for retten til å avspille båndet i forbindelse med domsskrivningen.

Skal et opptak kunne brukes under for eksempel en ankeforhandling, vil det være mest praktisk at det foreligger en utskrift av opptaket. Med dagens teknologiske løsninger er det meget ressurskrevende. Det kan etter Tvistemålsutvalgets syn derfor ikke være en absolutt regel at retten plikter å besørge utskrift av opptak. Der en av partene ber om utskrift, bør retten kunne overlate det til denne parten å foreta utskrift. Ved avgjørelsen av om retten eller parten skal foreta utskriften, vil det være naturlig å legge vekt på om det vil være av betydning for den videre behandling av saken at det foreligger en utskrift, om parten må antas å utføre dette på en adekvat måte mv. En slik partsforetatt utskrift må naturligvis oversendes til motparten, som må gis anledning til å kontrollere at utskriften er riktig. Dersom retten foretar utskriften selv, må retten gi en påtegning om at det er en rett utskrift av opptaket.

Det originale opptaket må oppbevares og sikres mot manipulering. Båndet bør i det minste oppbevares til ankefristen er utløpt. Det kan imidlertid være god grunn til å oppbevare båndet i lengre tid dersom det er aktuelt å reise straffesak for falsk forklaring for retten, det er aktuelt med gjenåpning mv. Med moderne lagringsmedier som CD-ROM vil ikke opptaket kreve stor fysisk plass. Opptaket vil nokså enkelt kunne oppbevares sammen med saksmappen for øvrig. Regelen bør derfor være at opptaket arkiveres sammen med saken, og like lenge som saksmappen og saksdokumentene for øvrig skal arkiveres etter de bestemmelser som gjelder for det.

De nærmere enkeltheter om oppbevaring av opptakene, sikring mot manipulering mv. har i det alt vesentlige adresse til domstolenes arkiveringssystemer og rutiner. Etter Tvistemålsutvalgets syn er det mest naturlig at bestemmelser om dette fastsettes i forskrift.

§ 17-10 Innføring i rettsboka av forklaringer under hovedforhandling

(1) Under hovedforhandling for tingrett eller for lagmannsrett, kan retten beslutte at hovedpunkter i parts- og vitneforklaringer skal innføres i rettsboka. Dersom det ikke foretas opptak etter § 17-9, skal det skje slik innføring i rettsboka.

(2) Retten avgjør om innføring i rettsboka skal skje under parts- og vitneforklaringen eller etter hovedforhandlingen. Nedtegningen gjøres så detaljert som retten finner grunn til.

(3) De nedtegnede forklaringene sendes partene i saken

§ 17-10 gjelder protokollat av forklaringer under hovedforhandlingen. I hvilke situasjoner det kan være behov for dette, er drøftet nærmere i III.17.7.6 ovenfor.

Bestemmelsen i § 17-10 viderefører langt på vei den adgangen til å protokollere innholdet av forklaringer som allerede følger av tvistemålsloven § 128 nr. 2 og 4. § 17-10 er imidlertid ment å ha et vesentlig videre anvendelsesområde. Den er formulert så vidt at også de tilfeller som i dag omfattes av § 128 nr. 1 og 3 vil omfattes. Et eksempel kan være at det er grunn til å frykte for at et vitne som forklarer seg for førsteinstans-domstolen vil avgå ved døden før en eventuell ankeforhandling.

Bestemmelsen oppstiller en plikt til å protokollere forklaringers innhold under hovedforhandlingen i alle de tilfeller det ikke foretas opptak etter § 17-9. Utover dette gis det rett til å foreta protokollasjon, jf. «kan» i § 17-10(1) første punktum. Ved avgjørelsen av om det skal skje protokollasjon i tillegg til opptak, vil det være naturlig å legge vekt på om et slikt protokollat vil kunne bidra til forenkling av en sannsynlig ankebehandling. Hvis retten antar at det vil kunne få en viss betydning for spørsmål om anketillatelse skal gis eller at man vil kunne oppnå en effektiv tilskjæring av hovedforhandling i ankesaken, kan det tilsi at innholdet i forklaringer protokolleres. Tvistemålsutvalget antar det ikke så ofte vil være grunn til å foreta protokollat etter § 17-10(1) første punktum i tillegg til opptak etter § 17-9. Det henger sammen med at retten kan overlate til partene – og normalt også bør gjøre det – å skrive ut opptaket, jf. § 17-9(5).

Som § 17-9 gjelder § 17-10 bare for hovedforhandling. Utenfor dette faller rettsmøte til avgjørelse av saken i småkravsprosess etter lovutkastet § 10-3.

Det er ikke i § 17-10 gitt noen spesiell anvisning på hvordan protokolleringen skal skje. Det vil være i samsvar med bestemmelsen om retten dikterer hovedpunkter i forklaringen til diktafon i rettsmøtet og diktatet skrives ut etterpå. Etter § 17-10(2) kan retten også beslutte at forklaringene nedtegnes etter hovedforhandlingen. Da mistes muligheten til å avklare misforståelser og liknende under selve avhøret, men på den annen side vil man bedre kunne vareta «flyten» under forhandlingene. En slik etterfølgende nedtegning av forklaringer er i samsvar med den fremgangsmåten man bruker i sivile saker for byretten i Danmark. I Danmark er den formelle modellen riktignok slik at den etterfølgende nedtegnelsen av forklaringer inngår som en del av dommen. Tvistemålsutvalget har blitt stående ved at det er mest nærliggende at slike nedtegnelser inngår som en del av rettsboken fra hovedforhandlingen, som et vedlegg til denne. Det synes å være mest i samsvar med den norske tradisjonen for domsskrivning. Det tilføyes at Tvistemålsutvalget har drøftet hvilke krav som skal stilles til saksfremstillingen i dommer. Man kan tenke seg at kravene til saksfremstillingen skjerpes betydelig i forhold til i dag. Utvalget har imidlertid ikke falt ned på en slik løsning, jf. lovutkastet § 21-6. Det tilføyes at dette mest er et spørsmål om form og i liten grad et spørsmål som har praktisk betydning. Uansett hvilken modell som velges her er realiteten at nedtegningen av forklaringene følger saksdokumentene videre ved behandlingen av saken.

Denne etterfølgende nedtegnelsen må baseres på dommerens notater under hovedforhandlingen, eventuelt også på avspilling av lyd- eller videoopptak dersom slike finnes.

Noen regel om at den som avhøres skal vedta sammendraget av forklaringen, har Tvistemålsutvalget ikke funnet grunn til å foreslå. Lovutkastet avviker her fra de någjeldende regler i tvistemålsloven § 128, jf. § 127 første ledd første punktum. De nedtegnete forklaringene skal sendes partene i saken, jf. § 17-10(3). Det skal imidlertid ikke skje noen diskusjon mellom retten og partene om utformingen. Dersom en part er uenig i utformingen, får parten gjøre det gjeldende i prosesskrift og sørge for at parten eller vitnet avgir ny forklaring under ankeforhandlingen.

De nedtegnete forklaringene skal sendes partene senest samtidig med den avgjørelsen fra retten som avsies etter hovedforhandlingen. Normalt vil det være en dom, men det kan også være en kjennelse. Lovskissen avviker på dette punkt fra de danske reglene, der dommeren først nedtegner et ekstrakt av forklaringene dersom det blir anket over dommen. Etter Tvistemålsutvalgets syn er det et poeng for partene å ha sett hva som er nedtegnet av forklaringene før en eventuell anke inngis. Det vises om dette til den innledende oppregningen i dette notatet av ulike måter dokumenterte forklaringer kan nyttiggjøres på.

§ 17-11 Parts- og vitneforklaringer utenfor hovedforhandling

(1) Når det avgis forklaring fra parter, vitner eller sakkyndige for å sikre bevis utenfor hovedforhandling, skal forklaringen innføres i rettsboka og leses opp til vedtakelse.

(2) Retten kan i stedet for innføring av forklaringen, beslutte opptak. § 17-9 får tilsvarende anvendelse.

(3) Andre forklaringer fra parter, vitner og sakkyndige innføres i rettsboka i den utstrekning retten finner grunn til det.

Det vil holdes en rekke rettsmøter som ikke er hovedforhandling. Blant annet er det lagt opp til at det skal avholdes rettsmøte for å legge plan for den videre behandling av saken mv. Normalt vil det neppe være aktuelt at det avgis forklaringer fra parter og vitner i slike forberedende møter, men det kan forekomme. Så lenge formålet med møtet ikke er å sikre bevis til senere bruk, synes det imidlertid ikke være grunn til å ha en absolutt regel, slik tvistemålsloven § 127 er i dag, om at innholdet av forklaringer skal nedtegnes i referatet fra rettsmøtet.

Rettsmøte til sluttbehandling av saker etter reglene om småkravsprosess vil heller ikke være hovedforhandling. Spørsmålet om opptak av forklaringer i slike rettsmøter må derfor vurderes etter § 17-11, og omfattes ikke av den tvingende regelen om opptak i § 17-9. Dette er også sagt eksplisitt i § 17-9(2).

Hvis forklaringen avgis i bevissikringsøyemed, sier det seg selv at forklaringens innhold må sikres. Slike forklaringer vil være aktuelt etter kapittel 30 om bevisopptak og kapittel 31 om bevissikring utenfor rettssak. Tvistemålsutvalget antar hovedregelen bør være at slike forklaringer skrives inn i rettsboka som et ekstrakt og leses opp til vedtakelse etter hvert. Det er i samsvar med dagens ordning, jf. § 127.

Utvalget antar imidlertid at man ikke bør utelukke muligheten av å foreta opptak av slike bevissikringsavhør. For helt sentrale vitner, som avgir kortfattete forklaringer, kan det tenkes å være et mer hensiktsmessig bevis med opptak av en forklaring. Retten er derfor i § 17-11(2) gitt kompetanse til å beslutte at opptak skal skje i stedet for nedtegning. Det kan tenkes en viss interessemotsetning mellom den domstol som foretar bevisopptaket og den domstol som har hovedsaken her. Spørsmålet om hvilken domstol som kan gjøre unntak fra hovedregelen om nedtegning, er løst i de alminnelige reglene om kompetansefordeling mellom domstoler ved bevisopptak i kapittel 30, § 30-3(3) til (5). Valgretten kan tilligge den domstolen som har hovedsaken – det er det mest praktiske der den domstolen som har hovedsaken har en klar preferanse for i hvilken form bevisopptaket kan nyttiggjøres under den videre behandling av saken. Valget kan fremgå i den rettsanmodningen som utferdiges etter § 30-2(3).

§ 17-11(3) sier ikke så mye utover det som er rent selvfølgelig. Når en forklaring ikke avgis i bevissikringsøyemed, men av andre grunner, protokollerer retten forklaringen så langt det er behov for det. Behovet må vurderes opp mot formålet med rettsboka, jf. § 17-7. I et forberedende rettsmøte som holdes med hovedformål å forsøke å forlike saken, kan det være naturlig at partene forklarer seg før forliksdrøftelsene begynner for alvor. Slike forklaringer vil det sjelden være grunn til å nedtegne.

18 Offentlighet og innsynsrett

18.1 Generelt om kapittel 18

Regelutkastet kapittel 18 regulerer to spørsmål. Det ene gjelder partenes innsynsrett i sakens dokumenter og rettens avgjørelser. Den videreføres slik den i dag følger av tvistemålsloven § 135 første ledd. For det annet reguleres offentlighetens og andre tredjepersoners innsynsrett i saksdokumentene og rettens avgjørelser. Lovutkastet medfører her en vesentlig utvidelse av innsynsretten. Hovedregelen etter forslaget er offentlighet ikke bare for rettens avgjørelser, som i dag, men også for det materialet som er fremlagt for retten, som retten kan bygge sin avgjørelse på.

Hovedregelen i de foreslåtte reglene om innsynsrett for allmennheten forlater dagens utgangspunkt om at innsynsadgangen er stengt med mindre retten tillater innsyn, og der innsynsadgangen rent faktisk avhenger av et konkret dommerskjønn. Utkastets hovedregel er innsynsrett i alt det materialet retten kan bygge avgjørelsen på, med mindre det er hjemmel for å nekte innsyn. Den avveiningen som skal foretas, er i utkastet knyttet opp til lovbestemte vilkår. Hvis retten skal vurdere spørsmålet om rett til innsyn, må dommeren holde seg til den avveiningen loven gir anvisning på. Det er ikke rom for at dommeren, etter eget forgodtbefinnende, foretar andre avveininger enn de loven gir anvisning på. I de situasjonene der den som har den beskyttelsesverdige interessen i at det ikke gis innsyn samtykker i det, vil det imidlertid kunne gis innsyn i større utstrekning enn det som ellers følger direkte av § 18-2, jf. §§ 18-3 og 18-4.

I forvaltningsretten er det praksis for at forvaltningen kan gi innsyn i større utstrekning enn det som følger av reglene i offentlighetsloven, og det følger av offentlighetsloven § 2 tredje ledd at forvaltningen plikter å vurdere om det skal tillates såkalt meroffentlighet. Situasjonen her vil ofte være at det er forvaltningen som har interesse i hemmeligholdet, og dermed er det også rimelig at forvaltningen kan tillate offentliggjøring i større grad etter egen vurdering. De reglene som foreslås om unntak fra innsynsretten i utkastet §§ 18-3 og 18-4 er ikke begrunnet i hensyn til domstolen, men i hensynet til andre personer og interesser. Derfor kan ikke domstolen fritt gi innsyn i dette, med mindre vedkommende samtykker.

De foreslåtte reglene om offentlighetens rett til innsyn vil dermed også innebære forbud mot at det gis innsyn i videre omfang. Bestemmelsen i § 18-2, som angir innsynsrettens utstrekning, angir også innsynsrettens begrensning. Regelen kan dermed også ses som en hjemmel for taushetsplikt for det materialet det ikke gis innsyn i. Denne taushetsplikten vil imidlertid for praktiske tilfeller allerede følge av domstolloven § 63 a for rettens ansatte.

Reglene om allmennhetens innsynsrett er i utgangspunktet knyttet opp mot de regler som gjelder for behandling av saker for åpne eller lukkete dører, og den avveining som begrunner disse reglene i domstolloven. Et lovteknisk valg blir da om man i tvisteloven bør nøye seg med å henvise til de regler som gjelder for dette i domstolloven, eller om reglene skal inntas i tvisteloven. Hensynet til å ha en noenlunde samlet og utførlig lovregulering på ett sted, kan tilsi at reglene tas inn i tvisteloven. Ved å vise direkte til reglene i domstolloven om lukkete dører, vil det kanskje også kunne skapes unødig forvirring om innsynsretten fordi domstolloven i en viss utstrekning kobler regler om lukkete rettsmøter med regler om referatforbud og forbud mot offentlig gjengivelse. Hvis man i stedet inntar vilkårene for å nekte innsyn i tvisteloven, blir det klarere at spørsmålet om innsyn og spørsmålet om rett til offentlig gjengivelse, er atskilte spørsmål som kan måtte løses ulikt i det enkelte tilfellet.

Det som taler for å henvise til reglene i domstolloven, er for det første og kanskje mest vesentlige at det ikke bare er snakk om regler med de samme vurderingstemaene, men det er også meningen at resultatene skal være fullt ut parallelle. For det andre oppnår man en viss forenkling ved utformingen av reglene i tvisteloven ved å nøye seg med å vise til domstolloven. Endelig kan det pekes på at reguleringen i tvisteloven uansett vil bli ufullstendig dersom man ikke også inntar reglene om massemedias referatadgang fra rettsmøter og adgangen til å referere rettslige avgjørelser, men lar dette forbli regulert i domstolloven. For de viktigste adressatene – som vil være journalister og andre representanter for pressen – vil dette imidlertid neppe utgjøre noe problem. For disse er det tvert i mot kanskje en fordel at reglene står i domstolloven, og slik at de samme reglene får anvendelse for sivile saker og straffesaker.

Etter Tvistemålsutvalgets syn er det ingen av disse løsningene som klart peker seg ut som den beste, men utvalget har en viss preferanse for å innta vilkårene for å nekte innsyn i tvisteloven. Utvalgets regelutkast bygger på dette.

For fjernmøter legger utvalget til grunn at det skal gjelde de samme regler om offentlighet som for ordinære rettsmøter. Reglene følger da av domstolloven kapittel 7. Det er neppe grunn til å regulere de tekniske spørsmål gjennomføring av offentlighet i fjernmøter reiser i tvisteloven. Når et rettsmøte holdes som fjernmøte, følger det av tvisteloven § 17-1(3) at de regler som gjelder for rettsmøter får anvendelse. Det må også dekke regler i domstolloven om offentlighet.

18.2 Bemerkninger til de enkelte bestemmelser i kapittel 18

§ 18-1 Partenes innsynsrett

(1) Partene har rett til innsyn i prosesskriv, rettsbøker, rettslige avgjørelser og andre dokumenter i saken ved domstolen, og kan forlange kopi av dem eller få dem tilsendt elektronisk.

(2) Innsynsretten gjelder ikke for rettens interne dokumenter.

(3) Den som har begrunnet behov i egen rettsstilling har samme rett til innsyn som partene i saken etter (1) og (2).

§ 18 -1 viderefører den innsynsrett sakens parter har etter de någjeldende bestemmelser i tvistemålsloven § 135. Det er ikke tilsiktet å gjøre noen endringer av betydning i forhold til § 135 første ledd. Allmennhetens innsynsrett er derimot utskilt og behandlet i §§ 18-2 til 18-4.

Tvistemålsloven § 135 tredje ledd oppstiller et unntak fra innsynsrett for rettsbøker som føres over rettens rådslagninger og stemmegivninger. Det følger i dag av tvistemålsloven § 139 at rådslagning og stemmegivning skal skje for lukkete dører. Tvistemålsutvalget kan ikke se det er grunn til å videreføre denne begrensningen i lovens regler om innsynsrett. Samlet sett gir dette inntrykk av at rådslagninger etter tvistemålsloven skjer i rettsmøte. Dette er imidlertid misvisende, sml. definisjonen av rettsmøte i domstolloven § 122.

Etter utvalgets utkast til regler om stemmegivning og rådslagning i kapittel 21, vil rettens rådslagninger fortsatt skje for lukkete dører, Men i motsetning til tvistemålsloven, som er noe uklar på dette punkt, fremgår det klart av tvistelovutkastet at rådslagning ikke skjer i rettsmøte. Av den grunn er det dermed heller ikke nødvendig med en uttrykkelig bestemmelse om at dette møtet skal holdes for lukkete dører. Det er dermed heller ikke noe krav etter lovutkastet kapittel 17 at det føres rettsbok under rådslagningen.

Det må uten videre være klart at partene ikke skal ha rett til innsyn i selve rådslagningen og gjennomføringen av stemmegivningen. Innsynsretten må her avgrenses til resultatet av rådslagningen og stemmegivningen, som kommer til uttrykk i rettens begrunnede avgjørelse. Som nevnt skal det ikke føres noen formell rettsbok fra rådslagning og stemmegivning, ettersom dette ikke er rettsmøter. Det er dermed ikke behov for noen særregulering av at retten til innsyn ikke omfatter rettsbok fra rådslagning og stemmegivning.

Innsynsretten etter § 18-1 gjelder sakens dokumenter. I motsetning til det står rettens interne dokumenter. Etter § 18-1(2) har partene ikke rett til innsyn i rettens interne saksdokumenter. I kollegiale domstoler vil det som regel foreligge interne notater til bruk for dommerne i saken. I Høyesteretts ankeutvalg vil saken, enten det er spørsmål om samtykke til å fremme en anke eller avgjørelse av det som etter de någjeldende regler er kjæremål, som regel være utredet på forhånd av en juridisk utreder. For alle slike interne saksdokumenter er det vesentlig å understreke at de ikke er en del av rettens avgjørelse, dvs. den dom eller kjennelse som avslutter saken. De interne saksdokumentene vil være arbeidsdokumenter, ofte med rent foreløpige standpunkter til ulike spørsmål saken reiser. De har i seg selv ingen verdi – verken rettslig eller argumentasjonsmessig – når retten har avsagt sin dom eller kjennelse, og kan ikke brukes til å supplere domsgrunnene. Partene eller allmennheten har ikke rett til innsyn i slike dokumenter.

En tilsvarende avgrensning for interne arbeidsdokumenter i forvaltningssaker finnes i offentlighetsloven § 5 første ledd. Avgrensningen i § 18 -1(2) går imidlertid lenger enn offentlighetsloven § 5 første ledd. Etter offentlighetsloven gjelder, også for interne arbeidsdokumenter, et formelt utgangspunkt om offentlighet, men slik at dokumentene «kan» unntas. Etter § 18-1(2) er det ikke noe slikt utgangspunkt om offentlighet for rettens interne dokumenter. Det følger direkte av (2) at dokumentene er unntatt fra innsynsrett.

Hvilken rett allmennheten har til innsyn i saksdokumentene er regulert i §§ 18-2 flg. Enkelte tredjepersoner vil ha en særlig interesse av innsyn i sakens dokumenter. Etter tvistemålsloven § 135 første ledd andre punktum har tredjepersoner med «rettslig interesse» en utvidet innsynsrett i forhold til andre. Bestemmelsen må videreføres. Også etter tvisteloven gjelder en slik utvidet innsynsrett. Den fremgår av § 18-1(3). Det understrekes at den rettslige interessen ikke trenger å gjelde hele saken, men kan være begrenset til enkelte dokumenter. Innsynsretten etter 18 -1(3) er da begrenset på samme måte. Innsynsrett utover det må vurderes etter § 18 -2, jf. § 18-3 og § 18-4.

Alternativet om at en tredjeperson kan gis innsyn i saksdokumentene når «partene samtykker», jf. tvistemålsloven § 135 første ledd annet punktum, er ikke tatt med i § 18 -1 eller noen av de øvrige bestemmelsene i kapittel 18. Samtykkealternativet i § 135 første ledds annet punkum har liten selvstendig betydning når allmennheten ved lovutkastet har utstrakt innsynsrett. Spørsmål om samtykke vil etter lovutkastet særlig oppstå i tilfeller hvor §§ 18-3 eller 18-4 innebærer unntak fra innsynsretten, men hvor begrensningene bortfaller ved samtykke. Et slikt samtykke må gis av den som har krav på beskyttelse etter den aktuelle unntaksregel. Det kan være parter, men vil ikke sjelden være andre. Partenes samtykke kan ikke oppheve begrensinger innsynsretten som er satt til fordel for andre eller av hensyn til interesser partene ikke kan disponere over. Problemstillingen er nærmere drøftet i bemerkningene til § 18-6.

Det som gjenstår, er betydningene av partenes samtykke i forhold til de alminnelige begrensningene i allmennhetens innsynsrett som følger av flertallets utkast til § 18-2. Etter utvalgets oppfatning vil et samtykke oppheve disse begrensningene med den følge at f.eks. en journalist kan gis innsyn i en stevning eller et annet prosesskriv. Det er imidlertid ikke nødvendig å gi en regel om dette. For øvrig er § 18-2 ikke til hinder for at partene selv gir andre innsyn i de dokumenter de måtte ønske, med mindre det finnes en særlig hjemmel for taushetsplikt. Med mindretallets forslag til § 18-2, vil spørsmålet ikke oppstå.

§ 18-2 Allmennhetens innsynsrett

Flertallet:

Allmennheten har rett til innsyn i

• (a)rettsbøker og rettsavgjørelser,

• (b)sluttinnlegg etter § 9-10,

• (c)skriftlige innlegg etter § 9-9(2) til (4), § 11-16(3) til (5) eller § 12-10(2) til (4), og

• (d)skriftlige bevis som er ført slik at retten kan bygge sin avgjørelse på dem.

  Mindretallet:

Med de begrensninger som følger av §§ 18-3 og 18-4, har allmennheten samme rett til innsyn i sakens dokumenter som partene.

§ 18-2 gjelder allmennhetens rett til innsyn i sakens dokumenter og rettens avgjørelser. Bestemmelsen gjelder for allmennheten helt generelt. Det må antas at bestemmelsen vil få størst praktisk betydning for pressen og andre representanter for massemedia. Etter Tvistemålsutvalgets syn er det ikke grunn til i denne sammenheng å stille pressen i noen annen stilling enn andre tredjepersoner.

§ 18-2 er den alminnelige regel om innsyn i sakens dokumenter. Utvalget har delt seg i spørsmålet om hvor vid allmennhetens innsynsrett bør være. Det er utformet to forskjellige bestemmelser. Etter begge forslagene er hovedregelen endret vesentlig og snudd i forhold til tvistemålsloven § 135 annet ledd. Begge forslagene medfører en vesentlig utvidelse av innsynsretten i forhold til de någjeldende regler. Tvistemålsloven § 135 annet ledd kan ikke forstås som noe forbud mot at domstolene etter de gjeldende regler praktiserer en vid innsynsrett. Også på dette punkt innebærer §§ 18-2 flg. en endring. Som en konsekvens av den vesentlige utvidelsen i innsynsretten, kan det ikke gis innsyn utover den rammen som følger av § 18-2, jf. §§ 18-3 og 18-4. Det vises til redegjørelsen i III.18.1 ovenfor.

Flertallet, utvalgets medlemmer Berg, Bjella, Moen Borgerud og Helljesen mener allmennhetens innsynsrett bør dekke det materialet retten kan bygge sin avgjørelse på. Det vises til lovutkastet § 18-2. Noen innsynsrett utover dette kan ikke begrunnes i de hensyn som bærer innsynsrett, og som i det vesentligste er at allmennheten skal kunne følge med og kontrollere hva som foregår i domstolenes virksomhet. Flertallet viser til drøftelsen i II.22.3.

Etter flertallets utkast vil allmennheten ha innsynsrett i det materialet retten kan bygge sin avgjørelse på. Hovedregelen om innsyn i saksdokumentene blir at alle de saksdokumenter retten kan bygge sin avgjørelse på er offentlige. Innenfor denne rammen har i utgangspunktet enhver innsynsrett, både i verserende og avsluttede rettssaker, så lenge det ikke foreligger hjemmel for å nekte dette.

§ 18-2(a) gir rett til utskrift av rettsbøker, dvs. rettens protokoller fra avholdte rettsmøter og avsagte rettsavgjørelser, enten de er inntatt i en protokoll fra et rettsmøte eller fremstår som et selvstendig dokument. Det er ikke meningen at allmennheten skal kunne kreve å få lese gjennom rettsboken i det den føres i rettsmøtet. Men når rettsboken er ført til ende og rettsmøtet skal avsluttes, må retten la allmennheten få se rettsboken. Hvis hovedforhandlingen strekker seg over flere dager, må det gis innsyn ved dagens slutt.

§ 18-2(b) gir rett til innsyn i sluttinnleggene. Dersom saken går for åpne dører, vil det meget sjelden kunne være grunnlag for å unnta noe av sluttinnleggene fra innsyn.

§ 18-2(c) gjelder ulike skriftlige innlegg som inngår som del av rettens avgjørelsesgrunnlag i saken. Hvis partene velger rent skriftlig behandling, vil de dokumenter som inngår som avgjørelsesgrunnlag dekkes av innsynsretten.

§ 18-2(d) gjelder bevis som er ført slik at retten kan bygge sin avgjørelse på dem. Hele dokumentbeviset, som anses dokumentert ved at det er gjennomgått – jf. § 29-2, vil her omfattes av innsynsretten. Dersom et dokumentbevis gjelder flere, klart atskilte forhold, kan det tenkes at dokumentasjon fra en del av det ikke vil gi rett til innsyn i hele dokumentbeviset. Forutsetningen for det må da være at dokumentet er oppdelt og behandler slike helt forskjellige forhold at retten ikke uten videre kan anse hele dokumentet ført som bevis. En særlig form for dokumentbevis vil være skriftlige erklæringer fra vitner etter § 24-12(2). Hvis en skriftlig erklæring fra et vitne gjelder flere, vidt forskjellige forhold, og vitnets muntlige forklaring begrenses til ett eller noen av disse forholdene, kan det være grunnlag for å anse at det bare er forklaringen om dette som utgjør avgjørelsesgrunnlag i saken, og som dermed omfattes av innsynsretten.

Innsynsretten etter § 18-2(d) inntrer når beviset er «ført». Det innebærer at innsynsretten for skriftlige bevis først vil inntre etter at beviset er dokumentert i hovedforhandlingen. I saker som behandles skriftlig vil det ikke gjelde bestemte regler om hvordan skriftlige bevis «føres». Retten kan da som utgangspunkt bygge på alle saksdokumentene, jf. § 5-1(2), med de begrensninger som følger av § 5-1(3). Da må regelen være at de skriftlige bevis som er fremlagt i saken er «ført» og gjenstand for innsynsrett etter § 18-2(d).

Mindretallet, utvalgets medlemmer Schei, Bårdsen og Nordén, vil foreslå at allmennhetens innsynsrett gjøres videre enn etter flertallets forslag. Etter mindretallets syn bør utgangspunktet være at innsynsretten gjelder alt prosessmaterialet, så lenge det ikke skal unntas etter særregler av hensyn til personvern, rikets sikkerhet osv. Det vises til begrunnelsen i II.22.3.

Mindretallets utkast til § 18-2 gir allmennheten en videre rett til innsyn enn flertallets forslag. Innsynsretten gjelder her generelt, og er negativt avgrenset slik det følger av §§ 18-3 og 18-4. En slik utforming av innsynsretten følger den samme tilnærmingen som for eksempel offentlighetsloven § 2 for innsyn i forvaltningens saksdokumenter. Hvor stor den praktiske forskjellen vil bli i forhold til flertallets forslag kan nok diskuteres. En fordel med mindretallets forslag er imidlertid at retten ved innsynsbegjæringer slipper å ta stilling til om beviset er ført slik at retten kan bygge avgjørelsen på det. Av hensyn til forhandlingsprinsippet som følger av § 5-1(2) må retten ved avgjørelsen vite hvilke bevis den kan bygge avgjørelsen på, men spørsmålet vil nok sjeldnere komme på spissen i den sammenhengen enn ved begjæringer om innsyn.

§ 18-3 Unntak fra allmennhetens innsynsrett i rettsbøker og rettsavgjørelser

(1) Retten til innsyn i rettsavgjørelser gjelder bare så langt det ikke gjelder forbud mot offentlig gjengivelse. Dersom det gjelder slikt forbud og avgjørelsen ikke er eldre enn fem år, er det rett til innsyn i avgjørelsens slutning. Innsyn i rettsboka kan kreves hvis den ikke er ført i rettsmøte for lukkete dører, eller offentlig gjengivelse av den protokollerte forhandlingen eller rettsboka er forbudt.

(2) Når det er betenkelig av hensyn til rikets sikkerhet eller forhold til fremmed stat å gi innsyn, eller når det er grunn til å frykte at kunnskapen vil bli nyttet på urettmessig vis, kan innsyn bare gis i domsslutningen. Det samme gjelder når retten har gitt pålegg om hemmelighold.

§ 18-3 gjelder unntak fra den innsynsretten som følger av § 18-2 for innsyn i rettsboken og rettens avgjørelser. Det klare utgangspunktet er at allmennheten har rett til innsyn i rettsboken og i rettens avgjørelser. Det er snevrere adgang til å nekte innsyn her enn til å nekte innsyn i de øvrige saksdokumentene etter § 18-3.

Det er ikke særskilt sagt i § 18-3 at retten til innsyn og utskrift av rettsbøker ikke gjelder for protokollen fra rettens rådslagninger og stemmegivninger. Utvalgets forslag til regler om stemmegivning og rådslagning i kapittel 21 innebærer at rådslagning ikke skjer i rettsmøte. Av den grunn er det dermed heller ikke nødvendig med en eksplisitt bestemmelse om at dette møtet skal holdes for lukkete dører. Det må uten videre være klart at allmennheten ikke skal ha rett til innsyn i selve rådslagningen og gjennomføringen av stemmegivningen. Innsynsretten må her avgrenses til resultatet av rådslagningen og stemmegivningen, som kommer til uttrykk i rettens begrunnete avgjørelse.

Det vises ellers til bemerkningene om det samme spørsmålet i tilknytning til § 18 -1.

§ 18-3(1) og (2) er i det vesentlige en direkte videreføring av bestemmelsene i tvistemålsloven § 135 andre og fjerde ledd, slik § 135 lyder etter at lovendringen fra 1999 trer i kraft. Tvistemålsloven ble da endret for å samsvare bedre med den parallelle bestemmelsen i straffeprosessloven § 28.

Både etter (1) og (2) vil allmennheten normalt ha rett til innsyn i domsslutningen. Det er bare de øvrige deler av rettsavgjørelsen som kan unntas. Ett unntak fra dette følger likevel av (1) annet punktum. Når avgjørelsen er mer enn fem år gammel og det er nedlagt forbud mot offentlig gjengivelse av dommen, skal også domsslutningen unntas fra innsynsrett.

§ 18-4 Unntak fra allmennhetens innsynsrett i andre saksdokumenter

(1) Retten til innsyn i saksdokumentene gjelder ikke for

• (a)saker etter ekteskapsloven,

• (b)saker etter barnelova,

• (c)saker mellom ektefeller eller fraskilte om fordeling eller tildeling av formuen, eller

• (d)saker etter denne lov kapittel 33

Retten kan ved særlige grunner beslutte at innsyn helt eller delvis skal gis. Det samme gjelder i tilsvarende saker mellom personer som er eller har vært samboere.

(2) Innsyn i saksdokumentene skal ikke gis når

• (a)hensynet til statens forhold til en fremmed stat krever det,

• (b)hensynet til privatlivets fred eller til strengt personlige forhold krever det,

• (c)når særlige forhold gir grunn til frykt for at offentlighet vil vanskeliggjøre sakens opplysning og det derfor er påkrevd å nekte innsyn, eller

• (d)i krigstid når hensynet til militære operasjoner eller militære avdelingers sikkerhet eller andre særlige grunner krever det.

(3) Retten skal nekte innsyn i bevis som kan kreves ført for lukkete dører etter kapittel 25 om

• (a)drifts- eller forretningshemmeligheter,

• (b)opplysninger av betydning for rikets sikkerhet eller forholdet til fremmed stat,

• (c)forhold undergitt lovbestemt taushetsplikt,

• (d)rettsforhandlinger hvor det er gitt pålegg om hemmelighold, eller

• (e)betroelser til særlige yrkesutøvere.

(4) Innsyn i psykiatriske erklæringer kan bare gis i den utstrekning det er fastsatt ved forskrift av Kongen.

(5) Når vesentlige deler av sakens dokumenter er unntatt fra innsynsrett, kan innsyn også nektes i det øvrige når det ellers vil gi et åpenbart misvisende bilde av saken.

Denne bestemmelsen angir unntak fra rett til innsyn i saksdokumentene. Rettsavgjørelser og rettsbøker er særlig regulert i § 18-3, og omfattes ikke av § 18-4. Det er videre adgang til å nekte innsyn i saksdokumentene enn til å nekte innsyn i rettens avgjørelser. § 18-4 oppstiller unntak fra innsynsretten, som både får anvendelse etter flertallets og mindretallets utkast til § 18-2.

Generelt kan det sies at retten til innsyn i sakens dokumenter og til utskrift, ikke gjelder for saker som behandles for lukkete dører. Av grunner som er drøftet II.22.3, er unntakene i § 18-4 likevel ikke knyttet til reglene om lukkete dører i domstolloven ved henvisning. De samme vilkår som domstolloven oppstiller for når rettsmøter kan og skal holdes for lukkete dører, er imidlertid inntatt i § 18-4, og det er hensikten at vilkårene skal anvendes på samme måte som etter domstolloven § 125.

De viktigste reglene om hva som skal behandles for lukkete dører er inntatt domstolloven kapittel 7. § 18-4(1) og (2) anvender de samme vilkår som domstolloven § 125.

Det er enkelte andre steder i lovgivningen bestemt at behandling skal eller kan skje for lukkete dører, for eksempel ved mekling i forliksrådene når det er på det rene at forliksrådet ikke skal dømme i saken, jf. tvisteloven § 8-9(1). Slik § 18-4 er utformet gir det i seg selv ikke adgang til å unnta dokumentene i saken fra innsynsrett. Innsynsrett vil bare kunne nektes når det følger av de vilkårene som er oppregnet i bestemmelsen (1) til (3). Lovteknisk vil det være forholdsvis enkelt å lage en tilføyelse som gjør at dokumenter i saker som behandles for lukkete dører alltid skal være unntatt innsynsrett. Utvalget finner det imidlertid best i samsvar med det prinsipielle utgangspunktet – at offentlighet bare skal nektes når det er konkret begrunnet i personvernet og hensynet til opplysning og effektiv løsning av tvisten – at unntakene fra innsynsrett begrenses til de vilkårene som er konkret regnet opp i § 18-4.

Etter de regler som gjelder for når rettsmøter skal holdes for lukkete dører, jf. særlig domstolloven § 125 første ledd, kan det skje at deler av en sak behandles for åpne dører mens andre deler behandles for lukkete dører. Av dokumentene i saken vil en del naturlig relatere seg til det som behandles for åpne dører og en del til det som behandles for lukkete dører. Det er etter Tvistemålsutvalgets syn naturlig at man også for innsynsretten må skille mellom slike ulike deler av saken. Med den utformingen § 18-4 har fått, om når innsyn kan nektes, blir resultatet at saksdokumenter som angår de temaer som behandles for lukkete dører, normalt ikke vil omfattes av innsynsretten. Derimot vil man ha rett til innsyn i sakens øvrige dokumenter. Dette er kommet direkte til uttrykk i § 18-4(3) når det gjelder bevis. Det følger videre av § 18-6(2) som fastslår at retten til innsyn skal bedømmes i forhold til hvert enkelt dokument eller del av dokument.

Når det gjelder bevis som er undergitt bevisforbud, vil ikke de kunne fremlegges i saken. Skulle slike bevis unntaksvis være fremlagt vil retten plikte å ta dem ut av saken. Det sier seg selv at innsynsretten ikke gjelder slike bevis.

For bevis som er undergitt taushetsrett, men ikke plikt, vil det normalt måtte gis innsyn dersom taushetsretten ikke er påberopt av den part eller det vitne som kunne gjort det. Når forklaring først er gitt i åpen rett, eller et dokument som kunne vært unntatt er lagt frem, vil også tredjeperson ha rett til innsyn. Fra dette gjelder det enkelte unntak, som fremgår av § 18-4(2). Det gjelder enkelte former for bevisføring som i utgangspunktet er underlagt taushetsrett, men der retten etter en avveining kan beslutte at beviset skal føres. Et eksempel på det etter de någjeldende regler er tvistemålsloven § 209 annet ledd. Det er en rekke slike regler i Tvistemålsutvalgets regelutkast om bevis. Disse er oppregnet i § 18-4(3). I de aller fleste tilfeller vil nok slike bevis fanges opp av § 18-4(1) eller (2), slik at innsyn nektes fordi beviset har vært ført for lukkete dører. Enkelte ganger vil det nok likevel kunne oppleves som svært upraktisk å stenge et ellers åpent rettsmøte ved føring av ett enkelt bevis. Hvis partene og andre som er vernet av taushetsplikten samtykker i det, må det være rom for å føre beviset i åpen rett, men slik at dokumentet likevel ikke er omfattet av innsynsretten. Dette er ment dekket ved formuleringen «kan kreves ført for lukkete dører». Bestemmelsen kan også ha selvstendig betydning for saker som behandles skriftlig, der det ikke holdes noe lukket rettsmøte.

Domstolloven § 63 a har en generell bestemmelse om taushetsplikt for dommere og rettens personale. Etter en tilføyelse i 1999 får reglene om taushetsplikt ikke anvendelse på forhold som er kommet frem i et rettsmøte eller en rettsavgjørelse. Endringen trådte i kraft 1. september 2001. Tvistemålsutvalget har ikke funnet grunn til å revurdere denne endringen. Med den utforming domstolloven § 63 a har etter endringen, skulle det ikke være noen grunn til å henvise til den i § 18-4. De forhold som er nevnt i § 63 a første ledd nr. 1 og 2, vil regelmessig bli forhandlet bak lukkete dører og dermed være omfattet av unntaket i § 18-4(1) og (2).

§ 18-4(4) viderefører tvistemålsloven § 135 femte ledd. I forhold til § 135 femte ledd er forskriftshjemmelen strammet noe inn. Etter dagens formulering hjemler bestemmelsen forskrifter blant annet om utskrift av psykiatriske erklæringer, personundersøkelser og andre personopplysninger i «annet enn rettsavgjørelser». Bestemmelsen er utformet som en slags blanco-fullmakt om forskrifter om innsyn i personopplysninger. En slik vid forskriftshjemmel hører etter Tvistemålsutvalgets syn ikke hjemme i tvisteloven.

På samme måte som i offentlighetsloven § 5 a annet ledd, er det i § 18-4(5) gitt hjemmel for å unnta saksdokumentene i sin helhet dersom det som omfattes av innsynsretten åpenbart vil gi et misvisende bilde av saken. Dette er en snever unntaksregel. Den kan muligens være aktuell i kommersielle tvister der det alt vesentlige av bevismaterialet er unntatt fra innsynsretten fordi det er forretningshemmeligheter. Vilkårene for å nekte innsyn er utformet noe strengere enn i offentlighetsloven § 5 a annet ledd. Det kreves etter § 18-4(5) både at vesentlige deler av sakens dokumenter er unntatt innsyn og at det gjenstående vil gi et åpenbart misvisende bilde av saken. I offentlighetsloven er disse vilkårene alternative.

§ 18-5 Tidspunktet for allmennhetens innsynsrett

Flertallet:

(1) Har en part krevet unntak fra innsynsrett, kan retten bestemme at avgjørelse av innsynsspørsmålet skal utstå, men ikke lenger enn til avsigelsen av den dom eller kjennelse som avgjør saken. I tvilstilfelle bør retten normalt la spørsmålet utstå til hovedforhandlingen. Er et bevis ført i åpent rettsmøte, kan retten ikke lenger utsette avgjørelsen av innsynsrett etter denne bestemmelsen.

(2) I saker som avgjøres etter skriftlig behandling, inntrer retten til innsyn når saken er avgjort i instansen.

Mindretallet:

Har en part krevet unntak fra innsynsrett, kan retten bestemme at avgjørelse av innsynsspørsmålet skal utstå, men ikke lenger enn til avsigelsen av den dom eller kjennelse som avgjør saken. I tvilstilfelle bør retten normalt la spørsmålet utstå til hovedforhandlingen. Er et bevis ført i åpent rettsmøte, kan retten ikke lenger utsette avgjørelsen av innsynsrett etter denne bestemmelsen.

§ 18-5 har regler om når allmennheten skal gis innsyn.

Hovedregelen er at allmennheten har innsynsrett med det samme, dvs. når vilkårene etter § 18-2 foreligger. Innsynsretten vil inntre suksessivt etter hvert som det materialet som er omfattet av innsynsretten blir til. Etter flertallets forslag er det grunn til å trekke frem at innsynsrett i skriftlige bevis gjelder for bevis som «er ført», jf. § 18-2(d). Før det skriftlige beviset er ført, og som oftest vil det skje ved at det dokumenteres under hovedforhandling, har allmennheten ikke krav på innsyn i beviset.

Utvalget har drøftet om det burde gis andre innslagstidspunkter for innsynsretten. I praksis er dette et spørsmål om retten til innsyn burde utskytes, for eksempel til selve hovedforhandlingen eller noen få virkedager før hovedforhandling. Utvalget kan imidlertid ikke se det er grunn til å utarbeide særregler om dette.

For en del typer dokumenter og bevis kan det være tvil om de er omfattet av innsynsrett etter § 18-2, jf. særlig § 18-4. Hvis retten griper feil ved avgjørelsen av dette og tillater innsyn, vil skaden kunne være uopprettelig. I § 18-5(1) er det derfor gitt en regel om at retten kan utskyte avgjørelse av innsynsspørsmålet i slike tilfeller. Er retten i tvil ikke bare kan den, men bør den utskyte spørsmålet. Innsynsspørsmålet vil deretter kunne avgjøres parallelt med at retten tar stilling til om beviset skal føres for åpne eller lukkete dører. Normalt vil avgjørelsen om innsyn gå i samme retning som spørsmålet om forhandlingene går for åpne dører. Enkelte unntak kan likevel tenkes. Et eksempel kan være at et bevis som parten har taushetsrett om, for eksempel en forretningshemmelighet, tillates ført i åpen rett, men slik at bare en svært liten del av beviset dokumenteres. Alternativet kunne her vært at forhandlingene måtte stykkes opp fordi dette måtte foretas for lukkete dører. I et slikt tilfelle vil innsyn kunne nektes etter § 18-4(3), selv om selve dokumentasjonen skjer i åpen rett.

Flertallet, Berg, Bjella, Moen Borgerud og Helljesen, går inn for at det gis en egen regel om innslagstidspunktet for saker som avgjøres uten muntlig forhandling. Det vises til utkastet § 18-5(2). Denne bestemmelsen fastslår at innsynsretten slår inn når saken er avgjort. Noen bestemt sikkerhetsmargin, som i § 18-5(1), vil sjelden komme på tale her. Mer praktisk vil det være at retten treffer en avgjørelse om innsyn, som kan påankes. En slik anke vil etter § 18-6(3) ha oppsettende virkning for den som mener at innsyn ikke skal gis. Retten må da, naturligvis, ikke gi innsyn før det er avklaret om anke vil bli inngitt. Ankefristen må følge den fristen som er fastsatt for avgjørelser om bevistilgang mv., jf. § 11-5(2) og (3).

Mindretallet, Schei, Bårdsen og Nordén, går imot regelen i (2). Dette stemmer best med mindretallets alminnelige utgangspunkt om offentlighet der ikke tilstrekkelig tungtveiende interesser tilsier at det bør gjelde begrensninger. En regel om utsatt offentlighet passer bedre med flertallets forslag til § 18-2, hvoretter innsynsretten stort sett er begrenset til bevis som er ført, og dermed inngår i avgjørelsesgrunnlaget. Reglene i lovutkastet åpner i atskillig større utstrekning enn dagens lov for fleksibilitet mellom skriftlighet og muntlighet ved behandlingen, uten at spørsmålet om allmennhetens innsynsrett er forusatt å ha noen betydning for behandlingsformen. Med mindretallets forslag til alminnelig regel om innsynsrett i § 18-2, ville beslutninger om avvik fra sakens primære behandlingsform, enten ved at det besluttes skriftlig behandling av en sak som normalt behandles muntlig, eller ved at det besluttes muntlig forhandling i en ellers skriftlig sak, kunne medføre komplikasjoner og gi utilsiktede refleksvirkninger for innsynsretten.

§ 18-6 Saksbehandling ved tvist om innsyn

(1) Retten plikter bare å ta stilling til om innsyn skal nektes når det begjæres av en part. Retten skal likevel av eget tiltak ta stilling til om innsyn skal nektes når det av hensyn til andre enn sakens parter kan gjelde regler om taushetsplikt eller taushetsrett.

(2) Retten til innsyn bedømmes i forhold til hvert enkelt dokument eller del av dokument.

(3) Avgjørelse om å nekte innsyn etter § 18-3 og § 18-4 treffes ved kjennelse. Avgjørelse om å nekte innsyn etter § 18-4(1) treffes ved beslutning. Ved anke over avgjørelsen, gis det ikke innsyn før anken er avgjort.

(4) Ved innsending av prosesskriv skal det angis om bilagene, helt eller for deler, er unntatt fra innsynsrett. Inntil retten på begjæring fra andre enn partene har avgjort spørsmålet etter denne bestemmelsen, skal det ikke gis innsyn.

Det vil i de fleste saker neppe by på tvil om det er rett til innsyn eller ikke. I de fleste sakene som står for domstolene, vil det ikke være grunn til å nekte innsyn.

Retten trenger ikke av eget tiltak ta opp spørsmålet om innsyn skal nektes. Det er først når en part begjærer at innsyn skal nektes, at retten må ta stilling til om vilkårene for å nekte innsyn etter §§ 18-3 eller 18-4 foreligger.

For mange dokumenter og bevis kan det gjelde regler om bevisforbud, bevisfritak eller taushetsplikt, som ikke er oppstilt til vern om partene i saken. Det er for eksempel hensynet til vern om opplysninger om en tredjeperson som kan være det sentrale. Dette vil også gjelde for de fleste regler om bevisforbud. I slike tilfeller må retten selvstendig prøve om vilkårene for innsyn etter §§ 18-2 flg. foreligger. Dette er fastslått i § 18-6(1) annet punktum. Når bevisfritaksregler, eller taushetsplikten er oppstilt til vern om partene i saken, må det derimot være opp til den part som vil gjøre dette gjeldende å påberope dette.

Det må være tilstrekkelig for å anse at parten har begjært at innsyn skal nektes, at parten, når prosesskrift med bilag inngis, gjør oppmerksom på at det her gjelder regler om taushetsplikt eller bevisfritak.

Når ingen av partene har krevd fritak fra innsynsretten, og retten heller ikke av hensyn til vern av andre må ta opp spørsmålet av eget tiltak, vil innsyn måtte gis. Mest praktisk er det grunn til å regne med at dette vil skje ved at saksdokumentene gjøres tilgjengelige på domstolens internettside. Den som vil utøve innsynsretten kan få frem dokumentene der.

§ 18-6(2) viderefører tvistemålsloven § 135 sjette ledd.

§ 18-6(3) har regler om avgjørelsesformen. Avgjørelsen om at innsyn skal gis treffes ved beslutning, med mindre saken er av en slik type at den normalt skal behandles for lukkete dører. For sakstyper som ikke etter sin art skal behandles for lukkete dører, jf. domstolloven § 125 andre ledd, må imidlertid en avgjørelse om å nekte innsyn treffes ved kjennelse. I stedet for å vise til domstolloven § 125, er det vist direkte til nektelseshjemlene i §§ 18-3 og 18-4.

En avgjørelse om å holde hovedforhandling for lukkete dører skal etter domstolloven § 125 som hovedregel treffes ved kjennelse. Retten bør gi en begrunnet avgjørelse for å innskrenke det som i utgangspunktet skal være en offentlig saksbehandling. For enkelte særlige sakstyper – saker etter ekteskapsloven og barnelova – er utgangspunktet det motsatte. Retten kan da beslutte at saken skal behandles for åpne dører. Beslutningsformen etter § 18-6 blir dermed parallell med de tilsvarende avgjørelser om åpne eller lukkete rettsmøter etter domstolloven. Avgjørelsene vil kunne ankes av dem som rammes. For de avgjørelsene som treffes ved beslutning er ankegrunnene meget snevre. Dette må imidlertid ses i sammenheng med at dette vil gjelde sakstyper som i utgangspunktet ikke behandles offentlig. Allmennhetens innsynsrett og rett til utskrift er da sterkt begrenset. Det er ingen rett til innsyn i saksdokumentene, jf. § 18-4(1). Rettsavgjørelsene kan etter domstolloven § 130 fjerde ledd bare angis i anonymisert form. Reelt sett vil det derfor bare være domsslutningen i saker som er mindre enn fem år gamle det gjelder innsynsrett i, jf. § 18-3(1). Dette vil være et enkelt avgjørelsestema der domstolene sjelden vil gripe feil. Formentlig vil feil her være så åpenbare at de kan brukes som ankegrunn mot beslutningen om å nekte innsyn i domsslutningen.

Det er i Ot.prp. nr. 55 (1997-98) side 49 lagt til grunn at en avgjørelse om å nekte offentlig gjengivelse av en rettsavgjørelse bør kunne skje ved en formløs beslutning, for eksempel ved at retten oversender en sladdet utskrift av avgjørelsen. I proposisjonen er dette begrunnet med praktiske hensyn. Bestemmelsen i §§ 18-1 flg. gjelder ikke offentlig gjengivelse av avgjørelser, men kun spørsmålet om rett til utskrift. Det vil fortsatt være reglene i domstolloven som direkte bestemmer om forhandlingene og rettens avgjørelser kan refereres offentlig. Forbud mot offentlig gjengivelse av dommen vil fortsatt kunne skje ved beslutning.

Det tilføyes kort at retten ikke vil være bundet av sitt syn på innsynsspørsmålet når hovedforhandlingen påbegynnes. I dag følger det av tvistemålsloven § 94, og regelen er den samme etter utkastet til tvisteloven § 21-10(1). Spørsmålet kan kanskje stå i en noe annen stilling under hovedforhandlingen ved at saken da er bedre opplyst og spørsmålet om åpne eller lukkete dører er mer utførlig behandlet av partene. Dersom retten under hovedforhandlingen, i motsetning til på det tidligere tidspunktet, kommer til at saken skal gå for åpne dører, vil det innebære at allmennheten får rett til innsyn i saksdokumentene.

§ 18-6(4) er en ordensforskrift, men likevel en viktig regel. Den følger også av § 16-2(1). Når man etter hvert går over til at prosesskriv og bilag inngis elektronisk, vil det være nærliggende at det som i utgangspunktet omfattes av innsynsrett etter § 18-2 ved en automatisert prosess blir gjort tilgjengelig for innsyn fra allmennheten. For eksempel kan man tenke seg at domstolens saksbehandlingssystem automatisk gjør sluttinnleggene eller skriftlige innlegg etter §9-9(3) tilgjengelige på domstolens internettside når de kommer inn til retten. For å fange opp dokumenter som skal unntas fra innsynsretten, er det derfor nødvendig at partene, når de inngir prosesskriv, anmerker hva som er unntatt fra innsynsrett. Blant annet av hensyn til domstolens arbeidsbelastning, bør partenes anmerkning inntil videre legges til grunn. Det materialet som er anmerket med at det skal unntas, vil dermed i utgangspunktet ikke bli gjort tilgjengelig på domstolens internettside. En fullstendig dokumentliste med angivelse av bilagene må imidlertid være tilgjengelig. Allmennheten vil dermed kunne henvende seg til domstolen og be om innsyn i materialet som foreløpig er unntatt. På det tidspunktet vil retten måtte ta stilling til om materialet virkelig er unntatt fra innsyn eller ikke.

§ 18-7 Forskrift om innsyn

Kongen kan gi forskrifter om gjennomføring av innsynsrett etter dette kapitlet.

§ 18-7 viderefører den adgang til å gi nærmere regler som man i dag har i tvistemålsloven § 135 siste ledd.

19 Stansning

19.1 Generelt om kapittel 19

Tvistemålsloven har i dag ulike regelsett som medfører at behandlingen av en sak utskytes. Dels gjelder reglene rettsmøter og gjør at saksforberedende møter, hovedforhandling og andre rettsmøter utskytes. Reglene om utsettelse og omberammelse gjelder særlig dette. Reglene om stansning har videre rekkevidde og gjelder hele saksbehandlingen.

Stansningsreglene kjennetegnes ellers ved at stansning for mange praktiske tilfeller inntrer uten noen beslutning fra rettens side. Utsettelse og omberammelse skjer alltid ved beslutning fra retten. Med et prosessregime som legger opp til aktiv dommerstyring og konsentrasjon i behandlingen av saker kan det hevdes at man bør søke å komme bort fra utsettelser, omberammelser og stansning. Man vil neppe kunne klare seg uten regler om dette, selv om det bør legges opp til at reglene ikke brukes i utide.

Lovutkastet kapittel 19 behandler bare et institutt som utskyter videre behandling av saken, nemlig stansning. Omberammelse av rettsmøter behandles i III.17.

Reglene om stansning er inntatt i tvistemålslovens åttende kapittel. §§ 101 til 104 angir ulike tilfeller der saken stanser av seg selv. § 105 gjelder vilkårene for avtalt stansning. § 107 gjelder stansning etter rettens beslutning, eventuelt etter begjæring fra en part, når utfallet av saken helt eller delvis avhenger av avgjørelsen i en annen sak. Bestemmelsen gjelder ikke prejudikatsinteresse, men bare de tilfeller avgjørelsen i den ene saken får direkte rettsvirkning for den andre saken. §§ 106 og 108 til 110 har regler om saksbehandlingen ved og virkningen av stansning.

For en nærmere redegjørelse for gjeldende rett vises til Hov III side 193 – 194, 312, 315 og 332, Schei side 395 – 396 og 411 – 428 og Skoghøy side 517 – 521.

Vilkårene for stansning i lovutkastet er utformet slik at det blir noe videre adgang til å stanse en sak enn etter dagens regler. Dette vil fange opp enkelte situasjoner som i dag medfører utsettelse av saksbehandlingen.

En del av de situasjoner som i dag medfører at behandlingen av en sak utsettes, er ikke slik at saken bør stanses. Derimot kan det være at konsekvensen bør være at et rettsmøte omberammes, eller at partene får en fristforlengelse eller eventuelt en ny frist. Grensen mellom utsettelse og omberammelse er etter dagens regler uskarp, både når det gjelder vilkårene og virkningen. Blant annet for å fjerne denne uklarheten er det tatt sikte på at regler om utsettelse som eget institutt ikke blir videreført. Noen større realitetsendring i forhold til de någjeldende regler ligger ikke i dette.

Virkningen av stansning fremgår av § 19-1. Vilkårene for å stanse en sak er angitt i §§ 19-2 til 19-4. Det er forskjellige regler om hvordan saken bringes i gang igjen knyttet til de ulike stansningsgrunnene.

Reglene om stansning vil gjelde generelt for alle saker inntil de er rettskraftig avgjort. Stansning vil dermed kunne skje selv om en sak er tatt opp til doms eller avgjort, så lenge ankefristen ikke er utløpt.

19.2 Bemerkninger til de enkelte bestemmelsene i kapittel 19

§ 19-1 Virkningen av stansning

(1) Ved stansning avbrytes behandlingen midlertidig. Frister opphører å løpe. Prosesshandlinger kan bare foretas med rettens samtykke.

(2) Stansning er ikke til hinder for at retten avgjør krav der forhandlingene er avsluttet før stansningen.

Bestemmelsen angir virkningen av at saken stanses. Den viktigste virkningen for partene er kanskje at fastsatte frister ikke lenger løper, jf. § 19-1(1) annet punktum. Stansning har ingen betydning for litispendensvirkning og for de sivilrettslige virkninger som følger av at søksmål er anlagt. Også rettsmiddelfrister vil stanse sitt løp mens en sak er stanset. Man kan tenke seg situasjoner der det er rimelig at en sak utsettes selv om det er avsagt dom. Et eksempel kan være dødsfall på den tapende parts side kort tid før ankefristen utløper, og der en kort stansning kan være nødvendig for at arvingene skal få tatt standpunkt til ankespørsmålet. Men når det foreligger en rettskraftig dom, vil saken ikke lenger kunne utsettes.

For ordens skyld tilføyes at frister som stopper å løpe, løper videre når saken bringes i gang. Er det én uke igjen av ankefristen når saken utsettes, må anke inngis innen én uke etter at saken er brakt i gang igjen. Tvistemålsloven § 109 bestemmer i dag at lovbestemte frister begynner et nytt løp fra det tidspunkt den kjennelse eller prosesskrift som bringer saken i gang igjen er forkynt. For andre avbrutte frister skal retten fastsette en ny frist. Regelen i utkastet avviker på dette punktet noe fra gjeldende rett. For lovbestemte frister – og det mest praktiske her er ankefrist – vil det ikke løpe noen fullstendig ny frist når stansningen opphører, men fristen vil, som påpekt ovenfor, fortsette sitt løp. Når det gjelder frister som er fastsatt av retten, vil det følge av de alminnelige regler om frister, jf. § 5-5(2) at retten fastsetter en ny frist etter stansningen dersom den opprinnelige fristen er utløpt. Det er aktuelt der fristen er satt til en bestemt dato. Er fristen derimot angitt i dager, uker eller måneder, vil det normalt ikke være nødvendig å fastsette noen ny frist i det den gamle, avbrutte fristen, vil løpe videre.

I de tilfelle en sak etter de någjeldende regler er stanset, kan det ikke foretas noen prosesshandlinger, jf. tvistemålsloven § 109, med unntak av bevisopptak etter tvistemålsloven kapittel 20. De tilfellene som omfattes av reglene om stansning i regelutkastet er noe mer heterogene enn de tilfeller en sak i dag stanses. For enkelte tilfeller av stansning – særlig etter § 19-4 – kan det være et vesentlig poeng at det i den tiden saken er stanset, skal foretas bestemte prosesshandlinger. Bevisopptak kan være et eksempel. Et annet eksempel kan være at retten kort tid før hovedforhandlingen ser at det er behov for oppnevnelse av sakkyndige. Det er derfor i § 19-1(1) tredje punktum angitt at prosesshandlinger kan foretas når retten samtykker i det.

Tvistemålsloven § 109 annet ledd har en bestemmelse om at stansning ikke er til hinder for at retten treffer og avleser avgjørelser på grunnlag av foretatte partsforhandlinger. Regelen er videreført i § 19-1(2). Det er ikke tilsiktet noen realitetsendringer.

Tidspunktet virkningen av stansning inntrer på vil avhenge av hva som er grunnlaget for stansningen. Det vises til §§ 19-2(1), 19-3(1) og 19-4(3). Reglene samsvarer for det alt vesentlige med det som følger av de någjeldende regler om utsettelse i tvistemålsloven § 96 og stansning i §§ 101 flg.

Utvalget har vurdert om det bør gis en eksplisitt regel om varsel til parten personlig. For stansning ved avtale følger det i dag av tvistemålsloven § 105 første ledd tredje punktum at retten som regel plikter å varsle partene personlig om stansningen og følgene av den. Lovgrunnen må være den inngripende betydningen stansning har for behandlingen av saken. På den annen side er det meget begrenset i hvilken utstrekning parten har anledning til å tilbakekalle de prosesshandlinger partens prosessfullmektig har foretatt. Den personlige underrettingen til partene får dermed størst betydning i forhold til regelen i tvistemålsloven § 110 om at en stanset sak skal heves dersom ingen av partene har begjært saken igangsatt innen to år fra stansningen.

Etter utvalgets syn bør hovedregelen være at retten kan nøye seg med å holde seg til prosessfullmektigen ved stansning, på samme måte som for andre prosesshandlinger. Hvis spesielle grunner tilsier at retten for å forebygge feil også bør underrette parten direkte, er ikke loven til hinder for det. Det er grunn til å påpeke at det er foreslått en generell regel om veiledningsplikt for retten om prosessuelle forhold, jf. § 5-4. Den vil også omfatte veiledning om virkning av stansning dersom retten ser at det er særskilt grunn til å gi slik veiledning.

På samme måte som det er forskjellige regler for når stansning inntrer, er det forskjellige regler om hvordan saken bringes i gang igjen. En helt sentral virkning av at saken er brakt i gang, er at frister fortsetter å løpe. For partene er det nødvendig med notoritet om dette, særlig fra hvilket tidspunkt frister løper. Uansett stansningsgrunn bringes saken derfor alltid i gang ved en beslutning av retten.

§ 19-2 Stansning etter loven

(1) Saken stanser fra det tidspunkt

• (a)domstolens virksomhet avbrytes av krigstilstand eller av andre grunner,

• (b)en part eller lovlig stedfortreder dør, hvis ikke parten har prosessfullmektig, eller

• (c)saksøkerens bo blir tatt under konkursbehandling og tvistegjenstanden inngår i bomassen.

(2) En sak som er stanset etter (1)(a), bringer retten i gang når domstolen trer i funksjon. En sak som er stanset etter (1)(b) og (c) bringer retten i gang på begjæring fra rette vedkommende eller motparten.

Det er i § 19-2 angitt ulike tilfeller der saken stanses. Stansning etter § 19-2 skjer av seg selv, og krever ingen beslutning fra rettens side, eller begjæring fra partene i saken.

§ 19-2(1)(a) tilsvarer den nåværende bestemmelsen om stansning i tvistemålsloven § 104. Bestemmelsen har liten eller ingen praktisk betydning annet enn ved tilfeller av krig, andre former for unntakstilstand mv. I tillegg kan enkelte andre situasjoner lede til at domstolenes virksomhet lammes, for eksempel ulike former for arbeidsnedleggelse og streik, og det uansett om det dreier seg om lovlig eller ulovlig arbeidsnedleggelse eller streik. Den någjeldende bestemmelsen i § 104 har i annet ledd en særregel for den situasjon at domstolen ikke er satt ut av virksomhet, men parten har blitt avskåret fra forbindelse med domstolen. Vilkåret for stansning er strengt; det er ikke tilstrekkelig at kommunikasjon har blitt vanskeliggjort, jf. Schei side 419. Tvistemålsutvalget antar det ikke er tilstrekkelig grunn til å videreføre noen særregel om dette.

§ 19-2(1)(b) og (c) fanger opp det som i dag er regulert av reglene om stansning i tvistemålsloven §§ 101 til 103, med enkelte endringer.

§ 19-2(1)(b) gjelder når en av partene i saken dør. Dagens regel i tvistemålsloven § 101 første ledd videreføres. Bestemmelsen regulerer bare en enkelt prosessuell virkning av dødsfallet og berører ikke spørsmålet om arvingene kan tre inn i avdødes materielle rettigheter. Poenget med å stanse saken ved dødsfall er at det da kan skje et personskifte som gjør det naturlig med et mindre opphold i sakens fremdrift slik at den eller de nye personer som trer inn i saken får tid til å områ seg. Som etter den någjeldende tvistemålsloven § 101 er stansning ved dødsfall betinget av at avdøde ikke hadde prosessfullmektig med alminnelig prosessfullmakt. Lovgrunnen må være at partene skal få litt tid til å områ seg. Rent faktisk vil det kunne innebære en forskjell om avdøde hadde prosessfullmektig, idet det for arvingene vil være lettere å få oversikt over saken og deres rettslige posisjon når avdøde hadde prosessfullmektig enn når avdøde håndterte saken helt på egen hånd. Utvalget antar denne faktiske forskjellen er tilstrekkelig til å begrunne avvikende regel i disse to tilfellene.

Det kan reises spørsmål ved om behovet for områelsestid etter dødsfallet er tilstrekkelig til å begrunne at behandlingen av en sak uten videre skal utskytes. Særlig må dette avveies mot motpartens behov for å få en avgjørelse av saken innen rimelig tid. Den stansning det er snakk om trenger ikke bli langvarig, jf. bestemmelsen i § 19-2(2) annet punktum om hvordan saken bringes i gang igjen. Det kan skje når som helst av en som kan handle på vegne av boet eller av motparten.

§ 19-2(1)(b) likestiller dødsfall for lovlig stedfortreder med dødsfall hos parten, slik som tvistemålsloven § 102. Utvalget mener bestemmelsen bør videreføres. Reglene om hvem som kan være lovlig stedfortreder er myket opp i utkastet til tvistelov, særlig ved at det åpnes for delegasjon av denne posisjonen. I denne relasjonen kan utvalget imidlertid ikke se at det bør medføre en endring av den någjeldende regel i tvistemålsloven § 102.

§ 19-2(1)(c) gjelder de situasjoner som i dag er regulert av tvistemålsloven § 103. Tvistemålsloven § 103 bestemmer at dersom saksøkeren går konkurs og søksmålet gjelder et krav som inngår i bomassen, skal saken stanses. Er det saksøkte som går konkurs skal saken ikke stanses, men saksøkeren kan trekke konkursboet inn som part i saken. Det var en viss usikkerhet rundt spørsmålet om hvordan bestemmelsen skulle anvendes ved anke; var det avgjørende om det var den opprinnelige saksøker eller den ankende part som ble tatt under konkursbehandling? Det ble ved kjæremålsutvalgets kjennelse i Rt. 1997 side 2029 klargjort at det var den opprinnelige partsstillingen som var avgjørende. Som tungtveiende hensyn for denne lovtolkningen viste kjæremålsutvalget til at årsaken til at saken ikke stanser når saksøkte går konkurs, er at dommen ikke vil bli bindende for boet. Det måtte være situasjonen også i ankesaker hvor konkursskyldneren ved saksanlegget var saksøkt. Bestemmelsen i § 19-2(1)(c) skal på dette punkt tolkes likt med tvistemålsloven § 103 slik at partsstillingen ved saksanlegget er avgjørende. Det ligger i dette en vesentlig forskjell mellom konkurstilfellene og dødsfallstilfellene. En dom mot konkursskyldneren får ikke virkning for konkursboet hvis dommen er avsagt etter konkursåpningen, med mindre boet er trukket inn i eller har trådt inn i saken som part. Saken kan likevel fortsette med eller mot konkursskyldneren personlig og avgjørelsen vil få rettsvirkning i forhold til ham. Ved dødsfall er det ikke noen person som mulig rett- og pliktsubjekt ved siden av dødsboet. Avgjørelsen i saken vil få direkte betydning for dødsboets rettigheter og plikter i forhold til motparten.

Det følger av den någjeldende regel i tvistemålsloven § 103 annet ledd at dersom saksøkte går konkurs skal saken ikke stanses, men den opprinnelige saksøker kan inndra boet som part i saken. En alminnelig og vid adgang til subjektiv kumulasjon ved behandlingen i første instans er gitt i § 15-2. Det er derfor ikke behov for noen særlig regulering av dette her i reglene om stansning av saken. For anketilfellene vises til kumulasjonsadgangen etter § 15-2(5).

Det er ingen regel i utkastet om stansning av saken ved tap av prosessdyktighet. Den någjeldende tvistemålsloven § 102 bestemmer at saken skal stanses dersom en av partene mister sin rettslige handleevne, og vedkommende ikke har prosessfullmektig med alminnelig prosessfullmakt. Tap av rettslig handleevne betyr her det samme som tap av prosessdyktighet, jf. Schei side 414. Dersom en selvprosederende part mister sin rettslige handleevne, dvs. ikke lenger er prosessdyktig, vil saken ikke kunne fortsette. Manglende rettslig handleevne vil være en prosessforutsetning som må avhjelpes ved oppnevnelse av (hjelpe)verge. Når det gjelder tap av rettslig handleevne underveis i behandlingen av saken, vil det på samme måte som ved dødsfall kunne være et visst behov for en automatisk stansning for å la den som oppnevnes som verge få anledning til å sette seg inn i saken. Løsningen i den någjeldende tvistemålsloven § 102 er at saken bare stanses hvis parten ikke har prosessfullmektig med alminnelig prosessfullmakt.

Det er lite praktisk at en part mister prosessdyktigheten underveis ved behandlingen av en sak. Uansett om parten har prosessfullmektig eller ikke, vil det følge av § 2-2(4) at retten skal sørge for at hjelpeverge blir oppnevnt. Inntil det har skjedd må den videre behandling av saken begrenses til det som er absolutt nødvendig å foreta. Når hjelpevergen er oppnevnt, vil saksbehandlingen kunne fortsette på vanlig måte. I unntakstilfelle vil det være grunn for retten til å vurdere om saken skal avvises i medhold av § 2-2 når en part mister prosessdyktigheten under behandlingen av en sak.

Tvistemålsutvalget har på denne bakgrunn kommet til at det ikke er grunn til å videreføre regler som automatisk utskyter saksbehandlingen ved tap av prosessdyktighet. Det tilføyes at utvalget også har vært i tvil om stansning bør inntre ved dødsfall hos part eller lovlig stedfortreder. Den nødvendige områelsestiden for arvingene/de som kan representere dødsboet/vergen vil retten kunne innrømme dem i medhold av § 19-4(2). Det er for stansning etter § 19-2(1)(b) foreslått at motparten når som helst kan bringe saken i gang igjen, jf. § 19-2(2). Det reduserer også betydningen av at saksbehandlingen automatisk skal utsettes i disse tilfellene. Alt i alt antar utvalget likevel at reglene om stansning ved dødsfall bør videreføres.

§ 19-2(2) angir vilkårene for å bringe saken i gang.

Når stansning inntrer etter loven, gir det seg selv at man ikke på forhånd kan si hvor lenge saken kommer til å være stanset. Det er tale om stansning på ubestemt tid.

I krigstilstandstilfellene bringes saken i gang når domstolen igjen trer i funksjon, jf. §19-2(2) første punktum.

For de tilfeller av automatisk stansning som er angitt i § 19-2(1)(b) og (c), bringes saken i gang ved begjæring fra «rette vedkommende eller motparten».

I konkurstilfellene vil det regelmessig være bobestyreren som er rette vedkommende, eller eventuelt enkeltkreditor som forfølger krav i boets navn etter konkursloven § 118. Bobestyrer vil overfor retten kunne være legitimert til å begjære saken igangsatt, jf. konkursloven § 85 tredje ledd, selv om det ikke foreligger vedtak av kreditorutvalget eller i skiftesamlingen, jf. §§ 85 og 88.. Det kan imidlertid også være at konkursskyldneren eller en panthaver kan overta saken på egne vegne under forskjellige omstendigheter (abandonering).

«Rette vedkommende» på vegne av et dødsbo vil være en som kan handle på vegne av dødsboet. Er det flere loddeiere i dødsbo under privat skifte, er det nok at en av dem tar saken opp hvis én loddeier kunne ha reist sak. Også flere loddeiere må etter praksis kunne bringe saken i gang igjen, jf. Schei side 413 med henvisninger. Er boet tatt under offentlig skifte vil skifteretten kunne begjære saken igangsatt, jf. skifteloven §§ 20 eller bobestyreren hvis slik er oppnevnt, jf. skifteloven kap 13 A.

Dersom tvistegjenstanden er testamentert til en legatar, vil denne være rette vedkommende.

Det foreligger i lovgivningen for øvrig også enkelte spredte bestemmelser om hva som skjer med en sak dersom en part dør. Et eksempel er den nåværende tvistemålsloven § 425, som gir anledning for avdødes barn eller arvinger i en ekteskapssak til å føre saken videre. Se utkast til ny § 29 e i barnelova.

Motparten er gitt rett til å begjære saken igangsatt i alle tilfellene som er nevnt ovenfor i § 19-2(1)(b) og (c). Det er i samsvar med de någjeldende regler for stansning.

Hvis motparten i konkurstilfellene begjærer saken brakt i gang igjen, vil saken bare fortsette mot skyldneren selv, og ikke mot boet. Det er ingen grunn til å nekte motparten å fortsette saken mot konkursskyldneren. Motparten vil regelmessig være bedre tjent med å melde sitt krav i konkursboet. En annen mulighet er å trekke boet inn i saken etter reglene om subjektiv kumulasjon i § 15-2.

§ 19-3 Avtalt stansning

(1) Partene kan én gang under sakens behandling avtale stansning i minst seks måneder. Avtalen får virkning når retten har mottatt den.

(2) Retten bringer saken i gang på begjæring fra en part.

Bestemmelsen gjelder stansning ved avtale mellom partene, som i dag er regulert i tvistemålsloven § 105. Dette er kanskje den praktisk viktigste stansningsregelen.

Partene har i dag en helt fri adgang til å avtale at saken skal stanses. Stansning skal da skje i minimum 6 måneder. Regelen i domstolloven § 151, om at partene ved enighet kan forkorte en frist, får ikke anvendelse, jf. § 105 annet ledd.

Vilkårene for avtalt stansning er videreført i § 19-3(1). På samme måte som etter gjeldende rett må stansning skje i minst 6 måneder. Det følger av § 5-5(2) jf. domstolloven § 151 første ledd, at retten, dersom partene er enige om det, kan tillate at saken bringes i gang igjen før det har gått 6 måneder. Partene kan imidlertid ikke binde retten til å gå med på en kortere stansningstid enn 6 måneder.

Selv om det bryter noe med prinsippet om aktiv dommerstyring og konsentrasjon av saksbehandlingen, har Tvistemålsutvalget blitt stående ved at partene bør ha anledning til å avtale at den videre behandling av saken skal utstå for en tid. Det kan være mange gode grunner som tilsier at partene bør få noe mer tid før saken tas opp til avgjørelse. Et eksempel kan være at det pågår forliksforhandlinger eller at partene ønsker å avvente myndighetsvedtak som eventuelt kan lede til at tvisten forlikes. Denne adgangen til å avtale stansning kan imidlertid ikke være helt fri. Regelen om at stansning skal skje i minst 6 måneder vil formentlig kunne bidra noe til å hindre at partene avtaler stansning når det ikke er noe reelt behov for det. Videre vil partene ikke kunne avtale stansning mer enn én gang. Ytterligere stansning må eventuelt skje etter beslutning fra retten, jf. § 19-4. I den grad dette er praktisk vil det være hjemmel for det når tungtveiende grunner foreligger, jf. § 19-4(2).

Når partene avtaler stansning, kan det være at avtalen, direkte eller indirekte, også regulerer når saken skal bringes i gang igjen. Det er imidlertid lite tilfredsstillende å ha en regel som gjør at saken automatisk bringes i gang igjen fra et avtalt tidspunkt, når det kan være atskillig uklarhet rundt tolkningen av stansningavtalen.

Utvalget har derfor blitt stående ved at den generelle regelen for å bringe saken i gang i avtaletilfellene, må være begjæring fra en av partene. Det plasserer ansvaret klart og passer best med hevingsregelen i § 19-5.

Retten trenger dermed ikke foreta noen nærmere tolkning av avtaler om stansning for å fastslå når saken skal bringes i gang igjen. Det er først når en av partene begjærer det at saken bringes i gang, jf. § 19-3(2). Den nåværende regelen i § 105 tredje ledd, om at saken automatisk fortsettes ved utløpet av stansningstiden, er dermed ikke videreført.

§ 19-4 Stansning i andre tilfeller

(1) Retten skal stanse saken på begjæring fra en part dersom utfallet helt eller delvis avhenger av et rettsforhold som vil bli bindende avgjort i en annen sak.

(2) Retten kan stanse saken dersom tungtveiende grunner ellers taler for det. Det legges vekt på behovet for hurtig, forsvarlig og kostnadseffektiv behandling.

(3) Avgjørelse om stansning etter (1) og (2) treffes ved kjennelse. Virkningen av stansning inntrer når kjennelsen er avsagt.

(4) Retten bringer saken i gang når behandlingen kan fortsette.

§ 19-4(1) gjelder slike situasjoner som i dag omfattes av tvistemålsloven § 107. Det er et vilkår etter § 107 at det saksforhold som vil bli avgjort i annen rettssak eller ved avgjørelse fra annen myndighet bindende avgjør spørsmålet og dermed utfallet av den saken som skal utsettes. Det innebærer at avgjørelsen må ha positiv rettskraft mellom partene i den saken som skal utsettes, og at avgjørelsen i den andre saken/myndighetsavgjørelsen må bli rettskraftig avgjort, og ikke bare prejudisielt avgjort.

Etter den någjeldende § 107 kan retten treffe avgjørelse om stansning i disse tilfellene uten at det foreligger noen begjæring fra partene i saken. Partene har ikke krav på at saken skal stanses. Retten må ta stilling til om stansning er hensiktsmessig, jf. Schei side 424. Det skjer nok forholdsvis sjelden at retten stanser en sak etter § 107 uten at en av partene har begjært det. Blant annet kan det skyldes at retten ikke så lett vil være oppmerksom på at spørsmålet er til avgjørelse ved en annen domstol eller myndighet.

Etter utkastet § 19-4(1) vil retten ikke kunne beslutte stansning i disse situasjonene når ingen av partene har begjært det. Hvis retten blir klar over at spørsmålet foreligger til bindende avgjørelse i en annen sak, vil retten imidlertid måtte vurdere om saken bør utsettes etter § 19-4(2) – om at tungtveiende grunner taler for stansning. Særlig vil hensynet til kostnadseffektiv behandling kunne være en vektig grunn for å utsette videre behandling av saken. Regelen i utkastet § 19-4(1) overlater ikke noe rom for en hensiktsmessighetsvurdering fra rettens side, men gir partene et krav på at videre behandling av saken utsettes.

Utenom de tilfeller avgjørelsen i en annen sak vil være direkte bindende, finnes det en rekke tilfeller der avgjørelsen i den andre saken vil kunne få stor betydning for en sak. Mest praktisk er kanskje at et uavklart rettslig spørsmål ligger an til å bli avgjort i Høyesterett. Ved endringene i rettergangslovgivningen 28. april 2000, ble det tilføyd et nytt femte ledd i tvistemålsloven § 373. Bestemmelsen gir Høyesteretts kjæremålsutvalg kompetanse til å stanse behandlingen om henvisning av en sak dersom avgjørelsen i en henvist ankesak kan ha betydning for henvisningsspørsmålet. Hensikten med bestemmelsen er å spare partene og retten for kostnader ved behandlingen av en sak der et prinsipielt spørsmål allerede står til behandling i Høyesterett i en annen sak. Tilsvarende betraktning kan tilsi at også de underordnete domstoler bør kunne utskyte behandlingen av en sak etter begjæring fra partene, der avgjørelsen av en annen sak vil medføre en rettslig eller faktisk avklaring som vil kunne få stor betydning. På denne bakgrunn har utvalget vurdert om det også burde gis en eksplisitt hjemmel for retten til å tillate stansning i slike tilfeller, for eksempel slik at «kan utfallet i en annen sak ha betydning, men uten å avgjøre spørsmålet bindende, kan retten tillate stansning.»

I straffesaker kan en liknende problemstilling oppstå: A politianmelder B for et straffbart forhold, og B anlegger injuriesøksmål mot A. Ved lov 11. august 2000 nr. 76 ble det inntatt en tilføyelse i straffeprosessloven § 17 annet ledd om at «er det reist ærekrenkelsessak om beskyldninger om å ha begått en anmeldt seksualforbrytelse, kan retten utsette saken inntil det er tatt endelig påtalemessig eller rettslig avgjørelse i den anmeldte saken.» Dersom det ikke reises injuriesøksmål mot A, men et rent sivilt erstatningssøksmål, eventuelt at A i tillegg til anmeldelsen anlegger sivilt erstatningssøksmål mot B, vil behandlingen av erstatningssaken ikke kunne utsettes med hjemmel i straffeprosessloven § 17 eller utkastet § 19-4(1). Utfallet av straffesaken vil ikke rettskraftig avgjøre det rettsforhold som den sivile erstatningssaken gjelder, men de bevisspørsmålene som kan stå sentralt i begge sakene kan være så tett sammenvevet at det er mest hensiktsmessig å avvente avgjørelsen av straffesaken før erstatningssaken avgjøres.

Utvalget har imidlertid blitt stående ved at det er unødvendig å gi en særskilt regel om dette i tillegg til den foreslåtte § 19-4(2).

I § 19-4(2) er det inntatt en generell hjemmel for retten til å tillate stansning. Vilkårene for dette er strenge. Det må foreligge tungtveiende grunner. Eksempler der dette kan være aktuelt er nevnt ovenfor, for eksempel der en annen sak står til avgjørelse og den vil få stor betydning for herværende sak, uten direkte å være bindende mellom partene. § 19-4(2) blir en sekkebestemmelse.

Avgjørelser om stansning har stor betydning for partene i saken og det synes nokså klart at rettens avgjørelser om å stanse eller ikke stanse en sak, bør kunne overprøves. Det er derfor fastsatt i § 19-4(3) at avgjørelsen skal treffes ved kjennelse. Etter de foreslåtte regler om anke, vil ankeinstansen da kunne prøve alle sider ved avgjørelsen.

Stansning etter § 19-4(2) vil innebære et betydelig moment av skjønnsutøvelse fra den domstolen som har saken til behandling. Her vil de begrensninger som gjelder ved angrep på skjønnsutøvelsen i kjennelser med hensyn til hva som er hensiktsmessig og forsvarlig saksbehandling, ha stor betydning.

§ 19-4(4) regulerer vilkårene for å bringe saken i gang igjen. Det skjer av retten «når behandlingen kan fortsette». Er saken stanset i påvente av avgjørelsen i en annen sak, vil saken altså bringes i gang igjen når denne avgjørelsen foreligger. Et annet eksempel kan være at videre behandling av saken er stanset «til det foreligger en rapport fra rettsoppnevnt sakkyndig» eller liknende. Når rapporten foreligger, bringer retten saken i gang.

§ 19-5 Heving av stanset sak

En sak som kan bringes i gang igjen på begjæring, heves når den har vært stanset i to år.

§ 19-5 bestemmer at søksmålet skal heves dersom saken har vært stanset i mer enn to år. Dette samsvarer med den nåværende regel om heving av stansete saker i tvistemålsloven § 110. Et søksmål bør ikke bli liggende å drive for domstolene i lengre tid uten at det skjer noe med det.

Det er gjort unntak for de tilfellene saken ikke bringes i gang igjen ved begjæring. Det gjelder stansning ved krigstilstand etter § 19-2(1)(a) og stansning etter § 19-4(1) og (2). De to unntakene som er oppstilt fra dette gjelder begge forhold som ligger utenfor domstolens og partenes kontroll.

En sak som er hevet etter denne bestemmelsen vil ikke medføre noen rettskraftig avgjørelse av tvisten mellom partene i saken. Hevingskjennelsen vil dermed ikke være til hinder for nytt søksmål om det samme.

20 Virkninger av søksmål mv.

20.1 Generelt om kapittel 20

Lovutkastet kapittel 20 har regler om virkningen av søksmål mv., som i dag finnes i tvistemålsloven kapittel 5, og som ikke er behandlet sammen med andre emner. Viktige regler i tvistemålsloven kapittel 5 om søksmålsgjenstand og søksmålssituasjon, er i utkastet til ny lov behandlet i lovens kapittel 1. Reglene om kumulasjon (tvistemålsloven §§ 55 flg.) er behandlet i kapittel 15.

De regler som etter dette står tilbake i tvistemålsloven kapittel 5 er reglene om prosessuelle virkninger av saksanlegg, litispendens, jf. §§ 63 og 64, overdragelse av tvistegjenstanden, jf. § 65, regelen i § 66 om når sivilrettslige eller materielle virkninger av saksanlegget inntrer og reglene om frafall av anlagt sak, jf. § 67.

Nokså generelt kan det sies at det neppe foreligger noe stort behov for revisjon av reglenes innhold på disse feltene. Reglene må tilpasses de øvrige reglene i Tvistemålsutvalgets utkast og det er noen tvilsspørsmål som kan fortjene klargjøring.

20.2 Litispendens

20.2.1 Generelt om litispendens

Litispendens er reglene om de sentrale prosessuelle virkningene av at søksmål er anlagt. Saksanlegg har også enkelte andre prosessuelle virkninger, for eksempel at det avbryter prosessuelle søksmålsfrister. Denne virkningen behandles i III.20.3 nedenfor.

Litispendensregelen går ut på at dersom det blir anlagt en ny sak om den samme tvistegjenstanden mellom de samme parter, skal den nye saken avvises. Denne regelen virker ganske selvsagt. Det er liten grunn til å tillate at den samme saken skal behandles av to domstoler på en gang og med risiko for at man vil kunne få motstridende dommer om samme tvistegjenstand. Både hensynet til samfunnets omkostninger ved avgjørelse av tvisten og motpartens omkostninger og ulempe tilsier dette. Uten en slik regel om litispendens ville man også kunne få vanskelige harmoniseringsproblemer knyttet til rettskraftvirkningene når sakene er avgjort. Problemet oppstår bare under forutsetning av at man har regler om materiell rettskraft. Tvistemålsutvalget har i II.14 om rettskraft lagt til grunn at de nåværende regler om materiell rettskraft skal videreføres.

Tvistemålsloven § 63 har regler om den tidsmessige avgrensningen av litispendens. § 64 inneholder selve regelen om avvisning av det senere anlagte søksmålet. Tidspunktet for litispendens – når litispendens inntrer og opphører – er regulert i tvistemålsloven § 63. Regelen er videreført i § 20-2 nedenfor. Det vises til bemerkningene der.

Reglene om litispendens minner atskillig om reglene om rettskraftens negative funksjon, avvisningsfunksjonen. Når et rettsforhold er rettskraftig avgjort, skal nytt søksmål om den samme tvistegjenstanden avvises. Den materielle rettskraftvirkningen inntrer når den rettslige avgjørelsen blir formelt rettskraftig. Før avgjørelsen er formelt rettskraftig følger det av reglene om litispendens at et nytt søksmål om samme tvistegjenstand som er til avgjørelse i et allerede anlagt søksmål, skal avvises.

20.2.2 Når foreligger det en «sak»?

Litispendens vil inntre når den første saken verserer for en norsk domstol, herunder forliksråd eller voldgift, eller for en utenlandsk domstol dersom avgjørelsen vil ha rettskraftvirkning i Norge. Rettskraftvirkningen av utenlandske avgjørelser er behandlet i III.21 om rettskraft. Det vises til den foreslåtte § 21-14 og bemerkningene til den. Når det gjelder voldgift skal det kort tilføyes at den domstol ny sak bringes inn for kan fremme saken hvis den – utfra en prejudisiell vurdering – finner at voldgiftsavtalen er ugyldig. Hvilken praktisk betydning det har vil avhenge av hvordan regelen som nå er i tvistemålsloven § 452 annet ledd annet punktum, utformes i den nye voldgiftsloven, se § 2-4.

Litispendens kan etter særlig lovregulering også inntre ved at kravet er til behandling for en nemnd eller annet organ utenfor de alminnelige domstoler. Hvis sak er anlagt for Forbrukertvistutvalget, kan den ikke av de samme partene bringes inn for de alminnelige domstoler, jf. forbrukertvistloven av 28. april 1978 nr. 18 § 15. Når saken er avgjort av Forbrukertvistutvalget, kan partene innen fire uker bringe saken inn for de alminnelige domstoler. Gjøres ikke det, får Forbrukertvistutvalgets vedtak virkning som rettskraftig dom, jf. § 11.

Ved avtaler mellom Forbrukerrådet og bransjeorganisasjoner er det etablert en rekke bransjenemnder som behandler klager fra forbrukere innenfor viktige vare- og tjenesteområder. Det vises til redegjørelsen i II.11 om småkravsprosess, særlig II.11.3.1.3. Enkelte av disse nemndene er gitt en indirekte lovmessig forankring ved at loven åpner for at nemndas vedtekter blir godkjent av Kongen. Rettsvirkningen av slik godkjennelse er typisk at hver av partene kan kreve nemndsbehandling, og at tvisten ikke kan bringes inn for de alminnelige domstoler så lenge den er til behandling i nemnda. Per 1. januar 2000 var det gitt slik godkjennelse for vedtektene til nemndene på forsikringssektoren, jf. forsikringsavtaleloven av 16. juni 1989 nr. 69 § 20-1. Det er hjemmel for slik godkjennelse i bustadoppføringslova av 13. juni 1997 nr. 43 § 64 tredje ledd og pakkereiseloven av 25. august 1995 nr. 57 § 10-3. Denne nemndas vedtak kan få rettskraftvirkning på samme måte som vedtak i Forbrukertvistutvalget, jf. pakkereiseloven § 10-5. Tilsvarende hjemmel for godkjennelse av nemndas vedtekter, som blant annet innebærer listispendens, har man for Bankklagenemnda i finansavtaleloven av 25. juni 1999 nr. 46 § 4. Ved kgl.res. 19. mai 2000 ble vedtektene godkjent med virkning fra 1. juli 2000, da den nye finansavtaleloven trådte i kraft.

Den nye husleieloven av 26. mars 1999 nr. 17 § 12-5 gir hjemmel for departementet til å « som forsøk i en eller flere kommuner opprette et partssammensatt utvalg til behandling av tvister etter loven her (Husleietvistutvalg). Departementet kan fastsette regler om ... forholdet til voldgiftsklausuler, bransjenemnder og de alminnelige domstolene ... » Det er i medhold av dette gitt en midlertidig forskrift 28. september 2000 om husleietvistutvalg for Oslo kommune. Etter forskriften § 13 vil behandlingen i husleietvistutvalget være til hinder for at saken samtidig bringes inn for domstolene.

At et krav er til behandling som klagesak i Trygderetten, kan ikke likestilles med et sivilt søksmål, jf. Rt. 1999 side 1084. Avgjørelsen gjaldt spørsmålet om trygdemyndighetene kunne få behandlet et tilbakesøkningskrav som borgerlig krav i en straffesak, mens siktedes klage over det samme tilbakesøkningskravet var til behandling i Trygderetten. Høyesterett la videre til grunn at trygderettsloven § 1 nr. 3 – som bestemmer at søksmål først kan anlegges etter at Trygderetten har tatt avgjørelse i saken – ikke var til hinder for at kravet kunne tas med i straffesaken. Det kan reises spørsmål ved om ikke det samme må bli resultatet for krav som omfattes av annen særlovgivning. Spørsmålet må trolig løses utfra tolkning av den enkelte lov.

20.2.3 Enkelte identitetsspørsmål – når er det «samme» sak?

Identitetsspørsmålene ved litispendens – når foreligger det to saker om samme tvistegjenstand – kan noen ganger være vanskelig å avgjøre. Tilsvarende identitetsspørsmål oppstår i forhold til flere bestemmelser i tvistemålsloven. Her kan nevnes § 163 om negativ rettskraftvirkning (avvisningsfunksjonen), §§ 59 og 60 om adgangen til å inndra nye krav og å utvide påstanden i første instans og §§ 366 til 368 for de tilsvarende spørsmål i ankeinstansen. I Rt. 1997 side 1477 fremholdt Høyesterett at hensynene bak disse reglene er så vidt forskjellige at det ikke uten videre er gitt at identitetsspørsmålet skal avgrenses på samme måte. I forhold til litispendens kan det i grensetilfellene være grunn til å legge vekt på hensiktsmessigheten og rimeligheten av å tillate flere søksmål, jf. Schei side 314.

I hovedsak må spørsmålet om identitet mellom to søksmål gjør at de er litispendente, løses etter samme regler og på samme måte som for materiell rettskraft. Dette kan deles i underspørsmål om henholdsvis subjektiv og objektiv grense.

Identitetsspørsmålene for den objektive rettskraftvirkningen er utførlig behandlet i II.14 om rettskraft. Særlig vises til II.14.2.3.5. Fullbyrdelsesdommer skaper særlige problemer. Det er drøftet i II.14.2.3.5.9.

Det blir enkelte forskjeller mellom rettskraftens objektive grense og grensene for litispendens. Dette gjør at litispendens vil favne videre enn den materielle rettskraftvirkningen.

• Er det avsagt en fastsettelsesdom, vil rettskraftvirkningen normalt ikke være til hinder for at saksøkeren senere erverver fullbyrdelsesdom for kravet. Men et verserende fastsettelsessøksmål vil være til hinder for at det anlegges et fullbyrdelsessøksmål om den samme tvistegjenstanden. Fullbyrdelsessøksmålet må da eventuelt bringes inn i den verserende saken ved å endre påstanden.

• Litispendensvirkningen knytter seg til de rettsforhold partene har krevd dom for, mens rettskraftvirkningen knytter seg til avgjorte krav. Et subsidært krav vil derfor stenge for ny sak om det samme så lenge den første saken verserer selv om kravet ikke nødvendigvis blir rettskraftig avgjort.

• Etter de någjeldende regler om krav som bare fremmes som motregningsinnsigelse, blir kravet bare rettskraftig avgjort så langt motregningsinnsigelsen tas til følge, jf. tvistemålsloven § 163 annet ledd. Det har i teorien vært hevdet ulike oppfatninger om dette kravet er litispendent så lenge den saken det er fremmet som motregningsinnsigelse i verserer. Schei side 318 med henvisning til Rt. 1966 side 305 mener at motkravet ikke blir litispendent. Annerledes Skoghøy side 390 med videre henvisninger til annen litteratur, som hevder at motkravet blir litispendent. Tvistemålsutvalget har i reglene om rettskraft ikke foreslått å videreføre regelen i tvistemålsloven § 163 annet ledd. Problemstillingen blir dermed ikke lenger aktuell.

• Spørsmålet om rettskraftsvirkningen av midlertidige avgjørelser er drøftet i II.14.2.3.7.3. Når det gjelder litispendens der det både er begjært midlertidig avgjørelse og foregrepet tvangskraft, kan det vises til Rt. 1986 side 579. Saken gjaldt tvist om hvem barna skulle bo hos inntil det forelå en rettskraftig avgjørelse. En begjæring om at lagmannsrettens dom skal tillegges foregrepet tvangskraft, må gis prioritet foran de øvrige rettergangsskritt som verserer om hvor barna skal være inntil rettskraftig dom foreligger. Kjæremål om foregrepet tvangskraft kunne derfor ikke avvises på grunn av litispendens.

• Rettskraftvirkningen av avgjørelser under tvangsfullbyrdelse er drøftet i II.14.2.3.7.8 om rettskraft. Det er påpekt at avgjørelser om arrest og midlertidig forføyning har begrenset rettskraftvirkning. Når det gjelder litispendens, er det spørsmål om det vil foreligge hvis samme krav om midlertidig forføyning og arrest suksessivt fremsettes for flere domstoler som hver for seg skulle være kompetent til å behandle begjæringen. Det er vanskelig å se at ikke litispendens skulle stenge for senere begjæringer. Falkanger, Flock, Waaler, Tvangsfullbyrdelsesloven med kommentarer, synes å mene at litispendensvirkninger ikke vil inntre.

20.2.4 Særlig om litispendens for sivile krav som er tatt med til behandling i en straffesak

Kombinasjonsprosessen, der det borgerlige rettskravet pådømmes i straffesaken, fremmer god prosessøkonomi. Dette er nærmere drøftet i NOU 2000: 33 Erstatning til ofrene hvor tiltalte frifinnes for straff, som er en enmannsutredning av professor Jon T. Johnsen. Tvistemålsutvalget nøyer seg her med å vise til utredningen side 118.

Når et sivilt krav er tatt med i en straffesak, jf. strpl. kapittel 29, vil det kunne være usikkert om kravet blir pådømt, jf. § 432. Det har derfor ikke blitt ansett rimelig at det skal være til hinder for en sivil sak om kravet, se Schei side 312 og Skoghøy side 389. Er det derimot først reist sivil sak om kravet, kan kravet ikke deretter også medtas i straffesaken, jf. Rt. 1984 side 513.

Det har i enkelte straffesaker der anke over straffekravet har vært begrenset eller falt bort, oppstått spørsmål om ankeinstansen kan og skal behandle anke over sivile krav som er pådømt i saken og påanket. Som eksempel kan det vises til Rt. 2000 side 416. I Ot.prp. nr. 18 (2000-2001) har Justisdepartementet foreslått en endring av straffeprosessloven § 434 som innebærer at borgerlige rettskrav også kan avgjøres av ankeinstansen i anker som er begrenset til straffutmålingen. Det vises ellers til drøftelsen i proposisjonen kapittel 5. Endringen ble vedtatt ved lov 4. mai 2001 nr. 16.

Et annet problem med anke i straffesaker etter de någjeldende regler, som illustreres ved avgjørelsen i Rt. 1995 side 1692, er dette: For å unngå mulig rettstap kan det være nødvendig å anke dommen om det borgerlige rettskravet særskilt etter straffeprosessloven § 435 selv om fornærmede fortrinnsvis ønsker kravet behandlet på nytt i straffesaken dersom denne blir fremmet for ankedomstolen. I den aktuelle saken var det spørsmål om fornyet behandling etter den gamle prosessordningen, men problemet er blitt mer aktuelt etter to-instansreformen og må formentlig antas å stå i samme stilling. I denne situasjonen kan det være behov for å gi partene en tilleggsfrist for å fortsette saken som sivil ankesak dersom kravet ikke blir behandlet i ankeinstansen sammen med straffeanken.

Også dette spørsmålet er nå løst av lovgiveren ved et nytt fjerde ledd i straffeprossloven § 434, jf. lovendringen av 4. mai 2001 nr. 16. Dersom det borgerlige kravet ikke avgjøres i straffesaken, skal retten orientere fornærmede om det. Innen en frist på én måned kan fornærmede kreve fortsatt behandling av kravet etter tvistemålslovens regler.

Ingen av de nevnte endringene i straffeprosessloven vil imidlertid gi skadelidte noen sikkerhet for at det borgerlige kravet vil bli pådømt i straffesaken. For så vidt kan altså den nåværende rettstilstanden, der fornærmede også kan fremme kravet i sivil sak, videreføres.

Det kan med god grunn spørres om dette er en helt hensiktsmessig prosessordning. Mye taler for at man bør gi det ene behandlingssporet fortrinnet. Hvis man tillater en sivil sak om et krav som allerede verserer i en straffesak, synes konsekvensen å være at man må stanse den sivile saken. Da kan det hevdes at man like gjerne må kunne vente med saksanlegget til det viser seg at kravet ikke blir pådømt i straffesaken og litispendensen opphører. Fornærmede, som ikke er part i straffesaken, må når som helst kunne velge å frafalle begjæringen om pådømmelse i straffesaken og reise sivil sak i stedet. Så lenge det avbryter foreldelse av kravet at det begjæres pådømt i straffesaken, vil altså ikke hensynet til fornærmede med noe særlig tyngde tilsi at litispendens ikke skal inntre.

Foreldelsesspørsmålet reguleres av foreldelsesloven § 15 nr. 1 og 2, om fristavbrudd, og § 22 om tilleggsfrist. Tvistemålsutvalget foreslår i III.34 en liten endring i § 15 nr. 1 og nr. 2 for å gjøre det klarere at foreldelse avbrytes når kravet begjæres pådømt i straffesaken og på hvilket tidspunkt fristavbrudd skjer. Fornærmede kan ha gode grunner for å trekke kravet fra behandling i straffesaken, for eksempel fordi behandlingen av den trekker i langdrag. Etter foreldelsesloven § 22 nr. 1 vil fornærmede ha en tilleggsfrist på ett år for å forfølge kravet i sivilt søksmål. Men det forutsetter at det ikke er «forsettlig» at kravet endte uten dom i straffesaken. Det kan være usikkert om det ville anses som «forsettlig» at kravet endte uten dom i straffesaken i slike tilfeller. For å unngå urimelige resultater måtte trolig dette forsettsvilkåret legges «på strekk» i en del tilfeller. Det må være bedre med en regel som ikke knytter tilleggsfristen til noe forsettskriterium i disse tilfellene. Tvistemålsutvalget har foreslått en tilføyelse i foreldelsesloven § 22 nr.1 med dette for øyet.

Med de vedtatte endringene i straffeprosessloven § 434 og forslaget til endringer i foreldelsesloven, kan Tvistemålsutvalget ikke se at fornærmede kan ha noe behov for å få behandlet sivil sak om et krav når kravet allerede er begjært pådømt i en straffesak. Litispendensspørsmålet bør derfor vurderes annerledes enn det er gitt anvisning på i den litteraturen som er referert innledningsvis i III.20.2.4. Det vises til lovutkastet § 20-2(1) siste punktum.

20.2.5 Den subjektive eller personelle grensen for litispendens

På samme måte som for rettskraft er det også for litispendens spørsmål om for hvilke parter den tidligere saken vil hindre nytt søksmål. I drøftelsen av rettskraft i II.14.2.3.6 behandles spørsmålet om hvem som er bundet av en dom. Utgangspunktet er at det kun er sakens parter. I tillegg finnes enkelte lovbestemmelser om utvidet subjektiv rettskraft. Noen av disse reglene er «skjeve» i den forstand at den utvidete rettskraften bare inntrer hvis avgjørelsen går i en bestemt retning. Et eksempel er aksjeloven § 5-24(1) om gyldigheten av generalforsamlingsvedtak. Hvis anfektelsessøksmålet fører frem, vil avgjørelsen være bindende for samtlige aksjeeiere. Når det gjelder litispendens, må aksjeeiere som ikke er part i den første saken, uten hinder av den og litispendensreglene kunne anlegge eget søksmål.

Videre vil en tredjeperson i stor utstrekning måtte respektere og kunne påberope seg at en dom gir en bindende avgjørelse i forhold til seg. Det vises til behandlingen i II.14.4.3 om avledet subjektiv rettskraft. Det er foreslått at dette – som i dag må antas å følge av rettspraksis – blir lovfestet i tvisteloven. Det vises til § 21-13(1) andre punktum. Regelen om avledet subjektiv rettskraft i § 21-13(1) innebærer etter § 21-13(2) at avgjørelsen uten videre skal legges til grunn i senere saker – den såkalte positive rettskraftvirkningen. Rettskraftens andre hovedfunksjon – den negative funksjonen som innebærer at et nytt søksmål om samme krav skal avvises – er derimot begrenset til de som var parter i den første saken, jf. § 21-13(3). Dette antas å være i samsvar med gjeldende rett.

Etter de gjeldende reglene i tvistemålsloven §§ 63 og 64, må formentlig litispendensens subjektive grenser fastlegges på samme måte som det som er sagt rett ovenfor om den negative rettskraftvirkningen. Det vises til Schei side 313. På grunn av sammenhengen mellom litispendens og reglene om rettskraft må det antas at ny sak ikke kan anlegges av noen som ikke er part i den første saken, dersom dommen i denne vil være bindende også for den nye part. Særskilt sak vil imidlertid bare være utelukket for tredjemann når han blir bundet uansett utfallet av den saken som er anlagt, og det er neppe særlig ofte forekommende.

Den foreslåtte regelen i utkastet § 21-13(3) om negativ rettskraftvirkning, fastslår uttrykkelig at dette begrenses til partene i den opprinnelige saken. Det avviker noe fra gjeldende rett slik den er beskrevet rett ovenfor.

Tvistemålsutvalget mener reglene bør være sammenfallende for den negative rettskraftvirkningen og litispendens. Det er derfor valgt samme avgrensning her, se nærmere i bemerkningene til § 20-1.

Det tilføyes at gruppesøksmål reiser særlige spørsmål. De behandles sammen med gruppesøksmål for øvrig.

20.3 Andre virkninger av saksanlegg – materielle virkninger og søksmålsfrister

Tvistemålsloven § 66 har regler om når «virkninger ... etter den borgerlige rett» inntrer ved saksanlegg. Den mest praktiske av slike virkninger er kanskje at søksmål avbryter foreldelse etter foreldelsesloven § 15. Om slike og andre virkninger se nærmere Schei side 323 og Skoghøy side 395. Etter sikker praksis får bestemmelsen analogisk anvendelse på søksmålsfrister, jf. Schei side 325 og Skoghøy side 392 – 393 med henvisninger til praksis.

Bestemmelsen i § 66 første ledd angir når de nevnte virkningene inntrer. Hovedregelen er at det skjer når forliksklage eller stevning er forkynt. Bestemmelsen om fristavbrudd i domstolloven § 146 får imidlertid anvendelse, jf. § 66 første ledd annet punktum, og medfører at virkningen inntrer i det forliksklage/stevning er postlagt. Tvistemålsutvalget antar regelen bør videreføres, men at den bør kunne gis en enklere utforming. Samtidig bør det i lovteksten komme klarere til uttrykk at den omfatter både materiellrettslige virkninger og søksmålsfrister, selv om grensen mellom for eksempel foreldelse og en søksmålsfrist ikke trenger å være skarp.

På samme måte som for de prosessuelle virkninger av saksanlegg, bortfaller virkningen når det er gått ett år fra saken er henvist fra behandling i forliksrådet, hvis stevning da ikke er sendt til retten, jf. § 66 annet ledd.

Tvistemålsutvalget har ikke foreslått å videreføre ettårsregelen for den prosessuelle virkningen. Grunnen til det er at mekling i forliksrådet etter utkastet skal være valgfritt for saksøkeren (klageren). Det gir dermed ingen mening å videreføre en slik bestemmelse.

Når det gjelder den materielle virkningen av saksanlegg i forliksrådet, er det først og fremst at foreldelsesfristen avbrytes. Når saken ender uten dom i forliksrådet, får fordringshaveren etter tvistemålsloven § 66 annet ledd en tilleggsfrist på ett år. I forhold til foreldelse følger den samme regelen lang på vei av foreldelsesloven §§ 15 jf. 22. Foreldelsesloven § 22 gir derimot ikke noen tilleggsfrist på ett år når det er «forsettlig» at saken ender uten rettslig avgjørelse. Etter Tvistemålsutvalgets syn må reglene i lovutkastet utformes slik at det ikke blir noen realitetsendring her. Det ligger imidlertid utenfor utvalgets mandat å foreta noen videre og mer gjennomgående vurdering av de materielle reglene i foreldelsesloven.

I lovutkastet er det foreslått at klageren skal ha fri adgang til å trekke saken fra forliksrådet, uten at kravet med det oppgis. Det er også andre regler som gjør at en av partene kan kreve at behandlingen i forliksrådet avsluttes uten at det dermed ender i noen realitetsavgjørelse. Det vises til § 8-11. Unntaket i foreldelsesloven § 22 om at det er forsettlig at saken ender uten realitetsavgjørelse, er lite velegnet for denne typen situasjoner. Når klageren trekker saken fra behandling i forliksrådet for i stedet å fremme den for tingretten, vil dette som regel måtte karakteriseres som forsettlig. Det vil være såkalt hensiktsforsett. Men det virker lite rimelig at klageren, når han etter et bevisst valg etter hvert finner ut at han snarere vil ha saken fremmet for tingretten, ikke skal nyte godt av den samme tilleggsfristen. Det er mulig man ved en tolkning av forsettskriteriet i foreldelsesloven § 22 kunne funnet frem til akseptable løsninger her. En bedre løsning er nok å la være å knytte tilleggsfristen på ett år til noe forsettskriterium i disse tilfellene. Tvistemålsutvalget har ikke grunnlag for å foreslå en opphevelse av det generelle forsettsunntaket i foreldelsesloven § 22 nr. 1. Det fremstår da som den beste løsningen at man beholder en spesialregulering i tvisteloven av disse situasjonene.

I tvistemålsloven § 66 tredje ledd er en viktig bestemmelse, som først og fremst har betydning i forhold til frister: Dersom søksmålet avvises på grunn av uforsettlige feil, er den fristavbrytende virkningen av søksmålet fortsatt i behold hvis ny sak reises innen tre måneder. Det kan ikke gis oppreisning for oversittelse av denne fristen, jf. Schei side 325 og Skoghøy side 395.

Tvistemålsutvalget kan ikke se det er noe stort behov for å videreføre bestemmelsen i § 66 tredje ledd i sin nåværende form når det gjelder søksmål som har blitt avvist for norske domstoler. Det praktiske virkeområdet for bestemmelsen må antas å bli mindre som en konsekvens av andre regler Tvistemålsutvalget har foreslått. Her skal kort nevnes:

• Hvis saken er anlagt ved feil verneting skal saken ikke avvises, men videresendes til kompetent domstol, jf. § 4-6(1). Dette kan i dag være en ganske praktisk avvisningsgrunn. Med den foreslåtte § 4-6(1) blir det imidlertid ikke noe behov for en regel som § 66 tredje ledd i disse tilfellene.

• Feil ved utforming av stevningen vil bare unntaksvis kunne gi grunn til avvisning av saken. Rettens veiledningsplikt er tydelig uttalt i § 5-4. Hvis stevningen allikevel ikke blir rettet, vil saksøkeren som oftest være atskillig å bebreide.

• Reglene i lovutkastet om feil og forsømmelser benytter seg ikke av noe forsettskrav, i motsetning til de nåværende reglene om oppreisning. Oppfriskning skal etter de foreslåtte regler gis etter en mer helhetlig vurdering, jf. § 22-8(3), der det særlig legges vekt på forsømmelsens karakter, partenes interesse i å foreta prosesshandlingen og hensynet til motparten. Dette taler mot å knytte en eventuell regel med samme hovedsakelige innhold som tvistemålsloven § 66 tredje ledd til et vilkår om at feilen ikke må være forsettlig.

Det prinsippet som i dag følger av tvistemålsloven § 66 tredje ledd kan imidlertid ha større praktisk betydning når det opprinnelige søksmålet er anlagt i et annet land, men ender med avvisning der. Så lenge saksanlegget i utlandet vil ha litispendensvirkning vil det stenge for saksanlegg i Norge. Skulle det så vise seg at det utenlandske søksmålet avvises fordi saksøkeren har tatt feil i vernetingsspørsmålet, virker det rimelig at en tilleggsfrist som tvistemålsloven § 66 tredje ledd bør gjelde.

Selv om det må antas behovet for en regel som § 66 tredje ledd vil være mindre etter de øvrige foreslåtte regler, bør man nok for sikkerhets skyld ha en regel som gjør at den fristavbrytende virkning av søksmål fortsatt kan være i behold en viss tid selv om søksmålet blir avvist.

Vilkårene for oppfriskning er ikke formulert med sikte på denne situasjonen. Tvistemålsutvalget antar heller ikke at et forsettskrav er velegnet. Det vises her til de problemer anvendelsen av et forsettskrav har medført for de nåværende regler om oppreisning, jf. III.22. Det beste synes derfor å være å knytte tre måneders-regelen direkte til spørsmålet om parten er vesentlig å bebreide for at søksmålet endte uten dom.

20.4 Overdragelse av tvistegjenstanden

Tvistemålsloven § 65 har regler om prosessuelle virkninger av overdragelse av tvistegjenstanden. Etter bestemmelsens første ledd har den som overdrar en ting fra saksøkeren rett til å overta saken slik saken da står. Ved overdragelse på saksøktes side, kreves det samtykke fra saksøkeren for at erververen kan overta saken. Hvis erververen ikke overtar saken, kan motparten uansett trekke vedkommende inn i saken.

Begrunnelsen for regelen ligger i rettskraftens subjektive grenser. Dommen blir bare direkte bindende mellom partene i saken. For å få en rettskraftig avgjørelse av forholdet mellom erververen og den opprinnelige motpart må derfor begge være part i saken.

Saklig er det naturlig å se bestemmelsen i tvistemålsloven § 65 som en regel om subjektiv kumulasjon. Systematisk hører den dermed hjemme sammen med de øvrige reglene om kumulasjon.

Det kan spørres om det er behov for å videreføre en bestemmelse som tvistemålsloven § 65 ved siden av de regler Tvistemålsutvalget så langt har foreslått om subjektiv kumulasjon, partshjelp og rettskraft.

Vilkårene for at tredjemann kan tre inn som part i saken etter reglene om subjektiv kumulasjon er angitt i § 15-3, og vilkårene for å trekke en tredjemann inn i saken er angitt i § 15-2(2). Hensynet til erververen synes vel ivaretatt gjennom § 15-3. Han vil ha rett til å tre inn i saken så lenge han vil nedlegge selvstendig påstand om tvistegjenstanden og domstolen er saklig kompetent til å behandle kravet. Når påstanden gjelder den samme tvistegjenstanden, vil vilkåret om saklig kompetanse ikke skape problemer så lenge saken behandles i første instans. Også hensynet til overdragerens motpart synes tilstrekkelig ivaretatt gjennom kumulasjonsreglene. Etter § 15-2(2) vil motparten kunne trekke inn erververen hvis «det er så nær sammenheng mellom kravene at de bør behandles i samme sak.» Når tvistegjenstanden er den samme – med den reservasjon at erververen er den nye eier – må det antas at vilkåret i § 15-2(2) som regel vil være oppfylt.

Det ser først og fremst ut til å være når saken står for ankeinstansen at de foreslåtte kumulasjonsreglene vil kunne være utilstrekkelige sammenholdt med den nåværende tvistemålsloven § 65. Reglene om saklig kompetanse vil være til hinder for at en tredjeperson – erververen – trekkes inn som ny part i saken på det tidspunktet, jf. § 4-1(2) og (3). Erververen vil imidlertid kunne ivareta sine interesser ved å tre inn som partshjelper, jf. § 15-8. På samme måte som etter tvistemålsloven § 65, vil erververen tre inn i saken «slik den da står».

Det som står tilbake er hensynet til overdragerens motpart. Atskillig taler for at denne motparten er godt hjulpet gjennom reglene om avledet rettskraft, jf. § 21-13(1) annet punktum. Av denne bestemmelsen følger at avgjørelsen ikke bare er bindende for partene i saken, men også for «andre som på grunn av sitt forhold til parten vil være bundet av en tilsvarende avtale om tvistegjenstanden.» Det dekker erververens forhold til overdrageren. I eventuell senere tvist mellom erververen og overdragerens motpart vil avgjørelsen mellom de opprinnelige partene ha vanlig positiv rettskraftvirkning. Noen direkte negativ rettskraftvirkning vil det ikke være, jf. lovutkastet § 21-13(3) som reserverer dette for partene i den opprinnelige saken.

Hvis saken fortsetter mellom de opprinnelige partene, uten at erververen er trukket inn, vil søksmålet ikke avgjøre om erververen gjennom materielle ekstinksjonsregler har fått noen bedre rett enn overdrageren. Etter tvistemålsloven § 65 vil overdragerens motpart ved å trekke inn erververen også kunne få avgjort dette. Noe stort praktisk tap er dette neppe. Det er sjelden ekstinksjonsregler vil være aktuelle.

Etter dette har Tvistemålsutvalget blitt stående ved at det ikke er behov for å videreføre noen alminnelig regel som tvistemålsloven § 65, men at de hensyn som regelen skal ivareta er tilstrekkelig dekket gjennom reglene om subjektiv kumulasjon, partsstøtte og rettskraft ved behandling i første instans. Reglene om subjektiv kumulasjon ved anke bør imidlertid ta høyde for overdragelsestilfellene, slik at saken da kan fortsette, slik den står, med erververen som ny part i saken. Det vises til lovutkastet § 15-2(5).

20.5 Adgangen til å frafalle anlagt sak og spørsmålet om kravet går tapt

Tvistemålsloven § 67 oppstiller hovedregelen om adgangen til å trekke et fremsatt krav og hvilke materielle virkninger det har. Hvis stevningen er forkynt for saksøkte og saksøkeren deretter ønsker å trekke saken, må saksøkeren enten oppgi kravet eller så må saksøkte samtykke i at saken trekkes. Det redegjøres ikke nærmere for enkelthetene her, men vises til fremstillingene hos Schei side 326 – 328 og Skoghøy side 396 – 399.

Etter Tvistemålsutvalgets syn har en regel med slikt innhold som § 67 gode grunner for seg. For det første synes det på det rene at saksøkeren bør ha en adgang til å trekke tilbake et søksmål som er anlagt. Hvis saksøkeren ikke ønsker at saken skal behandles videre ved domstolene, kan det ikke være tilstrekkelig grunn til å påtvinge saksøkeren videre behandling. Muligens kan dette stille seg annerledes i enkelte sakstyper der det foreligger sterke offentlige hensyn i at saken avgjøres og riktigst mulig, for eksempel i en farskapssak. Men her er det offentlige, gjennom fylkestrygdekontoret, gitt lovhjemlet adgang til å opptre som saksøker, jf. barnelova § 13. At barnet eller moren ikke ønsker å få fullført en farskapssak de måtte ha anlagt, blir dermed ikke noe tilstrekkelig argument for ikke å tillate at saksøkere generelt skal ha adgang til å trekke saken, selv om stevning er forkynt for saksøkte.

Et annet spørsmål enn om det skal være adgang til å trekke saken er om det bør få betydning for det kravet som er reist. Når saksøkte samtykker i at saken trekkes, kan det ikke være grunn for lovgiveren til å gi noen særlige bestemmelser om at kravet går tapt. Hvis saksøkte ikke samtykker, er løsningen kanskje noe mindre opplagt. Hovedspørsmålet er om saken bare skal kunne trekkes hvis kravet oppgis. Hensynet til saksøkte har betydelig vekt og tilsier at saksøkte bør ha et visst vern mot at den samme saken kan reises på ny. Et stykke på vei vil nok saksøkte være tilstrekkelig vernet gjennom omkostningsregler, som pålegger saksøkeren å dekke saksøktes omkostninger, og ved at det for saksøkeren faktisk vil være atskillig ulempe med å måtte reise saken på nytt, nye gebyrer må betales osv. Grunnen til at saken trekkes i første omgang vil ofte være at saksøkeren innser at søksmålet ikke kan føre frem, og da vil vel saksøkeren som regel heller ikke forsøke seg med et nytt søksmål om det samme. Tvistemålsutvalget har likevel blitt stående ved at regelen om at saken bare kan trekkes hvis kravet oppgis, bør videreføres. Regelen er neppe urimelig streng mot saksøkeren.

Når det gjelder samtykketilfellene, skal det kort tilføyes: I følge juridisk teori kreves det etter den någjeldende tvistemålsloven § 67 bare at saksøktes samtykke omfatter at saken trekkes, og ikke at samtykket også må omfatte at saksøkeren ikke skal oppgi kravet. Det vises til Schei side 327 og Skoghøy side 397. Tvistemålsutvalget har likevel et visst inntrykk av at det kan være grunn til å gjøre dette mer tydelig i selve loven, og at det har hersket en viss usikkerhet rundt dette blant aktørene i rettslivet.

20.6 Bemerkninger til de enkelte bestemmelser i kapittel 20

§ 20-1 Virkningen av saksanlegg (litispendens)

Reises det ny sak mellom samme parter om et krav som allerede er tvistegjenstand, skal retten avvise den. Dette gjelder også søksmål for utenlandske domstoler dersom avgjørelsen der vil ha rettskraftvirkning i Norge etter § 21-14.

§ 20-1 viderefører bestemmelsen i tvistemålsloven § 64 om de prosessuelle virkninger av at sak er anlagt, litispendens. Det er ikke tilsiktet å gjøre noen endringer i forhold til § 64 med ett unntak. Som omtalt i III.20.2.4 foran er det etter gjeldende rett trolig ikke til hinder for å reise sivilt søksmål om et krav, at kravet er begjært pådømt som et borgerlig rettskrav etter reglene i straffeprosessloven kapittel 29. Tvistemålsutvalget mener rettstilstanden på dette punkt bør endres. Endringen fremgår eksplisitt av § 20-2(1) som har bestemmelser om når litispendens inntrer i disse tilfellene.

Et spørsmål som har vært omtvistet etter § 64 er om litispendens inntrer for krav som bare er fremsatt til motregning. Etter Tvistemålsutvalgets forslag til regler om rettskraft, vil motregningsinnsigelsen ikke bli rettskraftig avgjort for noen del. Av dette må det følge at kravet heller ikke blir litispendent.

Bestemmelsen oppstiller ikke noe unntak for avgjørelse om midlertidig sikring etter tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 14 (arrest) og 15 (midlertidig forføyning). Det vil følge av tvangsfullbyrdelseslovens henvisning til reglene i tvistemålsloven at litispendensregelen får anvendelse.

Det vises ellers til redegjørelsen i III.20.2 ovenfor om litispendensens subjektive og objektive grenser – identitetsspørsmålene.

Om søksmål for utenlandske domstoler vil medføre litispendens i Norge, avgjøres etter de någjeldende regler av om avgjørelsen vil ha rettskraftvirkning her. Rettskraftvirkningen av utenlandske avgjørelser er regulert i § 21-14. Den samme avgrensningen bør følges i en ny lov, og det er derfor særskilt vist til § 21-14 i § 20-1.

§ 20-2 Når den prosessuelle virkningen av saksanlegg inntrer og opphører

(1) Virkningen av saksanlegg etter § 20-1 inntrer når forliksklage er innkommet til forliksrådet eller når stevning er innkommet til retten. Det samme gjelder krav som etter § 15-4 inndras ved prosesskriv. For krav som fremsettes i rettsmøte inntrer virkningen når kravet fremsettes. For krav som begjæres pådømt i straffesak etter straffeprosessloven kapittel 29, inntrer virkningen når begjæringen er innkommet til påtalemyndigheten eller retten.

(2) Virkningen av saksanlegg etter § 20-1 opphører når saken er rettskraftig avgjort.

(3) Når det følger av lov eller bestemmelse gitt i medhold av lov, at behandling av saken i en nemnd avskjærer søksmål for domstolene, kan søksmål likevel anlegges hvis nemnda ikke har avgjort saken innen seks måneder uten at det kan bebreides saksøkeren. I så fall innstilles behandlingen i nemnda.

Bestemmelsen regulerer når virkningen av saksanlegg etter § 20-1 inntrer og opphører. I sitt innhold er bestemmelsen en videreføring av tvistemålsloven § 63, men det er gjort noen språklige endringer. I stedet for å fastslå når et krav er tvistegjenstand, som her bare ville blitt et koblingsbegrep mellom § 20-1 og § 20-2, er det vist direkte til § 20-1.

For krav som fremsettes gjennom klage til forliksrådet eller i stevning til retten, inntrer litispendensen når prosesskriftet er kommet inn til retten. Det samme gjelder for krav som under saksforberedelsen trekkes inn i saken, jf. § 15-4. Blir kravet fremsatt i et rettsmøte inntrer virkningen etter § 20-1 med det samme.

Bestemmelsen i § 20-2(1) tredje punktum er ny. Den forutsetter at det vil medføre litispendens når fornærmede begjærer et borgerlig krav medtatt i en straffesak. Om begrunnelsen for denne regelen vises det til III.20.2.4 ovenfor. Fornærmede kan etter straffeprosessloven §§ 427 og 428 velge om begjæringen skal fremsettes overfor påtalemyndigheten eller direkte overfor den domstol som har straffesaken. Litispendensvirkningen bør inntreffe uansett om fornærmede velger den ene eller andre fremgangsmåten her.

Regelen i § 20-2(2) om når litispendens opphører, viderefører tvistemålsloven § 63. Det er ikke tilsiktet endringer. Når litispendens opphører etter § 20-2(2), vil den samme avvisningsfunksjonen langt på vei ofte følge av reglene om materiell rettskraft, jf. § 21-13(3). Andre ganger vil det ikke inntre noen rettskraftvirkning overhodet, for eksempel når klageren trekker saken i forliksrådet, slik at den blir innstilt.

For saker der behandlingen i forliksrådet tar urimelig lang tid, er det i § 8-11(4) bestemt at partene kan bringe saken inn for tingrett. Det følger direkte av denne bestemmelsen at saken i forliksrådet ikke er til hinder for å reise sak når det har gått mer enn seks måneder fra forliksklagen ble inngitt. Hvis en av partene bringer saken inn for tingrett ved stevning, skal forliksrådet innstille videre behandling av saken.

Det er ikke tatt med noen bestemmelse som viderefører tvistemålsloven § 63 tredje ledd i § 20-2. Tvistemålsutvalget har i drøftelsen av forliksrådets oppgaver og behandlingsregler konkludert med at mekling i forliksrådet bør gjøres valgfri. Det blir da ikke noe behov for en regel med slikt innhold som tvistemålsloven § 66 tredje ledd ettersom det da aldri av prosessuelle grunner vil være påkrevet å begynne eventuelt nytt saksanlegg i forliksrådet.

I spesiallovgivningen er det enkelte særregler om når litispendens inntrer. Etter forbrukertvistloven av 28. april 1978 nr. 6 § 15 inntrer litispendens allerede fra forbrukeren har sendt begjæring til Forbrukerrådet om at tvisten ønskes behandlet av Forbrukertvistutvalget. I medhold av den nye husleieloven av 26. mars 1999 nr. 17 § 12-5 er det opprettet Husleietvistutvalg i Oslo kommune. Etter midlertidig forskrift om Husleietvistutvalget § 13 inntrer litispendens når begjæring om behandling er kommet inn til utvalget. Men hvis begjæring om pådømmelse også er sendt til domstol, bestemmer § 13 at tvisten skal avgjøres av Husleietvistutvalget hvis det er begjært «senest samme dag som (tvisten) er krevd avgjort av domstol ...». Lovutkastet § 20-2 gjør ingen endringer i disse bestemmelsene, og Tvistemålsutvalget har ikke overveiet om disse reglene bør harmoniseres med de alminnelige reglene i § 20-2. Tvistemålsutvalget vil imidlertid påpeke at ved eventuelle fremtidige gjennomgåelser av spesiallovgivningen bør det vurderes nøye om sakstypen har slike særtrekk at det bør gis spesialregler som avviker fra de alminnelige reglene i tvisteloven.

Bestemmelsen i (3) gjelder sakstyper der det er bestemt at saken ikke kan bringes inn for domstolene så lenge den er til behandling ved en nemnd. Det er redegjort nærmere for ulike eksempler på dette i III.20.2.2 ovenfor. Ytterligere et eksempel vil være behandling ved pasientskadenemnd hvis og når lov om pasientskader trer i kraft.

På samme måte som ved behandling av en sak for de ordinære domstoler, må det kunne kreves at nemndsbehandlingen avsluttes innen rimelig tid. Nettopp det at partene får en avgjørelse innen rimelig tid, er viktig for å ivareta behovet for konkret tvisteløsning. Det er ikke akseptabelt at behandlingen av forholdsvis enkle saker i for eksempel Forbrukertvistutvalget ikke blir avgjort innen seks måneder. I en slik situasjon bør ikke partene være tvunget til å vente på nemndas avgjørelse, men ha mulighet for å få brakt saken inn for domstolene uten ytterligere venting. Det foreslås derfor at hver av partene, når nemndsbehandlingen har vart mer enn seks måneder, skal kunne anlegge søksmål selv om saken ikke er avsluttet i nemnda. For å unngå motstridende avgjørelser må nemnda da innstille behandlingen av saken.

Hvordan seks måneders fristen skal beregnes, vil avhenge av de regler som gjelder for nemnda. Ved behandling i Forbrukertvistutvalget følger det av forbrukertvistloven § 15 at saken «regnes å være under behandling ... fra begjæring er sendt til Forbrukerrådet». Det vil innebære at seks måneders fristen regnes fra begjæringen sendes Forbrukerrådet. Når det ikke er fastsatt noe særlig om dette i reglene for nemnda, vil fristen måtte regnes fra klage eller begjæring er sendt til nemnda.

Tvistemålsutvalget viser ellers til at det er foreslått en tilsvarende regel i § 8-11 om innstilling av behandlingen i forliksrådet når saken ikke blir avgjort innen akseptabel tid. På samme måte som for forliksrådet er det først når søksmål anlegges, at nemnda skal innstille behandlingen av saken. Man unngår dermed at den ene parten kan tvinge nemnda til å innstille behandlingen av saken uten at det vil skje noen videre behandling av tvisten.

Dersom parten kan lastes for at behandlingen i nemnda ikke er avsluttet innen seks måneder, vil parten ikke i medhold av denne bestemmelsen kunne anlegge søksmål slik at behandlingen i nemnda må innstilles. Et slikt tilleggsvilkår er det i den nåværende bestemmelsen i tvistemålsloven § 437 første ledd, for de tilfeller hvor et forvaltningsvedtak må påklages før det kan behandles av domstolen.

§ 20-3 Når andre virkninger av saksanlegg inntrer og opphører

(1) De virkninger som følger av annen lovgivning av at søksmål er reist, inntrer når prosesskrivet som reiser saken eller inndrar kravet er sendt slik at fristen er avbrutt etter domstolloven § 146 eller § 146a. For krav som fremsettes i rettsmøte inntrer virkningen når kravet fremsettes.

(2) Når foreldelse er avbrutt ved forliksklage, opphører denne virkningen dersom stevning ikke er sendt til retten innen ett år fra forliksrådet innstilte behandlingen av saken.

(3) Hvis søksmålet avvises eller ellers ender uten dom og saksøkeren ikke er vesentlig å bebreide for dette, er virkningen etter (1) fortsatt i kraft hvis kravet reises i nytt søksmål innen tre måneder fra kjennelsen ble forkynt for saksøkeren. Mot oversittelse av tre måneders fristen kan det ikke gis oppfriskning.

Bestemmelsen viderefører i hovedtrekk tvistemålsloven § 66.

(1) viderefører tvistemålsloven § 66 første ledd. Det er ikke tilsiktet realitetsendringer, men bestemmelsen er forsøkt gitt en klarere og enklere utforming. Uttrykket «virkninger som følger av annen lovgivning» er ment å dekke det som ligger i uttrykket om virkninger etter den borgerlige rett i den nåværende § 66 første ledd, samt søksmålsfrister. Søksmålsfrister er det naturlig å karakterisere som prosessuelle frister. De faller dermed på siden av uttrykket om virkninger etter den borgerlige rett, men etter sikker praksis omfattes slike frister også av § 66. Tidspunktet for fristavbrudd er ment å være det samme som det som i dag følger av § 66 første ledd.

§ 20-3(2) viderefører det sentrale innholdet i tvistemålsloven § 66 annet ledd. Selv om forliksrådsbehandling gjøres fullstendig valgfritt, kan det være grunn til å videreføre bestemmelsen her som regulerer materiellrettslige virkninger av at saken har vært behandlet i forliksrådet. Den viktigste virkningen er trolig at foreldelse blir avbrutt, jf. foreldelsesloven § 15. Denne virkningen inntrer etter tvistemålsloven § 66 andre ledd, selv om saken ikke blir pådømt i forliksrådet, men henvist til retten. Ordningen med henvisning til retten videreføres ikke i lovutkastet, men det er behov for en regel om hvor lenge den fristavbrytende virkning av forliksrådsbehandlingen er i kraft. Når en sak blir innstilt, kan det av forskjellige grunner være ønskelig at partene har en viss tid til å områ seg før saken bringes inn for de ordinære domstoler. Størst behov er det kanskje hvor det foreligger mange saker om likeartete krav, og det er behov for å avbryte foreldelse i påvente av avgjørelsen av et pilotsøksmål.

Den samme virkningen for foreldelse følger langt på vei av foreldelsesloven § 22. Det vises til redegjørelsen i III.20.3 ovenfor. Når Tvistemålsutvalget likevel har funnet grunn til å videreføre en bestemmelse om dette i tvisteloven, er det fordi foreldelsesloven § 22 ikke gir noen tilleggsfrist på ett år når det er «forsettlig» at saken ender uten rettslig avgjørelse. For å unngå misforståelser, og at forsettsbegrepet må legges på strekk når klageren trekker en sak fra behandling i forliksrådet, bør det være en eksplisitt bestemmelse som regulerer denne siden ved foreldelsesspørsmålet i tvisteloven.

Tvistemålsloven § 66 andre ledd fastslår at de virkninger som «etter den borgerlige rett» følger av at søksmål er reist for forliksrådet, først opphører når det har gått ett år fra forliksrådet henviste saken til retten. Som nevnt har dette en praktisk viktig betydning for foreldelse. Tvistemålsloven § 66 andre ledd er imidlertid en generell regel som også kan omfatte andre frister, for eksempel søksmålsfrister. Slike frister finnes først og fremst for sakstyper som etter utkastet ikke kan behandles i forliksrådet, jf. § 8-2 eller som man i praksis ikke kan regne med vil bli behandlet i forliksrådene. Eksempler kan være søksmål om gyldigheten av generalforsamlingsvedtak i aksjeselskaper, jf. aksjeloven § 5-23(1) eller søksmål om oppsigelse i husleieforhold, jf. husleieloven § 9-8 første ledd. For de sakstypene som behandles i forliksrådet er denne typen frister nokså upraktiske.

Lovutkastet § 20-3(2) er derfor begrenset til å gjelde foreldelse. Med denne begrensningen fremgår det også klarere, enn med en generell regel som tvistemålsloven § 66 andre ledd, at dette er lex specialis i forhold til foreldelsesloven § 22. Når behandlingen av en sak er innstilt i forliksrådet, vil altså den fristavbrytende virkningen av forliksklagen gjelde i ett år etter at forliksrådet innstilte behandlingen av saken.

I § 20-3(3) er det brukt samme formulering som i tvistemålsloven § 66 tredje ledd, om at saken avvises eller ellers ender uten dom. Det samme må gjelde hvis domstolen i stedet for avvisning har returnert stevningen formløst, men ikke hvis dette skjer etter ønske fra saksøkeren, jf. Skoghøy side 394 – 395.

Når det gjelder den fristavbrytende virkningen saksanlegget har for foreldelse, følger det av foreldelsesloven § 15 jf. § 22 nr. 1, at denne virkningen vedvarer ett år. Men var det forsettlig at saksanlegget endte uten dom, gir ikke § 22 nr. 1 noen slik tilleggsfrist. Når vilkårene i § 22 nr. 1 for tilleggsfrist foreligger, vil ikke § 20-3(3) ha noen selvstendig betydning for foreldelsesvirkningen.

Vilkåret i § 20-3(3) for at virkningen av saksanlegg fortsatt skal gjelde i tre måneder, er at saksøkeren ikke er «vesentlig å bebreide» at kravet ble avvist eller endte uten dom. Dette vilkåret ligger tett opp til vilkårene i § 22-1(2) for retting av mangelfull prosesshandling. For feil som kan rettes etter kapittel 22 blir det dermed lite praktisk at saken skal ende med avvisning, men slik at virkningen etter § 20-3(3) er i behold.

Bestemmelsen må også få anvendelse når det opprinnelige søksmålet var anlagt i utlandet, hvis dette søksmålet ville medført litispendens i Norge etter § 20-1 jf. § 21-14.

Det kan ikke gis oppfriskning mot oversittelse av tre månedersfristen. Det er i samsvar med de någjeldende regler om oppreisning. Det er lagt til grunn at det ikke kan gis oppreisning mot oversittelse av tre månedersfristen i tvistemålsloven § 66 tredje ledd, jf. Schei side 325 og Skoghøy side 395. Det er imidlertid grunn til å si dette eksplisitt i lovteksten for å fjerne tvil.

§ 20-4 Frafall av søksmål

(1) Når stevningen eller prosesskriv som trekker nytt krav inn i saken er forkynt for motparten, eller krav er fremsatt i rettsmøte, kan kravet trekkes fra behandling inntil rettens avgjørelse er truffet, dersom kravet oppgis. Motparten kan kreve at saken tas opp til rettslig avgjørelse etter § 9-7.

(2) Kravet kan trekkes fra behandling uten at det oppgis hvis motparten

• (a)samtykker i dette,

• (b)ikke har inngitt tilsvar, eller

• (c)har påstått behandlingen av kravet avvist.

(3) Ved behandling i forliksrådet kan kravet alltid trekkes fra videre behandling inntil kravet er avgjort av forliksrådet.

(4) Ny sak om kravet kan ikke reises før saksomkostninger tilkjent motparten er betalt.

Bestemmelsen i § 20-4 gjelder adgangen til å frafalle eller trekke en anlagt sak. Bestemmelsen viderefører i det alt vesentlige tvistemålsloven § 67, men det er forsøkt å foreta en klargjøring av hva samtykke fra saksøkte må dekke, samt at bestemmelsen er forsøkt forenklet en god del.

Under hvilke omstendigheter saksøkeren kan frafalle en anlagt sak er regulert i § 20-4(1) til (3). Bestemmelsen er i sitt innhold ment å tilsvare tvistemålsloven § 67 første ledd. Det vises om denne til Schei side 326 – 327 og Skoghøy side 396 – 399.

§ 20-4(1) regulerer de situasjoner det får betydning for saksøkerens krav at han trekker det fra videre behandling. (2) regulerer de situasjoner der kravet ikke går tapt. Bestemmelsene i (1) og (2) får anvendelse ved behandling i tingretten. Det fremgår av (3) at klageren alltid kan trekke et krav fra videre behandling i forliksrådet, med mindre kravet er avgjort.

(1) fastslår at et krav som er forkynt for motparten eller fremsatt i rettsmøte alltid kan trekkes fra videre behandling, med mindre retten har avgjort kravet. Kravet kan altså også trekkes etter avsluttet hovedforhandling så lenge dom ikke er avsagt. Hovedregelen i disse tilfellene er at kravet må oppgis. Det er i (2) oppstilt unntak fra dette. Så lenge stevningen eller det prosesskriv som trekker et nytt krav inn i saken ikke er forkynt for motparten, har parten en ubetinget rett til å frafalle saken eller kravet uten at kravet dermed anses oppgitt. Dette følger motsetningsvis av (1).

Etter rettspraksis kan frafall av saken etter tvistemålsloven § 67 også skje ved passivitet eller konkludent adferd, jf. Schei side 328 og Skoghøy side 398. § 20-4 medfører ingen endring i forhold til tvistemålsloven § 67 her.

Saksøkeren kan altså trekke saken uten saksøktes samtykke, men da må kravet oppgis. Frafall av saken etter (1) har dermed materiellrettslig virkning. Denne virkningen følger strengt tatt ikke direkte av (1), men av saksøkerens erklæring av at saken trekkes. For så vidt må det bero på en tolkning av saksøkerens erklæring av at saken trekkes om det er betinget av saksøktes samtykke etter (2)(a). Er erklæringen betinget av samtykke og samtykke ikke gis, vil saken måtte fortsette.

For krav som blir trukket inn under saksforberedelsen, bestemmer tvistemålsloven § 67 at skjæringstidspunktet for når kravet bare kan trekkes tilbake med samtykke eller ved at det oppgis, er når kravet er meddelt motparten. Et prosesskriv som trekker inn nye krav skal etter lovutkastet § 16-5 forkynnes for motparten, og det er da nærliggende å knytte virkningen etter § 20-4 til forkynnelsestidspunktet.

Et uspesifisert forbehold om at man forbeholder seg retten til å fremsette nye krav, nokså løselig antyder at det vil bli krevd erstatning eller oppreisning mv., kan ikke i seg selv være tilstrekkelig til at dette kravet vil bli omfattet av regelen i § 20-4(1). Det følger av regelene om objektiv kumulasjon at når et krav trekkes inn i saken ved prosesskriv, skal dette fylle kravene til stevning, jf. utkastet 15-4, med de vilkår det medfører for identifikasjon og spesifikasjon av kravet.

I ankeomgangen er det strengere vilkår for å trekke inn nye krav. Etter § 11-4(2) kan det for lagmannsretten bare trekkes inn nye krav som står i en nærmere sammenheng med det krav som er avgjort i første instans, og etter (3) er det et vilkår at kravet ikke burde eller kunne vært gjort gjeldende tidligere. Når en av partene trekker inn et nytt krav i ankesaken, vil det derfor være knyttet en viss usikkerhet til om kravet vil kunne tas under behandling. Kan kravet ikke tas under behandling skal det avvises. Parten vil da som regel kunne ta opp kravet i egen sak. Hvis ankedomstolen finner at kravet skal fremmes i ankesaken må det på den annen side være klart at virkningen etter § 20-4(1) vil inntre om kravet siden trekkes. Før ankedomstolen har tatt stilling til om kravet skal fremmes eller avvises, må løsningen bero på motpartens holdning til kravet, jf. (2)(a) til (c). Begjæres kravet avvist, vil det følge av (2)(c) at kravet ikke går tapt. I motsatt fall vil kravet gå tapt. Dette er løsningen etter tvistemålsloven § 67 etter de någjeldende regler og Tvistemålsutvalget mener dette også bør være ordningen i tvisteloven.

Er saken trukket ved oppgivelse av kravet, jf. § 20-4(1), vil saksøkte kunne ha interesse i at det avsies frifinnende dom i stedet for at saken heves. Det fremgår av henvisningen til § 9-7 at saksøkte kan kreve dom avsagt. En slik adgang har saksøkte etter de någjeldende regler, jf. tvistemålsloven § 67 og § 305. Bestemmelsen i tvistemålsloven § 305 andre ledd er videreført i § 9-5(4). Noen bestemmelse som eksplisitt viderefører § 305 første ledd har Tvistemålsutvalget ikke foreslått, men utkastet § 9-7 dekker de tilfeller der det ikke er tvist, men enighet mellom partene om et krav. Når saksøkeren trekker kravet med den materiellrettslige virkning at kravet er oppgitt, vil det ikke lenger være noen tvist om dette kravet og frifinnende dom vil kunne avsies med hjemmel i § 9-7. Det er mulig man derfor kan anse henvisningen til § 9-7 i § 20-4(1) som overflødig. Det tilføyes at uenighet om saksomkostningsavgjørelsen ikke er til hinder for dom etter § 9-7.

Selv om kravet er forkynt for motparten, vil det i noen tilfeller kunne trekkes uten at kravet må oppgis. Disse unntakene fra § 20-4(1) er angitt i (2). Når saksøkeren har trukket saken uten at det materielle kravet er oppgitt, jf. (2)(a) til (c), må saken heves, jf. § 21-1(2)(b).

Det er i bokstav (a) presisert at saken kan trekkes dersom saksøkte samtykker i dette. Saksøkte trenger altså ikke samtykke i noe mer, for eksempel at saken skal kunne trekkes uten at kravet oppgis. Dette er i samsvar med den forståelsen av tvistemålsloven § 67 første ledd som er lagt til grunn i juridisk teori, jf. henvisningene ovenfor, men ordlyden i tvistemålsloven § 67 første ledd er ikke helt klar her og det kan nok ha hersket en viss usikkerhet rundt hva et slikt samtykke må omfatte.

(2)(b) gjelder de situasjoner at saksøkte ikke har inngitt tilsvar. Det er ikke tilsiktet noen realitetsendring i forhold til tvistemålsloven § 67. Formuleringen at saksøkte ikke har inngitt tilsvar anses imidlertid mer dekkende enn at saksøkte har unnlatt å ta «til gjenmæle ved møte eller forberedende innlegg». Etter utkastet til regler om behandlingen i første instans skal det alltid kreves tilsvar, eventuelt tilsvar i rettsmøte, jf. § 9-3 og § 9-5. Ved objektiv kumulasjon er det ingen ubetinget regel at det skal kreves tilsvar, jf. § 15-4 tredje punktum. Når det ikke er krevet tilsvar ved objektiv kumulasjon, vil man være utenfor det som dekkes av bokstav (b).

(2)(c) får anvendelse når motparten har påstått kravet avvist.

Det fremgår av § 20-4(3) at en part fritt kan trekke et krav som er fremsatt for forliksrådet. Etter utkastet til regler om behandling i forliksrådet i kapittel 8 vil det være frivillig for en part å bringe en sak inn for forliksrådet. Etter utvalgets syn må det også være en fri adgang til å trekke forliksklagen uten andre konsekvenser enn omkostningsansvaret. Det kan for eksempel være at det etter hvert blir helt klart at man ikke vil kunne oppnå noen løsning gjennom mekling i forliksrådet, og at saken bare vil kunne pådømmes i tingretten. Hvis forliksrådet har avsagt dom i saken, må saken eventuelt bringes videre ved søksmål for tingretten, jf. § 8-14.

§ 20-4(4) fastslår at ny sak ikke kan anlegges før idømte saksomkostninger er betalt til motparten. Dette har praktisk betydning for de tilfeller et krav er trukket uten at det er oppgitt, og motparten er tilkjent saksomkostninger i forbindelse med at saken ble hevet. Bestemmelsen viderefører regelen i tvistemålsloven § 67 tredje ledd. Den er noe omformulert, men det er ikke tilsiktet noen realitetsendringer.

Det er ingen nærmere bestemmelser i § 20-4 om hvordan frafall av saken skal skje. Det følger imidlertid av reglene i kapittel 16 at frafall enten må skje i rettsmøte eller ved prosesskriv. Noen grunn til å si dette også i § 20-4 kan det ikke være. Det kan også spørres om det er behov for å si noe nærmere om rettens behandling av et prosesskrift der saksøkeren erklærer at saken trekkes. Rettens plikt til veiledning og aktiv saksstyring, jf. §§ 5-4 og 5-5, vil langt på vei dekke det som i dag følger av tvistemålsloven § 67 annet ledd om den videre behandlingen av et slikt prosesskrift. Særlig er det grunn til å trekke frem rettens plikt etter § 5-4(2) til å virke for klarlegging av tvistespørsmål og partenes standpunkter til faktiske og rettslige spørsmål. Om saksøkte samtykker i at saken trekkes vil ha direkte materiellrettslig betydning for saksøkerens krav. Undertiden vil selve frafallserklæringen være betinget av samtykke fra saksøkte. Klarhet på dette punktet er særlig viktig, men slik klarhet har retten plikt til å sørge for etter § 5-4, og det trengs ikke gjentas i § 20-4. En regel – som man i dag har – om at saksøkte anses for å ha samtykket om han ikke fremsetter noen innvendinger, kan det heller ikke være grunn til å ta inn i § 20-4, og det av flere grunner. En grunn er at utvalget i lovteksten ellers har forsøkt å unngå fiksjoner om standpunkter av dette slaget. Retten må når den skal avklare saksøktes standpunkt – gjennom foreleggelsen av problemstillingen – kunne ivareta dette uten at loven har noen eksplisitt regel om hvordan det skal skje. Det vil kanskje ikke alltid være slik at det bør legges til grunn at «den som tier samtykker».

Bestemmelsen i tvistemålsloven § 67 siste ledd er ikke eksplisitt videreført i § 20-4. Når saksøkte oppfyller saksøkerens krav, vil det følge av § 9-7 at retten straks kan avgjøre saken på dette grunnlaget.

21 Rettslige avgjørelser

21.1 Generelt om kapittel 21

Kapittel 21 inneholder gjennomgående regler om formene for rettslige avgjørelser og om deres utforming, avsigelse og virkning. Kapitlets tema svarer i det vesentlige til tvistemålsloven kapittel 12. Reglene kommer til anvendelse i alle rettsinstanser og for alle avgjørelser der ikke noe annet er bestemt i de enkelte regler. Unntak følger blant annet i reglene om dom i forliksrådet i kapittel 8 og i reglene for småkravsprosess i kapittel 10. Det vises til de generelle drøftelsene i II.21.

21.2 Bemerkninger til de enkelte bestemmelser i kapittel 21

§ 21-1 Dommer, kjennelser og beslutninger

(1) Ved dom treffes avgjørelse av

• (a)krav som er tvistegjenstand i søksmål, eller

• (b)anke over dom.

(2) Ved kjennelse treffes avgjørelser

• (a)som avviser en sak fordi vilkår for å behandle den ikke er oppfylt,

• (b)som hever en sak som bortfaller uten realitetsavgjørelse,

• (c)av anke over kjennelse eller beslutning,

• (d)ved tvist om bevis, eller

• (e)som etter loven skal treffes i denne form.

(3) Ved beslutning treffes avgjørelser om

• (a)saksbehandlingen som ikke etter loven krever kjennelse, eller

• (b)å samtykke til eller nekte anke.

(4) At en avgjørelse er truffet i uriktig form, er uten betydning for dens rettsvirkninger eller for adgangen til overprøving. Ved anke følges reglene for den avgjørelsestype som skulle vært benyttet.

Paragrafen angir de tre hovedtypene av rettslige avgjørelser, dom, kjennelse og beslutning og angir hvilken form som skal benyttes for ulike typer avgjørelser. I sine grunntrekk svarer inndelingen til tvistemålsloven § 137, selv om bestemmelsen er utformet på en noe annen måte og innebærer enkelte realitetsendringer. Det vises til utvalgets generelle merknader i II.21.2.3.2.

(1)(a) som bestemmer at realitetsavgjørelsen av det krav som er tvistegjenstand i saken skal treffes ved dom, er i samsvar med gjeldende rett etter tvistemålsloven § 137 første ledd.

(1)(b) fastslår at formen dom skal brukes også ved avgjørelse av anke over en dom. Dette svarer til gjeldende rett etter tvistemålsloven § 392 første ledd for de tilfeller hvor anken gjelder avgjørelsens innhold; rettsanvendelsen eller bevisbedømmelsen.

Av tvistemålsloven § 385 og § 390 første og annet ledd følger at anken skal avgjøres ved kjennelse dersom underinstansens dom oppheves på grunn av saksbehandlingsfeil, eller dersom en saksbehandlingsanke forkastes. Etter regelutkastet (b) skal avgjørelsen treffes ved dom også i disse tilfellene. Dette innebærer en forenkling. At avgjørelsen treffes ved dom, innebærer at reglene om anke over dommer kommer til anvendelse ved rettsmidler mot lagmannsrettens avgjørelse. Dette er i samsvar med gjeldende rett etter tvistemålsloven § 385 annet ledd og § 390 tredje ledd hvoretter slike kjennelser i ankesaker er gjenstand for anke, ikke kjæremål.

At saksbehandlingsanker avgjøres ved dom, innebærer ikke egentlig noe unntak fra utvalgets alminnelige utgangspunkt om at realitetsavgjørelser treffes ved dom, mens formalitetsavgjørelser treffes ved kjennelse. Selv om ankesaken her gjelder et prosessuelt rettsforhold, nemlig saksbehandlingen i underinstansen, er det dette rettsforholdet som er ankesakens gjenstand, og som derfor avgjøres i realiteten der. Avgjørelsen gjelder ikke et formalitetsspørsmål ved ankeinstansens behandling. Annerledes dersom anken avvises eller heves. Dette er prosessuelle avgjørelser som går ut på at ankesaken ikke blir undergitt realitetsbehandling, og som skal treffes ved kjennelse i henhold til (2)(a) og (b).

(1)(b) må for øvrig også undergis den reservasjon som følger av (3)(b), hvoretter avgjørelse om å nekte en anke fremmet treffes ved beslutning.

Når det er særlig bestemt at anke over dommer skal behandles og avgjøres etter reglene for anke over kjennelser, skal anken avgjøres ved kjennelse etter § 21-1(2)(c). I lovutkastet er dette bestemt ved særskilt anke over saksomkostningsavgjørelse i dom etter § 23-9(3). Det dreier seg her om en generell unntaksregel som innebærer at dommer overprøves etter de noe enklere behandlingsregler for overprøving av kjennelser. Etter konkursloven § 152 første ledd annet punktum er retten gitt kompetanse til å bestemme i det enkelte tilfelle at en anke over en kjennelse som avgjør skiftetvist i konkursbo, skal behandles etter reglene for kjæremål. Dette gir en tilsvarende løsning. Bestemmelsen må imidlertid harmoniseres med rettsmiddelreglene i lovutkastet.

(1) medfører ikke noen endring i spesielle prosessbestemmelser i annen lovgivning som fastsetter at materielle realitetsavgjørelser skal treffes på annen måte enn ved dom. Som nevnt i de generelle merknader har utvalget imidlertid anbefalt at spesiallovgivningen gjennomgås med sikte på å harmonisere terminologien med hensyn til bruken av formene dom og kjennelse med tvisteloven § 21-1.

I (2) om kjennelser svarer (a) og (b) til tvistemålsloven § 137 annet ledd. Avvisning og hevning er nevnt uttrykkelig i stedet for det generelle uttrykk «avgjørelser som avslutter saken eller en selvstendig del av saken». Dette favner for vidt når avgjørelser om å nekte en anke fremmet heretter skal treffes ved beslutning, jf. (3)(b).

Tvistemålsloven gir ikke noen helt klar anvisning på hvilke avgjørelser som skal treffes ved avvisningskjennelse og hvilke som skal treffes ved hevingskjennelse. Dette er heller ikke regulert i andre bestemmelser i lovutkastet. Utkastet inneholder ikke noen regel svarende til tvistemålsloven § 100. I annet ledd (a) og (b) er grensen trukket i det alt vesentlige på samme måte som i gjeldende rett, med en viss reservasjon for at det har hersket noe usikkerhet om terminologien. Strengt tatt har ikke valget av form, avvisning eller heving, direkte betydning for hvilke rettsvirkninger som følger av avgjørelsen. Utvalget finner det likevel mest hensiktsmessig å videreføre de to kategoriene avvisning og heving. Det er ikke så lett å finne en god fellesbetegnelse, det typiske anvendelsesområdet er forskjellig, og terminologien er innarbeidet i prosesspråket.

Avvisning er formen hvis en prosessforutsetning ikke er oppfylt. Prosessforutsetninger er en felles betegnelse på frister og andre formelle vilkår som må være oppfylt for å ta en sak eller et rettergangsskritt under behandling. Det vises til oversikten hos Skoghøy side 131 – 138. Dette gjelder både ved saksanlegg for førsteinstans og ved bruk av rettsmidler. Bestemmelsen får også anvendelse på andre saksanlegg, som begjæring om oppfriskning eller gjenåpning. Også avvisning av en selvstendig del av en sak treffes ved kjennelse. Det gjelder f.eks. avvisning av motkrav eller andre krav som ved kumulasjon bringes inn i et verserende søksmål eller ankesak.

Heving er formen hvis en sak bortfaller etter å være lovlig innbrakt. Et eksempel er at saksanlegget frafalles, eller at partene inngår forlik. Andre eksempler er at saken bortfaller som gjenstandsløs, eller at en stanset sak heves etter utløpet av fristen på to år etter utkastet § 19-5. Et praktisk eksempel på at tvistegjenstanden i saken bortfaller som gjenstandsløs, har man ved særskilt anke over saksomkostningsavgjørelse etter utkastet § 23-9(3) i en dom hvor også realitetsavgjørelsen påankes. Etter gjeldende rett følger det av rettspraksis at særskilt kjæremål over saksomkostningsavgjørelsen etter tvistemålsloven § 181 annet ledd skal stilles i bero til anken er avgjort. I ankesaken overprøver ankeinstansen med full kompetanse saksomkostningsavgjørelsen i førsteinstans. Når anken er avgjort, er førsteinstansens saksomkostningsavgjørelse ute av verden, og det er ikke lenger noe å prøve i kjæremålet. Etter Høyesteretts praksis skal kjæremålet i et slikt tilfelle anses bortfalt uten videre, uten at det er nødvendig å avsi noen hevingskjennelse. Etter utvalgets oppfatning bør man imidlertid av hensyn til klarhet avsi hevingskjennelse.

(c) svarer til gjeldende rett etter tvistemålsloven § 403 første ledd, idet reglene for anke over kjennelse og beslutning svarer til kjæremål etter tvistemålsloven. Som nevnt ovenfor kommer bestemmelsen til anvendelse også når det er særlig bestemt at anke over en dom skal behandles etter reglene for anke over kjennelser.

(e) er en generell henvisningsbestemmelse med relativt liten informasjonsverdi. Den omfatter en del temmelig forskjellige typer avgjørelser som etter loven skal treffes i kjennelses form – saksbehandlingsavgjørelser av særlig viktighet, midlertidige avgjørelser, avgjørelser av bikrav som saksomkostninger og rettergangsbøter, og enkelte materielle avgjørelser. Det vises til II.21.2.3.1 og II.21.2.3.2 i de generelle merknader.

(3) har ikke noe direkte motstykke i tvistemålsloven § 137, hvor beslutninger indirekte beskrives som avgjørelser som verken er dommer eller kjennelser. De aller fleste beslutninger er avgjørelser om sakens fremdrift som ikke er avsluttende, og som ofte overlater atskillig til dommerens skjønn over hva som er hensiktsmessig saksbehandling. Av denne grunn er ankeadgangen sterkt begrenset, slik det fremgår av § 11-3(3) om anke til lagmannsrett.

(3)(b) uttaler generelt at beslutninger om å nekte anke treffes ved beslutning. Det dekker både avgjørelse om ikke å gi samtykke, jf. §§ 11-13(1) og § 12-5(1), samt det å nekte anken fremmet etter § 11-13(2). At nektelse av samtykke til å fremme en anke som ikke oppfyller kravet til verdi treffes ved beslutning, svarer til gjeldende rett etter tvistemålsloven § 359. Avgjørelser om å nekte en anke til Høyesterett fremmet i medhold av tvistemålsloven § 373 tredje ledd eller om å avvise et videre kjæremål i medhold av § 404 annet ledd, treffes imidlertid ved kjennelse. I og med at disse kjennelsene ikke kan overprøves, og at det ikke gis annen begrunnelse enn en hjemmelshenvisning, har det liten betydning at avgjørelser om nektelse i Høyesterett heretter skal treffes ved beslutning. Lagmannsrettens kompetanse til å nekte en anke fremmet av realitetsgrunner etter § 11-13(2), er ny. Adgangen til å anke en slik beslutning er særlig begrenset etter § 11-13(5) tredje punktum.

I tilknytning til avgjørelse om å nekte anke vil det være aktuelt å tilkjenne ankemotparten saksomkostninger. Etter tvangsfullbyrdelsesloven § 4-1(2)(a) er imidlertid ikke rettslige beslutninger tvangsgrunnlag. Av dette har man etter gjeldende rett trukket den konsekvens at en avgjørelse om å nekte samtykke til anke etter tvistemålsloven § 359 må treffes ved kjennelse dersom ankemotparten tilkjennes saksomkostninger, se Schei side 959 og de avgjørelser av kjæremålsutvalget som det der vises til. Utvalget har for sin del funnet det lite hensiktsmessig å kreve kjennelses form for avgjørelser om nektelse, men mener at dette ikke bør medføre at avgjørelser om saksomkostninger mangler tvangskraft. Tvangsfullbyrdelsesloven § 4-1(2)(a) foreslås derfor endret og gitt en generell form, slik at alle avgjørelser av norsk domstol er alminnelig tvangsgrunnlag.

(4) om betydningen av at retten har valgt uriktig betegnelse på en avgjørelse, svarer til gjeldende ulovfestet rett. Det er avgjørelsens innhold, ikke den formelle betegnelse, som er avgjørende for rettsvirkningene og rettsmiddelreglene. Det vises til Rt. 1991 side 356 og senest Rt. 2000 side 381, hvor dette prinsippet er gitt stor gjennomslagskraft. I teorien er problemstillingen behandlet av Hov I side 319 – 322, Schei side 467 – 469 og Skoghøy side 705 – 707.

Uriktig form er riktignok en saksbehandlingsfeil som i prinsippet kan lede til opphevelse av avgjørelsen, slik at retten kan treffe en ny avgjørelse i riktig form. Dette er imidlertid dårlig prosessøkonomi. Som regel bør ankeinstansen behandle saken i realiteten som om riktig form og riktig rettsmiddel var brukt. Risikoen for at en part skal bli villedet av uriktig form til å velge feil angrepsmiddel mot en avgjørelse, er betraktelig redusert ved utvalgets utkast til rettsmiddelregler, hvoretter anke er det felles rettsmiddel og fristen er den samme for anke over dommer, kjennelser og beslutninger. Saksbehandlingsreglene er riktignok forskjellige, men det burde normalt være uproblematisk for ankeinstansen å styre saken inn i riktig spor hvis man først er oppmerksom på feilen.

På samme måte som etter gjeldende rett er det ikke noe til hinder for at avgjørelser som skal treffes i forskjellig form blir inntatt i samme dokument. Hvis et søksmål omfatter to krav hvorav det ene avvises og den andre avgjøres i realiteten, er avvisningen en kjennelse, mens realitetsavgjørelsen er en dom. Dokumentet bør da uttrykkelig betegnes kjennelse og dom, og det bør angis i slutningen hva som er blitt resultatet i kjennelsen og dommen. Det vises til Schei side 467 og Skoghøy side 707 – 708.

§ 21-2 Rettens sammensetning. Forberedende dommers kompetanse

(1) En avgjørelse som treffes på grunnlag av et rettsmøte, skal treffes av de dommere som har deltatt i rettsmøtet.

(2) Avgjørelser om saksbehandlingen under saksforberedelsen treffes av forberedende dommer. Er forberedende dommer avskåret fra raskt å treffe avgjørelsen, kan avgjørelsen treffes av domstolens leder eller en annen dommer som domstollederen utpeker. Forberedende dommer i saker for Høyesterett kan henvise avgjørelsen til Høyesteretts ankeutvalg.

(3) Forberedende dommer i ankesaker kan ikke treffe avgjørelse om å

• (a)avvise anken,

• (b)heve anken eller saken i et tilfelle hvor det er tvist om dette,

• (c)oppheve den påankete avgjørelsen, eller

• (d)samtykke til eller nekte anke.

(1) svarer til tvistemålsloven § 143 første ledd for dommer, som etter henvisning i § 164 første ledd annet punktum og § 165 første ledd første punktum, gjelder tilsvarende for kjennelser og beslutninger. At avgjørelsen bare kan treffes av de dommere som har deltatt i en muntlig forhandling som inngår i avgjørelsesgrunnlaget, er en selvfølgelig regel. Domstolloven § 15 har likevel et unntak for lagmannsrettssaker når lagmannsretten er satt med meddommere. Saken kan da avgjøres selv om inntil én fagdommer og én meddommer får forfall etter at ankeforhandlingen er begynt.

Hvilken sammensetning retten skal ha følger ellers av domstollovens alminnelige regler i kapittel 1, supplert med regler i lovutkastet om når meddommere skal delta. Det vises til § 9-5(3) tredje punktum, § 9-12, § 11-17 og § 33-4.

(2) om forberedende dommers kompetanse viderefører tvistemålsloven § 166. En uttrykkelig regel om forberedende dommers kompetanse ble tilføyd ved lovendring i 1985 (lov av 14. juni 1985 nr. 71) i forbindelse med ikrafttredelsen av straffeprosessloven, der en tilsvarende regel er gitt i § 54.

Bestemmelsen er kommentert i de alminnelige merknadene i II.21.4.2.

Utkastet her fremhever forberedende dommers kompetanse som det primære, mens domstollederens kompetanse i den enkelte sak blir subsidiær. Dette er i samsvar med vanlig saksbehandlingsrutine ved domstolene. Regelen medfører ikke noen endring i det som ellers antas å gjelde om forholdet mellom domstollederen og de enkelte dommere.

Bestemmelsen kommer etter henvisning i ankekapitlet til anvendelse ved samtlige domstoler, men har størst praktisk betydning i kollegiale domstoler. I tingretten består retten utenfor hovedforhandling bare av én dommer. Det er alminnelig at den dommer som blir tildelt en ny sak har ansvaret for den helt frem til avgjørelsen. I så fall er det en selvfølge at han også er forberedende dommer uten at man alltid betoner denne funksjonen særskilt. Det er imidlertid ikke noe i veien for at funksjonen som saksforberedende dommer og hovedforhandlingsdommer deles. F.eks. er det ved flere tingretter praksis for at sorenskriveren selv eller en annen embetsdommer forbereder sivile søksmål, selv om dommerfullmektigen overlates hovedforhandlingen. Utvalgets utkast er ikke til hinder for en slik praksis og er i det hele nøytralt i forhold til hvilke saksfordelingsrutiner den enkelte domstol følger. Det kreves imidlertid at det til enhver tid er klart hvem som utøver funksjonen som saksforberedende dommer, og som har ansvaret for saksstyringen.

Saksforberedelsen står som motsetning til hovedforhandlingen og andre rettsmøter hvor saken avgjøres. Her treffes avgjørelser om saksbehandlingen av den samlete rett. Bestemmelsen gjelder imidlertid under rettsmøter til muntlig saksforberedelse, som også i ankesaker kan holdes med én dommer.

Til annet punktum bemerkes at retten må ha nødvendig beredskap for å kunne avgjøre saksbehandlingsspørsmål raskt. Det er ikke nødvendig at domstollederen utpeker en stedfortreder i det enkelte tilfelle. Kravet er oppfylt om dette skjer etter generelle retningslinjer, f.eks. slik at avgjørelsen treffes av en dommer i ankeutvalget eller en vakthavende dommer.

Tredje punktum viderefører den adgang forberedende dommer i saker for Høyesterett har i medhold av tvistemålsloven § 374 fjerde ledd til å overlate avgjørelsen av saksbehandlingsspørsmål til Høyesteretts ankeutvalg. At avgjørelsen skal treffes etter innstilling fra forberedende dommer, er imidlertid sløyfet.

Bestemmelsen medfører ikke noen endring med hensyn hvilke avgjørelser forberedende dommer kan treffe. Enkelte spesielle begrensninger av forberedende dommers kompetanse i ankesaker er gitt i (3).

I (3) videreføres begrensninger av forberedende dommers kompetanse i ankesaker for lagmannsrett og Høyesterett. Begrensningene er i samsvar med gjeldende rett. Til (a) og (b) bemerkes at det bare er kjennelser om avvisning eller heving som ikke kan treffes av forberedende dommer. Avgjørelser om å forkaste en begjæring om avvisning eller heving innebærer at saken fortsetter. Slike avgjørelser kan forberedende dommer treffe ved beslutning. Det samme gjelder en avgjørelse om ikke å oppheve en avgjørelse under saksforberedelsen etter § 11-12(1)(c).

I de tilfelle det kreves samtykke til å fremme en anke, må tre dommere delta i avgjørelsen enten denne går ut på at samtykke gis eller nektes. Dette er aktuelt for avgjørelser etter utkastet § 11-13(1) om anke over dommer til lagmannsrett i saker hvor ankegjenstandens verdi er mindre enn 2 G, og generelt for anke til Høyesterett over dommer etter § 12-5.

Hvor ankeinstansen er gitt kompetanse til å nekte en anke fremmet ellers, er regelen som for avvisning at det bare er en beslutning om nektelse som krever at tre dommere deltar. Dette er aktuelt for anke til lagmannsretten over dommer etter § 11-13(2) og for anke til Høyesterett over kjennelser og beslutninger etter § 12-6. Hvis forberedende dommer ikke finner grunn til det, er det ikke nødvendig å ta spørsmålet om nektelse opp til særskilt avgjørelse. Saksbehandlingen er annerledes enn ved behandling av anke i straffesak etter straffeprosessloven § 321 annet ledd, hvor alle ankesaker undergis en forberedende behandling av tre dommere.

§ 21-3 Rådslagning og avstemning

(1) I saker som behandles muntlig av domstoler med flere dommere, skal dommerne så snart som mulig etter rettsmøtet rådslå om avgjørelsen. Når meddommere deltar, rådslås i møte med alle dommere til stede.

(2) I enhver sak kan en dommer kreve avsluttende rådslagning i møte med alle dommere til stede. Meddommere skal gjøres kjent med denne retten.

(3) Det stemmes særskilt for hvert krav eller prosessuelt rettsforhold som skal avgjøres. Er det flere grunner for å avvise, heve eller stanse en sak, for å oppheve en anket avgjørelse eller for å begjære oppfriskning eller gjenåpning, stemmes det særskilt over hver grunn. En dommer som er overstemt i et spørsmål som gjelder saksbehandlingen, skal ta del i de følgende avstemninger som saken gir grunn til.

(4) Hver avgjørelse treffes ved stemmeflertall hvis ikke annet er bestemt ved lov. Står stemmene likt, gjør rettsformannens stemme utslaget. Er det ikke flertall for noe resultat når pengebeløp eller andre størrelser skal fastsettes, legges stemmene for høyere beløp eller størrelser sammen med stemmene for de nærmest følgende til det blir flertall.

(1) fastslår at det i saker som avgjøres etter muntlig forhandling av flere dommere snarest mulig skal holdes rådslagning blant dommerne. Dette er særlig viktig i saker behandlet med deltakelse av meddommere. Det er bestemt i annet punktum at rådslagningen i så fall skal holdes i møte der alle er til stede. Regelen vil være at dette skjer i umiddelbar forlengelse av hovedforhandlingen. Dette er i samsvar med praksis i dag på grunnlag av tvistemålsloven § 138 første ledd.

I saker uten meddommere stiller loven ikke opp bestemte krav til hvordan rådslagningen skal gjennomføres. I alminnelighet vil det også da være mest hensiktsmessig å drøfte saken i møte med dommerne til stede, men det er ikke noe til hinder for at drøftingen kan skje i fjernmøte hvis det ikke er praktisk å samle alle dommerne. I Høyesterett er det praksis for å holde svært grundige domskonferanser i muntlige ankesaker hvor problemstillingene i saken drøftes inngående.

Skriftlig utkast til avgjørelse vil ikke foreligge når rådslagningen etter (1) holdes. Det kan være behov for å holde ny felles drøfting av utkastet før dommen avsies. Dette er regulert i (2).

I skriftlige saker er det ikke stilt noe krav om rådslagning utover det som følger av (2). Vanlig saksbehandling vil være at forberedende dommer utarbeider et utkast som sirkuleres til de kolleger som skal delta i avgjørelsen. Deres standpunkt markeres ved påtegninger og eventuelt supplerende notater eller alternative utkast. Saken drøftes i uformelle former når det er behov for det. Er det uenighet om resultatet eller om spørsmål av betydning ved utformingen av avgjørelsen, vil saken alltid bli drøftet i møte før den endelige teksten fastlegges og avgjørelsen avsies. Den beskrevne ordningen stemmer med tvistemålsloven § 138 annet ledd.

Rådslagningen er ikke rettsmøte. Utvalget anser det unødvendig å gi nærmere regler i loven om rettsformannens prosessledelse, som følger av hans funksjon, og om lukkete dører etc. som man nå har regler om i tvistemålsloven § 139 første og annet ledd og § 140. Særregler om offentlig votering i Høyesterett, som man nå har i § 141, inntas i bestemmelsen om fremgangsmåten ved domsavsigelser i § 21-4(4).

(2) om avsluttende rådslagning gjelder for alle saker og alle avgjørelser. Bestemmelsen må ses i sammenheng med utvalgets forslag til nye regler om domsavsigelse ved signatur i § 21-4(2). En avsluttende rådslagning kan holdes som møte med alle dommerne til stede eller som fjernmøte. Retten vil i disse tilfellene ha holdt rådslagning i fellesmøte etter § 21-3(1), og utkast vil være utarbeidet. Det er da lettere å strukturere den avsluttende gjennomgang av utkastet.

Bestemmelsen åpner for fleksible løsninger. En mulighet er er at meddommerne er til stede samtidig, kanskje sammen med én fagdommer i lagmannsretten, mens de andre dommerne, som er engasjert i saker andre steder, deltar ved fjernmøteteknikk. Når det holdes avsluttende rådslagning ved fjernmøte, vil dommen kunne avsies samtidig ved hjelp av elektronisk signatur, jf. lovutkastet § 21-4(2). Dette forutsetter imidlertid at alle dommere er innforstått med det. Er det noen som krever at retten skal samles til møte, må dette skje. Meddommere skal spesielt gjøre oppmerksomme på sin rett til å kreve avsluttende rådslagning, se § 21-3(2) annet punktum.

Reglene om rett til å kreve rådslagning og om orientering til meddommere tilsvarer bestemmelsene i tvistemålsloven § 153 første ledd femte og sjette punktum. At avsluttende rådslagning brukes som kriterium, skyldes at utvalget ikke viderefører plikten til å avsi dommer og kjennelser i rettsmøte.

(3) fastslår at det skal stemmes over resultatet. Det ligger ikke i begrepsbruken noe nærmere krav til hvordan dette skal foregå. Vilkåret er oppfylt ved at alle rettens medlemmer har tatt et bestemt standpunkt til alle de materielle og prosessuelle spørsmål som avgjøres. Reservasjonen i tvistemålsloven § 138 første ledd for tilfeller hvor rettens medlemmer straks blir enige om avgjørelsen, er ikke videreført. Også for å konstatere en slik enighet må det ha funnet sted en kommunikasjon dem imellom, og det er ikke nødvendig å gjøre avstemningen mer omstendelig enn nødvendig.

Reglene om voteringstema i første og annet punktum er ment å lovfeste prinsipper som i dag antas å gjelde i henhold til praksis og teori. Det vises til de alminnelige merknader II.21.5. Også begjæring om oppfriskning er uttrykkelig nevnt i annet punktum. Dette rettsmiddelet har et annet innhold enn i gjeldende rett. I praksis kan det lett tenkes at en part som har hatt forfall i saken, f.eks. ved å utebli til hovedforhandlingen, prinsipalt vil kreve oppfriskning i medhold av lovutkastet § 22-8(1) fordi han pretenderer at han hadde gyldig forfall som ikke kunne opplyses i tide, mens han subsidiært begjærer oppfriskning i medhold av § 22-8(3). Rettsvirkningene kan være forskjellige fordi oppfriskning etter (3) regelmessig vil medføre at parten må dekke de meromkostningene som følger ved forfallsavgjørelsen. Om begjæringen om oppfriskning skal tas til følge etter (1) eller (3) vil derfor være forskjellige voteringstemaer.

(3) tredje punktum svarer til tvistemålsloven § 139 tredje ledd.

Loven gir ikke nærmere instruksjoner om hvordan avstemningen skal gjennomføres, noe som vil være opp til rettens formann.

Avstemningen i muntlige saker vil i praksis skje i tilknytning til rådslagning etter (1) eller (2). I skriftlige saker der dommerne er enige, er kravet til avstemning oppfylt ved at dommerne i påtegning på utkastet har markert sitt standpunkt. Er det enighet om resultat og begrunnelse, kan avgjørelsen avsies uten ytterligere formaliteter. Dette er i samsvar med gjeldende rett, men her forankres løsningen i unntaket i tvistemålsloven § 138 første ledd om at det ikke kreves rådslagning og stemmegivning når dommerne straks er enige. Utvalget foretrekker å si at kravet til avstemning er oppfylt ved sirkulasjonsbehandlingen.

(4) er i samsvar med tvistemålsloven § 142.

§ 21-4 Avsigelse

(1) En rettslig avgjørelse er bindende for retten når den er avsagt.

(2) Avgjørelsen er avsagt skriftlig når alle rettens medlemmer har signert den. Rettsformannen, eller en fagdommer denne utpeker, signerer til slutt.

(3) Avgjørelsen er avsagt muntlig når den er opplest i rettsmøte. Retten kan innkalle partene til eget rettsmøte for muntlig avsigelse av avgjørelsen.

(4) Avgjørelser av Høyesterett i saker behandlet muntlig, avsies ved muntlig avstemning. Den er avsagt når rettsformannen som siste dommer har stemt.

(5) I saker med én dommer skal avgjørelsen avsies senest to uker, og i saker med flere dommere senest fire uker, etter at forhandlingene ble avsluttet, med mindre saken er så arbeidskrevende at dette ikke er mulig. Hvis fristen overskrides, skal årsaken oppgis i avgjørelsen. I saker som behandles muntlig skal retten ved forhandlingens avslutning meddele partene når avgjørelsen kan forventes avsagt.

At avgjørelsen er avsagt, innebærer at den er endelig og bindende for retten. Dette er avsigelsens viktigste funksjon og er sagt i (1). At retten er bundet når avgjørelsen er avsagt, svarer til tvistemålsloven § 155. Samme regel er inntatt i straffeprosessloven § 43 fjerde ledd. Avgjørelsen kan da ikke lenger endres av retten selv med mindre det kan påvises en egen hjemmel for dette. Alminnelige regler om retting av åpenbare feil er gitt i § 21-8, og om adgang til omgjøring av prosessledende avgjørelser i § 21-10. I spesiallovgivningen er det enkelte spesielle regler om endringskompetanse i tillegg til dette. Et eksempel er skifteloven § 40 annet ledd som gir skifteretten adgang til å omgjøre en utlodning for så vidt det ikke medfører noen tilbakebetaling.

(1) suppleres av (2) til (4) om når og hvordan avgjørelsen blir avsagt. Tvistemålslovens bestemmelser i § 153 første ledd første punktum, jf. § 164 første ledd annet punktum om at dommer og kjennelser må avsies i rettsmøte, er ikke videreført. Den alminnelige form for avsigelse vil være skriftlig. Bare i saker undergitt muntlig behandling i Høyesterett er avsigelse ved offentlig stemmegivning i rettsmøte beholdt som obligatorisk form etter (4), som viderefører regelen i tvistemålsloven § 141 annet ledd første punktum.

For øvrig er retten i (3) annet punktum gitt en skjønnsmessig adgang til å innkalle til rettsmøte til muntlig avsigelse. Om når dette er aktuelt, vises til merknadene til bestemmelsen.

(2) gjelder skriftlig avsigelse. Dette skjer ved signatur og forutsettes å bli hovedformen for avsigelse av alle rettslige avgjørelser. I henhold til første punktum er avgjørelsen avsagt når dommeren eller dommerne, hvis retten har flere medlemmer, har signert avgjørelsen. Rettsformannen skal i henhold til annet punktum signere til slutt. Han kan imidlertid overlate oppgaven til en annen fagdommer. Den dommer som signerer til slutt, har ansvaret for at avgjørelsen fullt ut stemmer med det som er vedtatt ved rådslagningen og avstemningen etter § 21-3. Fremgangsmåten er i det alt vesentlige i samsvar med gjeldende praksis, bortsett fra at det ikke lenger kalles rettsmøte når avsigelsen finner sted ved signatur.

§ 21-4 behandler ikke spørsmålet om når det må holdes møter mellom dommerne før avsigelsen hvor retten har flere medlemmer. Dette er regulert uttømmende i § 21-3(1) og (2).

Som utvalget har drøftet ovenfor i II.21.6.5.3, er signaturbegrepet teknologinøytralt, og det er forutsatt at avgjørelser vil kunne avsies ved bruk av elektronisk signatur.

(3) gjelder muntlig avsigelse i rettsmøter. Bestemmelsen viderefører tvistemålsloven § 153 annet ledd, jf. § 155 og er i samsvar med straffeprosessloven § 43 annet ledd. Muntlig avsigelse er i saker for tingrett og lagmannsrett særlig aktuelt for prosessledende avgjørelser som treffes under hovedforhandling eller andre rettsmøter til muntlig forhandling. Bestemmelsen hjemler en enklere fremgangsmåte enn signatur etter (2), idet det ikke er nødvendig å skrive ut og signere alle beslutninger som treffes i rettsmøtet. Det er imidlertid ikke gjort noe unntak fra § 21-3, slik at retten må trekke seg tilbake for rådslagning og avstemning før avgjørelsen avsies. De avgjørelsene som avsies i rettsmøte, og som ikke utferdiges som selvstendige dokumenter, skal protokolleres i henhold til § 17-8(1)(e), som viderefører tvistemålsloven § 126 første ledd nr. 4.

I saker etter småkravsprosess er det i utkastet § 10-4(2) åpnet adgang til domsavsigelse ved rettsmøtets avslutning selv om bare domsslutningen er utformet skriftlig. § 21-4(3) innebærer da at dommen er avsagt ved opplesning av slutningen, mens begrunnelsen kan utformes senere.

I henhold til annet punktum kan retten velge å beramme et eget rettsmøte til avsigelse av avgjørelsen i stedet for å bruke signatur. Dette antas imidlertid sjelden å være aktuelt. At det ellers kan være vanskelig å få forkynt avgjørelsen for en part, at saken har stor offentlig interesse, eller at det er særlig behov for å understreke alvoret ved avgjørelsen for partene i saken, er aktuelle grunner. Det følger av de alminnelige regler for rettsmøter, se § 17-2, at partene skal innkalles. Fortrinnsvis bør innkallingen gis ved at partene meddeles tidspunktet for domsavsigelse ved avslutningen av hovedforhandlingen. Avgjørelsen anses etter § 21-5(2) forkynt for parter som er innkalt, selv om de ikke møter.

At avsigelsen skjer i rettsmøte, innebærer at den er offentlig med mindre det besluttes lukkete dører etter domstollovens alminnelige regler. Domsslutningen må alltid leses offentlig iht. domstolloven § 124 tredje ledd.

(4) viderefører bestemmelsen i tvistemålsloven § 141 annet ledd første punktum.

(5) om fristen for avsigelse viderefører tvistemålsloven § 152, men med enkelte endringer. Det vises om begrunnelsen til II.21.6.5.6 ovenfor. Fristene for avsigelse er forlenget i saker hvor retten er satt med flere dommere.

Utvalget understreker at fristene som nå er satt, må anses fullt tilstrekkelige i annet enn ekstraordinært omfattende eller vanskelige saker. De nye reglene om avsigelse ved signatur vil gjøre det mindre tidkrevende å få avsagt dommen. Det innskjerpes derfor at fristene skal holdes. Overskridelse av fristen vil være en saksbehandlingsfeil, men anke er lite egnet som virkemiddel. Med mindre det har gått svært lang tid siden hovedforhandlingen, vil feilen sjelden ha hatt betydning for avgjørelsen. Dessuten vil partene være lite innstilt på å gjøre feilen gjeldende som ankegrunn. De foretrekker å få saken realitetsbehandlet i ankeinstansen fremfor å få avgjørelsen opphevet og hjemvist. Utvalget anbefaler at vesentlige eller gjentatte svikt bør håndheves ved disiplinærreaksjoner etter de nylig vedtatte reglene i domstolloven kapittel 12.

§ 21-5 Forkynnelse og meddelelse

(1) Dommer, kjennelser og de beslutninger som avslutter saken, forkynnes for partene. Andre beslutninger meddeles dem.

(2) Avgjørelser som avsies muntlig er forkynt for de parter som er innkalt. Når en avgjørelse forkynnes ved opplesning for parter som er til stede i rettsmøte, kan en muntlig fremstilling av hovedpunktene i avgjørelsesgrunnene tre i stedet for opplesning av disse. Utskrift av avgjørelsen skal meddeles partene senest dagen etter at den er avsagt.

(1) svarer til tvistemålsloven § 154 første ledd og i hovedsak til § 164 annet ledd. At også beslutninger som avslutter saken skal forkynnes, er nytt. Dette tar sikte på avgjørelser om å nekte anke. Det vises til II.21.7.2.1 ovenfor.

(2) første punktum er en ny bestemmelse. Det vises til II.21.7.2.2. Tvistemålslovens regler om at dommer og kjennelser skal avsies i rettsmøte er ikke videreført. Bortsett fra i muntlige høyesterettssaker, vil det bare relativt sjelden bli holdt rettsmøte til domsavsigelse. Forutsetningen er da at dette, i motsetning til dagens kontorrettsmøter, skal være ordentlige rettsmøter i rettssalen med parter og eventuelt publikum til stede. Det vises til merknadene til § 21-4(3) ovenfor om når det i første rekke antas å være aktuelt å innkalle partene til muntlig domsavsigelse.

I praksis er det grunn til å tro at rettsmøte til muntlig avsigelse blir berammet ved avslutningen av hovedforhandlingen eller rettsmøte til muntlig forhandling, slik at partene blir innkalt ved meddelelse om tidspunktet i rettsmøtet. Når dette har skjedd, bør avgjørelsen anses forkynt ved avsigelsen for de parter som er innkalt, uansett om de møter eller ikke. Partene vet da at avgjørelsen er avsagt, og har anledning til å gjøre seg kjent med den umiddelbart. At avgjørelsen i et slikt tilfelle er forkynt også for parter som ikke er til stede, med den virkning at rettsmiddelfristen begynner sitt løp, svarer til den ordning som nå er innført for straffesaker.

(2) annet punktum tar sikte på de tilfeller hvor avgjørelsen forkynnes for parter som er til stede ved opplesning i rettsmøte i medhold av domstolloven § 187. Regelen svarer til tvistemålsloven § 153 annet ledd annet punktum.

Muntlig avsigelse for parter som er innkalt medfører at ankefristen begynner sitt løp straks. Det er en forutsetning at et ferdig skrevet eksemplar av avgjørelsen snarest gjøres tilgjengelig for dem. Såvidt mulig bør utskrift av avgjørelsen meddeles partene samme dag, men i tredje punktum er det bestemt at dette senest skal skje dagen etter.

For øvrig inneholder ikke loven regler om hvordan forkynnelse og meddelelse utføres. Dette vil fortsatt bli regulert i domstolloven. Utvalget har imidlertid i III.16 om prosesskriv foreslått en ny bestemmelse om elektronisk underhåndsforkynnelse i domstolloven § 179.

I hvilken utstrekning avgjørelsen skal gjøres kjent for andre enn partene, er regulert av reglene om offentlighet og innsynsrett i § 18-2 og § 18-3.

§ 21-6 Utforming og begrunnelse

(1) Rettens avgjørelser skal angi domstolen, tiden og stedet for avsigelsen, rettens medlemmer, partene og sakens nummer.

(2) Avgjørelsen skal være skriftlig og signert av rettens medlemmer. Om adgang til etterfølgende utforming av domsgrunnene i saker etter småkravsprosess, gjelder § 10-4(3).

(3) Det skal opplyses om avgjørelsen er enstemmig. Hvis det ikke er tilfelle, opplyses hvem som er uenig og hvilke punkter uenigheten gjelder.

(4) Dommer og kjennelser skal begrunnes. Begrunnelsen skal omfatte

• (a)saksfremstilling,

• (b)partenes påstander med påstandsgrunnlag, og

• (c)rettens vurdering.

(5) Saksfremstillingen og redegjørelsen for påstandsgrunnlagene skal konsentrert beskrive det rettsforhold som er tvistegjenstand, sakens bakgrunn og partenes rettslige og faktiske anførsler så langt det er nødvendig for å forklare avgjørelsen. Deretter gjør retten rede for den bevisvurdering og rettsanvendelse avgjørelsen er bygget på. Overordnete domstoler kan i sin begrunnelse henholde seg helt eller delvis til de underordnete domstolers begrunnelse i saken.

(6) Avgjørelser av Høyesterett som avsies ved muntlig avstemning, begrunnes ved dommernes stemmegivning.

(7) Dommer og kjennelser skal inneholde en slutning som nøyaktig angir resultatet for de avgjørelser som treffes.

Alminnelige regler om utformingen og innholdet av rettslige avgjørelser er her samlet i én paragraf. Det er ikke foretatt vesentlige realitetsendringer, men i tvistemålsloven er reglene fordelt på flere paragrafer.

(1) gjelder alminnelige krav til angivelse av formelle opplysninger som skal fremgå av alle rettslige avgjørelser. Regelen svarer til tvistemålsloven § 144 første ledd nr. 1 og 2 og reglene for rettsbok i § 125. For de avgjørelser som avsies under rettsmøter ved opplesning etter § 21-4(3), er det nok at opplysningene fremgår av rettsboken. Det vises til lovutkastet § 17-8(1)(a).

For beslutninger som ikke avsies i rettsmøte inneholder tvistemålsloven ikke bestemte formelle krav. Etter utvalgets oppfatning bør enkelte opplysninger fremgå også av slike beslutninger. Dette er ønskelig av hensyn til notoritet over avgjørelsene, ikke minst om avgjørelsene skal arkiveres i elektroniske saksmapper, noe som forventes å bli alminnelig. Det stilles ikke noen bestemte krav til hvordan opplysningene skal angis. Beslutninger som treffes i vanlig brev fra retten, eller ved påtegning på prosesskriv, vil normalt oppfylle vilkårene.

(2) om skriftlig utforming er nødvendig for de avgjørelser som avsies ved signatur etter § 21-4(2). Også ellers er signatur et selvfølgelig formkrav, jf. tvistemålsloven § 144 tredje ledd. For avgjørelser som avsies i rettsmøte i henhold til § 21-4(3) og ikke blir utferdiget som egne dokumenter, ivaretas kravet til signatur ved at rettsboken signeres, jf. lovutkastet § 17-8(4). Det er ikke noe krav etter § 17-8(4) at samtlige av rettens medlemmer signerer rettsboken, men bare rettsformannen og protokollføreren.

Regelen om muntlig domsavsigelse med etterfølgende begrunnelse som er foreslått for småkravsprosess i § 10-4(3), representerer et unntak fra regelen om at avgjørelsen må være avfattet skriftlig ved avsigelsen, idet tidspunktet for fullstendig skriftlig utforming forskyves med en uke. Det er av pedagogiske grunner inntatt en henvisning til bestemmelsen i annet punktum. Bestemmelsen i § 21-5(2) annet punktum er en regel om forenklet fremgangsmåte ved forkynnelse i rettsmøte svarende til tvistemålsloven § 153 annet ledd annet punktum og intet unntak fra kravet om at avgjørelse må foreligge ferdig utformet skriftlig.

(3) svarer til tvistemålsloven § 145, som også gjelder for kjennelser og beslutninger.

(4) og (5) om hvilke avgjørelser som skal begrunnes og hva begrunnelsen skal inneholde, svarer reelt til tvistemålsloven § 144 første ledd nr. 3 og 4 for dommer og § 164 første ledd første punktum for kjennelser, slik bestemmelsene er praktisert. For kjennelser, hvor tvistemålsloven ikke inneholder nærmere krav til utformingen av begrunnelse, kan den felles regulering fremstå som en viss skjerpelse, men i praksis blir det neppe noen forskjell av betydning, og utvalget tilsikter ikke å skjerpe kravene til begrunnelse av kjennelser.

Utvalget har valgt å kalle hele avgjørelsens tekstdel, mellom innledningen og slutningen, for begrunnelsen. Dette svarer til uttrykket domsgrunner i tvistemålsloven § 149 og § 157 og saksbehandlingsfeilen mangelfulle domsgrunner som er innarbeidet i prosesspråket uten å være brukt i loven. Utvalget har ikke noe å innvende mot at denne språkbruken blir videreført med variantene domsgrunner og (til nød) kjennelsesgrunner, men foretrekker begrunnelse eller alternativt grunngiving som felles betegnelse fremfor avgjørelsesgrunner både rent språklig og for å unngå sammenblanding med «rettens vurdering» i (4) annet punktum (c), som den historiske forankring i tvistemålsloven § 144 første ledd nr. 4 lett kan gi opphav til. Terminologien svarer til forvaltningslovens regler om begrunnelse av enkeltvedtak i §§ 24 og 25.

Saksfremstillingen som er nevnt i (4) annet punktum (a), tilsvarer det som i tvistemålsloven § 144 første ledd nr. 3 er kalt «en kort fremstilling av sakens gjenstand». Det vises til redegjørelsen for gjeldende rett i II.21.8.1.1. Formålet med saksfremstillingen er å forklare hva saken gjelder og etablere et såvidt mulig uomtvistet faktisk fundament for avgjørelsen, som redegjørelsen for partenes anførsler og rettens egen drøftelse kan bygge videre på. Bestemmelsen omfatter etter utkastet også kjennelser. For kjennelser om materielle realitetsspørsmål, f.eks. om en midlertidig forføyning eller en skiftetvist, vil avgjørelsen bli skrevet etter samme retningslinjer som en dom. For kjennelser om prosessuelle spørsmål, må saksfremstillingen begrenses med det for øye at det er det prosessuelle rettsforhold som er tvistegjenstand, ikke realiteten i saken.

En kort redegjørelse for formelle forhold ved saksbehandlingen (prosesshistorien) hører også hjemme her, forutsatt at den begrenses til opplysninger med informasjonsverdi. Antallet vitner som ble ført under hovedforhandlingen, har sjelden noen betydning. Enda mer intetsigende er det å lese at «det ble foretatt dokumentasjon som rettsboken viser» eller en liknende uttrykksmåte. Utsagnet er dessuten ofte usant, fordi rettsboken ikke opplyser hvilke skriftlige bevis som ble ført.

Partenes påstander med påstandsgrunnlag som er nevnt i (b) svarer til kravet i tvistemålsloven § 144 første ledd nr. 3 om gjengivelse av partenes påstander, i den videre betydning dette har. Påstandsgrunnlag er etter terminologien i utkastet betegnelsen på de rettsstiftende faktiske forhold parten påberoper, se § 5-2(1).

Rettens vurdering i (c) svarer til «avgjørelsesgrunde» i tvistemålsloven § 144 første ledd nr. 4.

I praktisk rettsspråk er det vanlig å markere denne delen av avgjørelsen med overskriften «retten skal bemerke:», «rettens merknader: « eller liknende. Dette er ikke særlig opplysende og kunne like gjerne vært satt som overskrift på hele begrunnelsen.

I Høyesterett setter noen av dommerne «mitt syn på saken»: som overskrift på den del av sitt votum som inneholder den avsluttende drøfting, men dette beror på personlig preferanse og er ikke gjennomført konsekvent. Uttrykksmåten kunne generaliseres til rettens syn på saken. Utvalget har likevel en preferanse for vurdering. Det stemmer f.eks. med bevisvurdering.

Noen bestemt kortbetegnelse som er egnet når man skal henvise til denne del av dommen, har utvalget ikke foreslått, slik at dette får være overlatt til praktisk prosesspråk. Vurderingsdelen kan være et brukbart forslag som passer med lovens uttrykk. Premissene er ikke så velegnet. Det brukes i dag i prosesspråket oftest som betegnelse på avgjørelsesgrunnene etter § 144 første ledd nr. 4, slik Skoghøy side 717. Uttrykket er imidlertid ikke mer presist enn «domsgrunnene». Også saksfremstillingen og partenes anførsler utgjør en del av premissene i betydningen grunnlaget for avgjørelsen. I Rt. 2000 side 1504 brukes «premissene» i begge betydninger i et avsnitt på side 1505. Det ville derfor vært en fordel å unngå dette uttrykket.

Ved å understreke kravene til konsentrert saksfremstilling og redegjørelse for anførslene og innskjerpe at redegjørelsen skal tilpasses det som er nødvendig for å forklare avgjørelsen, tilsiktes i (5) en viss innstramming i forhold til det som er en alminnelig tendens i mange dommer til å fortelle ganske bredt om forskjellige sider ved sakens bakgrunn innledningsvis uten at retten på dette trinn synes å ha en tilstrekkelig bestemt forestilling om hvilke elementer i dette saksforholdet som er av direkte relevans for de etterfølgende avdelinger av dommen.

Det samme kan sies om gjengivelsen av partenes anførsler. Det skal fremgå hvilke påstandsgrunnlag som er påberopt, men den konkrete argumentasjon i prosedyren er det ikke nødvendig å referere så detaljert som det ofte gjøres nå. Særlig kort kan man gjøre omtalen av grunnlag eller problemstillinger som retten ikke tar standpunkt til. Her vil ofte en rent stikkordmessig henvisning til at et grunnlag er påberopt subsidiært, være nok. Det er i det hele utvalgets intensjon at retten skal bestrebe seg på å betrakte de tre hovedelementene i dommen som integrerte ledd i den samlete avgjørelse, slik at den fremstår som et helstøpt produkt med logisk sammenheng mellom elementene og uten unødvendig dobbeltbehandling. Det vises til de generelle merknader i II.21.8.4.3.

Utvalget tilsikter ikke noen realitetsendring med hensyn til hva vurderingsdelen av avgjørelsen skal inneholde. Det vises til (5) annet punktum.

Utvalget foreslår ikke noen regel om begrunnelse av beslutninger, noe som svarer til gjeldende rett. Det er likevel ikke noe forbud mot å begrunne beslutninger, og utvalget anbefaler at dette gjøres i samme omfang som nå. Rent unntaksvis vil det følge av kravet til forsvarlig saksbehandling som er nedfelt i lovens formål, at det må gis en begrunnelse. Det vises til redegjørelsen for gjeldende rett II.21.8.1.4 og utvalgets generelle vurderinger i II.21.8.4.

I (5) siste punktum er inntatt den regel som nå står i tvistemålsloven § 149 første ledd.

(6) tilsvarer tvistemålsloven § 149 annet ledd.

(7) svarer til tvistemålsloven § 144 første ledd nr. 5 for dommer. I praksis utstyres også kjennelser alltid med slutning, selv om dette ikke står uttrykkelig i loven. Det er viktig å være omhyggelig ved utformingen av slutningen. Den skal presist angi resultatet for alle de krav eller rettsforhold som avgjøres. Noen supplerende regler om oppfyllelsesfrister mv. er gitt i § 21-7. Utvalget finner det ikke nødvendig å foreslå videreført regelen i tvistemålsloven § 144 annet ledd.

§ 21-7 Oppfyllelsesfrist

(1) Retten skal fastsette en frist regnet fra forkynnelsen for å oppfylle forpliktelser som kan fullbyrdes når avgjørelsen er avsagt. For pengeforpliktelser skal fristen være to uker med mindre kravet forfaller senere.

(2) For øvrig fastsetter retten en frist regnet fra avgjørelsen er rettskraftig dersom rettsmiddelfristen ikke gir tilstrekkelig tid til å oppfylle pålegget.

(3)Hvis en forpliktelse er betinget, fastsetter retten hvilken betingelse som må inntre før avgjørelsen kan fullbyrdes.

Paragrafen svarer i det vesentlige til tvistemålsloven § 53 annet ledd, § 146 og § 147, men er forenklet. Bestemmelsen om oppfyllelsesfrist er bare aktuell for fullbyrdelsesdommer og tilsvarende kjennelser og beslutninger, jf. § 21-11(1).

(1) gjelder de forpliktelser som kan fullbyrdes allerede når avgjørelsen er avsagt. Her er det i utgangspunktet nødvendig å fastsette frist for at den forpliktede skal få tid til å oppfylle frivillig. Hovedregelen i første punktum svarer til tvistemålsloven § 146 første ledd første punktum, sammenholdt med § 146 fjerde ledd om at fristen regnes fra forkynnelsen.

(1) gjelder fire hovedkategorier:

1. Pengeforpliktelser i dommer, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 4-12 annet ledd.

2. Avgjørelser som blir rettskraftige straks de er avsagt, i første rekke alle avgjørelser av Høyesterett.

3. Kjennelser og beslutninger, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 4-13.

4. Dommer som gis foregrepet tvangskraft. Utvalget foreslår riktignok ikke videreført de alminnelige reglene om foregrepet tvangskraft i tvistemålsloven § 148 og § 162 tredje ledd, men enkelte spesielle prosessregler hjemler foregrepet tvangskraft, så som lovutkastet § 33-9 for saker om administrativ frihetsberøvelse mv. (se tvistemålsloven § 477), og husleieloven § 12-4.

For pengeforpliktelser skal oppfyllelsesfristen fastsettes til to uker, uten noen skjønnsmessig vurdering fra rettens side. Dette svarer til tvistemålsloven § 146 annet ledd og vil kvantitativt sett være hovedregelen. Reservasjonen «med mindre kravet forfaller senere» tar sikte på de tilfeller hvor det er adgang til å avsi fullbyrdelsesdom til tross for at kravet ikke er forfalt, tilsvarende tvistemålsloven § 53. I så fall er det en selvfølge at forfallstidstidspunktet er oppfyllelsesfrist. Hvis årsaken til at forfall ikke er inntrådt, er at forpliktelsen er betinget, følger det av lovutkastet (3) at retten må fastsette hvilken betingelse som må være inntrådt før fullbyrdelse kan kreves.

For annet enn pengeforpliktelser gir loven ikke nærmere angivelse av hvordan fristen skal fastsettes. Dette vil derfor være overlatt til rettens skjønn. Det er ikke nødvendig å gi nærmere retningslinjer for skjønnet som man nå har i tvistemålsloven § 146 tredje ledd.

Det kan gis fullbyrdelsesdom også for plikten til å unnlate eller tåle en handling, selv om dette ikke er vanlig. Som regel er fastsettelsesdom tilstrekkelig. Tvangsfullbyrdelse kan skje ved pålegg om sikkerhetsstillelse etter tvangsfullbyrdelsesloven § 13-16.

For unnlatelses- og tåleplikter kan situasjonen ligge slik an at plikten bør etterleves straks. Retten må da etter første punktum kunne fastslå at plikten skal etterleves straks, som i praksis vil innebære at det ikke gis noen ytteligere oppfyllelsesfrist. Denne regelen svarer til gjeldende rett etter tvistemålsloven § 147.

(2) gjelder de tilfellene som gjenstår, dvs. avgjørelser som først kan fullbyrdes etter at fristen for å bruke rettsmidler som anke eller oppfriskning er utløpt. Dette er aktuelt for fullbyrdelsesdommer av andre domstoler enn Høyesterett om annet enn pengekrav, avgjørelser som følger hovedregelen i tvangsfullbyrdelsesloven § 4-12 første ledd. Retten må da vurdere om fristen på en måned for anke eller oppfriskning er tilstrekkelig som oppfyllelsesfrist, eller om den bør være lengre. Regelen svarer til gjeldende rett etter tvistemålsloven § 146 første ledd annet punktum og § 147. At fristen i dette tilfelle løper fra rettskrafttidspunktet, svarer til tvistemålsloven § 146 fjerde ledd. Det er ikke nødvendig med noen særregel for krav som ikke er forfalt ved domsavsigelsen. For betingete krav kommer (3) supplerende til anvendelse.

§ 21-8 Retting av feil

(1) Retten kan beslutte å rette en avgjørelse som på grunn av skrive- eller regnefeil, misforståelse, forglemmelse eller liknende klar feil har fått en utforming som ikke stemte med rettens mening.

(2) Retten plikter å behandle en begjæring om retting som fremsettes før avgjørelsen er rettskraftig. Beslutning om retting skal så vidt mulig treffes av den dommer som avsa avgjørelsen. Hadde retten flere medlemmer, kan formannen treffe avgjørelsen dersom det ikke er tvil om hvordan rettingen skal utføres.

(3) Beslutning om retting skal tilføyes avgjørelsen slik at det fremgår hva som er rettet. § 21-5(1) gjelder tilsvarende.

(4) At avgjørelsen rettes, eller begjæres rettet, er uten betydning for ankefristen.

Bestemmelsen viderefører med enkelte endringer reglene i tvistemålsloven §§ 156 til 159. Det vises til utvalgets generelle merknader i II.21.12.3.1.

(1) gjelder retting av feil i hele avgjørelsen, både innledning, begrunnelse og slutning.

I likhet med tvistemålsloven § 156 og § 157 tar bestemmelsen sikte på feil som består i at avgjørelsen har fått en utforming som ikke stemte med rettens mening. Retten har ikke kompetanse til å endre avgjørelsens innhold. Det må dreie seg om en klar feil. Dette vilkåret er noe mindre strengt enn «åpenbar» i tvistemålsloven § 156, men strengere enn tvistemålsloven § 157 som ikke har noe slikt vilkår. Oppregningen av feilårsaker i første punktum er ikke uttømmende, men det må dreie seg om en liknende type feil. At retten har oppfattet bevisføringen uriktig eller tatt feil med hensyn til rettsanvendelsen, kan ikke rettes.

(2) gjelder saksbehandlingen ved retting. I utgangspunktet har den domstolen som traff avgjørelsen kompetanse til å rette feil av eget tiltak, uavhengig av frister. Dette stemmer med tvistemålsloven § 156, men adgangen for overordnet domstol til å foreta retting, er ikke videreført. Partene kan fremsette begjæring om retting, og hvis dette gjøres før avgjørelsen er rettskraftig, er det bestemt i første punktum at retten har plikt til å behandle begjæringen. Senere beror det på rettens skjønn hvorvidt den vil ta begjæringen under behandling. Det følger av alminnelige regler om kontradiksjon i § 5-1(3) at partene må gis adgang til å uttale seg dersom det kan være noen tvil om hvorvidt vilkårene for retting er til stede eller hvordan rettingen skal utføres.

(3) gjelder den praktiske gjennomføringen av retting. Bestemmelsen er gitt en enklere form enn tvistemålsloven § 158, som har et noe alderdommelig preg. Hovedpoenget er at rettelsen må utføres på en måte som gjør det notorisk hva som er rettet.

(4) svarer til tvistemålsloven § 159 annet ledd for retting i medhold av tvistemålsloven § 156. I og med at anvendelsesområdet for rettingsregelen er snevrere enn tvistemålsloven § 157, og det ikke er adgang til å gi avgjørelsen et annet innhold, bør retting ikke ha betydning for ankefristen.

Det er ikke gitt noen egen regel om rettsmidler mot en beslutning om retting, som man nå har i tvistemålsloven § 159 første ledd. De alminnelige regler om anke over beslutninger i § 11-3(3) vil derfor komme til anvendelse. Antakelig medfører ikke det nevneverdig realitetsendring. Etter § 159 første ledd kan beslutningen om retting bare påkjæres på det grunnlag at rettingen går videre enn loven hjemler. I så fall er det en nærliggende slutning at retten har bygget på en uriktig generell lovforståelse av hvilken kompetanse den har etter § 21-8(1).

§ 21-9 Tilleggsavgjørelse

(1) Er det ikke truffet avgjørelse om noe som skulle vært avgjort, kan tilleggsavgjørelse avsies dersom begjæring om dette fremsettes innen en måned. § 21-8(2) andre og tredje punktum og (3) gjelder tilsvarende.

(2)Ved begjæring om tilleggsavgjørelse stopper ankefristen. Blir tilleggsavgjørelse avsagt, løper en ny ankefrist. Blir begjæringen ikke tatt til følge, fortsetter fristen sitt løp.

Anvendelsesområdet for tilleggsavgjørelse er forutsatt å svare til gjeldende rett etter tvistemålsloven § 160, men fristen for å begjære tilleggsavgjørelse er utvidet fra to uker til én måned, som er den alminnelige rettsmiddelfristen. Det vises til II.21.12.3.1 ovenfor.

§ 21-8(2) annet og tredje punktum og (3) er gitt tilsvarende anvendelse. Saksbehandlingsreglene og fremgangsmåten ved avsigelse av tilleggsavgjørelse blir derfor stort sett de samme som ved retting, men begjæring om tilleggsavgjørelse avbryter ankefristen – i motsetning til begjæring om retting. Blir tilleggsavgjørelse avsagt, løper en ny rettsmiddelfrist. Om begjæringen forkastes, fortsetter fristen å løpe der den ble avbrutt.

§ 21-10 Omgjøring

(1) Beslutninger og saksstyrende kjennelser kan omgjøres av den rett som har avsagt dem hvis hensynet til lovens formål tilsier det, og omgjøring ikke er uforholdsmessig tyngende for en part som har innrettet seg etter avgjørelsen. Avgjørelser under saksforberedelsen er ikke bindende ved hovedforhandlingen eller annet rettsmøte hvor saken avgjøres.

(2) En kjennelse avsagt av rettsmiddelinstans i spørsmål som gjelder saksbehandlingen ved underordnet domstol, er ikke bindende ved senere avgjørelser om samme spørsmål i rettsmiddelinstansen.

(3) En avgjørelse av overordnet domstol kan bare fravikes hvis det foreligger vesentlig nye opplysninger.

(4) Retten kan foreta omgjøring av eget tiltak eller etter begjæring fra en part. Retten behandler bare en begjæring om omgjøring hvis den finner grunn til det. Avgjørelse om ikke å foreta omgjøring treffes ved beslutning også om den første avgjørelsen er en kjennelse.

(1) første punktum viderefører gjeldende rett i tvistemålsloven § 164 tredje ledd og § 165 tredje ledd, slik bestemmelsene er anvendt i rettspraksis. Det vises til II.21.12.3.2.

Saksstyrende kjennelser har samme betydning som prosessledende kjennelser etter tvistemålsloven. I stedet for tvistemålslovens begrensning av omgjøringskompetansen ved hjelp av kriteriet «ervervet rett», fremheves lovens formål formulert i § 1-1 som retningslinje for skjønnet. Omgjøring må for det første være begrunnet ut fra hensynet til forsvarlig og rettferdig behandling som er nedfelt i § 1-1(1), eller hensynet til f.eks. rask og kostnadseffektiv behandling etter (2). Begrensningen ligger i at omgjøring ikke må være uforholdsmessig tyngende for en part som har innrettet seg etter avgjørelsen. Dette er en avveiningsregel som antas å svare til innholdet av kriteriet «ervervet rett» etter rettspraksis.

Rettspraksis og teori knyttet til tvistemålslovens omgjøringsadgang ved ulike typer avgjørelser vil fortsatt ha betydning etter lovutkastet. For en nærmere kasuistikk vises til Hov I side 318 – 319, Schei side 531 – 533 og Skoghøy side 741 – 744.

Annet punktum viderefører i generell form et prinsipp som bare kasuistisk er kommet til uttrykk i tvistemålsloven, f.eks. i tvistemålsloven § 94 for avgjørelser om å fremme saken.

(2) viderefører i generell form den regel som er uttrykt for Høyesterett i tvistemålsloven § 391, uten den begrensning som motsetningsvis utledes av bestemmelsen i dag for ankesaker ved lagmannsrett. Lagmannsretten vil derfor ved behandlingen av anke over en dom, ikke være bundet av avgjørelser den måtte ha truffet i en forutgående anke over en kjennelse eller beslutning vedrørende saksbehandlingen ved tingretten. Bestemmelsen i (3) vil imidlertid også i dette tilfelle kunne komme inn som begrensning dersom saken har vært behandlet av Høyesterett.

I (3) innføres en viss adgang for underordnet domstol til å fravike avgjørelser som har vært overprøvet ved høyere rett. Betingelsen er at det foreligger vesentlige nye opplysninger. Det er etter utvalgets oppfatning uheldig å opprettholde en saksstyrende avgjørelse som viser seg klart uhensiktsmessig av grunner ankeinstansen ikke har behandlet. Rettskraftsvirkningene av ankeinstansens avgjørelse bør derfor innskrenkes noe.

(4) er i samsvar med gjeldende rett. Bestemmelsen suppleres blant annet av § 9-6 om avgjørelser om saksbehandlingen og grunnregelen om kontradiksjon i § 5-1(3). Omgjøring vil være en viktig avgjørelse som partene må gis anledning til å uttale seg om. (4) annet punktum gir retten kompetanse til å avgjøre at den ikke vil ta en begjæring om omgjøring under behandling. En avgjørelse om omgjøring må treffes i samme form som den opprinnelige avgjørelse, og rettsmiddeladgangen blir den samme som for saksstyrende kjennelser og beslutninger ellers. De saksstyrende kjennelser som kan omgjøres, vil som regel høre til den kategori hvor ankeadgangen er begrenset i henhold til § 11-3(2). Den skjønnsmessige avveiningen kan bare angripes på det grunnlag at avgjørelsen er uforsvarlig eller klart urimelig. Hvorvidt omgjøring er uforholdsmessig tyngende for en part som har innrettet seg etter avgjørelsen, slik at retten ikke har adgang til omgjøring, forutsetter imidlertid bevisbedømmelse og rettsanvendelse som kan overprøves fullt ut.

§ 21-11 Fullbyrdelse

(1) Rettslige avgjørelser som pålegger noen en plikt til å foreta, unnlate eller tåle en handling, kan fullbyrdes etter reglene i tvangsfullbyrdelsesloven.

(2) En avgjørelse som pålegger andre enn partene plikt til å gi forklaring eller forsikring, utlevere bevis eller gjøre tjeneste som sakkyndig, kan ikke fullbyrdes før den er rettskraftig.

(3) Angripes en tvangskraftig avgjørelse med rettsmidler, kan retten på begjæring beslutte at adgangen til å fullbyrde eller håndheve avgjørelsen helt eller delvis skal utsettes til spørsmålet er avgjort. Retten kan beslutte sikkerhetsstillelse som vilkår for å gjennomføre eller utsette fullbyrdelsen.

(4) Beslutning om å utsette fullbyrdelsen etter (3) treffes av den domstol som behandler saken. Avgjørelsen kan omgjøres av overordnet domstol hvis saken bringes inn for den.

Paragrafen regulerer spørsmål om «oppsettende virkning» og utsettelse av fullbyrdelsen som i tvistemålsloven er regulert dels i § 162 annet ledd, dels i § 400. Det vises til II.21.14.1. Om iverksettelse av administrative tvangstiltak ved søksmål etter kapittel 33, vises til § 33-2(3).

(1) svarer til gjeldende rett, men regelen er ikke inntatt i generell form i tvistemålsloven eller tvangsfullbyrdelsesloven. Av pedagogiske og systematiske grunner finner utvalget det hensiktsmessig å formulere regelen uttrykkelig her, slik at grenseflaten mellom tvangsfullbyrdelsesloven og tvisteloven kommer klarere frem. Bestemmelsene i de følgende paragrafer representerer avvik fra hva som ville følge av tvangsfullbyrdelseslovens alminnelige regler.

Av tvangsfullbyrdelsesloven § 4-1 annet ledd (a) følger at dommer og kjennelser av norsk domstol er tvangsgrunnlag. Utvalget har foreslått en utvidelse, slik at også beslutninger er tvangsgrunnlag.

Det er et alminnelig vilkår for å innlede tvangsfullbyrdelse etter tvangsfullbyrdelsesloven § 4-1 første ledd at tvangsgrunnlaget er tvangskraftig etter de nærmere regler om dette i kapittel 4. Etter tvangsfullbyrdelsesloven § 4-4 første punktum er det et materielt vilkår for tvangskraft at kravet er forfalt, og at mislighold har inntrådt. Av dette følger at bare avgjørelser som pålegger noen en plikt til å oppfylle et krav, kan fullbyrdes. I prosesspråket har dette gitt opphav til sondringen mellom fullbyrdelsesdommer og fastsettelsesdommer. Det vises om dette blant annet til bemerkningene til § 1-3 (rettslig interesse) og regelen om oppfyllelsesfrist i utkastet § 21-7. Oppfyllelsesfrist fastsettes bare for fullbyrdelsesdommer eller andre avgjørelser om tilsvarende forpliktelser.

De formelle vilkårene for tvangskraft er forskjellige for dommer og kjennelser i henhold til tvangsfullbyrdelsesloven § 4-12 og § 4-13. Det vises til redegjørelsen for dette i tilknytning til reglene om oppfyllelsesfrist i § 21-7 og de generelle merknader II.21.9.1 og II.21.13.1.

(2) viderefører regelen i tvistemålsloven § 400 annet ledd om at kjæremål fra tredjemann, dvs. andre enn partene, over avgjørelser som pålegger ham prosessuelle handleplikter som nevnt, har oppsettende virkning. Det er imidlertid ikke en helt treffende måte å formulere regelen på. Poenget er at det for slike avgjørelser gjelder et unntak fra hovedregelen i tvangsfullbyrdelsesloven § 4-13 første ledd om at kjennelser kan fullbyrdes før de er rettskraftige. Det er som konsekvens av dette at kjæremålet har oppsettende virkning, på samme måte som en anke over en dom (om annet enn pengekrav) har oppsettende virkning etter hovedregelen i tvangsfullbyrdelsesloven § 4-12 første ledd. I (2) er regelen formulert i samsvar med dette.

Rettsmidlet mot avgjørelser etter (2) vil etter utkastet være anke. Om ankeadgang og ankefrist spesielt for disse avgjørelsene vises til § 11-2(4) og § 11-5(2) og (3).

Tvistemålsloven § 400 første ledd første alternativ inneholder en bestemmelse om at kjæremål ikke har oppsettende virkning uten når loven bestemmer det. Den nettopp omtalte § 400 annet ledd er et eksempel på dette. Det er enkelte andre unntaksregler om oppsettende virkning, blant annet tvistemålsloven § 182 fjerde ledd om sikkerhetsstillelse. Også disse er i realiteten spesielle unntak fra den alminnelige regel i tvangsfullbyrdelsesloven § 4-13 første ledd. Utvalget finner ikke grunn til å innta en uttømmende oppregning av unntak i § 21-11. Det er heller ikke nødvendig å supplere hovedregelen i § 21-11(1) med en ubestemt reservasjon for hva som måtte følge av lov. Det følger av alminnelige tolkningsprinsipper at slike spesialregler går foran tvangsfullbyrdelsesloven § 4-13.

Tvistemålsloven § 400 første ledd annet alternativ om oppsettende virkning etter rettens skjønn, er i utkastet regulert i § 21-11(3).

(3) inneholder en generell regel om suspensjon av tvangskraft. At avgjørelsen er tvangskraftig, vil si at vilkårene for fullbyrdelse av den er til stede etter tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 4. Dersom en tvangskraftig avgjørelse er angrepet med et rettsmiddel, i praksis anke eller begjæring om oppfriskning eller gjenåpning, som vil kunne lede til at avgjørelsen – og dermed tvangsgrunnlaget – bortfaller, er det behov for en regel som gir retten kompetanse til å bestemme at fullbyrdelsen skal utsettes etter en avveining mellom partenes interesser i det enkelte tilfelle. En slik adgang har retten etter tvistemålsloven § 162 annet ledd og § 400 første ledd annet alternativ. Det vises til redegjørelsen for gjeldende rett i II.21.14.1.

Også for beslutninger og kjennelser som uten egentlig å gi adgang til tvangsfullbyrdelse, kan håndheves eller legges til grunn som bindende på annen måte før de er rettskraftige, må retten kunne beslutte suspensjon eller «oppsettende virkning». Bestemmelsen er formulert så vidt at også dette omfattes, jf. kriteriet «eller håndheves».

Utkastet § 21-12(2) har en tilsvarende bestemmelse om suspensjon av rettskraften. Begjæring om suspensjon av rettskraft og tvangskraft vil i så fall kunne fremsettes samtidig. Regelen i (3) gjelder imidlertid også avgjørelser som kan fullbyrdes før de er rettskraftige, f.eks. fullbyrdelsesdommer om pengekrav, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 4-12 annet ledd.

Retten kan etter (3) annet punktum beslutte sikkerhetsstillelse, enten som vilkår for å innvilge en begjæring om utsettelse av fullbyrdelsen, eller som vilkår for at fullbyrdelsen kan gjennomføres. Dette er i samsvar med tvistemålsloven § 162 annet ledd, mens tvistemålsloven § 400 ikke inneholder regler om dette.

Tvistemålsloven § 162 annet ledd har også i annet punktum en regel om at retten mot sikkerhet kan oppheve tvangsskritt som alt er foretatt. Utvalget har vanskelig for å se at det er tilstrekkelig behov for å videreføre denne bestemmelsen. Det må være tilstrekkelig at situasjonen «fryses» inntil det er avgjort om tvangsgrunnlaget bortfaller, slik at fullbyrdelsen i benektende fall kan fortsette der den stoppet opp. En beslutning om å utsette fullbyrdelsen etter (3) innebærer ikke bare et forbud mot at den påbegynnes, men også mot at den gjennomføres eller fortsetter. F.eks. må en løpende tvangsmulkt eller et lønnstrekk stoppes uten at det er nødvendig formelt å oppheve disse tvangstiltakene.

En beslutning om utsettelse forutsetter en begjæring fra den part som anvender rettsmidler mot avgjørelsen. Dette er i samsvar med gjeldende rett. Når begjæringen tas til følge, kan man gjerne fortsette å si at rettsmidlet er gitt oppsettende virkning, men utvalget bruker ikke denne terminologien i lovteksten.

(4) første punktum regulerer spørsmålet om hvilken domstol som har kompetanse til å treffe avgjørelse om å utsette fullbyrdelsen. Utvalget antar at bestemmelsen er i samsvar med gjeldende rett etter tvistemålsloven § 162 annet ledd første punktum («den rett dommen bringes inn for») og § 400 første ledd («den rett hvis avgjørelse angripes eller kjæremålsretten»), men ønsker å klargjøre at kompetansen skal tilligge enten førsteinstansen eller rettsmiddelinstansen. Når kriteriet er hvilken domstol som «har saken», går skjæringstidspunktet ved oversendelsen av sakens dokumenter til overordnet domstol etter utkastet § 11-10(3).

Utkastet inneholder ikke nærmere regler for saksbehandlingen. Avgjørelsen er utvilsomt viktig, og det følger av utkastets alminnelige regler om kontradiksjon i § 5-1(3) at motparten må gis adgang til å uttale seg. Bare hvis det er helt nødvendig å treffe avgjørelsen umiddelbart for at ikke formålet skal forspilles, kan det være forsvarlig å unnlate dette. Dette er i samsvar med gjeldende rett, se Schei side 1066.

Avgjørelsen treffes ved beslutning. Dette er i samsvar med tvistemålsloven § 400 om oppsettende virkning, mens det for avgjørelser etter tvistemålsloven § 162 annet ledd følger av fjerde ledd at formen er kjennelse.

Beslutningen vil kunne ankes særskilt bare med de alminnelige begrensninger som følger av § 11-3(3), dvs. at retten har tatt feil av sin generelle kompetanse eller at avgjørelsen er åpenbart uforsvarlig eller urimelig. Overprøvingsadgangen antas å ligge nær opp til gjeldende rett etter nyere rettspraksis, og er iallfall ikke snevrere. Det vises til II.21.14.1.

En beslutning om å innvilge utsettelse vil etter utvalgets oppfatning ikke kunne omgjøres i medhold av § 21-10(1), noe som stemmer med gjeldende rett. Det er noe ulik oppfatning i teorien om en avgjørelse om ikke å gi oppsettende virkning etter tvistemålsloven § 400 kan omgjøres. Etter utvalgets oppfatning bør en negativ avgjørelse etter (3) ikke stenge for at det fremsettes en ny begjæring som støtter seg til nye omstendigheter.

Bestemmelsen i annet punktum om omgjøringsadgang for overordnet domstol når saken bringes inn for den, antas å svare til tvistemålsloven.

§ 21-12 Når en avgjørelse er rettskraftig

(1) En avgjørelse er rettskraftig når den ikke lenger kan angripes med ordinære rettsmidler. Tidspunktet for rettskraften bedømmes særskilt for hvert enkelt krav som behandles i samme sak.

(2) Angripes en rettskraftig avgjørelse ved rettsmidler, kan den rett som avgjørelsen bringes inn for, på begjæring beslutte at rettskraften foreløpig skal bortfalle.

Bestemmelsens (1) omhandler den formelle rettskraften og erstatter tvistemålsloven § 161 første ledd. Med det unntak som er omtalt i II.14.4.2 for tilfeller hvor det er nødvendig med samtykke for å fremme en anke, svarer utkastet innholdsmessig helt til tvistemålsloven § 161 første ledd.

Reglene om prosessuelle forsømmelser, uteblivelsesdommer og rettsmidlene mot disse er foreslått endret både innholdsmessig og med hensyn til terminologi. Det vises om dette til III.22 om forsømmelser i rettergangen. For forfallsdommer, som etter utkastet erstatter uteblivelsesdommer, inntrer rettskraften når fristen for oppfriskning er ute. Mot ordinære dommer har oppfriskning derimot funksjon som ekstraordinært rettsmiddel tilsvarende oppreisning i medhold av domstolloven etter dagens regler.

I (2) har utvalget foreslått videreført bestemmelsen om suspensjon av rettskraften for dommer i tvistemålsloven § 162 første ledd. Om forståelsen av denne bestemmelsen vises til Schei side 515 –517. Det vises om den systematiske plasseringen til de alminnelige merknader i II.14.4.3.5.

Tvistemålsloven § 162 første ledd gjelder etter henvisningen i tvistemålsloven § 164 tredje ledd siste punktum og § 165 tredje ledd siste punktum også kjennelser og beslutninger, og er i utkastet gitt en mer generell utforming. Det er ikke nødvendig i lovteksten å spesifisere hva slags rettsmidler det er tale om. Det må være rettsmidler som kan brukes mot en rettskraftig avgjørelse, som begjæring om oppfriskning (nå oppreisning etter domstolloven) mot oversittelse av den ordinære rettsmiddelfrist i henhold til utkastets forslag til nye regler om prosessuelle forsømmelser (se lovutkastet kapittel 22), eller begjæring om gjenåpning.

En beslutning om suspensjon har bare praktisk betydning for den positive rettskraften, idet beslutningen medfører at litispendensvirkningen gjenoppstår og vil stenge for nytt søksmål.

Hvis oppfriskning eller gjenåpning tillates, bortfaller rettskraften.

Bestemmelsen i tvistemålsloven § 161 annet ledd uttrykker en selvfølgelighet som er implisitt i første ledd. Den foreslås sløyfet som overflødig.

§ 21-13 Hva rettskraft innebærer

(1) En rettskraftig avgjørelse er bindende for partene. Avgjørelsen er dessuten bindende for andre som på grunn av sitt forhold til parten ville være bundet av en tilsvarende avtale om tvistegjenstanden.

(2) En rettskraftig avgjørelse av et krav skal uten realitetsbehandling legges til grunn i en ny sak hvor retten tar standpunkt til samme krav.

(3) Retten skal avvise en ny sak mellom samme parter om et krav som er rettskraftig avgjort, med mindre saksøkeren på grunn av tvist om avgjørelsens bindende virkning eller andre særlige forhold likevel har søksmålsinteresse etter § 1-3.

Bestemmelsen omhandler rettsvirkningene av at en avgjørelse er rettskraftig etter § 21-12.

(1) omhandler den materielle rettskraftens subjektive side.

I første punktum fastslås hovedregelen om at rettskraften bare omfatter partene i saken. Som etter gjeldende rett er det formelle partsbegrepet avgjørende, ikke hvem som reelt har interesse i saken. For andre kan dommen bli bindende etter annet punktum.

I annet punktum er det inntatt en bestemmelse om avledet subjektiv rettskraft som ikke har noe direkte motstykke i tvistemålsloven, men som også anses å svare til gjeldende rett. Det er ikke tilsiktet å foreta noen endring av den subjektive rettskraftens rekkevidde. Det avgjørende kriterium er om tredjemann som følge av sin rettslige posisjon i forhold til parten måtte ha respektert en tilsvarende normering av rettsforholdet ved avtale mellom partene i saken. I så fall må han også respektere den avgjørelse som er truffet ved dom. Viktige eksempler vil være overdragelse av tvistegjenstanden og andre former for suksesjon med hensyn til denne, og regler om representasjon i selskaper og sammenslutninger og på enkelte andre områder. Bestemmelsen gjør det unødvendig å videreføre bestemmelsen i tvistemålsloven § 65 annet ledd. Om hvilke forhold bestemmelsen ellers vil få anvendelse på, vises til gjennomgangen av gjeldende rett.

(2) og (3) omhandler den objektive side av den materielle rettskraften, spørsmålet om hva som er rettskraftig avgjort. (2) gjelder rettskraftens positive side (prejudisialfunksjonen). Regelen svarer til gjeldende rett, men er ikke uttrykt i generell form i tvistemålsloven. (3) gjelder rettskraftens negative side (avvisningsfunksjon) og svarer til tvistemålsloven § 163 første ledd. I motsetning til hva som gjelder for den positive rettskraften etter (2), er avvisningsregelen begrenset til partene. For andre enn partene blir saken fremmet til realitetsavgjørelse hvor den tidligere dom legges til grunn i henhold til (2).

Til tross for ordlyden i § 163 første ledd er det i rettspraksis akseptert at det er adgang til å reise ny sak om hvordan en dom skal fortolkes. Det vises til II.14.2.3.5.5. Også hvor det pretenderes at rettstilstanden er endret ved nye rettsfakta, vil en ny sak måtte fremmes med mindre pretensjonen er åpenbart uholdbar. Et annet eksempel er at det er nødvendig å reise ny sak for å avbryte foreldelse av et krav som er pådømt tidligere. Fellesnevneren for disse eksemplene er etter utvalgets oppfatning at parten, til tross for at dommen etter reglene om positiv rettskraft vil måtte følges, likevel har aktuell rettslig interesse i å reise en ny sak om kravet. Om begrunnelsen for å opprettholde en regel om avvisning på grunn av rettskraft ved siden av den alminnelige regel om rettslig interesse som prosessforutsetning vises til II.14.4.3.1.

I og med at rettstilstanden videreføres har rettspraksis etter tvistemålsloven fortsatt betydning. Rettskildebildet er imidlertid nokså vanskelig tilgjengelig, og utvalget har derfor som hjelpemiddel og retningslinje for anvendelsen av utkastets rettskraftregel, foretatt en mer detaljert redegjørelse for gjeldende rett enn det som er vanlig. Det vises til II.14.2.3.5 og II.14.2.3.6. De vises også til de alminnelige motiver i II.14.4.3.2.

Tvistemålsloven § 163 annet ledd inneholder en kasuistisk regel om rettskraften for krav som påberopes til motregning uten motsøksmål. Bestemmelsen om at motkrav er rettskraftig avgjort i den utstrekning motregningsinnsigelsen fører frem, innebærer et unntak fra den uskrevne hovedregel at saksøktes innsigelser ikke omfattes av rettskraften. Utvalget har kommet til at det ikke er tilstrekkelig behov for å videreføre regelen. I de foreslåtte reglene om kumulasjon i lovutkastet kapittel 15, har utvalget foreslått å avvikle motsøksmål som egen søksmålstype. Saksøkte gis adgang til å fremme egne krav i saken med påstand om selvstendig dom innenfor rammen av alminnelige regler om subjektiv kumulasjon. Dette representerer en prosessuell forenkling som reduserer det praktiske behovet for unntaket i § 163 annet ledd. Det vil etter utvalgets oppfatning bidra til å skape klare linjer med hensyn til rettskraftens rekkevidde for motkrav at motkravet bare anses rettskraftig avgjort – og da i sin helhet – dersom det er gjort til egen tvistegjenstand.

§ 21-14 Rettskraft for utenlandske avgjørelser

(1) Rettskraftige avgjørelser av sivile krav i en fremmed stat truffet av dens domstoler eller forvaltningsmyndigheter eller ved rettsforlik eller voldgift, har rettskraft også i Norge i den utstrekning det er bestemt ved lov eller overenskomst med vedkommende stat.

(2) Rettskraftige avgjørelser av sivile krav truffet av utenlandsk domstol har rettskraft i Norge dersom domsmyndighet er vedtatt i samsvar med § 4-5 for et bestemt søksmål eller for de søksmål som springer ut av et bestemt rettsforhold.

(3) Avgjørelser som nevnt i (1) og (2) anerkjennes ikke dersom dette ville stride mot ufravikelige rettsregler eller virke støtende på rettsordenen.

Bestemmelsen regulerer rettskraftvirkningene av utenlandske avgjørelser og viderefører med en redaksjonell forenkling det som er bestemt om rettskraft i tvistemålsloven §§ 167, 168 og 168 a. Om forståelsen av bestemmelsene vises til redegjørelsen for gjeldende rett II.14.2.3.7.10.

Mens tvistemålsloven §§ 167og 168 er formulert primært som fullmaktsregler som gir Kongen kompetanse til å inngå traktater om gjensidig anerkjennelse av utenlandske rettsavgjørelser mv. uten Stortingets samtykke etter Grunnloven § 26 annet ledd, mener utvalget at de spesifikt sivilprosessuelle regler om når utenlandske avgjørelser har rettskraft, bør skyves i forgrunnen. Dette er søkt gjennomført i utkastets § 21-14(1).

Tvistemålsloven §§ 167 til 168 a gjelder også litispendens. Dette er ikke inkludert i lovutkastet her, men er regulert i lovutkastet kapittel 20. Det vises til § 20-1.

(1) inneholder den sivilprosessuelle regel som er indirekte uttrykt i tvistemålsloven §§ 167 og 168 om rettskraften for utenlandske avgjørelser av sivile krav. «Sivile» betyr det samme som «borgerlige» i tvistemålsloven § 168, men foretrekkes av rent språklige grunner. «Rettsforlik» foretrekkes fremfor «offentlige forlik». Hjemmelen for anerkjennelse av rettsforlik har etter alt å dømme liten – om noen – selvstendig betydning, men utvalget ser foreløpig ikke grunn til å sløyfe dette alternativet. Spørsmålet bør eventuelt ses i sammenheng med utvalgets forslag med hensyn til rettskraften for norske rettsforlik. Også fullmaktsregelen i tvistemålsloven §§ 167 til 168 er videreført uforandret ved henvisningen til overenskomst med fremmed stat.

(2) viderefører bestemmelsen om rettskraft for avgjørelser ved partsvedtatt verneting i utlandet som man nå har i tvistemålsloven § 168 a. Den er imidlertid gitt en enklere utforming ved harmonisering med den alminnelige regel om vernetingsavtaler i lovutkastet § 4-5. Det antas tilstrekkelig at man i tillegg til de generelle vilkår i § 4-5 viderefører vilkåret om konkretisering til bestemt søksmål eller søksmål som springer ut av et bestemt rettsforhold i tvistemålsloven § 168 a første ledd nr. 1.

(3) viderefører «ordre public»-forbeholdet, men slik at dette er formulert i samsvar med Luganokonvensjonen artikkel 27(1) fremfor kriteriet i tvistemålsloven § 167 annet ledd («mot ærbarhet»).

I utvalgets drøftelse av stedlig domsmyndighet med utkast til lovregler om verneting, har utvalget foreslått noen endringer i reglene om fast eiendoms verneting. Dagens regel i tvistemålsloven § 22 om tvunget verneting for enkelte saker er foreslått sløyfet, og er erstattet av en regel i § 4-4(1) om valgfritt eiendomsverneting for alle saker om fast eiendom. Utvalget antar at det heller ikke er tilstrekkelig grunn til å opprettholde begrensningen i tvistemålsloven § 167 annet ledd og § 168 a annet ledd om at utenlandske rettsavgjørelser ikke kan anerkjennes i søksmål som kan behandles ved fast eiendoms verneting.

Regelen i tvistemålsloven § 167 annet ledd har selvstendig betydning som skranke for regjeringens traktatkompetanse. Utvalget har imidlertid vanskelig for å se at det er påkrevet å opprettholde denne skranken. I praksis vil aktuelle konvensjoner om domsmyndighet og rettskraft i saker om fast eiendoms rettsforhold bli gjennomført ved egen lov, og lovens regler vil da gå foran tvistemålslovens generelle regler i kraft av vanlige tolkningsprinsipper (lex specialis). Slik er det f.eks. med Luganokonvensjonen, som i artikkel 16(1)(a) bygger på prinsippet om fast eiendoms verneting. Konvensjonen har imidlertid unntak fra dette i artikkel 16(1)(b) for midlertidige leieavtaler som ikke faller sammen med anvendelsesområdet for tvistemålsloven § 23. Dette gjør rettstilstanden vanskelig tilgjengelig og kan være egnet til å skape misforståelser.

Luganokonvensjonen har videre i artikkel 17 regler om partsvedtatt verneting som overlapper tvistemålsloven § 168 a. I henhold til konvensjonens artikkel 17(3) er en vernetingsavtale ugyldig blant annet dersom den tar sikte på å utelukke en domstol som har eksklusiv kompetanse etter konvensjonens artikkel 16.

22 Forsømmelser i rettergang

22.1 Generelt om kapittel 22

Kapitlet omhandler rettsvirkningene av ulike typer prosessuelle feil eller forsømmelser fra partenes side under sakens behandling. Det er to hovedkategorier av forsømmelser som reguleres.

Mangelfulle prossesshandlinger er regulert i § 22-1. Med dette siktes det til formelle feil ved utformingen eller utføringen av en prosesshandling. Eksempler er en stevning som ikke oppfyller kravene til innhold som er fastsatt i § 9-2, eller som er inngitt på en annens vegne av noen som ikke fyller vilkårene for å være lovlig stedfortreder etter § 2-3 eller prosessfullmektig etter § 3-3. Hovedregelen er at retten skal gi adgang å rette feilen ved å fastsette frist for dette.

Unnlatte prosesshandlinger er prosesshandlinger som foretas for sent eller helt unnlates, og er regulert i §§ 22-2 til 22-10. Det er to underkategorier. Den ene er at parten oversitter en fastsatt eller lovbestemt frist for prosesshandlingen. Den andre er at parten uteblir til et rettsmøte hvor saken skal behandles. Enkelte forsømmelser leder til at saken avvises eller at forfallsdom kan avsies. Forfallsdom svarer til uteblivelsesdom etter tvistemålsloven. I så fall kan forsømmelsen avhjelpes ved begjæring om oppfriskning. Oppfriskning er et nytt institutt som viderefører elementer både fra tvistemålslovens regler om oppfriskning i kapittel 24 og domstollovens regler om oppreisning i kapittel 8.

Utenfor rammen av kapitlet faller andre typer formelle feil selv om enkelte av disse språklig sett også kan kalles forsømmelser i rettergangen. F.eks. er virkningene av å reise sak ved en domstol som ikke er stedlig kompetent etter vernetingsreglene i kapittel 4, angitt i § 4-6, hvoretter retten skal henvise saken til rett domstol. I andre tilfeller leder manglende prosessforutsetninger til at saken avvises, uten at reglene i kapittel 22 kommer til anvendelse. Det gjelder blant annet den feil at saksøkeren mangler søksmålskompetanse etter § 1-3 eller at saken gjelder et krav som er tvistegjenstand i en annen sak, jf. § 20-1, eller som er rettskraftig avgjort, jf. § 21-13(3).

Regelen om mangelfulle prosesshandlinger i § 22-1 gjelder på alle trinn av domstolsbehandlingen av en tvist, også for forliksrådet. De fleste av reglene om unnlatte prosesshandlinger i §§ 22-2 til 22-10 får imidlertid ikke anvendelse i forliksrådet, hvor blant annet adgangen til å avsi forfallsdom er regulert direkte i kapittel 8. Det kan ikke begjæres oppfriskning mot forsømmelser i forliksrådet etter § 8-14(4), men til gjengjeld er det ubegrenset adgang til å få dommen overprøvd ved å bringe saken inn for tingretten.

22.2 Oversikt over gjeldende rett

22.2.1 Mangelfulle prosesshandlinger

Tvistemålslovens alminnelige regel i § 97 er at det er adgang til å rette prosessuelle feil. Bestemmelsen må ses i sammenheng med rettens veiledningsplikt etter § 87. Det vises om bestemmelsen særlig til Hov I side 191 – 196, Schei side 397 – 403 og Skoghøy side 423 – 429.

Med mindre parten av eget tiltak har rettet feilen, skal retten sette en passende frist.

Tvistemålsloven inneholder i tillegg enkelte spesialbestemmelser om retting. Eksempler er § 301 om retting av stevning og § 360 annet ledd og § 369 om retting av ankeerklæring.

Reglene om retting har størst praktisk betydning ved prosessuelle feil som ellers leder til avvisning. Når feilen rettes innen fristen, regnes prosesshandlingen som fullt korrekt, og avvisning finner da ikke sted. Tvistemålsloven § 360 annet ledd gir imidlertid ankeinstansen adgang til å avvise en mangelfull ankeerklæring, samtidig som det settes frist for å inngi en ny anke. En ny anke inngitt innen fristen vil da være rettidig. Det normale er imidlertid at retten fastsetter frist for retting av den opprinnelige anken uten å avvise denne.

En viktig begrensning som følger av tvistemålsloven § 97 er at bare «uforsætlige» feil kan rettes. Må feilen legges parten til last som forsettlig, kan den ikke rettes. Parten og prosessfullmektigen identifiseres her som ellers, slik at det fører til rettstap for parten om advokaten gjør seg skyldig i en forsettlig forsømmelse. Med forsett menes at vedkommende er seg bevisst at det begås en prosessuell feil eller anser dette for overveiende sannsynlig (sannsynlighetsforsett). Det er ikke noe krav om at forsettet skal omfatte følgene av feilen, at denne leder til avvisning. Illustrerende eksempler fra rettspraksis er kjæremålsutvalgets kjennelser i Rt. 1993 side 861 og Rt. 1994 side 1363.

22.2.2 Unnlatte prosesshandlinger

22.2.2.1 Oppreisning mot fristforsømmelser mv.

Oppreisning er et alminnelig sivilprosessuelt redskap for den som er blitt avskåret fra en prosesshandling ved å oversitte en frist eller forsømme et rettsmøte. Alminnelige regler om oppreisning er gitt i domstolloven §§ 153 til 158. Reglene er spesielt behandlet i Bøhn, Domstolloven, side 467 – 499. Det vises også til Hov I side 184 – 191 og Skoghøy side 521 – 530.

Oppreisning mot forsømmelser av rettsmøter har liten praktisk betydning og omtales ikke nærmere her. Hvis forsømmelsen er tillagt uteblivelsesvirkning, er rettsmidlet oppfriskning, se III.22.2.2.2 nedenfor.

Reglene om oppreisning må ses i sammenheng med hovedregelen i domstolloven § 152 om at den som har oversittet en preklusiv frist for en prosesshandling, ikke senere kan foreta prosesshandlingen. Bestemmelsen er omtalt i merknadene til § 5-5.

Ikke alle frister omfattes av adgangen til oppreisning. Domstolloven § 153 tar sikte på prosessuelle handlefrister under sakens gang, dvs. saker som er brakt inn for retten. Et hovedområde i praksis er rettsmiddelfrister. Derimot er det ikke adgang til oppreisning mot oversittelse av søksmålsfrister med mindre dette er særskilt hjemlet i den enkelte fristbestemmelse. Eksempler på dette har man blant annet i forbrukertvistloven (lov 28. april 1978 nr. 18) § 11 fjerde ledd om fristen for å bringe en sak inn for domstolene etter vedtak i Forbrukertvistutvalget, og skattebetalingsloven (lov 21. november 1952 nr. 2) § 48 nr. 5 for søksmål om gyldigheten av ligningsavgjørelser. Det kan heller ikke gis oppreisning for oversittelse av såkalte prosessuelle preklusjonsfrister som lengstefristene for å begjære gjenopptakelse (tvistemålsloven § 408 annet ledd tredje punktum).

De materielle vilkårene for oppreisning er angitt i domstolloven § 153 første ledd. Partens og prosessfullmektigens subjektive forhold er det viktigste kriteriet.

Er forsømmelsen unnskyldelig, det vil si at verken parten eller prosessfullmektigen er noe å bebreide, har parten krav på å få oppreisning.

Er fristoversittelsen på den annen side forsettlig fra partens eller prosessfullmektigens side, kan oppreisning ikke gis. I alminnelighet vil forsømmelsen være forsettlig dersom vedkommende er kjent med fristen og unnlater å foreta prosesshandlingen selv om dette er mulig. At oppreisning er utelukket ved forsettlig forsømmelse, svarer til begrensningen av adgangen til retting av prosessuelle feil etter tvistemålsloven § 97, se III.22.2.1 ovenfor. I praksis har imidlertid forsettskriteriet vist seg å reise flere vanskelige spørsmål i forbindelse med frister. Dette blir grundigere omtalt i utvalgets drøfting av forsettskriteriet i III.22.4.2 nedenfor.

I mellomtilfellene, hvor forsømmelsen kan legges part eller prosessfullmektig til last som uaktsom, men ikke forsettlig, kan oppreisning gis etter en skjønnsmessig avveining fra rettens side. Vilkåret er da at «særlige omstendigheter» taler for oppreisning. Dette er neppe det mest veiledende. Et viktig moment er etter praksis om rettsvirkningen av forsømmelsen – avvisning – fremstår som uforholdsmessig streng i forhold til motpartens interesse i å se saken eller vedkommende tema avsluttet. Andre momenter vil kunne være graden av skyld, avgjørelsens betydning, tidsforløpet og eventuell mangelfull veiledning eller andre feil fra rettens side. Er det tale om oversittelse av ankefristen (eller en annen rettsmiddelfrist) må det også legges vekt på om anken antas å føre frem.

Selv om part og prosessfullmektig identifiseres ved spørsmålet om forsømmelsen kan legges vedkommende til last, vil det kunne være av betydning ved den skjønnsmessige avveiningen hvem som har begått feilen. Er det f.eks. advokaten som har forsømt seg i en sak av stor personlig betydning for parten, kan dette tale for oppreisning. I saker om økonomiske verdier vil det på den annen side kunne tale mot oppreisning at parten vil kunne bli holdt skadesløs ved advokatens erstatningsansvar.

Fristen for å begjære oppreisning etter domstolloven § 154 er én måned med mindre den opprinnelige fristen var kortere. Denne reservasjonen har atskillig mindre praktisk betydning etter at den alminnelige kjæremålsfristen ble forlenget fra to uker til én måned. Fristen begynner sitt løp «når det ble anledning» til å begjære oppreisning. I dette ligger at parten er klar over forsømmelsen og har rimelig grunn til å begjære oppreisning. Lengstefristen for å bruke ordinære rettsmidler (anke, kjæremål eller oppfriskning) mot en avgjørelse er tre år fra avgjørelsen ble avsagt. Etter dette tidspunkt er det bare gjenopptakelse som står til rådighet.

Nærmere saksbehandlingsregler er gitt i domstolloven §§ 155 til 156. Begjæringen behandles av den rett som har saken, eller som prosesshandlingen skulle foretas for, og avgjøres ved kjennelse. Samtidig må den forsømte prosesshandlingen foretas, f.eks ankeerklæring inngis. Adgangen til å påkjære en positiv avgjørelse er begrenset etter domstolloven § 156 annet ledd. En kjennelse som innvilger oppreisning kan bare angripes med den begrunnelse at det etter loven ikke er adgang til oppreisning, f.eks. fordi fristen etter domstolloven § 154 var oversittet. Rettens bevisbedømmelse eller konkrete skjønnsmessige vurdering av om oppreisning bør gis for en uaktsom forsømmelse, kan ikke overprøves.

Rettsvirkningene av at oppreisning gis er etter domstolloven § 158 første ledd at saken settes tilbake i samme stilling som før forsømmelsen. Kostnadene ved behandlingen av oppreisningsbegjæringen og ved rettergang som taper sin betydning om oppreisning gis, f.eks. et bortkastet rettsmøte, må som hovedregel dekkes av den part som har fremsatt begjæringen, jf. § 158 annet ledd.

22.2.2.2 Uteblivelsesdom og oppfriskning

Enkelte prosessuelle forsømmelser er i tvistemålsloven kvalifisert ved betegnelsen uteblivelse og tillagt bestemte rettsvirkninger. Viktigst er adgangen til å avsi uteblivelsesdom. En uteblivelsesdom er en realitetsavgjørelse som bygger på den faktiske fremstilling motparten, den møtende part har gitt. Den uteblitte vil derfor som regel tape, men dette er ikke noen logisk nødvendighet.

De alminnelige reglene om uteblivelsesdommer og rettsmidlene mot dem er gitt i tvistemålsloven kapittel 24 og er behandlet i de sivilprosessuelle standardverkene. Det vises til Hov IIIside 311 – 333, Schei side 922 – 940 og Skoghøy side 531 – 539 (vilkårene), side 727 – 728 (innhold og utforming), side 833 (oppfriskning) og side 1004 – 1005 (saksomkostningene).

Reglene om uteblivelse har stor praktisk betydning. Langt de fleste sivile saker for domstolene får sin endelige avslutning ved uteblivelsesdom i forliksrådet. Dette er inkassosaker hvor innklagete ikke tar til gjenmæle.

Som uteblivelse regnes dels unnlatelse av å møte til rettsmøter hvor saken skal behandles, dels oversittelse av fristen for enkelte viktige prosesshandlinger.

Rettsmøter med uteblivelsesvirkning er mekling og domsforhandling i forliksrådet (tvistemålsloven § 280 og § 289), muntlig saksforberedelse i søksmål (§ 308) og i ankesaker (§ 374 første ledd), hovedforhandling (§ 340) og ankeforhandling (§ 377, jf § 381), samt ved gjenopptakelse (§ 414 annet ledd). Likestilt med unnlatt fremmøte er enkelte forsømmelser under rettsmøtet (§ 312).

De frister som er sanksjonert ved uteblivelsesvirkning er innklagetes tilsvarsfrist i saker for forliksrådet (§ 288), saksøktes tilsvarsfrist ved skriftlig saksforberedelse i førsteinstans (§ 315) og fristen for hver av partenes første innlegg i skriftlig ankesak etter § 380. Det siste står riktignok ikke i loven, men følger av rettspraksis, se blant annet Rt. 1995 side 91.

Dersom den uteblitte antas å ha gyldig forfall, dvs. at forsømmelsen verken kan legges ham eller prosessfullmektigen til last, kan uteblivelsesdom ikke avsies. I så fall fastsettes ny frist eller saken utsettes.

Uteblivelsesdom kan bare avsies i saker om rettsforhold undergitt partenes fri rådighet (§ 345), kun dersom det er begjært av motparten, og kun dersom den uteblitte er gjort oppmerksom på rettsfølgen.

Uteblivelsesdom kan i andre domstoler enn forliksrådet avsies uansett hvem av partene som uteblir til et rettsmøte. Er det saksøkeren eller ankende part som uteblir, skal dommen i første instans gå ut på frifinnelse (§ 344 første ledd) og i ankeinstansen på stadfestelse av den påankete dommen (§ 381 første ledd). Den møtende part kan imidlertid i stedet for å kreve uteblivelsesdom, påstå saken avvist. Er det ankende part som uteblir til ankeforhandlingen, kan dette være en fordel i og med at det i så fall ikke er adgang til oppfriskning. I forliksrådet kan uteblivelsesdom bare avsies dersom innklagete uteblir. Er det klageren som uteblir til mekling eller domsforhandling, er rettsvirkningen avvisning, med mindre innklagete krever saken henvist til retten.

Er det innklagete/saksøkte/ankemotparten som uteblir, skal uteblivelsesdommen bygge på den faktiske fremstilling som er gitt av motparten, dersom denne fremstillingen er meddelt den uteblitte og ikke strider mot vitterlige kjensgjerninger (§ 344 annet ledd). Retten har imidlertid et selvstendig ansvar for å anvende rettsreglene riktig. I teorien kan derfor uteblivelsesdommen gå i den uteblittes favør, men i praksis forekommer dette neppe.

Uteblivelsesdommen kan angripes enten ved anke eller ved begjæring om oppfriskning. Er dommen avsagt av forliksrådet, gjelder det ikke noen begrensning med hensyn til hvilke ankegrunner som kan gjøres gjeldende. Saken innledes da ved stevning til tingretten etter samme regler som ved anke over vanlige dommer iht. tvistemålsloven § 297 annet ledd, jf. § 296. Uteblivelsesdommer avsagt av de øvrige domstolene kan imidlertid bare påankes på grunn av feil ved rettsanvendelsen eller saksbehandlingen (§ 353 første ledd). Noen bevisbedømmelse har ikke funnet sted.

Vilkårene for oppfriskning fremgår av tvistemålsloven § 346. Som hovedregel er det et vilkår at den uteblitte betaler de saksomkostninger han er ilagt ved uteblivelsesdommen eller deponerer disse i retten. I tillegg må det betales rettsgebyr som for vanlig sak etter rettsgebyrloven § 8 annet ledd annet punktum. I så fall har imidlertid parten et ubetinget krav på å få saken behandlet på ny. Rettens avgjørelse av oppfriskningsbegjæringen treffes ved beslutning. En beslutning om oppfriskning innebærer at saken fortsetter i samme instans fra det stadium den befant seg i da uteblivelsesdommen ble avsagt.

22.3 Oversikt over fremmed rett

22.3.1 Danmark

Retsplejeloven har regler om uteblivelsesdommer og rettsmidler mot disse som ligger nær opp til tvistemålslovens regler. Kretsen av forsømmelser som er sanksjonert ved uteblivelsesvirkning er imidlertid noe videre. En uteblivelsesdom kan angripes ved begjæring om «genoptagelse» etter retsplejeloven § 367, som svarer til oppfriskning etter tvistemålsloven og ikke må forveksles med vårt gjenopptakelsesinstitutt. Hvis «genoptagelse» begjæres innen fire uker fra dommens avsigelse, gjelder ingen andre betingelser enn at retten kan stille som vilkår at saksøkte betaler eller stiller sikkerhet for de saksomkostninger parten er ilagt ved uteblivelsesdommen, en bestemmelse som utgjør motstykket til tvistemålsloven § 346 tredje ledd uten å være helt sammenfallende.

I tidsrommet fra fire uker til ett år etter uteblivelsedommens avsigelse kan retten i henhold til retsplejeloven § 367 annet punktum «undtagelsesvis» gjenoppta saken. Regelen praktiseres visstnok nokså liberalt, og ut fra et samlet skjønn over rimeligheten. Det legges vekt på om saksøkte har fremsatt begjæringen snarest mulig etter at han ble bekjent med dommen. (Kilde: Gomard, Civilprocessen, 4. utg. 1994, side 222).

For øvrig kan en uteblivelsesdom påankes på grunn av feil i saksbehandlingen i henhold til retsplejeloven § 369 stk. 4. Andre ankegrunner kan ikke gjøres gjeldende.

Uteblivelse fra saksøkeren eller ankende part medfører ikke uteblivelsesdom, bare avvisning. En avvisningskjennelse vil kunne påkjæres etter alminnelige regler om rettsmidlet «kære» i kapittel 37 på det grunnlag at den er uriktig. Noen adgang til å komme videre med samme sak som svarer til rettsmidlet «genoptagelse» av uteblivelsesdommen, har han ikke, men avvisningen vil som regel ikke være til hinder for å anlegge ny sak om kravet.

Danmark har ikke fellesregler om oppreisning mot fristforsømmelse tilsvarende domstolloven, men har mer kasuistiske regler om ulike rettergangsskritt. I henhold til retsplejeloven § 372 stk. 2, 4. pkt. kan retten «undtagelsesvis» tillate anke i tiden fra utløpet av ankefristen på fire uker til ett år etter dommens avsigelse. Særskilt søknad om tillatelse til dette avgjøres ved kjennelse av ankeinstansen. For kjæremål gjelder en tilsvarende adgang inntil seks måneder i henhold til retsplejeloven § 394 stk. 2, 3. pkt. Adgangen til unntaksvis å tillate «genoptagelse, anke og kære» i en tid etter utløpet av de ordinære rettsmiddelfrister, svarer til instituttet oppreisning hos oss, og kalles også i Danmark for «oprejsningsbevilling». Kompetansen til å gi «oprejsningsbevilling» ble først nylig overført fra Justisministeriet til domstolene. Loven angir ikke noen nærmere vilkår eller kriterier for når tillatelse skal gis utover forutsetningen om at det skal være et unntak. Ved sammenlikning med norsk rett må man være oppmerksom på at rettsmiddelfristene i Danmark løper fra avsigelsen, ikke fra forkynnelsen, av en avgjørelse, og at det derfor oftere vil forekomme at en fristoversittelse er unnskyldelig.

22.3.2 Sverige

Også Sverige har regler om uteblivelse i rättegångsbalken kapittel 44 som ligger nær opp til tvistemålslovens regelverk. Det kan avsies «tredskodom» i forhold til begge parter i saker undergitt fri rådighet. Dommen kan som eneste rettsmiddel angripes med «återvinning» etter 44 kap. 9 § innen én måned. «Tredskodom» og «återvinning» svarer til uteblivelsesdom og oppfriskning etter tvistemålsloven. Det gjelder ikke nærmere vilkår for kreve «återvinning».

Mot fristforsømmelser kan det i henhold til 58 kap. 11 § søkes om «återställande av forsutten tid», som er det rettsmiddel som svarer til oppreisning etter domstolloven. Vilkåret er at parten har «laga förfall», som svarer til vårt begrep gyldig forfall. Begjæring må fremsettes for Hovretten innen tre uker fra opphøret av forfallsgrunnen, og senest ett år etter utløpet av fristen.

22.3.3 England

Det som nærmest kan sammenliknes med uteblivelsesdom etter tvistemålsloven, er reglene om «default judgment» i Civil Procedure Rules (CPR) del 12. Med dette menes dom uten «trial» i tilfelle hvor saksøkte har unnlatt å vedta forkynnelse av stevningen eller inngi tilsvar (rule 12.1).

Reglene om rettsmidler mot «default judgments» er gitt i del 13, hvoretter saksøkte kan fremsette anmodning om tilsidesettelse eller endring av dommen («apply to set aside judgment»). Retten har plikt til å ta en slik begjæring til følge hvis dommen var avsagt med urette («wrongly entered»), etter nærmere regler i rule 13.2. Dette inkluderer foruten manglende prosessuelle vilkår det alternativ at kravet var innfridd før dommen ble avsagt. I andre tilfeller vil det være opp til rettens skjønn om saksøkte skal få saken behandlet videre. Nærmere regler om rettens avgjørelse er gitt i rule 13.3(1).1 hvoretter retten kan («may») sette til side eller endre dommen hvis saksøktes innsigelser mot kravet har reell mulighet for å føre frem («the defendant has a real prospect of successfully defending the claim») eller retten finner at det er en annen god grunn til at dommen bør settes til side eller endres («it appears to the court that there is some other good reason why the judgment should be set aside or varied»), eller at saksøkte bør gis anledning til å få prøvet saken («the defendant should be allowed to defend the claim»). Det skal i henhold til rule 13.3(2) legges vekt på om saksøkte fremsatte begjæringen raskt. Det kan settes vilkår for rettens tillatelse.

Uteblivelse under hovedforhandlingen («trial») er regulert i rule 39.3. Hvis saksøkeren uteblir, kan retten avvise kravet («strike out his claim») og eventuelle innsigelser mot motkrav. Er det saksøkte som uteblir, kan retten tilsvarende avvise hans innsigelser («strike out his defence») eller motkrav. Dette kan sammenliknes med reaksjonene avvisning og forfallsdom etter utkastet.

Rettsmidlet for den som har uteblitt og fått en dom eller beslutning mot seg, er på samme måte som ved «default judgment» under saksforberedelsen å fremsette anmodning om å sette avgjørelsen til side eller fortsette forhandlingene («restore the proceedings») etter nærmere regler i rule 39.3 p 2-4. Vilkårene fremgår av rule 39.3 p 5 og er ganske strenge. Retten kan bare ta en slik begjæring til følge dersom parten handlet raskt etter at han fikk vite om avgjørelsen («acted promptly when he found out that the court has exercised its power to strike out or to enter judgment or make an order against him»); hadde en god grunn for ikke å møte («had a good reason for not attending the trial») og har en rimelig utsikt til å få medhold («has a reasonable prospect of success at the trial»).

I småkravsprosessen er det gitt regler om uteblivelse fra avsluttende rettsmøte i rule 27.9 som ikke avviker vesentlig fra reglene om hovedforhandlingen i rule 39.3.

I tillegg til det som hittil er sagt, inneholder CPR i del 3 om rettens kompetanse med hensyn til saksstyring («the court’s management powers») regler som gir retten en vid skjønnsmessig kompetanse til å sette ut av betraktning («strike out») en parts søksmålsgrunner eller innsigelser («statement of case») blant annet ved prosessuelle forsømmelser («failure to comply with a rule, practise direction or court order»). Det vises til rule 3.4 p 2 c. På nærmere vilkår i rule 3.5 om «judgment without trial after striking out» er det i så fall muligheter for å pådømme saken uten hovedforhandling. Dette har ikke noe direkte motstykke i gjeldende norsk prosessrett.

Rettsmidlet mot en dom etter rule 3.5 er i henhold til rule 3.6 en anmodning om å sette dommen til side. Parten har krav på dette dersom vilkårene for å treffe avgjørelsen ikke var til stede (rule 3.6(3)). For øvrig behandles anmodningen etter de generelle reglene om «relief from sanctions» i rule 3.9, et institutt som i noen grad kan sammenliknes med oppreisning etter domstolloven. Det fremgår her at retten kan avgjøre begjæringen på grunnlag av en bred avveining av alle omstendigheter («consider all the circumstances»), hvorav ni momenter er uttrykkelig fremhevet i bokstavene a til i. Av de momenter som er nevnt, er om forsømmelsen var forsettlig, om begjæringen ble fremsatt raskt, om det er en god forklaring på forsømmelsen, om forsømmelsen ble begått av parten selv eller prosessfullmektigen, hvilke virkninger forsømmelsen hadde for partene og hvilke virkninger det vil ha for hver av dem om «relief» blir gitt.

22.4 Utvalgets vurdering av enkelte reformspørsmål

22.4.1 Innledning

For en stor del fremgår utvalgets syn på dagens regler og endringsbehovet av kommentarene til de enkelte bestemmelser i lovutkastet. Enkelte spørsmål av mer gjennomgripende betydning for regelutformingen tas imidlertid opp til særskilt drøftelse i dette avsnittet.

22.4.2 Forsettsbegrensningen

Redegjørelsen for gjeldende rett viser at adgangen til å avhjelpe prosessuelle forsømmelser ved å rette en mangelfull prosesshandling etter tvistemålsloven § 97 eller andre bestemmelser, eller ved å begjære oppreisning ved unnlatt prosesshandling etter domstolloven § 153, er helt avskåret dersom forsømmelsen anses å være begått med forsett av parten eller prosessfullmektigen. Derimot står adgangen til oppfriskning mot en uteblivelsesdom åpen også for den som med forsett har uteblitt fra et rettsmøte eller oversittet tilsvarsfristen.

Det foreligger ganske omfattende rettspraksis om hva forsettskravet innebærer. De fleste avgjørelsene gjelder vilkårene for oppreisning mot fristoversittelse, men enkelte avgjørelser gjelder mangler ved innholdet.

Som et illustrerende eksempel på innholdsmangel nevnes Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse i Rt. 1993 side 861: Anke fra en advokat ble avvist med den begrunnelse at ankeerklæringen ikke oppfylte minimumskravene til angivelse av ankegrunner i tvistemålsloven § 365 første ledd nr. 4. Advokaten var oppmerksom på at anken var tynn. Det fremgikk blant annet at den ble inngitt for å avbryte ankefristen i en situasjon hvor partene var i forhandlinger. Feilen ble derfor ansett forsettlig og kunne ikke avhjelpes ved retting.

På den annen side ble det i Rt. 1996 side 1054 ikke ansett å være en forsettlig feil at en anke var avsendt fra advokatens kontor med underskrift fra sekretæren «for advokat NN i hans fravær». Kjæremålsutvalget anså feilen som utslag av en rutinesvikt som ikke var en forsettlig forsømmelse. Det kan imidlertid reises spørsmål ved om ikke advokaten ved ankefristens utløp måtte være klar over at han selv ikke hadde undertegnet noen anke, og at det i så fall forelå forsett med hensyn til den omstendighet at det ikke ble inngitt en formriktig anke. Om det ble inngitt en anke uten korrekt underskrift eller ingen anke overhodet, synes å være uten betydning for adgangen til å reparere feilen. Rettspraksis viser imidlertid, som utvalget kommer nærmere inn på nedenfor, at domstolene har strukket seg for å unngå urimelige konsekvenser av forsettskravet.

Det samlete inntrykk av rettspraksis er etter utvalgets oppfatning at anvendelsen av forsettskriteriet ikke sjelden byr på tvil. Dette gjelder særlig i situasjoner hvor en part har unnlatt å følge adekvat fremgangsmåte på grunn av en form for rettsvillfarelse.

Som et utgangspunkt er det lagt til grunn at feilen er forsettlig når vedkommende part er klar over at den blir begått. Det kreves ikke at han også er klar over rettsvirkningen. Denne rettsoppfatningen er klart uttalt i Rt. 1990 side 808 om et tilfelle hvor den ankende part forsettlig hadde unnlatt å betale rettsgebyr innen fristen uten å forstå at dette ville lede til at anken ble ansett ikke innkommet. Saken i Rt. 1993 side 861 illustrerer også dette. Det er all grunn til å tro at advokaten var ukjent med at han begikk en feil som ville lede til avvisning. Ellers ville han sikkert begrunnet anken bedre. Dette er imidlertid en rettsvillfarelse som ikke utelukker at feilen er forsettlig.

Prinsippet om rettsvillfarelse er imidlertid modifisert i tilfeller hvor villfarelsen ikke direkte gjelder konsekvensene av feilen, men på andre måter er av betydning for beslutningen om å foreta et rettergangsskritt.

Villfarelse om selve rettsmiddelfristen hindrer forsett, uansett om villfarelsen er av rettslig eller faktisk art. Se som eksempel Rt. 1985 side 678. Det samme gjelder en villfarelse om at avgjørelsen ikke kan påkjæres, se Rt. 1998 side 1132.

I Rt. 1991 side 328 ble imidlertid anken avvist i et tilfelle hvor parten hadde unnlatt å anke innen sin egen ankefrist fordi han trodde at han ved anke fra en motpart kunne motanke i forhold til en annen motpart som ikke selv hadde anket. Dette ble av Høyesteretts kjæremålsutvalg under henvisning til kjennelsen i Rt. 1990 side 808 ansett som forsettlig forsømmelse som ikke kunne repareres ved oppreisning.

I Høyesteretts kjennelse i Rt. 1993 side 53 i en kjæremålssak som var overført til avdelingsbehandling, ble imidlertid en liknende form for rettsvillfarelse under dissens 4-1 ansett å hindre forsett. En skattyter hadde oversittet seksmånedersfristen for å reise søksmål om ligningen i skattebetalingsloven § 48 nr. 5 i den tro at han ville få prøvd ligningen i en etterfølgende namsrettssak i forbindelse med klage over utpantingen. Denne utveien var imidlertid stengt på grunn av at det var bopelskommunen, ikke den kommune som hadde foretatt ligningen, som stod for innkrevingen. Flertallet fant at fristoversittelsen ikke kunne anses forsettlig i et slikt tilfelle og fant «ikke helt ut å kunne følge» rettsoppfatningen i Rt. 1991 side 328. Flertallet fant at forsettsbegrepet må «...undergis en viss avdempende tolkning ut fra hensynet bak oppreisningsreglene, som er å hindre klart urimelige og ufortjente følger av fristoversittelse.» Mindretallet fant ikke å kunne fravike den rettsoppfatningen som var lagt til grunn i tidligere avgjørelser, idet det etter mindretallets oppfatning ville innebære en generell innskrenkende fortolkning av forsettsvilkåret i domstolloven § 153 første ledd. Mindretallet ga imidlertid uttrykk for at bestemmelsen om at det ikke kan gis oppreisning for forsettlig fristforsømmelse kan fremstå som en streng regel, og uttalte at det nok kan reises spørsmål om det er tilstrekkelig behov for en slik særregel for forsettstilfellene.

En avgjørelse av Kjæremålsutvalget i samme retning er inntatt i Rt. 1993 side 1310. Det ble her ikke ansett som en forsettlig forsømmelse at en part unnlot å påkjære en saksomkostningsavgjørelse i den uriktige tro at begjæring om retting i medhold av tvistemålsloven § 156 var en riktig fremgangsmåte.

Hvis rettsvillfarelsen ikke knytter seg til prosessuelle regler av betydning for hva som er adekvat fremgangsmåte for å angripe en avgjørelse, men derimot til rettsreglene om det som var tema for saken, stiller spørsmålet seg annerledes. Dette illustreres av Kjæremålsutvalgets kjennelse i Rt. 1993 side 1319: Etter at det var avsagt kjennelse om avvisning av et søksmål, påkjærte saksøkeren bare saksomkostningsavgjørelsen, men ikke avgjørelsen om avvisning. Senere kom han til at avvisningen bygget på uriktig rettsoppfatning og begjærte oppreisning for oversittelse av kjæremålsfristen. Forsømmelsen ble ansett forsettlig. Kjæremålsutvalget uttalte blant annet at det dreier seg om normalt tilgjengelige rettsregler, og at forsettsregelen i domstolloven § 153 da må føre til at den som bevisst har oversittet rettsmiddelfristen ikke senere kan kreve oppreisning ut fra en ny og riktigere erkjennelse av de relevante rettsreglene. Kjæremålsutvalget tilkjennega riktignok tvil om synspunktet kunne fastholdes «i sin ytterste konsekvens», men fant at et slikt unntak måtte reserveres for «helt ekstraordinære forhold». Forholdene lå annerledes an enn i Rt. 1993 side 53, hvor parten hadde et visst grunnlag for å tro at det fantes andre måter å angripe avgjørelsen på.

Etter utvalgets oppfatning innebærer forsettsbegrensningen et vurderingstema som må anses mindre treffende som kriterium for å skille ut feil som det ikke bør være adgang til å avhjelpe. Forsettskravet innebærer at bevisspørsmål knyttet til partens eller prosessfullmektigens faktiske oppfatninger, og dessuten nokså subtile spørsmål om hva forsettet skal dekke, blir skjøvet for mye i forgrunnen. Det er mer relevant å foreta en normativ vurdering av forsømmelsen i forhold til hvilke krav som bør stilles. Dette innebærer at man benytter et uaktsomhetskriterium og ikke et forsettskriterium ved formulering av de subjektive vilkår, slik som etter gjeldende rett for ikke-forsettlige forsømmelser.

Umiddelbart er det nærliggende å anta, blant annet på grunnlag av kjennskapet til formuleringen av skyldkrav i strafferetten, at en forsettlig forsømmelse alltid er mer klanderverdig enn en som bare er grovt uaktsom. Det behøver imidlertid ikke å være tilfelle dersom forsettet ikke skal dekke konsekvensene av fristoversittelsen. Flere av eksemplene fra rettspraksis viser at man strever med å begrunne at en overtredelse ikke er forsettlig i tilfeller hvor det er nokså klart at parten alt i alt ikke er vesentlig å bebreide. Av denne grunn har forsettskravet i praksis blitt lempet i noen saker, slik særlig avgjørelsen i Rt. 1993 side 53 viser. Dette bidrar imidlertid til en uklarhet ved anvendelsen av forsettskriteriet som i seg selv er uheldig.

En annen innvending mot forsettsregelen er etter utvalgets oppfatning at en absolutt sperre mot adgangen til å avhjelpe en prosessuell feil, kan være for strengt i enkelte tilfeller hvor forsømmelsen er begått av prosessfullmektigen. Selv om parten skal identifiseres med denne, vil det i saker av stor velferdsmessig betydning kunne være urimelig om prosessfullmektigens forsettlige feil skulle avskjære parten fra muligheten til videre domstolsbehandling av saken.

22.4.3 Retting og avvisning ved mangelfulle prosesshandlinger

Tvistemålslovens regler om retting av mangelfulle prosesshandlinger bør etter utvalgets oppfatning i det vesentlige videreføres. Rettens veiledningsplikt er videreført og forsterket i utkastet til alminnelige regler i kapittel 5. Det stemmer best med veiledningsplikten at retten så langt som mulig skal gi partene adgang til å avhjelpe formelle feil ved en prosesshandling før sanksjonen avvisning inntrer. Utvalget foreslår derfor ikke videreført adgangen etter tvistemålsloven § 360 annet ledd til å avvise en anke samtidig som det fastsettes frist for å inngi ny ankeerklæring. Avvisning bør først bli følgen dersom feilen ikke rettes innen den frist retten har satt.

22.4.4 Sanksjoner mot unnlatte prosesshandlinger

22.4.4.1 Dagens regler om oppreisning og oppfriskning

Etter utvalgets oppfatning har dagens sanksjonssystem for unnlatte prosesshandlinger flere uheldige sider. De spesielle rettsmidlene oppreisning og oppfriskning får anvendelse på beslektete typer prosessuelle forsømmelser. Fellesnevneren er at det dreier seg om fristoversittelser eller uteblivelse fra rettsmøter som er tillagt den konsekvens at saken avsluttes, enten ved avvisning eller uteblivelsesdom. Reglene om oppreisning og oppfriskning angir vilkårene for at den forsømmelige part skal fritas fra denne virkningen av forsømmelsen, og gis adgang til å fortsette saken som om forsømmelsen ikke var begått.

Rent lovteknisk og pedagogisk er det uheldig at reglene om oppreisning og uteblivelse/oppfriskning er delt mellom forskjellige lover, og at reglene sett i sammenheng ikke er enkle å tilegne seg. Det er også uskarpe grenseflater mellom regelsettene, idet uteblivelse fra saksøkerens/ankende parts side kan medføre uteblivelsesdom eller avvisning etter motpartens valg. Velges avvisning, kan parten bare komme videre ved å begjære oppreisning mot forsømmelsen av rettsmøtet etter domstollovens regler. Velges uteblivelsesdom, kan oppfriskning begjæres uten annen begrensning enn plikten til å betale ilagte saksomkostninger. Konsekvensene av avvisning blir dessuten forskjellige i førsteinstansen og i ankeinstansen, idet avvisning i førsteinstansen ikke alltid er til hinder for å reise ny sak, mens avvisning i ankeinstansen innebærer at den påankete dommen blir stående. Med mindre saksøkte eller ankemotparten har reist motsøksmål eller motanket, og ønsker selvstendig dom for sitt krav, vil han derfor regulært velge å kreve avvisning fremfor uteblivelsesdom. For saksøkte eller ankemotparten er konsekvensene av uteblivelse mer begrenset, idet mulighetene for oppfriskning alltid er til stede.

Etter utvalgets oppfatning er det en fordel om rettsvirkningene av samme eller beslektete typer forsømmelser, blir mer entydig regulert gjennom ett regelsett, uten at motparten gis adgang til å velge mellom forskjellige typer sanksjoner avhengig av hvilket regelsett som gir ham den beste posisjon. Det er også ellers ønskelig å stramme inn vilkårene for oppfriskning mot uteblivelsesdommer etter tvistemålsloven. En ubegrenset adgang til oppfriskning mot uteblivelsesdommer endog ved forsettlige forsømmelser er lite egnet til å motvirke prosessuelle forsømmelser.

22.4.4.2 Oppfriskning som nytt felles rettsmiddel

Utvalget finner at det vil være adskillig å oppnå med hensyn til forenkling og harmonisering av regelverket og også ønskelige realitetsendringer, om instituttene oppreisning og oppfriskning sammenføyes i ett alminnelig rettsmiddel mot de prosessuelle forsømmelser som leder til at saken avsluttes, enten ved avvisning av et rettergangsskritt eller ved realitetsavgjørelse i form av uteblivelsesdom. Utvalgets lovforslag er basert på dette synspunktet. Som betegnelse på dette nye rettsmidlet har utvalget valgt «oppfriskning».

En innvending mot terminologien er at den vil kunne medføre risiko for forveksling med oppfriskningsinstituttet etter tvistemålsloven. Dette vil imidlertid bare være et overgangsproblem av forholdsvis kort varighet. Den samme innvending vil kunne fremsettes mot å velge oppreisning som felles betegnelse. Oppreisning er et flertydig ord og assosieres av de fleste med krav om erstatning for tort og svie. Oppfriskning er et ord som ikke har noen annen betydning, og som gir riktige assosiasjoner om å blåse liv i saken igjen. Alternativet ville være å finne på et nytt begrep som begjæring om fortsatt behandling.

Oppfriskning skal kunne begjæres før forsømmelsen har ledet til avvisning eller forfallsdom. Dette er i samsvar med det alminnelige prinsipp om at prosessuelle feil primært bør søkes forebygget, som reglene om retting av mangelfulle prosesshandlinger er uttrykk for. Er kjennelse om avvisning eller forfallsdom avsagt uten at retten har tatt standpunkt til spørsmålet om oppfriskning, vil oppfriskning kunne begjæres i ettertid som rettsmiddel mot avgjørelsen. Denne dobbeltfunksjonen svarer til oppreisningsinstituttet etter domstolloven, idet oppreisning mot en forsømmelse kan begjæres både før og etter at avvisningskjennelse er avsagt. Oppfriskning mot uteblivelsesdommer etter tvistemålsloven er imidlertid et rent rettsmiddel mot avgjørelsen. Det representerer en realitetsendring at saksøkte f.eks. vil kunne forebygge forfallsdom ved oversittelse av tilsvarsfristen ved å begjære oppfriskning før forfallsdom er avsagt. Etter gjeldende rett anses det ikke å være adgang til å gi oppreisning for oversittelse av tilsvarsfristen i et tilfelle hvor saksøkeren har krevet uteblivelsesdom. Saksøkte henvises her til å begjære oppfriskning i ettertid, men har til gjengjeld krav på dette.

Etter utkastet bør domstollovens regler om oppreisning kunne oppheves. Reglene gjelder ikke i straffesaker. I saker som behandles etter tvangsfullbyrdelsesloven og andre spesielle prosesslover, antas tvistelovens nye regler om oppfriskning å kunne anvendes. Det samme gjelder når det i spesielle lovbestemmelser om søksmålsfrister mv. er bestemt at oppreisning kan gis.

22.4.4.3 «Forfall i saken»

Utvalget finner at det som fremstillingsteknisk hjelpemiddel er hensiktsmessig å ha en samlebetegnelse på de forsømmelser som reglene om oppfriskning skal få anvendelse på. Dette vil være et begrep som kobler et sett rettsvirkninger til ulike prosessuelle forsømmelser. Tvistemålslovens begrep uteblivelse har en slik funksjon i gjeldende rett, mens det ikke er noen felles betegnelse på de forsømmelser som det kan begjæres oppreisning mot.

Utvalget foreslår «forfall i saken» som nytt begrep i loven med det korresponderende uttrykket «forfallsdom» som erstatning for «uteblivelsesdom».

Uteblivelse passer etter utvalgets oppfatning ikke så godt som felles betegnelse på de forsømmelser begrepet skal dekke. Uteblivelse passer best på unnlatt fremmøte til rettsmøter, mens forfallsbegrepet er mer nøytralt og kan anvendes også ved oversittelse av frister. Det er innarbeidet terminologi å tale om gyldig eller ikke gyldig forfall. Forfallsbetegnelsen er derfor i utgangspunktet nøytral og gir ikke noen bestemt føring for vurderingen av om forsømmelsen er unnskyldelig eller ikke. I engelsk prosess brukes uttrykket «default» og «default judgement». Det har i enkelte høringsuttalelser til utvalgets problemnotat vært innvendiger mot terminologien. Utvalget anser heller ikke denne for ideell, men har ikke funnet noe mer dekkende uttrykk.

Hvilke forsømmelser som bør anses som forfall i saken, behandles i merknadene til § 22-3 og § 22-4. Det dreier seg dels om oversittelse av preklusive prosessfrister, dels om uteblivelse fra viktige rettsmøter. Anvendelsesområdet dekker i det vesentlige anvendelsesområdet for reglene om oppreisning og oppfriskning. En viktig nydannelse er imidlertid reglene om såkalt fristforelegg i § 22-3(2), som gir mulighet for en mer effektiv håndhevelse av partenes plikter til å fremlegge bevis eller foreta andre viktige prosesshandlinger under saksforberedelsen.

22.4.4.4 Særlig om forliksrådet

Tvistemålslovens regler om uteblivelsesdom har stor praktisk betydning i saker for forliksrådet, hvor de fleste sakene avgjøres på denne måten. Dette er foreslått videreført i lovutkastet § 8-4(3) om unnlatt tilsvar og § 8-6(3) om uteblivelse fra møte. De nye reglene om oppfriskning er imidlertid i henhold til § 8-14(4) ikke gitt anvendelse i forliksrådet, og lovutkastet har en vesentlig enklere utforming. Det vises særlig til drøftelsen i II.10.10.18.3 og bemerkningene til § 8-1(3) i III.8.2 om hvilke deler av kapittel 22 som gjelder tilsvarende i forliksrådet.

22.4.4.5 Fristforsømmelser som ikke utgjør «forfall i saken»

Rettsvirkningene av at fristen for en prosesshandling oversittes, er også behandlet i merknadene til § 5-5, der forholdet til domstolloven § 152 er kommentert. Hovedregelen i domstolloven § 152 er at prosesshandlingen i så fall ikke kan foretas, men bestemmelsen får bare anvendelse på frister som etter rettsgrunnlaget kan anses å være preklusive. Paragrafen inneholder ikke en slik selvstendig og alminnelig regel om preklusivitet som ordlyden kunne tilsi. Lovutkastets regler om fristforsømmelser som utgjør forfall i saken, er uttrykk for at disse fristene er preklusive med mindre retten gir oppfriskning.

For frister som ikke er preklusive, inneholder ikke tvistemålsloven eller domstolloven noe bestemt sanksjonssystem. I sitt problemnotat med foreløpig lovutkast foreslo utvalget i utkastet § B(1) en ny regel om at prosesshandlingen bare kunne foretas dersom retten gir tillatelse, og med nærmere regler i §§ C og D om vilkårene for tillatelse og om behandlingen av en søknad om tillatelse. Dette forslaget har blitt kritisert for å være for rigid og byråkratisk, og utvalget er kommet til at forslaget ikke bør opprettholdes i denne form. Det vises til merknadene til § 5-5. I stedet foreslås etablert en uttrykkelig hjemmel for at retten kan nekte prosesshandlingen foretatt dersom overskridelsen medfører at et rettsmøte må utsettes eller at saken vil bli vesentlig forsinket. Det vises til utkastet § 22-2(3). For prosesshandlinger som er særlig viktige for en forsvarlig behandling av saken, gir dessuten de nye reglene om fristforelegg i § 22-3(2) til (4) mulighet for en mer effektiv håndhevelse, idet retten i det enkelte tilfelle kan bestemme at fortsatt unnlatelse av å foreta prosesshandlingen skal anses som forfall i saken.

22.5 Bemerkninger til de enkelte bestemmelser i kapittel 22

§ 22-1 Mangelfull prosesshandling

(1) Har en prosesshandling mangler som kan avhjelpes, setter retten frist for retting og gir nødvendig veiledning med opplysning om følgene av at retting ikke foretas.

(2) En part som er sterkt å bebreide, gis adgang til retting bare hvis tungtveiende grunner taler for det.

(3) Rettes prosesshandlingen, regnes den som riktig fra det tidspunkt den først ble foretatt.

(4) En prosesshandling som fortsatt ikke oppfyller nødvendige vilkår for å foreta den, skal avvises eller tilbakevises med mindre mangelen skyldes forhold den annen part bør ha risikoen for.

(1) fastslår hovedregelen om at retten skal gi partene adgang til å avhjelpe formelle mangler ved prosesshandlinger, og er et utslag av rettens alminnelige plikt til å forebygge feil i henhold til § 5-4(1). Dette skjer konkret ved at retten setter frist for retting. Etter tvistemålsloven er det adgang for retten til å treffe avgjørelse om avvisning av et rettergangsskritt samtidig som det fastsettes frist for retting. Dette alternativet videreføres ikke. Hvis vilkårene er til stede, skal retting være det primære, slik at avvisning først blir sanksjonen dersom feilen ikke blir avhjulpet innen den frist retten setter.

Bestemmelsen tar sikte på feil som etter sin art kan avhjelpes. Anvendelsesområdet svarer i det vesentlige til tvistemålsloven § 97, men paragrafen er ikke begrenset til feil som hindrer fremme av saken, selv om dette er en viktig undergruppe. Typiske eksempler er stevninger eller ankeerklæringer som ikke har det innhold loven krever, eller prosesshandlinger som utføres av en stedfortreder eller prosessfullmektig som ikke fyller vilkårene i § 2-3 eller § 3-3. Manglende prosessforutsetninger som ikke kan avhjelpes, har det ikke noen hensikt å sette frist for å rette. Disse leder til avvisning direkte. Feil som ikke kan rettes, er f.eks. manglende oppfyllelse av søksmålsbetingelsene etter § 1-3, manglende prosessdyktighet og den omstendighet at saken gjelder et krav som er rettskraftig avgjort eller som er tvistegjenstand i et annet verserende søksmål (litispendent).

Gjennom rettspraksis er det avklart at tvistemålsloven § 97 i atskillig utstrekning gir adgang til å rette eller supplere partsforholdet i tilfeller hvor dette er uriktig. Felles for de tilfellene hvor retting er tillatt, er at det er en nær tilknytning mellom den som trer ut og den som trekkes inn. Det bør f.eks. ikke lede til rettstap at søksmålet reises mot feil rettssubjekt innen et konsern eller annen gruppe, eller mot en personlig part i et tilfelle hvor det er vedkommendes eneaksjeselskap som er rett prosessubjekt. Det vises til Schei side 399 – 401.

Reglene om retting får ikke anvendelse ved de feil eller forsømmelser som består i at en part har oversittet fristen for en prosesshandling eller uteblitt fra et rettsmøte. Slike feil kan avhjelpes ved reglene om oppfriskning mot unnlatte prosesshandlinger i §§ 22-2 flg. I praksis kan det likevel bli en grenseflate mellom disse regelsettene. Hvis f.eks. saksøkte i sak for tingretten inngir et rettidig tilsvar med et innhold som ikke oppfyller minimumskravene i § 9-3(2), er det reglene om retting av mangelfull prosesshandling som i første omgang kommer til anvendelse. Rettes ikke feilen innen fristen, og tilsvaret derfor tilbakevises etter § 22-1(4), står saken i samme stilling som når tilsvar ikke er inngitt. Dette er en unnlatt prosesshandling som leder til at forfallsdom kan avsies etter § 22-6, jf. § 22-3(1)(c). Saksøkte kan inngi et nytt tilsvar og samtidig fremsette begjæring om oppfriskning etter § 22-10. Ved vurderingen av om oppfriskning bør gis etter avveiningsregelen i § 22-8(3), er det imidlertid grunn til å tro at det vil virke negativt at saksøkte ikke utnyttet adgangen til å avhjelpe feilen ved retting.

Retten skal gi den veiledning som er nødvendig for at feilen kan rettes i samsvar med § 5-4(1), som også inneholder en henvisning til § 22-1. Det er sagt uttrykkelig at parten skal gjøres kjent med følgene av at retting ikke foretas. I de fleste tilfeller vil konsekvensene av manglende retting være at prosesshandlingen må avvises. At et prosesskriv tilbakevises, vil sjelden ha så store konsekvenser. Er det et tilsvar, som i eksemplet ovenfor, må det imidlertid opplyses om muligheten for forfallsdom. Det vises til bemerkningene til (4).

(2) hjemler unntak fra rettingsadgangen på grunn av partens forhold. Bestemmelsen innebærer en realitetsendring i forhold til tvistemålsloven § 97, idet forsettskriteriet ikke videreføres som absolutt skranke for retting. Om begrunnelsen for dette vises til III.22.4.2.

At parten er sterkt å bebreide at feilen ble begått, er et kriterium som anses å være mer opplysende enn det juridiske uttrykk grov uaktsomhet, men forutsettes å ha samme betydning. Den alminnelige regel om identifikasjon mellom part og prosessfullmektig i § 3-5 gjelder også her. Aktsomhetsnormen vil imidlertid være forskjellig for advokater og selvprosederende parter. Det må stilles strengere krav til profesjonelle aktører, slik at disse lettere vil kunne være sterkt å bebreide for en feil. At forsettskriteriet er erstattet med et kvalifisert uaktsomhetskriterium, kan isolert sett oppfattes som en viss skjerpelse, men denne avdempes ved adgangen til å dispensere når tungtveiende grunner taler for det. Alt i alt er det ikke tilsiktet å etablere et strengere regime, men bedømmelsen av enkelttilfeller vil kunne bli forskjellig. I de fleste tilfeller vil nok en part som begår en feil med forsett være sterkt å bebreide, slik at retting heller ikke vil bli tillatt etter utkastet. Situasjonen kan imidlertid ligge annerledes an på grunn av at det etter rettspraksis ikke kreves at forsettet skal omfatte rettsvirkningene av feilen. Det vises til redegjørelsen i III.22.4.2.

Hvis parten er sterkt å bebreide, vil det som regel fortone seg lite rimelig å gi adgang til retting. Unntak kan særlig tenkes i saker av stor velferdsmessig betydning for parten og forsømmelsen ikke er begått av parten personlig. Det har betydning hva som i tilfelle blir konsekvensene av avvisning; om parten vil kunne foreta rettergangsskrittet på nytt senere, eller om adgangen til videre domstolsbehandling vil være stengt. Ved at det kreves tungtveiende grunner for å tillate retting, er det markert at det dreier seg om en snever unntaksregel.

Det er ikke i § 22-1 satt noe forbud mot flere suksessive rettingsforsøk. (2) vil imidlertid kunne hindre dette fordi parten ofte vil være sterkt å bebreide at feilen ikke ble rettet ved første forsøk. Hvis dette skyldes utilstrekkelig eller uklar informasjon fra rettens side, ville det imidlertid være urimelig å avskjære ytterligere mulighet for retting.

(3) svarer til gjeldende rett. At en rettet prosesshandling regnes som riktig fra det tidspunkt den først ble foretatt, har i første rekke betydning for virkningene av fristavbrudd.

(4) gjelder rettsvirkningene av at retting ikke foretas. Prosesshandlingen skal da avvises eller tilbakevises hvis den fortsatt ikke oppfyller nødvendige vilkår for å foreta den.

Hva som er nødvendige vilkår, må avgjøres ved anvendelse av reglene som stiller krav til prosesshandlinger. Mest vidtrekkende er de alminnelige reglene om prosesskriv i kapittel 16. Disse suppleres av regler om enkelte prosesshandlinger, som § 8-3(forliksklage), § 8-4(klagetilsvar), § 9-2(stevning), § 9-3(tilsvar), § 11-9(ankeerklæring), § 13-7(begjæring om gjenåpning), § 15-4(kumulasjon), § 22-10(begjæring om oppfriskning) og § 32-3(begjæring om gruppeprosess). Flere av bestemmelsene inneholder en oppregning av elementer som prosesshandlingen skal inneholde uten at alle kan oppfattes som nødvendige vilkår for å fremme den til realitetsbehandling. For en stevning er det avgjørende om den oppfyller vilkårene i § 9-2(3). I så fall kan den ikke avvises selv om den skulle mangle ett av punktene i § 9-2(2)(a) til (g). Det vises til merknadene til bestemmelsen. I § 9-3(2) er det mer direkte uttrykt hva som er minimumskrav til tilsvaret, og hva som er ønskelig i tillegg. Selv om brudd på enkelte ordensforskrifter ikke leder til avvisning, står man ikke helt uten sanksjonsmuligheter. Overtredelse vil bli regnet som en prosessuell forsømmelse som etter omstendighetene kan bli tillagt vekt ved saksomkostningsavgjørelsen.

Er prosesshandlingen et saksanlegg, f.eks. en stevning eller ankeerklæring, er avvisning av prosesshandlingen ensbetydende med avvisning av saken som sådan, dvs. søksmålet eller anken. Slike avvisningskjennelser har begrenset negativ rettskraftvirkning, idet rettskraftsreglene ikke er til hinder for å fremsette en ny, formriktig stevning eller anke. Det vises til den generelle behandlingen av temaet i II.14.2.3.7.2. En viktigere begrensning er fristene som kan gjelde for prosesshandlingen. Er f.eks. ankefristen oversittet når ny anke inngis, gir dette et selvstendig grunnlag for avvisning etter reglene for unnlatte prosesshandlinger, se § 22-5(1), jf. § 22-3(1)(d).

Det alternativ at prosesshandlingen «tilbakevises», tar særlig sikte på prosesskriv som ikke reiser en sak eller fremmer et krav til behandling, men som på ulike måter tjener til å forberede saken. Også for slike prosesskriv må det avgjøres konkret hva som er nødvendige vilkår for å ta dem under behandling og innta dem i sakens dokumenter. Når f.eks. advokater i § 16-3 er pålagt å sende prosesskriv elektronisk til retten, innebærer det at retten kan tilbakevise et papirdokument dersom et elektronisk eksemplar ikke er innsendt innen den fristen retten eventuelt har satt for retting. Også signatur etter § 16-2(2) er et nødvendig vilkår, mens det på den annen side ikke gir grunnlag for å tilbakevise et prosesskriv at sakens nummer ikke er oppgitt i henhold til § 16-2(1), dersom retten finner ut hvilken sak det gjelder.

Prosesskriv som er utilbørlige i formen på grunn av en unødvendig krenkende omtale av motparten, vil retten kunne tilbakevise etter § 16-2(4), sammenholdt med domstolloven § 198.

For prosesskriv kan det også være en feil at de inneholder for mye. Den normale behandlingsformen for søksmål er muntlig, jf. § 9-9(1). Saken skal da prosederes i hovedforhandlingen, ikke i de forberedende innlegg, med mindre det særlig er bestemt at skriftlige innlegg skal inngå i avgjørelsesgrunnlaget etter § 9-9(2) til (4). Denne begrensningen er også uttrykt i § 9-2(3) tredje punktum og § 9-3(1) tredje punktum. Retten må være på vakt mot at en part søker å skaffe seg en urimelig fordel på motpartens bekostning ved å overskride grenser som er satt for skriftlige innlegg. Selv om partene vil ha en viss skjønnsmargin med hensyn til hvor grundig de vil behandle enkelte temaer under saksforberedelsen, må retten tilbakevise prosesskriv som overskrider en slik grense.

Hvilke videre konsekvenser det kan ha at et prosesskriv tilbakevises, er ikke regulert i § 22-1(4). Undertiden har det ingen reell reell betydning at prosesskrivet er tatt ut av sakens dokumenter. Andre bestemmelser knytter imidlertid rettsvirkninger til at prosesshandlingen ikke er foretatt i tide. Tilbakevisning av klagemotpartens tilsvar til forliksrådet eller saksøktes tilsvar til tingretten, leder således til at forfallsdom kan avsies. Det vises til bemerkningene under (1) om forholdet mellom reglene om retting og oppfriskning ved unnlatt prosesshandling. Tilbakevisning av et sluttinnlegg til tingretten etter § 9-10(2) hvor saken utvides med nye påstandsgrunnlag og bevis, kan lede til at utvidelsen blir nektet etter § 9-16, jf. § 9-10(1). I andre tilfeller kan tilbakevisningen resultere i en forsinkelse som medfører at retten nekter prosesshandlingen foretatt i medhold av § 22-2(3) hvis parten vil foreta den på ny.

(4) har avslutningsvis en reservasjon for mangler som skyldes forhold den annen part bør ha risikoen for. Reservasjonen er aktuell blant annet når det beror på saksøkte at saksøkeren ikke er i stand til å oppfylle det minimumskrav til stevningen etter § 9-2(3) fjerde punktum at den skal gi retten nødvendige opplysninger for å få den forkynt og å få kontaktet partene i den videre saksforberedelse. Dette vilkåret oppfylles normalt ved at stevningen i henhold til § 9-2(2)(b) oppgir navn og adresse på saksøkte. Er saksøkeren ikke i stand til dette fordi et useriøst foretak har «gått under jorden», ville det være støtende om saksøkte skulle dra fordel av dette. Et annet eksempel er at saken er reist mot en motpart som har etablert et så innviklet konglomerat av selskaper at saksøkeren har problemer med å utpeke riktig rettssubjekt.

§ 22-2 Unnlatt prosesshandling.

(1) Er en prosesshandling ikke foretatt i tide, og unnlatelsen utgjør forfall i saken etter § 22-3 eller § 22-4, kan parten ved oppfriskning etter reglene i §§ 22-8 til 22-10, tillates å foreta prosesshandlingen og fortsette saken i samme stilling som før forsømmelsen.

(2) Oppfriskning kan begjæres før retten har avsagt kjennelse om avvisning etter § 22-5 eller forfallsdom etter § 22-6, eller som rettsmiddel mot avgjørelsen etter § 22-7. Har retten grunn til å tro at unnlatelsen skyldes gyldig forfall, skal parten først gis adgang til å begjære oppfriskning.

(3) Selv om unnlatelsen ikke utgjør forfall i saken, kan retten ved kjennelse nekte prosesshandlingen foretatt hvis et rettsmøte må utsettes eller saken vil bli vesentlig forsinket. Om endringer av saken etter avsluttet saksforberedelse, gjelder § 9-10, jf. § 9-16.

Med unnlatt prosesshandling menes prosesshandlinger som foretas for sent, dvs. etter utløpet av lovbestemt eller fastsatt frist, eller som helt unnlates. Hvis det innen fristen foretas en handling som kan tolkes som en bestemt prosesshandling, f.eks. en stevning eller en anke, er prosesshandlingen ikke unnlatt selv om den innholdsmessig er aldri så mangelfull. Denne typen feil reguleres av § 22-1 om retting av mangelfull prosesshandling.

(1) gjelder de forsømmelser som etter den uttømmende oppregningen i § 22-3 og § 22-4 anses som forfall i saken. Dette er en betegnelse på forsømmelser med det til felles at saken eller vedkommende rettergangsskritt kan bringes til avslutning, enten ved avvisning eller forfallsdom. Det vises om terminologien til III.22.4.4.3 foran. At prosesshandlingen i så fall ikke kan foretas med mindre retten gir oppfriskning, svarer for fristforsømmelser til hovedregelen i domstolloven § 152 første ledd.

De forsømmelser som anses som forfall i saken, kan avhjelpes ved oppfriskning, som utgjør motstykket til retting av mangelfulle prosesshandlinger etter § 22-1. Det er sagt direkte i (1) hva oppfriskning innebærer. Ved oppfriskning gis parten adgang til å foreta den unnlatte prosesshandlingen og fortsette saken i samme stilling som om forsømmelsen ikke var begått. Dette svarer til virkningene av oppreisning mot forsømmelser etter domstolloven § 158, og i realiteten også til virkningene av oppfriskning etter tvistemålsloven kapittel 24. Vilkårene for oppfriskning er regulert i § 22-8, fristen for begjæring i § 22-9 og nærmere saksbehandlingsregler i § 22-10, som det er henvist til i (1).

Regelen i (1) fastslår den positive rettsvirkning at unnlatelsen avhjelpes ved oppfriskning uten at det uttrykkelig er sagt hva som er konsekvensen av at oppfriskning ikke gis. Som hovedregel vil dette medføre at saken avsluttes med en ugunstig avgjørelse for den som har forsømt seg, ved kjennelse om avvisning etter § 22-5 eller forfallsdom etter § 22-6. Dette forutsetter imidlertid at enkelte tilleggsvilkår i disse paragrafene er oppfylt. Er vilkårene for forfallsdom ikke til stede, f.eks. fordi saken gjelder et rettsforhold som ikke er undergitt fri rådighet, er det mulig at unnlatelsen ikke får noen umiddelbare konsekvenser selv om oppfriskning ikke gis.

Hvis saken er avvist eller forfallsdom er avsagt uten at retten har tatt standpunkt til spørsmålet om oppfriskning, kan oppfriskning begjæres som rettsmiddel mot avgjørelsen i henhold til § 22-7. Det vises til bemerkningene til saksbehandlingsregelen i (2).

At saken ved oppfriskning fortsetter i samme stilling, gjelder også med hensyn til saksomkostningene. Det er ikke gitt egne regler i kapittel 22 om saksomkostninger i oppfriskningssaken eller ved behandlingen av en begjæring om oppfriskning. Dette innebærer en endring i forhold til gjeldende rett etter domstolloven § 158 annet ledd og tvistemålsloven § 349.

Etter domstolloven § 158 annet ledd må den som begjærer oppreisning for en forsømmelse, betale motpartens kostnader forbundet med begjæringen og med rettergang som blir bortkastet dersom oppreisning gis, med mindre motparten ved sitt forhold har fremkalt forsømmelsen. Etter tvistemålsloven § 349 må den som gis oppfriskning mot en uteblivelsesdom, uansett utfallet av oppfriskningssaken, betale de saksomkostninger han er ilagt ved uteblivelsesdommen. Unntak gjelder dersom uteblivelsesdommen var avsagt med urette eller vedkommende hadde gyldig forfall som ikke kunne opplyses i tide. I så fall gjelder de vanlige saksomkostningsreglene for hele saken.

Etter utvalgets oppfatning gir det alt i alt den beste og mest nyanserte løsning å gi de alminnelige saksomkostningsreglene i kapittel 23 anvendelse også ved oppfriskning. Når oppfriskning gis i medhold av § 22-8(1), har parten ikke gjort seg skyldig i noen forsømmelse som bør medføre negative økonomiske virkninger. Saksomkostningene for hele saken under ett, herunder omkostningene forbundet med selve begjæringen, bør derfor avgjøres på grunnlag av sluttresultatet. Dette svarer til løsningen for oppfriskning etter tvistemålsloven § 349 annet punktum, mens det innebærer en oppmykning av saksomkostningsansvaret etter domstolloven § 158 annet ledd.

Blir oppfriskning gitt etter en skjønnsmessig avveining i medhold av § 22-8(3), kan det sies at parten er nærmest til å bære den økonomiske risiko forbundet med sin forsømmelse, også i forhold til motparten. Utvalget kan imidlertid vanskelig se at begrunnelsen rekker lenger enn til at han skal bære meromkostningene forbundet med forsømmelsen. Det er ikke grunn til å legge til et ytterligere pønalt element.

Tvistemålslovens saksomkostningsregel i § 349 første punktum kan gi urimelige utslag særlig når uteblivelsesdom avsies på et sent trinn av saken, hvor det er akkumulert betydelige saksomkostninger. Det kan da bli et påtagelig misforhold mellom saksomkostningene ved uteblivelsesdommen og de reelle meromkostningene forbundet med forsømmelsen. I saken omtalt i Rt. 1991 side 845 var ankemotparten ved uteblivelsesdom i lagmannsretten dømt til å betale i overkant av kr 135 000 i saksomkostninger for begge instanser. Etter utvalgets oppfatning stiller saksomkostningssspørsmålet seg annerledes med utvalgets endrete modell for oppfriskning, hvor vilkårene for oppfriskning er snevrere. Parten som har fått en forfallsdom imot seg, vil i de tilfellene som svarer til tvistemålsloven § 349 første punktum ikke lenger ha noen ubetinget rett til oppfriskning. Begjæringen vil være gjenstand for en skjønnsmessig vurdering fra rettens side etter § 22-8(3). Det er da ikke det samme behov for å motvirke ubegrunnete oppfriskningsbegjæringer ved spesielle økonomiske virkemidler.

Lovutkastets § 23-4(c) inneholder den alminnelig regel for saksomkostninger at en part, uavhengig av utfallet av saken, helt eller delvis kan tilkjennes saksomkostninger i den utstrekning omkostningene er påført ved forsømmelser under saken fra motparten. Utmålingsregelen i § 23-5(1) innebærer at en part ikke vil få dekket som «nødvendige» omkostninger følgene av egne prosessuelle forsømmelser. Etter utvalgets oppfatning gir disse reglene mulighet for å nå frem til nyanserte løsninger og en rimelig fordeling av omkostningsansvaret mellom partene ved oppfriskning.

Fører begjæringen om oppfriskning ikke frem, vil det følge av hovedregelen i § 23-2(1) at motparten må tilkjennes saksomkostninger forbundet med behandling av begjæringen. Omkostningene vil regulært være av begrenset omfang, og ut fra en risikovurdering skal det mye til for å konstatere slike tungtveiende grunner som gir adgang til å frita rekvirenten for omkostningsansvaret etter § 23-2(3). Utvalget finner det ikke nødvendig å å gi noen spesialregel i de tilfeller hvor begjæringen om oppfriskning ikke fører frem.

Reglene i tvistemålsloven § 348 om stadfestelse eller opphevelse av uteblivelsesdommen ved dommen i oppfriskningssaken, anses unødvendige. Når oppfriskning er gitt, vil den avsluttende realitetsavgjørelsen i oppfriskningssaken tre i stedet for forfallsdommen.

Oppfriskning vil i likhet med oppreisning mot en forsømmelse etter domstolloven kunne begjæres både før og etter at retten har avsagt kjennelse om avvisning etter § 22-5 eller forfallsdom etter § 22-6. Dette er sagt i (2) første punktum. Vilkårene for oppfriskning er de samme enten begjæringen fremsettes i forkant eller som rettsmiddel etter § 22-7.

Er oppfriskning faktisk begjært, må begjæringen avgjøres først. Avvisning eller forfallsdom forutsetter at oppfriskning ikke gis. I så fall vil begjæringen normalt bli forkastet som et ledd i avvisningskjennelsen eller forfallsdommen. Det vises til bemerkningene til § 22-10.

Er det ennå ikke fremsatt noen begjæring, kan det sies å stemme best med rettens alminnelige plikt til å forebygge rettergangsfeil at parten gis adgang til å avhjelpe forsømmelsen før denne tillegges negative konsekvenser. Dette er i samsvar med reglene om retting av mangelfulle prosesshandinger i § 22-1. Har retten grunn til å tro at parten har gyldig forfall i forhold til fristen eller rettsmøtet, er det bestemt i (2) annet punktum at retten skal gi adgang til å begjære oppfriskning først. Dette svarer til regelen for rettsmøter i § 17-5(2) første punktum, hvoretter retten i et slikt tilfelle skal utsette rettsmøtet inntil forfallsgrunnen er nærmere avklart.

Det fremgår ikke uttrykkelig av (2) hvordan retten skal forholde seg dersom det ikke er grunn til å tro at parten har gyldig forfall. Det er ikke meningen at man motsetningsvis skal slutte at retten i så fall aldri skal gi parten adgang til å uttale seg og eventuelt begjære oppfriskning før saken avgjøres. Hvorvidt dette bør gjøres, beror blant annet på hvilken forfallsgrunn som foreligger.

Når en part har frist- eller møteforfall, vil retten ofte mangle konkrete holdepunkter for å bedømme hva årsaken kan være. En regel om at parten alltid skal gis adgang til å uttale seg og eventuelt begjære oppfriskning før saken avvises eller forfallsdom avsies, ville kunne ha uheldige virkninger for den møtende part og bryte for sterkt med hensynet til effektiv saksavvikling i praksis. Ved uteblivelse fra rettsmøter er det derfor bestemt i § 17-5(2) annet punktum at saken i så fall skal avgjøres ved kjennelse etter § 22-5 eller dom etter § 22-6 hvis vilkårene er til stede. Alternativet om utsettelse av rettsmøtet kan være utilfredsstillende for motparten. En saksøker som prinsipalt ønsker saken avgjort ved forfallsdom hvis saksøkte ikke møter, kan meget vel foretrekke at saken fremmes til ordinær realitetsbehandling fremfor at den utsettes i påvente av en eventuell oppfriskningsbegjæring. I så fall må spørsmålet om forfallsdom avgjøres ved rettsmøtets innledning.

Ved fristforfall er det nødvendig å gå nyansert til verks. Oversitter saksøkte tilsvarsfristen i en situasjon hvor forfalldom er begjært i stevningen, og retten ikke har holdepunkter for å anta at det foreligger noen gyldig forfallsgrunn, bør retten normalt avsi forfallsdom uten ytterligere saksbehandling. Mottar retten derimot tilsvaret før forfallsdommen er avsagt, er det etter utvalgets oppfatning best saksbehandling å gi saksøkte adgang til å uttale seg, og eventuelt begjære oppfriskning, før det treffes avgjørelse. Mottar retten en ankeerklæring som etter en foreløpig kontroll synes å være inngitt for sent, tilsier også god saksbehandling at retten gir den ankende part adgang til å begjære oppfriskning før anken avvises, jf. også § 9-6(1). En slik uttalerett bør heller ikke medføre noe effektivitetstap. Den foreløpige kontroll av anken og nødvendige veiledning skal gis ved domstolen i første instans i henhold til § 11-10(1), mens det er ankeinstansen som avgjør spørsmålene om avvisning og oppfriskning. Det vises til bemerkningene til § 11-10 og § 22-10.

En viktig retningslinje for saksbehandlingen når retten ikke har grunn til å tro at parten har gyldig forfall, er om rettens avgjørelse om avvisning eller forfallsdom treffes før eller etter at prosesshandlingen fakisk er foretatt. Er prosesshandlingen foretatt, men for sent, når spørsmålet om avvisning eller forfallsdom skal avgjøres, bør det gis adgang til oppfriskning først. Ved den forfallsgrunn at rettsmiddelfristen er oversittet, kan spørsmålet ikke oppstå tidligere. Er prosesshandlingen ikke foretatt når spørsmålet om avvisning eller forfallsdom er modent, treffes avgjørelsen uten ytterligere saksbehandling.

§ 22-2(3) første punktum har ikke noe direkte motstykke i tvistemålsloven. Bestemmelsen er nærmere begrunnet i III.22.4.4.5 foran. At en part har oversittet en ikke preklusiv frist for en prosesshandling, f.eks. å inngi merknader til motpartens prosesskrift, vil i utgangspunktet ikke avskjære ham fra å foreta prosesshandlingen senere, men vedkommende har i så fall risikoen for at den kommer i tide. Noen reell grunn til å nekte prosesshandlingen foretatt, er det heller ikke med mindre forsinkelsen har betydning for saksavviklingen. Et viktig hensyn er at motpartens posisjon ikke skal bli svekket på grunn av partens forsømmelse. I praksis er det grunn til å tro at mange tilfeller av denne art gjelder endringer av prosessopplegget for saken med hensyn til nye krav, påstandsgrunnlag eller bevis hvor spørsmålet om preklusjon i henhold til (3) annet punktum reguleres av § 9-10, jf. § 9-16.

§ 22-3 Fristforfall og fristforelegg

(1) Det utgjør forfall i saken at en part oversitter fristen for

• (a)betaling av rettsgebyr og nødvendige sideutgifter etter rettsgebyrloven,

• (b)sikkerhetsstillelse etter § 23-11,

• (c)skriftlig tilsvar i søksmål etter § 9-3,

• (d)anke eller andre rettsmidler, eller

• (e)første innlegg i skriftlig ankesak etter § 11-16(5) og § 12-10(4).

(2) Har en part unnlatt å foreta en annen prosesshandling som er av vesentlig betydning for motparten eller nødvendig for forsvarlig behandling av saken, kan retten ved forelegg til parten bestemme at det vil utgjøre forfall i saken om prosesshandlingen ikke foretas innen en bestemt angitt siste frist. Skal prosesshandlingen foretas etter krav fra motparten, utstedes forelegg bare etter begjæring fra denne.

(3) Hvis plikten til å foreta prosesshandlingen blir bestridt, utstedes fristforelegg ikke før plikten er bindende fastslått.

(4) Fristforelegget forkynnes for den som har fristen og meddeles i tillegg en part som har prosessfullmektig.

Bestemmelsen regulerer hvilke fristforsømmelser som anses som forfall i saken. (1) inneholder en angivelse av tilfeller hvor denne virkning følger i kraft av loven. (2) til (4) gir retten kompetanse til å beslutte at plikten til å foreta en prosesshandling skal håndheves ved forfallsvirkning i enkelttilfeller ved såkalt fristforelegg og gir nærmere regler for saksbehandlingen.

(1) – fristforfall i kraft av loven:

(1)(a) til (e) angir hvilke fristforsømmelser som etter loven regnes som forfall i saken. Det dreier seg dels om lovbestemte, dels om fastsatte frister. Enkelte av forsømmelsene kan logisk sett bare begås av én av partene, mens andre kan begås av begge parter.

(1)(a) viderefører gjeldende rett for så vidt unnlatt betaling av rettsgebyr og nødvendige sideutgifter leder til avvisning, men med adgang til oppreisning mot oversittelse av innbetalingsfristen. Forsømmelsen kobles derfor til reglene om oppfriskning ved bruk av forfallsbegrepet.

Med nødvendige sideutgifter menes slike sideutgifter som nødvendig følger med den begjærte forretning etter rettsgebyrloven § 2 første ledd, og som er et vilkår for å fremme saken som sådan. Det regnes ikke som forfall i saken at parten f.eks. unnlater å betale for meddommere eller sakkyndig som han selv har begjært. I så fall er forretningen ikke nødvendig for å fremme saken. Forsømmelsen medfører bare at retten unnlater å foreta oppnevnelsen.

Tvistemålsloven benytter i § 170 annet ledd den terminologi at begjæringen anses ikke innkommet når rettsgebyret ikke blir betalt. I realiteten er avgjørelsen om å konstatere dette en form for avvisning, og utvalget ser ikke tilstrekkelig grunn til å operere med en egen avgjørelsesform når saken avvises på grunn av manglende gebyrbetaling. Etter rettsgebyrloven § 8 fjerde ledd annet punktum påløper det uansett ikke gebyr når en sak avvises på grunn av manglende gebyrbetaling, slik at innfordringshensynet er uten betydning.

(1)(b) henviser til reglene om sikkerhetsstillelse for utenlandsk saksøker i § 23-11. Også her er begrunnelsen for å anse unnlatelse av å stille sikkerhet innen fristen som forfallsgrunn, ikke bare som en feil som leder til avvisning, at man kobler seg på reglene om oppfriskning. Var det ikke mulighet for oppfriskning ved denne forsømmelsen, ville fristen for å begjære oppfriskning ved oversittelse av ankefristen regulært være utløpt etter § 22-9.

(1)(c) om oversittelse av tilsvarsfristen etter § 9-3 gjelder en forsømmelse som etter tvistemålsloven regnes som uteblivelse. Bestemmelsen kommer til anvendelse i saker for tingsretten som behandles etter reglene for allmennprosess eller i småkravsprosess etter henvinsning fra § 10-2(2).

Dersom saksøkte eller en annen enn de opprinnelige parter fremmer et krav til behandling med påstand om dom etter reglene om kumulasjon i § 15-1(2) eller § 15-3, kan retten i henhold til § 15-4 bestemme at det skal kreves tilsvar. I så fall følger det av § 15-4 siste punktum at reglene for mangelfullt eller uteblitt tilsvar får tilsvarende anvendelse. Henvisningen innebærer at unnlatt tilsvar fra saksøkeren eller den kravet er rettet mot, anses som forfall i saken, og at forfallsdom kan avsies etter § 22-6. Løsningen er i samsvar med gjeldende rett i henhold til utrykt kjennelse av Høyesteretts kjæremålsutvalg av 27. juni 1997 (sak nr. 1997-00372k). I denne kjennelsen ble det lagt til grunn at unnlatt tilsvar til motsøksmål ga grunnlag for å avsi uteblivelsesdom mot saksøkeren, iallfall når retten hadde utferdiget pålegg om tilsvar. Utvalget bemerker at retten ved vurderingen av om pålegg om tilsvar skal benyttes, må ha spesielt for øye om kravet bør kunne pådømmes særskilt. Det vises til merknadene til § 15-4. Forfallsvirkningen vil i disse tilfellene være begrenset til det nye kravet, som i dette tilfelle kan pådømmes særskilt etter § 15-6(2) første punktum.

I saker for forliksrådet følger det av § 8-4(3), jf. § 8-10(2)(a) at forfallsdom kan avsies dersom klagemotparten ikke inngir tilsvar i rett tid. Her er imidlertid sanksjonen angitt direkte i kapittel 8, uten å være koblet til § 22-3. Dette skyldes at reglene om oppfriskning ikke kommer til anvendelse i forliksrådet.

(1)(d) kommer for det første til anvendelse ved oversittelse av ankefristen etter § 11-5. Andre rettsmiddelfrister det kan begjæres oppfriskning ved oversittelse av, er seksmånedersfristen for å begjære gjenåpning etter § 13-6(1) og fristen for å begjære oppfriskning mot en avvisningskjennelse eller en forfallsdom etter § 22-9(2) hvor dette uttrykkelig er sagt i annet punktum. Bestemmelsen forutsettes i tillegg å komme til anvendelse på enkelte andre rettsmidler etter henvisning fra spesielle prosesslover til de gjennomgående bestemmelser i tvisteloven, f.eks. fristen for overskjønn etter skjønnsprosessloven.

Bestemmelsen gjelder ikke søksmålsfrister. Flere lovbestemmelser oppstiller søksmålsfrister hvor konsekvensene av fristoversittelse er avvisning, men hvor regelen etter gjeldende rett er at det ikke kan begjæres oppreisning med mindre dette uttrykkelig er hjemlet, jf. III.22.2.2.1. Denne rettstilstanden foreslås videreført i den form at reglene om oppfriskning bare kommer til anvendelse der det uttrykkelig blir sagt, men uten bruk av forfallsbegrepet som kobling. I § 8-14(1) om søksmål til overprøving av dommer av forliksrådet er det således bestemt at oppfriskning kan gis etter reglene i kapittel 22. Det samme er sagt i utvalgets utkast til ny § 7-6 i barnevernloven om tomånedersfristen for søksmål til rettslig prøving av tvangsvedtak i fylkesnemnda. En nærmere gjennomgang av bestemmelser utenfor tvisteloven og voldgiftsloven forutsettes foretatt i tilknytning til ikrafttredelsen.

(1)(e) viderefører gjeldende rett. Det er bare under ankebehandling at unnlatelse av å inngi første innlegg i skriftlig sak anses som forfall i saken.

Utvalget har i sitt problemnotat drøftet om forsømmelse av frister generelt burde medføre forfallsvirkning også i andre tilfeller, men ikke funnet tilstrekkelig grunn til å foreslå dette. Det er heller ikke i høringsuttalelser fremkommet ønske om en utvidelse. Retten må i tilfelle vurdere konkret om det er av så stor betydning at en prosesshandling foretas, at det utstedes fristforelegg etter (2).

Det følger av § 22-5(2) og § 22-6(2) tredje punktum at saken ikke kan avvises eller forfallsdom avsies med mindre parten er gjort kjent med denne virkningene av forsømmelsen på forhånd. Bare ved oversittelse av rettsmiddelfristene er slik forhåndsinformasjon unødvendig. Retten må derfor sørge for å gi nødvendig veiledning i forkant i forbindelse med at fristene fastsettes. En slik veiledningsplikt i forbindelse med at det gis pålegg om tilsvar, følger også av § 9-3(1) tredje punktum.

(2) – fristforelegg:

Instituttet fristforelegg er en nyskapning både terminologisk og reelt. Et fristforelegg er et pålegg fra retten til en part om å foreta en prosesshandling under trussel om forfallsvirkning hvis fristen forsømmes. I § 22-4(2) er det gitt en liknende regel som gir retten adgang til å knytte forfallsvirkning til bestemte rettsmøter.

Etter tvistemålsloven kan en part etter §§ 253 og 254 pålegges å fremlegge skriftlige bevis han er i besittelse av. I saker undergitt fri rådighet har man imidlertid ikke andre sanksjonsmidler mot unnlatelse av å oppfylle plikten enn bestemmelsen i § 258, hvoretter retten kan tillegge forsømmelsen betydning for bevisbedømmelsen. Bare i saker som ikke er undergitt fri rådighet (§ 258 annet ledd) eller overfor tredjemann (§ 257) kan retten beslutte tvangsfullbyrdelse «i særdeles viktige tilfelle».

Etter utvalgets oppfatning er det behov for mer effektive sanksjoner mot en parts unnlatelse av å etterkomme plikten til å fremlegge bevis. Man kunne tenke seg en utvidet adgang til tvangsfullbyrdelse, i praksis ved anvendelse av løpende mulkt etter tvangsfullbyrdelsesloven § 13-14. Dette medfører imidlertid en del praktiske problemer, blant annet med innkreving.

Enkelte av bestemmelsene om rettergangsstraff i domstolloven, som § 200, kan nok være anvendelige i enkelte tilfeller. Bortsett fra § 205 om straff for vitner som uteblir uten gyldig forfall, brukes bestemmelsene imidlertid praktisk talt ikke i praksis, og terskelen for hvilke forsømmelser som vil kvalifisere til rettergangsbot må antas å ligge svært høyt. En egen hjemmel for rettergangsbot finnes i utdragsloven (lov av 14. august 1918 nr. 2) § 9. Heller ikke denne bestemmelsen brukes ofte i praksis. Utvalget vil for sin del ikke ta til orde for en mer aktiv bruk av reglene om rettergangsstraffer, og legger til grunn at dette regelverket heller ikke i fremtiden kommer til å få noen nevneverdig praktisk betydning.

Etter utvalgets oppfatning er det en bedre løsning å tillegge forsømmelsen virkning som forfall i saken. Rettsvirkningene av dette må sies å være adekvate i forhold til forsømmelsens karakter. Forutsetningen for å gjøre bruk av en så streng reaksjon må imidlertid være at det er av vesentlig betydning at prosesshandlingen foretas. Bestemmelsen antas å være mest aktuell i de tilfeller som er nevnt, ved unnlatelse av å fremlegge bevis, eller ved unnlatelse av å utarbeide utdrag. Utvalget har vurdert om forsømmelse av utdragsfristen burde medføre forfall i saken direkte, men er kommet til at dette er en for streng reaksjon.

Utvalget foreslår fristforelegg som betegnelse på det pålegg retten utsteder med forfallsvirkning. Det er behov for en terminologi som enkelt skiller disse påleggene fra andre fristfastsettelser, og som er egnet til å markere det ekstra alvor som knytter seg til dem.

(2) første punktum angir vilkårene for å utstede fristforelegg. Retten må finne at det er av vesentlig betydning for motparten eller nødvendig for en forsvarlig behandling av saken at prosesshandlingen foretas. Dersom saken gjelder flere krav, og prosesshandlingen bare har betydning for ett av disse, må forelegget begrenses slik at det bare utgjør forfall for behandlingen av kravet at pålegget ikke etterkommes. Konsekvensen kan da bli at behandlingen av kravet avvises eller at det avsies forfallsdom for så vidt.

I annet punktum er det som tilleggsvilkår bestemt at fristforelegg som virkemiddel for å fremtvinge prosesshandlinger som er i motpartens interesse, ikke kan ilegges av retten av eget tiltak. Begrensningen er naturlig i lys av disposisjonsprinsippet.

Det vil følge av den alminnelig regel i § 9-6(1) om uttalerett for viktige avgjørelser om saksbehandlingen at partene må gis adgang til å uttale seg særskilt før fristforelegg utstedes.

Hvis en part bestrider å ha plikt til å foreta prosesshandlingen, følger det av (3) at tvisten må avgjøres endelig før det kan knyttes sanksjoner til forsømmelsen. De fleste tvister av denne art vil trolig gjelde bevisføringen, f.eks. plikten til å fremlegge skriftlige bevis, og det følger da av § 21-1(2)(d) at tvisten skal avgjøres ved kjennelse. Dette innebærer at avgjørelsen kan overprøves fullt ut. Den etterfølgende avgjørelse om å utstede fristforelegg vil bli truffet ved beslutning med begrenset rettsmiddeladgang etter § 11-3(3). Ved anke over en eventuell avvisningskjennelse eller forfallsdom vil imidlertid alle sider ved grunnlaget for å utstede fristforelegg kunne overprøves. Kommer ankedomstolen til at det var en uforholdsmessig streng reaksjon å gjøre bruk av fristforelegg, er konsekvensen at avgjørelsen er avsagt «med urette», jf. § 22-8(1) annet punktum. Hensynet til rettssikkerheten antas derfor å være betryggende ivretatt ved saksbehandlingen og overprøvingsadgangen.

På grunn av de alvorlige konsekvenser fortsatt forsømmelse har for parten, finner utvalget at parten personlig bør varsles i tillegg til prosessfullmektigen, jf. (4).

§ 22-4 Møteforfall

(1) Det utgjør forfall i saken at en part ikke møter ved

• (a)rettsmøter for sluttbehandling av saken, eller

• (b)rettsmøte for muntlig tilsvar etter § 9-5(1) .

(2) For andre rettsmøter kan retten hvis det er særlig viktig at partene deltar, beslutte at det vil utgjøre forfall i saken om de ikke møter.

(3) En part som er pålagt personlig møteplikt, har forfall selv om det møter prosessfullmektig.

(4) (1) til (3) gjelder tilsvarende hvis en part

• (a)forlater møtet uten rettens tillatelse,

• (b)nekter å forhandle om det som er tema for møtet,

• (c)fratas ordet eller vises ut etter domstolloven § 133, eller

• (d)i strid med pålegg etter § 3-2 ikke møter med prosessfullmektig.

Med møteforfall menes uteblivelse fra rettsmøter. Uteblivelse etter tvistemålsloven favner videre og omfatter også de forsømmelsene som anses som fristforfall etter § 22-3(1)(c) og (e). I likhet med det som er bestemt om fristforfall i § 22-3, medfører uteblivelse fra enkelte rettsmøter forfall i kraft av loven (1), mens retten i (2) er gitt adgang til å sanksjonere møteplikten på denne måten i enkelttilfelle. § 22-4 må ses i sammenheng med bestemmelsen om omberammelse eller utsettelse av rettsmøter ved forfall i § 17-5.

I henhold til (1)(a) medfører det forfall i saken at en part ikke møter til rettsmøter for sluttbehandling av saken. I tillegg til hovedforhandling og ankeforhandling omfatter (a) rettsmøter i småkravsprosess. Småkravsprosess er en ny prosessform. For øvrig viderefører bestemmelsen gjeldende rett i tvistemålsloven §§ 340 og 377.

I stedet for å utstede pålegg om skriftlig tilsvar etter § 9-3, kan retten å innkalle partene direkte til rettsmøte under saksforberedelsen der saksøkte skal avgi tilsvar etter § 9-5(1). Det følger av (1)(b) at uteblivelse fra dette rettsmøtet medfører forfall i saken. Dette svarer til gjeldende rett etter tvistemålsloven § 308.

Om uteblivelse fra rettsmøter i forliksrådet, vises til § 8-6(3).

For andre rettsmøter foreslås at retten i det enkelte tilfelle vurderer om det bør medføre forfall i saken at partene ikke møter. Det vises til (2).

At parten «ikke møter», betyr på samme måte som uteblivelse etter tvistemålsloven at han verken møter selv eller er lovlig representert. Hvem som kan opptre på partenes vegne, fremgår av kapittel 2, se særlig § 2-3 om lovlige stedfortredere, og § 3-3 om prosessfullmektiger. Hovedregelen i § 3-4(1) er at prosessfullmektigen kan foreta alle prosesshandlinger på vegne av parten. Dette omfatter også å det å representere parten i rettsmøter. Med mindre parten er pålagt personlig møteplikt etter § 26-1, utgjør det derfor ikke forfall i saken at bare prosessfullmektigen møter. Dette fremgår også av (3).

I saker hvor det er flere parter på hver side, viderefører § 15-5(2) regelen i tvistemålsloven § 72 annet ledd om at prosesshandlinger fra en part kommer de øvrige parter til gode. Selv om en part ikke møter, vil prosessfellen ved å møte kunne avverge at forfallsvirkninger inntrer.

Når det kan medføre forfall i saken at parten uteblir fra et rettsmøte, følger det av § 17-2 at innkallingen skal forkynnes med minst to ukers varsel, og at det skal opplyses om konsekvensene av at partene ikke møter.

(2) gir retten kompetanse til å bestemme for et enkelt rettsmøte at det vil medføre forfall i saken at parten ikke møter. Dette er en ny bestemmelse. Den kan sammenliknes med adgangen til å knytte forfallsvirkning til fristforsømmelser i § 22-3(2). På grunn av at dette er en streng reaksjon, bør regelen, i likhet med bestemmelsen om fristforelegg, ikke benyttes med mindre det er særlig viktig at parten møter. Aktuelle eksempler er rettsmøter under saksforberedelsen etter § 9-5(3) hvor det av hensyn til formålet med møtet er nødvendig at partene deltar.

Uteblivelse fra rettsmøter for domsavsigelse er det ingen grunn til å sanksjonere på denne måten. Ved bevisopptak er det som regel ikke påkrevd at partene møter. De vil av egen interesse ofte velge å være respresentert, men det skjer i praksis at de nøyer seg med å sende inn spørsmålsskrift. Dersom rekvirenten uteblir fra et bevisopptak han har begjært, og dette leder til at bevisopptaket ikke kan holdes, er det mest naturlig å tillegge forsømmelsen den begrensete konsekvens at bevistilbudet avskjæres, men uten konsekvenser for saken ellers.

Som nevnt i bemerkningene til (1), vil det som regel være tilstrekkelig at parten lar seg representere i rettsmøte ved prosessfullmektig. Hvis parten er pålagt personlig møteplikt, medfører det imidlertid etter (3) forfall i saken at han ikke møter. Bestemmelsen svarer til gjeldende rett. Om partenes møteplikt og om innkalling av parter med personlig møteplikt, vises til § 26-1, jf. § 17-2(3).

I (4) er det gitt regler som likestiller enkelte forsømmelser under rettsmøter med unnlatelse av å møte. Bestemmelsen svarer i det vesentlige til gjeldende rett etter tvistemålsloven § 88, § 312 og § 341. Disse reglene anvendes sjelden i praksis. Til (c) bemerkes spesielt at det etter domstolloven § 133 om utilbørlig opptreden, er et vilkår for forfallsvirkning at parten er tilrettevist og særskilt advart om at denne virkningen vil inntre dersom han blir utvist eller fratatt ordet.

At (1) til (3) er gitt tilsvarende anvendelse, gjelder også med hensyn til forholdet mellom part og prosessfullmektig. At parten utvises, medfører derfor ikke forfall hvis han har prosessfullmektig. Hvis parten har personlig møteplikt, følger det imidlertid av (3) at han har forfall om han utvises. Det medfører heller ikke forfall at prosessfullmektigen fratas ordet hvis parten selv er til stede.

§ 22-5 Avvisning ved forfall

(1) Har saksøkeren forfall og retten ikke gir oppfriskning, avvises saken. Skyldes utfallet annen forfallsgrunn enn § 22-3(1)(a) eller (b), kan det heller ikke reises ny sak om kravet.

(2) Avvisning ved annen forfallsgrunn enn § 22-3(1)(d), forutsetter at saksøkeren er gjort kjent med følgene.

(3) (1) og (2) gjelder tilsvarende ved forfall fra ankende part eller den som ellers har begjært rettergangsskrittet.

Bestemmelsen omhandler rettsvirkningene av at saksøkeren har forfall i saken. Det som er bestemt om saksøkeren, gjelder etter (3) tilsvarende for ankende part og andre som har begjært vedkommende rettergangsskritt.

Bestemmelsen i (1) om at de forsømmelser fra saksøkersiden som etter § 22-5 anses som forfall i saken, medfører avvisning, er i det vesentlige i samsvar med gjeldende rett, men den lovtekniske løsningen er en noe annen. Den viktigste endringen er at motpartens adgang til å kreve uteblivelsesdom er sløyfet. Om begrunnelsen for dette vises til III.22.4.4.1 og III.22.4.4.2.

En annen endring er at avvisning i alle tilfelle skjer ex officio. Ved uteblivelse etter tvistemålsloven blir saken bare avvist dersom den møtende part nedlegger påstand om det (§ 308 første ledd annet punktum og § 340 annet ledd annet punktum). Alternativt blir saken stanset eller utsatt. Tvistemålslovens regler om stansning og utsettelse blir ikke videreført i utkastet.

Det er uten betydning for adgangen til avvisning om saksøkeren mangler fri rådighet over sakens gjenstand. Dette er i samsvar med gjeldende rett.

At avvisning bare finner sted dersom retten ikke gir oppfriskning, fremgår uttrykkelig av (1). Det vises for øvrig til bemerkningene til § 22-2(2).

At klageren uteblir fra rettsmøte i forliksrådet, medfører avvisning i henhold til § 8-6(3) første punktum. Det kan ikke begjæres oppfriskning mot denne forsømmelsen, men klageren kan bringe saken inn for retten. Begrensningen i annet punktum gjelder ikke her.

(1) annet punktum inneholder en bestemmelse som innebærer et unntak fra de alminnelige reglene om rettskraftvirkningene av avvisningskjennelser. Disse har normalt begrenset rettskraftvirkning. At saken avvises i førsteinstans, vil som regel ikke være til hinder for at kravet fremmes i et nytt søksmål. Avvisning av en anke er mer fatalt, idet den påankete avgjørelsen i så fall blir rettskraftig.

Dersom saksøkeren, etter at saken f.eks er avvist på grunn av uteblivelse fra hovedforhandlingen og hans begjæring om oppfriskning forkastet, skulle stå fritt til å reise kravet i et nytt søksmål, ville det imidlertid være egnet til å undergrave virkningene av kjennelsen som sanksjon mot forsømmelsen. Det ville også medføre ubalanse mellom partene. Saksøkte vil på sin side bare kunne få forfallsdommen overprøvd ved å begjære oppfriskning, og vil ikke kunne kreve forfallsdom avsagt mot saksøkeren. Av denne grunn er avvisningskjennelse på grunn av forfall i saken som hovedregel til hinder for å reise ny sak om kravet. Dette utgjør en parallell til reglene om virkningene av frafall av saken etter § 20-4. Avskjæringsregelen ville imidlertid etter utvalgets oppfatning være for streng i de tilfellene saken er avvist på grunn av manglende gebyrbetaling eller sikkerhetsstillelse etter § 22-3(1)(a) eller (b). I disse tilfellene vil avvisning dessuten gjerne ha funnet sted på et tidlig trinn av saken, slik at hensynet til saksøkte ikke gjør seg gjeldende med samme styrke.

Avvisningskjennelsen vil under ingen omstendighet virke sterkere som prosesshinder enn en frifinnelsesdom om samme rettsforhold. På saksområder hvor rettskraftsvirkningene av dommer generelt er begrenset ved regler som tillater nytt søksmål om tvistegjenstanden, f.eks. i saker etter barnelova, vil heller ikke en avvisningskjennelse på grunn av forfall fra saksøkeren hindre nytt søksmål. En reservasjon for disse tilfellene anses unødvendig å innta uttrykkelig i loven. Regelen må anses å være selvfølgelig og følger av alminnelige tolkningsprinsipper (lex specialis).

(2) er uttrykk for rettens veiledningsplikt. Varsel om mulig avvisningsvirkning forutsettes gitt ved fastsettelse av fristen eller ved innkalling til rettsmøtet. Varslingsplikten ved rettsmøter fremgår dessuten uttrykkelig av § 17-2. Unntaket i § 22-3(1)(d) gjelder rettsmiddelfristene. At oversittelse av ankefristen medfører at anken avvises, er det unødvendig å gjøre partene særskilt oppmerksom på.

(3) gir reglene om forfall fra saksøkeren tilsvarende anvendelse ved forfall i saken fra andre som har begjært et rettergangsskritt.

Dette omfatter for det første ankende part som er uttrykkelig nevnt. Det omfatter også den som har begjært gjenåpning eller oppfriskning mot en forfallsdom. Utvalget foreslår ikke videreført dagens betegnelser motsøksmål og intervensjonssøksmål som formelle begreper i loven, men opprettholder i realiteten adgangen for saksøkte og andre til å fremme egne krav til realitetsbehandling i saken. Det vises til § 15-1(2) og § 15-3. I henhold til (3) vil også forfall i saken fra vedkommende part medføre at begjæringen om dom for kravet avvises. Situasjonen hvis saksøkte uteblir fra hovedforhandlingen etter å ha fremmet et motkrav, vil derfor kunne bli at det etter krav fra saksøkeren avsies forfallsdom for hovedkravet, mens motkravet avvises. Om den motsatte situasjon, at det er saksøkeren som har forfall i saken, vises til merknadene til § 22-3(1)(c) og § 22-6(4).

§ 22-6 Forfallsdom

(1) Har saksøkte forfall og retten ikke gir oppfriskning, kan saken avgjøres ved forfallsdom. Forfallsdom kan ikke avsies i saker hvor offentlige hensyn medfører at saksøktes rådighet i rettsforholdet er begrenset, jf. § 5-3.

(2) Forfallsdom avsies etter begjæring fra saksøkeren hvis denne kan gis medhold fullt ut eller i det vesentlige. Dommen skal bygge på saksøkerens påstandsgrunnlag etter § 5-2 når dette er meddelt saksøkte og ikke fremtrer som åpenbart uriktig. § 22-5(2) gjelder tilsvarende for saksøkte.

(3) Avgjørelser som avviser eller forkaster en begjæring om forfallsdom, treffes ved kjennelse.

(4) (1) til (3) gjelder tilsvarende ved forfall fra ankemotparten eller andre som kravet er rettet mot.

Paragrafen omhandler vilkårene for å avsi forfallsdom. Dette erstatter tvistemålslovens begrep uteblivelsesdom. Om terminologien vises til III.22.4.4.3.

Etter (1) første punktum er forfallsdom den sanksjon som er anvendelig dersom saksøkte har forfall i saken. I praksis vil de vanligste forfallsgrunner være manglende skriftlig tilsvar etter § 22-3(1)(c) og uteblivelse fra rettsmøter etter § 22-4(1). Innholdsmessig svarer reglene i det vesentlige til tvistemålslovens regler om dom ved uteblivelse fra saksøktes side etter § 308, § 315 og § 340.

Det bemerkes at forfallsdom også kan avsies ved tilsvarende forsømmelser fra innklagedes side i forliksrådet. Dette følger av § 8-4(3) og § 8-6(3) annet punktum. Reglene om vilkårene for forfallsdom i § 22-6 kommer i så fall supplerende til anvendelse også i forliksrådet. Det vises til § 8-1(3) og merknadene til den bestemmelsen.

I motsetning til avvisning ved forfall fra saksøkeren, avsies forfallsdom ikke av retten av eget tiltak, bare etter begjæring fra en part.

På samme måte som i § 22-5(1) er det uttrykkelig sagt at forfallsdom ikke avsies dersom retten tillater oppfriskning. Om saksbehandlingen vises til § 22-2(2) og bemerkningene til den bestemmelsen.

At forfallsdom i henhold til (1) annet punktum ikke kan avsies i saker om rettsforhold som ikke er undergitt partenes fri rådighet, svarer til gjeldende rett etter tvistemålsloven § 345. Om hvilke saker som ikke er undergitt partenes fri rådighet, vises til merknadene til § 5-3.

I første punktum videreføres vilkåret i gjeldende rett om begjæring fra saksøkeren.

Etter tvistemålsloven er det ikke noe formelt til hinder for at en uteblivelsesdom kan lede til frifinnelse av den part som har uteblitt. Noe særlig mer enn en teoretisk mulighet er dette riktignok ikke. Etter utvalgets oppfatning bør forfallsdom bare kunne avsies i favør av den møtende part, og en regel om dette er nå inntatt i (2) første punktum. Forfallsdom avsies bare dersom den møtende part har begjært det, og er en sanksjon mot motpartens forsømmelse. Det må anses som en nokså selvsagt forutsetning at den møtende part bare ønsker forfallsdom avsagt i sin favør. Ellers vil han regulært være bedre tjent med å få anledning til å argumentere for sitt syn. Å avsi forfallsdom mot den møtende part på grunn av en annen rettsoppfatning enn den som ligger til grunn for påstandsgrunnlaget, vil kunne komme i konflikt med det skjerpete krav til kontradiksjon også for rettsspørsmål som følger av utvalgets utkast til alminnelige regler for saksbehandlingen i § 5-1(3). Det vil også lett kunne oppstå tvil om hvilke innsigelser som må påberopes av saksøkte for at retten skal kunne bygge på dem.

Ordlyden i (2) første punktum er gitt en formulering som svarer til definisjonen i § 23-2(2) om når en part har vunnet saken i forhold til saksomkostningsreglene, og må forstås på samme måte. At forfallsdom avsies selv om den møtende part på et uvesentlig punkt ikke gis medhold, kan blant annet tenkes dersom saksøkerens påstand strider mot ufravikelige regler for beregning av forsinkelsesrenter. Er retten i tvil om den møtende part vil ønske forfallsdom avsagt, bør den ta spørsmålet opp. Konsekvensene av å gripe feil vil være begrenset i henhold til utvalgets forslag om at også den møtende part, i motsetning til hva som gjelder nå, vil kunne begjære oppfriskning etter § 22-8(1) annet punktum med den begrunnelse at forfallsdommen er avsagt med urette.

(2) annet punktum gjelder grunnlaget for forfallsdommen og svarer i det vesentlige til tvistemålsloven § 344 annet ledd, selv om uttrykksmåten er en annen.

Forfallsdom kan motsetningsvis bare avsies i saker om rettsforhold undergitt fri rådighet, jf. (1) annet punktum. Det er best i samsvar med disposisjonsprinsippet at man som premiss for dommen legger til grunn at saksøkte ikke har tatt til motmæle mot de faktiske omstendigheter som er påberopt av saksøkeren som påstandsgrunnlag, jf. § 5-2(1). Begrepet er nærmere forklart i bemerkningene til den bestemmelsen. Med det forbehold at retten ikke bør tvinges til å avsi en dom som åpenbart er i strid med faktiske forhold, blir grunnlaget for avgjørelsen i prinsippet det samme som om saksøkte hadde møtt og ikke bestridt påstandsgrunnlaget. Retten har imidlertid et selvstendig ansvar for rettsanvendelsen. Det gjelder ved forfallsdommer på samme måte som ved ordinære realitetsdommer etter § 5-2(3) første punktum.

Utvalget foreslår ikke videreført bestemmelsen i tvistemålsloven § 340 annet ledd fjerde og femte punktum om adgang for saksøkeren til å supplere sin saksfremstilling. Dommen bør ikke kunne bygges på noe annet enn det som er kjent for saksøkte før forsømmelsen ble begått. Hvis det kan være tvilsomt om påstandsgrunnlaget er tilstrekkelig til å gi grunnlag for forfallsdom, vil det imidlertid være rom for en klargjøring innenfor rammen av grunnlaget sålenge det ikke introduseres nytt prosesstoff.

At forfallsdom ikke avsies dersom påstandsgrunnlaget fremtrer som åpenbart uriktig, er ment som en snever unntaksregel. Den tar sikte på situasjoner hvor det nærmest ville være i strid med rettens verdighet å tvinge retten til å avsi en dom den vet er uriktig. Lovutkastets kriterium «åpenbart uriktig» anses som en mer dekkende formulering enn strid med «vitterlige kjennsgjerninger» i tvistemålsloven § 344 annet ledd. Noen vesentlig realitetsendring er ikke tilsiktet selv om tvistemålslovens formulering nok er en nyanse strengere enn ordlyden i utkastet.

(2) tredje punktum inneholder en varslingsregel som svarer til § 22-5(2). At partene skal varsles på forhånd om mulighetene for forfallsdom, fremgår i tillegg av enkelte andre saksbehandlingsregler i lovutkastet, se § 9-3(1) i.f. og § 17-2(4).

Spørsmålet om en part har krav på forfallsdom er så viktig at det bør treffes en begrunnet avgjørelse ved kjennelse når en begjæring om dette ikke tas til følge. Avgjørelsen vil da kunne overprøves fullt ut ved anke. Etter gjeldende rett vil det ved en negativ avgjørelse bare bli truffet en formløs beslutning som kommer til uttrykk ved at retten fremmer saken til videre behandling.

Reglene om forfallsdom ved forsømmelser fra saksøkte er gitt tilsvarende anvendelse ved forfall fra ankemotparten eller andre som kravet er rettet mot. Dette er i samsvar med gjeldende rett. Det siste alternativet tar spesielt sikte på kumulasjonstilfeller hvor saksøkte eller en tredjemann fremmer krav til behandling etter § 15-1(2) eller § 15-3, som svarer til tvistemålslovens begreper motsøksmål og intervensjonssøksmål. Det vises også til merknadene til § 22-3(1)(c).

§ 22-7 Rettsmidler mot avgjørelser etter § 22-5 og § 22-6

(1) En avvisningskjennelse eller forfallsdom kan angripes ved begjæring om oppfriskning.

(2) Har retten samtidig forkastet en begjæring om oppfriskning, kan avgjørelsen i stedet ankes med påstand om oppfriskning etter § 22-8. Anken behandles etter reglene for anke over kjennelser.

(3) Saksomkostningsavgjørelsen kan ankes særskilt etter § 23-9(3).

Paragrafen gjelder avgjørelser av de ordinære domstoler unntatt forliksrådet. Forliksrådets tilsvarende avgjørelser vil kunne overprøves ved at hele saken bringes inn for tingretten ved stevning etter § 8-14.

I henhold til (1) er oppfriskning det ordinære rettsmiddel mot de avgjørelser som bygger på at parten har forfall i saken. Normalt vil det også være det eneste tilgjengelige rettsmiddel. At uteblivelsesavgjørelser er gjenstand for oppfriskning, svarer til gjeldende rett etter tvistemålsloven § 346 første ledd. Oppreisning etter domstolloven kan også begjæres mot en forsømmelse etter at avvisningskjennelse er avsagt, men dette er ikke på samme måte noe direkte rettsmiddel mot kjennelsen.

(2) begrenser partenes adgang til å anke en forfallsavgjørelse i forhold til gjeldende rett. Anke er det bare adgang til dersom retten allerede har forkastet en begjæring om oppfriskning, slik at det har liten mening å fremsette en ny begjæring om dette til samme instans. Dette er først og fremst begrunnet i hensynet til regelforenkling. Ved å kanalisere angrepene på forfallsavgjørelsen til ett rettsmiddel, oppnås en enklere og mer entydig saksflyt uten slik overlappende kompetanse mellom førsteinstans og ankeinstans som dagens regler kan åpne for.

Slik vilkårene for oppfriskning er utformet, kan utvalget ikke se at partene har noe reelt behov for å kunne anke en forfallsdom i stedet for eller i tillegg til å begjære oppfriskning. Alle innsigelser mot avgjørelsen vil kunne prøves ved å begjære oppfriskning. At avgjørelsen er avsagt med urette, jf. § 22-8(1) annet punktum, dekker både det alternativ at noen av de særskilte vilkårene for forfallsdom ikke var til stede, og andre saksbehandlingsfeil som leder til at saken ikke skulle vært pådømt.

En forfallsdom bygger som regel på et meget begrenset faktisk grunnlag, og det er svært sjelden en ren rettsanvendelsesanke vil kunne ha noe for seg. Det mest hensiktsmessige vil være å behandle saken videre i samme instans. Er rettsanvendelsen uriktig, vil dette være et tungtveiende argument for å tillate oppfriskning.

Bevisbedømmelsen bør ikke kunne prøves ved anke til lagmannsrett eller Høyesterett. Man ville ellers risikere å få full realitetsbehandling av saken bare i én instans. Det bør ikke være anledning for en part som ønsker saken behandlet direkte i lagmannsrett, å springe over tingretten ved å pådra seg uteblivelsesdom ved manglende tilsvar. Tvistemålslovens begrensning er derfor vel begrunnet.

Etter utkastet § 22-6(2) vil forfallsdom bare kunne avsies dersom den møtende part i det minste i det vesentlige får medhold i sin påstand. Den møtende part vil derfor sjelden ha behov for å anvende rettsmidler mot dommen. Det kan imidlertid tenkes at han ikke er tilfreds med bare å ha fått medhold «i det vesentlige», eller at han gjør gjeldende at retten har avsagt en dom hvor resultatet avviker så mye fra påstanden at vilkåret for forfallsdom ikke var oppfylt. I disse tilfellene mener utvalget at det mest hensiktsmessige vil være at den møtende part gis adgang til å frafalle den posisjon forfallsdommen har gitt ham ved å begjære oppfriskning. Etter gjeldende rett kan den møtende part bare anke en uteblivelsesdom.

Heller ikke for avvisningskjennelser på grunn av forfall i saken kan utvalget se at det er behov for ankeadgang ved siden av muligheten for å begjære oppfriskning, med mindre oppfriskningsspørsmålet allerede er avgjort i forbindelse med kjennelsen. Grunnlaget for avvisning vil fullt ut kunne prøves ved behandlingen av oppfriskningsbegjæringen.

I (3) er det for sikkerhets skyld bestemt at adgangen til særskilt anke over saksomkostningsavgjørelser også gjelder forfallsavgjørelser.

§ 22-8 Vilkårene for oppfriskning

(1) Oppfriskning skal gis en part som hadde gyldig forfall etter (2), og ikke kan bebreides for å ha unnlatt å søke fristen forlenget eller rettsmøtet omberammet i tide. Er saken avgjort etter § 22-5 eller § 22-6, skal oppfriskning dessuten gis når avgjørelsen er avsagt med urette.

(2) Det er gyldig fristforfall når hindringer utenfor partens kontroll gjør det umulig eller uforholdsmessig byrdefullt å foreta prosesshandlingen i tide. Om gyldig møteforfall gjelder § 17-4.

(3) I andre tilfeller kan oppfriskning gis om det ville være urimelig å nekte parten videre behandling av saken på grunn av forsømmelsen. Ved avgjørelsen legges særlig vekt på forsømmelsens karakter, partens interesse i å foreta prosesshandlingen og hensynet til motparten.

Bestemmelsen angir uttømmende vilkårene for at en part skal kunne komme videre med saken etter å ha begått en forsømmelse som utgjør forfall i saken. Den gjelder etter § 8-14(4) ikke for forliksrådet, hvor det ikke gjelder noen begrensninger i adgangen til å bringe saken inn for tingretten. Reglene om oppfriskning i § 22-8 og de følgende paragrafer i utkastet kommer etter henvisning i andre fristregler også til anvendelse ved oversittelse av frister i enkelte andre tilfeller, spesielt ved enkelte søksmålsfrister. Det vises til bemerkningene til § 22-3(1)(d).

(1) – når oppfriskning skal gis:

(1) angir når en part har krav på oppfriskning uten noen skjønnsmessig vurdering fra rettens side. Bestemmelsen i første punktum om gyldig forfall er aktuell både før og etter at avvisningskjennelse eller forfallsdom er avsagt. Hvis retten har hatt grunn til å tro at parten hadde gyldig forfall, følger det av § 22-2(2) annet punktum at oppfriskningsspørsmålet vil bli behandlet først. At retten ikke har hatt grunn til å tro dette, og derfor avgjør saken etter §§ 22-5 eller 22-6, er naturligvis ikke til hinder for at parten faktisk kan ha vært forhindret av en årsak som utgjør gyldig forfallsgrunn.

Det er to kumulative vilkår for at parten skal ha krav på oppfriskning etter (1) første punktum.

Parten må for det første ha vært forhindret fra å overholde fristen eller avgi møte av en årsak som utgjør gyldig forfallsgrunn etter (2).

En part som blir forhindret, skal prinsipalt søke på forhånd om å få fristen forlenget etter reglene i domstolloven § 151 annet ledd, jf. lovutkastet § 5-5(2), eller rettsmøtet omberammet etter § 17-5. Av hensyn til retten og motparten skal dette gjøres så snart som mulig. En part som kan bebreides for å ha unnlatt dette, vil ikke ha krav på oppfriskning, men må henvises til å søke om dette etter (3). For lovbestemte frister som ikke kan forlenges, er dette vilkåret ikke aktuelt.

At parten har krav på oppfriskning ved gyldig forfall, svarer i realiteten til gjeldende rett om oppreisning etter domstolloven § 153. At forsømmelsen ikke kan legges parten til last, er en annen måte å formulere kriteriet på.

Vilkårene er de samme som etter straffeprosessloven § 282 første ledd første punktum gjelder for å kreve ny behandling av en straffesak som er pådømt i tiltaltes fravær i henhold til § 281. Dette kan sammenliknes med oppfriskning i sivilprosessen, men straffeprosessloven benytter ikke noen bestemt terminologi for dette rettsmidlet.

Etter (1) annet punktum skal oppfriskning dessuten gis når forfallsavgjørelsen er avsagt med urette.

Bestemmelsen omfatter for det første tilfeller hvor alminnelige eller spesielle vilkår for avvisning eller forfallsdom ikke var til stede. Eksempler er at ankefristen ikke var oversittet, at saksøkte ikke hadde fått opplysning om virkningene av ikke å inngi tilsvar, at vilkårene for å utstede fristforelegg ikke var oppfylt, eller at parten ikke skulle vært utvist fra rettsmøtet. I motsetning til hva som er tilfelle etter tvistemålsloven, kan oppfriskning også begjæres av en møtende part. Hvis retten har avsagt forfallsdom med et resultat som ikke innebærer at saksøkeren har fått medhold «i det vesentlige», er dommen avsagt med urette etter § 22-6(2), og saksøkeren har da rett til oppfriskning etter (1) annet punktum.

Dessuten omfatter bestemmelsen andre tilfeller hvor saken av formelle grunner ikke skulle vært pådømt, f.eks. manglende rettslig interesse eller brudd på andre prosessforutsetninger, eller saksbehandlingsfeil som inhabilitet.

(2) – gyldig forfall:

(2) første punktum inneholder en definisjon av hva som utgjør gyldig forfall i forhold til frister. Bestemmelsen antas å svare til gjeldende rett, selv om man ikke har noen alminnelig regel om dette nå. Hvilke hindringer som utgjør gyldig forfall til rettsmøter, er bestemt i § 17-4, som det henvises til i annet punktum. Det må som alminnelig synspunkt stilles strenge krav til partene om å foreta de viktige prosesshandlinger som er sanksjonert ved reglene om forfall. I praksis blir forholdsmessighetsvurderingen den sentrale. Problemstillingen blir om det var så vanskelig eller ressurskrevende å overholde fristen eller å møte at dette ikke med rimelighet kunne kreves.

(3) – når oppfriskning kan gis:

(3) gir retten kompetanse til å gi oppfriskning i tilfeller hvor parten ikke har krav på dette etter (1). Vilkårene for oppfriskning er de samme enten begjæringen fremsettes før eller etter at avvisningskjennelse eller forfallsdom er avsagt, men tidspunktet kan ha betydning for den skjønnsmessige avveiningen. De innrettelseshensyn som gjør seg gjeldende i forhold til motparten, forsterkes gjerne jo lenger tid som går.

Adgangen til å gi oppfriskning er forankret i en relativt åpent formulert avveiningsregel i første punktum, der vurderingstemaet er om det ville være urimelig å nekte parten videre behandling på grunn av forsømmelsen. Mens retten etter domstolloven § 153 kan innvilge oppreisning hvor «særlige omstendigheter» taler for det, er det her valgt et kriterium som anses mer dekkende for det som er problemstillingen.

I annet punktum er det gitt retningslinjer for hvilke hensyn som særlig skal tillegges vekt. Tre momenter er fremhevet som viktige ved avveiningen, men oppregningen er ikke uttømmende. Interesseavveiningen mellom partene er det sentrale.

I «forsømmelsens karakter» inngår momenter som hva forsømmelsen konkret går ut på, årsaken, graden av skyld og også hvem som har begått den. Selv om parten identifiseres med prosessfullmektigen, kan det i enkelte tilfelle fremstå som mer urimelig å la parten bære følgene av prosessfullmektigens forsømmelse enn om han selv hadde begått den. Det gjelder særlig i spørsmål av stor personlig betydning for parten, hvor et eventuelt erstatningskrav mot advokaten ikke ville kunne gi kompensasjon. I straffesaker identifiseres siktede ikke med forsvareren. Begrunnelsen for dette har også en viss vekt i sivile saker om rettsforhold som ikke er undergitt fri rådighet, som saker mot det offentlige om tvangsinngrep. Det vil være rom for å bruke oppfriskningsadgangen til å bøte på urimelige utslag av identifikasjonsprinsippet. I og med at forfallsdom ikke kan avsies i saker som ikke er undergitt fri rådighet, jf. § 22-6(1) annet punktum, vil det i praksis oftest være spørsmål om oppfriskning ved oversittelse av ankefristen.

I henhold til den generelle drøftelsen i III.22.4.2 videreføres ikke bestemmelsen i domstolloven § 153 første ledd om at forsettlig forsømmelse utelukker oppreisning. At adgangen til å avhjelpe en forsømmelse ved oppfriskning ikke i noe tilfelle er definitivt avskåret på grunn av partens skyld, er i samsvar med regelen om retting av mangelfulle prosesshandlinger i § 22-1(2). Partens subjektive forhold er imidlertid et relevant moment også ved oppfriskning. En part som er sterkt å bebreide, dvs. har utvist grov uaktsomhet, vil etter § 22-1(2) bare kunne gis adgang til retting dersom tungtveiende grunner taler for det. Utvalget antar at en liknende norm vil bli lagt til grunn ved oppfriskning etter § 22-8(3). Bare i unntakstilfelle vil det fremstå som urimelig å nekte en part videre behandling av saken hvis vedkommende er sterkt å bebreide for den forsømmelsen som utgjorde forfall i saken. I de fleste tilfeller av forsettlig forsømmelse, hvor adgangen til oppreisning etter gjeldende rett er stengt etter domstolloven, er det grunn til å tro at oppfriskning heller ikke vil bli tillatt etter utkastet. Enkelte tilfeller kan imidlertid bli bedømt mildere. Det er f.eks. aktuelt når en part unnlater å angripe en rettsavgjørelse på grunn av en relativt unnskyldelig villfarelse om de nærmere konsekvenser av dette.

Under «partens interesse i å foreta prosesshandlingen» inngår som momenter om saken gjelder spørsmål av stor personlig eller økonomisk betydning for ham, eller om avgjørelsen har betydning utover den konkrete sak. Hensynet til å oppnå en materielt riktig avgjørelse er også et viktig moment. Er det usannsynlig at en anke vil kunne føre frem, taler dette mot å tillate oppfriskning ved oversittelse av ankefristen. Dette er i samsvar med rettspraksis ved oppreisning etter domstolloven. Ved oppfriskning mot uteblivelsesdommer har man ikke noe sammenlikningsgrunnlag i tidligere praksis, i og med at denne adgangen har vært fri for alle som betaler idømte saksomkostninger. I og med at grunnlaget for forfallsdommer skal bygge på påstandsgrunnlaget fra den møtende part, vil det ofte være problematisk for retten å bedømme sannsynligheten for en endret realitetsavgjørelse etter ordinær behandling i oppfriskningssaken. I den utstrekning retten har mulighet for å gjøre seg opp en oppfatning av resultatet av forfallsdommen, bør dette tillegges vekt. Det er ikke utvalgets intensjon at man skal innskrenke adgangen til rettsmidler mot forfallsdommer så sterkt at parter med klart prosedable krav avskjæres fra ordinær domstolsbehandling på grunn av nokså ordinære og dagligdagse feil.

Hensynet til motparten vil som regel alltid isolert sett tale mot at oppfriskning tillates, men betydningen vil variere med partskonstellasjon, tidsmoment, innrettelse og andre momenter. En motpart som har medvirket til forsømmelsen ved å gi en uriktig opplysning om fristen, eller som tidligere har fått oppfriskning etter (2) for en liknende forsømmelse, har mindre grunn til å motsette seg at oppfriskning gis.

Det fremgår av ordlyden at oppregningen i annet punktum ikke er uttømmende. Også hensynet til andre enn partene kan være relevant, f.eks. barn, fosterforeldre, selskapsmedlemmer og sameiere eller andre som avgjørelsen har betydning for.

Utvalget foreslår ikke videreført bestemmelsen i tvistemålsloven § 353 første ledd om at en part som på ny uteblir i oppfriskningssaken, ikke kan gis oppfriskning. Det er ikke det samme behov for en slik regel i utvalgets lovutkast, idet parten ikke vil ha krav på oppfriskning i de tilfellene som reguleres av (3). Ved oppfriskning etter (1) ville det være en for streng reaksjon. Regelen ville dessuten få en atskillig større slagvidde når oppfriskningsinstituttet etter utkastet også omfatter de forsømmelser som i dag reguleres av domstollovens regler om oppreisning. Det er ikke noen bestemt grense for hvor mange ganger en part kan innvilges oppreisning mot en forsømmelse i samme sak. At en part tidligere er gitt oppfriskning etter (2) på grunn av en forsømmelse som ikke er uforskyldt, vil likevel være et argument av vekt mot å gi ny oppfriskning.

Utvalget antar at de fleste oppfriskningsbegjæringene etter (3) vil gjelde forsømmelser som skyldes varierende grader av alminnelig uaktsomme forsømmelser, hvor det sentrale blir interesseavveiningen mellom partene. For disse forsømmelsene er det vanskelig å gi mer presise generelle retningslinjer for hvor streng normen skal være. For de forfallsgrunner som tidligere ble regulert av domstollovens regler om oppreisning, og hvor oversittelse av ankefristen nok er den praktisk viktigste undergruppe, er det utvalgets oppfatning at man i rettspraksis om de uforsettlige forsømmelser stort sett har nådd frem til en rimelig og balansert avveining ved anvendelse av domstolloven § 153. Uten at utvalget finner grunn til å drøfte enkeltavgjørelser, tas det ikke til orde for en bestemt endring av det alminnelige nivået som kan utledes av rettspraksis.

Et mer usikkert spørsmål er nok hvilken norm domstolene skal legge seg på ved oppfriskning mot forfallsdommer. Utvalget reserverer seg mot å anbefale at den samme praksis uten videre legges til grunn her, og er ikke fremmed for at det bør være en lavere terskel for å få oppfriskning mot en forfallsdom på grunn av oversittelse av tilsvarsfristen i tingretten enn ved oversittelse av fristen for å anke tingrettens dom. Dette skyldes imidlertid ikke at det bør være noen systematisk forskjell mellom bedømmelsen av forsømmelser som leder til avvising og forsømmelser som leder til forfallsdom. Poenget er snarere at det lettere vil fortone seg urimelig å avskjære videre domstolsbehandling på et tidlig trinn, før en egentlig realitetsprøving har funnet sted, enn når det er avsagt en rettskraftig dom etter vanlig behandling i tingretten. Hensynet til motparten veier også tyngre i det sistnevnte tilfelle. At lovutkastet innfører en ny regel som vesentlig innskrenker adgangen til å angripe forfallsdommer i forhold til tvistemålslovens regler om oppfriskning mot uteblivelsesdommer, kan også tale for at man iallfall i en overgangsperiode ikke legger seg på en for restriktiv linje.

I en annen henseende er vilkårene for oppfriskning lempet i forhold til tvistemålsloven. Som nevnt i bemerkningene til § 22-2(1), gjelder de ordinære saksomkostningsreglene for hele saken, og regelen i tvistemålsloven § 346 tredje ledd om betaling eller deponering av saksomkostninger ilagt ved uteblivelsedommen som vilkår for å begjære oppfriskning, er ikke videreført.

§ 22-9 Fristen for å begjære oppfriskning

(1) Fristen for å begjære oppfriskning er én måned.

(2) Er saken avgjort etter § 22-5 eller § 22-6, løper fristen fra forkynnelsen. Det kan gis oppfriskning mot oversittelse av fristen.

(3) Er saken ikke avgjort, løper fristen fra forsømmelsen ble begått. Det kan da ikke gis oppfriskning for oversittelse av fristen.

(1) angir en frist på én måned for å begjære oppfriskning, noe som svarer til dagens frist for oppfriskning etter tvistemålsloven § 346 annet ledd og den alminnelige ankefrist etter § 11-5(1).

Fristen for oppreisning etter domstolloven § 154 første ledd er også som hovedregel én måned, men kortere dersom den opprinnelige frist var kortere. Denne nyansen oppgis av hensyn til enkelhet i regelverket. Spørsmålet hadde for øvrig større betydning da den alminnelige fristen for kjæremål var to uker.

Nærmere regler om fristberegningen er gitt i (2) og (3).

(2) gjelder fristberegningen i de tilfellene oppfriskning i henhold til § 22-7(1) begjæres som rettsmiddel mot en kjennelse om avvisning eller en forfallsdom.

I henhold til (2) første punktum begynner fristen sitt løp ved forkynnelsen av avgjørelsen, på samme måte som ankefristen.

I henhold til (2) annet punktum kan det begjæres oppfriskning mot oversittelse av fristen for å begjære oppfriskning mot en avvisningskjennelse eller forfallsdom. Oppfriskning er i disse tilfellene et ordinært rettsmiddel mot avgjørelsen, og det er i samsvar med § 22-3(1)(d) at oversittelse av denne fristen kan avhjelpes ved oppfriskning, på samme måte som oversittelse av ankefristen. Dette kan uttrykkes på den måten at parten har fristforfall i oppfriskningssaken. Regelen svarer til gjeldende rett, hvoretter det kan gis oppreisning ved oversittelse av fristen til å begjære oppfriskning mot en uteblivelsesdom, eller fristen for å påkjære en avvisningskjennelse.

(3) gjelder fristberegningen i de tilfellene oppfriskning begjæres mot en forsømmelse før det er truffet avgjørelse etter § 22-5 eller § 22-6.

Etter domstolloven § 154 første ledd begynner fristen sitt løp «når det er blitt anledning» til å fremsette begjæringen om oppreisning, men slik at det etter (2) gjelder en lengstefrist på tre år fra avgjørelsen ble avsagt for å beslutte dette. Etter utvalgets oppfatning er dette ikke en hensiktsmessig ordning. At oppreisning for oversittelse av ankefristen kan gis inntil tre år etter dommen i førsteinstans, er egnet til å skape uklarhet og svekke rettskraftvirkningene av dommen. Dette gir også for stor overlapping i tid mellom reglene om anke og gjenåpning. Utvalget har derfor foreslått å innskrenke fristen for å begjære oppfriskning vesentlig, slik at dette rettsmidlet bare vil være anvendelig en kort tilleggsperiode etter utløpet av den frist som gjaldt for prosesshandlingen. Deretter bør adgangen til å kreve ny behandling av saken reguleres av reglene om gjenåpning i kapittel 13.

Utvalget er blitt stående ved at fristen for å begjære oppfriskning bør løpe fra det tidspunkt forsømmelsen ble begått, uavhengig av partens subjektive forhold. Forsømmelsen er begått når fristen for prosesshandlingen er utløpt, eller når det rettsmøtet er avholdt som parten uteble fra. Dette gir en rettsteknisk klar regel. Den praktiske konsekvens av regelen er at muligheten for anke, eller oppfriskning mot en forfallsavgjørelse, er endelig avskåret to måneder etter at avgjørelsen ble forkynt. Mot oversittelse av fristen i dette tilfelle kan ytterligere oppfriskning ikke begjæres. Det ville forspille formålet med lengstefristen. Dette er sagt uttrykkelig i (3) annet punktum.

§ 22-10 Behandlingen av begjæring om oppfriskning

(1) Begjæring om oppfriskning avgjøres av den domstol saken vil høre under om begjæringen tas til følge. Begjæringen må grunngis, og behandles for øvrig etter reglene for anke over kjennelser så langt disse passer. Samtidig må den forsømte prosesshandlingen foretas hvis dette er mulig.

(2) En kjennelse som tillater oppfriskning kan bare ankes på grunn av feil ved lovanvendelsen eller saksbehandlingen.

Paragrafen gir regler for saksbehandlingen ved begjæring om oppfriskning og adgangen til å bruke rettsmidler mot avgjørelsen.

(1) første punktum utpeker den domstol som har kompetanse til å avgjøre begjæringen om oppfriskning. Den domstol saken «vil høre under», er den domstolen som skal behandle og treffe avgjørelse i oppfriskningssaken om begjæringen tas til følge. Når oppfriskning begjæres som rettsmiddel mot en forfallsdom eller avvisningskjennelse etter § 22-7(1), skal begjæringen alltid avgjøres av den domstol som traff avgjørelsen. Det er der den videre behandling i tilfelle vil finne sted om oppfriskning gis. Det er ikke tilstrekkelig grunn til å løfte avgjørelsen opp til overordnet domstol, noe som for øvrig ville nødvendiggjøre særregler for Høyesterett. Av § 22-7(2) følger det imidlertid at avgjørelsen er gjenstand for anke dersom domstolen i første instans allerede har forkastet en begjæring om oppfriskning i forbindelse med avvisningskjennelsen eller forfallsdommen.

Når oppfriskning mot en forsømmelse begjæres før det er truffet avgjørelse etter § 22-5 eller § 22-6, kommer det an på forfallsgrunnen hvilken domstol oppfriskningsspørsmålet hører under.

Ved fristforfall etter § 22-3(1)(a) og (b) vil det være den domstol rettergangsskrittet er begjært for som skal avgjøre en begjæring om oppfriskning, dvs. tingretten hvis det dreier seg om rettsgebyr eller sikkerhetsstillelse for et søksmål, og lagmannsretten ved forsinket betaling av rettsgebyr for anke over tingrettens dom.

Ved fristforfall etter § 22-3(1)(c) om tilsvarsfristen i søksmål, § 22-3(1)(e) om fristen for første innlegg i skriftlig ankesak, § 22-3(2) om fristforelegg, samt alle former for møteforfall etter § 22-4, skal begjæringen avgjøres av den domstol hvor saken verserer når forfall inntrer.

Ved fristforfall etter § 22-3(1)(d) om oversittelse av rettsmiddelfristen skal begjæringen avgjøres av rettsmiddelinstansen. Dette innebærer for anke en endring i forhold til gjeldende rett etter domstolloven § 156, hvoretter oppreisning mot oversittelse av ankefristen kan avgjøres av den domstol som avsa dommen fordi ankeerklæringen skal inngis dit. Etter (1) første punktum skal en begjæring om oppfriskning ved oversittelse av ankefristen alltid avgjøres av ankeinstansen, selv om ankeerklæringen fortsatt skal inngis til domstolen i første instans og undergis en innledende behandling der etter nærmere regler i § 11-9(2) og § 11-10. Etter utvalgets oppfatning er det mindre heldig at den domstol som har truffet den avgjørelse som angripes, i disse tilfellene avgjør om det skal gis tillatelse til å overprøve avgjørelsen ved overordnet domstol. I praksis vil oppfriskningsbegjæringen bli fremsatt i anken, og det gir en mest hensiktsmessig saksflyt at den behandles i sammenheng med spørsmålet om avvisning.

I de tilfellene reglene om oppfriskning etter særlig lovbestemmelse gis anvendelse ved oversittelse av søksmålsfrister, følger det av (1) første punktum at avgjørelsen vil høre under tingretten med mindre det er gjort unntak på det enkelte område.

Enkelte lovregler som hjemler oppreisning mot oversittelse av fristen for søksmål til overprøving av forvaltningsavgjørelser, gir vedkommende forvaltningsorgan kompetanse til å gi oppreisning, med adgang til kjæremål til tingretten. Et eksempel gir forbrukertvistloven § 11 fjerde ledd, hvoretter Forbrukertvistutvalget kan gi oppreisning for oversittelse av søksmålsfristen på fire uker i § 11 første ledd. Forbrukertvistutvalgets vedtak i oppreisningssak kan påkjæres til tingretten. Det dreier seg imidlertid her om oppreisning etter reglene i forvaltningsloven § 31, hvor såvel de materielle som formelle vilkårene for oppreisning avviker fra domstolloven og utvalgets utkast til nye regler om oppfriskning.

Det er av flere grunner nødvendig å foreta en tilpasning av reglene om overprøving av Forbrukertvistutvalgets avgjørelser i § 11 til utkastet til ny tvistelov. Således bør søksmålsfristen tilpasses den alminnelige rettmiddelfrist på én måned, reglene om saksbehandlingen ved inngivelse av stevning bør tilpasses § 9-2(4) om forenklet stevning, og regelen om kjæremål må tilpasses utkastet til nye rettsmiddelregler hvor kjæremål er erstattet av anke. Det bør også vurderes nøye om dagens regel om oppreisning kan erstattes av reglene om oppfriskning etter kapittel 22. En slik harmonisering av denne og andre bestemmelser i særlovgivningen med ny tvistelov, må imidlertid utstå til ikrafttredelsen.

I (1) annet punktum er det bestemt at reglene om anke over kjennelser kommer til anvendelse så langt de passer ved behandingen av oppreisningsbegjæringen. Det følger av henvisningen blant annet at begjæringen normalt skal behandles skriftlig, se § 11-15, og at avgjørelsen skal treffes ved kjennelse etter § 11-23(1), jf. § 21-1(2)(c). Dette gir en saksbehandling som i det vesentlige svarer til gjeldende rett.

En avgjørelse om å ta til følge en begjæring om oppfriskning mot en uteblivelsesdom, treffes etter tvistemålsloven ved beslutning, men formen må ses i sammenheng med vilkårene. Etter utkastet til nye regler om oppfriskning bør avgjørelsen treffes ved kjennelse uansett i hvilken retning avgjørelsen går.

I praksis vil en begjæring om oppfriskning ofte bli avgjort samtidig som retten avsier kjennelse om avvisning etter § 22-5 eller forfallsdom etter § 22-6. I så fall forutsettes det at retten også i slutningen lar det komme til uttrykk hvordan oppfriskningsspørsmålet er løst.

Det fremgår ikke uttrykkelig av lovteksten hvilken domstol begjæringen om oppfriskning skal inngis til. I de fleste tilfeller vil det være den domstol som skal treffe avgjørelse etter (1) første punktum. Ved begjæring om oppfriskning ved oversittelse av ankefristen, følger det imidlertid av henvisningen til ankereglene at begjæringen i henhold til § 11-9(2) skal inngis til domstolen i første instans, selv om den avgjøres av ankeinstansen. Av (1) tredje punktum følger at ankeerklæringen skal inngis samtidig. I praksis kan begjæringen derfor bli fremsatt i anken og bli forberedt sammen med denne etter § 11-10. Ser førsteinstansen at anken kan være inngitt for sent, slik at det oppstår spørsmål om oppfriskning, skal den ta dette opp med ankende part og gi nødvendig veiledning. Ved riktig saksbehandling bør derfor spørsmålet om oppfriskning, eller avvisning, være modent for avgjørelse uten ytterligere forberedelse når ankeinstansen mottar anken. Det kan likevel forekomme at problemstillingen ikke har vært reist under forberedelsen av anken i førsteinstansen. I så fall må den nødvendige saksbehandling skje i ankeinstansen.

Det som er sagt om saksbehandlingen ved begjæring om oppfriskning for oversittelse av ankefristen, gjelder tilsvarende når det er spørsmål om oppfriskning for oversittelse av fristen til å betale rettsgebyr ved anke.

Det er sagt i (1) annet punktum at begjæringen skal grunngis uten at dette er nærmere kvalifisert. Det ligger i dette at parten som et minimum må angi hvilke omstendigheter som påberopes, og om oppfriskning begjæres etter § 22-8(1) eller § 22-8(3). For øvrig gjelder de alminnelige reglene om prosesskriv i kapittel 16, herunder § 16-1(2) om adgang for parter uten prosessfullmektig til å inngi begjæringen muntlig.

(2) gjelder rettsmidler mot kjennelsen om oppfriskning. En avgjørelse om å nekte oppfriskning på formelt eller reelt grunnlag kan ankes uten nærmere begrensninger. For motparten er imidlertid ankeadgangen begrenset til å gjelde lovanvendelsen og saksbehandlingen, en begrensning som svarer til gjeldende rett etter domstolloven § 156 annet ledd.

23 Saksomkostninger

23.1 Generelt om kapittel 23

Om de mer generelle og prinsipielle sider ved saksomkostninger, omkostningsdekning og omkostningsnivå, vises til II.20.

Det er viktig ikke å gjøre reglene om saksomkostninger mer detaljerte og kompliserte enn nødvendig. Det er en reell innvendig mot dagens regler at de er relativt kompliserte og i betydelig grad prosesskapende. Utvalget har særlig på ett punkt forsøkt å få til en forenkling av reglene, nemlig ved å gi felles regler for de tilfeller hvor utfallet av saken er avgjørende for omkostningsfastsettelsen, uavhengig av om saken er tapt i realiteten eller om den ikke har ført frem til realitetsavgjørelse, enten fordi søksmålet er frafalt, eller fordi det er avvist eller hevet av prosessuelle grunner. Som hovedregel er det ikke grunn til å skille mellom de tilfeller hvor en part ikke når frem i saken fordi han taper i realiteten, og de tilfeller hvor han ikke når frem fordi søksmålet blir avvist eller av andre grunner ikke blir prøvd i realiteten. For parten vil oftest virkningen være den samme, og denne samme virkningen bør gi det samme resultat for saksomkostningsavgjørelsen. Det er heller ikke nødvendig å gi særlige omkostningsregler om anke. Fører anken frem, er ankesaken vunnet. § 23-2 i utkastet gir da den nødvendige – og rimelige – regel. Er ankesaken vunnet på et punkt av betydning, men ikke slik at anken i det vesentlige har ført frem, gir § 23-3 regelen.

Det er etter utvalgets mening heller ikke nødvendig å videreføre de særlige regler i tvistemålsloven § 175 tredje og fjerde ledd. Regelen i § 175 tredje ledd videreføres i §§ 23-1 til 23-3 når disse ses samlet. Etter § 23-1(3) kan saksomkostninger etter kapitlet bare dekkes når og i den utstrekning dette er hjemlet i de enkelte bestemmelser eller følger av avtale. Finnes ikke hjemmel i loven eller i avtale, bærer hver part sine omkostninger. Heving etter rettsforlik går ikke under § 23-2(2) eller § 23-3, som begge forutsetter realitetsavgjørelse fra rettens side eller at saken (krav) ikke kommer til pådømmelse av de grunner som er nevnt i § 23-2(2). Ved rettsforlik skal man derfor, om forliket ikke sier noe annet, falle tilbake på utgangspunktet om at hver part dekker sine omkostninger. Men det er adgang til i forliket å avtale andre løsninger, også den løsning at saksomkostningene skal avgjøres «etter rettens skjønn», jf. § 7-8(3).

For det som i tvistemålsloven er regulert i § 175 fjerde ledd, er situasjonen noe annerledes. En begjæring fra begge parter om at saken heves, innebærer at søksmålet frafalles. § 23-2 får da anvendelse. Men § 175 fjerde ledd forutsetter en avtale om heving. Ønsker partene en annen regulering av saksomkostningsspørsmålet enn den som følger av § 23-2, kan de da fastsette dette i avtalen. Det er for øvrig grunn til å påpeke her at § 23-2(3) inneholder regler om unntak fra hovedregelen i § 23-2(1). Den felles begjæring om heving kan i en del situasjoner gi grunnlag for å fravike hovedregelen.

Generelt sett mener utvalget at reglene i §§ 23-2 og 23-3, representerer en forenkling i forhold til §§ 172, og 174 og 175, og at noe av grunnlaget for det betydelige antall tvister om omkostningsfastsettelsene som vi i dag har, nå bør være borte. Men utvalget ser selvfølgelig at det fremdeles er mange potensielle tvistepunkter, noe som ikke vil være til å unngå hvis vi vil ha regler om saksomkostninger som ikke er basert på ren rimelighet og hvor avgjørelsene, iallfall i atskillig grad, kan etterprøves ved bruk av rettsmidler. Med den betydning saksomkostningsavgjørelsene har for partene, kan utvalget ikke se annet enn at tungtveiende rettssikkerhetshensyn nødvendiggjør dette.

Når det ellers gjelder utkastet til regler mer generelt, har utvalget valgt å ta inn enkelte viktigere regler for fastsettelsen som i dag følger av rettspraksis. Dette medfører at regelverket om saksomkostninger blir større i omfang, men de regler som er tatt inn er likevel så sentrale at de bør fremgå direkte av lovbestemmelsene.

Det er tenkelig med avtaler mellom partene om saksomkostningsspørsmålet. Utvalget har også i § 23-1(3) angitt at rett til saksomkostninger (og også utmåling) kan følge av avtale. Vanligst vil det nok være med slike avtaler i forbindelse med at en sak forlikes eller at søksmålet trekkes. Overfor retten vil partenes standpunkt med hensyn til omkostningsspørsmålet da fremgå av de påstander som nedlegges, og disse påstandene vil ut fra de vanlige regler danne rammen for rettens avgjørelse. Det er også tenkelig at en av partene gjør gjeldende at det foreligger en avtale om saksomkostningsspørsmålet, mens dette bestrides fra den annen side, enten slik at det hevdes at avtale ikke er inngått, eller at den ikke er bindende. Utgangspunktet må være at partene kan inngå avtaler om saksomkostningene, men at det vil kunne være begrensninger, blant annet dersom partenes prosessuelle rådighet i søksmålet på annen måte er begrenset, og også slik at avtalen må gjelde en konkret tvist eller mulige tvister i et konkret rettsforhold. Det vil også kunne være begrensninger hvis det for en av partene er et særskilt behov for beskyttelse. Også en innholdsmessig sensur av slike avtaler vil etter omstendighetene kunne tenkes. Retten må i tilfelle tvist ta stilling til om avtale er inngått og, hvis det er tilfellet, om den skal legges til grunn for omkostningsavgjørelsen.

23.2 Bemerkninger til de enkelte bestemmelser i kapittel 23

§ 23-1 Virkeområdet

(1) Kapitlet gjelder parters krav på erstatning for saksomkostninger i rettssaker.

(2) Reglene om parter gjelder tilsvarende for partshjelpere. Partshjelpere i § 15-8(1)(b) kan likevel bare tilkjennes erstatning hvis særlige grunner tilsier det.

(3) Erstatning etter kapitlet kan bare kreves når det er bestemt eller er avtalt.

(4) For partenes plikt til å betale utgifter til det offentlige for et rettergangsskritt, gjelder rettsgebyrloven.

§ 23-1 sier ikke så mye ut over det som kunne sluttes fra de øvrige regler, men det synes å være hensiktsmessig uttrykkelig å angi anvendelsesområdet for reglene i kapitlet. Det vil da bli gjort klart hvor den andre hovedgruppen med omkostningsregler er plassert – nemlig i rettsgebyrloven. Det er også et poeng for oppbyggingen av reglene i kapitlet å ta det utgangspunkt som er tatt i (3), om at tilkjennelse av saksomkostninger må ha hjemmel, med andre ord at om en part ikke kan påvise et lovmessig eller avtalemessig grunnlag for sitt omkostningskrav, har han ikke krav på saksomkostninger. Dersom et saksomkostningskrav er hjemlet i reglene i kapitlet eller i avtale, følger det av § 23-8 når kravet må fremmes og pådømmes. Dersom et krav om saksomkostninger f.eks. først fremmes etter at saken er avgjort i instansen, er kravet tapt. Det kan ikke gjøres gjeldende i egen sak. Hvor det er fremmet krav om at det offentlige skal dekke saksomkostninger, jf. § 23-12, gir (3) i bestemmelsen en særregel om hvordan og når kravet kan fremmes.

Etter (2) gjelder reglene i kapitlet tilsvarende for partshjelpere. Partshjelpere har med andre ord samme rett og plikt til saksomkostninger som partene i saken. Det er imidlertid markert at partshjelpere etter § 15-8(1)(b) bare kan tilkjennes omkostninger hvis særlige grunner tilsier det. Dette vil være organisasjoner som opptrer som partshjelpere fordi saken reiser generelle spørsmål som er knyttet til de interesser organisasjonen ivaretar. Utvalget mener at den klare hovedregel her bør være at organisasjonen da selv bærer de omkostninger som er forbundet med at de opptrer, selv om den part de støtter skulle vinne frem. Men det kan tenkes unntak blant annet ut fra sakstype, partsforhold mv. Hvor saken nettopp er reist for å få avklart mer prinsipielle spørsmål, og det er det offentlige som er part på den annen side, vil det kunne være særlig grunn til å tilkjenne organisasjonen saksomkostninger hvis den part den opptrer for vinner.

Det kan reises spørsmål om § 23-1(2) annet punktum er nødvendig. § 23-2 gir mulighet for ikke å tilkjenne saksomkostninger hvis det ut fra en bred vurdering er særlig grunn til det. Etter § 23-3 er utgangspunktet at det ikke tilkjennes saksomkostninger. I en vurdering av omkostninger bør tilkjennes, kan også inngå det element at partshjelperen er en organisasjon som opptrer ut fra den generelle interesse saken reiser. Ved de øvrige regler kan og vil man derfor oftest komme til det resultatet at en partshjelper etter § 15-8(1)(b) ikke skal tilkjennes saksomkostninger, hvis ikke det motsatte resultat fremtrer som klart rimelig. Men utvalget har likevel – under en viss tvil – funnet grunn til å fremheve den særstilling en partshjelper etter § 15-8(1)(b) bør stå i når det gjelder retten til å bli tilkjent saksomkostninger.

Hovedregelen er at krav om saksomkostninger bare kan gjøres gjeldende mot part eller partshjelper, og f.eks. ikke mot lovlig stedfortreder eller andre som på vegne av et upersonlig eller ikke prosessdyktig rettssubjekt står bak søksmålet. I visse situasjoner kan det imidlertid gjøres omkostningsansvar gjeldende mot partenes representanter, se § 23-7.

§ 23-2 Saksomkostninger til part som har vunnet

(1) En part som har vunnet saken har krav på full erstatning for sine saksomkostninger fra motparten.

(2) Saken er vunnet hvis parten har fått medhold fullt ut eller i det vesentlige, eller motpartens sak er avvist eller hevet fordi den er frafalt eller ikke hører under domstolene. Gjelder saken flere krav mellom samme parter, er det samlete utfallet avgjørende.

(3) Motparten kan helt eller delvis fritas for erstatningsansvaret hvis tungtveiende grunner gjør det rimelig. Det legges særlig vekt på

• (a)om det var god grunn til å få saken prøvd fordi den var tvilsom eller først ble bevismessig avklart etter saksanlegget, eller

• (b)om den vinnende part kan bebreides at det kom til sak eller har avslått et rimelig forlikstilbud.

§ 23-2(1) inneholder hovedregelen om at en part som har vunnet saken, har krav på å få sine saksomkostninger erstattet av motparten. I (2) er det nærmere angitt når en sak skal betraktes som vunnet. Det er den hvis parten har fått medhold i sin påstand fullt ut eller i det vesentlige. Hva som er «i det vesentlige» vil nok i enkelte situasjoner kunne by på tvil. Hovedpoenget ligger i at resultatet for parten er så gunstig at motparten ikke har oppnådd noe av betydning sammenliknet med det som ville vært situasjonen om han hadde akseptert standpunktet fullt ut før sak ble reist.

Hvis retten er i tvil om saken er vunnet (i det vesentlige) eller om parten bare har fått medhold av betydning, med andre ord om det er § 23-2 eller § 23-3 som skal anvendes, behøver ikke retten ta standpunkt til grensetrekningen dersom den uansett mener det er grunnlag for å tilkjenne saksomkostninger eller saksomkostninger ikke skal tilkjennes. Retten behøver da ikke ta stilling til valget mellom § 23-2 og § 23-3, men den må selvsagt begrunne – og begrunne holdbart – at avgjørelsen blir den samme uansett hvilke av de to reglene det er som får anvendelse.

Likestilt med at en part har fått medhold i sin påstand, er at motpartens saksanlegg er avvist eller frafalt, eller at saken heves fordi det kravet som er fremmet ikke kan avgjøres av domstolene. Det siste tar sikte på de tilfeller hvor saken skal heves som gjenstandsløs der den rettslige interesse i å få kravet pådømt er bortfalt. Hvor saken av disse grunnene ikke realitetsprøves, vil den som har anlagt saken regulært ikke ha oppnådd mer enn om saken var tapt i realiteten, og dette bør få den konsekvens at frafallelse av saken, avvisning eller heving av grunn som nevnt som hovedregel likestilles med tap. Men bakgrunnen for at søksmålet av disse grunner ender uten realitetsavgjørelse, kan være slik at det vil være grunnlag for unntak fra regelen i første ledd. Unntaksvis vil det også være grunnlag for å tilkjenne saksomkostninger til den som ikke får prøvd sitt krav i realiteten, jf. § 23-4(b).

Alternativet avvisning eller frafallelse vil også få betydning i forhold til § 23-3, hvor det ikke er saken som avvises eller frafalles, men ett av flere krav. I forhold til vurderingen etter § 23-3 må disse kravene da regnes som tapt i realiteten. Det vil imidlertid tenkes å kunne være et moment i helhetsvurderingen at kravet ikke er avgjort i realiteten.

Gjelder saken flere krav mellom samme parter, er det samlete utfallet avgjørende for om saken er vunnet, jf. (2) annet punktum. Om både saksøker og saksøkt har fremsatt krav, skal altså vurderingen av om saken er vunnet, vurderes samlet for alle kravene. Det skal ikke skje noen særskilt vurdering og fastsettelse for «hovedsøksmål» og «motsøksmål», som for øvrig er betegnelser som ikke brukes i utkastet til tvistelov. Det samme er tilfellet hvor en avgjørelse er anket fra begge sider. Saksomkostningsavgjørelsen i ankeinstansen – om noen av partene der har vunnet saken – skal treffes ut fra utfallet av samtlige krav fra begge sider. Hvis det skulle fremtre som særlig begrunnet å vurdere og fastsette omkostningene isolert for «hovedsøksmål» og «motsøksmål» eller for ankene fra hver side, vil imidlertid § 23-2(3) og § 23-3 gi mulighet for dette i og med at bestemmelsene åpner for å tilkjenne delvise saksomkostninger.

Enkelte særlige spørsmål oppstår ved anke. Om ankesaken er vunnet i ankeinstansen vil måtte avgjøres ut fra utfallet i ankesaken etter § 23-2(2). Ved ankeinstansens avgjørelse av omkostningsspørsmålet for den lavere instans, må utfallet i ankeinstansen legges til grunn så langt denne avgjørelsen får virkning for den avgjørelse som overprøves, jf. § 23-9(2). Ved lagmannsrettens omkostningsavgjørelse for behandlingen i tingretten må utfallet i lagmannsretten, sammen med utfallet i tingretten av de krav som eventuelt ikke ble overprøvd ved anke, legges til grunn ved vurderingen av om saken ble vunnet.

Slik regelen er utformet, gjelder dette uansett om utfallet i lagmannsretten er en realitetsavgjørelse eller en formalitetsavgjørelse som avvisning eller heving, forutsatt at formalitetsavgjørelsen også får virkning for avgjørelsen i tingretten. Hvis en avvisning eller heving kun retter seg mot rettsmiddelet – anke uttas for sent eller anken trekkes – får avvisningen/hevingen ingen virkning for tingrettens avgjørelse, heller ikke for omkostningsavgjørelsen. Det skjer her for øvrig ingen vurdering av omkostningene for tingretten, bare for lagmannsretten – og der er saken vunnet, jf. § 23-2(2). Avvises saken i lagmannsretten, og dette kombineres med en opphevelse av tingrettens dom og en avvisning av saken også derfra, har avgjørelsen i lagmannsretten virkninger for tingrettens avgjørelse. Avvisningen i lagmannsretten legges da til grunn for den omkostningsavgjørelse lagmannsretten må treffe for tingretten.

Dersom lagmannsretten opphever tingrettens dom/kjennelse, vil opphevelsen også gjelde saksomkostningsavgjørelsen i tingretten. Hvis dette ikke er kombinert med en avvisning av saken fra tingretten, vil saken (kunne) bli behandlet på nytt for tingretten, og det nye utfallet der vil være avgjørende for saksomkostningene for tingretten. Saken i lagmannsretten vil være vunnet etter § 23-2, for den som får medhold i sitt krav om opphevelse. Her kan det i visse situasjoner bli en forskjell i forhold til någjeldende lov. I noen tilfeller skal i dag spørsmålet om ankesaken/kjæremålssaken er vunnet ses ut fra det nye utfallet i underinstansen, som kommer i stedet for den avgjørelse som ble opphevet, se Schei side 604 – 607. Etter tvisteloven blir opphevelsen, når opphevelsen samsvarer med det kravet som er fremsatt, avgjørende for omkostningsavgjørelsen for ankeinstansen, uten at det blir spørsmål om utfallet av den nye realitetsavgjørelsen i underinstansen. Dette vil representere en forenkling av reglene. Hensett til de muligheter det er for å gjøre unntak fra hovedregelen om tilkjennelse av omkostninger, vil den nye regelen her neppe føre til urimelige resultater.

I noen tilfeller ender en ankesak med avvisning eller at saken heves som gjenstandsløs fordi den rettslige interesse faller bort. Det har foreligget rettslig interesse i å få en avgjørelse, men denne faller bort før ankesaken er avgjort. Her er det klart at anke- eller kjæremålssaken skal anses tapt for den som har erklært rettsmiddelet. Det følger av § 23-2(2). Praksis har over tid vært noe vaklende om og i tilfelle hvordan omkostningene for de tidligere instanser skal vurderes, se Schei side 573 – 574. Gjeldende høyesterettspraksis nå peker imidlertid nokså entydig i retning av at omkostningene for de lavere instanser ikke skal vurderes eller endres i et slikt tilfelle. Avgjørelsen av Høyesteretts kjæremålsutvalg i Rt. 1999 side 849 gir imidlertid en annen løsning for tilfeller hvor saksbehandlingen er kommet så langt på det tidspunkt den rettslige interesse faller bort, at anke- eller kjæremålsinstansen hadde grunnlag for å vurdere realitetskravet. Den skal da foreta en slik vurdering og legge denne vurderingen til grunn ved spørsmålet om saken er vunnet for de lavere instanser. Riktigheten av denne avgjørelse er etter utvalgets mening tvilsom, hensett til de øvrige avgjørelser som foreligger. Uansett er det uheldig at ankedomstolen av hensyn til omkostningsfastsettelsen skal foreta den realitetsvurdering partene – for tvistegjenstanden – ikke lenger har rettslig interesse i at blir foretatt.

Etter utkastet blir løsningen i disse tilfellene at utfallet i ankeinstansen – avvisning eller heving – blir avgjørende for omkostningene i de lavere instanser. Resultatet i ankeinstansen skal legges til grunn ved omkostningsavgjørelsen i underinstansen. Avvisnings- eller hevingsavgjørelsen har hatt rettsvirkninger for avgjørelsene i de lavere instansene. Det kan vises til Rt. 1997 side 1983 og Rt. 1991 side 21 som eksempler. Hvis det her hadde oppstått nye tvister mellom partene hvor spørsmålet, om henholdsvis gyldigheten av oppsigelsen og gyldigheten av nektelse av å gi samtykke til aksjeoverdragelse, var et prejudisielt spørsmål, er det klart at retten i den nye saken ikke uprøvd kunne legge til grunn dommen i den første saken. Uansett hvilken regel som velges for disse spesielle tilfellene, vil man kunne tenke seg konkrete uheldige løsninger. Etter utvalgets mening gir det en enkel og praktiserbar løsning, som gjennomgående er like god som den som følger av dagens praksis, å la utfallet i ankeinstansen – avvisningen eller hevingen – være avgjørende for omkostningene også for de lavere instanser. Utvalget viser i denne forbindelse til adgangen til å gjøre unntak fra hovedregelen i § 23-2, jf. bestemmelsens (3).

Etter (3) kan retten gjøre unntak fra hovedregelen «dersom tungtveiende grunner tilsier dette». Retten kan i så fall helt unnlate å tilkjenne saksomkostninger eller bare tilkjenne delvise omkostninger. Det er grunn til å understreke at (3) er en unntaksregel. Det er ikke slik at retten kan «synse» seg frem til at det kan være like greit ikke å tilkjenne saksomkostninger til den som har vunnet. Unntak skal ha en tungtveiende begrunnelse. I (3) er angitt grunner som vil kunne være tungtveiende, men disse er ikke uttømmende, jf. «det legges særlig vekt på». Retten kan altså også tillegge andre hensyn avgjørende betydning. Rammen for slike hensyn er temmelig vid – det vil være andre typer grunner som med tyngde taler for at det gjøres unntak fra, eller begrensninger i, den vinnende parts rett til saksomkostninger.

En unntakssituasjon kan det være grunn til å nevne spesielt og ut fra en mer generell betraktning. Partene har før sak eventuelt reises for tingretten plikt til å klarlegge krav, grunnlag og bevis. De har videre plikt til å opplyse om viktige bevis de kjenner, og som de ikke kan regne med at motparten er kjent med. Se om denne klarleggings- og opplysningsplikten §§ 6-2 til 6-3 A og II.6. Reaksjoner mot tilsidesettelse av pliktene skal nettopp være negative omkostningsavgjørelser overfor den part som har tilsidesatt dem. Stort sett vil behovet for dette være dekket gjennom de grunner som er nevnt i § 23-2(3)(a) og (b). Men uansett vil en slik tilsidesettelse av klarleggings- og opplysningsplikten være en meget sterk grunn til å anvende unntaksregelen i (3), om det er den som ellers skulle tilkjennes saksomkostninger som har tilsidesatt disse pliktene.

Ved anvendelsen av (3) vises det også til drøftelsene under II.20.6 og 7. Som det er fremhevet i II.20.7, åpner § 23-2(3) for å gjøre unntak fra hovedregelen i (1) dersom «tungtveiende grunner gjør det rimelig», både slik at kravet på saksomkostninger kan falle helt bort, eller ved at det bare tilkjennes delvise omkostninger. I den forstand åpner bestemmelsen altså også for en lempning av ansvaret, og utvalget har sett det som unødig og kompliserende i tillegg til ansvarsregelen å skulle gi en egen lempningsregel. Vilkårene for lempning må uansett bli strenge, sml. skadeserstatningsloven § 5-2.

I II.20.6 drøftet utvalget behovet for unntaksregler i to situasjoner. Den ene gjaldt for de merutgifter som en sak med prinsipielle sider gjerne vil føre til for partene. Den andre gjaldt visse typer tvister mellom forbruker og næringsdrivende, der det var truffet en avgjørelse i en tvisteløsningsnemnd, og den næringsdrivende ikke ville akseptere denne. I det første tilfellet vil det normalt være et særlig behov for å frita den tapende part for de saksomkostninger som kan føres tilbake til at saken er prinsipiell, og den prinsipielle interesse er hos den part som vinner. I den andre situasjonen vil det normalt være grunn til å frita en forbruker for omkostningsansvar overfor den næringsdrivende når det er den næringsdrivende som har angrepet eller ikke villet akseptere tvisteløsningsnemndas avgjørelse eller uttalelse. Disse unntakssituasjonene vil oftest kunne forankres i (3), men det minnes også i denne sammenheng om at alternativene i (a) og (b) ikke er uttømmende. Når det spesielt gjelder fritak for de utgifter som er foranlediget av at en sak har prinsipielle sider, pekes det også her på at (3) nettopp åpner for også å tilkjenne delvise omkostninger, med andre ord for at visse omkostninger kan nektes dekket.

Når det gjelder de enkelte punkter i (3), skal bemerkes:

Første alternativ i (3)(a) gjelder den situasjonen at saken har vært tvilsom. Så vel rettslig som faktisk tvil er relevant. Det er videre et vilkår at det var «god grunn» for saksøkeren til å få saken prøvd for retten. I dette ligger at parten hadde et behov for å få en rettslig avklaring, og at det ikke kan bebreides ham at han gikk til sak på det foreliggende grunnlag.

Det andre alternativet i (3)(a) gjelder den situasjonen at nødvendig faktisk avklaring av saken først skjer etter at saken er reist. Hvis dette ikke først og fremst kan bebreides den part som taper, eller for den saks skyld at det ikke kan bebreides noen av partene, kan det gi grunnlag for at den vinnende part ikke tilkjennes saksomkostninger. Her minnes det om bemerkningene foran i tilknytning til pliktene etter §§ 6-2 til 6-3 A.

(b)gjelder for det første om den vinnende part i noen grad kan bebreides at det kom til sak. Den vinnende part har for eksempel ikke på skikkelig måte villet medvirke til drøftelser partene mellom med henblikk på å komme til enighet før sak ble reist. Det vises i denne forbindelse til § 6-4 og bemerkningene til bestemmelsen. Det andre alternativet i (b) gjelder det tilfelle at den vinnende part har avslått et «rimelig forlikstilbud». Med «rimelig forlikstilbud» menes her et tilbud som ligger relativt nær opp til det som ble oppnådd i saken. Skal et slik tilbud kunne telle ved omkostningsfastsettelsen, må det være fremsatt før sak ble reist, eller så tidlig under saken at vesentlig deler av omkostningene kunne vært unngått. I denne forbindelse er det grunn til å nevne at det, som hovedregel, står en part fritt å opplyse om forlikstilbud parten selv har fremsatt. Forlikstilbud som parten fremsetter under rettsmekling vil han kunne kreve protokollert, jf. § 7-5(5). Protokollen inngår i sakens dokumenter, og taushetsplikten er ikke til hinder for at parten opplyser om det forlikstilbudet han fremsatte under rettsmeklingen, jf. § 7-6(1).

Utvalget drøfter i II.6.4 det engelske systemet med Part 36 Offer, som er et formalisert tilbud om minnelig løsning, ofte kombinert med en innbetaling til retten av tilbudsbeløpet. (b) får anvendelse uten hensyn til formen på tilbudet. Men på den annen side vil det også være slik at klarheten ved et tilbud og graden av sikkerhet for den som får tilbudet, vil kunne være av betydning i den vurdering som skal foretas etter § 23-2(3).

Som påpekt er ikke alternativene i (3) uttømmende. Det er her en fundamental forskjell sammenliknet med tvistemålsloven § 172 annet ledd, hvor unntaket nettopp må begrunnes i ett av de tre angitte alternativer. Av hensyn som kan komme inn i helhetsvurderingen etter § 23-2(3), kan nevnes at det foreligger sterke velferdsmessige grunner for at parten skal kunne få prøvd kravet, og i noen grad også at det er vesentlig ressursulikhet mellom partene. Videre kan karakteren av den virksomhet som har utløst søksmålet få betydning. Det kan f.eks være situasjonen hvor det er en bedrift som forurenser nabolaget, og spørsmålet er hvor langt bedriftens ansvar går. Vanligvis vil nok ikke forhold som ressursulikhet eller velferdsgrunner være tilstrekkelig for å frita for omkostningsansvar. Det kan klart ikke være slik at den rike alltid skal måtte bære sine egne omkostninger ved krav fra mindre ressurssterke, uten hensyn til de øvrige forhold – som f.eks. karakteren og holdbarheten av det krav som fremmes. Men forhold som nevnt vil kunne komme inn i helhetsvurderingen og derved kunne være tungen på den vektskålen som tipper i favør av å frita for plikt til å betale saksomkostninger.

§ 23-3 Saksomkostninger til part som har fått medhold av betydning

En part som uten å vinne saken etter § 23-2 har fått medhold av betydning, kan helt eller delvis tilkjennes saksomkostninger av motparten hvis tungtveiende grunner tilsier det. Det legges foruten momentene nevnt i § 23-2(3) annet punktum, særlig vekt på i hvilken grad parten har fått medhold og hvilken andel av saksomkostningene som knytter seg til denne delen av saken.

Denne bestemmelsen gjelder rett til saksomkostninger for en part som ikke har vunnet saken i det vesentlige, altså hvor § 23-2 ikke får anvendelse, men likevel har fått medhold «av betydning». Hva som nærmere ligger i «medhold av betydning», kan være vanskelig å avgjøre. Hovedpoenget ligger i at parten har oppnådd så mye at det ikke ville være rimelig å forlange at han skulle ha akseptert motpartens standpunkt i tvisten. I slike tilfelle kan parten tilkjennes saksomkostninger av motparten hvis «særlig tungtveiende grunner» gjør det rimelig. I denne vurderingen må man ha for øye at begge parter vil være i den situasjon at de har fått medhold av betydning. Den klare hovedregel er da at ingen av dem skal tilkjennes saksomkostninger. Men det kan altså gjøres unntak fra dette, og det er viktig å understreke at terskelen her skal ligge relativt høyt. Det vil i en slik vurdering selvsagt måtte legges vekt på hvor mye «av betydning» vedkommende part har fått medhold. Dess nærmere dette måtte ligge «medhold i det vesentlige», dess lettere vil det kunne gjøres unntak fra hovedregelen etter § 23-3. Inn i vurderingen kommer de momenter som er nevnt i § 23-2(3)(a) og (b), men retten kan også, hvis forholdet skulle ligge slik an, legge vekt på andre forhold i rimelighetsvurderingen.

Etter § 23-3 kan saksomkostninger tilkjennes «helt eller delvis». Det vil nok relativt ofte, hvis det først er grunn til å tilkjenne saksomkostninger etter § 23-3 være slik at det bare er delvise saksomkostninger som tilkjennes.

§ 23-4 Saksomkostninger uavhengig av utfallet

En part kan uavhengig av sakens utfall helt eller delvis tilkjennes saksomkostninger

• (a)når saken er reist uten fyldestgjørende grunn, og parten snarest godtar kravet,

• (b)når saken heves på grunn av forhold utenfor partens kontroll, og det er klart at parten ellers

  hadde vunnet saken, eller

• (c)i den utstrekning omkostningene skyldes motpartens forsømmelser.

Bestemmelsen gjelder uavhengig av utfallet i en sak. Den åpner altså også for at en part som fullt ut har tapt saken, helt eller delvis kan kreve sine saksomkostninger erstattet dersom vilkårene i ett av de tre alternativer i bestemmelsen er oppfylt. Etter (a) og (b) er det alle omkostninger ved saken som vil kunne kreves dekket etter regelen. Etter (c) er det de omkostninger som er en følge av motpartens forsømmelse. Det kreves med andre ord årsakssammenheng mellom forsømmelsen og de omkostninger som kan kreves dekket etter dette alternativet.

• (a)tilsvarer i det vesentlige någjeldende § 173.

• (b)tilsvarer § 175 annet ledd i dagens lov. Praksis som knytter seg til denne bestemmelsen, vil også være av betydning for fastleggelsen av innholdet i § 23-4(b). Det vil være et vilkår for å anvende bestemmelsen at det er helt på det rene at forpliktelsen har bestått, jf. som eksempel Rt. 1994 side 1199. (b) er, som de øvrige alternativer i § 23-4, en «kan-regel». Retten vil stå temmelig fritt med hensyn til om saksomkostninger skal tilkjennes med grunnlag i denne bestemmelsen eller ikke.

• (c)svarer i det vesentlige til § 177. Den vil gjelde så vel aktive handlinger som passivitet i form av trenering mv. Det bør generelt gjelde, som angitt i (c), at hvor omkostninger, for eksempel ved saksforberedelsen, er påført ved forsømmelse fra en part, skal denne parten dekke de merutgifter dette har voldt. Partene har for eksempel uhjemlet motsatt seg å legge frem et dokument som gir faktiske opplysninger, og den annen part har måttet fremskaffe disse opplysningene annetsteds fra med betydelige utgifter til følge. (c) inngår i en «kan-regel». Men forholdene skal være særdeles spesielle før det kan være grunnlag for å frita en part, som ved forsømmelser har pådratt den annen part utgifter i saken, for å erstatte disse.

Utvalget regner med at regelen om erstatningsansvar for forsømmelser i (c) vil få atskillig større praktisk betydning enn tvistemålsloven § 177 har hatt. Dette skyldes at lovutkastet ikke inneholder særregler om saksomkostninger ved oppfriskning etter kapittel 22 som man nå har i tvistemålsloven § 349 og domstolloven § 158 annet ledd. Det er i bemerkningene til § 22-2 forutsatt at mer-omkostninger for motparten som skyldes prosessuelle forsømmelser, vil kunne erstattes etter den alminnelige regel i § 23-4(c) i oppfriskningssaken.

Utvalget har også overveid om det bør tas inn en særregel i § 23-4 om rett til saksomkostninger i visse menneskerettighetssaker. I dom i Rt. 2001 side 428 ble staten frifunnet for krav om oppreisning. Kravet hadde sin bakgrunn i at det i forbindelse med ansettelse av en avdelingsleder ved en domstol, etter forespørsel fra embetslederen, var innhentet og formidlet opplysninger fra strafferegistret om en av søkerne. Kravet i søksmålet førte altså ikke frem, men saksøkeren fikk medhold i at innhentingen av opplysninger fra strafferegisteret ikke hadde hjemmel, og at formidlingen av registeropplysningene representerte en krenkelse av EMK artikkel 8. For at saksøkeren skulle anses for å ha fått en tilstrekkelig effektiv prøving av at det forelå brudd på EMK, fant Høyesterett at han måtte tilkjennes omkostninger for behandlingen av disse spørsmålene.

Omkostningsavgjørelsen ble forankret direkte i EMK. Den hjemmel for omkostningsdekning som følger av EMK, vil gjelde uavhengig av om regelen tas inn i tvisteloven eller ikke, jf. menneskerettsloven § 3. Utvalget er i tvil, men antar at den rett til omkostningsdekning som kan forankres i EMK, blir så vidt spesiell, og vil få anvendelse i så få tilfeller, at det ikke er grunn til å ta den inn i tvisteloven. Som påpekt vil regelen gjelde uansett. For det tilfellet at det ønskes tatt inn en regel, kan det gjøres ved en bokstav (d) i § 23-4. Den kan i tilfelle lyde:

«(d) dersom og så langt omkostningene har vært nødvendige for å få behandlet spørsmålet om det foreligger en krenkelse av konvensjon angitt i menneskerettsloven § 2, og domstolene legger til grunn at det har vært en slik krenkelse.»

Utvalget bemerker at den løsning som følger av EMK etter høyesterettsdommen, vil kunne forankres i lovutkastets § 23-3. Utvalget har i bemerkningene til § 1-3 gitt uttrykk for at krav om fastsettelsesdom for brudd på EMK må anses å gjelde et rettskrav etter bestemmelsen. Det vises til den nærmere behandling av spørsmålet i II.5.4.6. En part som får medhold i et slikt krav, må anses å ha fått medhold av betydning i saken, selv om han ikke har vunnet frem med andre krav mot staten. Han vil derfor kunne tilkjennes delvise saksomkostninger for så vidt gjelder behandlingen av EMK-spørsmålet. I Høyesterettsdommen fra 2001 var det ikke nedlagt påstand om fastsettelsesdom, og kravet forelå derfor ikke som tvistegjenstand. Høyesterett tok standpunkt til det i premissene. Etter lovutkastet vil det følge av reglene om veiledning og kontradiksjon i § 5-4(2) og (3) og § 5-1(3) at retten skal ta problemstillingen opp med partene slik at det blir avklart om det fremmes krav om dom for brudd på EMK.

§ 23-5 Utmåling av erstatning for saksomkostninger

(1) Full erstatning for saksomkostninger skal dekke alle partens nødvendige omkostninger ved saken som ikke særlige regler gir grunnlag for å unnta. Ved vurderingen av om omkostningene har vært nødvendige, legges det vekt på om det ut fra betydningen av saken har vært rimelig å pådra dem. Parten kan kreve rimelig godtgjørelse for eget arbeid med saken når arbeidet har vært særlig omfattende eller ellers måtte vært utført av prosessfullmektig eller annen fagkyndig hjelper.

(2) For saker i forliksrådet gjelder § 8-13 og for saker som behandles etter reglene for småkravsprosess gjelder § 10-5.

(3) I saker som avgjøres etter muntlig forhandling, skal en part som krever saksomkostninger inngi en oppgave over kravet som skal være spesifisert slik at retten har grunnlag for å foreta utmålingen. Oppgaven skal inngis ved rettsmøtets avslutning for de poster som da er kjent, og for øvrige poster innen den frist retten fastsetter. I saker som avgjøres etter skriftlig behandling, kan retten kreve at omkostningsoppgave inngis og setter i så fall frist for dette.

(4) Retten prøver ikke poster i oppgaven som motparten har godkjent. Overveier retten å nedsette kravet uten innsigelse fra motparten, skal partene gis adgang til å uttale seg.

(5) En part som ikke har inngitt pliktig omkostningsoppgave når saken avgjøres, tilkjennes ikke saksomkostninger.

§ 23-5 gir regler for utmåling av saksomkostninger. (1) inneholder den hovedregel vi i dag også har i § 176 om at de saksomkostninger som kan tilkjennes parten er begrenset til «nødvendige omkostninger ved saken». Det ligger begrensninger i «omkostninger», «nødvendige» og «ved saken». Regelen i § 176 videreføres i det alt vesentlige. Det vises til redegjørelsen hos Schei side 580 – 591. Hovedsynspunktet er at parten skal tilkjennes de omkostninger som skyldes arbeid og annet som har vært rimelig å utføre, med henblikk på at partens interesser i saken skal være ivaretatt på en god og forsvarlig måte.

En part som velger å benytte særlig kostbar bistand, kan ikke kreve at motparten dekker dette, med mindre slik bistand kan anses som nødvendig for å vareta saken forsvarlig. Det vises ellers til II.20.9.

En type omkostninger har utvalget funnet grunn til å gi uttrykkelige regler om. Det er partens rett til godtgjørelse for eget arbeid. Spørsmålet om når en part kan kreve dekket som en saksomkostning godtgjørelse for eget arbeid, er etter någjeldende praksis noe uklart. I noen situasjoner vil parten kunne det, i andre ikke. Visse begrensninger bør oppstilles i en rett til slik godtgjørelse. Utvalget er blitt stående ved at godtgjørelse for eget arbeid bør kunne kreves når det har vært omfattende eller hvor arbeidet kommer i stedet for arbeid som måtte vært utført av prosessfullmektig eller en annen fagkyndig hjelper. De prinsipper som her er lagt til grunn for godtgjørelse av partens eget arbeid, samsvarer langt på vei med det som kan utledes av rettspraksis.

I enkelte tilfeller vil partene ha en oppfordring til å benytte samme juridiske eller annen bistand i saken. Det kan f.eks. være en rekke naboer som går til søksmål mot samme forurensende bedrift. Hvis situasjonen er slik at partene bør benytte samme bistand, vil merutgiftene ved ikke å gjøre det ikke kunne kreves dekket som nødvendige utgifter. Men vilkåret må da være at benyttelse av felles bistand må ivareta partenes interesser på en fullt forsvarlig måte.

Fra 1. juli 2001 skal det som hovedregel betales merverdiavgift også for tjenester, herunder advokattjenester. Bruk av advokat vil i de aller fleste saker utgjøre en nødvendig utgift. Den part som må betale merverdiavgift for advokattjenesten og ikke har noen fradragsmulighet for denne utgiften, må kunne kreve merverdiavgiften som saksomkostning. Det vil blant annet være situasjonen for alle forbrukere som parter i rettssaker. Registrerte næringsdrivende kan etter merverdiavgiftsloven § 21 kreve fradrag for inngående avgift for tjenesten så fremt denne er til bruk i virksomheten. For næringsdrivende som får fradrag for merverdiavgiften, kan ikke denne kreves som saksomkostning, så langt fradrag gis.

Det må nettopp være merverdiavgiftsreglene som blir bestemmende for om merverdiavgiften blir en omkostning for vedkommende part. Saksomkostningsreglene må korrespondere med avgiftsreglene på den måten at der merverdiavgiften utgjør en reell omkostning, skal denne erstattes, ellers ikke. En annen sak er at den praksis man til nå har om dette, viser at det er tilfeller hvor det er uklarhet om merverdiavgift skal betales eller om fradragsretten.

Selv om «nødvendighetskriteriet» i § 23-5(1) langt på vei tilsvarer det som følger av tvistemålsloven, jf. § 176 første ledd første punktum, har utvalget i utkastet gjort en tilføyelse som er en tilsiktet innstramning i forhold til dagens regel og praksis. Det er proporsjonalitetsbegrensningen i (1) annet punktum. I dette ligger at selv om en omkostning i og for seg har bidratt til å styrke partens sak, gis det likevel ikke erstatning for denne utgiften dersom det, hensett til den betydning en avgjørelse vil ha, ikke var rimelig å pådra utgiften. Det vil også kunne skjæres i et omkostningskrav hvor det ikke er en enkelt post som foranlediger at det ikke er rimelig proporsjonalitet, men hvor det er en rekke enkeltposter som samlet sett fører til at omkostningene ikke lenger er proporsjonale med betydningen av tvisten. Parten må, i kraft av det proporsjonalitetshensyn som må være grunnleggende i en moderne prosess, ha plikt til å tilpasse forberedelsen av saken og utgiftene ved den til det saken gjelder. Ikke bare pengeverdien av tvisten, hvis saken gjelder økonomiske verdier, men også betydning av saken ut over dette, må være relevant i proporsjonalitetsvurderingen. Et annet forhold er at den parten som saken har prinsipiell betydning for, kan bli sittende med de merutgifter dette foranlediger selv om han skulle vinne tvisten, se II.20.6 og bemerkningene til § 23-2(3).

Utvalget har ikke funnet grunn til å foreslå en regelfesting av retten til renter for saksomkostninger. Langt på vei bygger denne på de generelle regler for morarenter. Det vises om dette til Schei side 582 – 583 med henvisning til annen teori og praksis.

Det er gitt særlige utmålingsregler for saker i forliksrådet og for saker som behandles etter reglene for småkravsprosess, jf. §§ 8-13 og 10-5. Det er i (2) vist til disse.

Etter tvistemålsloven § 176 annet ledd og § 179 annet ledd må en part levere oppgave over de saksomkostninger han krever dekket, for at disse skal kunne tilkjennes. Dette er begrenset til de tilfeller hvor saken ble avgjort etter muntlig forhandling. Denne hovedregelen videreføres i § 23-5(3). Muntlig forhandling vil også i denne sammenheng omfatte fjernmøte som rettsmøte, se § 17-1(3). Retten gis også anledning til å kreve omkostningsoppgave i saker som avgjøres skriftlig.

Oppgaven skal inngis ved rettsmøtet avslutning for de poster som da er kjent. Denne regelen er viktig. Drøftelse og diskusjon om saksomkostningskravene bør om mulig skje da i stedet for i en etterfølgende skriftveksling.

Kravet til spesifikasjon må i regelen angis relativt generelt. Poenget er at oppgaven må gi retten de opplysninger som trengs for at retten skal kunne ta stilling til om det salær som er krevet er rimelig, og om de utgiftene som kreves dekket har vært nødvendig arbeid i saken. Mener retten at opplysningene er for sparsomme, må den be om en supplering.

Etter (4) prøver retten ikke poster i oppgaven som motparten har godkjent. Det gjelder enkeltposter, og det gjelder oppgaven i sin helhet. Men det kreves godkjennelse. Parten må klart har gitt uttrykk for at det ikke reises innsigelser mot postene eller oppgaven. At det ikke kommer en protest, er ikke i seg selv nok til at oppgaven eller posten er godkjent. Forutsetningsvis vil også det siste følge av (4) annet punktum.

Etter tvistemålsloven er oppfatningen at retten kan prøve omkostningsoppgaven selv om den som eventuelt skal betale omkostningene etter oppgaven, uttrykkelig erklærer at han ikke har innvendinger mot den. I noen tilfeller vil retten her faktisk foreta en overprøving, som vil kunne tenkes å resultere i en nedsettelse. Men i de aller fleste tilfeller hvor oppgaven uttrykkelig godtas, vil retten ikke gjøre dette. Etter utvalgets mening passer det mindre godt med de generelle regler om rettens forhold til partenes prosesshandlinger, med en kontroll fra rettens side i disse tilfellene. I og med at oppgaven da heller ikke har vært gjenstand for diskusjon, vil også rettens grunnlag for å gripe fatt i den oftest være sparsomt. Men den viktigste innvendingen er at en slik overprøvingsadgang, hvor oppgaven uttrykkelig er akseptert, gjør ansvarsforholdet uklart. En advokat har en selvfølgelig plikt, med et korresponderende erstatningsansvar hvis plikten forsømmes, til forsvarlig å vurdere det omkostningskrav som fremsettes fra den annen part, og til å protestere hvis det er nærliggende at omkostningskravet er for høyt i forhold til det som kan kreves. Med en regel om at retten kan overprøve en omkostningsoppgave også hvor denne er godtatt fra motparten, skapes det et inntrykk av at oppgaven er i orden, og omkostningskravet er i samsvar med loven, når retten ikke griper inn. Men det behøver ikke være den faktiske situasjonen. Som påpekt, vil retten ha begrensete muligheter for en overprøving hvis det ikke er protestert mot oppgaven, og retten vil i disse tilfellene i praksis sjelden foreta en reell prøving.

Retten må ved saksomkostningsavgjørelsen som ellers sørge for at saksbehandlingen blir forsvarlig. Det innebærer at motparten må gis anledning til å kommentere den oppgaven som er inngitt, og at parten må få uttale seg dersom retten overveier å skjære ned på omkostningene i forhold til oppgaven. Denne muligheten vil parten være forberedt på dersom det er protestert på oppgaven. Hvis den annen part ikke har tilkjennegitt noe standpunkt til den, skal imidlertid retten også prøve oppgaven. Varslingsplikten her er uttrykkelig uttalt i (4) annet punktum.

Etter (5) skal en part som ikke har inngitt pliktig saksomkostningsoppgave når saken avgjøres, ikke tilkjennes saksomkostninger. Det minnes om at det kan følge av rettens veiledningsplikt at den må gjøre parten oppmerksom på plikten til å inngi oppgave. Det vil først og fremst være aktuelt hvis parten er selvprosederende.

§ 23-6 Saker med flere parter på samme side

(1) Er det flere parter på samme side, avgjøres rett og plikt til saksomkostninger i forhold til motparten særskilt for hver part.

(2) Pålegges flere parter saksomkostninger, kan retten bestemme at de skal hefte felles for hele eller deler av beløpet. Det legges blant annet vekt på nærheten mellom de krav som er behandlet og motpartens muligheter for å få dekning. Retten fordeler ansvaret innbyrdes mellom parter som hefter felles dersom dette er begjært.

Bestemmelsen regulerer fastsettelsen av saksomkostninger hvor det er flere parter på samme side. Det minnes om at reglene for parter gjelder tilsvarende for partshjelpere, jf. § 23-1(2).

(1) inneholder den regel man også har i dag, at hvor det er flere parter på en side, skal rett og plikt til saksomkostninger vurderes og avgjøres særskilt for hver part.

(2) gir regler for det tilfellet at flere parter pålegges saksomkostninger. I utgangspunktet er det da opp til rettens skjønn om partene skal hefte felles for hele det omkostningsbeløp som tilkjennes, eller om omkostningsansvaret skal deles mellom dem. Det er gitt visse retningslinjer for vurderingen. Dess større nærhet det er mellom de krav som er pådømt, dess mer naturlig vil det være med et solidaransvar. Retten skal dessuten trekke inn i vurderingen hvilken virkning et delt omkostningsansvar vil ha for muligheten for å få inndrevet omkostningene.

Partene kan kreve at retten fordeler det interne ansvaret mellom parter som hefter felles, jf. (2) siste punktum. En slik intern fordeling skal altså bare gjøres etter begjæring. Saksomkostningsavgjørelsen skal treffes i den avgjørelse som avslutter saken i instansen, jf. 23-8(1). Begjæring om intern fordeling må derfor foreligge før denne avgjørelsen er truffet. Er det avsagt dom uten at det er krevd intern fordeling, kan ikke partene etterpå komme og kreve dette.

I prinsippet gjelder regelen om solidaransvar også hvor både en part og det offentlige etter § 23-12 blir ilagt saksomkostninger. Med mindre det vil være rimelig at den part som ilegges saksomkostninger også bør hefte for de meromkostninger som er påført ved rettens feil, vil det imidlertid her ikke være grunnlag for solidaransvar.

§ 23-7 Omkostningsansvaret for partenes representanter

(1) Ansvaret for saksomkostninger påhviler parten. Blir en sak anlagt av en sammenslutning avvist på grunn av manglende partsevne, påhviler ansvaret den som er oppgitt som lovlig stedfortreder for sammenslutningen.

(2) Krav om erstatning for saksomkostninger som gjøres gjeldende mot andre enn motparten etter regler utenfor dette kapittel, kan inndras i saken. Reises kravet for tingretten, gjelder § 15-2(3) og (4). Reises kravet for ankeinstansen, kan det nektes behandlet hvis det mer hensiktsmessig kan behandles i egen sak, eller saken vil bli vesentlig forsinket.

Omkostningsansvaret etter kapitlet påhviler parten og eventuelt partshjelperen, jf. § 23-1(2). Skal tredjemann kunne ilegges ansvar for saksomkostningene, må dette ha et annet erstatningsrettslig grunnlag. Det er imidlertid gjort unntak for ett særlig tilfelle, nemlig hvor en sak avvises på grunn av manglende partsevne for en sammenslutning som søker å opptre som part i prosessen. Her påhviler ansvaret den som har opptrådt som lovlig stedfortreder for sammenslutningen. Når det gjelder rett og plikt til saksomkostninger i gruppesøksmål, vises til § 32-12.

Hovedregelen er at krav om saksomkostninger bare kan gjøres gjeldende mot part eller partshjelper, og f.eks. ikke mot lovlig stedfortreder eller andre som på vegne av et upersonlig eller ikke prosessdyktig rettssubjekt står bak søksmålet. Men etter rettspraksis er det lagt til grunn at f.eks. styremedlemmer i visse tilfeller, på erstatningsrettslig grunnlag, kan bli ansvarlig for disse omkostningene, jf. Rt. 1999 side 589 med henvisninger til teori og praksis. Det ble her avgjort at krav på omkostninger på et slikt grunnlag må kunne fremmes i egen sak, selv om det også etter praksis har vært antatt at det er prosessuell adgang til å fremme det i den saken hvor omkostningene var pådratt. Her er altså situasjonen at saksomkostningskravet mot selskapet må gjøres gjeldende i søksmålet og ikke kan fremmes i egen sak. Ansvaret for styremedlemmene oppstår fordi kravet mot selskapet ikke vil kunne dekkes og det ut fra alminnelige erstatningsrettslige regler er grunnlag for å gjøre styremedlemmene ansvarlig for dette. Saksomkostningskravet mot styremedlemmene vil altså kunne gjøres gjeldende i egen sak, men vil også kunne kreves avgjort i den saken hvor omkostningene var pådratt.

Utkastet viderefører i det vesentlige de regler som gjelder for når krav om erstatning for saksomkostninger på annet grunnlag enn etter tvisteloven, kan reises i den saken de er knyttet til. Utgangspunktet er at krav på erstatning for saksomkostninger etter regler utenfor tvisteloven, kan trekkes inn i saken. Reises kravet for tingretten, gjelder vilkårene i § 15-2(3) og (4). I ankeinstansen er adgangen til å trekke inn et slikt erstatningskrav sterkere begrenset, se (2) tredje punktum.

§ 23-8 Alminnelige regler for saksomkostningsavgjørelser

(1) Krav på saksomkostninger avgjøres for hver instans i den avgjørelsen som avslutter saken i instansen.

(2) Omkostninger ved avgjørelser av annet enn krav som er tvistegjenstand, inngår i de saksomkostninger som skal avgjøres etter (1). Ved særskilt anke over disse avgjørelsene skal omkostningene ved dem for alle instanser fastsettes særskilt av ankeinstansen.

(3) Dersom omkostningsavgjørelsen avhenger av utfallet av deler av saken som ikke er avgjort, utsettes denne til den senere avgjørelse.

Saksomkostningskrav som er hjemlet i kapitlet, skal avgjøres i den dom eller den kjennelse som avslutter saken. Saksomkostningskravet for tingretten skal derfor regulært avgjøres i tingrettens dom. Det er ikke adgang til etter denne dommen å fremme kravet og få det avgjort. Hvis kravet om omkostninger ikke er fremmet før saken avsluttes i instansen, er kravet for saksomkostninger påløpt i denne instansen tapt. Dette følger av klar rettspraksis i tilknytning til nåværende § 179 første ledd, og denne regelen vil også etter utvalgets mening følge av § 23-8(1).

Hvis en sak blir prøvd i flere instanser, skal saksomkostningene ikke fastsettes samlet for alle instanser, men for hver instans. Ved dom i lagmannsretten skal lagmannsretten altså fastsette særskilt omkostningene i tingretten og omkostningene i lagmannsretten. Ved lagmannsrettens fastsettelse av omkostningene for tingretten skal den legge sitt resultat til grunn ved spørsmålet om ankesaken er vunnet, jf. § 23-2, eller om en part har fått medhold av betydning, jf. §23-3. Se nærmere bemerkningene til § 23-2 om spørsmål som kan oppstå ved denne fastsettelsen.

Under en sak vil det ofte måtte treffes en del avgjørelser som ikke avgjør selve tvistegjenstanden i saken, eller deler av tvistegjenstanden. Det kan f.eks. være krav om dokumentfremleggelse, krav om foregrepet tvangskraft, avgjørelse av sidekrav som midlertidig forføyning mv. Det kan også være en avgjørelse som gjelder tvistegjenstanden direkte, men hvor denne ikke blir avgjort. Det vil være tilfellet hvor retten avgjør et krav om avvisning av saken eller et enkelt krav, men finner at det ikke er grunnlag for avvisning og derfor fremmer saken. Etter (2) første punktum er hovedregelen at omkostninger ved slike avgjørelser inngår i de saksomkostninger som avgjøres etter (1). Det innebærer at omkostningene skal fastsettes sammen med de omkostninger som direkte gjelder behandlingen av tvistegjenstanden, og som skal avgjøres ut fra det samlete utfall av samtlige krav som er gjort til tvistegjenstand i saken. Men (2) annet punktum stiller opp et unntak fra dette, som er i overensstemmelse med den rettstilstand som er utviklet gjennom praksis. Dersom slike prosessuelle avgjørelser som nevnt er gjenstand for særskilt rettsmiddel, skal omkostningene ved dem fastsettes særskilt og etter utfallet av den prosessuelle avgjørelsen. Dette vil med andre ord si at hvis det er tvist om dokumentfremleggelse, og denne tvisten påankes særskilt, skal omkostningene ved den avgjøres særskilt og ikke inngå som et ledd i de øvrige omkostninger i saken. For enkelthets skyld bør omkostningene ved behandlingen i førsteinstans av denne tvisten da også tas med særskilt. Det vil være mindre naturlig å la deler av omkostningene ved en prosessuelle tvist inngå i den generelle omkostningsfastsettelsen, mens andre deler er gjenstand for særskilt fastsettelse.

Når utvalget har valgt å holde fast ved denne regelen, er det fordi en slik regel vil oppmuntre til fornuftig prosessførsel under saksforberedelsen. Ved at omkostningene ved slike enkelte prosesshandlinger belastes den som taper f.eks. kravet om dokumentfremleggelse, vil det i dette ligge et vesentlig incitament til ikke å fremsette urimelige krav eller innta urimelige standpunkter under saksforberedelsen. Det er også et viktig aspekt ved en slik regel at man under saksforberedelsen får frem i dagen – synliggjør – de omkostninger som påløper. Det følger av (1) at avgjørelsen skal treffes av lagmannsretten, eventuelt Høyesterett, ved overprøvingen av den prosessuelle avgjørelse. Det er ikke anledning til å utsette omkostningsavgjørelsen til avgjørelsen av tvistegjenstanden. Dels gjør dette det klart at det er utfallet av tvisten om det prosessuelle krav som vil være avgjørende for om saksomkostninger skal tilkjennes. Dels vil fastsettelsen av omkostningene sammen med den prosessuelle avgjørelsen synliggjøres disse utgiftene etter hvert som de påløper.

I enkelte tilfeller kan omkostningsavgjørelsen avhenge av avgjørelser i den videre behandling. Da – og bare da – er det etter (3) adgang til å utsette saksomkostningsavgjørelsen. Opphever f. eks. lagmannsretten tingrettens avgjørelse, og det skal skje ny behandling og avgjørelse i tingretten, vil den nye avgjørelsen være avgjørende for omkostningsavgjørelsen i tingretten. Denne avgjørelsen må da lagmannsretten utsette, men for omkostningsavgjørelsen for behandlingen av anken i lagmannsretten, vil det ikke være grunnlag for utsettelse.

§ 23-9 Overprøving av saksomkostningsavgjørelser

(1) En ankedomstol kan overprøve saksomkostningsavgjørelser av lavere domstoler i den saken som er anket. Begrensninger i ankedomstolens kompetanse gjelder også ved denne prøvingen.

(2) Ankedomstolen legger sitt resultat til grunn når den avgjør krav på saksomkostninger for lavere instanser.

(3) Overprøves ikke saksomkostningsavgjørelsen etter (1), kan den ankes særskilt etter reglene for anke over kjennelser. Ankedomstolen kan bare prøve lovanvendelsen og saksbehandlingen, samt bevisbedømmelsen så langt den utelukkende gjelder saksomkostningsavgjørelsen. Ankedomstolen kan selv treffe ny avgjørelse om omkostningene hvis den finner at saken er tilstrekkelig opplyst.

Omkostningsavgjørelsene i sivile saker er viktige. Det kan vanskelig innføres noen generell regel om at disse avgjørelsene ikke kan angripes ved anke. Hvis realitetsavgjørelsen i saken bringes inn for overordnet instans, bør regelen være at ankeinstansen også kan prøve saksomkostningsavgjørelsen, og det fullt ut, jf. (1) I visse tilfeller er ankeinstansens kompetanse ved prøving av realitetsavgjørelsen begrenset. Et praktisk viktig eksempel her er den begrensete kompetanse for Høyesteretts kjæremålsutvalg ved såkalt videre kjæremål, jf. tvistemålsloven § 404. Hvor ankeinstansens kompetanse i realitetstvisten er begrenset på en slik måte, bør kompetansebegrensningen også gjelde ved overprøvingen av omkostningsavgjørelsen for den lavere instans. Om problemstillingen her vises til Schei side 610 og side 1080 – 1081.

Ved avgjørelsen av saksomkostninger for lavere instanser skal ankedomstolen legge sin avgjørelse til grunn, jf. (2). Om særlige spørsmål som i denne forbindelse kan oppstå om saken i den lavere instans skal anses vunnet, jf. § 23-2, eller om en part har fått medhold av betydning, jf. § 23-3, vises til merknadene til § 23-2.

(3) inneholder regelen om overprøving etter særskilt anke. Hovedregelen i tvistemålsloven § 181 annet ledd, slik bestemmelsen er forstått i praksis, er i det vesentlige opprettholdt. Retten kan prøve lovanvendelsen og saksbehandlingen ved saksomkostningsavgjørelsen. Det er den lovanvendelse som er foretatt med henblikk på saksomkostningsavgjørelsen som kan prøves, se Schei side 612. Etter siste punktum kan retten bare prøve den underordnete bevisbedømmelse så langt denne utelukkende gjelder saksomkostningsavgjørelsen. Etter dagens regel er dette begrenset til de tilfeller hvor saken er avgjort «ved dom». «Dom» er imidlertid tolket sterkt utvidende, slik at dette omfatter alle realitetsavgjørelser. Det som faller utenfor er hevings- og avvisningsavgjørelser, da gjelder ikke begrensningene i adgangen til å overprøve bevisbedømmelsen. Etter utvalgets mening bør regelen kunne gjøres helt generell, slik at ankeinstansen alltid er bundet av bevisbedømmelsen, med unntak for den bevisbedømmelse som er foretatt utelukkende av hensyn til saksomkostningsavgjørelsen.

Retten kan altså prøve saksbehandlingen vedrørende saksomkostningsavgjørelsen. En viktig del av saksbehandlingen er begrunnelsen for avgjørelsen, og spørsmålet blir hvilke krav til begrunnelse det er. Saksomkostningsavgjørelsene vil inngå som ledd i en dom eller i en kjennelse. I prinsippet må det være reglene om begrunnelse henholdsvis for dommer og for kjennelser som blir normgivende også for den delen av disse avgjørelsene som gjelder omkostningsspørsmålet. Noe behov for en egen regel om begrunnelse av omkostningsavgjørelsen skulle ikke være nødvendig. Utvalget finner å burde påpeke at et minstekrav til begrunnelse for saksomkostningsavgjørelsen må være at den eller de regler som anvendes blir angitt og at det, hvor det kan være tvil om regelvalget, blir angitt de faktiske forhold som er avgjørende. Ved skjønnsmessige avgjørelser må det sentrale ved skjønnsutøvelsen nevnes. Dersom et omkostningskrav reduseres i forhold til oppgaven, må grunnlaget for reduksjonen fremgå. Rent generelt må det også gjelde at dess viktigere saksomkostningsavgjørelsen er for partene – og her vil størrelsen av omkostningene være helt sentralt – dess større krav vil det være grunn til å stille til begrunnelsen.

Saksomkostningsreglene gir på mange punkter anvisning på bruk av skjønn. Dels vil skjønnsutøvelsen innebære en rettsanvendelse, f.eks. om en part har fått medhold «i det vesentlige» (§ 23-2(2)) eller «av betydning» (§ 23-3). Dette vil kunne overprøves som ledd i prøvingen av rettsanvendelsen. Det er imidlertid grunn til å understreke at en rekke av de skjønn som må utøves ved anvendelsen av saksomkostningsreglene, vil ha elementer av bevisvurdering som ikke vil kunne overprøves. Hvor retten, f.eks. ved vurderingen av om unntaksreglene i § 23-2(3) eller § 23-3 skal anvendes, legger vekt på mer uttalte rimelighets- eller hensiktsmessighetsvurderinger, vil ankedomstolen bare kunne overprøve om de hensyn som er vektlagt ligger innenfor de hensyn loven åpner for å ta i betraktning, ikke de konkrete vurderinger. Et rimelighets- eller hensiktsmessighetsskjønn må dog kunne settes til side dersom det fremtrer som klart uforsvarlig eller grovt urimelig. Det er grunn til å understreke at utvalget ikke legger opp til noen utvidet adgang til å prøve de skjønnsmessige sider ved omkostningsavgjørelsene, sammenliknet med det som i dag gjelder ved særskilt kjæremål mot saksomkostningsavgjørelser.

§ 23-10 Prosessfullmektigens fortrinnsrett til tilkjente saksomkostninger

I forhold til sin parts øvrige fordringshavere har prosessfullmektigen fortrinnsrett til de saksomkostninger parten tilkjennes for sitt tilgodehavende. Prosessfullmektigen kan kreve omkostningsbeløpet utbetalt direkte til seg.

Denne bestemmelsen tilsvarer § 181 tredje ledd. Det er naturlig å ta den inn i en egen bestemmelse.

§ 23-11 Sikkerhetsstillelse for saksomkostningsansvar

(1) Saksøkte kan kreve at en saksøker som ikke har bopel i Norge, stiller sikkerhet for mulig ansvar for saksomkostninger i instansen. Sikkerhet kan ikke kreves hvis det ville stride mot folkerettslig forpliktelse til å likebehandle parter bosatt i utlandet og parter bosatt i Norge, eller dersom det ville virke uforholdsmessig ut fra sakens art, partsforholdet og forholdene for øvrig.

(2) Sikkerhet etter (1) kan ikke kreves av saksøkte ved fremme av krav etter § 15-1(2), ved avledet anke etter § 11-7, eller i saker hvor offentlige hensyn medfører at partenes rådighet er begrenset.

(3) Krav om sikkerhet må fremsettes i hver instans hvor det kreves sikkerhet for omkostningene innen den første frist parten har til å uttale seg om realiteten i saken, eller hvis det ikke skal gis skriftlig tilsvar, i det første rettsmøte partene er innkalt til.

(4) Retten fastsetter størrelsen av det beløp det skal gis sikkerhet for. Tvangsfullbyrdelsesloven § 3-6 første ledd gjelder tilsvarende for hva som godtas som sikkerhet. Stilles ikke sikkerheten innen den frist som er satt, skal saken avvises, jf. § 22-5(1). Sikkerheten skal frigis hvis det ikke lenger er grunnlag for den.

(5) Avgjørelse av krav om sikkerhetsstillelse eller om frigivelse av sikkerhet treffes ved kjennelse. Anke over kjennelse som gir pålegg om sikkerhetsstillelse eller som frigir sikkerhet, har oppsettende virkning.

Denne bestemmelsen svarer langt på vei til tvistemålsloven § 182, slik denne bestemmelsen lyder etter endring ved lov 15 juni 2001 nr. 58. Regler om plikt for saksøker som bor i utlandet til å stille sikkerhet for de omkostninger han kan bli pålagt å betale motparten, finnes i svært mange lands prosesslovgivning, blant annet i Sverige og Danmark.

Utvalget finner at reglen om sikkerhetsstillelse bør opprettholdes, selv om den kan bli vanskelig å praktisere særlig på grunn av de unntak som må gjøres for at regelen ikke skal komme i strid med EMK, jf. nærmere nedenfor. Men det må oppstilles vesentlige unntak fra en generell plikt for en saksøker bosatt i utlandet til å stille sikkerhet for mulig omkostningsansvar. Det er i to grupper av tilfeller hvor slike unntak må eller bør gjøres. Det ene er de tilfeller hvor Norge etter avtale med annet land har forpliktet seg til ikke å kreve slik sikkerhet av saksøkere fra vedkommende land. Det andre unntaket er at sikkerhetsstillelse vil stride mot generelle regler om likebehandling av personer bosatt i Norge og personer bosatt i utlandet. Et slikt krav om likebehandling følger i atskillig utstrekning av Norges forpliktelser etter EØS-avtalen. Disse to gruppene fanges opp av unntaket om at sikkerhet ikke kan kreves «hvis det ville stride mot forpliktelse om ikke å forskjellsbehandle mellom parter bosatt i utlandet og parter bosatt i Norge».

Som påpekt må det av hensyn til EMK artikkel 6(1), jf. også likhetsgrunnsetningen i SP artikkel 14(1), åpnes for å gjøre unntak fra en hovedregel om rett til å kreve sikkerhet av en saksøker som bor i utlandet. Avgjørelsen i Rt. 1999 side 961 viser dette og beskriver de vilkår som følger av EMK artikkel 6(1) her. Forskjellsbehandling mellom saksøkere bosatt i utlandet sammenliknet med innenlandske saksøkere vil kunne være saklig begrunnet fordi risikoen for mangelfullt eller forsinket oppgjør av ilagte saksomkostninger kan være vesentlig større når saksøkeren ikke bor i Norge. Men det er ikke nok at reglene er saklig begrunnet for å unngå konflikt med EMK. Det må også være proporsjonalitet mellom mål og middel. Slik proporsjonalitet vil kunne mangle f.eks. hvor den utenlandske saksøker har en god sak, men ikke makter å stille sikkerhet i tide. Siste alternativ i § 23-11(1) gir anvisning på en vurdering slik at konflikt med EMK artikkel 6(1) unngås. Det tilføyes i denne forbindelse at EMK artikkel 6(1) også krever at hvor det er grunnlag for å forlange sikkerhet, må det gis en slik frist for å stille sikkerheten at saksøkeren har praktisk mulighet for å oppfylle kravet.

§ 23-11 A Sikkerhetsstillelse som vilkår for anke over dom

Mindretallet:

(1) Lagmannsretten kan på begjæring fra ankemotparten pålegge den ankende part å stille sikkerhet for mulig saksomkostningsansvar i saken. Sikkerhetsstillelse kan bare pålegges dersom lagmannsretten finner det klart at anken ikke vil føre frem og det må antas at den ankende part vil bli ilagt saksomkostningsansvar i saken.

(2) Sikkerhetens størrelse fastsettes av lagmannsretten.

(3) Tvangsfullbyrdelsesloven § 3-6 første ledd gjelder tilsvarende for hva som godtas som sikkerhet. Beløpet kan alternativt deponeres i retten.

(4) Begjæring om sikkerhetsstillelse må senest fremsettes i anketilsvaret. En dommer som har besluttet å pålegge sikkerhetsstillelse kan ikke delta i den videre behandlingen av saken. § 23-11(4) tredje og fjerde punktum gjelder tilsvarende.

Denne bestemmelsen er forslått av et mindretall i utvalget, Berg og Bjella. Utvalgets flertall mener sikkerhet for saksomkostninger ikke bør kunne settes som vilkår for anke. Flertallet viser til II.20.10.

Mindretallets forslag har denne begrunnelse:

Mindretallet går inn for at det skal være en ubetinget ankerett i saker som ikke omfattes av ankesumsgrensen i § 11-13(1), jf. bemerkningene til bestemmelsen. En slik regel vil føre til at anker som ikke har utsikter til å føre frem likevel blir fremmet. Mindretallet mener at den ulempen dette innebærer for ankemotparten bør søkes redusert ved en regel om sikkerhetsstillelse i tilfeller hvor anken ikke synes å ha noen utsikter til å nå frem. Det er ikke urimelig at en part som har tapt i tingretten og avgir en anke som synes ubegrunnet plikter å stille sikkerhet for saksomkostningsansvaret.

Mindretallet vil foreslå en regel om at den ankende part skal kunne pålegges å stille sikkerhet for saksomkostningsansvaret dersom lagmannsretten finner det klart at anken ikke vil føre frem. Dette er det samme vilkåret som gjelder for å kunne nekte en anke fremmet etter § 11-13(2) etter flertallets forslag. Det er mindre dramatisk å kreve sikkerhetsstillelse enn å nekte anken, og det kan derfor spørres om ikke terskelen for å kreve sikkerhetsstillelse burde være noe lavere enn for å nekte. I visse situasjoner kan imidlertid et krav om sikkerhetsstillelse være et faktisk hinder for å få overprøvd saken, og kriteriet bør derfor i prinsippet være like strengt.

Det er et vilkår etter (1) at ankemotparten begjærer sikkerhetsstillelse. Retten kan ikke pålegge dette av eget initiativ. Det er videre et vilkår at retten finner det overveiende sannsynlig at saksomkostningsansvar vil bli ilagt ved den endelige avgjørelsen i saken. Her må retten vurdere om det er sannsynlig at noen av unntakene i § 23-2(3) kommer inn.

(1) er formulert som en «kan-regel». Selv om vilkårene for å kreve sikkerhetsstillelse er tilstede, bør dette likevel unnlates dersom partskonstellasjonen og de konkrete forholdene gjør det urimelig å kreve sikkerhetsstillelse.

Etter (2) skal beløpet fastsettes skjønnsmessig av lagmannsretten. En øvre grense er det maksimale beløpet som det er sannsynlig at den ankende part kan bli dømt til å betale til motparten for den samlede behandlingen i tingretten og lagmannsretten.

Ved siden av de måter å stille sikkerhet på som fremgår av tvangsfullbyrdelsesloven § 3-6 første ledd, foreslås en adgang til å deponere beløpet i retten. Dette foreslås av hensyn til mindre profesjonelle parter som bør tilbys å stille sikkerheten på en enkel måte og uten ekstra kostnader. For øvrig bemerkes at kostnadene ved bankgaranti og liknende inngår i de nødvendige utgifter som kan kreves dekket dersom anken fører frem og saksomkostninger tilkjennes.

Beslutningen om å stille krav om sikkerhetsstillelse skal tas av en saksforberedende dommer. En lagdommer som har besluttet pålegg om sikkerhetsstillelse i medhold av denne bestemmelsen, har gitt uttrykk for en forhåndsvurdering av saken i den ankende parts disfavør. Dette svekker tilliten til dommerens upartiskhet, og det er derfor foreslått en absolutt regel om at denne dommeren ikke skal delta i den videre behandlingen av saken.

Mindretallet vil påpeke at EMK artikkel 6 kan sette grenser for pålegg om sikkerhetsstillelse, jf. II.20.10 og Rt. 1999 side 961. Forholdet til EMK vil inngå både i vurderingen av om sikkerhetsstillelse skal kreves og i vurderingen av eventuelt beløp.

§ 23-12 Statens ansvar for partenes saksomkostninger

(1) En part som er påført saksomkostninger på grunn av feil ved rettens behandling av saken, kan kreve tapet erstattet av staten dersom feilen

• (a)ubetinget skal tillegges virkning etter § 11-21(2)(b) eller (c) eller (d) fordi parten ikke var

  lovlig innkalt, eller

• (b)skyldes et klart uforsvarlig forhold fra rettens side.

(2) Er partens saksomkostninger påført ved at feilen har fått virkning for en avgjørelse i saken, må også vilkårene i domstolloven § 200 tredje ledd være oppfylt.

(3) Krav om erstatning etter (1) må fremsettes innen tre måneder etter at saken er rettskraftig avgjort. Er det avsagt dom i straffesak etter domstolloven § 200 tredje ledd (d) løper fristen fra dommen er rettskraftig. Det kan begjæres oppfriskning etter kapittel 22 ved oversittelse av fristen. Staten ved Domstoladministrasjonen er motpart.

(4) Kravet fremsettes til den domstol som har saken til behandling eller som traff avgjørelsen i siste instans. Hvis dette er Høyesterett, kan avgjørelsen overlates til Høyesteretts ankeutvalg. Gjelder erstatningskravet feil begått av tingretten, kan Høyesterett eller ankeutvalget bestemme at kravet i stedet skal avgjøres av lagmannsretten.

(5) For behandlingen av kravet gjelder reglene om anke over kjennelser tilsvarende så langt de passer. Fremmes kravet mens saken verserer, kan det forenes med denne hvis det er hensiktsmessig.

Bestemmelsen er ny. Det vises til utvalgets generelle betraktninger under II.20.8. Regelen åpner for at det offentlige kan bli pålagt å betale til en eller flere av partene de saksomkostninger ved behandlingen som parten er påført på grunn av feil ved rettens behandling eller avgjørelse. Det er her for det første grunn til å understreke at bestemmelsen ikke er en generell erstatningsregel. Den er begrenset til saksomkostninger og til de saksomkostninger som er forårsaket av rettens feil.

Hovedregelen for at det skal kunne kreves erstatning er at feilen ved rettens behandling eller avgjørelse «beror på et klart uforsvarlig forhold fra rettens side». Om hva som nærmere ligger i dette kravet, vises til II.20.8.3. Det er grunn til å understreke at § 23-12(1) er en «kan- regel». Retten må ved avgjørelsen av om det er grunnlag for å tilkjenne erstatning for omkostninger etter § 23-12, blant annet vurdere om parten selv er nærmest til å bære meromkostningene, enten fordi også parten er å bebreide for den feilen som er begått, eller om det ut fra risikobetraktninger er like nærliggende at merutgiftene i det aktuelle tilfelle er partens, som at det er det offentliges.

Etter § 23-12(1)(a) utløses ansvar også når retten begår feil som etter nærmere angitte bestemmelser ubetinget skal tillegges virkning, uten at det altså blir spørsmål om feilen beror på noe klart uforsvarlig forhold fra rettens side. Det er for det første hvis det foreligger feil etter § 11-21(2)(b) – at retten ikke var lovlig sammensatt. Det rammer alle tilfeller hvor retten skulle hatt en annen sammensetning – eksempelvis et annet antall dommere, en annen kjønnssammensetning, at det ble oppnevnt personer som ikke fyller vilkårene for å være dommere og/eller at en dommer var inhabil og habilitetsinnsigelsen ikke er gått tapt, jf. her domstolloven § 111 annet ledd.

Dernest utløses ansvar ved feil etter § 11-21(2)(c). Det er altså tilfeller hvor avgjørelsen har slike mangler at anken ikke kan prøves. Ved slike grovere innholdsmangler, synes det å være rimelig at det offentlige bærer utgiftene ved den nye behandling som blir nødvendig.

Videre omfattes de tilfeller hvor det er avsagt dom mot en part som ikke har møtt og hvor parten ikke har vært lovlig innkalt fra rettens side. Det som derimot ikke omfattes av §§ 23-12(1)(a), er feil etter § 11-21(2)(a) – at tvingende vilkår for å fremme saken eller avgjøre kravet var tilsidesatt. Om slike vilkår, blant kravet til rettslig interesse – jf. § 1-3, er oppfylt, vil kunne være meget vanskelig å avgjøre, og det vil her ikke være rimelig med et utgangspunkt om erstatningsplikt for det offentlige. Ansvar for det offentlige ved denne type feil, må i tilfelle bygges på § 23-12(1)(b).

Er det grunnlag for å pålegge det offentlige å dekke saksomkostninger, er det de saksomkostningene som er pådratt ved feilen som kan kreves dekket. I dette ligger det et krav til årsakssammenheng. Omkostninger som ville oppstått uansett om feil var begått, kan det ikke kreves at domstolen skal dekke. Men det understrekes at årsakskravet ikke kan stilles for strengt. Er det på grunn av feil i rettens vurdering av faktum og jus nødvendig å få dette rettet opp ved en ny avgjørelse i ankeinstansen, og den aktuelle feilen er så vidt graverende at det utløser ansvar for saksomkostninger for det offentlige, kan ikke det offentlige gå fri for ansvar ut fra betraktninger om at det er sannsynlig at saken uansett ville blitt prøvd i overordnet instans. Ansvarsfrihet på et slikt grunnlag kan bare være aktuelt hvor det fremstår sikkert at avgjørelsen uansett ville vært overprøvd, og at det derfor ikke er påløpt merutgifter for parten ved den feil som er begått. Men også i andre situasjoner må kravet til årsakssammenheng ikke stilles for strengt.

Ofte vil saksbehandlingsfeilen få virkning for den avgjørelse retten treffer. At retten f.eks. har vært uriktig sammensatt, vil kunne lede til at avgjørelsen må oppheves etter anke, jf. § 11-21(2)(b). Det blir nødvendig med en ny behandling, og partens tap i saksomkostninger på grunn av feilen vil da beløpe seg til utgiftene ved ny behandling, som uten feilen ville vært unødvendig. For disse tilfellene bestemmer § 23-12(2) at vilkårene i domstolloven § 200 tredje ledd må være oppfylt. Det vises til utvalgets utkast til denne bestemmelsen. Den klare hovedregel vil her være at avgjørelsen som er beheftet med feilen, må være opphevet ved bruk av rettsmidler. I andre situasjoner vil feilen ved rettens behandling ikke behøve å gjelde avgjørelsen. Det kan f.eks. være at retten helt tilsidesetter sin plikt til aktiv saksstyring med den virkning at en langvarig saksforberedelse volder parten unødige utgifter. Her vil det selvsagt ikke være noe vilkår for krav etter § 23-12(1) at den avgjørelse som (omsider) treffes, skal angripes ved rettsmidler. § 23-12(2) vil i det hele ikke gjelde slike tilfeller.

(3) gir frister for når et krav om erstatning etter (1) må fremsettes. Det vil ofte kunne være vanskelig før saken ellers er avsluttet. I noen tilfeller vil det som påpekt også være et vilkår at den avgjørelse feilen er knyttet til, er opphevet. Dette er bakgrunnen for at kravet kan fremmes innen tre måneder etter at den dom eller kjennelse som avslutter saken er rettskraftig. Men det vil i en del tilfeller også være anledning til å fremme kravet før saken ellers er avgjort. Det vil f.eks. kunne gjelde hvis kravet gjelder omkostninger pådratt som følge av en utilbørlig sendrektig saksbehandling. Det sier seg selv at kravet i slike tilfeller ikke kan avgjøres av den dommer som har begått feilen. Det regulære må også være at heller ikke dommerkolleger ved samme domstol kan avgjøre et slikt krav. Løsningen vil da være at det enten må oppnevnes settedommer eller at saken må overføres til annen domstol.

Domstoladministrasjonen skal gjøres til motpart ved behandlingen av kravet.

(4) har regler om hvilken domstol krav etter (1) skal fremmes for. Er saken avgjort av Høyesterett i avdeling, kan avgjørelsen av kravet treffes av ankeutvalget, jf. (4). Men det er en adgang til å la ankeutvalget treffe avgjørelsen som bestemmelsen gir. Er det hensiktsmessig at også kravet mot det offentlige avgjøres av avdelingen, åpner (4) for det. Hvor den feilen som skal gi grunnlag for ansvar etter § 23-12 er begått av tingretten, kan det overlates til lagmannsretten å avgjøre kravet. Det kan være aktuelt blant annet i tilfeller hvor kravet forutsetter en klarlegging av faktiske forhold ut over det som fremgår av de avgjørelser som er truffet i saken, eller hvis andre grunner tilsier at kravet ikke bør avgjøres av Høyesterett som første instans.

Etter (5) får reglene om anke over kjennelser tilsvarende anvendelse for behandlingen av krav etter (1), så langt disse reglene passer. Det vil si at behandlingen regulært vil kunne foregå skriftlig.

Det er ikke til å komme utenom at en regel som § 23-12 i noen grad vil måtte bli prosesskapende. Etter utvalgets mening er det et klart behov for en slik regel om at det offentlige i visse tilfeller bør hefte for saksomkostninger påført ved feil fra rettens side. Dette behovet er så vidt stort, at den nevnte ulempen bør tas med på kjøpet. Det legges opp til at behandlingen av kravet skal gjøres så enkel som mulig. I de fleste tilfeller vil avgjørelsen bli tatt av den domstol som har konstatert den feilen som er begått, slik at retten vil kjenne saken og derved grunnlaget for det krav som er fremmet.

Utvalget legger til at systematisk kunne regelen i § 23-12 vært plassert i kapittel 10 i domstolloven, f.eks. som § 201 a. Utvalget er imidlertid kommet til at regelen bør stå i tvisteloven kapittel 23 for å understreke at det er partens saksomkostninger i det aktuelle søksmål regelen gjelder. Utvalget vil heller ikke unnlate å nevne at det er redd for at en plassering i domstolloven sammen med erstatningsregler som praktisk talt ikke brukes, og hvor vilkårene for erstatning fra det offentlige til dels er så strenge at reglene har mistet sin praktiske betydning, ville kunne bidra til at vilkåret i § 23-12(1)(b) ville kunne bli tolket enda strengere enn tilsiktet fra utvalgets side.

24 Alminnelige regler om bevis

24.1 Generelt om sjette del og kapittel 24

Lovutkastets sjette del om bevis gjelder informasjon av betydning for det faktiske grunnlaget for rettens avgjørelser, ikke informasjon om faktorer av betydning for rettsanvendelsen. Adgangen til bevisføring om rettsanvendelsen er regulert i § 5-2(3).

Utvalget har i II.16 drøftet en del overordnete problemstillinger av betydning for utformingen av bevisreglene.

Kapittel 24 gir alminnelige regler om bevis. Her er de sentrale prinsipper om fri bevisvurdering, fri bevisføring og bevisumiddelbarhet lovfestet, og man finner også de grunnleggende regler om partenes sannhets- og opplysningsplikt og plikt til å begrunne bevistilbud og allmennhetens plikt til å bidra til opplysningen av rettssaker ved å vitne og gi tilgang til bevisgjenstander.

Også enkelte viktige alminnelige regler om bevisbegrensninger og adgang for retten til å nekte bevisføring er tatt med. Flere av disse reglene svarer til gjeldende rett etter tvistemålsloven, men det er også foreslått nye bestemmelser. Av spesiell interesse er regelen om rettens adgang til å begrense bevisføringen av proporsjonalitetshensyn i § 24-8. Spesielle bevisforbud og bevisfritaksregler er gitt i kapittel 25.

Både de alminnelige reglene i kapittel 24 og reglene i kapittel 25 er gjennomgående regler eller fellesregler i den forstand at de får anvendelse på all bevisføring, med mindre det fremgår særlige begrensninger. Reglene gjentas derfor ikke i forbindelse med de enkelte bevismidler som man finner nærmere regler om i kapittel 26 (partsforklaringer), kapittel 27 (vitnebevis), kapittel 28 (sakkyndigbevis) og kapittel 29 (realbevis). Reglene i kapittel 30 og 31 om bevisopptak og bevissikring i og utenfor rettssak er i en noe annen kategori. Også disse kapitlene inneholder regler som er felles for flere bevismidler, men det dreier seg her om bevisføring som ikke finner sted umiddelbart for den dømmende rett, og som derfor ikke direkte utgjør en del av avgjørelsesgrunnlaget. Fellesreglene i kapittel 24 og 25 kommer også til anvendelse på slik bevisføring.

Et hovedpoeng ved å gi gjennomgående regler er nettopp at de ikke skal knyttes spesielt til enkelte bevismidler, f.eks. reglene om vitnebevis, hvor vi i tvistemålsloven av 1915 finner de fleste av disse bevisforbuds- og bevisfritaksreglene. Det er imidlertid fritaksregler som gjelder generelt, og hvor en plassering i reglene om ett spesielt bevismiddel derfor passer mindre godt.

Bevisreglene kommer i utgangspunktet til anvendelse i alle rettsinstanser, men det gjelder viktige særregler for forliksrådet og Høyesterett. I forliksrådet er adgangen til bevisføring utover dokumentbevis meget begrenset etter nærmere regler i § 8-8. I Høyesterett er bevisføringen med få unntak middelbar, slik det er bestemt i § 12-11(1). Under rettsmekling etter kapittel 7 er adgangen til bevisføring sterkt begrenset etter § 7-5(4).

Sjette del inneholder som det vil ha fremgått, ikke alle regler av betydning om bevis og bevisføring. I tillegg til reglene om forliksrådet og Høyesterett som ble omtalt i avsnittet ovenfor, kan nevnes §§ 5-2(2) og 5-3 om rettens og partenes rolle ved bevisføringen. Regler om avskjæring av bevis som blir tilbudt for sent, er gitt i § 9-16, jf. § 9-10 for saker som behandles etter allmennprosess for tingretten, og er også inntatt i ankekapitlene. Regler om lydopptak og protokollasjon av forklaringer er gitt i §§ 17-9 til 17-11. Tvister om bevisføringen skal avgjøres ved kjennelse etter § 21-1(2)(d). Rettens har plikt til å redegjøre for bevisvurderingen i avgjørelser iht. § 21-6(5). Et annet aspekt er reglene om allmennhetens rett til innsyn i bevisføringen. Etter gjeldende rett er innsynsretten knyttet til rettsmøtene gjennom domstollovens regler om åpne rettsmøter. Utvalget har i kapittel 18 foreslått nye regler som åpner adgang til innsyn også i saksdokumenter.

Regler om bevis og bevisføring i sivile saker vil etter utkastet fortsatt finnes i enkelte andre lover. Vitners og sakkyndiges krav på godtgjørelse fra retten vil fortsatt bli regulert i loven av 21. juli 1916. Hvordan omkostningene ved bevisføring skal fordeles mellom det offentlige og partene i saken er regulert i rettsgebyrloven og til dels også i rettshjelploven. Utvalget har foreslått nye regler i rettsgebyrloven som utvider det offentliges plikt til å dekke utgifter til sakkyndige som retten oppnevner. Regler av betydning for praktisk gjennomføring av skriftlig bevisføring er gitt i loven av 14. august 1918 om dokumentutdrag i tvistemål og straffesaker.

Omtalen av bevisregler i andre deler av loven og i annen lovgivning er ikke uttømmende.

24.2 Bemerkninger til de enkelte bestemmelser i kapittel 24

§ 24-1 Virkeområdet for bevisreglene

Reglene om bevis gjelder det faktiske avgjørelsesgrunnlaget i saken.

Bestemmelsen fastslår at bevisreglene gjelder det faktiske avgjørelsesgrunnlaget i saken. De får ikke anvendelse på materiale som belyser innholdet av rettsregler. Om fremleggelse og redegjørelse for slikt materiale, se § 5-2(3).

Vanligvis vil det ikke være noe problem å trekke skillet mellom faktum og rettsanvendelse. Men i enkelte tilfeller kan det være vanskelig. Et eksempel på dette gir sedvane. Sedvane som bare beskriver hva som er vanlig, vil gjelde et faktisk forhold, og materiale til belysning av slik sedvane vil gjelde det faktiske avgjørelsesgrunnlaget og vil derfor omfattes av reglene for bevis. En rekke rettsregler henviser imidlertid til sedvane eller det sedvanlige, jf. som eksempler avtaleloven § 10 (stillingsfullmakt som sedvane medfører), ekteskapsloven § 50 (gaver som må anses som vanlige) og naboloven § 2 (vanlige bruks- og driftsmåter). Hva som i slike tilfeller er sedvane eller sedvanlig, vil vanligvis måtte regnes som en del av rettsanvendelsen, og materiale som belyser det sedvanlige, vil gjelde rettslige forhold. Regler for fremleggelse og føring av slikt materiale vil da få anvendelse. I vanskelige grensetilfelle mellom materiale som belyser faktum og materiale som belyser rettsreglene, må ledetråden være at behandlingen må innrettes slik at den blir forsvarlig. Med det økte krav til kontradiksjon som utkastet til tvistelov legger opp til, både for rettslig og faktisk materiale og argumentasjon, vil den praktiske betydningen av å trekke et skarpt skille som nevnt, regulært bli liten. Det som uansett må påses er først og fremst at saksbehandlingen blir forsvarlig.

Utkastet inneholder ikke noen alminnelig defisjon av hva som menes med uttrykkene bevis og bevismidler. Dette er heller ikke nødvendig. Kort uttrykt kan det sies at all informasjon som kan bidra til å belyse saksforholdet i en rettssak, i utgangspunktet kan være bevis, og at bevismidlene er en fellesbetegnelse på alt som er bærer av denne informasjonen, enten det er forklaringer, dokumenter eller andre gjenstander. Dette belyses mer konkret av reglene om de enkelte bevismidler, se § 26-2 om partsforklaringer, § 27-1(1) om vitnebevis, § 28-1 om sakkyndigbevis og § 29-1 om realbevis. I norsk prosess har det i samsvar med kontinental prosesstradisjon ikke vært vanlig å anse partsforklaringene som en del av bevisføringen, mens man i angloamerikansk prosesstradisjon har sett annerledes på dette. Reelt har dette hatt liten betydning i sivile saker. Partene forklarer seg under samme ansvar for falsk forklaring som vitner, og forklaringene utgjør en viktig del av det faktiske avgjørelsesgrunnlaget. Hvilken vekt de skal tillegges, er det opp til retten å avgjøre etter prinsippet om fri bevisvurdering. Utvalget viderefører ikke skillet mellom partsforklaringer og (annen) bevisføring. Derimot er det viktig av hensyn til behovet for klarhet over hvilken informasjonsmengde retten kan bygge avgjørelsen på, å skille mellom partsforklaringer og andre utsagn fra partenes side under en rettssak, f.eks. opplysninger i prosesskriv under saksforberedelsen som ikke utgjør en del av avgjørelsesgrunnlaget etter § 24-2, sammenholdt med § 5-1.

§ 24-2 Bevisvurderingen

(1) Retten fastsetter ved en fri bevisvurdering det saksforhold avgjørelsen skal bygges på.

(2) Bevisvurderingen baseres på det som fremkommer om de faktiske forhold i det som skal utgjøre grunnlaget for avgjørelsen. De bevis som føres, er felles for alle parter i saken eller i saker forent til felles behandling.

(3) I bevisvurderingen kan retten, uten at det er forhandlet om det, trekke inn faktiske forhold som er erkjent av en part, vitterlige kjensgjerninger og den viten og det erfaringsgrunnlag retten har generelt og på vedkommende fagområde. Hvis slik kunnskap kan være usikker eller omtvistet, gjelder § 5-1(3).

(1) første punktum fastslår den regel som i dag er selvfølgelig, at avgjørelsen skal bygges på en fri bevisvurdering. Som påpekt under II.16.3 og II.16.4, er det ikke grunn til å stille opp unntak fra regelen om fri bevisvurdering. At retten i enkelte situasjoner ikke prøver faktum, eller bare undergir faktum en meget begrenset vurdering, innebærer i realiteten ikke noe unntak fra dette. At en forfallsdom (uteblivelsesdom) i henhold til lovutkastet § 22-6(2) skal baseres på den ene partens fremstilling av faktum, skyldes at forsømmelsen fra den annen part ikke har gitt grunnlag for noen regulær behandling av saken med en nærmere vurdering av faktum. Heller ikke når det avsies dom på grunnlag av enighet mellom partene etter § 9-7, foretar retten noen bevisvurdering. Dette skyldes at retten i henhold til § 5-2(1)er bundet av partenes avtale om løsningen av et rettsforhold de har fri rådighet over.

Retten har i dommer og kjennelser plikt til å redegjøre for den bevisvurdering avgjørelsen er bygget på, jf. lovutkastet § 21-6(5) annet punktum.

(2) fastlegger hvilke bevis retten kan ta hensyn til i sin bevisvurdering. Det er etter (2) første punktum «det som fremkommer om de faktiske forhold i det som skal utgjøre grunnlaget for avgjørelsen». Det er altså bare det som fremkommer i de deler av saksbehandlingen det er bestemt skal utgjøre avgjørelsesgrunnlaget, som retten kan legge vekt på. Dette må sammenholdes med § 5-1 og reglene i §§ 24-9 og 24-13 om bevisføringen i saker som avgjøres etter muntlig og skriftlig behandling. Når en sak skal avgjøres etter hovedforhandling eller annen muntlig forhandling som angitt i § 5-1(1), skal bevisføringen foregå umiddelbart for den dømmende rett, dvs. under den muntlige forhandling. Det er bevisføringen her som utgjør avgjørelsesgrunnlaget. Lovutkastet åpner likevel for at det i saker som avgjøres etter hovedforhandlingsprinsippet i § 5-1(1), i visse situasjoner kan inngis skriftlige innlegg som del av avgjørelsesgrunnlaget, se blant annet § 9-9(2) og (3) og nærmere omtale i bemerkningene til § 5-1 og § 24-9. Avgjørelsesgrunnlaget vil i disse tilfellene bestå av de bevis som er ført under den muntlige forhandling, og de bevis som er ført gjennom de bestemte skriftlige innlegg. Men bevis som bare er fremlagt under den øvrige saksforberedelse, og som ikke er dokumentert under hovedforhandlingen eller gjennom de særlige skriftlige innlegg, kan retten ikke ta hensyn til.

Nærmere regler om hvordan bevisene føres er gitt i §§ 24-10 til 24-12 og i reglene om de enkelte bevismidler. En særlig viktig bestemmelse er § 29-2 om dokumentasjon. Dokumentbevis føres ved at «beviset gjennomgås, og det som er viktig påpekes». Som utvalget kommer til i bemerkningene til § 29-2, ligger det i dette ikke noe strengt krav til gjennomgang av bevisene for at retten skal kunne ta dem i betraktning ved bevisbedømmelsen. Det vil normalt være nok at det av sammenhengen fremgår hva som skal godtgjøres ved beviset.

Retten vil gjennom den sterkere styring av saksforberedelsen som det legges opp til, gjennomgående ha større oversikt over bevismaterialet i saken enn i dag. Ser retten at det er fremlagt bevismateriale av betydning som ikke påberopes, kan det gi grunn til å reise spørsmål om beviset ønskes påberopt. Retten vil etter omstendighetene også ha plikt til dette etter § 5-4(2).

I saker som avgjøres etter skriftlig behandling vil det være de bevis som er fremlagt for retten og inntatt i sakens dokumenter, som inngår i grunnlaget for bevisvurderingen, jf. § 5-1(2). Det følger da av § 24-13(1) at all bevisføringen vil skje etter den alminnelige regel om føring av dokumentbevis i § 29-2. Skal saken avgjøres etter skriftlig behandling og muntlig forhandling i annet rettsmøte enn angitt i § 5-1(1), følger det av § 5-1(2) at avgjørelsesgrunnlaget utgjøres av de bevis som er fremlagt skriftlig eller i rettsmøtet. Dette kan f.eks. være aktuelt når det holdes muntlig forhandling om et saksbehandlingsspørsmål under saksforberedelsen etter § 9-6(4), i en sak som avgjøres etter forenklet domsbehandling etter § 9-8(2) annet punktum, eller ved anke over en kjennelse eller beslutning etter § 11-15(2).

Nærmere regler om hva som utgjør avgjørelsesgrunnlaget for enkelte ledd i domstolsbehandlingen er gitt i § 9-9 (søksmål for tingretten etter allmennprosess), §§ 11-15 og 11-16 (anke til lagmannsrett) og §§ 12-9 og 12-10 (anke til Høyesterett). De spesielle reglene om avgjørelsesgrunnlaget i saker som avgjøres ved forfallsdom etter § 22-6 eller ved enighet mellom partene etter § 9-7, er omtalt ovenfor.

Bestemmelsen i (2) annet punktum svarer til utkastets § 15-5(1) og § 187 første punktum i gjeldende lov. Siden bestemmelsen er tatt inn også et annet sted, er den strengt tatt unødvendig her. Det er imidlertid nærliggende å peke på dette viktige forholdet ved bevisvurderingen også i tilknytning til bestemmelsene om dette.

Annet punktum i § 187, om at dersom en part frafaller et bevis, kan en annen part føre det om det kan gjøres med det samme, foreslås ikke tatt inn i den nye regelen. Denne bestemmelsen er dels selvfølgelig, men gir også inntrykk av at det i noen grad kan sluttes antitetisk, hvilket ikke kan være riktig. Det er åpenbart at en part kan føre et bevis som en annen part har frafalt. Hvis beviset er for hånden når det er aktuelt å føre det, sier det seg selv at den annen part må kunne gjøre dette. I og med at beviset har vært varslet, vil det vanskelig være grunn for å nekte dette av hensyn til mulig føring av motbevis fra øvrige parter. Men det bør ikke være noe vilkår for å føre bevis som en annen part har frafalt, at beviset er for hånden. Er det varslet en bestemt bevisføring, bør de øvrige parter normalt kunne basere seg på at denne vil bli ført. Opplyses det f.eks. først under hovedforhandlingen at en part vil frafalle et vitne, og parten har gitt vitnet beskjed om at det ikke behøver å møte, må de øvrige parter selv kunne begjære vitnet ført. Det blir da et nytt bevistilbud fra vedkommende part. Det vil kunne prekluderes – nektes ført som for sent fremsatt – dersom vilkårene for preklusjon etter § 9-16 er oppfylt. I et tilfelle hvor varslet vitneførsel frafalles under hovedforhandlingen uten at det tidligere er gitt underretning til de øvrige parter, vil imidlertid situasjonen ofte være at det ikke er grunnlag for preklusjon.

At retten bare kan ta hensyn til bevis som er fremkommet under bestemte deler av saksbehandlingen, er likevel ikke ensbetydende med at den må eller kan se bort fra alle andre faktiske forhold. I (3) er det angitt at retten kan trekke inn faktiske forhold som er erkjent av en part. Det kan retten gjøre, selv om erkjennelsen er kommet i de deler av saksbehandlingen som ellers ikke inngår i avgjørelsesgrunnlaget. Dette er praktisk. Under saksforberedelsen skal det skje en avklaring av det faktum som er omtvistet, og bevisføringen i saken skal konsentreres om nettopp det omtvistete. At noe erkjennes, vil ha den faktiske virkning at det ikke skjer, og normalt heller ikke bør skje, bevisføring om forholdet. Prinsipielt binder ikke en slik faktisk erkjennelse retten, jf. § 5-2(2) tredje punktum om at retten ikke er bundet av partenes argumentasjon om bevisspørsmål, men virkningen vil likevel normalt være at erkjennelsen uprøvd blir lagt til grunn.

I helt særegne tilfeller kan erkjennelsen innebære en egen rettsstiftende erklæring. Det vil kunne være situasjonen hvis den ene parten aksepterer et prejudisielt rettsforhold. Om utsagnet skal forstås slik, vil bero på en fortolkning av det. Er det en rettsstiftende erklæring om et rettsforhold parten har fri rådighet over, vil parten være bundet av erklæringen, og retten må legge den til grunn. Da er den ikke lenger bare bevismoment i en sammensatt bevisvurdering. Om dette spørsmålet, se Schei side 634.

Tvistemålsloven § 185 har i dag regler om innrømmelser, som er ledsaget av tilføyelser som opphever eller innskrenker innrømmelsen, og regler om tilbakekall av tidligere innrømmelser. Dette er bestemmelser som gir lite av betydning for bevisvurderingen. Det er imidlertid klart at om det foreligger en tilføyelse til en erkjennelse av et faktisk forhold eller om erkjennelsen trekkes tilbake, er det forhold retten må vurdere i den totale bevisbedømmelse. Det som kunne tale for å beholde regelen i § 185, er at det da gjøres klart at slike tilføyelser eller tilbakekall skal vurderes også om de kommer i den delen av saksbehandlingen som normalt ikke utgjør en del av grunnlaget for rettens avgjørelse. Dette må det imidlertid være unødvendig å si uttrykkelig i lovteksten. Det sier seg selv at hvis den ene parten kommer med en erkjennelse retten kan trekke inn i bevisvurderingen, så kan ikke erkjennelsen ses uavhengig av mulige tilføyelser eller tilbakekall. Hvis det her skulle være uklarheter, får retten, som ledd i den forsvarlige saksbehandling retten plikter å gjennomføre, sørge for at det skapes den nødvendige klarhet i hva tilbakekallet eller tilføyelsen innebærer.

Det er også unntak fra regelen i § 24-2(3) ved at retten etter annet punktum kan trekke inn «vitterlige kjensgjerninger og den viten og det erfaringsgrunnlag retten har generelt og på vedkommende fagområde». Om hva som nærmere ligger i dette, vises til II.16.3, hvor det også er henvisning til teori. Som påpekt der, vil den sentrale problemstilling være om det er betenkelig med henblikk på å nå et korrekt bevisresultat at vedkommende forhold trekkes inn i bevisvurderingen uten at det har vært anledning til å føre bevis i saken om riktigheten av det. Dette innebærer at retten, hvor den vil trekke inn kunnskap som kan være usikker eller omtvistet, må gi partene anledning til å uttale seg om dette og om nødvendig få føre bevis.

§ 24-3 Rett og plikt til bevisføring

(1) Partene har rett til å føre de bevis de ønsker. Retten til bevisføring er likevel begrenset ved bevisforbud og bevisfritak i kapittel 25 og andre bevisregler i loven.

(2) I saker hvor offentlige hensyn medfører begrensninger i partenes rådighet, jf. § 5-3, har retten plikt til å sørge for at bevisføringen gir et forsvarlig faktisk avgjørelsesgrunnlag. I andre saker kan retten sørge for bevisføring med mindre partene motsetter seg dette.

Bestemmelsen gjelder partenes og rettens rett og plikt til bevisføring. (1) første punktum angir hovedregelen om at partene har rett til å føre de bevis de ønsker. Dette er et selvfølgelig utgangspunkt for en forsvarlig sivil rettergang. Partene skal bli hørt og få anledning til å legge frem det materialet de mener støtter deres sak. Dette utgangspunktet må man også ha for øyet ved anvendelsen av reglene om begrensning i den fri bevisføringsrett. Det skal foreligge tungtveiende grunner for å innskrenke denne retten. Men som utvalget har drøftet under II.16.5, må det gjøres viktige unntak fra en ubegrenset bevisføringsrett for partene. Det er nødvendig av hensyn til å beskytte andre viktige interesser å nekte eller gi fritak for bestemte bevis. Dernest må den frie bevisføringsadgang tåle begrensninger i lys av et proporsjonalitetsprinsipp. I (1) annet punktum er det av pedagogiske grunner inntatt en generell henvisning til bevisbegrensningsreglene.

§ 24-3(1) gjelder partenes rett til bevisføring. Det som ikke er regulert i bestemmelsen, men som vil følge av andre regler, er at partene i en del tilfelle vil ha plikt til å gjøre bevis tilgjengelig for retten. Parten kan ha plikt til å gjøre et åsted tilgjengelig, og parten kan ha plikt til å fremlegge dokumenter som utgjør bevis i saken, jf. særlig §§ 24-4 og 24-5.

(1) må ses i sammenheng med bestemmelsen om bevistilbud i § 24-6 hvor det er gitt regler for hvordan partene skal presentere sine bevis for retten.

(2) regulerer rettens rett og plikt til å sørge for bevisføring. Første punktum gjelder saker hvor partenes rådighet er begrenset, ut fra offentlige interesser i at saken skal avgjøres på et forsvarlig faktisk grunnlag, jf. § 5-3. Her vil retten ha plikt til å sørge for den nødvendige bevisføring. Typiske eksempler er saker som gjelder prøving av offentlige tvangsinngrep, f.eks. avgjørelser om tvunget psykisk helsevern og tvangsmessig overtakelse av den daglige omsorg for barn. Dette er for øvrig saker det er særlige saksbehandlingsregler for i kapittel 33, nettopp for å sikre et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag. Men det er også praktisk viktige grupper av saker som det ikke er gitt særlige sett med saksbehandlingsregler for, hvor retten har en plikt til å sørge for forsvarlig bevisføring som angitt i første punktum. De meste praktiske saksgrupper er her tvister om foreldreansvar, daglig omsorg og samvær med barn.

(2) annet punktum gjelder saker partene har fri rådighet over, i den forstand at det ikke foreligger en særlig plikt ut fra samfunnsmessige hensyn for retten til å sørge for et forsvarlig faktisk avgjørelsesgrunnlag. Retten er gitt en adgang til å sørge for bevisføring. Dette er ikke begrenset til bestemte typer bevis. Retten kan foranledige at vitner innkalles og avhøres, at det innhentes og dokumenteres dokumentbevis, og at det oppnevnes sakkyndige. Men denne adgangen for retten til å sørge for bevisføring, kan blokkeres av partene. Hvis begge parter motsetter seg at retten innhenter og sørger for at bevis blir ført, kan retten ikke gjøre det. I «motsetter seg» ligger at partene uttrykkelig tar det standpunkt at de ikke ønsker den bevisføring retten tar initiativ til. Det er ikke nok at en av partene motsetter seg dette, og at den andre ikke tar standpunkt eller stiller seg likegyldig. Begge parter må uttrykkelig erklære at de er imot slik bevisføring fra rettens side. I dag har retten adgang til å oppnevne sakkyndige, selv om begge parter er imot det, jf. tvistemålsloven § 190 annet ledd. Utvalget kan ikke se at et slikt unntak bør opprettholdes. Når partene fullt ut ellers har rådighet over saken, synes det ikke å være tilstrekkelig begrunnet at retten skal kunne påtvinge partene en bevisføring de ikke ønsker, heller ikke i form av sakkyndigbevis.

(2) annet punktum må ikke leses på den måten at retten aldri, ut over de saker som går inn under første punktum, vil ha en plikt til å sørge for bevisføring. I de aller fleste tilfellene vil retten ikke ha noen slik plikt, men unntak kan tenkes, se Hov I side 202 –203 og Schei side 376 – 377. En slik plikt vil først og fremst være aktuell i saker som betyr svært mye for parten og hvor parten ikke har ressurser til å ivareta sine interesser på forsvarlig måte. Men det må understrekes at hovedregelen er at retten ikke har plikt til å ta initiativ til bevisføring. Om det som her er drøftet, vises også til utvalgets bemerkninger til § 5-4.

§ 24-4 Partenes sannhets- og opplysningsplikt

(1) Partene skal sørge for at saken blir riktig og fullstendig opplyst. De skal gi de redegjørelser og tilby de bevis som er nødvendig for å oppfylle plikten, og har plikt til å gi forklaringer og bevistilgang i henhold til § 24-5.

(2) En part skal også opplyse om viktige bevis som parten ikke har grunn til å regne med at den annen part er kjent med. Dette gjelder uansett om beviset er til støtte for parten selv eller den annen part.

I § 24-4 foreslås lovfestet en regel som langt på vei også gjelder i dag, men som bare delvis er kommet til uttrykk i tvistemålsloven, se § 111. I henhold til (1) første punktum har partene plikt til å sørge for at bevisføringen gir et riktig og – for viktigere deler av faktum – uttømmende bilde av de relevante faktiske forhold. Det vil være i strid med bestemmelsen å tie om slike faktiske forhold og bevis. Bestemmelsen gir ikke uttrykk for noe annet enn det som for alle bør være en selvfølge, nemlig et krav til redelighet i prosessen.

Sannhets- og opplysningsplikten har en sammenheng med de problemstillinger som er diskutert i tilknytning til det angloamerikanske systemet med discovery. Det vises til omtalen av dette i II.16.6. Plikten er et utslag av det hensyn som taler for åpenhet i prosessen slik at man kan bygge avgjørelsen på et riktig faktisk grunnlag og derved oppnå et materielt riktig resultat. Selv om § 24-4 kanskje ikke går særlig mye lenger enn det sannhetskrav som også i dag må stilles opp i prosessen, er det likevel viktig å uttale dette eksplisitt i en regel for å skape bevissthet om partenes gjensidige plikt til å medvirke til at avgjørelsen får et riktig faktisk grunnlag.

Plikten etter § 24-4 er å sørge for at saken blir riktig og fullstendig opplyst. En alminnelig forholdsmessighetsbegrensning må likevel leses inn i bestemmelsen. Parten må foreta slike undersøkelser som det, hensett til tvistens karakter og betydning, er rimelig å forlange. Den konkrete avveiningen kan nok her være vanskelig, men det er til syvende og sist et spørsmål om redelighet og god prosesskikk. Hvis det f.eks. i en sak om gyldigheten av et forvaltningsvedtak er anført at vedtaket er ugyldig på grunn av usaklig forskjellsbehandling, kan den som opptrer for forvaltningsorganet i rettssaken ikke fortie praksis som tydelig støtter opp under anførselen om forskjellsbehandling.

Som nevnt vil det kunne være grensetilfeller for hva som går inn under sannhets- og opplysningsplikten. Det vil også kunne være vanskelige avveiningsspørsmål i tilknytning til hvor langt parten eller den som handler på vegne av parten er pliktig til å gå i sine undersøkelser. Utvalget kan imidlertid ikke se at slike vanskelige avveiningsforhold taler mot at regelen gis, eller at kravene bør lempes. Det er utvalgets klare oppfatning at kravene til redelighet og god skikk i prosessen bør innskjerpes, og da kommer man ikke utenom en regel på linje med den som er foreslått.

Sannhets- og opplysningsplikten er konkretisert i (1) annet punktum. Partsredegjørelser kan gis av parten selv eller prosessfullmektigen. Omfanget av de partsredegjørelser som skal eller kan gis, vil variere med hva som skal behandles i rettsmøtet. I en hovedforhandling må partsredegjørelsen omfatte de punkter i saken som er omtvistet. I et rettsmøte som f.eks. skal behandle en tvist om dokumentfremleggelse, må partsredegjørelsen begrenses til å gjelde de faktiske forhold som er av betydning for dette spørsmålet. Plikten til partsredegjørelser vil også omfatte en plikt til å svare på spørsmål til utdyping eller klargjøring av anførslene.

Et kvalifisert uttrykk for partenes sannhets- og opplysningsplikt er reglene om partenes personlige plikt til å avgi forklaring og tilby bevis. Den allmenne bevisplikt som er nedfelt i § 24-5 gjelder etter henvisningen i (1) annet punktum også for partene. Det er grunn til å understreke at partene vil ha et straffansvar etter straffeloven §§ 163 og 166 for falsk forklaring og falske opplysninger som gis retten til bruk som bevis. Straffansvar vil også kunne følge av reglene i domstolloven kapittel 10. Men det er grunn til å understreke at anvendelsesområdet for § 24-4 er langt videre enn for de nevnte straffebestemmelser. Den er en generell plikt til redelighet i prosessen som følger av paragrafen.

(2) gir en regel som presiserer sannhets- og opplysningsplikten for så vidt gjelder bevis en part ikke har hånd om, men som han er kjent med. Det er en klar faktisk forskjell mellom tilfeller hvor parten har hånd om beviset og selv kan tilby det, og de tilfeller hvor dette ikke er situasjonen. Det er her nødvendig å finne en realistisk og rimelig avgrensning av opplysningsplikten. Plikten er etter ordlyden begrenset til å gjelde «viktige bevis som parten ikke har grunn til å regne med at den annen part er kjent med.»

Opplysningsplikten er ikke knyttet til noe bestemt trinn av saken. Etter § 6-3 vil plikten gjelde også før sak reises.

Pliktene etter § 24-4 påhviler parten og den lovlige stedfortreder. En part vil i prosessen kunne opptre personlig eller ved prosessfullmektig. Parten vil imidlertid ikke kunne unngå eller omgå opplysningsplikten i § 24-4(2) ved å la en prosessfullmektig opptre i sitt sted. § 24-4 medfører sannhets- og opplysningsplikt for prosesshandlinger som skal foretas på partens vegne, og plikten vil, som for prosesshandlinger ellers, gjelde uavhengig av om det er parten personlig som utfører dem.

Tilsidesettelse av plikten etter § 24-4 vil som nevnt kunne medføre straffansvar for partene. Etter omstendighetene vil dette straffansvaret kunne ramme også andre, f.eks. en prosessfullmektig som gir opplysninger han vet er uriktige eller så ufullstendige at de gir et fortegnet bilde av de faktiske forhold. En annen virkning ved brudd på opplysningsplikten vil, hvor dette avdekkes, kunne være at forholdet tillegges negativ betydning for parten i bevisvurderingen, også for forhold som ikke er direkte berørt av de manglende eller uriktige opplysninger som måtte være gitt, jf. til illustrasjon Rt. 1991 side 1414 (side 1425 – 1427).

§ 24-5 Allmenn vitne- og bevisplikt

Enhver plikter å gi forklaring om faktiske forhold og gi tilgang til gjenstander mv. som kan utgjøre bevis i en rettssak, med de begrensninger som følger av bevisforbud og bevisfritak i kapittel 25 og andre bevisregler i loven.

§ 24-5 er hovedregelen om at enhver plikter å gi forklaring og tilgang til gjenstander mv. som kan utgjøre bevis i saken. For partene er regelen gitt anvendelse ved henvisningen i § 24-4(1). Det er en regel som modifiseres av generelle regler om bevisfritak og bevisforbud, som det indirekte er henvist til gjennom § 24-3(1) annet punktum. Det kan nok sies at § 24-5 er unødvendig for så vidt som regelen ligger som en forutsetning bak unntaksreglene og også delvis ville følge av § 24-4. Det er likevel hensiktsmessig og riktig etter utvalgets mening å fastslå den generelle plikt både parter og vitner har til å forklare seg om, og gi tilgang til, bevis av betydning for saken. Hvordan plikten konkret er gjennomført, fremgår av bestemmelsene i kapitlene om de enkelte bevismidler, som blant annet suppleres av regler om innkalling til rettsmøter i §§ 17-2 til 17-4 og regler om straffansvar for uteblivelse og andre forsømmelser i domstolloven §§ 205 til 210.

§ 24-6 Bevistilbud

(1) Partene opplyser i bevistilbud til retten hvilke bevis de vil føre.

(2) Parten skal angi hva beviset skal godtgjøre, og skal kort redegjøre for viktig informasjon som vil bli gitt ved beviset, så langt parten ikke kan regne med at motparten er kjent med denne.

Denne bestemmelsen har sitt forbilde i nåværende lov § 188. Det er imidlertid ikke nødvendig i den nye bestemmelsen å ta med at bevistilbudet skal fremsettes snarest mulig, eller ta med plikten til å fremsette begjæringer etter annet ledd. Et grunntrekk ved de prosessregler utvalget foreslår, er at opplegget for saksforberedelsen skal struktureres fra retten side, senest etter at tilsvaret er avgitt. I denne strukturerte saksforberedelsen, skal det settes frister for de forskjellige rettergangsskritt, og de skal settes slik at saksbehandlingen påskyndes, jf. § 9-4. § 24-6, sammenholdt med §§ 9-4, 22-2(3) og 9-16, vil gi en sterkere plikt, som også kan sanksjoneres mer effektivt, til raskt å komme frem med bevis enn det som følger av nåværende § 188, jf. § 189.

(2) gir regler om hva bevistilbudet skal inneholde. Den som fremsetter et bevistilbud, skal angi hva beviset skal godtgjøre, og også redegjøre for viktig informasjon som vil bli gitt ved beviset. Motparten blir da i stand til å vurdere den betydning beviset kan ha for saken sett fra hans synsvinkel, og han blir i stand til å forberede egen bevisføring. Reglen vil ha særlig betydning for vitne- og partsforklaringer. Kjenner parten til at det ved forklaringene vil bli gitt viktige opplysninger som det er grunn til å tro at motparten er ukjent med, må det redegjøres for dette. Hvor detaljert redegjørelsen må være, vil avhenge av bevisverdien, og den betydning opplysningene kan ha for motpartens mulighet til å føre motbevis. På dette punkt innebærer § 24-6 en innskjerping i forhold til kravet i tvistemålsloven § 188 første ledd som utvalget mener at dagens prosesspraksis har vist at det er et klart behov for. Det bør tilstrebes en større åpenhet i prosessen i den forstand at en part ikke skal kunne gjemme et bevis til hovedforhandlingen med den overrumplingseffekt dette kan ha. Dette kan sies å være en forsiktig måte å ivareta de positive sider ved systemet med discovery, hvor det er et grunnleggende hensyn for å få til en god saksbehandling slik at «kortene skal på bordet» allerede under saksforberedelsen. Utvalget bemerker likevel at regelen ikke skal oppfordre til at bevisføringen foregripes ved omfattende referater av forklaringer i prosesskrivene under saksforberedelsen. Dette ville svekke muntlighets- og bevisumiddelbarhetsprinsippet som også er bærebjelker i lovutkastet, og dessuten medføre økte omkostninger. Det er derfor sagt at redegjørelsen skal være kort.

Det er sagt at (2) har størst betydning for forklaringer, men den kan også være aktuell for reelle bevismidler. Det kan f.eks. i en grensetvist tenkes at en av partene er kjent med et merke, som kan tenkes å være et grensemerke, men som ikke er lett å finne, og som parten ikke kan gå ut fra at motparten kjenner til. Her vil plikten kunne tilsi at parten, når åstedsbefaring tilbys som bevis, må opplyse om grensemerket, hvor det finnes og hvordan merket nærmere ser ut.

Reglene om bevistilbud kan sies å gjelde gjennomføringen av partenes rett og plikt til bevisføring etter § 24-3(1) og § 24-4. De gjelder for bevis som tilbys på ethvert trinn av saken, og kommer også til anvendelse som supplement når andre bestemmelser i utkastet kort henviser til bevisoppgaver. Det vises f.eks. til reglene om stevning, og tilsvar i saker for tingretten etter §§ 9-2(2)(e) og 9-3(3)(c) og tilsvarende regler for ankeerklæring og anketilsvar i §§ 11-9(3)(h) og 11-11(2) annet punktum.

Kravene til redegjørelse for bevistilbudet gjelder også i de tilfellene parten fremsetter begjæring til retten for å få tilgang til et bevis. Dette er sagt uttrykkelig i § 30-2(2) annet punktum for bevisopptak.

Manglende klarlegging av bevistilbudet vil kunne føre til at beviset nektes ført i medhold av § 24-7(2)(a).

§ 24-7 Alminnelige begrensninger i retten til å føre bevis

(1) Partene kan bare føre bevis om faktiske forhold som kan være av betydning for den avgjørelse som skal treffes.

(2) Retten kan nekte ført bevis som

• (a)ikke er klarlagt som bestemt i § 24-6(2),

• (b)ikke er egnet til å styrke avgjørelsesgrunnlaget nevneverdig, eller

• (c)retten finner det nødvendig å føre på annen måte.

I § 24-7 og § 24-8 er det gitt regler om alminnelige begrensninger i adgangen til å føre bevis. At reglene er alminnelige, betyr at anvendelsesområdet ikke er begrenset til nærmere bestemte typer informasjon, slik som reglene om spesielle bevisforbud og bevisfritak i kapittel 25.

§ 24-7 dekker delvis det som er regulert i nåværende lov § 189 første ledd, men gir mer vidtgående begrensninger i den fri bevisføringsrett. Tvistemålsloven § 189 første ledd nr. 5 og annet ledd inneholder regler om preklusjon, avskjæring av bevistilbud som fremsettes for sent. Utvalget har funnet det mest hensiktsmessig å innta slike preklusjonsregler i de regler som regulerer endringer av prosessopplegget på de enkelte trinn av saksbehandlingen, og i reglene om feil og forsømmelser. Det vises til § 9-16, jf. § 9-10 (saker etter allmennprosess for tingretten), § 11-18(1), jf. § 11-14(3) (anke til lagmannsrett over dommer), og § 12-7 (anke til Høyesterett), samt til § 22-2(3).

(1) svarer til § 189 første ledd nr. 1. Hva som utgjør bevis, må for det første ses i forhold til de krav domstolen skal avgjøre, de påstandsgrunnlag parten gjør gjeldende og partens pretensjoner om rettsregler. Det vises om dette til Hov I side 244, Schei side 642 – 643 og Skoghøy side 637 – 638.

Etter (2)(a) kan retten nekte ført bevis når bevistilbudet ikke er klarlagt som bestemt i § 24-6(2). Dersom disse kravene ikke er oppfylt, vil det imidlertid normalt være adgang for parten til å foreta den nødvendige klargjøring gjennom reglene om retting i kapittel 22. Retten vil ha veiledningsplikt overfor parten i henhold til § 22-1, jf. § 5-4. Denne begrensningen i bevisføringsadgangen går neppe særlig ut over det som i dag vil følge av § 188, se Schei side 640.

(2)(a) gir retten adgang til å nekte bevis som er utilstrekkelig klarlagt, jf. «kan». Om adgangen skal brukes, må først og fremst bero på om den manglende klargjøring fører til at motparten ikke på forsvarlig måte blir i stand til å forberede sin egen bevisføring, om beviset tillates ført.

(2)(b) om bevis som ikke er egnet til å styrke avgjørelsesgrunnlaget nevneverdig representerer i noen grad en utvidelse i forhold til det som i dag følger av tvistemålsloven § 189 første ledd nr. 2 og 3. Regelen kan dekke ulike situasjoner. Det er f.eks. ført bevis om et forhold, og ytterligere bevisføring i samme retning kan bare bidra lite. En annen situasjon kan være at beviset etter sin art eller karakter vil måtte tillegges liten betydning.

(2)(c) har sitt forbilde i tvistemålsloven § 189 første ledd nr. 4. Den vil få anvendelse i ulike situasjoner. Det kan være at beviset for det samme kan føres på en måte som er mer pålitelig. Et klassisk eksempel vil her være tilfeller av såkalt «hearsay evidence», bevisføring om hva en tredjeperson har fortalt. Normalt vil det være et langt bedre bevis å spørre vedkommende tredjemann om hans viten, dersom dette er mulig. Situasjonen er annerledes hvis det ikke er mulig å få forklaringen fra vedkommende tredjemann eller det bevismessige poeng nettopp er å få frem hva det er han har sagt til andre.

Videre vil bestemmelsen kunne være aktuell i situasjoner som ligger nær opp til tilfeller hvor bevis kan avskjæres etter § 25-7 om bevis ervervet på utilbørlig måte. Beviset er f.eks. skaffet til veie ved tilsidesettelse av personvernhensyn eller ved krenkelse av andre viktige hensyn for rettergangen, men ikke i den grad at nektelse er hjemlet etter § 25-7. Rt. 1987 side 548 gir her et eksempel. I en sak om samværsrett med barna fremla faren lydbåndopptak av en samtale mellom ham og barna. Lydbåndopptaket skulle støtte opp under at barna ikke var redd ham. Kjæremålsutvalget kom til at beviset ikke var opptatt i «betryggende former». Båndopptaket ble nektet som bevis. Beviset for barna om barna var redd for faren eller ikke, måtte føres på annen måte. Det ble i den forbindelse pekt på reglene om barneavhør.

Også ved avveiningen av om det skal kreves at beviset føres på annen måte, vil det i en del situasjoner være nødvendig å se på omkostningene og andre ulemper ved den alternative bevisføringsmåten, jf. prinsippet i § 24-8.

§ 24-8 Begrensning ut fra proporsjonalitet

(1) Det skal være et rimelig forhold mellom den betydning tvisten har og omfanget av bevisføringen. Er det varslet bevisføring av et omfang som går ut over dette, kan retten begrense bevisføringen for å oppnå lovens formål etter § 1-1, og innenfor rammen av de begrensninger som følger av formålet.

(2) Hvis bevisføringen kan begrenses på ulike måter, har parten valget mellom disse.

Regelen er viktig. Den dekker bestemmelsen i tvistemålsloven § 189 første nr. 6 om avskjæring av bevisføring som vil medføre et opphold som ikke står i rimelig forhold til bevisets antatte betydning, men favner langt videre. § 24-8 slår fast som en generell regel at det skal være et rimelig forhold – proporsjonalitet – mellom den betydning tvisten har og omfanget av bevisføringen. Ved vurderingen ser man ikke bare på den økonomiske verdi av tvistegjenstanden, men også på de videre interesser en part vil ha i avgjørelsen. Først og fremst vil det være partenes interesser som kommer inn ved avveiningen. Men det må også i proporsjonalitetsvurderingen kunne legges vekt på andre interesser, f.eks. et behov for rettsavklaring hos andre enn partene.

Om begge parter ønsker å åpne for bevisføring som synes å være urimelig omfattende hensett til tvistegjenstanden, må det være riktig å vektlegge partenes enighet i en vurdering av om bevisføringen skal beskjæres. Men partenes felles oppfatning kan ikke være avgjørende. Proporsjonalitetsregelen skal også ivareta hensynet til fornuftig og rasjonell bruk av domstolsressursene.

Det fremgår uttrykkelig av (1) at adgangen til å begrense bevisføringen etter bestemmelsen er et middel til å oppnå lovens formål etter § 1-1. Her er det som virkemiddel i § 1-1(2) nevnt at saksbehandlingen og omkostningene skal stå i et rimelig forhold til betydningen av saken. Lovens formål setter samtidig begrensninger for hvordan bevisavskjæringsregelen kan praktiseres. Kravet til rettferdig rettergang i § 1-1(1) og EMK artikkel 6(1) innebærer at partene skal ha mulighet for å føre bevis, men adgangen er ikke ubegrenset. Innen rimelige rammer må bevisføringen kunne beskjæres nettopp for å ivareta andre viktige hensyn, ikke minst at prosessen generelt skal være utformet slik at den ikke er så ressurskrevende at rettslige tvister i stor grad ikke vil kunne fremmes for domstolene. Det vises ellers til de generelle bemerkningene om bevisføring og EMK under II.16.2 og II.4.4.4.

Det er viktig at retten i samme grad har begge parters interesse for øyet ved tilskjæringen, slik at denne ikke har preg av en tilsidesettelse av den ene parts interesser. Det er for øvrig en selvfølge, og vil også følge av de alminnelige regler for saksbehandlingen, at partene må få uttale seg om en tilskjæring, jf. § 9-6(1), som gjennom henvisninger får anvendelse på alle trinn av prosessen.

Hvis det er alternative tilskjæringsmåter, må partene få uttale seg om disse. I den grad det ikke strider mot formålet med proporsjonalitetsregelen – å oppnå et rimelig forhold mellom saksbehandlingen og tvistens betydning – må parten kunne få velge mellom de ulike alternativer for begrensning. Dette er sagt i (2).

Avgjørelse om å nekte bevis etter § 24-8 må, som for nektelse etter § 24-7, treffes under saksforberedelsen for at regelen skal bli effektiv. Avgjørelsen må da gå ut på at bevistilbudet nektes, de vitner som avskjæres innkalles ikke og dokumentene tillates ikke fremlagt. Avgjørelse om å nekte ut fra proporsjonalitet vil nok kunne by på vanskelige avveininger, men at avgjørelsen er vanskelig gjør likevel ikke at retten kan vente med den til hovedforhandlingen. Da vil ulempene og utgiftene ofte allerede være pådratt. Men en part som under saksforberedelsen har fått avskåret bevistilbud, vil kunne gjenta bevistilbudet under hovedforhandlingen og kreve den dømmende retts avgjørelse av om beviset likevel skal kunne føres, med mindre nektelsen er opprettholdt etter anke, se § 21-10.

§ 24-9 Bevisføringen hvor saken behandles muntlig

I saker som behandles muntlig, skal bevisene føres umiddelbart for den dømmende rett med de unntak som følger av §§ 24-10 til 24-12, og andre bevisregler. For bevisføringen i saker som behandles muntlig i Høyesterett, gjelder § 12-11(1).

Bestemmelsen gir uttrykk for bevisumiddelbarhetsprinsippet, hovedregelen om at bevisføringen i saker som behandles muntlig skal skje umiddelbart for den dømmende rett hvis det ikke er hjemmel for annet. Det vil si at parter og vitner skal avhøres under den muntlige forhandling. Det er den dømmende rett som skal foreta åstedsbefaring, og som dokumentbevisene må gjennomgås for.

De nye regler om saksforberedelse og hovedforhandling gir som nevnt i bemerkningene til § 24-2 i visse tilfeller adgang til kombinasjon mellom skriftlig og muntlig behandling også i saker hvor hovedforhandlingsprinsippet gjelder etter § 5-1(1), slik at det kan inngis skriftlige innlegg med redegjørelse for partens syn på saken, eller deler av den. Her kan det også skje en gjennomgang av bevisene, ved at parten peker på det som påberopes i fremlagte dokumentbevis. I så fall vil retten kunne bygge på disse bevisene, selv om de ikke også er gjennomgått under den muntlige forhandling. Det vises til § 9-9(2) og (3) i saker etter allmennprosess for tingretten. Under ankebehandlingen er adgangen til delvis skriftlig behandling enda videre, se § 11-16(3) og § 12-10(2) for anke over dommer til henholdvis lagmannsrett og Høyesterett.

Alminnelige regler som i noen grad modifiserer bevisumiddelbarhetsprinsippet er gitt i § 24-10 om fjernavhør, § 24-11 om bevisopptak og § 24-12 om bruk av skriftlige forklaringer.

Hvordan bevisføringen mer konkret gjennomføres, er regulert i kapitlene om de enkelte bevismidler. Det vises blant annet til § 29-2 og § 29-3 om føring av dokumentbevis og andre realbevis.

I Høyesterett er bevisføringen middelbar også i saker som behandles muntlig. Sakkyndige kan imidlertid avhøres direkte. Dette fremgår av § 12-11(1), som det er henvist til i § 24-9 annet punktum.

§ 24-10 Fjernavhør

(1) Parter, vitner og sakkyndige kan avhøres for den dømmende rett ved fjernavhør dersom direkte avhør ikke lar seg gjennomføre, eller er spesielt byrdefullt eller kostnadskrevende. Fjernavhør bør ikke foretas om forklaringen kan være særlig viktig, eller hvor andre forhold gjør det betenkelig. Hvor omkostningene eller ulempene med forklaring direkte for den dømmende rett er store i forhold til den betydning tvisten har for partene, kan fjernavhør alltid foretas. Sakkyndige som har gitt skriftlig redegjørelse til retten, kan alltid avhøres ved fjernavhør med mindre særlige forhold gjør det betenkelig.

(2) Fjernavhør foretas ved bildeavhør. Er utstyr for bildeavhør ikke tilgjengelig, kan lydavhør brukes hvis vilkårene etter (1) likevel er oppfylt. Retten bestemmer hvor avhøret skal foretas. Domstoladministrasjonen kan gi nærmere regler om fjernavhør.

I en del tilfeller vil bevisføring ved direkte avhør for den dømmende rett innebære en belastning for parter eller vitner som det ikke er rimelig å pådra dem. I denne forbindelse er det også grunn til å påpeke at utvalget foreslår at møteplikten for parter og vitner ikke lenger gjøres avhengig av reiseavstand til domstolen. For de tilfelle hvor fremmøtet for den dømmende rett enten ikke lar seg gjennomføre eller er spesielt byrdefullt eller kostnadskrevende, skal det etter § 24-10 være adgang til å føre parts- eller vitneforklaringer gjennom fjernavhør. Dette er i samsvar med gjeldende rett etter tvistemålsloven § 199 a.

Et fjernavhør vil være et avhør for den dømmende rett, men altså ikke slik at den som avhøres fysisk er til stede i rettslokalet. Fjernavhør bør om mulig ikke skje hvor forklaringen kan være særlig viktig for avgjørelsen. Selv om de tekniske muligheter for gjennomføringen av fjernavhør etter hvert vil kunne gjøre slike avhør stadig bedre, vil det i alminnelighet være bedre med henblikk på å oppnå et godt bevis at vitnet eller parten forklarer seg direkte for retten. Men nettopp det at fjernavhør også regulært vil være et godt middel til å få frem forklaringen, gjør at det bør åpnes for slike forklaringer i større grad enn i dag. Det er, som påpekt en rekke steder i utvalgets utredning, nødvendig å ha for øyet hensynet til proporsjonalitet mellom omkostninger ved prosessen og betydningen av saken. Det må også gjelde ved avveiningen av om parts- eller vitneavhør kan skje direkte for den dømmende rett eller ved fjernavhør. Det er derfor angitt i § 24-10(1) tredje punktum at hvor omkostningene eller ulempene med forklaring direkte for den dømmende rett er stor i forhold til den betydning tvisten har for partene, kan fjernavhør alltid foretas. I saker hvor tvisten har liten betydning, vil altså vitne- eller partsforklaring alltid kunne foretas ved fjernavhør. Det gjelder også viktige vitneforklaringer. Ellers skal det foretas en konkret avveining mellom antatt betydning og kostnader og ulemper. Også ulemper for den som skal forklare seg, må selvsagt tas i betraktning her.

Muntlige forklaringer fra sakkyndige står i en særstilling. Situasjonen vil regulært være at den sakkyndige har inngitt en skriftlig erklæring og der i detalj har redegjort for sitt syn. Et avhør vil derfor ha preg av tilleggsopplysninger. Regulært vil det være fullt betryggende at slike tilleggsopplysninger gis gjennom fjernavhør. Unntaksvis kan den sakkyndige ha behov for å følge bevisføringen i saken for forsvarlig å kunne foreta sin sakkyndigvurdering. I disse tilfeller vil det ikke være aktuelt å foreta fjernavhør av den sakkyndige. Det man imidlertid må komme bort fra, er at den sakkyndige mer rutinemessig innkalles til å følge forhandlingene ut fra betraktninger om at retten eller partene kan ha spørsmål til ham. Behov for spørsmål bør da dekkes ved fjernavhør. I denne forbindelse må man ikke glemme at de sakkyndige svært ofte er opptatte fagfolk, og at den tid rettssaken beslaglegger av deres tid vil gå på bekostning av andre viktige oppgaver.

Fjernavhør kan også benyttes når forklaringer avgis ved bevisopptak, se § 30-4.

(2) gir nærmere regler om hvordan fjernavhøret skal gjennomføres. I dag brukes telefonavhør. Etter utvalgets oppfatning bør avhøret prinsipalt gjennomføres ved bildeavhør, slik at man kan se den som forklarer seg. Dette styrker bevisverdien av forklaringen. I praksis vil bildeavhør i den nære fremtid skje ved videoteknikk, men regelen bør være teknologinøytral. Telefonavhør, her kalt lydavhør, bør bare kunne brukes hvis utstyr for bildeavhør ikke er tilgjengelig. I (2) siste punktum videreføres forskriftshjemmelen i tvistemålsloven § 199 a første ledd. Den gjeldende forskrift om fjernavhør vil måtte endres i tråd med at vilkårene for fjernavhør er endret og med at bildeavhør skal være normalordningen. Forskriften må også gjelde avhør av parter.

§ 24-11 Bevisopptak

(1) Til bruk for avgjørelsen i saker som behandles muntlig, kan det ved bevisopptak etter regler i kapittel 30 foretas rettslig avhør av parter, vitner og sakkyndige og undersøkelse av realbevis dersom

• (a)det må antas at beviset vil bli sikrere enn om det skal føres for den dømmende rett, og det ikke vil påløpe uforholdsmessige meromkostninger,

• (b)det er en nærliggende risiko for at beviset ikke vil kunne føres for den dømmende rett, eller

• (c)føring av beviset for den dømmende rett vil medføre omkostninger eller ulemper som ikke står i et rimelig forhold til bevisets eller sakens betydning.

(2) Bevisopptak etter (1) kan føres ved den muntlige forhandling hvis partene har hatt muligheter for å ivareta sine interesser eller vilkårene i § 24-12 er oppfylt. Bevis som på annet grunnlag er opptatt eller sikret i samme sak, kan føres hvis ingen av partene har krevd beviset ført direkte for den dømmende rett, eller hvis vilkårene i § 24-12 er oppfylt.

Bestemmelsen innebærer et unntak fra bevisumiddelbarhetsprinsippet, idet den gir adgang til å oppta bevis under saksforberedelsen til bruk under den muntlige forhandlingen der saken skal avgjøres. Vilkårene for å beslutte bevisopptak er gitt i (1), mens (2) gjelder adgangen til å føre bevisopptaket for den dømmende rett.

For gjennomføringen av bevisopptaket gjelder reglene i kapittel 30.

Bestemmelsen gir adgang til opptak både av forklaringer fra parter, vitner og sakkyndige og av realbevis. Bevisopptak av forklaringer skjer ved rettslig avhør. Opptak av realbevis skjer ved bevisundersøkelse ved en domstol eller ved en oppnevnt sakkyndig. Det vises til § 30-5 om utføringen av bevisundersøkelse.

Reglene om bevisopptak i § 24-11 og kapittel 30 viderefører på vesentlige punkter regler om vitneføring utenfor hovedforhandlingen og granskning i tvistemålsloven §§ 195 og 196, sammenholdt med kapittel 16 og 17, men det er lagt vekt på forenkling, blant annet ved at det er gitt ett felles regelsett med bevisopptak som felles betegnelse. Også tvistemålsloven benytter for øvrig bevisopptak som felles betegnelse på forklaringer og granskninger, men i vanlig prosesspråk forbindes bevisopptak med avhør. Dette har nok sammenheng med at avhør har mye større praktisk betydning enn granskning, som brukes lite. Man oppnår ofte formålet ved å oppnevne sakkyndig direkte, uten å benytte formen granskning. Utvalget finner likevel at instituttet bør videreføres i den form som er valgt her.

Vilkårene for å foreta bevisopptak til bruk under hovedforhandlingen eller annet rettsmøte til sluttbehandling av saken er angitt i tre alternativer i (1)(a) til (c). Regelen i (a) omfatter tilfeller hvor beviset vil bli sikrere om det opptas under saksforberedelsen, enn om det skal føres for den dømmende rett. Den er aktuell både for realbevis og forklaringer i noe forskjellige typetilfelle. Et eksempel er at en bevisgjenstand gradvis forandres over tid på en slik måte at bevisverdien svekkes. At bevisverdien av forklaringer svekkes på denne måten, er kanskje en mer sjelden foreteelse, men helt utenkelig er det ikke. Et vitnes hukommelse svekkes f.eks. på grunn av begynnende senilitet. På forhånd kan det undertiden fortone seg usikkert om beviset innen hovedforhandlingen vil gå tapt, slik at vilkårene i bokstav (b) er oppfylt, eller om det bare vil bli svekket. I så fall kan bevisopptaket fremmes etter (a).

Et annet tilfelle som vil være omfattet av (a) er at bevisverdien av en forklaring vil bli styrket ved at den gis på et annet sted enn der retten settes, i praksis særlig på et åsted. Dette svarer til tvistemålsloven § 220 nr. 2. Fjernavhør kan være en mulighet, men ofte vil det være en forutsetning at også den som foretar avhøret er til stede på åstedet.

Enkelte vitner har så store problemer med å forklare seg muntlig at fjernavhør blir utilfredsstillende, samtidig som det ville være nødvendig å bruke svært lang tid på å få frem forklaringen under et direkte avhør ved hovedforhandlingen. I så fall kan et bevisopptak være hensiktsmessig. Er det av hensyn til tidsbruken under hovedforhandlingen at man ønsker å foreta bevisopptak, ikke fordi beviset vil bli sikrere, er man imidlertid over i (c).

(1)(b) svarer i det vesentlige til nåværende tvistemålslov § 220 nr. 3. Det kan være sykdom eller andre forhold som gjør at retten rent faktisk ikke vil få partens eller vitnets forklaring. Både når det gjelder (b) og også når det gjelder (c), som hjemler bevisopptak hvis noe annet vil medføre uforholdsmessige ulemper eller omkostninger, er det viktig å ha for øye at alternativet ikke bare er avhør direkte for den dømmende rett, men også fjernavhør. Selv om vedkommende skulle bo i utlandet, vil det ofte være praktisk gjennomførbart – og langt mer hensiktsmessig – å få vedkommende avhørt ved fjernavhør for den dømmende rett enn ved et bevisopptak for utenlandsk domstol. For realbevis er (b) aktuell dersom bevisgjenstanden står i fare for å gå tapt før hovedforhandlingen.

(1)(c) adskiller seg fra (a) og (b) ved at det ikke er hensynet til sakens opplysning som begrunner bevisopptaket, men kostnader og ulemper som tilsier at hensynet til det best mulige bevis må vike av proporsjonalitetsgrunner. Bestemmelsen svarer til tvistemålsloven § 220 nr. 5. Den er aktuell blant annet hvor et vitne er bosatt langt unna, slik at det vil medføre store kostnader å få vedkommende til å møte. Her vil imidlertid som nevnt ovenfor, fjernavhør ofte være et bedre alternativ. Undersøkelse av realbevis vil det kunne være behov for blant annet hvis det skal foretas befaring av en eiendom som befinner seg så langt fra rettsstedet at det blir for ressurskrevende å foreta befaringen under hovedforhandlingen.

(2) første punktum regulerer adgangen til å føre bevis opptatt etter (1) for den dømmende rett i samme sak. Hovedregelen er at det er adgang til dette når partene har hatt muligheter for å ivareta sine interesser ved bevisopptaket. Det er naturlig i betraktning av formålet med bevisopptaket og svarer til tvistemålsloven § 195 første ledd. Nærmere regler om varsling og om partenes rettigheter ved bevisopptaket er gitt i § 30-3(2), hvoretter partene skal varsles til rettslig avhør og rettslig bevisundersøkelse. Til bevisundersøkelse ved sakkyndig skal partene varsles og gis anledning til å ivareta sine interesser så langt det lar seg forene med oppdraget. En part som ikke var varslet eller hadde gyldig forfall, kan kreve nytt bevisopptak foretatt. En part som har unnlatt å kreve nytt bevisopptak i medhold av § 30-3(2), vil som regel ikke kunne kreve bevisopptaket avskåret under hovedforhandlingen. Også andre mangler ved bevisopptaket skal primært avhjelpes på forhånd, jf. § 30-3(5).

Selv om vilkårene for bevisopptaket var til stede da dette ble besluttet, kan utviklingen i ettertid ha medført at spørsmålet stiller seg annerledes under hovedforhandlingen. Et vitne som var alvorlig syk, frisknet til igjen og kan avhøres. Tvistemålsloven § 195 annet ledd bestemmer at partene i så fall kan kreve at vitnet skal avhøres under hovedforhandlingen. Samme løsning vil følge av lovutkastet, men det er unødvendig å gi noen egen regel om dette. At det er foretatt et bevisopptak, begrenser ikke partenes adgang til å fremsette bevistilbud for den dømmende rett. § 24-11 gir heller ikke noen selvstendig hjemmel for å avskjære en begjæring om umiddelbar bevisførsel i et tilfelle hvor vilkårene for bevisopptaket ikke lenger er oppfylt. Grunnlaget for avskjæring må da søkes i de alminnelige reglene om bevisbegrensninger, f.eks. § 24-7 eller § 24-8. Den omstendighet at bevisopptaket er foretatt, vil kunne gjøre det lettere å avskjære krav om ytterligere bevisføring, f.eks. i medhold av § 24-7(2)(b) fordi retten finner at innkalling av vitnet til direkte avhør ikke vil styrke avgjørelsesgrunnlaget nevneverdig.

Hvis partene ikke har hatt anledning til å ivareta sine interesser ved bevisopptaket, f.eks. fordi de ikke er varslet, vil det det etter (2) første punktum bare kunne føres som bevis under samme vilkår som en rent utenrettslig skriftlig forklaring etter § 24-12. I mangel av samtykke fra partene, vil bevisopptaket da kunne føres etter § 24-12(2) første punktum hvis partene samtidig gis adgang til å avhøre den som har gitt forklaringen, og det av hensyn til sakens opplysning ikke er betenkelig å bruke den.

Er det umulig å føre beviset under hovedforhandlingen, vil bevisopptaket kunne brukes med mindre dette vil stride mot lovens formål etter § 1-1, jf. § 24-12(2) tredje punktum. Det er særlig retten til å få innsyn i og mulighet for å imøtegå motpartens bevis i henhold til § 1-1(2) som vil representere en begrensning. En slik rett til prosessuell likebehandling og kontradiksjon følger også av kravet til rettferdig rettergang etter EMK art. 6(1) i sivile saker. Har parten ikke hatt anledning til å ivareta sine interesser ved bevisopptaket, vil det kunne krenke retten til rettferdig rettergang at beviset inngår i avgjørelsesgrunnlaget for saken. Imidlertid vil det ikke være konvensjonsstridig at den ene parten ikke har hatt anledning til å avhøre vitnet ved bevisopptaket, dersom saksbehandlingen som et hele kan anses som «fair», også sett fra ståstedet til den part som ikke får anledning til krysseksaminasjon. Det vil kunne være tilfellet dersom bevisopptaket utgjør bare en del av bevisførsingen, slik at svakhetene ved det ikke får avgjørende betydning for om rettergangen sett som en helhet kan sies å være rettferdig. Man kan imidlertid tenke seg tilfeller der det som fremkommer av bevisopptaket er det eneste, eller i hvert fall det helt sentrale, bevismaterialet i saken. Da kan det føre til at rettergangen ikke har vært «fair», dersom bevisopptaket likevel tillates ført, sml. van Dijk og van Hoof side 435, hvor det blant annet heter:

«... a court decision which is exclusively or almost exclusively based upon indirect evidence of witnesses, has not been taken in accordance with the fair-trial requirement, unless in some way or another an adequate possibility for contradiction and counter evidence has been afforded.»

(2) annet punktum gjelder adgangen til å bruke andre bevisopptak som er foretatt i samme sak, dvs. bevisopptak som ikke er besluttet i medhold av § 24-11(1) til bruk for avgjørelsen. Bestemmelsen kommer til anvendelse på bevisopptak besluttet til bruk under saksforberedelsen i medhold av § 30-1(2), eller før rettssaken ble innledet i medhold av kapittel 31. Slike bevisopptak kan for det første brukes hvis ingen av partene har krevd beviset ført for den dømmende rett. Dette vil bli avklart under saksforberedelsen ved behandlingen av bevistilbudet. For øvrig kan beviset bare brukes under samme vilkår som en skriftlig forklaring etter § 24-12.

Bevisopptak foretatt i andre saker, er det ikke gitt noen regel om. Det følger da av hovedregelen om fri bevisføring i § 24-3 at de kan brukes som bevis. Det samme gjelder for øvrig generelt for skriftlige forklaringer som ikke er avgitt i anledning saken. Begrensningene i § 24-12 og tidligere tvistemålsloven § 197 gjelder bare forklaringer avgitt i sakens anledning.

§ 24-12 Skriftlige forklaringer som bevis

(1) Skriftlig erklæring i saken fra sakkyndig etter § 28-5 kan føres som bevis.

(2) Skriftlig forklaring i saken fra andre kan føres som bevis hvis partene er enige om det, eller hvis de gis adgang til å avhøre den som har gitt forklaringen, og det ikke er betenkelig av hensyn til sakens opplysning å bruke den. Beviset føres ikke før det er klart at vedkommende møter. Hvis det er umulig å avhøre den som har gitt forklaringen, kan den føres som bevis hvis det ikke strider mot lovens formål etter § 1-1.

§ 24-12 gjelder adgangen til å bruke skriftlige forklaringer avgitt i saken som bevis. Dette er i dag regulert i tvistemålsloven § 197. Regelen er endret på vesentlige punkter. Det vises til drøftelsen i II.16.9. Adgangen til å bruke bevisopptak foretatt i samme sak som bevis for den dømmende rett, er regulert i § 24-11(2). Som regel er adgangen til å føre bevisopptak videre enn utenrettslige skriftlige erklæringer. Er de spesielle vilkårene for å føre bevisopptaket ikke oppfylt etter § 24-11(2), kommer imidlertid § 24-12 til anvendelse som supplement. Når det spesielt gjelder bruken av hjelpedokumenter, vises til § 9-14(2).

(1) gjelder skriftlige erklæringer fra sakkyndige retten har oppnevnt, jf. § 28-5(1). Disse kan, som i dag, alltid brukes som bevis. Om innkalling av den sakkyndige til muntlig forklaring, gjelder § 28-5(2).

(2) gjelder andre skriftlige forklaringer avgitt i anledning saken. At forklaringen kan brukes når partene er enige om det, er i samsvar med gjeldende rett. For øvrig er hovedregelen i første punktum nå snudd. Skriftlige forklaringer og redegjørelser kan brukes som bevis også uten samtykke, men dette er knyttet opp til to vilkår. For det første at partene gis anledning til å avhøre den som har gitt uttalelsen. Det er altså et vilkår at den skriftlige uttalelsen kan følges opp med et muntlig avhør, som hovedregel umiddelbart for den dømmende rett, alternativt som fjernavhør eller ved bevisopptak. Parten vil da gjennom sitt avhør regulært ha mulighet for å avdekke svakheter i den skriftlige redegjørelse som er gitt. Det er også stilt opp det vilkår at bruken av uttalelsen ikke er betenkelig med henblikk på en forsvarlig opplysning av saken. Det vil den regulært ikke være når parten har mulighet til å foreta avhør av den som har gitt erklæringen. Utvalget antar at den videre adgangen til å bruke skriftlige forklaringer som bevis i kombinasjon med direkte avhør, særlig vil være praktisk ved avhør av sakkyndige vitner som har gitt en uttalelse i saken på forhånd.

(2) annet punktum er en saksbehandlingsregel. At forklaringen ikke skal føres før det er klart at vedkommende møter, er nødvendig av hensyn til motpartens muligheter for eksaminasjon, og for å unngå problemer som ellers kan oppstå. Hvis forklaringen er dokumentert, vil det kunne bli nødendig å utsette saken dersom den som har gitt forklaringen likevel ikke møter.

(2) tredje punktum gjelder de tilfellene hvor det ikke er mulig å avhøre den som har gitt uttalelsen. Etter tvistemålsloven § 197 kan utenrettslige erklæringer brukes når rettslige avhør ikke kan foretas. På dette punkt innsnevrer den nye regelen adgangen til å bruke utenrettslige erklæringer. Kan avhør ikke skje, kan uttalelen bare brukes som bevis hvis avgivelsen av den eller måten den ble til på ikke innebar noen urimelig tilsidesettelse av en parts muligheter til å ivareta sine interesser. Det utvalget her har for øyet, er at en part innhenter en uttalelse i en situasjon hvor han vet at det er en betydelig risiko for at det ikke vil være mulig å oppnå noen tilleggsforklaring fra vedkommende, men uten å varsle den annen part slik at han kan ivareta sine interesser. Avgjørelsen i Rt. 1995 side 1242 illustrere dette. Den ene parten i tvisten ba her om en uttalelse fra et skipsverft i Romania, uten å varsle motparten og la motparten få påvirke de spørsmål som ble stilt. Det ble avgitt uttalelse. Det var ikke mulig å få noen tilleggsforklaring fra verftets folk. Erklæringen ble tillatt brukt som bevis, til tross for at det måtte ha vært klart at det kunne bli vanskelig å få ytterligere opplysninger. Etter utvalgets utkast, kunne en slik erklæring ikke vært brukt som bevis i saken. Den regel som foreslås ivaretar etter utvalgets mening på dette punkt hensynet til forsvarlig saksbehandling på en bedre måte enn gjeldende regel.

Slik § 24-12(2) er utformet, blir det av langt mindre betydning å avgjøre når det foreligger en uttalelse «i saken», som er ment å tilsvare «avgitt i anledning av saken», som er dagens lovtekst. En viss betydning vil det likevel ha, fordi dokumentbevis som ikke går inn under (2) vil kunne brukes som bevis uten de begrensninger som følger av (2). Utvalget har ikke ment å endre virkeområdet for det som er utenrettslige forklaringer og erklæringer, og viser om dette til Schei side 662 – 670, Skoghøy side 616 – 627, samt Gunnar Aasland, Utenrettslige erklæringer – tvistemålsloven § 197, i Rett og rettssal, festskrift til Rolv Ryssdal, side 243 – 258.

Tvistemålsloven § 197 gjelder også juridiske betenkninger. Det minnes om at § 24-12, som de øvrige bestemmelsene i kapitlet, kun gjelder det faktiske avgjørelsesgrunnlaget i saken. Juridiske betenkninger vil derfor falle utenfor denne bestemmelsen. Adgangen til å fremlegge slike betenkninger er regulert i § 5-2(3).

Tvistemålsloven § 197 første ledd annet punktum gjør unntak for sakkyndigerklæringer innhentet av Forbrukerrådet eller Markedsrådets utvalg for forbrukertvister. Slik (2) er utformet, skulle et slikt unntak nå være av så liten betydning at det ikke kan være nødvendig å lovfeste det. For det første er altså hovedregelen at skriftlige forklaringer og redegjørelser kan fremlegges. Dersom uttalelsene påberopes som bevis for det faktiske forhold, vil det kunne være behov for å få en forklaring fra den som har ført uttalelsen i pennen.

§ 24-13 Bevisføringen i saker som behandles skriftlig

(1) I saker som behandles skriftlig, føres bevisene ved dokumentasjon i henhold til § 29-2.

(2) Til bruk ved avgjørelsen kan det ved bevisopptak foretas avhør av parter, vitner og sakkyndige og undersøkelse av realbevis, som ikke kan føres for den dømmende rett. Skriftlige forklaringer kan brukes etter reglene i § 24-12.

Denne bestemmelsen gjelder bevisføringen hvis saken behandles skriftlig.

Også her vil det være behov for en gjennomgang av dokumentbevisene som bestemt i (1), jf. § 29-2, men det understrekes at den normalt kan gjøres helt summarisk. Dersom det skal føres bevis i form av parts- eller vitneforklaringer eller forklaring fra sakkyndig i tillegg til skriftlig erklæring etter § 28-5(1), eller i form av undersøkelse av realbevis, må det foretas bevisopptak etter reglene i kapittel 30.

§ 24-12 gjelder tilsvarende som begrensning av adgangen til å bruke skriftlige forklaringer som bevis. Begrensningene har større betydning enn i saker som behandles muntlig i og med at partene ikke gis adgang til muntlig avhør som nevnt i § 24-12(2) første punktum. Etter omstendighetene kan det være nødvendig å holde rettsmøte til muntlig forhandling i en sak som ellers behandles skriftlig med sikte på å foreta direkte avhør. Lovutkastet åpner adgang til dette. Det vises til § 9-6(4), § 9-8(2) annet punktum og § 11-15(2), samt § 13-8(1), som gir regelen om muntlig forhandling i anke over beslutninger og kjennelser tilsvarende anvendelse ved behandlingen av begjæring om gjenåpning. Om avgjørelsesgrunnlaget når det holdes rettsmøte i en sak som ellers behandles skriftlig, vises til bemerkningene til § 24-3.

25 Bevisforbud og bevisfritak

25.1 Generelt om kapittel 25

Kapitlet gir regler om begrensninger i adgangen til å føre bevis. Reglene er spesielle med hensyn til vilkårene for at de skal komme til anvendelse, idet de gjelder nærmere bestemte typer informasjon. De er imidlertid i likhet med de allminnelige bevisbegrensningsreglene i kapittel 24 generelle med hensyn til virkeområde, idet reglene kommer til anvendelse på alle bevismidler og bevissituasjoner. Det vises til nærmere omtale av systematikken under III.24.1. Det gir god oversikt å samle de regler som begrenser hovedregelen om fri bevisføringsrett for spesielle informasjonstyper. Utvalget har også funnet grunn til å lovfeste viktige begrensninger i bevisføringsretten som i dag følger av rettspraksis. Det er for det første viktig at disse i et lovarbeide «bringes frem i lyset». De synliggjøres på en helt annet måte enn når de bare følger av praksis. Dernest er det viktig at de bringes frem for å overveies i lovgivningsprosessen på samme måte som de øvrige regler som foreslås. Ikke alle de begrensninger som i dag følger av ulovfestete regler, og som nå foreslås lovfestet, vil nødvendigvis bli oppfattet som selvfølgelige og riktige regler.

25.2 Bemerkninger til de enkelte bestemmelser i kapittel 25

§ 25-1 Bevisforbud om opplysninger av betydning for rikets sikkerhet eller forhold til fremmed stat

(1) Det kan ikke føres bevis om noe som holdes hemmelig av hensyn til rikets sikkerhet eller forholdet til fremmed stat.

(2) Kongen kan samtykke i at beviset føres. Hvis samtykket ikke bestemmer noe annet, skal retten gi pålegg om taushetsplikt. Muntlig forhandling om beviset skjer da for lukkete dører.

Bestemmelsen etablerer bevisforbud om noe som må holdes hemmelig av hensyn til rikets sikkerhet eller Norges forhold til fremmed stat. Den svarer innholdsmessig til tvistemålsloven § 204 nr. 1, som utvalget ikke har funnet grunn til å endre, og straffeprosessloven § 117. At samtykkeregelen er inntatt i (2) er bare en ren redigeringsmessig endring. Om innholdet av bestemmelsen vises til Bjerke og Keiserud side 359 – 360, Schei side 684 – 685 og side 687 – 689 og Skoghøy side 562 – 563.

(2) gir en regel om samtykke til at beviset føres, og i så fall om taushetsplikt og lukkete dører, jf. nåværende lov § 204 nr. 3. § 25-1 er, som de øvrige regler om bevisforbud og bevisfritak, nå gitt som en generell regel og ikke som en vitneforbudsregel som, med eller uten direkte henvisninger i kapitlene om de øvrige bevismidler, bare er gitt tilsvarende anvendelse for disse. Det er derfor ikke naturlig å knytte pålegg om taushetsplikt opp til rettsmøter. Det vil kunne være behov for å få fremlagt taushetsbelagt materiale under den skriftlige saksforberedelsen. Pålegget om taushetsplikt må da gjelde fra beviset fremlegges – gjøres kjent for de øvrige involverte i tvisten. Det vil nok kunne være mer praktisk for andre taushetsbelagte opplysninger enn de som gjelder rikets sikkerhet, at de fremlegges under saksforberedelsen. I alle situasjoner må taushetsplikten gjelde fra fremleggelsen om plikten skal kunne nå sitt formål. Det vises for øvrig til § 18-4(3)(b) om unntak fra allmennhetens innsynsrett når beviset føres med samtykke.

§ 25-2 Bevisforbud om drøftelser i regjeringskonferanser

Det kan ikke føres bevis om drøftelser i regjeringskonferanser.

Bestemmelsen er en av de bevisforbudsregler som i dag er ulovfestet. Bakgrunnen for bevisforbudet er behovet for å beskytte fortroligheten av drøftelser i regjeringen. Drøftelser i regjeringskonferanser er en sentral arbeidsform for regjeringen, og det er her viktig at disse kan skje i full fortrolighet. Det vises til begrunnelsen i Rt. 1994 side 1036, se også Rt. 1996 side 1101 og Rt. 1980 side 711. Bestemmelsen er ment å kodifisere den rettstilstand som allerede følger av praksis. Det er grunn til å understreke at bevisforbudet bare gjelder den utveksling av synspunkter som har funnet sted regjeringskollegene imellom. Som det uttrykkelig er uttalt i Rt. 1994 side 1036, fritas ikke fagstatsråden for å gi forklaring som lovlig stedfortreder eller vitne om de hensyn som har vært avgjørende for vedtaket, og om det faktiske grunnlaget som dette er truffet på. Han vil derfor måtte forklare hva som har vært den reelle begrunnelsen for vedtak som er truffet av departementet eller av Kongen i statsråd. Utvalget viser til drøftelsene hos Schei side 646 – 647 og Skoghøy side 567 – 569.

I tillegg til forklaringer fra regjeringsmedlemmer og andre som måtte ha kjennskap til drøftelsene i regjeringskonferansen, rammer bevisforbudet de regjeringsnotater som forbereder behandlingen av en sak i regjeringskonferansen. Også dette er i samsvar med rettspraksis, se Rt. 1980 side 711 og Rt. 1996 side 1101. Av den sistnevnte avgjørelsen følger at det er uten betydning om den private part allerede er i besittelse av notatet og ønsker å legge det frem.

Utvalget vil legge til at det er i noe tvil om behovet for å ha en regel som § 25-2. Som påpekt må det opplyses om hva vedtaket er bygget på og de hensyn som ligger bak dette. Ofte vil politiske drøftelser i regjeringskonferanse trolig gjelde overveielser som ikke har bevisverdi, f.eks. fordi de er uten betydning for gyldigheten av et vedtak som er tvistegjenstand. I så fall vil det følge av § 24-7(1) at det ikke foreligger plikt til å gi tilgang til disse opplysningene. I den utstrekning opplysningene har bevisverdi, kan det innvendes at rettssikkerhetshensyn taler for at disse gis i saken.

Utvalget er likevel kommet til at man bør foreslå en regel om bevisforbud for drøftelser i regjeringskonferanser. Praksis viser at det har vært et press for å få føre bevis om slike drøftelser, og det er som påpekt særlig i avgjørelsen i Rt. 1994 side 1036, viktig å beskytte fortroligheten i dette helt sentrale politiske organ.

§ 25-3 Bevisforbud om opplysninger undergitt lovbestemt taushetsplikt

(1) Det kan ikke føres bevis når dette vil krenke lovbestemt taushetsplikt for den som har opplysningene som følge av arbeid for stat eller kommune, postoperatør eller tilbyder av tilgang til telenett eller teletjeneste eller teleinstallatør.

(2) Departementet kan samtykke i at beviset føres. Samtykke kan bare nektes når det vil kunne utsette staten eller allmenne interesser for skade, eller virke urimelig overfor den som har krav på hemmelighold, at opplysningene røpes.

(3) Etter en avveining av hensynet til taushetsplikten og hensynet til sakens opplysning, kan retten ved kjennelse bestemme at beviset skal føres selv om samtykke er nektet, eller at beviset ikke skal mottas selv om departementet har samtykket. Departementet skal gis anledning til å redegjøre for sitt standpunkt før retten treffer avgjørelse. Redegjørelsen meddeles partene.

(4) Dersom bevis etter (1) føres med samtykke, og samtykket ikke bestemmer noe annet, skal retten gi pålegg om taushetsplikt. Muntlig forhandling om beviset skjer da for lukkete dører. Det samme gjelder hvor retten etter (3) bestemmer at beviset skal føres til tross for at samtykke er nektet.

Bestemmelsen etablerer bevisforbud om forhold undergitt lovbestemt forvaltningsmessig taushetsplikt. Den svarer, med en endring – jf. nedenfor, til § 204 nr. 2 og straffeprosessloven § 118, med den reservasjon at regelen er ført over fra reglene om vitnebevis til de alminnelige regler om bevis. Også i dag er imidlertid forholdet at § 204 nr. 2 anvendes som et generelt bevisforbud. Bevisforbudet begrenses om det gis samtykke. Det er klare begrensninger i adgangen til å nekte samtykke til slik bevisføring, og nektelse vil kunne overprøves av retten. Om det nærmere innhold av bestemmelsen vises til Bjerke og Keiserud side 361 – 368, Schei side 684 – 690 og Skoghøy side 563 – 565.

På ett punkt avviker som nevnt § 25-3 fra någjeldende § 204 nr. 2. Det gjelder for den redegjørelse departementet kan gi etter (3) annet punktum. Etter någjeldende lov skal redegjørelsen ikke meddeles partene. Utvalgets forslag er den motsatte regel. Den nåværende bestemmelse bryter med prinsippet om at partene skal ha tilgang til det materialet som ligger til grunn for rettens avgjørelser, som følger av EMK artikkel 6(1).

Til illustrasjon nevnes Lobo Machado, Reports 1996-III side 195: I en sivil sak mellom en privatperson og et delvis statseid foretak ble det konstatert krenkelse av artikkel 6(1) når partene ikke hadde fått innsyn i en innstilling fra den portugisiske generaladvokaten til Supremo Tribunal de Justitia (portugisisk høyesterett), hvor det ble anbefalt at den private partens anke ikke ble tatt til følge. Avgjørelsen gjaldt et prosedyreinnlegg over sakens realitet, og er derfor ikke direkte overførbar til behandlingen av prosessuelle spørsmål, herunder spørsmålet om bevisavskjæring grunnet taushetsplikt. Departementets uttalelser om grunnlaget for å nekte samtykke er bare mer indirekte egnet til å avgjøre det endelige utfallet i saken. Om retten finner begrunnelsen overbevisende, vil den aktuelle bevisføringen bli nektet, med de virkninger dette kan få for saken, og en parts mulighet for å vinne frem. Hvor stor vekt som kan legges på en slik sondring, er imidlertid usikkert. Enkelte avgjørelser kan tyde på at Domstolen ikke finner det avgjørende hvilken betydning materialet har hatt, eller kunne få, med hensyn til avgjørelsen i saken, se for eksempel Kerojärvi, Series A No. 322.

I saker der staten selv er part, bryter ordningen dessuten med hensynet til kontradiksjon, og retten til prosessuell likestilling, i det den ene parten (staten v/departementet) får gi premisser for en avgjørelse som den andre parten ikke får kunnskap om, og følgelig heller ikke har mulighet til å anfekte, slik konvensjonen krever.

På denne bakgrunn mener utvalget at partene bør få innsynsrett. Til dette kan det hevdes at man da også forspiller formålet med reglene om taushetsplikt. Den redegjørelsen som departementet skal gi, kan imidlertid ikke under noen omstendighet inneholde de opplysninger som eventuelt ville ha fremkommet av den aktuelle bevisføring, men må være begrenset til å angi arten av de opplysninger som er undergitt taushetsplikt, jfr. Schei side 689. Hensynet til taushetsplikten blir derfor begrenset, og det er for utvalget vanskelig å se at ikke uttalelsene må kunne utformes slik at det kan gis innsyn i dem, uten at formålet med uttalelsene derved forspilles.

Om taushetsplikt og lukkete dører vises til bemerkningene til § 25-1. Pålegg om taushetsplikt og lukkete dører vil også gjelde hvor beviset er ført på grunnlag av en tilsidesettelse etter (3) fra rettens side av nektelse av samtykke til å gi forklaring. Om unntak fra allmennhetens innsynsrett i bevisføringen vises til § 18-4(3)(c).

§ 25-4 Bevisforbud om rettsforhandlinger og rettsavgjørelser

(1) Det kan ikke føres bevis om innholdet av forhandlinger eller forklaringer som en domstol med hjemmel i lov har pålagt de tilstedeværende taushet om.

(2) Den som har krav på hemmelighold, kan samtykke i at beviset føres. Med mindre annet er bestemt, skal retten gi pålegg om taushetsplikt. Muntlig forhandling om beviset skjer da for lukkete dører.

(3) Det kan ikke føres bevis med opplysninger fra dommere og lagrettemedlemmer om grunnlaget for avgjørelser de har truffet.

(4) For bevis om noe som er kommet frem under utenrettslig mekling eller rettsmekling gjelder § 6-7(6) og § 7-6.

(1) og (2) gjelder alle forhandlinger eller forklaringer en domstol med hjemmel i lov har pålagt taushet om og samsvarer med någjeldende § 206 og straffeprosessloven § 120. Utvalget viser til drøftelsen hos Schei side 698 og Skoghøy side 565. Om pålegg om taushetsplikt og lukkete dører vises til bemerkningene under § 25-1. Om begrensning av allmennhetens innsynsrett når beviset føres med samtykke vises til § 18-4(3)(d).

Det kan reises spørsmål om bevisforbudet er nødvendig. Når det er gitt opplysninger for lukkete dører under pålegg om taushetsplikt, er det gjerne en forutsetning at opplysningene heller ikke skal kunne bringes videre gjennom vitneprov i en ny sak. På den annen side er det imidlertid et utgangspunkt at lovbestemt taushetsplikt ikke stenger for vitneforklaring for retten uten at dette er direkte hjemlet. En generell taushetsplikt er ikke nok. Blant annet av den grunn bør bevisforbudet videreføres med den den begrensning samtykke har for taushetsplikten.

(3) inneholder en regel som lovfester et bevisforbud som i dag gjelder på ulovfestet grunnlag etter rettspraksis. Det bygger også på forutsetninger bak lovregler, blant annet reglene om domsgrunner og reglene om retting og supplering av domsgrunnene, samt prinsippene for tolkning av dommer, jf. behandlingen av dette temaet i tilknytning til rettskraftproblematikken i II.14.2.3.5.4. Bestemmelsen gjelder alle dommere, ikke bare embetsdommere og dommerfullmektiger, men også lekdommere, forliksrådsmedlemmer og lagrettemedlemmer. Bevisforbudet må også omfatte hvordan lagrettemedlemmer har stemt i saken, jf. straffeprosessloven § 372 annet ledd. På bakgrunn av bestemmelsen i straffeprosessloven kan det ikke være nødvendig å si det uttrykkelig her.

Forbudet gjelder hva som er grunnlaget for avgjørelsen, opplysninger om hvorfor avgjørelsen ble som den ble og utdyping av det som er ment ved avgjørelsen. I noen grad må det imidlertid aksepteres at det klarlegges hva som faktisk skjedde under forhandlingene, f.eks. med henblikk på om det ble begått saksbehandlingsfeil.

Bestemmelsen gjelder rettslige avgjørelser dommerne har truffet. I dette ligger det en avgrensning mot rettsforlik. Rettsforlik har status av rettslige avgjørelser, men det er partene som inngår – som treffer – rettsforliket, riktignok med rettens godkjennelse. Utvalget er kommet til at bevisforbudet ikke bør utstrekkes til å gjelde forklaringer om rettsforlik. Et rettsforlik vil vanligvis ikke ha noen form for begrunnelse. Forklaringer fra dem som deltok i rettsmøtet, herunder dommerne, kan være helt nødvendige for å få klarlagt rettsforlikets innhold.

Et bevisforbud om det som ledet opp til et rettsforlik, kan ha et annet grunnlag. Etter § 7-6(1) og (2) er det vidtrekkende taushetsplikt for parter, rettsmeklere og andre om det som fremkom under rettsmeklingen, se bestemmelsene. Taushetsplikten og bevisforbudet skal beskytte fortroligheten under rettsmeklingen. Reglene gjelder tilsvarende ved utenrettslig mekling etter § 6-7(6), som det også er henvist til i § 25-4(4).

Utvalget bemerker at det bevisforbud som følger av § 25-4 kan måtte begrenses hvis den som er pålagt taushetsplikt saksøkes for den avgjørelse eller saksbehandling som taushetsplikten knytter seg til. En slik begrensing i bevisforbudet er antatt i dag å kunne foreligge blant annet ved søksmål mot personer som omfattes av tvistemålsloven § 205, jf. Schei side 693 og Skoghøy side 557 – 558.

§ 25-5 Bevisforbud og bevisfritak for betroelser til særlige yrkesutøvere

(1) Det kan ikke føres bevis om noe som er betrodd prester i statskirken, prester eller forstandere i registrerte trossamfunn, advokater, forsvarere i straffesaker, meklingsmenn i ekteskapssaker, leger, psykologer, apotekere, jordmødre eller sykepleiere i deres stilling.

(2) Den som har krav på hemmelighold etter (1), kan samtykke i at beviset føres. Hvis samtykket ikke bestemmer noe annet, skal retten gi pålegg om taushetsplikt. Muntlig forhandling om beviset skjer da for lukkete dører.

(3) Retten kan frita en part eller et vitne fra å gi tilgang til bevis om noe som er betrodd under sjelesorg, sosialt hjelpearbeid, medisinsk behandling, rettshjelp etter domstolloven § 218 annet ledd eller liknende virksomhet, selv om forholdet ikke omfattes av (1). (2) tredje punktum får tilsvarende anvendelse.

Bestemmelsen gjelder såkalt kallsmessig taushetsplikt. (1) svarer til nåværende tvistemålslov § 205 første ledd og straffeprosessloven § 119. Utvalget har ikke funnet grunn til å endre denne bestemmelsen, bortsett fra at regelen nå er plassert i kapitlet om alminnelige regler om bevis. Når det gjelder § 25-5(1), vises til Bjerke og Keiserud side 369 – 377, Hov I side 210 – 211, Schei side 690 – 697 og Skoghøy side 555 – 562. Om advokaters taushetsplikt spesielt, se Knut Svalheim, Advokaters taushetsplikt, Universitetsforlaget, Oslo 1966.

Tre forhold finner utvalget grunn til å nevne spesielt. Taushetsplikten gjelder for den som er betrodd opplysningene. Den som betror opplysningene vil i utgangspunktet verken ha taushetsplikt eller taushetsrett om betroelsene dersom ikke slike begrensninger i vitneplikten kan begrunnes i en annen lovregel. Dette gjelder imidlertid ikke uten unntak. Hvor hensynet bak taushetsplikten er å beskytte fortroligheten mellom den som mottar betroelsen og den som betror seg, vil det etter omstendighetene kunne begrunne taushetsrett for den som gir betroelsen. Det vises her til Rt. 1998 side 1297, Rt. 1999 side 1066 og til mindretallets bemerkninger i Rt. 1999 side 507 (side 508 – 509). For betroelser til advokat vil situasjonen regulært være at parten ikke har plikt til å fremlegge korrespondanse med advokaten, se nærmere Svalheim, Advokaters taushetsplikt, spesielt side 181 – 183.

Det er vanskelig å gi en uttømmende regel som dekker de tilfeller der også den som har gitt betroelsene er fritatt for å gi forklaring, og hvor regelen ikke får en for vid slagvidde. Utvalget har av den grunn kommet til at de tilfeller hvor det også er taushetsrett for den som har betrodd opplysningene, fortsatt bør reguleres i rettspraksis.

Det andre punktet utvalget vil kommentere spesielt i forhold til § 25-5(1), er at taushetsplikten f.eks. for leger vil kunne ha et dobbelt grunnlag. Det kan her foreligge taushetsplikt etter både § 25-3 og § 25-5(1). Da må vilkårene for fritak fra taushetsplikten foreligge etter begge bestemmelser for at forklaring skal kunne gis.

Det tredje punktet det er grunn til å kommentere særskilt, er spørsmålet om et samtykke etter § 25-5(2) kan begrenses, slik at den som er gitt betroelsen bare kan forklare seg om deler av det som er betrodd. Skal en slik begrensning kunne aksepteres, må det for det første være et vilkår at det gjøres helt klart overfor retten at samtykke er begrenset og hva begrensningen innebærer. Dernest må det gjelde at hvis begrensningen kan medføre en risiko for at forklaringen, eller de deler av et realbevis som gjøres kjent for retten, kan gi et skjevt bilde i en parts disfavør, må denne kunne motsette seg at det skjer en begrenset bevisføring. I så fall må beviset helt avskjæres. Er det gitt samtykke til å gi forklaring om et forhold uavhengig av § 25-5(1), kan det ikke samtidig settes som vilkår at skriftlig materiale som belyser det samme tema ikke skal fremlegges, jf. Schei side 694 med henvisninger.

Tvistemålsloven § 205 annet ledd inneholder en regel som utstrekker bevisforbud til å omfatte underordnete og medhjelpere. Dette forbudet videreføres med lovutkastet uten at det er nødvendig med noen særregel. Dette skyldes at § 25-5(1) er gitt en generell rekkevidde og ikke er knyttet spesifikt til forklaringer slik som § 205 første ledd.

Om samtykke, taushetsplikt og lukkete dører vises til bemerkningene under § 25-1. Men vilkåret er naturligvis at opplysningene er av den art som omfattes av bestemmelsen, herunder at betroelsen er gitt til en preson innen den krets som omfattes av oppregningen der. Om begrensninger i allmennhetens innsynsrett vises til § 18-4(3)(e).

§ 25-5(3) svarer til nåværende tvistemålslov § 206 a, men alternativet «medisinsk behandling» er føyd til. Det kan være andre kategorier medisinsk personell enn dem som går inn under (1), som det kan være grunn til å frita for forklaringsplikt, og en slik fritaksmulighet bør uttrykkelig hjemles i bestemmelsen. (3) er ikke en forbudsregel, men en fritaksregel. Det er forutsatt i forarbeidene til bestemmelsen at retten vanligvis vil frita for vitneplikt dersom betroelsen etter sin art i det vesentlige tilsvarer de typer betroelser som omfattes av § 205. Dette skal fortsatt være ledetråden. Pålegg om taushetsplikt og lukkete dører skal også skje hvor retten ikke gir fritak for forklaringsplikt. Om tvistemålsloven § 206 a vises til Bjerke og Keiserud side 406 – 409, Schei side 699 – 700 og Skoghøy side 586 – 587.

§ 25-6 Bevisforbud om vandel og troverdighet

(1) Det kan ikke føres bevis om en parts eller et vitnes vandel, seksuelle atferd eller alminnelige troverdighet. Retten kan likevel tillate bevisføring som er av vesentlig betydning for avgjørelsen, og bestemmer hvordan og i hvilken utstrekning dette kan skje.

(2) Spørsmål om parten eller vitnet har vært straffet, skal som regel stilles og besvares skriftlig. Samme fremgangsmåte kan brukes ved andre spørsmål om partens eller vitnets person eller privatliv.

(3) Skriftlige erklæringer om en part eller et vitnes gode navn eller rykte kan ikke brukes.

(4) Det kan ikke føres bevis om en parts eller et vitnes troverdighet, hvor beviset er grunnet på testing av fysiologiske reaksjoner.

(1) til (3) svarer, med noe omredigering og forenkling for første ledd, til § 193 i dagens lov og straffeprosessloven § 134. Utvalget har ikke funnet grunn til å foreta endringer av noen betydning i innholdet av bestemmelsen. Begrensningen i § 193 første ledd til vitnets «tidligere» seksuelle adferd er sløyfet. Kriteriet har liten relevans i sivile saker. Det skyldes at bestemmelsen i 1985 ble formulert i samsvar med straffeprosessloven § 134, hvor begrunnelsen spesielt var å begrense bevisføring om fornærmedes tidligere seksuelle vandel i voldtektssaker. Det vises nærmere til gjennomgangen av bestemmelsen hos Bjerke og Keiserud side 406 – 409, Schei side 656 – 659 og Skoghøy side 642 – 643.

(4) er en bestemmelse som først og fremst setter forbud mot bruk av løgndetektor- eller polygraftest som bevis. Dette lovfester en regel som i dag følger av rettspraksis, se Rt. 1996 side 1114, jf. også Rt. 1997 side 689 og Rt. 1997 side 1145.

Avgjørelsen i Rt. 1996 side 1114 er kritisert av Hov I side 232 – 233. Hov stiller spørsmålet om det er et inngrep av betydning å forlange at en siktet underkaster seg en slik prøve. Etter utvalgets mening er dette en altfor snever problemstilling, og en problemstilling som heller ikke er treffende for sivilprosessen. Som det er understreket i avgjørelsen i Rt. 1996 side 1114, vil personer som føler seg tvunget til å gjennomgå en polygraftest utvilsomt kunne oppleve det som sterkt integritets- og personlighetskrenkende. Realiteten vil i mange tilfelle være at det ikke vil være frivillig å underkaste seg en slik test. Det kan om slik bevisføring tillates, fremtre som helt nødvendig for en part, for å skape bevismessig balanse, å gjennomgå testen. At man vil kunne oppleve at bevisforbudet søkes omgått, slik som Hov I nevner side 233, er kanskje ikke til å unngå i straffesaker, men det er neppe en særlig aktuell problemstilling i sivilprosessen.

Utvalget legger til at kvaliteten – påliteligheten – av polygraftester som bevismiddel er sterkt omtvistet. Før det eventuelt overveies å åpne for et slikt bevismiddel, må det skje en nærmere avklaring av dette forhold. Det vises ellers til redegjørelsen hos Schei side 647 og Skoghøy side 569 – 571.

§ 25-7 Forbud mot bevis fremskaffet på utilbørlig måte

Retten kan i særlige tilfeller nekte bevis som er skaffet til veie på utilbørlig måte dersom føring av det vil medføre en krenkelse av tungtveiende personvern- eller rettssikkerhetshensyn.

Det er viktig at retten til bevisføring mest mulig uttømmende fremgår av tvisteloven. Utvalget har derfor funnet å burde lovfeste enkelte av de bevisforbudsregler som er nedfelt i praksis, jf. blant annet §§ 25-2, 25-4(3) og 25-6(4). Også § 25-7 er gitt for å gi forankring i loven for et bevisforbud som bygger på rettspraksis. Det er vanlig å omtale problemstillingen under betegnelsen avskjæring av ulovlig ervervet bevis.

Spørsmålet om hvilken betydning det har for adgangen til å føre et bevis at beviset er ervervet på ulovlig måte, har først og fremst vært diskutert i straffesaker. I forarbeidene til straffeprosessloven av 1981 ble det reist spørsmål om man burde gi en regel om dette, men man ble stående ved at temaet burde overlates til praksis og teori. Det vises til Straffeprosesslovkomiteens innstilling (1969) side 197 og Ot.prp.nr. 35 (1978-79) side 139. Noen praksis av betydning forelå imidlertid ikke på dette tidspunktet, og spørsmålet var generelt lite utredet. I ettertid har imidlertid Høyesterett avsagt flere avgjørelser både i straffesaker og sivile saker, som gir et vesentlig bedre grunnlag for en generell regelformulering enn man hadde ved utarbeidelsen av straffeprosessloven.

Først og fremst nevnes prinsippavgjørelsen i Rt. 1991 side 616. I den saken ble videoopptak av arbeidstakere, foretatt i hemmelighet av arbeidsgiveren, nektet brukt som bevis i en straffesak mot en ansatt som var tiltalt for underslag overfor arbeidsgiveren. Avgjørelsen var det første egentlige prejudikat for en regel om avskjæring av et ulovlig ervervet bevis etter en avveining fra rettens side. Det ble dessuten formulert generelle kriterier for avveiningen som er blitt fulgt også i senere sivile saker. Det vises spesielt til Rt. 1997 side 795 og Rt. 2001 side 668. Den siste avgjørelsen gjaldt samme type saksforhold som i Rt. 1991 side 616, og et hemmelig videoopptak foretatt av arbeidsgiveren ble her avskåret i en avskjedssak mot en ansatt som var blitt avskjediget på grunn av mistanke om underslag. I avgjørelsen fra 1997, som gjaldt en tvist om samværsrett, tok barnets mor opp på bånd telefonsamtaler mellom faren og barna. Dette skjedde uten farens vitende. Lydbåndopptakene ble nektet brukt som bevis.

Utvalget tar med den regel som er formulert i § 25-7 sikte på å videreføre gjeldende rett i henhold til den rettspraksis som foreligger. At det dreier seg om en unntaksregel med et forholdsvis snevert anvendelsesområde er markert innledningsvis ved at bestemmelsen kun kommer til anvendelse i «særlige tilfeller». Det er et vilkår for bevisavskjæring at beviset er fremskaffet på utilbørlig måte. Dette kriteriet foretrekkes fremfor det tradisjonelle uttrykket «ulovlig» ervervet bevis. Det er i rettspraksis ikke tillagt avgjørende vekt om beviset er ervervet ved brudd på en lovregel. I Rt. 1991 side 616 la Høyesterett til grunn at det kan være noe diskutabelt om hemmelige videoopptak på arbeidsplassen rammes av positive lovbestemmelser, men at det likevel er klart at fremgangsmåten medfører et slikt inngrep i den personlige integritet at den ut fra alminnelige personvernhensyn i utgangspunktet må anses uakseptabel. Dette var tilstrekkelig til at beviset ble bedømt under synsvinkelsen ulovlig ervervet bevis (side 623).

Disse synspunktene er fulgt i senere avgjørelser. Således ble lydbåndopptaket av farens telefonsamtale med barna i Rt. 1997 side 795 avskåret fordi det var illojalt og støtende, selv om det ikke stred mot noen lovregel. På den annen side vil det ikke nødvendigvis bli ansett utilbørlig om beviset er opptatt ved krenkelse av rent formelle regler som ikke har hatt betydning for bevisverdien. Dette illustreres av avgjørelsen i Rt. 1992 side 698.

At beviset er ervervet på utilbørlig måte er en nødvendig, men ikke tilstrekkelig betingelse for å nekte det ført. I tillegg kreves at føring av beviset vil medføre en krenkelse av tungtveiende personvern- eller rettssikkerhetshensyn. At det er en «kan»-regel innebærer at disse hensynene også må være tilstrekkelig tungtveiende til at prinsippet om fri bevisføring må vike. Det gjelder derfor ikke noe alminnelig forbud mot å føre ulovlig eller utilbørlig ervervete bevis. Hvorvidt beviset skal avskjæres, skal i henhold til argumentasjonsmønsteret i rettspraksis avgjøres etter bred avveining, der både prinsipielle hensyn og forholdene i den konkete sak må tas i betraktning. For å tillate beviset teller særlig hensynet til sakens opplysning og den betydning det har å oppnå en materielt riktig avgjørelse. Dette må veies mot det prinsipielt betenkelige i å tillate bevis som er ervervet ved kritikkverdige midler, at bevisavskjæring vil kunne virke preventivt, at det kan virke støtende å tillate bevisføringen, og ikke minst at dette lett vil kunne oppfattes som en fortsatt og forsterket krenkelse i forhold til den som er rammet. Det kriterium utvalget har valgt, fremhever spesielt det sistnevnte momentet. Andre momenter er hvor alvorlig krenkelsen er, om det dreier seg om en materiell integritetskrenkelse eller brudd på formelle regler ved ervervet av beviset, om overtredelsen har betydning for bevisverdien, og om det ville vært mulig å skaffe opplysningene til veie på annen måte. Det siste momentet illustrerer en grenseflate mot bestemmelsen i § 24-7(2)(c), se avgjørelsen i Rt. 1987 side 548 som er kommentert i bemerkningene til den bestemmelsen.

Avgjørelsene fra 1991 og 2001 om hemmelig videoopptak viser at arbeidsgiverens legitime interesse i å beskytte seg mot underslag fra de ansatte ikke var tilstrekkelig tungtveiende til å forsvare det midlet som var brukt. Hvis imidlertid saksforholdet i dommene f.eks. endres dithen at videopptaket viste en meget alvorlig voldshandling, måtte vurderingen ha falt annerledes ut, selv om den grove voldshandlingen hadde vært rettet mot den som sto bak opptaket. I saken om lydbåndopptaket i Rt. 1997 side 795 tok Høyesterett også den reservasjon at det i saker om foreldreansvar og omsorg for barn er av stor betydning at avgjørelsen treffes på et så korrekt grunnlag som mulig, og at det derfor ikke kan ses bort fra at hemmelige lydbåndopptak inneholder så vesentlige opplysninger om forhold som det ikke er mulig å få belyst på annen måte, at avveiningen må falle annerledes ut.

Bruk av ulovlig eller utilbørlig ervervet bevis vil kunne krenke retten til rettferdig rettergang i EMK artikkel 6(1). Problemstillingen har vært vurdert i flere saker for Menneskerettsdomstolen. Etter utvalgets oppfatning tilsier imidlertid Domstolens praksis at artikkel 6(1) får liten selvstendig betydning som begrensning på dette område fordi den norm som har utviklet seg i nasjonal rettspraksis tilsynelatende nokså uavhengig av EMK, synes å være vel så restriktiv. Menneskerettsdomstolen har tatt som utgangspunkt at man av artikkel 6(1) ikke kan utlede noe generelt og prinsipielt forbud mot å føre ulovlig ervervete bevis, og at spørsmålet beror på om rettergangen som helhet er «fair». Det vises spesielt til prinsipputtalelsene i Schenk, Series A No. 140 para 46. Ved avveiningen av om rettergangen har vært fair til tross for at det har vært ført et ulovlig bevis, synes Menneskerettsdomstolen ikke å tilllegge personvernhensynene og synspunktet om fortsatt krenkelse den samme vekt som Høyesterett. Det fokuseres mer på om krenkelsen har hatt reell betydning for bevisverdien, og om partene har hatt rimelige muligheter for å ivareta sine interesser og eventuelt føre motbevis under rettssaken. Dette inntrykket bekreftes av dom av 12. mai 2000 i saken Khan mot Storbritannia. I denne saken ble det heller ikke ansett å krenke retten til rettferdig rettergang i artikkel 6(1) at det i en alvorlig straffesak ble ført et bevis som var ervervet ved brudd på konvensjonen selv, nærmere bestemt et opptak foretatt ved hemmelig romavlytting i en narkotikasak. Domstolen konstarte krenkelse av EMK artikkel 8 med den begrunnelse at kravet til lovhjemmel for inngrepet ikke var oppfylt. Utvalget antar at denne avveiningen ville falt annerledes ut etter den ulovfestete norske regel.

For å anvende § 25-7 kreves det at beviset er ervervet på utilbørlig måte. Utvalget understreker at det med formuleringen ikke har ment å utelukke at bevisforbud eller bevisfritak i helt eksepsjonelle tilfeller kan tenkes etablert, og da på ulovfestet grunnlag, selv om det ikke er noe utilbørlig i fremskaffelsen av beviset. I avgjørelsene om bevisforbud mot løgndetektortester, jf. særlig Rt. 1996 side 1114, var ikke beviset fremskaffet på utilbørlig måte, men beviset ble nektet blant annet ut fra tungtveiende personvernhensyn. Utvalget ser ikke bort fra at det kan tenkes nektet bevis også i andre tilfeller hvor det utilbørlige ikke ligger i fremskaffelsen av det, men hvor føringen av beviset vil kunne tilsidesette tungtveiende hensyn til en rettferdig rettergang, jf. her § 1-1.

§ 25-8 Bevisfritak for nærstående for opplysninger meddelt av parten

(1) Partens nåværende og tidligere ektefelle eller samboer, slektninger i rett opp- eller nedstigende linje og søsken kan nekte å gi tilgang til bevis om det som er meddelt dem av parten.

(2) Retten kan frita en parts forlovede, fosterforeldre, fosterbarn og fostersøsken for bevisplikt om forhold som nevnt i (1).

(3) Når forklaring gis med samtykke, skal retten gi pålegg om taushetsplikt hvis ikke samtykket bestemmer noe annet. Muntlig forhandling om beviset skjer for lukkete dører. Retten kan bestemme det samme hvor det ikke er gitt fritak for forklaringer omfattet av (2).

Bestemmelsen svarer til nåværende § 207, men med den forskjell at § 25-8 er generell og ikke knyttet til vitneforklaringer. Den vil derfor også komme til anvendelse på et brev som inneholder meddelelser av et innhold som er omfattet.

Registrert partnerskap har etter partnerskapsloven § 3 samme virkning som ekteskap i relasjon til denne bestemmelsen. Ekteskapsliknende forhold er fast etablert samboerforhold. Bestemmelsen vil også gjelde homofiles samboerforhold. Når det gjelder det nærmere innhold av bestemmelsen, vises til Bjerke og Keiserud side 380 – 383, Schei side 701 – 702 og Skoghøy side 572 – 574.

Utvalget antar at det bør inntas en regel om taushetsplikt hvor det gis opplysninger som etter sin karakter kunne gi grunnlag for fritak fra forklaringsplikt. En regel om dette er tatt inn i (3).

§ 25-9 Bevisfritak for belastende personopplysninger

(1) Part eller vitne kan nekte å gi tilgang til bevis som kan medføre straff eller vesentlig tap av sosialt omdømme for vedkommende selv eller

• (a)slektning nevnt i § 25-8(1) og dennes ektefelle eller samboer,

• (b)ektefelle eller samboer nåværende og tidligere og dennes slektninger i rett opp- og nedstigende linje samt søsken, eller

• (c)person som er gift eller samboer med noen som er omfattet av (b).

(2) Retten skal frita for å gi tilgang til bevis ved fare for vesentlig velferdstap av annen art for parten eller vitnet eller noen av hans nærmeste etter (1), når det ut fra en vurdering av sakens art, forklaringens betydning for sakens opplysning og forholdene ellers ville være urimelig å pålegge parten eller vitnet å gi tilgang til beviset.

(3) Retten kan frita for plikt til å gi tilgang til bevis som berører vedkommendes forlovede, fosterforeldre, fosterbarn og fostersøsken som nevnt i (1) og (2).

(4) § 25-8(3) gjelder tilsvarende.

Bestemmelsen svarer i det alt vesentlige til nåværende tvistemålslov § 208 og straffeprosessloven § 123. Det er imidlertid foretatt en omredigering i forsøk på å gjøre bestemmelsen lettere tilgjengelig. Bestemmelsen gjelder for det første bevis som vil utsette parten eller vitnet eller nærmere angitte nærstående for straff eller vesentlig tap av sosialt omdømme. I dag brukes uttrykket «borgerlig aktelse». Uttrykket er gammeldags, og utvalget mener det er mer treffende i forhold til dagens språkbruk å bruke uttrykket sosialt omdømme. Noen realitetsendring på dette punkt har det ikke vært meningen å foreta. Når det gjelder innholdet av «vesentlig velferdstap av annen art», vises til den litteratur som er nevnt nedenfor.

Beskrivelsen av den persongruppen som er beskyttet, kan synes noe omstendelig. Et alternativ hadde vært, som i den danske retsplejelov § 171, kort og godt å bruke uttrykket partens eller vitnets «nærmeste». Det ville imidlertid være å skape usikkerhet på et helt sentralt punkt om rekkevidden av bestemmelsen, nemlig om hvem som går inn under den beskyttete krets av «nærmeste», og dette er uheldig. Avgrensningen svarer heller ikke helt til legaldefinisjonen av «nærmeste» i straffeloven § 5. Området for en bevisfritaksregel bør være så klart avgrenset som mulig. Oppregningen kunne selvfølgelig også vært gjort enklere ved at kretsen av de som er beskyttet, ble innskrenket. Men det er en realitetsendring utvalget ikke har funnet heldig.

Også for § 25-9 finnes det riktig å gi en regel om pålegg av taushetsplikt hvor det gis tilgang til bevis som etter sin karakter kunne gitt grunnlag for bevisfritak.

Når det gjelder innholdet av § 25-9 vises til Bjerke og Keiserud side 388 – 389, Schei side 703 – 707 og Skoghøy side 574 – 578.

§ 25-10 Bevisfritak for drifts- eller forretningshemmeligheter

(1) Part eller vitne kan nekte å gi tilgang til bevis som ikke kan gjøres tilgjengelig uten å røpe en forretnings- eller driftshemmelighet. Retten kan likevel gi pålegg om at beviset skal gjøres tilgjengelig når den etter en avveining finner det påkrevd.

(2) Part eller vitne som gir opplysninger etter (1), kan kreve at opplysningene skal gis under pålegg om taushetsplikt, og at muntlige forhandlinger om beviset skjer for lukkete dører.

Bestemmelsen svarer med en liten språklig endring til nåværende tvistemålslov § 209 og straffeprosessloven § 124. Det vises om bestemmelsen til Bjerke og Keiserud side 383 – 388, Schei side 707 – 709 og Skoghøy side 579 – 581.

§ 25-11 Bevisfritak for massemedia – kildevern

(1) Redaktøren av et trykt skrift kan nekte å gi tilgang til bevis om hvem som er forfatter til en artikkel eller melding i skriftet eller hjemmelsmann for opplysninger i det. Det samme gjelder bevis om hvem som er hjemmelsmann for andre opplysninger som er betrodd redaktøren til bruk i hans virksomhet. Samme rett som redaktøren har andre som har fått kjennskap til forfatteren eller hjemmelsmannen gjennom sitt arbeid for vedkommende forlag, redaksjon, pressebyrå eller trykkeri.

(2) Når vektige samfunnsinteresser tilsier at opplysning etter (1) gis, og det er av vesentlig betydning for sakens oppklaring, kan retten etter en samlet vurdering likevel gi pålegg om at beviset skal fremlegges eller at navnet skal opplyses. Retten kan da bestemme at opplysningene skal gis under pålegg om taushetsplikt og, ved muntlig forhandling, for lukkete dører. Dersom forfatteren eller hjemmelsmannen har avdekket forhold som det var av samfunnsmessig betydning å få gjort kjent, kan slikt pålegg bare gis når det finnes særlig påkrevd at navnet gjøres kjent.

(3) For medarbeider i kringkasting, og i annen medievirksomhet som i hovedtrekk har samme formål som aviser og kringkasting, gjelder (1) og (2) tilsvarende.

Bestemmelsen gjelder pressens rett til kildevern. Hvor langt denne retten bør gå, er et omstridt spørsmål. EMK artikkel 10 og SP artikkel 19 gir viktige føringer, se II.4.3.6. Utvalget foreslår videreført den bestemmelsen som i dag er tatt inn i tvistemålsloven § 209 a og straffeprosessloven § 125, med den endring som er omtalt nedenfor. Lovbestemmelsen ble revidert nylig, ved lov 4. juni 1999 nr. 37. Den nye bestemmelsen ble til etter en langvarig prosess og etter utførlige drøftelser, se NOU 1988: 2 Kildevern og offentlighet i rettspleien, Ot.prp. nr. 55 (1997-98) og Innst. O. nr. 28 (1998-99). Utvalget har funnet det riktig å ta til etterretning den faglige og politiske avklaring av hvordan regelen bør være. Den foreslås derfor beholdt som i dag med en endring som tar sikte på å fange opp den medievirksomhet som ikke er kringkasting eller avis i tradisjonell forstand, men hvor formålet er å spre informasjon og være et debattforum mv. på samme måte som gjennom aviser og kringkasting. Dette vil blant annet dekke nettaviser mv. og elektroniske overføringer av «kringkastings- eller fjernsynskarakter» hvor tilgangen skjer via Internett og liknende. Sentrale kriterier her vil være om den aktuelle «nettavis» har en ledende person med oppgaver tilsvarende en ansvarlig redaktør, og om den fremtrer som en kilde for løpende informasjon og debatt. Når det ellers gjelder innholdet av bestemmelsen, vises til de nevnte forarbeidene.

Bestemmelsen slik den lød før lovendringen 4. juni 1999, er behandlet av Bjerke og Keiserud side 390 – 394, Schei side 709 – 714, hvor siste lovendring er kommentert på grunnlag av Ot.prp. nr. 55, og Skoghøy side 581 – 586.

26 Parters møte- og forklaringsplikt

26.1 Generelt om kapittel 26

I kapittel 26 er tatt inn utelukkende regler som gjelder partenes personlige plikt til å møte frem og avgi forklaring for retten. Som nevnt i bemerkningene til § 24-1 regnes også partsforklaringene som en del av bevisføringen, og det er nødvendig å se reglene sammen med fellesreglene om bevis i kapitlene 24 og 25. Som eksempel kan nevnes § 24-7(1). Av denne bestemmelsen følger at partsforklaringen må gjelde faktiske forhold som kan være av betydning for saken. Det har som konsekvens at en forklaring som går ut over denne rammen kan avskjæres. En gruppe av de alminnelige bevisregler som har stor betydning for partsforklaringer, er reglene om bevisforbud og bevisfritak. De får anvendelse på partsforklaringer nettopp fordi de gjelder for bevis og bevisføring generelt.

Regler om innkalling av parter til rettsmøter er også gitt i kapittel 17 om rettsmøter. Lovutkastet bygger på den systematikk at de materielle reglene om møteplikt er gitt i kapittel 26, mens nærmere regler om hvordan innkallingen skjer, og hva som utgjør gyldig forfall til rettsmøter er gitt i kapittel 17, som det henvises til i § 26-1.

Kapittel 26 kommer i utgangspunktet til anvendelse på alle trinn av saken, også forklaringer som opptas ved bevisopptak eller bevissikring etter kapitlene 30 og 31. Det er gitt flere særregler for forliksrådet i kapittel 8, se særlig § 8-6 og § 8-8(5).

Kapittel 26 gjelder formelle partsforklaringer for retten, men ikke andre utsagn fra partene, f.eks. utsagn i prosesskriv under saksforberedelsen. Under hovedforhandlingen gjelder kapittelet således de forklaringer det er vist til i § 9-15(4), men ikke saksfremstillingen etter § 9-15(2) og (3) eller avsluttende innlegg etter § 9-15(7), selv om disse innleggene gis av parten selv. Det forekommer ofte i praksis at parter uten prosessfullmektig ikke holder noen egen saksfremstilling, men fremfører det de har å si i forklaringen. I så fall følges reglene for partsforklaring, slik at parten avgir forsikring først. Også for de utsagn som ikke er forklaringer gjelder sannhets- og opplysningsplikten etter § 24-4.

For upersonlige rettssubjekter påhviler møte- og forklaringsplikten den lovlige stedfortreder.

26.2 Bemerkninger til de enkelte bestemmelser i kapittel 26

§ 26-1 Parters møteplikt

(1) En part som ikke har gyldig forfall, har plikt til å møte personlig i rettsmøte parten innkalles til etter nærmere regler i § 17-2 og § 17-4(1). Personlig møteplikt pålegges på begjæring fra en annen part, eller dersom retten finner det nødvendig at parten deltar. Retten kan frita en part for å møte etter begjæring hvis vilkårene for fjernavhør er til stede, eller retten ikke finner tilstrekkelig grunn til at parten er til stede.

(2) Parten har plikt til å være til stede under hele rettsmøtet med mindre retten fritar ham. Retten kan bestemme at en part som er fritatt for å møte, skal holde seg tilgjengelig for kontakt i den tiden rettsmøtet pågår.

(3) Innkalles en part som er undergitt frihetsberøvelse i institusjon, gjelder § 27-2 tilsvarende.

(4) I saker hvor retten etter § 24-3(2) har plikt til å sørge for et forsvarlig faktisk avgjørelsesgrunnlag, kan den bestemme at en part som uteblir uten gyldig forfall, eller som møter beruset, skal pågripes eller fengsles i samsvar med § 27-5.

Bestemmelsene gir regler for partenes personlige møteplikt og plikt til å være tilstede i rettsmøter eller være tilgjengelig for retten. Hovedregelen etter (1) første og annet punktum er at en part har plikt til å møte etter innkalling til rettsmøte om dette kreves av en annen part eller retten finner det nødvendig. Partene har ikke personlig møteplikt med mindre retten gir et individuelt pålegg om det. Dette er i samsvar med gjeldende rett, jf. tvistemålsloven § 115. For forliksrådet er møteplikten strengere, idet parter bosatt i kommunen eller nabokommunen generelt er pålagt personlig møteplikt, jf. lovutkastet § 8-6(1).

Utvalget understreker at parter som ikke er pålagt personlig møteplikt, generelt vil ha en møterisiko i den forstand at det i de fleste saker vil utgjøre forfall i saken om de uteblir, jf. § 22-4. Er det saksøkeren som uteblir, kan saken avvises etter § 22-5. Er det saksøkte, kan saken normalt avgjøres ved forfallsdom etter § 22-6. Denne «upersonlige» møteplikten kan imidlertid oppfylles ved at det møter prosessfullmektig. Er parten pålagt personlig møteplikt etter § 26-1(1), regnes det som forfall i saken om han uteblir, selv om det møter prosessfullmektig, jf. § 22-4(3).

Nærmere regler om innkalling av parter er gitt i § 17-2, se særlig dennes (1) første punktum og (3) om innkalling ved personlig møteplikt.

I motsetning til i dag er møteplikten ikke geografisk begrenset. For det første er reiseavstand med dagens kommunikasjoner ikke lenger noe godt avgrensningskriterium for møteplikt. Det behøver ikke være mer byrdefullt for en part bosatt i Bodø å møte i rettsmøte i Oslo enn det vil være for parter bosatt i Skien-/Porsgrunnsområdet. Omkostningene vil nok som regel øke med reiseavstanden, men størrelsen av omkostningene bør – som for ulemper ellers – inngå i en skjønnsmessig vurdering av om parten skal fritas for møteplikt. Av henvisningen til § 17-4(1), følger at parten ikke har møteplikt dersom sykdom eller andre hindringer utenfor hans kontroll gjør det umulig eller uforholdsmessig byrdefullt å møte frem. Har parten ikke gyldig forfall etter disse kriteriene, blir det opp til retten om han skal fritas etter (1) tredje punktum. Her er det spesielt vist til at parten vil kunne gi forklaring ved fjernavhør. Det vil også kunne være tilstrekkelig at parten i henhold til (2) annet punktum pålegges å holde seg tilgjengelig for kontakt i den tiden rettsmøtet pågår.

Det er som regel viktig at partene deltar i rettsmøter. Det vil være av betydning for en riktig og fullstendig opplysning av saken. Selv om man i utgangspunktet ikke vil ha noe middel til å tvinge igjennom forklaring fra en part, taler erfaring for at en part vil gi forklaring hvis han først er til stede. Partens tilstedeværelse er også viktig med henblikk på å kunne finne en minnelig løsning i saken. En part som er til stede, vil dessuten få et langt bedre inntrykk av muligheten for å nå fram med sitt krav enn en som bare er representert ved prosessfullmektig.

Det alternativ i (1) tredje punktum at retten kan frita en part for å møte selv om det kreves av motparten, hvis det ikke er tilstrekkelig grunn til at parten er til stede, må ses på bakgrunn av den vide adgang det er til å holde rettsmøter under saksforberedelsen til behandling av ulike spørsmål. Det kan i slike rettsmøter være spørsmål oppe til behandling hvor parten må antas å ha lite å bidra med. Situasjonen kan også være at det vil være avgrensete spørsmål som skal behandles, og at det må anses fullt ut tilfredsstillende at retten, eventuelt partens prosessfullmektig, har mulighet for å kontakte parten per telefon etter § 26-1(2).

§ 26-1 gjelder som bemerket innledningsvis også upersonlige rettssubjekter, men partens rettigheter og plikter i prosessen ivaretas da av den lovlige stedfortreder, jf. § 2-3. Etter § 2-3(4) vil vedkommende statsråd være lovlig stedfortreder for sitt departement. Det sier seg selv at det ikke er praktisk mulig at en statsråd ivaretar møteplikten etter § 26-1. Det nødvendiggjør heller ikke bestemmelsen. Etter § 2-3(4) er det en vidtgående adgang til å delegere vervet som lovlig stedfortreder, og møteplikten vil da ivaretas av denne.

Hvor parten har møteplikt, er utgangspunktet etter (2) første punktum at han plikter å være tilstede under hele rettsmøtet hvis ikke retten fritar ham. Men også her kan det tenkes unntak. Regelen om gyldig forfall vil gjelde tilsvarende her. En part som har prosessfullmektig vil imidlertid ofte kunne fritas etter å ha gitt forklaring. Det kan også være grunn til å legge opp rettsmøtet eller fastsette møtetiden for parten slik at ulempene blir minst mulige. I andre tilfelle kan partens deltakelse først og fremst være begrunnet i muligheten for å nå frem til en minnelig ordning. Da kan nærvær under større deler, eventuelt hele rettsmøtet, være nødvendig. Forlater parten rettsmøtet uten rettens tillatelse, regnes også denne forsømmelsen som forfall i saken på linje med total uteblivelse, se § 22-4(4)(a).

(2) annet punktum er også utformet med henblikk på at det kan være nødvendig for å få til en minnelig ordning i saken at retten og partens prosessfullmektig under rettsmøtet har mulighet for å komme i kontakt med parten. Retten skal altså pålegge parten å være tilgjengelig for kontakt, mest praktisk på telefon. Denne plikten til å holde seg tilgjengelig er ikke sanksjonert med forfallsvirkning.

(3) gir tilsvarende anvendelse for regelen i § 27-2 om innkalling av vitner som er undergitt frihetsberøvelse i institusjon, f.eks. et fengsel eller et psykiatrisk sykehus. Det vises til merknaden til denne bestemmelsen.

Vitner som uteblir uten gyldig forfall eller møter beruset, kan etter § 27-5 hentes med tvang eller fengsles til de er edru. § 26-1(4) gir regelen tilsvarende anvendelse i saker om rettsforhold som ikke er undergitt fri rådighet. Begrunnelsen er at retten da har plikt til å sørge for at saken blir fullstendig opplyst i henhold til § 24-3(2). Regelen viderefører gjeldende rett etter tvistemålsloven § 115 første ledd tredje punktum og § 481 første ledd.

En part eller lovlig stedfortreder med personlig møteplikt, kan også illegges rettergangsbot ved uteblivelse etter domstolloven § 210.

§ 26-2 Partsavhør

(1) En part plikter personlig å avgi partsforklaring hvis en annen part eller retten krever det. Forklaringen skal gis direkte for retten om parten er til stede i rettsmøtet. Ellers gis forklaringen ved fjernavhør etter § 24-10 eller ved bevisopptak etter § 24-11.

(2) En part avhøres først av sin prosessfullmektig, så av andre parter, og deretter av retten. En part som ikke har prosessfullmektig, avhøres først av retten. Retten kan endre rekkefølgen om det er hensiktsmessig. For øvrig gjelder reglene om vitneavhør i §§ 27-4, 27-7, 27-8, 27-9(2) til (5), 27-10 og 27-11 tilsvarende for partsavhør.

(3) Når parter forklarer seg om krav de ikke har partsstilling for, får reglene om vitner anvendelse.

§ 26-2 gjelder plikten for parten personlig, eventuelt partens lovlige stedfortreder, til å avgi partsforklaring. Det har parten plikt til om det forlanges av den annen part eller av retten. Forklaringen skal gis i rettsmøtet om parten er tilstede. Hvis ikke skal den gis ved fjernavhør eller ved bevisopptak. Det er vist til reglene i §§ 24-10 og 24-11.

Dersom parten nekter å gi forklaring, vil det vanligvis ikke kunne fremtvinges, jf. domstolloven § 210.

(2) gjelder gjennomføringen av partsforklaringer. De fleste av reglene om vitneavhør er ved henvisning gitt tilsvarende anvendelse. Det har vært nødvendig å gi enkelte regler for vitner som ikke passer for parter. Blant annet av den grunn er det teknisk sett mer hensiktsmessig å lage et komplett regelsett for vitneforklaringer og vise til de deler av regelsettet som får anvendelse for parter, enn å velge den omvendte rekkefølgen.

Regelen i (2) første punktum om at parter først avhøres av prosessfullmektigen, innebærer en endring i forhold til tvistemålsloven, hvor hovedregelen etter § 113 første og tredje ledd er at rettsformannen avhører partene først. Det er imidlertid ganske utstrakt praksis å overlate til prosessfullmektigene å stille spørsmål først, og § 113 fjerde ledd åpnet adgang til dette. Utvalget har kommet til at hovedregelen bør endres. Dette er naturlig i lys av hovedsynspunktet om partsforklaringene som en del av bevisføringen. I straffesaker er det enkelte andre hensyn som gjør seg gjeldende ved avhøret av tiltalte, og det er ikke utvalgets intensjon at endringsforslaget for sivile saker skal gis noen føring for straffesakene. (2) tredje punktum gir retten en skjønnsmessig adgang til å endre rekkefølgen, herunder å starte avhøret selv. Uansett følger det av henvisningen til § 27-9(5) at retten skal overta avhøret hvis det foregår på en utilfredsstillende måte, eller andre grunner taler for det.

Reglene i kapittelet får selvsagt anvendelse for alle partene i saken. Men i saker med flere enn to parter kan det være krav som ikke angår dem alle. Dersom én av partene avgir forklaring om et krav han ikke har partsstilling i forhold til, er det reglene om vitneforklaringer som får anvendelse. Det følger i dag av tvistemålsloven § 117 nr. 1. Regelen måtte trolig gjelde også uten direkte lovhjemmel, men utvalget har funnet grunn til å gjenta regelen i § 26-2(3) for å avskjære tvil på dette punktet. Derimot kan det ikke være grunn til å ta med det som i dag er regulert i tvistemålsloven § 117 nr. 2. I disse sakene er det konkursboet, og ikke konkursskylderen, som er part. Situasjonen skulle her være at uten lovregulering, kreves det særlig hjemmel for å behandle konkursskylderen som part. Det kan derfor ikke være nødvendig uttrykkelig å regelfeste at debitor i slike tilfelle forklarer seg etter reglene for vitner.

Utvalget har heller ikke funnet grunn til å opprettholde reglen i tvistemålsloven § 118. Utvalget vil ikke beholde ordningen med sterke hjelpeintervenienter (partshjelpere), se om dette bemerkningene til § 15-8. Ektefeller råder med visse unntak fullt ut selvstendig over sin rådighetsdel av felleseiet. Det synes mest konsekvent at en ektefelle som ikke har direkte partsstilling, gir forklaring etter reglene for vitner. Noen stor praktisk betydning vil dette ikke ha. I denne forbindelse minnes det om bevisfritaket for nærstående etter § 25-8, jf. også § 25-9.

27 Vitnebevis

27.1 Generelt om kapittel 27

På samme måte som for partsforklaringer i kapittel 26 er det nødvendig å se reglene om vitner og vitnebevis i sammenheng med de gjennomgående reglene om bevis i kapitlene 24 og 25. Det vises til bemerkningene om dette i III.26.1. Av disse reglene følger blant annet begrensninger i vitneplikten gjennom reglene om bevisforbud og bevisfritak, jf. kapittel 25. Her er det altså en systematisk endring i forhold til gjeldende lov, hvor reglene og bevisfritak og bevisforbud nettopp er tatt inn i vitnereglene. Mange av reglene i kapittel 25 har imidlertid størst praktisk betydning for vitneforklaringer.

Kapittel 27 kommer til anvendelse på vitneforklaringer for retten på alle trinn av saken, også under bevisopptak og bevissikring etter kapitlene 30 og 31, men gjelder bare med betydelige modifikasjoner for forliksrådet. Blant annet kan ingen pålegges å møte som vitne i forliksrådet. Det vises spesielt til § 8-8(4) og (5). Også under rettsmekling er det vesentlige unntak, se § 7-5(4).

I straffeprosessen er det nå åpnet for en sterkt begrenset adgang til å føre såkalte anonyme vitner. Bestemmelsen, straffeprosessloven § 130 a, gjelder kun ved nærmere spesifiserte og særlig alvorlige lovbrudd. Med den begrensning straffeprosessloven § 130 a er gitt, og nødvendigvis må ha for ikke å komme i strid med EMK artikkel 6(1), finner utvalget det klart at det ikke kan være aktuelt med en regel om anonyme vitner i sivilprosessen.

Straffeprosessloven har i § 113 en viktig regel om at unødig tidsspille og ulempe for vitnene skal unngås. En slik regel skal også gjelde i sivilprosessen. Når en bestemmelse om dette ikke er tatt inn i vitnekapittelet, skyldes det at regelen er dekket i § 9-13(2) hvor det er presisert at forhandlingene skal skje konsentrert og uten unødig tidsspille blant annet for vitner. Denne bestemmelsen er gitt tilsvarende anvendelse for rettsmøter på alle trinn av prosessen.

Etter samme retningslinjer som er fulgt i kapittel 26, er de nærmere reglene om gjennomføring av innkalling av vitner og om hva som utgjør gyldig forfall gitt i kapittel 17. Spesielle regler om innkalling og avhør av barn, alvorlig sinnslidende og psykisk utviklingshemmete er samlet i §§ 27-10 og 27-11.

27.2 Bemerkninger til de enkelte bestemmelser i kapittel 27

§ 27-1 Vitneplikt

(1) Enhver som kan ha noe å forklare av betydning for det faktiske avgjørelsesgrunnlaget i saken, har plikt til å møte som vitne i rettsmøte etter innkalling i henhold til § 17-3.

(2) Vitneplikten gjelder personer som bor eller oppholder seg i Norge, og som ikke har gyldig forfall etter § 17-4(1). For personer som er bosatt eller oppholder seg i de andre nordiske land, gjelder lov 21. mars 1975 om nordisk vitneplikt. Om vitneplikten for barn, sinnslidende og psykisk utviklingshemmete, gjelder § 27-10 og § 27-11.

(3) Om vitnet skal innkalles til å avgi forklaring direkte for den dømmende rett, ved fjernavhør eller ved bevisopptak, bestemmes etter reglene i §§ 24-10 og § 24-11.

Etter (1) har enhver som bor eller oppholder seg i Norge plikt til, etter innkalling, å møte som vitne. Dette er i samsvar med regelen om allmenn vitne- og bevisplikt i § 24-5. Vitneplikten er ikke lenger geografisk begrenset. Men avstanden til rettsstedet vil, ut fra de ulemper og omkostninger som et møte direkte for den dømmende rett vil medføre, kunne være avgjørende for om vitnet skal avgi forklaring direkte for den dømmende rett eller ved fjernavhør eller ved bevisopptak i henhold til (3). Det (1) fastslår er altså selve vitneplikten, ikke om forklaringen skal gis direkte for den dømmende rett.

Nærmere regler om innkallingen er gitt i § 17-3. Her fremgår det blant annet at prosessfullmektigene er pålagt det primære ansvaret for innkalling av de vitner parten vil føre.

Etter (2) foreligger vitneplikt ikke bare for den som bor i Norge, men også for enhver som oppholder seg her. Også kortvarige opphold omfattes, men utlendinger som reiser ut av landet før hovedforhandlingen vil ofte ha gyldig forfall etter § 17-4 og under enver omstendighet kunne være vanskelige å få tak i om de uteblir. Vitneplikten har imidlertid den reelle betydning at slike vitner f.eks. vil kunne pålegges å møte til bevisopptak på kort varsel. Vitneplikten vil kunne være begrenset av folkerettslige immunitetsregler. Om innkalling av barn og alvorlig sinnslidende mv. som vitner, vises til § 27-10(1), jf. § 27-11.

Som nevnt er spørsmålet om vitneforklaringen skal gis direkte for den dømmende rett eller ved fjernavhør eller bevisopptak regulert i (3). Dette bestemmes etter reglene i §§ 24-10 og 24-11. Det understrekes at den geografiske begrensning i møteplikten ikke opprettholdes. Dette vil si at lang reisevei ikke i seg selv fritar for møteplikt for den dømmende rett. Valget må skje etter en avveining av byrdene og omkostningene ved at vitnet møter for den dømmende rett, sammenholdt med den antatte betydning av vitnes forklaring og betydningen av tvisten. Om vurderingstemaet, se nærmere § 24-10 og bemerkningene til denne bestemmelsen. For gjennomføringen av fjernavhør vises til samme bestemmelse. For gjennomføringen av bevisopptak vises til kapittel 30.

Møteplikten for vitner kan håndheves ved regler i § 27-5 om adgang til pågripelse av vitner som uteblir mv. Uteblivelse er dessuten belagt med straff etter domstolloven § 205.

§ 27-2 Møteplikt for vitner som er berøvet friheten

Hvis vitnet er undergitt frihetsberøvelse i institusjon, plikter institusjonen når den underrettes om innkallingen, å sørge for at vitnet om mulig får avgitt forklaring. Dersom forklaringen må avgis på annen måte enn forutsatt i innkallingen, gis retten straks melding om dette.

Bestemmelsen gjelder tilfeller hvor en som er berøvet friheten innkalles som vitne, og omfatter både personer som er berøvet friheten ved administrativt vedtak, og innsatte som soner fengselsstraff eller sitter i varetekt. Den institusjon vedkommende sitter i skal underrettes, og får da plikt til å medvirke til at vitnet kan gi forklaring. I situasjoner hvor vitnet er under tvangsmessig omsorg etter lov om psykisk helsevern, vil det kunne være tilfelle hvor det er medisinsk utilrådelig at vedkommende avgir vitneforklaring. Institusjonens eventuelle avgjørelse om dette vil utgjøre gyldig forfall for vitnet og må respekteres av domstolene. For innsatte vil det kunne være praktiske forhold som tilsier at de ikke vil kunne møte for den dømmende rett, men det vil sjelden være grunnlag for å nekte at de avgir forklaring i institusjonen ved fjernavhør, eventuelt at det foretas bevisopptak i institusjonen.

For personer som er berøvet friheten ved administrativt vedtak, vil § 27-11 kunne være anvendelig.

Tvistemålsloven § 201 har en bestemmelse om at når militært mannskap innkalles som vitne, skal hans militære foresatte underrettes. Dette er en regel som etter utvalgets mening hører hjemme i en annen tid. En militær som innkalles, vil kunne måtte underrette sine overordnete for å få anledning til å møte. I særlige tilfelle vil militære øvelser mv. som vedkommende skal delta i, kunne tenkes å utgjøre gyldig forfall for vedkommende. Men generelt gjelder at det militære – som sivile arbeidsgivere – må legge til rette for at vedkommende kan oppfylle sin vitneplikt.

Det vises ellers til Schei side 680 – 681.

§ 27-3 Møteplikt for vitner ved bevisforbud og bevisfritak

(1) Vitne som bare skal forklare seg om spørsmål som etter det som er oppgitt ikke kan besvares uten samtykke eller pålegg fra retten, bør som regel ikke kalles inn så lenge samtykke ikke er gitt, eller det ikke er grunn til å anta at vitnet kan bli pålagt å forklare seg.

(2) Innkalles vitne som har rett til å nekte å gi forklaring om det forhold det skal spørres om, kan det i vitnestevningen tilføyes at fremmøte er unødvendig dersom vitnet er bestemt på å nekte å forklare seg. Melder vitnet tidsnok før rettsmøtet at det vil nekte å gi forklaring, skal stevningen tilbakekalles om nektelsen finnes begrunnet.

Bestemmelsen svarer til tvistemålsloven § 210 og straffeprosessloven § 126. Den gjelder delvis også spørsmål om gjennomføringen av innkallingen som kunne vært plassert i § 17-3, men reglene inntas for sammenhengen skyld i sin helhet her.

§ 27-4 Plikt til å forberede forklaringen og ta med bevis

(1) Retten kan pålegge et vitne å ta med dokumenter og andre bevis som det plikter å legge frem.

(2) Vitnet plikter etter anmodning å friske opp sitt kjennskap til saken, blant annet ved å undersøke eller gjennomgå bevis vitnet har tilgang til, som regnskap, møtereferater mv., og om nødvendig gjøre notater eller ta med gjenstander til retten.

Bestemmelsen svarer med enkelte formuleringsendringer til tvistemålsloven § 202 og straffeprosessloven § 116. Det vises om bestemmelsen til Schei side 681 – 682.

§ 27-5 Vitner som uteblir eller møter beruset

Retten kan bestemme at vitne som uteblir uten gyldig forfall, skal avhentes til samme eller et senere rettsmøte, og at vitne som møter beruset, kan holdes i fengslig forvaring til det blir edru.

Bestemmelsen svarer til tvistemålsloven § 203 og straffeprosessloven § 115. Om bestemmelsen vises til Bjerke og Keiserud side 356 – 357 og Schei side 682 – 683.

§ 27-6 Enkeltvis avhør – retten til å følge forhandlingene

(1) Vitnene avhøres enkeltvis og skal ikke følge forhandlingene før de er avhørt med mindre begge parter samtykker, og retten finner det ubetenkelig. Vitner kan stilles mot hverandre når deres forklaringer gir grunn til det.

(2) Vitne som i vesentlig grad har bistått en part i det forhold saken gjelder, tillates i alminnelighet å følge hele forhandlingene når parten begjærer det. For sakkyndige vitner gjelder § 28-6(2).

(1) viderefører tvistemålsloven § 213 og med en viss innskjerping av påbudet om at vitnene ikke skal gis adgang til å overvære forhandlingene før de er avhørt. Det vises om denne bestemmelsen til Schei side 721 – 722.

(2) svarer til tvistemålsloven § 213 annet ledd. Bestemmelsen er gitt en enklere språklig utforming uten at noen realitetsendring er tilsiktet. «Styrer eller tar del i styret av partens anliggender» er erstattet av «i vesentlig grad har bistått parten». Det er på det rene at styrer mv. ikke er begrenset til ledende funksjoner. Ut fra en rent språklig forståelse ville det imidlertid være nærliggende å forstå bestemmelsen slik, og utvalget antar at «i vesentlig grad har bistått parten» minst like godt dekker den realitet som ligger i bestemmelsen.

Det er inntatt en henvisning til særregelen for sakkyndige vitner i § 28-6(2). Disse kan være til stede under hele forhandlingene. Regelen svarer til gjeldende rett etter tvistemålsloven § 248.

Regelen i tvistemålsloven § 213 tredje ledd første punktum uttrykker en selvfølgelighet, og er sløyfet som overflødig.

§ 27-7 Påbud om å forlate rettssalen under vitneforklaring

Retten kan unntaksvis beslutte at en part eller andre personer skal forlate rettssalen mens et vitne avhøres, når det er særlig grunn til å frykte at vitnet ellers ikke vil gi en uforbeholden forklaring. Retten skal sørge for at spørsmål parten måtte ha til vitnet blir stilt. Etter avhøret skal retten gjøre en utelukket part kjent med forklaringen.

Bestemmelsen svarer i det vesentlige til tvistemålsloven § 214 og straffeprosessloven §§ 245 og 284. Om bestemmelsen se Bjerke og Keiserud side 663 – 667 og side 756 – 757 og Schei side 722 – 723.

Det er grunn til å understreke at vilkårene for utelukkelse er strenge, og særlig må det gjelde ved utelukkelse av en part. Blant annet hensynet til en rettferdig rettergang, jf. EMK artikkel 6(1) tilsier det. Et stykke på vei gir artikkel 6(1) en selvstendig rett til tilstedeværelse i egen sak, selv om rekkevidden av en slik regel er noe uklar, jfr. nærmere van Dijk og van Hoof side 433 og Harris, O’Boyle og Warbrick side 204. Utelukkelse av part er særlig problematisk i tilfeller der parten ikke har prosessfullmektig eller annen representant til stede i retten. Man får da en situasjon hvor den ene part bare via dommerens etterfølgende redegjørelse får kjennskap til vitneforklaringen, eventuelt kombinert med at parten får stille egne spørsmål til vitnet (på bakgrunn av en forklaring han selv ikke har hørt). Dette stiller ham i en langt svakere posisjon enn motparten, og kan – i hvert fall om vitnet er noenlunde sentralt – stride mot likhetsprinsippet i artikkel 6(1).

Det kan legges til at hvor det ved videoverføring eller på annen måte legges til rette for at en utelukket part kan følge med i forklaringen som gis, kan det gjøre det mindre betenkelig med utelukkelse. Her vil parten kunne ha større muligheter til å få formidlet adekvate tilleggsspørsmål til vitnet, enn om dette må skje på grunnlag av en redegjørelse fra dommeren om forklaringen.

Det må understrekes at regelen, ved utelukkelse av en part, må ha et ytterst begrenset anvendelsesområde, særlig i tilfeller der parten ikke har prosessfullmektig eller annen representant til stede i retten. Det er rettens plikt å sørge for at regelen praktiseres slik at den ikke kommer i konflikt med EMK artikkel 6(1). Det kan reises spørsmål om det er behov for en slik regel i sivile saker. Behovet er trolig langt større i straffesaker. Men utvalget finner ikke å kunne se bort fra at det i helt særlige tilfeller er behov for regelen.

§ 27-8 Innledning til vitneavhør

(1) Retten spør vitnet om navn, fødselsår og -dag, stilling, bopel og forhold til partene. I stedet for bopel kan vitnet oppgi arbeidssted. Vitnet kan pålegges å oppgi sin bopel til retten hvis det er nødvendig. Vitnet spørres om andre omstendigheter av mulig betydning for vurderingen av forklaringen, hvis retten finner grunn til det.

(2) Antar retten at vitnet etter regler om bevisforbud eller bevisfritak vil ha begrenset forklaringsplikt i saken, gjøres vitnet oppmerksom på dette. Vitne som påstår at det ikke har rett eller plikt til å gi forklaring, må gjøre grunnen sannsynlig. I mangel av annet bevis er det nok at vitnet bekrefter den med forsikring.

(3) Før forklaring gis, skal retten formane vitnet til å forklare seg sannferdig og fullstendig, og gjøre klart for vitnet det ansvar som følger med falsk forklaring og forsikring. Retten spør deretter vitnet: «Forsikrer du at du vil forklare den rene og fulle sannhet og ikke legge skjul på noe?» Til dette svarer vitnet stående: «Det forsikrer jeg på ære og samvittighet.»

Paragrafen samler forskjellige formelle regler om fremgangsmåten ved innledning til en vitneforklaring, før selve forklaringen begynner. Reglene er i tvistemålsloven spredt på flere paragrafer. Det er foreslått endring av reglene om forsikring.

(1) om personalia mv. svarer til tvistemålsloven § 215, slik denne lyder etter lovendring ved lov 28. april 2000 nr. 34. Det vises om bestemmelsen til Schei side 723.

(2) om opplysingsplikt om bevisforbud og bevisfritak svarer til tvistemålsloven § 211 og straffeprosessloven § 127. Om bestemmelsen vises til Bjerke og Keiserud side 395 – 397 og Schei side 716 – 719.

(3) første punktum om formaning svarer til tvistemålsloven § 212 første ledd og straffeprosessloven § 128. Om bestemmelsen se Bjerke og Keiserud side 397 – 398 og Schei side 720.

(3) annet punktum gjelder vitneforsikring. Bestemmelsen svarer med to endringer til nåværende § 216 og straffeprosessloven § 131 og § 132 nr. 1 og nr. 3. Om bestemmelsen vises til Bjerke og Keiserud side 401 – 404 og Schei side 724 – 726.

Den ene endring som er foreslått, er at man går tilbake til ordningen som gjaldt inntil endringen ved lov 7. april 1995 nr. 15 om at det skal gis forsikring «på ære og samvittighet», men uten at det skal kreves at forsikringen avgis med løftet høyre hånd. Etter utvalgets mening har den ordningen som ble innført ved lovendringen i 1995 alminneliggjort det å avgi forsikring i en slik grad at understrekningen av alvoret i forsikringen er blitt borte. Dette anser utvalget som uheldig.

Den andre endringen er at unntaket som i dag er tatt inn i § 216 annet ledd nr. 2 for vitner som kan kreve seg fritatt for å gi forklaring oppheves. Dette passer bedre i straffesaker, hvor regelen er gitt i straffeprosessloven § 132 nr. 3. I sivile saker er det, i motsetning til i straffesaker, ingen vitner som helt kan kreve seg fritatt for å gi forklaring. De kan bare kreve seg fritatt for å svare på spørsmål om bestemte temaer, jf. blant annet § 25-8, og § 25-9. Hvorvidt slike spørsmål vil bli stilt, kan det være vanskelig å vite på forhånd. En annen viktig forskjell er at partene i sivile saker har generell forklaringsplikt og plikt til å avgi forsikring, selv om de saklige begrensningene i forklaringsplikten er de samme som for vitner. Det er da liten grunn til å frita vitnene for å gi forsikring.

Om unntak for barn som vitner vises til § 27-10(2) annet punktum, som i § 27-11 er gitt tilsvarende anvendelse for alvorlig sinnslidende og psykisk utviklingshemmete.

§ 27-9 Gjennomføring av vitneavhør

(1) Vitnet avhøres først av parten som har innkalt det, så av andre parter og deretter av retten. Retten starter avhøret av vitner den har innkalt av eget tiltak, men kan overlate dette til partene. Når en part krever det, skal retten avhøre vitnene for ham.

(2) Vitnet skal forklare seg muntlig. Vitnet bør normalt gi en sammenhengende forklaring om hele eller bestemte deler av saksforholdet, før mer detaljerte spørsmål stilles.

(3) Notater kan brukes til støtte for hukommelsen. Vitnet må opplyse når, av hvem og til hvilket formål notatet er gjort. I forklaringen kan vitnet vise til skriftlig forklaring som er fremlagt etter § 24-12, men skal svare på spørsmål fra partene og retten i tillegg.

(4) Retten skal påse at avhøret skjer på en måte som er egnet til å få frem en klar og sannferdig forklaring, og som tar hensyn til vitnet. Spørsmål som ved innhold eller form innbyr til svar i en bestemt retning, må ikke stilles, når det ikke skjer for å prøve påliteligheten av opplysninger som vitnet tidligere har gitt, eller andre særlige grunner gjør det forsvarlig. Spørsmål som ikke angår saken, skal avvises.

(5) Retten skal overta avhøret dersom det foregår på en utilfredsstillende måte eller andre grunner taler for det.

Paragrafen samler regler om gjennomføring av vitneavhøret som er fordelt på flere paragrafer i tvistemålsloven.

(1) viderefører tvistemålsloven § 218. Endringene er en konsekvens av at sondringen mellom retten og rettsformannen her, som i en del av de øvrige bestemmelser, er tatt bort. Den som styrer forhandlingene på vegne av retten, vil være rettsformann. Om dette se § 5-5(4). Men å opprettholde noe formelt skille i de enkelte bestemmelser synes verken nødvendig eller hensiktsmessig. § 218 fjerde ledd er ansett øverflødig.

(2) svarer et stykke på vei til tvistemålsloven § 217 første ledd og straffeprosessloven § 133 første ledd. Om disse bestemmelsene vises til Bjerke og Keiserud side 404 – 406 og Schei side 726 – 727. Det er imidlertid endringer i forhold til de to nevnte bestemmelsene. En vitneforklaring kan gjelde tematisk ulike forhold. I slike tilfeller passer det ikke så godt å ha en regel om at vitnet skal forklare «i sammenheng hva det vet om det bevisførselen gjelder». Da må forklaringen kunne deles opp. Men også ved slik punktvis oppdeling bør forklaringen vanligvis starte med at vitnet forklarer seg om vedkommende punkt før nærmere spørsmål stilles. En slik oppdeling praktiseres også i dag uten bestemt hjemmel.

§ 217 første ledd fjerde og femte punktum inneholder detaljer – som er nokså selvfølgelige – og som det ikke kan være grunn til å ta inn i selve lovteksten.

(3) viderefører med enkelte endringer tvistemålsloven § 217 annet ledd og straffeprosessloven § 133 annet ledd. Endringene er først og fremst en konsekvens av at det er en relativt vid adgang til å fremlegge skriftlige forklaringer fra vitner.

(4) og (5) svarer til nåværende tvistemålslov § 219 og straffeprosessloven § 136. Om bestemmelsene se Bjerke og Keiserud side 412 – 414 og Schei side 729 – 730.

§ 27-10 Barn som vitner

(1) Begjæres barn under 12 år avhørt som vitne, avgjør retten etter en avveining av hensynet til barnet og sakens opplysning om avhør skal foretas. Barnet innkalles bare når det er grunn til å tro at det kan avhøres.

(2) Er vitnet et barn under 16 år, bestemmer retten hvordan avhøret skal gjennomføres under hensyn til barnets interesser og til en forsvarlig opplysning av saken. Forsikring avgis ikke.

(3) Barnets verge eller en annen foresatt gis mulighet for å være til stede under avhøret hvis ikke særlige grunner taler mot det.

Paragrafen samler forskjellige særregler om innkalling og avhør av barn som vitner.

(1) inneholder en bestemmelse som i dag finnes i tvistemålsloven § 210 tredje ledd første punktum, med den forskjell at dagens regel gjelder barn under 10 år mens den foreslåtte regel gjelder for barn under 12 år. Den hjemler avskjæring av vitneforklaring fra barn, og kommer etter § 26-2(2) fjerde punktum også til anvendelse når barnet er part. Utvalget har vært noe i tvil om hevingen av aldersgrensen til 12 år, men finner ikke å kunne se bort fra at belastningen med å avgi vitneforklaring etter omstendighetene kan være så stor at det bør være adgang til å frita barn opp til 12 år.

Sentralt ved avveiningen etter (1) vil være den antatte betydning av vitneprovet og den belastning det er sannsynlig at barnet vil kunne bli utsatt for ved avhøret. Når det gjelder det siste, er det helt nødvendig å ta i betraktning at retten for barn under 16 år bestemmer den praktiske måten for gjennomføring av avhøret i henhold til (2). Det kan med hjemmel i den bestemmelsen legges opp til at avhøret skal gjennomføres slik at det i minst mulig grad blir en belastning for barnet. Det vises til bemerkningene til (2) nedenfor. Det må også tas i betraktning at som alt overveiende hovedregel bør barnets foreldre eller annen nærstående få være med under avhøret, jf. (3).

Om den någjeldende regel i tvistemålsloven, vises til Schei side 716.

Utvalget bemerker at det i saker om foreldreansvar, omsorg og samværsrett etter barneloven er vanlig at retten har en samtale med barnet uten at partene er til stede. Selv om barnets utsagn under samtalen kan få stor betydning for avgjørelsen, regnes ikke dette som en vitneforklaring i formell henseende etter reglene her. Samtalen skjer for å ivareta barnets rett til å si sin mening før det treffes avgjørelse om dets personlige forhold i henhold til barneloven § 31 annet ledd.

(2) må ses i sammenheng med (1), hvoretter retten bestemmer om avhør skal foretas av barn under 12 år. (2) gir regler om gjennomføringen av avhøret. For barn er denne aldersgruppen vesentlig større enn den gruppen som omfattes av (1), i og med at (2) får anvendelse for barn opp til 16 år. Retten kan bestemme at avhør ikke skal foregå umiddelbart for den dømmende rett, men f.eks. for en av rettens dommere. Regelen gir også grunnlag for å utelukke parter, prosessfullmektiger og andre fra avhøret. Avgjørelsen må treffes etter en avveining mellom hensynet til barnets interesser og til en forsvarlig opplysning av saken. Behovet for beskyttelse av barnet vil kunne variere i betydelig grad. Det samme gjelder f.eks. behovet for partene og deres prosessfullmektiger å være til stede under avhøret og på vanlige måter kunne gjøre sine interesser gjeldende i tilknytning til det. Men hvis partene utelukkes, må retten sørge for at de så langt som mulig får anledning til å stille de spørsmål de ønsker gjennom den eller de som foretar avhøret. Retten må orientere partene om den forklaring som er gitt. Vil forklaringen kunne utgjøre et viktig bevis, kan det være grunn til å ta den opp på video eller ved lydopptak. Ved avhør som kan være særlig belastende for barnet, vil det etter omstendighetene kunne være grunn til å følge liknende fremgangsmåte som brukes i straffeprosessen ved avhør av barn som kan ha vært utsatt for sedelighetsovergrep, jf. straffeprosessloven § 298.

(2) annet punktum bestemmer at barn under 16 år ikke avgir vitneforsikring.

(3) svarer til tvistemålsloven § 212 annet ledd og straffeprosessloven § 128 annet ledd. Om bestemmelsen se Bjerke og Keiserud side 397 – 398 og Schei side 720.

Etter tvistemålsloven § 212 og straffeprosessloven § 128 har den som møter med barnet krav på godtgjørelse som fastsatt for vitner. Dette er ikke tatt inn i (3). Meningen er imidlertid ikke å endre denne regelen, men heller å ta den direkte inn i loven om vitnegodtgjørelse. En slik regel om dekning av omkostninger passer det ikke særlig godt å ta inn blant reglene om hvordan saken skal behandles. Systematisk hører regelen hjemme i den lov som fastsetter retten til godtgjørelse for vitner mv.

§ 27-11 Alvorlig sinnslidende og psykisk utviklingshemmete som vitner

For avhør av vitne som er alvorlig sinnslidende eller psykisk utviklingshemmet i betydelig grad, gjelder § 27-10(1) til (3) tilsvarende.

Bestemmelsen gir reglene om innkalling og avhør av barn i § 27-10 tilsvarende anvendelse for alvorlig sinnslidende eller psykisk utviklingshemmete. Dette er begreper som i noen grad må anvendes ut fra en formålsbetraktning. Det er spørsmål om sinnslidelsen eller utviklingshemmingen vil medføre en slik belastning eller kan ha en slik betydning for forklaringen, at det er betenkelig at vedkommende avgir forklaring som vitne. For innkalling svarer dette til tvistemålsloven § 210 tredje ledd.

Reglene gjelder etter henvisning i § 26-2(2) fjerde punktum tilsvarende for parter. For alvorlig sinnslidende som har anlagt sak for å få prøvd vedtak om nektelse av utskriving etter lov om psykisk helsevern, vil § 33-6(2) gjelde.

Når vitnet hører til den kategori som omfattes, følger det av henvisningen til § 27-10(2) annet punktum at forsikring ikke skal avgis uten en slik konkret vurdering av tilstandens innflytelse på evnen til å forstå forsikringens betydning som tvistemålsloven § 216 annet ledd nr. 1 gir anvisning på.

28 Sakkyndigbevis

28.1 Generelt om kapittel 28

Sakkyndigbevis er en fagkyndig vurdering av faktiske forhold som utgjør bevis i saken. Det kan f.eks. være en medisinsk vurdering av en legemsskade, en vurdering av den fart en bil holdt umiddelbart før en kollisjon ut fra de bevis som ligger i dokumentasjonen om bremsespor og de skader kjøretøyene fikk, eller det kan være en vurdering av de konsekvenser det vil få for et barn om henholdsvis mor eller far får den daglige omsorgen for barnet.

Det er en rekke sivile tvister hvor bruk av sakkyndige kan være nødvendig eller iallfall ønskelig med henblikk på å få til en forsvarlig behandling og et materielt riktig resultat. På den annen side er bruk av sakkyndige omkostningskrevende, og det kan medføre en forlengelse av behandlingen av saken. Iallfall for tvister som for partene har begrenset betydning, kommer en ikke utenom å veie behovet for sakkyndighet opp mot de omkostninger og tidsmessige ulemper dette vil medføre for behandlingen. Det samme gjelder ved avveiningen av om det i det enkelte tilfelle skal oppnevnes mer enn én sakkyndig.

28.2 Bemerkninger til de enkelte bestemmelser i kapittel 28

§ 28-1 Sakkyndigbevis

Sakkyndigbevis er en fagkyndig vurdering av faktiske forhold i saken.

Bestemmelsen gir en definisjon av sakkyndigbevis. Det er – som det fremgår av bestemmelsen – en fagkyndig vurdering av bevis – faktiske forhold – i saken. Det må her skje en avgrensning mot vitnebevis eller bevis med partsforklaring. Noe unøyaktig kan man si at en part eller et vitne forklarer seg om et faktisk hendelsesforløp eller en faktisk tilstand, mens en sakkyndig vurderer hendelsesforløpet eller tilstanden. Om grensen se Andenæs, Straffeprosess I, side 196 – 197, Bjerke og Keiserud side 345 og Schei side 727 og 750.

I sivilprosessen er det to typer sakkyndigbevis. Det er sakkyndigvurderinger ved rettsoppnevnte sakkyndige, og det er sakkyndigbevis ved såkalte sakkyndige vitner, altså vitner som har fagkyndighet på vedkommende område og som vurderer bevisene etter oppdrag fra en part uten å være oppnevnt av retten for dette. § 28-6 gir regler om sakkyndige vitner. De øvrige bestemmelsene i kapittelet gjelder rettsoppnevnte sakkyndige.

§ 28-2 Vilkårene for å oppnevne sakkyndig

(1) Retten kan oppnevne sakkyndig etter begjæring fra en part eller av eget tiltak etter § 24-3(2), når det er nødvendig for å få et forsvarlig faktisk avgjørelsesgrunnlag.

(2) Når saken for en part kan få betydning ut over den konkrete avgjørelsen, og parten av den grunn vil føre sakkyndige vitner, kan retten oppnevne sakkyndige om det er nødvendig for å sikre balanse mellom partene i bevisføringen.

Tvistemålsloven har ingen regel om når sakkyndige skal oppnevnes. Etter praksis er det imidlertid klart at det skal noe mer til å få oppnevnt sakkyndige enn at en sakkyndigvurdering vil utgjøre bevis i saken. Rettspraksis viser at det avgjørende kriterium er om oppnevnelse av sakkyndige er nødvendig for å få saken betryggende opplyst. Dette kriterium foreslås lovfestet i § 28-2(1). Det er altså et grunnvilkår for å få oppnevnt sakkyndige.

Det følger av den alminnelige proporsjonalitetsregel i § 24-8 at sakkyndige ikke skal oppnevnes hvis det er uforholdsmessighet mellom den antatte betydningen av sakkyndigbeviset og betydningen av tvisten. Nektelse ut fra proporsjonalitetsbetraktninger er meget praktisk nettopp når det gjelder sakkyndige. Det er en rekke tvister som ut fra tvistens betydning ikke på rimelig måte kan bære de utgifter sakkyndige vil medføre.

I en del saker skjer det en betydelig bevisføring ved sakkyndige, først og fremst ved sakkyndige vitner, fordi saken har stor prinsipiell betydning for den ene part. Det kan f.eks. gjelde spørsmålet om en medisin er årsak til en påført skade hos en pasient. Her kan de sakkyndige vurderingene dels gjelde medisinens skadevoldende evne og dels den konkrete skade som er oppstått. I slike tilfelle vil det ofte kunne oppstå en ubalanse mellom partene i sakkyndighet. Den ene part, i det nevnte eksempel produsenten av det medisinske preparatet, vil gjerne ha nær ubegrensete ressurser å sette inn, kanskje også egen forskningsmessig ekspertise, mens den annen part oftest vil være i en helt annen og svakere ressursmessig situasjon. Det er dette forhold § 28-2(2) regulerer. Her kan retten, for å sikre prosessuell balanse mellom partene, oppnevne sakkyndige. Det kan være sakkyndige den ressurssvake part ønsker å få oppnevnt som motvekt eller – og det vil oftest være det beste – sakkyndige uten noen bindinger eller tilknytningspunkter til noen av partene. Regelen i § 28-2(2) må ses i sammenheng med utkast til rettsgebyrlov § 2 annet ledd tredje punktum om at staten dekker utgifter til sakkyndige som retten oppnevner av eget tiltak.

§ 28-3 Antall sakkyndige. Valget av sakkyndig. Sakkyndige utvalg

(1) Det oppnevnes én sakkyndig. Hvis det ikke fører til uforholdsmessige omkostninger eller forsinkelser, kan det oppnevnes mer enn én sakkyndig dersom karakteren av sakkyndigspørsmålene, sakens betydning eller andre forhold tilsier det. Retten kan oppnevne nye sakkyndige ved siden av tidligere oppnevnte.

(2) Som sakkyndige velges personer som har den nødvendige kyndighet og erfaring. Hvor det er opprettet faste utvalg av sakkyndige, tas de sakkyndige fra disse, med mindre retten finner det ønskelig å oppnevne sakkyndige utenfor utvalgene. En sakkyndig som begjæres oppnevnt av begge parter og er villig, oppnevnes hvis ikke særlige grunner taler mot det.

(3) En som ville vært inhabil som dommer i saken, skal ikke oppnevnes som sakkyndig. Også ellers bør det unngås å oppnevne sakkyndig hvor tilknytning til partene, andre sakkyndige eller andre forhold gjør at det kan reises tvil om deres uavhengighet eller upartiskhet. Det utelukker ikke oppnevnelse at vedkommende har vært sakkyndig i lavere instans.

(4) Domstoladministrasjonen kan opprette utvalg av sakkyndige for bestemte sakstyper og utvalg for å evaluere sakkyndigerklæringer på bestemte fagfelt.

Hovedregelen er at det skal oppnevnes én sakkyndig. Men det er etter (1) annet punktum en skjønnsmessig adgang til å oppnevne mer enn én. Karakteren av det aktuelle sakkyndigspørsmål sammenholdt med en proporsjonalitetsvurdering vil her være de helt sentrale elementer.

(2) første punktum fastslår det selvfølgelige – at som sakkyndige velges personer som har nødvendig kyndighet og erfaring på det aktuelle område. (4) gir hjemmel for å oppnevne sakkyndige utvalg. Dette vil være praktisk f.eks. med henblikk på barnefordelingssaker og for visse typer saker av medisinsk art. Er det opprettet et slikt fast utvalg, og det aktuelle sakkyndigspørsmål faller innenfor arbeidsoppgaven til utvalget, vil det vanligvis være det praktiske for retten å oppnevne sakkyndige fra dette utvalget. Men noen plikt til det har retten ikke. Både plikten til å sørge for at saken opplyses forsvarlig, som retten vil ha i en del saker hvor det er aktuelt å oppnevne sakkyndige, og praktiske og andre hensyn vil kunne tilsi at retten bør kunne gå utenfor utvalget.

I (2) tredje punktum er hjemlet den regel som i dag er inntatt i tvistemålsloven § 241 annet punktum, at om partene er enige om hvem som bør oppnevnes som sakkyndige, og vedkommende er villig, skal han oppnevnes dersom ikke særlige grunner taler mot det.

Inhabilitetsregelen i (3) går lenger enn det som i dag følger av tvistemålsloven § 242. I sivile saker bør det være en ufravikelig regel at en som ikke ville vært habil som dommer, heller ikke skal oppnevnes som sakkyndig. Men det er også grunn til å vise tilbakeholdenhet med å oppnevne i tilfeller hvor det ikke foreligger regulær habilitet, men hvor det likevel er slik tilknytning eller foreligger slike andre forhold at det vil kunne oppstå tvil om uavhengigheten eller upartiskheten. Det bør f.eks. unngås å oppnevne to leger ved samme sykehusavdeling som sakkyndige i samme sak. Retten må søke å klarlegge om det kan foreligge forhold som kan medføre at vedkommende ikke bør oppnevnes. Det praktiske vil gjerne være at retten ved henvendelse til den mulige sakkyndige spør om det foreligger noen tilknytning til parten eller andre som kan ha interesse av den sakkyndiges utredning eller utfallet av saken eller om det foreligger tilknytning til andre som det også kan være aktuelt å oppnevne.

(3) siste punktum er viktig. At vedkommende har vært sakkyndig i lavere instans, gjør ham ikke inhabil som sakkyndig i høyere instans. I noen tilfelle vil det kunne være grunn til å skifte ut den eller de sakkyndige. Men situasjonen kan ligge annerledes an i andre saker.

(4) gir hjemmel for å oppnevne utvalg av sakkyndige for visse sakstyper. Dette er hjemlet også i dag, jf. tvistemålsloven § 240 første ledd. Hjemmelen er imidlertid ikke brukt. Dette er uheldig. Det er i en del sakstyper et klart behov for faste utvalg av sakkyndige som retten kan henvende seg til. Dette gjelder særlig i sakstyper hvor det hyppig er behov for sakkyndighet. Det gjelder blant annet for en del barnefordelingssaker, for skader av ulik medisinsk art og for visse typer saker som behandles etter dagens kapittel 33. Som en parallell kan nevnes de særlige utvalg for fagkyndige meddommere som kan opprettes etter domstolloven § 72.

(4) åpner også for at det kan oppnevnes utvalg for evaluering av sakkyndigerklæringer. Det kan være vanskelig for retten å ta stilling til om sakkyndigerklæringer er utarbeidet i samsvar med anerkjente vitenskapelige metoder, og ellers er i samsvar med aksepterte vitenskapelige standpunkter på vedkommende fagområde. Slik evaluering kan være nyttige f.eks. ved sakkyndigerklæringer i medisinske eller psykiatriske spørsmål, jf. den evaluering av sakkyndigerklæringer som Den rettsmedisinske kommisjon foretar i straffeprosessen. Et annet aktuelt område kan være sakkyndigerklæringer i barnefordelingssaker eller i saker om tvungen overtakelse av omsorg for barn.

§ 28-4 Mandat. Instrukser

Retten fastsetter hva den sakkyndige skal utrede, og gir de nødvendige instrukser. Retten kan pålegge partene å utarbeide forslag til mandat for de sakkyndige.

For rettsoppnevnte sakkyndige er det retten som skal fastsette hva den sakkyndige skal utrede, og som gir de nødvendige instrukser. Men partene må selvsagt få uttale seg om disse spørsmålene, og det vil ofte være naturlig at retten ber om forslag til mandat. § 28-4 annet punktum hjemler en adgang for retten til å pålegge partene å utarbeide forslag til slikt mandat.

§ 28-5 Sakkyndigerklæringen. Muntlig forklaring

(1) Den sakkyndige skal avgi en skriftlig erklæring, hvis ikke retten har bestemt noe annet. Flere sakkyndige kan avgi felles erklæring. Retten kan bestemme at den sakkyndige skal avgi en tilleggserklæring.

(2) Den sakkyndige har plikt til å møte for å avgi forklaring i rettsmøte etter innkalling fra retten i henhold til § 17-3(4). Den sakkyndige innkalles hvis hensynet til utføringen av oppdraget eller sakens opplysning ellers tilsier det. Retten skal som regel etterkomme begjæring fra en part om dette. Om den sakkyndige skal innkalles til å avgi forklaring direkte for den dømmende rett, ved fjernavhør eller ved bevisopptak, bestemmes etter reglene i § 24-10 og § 24-11.

(3) Den sakkyndige kan følge forhandlingene, kan rådføre seg med andre sakkyndige, og skal tillates å stille spørsmål til parter, vitner og andre sakkyndige når det er nødvendig for å utføre oppdraget som sakkyndig.

(4) Før den sakkyndige gir forklaring i retten, skal han bekrefte med forsikring på ære og samvittighet at oppdraget som sakkyndig er utført og vil bli fullført samvittighetsfullt og etter beste overbevisning. Avhøret skjer for øvrig etter reglene for vitner.

Bestemmelsen gir i komprimert form hovedtrekkene i det som i dag er hjemlet i tvistemålsloven §§ 244 til 247. Det vises her til Schei side 761 – 763.

§ 28-6 Sakkyndige vitner

(1) En part kan føre vitner som sakkyndigbevis.

(2) Et sakkyndig vitne kan følge hele forhandlingene og kan tillates å stille spørsmål til parter, vitner og sakkyndige. Avhøret skjer for øvrig etter reglene for vanlige vitner.

Bestemmelsen svarer til nåværende § 248. Det vises om bestemmelsen til Schei side 764.

29 Realbevis

29.1 Generelt om kapittel 29

Kapitlet omfatter regler om alle typer realbevis eller reelle bevismidler som er en betegnelse som også brukes i praksis. Hva som ligger i dette, er spesielt forklart i § 29-1. Noen vesentlig forskjell til dagens lov innebærer ikke dette. Riktignok gjelder tvistemålsloven kapittel 19 for skriftlig bevis, men reglene er gitt tilsvarende anvendelse for andre realbevis, jf. § 237.

Tvistemålsloven kapittel 19 har i § 250 annet ledd og § 251 nr. 1 regler om såkalt materiell edisjonsplikt. Det er en rett for en part til å kreve utlevert dokumenter mv. som den annen part eller tredjeperson har plikt til å gi tilgang til på et annet grunnlag enn det som ellers følger av tvistemålslovens regler om plikt til å legge frem dokumenter som er bevis – prosessuell edisjonsplikt. Det kan f.eks. være regnskaper som den annen part eller en tredjeperson fører for den part som krever dem fremlagt. Her vil plikten til å gi tilgang til regnskapet kunne bygges på at dette er materiale som tilhører den parten som krever det, eller iallfall at det etter kontraktsforholdet om regnskapsføringen er materiale parten når som helst skal ha tilgang til. Etter dagens tvistemålslov er det behov for slike regler om materiell edisjonsplikt. Det krav som har vært stilt til spesifikasjon – individualisering – for at det skal foreligge prosessuell edisjonsplikt, har til dels vært stilt meget høyt. Det har derfor vært av betydning for en part å kunne falle tilbake på et krav om materiell edisjon – fremleggelse av dokumenter parten på særlig grunnlag har rett til.

I den nye tvisteloven kan det imidlertid etter utvalgets mening ikke være tvil om at det må lempes på spesifikasjons- eller individualiseringskravet. Det er da etter utvalgets mening ikke behov for å ta inn i kapitlet regler om tilgang til bevis grunnet på materiell edisjonsplikt. Det utelukker ikke at en part fremmer krav om fremleggelse på et slikt grunnlag. Det vil f.eks. være full anledning til å fremme krav om utlevering av regnskapene i et tilfelle som nevnt ovenfor, og da også på det grunnlag at de tilhører den part som fremsetter kravet eller han har en avtalebasert rett til tilgang til dem. Men det må i så fall fremmes som eget krav i saken. Denne forskjellen til dagens ordning er imidlertid reelt sett langt mindre enn en umiddelbart skulle få inntrykk av. Bestrides plikten for den materielle edisjon med dagens regler, er det opp til den part som bestrider fremleggelsen om han vil godta at fremleggelsesspørsmålet skal avgjøres ved kjennelse under saken, eller om kravet må fremmes som eget søksmål. Om dette se Schei side 786 og Skoghøy side 612 – 613.

Kapittel 29 om realbevis må i likhet med de andre kapitlene om bevis anvendes innen den ramme som følger av de alminnelige regler om bevis. Dette medfører blant annet at det bare kan kreves tilgang til gjenstander som kan utgjøre bevis i saken, og at reglene om bevisforbud og bevisfritak vil få anvendelse.

For opptak eller sikring av realbevis utenfor den dømmende rett er det gitt nærmere regler i kapittel 30 og 31. De alminnelige reglene i kapittel 29 kommer også til anvendelse her.

29.2 Bemerkninger til de enkelte bestemmelser i kapittel 29

§ 29-1 Realbevis

Realbevis er personer og gjenstander (fast eiendom, løsøre, dokumenter, elektronisk lagret materiale mv.) hvor personen eller gjenstanden, eller dens egenskaper, tilstand eller innhold inneholder informasjon som kan ha betydning for det faktiske avgjørelsesgrunnlaget i saken.

Bestemmelsen definerer realbevis. Negativt kan dette avgrenses som andre bevismidler enn forklaringer for retten av parter, vitner og sakkyndige. Positivt kan det beskrives som personer og alle typer gjenstander, herunder fast eiendom, som er bærere av informasjon i saken. Det vises til bemerkningene til § 24-1 om hva som menes med bevismidler. «Gjenstand» skal gis en vid betydning uten begrensning til noe fysisk. Også elektronisk lagret informasjon går inn under gjenstandsbegrepet slik det er brukt i § 29-1 og ellers i kapitlet. Formålet med definisjonen er først og fremst å gjøre det klart at det her gis fellesregler for andre bevis enn forklaringer etter kapitlene 26 til 28.

En praktisk viktig gruppe realbevis er skriftlige bevis, dokumenter. Tvistemålslovens kapittel 19 er begrenset til slike bevis, men er gitt tilsvarende anvendelse for «andre ting, som retten beslutter å undergi granskning, eller som en part påberoper som bevis», jf. § 237. Etter utvalgets mening er det bedre å gi regler som i seg selv omfatter alle typer realbevis. Det skapes derved større bevissthet om retten til å bruke slike gjenstander som bevis og også om plikten til å gi tilgang til andre typer realbevis enn dokumenter.

§ 29-2 Føring av dokumentbevis

Dokumentbevis føres ved at beviset gjennomgås, og det som er viktig påpekes. Gjennomgangen skal ikke være mer omstendelig enn behovet for forsvarlig bevisføring tilsier.

Bestemmelsen angir hvordan dokumentbevis skal føres, det som i vanlig prosesspråk kalles dokumentasjon. Dokumentasjon skjer ved at «beviset gjennomgås, og det som er viktig påpekes». Gjennomgangen skal ikke være mer omstendelig enn behovet for forsvarlig bevisføring tilsier. For mange dokumentbevis vil det ikke være behov for annet enn at parten kort sier hva som er av interesse i dokumentet. I enkelte tilfelle vil det kunne være grunn til å lese noen få linjer hvor ordlyden er avgjørende. Sjelden vil det være behov for at større deler av et dokumentbevis gjennomgås. Det er grunn til å understreke at det ikke skal skje opplesning av dokumentbevisene utover det behovet for forsvarlig bevisføring tilsier. På dette punkt innebærer lovutkastet en endring i forhold til tvistemålsloven § 333 første ledd. På den annen siden vil det ikke være i samsvar med reglene at det legges frem en bunke dokumentbevis, som, uten noen som helst påpeking eller gjennomgang, «anses dokumentert». Retten – og ikke minst motparten – skal vite hva parten mener er av betydning i dokumentene.

§ 29-3 Føring av andre realbevis

Andre realbevis føres ved at den dømmende rett selv undersøker dem eller lar dem undersøke etter reglene i kapittel 30.

Bestemmelsen omhandler den bevisføringsmåte som i tvistemålsloven kalles granskning, et begrep som ikke videreføres i tvisteloven. I stedet brukes bevisundersøkelse som mer beskrivende fellesbetegnelse på de ulike typer realbevis det er tale om. Det vises for øvrig om terminologien til § 24-11(1) og bemerkningene til den bestemmelsen. En praktisk viktig kategori er åstedsbefaring.

§ 29-4 Personer som bevis

Personer plikter å stille seg til rådighet for undersøkelse i den utstrekning dette kan gjennomføres uten uforholdsmessig belastning og er krenkende.

Personer kan utgjøre bevis i en sivil tvist. Ved krav om erstatning for personskade, vil den skadete person ofte være det helt sentrale bevis. I andre situasjoner vil egenskaper ved en person, f.eks. personens hørsel eller syn, være relevant ved bedømmelsen av bevisverdien av den forklaringen vedkommende gir. Også dette kan gi et behov for klarlegging gjennom undersøkelser av egenskaper ved personen. § 29-4 fastslår at vedkommende plikter å stille seg til rådighet for bevisundersøkelse, men det er vesentlige begrensninger i omfang og karakter av de undersøkelser vedkommende plikter å gjennomgå.

Når det gjelder omfang og karakter av undersøkelsen, ligger det allerede en vesentlig begrensning i den alminnelige regel i § 24-7(1). Undersøkelsen kan bare foretas i den utstrekning det har bevisverdi. Men det er etter § 29-4 klare begrensninger ut over dette. En person behøver ikke finne seg i undersøkelse som medfører en uforholdsmessig belastning eller som vil være krenkende. Forholdsmessigheten må for det første ses i relasjon til tvisten og til den bevisverdi det er nærliggende at undersøkelsen kan ha. Under enhver omstendighet må undersøkelsen gjennomføres på en måte som tar tilbørlig hensyn til personen. EMK artikkel 8 om beskyttelse av retten til privat- og familieliv setter også grenser for hvilke tiltak som kan gjennomføres uten vedkommendes samtykke, se nærmere omtale i II.4.3.5.

Bestemmelsen gjelder både parter og vitner. Det kan likevel ikke være noen tvil om at en part ofte vil måtte finne seg i en langt mer inngående undersøkelse enn et vitne behøver å finne seg i. En som har fremmet et krav om erstatning for legemsskade, må f.eks. finne seg i den undersøkelse som er nødvendig for at de rettsoppnevnte sakkyndige skal kunne utføre sitt oppdrag. Undersøkelsen vil ikke kunne gjennomtvinges ved tvangsfullbyrdelse med mindre det finnes et eget lovgrunnlag for dette, slik man har i barneloven § 24 tredje ledd for blodprøve og annen gransking av arvemerke i farskapssaker. Plikten til å gjennomgå en bevisundersøkelse er likevel reell. For bevisvurderingen kan det være helt sentralt om parten nekter å medvirke. I mer ekstreme tilfelle må man kunne utstede fristforelegg i medhold av § 22-3(2), med påfølgende avvisning av saken eller forfallsdom etter §§ 22-5 og 22-6 om plikten ikke etterkommes.

Med en reservasjon om det som nettopp er sagt om fristforelegg og forfallsdom, innebærer § 29-4 ingen ny rett. Parter og vitner har også i dag plikt til å la seg undersøke i det omfang som er skissert, men plikten er ikke uttrykkelig lovfestet. Om dette vises til Andenæs, Straffeprosess I, side 197 – 198, Schei side 727 og Skoghøy side 554.

§ 29-5 Gjenstander som bevis

(1) Enhver har plikt til å stille til rådighet som bevis gjenstander vedkommende har hånd om eller kan skaffe til veie.

(2) For å gjennomføre plikten etter (1), kan partene og andre pålegges å svare på spørsmål om de kjenner til bevisgjenstander og foreta nødvendige undersøkelser i den forbindelse. De kan også pålegges å utarbeide sammenstillinger, utdrag eller annen bearbeidelse av opplysninger som kan hentes ut av bevisgjenstander.

(3) Retten kan nekte bevistilgang etter (1) eller (2) hvis dette vil medføre omkostninger som ikke står i rimelig forhold til tvisten og den mulige verdien av beviset, eller som parten har tilnærmet samme mulighet for tilgang til selv. Retten kan sette som vilkår at den som har begjært bevistilgang, forskutterer utgiftene.

Den som har hånd om gjenstander som kan utgjøre bevis i saken, plikter å stille disse til rådighet som bevis, herunder å gjøre dem tilgjengelige for bevisundersøkelse. Den alminnelige regel om dette i (1) svarer til bestemmelsen om allmenn bevisplikt i § 24-5. Fremgangsmåten vil kunne variere blant annet med gjenstandens art og behov for undersøkelse av den.

I «stille til rådighet» ligger at den part som skal gi tilgang til beviset, ikke alltid vil plikte å sende det inn til retten. Plikten vil etter omstendighetene kunne oppfylles ved at motparten gis adgang til beviset og selv får mulighet for å sørge for at det fremlegges som bevis i saken. Måten beviset skal gjøres tilgjengelig på er regulert nærmere i § 29-7(3).

Tvistemålsloven §§ 250 og 251 setter som vilkår for å kreve dokumentbevis (og andre gjenstander, jf. § 237) fremlagt at den kravet er rettet mot, har dokumentet i sin «besittelse». Objektet for bevisplikten i (1) er gjenstander vedkommende har hånd om eller kan skaffe til veie. Dette gir etter utvalgets mening er mer dekkende uttrykk for hva som bør kreves enn det mer gammelmodige begrepet besittelse. Tilføyelsen av alternatiet «eller kan skaffe til veie» innebærer nok også en viss oppmyking av vilkåret om rådighet og umiddelbar tilgang som følger av besittelseskravet i dag, jf. om dette Schei side 769 – 771. I den grad en pasient f.eks. har krav på å få tilsendt sin legejournal fra lege eller sykehus, vil dette i forhold til (1) være et dokument vedkommende kan skaffe til veie. Etter dagens regler kan spørsmålet stilles seg annerledes, sml. Rt. 1999 side 1066. En annen sak er at det kan tenkes andre grunnlag for å nekte å fremlegge et slikt bevis, noe avgjørelsen illustrerer.

I (2) er det gitt regler som tar sikte på å effektivisere retten til bevistilgang som følger av (1). Situasjonen kan være at parten har grunn til å tro at det finnes bevis hos motparten eller en tredjeperson, men uten at han er sikker. (2) første punktum åpner for at dette kan klarlegges gjennom spørsmål, også spørsmål som forutsetter undersøkelser for å kunne besvares. For en part må dette ses i sammenheng med sannhets- og opplysningsplikten i § 24-4. Meningen er ikke å åpne for et generelt discoveryprinsipp, se II.16.6, men likevel for en større åpenhet om bevismateriale man sitter med. Det vil kunne bidra til å få sakens faktum bedre avklart under saksforberedelsen og medvirke til å skape større bevissthet om og etterlevelse av kravet til redelighet i prosessen. Plikten etter (2) første punktum er imidlertid begrenset ved at det ikke skal være misforhold mellom ulemper og omkostninger ved å besvare spørsmålene og foreta nødvendige undersøkelser, og den mulige verdien av tvisten, jf. (3). Når det gjelder plikten til å besvare spørsmål, vises også til kravet om spesifikasjon i § 29-6(1).

Dagens lov gir ingen rett til å kreve at noen skal utarbeide oppstillinger eller sammendrag eller foreta annen bearbeidelse av et materiale som utgjør bevis. Foreligger ikke sammendraget eller utdraget som bevisgjenstand når begjæringen om fremleggelse fremmes, gjelder det ingen plikt til å utarbeide det. Dette er anvendt strengt, se som eksempel Rt. 1989 side 1385. Krav om at motparten skulle utarbeide og fremlegge en oversikt fra Verdipapirsentralen over sin VPS-konto falt utenfor fremleggelsesplikten etter § 250.

Etter utvalgets mening bør plikten til å gi tilgang til bevis på dette punkt endres vesentlig slik at hovedregelen snus. Dette fremgår av (2) annet punktum. Det bør etableres en plikt for den som har materialet til å utarbeide sammenstillinger eller foretea annen bearbeidelse som kan hentes ut av materiale som det kan kreves tilgang til etter (1). Det er en regel som passer bedre i et samfunn hvor viktig informasjon i stadig høyere grad lagres elektronisk, og hvor det i eksisterende programvarer ofte vil ligge vidtgående muligheter til å få ut bearbeidelser og sammenstillinger mv. som kan være av vesentlig bevisverdi i saken. Begrensningene av plikten bør først og fremst ligge i det praktiske og i omkostningene, jf. (3).

Retten kan nekte krav etter (1) og (2) etter den alminnelige proporsjonalitetsregel i § 24-8. (3) første punktum sier neppe mer enn det som ville følge av denne bestemmelsen. Det er likevel naturlig på grunn av (3) annet punktum også å ha med regelen i første punktum. Denne begrensningen vil være særlig viktig i forhold til krav om bearbeidelse, sammenstillinger mv. i (2) annet punktum og for undersøkelser etter (2) første punktum Dersom begjæringen ikke kan etterkommes uten betydelige omkostninger, f.eks. ved utarbeidelse av ny programvare, vil det oftest være lite rimelig å gi et pålegg om slik utarbeidelse. Men det kan tenkes at bearbeidelsen vil kunne fremstå som meget nyttig i forhold til tvisten, og at utgiftene heller ikke er uforholdsmessige når de ses i forhold til hva tvisten gjelder. Både i slike tilfeller og også generelt kan retten bestemme at den som fremsetter kravet forskutterer utgiftene. Det er ikke gitt direktiver for anvendelsen av skjønnet om når det skal kreves slikt forskudd. Generelt vil det tale for at forskudd kreves jo større økonomisk byrde kravet medfører. Men også andre forhold må kunne trekkes inn. I desto større grad den som kravet er rettet mot fremtrer som den resurssterke part i søksmålet, i dess større grad synes det å være grunn til å vise tilbakeholdenhet med å kreve forskudd. Når kravet er rettet mot en tredjeperson, må denne få godtgjort utgiftene ved å etterkomme kravet. Lov om vitnegodtgjørelse § 11 hjemler dekning også for slike utgifter.

I forholdsmessighetsvurderingen etter (3) første punktum må også inngå om kravet er rettet mot motparten eller mot en tredjeperson. Det må stilles strengere krav til partene om å medvirke ved sakens opplysning enn til andre.

Den andre avgrensningen som er gjort i (3) er nokså selvfølgelig. Det ligger ikke mer i bestemmelsen enn at en part som like lett kan skaffe seg tilgang til beviset på egen hånd, ikke kan kreve at motparten gjør jobben.

§ 29-6 Utformingen av begjæring om bevistilgang

(1) En begjæring om tilgang til eller spørsmål om realbevis skal spesifiseres slik at det er klart hvilke bevisgjenstander kravet gjelder.

(2) Retten kan lempe på kravet til spesifikasjon dersom dette er uforholdsmessig vanskelig å etterkomme, og det er en nærliggende mulighet for at kravet kan gi tilgang til bevis.

Bestemmelsen gjelder kravet til spesifikasjon – individualisering – av den eller de gjenstander som kreves fremlagt etter § 29-5(1) eller som det ellers kreves tilgang til, og av spørsmål om bevis etter § 29-5(2) første punktum.

Kravet til spesifikasjon av bevis det kreves tilgang til, er i dag forankret i tvistemålsloven § 253 første ledd, som er forstått slik i forhold til dokumentbevis at kravet må gjelde bestemt angitte dokumenter. Det kan – som klar hovedregel – f.eks. ikke kreves fremlagt all korrespondanse mellom en part og en tredjeperson. Vilkåret om individualisering har vært tolket strengt i praksis, dog slik at praksis særlig i de senere år har åpnet noe for at vilkåret skal ses i forhold til de mulighet for individualisering som foreligger, slik at individualiseringskravet ikke i urimelig grad blir til hinder for en korrekt opplysning av saken.

§ 29-6(1) opprettholder kravet til individualisering for begjæringer det er mulig å spesifisere slik. Det er utvalgets mening at individualiseringskravet i bestemmelsen skal forstås i samsvar med den nyere – noe mer imøtekommende – rettspraksis. Er dette ikke mulig, er man utenfor området for (1), og kravet om tilgang til bevis må i tilfelle forankres i den skjønnsmessige regel i (2). Når det gjelder kravet til individualisering etter (1), se Schei side 780 – 783.

Bestemmelsen i (2) gir retten en skjønnsmessig adgang til å lempe, dispensere fra, kravet til individualisering etter (1). Det er to kumulative vilkår for dette. Det ene er at det er umulig eller uforholdsmessig vanskelig å etterkomme kravet. Begrunnelsen for regelen er behovet for at saken skal bli forsvarlig opplyst. Det vises til drøftelsen i II.16.6.4. Parten må gi en så nøyaktig beskrivelse som det etter forholdene er rimelig å kreve. Mener han f.eks. at dokumenter av flere ulike kategorier fra 1990 og 1991 vil kunne ha betydning som bevis, kreves det at de ulike dokumentkategorier angis så nøyaktig og fullstendig som mulig for disse årene. Det andre vilkåret etter (2) er at «det er en nærliggende mulighet for at kravet kan gi tilgang til bevis». Et slikt vurderingstema er selvfølgelig ikke presist, og kan heller ikke bli det. Muligheten for at kravet vil gi tilgang til bevis, kan være meget vanskelig å bedømme for retten. Til syvende og sist må det være sentralt om det fremstår som urimelig hensett til tvisten å nekte tilgang til det materialet kravet om bevistilgang gjelder.

En proporsjonalitetsvurdering vil ofte stå sentralt ved vurderingen etter (2), og det er uttrykkelig nevnt som alternativt kriterium. Men proporsjonalitet vil ikke bare komme inn som en begrensning i forhold til et fremleggelseskrav etter (2). Er saken av stor betydning for partene, vil det isolert sett tale for at kravet tas til følge.

§ 29-5(3) kommer inn som begrensning også når begjæringen er forankret i § 29-6(2).

Retten er, også for prosessuelle krav om fremleggelse, bundet av de krav som er fremsatt. Et fremleggelseskrav etter (2) kan nektes imøtekommet i sin helhet ut fra en proporsjonalitetsvurdering, hvis det ville medføre ulemper for den kravet er rettet mot som ikke står i et rimelig forhold til betydningen av å få tilgang til bevismaterialet. Men ofte vil ulempene ved å etterkomme et slikt krav kunne minskes vesentlig ved at kravet begrenses i omfang, og retten må i mange slike situasjoner kunne ta kravet om tilgang til realbevis til følge i mindre utstrekning enn det er begjært. Et mer uspesifisert krav om tilgang til gjenstander som mulige bevis, vil sjelden kunne forstås slik at parten ønsker alt eller intet. Som regel vil en mellomløsning ligge innenfor rammen av det krav som er fremmet. Retten vil imidlertid av hensyn til en betryggende saksbehandling, blant annet hensynet til kontradiksjon for den part kravet er rettet mot, ha plikt til å ta dette opp med partene.

Hvor det er uklart for en part hvilket bevismateriale motparten sitter med, kan det være bedre å starte bevisklarleggingen med spørsmål etter § 29-5(2) første punktum. Men det er viktig at spørsmålene konkretiseres så langt praktisk mulig, slik at det for eksempel klarlegges hvilke kategorier dokumenter det ønskes opplysninger om. Reglene om spesifikasjon av krav om bevistilgang i (1) og (2) gjelder på samme måte for spørsmål om bevisgjenstander.

§ 29-7 Tvist om bevistilgang

(1) Ved tvist om tilgang til bevisgjenstander, kan retten kreve gjenstanden fremlagt til avgjørelse av om den utgjør bevis.

(2) Imøtegås begjæringen om bevistilgang med at det foreligger bevisforbud eller bevisfritak, kan bevisgjenstanden ikke fremlegges med mindre retten i kraft av særlig lovbestemmelse kan bestemme at beviset likevel skal føres. Er bare deler av bevisgjenstanden underlagt bevisforbud eller bevisfritak, skal om mulig det øvrige fremlegges. § 27-8(2) annet og tredje punktum gjelder tilsvarende.

(3) Retten treffer i nødvendig utstrekning nærmere bestemmelser om måten beviset skal gjøres tilgjengelig på, hvordan det skal oppbevares og andre forhold av betydning for føringen av beviset. Beviset gjøres ikke kjent før tvisten om bevistilgang er bindende avgjort.

Bestemmelsen gir regler for behandlingen av tvister om fremleggelse og annen tilgang til realbevis. Det er viktig raskt å bringe på det rene om kravet om bevistilgang blir bestridt. Dette følger av de generelle saksbehandlingsregler og er unødvendig å gjenta i beviskapitlet.

Regelen i (1) om adgang for retten til å kreve gjenstanden fremlagt, er nyttig hvis det er uklart om gjenstanden har bevisverdi. Det er praksis for dette i dag med støtte i tvistemålsloven § 252 annet ledd. Det fritar ikke retten for en slik gjennomgang at det dreier seg om et stort materiale. Skal omfanget av materialet gi grunnlag for nektelse av bevisføringen, må det være etter § 29-5(3) første punktum. I vurderingen her kan også inngå som ett av flere momenter de ulemper og vanskeligheter en gjennomgang av materialet vil medføre for retten, selv om dette sjelden vil kunne være et utslagsgivende moment. Den part som har krevd tilgang til beviset, oppnår ikke dette før tvisten er bindende avgjort, jf. (3) siste punktum.

(2) regulerer det tilfellet at et krav om tilgang til bevis er bestridt med grunnlag i bevisforbud eller bevisfritak. I så fall kan gjenstanden ikke stilles til rådighet for retten, noe som ville stride mot formålet med bevisforbudet eller -fritaket. Reservasjonen for tilfeller hvor retten i kraft av særlig lovbestemmelse kan bestemme at beviset likevel skal føres, er aktuell blant annet for adgangen til å dispensere fra bevisforbudet for opplysninger undergitt taushetsplikt etter § 25-3(3) og fra bevisfritaket for forretnings- og driftshemmeligheter etter § 25-10(1) annet punktum. I slike tilfeller, hvor man har med relative bevisforbud eller bevisfritak å gjøre, kan retten fastsette at gjenstanden skal fremlegges til avgjørelse av om den skal gjøres tilgjengelig i saken. Blir resultatet at materialet ikke gjøres tilgjengelig som bevis, vil skaden være begrenset til at dommeren er blitt kjent med det, noe som kan avhjelpes ved at han fratrer.

Henvisningen til vitnereglene i § 27-8(2) annet og tredje punktum innebærer at den som nekter å gi tilgang til bevis under henvisning til et bevisforbud eller bevisfritak, må gjøre grunnen sannsynlig, eller i mangel av annet bevis bekrefte grunnen med forsikring.

De alminnelige regler om bevisforbud og bevisfritak får anvendelse også i forhold til krav om opplysninger om det foreligger bevis, uten at det er nødvendig å gi noen egen regel om dette. Det beror på en tolking av den enkelte forbuds- eller fritaksregel om den også vil omfatte det å opplyse om eksistensen av et bevis. Det kan f.eks. være i strid med § 25-5(1) å opplyse om det foreligger en legejournal eller en korrespondanse med en advokat. Fremleggelse av bevisgjenstanden etter (2) er uaktuell når man er på spørsmålsstadiet.

(3) gjelder rettens avgjørelse, som treffes ved kjennelse i henhold til § 21-1(2)(d).

Oftest vil det ikke være tvist om hvordan det skal gis tilgang til bevis. Dokumenter tilstilles retten i original eller kopi. Databaserte opplysninger tilstilles retten ved utskrifter eller ved en elektronisk kopi. I andre tilfeller kan det være mer uklart, eventuelt også tvist, om hvordan tilgangen til beviset skal gis. Det skal f.eks. foretas befaring av fast eiendom ved en sakkyndig i henhold til § 30-2(4). Retten må da treffe de nødvendige bestemmelser om gjennomføringen. I noen tilfeller kan det være slik at en original gir et sikrere bevis enn en kopi. Da kan retten beslutte at originalen skal fremlegges, eventuelt slik at partene får anledning til å kontrollere at en fremlagt kopi samsvarer med originalen. Det kan tenkes at bevisgjenstanden er av stor økonomisk verdi. Da kan det være nødvendig at retten treffer bestemmelser om hvordan gjenstanden skal oppbevares.

Det vanlige vil være når det gis tilgang til bevis, at beviset sendes inn til retten. Men hvis kravet om fremleggelse gjelder en større dokumentbunke må hovedregelen være at den part som har dokumentene, og som kravet om fremleggelse er rettet mot, må kunne overlate dokumentene til motparten slik at han kan legge frem det han ønsker. Men forutsetningen må da være at dokumentene er slik innrettet at parten kan finne frem til det som er av interesse. I tilfelle tvist om måten dette skal gjøres på, må også det avgjøres av retten etter § 29-7(3).

§ 29-8 Tvangsfullbyrdelse

(1) Hvis en som ikke er part, nekter å etterkomme rettskraftig kjennelse om tilgang til bevis, kan retten treffe avgjørelse om at kjennelsen skal tvangsfullbyrdes.

(2) Det samme gjelder i forhold til en part i saker hvor retten har plikt til å sørge for et forsvarlig faktisk avgjørelsesgrunnlag, jf. § 24-3(2).

Bestemmelsen svarer til § 257 og § 258 annet ledd i gjeldende lov. Om disse bestemmelsene se Schei side 788 – 789.

Ut over (2) gjelder bestemmelsen ikke hvor det er en part som nekter å gi tilgang til bevis. Men her åpner de nye reglene om fristforelegg, jf. § 22-3(2), muligheten for å utstede et slikt forelegg med etterfølgende avvisningskjennelse eller forfallsdom om pålegget ikke etterkommes. Det vil ofte ikke være noen fullgod løsning å falle tilbake på at man kan ta hensyn til partens nektelse gjennom den frie bevisvurdering. Det kan være vanskelig å ha noen formening om hvor viktig et bevis er før man har sett det. Utstedes det ikke fristforelegg, vil det kunne skape en risiko for at den parten som holder tilbake bevis til syvende og sist vil profittere på dette. Det er ingen god ordning. En annen sak er at det er grunn til å utvise varsomhet ved å utstede fristforelegg hvor man ikke helt kan se bort fra at de aktuelle bevis ikke eksisterer eller at det ikke er mulig for parten å skaffe dem til veie, men hvor man likevel ikke har kunnet legge dette til grunn i den avgjørelse som pålegger tilgang til bevis.

30 Bevisopptak i rettssak

30.1 Generelt om kapittel 30

Det regulære vil være at parter og vitner skal forklare seg direkte for den dømmende rett, og at den dømmende rett selv undersøker de realbevis som føres, jf. § 24-9. Et vanlig alternativ til direkte avhør er at forklaring gis for den dømmende rett ved fjernavhør, jf. § 24-10. I visse tilfeller kan det imidlertid være nødvendig å oppta såvel forklaringer som realbevis på forhånd med sikte på å føre bevisopptaket for den dømmende rett som substitutt for umiddelbar bevisføring. Vilkårene for dette fremgår av § 24-11 i saker som behandles muntlig. I saker som behandles skriftlig er det en nødvendig konsekvens av behandlingsformen at man må gjennomføre bevisopptak. Vilkårene for dette er gitt i § 24-13.

Kapittel 30 angir i § 30-1(2) vilkårene for å foreta bevisopptak til bruk under saksforberedelsen i en rettssak. For øvrig er vilkårene for å fremme bevisopptak til ulike formål regulert i bestemmelser utenfor kapittelet. Kapittel 30 inneholder generelle regler om gjennomføringen av bevisopptak uansett grunnlag. En viktig kategori er bevisopptak til bruk for avgjørelsen av en rettssak etter §§ 24-9 eller 24-13. Reglene gjelder også bevisopptak som gjennomføres i tilknytning til en voldgiftssak etter utkastet til voldgiftslov § 5-10 og når det foretas bevisopptak i Norge etter anmodning fra en domstol i utlandet. Også før rettssak er reist, er det muligheter for å foreta bevisopptak når vilkårene for bevissikring utenfor rettssak er til stede etter § 31-2. I så fall kommer kapittel 30 til anvendelse ved gjennomføringen etter henvisning i § 31-4. Det kan også etter spesielle lovregler holdes bevisopptak til andre formål. Et eksempel gir domstolloven § 43 annet ledd om bevisopptak til bruk for behandlingen i granskningskommisjoner og gjennomføringen av enkelte forvaltningsoppgaver.

Adgangen til å bruke et bevisopptak som bevis i en rettssak med den rettsvirkning at informasjonen inngår i det faktiske avgjørelsesgrunnlaget, er regulert i § 24-11(2).

Anvendelsesområdet for kapittel 30 svarer til tvistemålslovens kapittel 16 om vitneføring utenfor hovedforhandlingen og kapittel 17 om granskning. Som bemerket i tilknytning til § 24-11, er disse formene for bevisopptak regulert i fellesskap i tvisteloven, både i § 24-11, § 24-13 og i kapittel 30. Begrepet granskning er heller ikke videreført som betegnelse på undersøkelse av realbevis. Det vises om terminologien også til bemerkningene til § 29-3.

30.2 Bemerkninger til de enkelte bestemmelser i kapittel 30

§ 30-1 Vilkår for bevisopptak

(1) Bevisopptak med rettslig avhør av parter, vitner og sakkyndige og undersøkelse av realbevis til bruk for avgjørelsen, kan foretas når det følger av § 24-11(1) i saker som behandles muntlig, og av § 24-13 i saker som behandles skriftlig.

(2) Til bruk under saksforberedelsen kan bevisopptak foretas hvis det er særlig viktig å få tilgang til beviset på dette trinnet.

(1) er en ren henvisningsbestemmelse, idet vilkårene for å oppta bevis til bruk ved avgjørelsen er angitt i § 24-11(1) og § 24-13(2).

(2) angir vilkårene for å foreta bevisopptak til bruk under saksforberedelsen, uten at det er formålet at bevisopptaket skal inngå i avgjørelsesgrunnlaget. Med mindre partene krever bevisføringen gjentatt for den dømmende rett, er det imidlertid adgang til å føre også et bevisopptak foretatt etter (2) som bevis under hovedforhandlingen. Det vises til § 24-11(2) annet punktum.

(2) har et stykke på vei sin parallell i tvistemålsloven § 220 nr.1 om vitneavhør og § 227 annet ledd om granskning, men vilkårene er utformet noe annerledes og siktemålet er å myke opp den strenge forståelse av § 220 nr.1, som synes å være lagt til grunn i praksis, jf. vilkåret om «særlige omstendigheter». Meningen er imidlertid ikke å åpne mer generelt for å avhøre parter og vitner allerede under saksforberedelsen, f.eks. slik dette praktiseres i land som har regler om discovery eller disclosure, jf. drøftelsen under II.16.6. Det er imidlertid tilfeller hvor det kan være helt nødvendig for å ta stilling til den øvrige bevisføring at partene kjenner den detaljerte forklaring til et vitne. En part som tilbyr et vitnebevis, skal om parten kjenner innholdet av den forklaring som vil bli gitt, redegjøre for viktig informasjon som vil bli gitt, jf. § 24-6(2). Men det kan være tilfeller hvor parten ikke kjenner denne i detalj eller ikke detaljert nok til at den øvrige bevisføring kan forberedes. I noen tilfeller vil det også være nødvendig å undersøke et realbevis allerede under saksforberedelsen.

Det skal ikke underslås at det kan bli vanskelig å praktisere bestemmelsen. At det må være særlig viktig å få tilgang til beviset allerede under saksforberedelen, innebærer en behovsprøving basert først og fremst på hensynet til en forsvarlig behandling. I vurderingen vil imidlertid også proporsjonalitetsbetraktninger måtte komme inn, jf. § 24-8. Men det er i og for seg ikke noe nytt at retten ved spørsmål om bevisføringen må foreta vanskelige skjønnsmessige avveininger. Det gjelder i dag f.eks. i forhold til en del avgjørelser som må treffes etter § 189, og også en avgjørelse etter § 220 nr. 1 vil kunne by på tvil.

§ 30-2 Begjæring om bevisopptak. Rettens avgjørelse

(1) Retten som har saken, kan beslutte bevisopptak foretatt etter begjæring fra en part, eller av eget tiltak i saker hvor retten etter § 24-3(2) har plikt til å sørge for et forsvarlig faktisk avgjørelsesgrunnlag.

(2) Viser det seg å være behov for bevisopptak, må begjæring om dette fremsettes snarest mulig under saksforberedelsen. Begjæringen skal begrunnes og bevistilbudet klarlegges i henhold til § 24-6(2). Er begjæringen fremsatt for sent, kan retten nekte bevisopptaket foretatt etter § 22-2(3).

(3) Bevisopptaket kan foretas av den rett som har saken, eller av en annen domstol ved rettsanmodning etter domstolloven §§ 44 til 51. Skal bevisopptaket foretas ved annen domstol, skal rettsanmodningen gi nødvendige opplysninger om saken og det som skal klarlegges.

(4) Hvis sakkyndighet er nødvendig for å utføre en bevisundersøkelse, kan retten oppnevne sakkyndig etter § 28-2 og overlate undersøkelsen til denne.

Bevisopptak forutsetter en beslutning fra den retten som har saken. Dette fremgår av (1). Med de kommunikasjonsformer som vil bli benyttet, jf. § 16-3, og den beredskap for hasteavgjørelser enhver domstol må ha, er det ikke nødvendig å gi andre domstoler reservekompetanse. For øvrig følger kompetansen til å beslutte bevisopptak de alminnelige reglene om bevisføring i saker med og uten fri rådighet.

Bevisopptak vil være tidkrevende, og det er viktig at begjæring om dette blir framsatt snarest mulig etter at behovet oppstår. Dette er sagt i (2) første punktum. (2) annet punktum angir kort hva begjæringen om bevisopptak skal inneholde med henvisning til bestemmelsen om redegjørelse for bevistilbud i § 24-6(2). For øvrig må begjæringen oppfylle vilkårene for prosesskriv i kapittel 16. Henvisningen i (2) tredje punktum til regelen i § 22-2(3) gir retten blant annet kompetanse til å avskjære en begjæring som fremsettes så sent at hovedforhandlingen må utsettes dersom bevisopptaket skal holdes.

Partene kan bli enige om å foreta bevisopptak utenfor domstolene etter § 30-7. Undersøkelse av realbevis kan foregå ved sakkyndig etter § 30-2(4) Et rettslig bevisopptak kan etter (3) første punktum foretas enten av den rett som har saken, eller, etter beslutning av denne, ved en annen domstol. Skal bevisopptaket skje ved fjernavhør etter § 30-4 vil det sjelden være grunn til å overlate dette til en annen domstol. Derimot vil bevisopptak for annen domstol kunne være praktisk hvor vitnet bor langt unna, og det ikke er aktuelt med fjernavhør. I noen tilfeller vil det også være hensiktsmessig at undersøkelse av realbevis foretas av annen domstol. Det kan f.eks. være behov for befaring av en fast eiendom som befinner seg langt unna rettsstedet til den domstol som har saken. Hvis bevisopptak først må skje ved annen domstol, vil det som regel være mest hensiktsmessig å bruke den domstol hvor vitnet oppholder seg. Men det kan være situasjoner, særlig hvor det er flere vitner som skal avhøres ved et bevisopptak og de bor på ulike steder, at det bør brukes én og samme domstol for alle disse, selv om vitnene altså sogner til forskjellige domstoler. Et vitne bor f.eks. i Moss, et annet i Oslo, og et tredje i Asker. Her vil det kunne være praktisk at bevisopptaket foregår for Oslo byrett, slik at bevisopptaket kan konsentreres i ett rettsmøte i stedet for tre.

Bevisopptak ved annen domstol gjennomføres ved rettsanmodning etter nærmere regler i domstolloven annet kapittel, som det er henvist til. (3) annet punktum skal sikre at den domstol som etter rettsanmodning foretar bevisopptaket, får den nødvendige orientering og det nødvendige materialet for forsvarlig å gjennomføre bevisopptaket.

Ofte vil en bevisundersøkelse forutsette sakkyndighet, og retten kan da overlate undersøkelsen til den sakkyndige. Regelen om dette i (4) svarer til gjeldende rett etter tvistemålsloven § 230. Her kan man for øvrig tenke seg at undersøkelsen først foretas av den sakkyndige og så senere av den dømmende rett, eventuelt i forbindelse med gjennomgangen av den sakkyndiges erklæring, eller avhøret av den sakkyndige. Det vil i mange saker være tilstrekkelig å oppnevne sakkyndig etter kapittel 28 med det mandat å foreta den undersøkelsen det er behov for, uten at man går veien om å beslutte en formell bevisundersøkelse. Blant annet av denne grunn har granskningsinstituttet vært lite brukt.

§ 30-3 Gjennomføringen av bevisopptak

(1) Bevisopptaket gjennomføres i samsvar med de alminnelige reglene for bevismidlet så langt de passer.

(2) Partene varsles til rettslig avhør og rettslig bevisundersøkelse, jf. § 17-2(1). Bevisopptaket kan foretas selv om partene uteblir. En part som ikke var varslet eller hadde gyldig forfall, kan kreve nytt bevisopptak. Til bevisundersøkelse ved sakkyndig skal partene varsles og gis anledning til å ivareta sine interesser så langt det lar seg forene med oppdraget.

(3) Innsigelser om forklaringsplikt, plikt til å gi tilgang til realbevis og andre tvister i tilknytning til bevisopptaket avgjøres så vidt mulig av retten som har saken. Vil det i så fall oppstå uforholdsmessig forsinkelse eller annen ulempe, kan avgjørelsen treffes av bevisopptaksretten.

(4) Den rett som har saken, kan bringe avgjørelser truffet av bevisopptaksretten inn for sin overordnete domstol. Er det en overordnet domstol som har saken, kan den omgjøre avgjørelser etter første punktum.

(5) Er det mangler ved bevisopptaket, kan partene kreve at den rett som har saken, retter disse, om nødvendig ved nytt bevisopptak. Retten kan av eget tiltak rette manglene.

(1) gir de vanlige reglene for bevismiddelet i kapittel 26 til 29 anvendelse så langt de passer.

(2) inneholder saksbehandlingsregler. Et rettslig bevisopptak er rettsmøte etter definisjonen i domstolloven § 122. Det følger av § 17-2(1), som det henvises til, at partene skal varsles til bevisopptaket på den måten retten finner hensiktsmessig. Partene plikter ikke å møte til bevisopptaket, med mindre de selv er innkalt for å avgi forklaring. De vil imidlertid ofte møte, og da gjerne ved sin prosessfullmektig, og har selvsagt krav på varsel slik at de kan ivareta sine interesser. Er de forhindret fra å møte ved gyldig forfall, jf. § 17-4, og bevisopptaket likevel finner sted, har de krav på at det gjentas, jf. (2) tredje punktum.

(3) legger primærkompetansen til å treffe avgjørelse av tvister om forklaringsplikt og andre spørsmål ved gjennomføringen av bevisopptaket til den domstol som har saken. Det er etter utvalgets mening mest naturlig at den rett som har saken, og ikke en eventuell annen rett som bare foretar bevisopptak, i størst mulig utstrekning tar stilling til og avgjør tvister i tilknytning til bevisføringen. Men praktiske hensyn kan tilsi at det gjøres unntak fra denne hovedregelen. Situasjonen kan være at innsigelsen først reises under eller umiddelbart før avhøret, men også da er hovedregelen at tvisten i tilknytning til bevisopptaket avgjøres av den rett som har saken. Unntak fra dette gjelder kun hvis det ellers «ville oppstå en uforholdsmessig forsinkelse eller annen ulempe». Her må man ta i betraktning at moderne kommunikasjon oftest gjør det enkelt å formidle innsigelser, herunder dokumenter, til en annen domstol. Men situasjonen vil kunne være at den dommer som har saken og kjenner den, ikke er tilgjengelig og ikke har mulighet for å treffe beslutning, og i slike tilfelle vil det kunne være grunnlag for at den rett som foretar bevisopptaket også avgjør tvister om bevisføringen. Om rett for den domstol som har saken, til å kreve overprøving av avgjørelser truffet av bevisopptaksretten, vises til (4).

Det kan tenkes at den rett som har saken, er uenig i den avgjørelsen som er truffet. (4) regulerer denne situasjonen. Forholdet kan f.eks. være at den rett som skal foreta bevisopptaket, er kommet til at det ikke er grunnlag for forklaringsplikt, og har fritatt vitnet fra å forklare seg. Den tingrett som har saken, kan da bringe avgjørelsen inn for den lagmannsrett den hører under. Er den domstol som har saken en overordnet – trinnhøyere – domstol enn den domstol som har saken, vil den kunne omgjøre avgjørelsen.

Som tvistemålsloven § 226 annet ledd, regulerer § 30-3(5) den situasjon at det er mangler ved det bevisopptak som er holdt. Manglene må da rettes hvis partene begjærer det. Retten har også adgang til av eget tiltak å foranledige retting innen rammen av § 24-3(2). Om hva som er mangler, vises til Schei side 740.

Nåværende tvistemålslov § 226 første ledd har regler om oversendelse av den protokollerte vitneforklaringen. Regelen er selvfølgelig og bør kunne sløyfes.

§ 30-4 Direkte avhør og fjernavhør

Bevisopptak som er besluttet i medhold av § 24-11(1)(a), gjennomføres som direkte avhør ved den rett som foretar bevisopptaket. I andre tilfelle kan bevisopptak gjennomføres ved direkte avhør eller ved fjernavhør etter § 24-10.

Denne bestemmelsen regulerer når et bevisopptak skal foretas som direkte avhør i rettsmøte eller som fjernavhør. Hvor avhøret er besluttet med grunnlag i § 24-11(1)(a) fordi beviset vil bli sikrere enn om det skulle føres for den dømmende rett, sier det seg selv at det må gjennomføres som direkte avhør. Her er jo bevisopptak besluttet utelukkende fordi dette må antas å gi et bedre bevis enn direkte avhør eller fjernavhør. For de øvrige tilfelle hvor det skal skje bevisopptak, kan dette enten gjøres som direkte avhør eller som fjernavhør. For valget mellom direkte avhør og fjernavhør, og for gjennomføringen av fjernavhør, er § 24-10 gitt anvendelse.

§ 30-5 Utføring av bevisundersøkelse

(1) Den som foretar bevisundersøkelsen skal utføre de tiltak som er nødvendige for å oppnå formålet med undersøkelsen.

(2) Forklaringer fra parter eller vitner kan innhentes. I så fall gjelder § 30-4 annet punktum tilsvarende. Retten kan beslutte at opplysninger til bruk for undersøkelsen, skal innhentes ved rettslig avhør etter § 30-4.

(3) Hvis det er hensiktsmessig og kan gjennomføres uten vesentlig ulempe eller omkostning, kan undersøkelsen utvides til å gjelde andre forhold enn det som er gjenstand for undersøkelse.

(1) vil få anvendelse uansett hvem som utfører undersøkelsen – den dømmende rett, saksforberedende dommer eller den sakkyndige. Utføres undersøkelsen av den sakkyndige, skal mandatet fastsatt etter § 28-4 gi de direktiver som er nødvendige for gjennomføringen.

(2) åpner for at den eller de som foretar bevisundersøkelsen kan innhente forklaringer fra parter eller vitner om forhold som er nødvendige for å få undersøkelsen betryggende gjennomført. Henvisningen til § 30-4 annet punktum innebærer at dette kan gjøres ved direkte avhør eller fjernavhør. Det vil følge av § 30-3(2) at partene må varsles. Det skal være åpenhet omkring de opplysninger som innhentes. Det skal derfor i henhold til § 30-6(1) annet punktum redegjøres for det som fremkom ved forklaringene. Opplysningene vil kunne være viktige premisser for granskningen, og det er viktig at de kan etterprøves og at det er mulighet for kontradiksjon. Her stiller for øvrig EMK artikkel 6(1) vilkår. Det vises til Mantovanelli, Reports 1997-II side 424, nærmere omtalt av Danelius side 187. Dommen bygger på det grunnsyn at en part normalt skal ha kjennskap til det materiale som ligger til grunn for en sakkyndig vurdering, og også gis mulighet for krysseksaminasjon av de personer som har forklart seg for den sakkyndige.

§ 30-5(2) annet punktum bestemmer for øvrig at retten kan beslutte at opplysninger til bruk for undersøkelsen skal innhentes ved rettslig avhør etter § 30-4.

§ 30-5(3) viderefører tvistemålsloven § 234 annet ledd.

§ 30-6 Redegjørelse for undersøkelsen

(1) Den som har foretatt undersøkelsen, skal skriftlig eller på annen hensiktsmessig måte gi en redegjørelse for undersøkelsen og det som fremkom ved den. Det skal redegjøres for forklaringer som er innhentet.

(2) Retten kan innhente ytterligere opplysninger om undersøkelsen.

(1) pålegger den som har utført bevisundersøkelsen å gi en redegjørelse til den dømmende rett for undersøkelsen og det som fremkom ved den. I henhold til annet punktum skal det redegjøres for eventuelle forklaringer som måtte være innhentet, jf. § 30-5(2). Ofte vil det være naturlig, og det eneste betryggende, at denne redegjørelsen gis skriftlig. Under enklere oppdrag kan det tenkes tilfelle hvor det er tilstrekkelig at den som har foretatt undersøkelsen gir redegjørelsen muntlig i et rettsmøte hvor sakens parter er tilstede.

(2) gjelder to ulike forhold. For det første kan retten innhente ytterligere opplysninger om måten undersøkelsen skjedde på, f.eks. nærmere opplysninger om forklaringer som er innhentet. Dernest kan retten innhente ytterligere opplysninger om det som fremkom ved undersøkelsen.

§ 30-7 Bevisopptak utenfor domstolene

Ved enighet mellom partene kan det foretas bevisopptak utenfor domstolene.

Det er ikke upraktisk at partene selv sørger for at vitner og parter avgir forklaring og at forklaringene nedtegnes, uten at det skjer i regi av domstolene. Vitnene kan f.eks. møte frivillig hos en av prosessfullmektigene og forklarer seg der for parter og prosessfullmektiger hvoretter forklaringen nedtegnes. Dette kan skje med eller uten utgangspunkt i skriftlige redegjørelser vitnene har utarbeidet og sendt partene på forhånd. Det er ingenting i veien for at slike «private bevisopptak» fremlegges og brukes som bevis i saken hvis partene er enige om det, sml. § 24-12. § 30-7 er gitt for å gjøre det klart at private bevisopptak er et reelt og ofte praktisk alternativ til et bevisopptak for domstolene, særlig i tvister med ryddig prosessføring fra begge sider. Fremgangsmåten må avtales mellom partene. Hvis det viser seg at et privat bevisopptak ikke lar seg gjennomføre, f.eks. fordi det blir uenighet om fremgangsmåten, må partene kunne fremsette begjæring om bevisopptak for domstolene dersom vilkårene etter § 30-1 er oppfylt.

Også en undersøkelse av realbevis kan foregå utenfor domstolene hvis partene er enige om det.

31 Bevissikring utenfor rettssak

31.1 Generelt om kapittel 31

Kapitlene om bevis og bevisføring forutsetter normalt at det verserer en tvist for domstolene, men er ikke strengt begrenset til dette. Kapittel 30 om bevisopptak i rettssak gjelder som nevnt i III.30.1 også når det begjæres bevisopptak i en sak som behandles ved voldgift og i enkelte andre tilfeller. I så fall kommer også de øvrige reglene i beviskapitlene til anvendelse så langt de passer etter henvisningen i § 30-3(1).

Kapittel 31 inneholder regler om bevisopptak og bevistilgang ved domstolene før sak er reist. Som felles betegnelse på dette brukes bevissikring. Kapittel 31 har på tiltakssiden en større rekkevidde enn kapittel 30, som bare gjelder bevisopptak, idet det også kan kreves tilgang til realbevis, i praksis ved utlevering eller kopiering av dokumenter mv. som nevnt i kapittel 29. Bevissikring er ikke et helt nytt begrep i lovgivningen, se f.eks. konkurranseloven § 6-2.

Det er spesielt i to situasjoner en part kan ha behov for bevissikring før sak er reist. Den ene omfatter tilfeller hvor det er en nærliggende mulighet for at det kan bli en rettslig tvist som må løses gjennom søksmål, og hvor det er fare for at bevis kan gå tapt eller ikke vil bli mulig å føre, om de ikke sikres før søksmål er reist.

Den andre situasjonen gjelder bevistilgang. En part får et behov for å kunne vurdere sin rettslige posisjon i forhold til andre med henblikk på en aktuell rettstvist. Her kan det være viktig for parten å få tilgang til bevis som den potensielle motpart eller andre sitter med for å vurdere sin rettslige posisjon, og for å kunne sikre beviset for denne dersom det kommer til sak.

Kapittel 20 i någjeldende lov har regler om bevisopptak utenfor rettssak. Det vil først og fremst gjelde bevissikring i form av opptak av forklaringer, som kan være både forklaring av en mulig motpart og av andre – vitner. § 267 annet ledd viser at bestemmelsen også får anvendelse på sikring av reelle bevis hvor dette kan skje gjennom bevisopptak. Verken kapittel 20 eller andre kapitler har regler om bevistilgang utenfor rettssak, med unntak for den bevistilgangen som skjer som ledd i bevissikring etter kapittel 20.

Etter utvalgets mening er dagens regler om bevissikring noe for snevre, og det er også et behov for bevistilgang ut over de tilfellene der dette skjer som ledd i sikring av bevis som ellers kunne gått tapt.

Det bør være en mer generell adgang til å sikre bevis som ellers kan gå tapt eller bli vesentlig vanskeligere å føre. Det mest aktuelle tilfellet her vil nok være bevisopptak av personer når det på grunn av deres helsetilstand er en nærliggende risiko for at de ikke vil kunne gi forklaring under en eventuell senere sak. En situasjon som var praktisk viktig ved utformingen av nåværende lov, var at et aktuelt vitne eller motpart, skulle reise bort for lengre tid. Med dagens telekommunikasjoner vil det ofte være mulig å gjennomføre et fjernavhør under saken, uansett om vedkommende part eller vitne befinner seg under andre og fjerne himmelstrøk. Det er også i dag lettere enn tidligere å få til et bevisopptak for utenlandsk domstol. Men fortsatt vil nok likevel situasjonen ved langvarig fravær for et potensielt vitne eller en motpart kunne begrunne et behov for bevissikring gjennom bevisopptak.

Som påpekt bør bevissikring kunne gjelde bevismidler generelt – og da også realbevis. Her blir det blant annet spørsmål om bevismidlet vil endres over tid, f.eks. råtne eller endre egenskaper som kan være viktige i den tvisten som måtte bli aktuell. Også hvor det er en nærliggende risiko for at bevismidlet kan forsvinne, bør det være grunnlag for bevissikring.

Bevistilgang har som påpekt et formål som går lenger enn å sikre bevis som ellers kan gå tapt. Uten regler om bevistilgang vil en part kunne bli stilt i en meget vanskelig situasjon i tilfeller hvor det kan være grunnlag for å fremme et krav eller for å godta et krav som rettes mot parten. Parten kan bli stilt overfor valget mellom å reise sak eller ta til motmæle i saken på et uholdbart faktisk grunnlag eller avstå fra å reise sak eller ta til motmæle i en sak til tross for at faktiske forhold som han ikke kjenner, tilsier noe annet. Like viktig er at manglende mulighet for tilgang til bevis kan medføre at partene ikke forsøker å nå frem til en minnelig ordning gjennom forhandlinger, eller at forhandlinger og forhandlingsresultat blir preget av at en av partene ikke kjenner det som burde vært en viktig faktisk premiss for den avtale som inngås. Ved å få tilgang til bevis i slike situasjoner vil parten samtidig sikre beviset for sin rettslige posisjon om det skulle komme til sak.

I tvisteloven er det et mål å legge til rette for løsninger gjennom forhandlinger før det er reist sak, og reglene må da være slik at partene har et ordentlig grunnlag å forhandle på. Det må også – selvfølgelig – være et mål at reglene er slik at de hindrer at søksmål anlegges på et uholdbart faktisk grunnlag. Skal dette oppnås, må det være et krav om åpenhet om faktiske forhold av betydning også før sak reises. Det må – innen rimelige rammer – kunne pålegges potensielle motparter å gi tilgang til bevis. Reglene her må ses i sammenheng med det regelsystem som er foreslått i kapittel 6 med sikte på at tvister skal kunne løses uten at partene ser seg nødt til å gå til domstolene. Det gjelder blant annet forslaget om utenrettslig mekling og saksomkostningsreglene, så langt disse er utformet med henblikk på å premiere det å medvirke til løsning uavhengig av rettssak. Av særlig interesse er § 6-3 som gir partenes sannhets- og opplysningsplikt anvendelse i en periode før saksanlegget. Rammene for dette kommer utvalget tilbake til under bemerkningene til de enkelte bestemmelser nedenfor.

Det minnes om at kapitlet må ses i lys av, og med de begrensninger som følger av, de alminnelige reglene om bevis i kapittel 24 og reglene for de enkelte bevismidler. Det innebærer blant annet at de alminnelige og spesielle proporsjonalitetsreglene i § 24-8 og § 29-5(3) får anvendelse og etter omstendighetene vil kunne hindre krav om bevissikring.

31.2 Bemerkninger til de enkelte bestemmelser i kapittel 31

§ 31-1 Bevissikring

Ved bevissikring utenfor rettssak kan det foretas rettslig avhør av parter og vitner og gis tilgang til og foretas undersøkelse av realbevis.

Bestemmelsen forklarer hva som menes med bevissikring ved å angi hvilke tiltak som kan gjennomføres. Det vises til drøftelsen i III.31.1 ovenfor og til redegjørelsen for tvistemålsloven § 267 hos Schei side 795.

§ 31-2 Vilkårene for bevissikring

Bevissikring kan begjæres når beviset kan få betydning i en tvist hvor den som fremsetter begjæringen vil kunne bli part eller partshjelper, og det enten er en nærliggende risiko for at beviset vil gå tapt eller bli vesentlig svekket, eller av andre grunner er særlig viktig å få tilgang til beviset før sak er reist.

Bestemmelsen angir materielle vilkår for å begjære bevissikring utenfor rettssak.

Det er et grunnvilkår for bevissikring at det aktuelle beviset kan få betydning i en tvist hvor den som fremsetter begjæringen vil kunne bli part eller partshjelper. Dette følger langt på vei også av et alminnelig krav til rettslig interesse, men utvalget har funnet grunn til uttrykkelig å fastslå at begjæring om bevissikring også kan fremsettes av en som kan bli partshjelper (se § 15-8) i en eventuell tvist. Bevissikring kan måtte skje raskt og den sannsynlige part være forhindret fra å handle innen den tid som står til rådighet før beviset forspilles eller forringes som nevnt i bestemmelsen.

I tillegg til grunnvilkåret om tilknytning til en mulig rettssak, må ett av to alternative tilleggsvilkår være oppfylt. Det første alternativet om nærliggende risiko for at beviset vil gå tapt eller bli vesentlig svekket, tilsvarer langt på vei det som følger av tvistemålsloven § 267 første ledd, men bestemmelsen er formulert mer i samsvar med dagens språkbruk. Det andre alternativet innebærer en utvidelse i forhold til gjeldende rett. Kriteriet «særlig viktig å få tilgang til beviset» svarer til vilkårene for bevisopptak under saksforberedelsen etter § 30-1(2). Ordlyden tilsier også her at det dreier seg om en unntaksregel med et forholdsvis snevert anvendelsesområde. Det er mulig at bevissikring før rettssak vil fremstå som et (enda) mer ekstraordinært virkemiddel, og at terskelen i praksis kan bli noe høyere enn for å tillate bevissikring under saksforberedelsen. Faren for misbruk ved at bevissikring begjæres med vikarierende motiver – «for å kikke motparten i kortene» – er også større på dette trinnet. At avveiningsresultatet kan bli forskjellig, følger av at vurderingen må bli konkret og forankres i situasjonen på det trinn man befinner seg på. Det er derfor ikke grunn til å tilstrebe systematiske forskjeller ved å velge forskjellige begreper som alminnelig vurderingstema. Utvalget har vurdert om det burde stilles strengere krav for å foreta avhør utenfor rettssak, men er kommet til at det ikke er tilstrekkelig grunn til dette. De alminnelige vilkårene er tilstrekkelig restriktive, og det har en klar egenverdi å unngå flere vurderingstemaer med små forskjeller for beslektete avveiningssituasjoner.

Bevissikring kan nødvendiggjøre tilgang til beviset hos en potensiell motpart eller en annen. Men det behøver ikke gjøre det. Den som krever bevissikringen, kan sitte med bevisgjenstanden selv eller selv gi den forklaring som skal sikres ved et bevisopptak. Likevel vil det mest praktiske være at det er en mulig motpart eller en annen som sitter med beviset eller som skal avgi forklaring.

§ 31-3 Begjæring om bevissikring. Rettens avgjørelse

(1) Begjæring om bevissikring fremmes for den domstol der sak i tilfelle kunne vært reist. Er det klart at bevissikringen bør skje ved annen domstol, kan kravet fremmes for denne. Er det allerede fremmet krav om bevissikring i saksforholdet, fremmes det nye kravet for samme domstol. § 4-6 gjelder tilsvarende.

(2) I tillegg til den begjæringen direkte retter seg mot, angis som motpart den som det er nærliggende at en sak i tilfelle vil bli reist mot.

(3) Bevissikring kan iverksettes straks dersom rask gjennomføring er nødvendig for å sikre beviset. Om mulig skal motparten varsles før bevissikringen slik at han kan la seg representere under denne. Dersom varsling ikke lar seg gjennomføre i tide, skal retten så vidt mulig oppnevne en representant for motparten, og snarest underrette motparten om det som er foretatt.

(4) Dersom det er grunn til å frykte at varsel til motparten vil kunne hindre at beviset sikres, kan retten treffe foreløpig avgjørelse om bevissikring uten å varsle motparten. Den som har fremsatt begjæringen, bør ikke gis tilgang til beviset før avgjørelsen er endelig, dersom det kan være viktig for motparten å hindre det. Retten kan stille som vilkår for foreløpig avgjørelse, at den som har fremsatt kravet dekker eller stiller sikkerhet for de omkostninger som påløper. Tvangsfullbyrdelsesloven § 15-10 gjelder tilsvarende.

(1) fastslår hvilken domstol en begjæring om bevissikring skal fremmes for. Det vil etter omstendighetene kunne være tvil om hvilken domstol som er den rette, f.eks. hvis det ikke er klart hvem som vil bli motpart i en eventuell tvist. Her må man ta utgangspunkt i det mest sannsynlige. Hvis det er helt uvisst hvor en eventuell sak vil høre hjemme, får begjæringen rettes til en domstol som hensiktsmessig kan behandle den. Det vil for øvrig være domstolens ansvar å sørge for at saken om nødvendig overføres til en annen domstol. Her, som ved verneting ved anlegg av søksmål, er det ikke avvisningsgrunn at begjæringen rettes til uriktig domstol. Det er henvist til § 4-6.

(2) gir regler for hvem som skal gjøres til motpart ved begjæringen. Det er en selvfølge at den som det ønskes bevistilgang mot, gjøres til motpart slik at eventuelle innsigelser kan bli prøvd. Det er også rimelig å gi den som det er nærliggende at en eventuell sak vil bli reist mot, status som motpart ved begjæringen. Har denne ikke innsigelser eller ikke ønsker å bli trukket inn på dette trinn, behøver vedkommende selvsagt ikke utøve de begrensete partsrettighetene her.

(3) tar sikte på situasjoner hvor det etter formålet med begjæringen er nødvendig å gjennomføre bevissikringen straks. Første punktum gir hjemmel for dette, og bestemmelsen forutsetter at dette kan skje uten at motparten er varslet. Annet og tredje punktum gir saksbehandlingsregler av hensyn til motparten. Om mulig skal motparten varsles før bevissikringen, slik at han kan ivareta sine interesser. Det er situasjoner hvor det ikke er mulig å varsle motparten, eller hvor man ikke kjenner til den som kan være motpart, og det kan være hvor det er nødvendig å foreta bevissikringen meget raskt for at denne skal kunne tjene sitt formål. I slike situasjoner skal retten om mulig oppnevne en representant for den parten som man ikke har kunnet nå, sml. nåværende § 271 tredje ledd. Det er ikke oppstilt bestemte krav til kvalifikasjoner til den som oppnevnes. Hovedpoenget er at det må være en som forsvarlig kan ivareta interessene til den vedkommende oppnevnes på vegne av. Det kan f.eks. være en som er fagmann på det område hvor det skal foretas bevisundersøkelse av en gjenstand, eller det kan være en advokat. Om omkostningsdekning ved de utgifter som påløper, se § 31-5.

(4) gjelder den situasjonen at et varsel til motparten om begjæringen vil kunne umuliggjøre gjennomføringen av bevissikringen eller bevistilgangen. Den direkte foranledning til forslaget på dette punkt er hensynet til å kunne oppfylle Norges forpliktelser etter den såkalte TRIPS-avtalen – Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights. Det er her forutsatt at midlertidige tiltak, som bevissikring, skal kunne treffes uten at den annen part er hørt når det er nødvendig for å nå formålet. En slik adgang er det ikke etter de någjeldende regler om bevissikring, se Rt. 2000 side 1261.

Det er bare rent unntaksvis adgang til å treffe viktige rettslige avgjørelser uten at den annen part er hørt. Reglene om midlertidig sikring av materielle krav i tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 14 og 15 gir imidlertid hjemmel for dette under liknende vilkår, men med rett til å kreve avgjørelsen prøvet ved etterfølgende muntlig forhandling i samme instans. Utvalget har derfor funnet det riktig å sikre en etterfølgende grundig behandling, og også at den foreløpige beslutningen skal kunne sikre beviset uten at den part som har fremsatt kravet får tilgang til det før endelig avgjørelse er truffet.

§ 31-4 Gjennomføringen av bevissikring

For gjennomføringen av bevissikring gjelder reglene om tilgang til realbevis og bevisopptak i rettssak tilsvarende så langt de passer.

Det er ikke påkrevd å gi egne regler om hvordan bevissikring eller bevistilgang skal gjennomføres. Her gir de øvrige kapitler, spesielt kapitlene om bevisopptak og realbevis, de nødvendige regler ved at de gis tilsvarende anvendelse. Det innebærer blant annet at sakkyndig kan oppnevnes for å foreta en bevisundersøkelse i henhold til § 30-2(4), jf. § 30-5. Unntaksvis kan det tenkes at det vil være nødvendig å oppnevne sakkyndig også av hensyn til bevisverdien av en forklaring som avgis. Det kan være hvor sakkyndighet må til for å bedømme tilstanden til den som forklarer seg, hvor den har betydning for verdien av forklaringen. Rammen for de undersøkelser som vedkommende som skal avgi forklaring i tilfelle plikter å underkaste seg, følger av § 29-4.

Parten må i begjæringen gi retten de nødvendige opplysninger til å vurdere om vilkårene for den aktuelle formen for bevissikring er oppfylt. § 29-6 for utformingen av begjæring om tilgang til realbevis med krav til spesifikasjon mv. og § 30-2(2) for begjæring om bevisopptak gir her et supplement.

Reglene om begrensninger i tilgangen til bevis, jf. særlig §§ 24-7, 24-8 og kapittel 25, vil selvfølgelig få anvendelse. Det kan ikke kreves tilgang til bevis som ikke kan fremlegges i en verserende sak.

Foreligger vilkårene for bevissikring ved at det skal foretas bevisopptak av et vitne, eventuelt en som kan bli motpart i en mulig rettstvist, vil det også være en plikt for vedkommende til å gi tilgang til beviset – altså avgi forklaring ved bevisopptak - i henhold til de alminnelige reglene i kapittel 26 og 27.

§ 31-5 Omkostninger ved bevissikring

(1) Den part som begjærer bevissikring, plikter å dekke de omkostninger som påløper for motparter etter § 31-3(2) og omkostningene ved at det oppnevnes representant etter § 31-3(3).

(2) Dersom begjæringen om bevissikring er nødvendiggjort av at motpart etter 31-3(2) uten rimelig grunn har motsatt seg å medvirke til bevissikring og bevistilgang eller uten rimelig grunn har bestridt begjæringen, kan plikten etter (1) helt eller delvis falle bort. Både den som har fremmet begjæringen, og andre parter, kan i slike tilfeller helt eller delvis tilkjennes saksomkostninger av den part som ikke har villet medvirke.

Reglene i kapittel 23 om saksomkostninger forutsetter – og er utformet med det for øye – at det verserer en tvist med et regulært parts- og motpartsforhold. Disse reglene passer ikke hvor det skjer bevissikring utenfor søksmål. § 31-5 gir egne omkostningsregler for dette.

Hovedregelen er at den som begjærer bevissikring skal dekke de omkostninger dette medfører for den kravet er rettet mot. Det kan påløpe omkostninger for retten, blant annet der hvor det oppnevnes sakkyndige. Også her bør hovedregelen være at den som fremmer begjæringen, skal dekke disse utgiftene. Denne betalingsplikten er allerede dekket i rettsgebyrloven § 2. Det er også mulig at regelen om omkostningsdekning av utgifter til representanten bør inntas der. Det må iallfall være situasjonen hvis det i rettsgebyrloven inntas en regel om at representanten skal få sin godtgjøring dekket av retten.

De omkostninger som kan kreves dekket, er omkostninger foranlediget av begjæringen og av at begjæringen tas til følge. Dersom det har vært nødvendig for en part å engasjere juridisk bistand for forsvarlig å kunne ivareta sine interesser, omfattes reglen også slike omkostninger.

(2) åpner for unntak fra (1), og også for at den som har fremmet begjæringen helt eller delvis kan tilkjennes dekning for sine omkostninger hos en motpart som uten rimelig grunn har motsatt seg å medvirke til bevissikringen eller uten rimelig grunn har bestridt begjæringen. Hva som er rimelig grunn må bedømmes konkret. Men det er i denne sammenheng viktig å ha for øye at slik tilgang til bevis som kapittel 31 hjemler, oftest bør kunne skje uten domstolenes mellomkomst. Den som f.eks. uten rimelig grunn nekter å gi tilgang til et dokumentbevis eller nekter å gi tilgang til fast eiendom for at dette beviset skal kunne bli vurdert forsvarlig før sak eventuelt blir reist, bør i regelen bære de økonomiske følgene av det, både for seg og for de øvrige impliserte.

32 Gruppesøksmål

32.1 Generelt om kapittel 32

Prinsipielle spørsmål vedrørende gruppesøksmål er drøftet under II.17.

Gruppeprosessreglene må suppleres med de regler som gjelder for saker etter allmennprosess samt de prosessregler som ikke er angitt å gjelde en bestemt prosessform. Disse vil få anvendelse for så vidt det i nærværende kapittel ikke er gitt avvikende regler. Utvalget antar at det er unødvendig å ta inn en uttrykkelig regel om dette. Både plasseringen i loven og utformingen av reglene for gruppeprosess tilsier en slik supplering.

32.2 Bemerkninger til de enkelte bestemmelser i kapittel 32

§ 32-1 Virkeområdet. Definisjoner

(1) Kapitlet gir særlige regler om behandlingsmåten for gruppesøksmål for tingretten, og anke over avgjørelser i gruppesøksmål.

(2) Gruppesøksmål er søksmål som føres av eller mot en gruppe på samme eller vesentlig likt faktisk og rettslig grunnlag, og som er godkjent av retten som gruppesøksmål.

(3) Gruppeprosess er de særlige prosessregler for gruppesøksmål.

(4) Gruppen er de rettssubjekter som har krav eller forpliktelser som faller innenfor den ramme retten har trukket opp for gruppesøksmålet, og som omfattes av søksmålet etter §§ 32-6 eller 32-7.

(5) Gruppemedlemmer er de enkelte rettssubjekter innenfor gruppen.

(6) Grupperegisteret er det register som føres over gruppemedlemmene etter § 32-6.

(7) Grupperepresentant er den som handler på gruppens vegne i søksmålet etter § 32-9(1) til (3).

Gruppeprosess er en helt ny prosessform. Det er en del begreper som går igjen så vel i lovtekst som i merknader. Utvalget har funnet det praktisk å gi en definisjon av de viktigste begrepene.

Når det gjelder (2), kan det særlig vises til § 32-2 for så vidt gjelder de krav som stilles til faktisk og rettslig likhet, og til § 32-4 for godkjennelse.

Til (4) bemerkes at gruppedefinisjonen ikke alene er knyttet opp til dem som har krav eller forpliktelser som faller innenfor rammen for gruppesøksmålet, men at det i tillegg kreves at de må omfattes av søksmålet etter §§ 32-6 eller 32-7.

For (6) om grupperegisteret vises til § 32-6(5).

Om grupperepresentanten, (7), vises særlig til § 32-9.

§ 32-2 Vilkår for gruppesøksmål

(1) Gruppesøksmål kan bare reises hvis

• (a)flere rettssubjekter har krav eller forpliktelser på samme eller vesentlig likt faktisk og rettslig grunnlag,

• (b)kravene ellers kan behandles av retten med samme sammensetning og hovedsakelig etter de samme behandlingsregler,

• (c)gruppeprosess er den beste behandlingsmåten, og

• (d)det er grunnlag for å utpeke grupperepresentant etter § 32-9.

(2) Bare de som kunne reist eller sluttet seg til et ordinært søksmål for norske domstoler, kan være gruppemedlemmer.

Vilkåret for gruppesøksmål etter (1)(a) er at flere parter har krav eller forpliktelser på samme eller vesentlig likt faktisk og rettslig grunnlag. Kriteriet ligger nær opp til det som i dag finnes i tvistemålsloven § 68 nr. 2 – «de faktiske og retslige grunde for de framsatte krav er de samme eller væsentlig likeartet». Det at det er individuelle forhold knyttet til den enkelte part – f.eks. forhold av vesentlig betydning for erstatningsutmålingen – vil i prinsippet ikke behøve å være til hinder for gruppeprosess. Men dess mer fremtredende de individuelle forhold er, dess mer nærliggende vil det være at grunnvilkåret om «vesentlig likt faktisk og rettslig grunnlag» ikke er oppfylt. I tilfeller hvor individuelle forhold står sentralt, vil for øvrig vilkåret etter (c) om gruppeprosess som den mest hensiktsmessige behandlingsform, ofte ikke være oppfylt.

Vilkåret etter (1)(b) tilsvarer § 15-1(c) første punktum og det vises til bemerkningene til denne bestemmelsen.

I utenlandske regler vedrørende gruppeprosess er det gjennomgående et vilkår for at gruppeprosessreglene skal få anvendelse, at gruppesøksmål i det konkrete tilfellet fremtrer som den mest hensiktsmessige behandlingsform, mer hensiktsmessig enn f.eks. koordinert behandling ved bruk av regler om subjektiv kumulasjon. Det samme bør gjelde etter norsk rett, jf. (c). Gruppeprosessreglene er særegne. Det er formaliserte regler om grupperegister mv. som bare bør anvendes hvor det er et reelt behov for dette.

Grupperepresentanten handler på vegne av gruppen i søksmålet, og har blant annet omkostningsansvar for gruppen overfor motparten. Det er bakgrunnen for vilkåret etter (d).

Det er et vilkår for å være gruppemedlem at vedkommende kunne reist eller sluttet seg til et søksmål for norske domstoler, se II.17.7.

§ 32-3 Saken reises

(1) Gruppesøksmål kan reises av

• (a)enhver som fyller vilkårene for å være gruppemedlem hvis søksmålet fremmes, eller

• (b)organisasjon, forening eller offentlig organ når søksmålet ligger innenfor dets formål, jf. § 1-4.

(2) Saken innledes ved stevning til en tingrett der en som kan være gruppemedlem kunne reist et ordinært søksmål.

(3) Stevningen skal gi retten de nødvendige opplysninger for å vurdere om vilkårene for gruppesøksmål er oppfylt og for å treffe avgjørelser etter § 32-4(2). Det skal fremgå om gruppesøksmålet skal omfattes av § 32-6 eller § 32-7.

Den som kan begjære gruppesøksmål, er etter (1)(a) for det første et rettssubjekt som kan være gruppemedlem, dvs. en som har krav som faller innefor den ramme gruppesøksmålet gis, se §§ 32-4(2) og 32-6(1). Dernest er organisasjoner mv. under vilkår om formål og representativitet som angitt i § 1-4, etter (1)(b) gitt adgang til å begjære gruppesøksmål. Utvalget var opprinnelig inne på å begrense adgangen til å begjære gruppesøksmål til den som kunne være gruppemedlem. Dette ville i tilfelle ekskludere organisasjoner fra å anlegge slikt søksmål, med mindre organisasjonen selv er gruppemedlem. Ved nærmere overveielse kom utvalget til at det ikke var noen god løsning. I praksis vil det være forbrukerorganisasjoner mv. som vil stå bak gruppesøksmål. De bør kunne reise det selv – og ikke «gjemme seg bak» et vilkårlig gruppemedlem som hentes frem. Med de krav som stilles til grupperepresentanten, synes en slik ordning ikke å være betenkelig.

Regelen om at organisasjoner kan fremsette begjæring om gruppesøksmål, gjelder også hvor det fremmes krav om økonomisk kompensasjon, typisk erstatningskrav fra gruppemedlemmene. Det vil selvfølgelig bare være den som har slikt krav som kan være gruppemedlem og bli tilkjent kravet. Men at organisasjonen selv ikke har krav, er ikke til hinder for at organisasjonen begjærer gruppesøksmålet, og heller ikke til hinder for at organisasjonen oppnevnes som grupperepresentant og i den egenskap nedlegger påstand om kravet på vegne av gruppemedlemmene.

Begjæring om gruppesøksmål kan fremmes for en tingrett der en som kan være gruppemedlem kunne reist ordinært søksmål, jf. (2). Det vil med andre ord si at det ikke er noe vilkår om at den som fremmer begjæringen kunne reist ordinært søksmål ved den domstol begjæringen inngis til. Det er nok at en som kan være gruppemedlem kunne reist søksmål der.

Hva begjæringen må inneholde, følger av (3). Det er stort sett de opplysninger som er nødvendig for at retten skal kunne treffe de nødvendige bestemmelser etter § 32-4(2). Er begjæringen mangelfull, må det gis veiledning fra retten og anledning til å rette etter § 5-4 og § 22-1.

§ 32-4 Godkjennelse av gruppesøksmål

(1) Retten skal så tidlig som mulig avgjøre om gruppesøksmålet skal fremmes eller avvises.

(2) Fremmes gruppesøksmålet, skal retten i avgjørelsen om dette

• (a)beskrive rammen for krav som kan omfattes av gruppesøksmålet,

• (b)avgjøre om gruppesøksmålet skal omfattes av § 32-6 eller § 32-7,

• (c)i gruppesøksmål etter § 32-6 fastsette en frist for registrering i grupperegisteret,

• (d)fastsette et eventuelt maksimalt ansvar for gruppemedlemmene for omkostninger i saken etter § 32-6(3), og

• (e)utpeke grupperepresentant.

(3) Viser sakens videre behandling at det er klart uhensiktsmessig at søksmålet føres etter reglene for gruppeprosess, eller at rammen for de krav som omfattes av gruppesøksmålet bør få en annen avgrensning, kan retten av eget tiltak omgjøre eller endre avgjørelsen. De som ikke lenger omfattes av gruppesøksmålet, kan innen én måned etter at avgjørelsen om omgjøring eller endring er rettskraftig, kreve at retten fortsetter behandlingen av deres krav som individuelle søksmål.

(4) Avgjørelser etter (1) til (3) treffes som kjennelse. Ved anke gjelder ikke § 11-3(2).

Det skal treffes en formell avgjørelse av om gruppesøksmålet skal fremmes eller avvises. Retten skal gjøre det så tidlig som mulig under behandlingen. Avgjørelsen skal, uansett om gruppesøksmålet fremmes eller avvises, treffes ved kjennelse, jf. (4). Avgjørelsen vil kunne være gjenstand for anke. Merk at begrensningene i ankegrunnene for skjønnsmessige avveininger etter § 11-3(2), ikke gjelder.

Når det gjelder (2)(a), bemerkes at det er viktig at retten fastsetter rammen for de krav som kan omfattes av gruppesøksmålet på en mest mulig entydig måte. Rammen bør beskrives gjennom objektive kriterier, som for eksempel de rettssubjekter som etter 1. januar 2000 har kjøpt et produkt av typen x.

Videre må retten etter (2)(b)bestemme om gruppesøksmålet skal omfattes av § 32-6 eller § 32-7.

For søksmål etter § 32-6 skal retten sette en frist for registrering i grupperegisteret.

Etter § 32-6(3) kan retten etter begjæring fastsette at det skal være et vilkår for registrering at gruppemedlemmene skal ha ansvar for et fastsatt maksimalbeløp for omkostninger etter § 32-14. Dette har sammenheng med at det er grupperepresentanten som utad hefter for gruppen. Det er viktig at det tidlig i søksmålet skapes klarhet i gruppemedlemmenes ansvar og risiko. Det skal fastsettes et maksimumsbeløp for gruppemedlemmenes ansvar.

Det er grupperepresentanten som kan handle for gruppen i saken. Fra det tidspunkt gruppesøksmålet er godkjent, må det være på plass en grupperepresentant. Det må derfor utpekes grupperepresentant samtidig med godkjennelsen av gruppesøksmålet, jf. (e).

(3) er tatt med som en ren sikkerhetsventil, som selvfølgelig må benyttes med stor forsiktighet. Retten kan treffe en slik endrings- eller omgjøringsavgjørelse av eget tiltak. Partene kan ikke kreve at retten skal treffe en slik avgjørelse. En annen sak er at det nok er praktisk at det er en part som tar opp spørsmålet om det bør foretas en endring eller omgjøring, men parten kan altså ikke forlange at retten behandler spørsmålet. For avgjørelse hvor det besluttes omgjøring eller endring, gjelder (4).

§ 32-5 Varsel om godkjent gruppesøksmål

(1) Når et gruppesøksmål er godkjent, skal retten gjennom varsel, kunngjøring eller på annen måte sørge for at gruppesøksmålet gjøres kjent overfor dem som kan slutte seg til det, eller som er gruppemedlemmer etter § 32-7.

(2) Varslet eller kunngjøringen skal gjøre det klart hva gruppesøksmålet og gruppeprosessen innebærer, herunder konsekvensene av å registrere seg eller kreve seg slettet som gruppemedlem, og mulig ansvar for omkostninger som kan påløpe. Frist for registrering i grupperegisteret skal fremgå av varslet.

(3) Varslets innhold, varslingsmåte mv., bestemmes av retten, herunder om varsel eller kunngjøring skal besørges av representanten for gruppen.

Noe av poenget med et gruppesøksmål er at de som har krav som faller innenfor den ramme som er trukket opp for gruppesøksmålet, skal ha mulighet for å slutte seg til det og derved få avgjort sine krav. For de som er gruppemedlemmer i søksmål etter § 32-7, kan det oppstå spørsmål om de bør melde seg ut. Det er derfor viktig at mulige parter varsles om gruppesøksmålet.

Plikten til å varsle ligger primært på retten. Hvordan varsel skal gis, vil blant annet avhenge av hva slags krav saken gjelder, om de aktuelle parter er kjent mv. Det må i noen grad foretas en avveining av behovet for å nå hver enkelt mot omkostningene ved varsling.

Endres rammen for gruppesøksmålet ved avgjørelse etter § 32-4(3), er det teoretisk mulig at gruppen får en videre utforming med den konsekvens at det kommer nye gruppemedlemmer inn. I så fall må reglene i § 32-5 anvendes overfor de nye gruppemedlemmene.

§ 32-6 Gruppesøksmål som krever registrering av gruppemedlemmer

(1) Gruppesøksmålet omfatter bare de som er registrert som gruppemedlemmer, med mindre søksmålet er fremmet etter § 32-7.

(2) Begjæring om registrering må fremsettes innen fristen for dette. Retten kan i særlige tilfeller godkjenne en forsinket registrering inntil hovedforhandlingen, med mindre hensynet til de øvrige parter i vesentlig grad taler mot det.

(3) Etter begjæring fra den som krever gruppesøksmålet, kan retten bestemme at det skal være et vilkår for registrering at gruppemedlemmene skal ha ansvar for et fastsatt maksimalbeløp for omkostninger etter § 32-14. Retten kan også etter begjæring bestemme at beløpet før registrering skal innbetales som sikkerhet til prosessfullmektigen for gruppen.

(4) Godkjennes registreringen, regnes registrering som foretatt på det tidspunkt begjæring om registrering ble fremsatt.

(5) Grupperegisteret føres av retten. Nærmere regler om grupperegisteret kan gis ved forskrift.

For andre gruppesøksmål enn de gruppesøksmål som går inn under § 32-7, må de berørte registreres som gruppemedlemmer for å bli omfattet av søksmålet. Påmelding til registeret bør gjøres så lettvint som mulig. I en rekke tilfelle vil det være ganske enkle opplysninger det er spørsmål om. Det kan være hensiktsmessig at det utarbeides et skjema for registrering hvor parten gjennom avkrysning samt opplysninger om navn og adresse som vil kunne gi retten tilstrekkelig informasjon for registrering.

Nektelse av registrering kan ha flere grunnlag. Det kan tenkes at de opplysninger som gis ved registreringer, viser at de prosessuelle vilkår for søksmålet ikke er oppfylt for den som melder seg. I så fall skal kravet om registrering avvises. Det samme gjelder hvor retten finner at det krav som fremmes, ikke faller innenfor den rammen som er trukket opp for kravene som hører inn under gruppesøksmålet. Spørsmålet om registrering vil måtte avgjøres ut fra de pretensjoner om krav og grunnlag som fremsettes. Spørsmålet om parten har et materielt krav, vil på ordinær måte avgjøres som ledd i realitetsavgjørelsen i saken.

Registrering må skje innen den frist som er satt for dette. Unntaksvis kan det skje registrering også etter dette tidspunktet, jf. (2). Men registrering kan ikke i noe tilfelle skje etter tidspunktet for avsigelse av realitetsavgjørelse i saken. Det er viktig at parter ikke «sitter på gjerdet» og først lar seg registrere når de ser at søksmålet fører frem. Om en som har et krav innenfor den ramme som er trukket opp for gruppesøksmålet, skulle bli oppmerksom på gruppesøksmålet først etter at det er avsagt dom, vil han kunne reise individuelt søksmål. Praktisk sett vil det, etter de regler utvalget vil foreslå, kunne lede til at dette søksmålet stilles i bero til gruppesøksmålet er avgjort.

Om (3) vises til bemerkningene under II.17.5.3.4 og bemerkningene til § 32-4(2)(d). Det er avgjørende at det skapes forutberegnelighet om ansvar, og at det også skjer en kontroll med det ansvarsbeløp som fastsettes. I en god del tilfeller er det praktisk at beløpet innbetales som et forskudd. Det åpnes adgang til å bestemme dette.

§ 32-7 Gruppesøksmål som ikke krever registrering av gruppemedlemmer

(1) Retten kan bestemme at de som har krav innenfor rammen for gruppesøksmålet, skal være gruppemedlemmer uten registrering i grupperegisteret dersom kravene

• (a)enkeltvis gjelder så små verdier eller interesser at de ikke kan forventes fremmet ved individuelle søksmål, og

• (b)ikke antas å reise spørsmål som krever individuell behandling.

(2) De som ikke vil delta i gruppesøksmålet, kan tre ut etter § 32-8.

Det vises til den generelle drøftelse under II.17.5.3. Vilkårene for gruppesøksmål der de berørte blir gruppemedlemmer uten registrering, er strenge. Det er for det første begrenset til søksmål som gjelder så små verdier eller interesser at det bare kan forventes at disse i begrenset utstrekning ville bli fremmet ved individuelle søksmål. Videre er det et vilkår at det ikke må være grunn til å regne med at det foreligger særlige forhold knyttet til de enkelte gruppemedlemmers krav som vil nødvendiggjøre særskilt rettslig behandling. Slik særskilt behandling vil f.eks. ikke være nødvendig ved tilfeller av renteforhøyelser på banklån og forhøyelse av teletakster som er nevnt som praktiske eksempler i II.17.5.3.

I gruppesøksmål som blir bindende uten registrering, er det nødvendig at grupperegisteret viser de som har trådt ut som gruppemedlemmer, jf. (2).

§ 32-8 Uttreden som gruppemedlem

(1) Enhver kan tre ut som gruppemedlem. Det gjøres ved sletting i grupperegisteret eller, for søksmål etter § 32-7, ved at det anmerkes i grupperegisteret at vedkommende ikke skal være gruppemedlem. Utmeldingen er virksom fra det tidspunkt retten mottar meldingen. Utmelding kan ikke skje etter at gruppemedlemmets krav er rettskraftig avgjort.

(2) Utmelding før det er avsagt realitetsavgjørelse som etter § 32-11 binder gruppemedlemmene, kan skje uten at vedkommende taper det materielle krav som var fremmet.

(3) Ved utmelding etter at det er avsagt realitetsavgjørelse som binder gruppemedlemmet etter § 32-11, fortsetter nødvendig videre behandling i instansen etter reglene for allmennprosess eller for småkravsprosess om kravet går inn under § 10-1. Dersom videre behandling av partens krav forutsetter overprøving ved anke, må den som har trådt ut, erklære anke om han ønsker overprøving. Anke kan inngis innen én måned etter utløpet av ankefristen for gruppen. Selv om denne fristen er utløpt, kan vedkommende likevel anke hvor gruppen har anket. Anke må da inngis samtidig med utmeldingen av gruppesøksmålet, og den må ligge innenfor den ramme for anke som er trukket opp i anken fra gruppen.

(4) En som har fremmet kravet ved individuelt søksmål, betraktes i forhold til reglene foran som utmeldt av gruppesøksmålet. For søksmål etter § 32-7 opphører denne virkningen om det individuelle søksmål heves.

Regelen om at gruppemedlemmer blir bundet av avgjørelser som treffes, og regelen om at partsrettigheter i gruppesøksmålet skal utøves samlet, tilsier at et gruppemedlem som ikke er fornøyd med måten søksmålet føres på, må kunne tre ut av gruppesøksmålet.

De rettslige konsekvenser for parten ved uttreden må nødvendigvis måtte bli noe forskjellige etter som han trer ut før eller etter det er avsagt en avgjørelse i saken som er bindende for ham.

(2) gjelder den situasjon at uttreden av gruppesøksmålet skjer før det er avsagt noen avgjørelse som etter § 32-11 er bindende for parten.

(3) gjelder hvor en part trer ut av gruppesøksmålet etter at det er avsagt en avgjørelse som etter § 32-11 er bindende for ham. Hvis denne avgjørelsen ikke innebærer at vedkommende parts krav er avgjort i instansen, men kun gir rettslige bindende føringer for avgjørelsen av kravet, jf. § 32-11(2), må behandlingen fortsette i instansen. Denne behandlingen må da skje etter reglene for allmennprosess eller småkravsprosess om kravet faller innenfor området for disse reglene, se § 10-1.

Parten kan også tre ut etter at hans krav er avgjort i instansen. Hvis avgjørelsen er gått ham i mot, og han ikke anker denne, og heller ikke motparten anker for å få en enda gunstigere avgjørelse, blir avgjørelsen stående dem i mellom selv om gruppen anker. (3) annet og følgende punktum gir regler hvor den part som trer ut av gruppesøksmålet ønsker å inngi særskilt anke. Til fristen bemerkes at ekstrafristen i forhold til anke fra gruppen synes praktisk rett og slett fordi det nok ofte vil være det forhold at det ikke inngis anke fra gruppen som gjør at en part vil inngi særskilt anke. Spørsmålet om gruppen vil anke, kan lett tenkes først å være avklart ved utløpet av gruppens ankefrist. Hvor gruppen har anket, er det åpnet for uttreden for et gruppemedlem også etter utløpet av ankefristen etter tredje punktum. Men parten er da for krav og anførsler bundet av den ramme som er trukket opp i anken fra gruppen. Ved særskilt anke fra en part vil de alminnelige regler om ankebehandling få anvendelse, herunder krav til ankesum.

(4) gir regler om virkningene av at det reises individuelt søksmål.

§ 32-9 Rettigheter og plikter i gruppesøksmålet. Representasjon

(1) Gruppens rettigheter og plikter i gruppesøksmålet ivaretas av grupperepresentanten. Grupperepresentanten har plikt til å påse at gruppemedlemmene holdes forsvarlig orientert om gruppesøksmålet. Særlig gjelder dette for prosesshandlinger og avgjørelser som får betydning for gruppemedlemmenes krav.

(2) Den som kan reise gruppesøksmål etter § 32-3(1), og som er villig til det, kan være grupperepresentant.

(3) Grupperepresentanten skal utpekes av retten. Representanten skal kunne ivareta gruppens interesser på en god måte, og kunne svare for gruppens mulige omkostningsansvar overfor motparten. Retten kan tilbakekalle en oppnevnelse som grupperepresentant og oppnevne en ny om det er nødvendig. § 32-4(4) gjelder tilsvarende for avgjørelser om tilbakekall av og nyoppnevnelse av grupperepresentant.

(4) Gruppen skal i søksmålet ha prosessfullmektig som er advokat. Retten kan i særlige tilfeller gjøre unntak fra dette.

Gruppens rettigheter og plikter i søksmålet ivaretas av grupperepresentanten. De enkelte gruppemedlemmer kan altså ikke utøve partsrettigheter på vegne av gruppen. Det er derfor viktig at funksjonen som grupperepresentant utøves av en som er skikket og som kan drive frem søksmålet på en ordentlig måte som ivaretar gruppemedlemmenes interesser.

Grupperepresentanten plikter å holde gruppemedlemmene forsvarlig orientert om saken. Men er de misfornøyd med hvordan grupperepresentanten håndterer saken, kan de bli tvunget til å trekke seg som gruppemedlemmer. Denne adgangen til å melde seg ut, er en nødvendig konsekvens av at partsrettighetene bare kan utøves av grupperepresentanten og ikke av de enkelte gruppemedlemmer.

Den som kan begjære gruppesøksmål, og som er villig til det, kan etter (2) oppnevnes som grupperepresentant. Det vil også si at en organisasjon kan være grupperepresentant. Da vil representasjonen utøves av organisasjonens lovlige stedfortreder. Det er for øvrig praktisk at organisasjoner har denne oppgaven. Retten trenger ikke oppnevne den som har fremsatt begjæringen om gruppesøksmålet. En oppnevnelse kan ankes, jf. § 32-4(4).

Det er altså retten som skal oppnevne grupperepresentant. Retten skal føre en kontroll med at det oppnevnes en som er skikket. Også motpartens interesser plikter retten her å ta i betraktning, i og med at det er representanten som svarer for gruppens forpliktelser. Det tilsier for øvrig at også han, for spørsmålet om hvem som skal oppnevnes, må ha den ankerett som følger av § 32-4(4).

Retten kan tilbakekalle en oppnevnelse og oppnevne en ny om det «er nødvendig». I dette ligger det at grupperepresentanten ikke lenger er egnet til å ivareta sine funksjoner. Retten kan gjøre dette av eget tiltak. Gruppemedlemmene har ingen rett til å kreve tilbakekall og nyoppnevnelse. Men det er ikke noe i veien for, og det er ikke upraktisk, at det er disse som reiser spørsmålet om tilbakekall og nyoppnevnelse.

Gruppeprosess vil kunne reise vanskelige spørsmål vedrørende behandlingen, og det må derfor kreves at gruppen har prosessfullmektig som er advokat, jf. (4). Men retten kan i særlige tilfeller gjøre unntak fra dette. Unntaket vil kunne være aktuelt hvor den person som utøver funksjonen som grupperepresentant også har de særlige faglige kvalifikasjonene som er nødvendig for fullgodt å ivareta oppgaven som prosessfullmektig.

§ 32-10 Tvistepunkter som kun gjelder én eller få gruppemedlemmer. Undergrupper

(1) Retten kan bestemme at reglene for gruppeprosess ikke skal gis anvendelse for behandlingen av tvistepunkter som bare gjelder et lite antall gruppemedlemmer. I så fall råder gruppemedlemmene selv over disse spørsmålene. Retten avgjør rekkefølgen de forskjellige spørsmål skal behandles i. Normalt bør retten behandle de spørsmål som gjelder gruppen som helhet før den behandler særspørsmål knyttet til en eller noen få parter.

(2) Hvor gruppen består av et stort antall gruppemedlemmer, og det for flere av disse oppstår samme eller vesentlig like rettslige eller faktiske spørsmål som skiller seg fra de spørsmål som er felles for gruppen som helhet, kan retten bestemme at det skal opprettes undergrupper. For opprettelse av undergrupper og behandlingen av særspørsmålene for dem, får reglene i dette kapittel tilsvarende anvendelse.

Det kan være enkelte særskilte tvistepunkter for noen av gruppemedlemmene. Det må da skilles mellom tvistepunkter som gjelder gruppen og tvistepunkter som gjelder enkeltparter. Normalt bør retten gi prioritet ved behandlingen til de tvistepunkter som er felles for gruppen.

Det kan også tenkes, særlig i gruppesøksmål med mange gruppemedlemmer, at særspørsmål kan gjelde en god del, men likevel et mindretall av gruppemedlemmene. I slike tilfeller kan det være praktisk å åpne for at det etableres undergrupper. Kapitlet er gitt tilsvarende anvendelse for opprettelse og behandling av særspørsmålene for undergruppene, jf. (2). Det medfører blant annet at det må opprettes grupperepresentant for undergruppen, at det her må skje registrering mv.

Utvalget har overveid hvorvidt det bør åpnes for en begrenset adgang for parter til å trekke inn egne krav som faller utenfor den ramme som er trukket opp for gruppesøksmålet. Utvalgets standpunkt er at en gruppeprosess i seg selv kan bli så vidt komplisert, at det ikke bør tillates.

§ 32-11 Avgjørelse av gruppesøksmålet. Forlik

(1) Avgjørelser av krav i gruppesøksmål binder de som er gruppemedlemmer på avgjørelsestidspunktet.

(2) Retten kan dele pådømmelsen slik at den først avgjør kravene fra ett eller noen gruppemedlemmer når innsigelser og anførsler gjør at det ikke er praktisk å treffe realitetsavgjørelse for kravene fra alle gruppemedlemmene under ett. Denne første dommen legges uprøvd til grunn ved senere pådømmelser, så langt det ikke er anført at det foreligger særlige grunnlag for avvikende avgjørelse. Denne virkningen gjelder ikke for fastleggelse av faktiske og rettslige forhold som gruppemedlemmene har vært avskåret fra å få overprøvd ved anke.

(3) Forlik i gruppesøksmål etter § 32-7 må godkjennes av retten. For avgjørelsen om godkjennelse gjelder § 32-4(4) tilsvarende.

Hovedregelen er gitt i (1) første punktum – avgjørelser i gruppesøksmål binder de som er gruppemedlemmer på avgjørelsestidspunktet.

Det vil, spesielt i gruppesøksmål som gjelder krav om erstatning eller andre individuelle ytelser, for enkelte gruppemedlemmer kunne være særlige grunnlag eller innsigelser. Det kan f.eks. være at saksøkte gjør gjeldende at for gruppemedlem B foreligger det en akseptert risiko som må utelukke ansvar, for gruppemedlem C er det særlige forhold ved Cs eiendom som utelukker ansvar og for gruppemedlem D er kravet foreldet. For øvrige gruppemedlemmer er det ikke anført særlige forhold, verken som særskilt grunnlag for eller som særskilt innsigelse mot ansvar. I så fall vil det først være naturlig å avgjøre saken for de øvrige gruppemedlemmer, for så i en eller flere avgjørelser å avgjøre B, C og Ds krav. I avgjørelsene for B, C og D må da den første dommen legges uprøvd til grunn for alle fellesspørsmål, faktiske og rettslige, dvs. for gruppespørsmålene, jf. (2) første og annet punktum.

Hovedregelen om at avgjørelsen, for det faktiske og rettslige grunnlag som er felles for gruppen, skal legges til grunn i senere avgjørelser for de øvrige gruppemedlemmer som ikke fikk sitt krav pådømt ved den første dommen, er en nødvendig konsekvens av grunntanken bak gruppesøksmål – felles avgjørelse av det som er felles for gruppen. I visse situasjoner må det imidlertid gjøres unntak fra denne regelen. Hvis A som grunnlag for sitt krav anfører de faktiske og rettslige grunnlag x og y, som er felles for hele gruppen, men i tillegg har et eget grunnlag, som ikke gjelder gruppen for øvrig, og vinner på det siste, men ikke når frem på de felles grunnlag, har man en slik unntakssituasjon. Her har A fullt ut nådd frem med sitt krav. A har ingen interesse av å anke, og etter de vanlige regler skulle han ikke ha adgang til dette. Motparten kan selvsagt anke, og da kan «gruppespørsmålene» prøves i ankeinstansen. Hvis motparten ikke anker, kan man ikke godt la de øvrige gruppemedlemmer måtte avfinne seg med førsteinstansens dom som endelig for gruppespørsmålene. Da måtte de i tilfelle få adgang til anke dommen. Det vil imidlertid være uheldig for den part som har fått avgjort sitt krav, og man ville også lett få en ankeprosess preget av motsetninger og med kanskje en nokså abstrakt behandling av gruppespørsmålene. En ryddigere løsning synes å være at de øvrige gruppemedlemmer ikke blir bundet av den første avgjørelsen for sider ved denne som de er avskåret fra å få overprøvd ved anke. Denne reglene er nedfelt i (2) siste punktum. Det tilføyes at denne type problemer i mange – forhåpentligvis de fleste – tilfeller bør kunne unngås ved at det krav som plukkes ut for den første pådømmelsen, er basert på det faktiske og rettslige grunnlag som er typisk for gruppen.

I gruppesøksmål etter § 32-7, kommer man ikke utenom at forliket må godkjennes av retten. Det ligger i dagen at dette vil kunne by på vanskelige vurderinger. Retten må om nødvendig selv søke å sikre seg nødvendig innsikt f.eks. i det økonomiske grunnlaget for forliket. Det kan bli nødvendig for retten å oppnevne sakkyndig for å kunne foreta denne vurderingen. For øvrig må retten påse at gruppemedlemmene er orientert om forliksforslaget, slik at de som ikke vil være bundet har mulighet for å melde seg ut før forlik inngås.

§ 32-12 Saksomkostninger

(1) Grupperepresentanten har rett og plikt i forhold til saksomkostninger i gruppesøksmålet.

(2) Ved skifte av grupperepresentant, bestemmer retten hvordan rett og plikt til saksomkostninger skal fordeles mellom disse.

(3) For saksomkostninger ved tvistepunkter etter § 32-10(1), gjelder de vanlige regler om saksomkostninger.

Det er en rekke vanskelige spørsmål i tilknytning til saksomkostninger i gruppesøksmål. At gruppen hvis den vinner saken bør kunne tilkjennes saksomkostninger på linje med individuelle parter, synes rimelig. På den annen side kan det vanskelig begrunnes at gruppesiden ikke skal kunne pålegges omkostningsansvar hvis gruppen taper. En annen sak er at selve det forhold at det er en gruppe som opptrer, etter omstendighetene kan tenkes å få betydning ved anvendelse av skjønnsmessige regler for unntak fra hovedregelen om omkostningsansvar for den som taper saken.

Hvis det er grunnlag for å pålegge gruppen å betale saksomkostninger, hvem skal da ha omkostningsansvaret på gruppesiden? Utvalget er kommet til at dette bør være grupperepresentanten, jf. drøftelsen under II.17.5.3. Rent umiddelbart kan dette synes lite rimelig. Da veltes – vil man kunne si – en byrde over på representanten som vil medføre at gruppesøksmål ikke blir reist. Dette er imidlertid etter utvalgets mening en alt for snever vurdering. Å plassere omkostningsansvaret hos grupperepresentanten, vil føre til at denne må sørge for at det ordnes med finansiering. Dette vil blant annet kunne gjøres ved at det stilles som vilkår at de som slutter seg til søksmålet som gruppemedlemmer må påta seg et visst ansvar, og eventuelt også innbetale ansvarsbeløpet beløpet som sikkerhet, jf. §§ 32-6(3) og 32-14(1). Grupperepresentanten vil også med styrke kunne ta opp spørsmålet om fri sakførsel og annen form for økonomisk støtte til gruppesøksmålet. Dertil kommer at et ansvar for grupperepresentanten vil harmonere med at det er grupperepresentanten som utøver de prosessuelle rettighetene på vegne av gruppen.

Grupperepresentanten kan være byttet ut under saken, jf. § 32-9(3). Har det skjedd tidlig under saksforberedelsen og før det er påløpt særlig mye omkostninger, vil det være lite rimelig om den som er byttet ut skal ha noe omkostningsansvar. Forholdet kan være helt annerledes hvor det er pådratt vesentlige omkostninger, kanskje ved en uforsvarlig prosessførsel fra grupperepresentantens side. Da vil det kanskje være rimelig å la denne ha et fullt ansvar for omkostningene. Nettopp fordi forholdene her vil være så vidt forskjellige, bør retten for disse tilfellene ha en generell adgang til å fordele omkostningene mellom grupperepresentantene, jf. (2).

§ 32-13 Godtgjørelse

Prosessfullmektig og grupperepresentant har krav på godtgjørelse for sitt arbeid og dekning av sine utgifter. Godtgjørelsen og utgiftsdekningen fastsettes av retten. Kravene kan kreves dekket av gruppens motpart i den utstrekning denne ilegges ansvar for saksomkostninger, og av gruppemedlemmene innen den ramme som følger av § 32-14.

Bestemmelsen slår fast at prosessfullmektig og grupperepresentant har krav på godtgjørelse for arbeid og dekning av utgifter. Regelen er nokså selvfølgelig. Det som er særegent, og kanskje ikke like selvfølgelig, er at godtgjørelsen og utgiftsdekningen skal fastsettes av retten. Dels har dette sammenheng med den kontroll retten ellers skal føre med prosessførselen, og dels har det også sammenheng med at det enkelte gruppemedlem kan ha et svakt grunnlag for å ta stilling til krav om godtgjørelse.

§ 32-14 Gruppemedlemmers økonomiske ansvar mv.

(1) Gruppemedlemmer, med unntak av gruppemedlemmer i søksmål etter § 32-7, er ansvarlig overfor grupperepresentanten for omkostninger denne ilegges etter § 32-12 og for godtgjørelse prosessfullmektig og grupperepresentant tilkjennes etter § 32-13. Ansvaret for det enkelte gruppemedlem er begrenset til det beløp som er fastsatt eller innbetalt som vilkår for registrering, jf. § 32-6(3). Beløp som tidligere ikke er innbetalt, skal innbetales til gruppens prosessfullmektig.

(2) Tidligere gruppemedlemmer som er utelukket fra gruppen etter § 32-4(3), kan ikke ilegges ansvar etter (1). Beløp innbetalt etter § 32-6(3) skal tilbakebetales. For dem som har trådt ut av gruppen ved utmelding, bestemmer retten om de skal ha ansvar etter (1). Ved avgjørelsen skal det legges vekt på om en større del av omkostningene er pådratt på det tidspunkt utmelding skjer.

(3) Etter dekning av eget tilgodehavende plikter prosessfullmektigen å videreføre innbetalte beløp etter (1) til dekning av omkostningsbeløp som gruppens motpart er tilkjent, før det skjer utbetaling til grupperepresentanten.

(1) gir regler for hvilket ansvar det enkelte gruppemedlem har for det ansvar grupperepresentanten måtte bli ilagt overfor motparten og for det krav om godtgjørelse og utgiftsdekning som grupperepresentanten og prosessfullmektigen måtte ha etter § 32-13. Ansvaret er altså maksimert og knyttet til det beløp som er fastsatt eller innbetalt som vilkår for registrering.

Saksomkostningsspørsmålet for de gruppemedlemmer som melder seg ut av saken ved å begjære seg slettet av grupperegisteret, kan være problematisk. Her vil man ha en rekke varianter. Et gruppemedlem kan trekke seg på et tidlig tidspunkt i prosessen, et annet kan trekke seg meget sent. Omkostningene sett i forhold til gruppemedlemmer kan også være meget forskjellige, blant annet ut fra hvor mange gruppemedlemmer det er som har sluttet seg til gruppesøksmålet. Utvalget antar at det beste her er å gi retten en skjønnsmessig adgang til å bestemme om og i tilfelle i hvilken grad et utmeldt gruppemedlem skal svare for omkostninger og godtgjørelse, jf. (2) tredje og fjerde punktum.

For dem som er utelukket etter § 32-4(3), altså ved en omgjørings- eller endringsavgjørelse for gruppesøksmålet, er det urimelig om disse skal belastes for omkostninger, jf. (2) første og annet punktum.

Det kan tenkes at gruppemedlemmenes ansvarsbeløp ikke er nok til både å dekke egen prosessfullmektig, motparten og grupperepresentanten. Etter utvalgets mening er det her rimelig å gi prosessfullmektigen prioritet, men at motparten skal ha overført det resterende før det kan skje dekning av grupperepresentantens krav. I denne forbindelse minnes det om at grupperepresentanten svarer for gruppens forpliktelser overfor motparten.

§ 32-15 Gruppe på saksøktesiden

§§ 32-1 til 32-14, med unntak av § 32-7, gjelder tilsvarende så langt de passer hvor gruppen utgjøres av parter på saksøktesiden.

Gruppesøksmål har nok først og fremst sin plass hvor gruppen er saksøker. Men det kan også tenkes at søksmålet rettes mot flere som er berørt på samme måte, og hvor de saksøkte ser seg tjent med å opptre samlet som en gruppe i søksmålet. I så fall vil de foreslåtte regler i betydelig grad kunne anvendes tilsvarende i denne situasjonen.

Saksøkeren vil ikke kunne tvinge de saksøkte inn i noe gruppesøksmål. Det vil være en konsekvens av systemet med en alminnelig rett til utmelding som gruppemedlem. Hensynene bak gruppeprosessen tilsier også at hvor gruppen er på saksøktesiden, må de som har krav som faller innenfor den ramme for gruppen som er trukket opp, men som saksøkeren ikke har saksøkt, selv kunne slutte seg til søksmålet på saksøktesiden.

I mange tilfeller vil det nok være overveiende sannsynlig at de aktuelle parter på gruppesiden kun er de som allerede er saksøkt. I så fall kan retten ikke behøve å gjøre annet med hensyn til varsel etter § 32-5, enn gjennom spørsmål til partene å søke å bringe på det rene om det likevel er noen det kan være aktuelt å varsle.

Også ved gruppesøksmål på saksøktesiden må det være en rett for gruppemedlemmer til å melde seg ut av grupperegisteret. Men uttreden kan ikke innebære at de ikke lenger er saksøkt. Søksmålet må fortsette mot dem som individuelt søksmål. Det skulle være unødvendig å fastslå dette i en egen regel. Det må følge av at gruppeprosessreglene anvendes «så langt de passer».

33 Saker om administrative tvangsvedtak

33.1 Generelt om kapittel 33

Kapitlet inneholder regler for rettslig prøving av administrative tvangstiltak. De prinsipielle spørsmålene knyttet til hvilke saker som skal behandles etter disse reglene, reglene om rettens sammensetning og saklige kompetanse, og de menneskerettslige dimensjonene og begrensningene for denne typen vedtak, er behandlet i II.19.

33.2 Bemerkninger til de enkelte bestemmelser i kapittel 33

§ 33-1 Virkeområdet

(1) Reglene i dette kapitlet gjelder søksmål som etter særskilt lovbestemmelse kan reises for rettslig prøving av administrative vedtak om tvang. Andre krav kan ikke trekkes inn i saken.

(2) Søksmål etter reglene her kan ikke reises etter at vedtaket er falt bort. Faller vedtaket bort etter at det er krevd rettslig prøving, heves saken.

(3) Ny rettslig prøving kan bare skje etter at saken på nytt er behandlet administrativt.

Bestemmelsen regulerer anvendelsesområdet for reglene i dette kapitlet.

I § 33-1(1) første punktum videreføres dagens regel i tvistemålsloven § 474. Det avgjørende for om særreglene skal anvendes, er om dette følger av den forvaltningslov som hjemler vedtaket. Dette kan gjøres gjennom direkte henvisning, via henvisninger til annen lovgivning som bringer kapittel 33 til anvendelse, eller ved forskrift. Som påpekt ovenfor i punkt II.19.2.4.2 bør man imidlertid så langt som mulig tilstrebe at henvisningen til reglene i kapittel 33 fremgår direkte av den aktuelle hjemmelsloven.

Av § 33-1(1) annet punktum følger det at i sak som skal behandles etter disse reglene, kan det ikke trekkes inn andre krav, for eksempel krav om erstatning. Også dette er i samsvar med gjeldende rett. Krav om erstatning må eventuelt reises som særskilt sak etter de alminnelige regler, se ovenfor i II.19 og nedenfor i relasjon til forslaget om endring av rettshjelploven § 18. Tvistemålslovens kapittel 33 har ingen regel tilsvarende § 33-1(2) første punktum. Bestemmelsen representerer imidlertid kun en kodifisering av etablert praksis, se ovenfor i II.19. I § 33-1(2) annet punktum er det bestemt at hvor vedtaket faller bort etter at det er fremsatt krav om rettslig prøving, skal saken heves. Også dette er langt på vei en videreføring av gjeldende rett. Regelen er imidlertid generell, og omfatter også tilfeller der vedtaket faller bort i perioden mellom dom og en eventuell anke.

Bestemmelsen i § 33-1(3) har ikke noe uttrykkelig motstykke i tvistemålslovens kapittel 33, dog slik at regelen i noen grad følger av praksis.

Regelen skal også erstatte § 486 om karensperiode. Når det stilles krav om at saken først er behandlet på nytt administrativt, vil dette indirekte stenge for ny sak dersom den lov som hjemler vedtaket oppstiller karensperiode for krav om ny administrativ behandling. Om dette, se også merknadene til endringene av psykisk helsevernloven § 6-4 åttende ledd. På den annen side vil dette åpne for ny rettslig prøving der forvaltningen ex officio har tatt opp saken på nytt før utløpet av karensperioden. Det siste er i samsvar med gjeldende rett, i det man har antatt karensreglene i § 486 ikke kan anvendes i slike tilfeller, se nærmere Schei side 1215.

§ 33-2 Hvordan og hvor søksmål reises. Virkningene av søksmål

(1) Søksmål reises ved at det fremsettes krav om rettslig prøving overfor den myndighet som har truffet vedtaket. Vedkommende myndighet skal straks sende kravet om rettslig prøving og sakens dokumenter til retten.

(2) Saken skal behandles ved tingretten i den rettskrets der den private part er i samsvar med vedtaket, der denne har alminnelig verneting, eller hadde alminnelig verneting før vedtaket ble satt i verk.

(3) Søksmål er ikke til hinder for at vedtaket settes i verk eller opprettholdes med mindre retten ved kjennelse bestemmer noe annet. At det gis oppsettende virkning fører ikke til at vedtaket faller bort.

Bestemmelsen er for det vesentlige en videreføring av det som i dag følger av § 476 fjerde ledd, § 475 første ledd og § 477. Den inneholder reglene om hvordan søksmål reises (1), og den angir kompetent domstol (2). I (2) er brukt uttrykket «skal», for å angi at det her er tale om en tvingende vernetingsregel.

I § 33-2(3) er det bestemt at søksmål ikke hindrer at vedtaket gjennomføres eller opprettholdes, med mindre retten bestemmer noe annet. Bestemmelsen gjelder også ved anke, jf. § 33-10(3) første punktum.

Rettens kompetanse etter § 33-2(3) er ikke avhengig av begjæring fra en part. Det vil imidlertid sjelden være aktuelt å treffe avgjørelse om utsatt gjennomføring ex offico. Er det ikke fremsatt begjæring, og retten ikke av eget initiativ finner grunn til å gi søksmål eller anke oppsettende virkning, treffes det ingen formell avgjørelse i spørsmålet.

Hvor det fremsettes begjæring om oppsettende virkning, skal spørsmålet avgjøres ved kjennelse. Det samme vil gjelde der retten av eget initiativ treffer avgjørelse om oppsettende virkning. Regelen i § 33-5 om prioritet og hurtig behandling gjelder for anke over slike kjennelser, jf. § 33-10(5).

Dersom det avsies kjennelse for oppsettende virkning kan vedtaket ikke effektueres. Etter de ulike hjemmelslover kan unnlatt effektuering medføre at vedtaket faller bort, se bl.a. sosialtjenesteloven § 6-2 tredje ledd. Av § 33-2(3) annet punktum følger det imidlertid at når unnlatt effektuering skyldes kjennelse for oppsettende virkning, vil vedtaket likevel ikke falle bort.

§ 33-3 Partsforholdet mv.

(1) Søksmål reises av den vedtaket retter seg mot, eller av den som etter særskilt lovbestemmelse er gitt adgang til å reise sak.

(2) Den vedtaket retter seg mot kan reise søksmål på egen hånd dersom vedkommende er i stand til å forstå hva saken gjelder. Mindreårige kan likevel først reise sak på egen hånd etter fylte 15 år, med mindre noe annet følger av særskilt lovbestemmelse.

(3) Søksmålet rettes mot staten ved departementet. I saker som gjelder vedtak truffet av fylkesnemnda for sosiale saker rettes søksmålet mot kommunen. Er det kommunen som reiser søksmålet, må dette rettes mot den eller de private parter i det vedtaket som blir angrepet.

Bestemmelsen regulerer spørsmål om partsforhold og prosessuell handleevne.

§ 33-3(1) angir hvem som kan reise sak. Søksmål reises som hovedregel av den tvangsvedtaket er rettet mot. På dette punktet er forslaget i samsvar med gjeldende rett, se tvistemålsloven § 476 første ledd, og noen realitetsendring er heller ikke tilsiktet.

Generelt byr det ikke på problemer å avgjøre hvem vedtaket er rettet mot. For så vidt gjelder barnevernsaker, har det imidlertid i praksis oppstått enkelte tvilsspørsmål, se nærmere diskusjonen hos Schei side 1201 – 1202 med henvisninger. En del er løst ved Rt. 1999 side 173, sml. Rt. 1999 side 479. Tvistemålsutvalget anser det ikke som hensiktsmessig å forsøke å avklare alle disse spørsmålene i den nye tvisteloven. Det bør overlates til praksis å gå opp de nærmere grenser.

Etter § 33-3(1) kan søksmål reises av andre der dette følger av særskilt lovbestemmelse. Formelt sett er det unødvendig å si dette uttrykkelig. Bestemmelsen forsvarer likevel sin plass som påminnelse om at spesialovgivningen i noen utstrekning tillater at andre enn den som direkte rammes, kan reise sak, se bl.a. sosialtjenesteloven § 6A-9 og psykisk helsevernloven § 7-1. Den regulering som finnes i de enkelte hjemmelslover, gjør det unødvendig å videreføre reglene i § 476 annet ledd.

Bestemmelsen er formulert slik at den også omfatter tilfeller der det er kommunen som angriper fylkesnemndas vedtak, se sosialtjenesteloven § 9-10 første ledd, slik den lyder etter endring av 4. juni 1999 nr. 35.

Regelen i § 33-3(2) gir enkelte regler om prosessuell handleevne, og bygger videre på tvistemålsloven § 476 første ledd. Også her er det tatt en reservasjon i forhold hva som måtte være bestemt i særlovgivningen. Det siktes her til sosialtjenesteloven § 9-10 første ledd annet punktum, jf. § 8-3 annet ledd, og barnevernloven § 7-1 bokstav i, jf. 6-3 annet ledd.

I § 33-3(3) angis hvem søksmålet skal rettes mot. Utgangspunktet etter første punktum er – som i dag – at saken reises mot staten ved departementet. Bestemmelsen har praktisk betydning i saker etter psykisk helsevernloven. I tilfeller der vedtaket er truffet av en fylkesnemnd, er det kommunen som skal saksøkes. Dette kommer til uttrykk i annet punktum. Tredje punktum har en særregel for det tilfellet at det er kommunen som angriper fylkesnemndas vedtak, jf. bl.a. sosialtjenesteloven § 9-10 første ledd. Her må saken reises mot alle som var parter i det vedtaket som angripes fra kommunens side. Det er derimot ikke noe krav at søksmålet reises mot alle som kunne ha vært parter i det omtvistete vedtaket.

§ 33-4 Rettens sammensetning

(1) Tingretten settes med to meddommere, hvorav den ene eller begge kan være fagkyndige oppnevnt av retten. I særlige tilfeller kan retten settes med fire meddommere, hvorav to skal være fagkyndige.

(2) Som dommer kan ikke tjenestegjøre noen som står i fylkesnemndenes eller smittevernnemndenes utvalg, eller som er medlem av en kontrollkommisjon for det psykiske helsevern, når saken gjelder rettslig prøving av vedtak truffet av et slikt organ som vedkommende står i utvalget til eller er medlem av.

(3) Domstoladministrasjonen kan opprette ett eller flere utvalg av personer med fagkyndighet i saker som skal behandles etter dette kapitlet.

Denne bestemmelsen regulerer rettens sammensetning. Det skal delta meddommere, normalt to, jf. § 33-4(1) første punktum. En eller begge kan være fagkyndige, og vurderingen er overlatt til retten. Partenes syn må imidlertid tillegges vekt, særlig i retning av at det skal oppnevnes fagkyndige meddommere. Etter § 33-4(1) annet punktum kan retten i særlige tilfeller bestemme at det skal delta fire meddommere, hvorav to skal være fagkyndige.

Regelen i § 33-4(2) er ny, og innebærer et forbud mot at det deltar dommere som står i utvalgene for fylkesnemndene eller smittevernnemndene, eller som er medlem av en kontrollkommisjon for det psykiske helsevern. Siktemålet er å sikre en reell og uavhengig prøving, og bidra til at det heller ikke utad skal være noe grunnlag for spekulasjoner om muligheten for uheldige former for identifisering eller binding. Bestemmelsen rammer ikke bare meddommere, men også en fagdommer som for eksempel er leder av en kontrollkommisjon for det psykiske helsevern. Forbudet er imidlertid begrenset til den aktuelle sakstype. Bestemmelsen er således for eksempel ikke til hinder for at det i en sak om prøving av vedtak truffet av kontrollkommisjonen for det psykiske helsevern, oppnevnes en meddommer som står i et fylkesnemndsutvalg.

Etter § 33-4(3) kan Domstoladministrasjonen opprette et eller flere særskilte utvalg av fagkyndige meddommere for tvangssaker, se tvistemålsloven § 480.

§ 33-5 Rettens behandling og prøving

(1) Hovedforhandling skal berammes straks.

(2) Saken skal prioriteres, og behandles så hurtig som hensynet til en forsvarlig saksbehandling gjør mulig.

(3) Innenfor rammene av vedkommende lov skal retten prøve alle sider av saken.

Bestemmelsen slår fast viktige prinsipper for saksbehandlingen og omfanget av rettens prøving. I § 33-5(1) videreføres regelen i tvistemålsloven § 478 annet punktum. Mens dagens lov sier at hovedforhandling kan berammes straks, bestemmer imidlertid første punktum at dette skal skje straks.

Kravene til fremdrift i saken etter § 33-5(2) er omformulert noe i forhold til tvistemålsloven § 478 første punktum. Meningen er å gjøre det klart at tvangssaker skal ha prioritet fremfor andre saker, og at saksbehandlingen skal gjennomføres så raskt som hensynet til en forsvarlig behandling tillater. Bestemmelsen er generelt utformet. Hvilke krav som stilles til tempo vil imidlertid kunne variere. Særlig er det grunn til å fremheve at kravene er spesielt strenge i saker som gjelder frihetsberøvelse, se ovenfor i II.19.

I § 33-5(3) videreføres regelen i tvistemålsloven § 482 om at retten prøver alle sider av saken. De alminnelige grenser for prøving av forvaltningsvedtak gjelder altså ikke. Reglene i tvistemålsloven §§ 482 og 481 sjette ledd om rettens forhold til partenes prosessopplegg, og dens ansvar for sakens opplysning er derimot ikke tatt inn her. Disse reglene følger av § 5-3 og § 24-3(2). Regelen i tvistemålsloven § 481 fjerde ledd om at utenrettslige erklæringer kan brukes der retten finner det ubetenkelig, er ikke videreført. Her må man falle tilbake på de alminnelige regler, som innebærer en utvidelse i forhold til gjeldende rett, se § 24-12.

§ 33-6 Partsrettigheter mv. for den private part

(1) Retten kan unnlate å motta forsikring fra den private part.

(2) Personlig avhør av den private part kan unnlates dersom retten finner dette ubetenkelig.

(3) Retten kan bestemme at den private part ikke skal få dokumentinnsyn eller skal utelukkes fra forhandlingene, i den utstrekning partens helsetilstand eller lave alder gjør dette påkrevd. I så fall skal rettens formann, den private partens prosessfullmektig eller representant gjøre parten kjent med hovedinnholdet i dokumentene eller forhandlingene så langt opplysningene er av interesse for saken.

(4) Den private part gjøres kjent med rettens avgjørelser og reglene for anke på den måten retten bestemmer.

Bestemmelsen regulerer bl.a. spørsmålet om forsikring og personlig avhør av den private part, og gir dessuten hjemmel for å nekte parten dokumentinnsyn eller utelukke ham fra forhandlingene, helt eller delvis.

Det er her tale om en direkte videreføring av reglene i henholdsvis § 481 første ledd annet punktum, § 481 annet ledd første punktum, § 481 tredje ledd og § 481 annet ledd annet punktum, dog slik at det i Utvalgets forslag er presisert at det kun er lav alder som kan få betydning for spørsmålet om begrensninger i partens dokumentinnsyn eller tilgang til rettsmøter.

Regelen om avhenting av uteblitt part i tvistemålsloven § 481 første ledd første punktum er ikke videreført her. Rettens kompetanse til dette følger av de alminnelige regler, se § 26-1.

Regelen i § 33-6(4) er en direkte videreføring av tvistemålsloven § 484 første punktum. Regelen i § 484 annet punktum om at retten kan overlate til prosessfullmektigen å gjøre parten kjent med avgjørelsen og om reglene for anke, er sløyfet som overflødig. At retten kan gjøre dette, følger allerede av ordlyden i første punktum.

§ 33-7 Offentlighet og dokumentinnsyn

(1) Sakens dokumenter er unntatt offentlighet.

(2) Rettsmøter holdes for lukkete dører. Rettsmøter kan likevel holdes helt eller delvis for åpne dører dersom den private part begjærer det, og retten finner dette ubetenkelig ut fra hensynet til sakens opplysning, til den private part selv og andre.

I § 33-7 reguleres spørsmål om offentlighet og dokumentinnsyn for andre enn partene. Reglene bygger på at sakens dokumenter og rettsmøter ikke er offentlige, sml. tvistemålsloven § 479 annet ledd. I § 33-7(2) annet punktum er det åpnet for at saken behandles for åpne dører. Denne regelen bygger videre på ny § 479 annet ledd, slik den lyder etter endring ved lov av 4. juni 1999 nr. 37 (i kraft 1. september 2001). Det gjelder imidlertid strengere vilkår: Den private part må begjære åpne dører, og retten må finne at verken hensynet til ham selv, til andre, eller til sakens opplysning gjør dette betenkelig. Det antas at saken svært sjelden vil ligge slik an. Regelen er ment som en sikkerhetsventil.

Bestemmer retten at saken skal gå for åpne dører, vil likevel forhandlingene måtte gjennomføres for lukkete dører så langt dette følger av de alminnelige regler om rettsmøter.

§ 33-8 Kostnadene ved saken

Staten bærer alle kostnadene ved saken, med mindre noe annet følger av særskilt lovbestemmelse.

Bestemmelsen regulerer spørsmålet om hvem som bærer kostnadene ved saken. Den viderefører dagens regel i § 483, dog med den tilføyelse at noe annet kan følge av annen lovgivning. Viktig her er regelen i sosialtjenesteloven § 9-10 femte ledd.

Etter den nåværende tvistemålsloven § 483 annet punktum kan saksøkeren ilegges ansvar for saksomkostningene når «særlige grunner taler for det». Så langt utvalget er kjent med, brukes denne bestemmelsen ikke i praksis. Etter utvalgets syn bør det heller ikke være slik at saksøkeren risikerer om omkostningsansvar i denne typen saker. Regelen i § 483 annet punktum er derfor ikke foreslått videreført.

§ 33-9 Foregrepet virkning mv.

(1) Går dommen ut på at tvangsvedtaket skal opphøre, får dette virkning straks.

(2) Dersom det foreligger særlig tungtveiende grunner, kan retten i dommen likevel bestemme at den ikke skal få foregrepet virkning. Avgjørelsen kan bare ankes med de begrensninger som følger av § 11-3(3).

Regelen er ny. Den slår i (1) fast at dom som går ut på at tvangsvedtaket skal opphøre, får virkning straks, dvs. før den er rettskraftig. Regelen er særlig viktig i saker om frihetsberøvelse, hvor det er et krav etter bl.a. EMK artikkel 5(4) at dommen får slik umiddelbar virkning, se ovenfor i II.19.

Etter § 33-9(2) har retten adgang til å bestemme at dommen likevel ikke skal ha foregrepet virkning. Forutsetningen er at det foreligger særlig tungtveiende grunner. Bestemmelsen har derfor karakter av en sikkerhetsventil med et sterkt avgrenset virkeområde. I saker som gjelder frihetsberøvelse, er det særlig lite rom for bruk av § 33-9(2), se ovenfor.

Avgjørelse etter § 33-9(2) må treffes i dommen. Dette kan skje etter begjæring, eller ex officio, dog slik at partene i alle tilfeller må gis anledning til å uttale seg, jf. de alminnelige regler om kontradiksjon m.m. Selv om det ikke sies uttrykkelig, er det en forutsetning at avgjørelse om ikke å gi dommen foregrepet virkning er begrunnet, og at den også kommer til uttrykk som et selvstendig punkt i domsslutningen.

Den nære sammenhengen med sakens realitet gjør spørsmålet lite egnet for særskilt anke. Adgangen til særskilt overprøving er derfor begrenset på samme måte som for anke over beslutninger i § 11-3(3). Dette får imidlertid bare praktisk betydning der det ikke også blir anket over realitetsavgjørelsen. Blir det anket også over denne, vil den rett som har ankesaken ha anledning til å omgjøre en avgjørelse etter § 33-9(2), se § 33-10(3) tredje punktum.

§ 33-10 Anke

(1) Ved anke fra den private part, gjelder ikke § 11-9(3) og (4).

(2) Er parten frihetsberøvet, kan vedkommende fremsette anke for styrer av den institusjon hvor han har opphold, som straks oversender anken til den domstol som har truffet avgjørelsen.

(3) Ved anke over dom gjelder § 33-2(3) om oppsettende virkning tilsvarende. Ved anke over dom som går ut på at tvangsvedtaket skal opphøre, kan den rett som har ankesaken ved kjennelse bestemme at tvangsvedtaket likevel skal stå ved lag til det foreligger en rettskraftig avgjørelse. Avgjørelse etter § 33-9(2) kan ved kjennelse omgjøres av den rett som har ankesaken.

(4) Ved anke over dom til lagmannsretten settes retten med to meddommere, hvorav den ene eller begge kan være fagkyndige oppnevnt av retten.

(5) For ankebehandlingen gjelder for øvrig reglene i kapitlet her så langt de passer.

34 Endringer i andre lover

Kapittel 34 inneholder regler om endringer i andre lover. En del av disse endringene er behandlet i de generelle drøftelsene i II. De øvrige endringene er som regel omtalt sammen med de reglene i utkastet til tvistelov som begrunner endringen. Det er forsøkt å henvise til de aktuelle stedene der dette har praktisk betydning.

34.1 Endringer i domstolloven av 13. august 1915 nr. 5

§ 1. De alminnelige domstoler er:

1. Høyesterett

2. lagmannsrettene

3. tingrettene

Forliksrådene er meklingsinstitusjoner med begrenset domsmyndighet som angitt i tvisteloven § 8-10.

Etter utvalgets mening er det vanskelig å se at det er grunn til å operere med Høyesteretts kjæremålsutvalg som en egen domstol. Reelt sett er kjæremålsutvalget Høyesterett satt med tre dommere. Det vises til drøftelsen i II.13.2. Domstolloven § 1 nr. 2 foreslås derfor opphevet. Det tilføyes at det lovteknisk kan være hensiktsmessig å ha en egen betegnelse på de tilfeller hvor Høyesterett treffer avgjørelser med tre dommere. Høyesteretts ankeutvalg er da en nærliggende betegnelse å bruke. De tre dommeres avgjørelser vil, etter at anke er blitt felles rettsmiddel for det som tidligere var anke og kjæremål, gjelde ankesaker.

Felles for Høyesterett, lagmannsrettene og tingrettene er at de har generell saklig kompetanse i sivile tvister. Forliksrådenes domskompetanse er derimot vesentlig begrenset. Det er av den grunn etter utvalgets mening ikke naturlig å la forliksrådene gå inn under de alminnelige domstolene. Det er i stedet vist til forliksrådene i et nytt annet ledd i bestemmelsen.

§ 4. Når saksmengden gjør det påkrevd, kan Høyesterett, for saker som skal avgjøres av fem dommere deles i flere avdelinger etter bestemmelse av Domstoladministrasjonen. For saker som skal avgjøres av tre dommere, kan Høyesterett nedsette ett eller flere utvalg, som betegnes som Høyesteretts ankeutvalg. Høyesteretts domstolleder leder behandlingen i avdelinger og utvalg og behandlingen av saker i storkammer eller plenum, som hun eller han er med i. Ellers ledes behandlingen av eldste dommer som er med.

Endringene i §§ 4 til 8 er foranlediget av at ankeutvalget (kjæremålsutvalget) ikke er en egen domstol, og at reglene om Høyesteretts sammensetning i den enkelte sak reguleres fullstendig i domstolloven. Utvalget har ikke vurdert andre sider ved reglene, bortsett fra at det har funnet grunn til å benytte det kjønnsnøytrale «Høyesteretts domstolleder» i stedet for «Høyesteretts formann», som er brukt i gjeldende lov. Andre endringer bør vurderes som ledd i en senere totalgjennomgang av domstolloven.

§ 4 er supplert med regler om at det kan nedsettes utvalg til behandling og avgjørelse av de saker hvor avgjørelsen i den enkelte sak skal treffes av tre dommere. Regler om fordelingen av saker mellom avdelinger og utvalg og mellom de enkelte dommere, vil kunne gis i medhold av § 8.

§ 5. I saker som etter lov skal avgjøres av Høyesteretts ankeutvalg, settes Høyesterett med tre dommere. Det kan bestemmes at slike saker skal avgjøres i avdeling med fem dommere.

I andre saker enn etter første ledd første punktum settes Høyesterett med fem dommere.

I særlig tidkrevende saker kan det bestemmes at ytterligere en eller to dommere følger forhandlingene og deltar i avgjørelsen i tilfelle forfall.

I saker etter første og annet ledd som er av særlig viktighet, kan det bestemmes at saken, eller rettsspørsmål i den, skal avgjøres av Høyesterett i storkammer, satt med 11 dommere. Ved vurderingen av om saken er av særlig viktighet skal det blant annet legges vekt på om det oppstår spørsmål om å sette til side en rettsoppfatning Høyesterett har lagt til grunn i en annen sak, eller om saken reiser spørsmål om konflikt mellom lover, provisoriske anordninger eller stortingsbeslutninger og grunnloven eller bestemmelser Norge er bundet av i internasjonalt samarbeid. I helt særlige tilfeller kan det bestemmes at saken, eller rettsspørsmål i saken, skal avgjøres av Høyesterett i plenum, som da består av alle Høyesteretts dommere som ikke er ugilde eller har forfall.

Får noen av rettens medlemmer forfall i saker etter fjerde ledd, kan retten avgjøre saken så lenge det er minst fem dommere tilbake. Er det ved avgjørelsen et like antall dommere, fratrer yngste dommer.

I bestemmelsen reguleres samlet Høyesteretts sammensetning i den enkelte sak, med unntak for den kompetanse forberedende dommer har etter utkastet til tvistelov § 21-2 og straffeprosessloven § 54. Reguleringen av dette har tidligere vært tatt inn i domstolloven §§ 5 og 8 og i Høyesterettsloven (plenumsloven).

Første ledd gjelder sammensetningen i saker som etter lovbestemmelser skal avgjøres av Høyesteretts ankeutvalg. I overgangs- og ikrafttredelsesbestemmelsene må det fastsettes at dette også skal gjelde der det i lovgivningen er bestemt at avgjørelsen skal treffes av Høyesteretts kjæremålsutvalg. Det er, som nå, adgang til å bestemme at saker som normalt skal avgjøres av ankeutvalget i stedet skal behandles av Høyesterett i avdeling. At dette vil bare unntaksvis vil være aktuelt, kan det ikke være grunn til å si særskilt i bestemmelsen.

Annet ledd vil gjelde alle andre avgjørelser enn avgjørelser som etter første ledd skal treffes av tre dommere. I praksis vil bestemmelsen altså gjelde for realitetsavgjørelsen i anker over dommer.

I tredje ledd er nåværende § 5 annet ledd annet punktum videreført.

Fjerde ledd gjelder de tilfeller der Høyesterett skal settes med storkammer eller i plenum. Det vises til drøftelsen av dette under II.13.6. Bestemmelser om plenum er i dag tatt inn i Høyesterettsloven. Denne foreslår utvalget opphevet, nettopp fordi reglene om sammensetningen av Høyesterett bør tas inn på ett sted i lovgivningen. Regelen er utformet enklere enn i Høyesterettsloven og felles for de saker som ellers skulle vært avgjort av tre dommere i et ankeutvalg eller av fem dommere i en avdeling. I realiteten er imidlertid reglene i behold nokså uforandret, bortsett altså fra at det vil være adgang til å velge et storkammer i stedet for plenum. Men i saker av helt ekstraordinær betydning er det forutsatt at plenum vil bli valgt, se II.13.6.

Etter femte ledd skal yngste dommer fratre ved avgjørelsen i saker hvor sammensetningen er som angitt i fjerde ledd, hvis det ellers vil bli et like antall dommere. Utvalget har ikke funnet grunn til å foreslå en særbestemmelse for det tilfelle at yngste dommer har vært med ved den avdelingsbehandling hvor det ble besluttet behandling med mer enn fem dommere.

§ 6. Avgjørelse om at Høyesterett skal ha en annen sammensetning enn den som følger av § 5 første ledd første punktum, treffes før saken er fordelt til forberedende dommer av Høyesteretts domstolleder. Etter fordeling treffes avgjørelsen av ankeutvalget, men slik at domstollederen i tilfeller hvor retten skal settes med flere enn fem medlemmer, avgjør om retten skal settes med 11 eller alle Høyesteretts dommere.

Avgjørelse om at Høyesterett skal ha en annen sammensetning enn den som følger av § 5 annet ledd, treffes av domstollederen før den muntlige ankeforhandling er begynt, eller i skriftlige saker før partene har inngitt sitt siste skriftlige innlegg. Etter dette tidspunkt, kan to av avdelingens fem dommere kreve at avgjørelsen skal treffes med en sammensetning etter § 5 fjerde ledd. Domstollederen avgjør da om retten skal settes med 11 eller med alle Høyesteretts dommere.

Hvor det er truffet avgjørelse om at Høyesterett skal settes i storkammer, kan Høyesteretts domstolleder i stedet bestemme at avgjørelsen skal treffes av Høyesterett i plenum. Det skal gjøres hvis minst seks av Høyesteretts dommere krever det. Vedtak etter første punktum og krav etter annet punktum må i tilfelle fremsettes før ankeforhandlingen eller den avsluttende skriftlige behandlingen i den forsterkete rett påbegynnes.

Bestemmelsen regulerer hvem som kan treffe avgjørelse om en særlig sammensetning av retten.

Første ledd gjelder saker som ellers skal avgjøres av tre dommere. Inntil saken er fordelt til forberedende dommer, treffes avgjørelsen om en styrket sammensetning av Høyesteretts domstolleder, senere av ankeutvalget. Dersom ankeutvalget treffer avgjørelse om at saken skal avgjøres av mer enn fem dommere, er det domstollederen som avgjør om det skal være et storkammer eller om saken skal behandles i plenum. Grunnen til at avgjørelsen om dette legges til domstollederen, er blant annet at det skal sikres en ensartet praksis innen domstolen. I tvilstilfeller vil det være naturlig for domstollederen å drøfte spørsmålet med Høyesteretts dommere.

Men selv om kompetansen til å velge mellom storkammer og plenum som hovedregel er lagt til Høyesteretts domstolleder, kan likevel valget mellom storkammer og plenum være så viktig at det også bør være en mulighet for Høyesteretts dommere til direkte å påvirke dette valget. Det er bakgrunnen for tredje ledd annet punktum.

Annet ledd gjelder i praksis anker over dommer. Her har Høyesteretts domstolleder kompetansen til å bestemme behandling etter § 5 fjerde ledd inntil avdelingen begynner realitetsbehandlingen av saken. Etter dette tidspunkt ligger avgjørelsen hos avdelingen, på den måten at to dommere kan kreve at avgjørelsen skal treffes med en slik sammensetning. Også her skal valget mellom storkammer og plenum treffes av domstollederen, jf. foregående avsnitt.

Det kan tenkes at det under saksforberedelsen viser seg at det i en sak hvor det er besluttet behandling i storkammer, heller bør skje behandling i plenum. Tredje ledd åpner for at det da kan besluttes plenumsbehandling.

§ 7. Når Høyesterett skal treffe avgjørelser som ikke gjelder de enkelte rettssaker, skal fem dommere være med ved avgjørelsen, hvis ikke annet er bestemt ved lov.

I de avgjørelser som er nevnt i § 8 annet punktum, skal alle dommere være med, men avgjørelse kan treffes selv om noen av dommerne har forfall.

Bestemmelsen svarer til nåværende § 6.

§ 8. Høyesteretts domstolleder leder rettens forretninger, fastsetter tiden for dens møter og for behandlingen av sakene og fordeler forretningene mellom rettens medlemmer og i tilfelle dens avdelinger og utvalg. Alminnelige regler om dette kan fastsettes i en forretningsorden.

Har domstollederen forfall, gjør eldste dommer tjeneste så lenge ingen annen er oppnevnt.

Bestemmelsen svarer til nåværende § 7, med den endring at det til sist i første ledd første punktum er tilføyd: og utvalg. Tilføyelsen har sin bakgrunn i at Høyesteretts ankeutvalg (kjæremålsutvalg) ikke lenger er en egen domstol, og at nåværende § 8 derfor oppheves. Det tilføyes at fordeling av «forretningene mellom rettens medlemmer» også vil omfatte bestemmelse om hvilke dommere som skal delta i sak som behandles i storkammer. Også dette kan det altså treffes bestemmelse om i forretningsorden for Høyesterett.

§ 39. Bestemmelsen oppheves.

Bestemmelsen foreslås opphevet. Tvistemålsutvalget kan ikke se det er behov for bestemmelsen for sivile saker i tillegg til bestemmelsen i tvistelovutkastet § 4-2(2). Som påpekt i bemerkningene til § 4-2(2) antar utvalget at bestemmelsen i domstolloven § 39 heller ikke har noen praktisk betydning for straffesaker.

§ 51 a nytt tredje ledd

Når en voldgiftsrett må ta stilling til tolkningen av EØS-avtalen med protokoller, vedlegg og de rettsakter vedleggene omhandler, kan den be den stedlige tingrett om å forelegge tolkningsspørsmålet for EFTA-domstolen. Tingretten kan velge om den selv vil utforme spørsmålsskriftet eller om det skal pålegges voldgiftsretten.

Bestemmelsen gir en mulighet for at tolkningsspørsmål kan forelegges EFTA-domstolen også når en tvist avgjøres ved voldgift. Det vises til II.5.4.8 og bemerkningene til voldgiftslovutkastet § 5-10.

§ 122. Ved retsmøter forstaas de møter, som en ret holder til forhandling mellem parter eller for at avhøre parter, vidner eller sakkyndige eller foreta granskning eller bevisundersøkelse, eller som loven særskilt har betegnet som retsmøter.

Reglene om granskning erstattes i tvisteloven av regler om bevisundersøkelse. Definisjonen av rettsmøte i domstolloven § 122 må tilpasses dette. Men granskning kan ikke fjernes fra domstolloven § 122 fordi det fortsatt kan være aktuelt i straffesaker.

Til endringene i kapittel 8

8de kapitel:

Kapitteloverskriften endres til «Frister»

Endringen av kapitteloverskriften og opphevelsen av §§ 153 til 158 skyldes at reglene om oppreisning for forsømmelser i sivile saker foreslås opphevet og erstattet av nye regler om oppfriskning i tvisteloven kapittel 22. Det vises om dette særlig til III.22.4.4.

§ 146 a. Når prosesshandlinger foretas elektronisk avbrytes frister ved at prosesskrivet er sendt til domstolen.

I lovutkastet kapittel 16 er det lagt opp til at kommunikasjonen mellom retten og partene bør skje elektronisk. Den nye § 146 a er utformet for å klargjøre at inngivelse av stevning, tilsvar og anke ved e-post og ved annen form for elektronisk kommunikasjon, er fristavbrytende. Fristen avbrytes når prosesskrivet «er sendt» domstolen. Fristen avbrytes når det ikke lenger er forhold på avsenderens side som er til hinder for at prosesskrivet mottas hos retten. Ved systemfeil blir det da avgjørende om det er på avsenderens side eller domstolens side at feilen ligger. Det vises ellers til III.16.

At domstolloven § 151 tredje ledd foreslås opphevet, skyldes at adgangen til å anvende rettsmidler mot beslutninger generelt er innskrenket vesentlig etter § 11-3(3). Det er ikke tilstrekkelig behov for en egen regel som avskjærer adgangen til å anke (påkjære etter det nåværende tredje ledd) en beslutning som nekter å forlenge en frist. Det vises til bemerkningene til § 5-5(2) i III.5.2.

Opphevelsen av §§ 153 til 158 er en konsekvens av at reglene om oppreisning ikke videreføres, men sammenstilles med de nåværende reglene om oppfriskning i lovutkastet kapittel 22.

§ 179. Forkynnelse kan skje elektronisk når den som skal motta forkynnelsen gir bevis for at det er mottatt.

Mellom offentlige tjenestemenn og advokater er signert bekreftelse bevis nok. Fra andre kan domstolen kreve annen bekreftelse.

Endringen i § 179 er en tilpasning til at den skriftlige kommunikasjonen mellom retten og partene må antas å skje i hovedsak elektronisk i fremtiden. Det vises til III.16.

§ 200 nytt tredje og fjerde ledd

Det kan ikke reises erstatningssøksmål om en tjenestemanns eller det offentliges ansvar i anledning rettslige avgjørelser med mindre

a) avgjørelsen er opphevet eller forandret,

b) avgjørelsen er bortfalt med den virkning at rettidig anke mot den ikke kunne tas under behandling eller avgjøres

c) rettidig anke mot avgjørelsen ikke kunne tas under behandling eller avgjøres, og dette utfallet i ankeinstansen innebar at avgjørelsen falt bort, eller

d) tjenestemannen ved dom er kjent skyldig i straffbart forhold ved avgjørelsen.

For krav om dekning av saksomkostninger fra det offentlige i forbindelse med rettslige avgjørelser, gjelder tvisteloven § 23-12.

Det vises til de generelle drøftelsene i II.18.2.2.

Tredje ledd a) og d) bygger på dagens regel i tvistemålsloven § 436 første punktum, se Schei side 1146 – 1147. Den innebærer imidlertid etter b) og c) en utvidet adgang til å reise erstatningssøksmål i forhold til dagens regel. Utvidelsen dekker to typetilfeller:

For det første der en avgjørelse faller bort, og dette får den virkning at den ikke kan angripes ved rettsmidler, jf. b). Det er en forutsetning at muligheten for å angripe avgjørelsen var avskåret nettopp fordi avgjørelsen falt bort. Andre hindre for overprøving vil ikke gi adgang til etterfølgende erstatningssøksmål. Bestemmelsen tar særlig sikte på å åpne for erstatningssøksmål knyttet til midlertidige avgjørelser, se II.18.2.

Det er ikke et uttrykkelig vilkår at det faktisk er forsøkt brukt rettsmidler mot avgjørelsen. Det er tilstrekkelig om det i den etterfølgende erstatningssaken kan konstateres at rettsmiddelinstansen ikke ville ha kunnet behandle eller avgjøre saken fordi avgjørelsen var bortfalt. Det avgjørende i så henseende vil måtte være situasjonen på den tid da rettsmidlet av hensyn til rettsmiddelfrister osv. ellers stod til rådighet.

Bestemmelsen gir altså ikke adgang til etterfølgende erstatningssøksmål i tilfeller der vedkommende helt har unnlatt å anvende tilgjengelige rettsmidler mens avgjørelsen fremdeles stod ved lag, se likevel de begrensninger i dette som følger av alternativet «eller avgjøres» straks nedenfor. På den andre siden kreves det ikke at det anvendes rettsmidler som av hensyn til frister osv. i og for seg står til rådighet, men hvor bortfall vil medføre at det likevel ikke vil bli noen prøving i rettsmiddelinstansen. Dette vil i første rekke være praktisk i tilfeller der avgjørelsen har kortere varighet enn rettsmiddelfristen.

Alternativet «eller avgjøres» tar særlig sikte på tilfeller der avgjørelsen falt bort etter at rettsmidler ble brukt, men før det ble truffet noen avgjørelse i rettsmiddelinstansen.

Alternativet fanger imidlertid også opp tilfeller der vedkommende som rammes ikke har benyttet tilgjengelige rettsmidler fordi avgjørelsen i alle tilfeller ville opphøre før rettsmiddelinstansen kunne antas å rekke å treffe noen avgjørelse. Dette kan eller vil være aktuelt der avgjørelsen er meget kortvarig, for eksempel ved avgjørelse om fengslig forvaring av et beruset vitne. Her vil det gjennomgående være for kort tid for rettsmiddelinstansen til å treffe noen avgjørelse. Det kan da ikke forlanges at den fengslede anvender rettsmidler mot avgjørelsen, selv om han har rettslig interesse i dette så lenge frihetsberøvelsen varer.

Slik bestemmelsen er formulert, vil adgangen til etterfølgende erstatningssøksmål også stå åpen i tilfeller der det i og for seg kunne ha vært tid til overprøving dersom rettsmidler hadde være brukt raskt, men hvor avgjørelsen opphører så kort tid etter utløpet av rettsmiddelfristen at det ikke ville være mulig å treffe noen avgjørelse dersom rettsmidler først tenkes brukt på fristens siste dag.

Dette siste vil gi et visst rom for omgåelse, ved at en part venter med å anvende rettsmidler, utelukkende for å oppnå at avgjørelsen i stedet kan danne grunnlag for en etterfølgende erstatningssak. Det er imidlertid ikke noe alternativ å kreve rettsmiddelbruk før rettsmiddelfristens utløp. Forutsetningen for at omgåelsesproblematikken skal oppstå er dessuten et sammenfall i tid som må antas å inntreffe nokså sjelden.

For det andre vil det være adgang til erstatningssøksmål der en avgjørelse falt bort som en refleksvirkning av at den ikke lenger kunne angripes ved rettsmidler, jf. c). Årsaksforholdene er altså snudd i forhold til første alternativ. Regelen tar sikte på tilfeller der saken blir gjenstandsløs, og hvor dette hindrer rettsmiddelbruk, samtidig som en tidligere avgjørelse i saken faller bort og derfor heller ikke kan angripes. Et eksempel er tilfeller hvor ankebehandlingen i en sak om gyldigheten av et forvaltningsvedtak avsluttes gjennom heving fordi vedtaket omgjøres mens saken står for ankeinstansen, og hvor førsteinstansens dom dermed også blir uten virkning.

Fjerde ledd gjør det klart at spørsmål om dekning av saksomkostninger fra det offentlige i forbindelse med rettslige avgjørelser, ikke beror på ansvarsreglene i domstolloven, men på de nye, særlige reglene om dette i tvistelovens regler om saksomkostninger.

§ 213 første ledd nytt tredje og fjerde punktum

Forliksrådet kan ikke ilegge straff eller erstatning etter dette kapitlet. Spørsmål om ansvar i anledning en sak for forliksrådet kan bringes inn for tingretten.

Begrunnelsen for endringen fremgår i II.10.10.18. Etter tvistemålsloven § 298 første ledd nr. 2 er det adgang til kjæremål mot avgjørelser i forliksrådet om straff og ansvar i anledning rettssaker etter domstolloven kapittel 10. Utvalget foreslår begrensninger i adgangen til rettsmidler mot andre avgjørelser enn dommer av forliksrådet. Det er dessuten lite behov for å gi forliksrådet kompetanse til å ilegge rettergangsstraffer. Utvalget finner det heller ikke ønskelig av rettssikkerhetshensyn. Fjerde punktum om at spørsmålet om ansvar kan bringes inn for tingretten, svarer til § 213 fjerde ledd for forsømmelser for namsmannen.

§ 223 første ledd

§ 223. Enhver advokat har rett til å ha en autorisert fullmektig til å opptre for seg i rettergang. Fullmektigen kan ikke opptre for Høyesterett eller ved saker som behandles muntlig for lagmannsrett med mindre vedkommende har tillatelse etter § 221 eller § 220 til å være advokat ved vedkommende rett. Fullmektigen kan opptre for Høyesteretts ankeutvalg når anken gjelder kjennelser og beslutninger avsagt av lagmannsrettene.

Den foreslåtte endring i domstolloven § 223 går ut på at «hovedforhandling» er byttet ut med «saker som behandles muntlig» for lagmannsrett. Noen innskrenkning av når advokatfullmektiger kan opptre for lagmannsretten er ikke tilsiktet. Endringen er foreslått for å fange opp den kombinasjonen mellom muntlig og skriftlig ankebehandling som det er åpnet for i tvisteloven § 11-16 jf. § 9-9. Anken avgjøres etter dels muntlig og dels skriftlig behandling, men uten at man nødvendigvis har noen tradisjonell hovedforhandling i ankesaken.

Siden kjæremål ikke videreføres som et eget rettsmiddel, vil man ikke oppnå det samme ved å si at advokatfullmektiger ikke kan opptre i «ankesaker» for lagmannsretten eller liknende.

I § 223 første ledd siste setning, er det tilføyet at advokatfullmektiger uten videre har rett til å være prosessfullmektig når Høyesteretts ankeutvalg skal avgjøre anker mot lagmannsrettens kjennelser og beslutninger. Det tilsvarer det som i dag er kjæremålssaker for Høyesteretts kjæremålsutvalg, men hvor advokatfullmektiger etter de gjeldende regler ikke kan være prosessfullmektig.

34.2 Endringer i lov om vidners og sakkyndiges godtgjørelse av 21. juli 1916 nr. 2

I utkastet til regler om bevis har utvalget foreslått at en regel i tvistemålsloven om godtgjørelse for ledsagere til vitner flyttes til loven om vitnegodtgjørelse mv. Utvalget bemerker at en gjennomføring av utkastet til nye rettsmiddelregler med overgang til ett ordinært rettsmiddel, vil gjøre det nødvendig å endre § 12 om kjæremål. Utvalget har imidlertid ikke foretatt noen systematisk gjennomgang av behovet for endringer i annen lovgivning som følge av en slik reform, men forutsatt at dette gjøres i forbindelse med ikrafttredelsen. Det fremsettes derfor heller ikke noe forslag til endring i § 12 nå.

§ 1 nytt annet punktum skal lyde

Samme rett til godtgjørelse har ledsagere for barn, alvorlig sinnslidende eller betydelig psykisk utviklingshemmete vitner.

I lovutkastet § 27-10 om barn som vitner er det bestemt i (3) at barnets verge eller en annen foresatt som regel gis mulighet for å være til stede under avhøret. Regelen svarer til tvistemålsloven § 212 annet ledd første punktum. Etter henvisning i utkastet § 27-11, gjelder bestemmelsen tilsvarende ved avhør vitner som er alvorlig sinnslidende eller betydelig psykisk utviklingshemmet. Tvistemålsloven § 212 annet ledd annet punktum gir rett til godtgjørelse for den som ledsager et barn som møter som vitne. Utvalget har i bemerkningene til § 27-10(3) i III.27 foreslått at denne regelen overføres til loven om vitnegodtgjørelse mv. Anvendelsesområdet foreslås utvidet i samsvar med § 27-11, slik at også den som møter som ledsager for et vitne som er alvorlig sinnslidende eller psykisk utviklingshemmet, har krav på godtgjørelse som fastsatt for vitner.

Straffeprosessloven § 128 annet ledd annet punktum inneholder en regel om godtgjørelse for ledsagere til barn som vitner som svarer til tvistemålsloven § 212 annet ledd annet punktum. Denne bestemmelsen vil kunne oppheves som følge av den endringen som er foreslått i § 1.

34.3 Høyesterettsloven (plenumsloven) av 25. juni 1926 nr. 2

Lov av 25. juni 1926 nr. 2 om forandring i lovgivningen om Høiesterett er foreslått opphevet. Det er en konsekvens av at reglene om Høyesteretts sammensetning samles i domstolloven. Reglene om behandlingen av saker i storkammer eller plenum tas inn i tvisteloven, se § 12-12, og straffeprosessloven. Regelen i Høyesterettsloven § 4 om adgang til å oppnevne prosessfullmektig – gi fri sakførsel for Høyesterett – i plenumssaker er ivaretatt gjennom § 21 a i rettshjelploven, som ble gitt ved endringslov 15. juni 2001 nr. 60. Rettshjelploven § 21 a gir en langt videre adgang for Høyesterett til å gi fri sakførsel enn den som følger av Høyesterettsloven § 4.

34.4 Endringer i forvaltningsloven av 10. februar 1967

§ 27 tredje ledd, tredje og fjerde punktum

Er det etter særskilt lovbestemmelse et vilkår for søksmål at klageadgangen er nyttet eller at søksmålet anlegges innen en viss frist, skal parten i underretningen om vedtaket også gjøres oppmerksom på dette. I motsatt fall kommer slike vilkår for søksmål ikke til anvendelse overfor parten.

Endringen i forvaltningsloven § 27 tredje ledd er en konsekvens av at tvistemålsloven § 437 foreslås opphevet.

Det følger uttrykkelig av bestemmelsen at opplysninger om særlovens regler om klage og søksmålsfrist som vilkår for domstolsprøving, skal gis sammen med underretningen om vedtaket, og at unnlatelse medfører at slike vilkår ikke kommer til anvendelse overfor parten. Det siste innebærer en skjerpelse i forhold til gjeldende rett.

34.5 Endringer i foreldelsesloven av 18. mai 1979 nr. 18

Det er foreslått enkelte endringer i foreldelsesloven for å klargjøre reglene når et krav er begjært pådømt i en straffesak, men fornærmede velger å trekke kravet i straffesaken og forfølge det i sivilt søksmål. Om begrunnelsen for endringene og de praktiske problemene endringene tar sikte på å klargjøre, vises det til III.20.2.4.

§ 15 (Rettslige skritt mm.)

[§ 15 nummer 1, nytt annet punktum]

Foreldelse avbrytes også ved at fornærmede begjærer at påtalemyndigheten fremmer kravet i straffesak etter straffeprosessloven § 427.

[§ 15 nummer 2, ny bokstav c) og d) ]

c) når fornærmede fremmer krav til pådømmelse i straffesak etter straffeprosessloven § 428.

d) når det begjæres fortsatt behandling som individuelt søksmål etter tvisteloven § 32-4(3).

[§ 15 nummer 3]

Er det avtalt at tvist om en fordring skal avgjøres ved voldgift avbrytes foreldelse når voldgiftssak er innledet etter voldgiftsloven § 5-6. Er det ellers hjemmel for annen særskilt avgjørelsesmåte, avbrytes foreldelse ved at fordringshaveren gjør det som fra hans side trengs for å sette saken i gang. Bestemmelsen i nr. 2 bokstav b gjelder tilsvarende.

Det er foreslått en tilføyelse i § 15 nr. 1 og nr. 2 for å klargjøre når fristavbrudd inntrer hvis fornærmede begjærer et krav pådømt i straffesak etter reglene i straffeprosessloven kapittel 28. Også etter de någjeldende regler avbrytes fristen ved at kravet begjæres tatt med i straffesaken, jf. Kjønstad og Tjomsland, Foreldelsesloven (Oslo 1983) side 109. Loven gir imidlertid ikke noe klart svar på når foreldelse avbrytes og er ikke fullt tilpasset at fornærmede etter straffeprosessloven §§ 427 og 428 kan velge om kravet skal begjæres pådømt til påtalemyndigheten eller direkte til domstolen. Det er etter Tvistemålsutvalgets syn klart at det må være uten betydning for foreldelsesspørsmålet om fornærmede her velger den ene eller andre fremgangsmåten som straffeprosessloven gir anvisning på.

Fristavbrudd inntrer etter forslaget når kravet «fremmes». Dette skal forstås på samme måte som de øvrige alternativer i § 15 om «framsettes» mv.

I nr. 2 er det foreslått en ny bokstav d for å klargjøre hvordan foreldelsesfristen avbrytes for et krav som har vært omfattet av et gruppesøksmål, men som ved en endring av gruppesøksmålets ramme, deretter faller utenfor søksmålet. Etter tvisteloven § 32-4(3) kan gruppemedlemmet da få fortsatt søksmålet om kravet som et individuelt søksmål. Begjæring om dette må avbryte foreldelse.

I utkastet til voldgiftslov er det en egen bestemmelse i § 5-6 som fastslår fra hvilket tidspunkt en voldgiftssak er innledet. I § 15 tredje ledd er det naturlig å innta en henvisning til denne bestemmelsen. Det er ellers ikke tilsiktet noen innholdsmessige endringer i bestemmelsen. For ordens skyld understrekes at voldgiftsavtalen kan gi anvisning på at saken skal anses innledet på et annet tidspunkt enn det som følger av voldgiftsloven § 5-6. Slik avvikende avtale kan også få betydning for når foreldelsesfristen avbrytes.

§ 15 A (Gruppesøksmål)

(1) Ved stevning i gruppesøksmål, avbrytes foreldelsen for de krav som faller innenfor rammen av søksmålet. Godkjennes ikke gruppesøksmålet, får avbrytelsen bare virkning for krav hvor det innen én måned etter at nektelsen er endelig er tatt nytt skritt til avbrytelse av foreldelsesfristen.

(2) Ved godkjennelse av gruppesøksmål, avbrytes foreldelsen for krav som omfattes av godkjennelsen om avbrytelse ikke allerede har skjedd etter (1). I gruppesøksmål etter tvisteloven § 32-6 blir avbrytelsen bare virksom dersom fordringshaveren registreres som gruppemedlem.

(3) For den som trer ut som gruppemedlem, fortsetter foreldelsesfristen å løpe fra det tidspunkt han erklærer at han trer ut.

Bestemmelsen regulerer avbrytelse av foreldelse ved gruppesøksmål. Om mer generelle betraktninger her, vises til II.17.

Det er rimelig å la stevning i gruppesøksmål virke fristavbrytende for krav som faller innenfor den ramme for søksmålet som stevningen trekker opp, jf. første ledd. At det i enkelte situasjoner kan være vanskelig å avgjøre om et krav faller innenfor denne rammen, kan ikke være noe tungtveiende argument mot en slik regel. Hvis gruppesøksmålet ikke godkjennes, og kravet ikke følges opp med individuelt søksmål, eller det ikke tas annet skritt til avbrytelse av foreldelsen etter foreldelsesloven §§ 14 flg., er det ikke grunn til at stevningen skal få noen virkning for foreldelsesfristen, jf. første ledd annet punktum.

Godkjennes gruppesøksmålet, er regelen at avbrytelsen av foreldelsen forblir virksom. For gruppesøksmål etter tvisteloven § 32-6, med andre ord tilfeller hvor det kreves registrering for å bli omfattet av gruppen, er det imidlertid et vilkår for at avbrytelsen skal forbli virksom, at det skjer registrering i grupperegisteret. For den med krav som ikke registrerer seg som gruppemedlem, blir gruppesøksmålet uten betydning for foreldelsen.

Tredje ledd gjelder det tilfellet at det har skjedd en avbrytelse av foreldelsen, men at gruppemedlemmet så melder seg ut av søksmålet. Da foreslås den regel at foreldelsen igjen begynner å løpe. Det starter med andre ord ikke en helt ny frist. Den gamle fristen starter igjen å løpe. Her vil imidlertid den som trer ut kunne hindre fortsatt løp av foreldelsesfristen ved å reise individuelt søksmål samtidig som han trer ut av grupperegisteret.

Utvalget har vurdert om det skulle gis en særlig regel for den spesielle situasjonen at et krav faller utenfor gruppesøksmålet ved en endring av rammen for dette etter tvisteloven § 32-4(3). Gruppemedlemmet vil ikke ha kontroll over den endring som skjer etter § 32-4(3), i motsetning til situasjonen etter tredje ledd hvor han selv velger å tre ut av gruppesøksmålet. Når det skjer en påtvunget endring, kan parten trenge noe tid for å vurdere om han bør reise individuelt søksmål. I denne situasjonen er det lite rimelig at foreldelsesfristen umiddelbart skal fortsette å løpe. Når det ikke er gitt noen spesialregel for denne situasjonen, vil det medføre at den alminnelige regelen om tilleggsfrist på ett år, jf. § 22, får anvendelse. Forsettsvilkåret i § 22 vil ikke avskjære tilleggsfrist i disse tilfellene.

§ 22 (Tilleggsfrist etter avvisning m.m).

[Nummer 1, nytt siste punktum]

Når fornærmede har begjært kravet pådømt i straffesak, og kravet blir trukket, varer virkningen i ett år fra fornærmede meddelte domstolen eller påtalemyndigheten at kravet ble trukket i straffesaken.

Den foreslåtte tilføyelsen i nr. 1, nytt siste punktum, gjelder de situasjoner fornærmede har begjært et krav pådømt i straffesak etter reglene i straffeprosessloven kapittel 28. Fornærmede kan ha gode grunner for å trekke kravet fra videre behandling i straffesaken og forfølge det som selvstendig sivilt søksmål, for eksempel fordi forberedelsen av straffesaken trekker i langdrag eller fordi det vil kreves særlig sterke bevis for å pådømme det sivile kravet i straffesaken hvis tiltalte frifinnes for straffekravet. Om begrunnelse for regelen vises ellers til III.20.2.4.

Etter § 22, slik den nå lyder, kan det være usikkert om fornærmede får en tilleggsfrist på ett år. Det kan argumenteres med at det er forsettlig når fornærmede velger å trekke kravet fra straffesaken. Etter utvalgets syn bør ikke fornærmede risikere at kravet her kan bli foreldet i disse tilfellene, slik at det ikke blir adgang til å trekke kravet og forfølge det i sivilt søksmål. Det er derfor foreslått en særregel som gir fornærmede en tilleggsfrist på ett år. Det er greit å klargjøre i loven når fristen begynner å løpe i disse tilfellene, som etter utvalgets syn være når fornærmede meddeler at begjæringen om pådømmelse i straffesaken trekkes tilbake. Dette bør være skjæringstidspunktet enten fornærmede meddeler dette til påtalemyndigheten eller direkte til domstolen. Hvis det meddeles både påtalemyndigheten og domstolen, vil fristen starte å løpe ved den første av disse meddelelsene.

Denne tilføyelsen i § 22 skaper god parallellitet med reglene i tvisteloven § 20-3(2), om situasjonen der klageren trekker kravet fra videre behandling i forliksrådet, og i stedet forfølger kravet i søksmål ved tingretten.

34.6 Endringer i rettshjelploven av 13. juni 1980 nr. 35

Tvistemålsutvalget har på flere punkter drøftet dagens regler om fri rettshjelp og behovet for å endre dem. Det vises til II.20 mv.

§ 18 nr. 5

5. i sak om lovligheten av et administrativt tvangsvedtak når det ikke lenger kan prøves etter tvisteloven kapittel 33, jf. § 33-1(2), eller i sak med krav om erstatning i forbindelse med slikt vedtak, reist av den tvangsvedtaket rettet seg mot.

Siktemålet med den nye § 18 nr. 5 er å øke den reelle domstolsadgangen i enkelte sakstyper som ikke skal behandles etter reglene i kapittel 33, men som står i nær forbindelse med slike saker, jf. også II.19.2.4.2 og 19.2.4.6.

For det første dekkes saker om lovligheten av et tvangsvedtak der muligheten for prøving etter reglene i kapittel 33 var eller ble avskåret fordi tvangsvedtaket falt bort eller ble omgjort før eller under saken, jf. § 33-1(2). Uttrykket «lovligheten» er ment å favne vidt. Det vil for eksempel dekke saker der det hevdes at frihetsberøvelsen var urettmessig fordi den var konvensjonsstridig. Videre vil det dekke tilfeller der påstanden går ut på at det skal tilkjennes erstatning på grunn av et ulovlig vedtak.

For det annet dekkes saker der det kreves erstatning på grunn av et tvangsvedtak som etter rettslig prøving etter reglene i kapittel 33 er underkjent.

§ 24 Hva fri sakførsel omfatter

Fri sakførsel omfatter hel eller delvis dekning av salær til prosessfullmektig. Dessuten dekkes gebyr og sideutgifter ved saken etter bestemmelsene om fritak for rettsgebyr i kap. V. Fri sakførsel omfatter idømte saksomkostninger begrenset til det motparten kunne krevd som godtgjøring og utgiftsdekning etter § 3 og denne paragraf. Den rett som har saken til behandling, avgjør om bevilling til fri sakførsel også skal omfatte rettergangsskritt ved annen domstol.

Fylkesmannen – eller Trygderetten/Rikstrygdeverket i saker etter § 22 første ledd nr. 1 og 2 – kan samtykke i at partenes egne vesentlige og nødvendige utgifter i anledning saken dekkes helt eller delvis. Det samme gjelder partenes utgifter til bistand fra sakkyndige som ikke er oppnevnt av retten. Når en part er pålagt møteplikt etter lov 21. mars 1975 nr. 9 om nordisk vitneplikt § 8, skal bevillingen til fri sakførsel omfatte partenes reise- og oppholdsutgifter.

Retten kan pålegge en part som har fri sakførsel, helt eller delvis å erstatte statens utgifter ved dette i det omfang utgiftene ikke pålegges motparten, når partens forhold og omstendighetene for øvrig tilsier det.

[nåværende tredje ledd sløyfes]

Etter særskilt søknad til fylkesmannen kan bevillingen utvides til å gjelde bistand til å gjøre myndighetene oppmerksom på generelle forhold som måtte ligge til grunn for saken, samt foreslå endringer og forbedringer av lovregler eller forvaltningspraksis.

Som redegjort for i II.20.2 ovenfor dekker fri sakførsel etter dagens regler ikke idømte saksomkostninger. Dette kan imidlertid, i unntakstilfelle og etter særskilt søknad fra den part som er innvilget fri sakførsel, dekkes etter rettshjelploven § 24 tredje ledd. Det er i St.meld. nr. 25 (1999-2000) innvarslet at det vil bli fremmet en lovendring slik at også motparten vil få anledning til å søke om slik dekning. Den norske rettshjelpordningen skiller seg her fra de tilsvarende ordninger i mange andre land. Det er relativt vanlig at bevilling til fri sakførsel også dekker idømte saksomkostninger. Det er for eksempel tilfellet i Danmark, jf. retsplejeloven § 332 stk 1 nr 4.

Den part som er innrømmet fri sakførsel vil ofte være relativt ressurssvak. Dette er en konsekvens av at inntekts- og formuesgrensene for å bli innvilget fri sakførsel er lave. Hvis den part som har fri sakførsel taper saken og dømmes til å erstatte motparten dennes saksomkostninger, vil motparten kunne møte betydelige problemer med å inndrive kravet. Utfra synspunktet om at det er det offentlige – gjennom å innvilge fri sakførsel – som har muliggjort søksmål, kan det være rimelig at det offentlige også dekker den økonomiske skade dette påfører motparten.

Tvistemålsutvalget vil understreke at en utvidelse av hva som dekkes av bevilling til fri sakførsel eller et ansvar for det offentlige for idømte saksomkostninger, vil medføre at kostnadene som belastes rettshjelpordningen for hver sak vil øke. Det kan medføre en fare for at det i færre saker enn i dag blir gitt bevilling til fri sakførsel. Etter Tvistemålsutvalgets syn vil det være en meget uheldig utvikling. En utvidelse av hva som dekkes av bevilling til fri sakførsel eller en regel om ansvar for det offentlige for idømte saksomkostninger, må derfor kombineres med en økning av den potten som går til fri sakførsel-ordningen.

Hensynet til motparten – som begrunner at man skal kunne holde det offentlige solidarisk ansvarlig – tilsier ikke nødvendigvis at det offentlige også skal påta seg å dekke motpartens omkostninger med endelig virkning. Et solidarisk ansvar for det offentlige kan være kombinert med en regressadgang. Velferdsmessige grunner kan tilsi at det offentlige viser en viss tilbakeholdenhet med å inndrive disse omkostningene fra den part som var innvilget fri sakførsel. Spørsmålet om på hvilken måte og hvor «hardhendt» det offentlige skal inndrive disse omkostningene skiller seg ikke vesentlig fra den tilsvarende problemstillingen der staten har vært part i saken og vunnet med saksomkostninger som skal inndrives. Det kan likevel reises spørsmål ved om ikke fri sakførsel som utgangspunkt bør utvides til også å dekke motpartens saksomkostninger. Det er for eksempel tilfellet i Danmark. Det offentlige kan etter retsplejeloven § 335 bare få refundert sine utgifter dersom «partens forhold og omstændigheder i øvrigt taler for det.»

Tvistemålsutvalget antar den beste regelen vil være å la fri sakførsel omfatte også idømte saksomkostninger, kombinert med en viss adgang til å kreve dette refundert. Det antas blant annet at en slik ordning vil være enklere å praktisere. I tillegg kan det pekes på velferdsmessige hensyn: Den part som har fått bevilling til fri sakførsel vil regelmessig ha en sak han har god grunn til å få prøvd, men være ute av stand til å dekke motpartens omkostningskrav. Mye av poenget med reglene om fri sakførsel forsvinner dersom vedkommende i etterkant må dekke motpartens omkostninger, enten direkte eller til det offentlige. Det er derfor foreslått en tilføyelse i § 24 første ledd etter mønster av bestemmelsene i retsplejeloven § 332 nr 4 og en regresshjemmel etter mønster av retsplejeloven § 335 i § 24 nytt tredje ledd. Regresshjemmelen kan ses som en naturlig konsekvens av den vesentlige utvidelsen av hva som dekkes av bevilling til fri sakførsel. Slik regress fra det offentliges side er underlagt strenge vilkår og vil bare kunne være aktuelt i unntakstilfeller.

Som et alternativt forslag kunne man tenke seg en regel basert på et solidaransvar for det offentlige, med alminnelig regressadgang. En slik bestemmelse, som kunne vært innpasset som ny § 25 a i rettshjelploven, kunne lyde:

Ǥ 25 a Det offentliges ansvar for tilkjente saksomkostninger

Når en part med fri sakførsel er pålagt å dekke motpartens saksomkostninger, er det offentlige solidarisk ansvarlig for de tilkjente saksomkostningene. Det offentliges ansvar er begrenset til det motparten kunne krevd som godtgjøring og utgiftsdekning etter § 3 og § 24.»

Bestemmelsen ville bare gjeldt motpartens krav på dekning av sine saksomkostninger. Etter skissen ville det offentlige kunne få et tilsvarende regresskrav mot den part som var innrømmet fri sakførsel, med mindre bevillingen til fri sakførsel etter den någjeldende § 24 tredje ledd etter søknad er utvidet til å dekke idømte saksomkostninger.

Det er det offentliges finansiering av den tapende parts sak som begrunner et eventuelt ansvar også for motpartens saksomkostninger. Denne finansieringen er begrenset til de såkalte benifiserte satsene, jf. rettshjelploven § 3. Godtgjørelse skjer for tiden (september 2001) med en timesats på 715 kr. Utover dette kan advokaten ikke kreve eller motta ytterlige betaling fra klienten. Ved utformingen av det offentliges ansvar, enten man vil inkludere idømte saksomkostninger i hva som dekkes av bevilling til fri sakførsel eller man velger modellen med solidariske ansvar, er det etter Tvistemålsutvalgets mening rimelig at det begrenses på samme måte som finansiering til den part som er innrømmet fri sakførsel. Det innebærer at det offentliges solidariske ansvar må beregnes ut fra anvendt tid hos motpartens prosessfullmektig. For øvrig vil gebyr og sideutgifter dekkes, jf. lovens § 24. Tilkjente omkostninger utover dette vil ikke kunne kreves dekket av det offentlige, men må inndrives hos den part som skal betale saksomkostningene. Problemstillingen er aktuell ettersom reglene i tvisteloven om saksomkostninger gir hjemmel for å ilegge en part med fri sakførsel å dekke motpartens fulle saksomkostninger uten begrensningen i satsene som gjelder for benifiserte saker.

Det er ellers gjort en endring i § 24 annet ledd. Slik den gjeldende bestemmelsen lyder, skal en reise- og oppholdsutgifter omfattes av fri sakførselbevillingen for en part som er pålagt utvidet møteplikt. I tvisteloven er den geografiske begrensningen av møteplikten opphevet. Å relatere dekning av reise- og oppholdsutgifter til utvidet møteplikt vil derfor ikke gi noen mening. Etter utvalgets syn må spørsmålet om dekning av slike utgifter kunne tas med i vurderingen av vesentlige og nødvendige utgifter i anledning saken, som kan dekkes etter annet ledd første punktum.

§ 28 a Anke

Avgjørelse etter § 23 tredje ledd om godtgjøring til prosessfullmektig eller sakkyndig truffet av en domstol kan påankes til overordnet domstol. Avgjørelser truffet av Arbeidsretten kan ikke påankes. Avgjørelser truffet av Trygderetten kan påankes til Borgarting lagmannsrett.

For anke etter første ledd gjelder reglene i tvisteloven og domstolloven om anke over kjennelser og beslutninger, dersom ikke annet følger av paragrafen her.

For den som har fått underretning om avgjørelsen, er fristen for å erklære anke to uker fra den dag vedkommende mottok underretningen. For andre er fristen to uker fra den dag vedkommende har fått eller burde ha skaffet seg kjennskap til avgjørelsen likevel ikke utover tre måneder fra det tidspunkt avgjørelsen ble truffet.

Domstolen skal tilrettelegge saken for ankedomstolen og gi slik redegjørelse for saken som er nødvendig for ankedomstolen.

Om dekning av sakskostnader av det offentlige gjelder forvaltningsloven § 36 første ledd og tredje ledd første og annet punktum tilsvarende.

Bestemmelsen er tilpasset at reglene for kjæremål innpasses i et felles rettsmiddel, nemlig anke. De øvrige bestemmelsene i rettshjelploven har fra før en overskrift, og det er foreslått at § 28 a også gis en overskrift.

Tvistemålsutvalget tilføyer at bestemmelsen er en hybrid mellom reglene om kjæremåls-/ankebehandlingen ved domstolene og reglene om forvaltningsklage i forvaltningsloven. Etter utvalgets syn er det en fordel om bestemmelsen blir rendyrket som en ankebestemmelse. Henvisningen i det nåværende fjerde ledd til forvaltningsloven § 31, bør trygt kunne sløyfes. Reglene i tvisteloven § 22-8 om oppfriskning, må være tilstrekkelige ved fristoversittelse.

I § 28 a siste ledd er det angitt at regelen om saksomkostninger i forvaltningsloven § 36 første ledd og tredje ledd første og annet punktum, får anvendelse. I utkastet til tvistelov er det i § 23-12 foreslått en regel om ansvar for staten. Regelen rekker imidlertid ikke så langt som forvaltningsloven § 36, og henvisningen til den i § 28 a må derfor bli stående.

34.7 Endringer i barnelova av 8. april 1981 nr. 7

Bestemmelsene om nedstammingssaker er foreslått inntatt i barnelova, og ikke, som i dag, som et eget kapittel i tvisteloven. Det vises til drøftelsen i II.19.1.

34.7.1 Gjeldende rett

I henhold til tvistemålsloven § 427 første ledd gjelder kapittel 29 saker «til fastsettelse av om et slektskap består eller ikke består» (positivt eller negativt fastsettelsessøksmål).

Farskapssaker faller imidlertid utenfor, jf. § 427 første ledd andre punktum. Farskap kan bare fastslås eller endres etter reglene i barnelova, se §§ 4 til 7 og 9, og kapittel 4. I henhold til § 8 kan spørsmålet om farskap heller ikke prøves prejudisielt i andre saker. Om sistnevnte, se nærmere Lødrup og Smith, Barn og foreldre ,side 58. Se også Rt. 2000 side 1898 om tilfeller der det i en arvesak må tas prejudisielt stilling til farskap som følge av utenlandsk rett, jf. barneloven § 67, og hvor Kjæremålsutvalget la til grunn at barnelova § 8 ikke stenger for en slik prejudisiell vurdering.

Etter endring ved lov av 13. juni 1997 nr. 39 faller også spørsmålet om hvem som er mor til barnet utenfor tvistemålsloven kapittel 29, jf. § 427 første ledd andre punktum. Siktemålet var å hindre at et kvinne som har donert egg gis mulighet til å reise sak for å få fastslått hvem som er mor til barnet, se Ot.prp. nr. 56 (1996-97) side 17. Om bakgrunnen for endringen heter det på nevnte sted:

«En sak om morskap vil etter gjeldende rett kunne tas opp etter tvistemålslovens regler om nedstamning ... I en slik sak vil de viktigste bevismidler være blodprøver for DNA-analyse. I og med at arveanleggene er nedfelt i egget, vil resultatet av undersøkelsen tilsi at den kvinnen som donerte egget må anses som barnets mor.

I tvistemålsloven § 427 er det tatt i en reservasjon om at farskap bare kan fastslås eller endres etter reglene i barneloven. Dersom det i tvistemålsloven § 427 også innføres en tilsvarende regel for morskap, vil man hindre at en kvinne som har donert egg gis mulighet til å reise sak for å få fastslått morskap. Det foreslås derfor at det gis en slik reservasjon i tvistemålsloven § 427 første ledd.»

Endringen har skapt visse problemer. Mens barnelova inneholder regler om rettergangsmåten i farskapssaker, har den ingen tilsvarende regulering av saker om hvem som er mor til barnet. Den sier kun at som mor regnes den kvinne som har født barnet, jf. § 2. Som prosessuell bestemmelse betraktet er således unntaket i § 427 for saker om hvem som er mor til barnet, nokså meningsløst: Den henviser til et sett av rettergangsregler som ikke finnes. Forarbeidene gir heller ingen veiledning mht. hvilke rettergangsregler som skal gjelde i saker om hvem som er mor til barnet. Det kunne være nærliggende å anta at man da må anvende barnelovas regler om farskap så langt disse passer. Det er imidlertid svært få av disse reglene som passer, og det er lite trolig at man gjennom lovendringen tok sikte på en slik analogisk anvendelse av reglene for farskapssaker.

For donasjonssakene – som altså var de sakene man hadde i tankene ved endringen – har dette rett nok liten betydning, all den stund det materielt sett ikke vil være mulig å vinne frem. Men reservasjonen er utformet helt generelt, og dekker dermed alle saker om hvem som er mor til barnet, herunder saker om hittebarn og forbytting (se til illustrasjon RG 1957 side 573).

Dette – sammenholdt med den begrunnelse som ble gitt for endringen, jf. ovenfor – kan tyde på at Barne- og familiedepartementet oppfattet tilføyelsen i § 427 som en materiell regel: En kvinne som har donert egg, kan – uavhengig av hva som måtte følge av en DNA-analyse – ikke under noen omstendighet oppnå å bli rettslig ansett som mor til barnet. Forstått slik, er imidlertid regelen overflødig. Dette materielle spørsmålet er løst i barnelova § 2. Bestemmelsen er i tilfellet også uheldig plassert, i det den står sammen med unntaket for farskapssaker. Sistnevnte er utvilsomt av prosessuell art, og regulerer anvendelsesområdet for henholdsvis barnelovas rettergangsregler for farskapssaker og tvistemålslovens regler om nedstamningssaker.

Rettstilstanden må således kunne karakteriseres som nokså uklar. Etter Tvistemålsutvalgets syn kan mye tale for at også saker om hvem som er mor til barnet – tross den uttrykkelige formulering om det motsatte i § 427 – skal behandles etter reglene i tvistemålsloven kapittel 29.

Søksmålsadgangen etter § 427 første ledd er begrenset til spørsmål om slektskap i rett opp- eller nedstigende linje. Det er således for eksempel ikke anledning til å reise søksmål om søskenforhold.

Partsforholdet i nedstamningssaker er regulert i § 427 andre ledd. Saken må alltid reises mot den eller dem som påstås beslektet (rett opp- eller nedstigende) i nærmeste grad. Bare når det ikke er noen så nær slektning i live, kan den anlegges mot fjernere slektninger.

I §§ 429 til 433 gis det særlige regler for intervensjon, om den umyndiges rettigheter, om kumulasjon, om rettskraft og om andres adgang til å tre inn i saken dersom den ene parten dør. Om innholdet i de enkelte bestemmelser vises til Schei side 1138 – 1142.

Nedstamningssaker er indispositive. Slike saker skal ikke behandles i forliksrådet, jf. tvistemålsloven § 273 nr. 2.

34.7.2 Utvalgets vurderinger

Ettersom farskapssakene ikke lenger dekkes av tvistemålslovens kapittel 29, har reglene mistet sin vesentlige praktiske betydning. Det gjenstår likevel enkelte sakstyper som – om enn beskjedne i antall – kan være av stor betydning for dem det gjelder; saker om fjernere slektskap enn farskap, søksmål for å fastslå en persons identitet (herunder antagelig saker om hvem som er moren ved tilfeller av hittebarn og forbytting, jf. ovenfor), og saker som blir reist for å få bekreftet ved dom et farskap fastsatt ved erkjennelse, i tilfeller der en fremmed stat ikke godtar farskap fastsatt ved erkjennelse, se NOU 1977: 35 Lov om barn og foreldre side 112 og 149 og Backer, Barneloven, side 85.

Etter Tvistemålsutvalgets vurdering er det grunn til å opprettholde søksmålsadgang for de nevnte sakstyper, og det er behov for enkelte særlige rettergangsregler for disse sakene.

Slektskap er ikke et rettsforhold, men konstatering av et faktum, se for eksempel Skoghøy side 291. Etter de alminnelige regler om søksmålsgjenstanden, er det således ikke adgang til slike søksmål, jf. II.5 og utkastet § 1-3 med bemerkninger. Skal man opprettholde adgangen til søksmål om slektskap, må man altså gi en særskilt lovbestemmelse om dette.

Søksmålsadgangen i nedstamningssaker er langt på vei begrunnet i de rettsvirkninger som eventuelt vil følge av at slektskap slås fast eller ikke, jf. Hov III side 111. For å innpasse disse sakene i de alminnelige regler – som et alternativ til en særskilt regulering av søksmålsadgangen – kunne man tenke seg at søksmålsadgangen ble knyttet opp til de aktuelle rettsvirkninger av at slektskapet består eller ikke består, ikke til slektskapsspørsmålet som sådan.

Utvalget viser her til at det er foreslått en slik omlegging for det liknende spørsmålet om adgangen til å reise sak med krav om dom for at et dokument er ekte eller ikke. Den særlige regel om dette i tvistemålsloven § 54 er foreslått sløyfet, se utkastet § 1-3. Dette medfører at søksmålsadgangen vil bli begrenset til å gjelde de aktuelle rettsvirkningene av at et dokument er eller ikke er ekte. Etter dagens regler stilles det rett nok visse krav om rettslig interesse også for søksmål av denne typen, se Rt. 1988 side 1307 og Skoghøy side 291. Når særregelen i § 54 sløyfes vil det imidlertid ikke kunne kreves særskilt dom for ekthetsspørsmålet. Man må i stedet kreve dom for de rettsvirkninger man mener dette utløser. Dette vil også måtte ha den virkning at rettens (prejudisielle) avgjørelse av ekthetsspørsmålet, ikke har rettskraftsvirkninger.

Etter Tvistemålsutvalgets vurdering er det imidlertid ikke forsvarlig å begrense søksmålsadgangen tilsvarende i nedstamningssaker; til saker der siktemålet med, eller virkningen av, en eventuell dom vil være nærmere angitte rettsvirkninger. Dels ville dette medføre at man ikke lenger kunne ha regler om utvidet rettskraft i slike saker. En slik ordning vil være uheldig både for partene og for samfunnet ellers: Man hadde ikke muligheten for å avklare slektskapsforholdene en gang for alle, og i alle sammenhenger. I tillegg kommer at det vil kunne ha betydelig, selvstendig ideell verdi for parten(e) å få fastlått og anerkjent et slektskap, helt uavhengig av eventuelle rettsvirkninger knyttet til slektskapet.

Foruten behovet for en særskilt regulering av søksmålsgjenstanden, er det også andre forhold som etter Tvistemålsutvalgets syn tilsier at det gis enkelte særlige prosessregler for nedstamningssakene. Det pekes særlig på at det er nødvendig med en klar angivelse av hvilke slektskapsforbindelser som kan gjøres til gjenstand for nedstamningsak, for hvilket partsforhold som må etableres, og for spørsmålet om ivaretakelsen av de offentlige interesser i saken gjennom fylkestrygdekontoret, sml. dagens regulering i tvistemålsloven §§ 427 og 429. Det er også viktig å videreføre dagens regler om utvidet rettskraft, sml. dagens regulering i § 432.

Som det vil ha fremgått, representerer nedstamingssakene en særegen gruppe saker, så vel praktisk som prosessuelt. Systematisk er det vanskelig å innpasse de ønskete særregler sammen med de alminnelige, i form av unntak eller enkeltstående spesialbestemmelser spredt rundt i loven. Skal reglene inntas i tvisteloven, må dette derfor være i form av et særskilt kapittel, som i dag. Tatt i betraktning tvistelovens karakter av alminnelig prosesslov, fremstår det imidlertid for Tvistemålsutvalget som lite tilfredsstillende med et eget kapittel for slike, særegne – og i praksis sjelden forekommende – saker.

Etter Tvistemålsutvalgets vurdering vil det samlet sett være best om de særlige prosessreglene innarbeides i barnelova, i form av et nytt kapittel 4a om rettergangen i andre nedstamningssaker enn farskapssaker. Tvistemålsutvalget har ikke funnet grunn til å foreta innholdsmessige endringer i forhold til det som i dag følger av tvistemålsloven kapittel 29. Med unntak for enkelte språklige og redaksjonelle justeringer og tilpasninger, videreføres derfor dagens regler.

34.7.3 Bemerkninger til de enkelte bestemmelsene

§ 28 nytt tredje ledd

Fristen for gjenopning av saka etter tvistelova § 13-6(2) gjeld ikkje farskapssaker.

Etter dagens regler følger det av tvistemålsloven § 408 annet ledd at de ytre frister for å begjære gjenopptagelse ikke gjelder i farskapssaker. Regelen videreføres, men foreslås flyttet til barnelovas særlige rettergangsregler om slike saker. Det er kun lengstefristen på ti år for gjenåpning som ikke får anvendelse. Fristen på seks måneder etter utkastet § 13-6(1) gjelder.

§ 29 a Verkeområdet og tilhøvet til allmenne rettargangsreglar

Reglane i dette kapitlet gjeld sak for domstolane om ein slektskap i rett opp- eller nedstigande line (slektskapssak), anna enn farskap.

I ei slektskapssak kan andre tvistar berre takast opp når dei følgjer av slektskapen eller slektskapssaka.

Reglane i domstollova og tvistelova gjeld så langt ikkje anna er sagt.

Bestemmelsens første ledd angir anvendelsesområdet for reglene om nedstamningssaker i barnelova kapittel 4a. Dagens unntak for saker om hvem som er mor til barnet i tvistemålsloven § 427 er sløyfet. Også slike saker skal altså behandles etter kapittel 4a, dog slik at barnelova § 2 selvsagt gjelder for spørsmålet om hvem som er mor.

§ 29 a inneholder en uttrykkelig avgrensning av hvilke slektskapsforhold som kan gjøres til gjenstand for nedstamningssak. Søksmål om andre slektskapsforbindelser enn i rett opp- eller nedstigende linje faller utenfor. Dette er i tråd med gjeldende rett.

Det understrekes at regelen selvsagt ikke er til hinder for at fjernere slektskap gjøres gjeldende som grunnlag for andre rettsvirkninger, i saker hvor det kreves dom for nettopp disse rettsvirkningene, typisk arv. Det er kun adgangen til få særskilt dom for et bestemt slektskap som begrenses At det kan reises nedstamningssak, er heller ikke til hinder for at det i stedet reises sak knyttet til rettsvirkningene av slektskapet. I slike tilfeller vil slektskapet måtte avgjøres prejudisielt, dog med unntak for spørsmålet om farskap, jf. barnelova § 8.

Annet ledd er en direkte videreføring av dagens regel i tvistemålsloven § 431. Den setter nokså snevre rammer om adgangen til kumulasjon, og utvalget har ikke funnet grunn til å foreslå noen utvidelse her. Et praktisk eksempel på saker som kan kumuleres med nedstamningssak, er krav om arv som står i forbindelse med det omtvistete slektskap.

§ 29 b Partane i saka mv.

Berre dei som det er påstått er i slekt, kan reise slektskapssak seg i mellom. Saka må reisast mot den eller dei som er påstått nærast i slekt.

I slektskapssak har fylkestrygdekontoret rett til å møte, og til å anke eller krevje at dommen skal takast opp att, for å vareta offentlege interesser. Retten skal gje fylkestrygdekontoret melding om saka, og melding om nokon av partane ikkje møter.

Dersom nokon som påstår å vere lengre ute i slekt har reist sak, har livsarvingane etter ein slektning som ikkje lenger er i live rett til å gå inn i saka, og til å anke eller reise krav om gjenopning av saka.

Ut over dette gjeld § 29 e om rett til å gå inn i saka.

Bestemmelsen angir partsforholdet og regulerer retten til inntreden. Den er i all hovedsak en direkte videreføring av dagens bestemmelser i tvistemålsloven §§ 427 og 429, dog slik at unntaket i § 427 for farskapssaker ikke er inntatt her, men i § 29 a som angir anvendelsesområdet for kapittel 4a. Også den begrensningen av søksmålsgjenstanden som tidligere lå i § 427, er flyttet til § 29 a.

§ 29 c Stillinga til verjen

Verje kan ikkje reise slektskapssak for ein umyndig som har fylt 15 år utan samtykke frå den umyndige, med mindre den umyndige er alvorleg psykisk sjuk eller utviklingshemma.

Bestemmelsen er en direkte videreføring av dagens regel i tvistemålsloven § 430, og begrenser vergens kompetanse i forhold til det som følger av de alminnelige regler. Uttrykkene «sinnsyk» og «åndssvak» i dagens regel, er byttet ut med uttrykket «alvorlig psykisk sykdom eller utviklingshemming».

§ 29 d Utvida rettskraft

Rettskraftig dom i slektskapssak gjeld for og mot alle og skal leggjast til grunn i alle høve der slektskapen har noko å seie.

Er saka reist mellom nokon som det er påstått er lengre ut i slekt, gjeld dommen likevel berre mot ein nærare slektning dersom denne slektningen var varsla om eller har gått inn i saka.

Det same gjeld for den som sjølv krev å vere forelder, eller å vere den som slektskapssaka gjeld.

Bestemmelsen gir dom i nedstamningssak utvidet rettskraft, jf. dagens regler i tvistemålsloven § 432. Den utvidete rettskraften omfatter kun avgjørelsen av slektskapsspørsmålet, ikke andre rettsforhold som er brakt inn i saken etter § 29 a andre ledd. Gjøres slektskap gjeldende som grunnlag for bestemte rettigheter, uten at det er krevd dom for slektskapet som sådan, gjelder ikke regelen om utvidet rettskraft for det retten prejudisielt har lagt til grunn om slektskapet.

§ 29 e Om ein part døyr under saka

Døyr ein part før dom er sagt, kan dei næraste slektningane i rett opp- eller nedstigande line til den avlidne halde fram med saka.

Døyr ein part etter at dom er sagt, kan dei som er nemnde i første stykket, dødsbuet eller arvingar om dommen rører ved interessene deira, anke eller krevja at saka vert teken opp att.

Er det etter dette fleire med rett til å reise sak eller anke, må dei opptre samla. Dersom ein er gått inn, kan andre med rett til å reise sak eller til å krevje anke slutta seg til.

Bestemmelsen er en direkte videreføring av dagens regler i tvistemålsloven § 433, og regulerer spørsmålet om andres rett til å tre inn i saken der en av de opprinnelige parter dør før eller etter at dom er avsagt.

§ 29 f Gjenopning

Fristen for gjenopning av saka etter tvistelova § 13-6(2) gjeld ikkje i slektskapssaker.

Etter dagens regler følger det av tvistemålsloven § 408 andre ledd at de ytre frister for å begjære gjenopptakelse ikke gjelder i saker om nedstamning. Regelen videreføres, men foreslås flyttet til barnelovas særlige rettergangsregler om slike saker. Det er kun lengstefristen på ti år som ikke får anvendelse. Fristen på seks måneder etter § 13-6(1) gjelder.

34.8 Endringer i rettsgebyrloven av 17. desember 1982 nr. 86

34.8.1 Innledning

I lovutkastet er det inntatt endringer i rettsgebyrloven som følge av at reglene i tvistemålsloven §§ 169 til 171 ikke videreføres i tvisteloven, men samordnes med reglene i rettsgebyrloven. Tvistemålsutvalget vil bemerke at reglene i rettsgebyrloven – og særlig lovens kapittel 1 – har et alderdommelig preg. Loven er moden for en språklig revisjon. Noen slik revisjon har utvalget ikke funnet plass for i sitt arbeide.

På et punkt har Tvistemålsutvalget foreslått en endring i forhold til dagens regler. Det gjelder for betaling av nødvendige sideutgifter til meddommere og sakkyndige når retten oppnevner dette av eget tiltak uten begjæring fra partene. Etter de någjeldende regler i rettsgebyrloven § 2 og tvistemålsloven § 169, vil det anses som en «nødvendig sideutgift» når retten av eget tiltak oppnevner meddommere og sakkyndige fordi retten mener det er påkrevet for en forsvarlig behandling av saken. Etter Tvistemålsutvalgets syn kan det være rimelig at staten bærer disse omkostningene i slike situasjoner. Det er derfor foreslått en realitetsendring på dette punktet, se nærmere nedenfor.

34.8.2 Bemerkninger til de enkelte bestemmelsene

§ 2 annet ledd nytt tredje til femte punktum

Utgifter til meddommere og sakkyndige som retten oppnevner av eget tiltak dekkes av staten. Det samme gjelder oversettelser til og fra samisk. Sideutgifter som må ses som en følge av at saken har prinsipiell betydning for den ene parten, kan denne parten pålegges å betale.

Tvistemålsloven §§ 169 til 171 gjelder utgifter til rettergangsskritt. § 169 gjelder betalingsansvaret overfor retten. § 170 gjelder gjennomføringen av betalingen, herunder frister, virkninger av ikke-overholdelse mv. § 171 gjelder fordelingen av utgiftene til retten mellom partene.

De sentrale regler om betaling av gebyr for rettens behandling, gebyrenes størrelse mv. fremgår av rettsgebyrloven. Lovens kapittel 1 har bestemmelser om hvem som skal betale gebyr og hva gebyret dekker. Kapittel 2 fastsetter de gebyrsatser som gjelder for ulike typer rettergangsskritt.

Rettsgebyrloven sondrer mellom gebyr og sideutgifter. Sideutgifter er utgifter for det offentlige som ikke dekkes av behandlingsgebyret. En del slike sideutgifter er oppregnet i rettsgebyrloven § 2 annet ledd. Praktisk viktige eksempler på sideutgifter er utgifter til meddommere, utgifter til vitner og sakkyndige, utgifter til oversettelser, avskrifter, attester mv. Utgifter forbundet med forkynnelse og utgifter ved oversettelse til samisk er dekket av det alminnelige behandlingsgebyret.

Rettsgebyrloven § 2 første ledd bestemmer allerede at plikten til å betale gebyr påhviler den som har begjært forretningen. Uttrykket «forretningen» betyr her det samme som «rettergangsskrittet», jf. formuleringen i § 2 annet ledd. Bestemmelsen i tvistemålsloven § 169 første punktum første alternativ – om at utgifter til rettergangsskritt skal utredes av den part som har begjært rettergangsskrittet – er dermed allerede dekket opp i rettsgebyrloven. Hvis retten foretar et rettergangsskritt i den ene partens interesse, men uten at parten har begjært det, bestemmer tvistemålsloven § 169 annet alternativ at vedkommende part skal utrede kostnadene ved det. Et eksempel på dette kan være at retten finner det ønskelig eller nødvendig å oppnevne meddommere. Hvis rettergangsskrittet er en «nødvendig følge» av saksanlegget vil det følge av rettsgebyrloven § 2 første ledd annet punktum at vedkommende part blir ansvarlig. Slik praksis har vært i forhold til rettsgebyrloven § 2 er det vanskelig å tenke seg noen praktiske tilfeller av at retten foretar et rettergangsskritt uten at partene har begjært det og uten at det skal anses som en «nødvendig følge», jf. nærmere om dette straks nedenfor. Det er derfor neppe behov for å endre rettsgebyrloven § 2 første ledd for å fange opp en videreføring av regelen i tvistemålsloven § 169 annet alternativ.

Foretar domstolen et rettergangsskritt etter begjæring fra begge/alle partene i saken eller i begges/alles interesse, hefter disse solidarisk i forhold til retten, jf. tvistemålsloven § 169 første ledd annet punktum. Når det gjelder kostnadsansvaret overfor retten er det praktiske her at begge parter har fremsatt begjæring om det. De mest praktiske rettergangsskritt retten kan foreta uten begjæring – oppnevning av meddommere og sakkyndige – vil anses som en nødvendig følge av saksanlegget og måtte utredes av saksøkeren/den ankende part, jf. Schei side 553. Det samme vil gjelde for vitner retten innkaller av eget tiltak. Utover dette er det vanskelig å tenke seg praktiske former rettergangsskritt som retten vil foreta uten at noen av partene har begjært det. Det er derfor etter Tvistemålsutvalgets syn heller ikke behov for noen regel som eksplisitt viderefører tvistemålsloven § 169 annet punktum annet alternativ.

I de tilfellene retten oppnevner meddommere eller sakkyndige uten at noen av partene har begjært det, vil det etter de någjeldende regler være en nødvendig sideutgift som skal dekkes av den part som har brakt saken inn for domstolen gjennom stevning eller anke. Etter Tvistemålsutvalgets syn kan det være rimelig at disse kostnadene bæres av staten. For saker som er undergitt fri rådighet vil det bare helt unntaksvis være tilfellet at retten for å få saken tilstrekkelig opplyst oppnevner meddommere eller sakkyndige uten begjæring fra noen av partene. I disse typer saker vil derfor endringen i høyden ha en meget begrenset praktisk betydning.

For saker som ikke er undergitt fri rådighet – dvs. saker der offentlige hensyn nødvendiggjør begrensninger i partenes rett til å disponere over tvistegjenstanden, jf. tvistelovutkastet § 5-3 – kan rettens selvstendige ansvar for at saken blir tilstrekkelig opplyst være fremtredende. Det kan her være ganske praktisk at det oppnevnes meddommere eller sakkyndige uten at partene har begjært det. De praktisk viktigste typene av indispositive saker er i dag gebyrfrie etter rettsgebyrloven § 10. Gebyrfritaket dekker også meddommere der meddommere er påkrevet. Den foreslåtte endringen vil derfor først og fremst få betydning for utgifter til sakkyndige som oppnevnes av retten uten partenes begjæring. Gjeldende lovgivning har allerede noen spesialbestemmelser som medfører at staten dekker slike kostnader, jf. blant annet tvistemålsloven § 483 for saker om administrative frihetsinngrep. Man kan tenke seg at sakens parter vil avstå fra å begjære sakkyndige oppnevnt i håp om at retten skal beslutte det av eget tiltak, og slik at partene dermed slipper utgiftene til sakkyndige. Slik spekulasjon vil det være vanskelig å unngå ved endring av disse reglene. Men selv om retten har et selvstendig ansvar for å få saken tilstrekkelig opplyst vil det ved vurderingen av om saksbehandlingen var forsvarlig – for eksempel uten at sakkyndige ble oppnevnt – kunne legges en viss vekt på om noen av partene begjærte sakkyndige.

Tvistemålsloven § 169 annet ledd er en forskriftshjemmel. I medhold av denne er det gitt forskrift av 24. juni 1988 om utgifter til rettstolker i sivile saker. Det kan reises spørsmål ved om ikke disse bestemmelsene burde inntas direkte i rettsgebyrloven. I hvert fall for oversettelser til og fra samisk kan det hevdes at det bør fremgå direkte av loven at staten dekker utgiftene. For oversettelser til og fra andre språk kan situasjonene være mer forskjellige og spørsmålene være egnet for å løses i forskrift. Tvistemålsutvalget har for samisk foreslått en tilføyelse i rettsgebyrloven § 2 annet ledd fjerde punktum. Uttrykket «oversettelser» er også ment å dekke rettstolk. For andre oversettelser blir det nødvendig med en tilsvarende forskriftshjemmel i rettsgebyrloven når tvistemålsloven § 169 annet ledd ikke videreføres. Rettsgebyrloven § 6 hjemler at departementet gir forskrifter til «utfylling og gjennomføring av loven». Tvistemålsutvalget antar det gir tilstrekkelig hjemmel. Det tilføyes at sameloven § 3-4, som gjelder for domstoler med embetskrets som helt eller delvis omfatter forvaltningsområdet for samisk språk etter samme lovs § 3-1, gir omfattende rett til å bruke samisk.

Det er foreslått et nytt femte punktum i rettsgebyrloven § 2 annet ledd. Bestemmelsen gjelder saker som har prinsipiell betydning for den ene av partene, når dette medfører at behandlingen av saken pådras økte omkostninger. Forslaget i femte punktum må ses i sammenheng med reglene om saksomkostninger i tvistelovutkastet § 23-2 og § 23-3. Disse bestemmelsene gir en viss adgang til at meromkostninger som følge av at saken for den ene parten har prinsipiell betydning kan pålegges denne parten uansett utfall av tvisten. Det vises til begrunnelsen særlig i bemerkningene til § 23-2(3) og II.20.6. Videre må bestemmelsen ses i sammenheng med tvistelovutkastet § 28-2(2), om oppnevnelse av sakkyndige. Det vil ofte være den mest ressurssterke av partene som vil ha prinsipiell interesse i sakens utfall og som pålegges å bære de omkostningene som følger med at prosessen får et ekstraordinært omfang. Den betraktning som ligger bak dette vil på samme måte kunne tilsi at den part som har prinsipiell interesse i sakens utfall må dekke de merutgifter til retten som ved det pådras saken. Når det er grunnlag for å ilegge denne parten ansvar for meromkostninger etter § 23-2 eller § 23-3, kan det i noen tilfeller også være rimelig at denne parten forskutterer utgiftene til retten – for eksempel ved oppnevnelse av sakkyndige – og dekker disse utgiftene med endelig virkning. Dette gjelder uansett hvem av partene som har begjært det rettergangsskritt som medfører sideutgiftene. At det er betaling med endelig virkning, innebærer her også at parten ikke kan medta dette i sitt krav om dekning av saksomkostninger. Man slipper da å gå omveien om at den andre part må legge ut for dette for i siste omgang å få det tilbakebetalt ved tilkjennelse av saksomkostninger etter § 23-2 elle r § 23-3.

Bestemmelsen er begrenset til å gjelde betaling av sideutgifter. Betaling av gebyr, for eksempel ved anke, kan man ikke pålegge den ene parten å betale for den andre, selv om saken har prinsipiell interesse for en av partene.

§ 3 nytt femte og sjette ledd

Er det ikke betalt tilstrekkelig forskudd når erklæring om et rettergangsskritt blir fremsatt, skal retten sette en kort frist for betalingen. Skjer betaling ikke innen utløpet av denne fristen, skal erklæringen avvises med mindre reglene i § 5 får anvendelse. Skjer betaling innen utløpet av fristen, har det ikke betydning for bedømmelsen av spørsmålet om når erklæringen ble fremsatt, at betaling først fant sted etterpå.

Ved manglende betaling for rettergangsskritt som skal betales av en part etter § 2 annet ledd femte punktum kan rettergangsskrittet likevel foretas. § 5 annet ledd tredje punktum gjelder tilsvarende.

Tvistemålsloven § 170 har regler om betalingen til retten. Bestemmelsen må ses i sammenheng med reglene i rettsgebyrloven §§ 3 til 5 og rettsgebyrforskriften, særlig § 3-1 om rett til etterskuddsvis betaling. Utvalget vil antyde en liten tilføyelse i rettsgebyrloven § 3 første ledd annet punktum. Når det er retten som skal fastsette forskuddet vil det gjøres av en dommer. Rettsgebyrloven § 3 første ledd annet punktum bruker i dag bare betegnelsen «tjenestemann». I forhold til terminologien i annen lovgivning, særlig tjenestemannsloven § 1 nr 2, som sondrer mellom embetsmenn og tjenestemenn, kan det være naturlig å nevne dommer eksplisitt i tillegg til tjenestemann, hvis det likevel skal foretas endringer i § 3.

Bestemmelsen i tvistemålsloven § 170 første ledd, om at utgifter til retten skal betales forskuddsvis eller at det innbetales forskudd, er den samme som i rettsgebyrloven § 3 første ledd. § 170 annet ledd har regler om virkningen av for sen betaling av forskudd. Regelen er inntatt som nytt femte ledd i rettsgebyrloven § 3. I forslaget til tilføyelse i rettsgebyrloven § 2 annet ledd nytt femte punktum er det foreslått at den ene parten kan pålegges å betale sideutgifter som må ses som en følge av at saken har prinsipiell betydning for denne parten. Den situasjonen som her has for øyet er at den ressurssvake parten har begjært et rettergangsskritt, for eksempel oppnevnelse av sakkyndige, for å imøtegå motpartens arsenal av vitner og private sakkyndige el. Den vanlige sanksjonen ved manglende betaling – at rettergangsskrittet avvises, jf. § 3 femte ledd – vil i et slikt tilfelle virke mot sin hensikt. Det er derfor i § 3 sjette ledd bestemt at rettergangsskrittet likevel kan foretas. Dette er en diskresjonær regel. Det vil være opp til retten å avgjøre om dette skal foretas uten at betaling er innkommet. Viktige momenter vil være betydningen av rettergangsskrittet, tidsmomentet mv. Retten vil alternativt kunne velge å avvente betalingen. Hvis retten velger å gjennomføre rettergangsskrittet vil den ha tvangsgrunnlag for utgiftene etter § 3 tredje ledd.

Et viktig unntak fra regelen om forskuddsvis betaling av gebyr og sideutgifter er regelen om at i saker som fremmes av offentlig organ eller praktiserende advokat kan gebyr betales etterskuddsvis, jf. rettsgebyrloven § 3 annet ledd jf. rettsgebyrforskriften § 3-1. Det kan reises spørsmål ved om dette unntaket bør videreføres. Uten å ha foretatt nærmere undersøkelser på dette feltet er det imidlertid Tvistemålsutvalgets hovedinntrykk at ordningen er hensiktsmessig og fungerer tilfredsstillende. Utvalget har derfor ikke funnet noen grunn til å foreslå noen endring.

§ 5 nytt annet og tredje ledd

Hvis en part som har begjært et rettergangsskritt har fått henstand etter første ledd eller slik henstand kan påregnes, skal domstolen tillate at vedkommende rettergangsskritt foretas. I andre tilfeller kan domstolen tillate at et rettergangsskritt foretas dersom den parten som har begjært det ikke kan betale straks, og det vil være til skade eller vesentlig ulempe for parten om rettergangsskrittet ikke foretas. Krever rettergangsskrittet utbetalinger, kan pengene legges ut av det offentlige.

Når rettergangsskritt er foretatt med henstand, skal retten sette en frist for betalingen. Inntil betaling har skjedd eller fristen er utløpt, skal retten bare foreta slike skritt i saken som den finner nødvendige. Skjer betaling ikke innen utløpet av fristen, avsies forfallsavgjørelse etter tvisteloven § 22-5 eller § 22-6.

Foruten de tilfeller vedkommende part har rett til etterskuddsvis betaling, er det i tvistemålsloven § 170 tredje ledd en regel om at det kan gis henstand med betalingen. Bestemmelsen har to alternativer. Det første alternativet gir retten en diskresjonær adgang til utsettelse når det vil være til vesentlig skade eller ulempe for parten om rettergangsskrittet ikke utføres. Et vilkår for å gi utsettelse må være at det er en rimelig sannsynlighet for at parten senere vil bli betalingsdyktig, jf. Schei side 555. Etter det andre alternativet skal retten gi utsettelse med betalingen dersom det er gitt eller må påregnes at det vil bli gitt henstand etter rettsgebyrloven § 5. Slik henstand kan etter § 5 gis til søknaden er avgjort, og det gjelder også inntil eventuell klage over avslag er avgjort. De to alternative unntakene fra forskuddsvis betaling er foreslått inntatt som nytt annet ledd i rettsgebyrloven § 5. Som § 5 annet ledd første pkt. er regelen i tvistemålsloven § 170 tredje ledd annet punktum tatt inn. Dette alternativet har større praktisk betydning enn det andre alternativet i § 170 og det kan derfor være naturlig å nevne dette først. Bestemmelsen i § 170 tredje ledd første punktum er tatt inn som § 5 annet ledd annet punktum. Som § 5 annet ledd tredje punktum er bestemmelsen i tvistemålsloven § 170 tredje ledd siste punktum tatt inn. Regelen, om at det offentlige kan legge ut for utbetalinger, gjelder for begge henstandsalternativene som er nevnt foran i leddet. Hvis betaling ikke skjer, skal det avsies forfallskjennelse etter reglene i tvisteloven § 22-5. Tvistemålsutvalget anser det naturlig at det får samme konsekvens at man ikke betaler for et rettergangsskritt i tide som om man ikke foretar rettergangshandlinger i tide. Rettsvirkningene av at det skal avsies forfallskjen nelse, kan bli noe annerledes enn etter de någjeldende regler, som leder til at saken avvises.

Som nytt tredje ledd i rettsgebyrloven § 5 er det inntatt en bestemmelse som tilsvarer § 170 fjerde ledd. Det er ikke tilsiktet noen endring.

§ 170 femte ledd bestemmer at dersom en part som har begjært et rettergangsskritt ikke betaler for forretninger som nødvendig følger med, skal saken avvises. Tvistemålsutvalget antar dette allerede er dekket opp av rettsgebyrloven § 2 første ledd jf. § 3. Det foreslås derfor ingen særskilte regler som eksplisitt viderefører § 170 femte ledd.

Bestemmelsen i § 170 sjette ledd, om at det offentliges krav er tvangsgrunnlag for utlegg, er allerede dekket opp i rettsgebyrloven § 3 tredje ledd.

Den endelige fordelingen av kostnader for rettergangsskritt mellom partene reguleres i dag av § 171. Bestemmelsen i § 171 gjelder i realiteten bare for sideutgifter, og ikke gebyr. Den har praktisk betydning når ingen av partene blir tilkjent fulle saksomkostninger. Blir en part tilkjent fulle saksomkostninger vil det inkludere gebyrer og sideutgifter. Når det gjelder kostnadsansvaret mellom partene, vil vurderingen av om et rettergangsskritt er foretatt i begges interesse være annerledes enn når det gjelder ansvaret i forhold til retten. Er det for eksempel oppnevnt fagkyndige meddommere eller sakkyndige kan det være grunnlag for å si at oppnevningen er foretatt i begge parters interesse selv om det bare er begjært av den ene parten. Synspunkter er da at sakkyndige er nødvendig for en forsvarlig behandling av saken, jf. Schei side 558. I forhold til retten vil det imidlertid være den part som har brakt saken inn gjennom stevning eller anke som er ansvarlig i disse tilfellene, jf. bemerkningene til rettsgebyrloven § 2 første ledd ovenfor.

En regel om kostnadsdeling mellom partene – som ikke gjelder forholdet til retten – hører systematisk ikke sammen med reglene i rettsgebyrloven. Det vil dessuten innby til misforståelser om man der inntok en regel som ga anvisning på en annen kostnadsfordeling enn det som gjelder i forhold til retten etter § 2. Det kan videre reises spørsmål ved om man trenger en særbestemmelse med dette innholdet i tvistelovens regler om saksomkostninger i forholdet mellom sakens parter. I forhold til de någjeldende regler antar Tvistemålsutvalget at behovet er vesentlig mindre i skissen til regler om saksomkostninger. Det skyldes særlig to forhold: For det første fordi det etter § 23-2 blir adgang til å tilkjenne den vinnende part delvise saksomkostninger. Slike delvise saksomkostninger kan for eksempel utgjøre en halvdel av utgifter til sakkyndige mv. For det annet er det etter § 23-2 og § 23-3 en viss åpning for å tilkjenne en part saksomkostninger uansett utfall hvis det er pådratt meromkostninger som følge av at saken har prinsipiell betydning for den annen part. Sett i sammenheng med forslaget til rettsgebyrloven § 2 annet ledd nytt femte punktum – om at den ene parten kan pålegges å dekke sideutgiftene – skulle det åpne for at sideutgiftene blir fordelt på en hensiktsmessig, rimelig og mer oversiktlig måte uten en slik særregel som tvistemålsloven § 171.

§ 8 annet ledd nytt tredje punktum

For ny behandling etter at begjæring om oppfriskning mot forfallsavgjørelse eller gjenåpning er tatt til følge, betales også som for særskilt sak.

§ 8 nytt syvende ledd

For behandling av anke mot kjennelser og beslutninger og krav om gjenåpning betales 6 ganger rettsgebyret. Blir anken avvist, nektet fremmet eller hevet, betales 2 ganger rettsgebyret. Blir anke avvist på grunn av manglende gebyrbetaling betales ikke gebyr. For anke til tingrett over beslutninger i forliksrådet betales 2 ganger rettsgebyret.

§ 8 nytt åttende ledd:

For saker som behandles etter tvisteloven kapittel 10 betales rettsgebyret. Er tvistegjenstanden høyere enn 1 G, betales 2 ganger rettsgebyret. Ved anke mot slik dom gjelder første ledd, men slik at det bare betales 4 ganger rettsgebyret hvis lagmannsretten opphever dommen etter tvisteloven § 11-12(2).

I rettsgebyrloven § 8 – som fastsetter satsene for behandling av søksmål ved de alminnelige domstoler – er det foreslått en endring i annet ledd. Dette er en konsekvens av at oppfriskning i tvisteloven har fått et noe videre anvendelsesområde enn etter tvisteloven. Det nye oppfriskningsinstituttet vil også dekke det som i dag er oppreisning etter domstollovens regler, og som det ikke betales gebyr for. For å unngå at gebyrplikten utvides utilsiktet, må det presiseres at gebyr bare skal betales når oppfriskning er begjært mot en forfallsavgjørelse, som tilsvarer uteblivelsesdom etter tvistemålsloven.

Videre er det endringer i syvende ledd. Endringene er en nødvendig konsekvens av overgangen til bare ett rettsmiddel – anke – i stedet for både anke og kjæremål. Etter lovutkastet kan forliksrådet bare avsi to typer rettslige avgjørelser, dommer og beslutninger. Anke mot forliksrådsdommer er allerede dekket i § 8 første ledd. Dermed blir det bare nødvendig å regulere gebyret ved anke mot beslutninger i forliksrådet i syvende ledd. For ordens skyld minnes om at det bare er en meget snever adgang til anke mot forliksrådets beslutninger, jf. tvistelovutkastet § 8-14(2).

Det er foreslått et nytt åttende ledd i § 8. Det ligger på siden av Tvistemålsutvalgets mandat å foreslå noen generell revisjon av nivået på rettsgebyrene. For småkravsprosessen gjør imidlertid særlige hensyn seg gjeldende som gjør at Tvistemålsutvalget ikke kan la gebyrspørsmålet for disse sakene ligge. Hele den grunnleggende tanke bak reglene om å innføre en særlig småkravsprosess tilsier at kostnadene ved behandlingen av disse sakene må reduseres. Skal man kunne oppnå at parter bringer slike saker inn for domstolene kan heller ikke behandlingsgebyret være for høyt.

Saker etter småkravsprosessreglene vil være undergitt en forenklet behandling. Et poeng med reglene for småkravsprosess er at parter skal være i stand til å føre sin sak uten advokatbistand. For så vidt kan det hevdes at det burde medføre at disse sakene skulle ha et høyere behandlingsgebyr fordi det kan lede til at dommeren må involvere seg mer i disse sakene med prosessuell og materiell veiledning enn det dommere gjør i dag. Synspunktet er neppe dekkende. Kravene til dommeraktivitet vil etter Tvistemålsutvalgets forslag gjelde for alle saker, og herunder også krav til prosessuell og materiell veiledning. Selv om behovet for slik veiledning fra dommerens side kan være mindre når partene er representert ved advokat, vil det slett ikke alltid være tilfelle. Blant annet må det her tas i betraktning at småkravssakene ofte vil være relativt enkle og dermed ikke kreve svært mye veiledning fra dommerens side. Og motsatt vil andre saker, selv om partene har advokat, ofte være langt mer kompliserte og dermed stille større krav til veiledning.

I tillegg må det has for øye at reglene for småkravsprosess legger opp til en forenklet behandling av sakene, med en raskere og mer uformell behandlingsmåte. Gjennomgående må det derfor være grunn til å regne med at det offentliges utgifter ved behandlingen av en slik sak vil være relativt lave. Utover disse argumentene, som er knyttet til rent finansieringsmessige betraktninger, må det som påpekt ovenfor også ses hen til hele formålet med reglene om småkravsprosesside Det lar seg da neppe forsvare at gebyret for behandling av en slik sak skal være 6 ganger R, som for tiden utgjør kr 3 930. For forliksrådene er behandlingsgebyret 1 ganger R, dvs. kr 655 (pr 1. januar 2001). Det kan være naturlig å legge seg på det samme nivået og sette behandlingsgebyret 1 ganger R.

Regelutkastet går ut på at behandlingsgebyret for småkravsprosessakene skal være 1 ganger R der det ellers for behandlingen av søksmål er 6 ganger R. Når tvistegjenstanden ligger mellom 1G og 2G skal rettsgebyret være 2 ganger R. For øvrig får reglene i de foregående ledd anvendelse for spørsmålet om gebyr ved opphevelse og hjemvisning til ny behandling mv. Bestemmelsene i § 8 fjerde og femte ledd fastsetter at gebyret reduseres til 2 ganger R ved avvisning, når søksmålet trekkes mv. Disse bestemmelsene om reduksjon får ingen praktisk betydning i forhold til forslaget i åttende ledd der gebyret allerede bare er 1 ganger R for saker under G. Generelt bør det oppmuntres til utenrettslig tvisteløsning. Det kan tilsi at man også for småkravssakene reduserer gebyret når saken trekkes, og da naturlig til ½ R for saker inntil G og 1 R for saker inntil to ganger G. Tvistemålsutvalget har imidlertid ikke formulert noe konkret forslag om dette.

Bestemmelsen i § 8 åttende ledd gjelder bare for saker som behandles etter reglene for småkravsprosess. Det innebærer at dersom partene har avtalt at en sak skal behandles etter disse reglene, blir behandlingsgebyret bare 2 ganger R selv om tvistegjenstanden er høyere enn to ganger G. Motsatt innebærer dette at for en sak som i utgangspunktet omfattes av reglene om småkravsprosess, men som blir behandlet etter reglene om allmennprosess, skal det betales ordinært behandlingsgebyr. Dommer i småkravsprosess kan ankes til lagmannsretten. Hvis anken nektes fremmet vil det følge av rettsgebyrloven § 8 fjerde ledd at gebyret er 2 ganger R. Hvis lagmannsretten fremmer anken til realitetsbehandling blir gebyret 25 ganger R, som for tiden utgjør ca. kr 17 000. Etter tvisteloven § 11-12(2) vil lagmannsretten også ha kompetanse til å oppheve tingrettens dom og hjemvise saken til fortsatt behandling. Hvis man ønsker å ha en effektiv rettsmiddeladgang for å kontrollere at saksbehandlingen i småkravsprosessen er skikkelig, sier det langt på vei seg selv at et gebyr på 25 ganger R er for høyt. Utvalget har derfor foreslått at gebyret skal være 4 ganger R hvis lagmannsretten opphever tingrettens dom etter denne bestemmelsen.

34.9 Endringer i ekteskapsloven av 4. juli 1991 nr. 47

Bestemmelsene om rettergang i ekteskapssaker er foreslått inntatt i ekteskapsloven, og ikke som i dag som et eget kapittel i tvistemålsloven. Det vises til drøftelsen i II.19.1.2.

34.9.1 Gjeldende rett

Tvistemålsloven kapittel 28 inneholder særlige prosessregler for ekteskapssaker. Med dette menes i henhold til § 416 for det første sak om «om et ekteskap består eller ikke består», dvs. fastsettelsessøksmål for å få avgjort om det er inngått et lovlig ekteskap, eller om et lovlig inngått ekteskap er falt bort. Dette dekker dog ikke søksmål for å få fastslått om et ekteskap er opphørt ved død, jf. Schei side 1124 med videre henvisninger.

Omfattet av kapittel 28 er også rettsendringssaker «om oppløsning av ekteskap og om separasjon», jf. § 416. Regelen må sammenholdes med ekteskapsloven § 27 andre og tredje ledd, som fastsetter når slik sak skal avgjøres av domstolene, ikke fylkesmannen. Det er:

• Oppløsning av ekteskap etter § 23 (krav om skilsmisse på grunn av overgrep), og § 24 (ekteskap mellom for nære slektninger og bigami, jf. §§ 3 og 4).

• Krav om skilsmisse etter § 22 (samlivsbrudd) i tilfeller der partene ikke er enige om at vilkårene er oppfylt.

• Krav om separasjon etter § 20 og skilsmisse etter § 22 i tilfeller der kravet blir reist i sak om skilsmisse som er brakt inn for retten på annet grunnlag, eller i forbindelse med sak om spørsmål etter ekteskapsloven, eller barnelova om felles barn, som har sammenheng med kravet om separasjon eller skilsmisse.

I tillegg følger det av ekteskapsloven § 28 annet ledd annet punktum at saken skal behandles ved domstolene dersom en verge reiser sak om oppløsning av ekteskap eller separasjon på vegne av en ektefelle som mangler rettslig handleevne.

I saker som etter dette ikke dekkes av kapittel 28, treffes avgjørelsen av fylkesmannen. Når slikt vedtak om separasjon eller skilsmisse er endelig, kan det ikke gis oppreisning for oversittelse av klagefristen, eller anlegges søksmål ved domstolene med påstand om at vedtaket er ugyldig, jf. ekteskapsloven § 30.

I og med at reglene i tvistemålsloven kapittel 28 må anses som en særlig prosessform, er det i utgangspunktet ikke anledning til kumulasjon med krav som ikke skal behandles etter disse reglene, sml. også § 421 tredje ledd. Dog er det i § 421 første ledd gitt uttrykkelig hjemmel for å ta med spørsmål om bidrag, spørsmål etter barnelova om felles barn, og spørsmål etter ekteskapsloven med mindre det er begjært offentlig skifte. Skjer det slik kumulasjon, er det likevel bare ekteskapssaken som skal behandles etter de særlige reglene i kapittel 28. Reglene om norske domstolers internasjonale kompetanse i § 419 a gjelder formentlig likevel også for de øvrige krav, med unntak for spørsmål om foreldreansvar, daglig omsorg, samværsrett og bidrag etter barneloven. Her gjelder barneloven § 64, jf. Rt. 1993 side 1144, Backer, Barneloven ,side 401 og Schei side 1125. Vernetingsreglene i § 420 gjelder alle spørsmål som bringes inn i saken.

I §§ 417 til 421 er det gitt regler om hvem som kan reise ekteskapssak, hvem søksmålet må rettes mot, fylkesmannens adgang til å opptre i saken, om umyndiges prosessdyktighet (se også ekteskapsloven § 28), om norske domstolers internasjonale kompetanse, om verneting, og om adgangen til kumulasjon. Videre er det i §§ 422 til 425 gitt regler om mekling, om rettskraft (se også ekteskapsloven § 25), og om virkningene av at en part dør etter at ekteskapssak er anlagt. Om det nærmere innholdet i disse reglene, vises til Schei side 1126 – 1137. I betydelig grad er det tale om regler som anviser andre løsninger enn dem som ville ha fulgt av de alminnelige regler.

Reglene i tvistemålsloven kapittel 28 er ikke de eneste spesialbestemmelser om ekteskapssaker. Flere slike regler følger også av ekteskapsloven (se for eksempel §§ 25, 26, 28, 30 og 93), av de alminnelige bestemmelser i tvistemålsloven (se for eksempel §§ 115, 182 og 273), og av domstolloven (se for eksempel §§ 127 annet ledd og 131 tredje ledd).

34.9.2 Utvalgets vurderinger

Etter Tvistemålsutvalgets mening er det behov for en del særlige prosessregler for ekteskapssakene, bl.a. med hensyn til partsforhold, verneting, prosessdyktighet, kumulasjon og rettskraft. Slike regler kunne nok i atskillig grad plasseres der de systematisk hører hjemme, slik situasjonen i noen grad også er etter dagens lov, jf. ovenfor. Etter utvalgets vurdering gir det imidlertid bedre oversikt og systematikk om man samler i hvert fall betydelige deler av spesialbestemmelsene på ett sted.

En fullstendig sammenstilling er likevel ikke hensiktsmessig. I en del tilfeller er det tale om særregler som kommer til anvendelse ikke bare i ekteskapssaker i snever forstand, men også i andre saker. Dette gjelder for eksempel reglene om lukkete rettsmøter osv. I noen andre tilfeller er det tale om regler som systematisk sett hører bedre hjemme andre steder i loven. Dette gjelder for eksempel bestemmelsen om at ekteskapssaker ikke skal behandles i forliksrådet. Samlet sett synes den eksisterende oppdeling med hensyn til hva som er regulert i de alminnelige regler og hva som er regulert gjennom særskilte tilleggsregler, å være hensiktsmessig. Et unntak er likevel dagens regler om mekling, jf. tvistemålsloven § 422, se nedenfor.

Det er imidlertid ikke gitt at de særskilte prosessreglene for ekteskapssaker bør videreføres i tvisteloven. Etter utvalgets vurdering er det mer hensiktsmessig å innarbeide dem der de saklig sett hører hjemme, nemlig i ekteskapsloven. Som påpekt ovenfor, inneholder ekteskapsloven allerede en del prosessuelle bestemmelser, og enkelte regler som tidligere sto i tvistemålsloven kapittel 28 ble inntatt i ekteskapsloven ved reformen av den i 1991. En overføring av dagens regler i tvistemålsloven kapittel 28 til ekteskapsloven, vil derfor bidra til en betydelig opprydning, i det spesialreglene blir samlet ett sted. Det skytes inn at det ikke er noen heldig løsning å flytte de eksisterende prosessuelle bestemmelsene i ekteskapsloven til tvistemålsloven. En del av dem gjelder helt eller delvis også den administrative behandlingen av sak om separasjon eller skilsmisse, og hører derfor ikke hjemme i tvistemålsloven.

I og med at disse reglene vil gjelde saker om skilsmisse og separasjon, ikke tvist om deling av formuen, bidrag mm., bør de innarbeides sammen med de eksisterende prosessuelle reglene om slike saker i ekteskapsloven kapittel 5. Alternativet ville være å tilføye et nytt, prosessuelt kapittel til slutt i ekteskapsloven. Systematisk sett er det neppe noen god løsning.

Saker om oppløsning av ekteskap og om separasjon skal normalt behandles administrativt. Det er derfor naturlig at reglene om behandling av ekteskapssaker i all hovedsak tas inn etter de regler som er felles og de regler som spesielt gjelder den administrative behandlingen.

Utvalget har ikke funnet grunn til å foreslå vesentlige innholdsmessige endringer i reglene, jf. den revisjon som fant sted i forbindelse med vedtakelsen av den nye ekteskapsloven, se i første rekke NOU 1986: 2 Innstilling til ny ekteskapslov del I side 105 – 107 og Ot.prp. nr. 28 (1990-91) side 143 – 144. I hovedsak er det tale om mindre justeringer og tilpasninger, dog med unntak for utvalgets forslag til endring av ekteskapsloven § 30 (ny § 29 tredje og femte ledd) om adgangen til å gi oppreisning for oversittelse av klagefristen, og til å reise ugyldighetssøksmål om et administrativt vedtak om skilsmisse eller separasjon, se nedenfor i bemerkningene til de enkelte endringer.

Utvalget har ikke funnet grunn til å videreføre den særskilte bestemmelsen om mekling, jf. nåværende tvistemålslov § 422. Rettens plikt til å søke saken løst gjennom mekling, følger av de alminnelige regler i tvistelovutkastet § 7-1.

34.9.3 Bemerkninger til de enkelte bestemmelsene

§ 25 nytt tredje ledd

Har bevillingsvedtaket vært gjenstand for klage, regnes ikke vedtaket som endelig før etter utløpet av søksmålsfristen i § 29 femte ledd.

Bestemmelsen regulerer spørsmålet om når et bevillingsvedtak om skilsmisse eller separasjon regnes som endelig, i tilfeller der vedtaket har vært gjenstand for klage. Siktemålet er å gi den ektefelle som mener at det er grunn til å anfekte vedtaket rimelig tid til å vurdere om det er grunnlag for søksmål, og eventuelt også begjære midlertidig forføyning om oppsettende virkning, se bemerkningene til § 29 femte ledd.

§ 25 a. Virkeområde

Reglene i dette kapittelet kommer til anvendelse i saker:

• a.Om separasjon og skilsmisse som reises for fylkesmannen.

• b.Om et ekteskap består eller ikke består, om oppløsning av ekteskap og om separasjon som reises for domstolene (ekteskapssak).

For spørsmål som bringes inn i saken etter § 30d første ledd a og c, gjelder § 30b om norske domstolers kompetanse og § 30c om verneting tilsvarende. For spørsmål som bringes inn i saken etter § 30d første ledd b, gjelder barnelova § 64 om norske domstolers kompetanse og denne lovs § 30c om verneting tilsvarende.

Regelen angir anvendelsesområdet for ekteskapsloven kapittel 5.

Første ledd (a) er nytt, men medfører ingen realitetsendring.

For så vidt gjelder første ledd (b) er det tale om en direkte videreføring av dagens bestemmelse i tvistemålsloven § 416. Det følger av formuleringen at reglene for ekteskapssaker ikke kommer til anvendelse i tilfeller der det reises søksmål om gyldigheten av administrative vedtak om separasjon eller skilsmisse, se også nedenfor i bemerkningene til § 29 femte ledd. Slik saker vil følgelig behandles etter de alminnelige regler om rettslig prøving av forvaltningsvedtak.

Nytt annet ledd er kun en kodifisering av rettstilstanden. Den gir reglene om norske domstolers kompetanse og om verneting i henholdsvis § 30b og § 30c, tilsvarende anvendelse for spørsmål om bidrag (§ 30d første ledd (a)) og spørsmål etter ekteskapsloven (§ 30d første ledd (c)).

For spørsmål etter barneloven (§ 30d første ledd (b), vil norske domstolers kompetanse, som i dag, reguleres av barnelova § 64. Det anses nødvendig å opprettholde de begrensninger dette medfører i forhold til om også slike saker ble dekket av ny § 30 b, særlig for å motvirke at en av foreldrene gjennom selvtekt oppnår at en sak knyttet til barnet behandles ved norske domstoler. Når det gjelder vernetingsregelen i § 30 b, er imidlertid den – på samme måte som i dag – gitt tilsvarende anvendelse på saker etter barneloven.

§ 28. Partsrettigheter for en umyndig ektefelle mv.

Sak for fylkesmannen om separasjon eller skilsmisse, og ekteskapssak for domstolene reises av eller mot en ektefelle personlig også når han eller hun er umyndig. Når sak er reist, kan vergen opptre til støtte for den umyndige. Vergen skal varsles om saken av fylkesmannen. Er sak reist for domstolene, skal stevning også forkynnes for vergen.

En verge kan fremme sak på vegne av en ektefelle som mangler rettslig handleevne dersom det er påtrengende nødvendig av hensyn til denne ektefellen. Disse sakene behandles i alle tilfeller av domstolene, som også avgjør om det er grunnlag for saksanlegget.

Dersom en myndig ektefelle har fått oppnevnt hjelpeverge i medhold av vergemålsloven §§ 90 a flg., og det faller innenfor hjelpevergens oppdrag å opptre i eller fremme sak om separasjon eller skilsmisse eller ekteskapssak, gjelder reglene i første og andre ledd tilsvarende for hjelpevergen.

For behandling av spørsmål om bidrag og andre økonomiske spørsmål i forbindelse med ekteskapssak, gjelder tvisteloven § 2-3. Dette gjelder også for en hjelpeverge hvis det faller innenfor hjelpevergens oppdrag å tre inn i saken.

Første til tredje ledd er en direkte videreføring av det som i dag følger av ekteskapsloven § 28, og som i henhold til tvistemålsloven § 419 er gitt tilsvarende anvendelse på ekteskapssaker. De tilføyelser som er foretatt, skyldes at det som i dag følger av tvistemålsloven § 419 nå blir innarbeidet i § 28.

Fjerde ledd inneholder det som i dag følger av tvistemålsloven § 419 om krav som bringes inn i ekteskapssaken knyttet til spørsmål om bidrag og andre økonomiske anliggender, og hvor vergen har en mer selvstendig stilling enn tilfellet er i saker som dekkes av ekteskapsloven § 28 første til tredje ledd. Etter dagens regler henvises det til tvistemålsloven §§ 38 og 39. Den nye henvisningen gjelder utvalgets regler om parter, prosessdyktighet og lovlige stedfortredere i lovutkastet kapittel 2.

§ 29 tredje ledd nytt tredje og fjerde punktum

Begjæring om oppreisning for oversittelse av klagefristen må fremsettes så snart som mulig, og senest én måned etter at klagefristen løp ut. Er det gitt skillsmissebevilling er oppreisning utelukket dersom en av ektefellene i mellomtiden har inngått nytt ekteskap.

[Dagens tredje og fjerde punktum, blir nytt femte og sjette punktum.]

Her reguleres adgangen til å begjære oppreisning for oversittelse av klagefristen, se nærmere i bemerkningene til § 29 femte ledd.

§ 29 fjerde ledd

Dør en av partene under saken, gjelder § 30f tilsvarende ved klage over fylkesmannens avgjørelser.

Bestemmelsen gjelder saksbehandlingen hos fylkesmannen, og gir reglene om hva som skal skje der en part dør i saker som står for retten, tilsvarende virkning for fylkesmannens behandling. Eneste endring er at det i stedet for tvistemålsloven § 425 nå vises til den likelydende, nye bestemmelsen i ekteskapsloven § 30 f.

§ 29 femte ledd

Søksmål om gyldigheten av et vedtak om separasjon eller skilsmisse kan bare reises når parten fullt ut har benyttet sin adgang til å klage over avgjørelsen. Søksmål må reises innen en måned etter det endelige vedtaket ble forkynt for parten, og må rettes både mot staten ved departementet og den andre ektefellen. Er det gitt skilsmissebevilling, kan det ikke gis oppfriskning for oversittelse av søksmålsfristen dersom den ene av ektefellene i mellomtiden har inngått nytt ekteskap. § 30e annet ledd gjelder tilsvarende. Inngår en av ektefellene ekteskap etter at søksmål er reist, skal saken heves.

Ekteskapsloven § 30 bestemmer at det ikke kan gis oppreisning for oversittelse av klagefristen i § 29, og at administrativ avgjørelse i sak om separasjon eller skilsmisse, ikke kan angripes gjennom søksmål ved domstolene med påstand om at vedtaket er ugyldig, jf. også ovenfor i omtalen av gjeldene rett. Om bestemmelsen, se også NOU 1986: 2 Innstilling til ekteskapslov del I side 103, Ot.prp. nr. 28 (1990-91) Om lov om ekteskap side 103 og Holmøy og Lødrup, Ekteskapsloven ,side 141.

Det er verken i forarbeidene eller i teorien gitt noen uttrykkelig begrunnelse for disse unntakene fra de alminnelige regler om adgangen til å begjære oppreisning for oversittelse av en administrativ klagefrist (forvaltningsloven § 31), og for adgangen til domstolsprøving av et forvaltningsvedtak. Hovedpoenget synes imidlertid å ligge i behovet for å få forholdene avklart, uten den usikkerhet som ellers kan følge av muligheten for endring etter en forsinket klage eller muligheten for etterfølgende søksmål. Det er også en viktig sammenheng med dagens § 25: Retten til å inngå nytt ekteskap inntrer når vedtak om skilsmisse er endelig, dvs. når klagefristen er løpt ut. Inngår en av ektefellene nytt ekteskap etter dette, ville man få en komplisert situasjon om vedtaket om skilsmisse ble opphevet på grunnlag av en forsinket klage, eller ble kjent ugyldig ved etterfølgende dom.

I praksis er det nok ikke noe stort behov for adgang til å gi oppreisning for oversittelse av klagefristen, eller til å reise sak. Dagens regler – i særlig grad den manglende søksmålsadgangen – har imidlertid vært kritisert, jf. Danielsen, Skilsmissesaken ,(1989) side 341. Den manglende søksmålsadgangen er også problematisk i forhold til Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 6(1). Bestemmelsen forutsetter at det skal være adgang til rettslig overprøving av administrative vedtak, så lenge vedtaket gjelder en parts «civil rights and obligations», se for eksempel Allan Jacobsson, Series A No. 163. Avgjørelser knyttet til ekteskapelig status dekkes av sistnevnte, jf. Airey, Series A No. 32, særlig para 21, hvor det heter:

«There can be no doubt that the outcome of separation proceedings is «decisive for private rights and obligations» and hence, a fortiori, for «civil rights and obligations» within the meaning of Article 6 § 1 ...»

Konvensjonen anerkjenner rett nok at det settes begrensninger i søksmålsadgangen, men ikke i en slik utstrekning at disse rammer selve kjernen i retten til «access to court», jf. for eksempel Winterwerp, Series A No. 33, Allan Jacobsson, Series A No 163, Philis, Series A No. 209, Fayed, Series A No. 294-B og Holy Monasteries, Series A No. 301-A. I og med at ekteskapsloven § 30 helt avskjærer søksmål rettet mot bestemte forvaltningsvedtak, er den neppe forenlig med dette siste. De samme problemer oppstår i forhold til artikkel 14(1) i FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter.

På denne bakgrunn mener Tvistemålsutvalget at det bør åpnes for søksmål om gyldigheten av administrative vedtak om skilsmisse eller separasjon. Siktemålet med dette er ikke å kanalisere flere separasjons- eller skilsmissesaker til domstolene, men å gi en åpning for søksmål i de svært få tilfellene hvor dette kan være aktuelt. Søksmålsadgangen bør derfor begrenses til tilfeller der den administrative klageadgangen er benyttet.

Av hensyn til rettskraftsreglene og kravet om rettslig interesse, bør det dessuten være et vilkår at søksmålet rettes både mot staten v/departementet og mot den andre ektefellen: I sak bare mellom ektefellene ville det ikke være adgang til avsi dom for at vedtaket er ugyldig. Dom mellom en av ektefellene og forvaltningen, ville ikke være bindende for den andre ektefellen.

Et spørsmål er om slikt søksmål skal ha oppsettende virkning, for eksempel slik at retten til gjengifte ikke inntrer før det foreligger en endelig, rettslig avgjørelse. Etter Tvistemålsutvalgets vurdering bør dette ikke være den alminnelige regel. I slike saker vil konfliktnivået gjerne være høyt, og en generell regel om oppsettende virkning ville gi en uheldig åpning for søksmål i sjikane- eller treneringsøyemed. Søksmål bør derfor bare ha oppsettende virkning i tilfeller der det er gode utsikter til at det vil føre frem, og hvor også forholdene ellers tilsier at søksmålet gis slik virkning. Tvistemålsutvalget foreslår ikke særskilte regler om dette, men legger til grunn at tvangsfullbyrdelseslovens regler om midlertidige forføyninger gir et adekvat redskap. I tilfeller der søksmål ikke gis oppsettende virkning, vil det kunne skje at den andre ektefellen inngår nytt ekteskap mens saken står for retten. Saken vil da måtte heves som gjenstandsløs, jf. siste punktum.

Det er behov for en nokså streng tidsmessig begrensning i adgangen til å reise ugyldighetssøksmål, jf. ovenfor om begrunnelsen for dagens regler. I § 29 femte ledd er det derfor satt en søksmålsfrist på én måned, beregnet fra den dag da det endelige vedtaket i klagesaken ble forkynt for parten. Før denne fristen er løpt ut, gir ikke bevilling om skilsmisse rett til å inngå nytt ekteskap, jf. nytt § 25 tredje ledd og bemerkningene ovenfor til denne bestemmelsen.

Det bør være adgang til å begjære oppfriskning for oversittelse av søksmålsfristen etter de alminnelige regler. I og med at endelig vedtak om skilsmisse gir rett til å inngå nytt ekteskap, jf. ekteskapsloven § 25, vil imidlertid adgangen til å gi oppfriskning for oversittelse av søksmålsfristen måtte falle bort dersom den andre ektefelle i mellomtiden har inngått nytt ekteskap, sml. den tilsvarende regel § 30 e andre ledd om oppreisning for oversittelse av ankefristen og for gjenåpning, som etter § 29 femte ledd fjerde punktum er gitt tilsvarende anvendelse for ugyldighetssøksmål.

Det lar seg gjøre å åpne for søksmål, uten samtidig også å gi mulighet for oppreisning for oversittelse av klagefristen. En svakhet ved dette er imidlertid at når søksmålsadgangen gjøres betinget av at administrative klagemuligheter er uttømt, vil en unnskyldelig oversittelse av klagefristen stenge for et hvert angrep mot avgjørelsen, både administrativt og rettslig. Etter utvalgets vurdering gir det best sammenheng om man også åpner for å gi oppreisning for oversittelse av klagefristen en forholdsvis kort periode etter klagefristens utløp, jf. nytt § 29 tredje ledd tredje punktum. Som for oppfriskning ved oversittelse av søksmålsfristen, ankefristen og for begjæring av gjenåpning, må imidlertid dette gjøres betinget av at den andre ektefelle ikke i mellomtiden har inngått nytt ekteskap, jf. nytt § 29 tredje ledd fjerde punktum.

Reglene om søksmålsadgangen er flyttet fra dagens § 30 til nytt § 29 femte ledd. Dette er gjort for å samle bestemmelsene knyttet til fylkesmannens behandling, vedtak, og eventuelle angrep på dette, ett sted, slik at de påfølgende paragrafer utelukkende gjelder ekteskapssaker som skal behandles direkte ved domstolene.

§ 30. Partene i en ekteskapssak

Ekteskapssak kan bare reises for domstolene av en av ektefellene selv eller av den som påstår å være eller ikke være saksøktes ektefelle, med mindre noe annet fremgår av loven.

Reises slik sak av den ene ektefellen, stevnes den andre ektefellen som motpart. Blir saken reist av andre, stevnes begge ektefeller som motparter. Blir sak om oppløsning reist på grunn av tidligere ekteskap, skal også ektefellen i det tidligere ekteskapet stevnes som motpart.

Bestemmelsen er en direkte videreføring av dagens regler i tvistemålsloven § 417. I første ledd oppstilles begrensninger i kretsen av søksmålsberettigete i slike saker. Annet ledd gir regler om hvem som skal stevnes som motpart(er).

Et stykke på vei ville det som følger av første og annet ledd også kunne utledes av alminnelige prosessuelle prinsipper, blant annet om rettslig interesse. Det er imidlertid behov for en klar og utvetydig regel om partsforholdet i slike saker.

§ 30 a. Fylkesmannens adgang til å opptre for å ivareta offentlige interesser

I saker som anlegges for å få dom for at et ekteskap består eller ikke består eller for å få det oppløst etter § 24 første ledd, kan fylkesmannen opptre for å vareta offentlige interesser. Retten skal gi ham melding om saken. Fylkesmannen kan erklære anke og begjære gjenåpning. Ellers er inntreden i saken bare tillatt etter § 30f.

Bestemmelsen gir fylkesmannen adgang til å opptre for å ivareta offentlige interesser i visse saker. Den er en direkte videreføring av det som i dag fremgår av tvistemålsloven § 418. Bestemmelsen rekker noe lenger enn det som følger av de alminnelige regler om hjelpeparter, både når det gjelder adgangen til å tre inn i saken og den prosessuelle stilling.

§ 30 b. Når ekteskapssak kan anlegges i Norge

Dersom ikke annet er fastsatt ved overenskomst med fremmed stat, kan ekteskapssak reises ved norsk domstol:

• a.når saksøkte har bopel i riket, eller

• b.når saksøkeren har bopel i riket og enten har bodd her de siste to år eller tidligere har hatt bopel her, eller

• c.når saksøkeren er norsk statsborger og det godtgjøres at han på grunn av sitt statsborgerskap ikke vil kunne reise sak i det land hvor han har bopel, eller

• d.når begge ektefeller er norske statsborgere og saksøkte ikke motsetter seg at saken reises for norsk domstol, eller

• e.når det blir søkt om skilsmisse på grunnlag av separasjon som er meddelt her i riket i løpet av de fem foregående år.

Bestemmelsen angir norske domstolers kompetanse i ekteskapssaker, og representerer både en utvidelse og en presisering i forhold til det som følger av de alminnelige regler. Den er en direkte videreføring av det som i dag fremgår av tvistemålsloven §§ 419 a.

§ 30 c. Verneting

Ekteskapssak anlegges ved saksøktes alminnelige verneting etter tvisteloven § 4-3. I saker som nevnt i § 30 annet ledd annet og tredje punktum anlegges saken der en av de saksøkte har alminnelig verneting.

Hører saken under norsk domsmyndighet uten at saksøkte har alminnelig verneting i riket, kan saken anlegges i den rettskrets hvor ektefellene hadde sin siste felles bopel eller hvor saksøkeren har bopel.

Blir saken reist av fylkesmannen, kan den anlegges i den rettskretsen hvor en av ektefellene kunne vært saksøkt.

Bestemmelsen er en direkte videreføring av det som i dag fremgår av tvistemålsloven § 420. Endringene er redaksjonelle. Bestemmelsen inneholder nå tre ledd:

Første ledd slår fast at søksmål skal reises ved saksøktes alminnelige verneting. I tilfeller der det er flere saksøkte, jf. § 30 annet ledd og tredje punktum, kan søksmålet anlegges der en av de saksøkte har alminnelig verneting. Disse reglene står ikke i dagens lov, men følger i og for seg av de alminnelige vernetingsbestemmelser. Av pedagogiske grunner er det imidlertid en fordel at reglene fremgår direkte.

Annet ledd er så å si samsvarende med dagens § 420 første ledd. For å klargjøre sammenhengen med § 30 b (norske domstolers kompetanse), fremgår det imidlertid nå av ordlyden at denne vernetingsregelen kun er anvendelig dersom norske domstoler har kompetanse til å behandle saken i henhold til § 30 b («Hører saken under norsk domsmyndighet»).

Tredje ledd er likelydende med dagens § 420 andre ledd.

§ 30 d. Inndragning av andre krav i en ekteskapssak

I ekteskapssak kan også behandles

• a.spørsmål om bidrag,

• b.spørsmål etter barneloven om felles barn,

• c.spørsmål etter ekteskapslovens øvrige bestemmelser med mindre det er begjært offentlig skifte, og

• d.krav som er en følge av søksmålet.

Hvis ikke spørsmål som nevnt i første ledd bokstav a og b er trukket inn i saken, skal retten av eget tiltak undersøke om partene er uenige om slike spørsmål og i tilfelle treffe avgjørelse i saken. Det gjelder likevel ikke hvis partene er enige om å holde spørsmålet utenfor, eller den ene parten uteblir, og den møtende ønsker å holde spørsmålet utenfor, eller hvis en av partene er bosatt utenfor riket.

Ellers kan en ekteskapssak bare forenes med tvistemål om andre rettsforhold så langt vilkårene i tvisteloven § 15-1 er til stede, og kun i den utstrekning retten tillater det.

Første og annet ledd regulerer hvilke andre krav som kan trekkes inn i en ekteskapssak (kumulasjon), og rettens plikt til å bringe på det rene om det er tvist om spørsmål som kan avgjøres i ekteskapssaken.

Bestemmelsen er direkte videreføring av det som i dag følger av tvistemålsloven § 421 første og annet ledd. Reglene begrenser kumulasjonsadgangen til spørsmål som har relativt nær forbindelse med hovedsaken, og er atskillig snevrere enn utvalgets forslag til alminnelige regler om kumulasjon i lovutkastet kapittel 15. Første ledd (d) er i og for seg nytt, men innebærer ikke noen egentlig utvidelse av kumulasjonsadgangen. Bestemmelsen tar i første rekke sikte på krav om dekning av saksomkostninger.

Etter den gjeldende tvistemålsloven § 421 tredje ledd, er det ingen mulighet for å trekke inn andre rettsforhold enn dem som dekkes av første ledd. Selv om det i praksis kanskje ikke er et stort behov for å kunne trekke inn andre rettsforhold enn det som allerede dekkes av første ledd, er utvalget i tvil om en regel som helt utelukker kumulasjon med andre rettsforhold, er velgrunnet. Hensynet til en mer smidig prosessordning taler for at det åpnes for også å trekke inn andre rettsforhold. Henvisningen i tredje ledd gjelder de alminnelige reglene om kumulasjon av flere krav.

Et tilleggsvilkår etter tredje ledd er at retten gir tillatelse til kumulasjon. Hvorvidt slikt samtykke skal gis, må bero på flere forhold, bl.a. om partene er enige om at kumulasjon bør skje, og om en felles behandling lar seg gjennomføre uten uforholdsmessige forsinkelser eller kostnader.

§ 30 e. Rettskraft, oppfriskning og gjenåpning

En rettskraftig dom om spørsmål som nevnt i § 25 første ledd b (ekteskapssak) virker for og mot alle og legges til grunn i alle forhold hvor spørsmålet har betydning. Går dommen ut på skilsmisse eller på separasjon, gjelder det samme selv om dommen ikke er rettskraftig, hvis ikke noe annet er bestemt.

Er et ekteskap erklært for ikke å bestå, eller er det oppløst, er oppfriskning for oversittelse av ankefristen og gjenåpning utelukket hvis en av ektefellene har inngått nytt ekteskap før avgjørelsen om oppfriskning eller henvisning til hovedforhandling er forkynt for ham eller henne.

Bestemmelsen regulerer spørsmålet om rettskraft mm., og er en direkte videreføring av det som i dag fremgår av tvistemålsloven § 424.

Første ledd er identisk med dagens § 424 første ledd.

Annet ledd er innholdsmessig sammenfallende med dagens § 424 annet ledd. Begrepsbruken er imidlertid noe endret: Mens dagens lov bruker uttrykket oppreisning, må dette erstattes med oppfriskning i den nye loven. I og med at oppfriskning etter utvalgets forslag er et rettsmiddel med ganske stort virkeområdet, er det for sammenhengens del presisert at bestemmelsen relaterer seg til spørsmålet om oppfriskning for oversittelse av ankefristen.

§ 30 f. Parten dør. Barns og arvingers rett til å tre inn i saken

Dør en part før dom er avsagt i en sak om hans eller hennes eget ekteskap, heves saken. Gjelder saken oppløsning av ekteskap etter § 24 første ledd eller spørsmålet om et ekteskap består, eller om en separasjon er uten rettsvirkning etter § 20 andre ledd, kan den likevel fortsettes så vel av som mot den avdødes barn eller arvinger såfremt avgjørelsen har rettslig betydning.

Dør parten etter at dom er avsagt, kan under samme betingelse anke og gjenåpning anvendes av eller mot barna eller arvingene hvis dommen går ut på oppløsning av ekteskapet, eller på separasjon, eller saken gjelder spørsmålet om ekteskapet består eller om en separasjon er uten rettsvirkning etter § 20 andre ledd.

Har flere søksmåls- eller ankeberettigete trådt inn i saken, må de opptre i fellesskap. Har en enkelt trådt inn, kan andre søksmåls- eller ankeberettigete slutte seg til.

Bestemmelsen angir virkningene av at en part dør, og er for det helt vesentlige en direkte videreføring av det som i dag følger av tvistemålsloven § 425. Tredje ledd har kun fått et mer moderne språk.

34.10 Endringer i sosialtjenesteloven av 13. desember 1991 nr. 81

Det foreslås to endringer i sosialtjenesteloven. Begge endringene relaterer seg til rettslig prøving av administrative tvangstiltak. Ingen av disse endringene innebærer noen endring av reglenes innhold.

§ 6A-9 første ledd

Vedtak om tiltak etter § 6A-4 annet ledd bokstavene b og c, tredje ledd og § 6A-5 som er overprøvd av fylkesmannen etter § 6A-7 eller fylkesnemnda, kan bringes inn for tingretten etter reglene i tvisteloven kapittel 33.

§ 6A-9 fjerde ledd oppheves.

§ 6A-9 femte ledd oppheves.

Endringene er for det vesentlige kun en konsekvens av at reglene om rettens sammensetning mm., overføres til tvisteloven. Tilføyelsen i første ledd «eller fylkesnemnda», tar kun sikte på å bringe lovteksten i samsvar med rettstilstanden.

§ 9-10 Overprøving av fylkesnemndas vedtak

Nemndas vedtak kan bringes inn for tingretten etter reglene i tvisteloven kapittel 33 av den private part eller av kommunen. Kommunen er part i saken. Om adgangen for et barn til å reise søksmål gjelder § 8-3 annet ledd.

Fristen for å reise søksmål er to måneder fra den dag den som har rett til å reise søksmål, fikk melding om vedtaket. Det kan gis oppfriskning etter tvisteloven mot oversittelse av fristen.

Kommunen dekker sine egne omkostninger i saken.

§ 9-10 sjette ledd oppheves.

Endringene er kun refleksvirkninger av utvalgets utkast til regler i tvisteloven kapittel 33.

34.11 Endringer i tvangfullbyrdelsesloven av 26. juni 1992 nr. 86

§ 4-1 Alminnelige og særlige tvangsgrunnlag

Annet ledd bokstav(a) skal lyde:

(a) avgjørelser av en norsk domstol

Nytt tredje og fjerde ledd skal lyde:

(3) Når krav på erstatning for saksomkostninger i rettergang er fastsatt i et alminnelig tvangsgrunnlag etter annet ledd bokstav a, b, d og e, omfatter grunnlaget også forsinkelsesrente av kravet etter forsinkelsesrenteloven.

(4) Et alminnelig tvangsgrunnlag for krav på forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven gir for den del av kravet som har oppstått etter grunnlaget, fordringshaveren rett til dekning etter den rentesats som gjelder etter §§ 3 og 4 i loven. Er det tvilsomt om grunnlaget gir rett til alminnelig forsinkelsesrente eller forsinkelsesrente i forbrukerforhold, beregnes kravet etter laveste sats dersom fordringshaveren krever fullbyrdelsen gjennomført.

[Nåværende tredje ledd blir femte ledd.]

Det vises om endringen i annet ledd bokstav a til lovutkastet § 21-1(3)(b). Endringen er begrunnet med at også avgjørelser om saksomkostninger som treffes ved beslutning om å nekte anke, bør være tvangsgrunnlag.

Om nytt tredje og fjerde ledd vises til II.21.10.2. (3) kan direkte sies å være foranlediget av Høyesteretts kjennelse i Rt. 1996 side 150, hvor det ble avgjort at en avgjørelse om saksomkostninger i dom, ikke er tvangsgrunnlag for forsinkelsesrente av kravet. Begrunnelsen var at det ikke er hjemmel for dette i tvangsfullbyrdelsesloven, slik den nå lyder. Utvalget har ikke noe å innvende mot resultatet eller begrunnelsen i kjennelsen, men finner at den nødvendige hjemmel bør etableres. I tillegg til domstolsavgjørelser som er tvangsgrunnlag etter annet ledd bokstav a, bør regelen gis anvendelse på vedtak som nevnt i bokstav b, voldgiftsdommer etter bokstav d og rettsforlik etter bokstav e.

Fjerde ledd er ment å erstatte behovet for en slik detaljert fastsettelse av forsinkelsesrenten i dommer som følger av tvistemålsloven § 148 a, en bestemmelse som ikke er videreført i utvalgets lovutkast. Bestemmelsen forutsetter at kravet på forsinkelsesrenter er fastsatt i eller følger av et alminnelig tvangsgrunnlag. Den omfatter også forsinkelsesrente av saksomkostninger som det er tvangsgrunnlag for etter tredje ledd. Når dette er tilfelle, innebærer regelen at fordringshaverens dekningsrett omfatter de forsinkelsesrenter som han er materielt berettiget til etter tvangsgrunnlaget, sammenholdt med forsinkelsesrenteloven §§ 3 og 4.

Hvis det igjen skulle bli innført egen rentesats for forsinkelsesrente i forbukerforhold, og det er uklart hvilken sats som skal anvendes, er utgangspunktet at namsmyndighetene, som ellers hvis det er tvist om hvordan en dom skal fortolkes, må avgjøre tvist om dette i henhold til alminnelige regler om namsrettstvister.

Fjerde ledd er ikke, som tredje ledd, begrenset til enkelte alminnelige tvangsgrunnlag. De nødvendige begrensninger følger imidlertid av at kravet må gjelde forsinkelsesrenter etter loven av 1976. I en utenlandsk dom vil dette sjelden forekomme, selv om det etter internasjonale, privatrettslige lovvalgsregler ikke helt kan utelukkes.

§ 14-3 A

(1) I sak anlagt etter § 14-3 første eller annet ledd kan saksøker eller saksøkte for namsretten trekke inn hovedkravet til pådømmelse dersom dette

• (a)forsvarlig kan avgjøres samtidig med begjæringen om arrest,

• (b)ikke vil forsinke avgjørelsen av arrestkravet og

• (c)det ikke nødvendiggjør annen saksforberedelse.

(2) I tilfelle tvist om retten til å trekke inn hovedkravet til pådømmelse, avgjøres spørsmålet ved særskilt beslutning. En beslutning som tillater kravet trukket inn, kan senere omgjøres om det viser seg at vilkårene etter (1) ikke er til stede.

(3) Retten skal normalt nekte samtidig pådømmelse av hovedkravet dersom det ved avgjørelsen av arrestkravet legges til grunn at sikringsgrunn ikke foreligger og det bare er saksøker som har begjært hovedkravet pådømt. Retten kan også ellers nekte pådømmelse av hovedkravet om den finner grunn til det.

(4) Dersom hovedkravet ikke kommer til pådømmelse etter beslutning om omgjøring etter (2) eller fordi det nektes pådømt etter (3), kan den som begjærte pådømmelse kreve det behandlet i egen sak. Ville særskilt søksmål om hovedkravet hørt under annen domstol, kan namsretten bestemme at hovedkravet skal behandles ved denne domstol.

§ 15-3 A

(1) I sak anlagt etter § 15-3 første eller annet ledd kan saksøker eller saksøkte for namsretten trekke inn hovedkravet til pådømmelse dersom dette

• (a)forsvarlig kan avgjøres samtidig med begjæringen om midlertidig forføyning,

• (b)ikke vil forsinke avgjørelsen av den midlertidige forføyning og

• (c)det ikke nødvendiggjør annen saksforberedelse.

(2) I tilfelle tvist om retten til å trekke inn hovedkravet til pådømmelse, avgjøres spørsmålet ved særskilt beslutning. En beslutning som tillater kravet trukket inn, kan senere omgjøres om det viser seg at vilkårene etter (1) ikke er til stede.

(3) Retten skal normalt nekte samtidig pådømmelse av hovedkravet dersom det ved avgjørelsen av den midlertidige forføyning legges til grunn at sikringsgrunn ikke foreligger og det bare er saksøker som har begjært hovedkravet pådømt. Retten kan også ellers nekte pådømmelse av hovedkravet om den finner grunn til det.

(4) Dersom hovedkravet ikke kommer til pådømmelse etter beslutning om omgjøring etter (2) eller fordi det nektes pådømt etter (3), kan den som begjærte pådømmelse kreve at hovedkravet behandles i egen sak. Ville særskilt søksmål om hovedkravet hørt under annen domstol, kan namsretten bestemme at hovedkravet skal behandles ved denne domstol.

Det vises til II.9.10. Bestemmelsene i §§ 14-3 A og 15-3 A gjelder tilfeller hvor det er fremmet et krav om midlertidig sikring for namsretten. Det er da under gitte vilkår åpnet for at også hovedkravet – det kravet som skal sikres gjennom den midlertidige forføyning – kan reises i namsrettssaken. Regelen gir namsretten både saklig og stedlig kompetanse til å behandle dette kravet. Den forutsetter – og hjemler – at behandlingen av hovedkravet i namsretten skjer etter de samme regler som for kravet og midlertidig sikring. Adgangen til å trekke inn hovedkravet gjelder for både saksøker og saksøkte.

Vilkårene i (a) til (c) er satt for å sikre at det ikke vil forsinke eller komplisere saken at hovedkravet er brakt inn. Det vises her til bemerkningene i II.9.10. Bestrides adgangen til å trekke inn hovedkravet, skal namsretten avgjøre spørsmålet ved formell beslutning, jf. annet ledd. Formen beslutning er valgt fordi en beslutning, etter de alminnelige regler om overprøving som foreslås, bare i meget begrenset utstrekning kan overprøves. Det kan under saksforberedelsen vise seg at vilkårene for å trekke inn hovedkravet likevel ikke er til stede eller at det er uhensiktsmessig med en samlet behandling. Namsretten må derfor ha adgang til å omgjøre en beslutning om at hovedkravet skal kunne trekkes inn.

Etter (3) er det fastsatt at retten normalt skal nekte samtidig pådømmelse av hovedkravet. Forholdet blir da at kravet om pådømmelse har vært forberedt, men at det likevel nektes pådømt. Bakgrunnen for det, er at man kan risikere at det fremmes krav om midlertidig sikring for å «snike» i køen ved domstolen for å få behandlet hovedkravet særlig raskt, eller at krav om midlertidig sikring er fremmet for å få hovedkravet avgjort ved en av de særlige namsretter. Det er helt nødvendig å kunne stoppe en slik utglidning. Her kommer for øvrig det til at vilkårene etter (1) forutsetter at saksforberedelsen for hovedkravet ikke medfører noe særlig ut over forberedelsen for kravet om midlertidig sikring. Det er en reservasjon i (3) første punktum, jf. «normalt». Retten vil altså kunne avgjøre hovedkravet selv om sikringsgrunn ikke foreligger, hvis den finner det rimelig. Dette vil være helt opp til rettens skjønn.

Kravet om at sikringsgrunn må foreligge for at pådømmelse skal kunne skje, gjelder ikke hvor det er saksøkte som har begjært hovedkravet pådømt. Saksøkte må kunne bestride at sikringsgrunn foreligger, men allikevel kunne fremme begjæring om pådømmelse av hovedkravet. Retten bør imidlertid ha en adgang til også i disse tilfellene å nekte pådømmelse av hovedkravet. Det kan f.eks. være nærliggende å oppfatte forholdet slik at saksøker og saksøkte har samarbeidet om å få saken inn i form av begjæring om midlertidig sikring, selv om det er nokså klart at vilkårene for det ikke foreligger.

Hvis ikke hovedkravet kommer til behandling fordi det skjer en omgjøring etter (2) annet punktum eller det nektes pådømt etter (3), er det åpnet for at den som begjærte hovedkravet pådømt kan kreve det behandlet i egen sak. Det kreves da ikke at det reises ny sak, og saken kan fortsette for samme domstol. (4) annet punktum tar først og fremst sikte på de særskilte namsretter, men vil også ellers gjelde hvor hovedkravet om det fra først av hadde vært fremmet ved særskilt søksmål, hadde hørt under en annen domstol. Hvis det i tilfeller som nevnt ikke begjæres at hovedkravet behandles i eget søksmål, må saken for dette kravet heves, jf. her § 21-1(2)(b).

Behandles og avgjøres det midlertidige krav sammen med hovedkravet, vil hovedkravet bli avgjort ved dom mens det midlertidige krav vil bli avgjort ved kjennelse. Rettsmidlet er etter utvalgets forslag det samme – anke. Behandlingsreglene er imidlertid på noen punkter forskjellige for anke over dommer sammenliknet med anke over kjennelser. Først og fremst gjelder dette muntlighet kontra skriftlighet. Men behandlingsreglene er her så vidt fleksible at det normalt ikke vil by på problemer fullstendig å koordinere behandlingen og avgjørelsen av anken over hovedkravet og kravet om midlertidig sikring også i lagmannsretten. I den grad det gis samtykke til anken over hovedkravet til Høyesterett, vil det også kunne skje en koordinert behandling der.

34.12 Endringer i barnevernloven av 17. juli 1992 nr. 100

Det foreslås én endring i barnevernloven. Endringen er av redaksjonell/lovteknisk art og medfører ikke at innholdet i regelen endres.

§ 7-1 (i) oppheves.

§ 7-1 (j) og (k) blir ny § 7-1 (i) og (j).

§ 7-6 Rettslig prøving av fylkesnemndas vedtak

Nemndas vedtak kan bringes inn for tingretten etter reglene i tvisteloven kapittel 33 av den private part eller av kommunen. Kommunen er part i saken. Om adgangen for et barn til å reise søksmål gjelder § 6-3 annet ledd.

Fristen for å reise søksmål er to måneder fra den dag den som har rett til å reise søksmål, fikk melding om vedtaket. Det kan gis oppfriskning mot oversittelse av søksmålsfristen.

Kommunen dekker sine egne omkostninger i saken.

Siktemålet med forslaget er å unngå den henvisningsteknikk som brukes i dagens lov, ved at reglene for rettslig prøving kun fremgår indirekte gjennom en henvisning til sosialtjenesteloven § 9-10. Dette er gjort ved at de aktuelle regler foreslås tatt inn som en egen bestemmelse om domstolsprøving, hvor det henvises direkte til de nye reglene i tvisteloven kapittel 33.

34.13 Endringer i smittevernloven av 5. august 1994 nr. 55

§ 5-9 Overprøving av tvangsvedtak

Smittevernnemndas vedtak kan bringes inn for tingretten etter reglene i tvisteloven kapittel 33. Dette gjelder også hastevedtak etter § 5-8.

Søksmål kan reises av den vedtaket retter seg mot eller vedkommendes nærmeste, av fylkeslegen eller statens helsetilsyn. Mindreårig kan opptre som part og gjøre partsrettigheter gjeldende dersom vedkommende er fylt 12 år og forstår hva saken gjelder.

Bakgrunnen for endringene er også her ønsket om direkte henvisning til særregelen i tvisteloven kapittel 33, og behovet for en viss klargjøring av spørsmålet om hvem som kan reise sak.

34.14 Endringer i psykisk helsevernloven av 2. juli 1999 nr. 62

Det foreslås to endringer i psykisk helsevernloven. Det første endringsforslaget innebærer en realitetsendring, mens den andre endringen kun gjelder henvisningen til reglene i tvisteloven.

§ 6-4 åttende ledd

Er en klage blitt avslått av kontrollkommisjonen, kan ikke tilsvarende klage framsettes før minst seks måneder er gått. Har saken vært prøvd for retten etter reglene i tvisteloven kapittel 33, kan det ikke framsettes slik klage for kontrollkommisjonen før det er gått minst seks måneder etter at dommen ble rettskraftig.

Tilføyelsen har sin bakgrunn i at Tvistemålsutvalget ikke foreslår videreført regelen i tvistemålsloven § 486 første ledd om karensperiode. Derimot forutsettes det i ny § 33-1(3) at ny sak ikke kan reises før saken på nytt er behandlet administrativt. Tilføyelsen i psykisk helsevernloven § 6-4 åttende ledd medfører at karensperioden får virkning også i relasjon til rettslig prøving.

§ 7-1 Domstolsprøving

Kontrollkommisjonens vedtak i sak om videre undersøkelse, etablering eller opprettholdelse av tvungent psykisk helsevern etter §§ 3-8 og 3-9, kan av pasienten eller vedkommendes nærmeste bringes inn for tingretten etter reglene i tvisteloven kapittel 33. Det samme gjelder kontrollkommisjonens vedtak om overføring til døgnopphold i institusjon, jf. §§ 4-10 og 5-4.

Endringen gjelder kun henvisningen.