Del 1
Innledning

1 Utvalgets sammensetning, mandat og arbeid

1.1 Utvalgets oppnevning og sammensetning

Odelslovutvalget ble oppnevnt ved kongelig resolusjon 21. september 2001 for å evaluere virkninger av og fremme forslag til endringer i odelsloven. Bakgrunnen for opprettelsen av Utvalget fremgår av St.meld. nr. 19 (1999-2000) og Innst. S. nr. 167 (1999-2000). Utvalget har hatt følgende sammensetning:

• Leder: Professor Thor Falkanger, Bærum

• Nestleder: Bonde Kirsten Indgjerd Værdal, Inderøy

• Advokat Trine Buttingsrud Mathiesen, Jevnaker

• Landskapsarkitekt Maren Hersleth Holsen, Eidsberg

• Gårdbruker Lars Kveberg, Stor-Elvdal

• Bonde Torstein Amund Opdahl, Grue

• Tidligere fylkesordfører i Nord-Trøndelag Merethe Storødegård, Stjørdal

• Tidligere landbruksdirektør i Oppland Maj-Britt Svastuen, Sel

Rådgiver i Landbruksdepartementet Erlend S. Daling har vært Utvalgets sekretær.

1.2 Utvalgets mandat

1.2.1 Opprinnelig mandat

Utvalget hadde følgende opprinnelige mandat:

«Målsettingen med odelslovutvalget er å få en evaluering av odelslovgivningen samt forslag til lovendringer som kan bringe odelsretten i samsvar med de landbrukspolitiske mål nedfelt i Innst. S. nr. 167 (1999-2000) og St.meld. nr. 19 (1999-2000). I den forbindelse er det nødvendig å vurdere virkningene av odelsretten i forhold til de nevnte samfunnsmålene. Dette innebærer at utvalget etter behov må innhente opplysninger om odelslovens virkninger fra eksterne kilder, herunder sette bort arbeidet med å innhente informasjon. Av hensyn til progresjonen bør informasjonsinnhentingen i størst mulig grad foregå parallelt med utvalgets arbeid.

Utvalget må vurdere og rangere de relevante landbrukspolitiske og samfunnsmessige mål som fremgår av Innst. S. nr. 167 (1999-2000) og St.meld. nr. 19 (1999-2000).

Innenfor ovennevnte rammer skal utvalget vurdere de forhold og fremme de forslag til lovendringer som anses nødvendig for å oppnå målsettingen. Dersom utvalget foreslår endringer som vil gi økonomiske eller administrative konsekvenser for det offentlige, skal minst ett alternativt forslag baseres på uendret ressursbruk. Utvalget skal videre ha løpende kontakt med Landbruksdepartementet vedrørende kostnadene for det forsknings- og utredningsarbeid som settes bort. Dersom utvalget ønsker å se nærmere på problemstillinger som grenser til mandatet, må dette først avklares med Landbruksdepartementet.

Utvalget skal etter Innst. S. nr. 167 (1999-2000) særlig vurdere:

• om kretsen av odelsberettigede bør innskrenkes.

• om løsningsfristen bør bli kortere.

• virkningene av odelslovens regler for kvinners situasjon i landbruket.

Videre ber departementet om at utvalget vurderer:

• om odelsloven medfører en konservering eller «lukking» av landbruksnæringen,

• hvordan odelsloven innvirker på lokalt eierskap,

• hvordan odelsloven påvirker bosettingen,

• om det er mulig å utforme en formålsbestemmelse i odelsloven, særlig med bakgrunn i ønsket om å tydeliggjøre kriteriene for vurdering av søknader om odelsfrigjøring og om fritak fra bo- og driveplikt, jf. §§ 27 – 33,

• hvilke eiendommer som ut fra sitt ressursgrunnlag skal være odlingsjord, jf. odelsloven §§ 1 og 2 (størrelse og rasjonalitet i lys av moderne landbruksdrift), og

• lov- og regeltekniske avklaringer og forenklinger i de offentligrettslige reglene, herunder med sikte på å oppnå kortere saksbehandlingstid ved offentlig myndighetsutøvelse».

1.2.2 Tilleggsmandat

Ved statsråd Lars Sponheims brev av 2. april 2003 ble Utvalget gitt følgende tilleggsmandat:

«Det fremgår av mandatet at utvalget skal vurdere odelslovens virkninger i forhold til ulike sider av landbruksnæringen og distriktene, herunder de landbrukspolitiske mål nedfelt i Innst. S. nr. 167 (1999-2000). Jeg mener det er naturlig at utvalget også avveier disse vurderingene og kommer med en samlet anbefaling vedrørende spørsmålet om odelsloven, med unntak av åsetesretten, bør opprettholdes eller avvikles. Mandatet for Odelslovutvalget utvides derfor til å omfatte dette spørsmålet».

1.2.3 Frist for å avgi utredningen

Om fristen for å avgi utredningen var det opprinnelig bestemt følgende:

«Det er vanskelig å vurdere omfanget av utvalgets arbeid. En foreløpig tidsramme bør imidlertid settes til 1. juli 2003. Utvalget skal innen et år etter at arbeidet er påbegynt, gi Landbruksdepartementet en vurdering av tidsrammen».

Ved mandatutvidelsen ble fristen for innlevering av innstillingen forlenget med tre måneder.

Avsluttende møte ble holdt 26. september 2003.

1.3 Utvalgets arbeid

Utvalget har hatt til sammen 19 møter (20 møtedager). Møtene har vært avholdt i Regjeringskvartalet, R5, i Oslo, bortsett fra ett som ble avholdt på Hembre gård i Stjørdal.

Utvalget har etter systematiske søk gjennomgått all relevant informasjon (utredninger, rapporter, artikler, statistikk med videre) som har vært kjent. Utvalget har fått utarbeidet en del statistikk ved Statistisk sentralbyrå og Statens landbruksforvaltning. I tillegg har Utvalget innehentet opplysninger fra fylkesmennenes landbruksavdelinger og hatt innlegg fra/samtaler med landbruksdirektør i Aust-Agder Arne Lemme, landbruksdirektør i Nordland Eivind Sommerseth, Anne Snellingen Bye fra Statistisk sentralbyrå, Christian Grønsleth og Svend Falkanger fra Statens landbruksforvaltning og John Osvald Grønmo fra Sametinget. Håkon Grotli, Ingrid Aasen og Ove Flø har møtt fra Landbruksdepartementet for å informere om regelverk og erfaringer fra tidligere lovarbeid.

Etter utvidelsen av mandatet ønsket Utvalget å gjennomføre en MMI-undersøkelse, for å kartlegge odelsrettens betydning for holdninger og valg blant odelsberettigede eiere og best berettigede barn. Det viste seg imidlertid at det ikke var rom for en slik undersøkelse innenfor de økonomiske rammene som Utvalget hadde, og det ble heller ikke tilført nye midler til dette formålet.

2 Sammenfatning

Utredningen er enstemmig for så vidt angår de spørsmål som er innen det opprinnelige mandats rammer (utredningens del A og B), bortsett fra på tre punkter:

1. Et flertall (Falkanger, Buttingsrud Mathiesen, Opdahl, Storødegård og Svastuen) vil høyne arealkravet for odlingsjord slik at det som hovedregel kreves 50 dekar dyrket jord, mens et mindretall (Indgjerd Værdal, Hersleth Holsen og Kveberg) foreslår at grensen settes ved 30 dekar.

2. Et mindretall (Buttingsrud Mathiesen, Hersleth Holsen og Storødegård) vil beskjære odelskretsen, slik at odelsberettiget er bare barn av foreldre som har eiet eiendommen med odelsrett.

3. Fire medlemmer (Indgjerd Værdal, Hersleth Holsen, Kveberg og Svastuen) mener at bo- og drivepliktreglene fortsatt bør ha sin hjemmel i odelsloven. De øvrige medlemmene (Falkanger, Buttingsrud Mathiesen, Opdahl og Storødegård) mener at reglene bør plasseres i konsesjonsloven.

I spørsmålet om odelsretten bør opprettholdes (utredningens del C), har Utvalget delt seg. Flertallet (Indgjerd Værdal, Buttingsrud Mathiesen, Hersleth Holsen, Kveberg, Opdahl og Svastuen) er av den oppfatning at odelsretten bør bestå. Et mindretall (Falkanger og Storødegård) anbefaler at den avvikles.

2.1 Utredningens struktur

Utredningens del A inneholder en kort presentasjon av bakgrunnen for utredningen, Utvalgets arbeid, odelsrettens historie, presentasjon av beslektede regler i enkelte andre land, og forholdet til overnasjonale regelverk som Norge har sluttet seg til.

I utredningens del B behandles spørsmålet om modernisering av odelsloven, mens spørsmålet om oppheving av loven, med unntak av åsetesretten behandles i del C. Årsaken til denne rekkefølgen er at Utvalget langt på vei hadde ferdigstilt arbeidet med det opprinnelige mandatet, da mandatet ble utvidet til også å omfatte spørsmålet om oppheving. Del C blir således i betydelig utstrekning en samlet vurdering og anbefaling på grunnlag av drøftelsene i del B.

Fremstillingen i del B er ytterligere delt inn i to hovedbolker. I punkt 5 behandles forholdet mellom odelsretten og viktige landbrukspolitiske mål og i punkt 6 fremmes konkrete forslag til lovendringer/modernisering av odelsloven. Overgangsspørsmålene omtales i punkt 7.

2.2 Avsluttende vurderinger og forslag

2.2.1 Odelsretten og de landbrukspolitiske målsettinger

Når det gjelder de avsluttende vurderinger i relasjon til landbrukspolitiske målsettinger, vises særlig til kapittel 5.9, jf. avsluttende punkter i kapitlene 5.2 til 5.8.

2.2.2 Konkrete forslag til lovendringer

For det tilfelle at odelsretten opprettholdes, har Odelslovutvalget fremmet en rekke forslag til lovendringer. Dette er i stor grad forslag til modernisering av loven for å bringe den i samsvar med dagens landbrukspolitiske mål og praktiske behov. I den forbindelse nevnes særlig:

• økning og klargjøring av grensen for hvilke eiendommer som er odlingsjord,

• forkortelse av den alminnelige løsningsfristen til seks måneder,

• adgang til å kreve at de odelsberettigede innen to måneder tar standpunkt til om de ønsker å overta eiendommen, og i motsatt fall, adgang for eieren til å avhende eiendommen uten at den senere kan løses av de odelsberettigede,

• innføring av full likestilling mellom kjønnene, uavhengig av fødselsdato, samt som hovedregel mellom adoptivbarn og barn født innenfor og utenfor ekteskap. Kf. dog merknadene til § 78 nedenfor under punkt 6.15.1,

• åpning for at samboende skal kunne samodle og at også samboende skal være beskyttet ved den odelsberettigedes død,

• utvidelse av adgangen til å nekte odelsløsning hvor dette vil virke urimelig, herunder i situasjoner hvor samiske rettstradisjoner gjør seg gjeldende.

I tillegg har Utvalget fremmet en rekke forslag til forenklinger og klargjøringer av loven for å oppnå en høyere grad av forutberegnelighet samt prosessbesparelser.

2.2.3 Særlig om formålsbestemmelse

Odelslovutvalget har vurdert om odelsloven bør gis en formålsbestemmelse, men ikke funnet å kunne foreslå dette. En formålsbestemmelse er et godt generelt tolkningsmoment i relasjon til offentligrettslige bestemmelser, for å se regelverket i lys av samfunnsmessige målsettinger. Etter Utvalgets oppfatning vil det være vanskelig å utforme en adekvat formålsangivelse i odelsloven. En formålsangivelse vil i tilfelle være så vidt generell at den neppe vil bidra til den forutberegnelighet det bør forventes ved anvendelsen av en lov som først og fremst er av privatrettslig karakter. Det er også grunn til å tro at formålsangivelsen vil kunne reise nye tolkningsspørsmål. Utvalget mener at den riktige vei å gå, er å vurdere og eventuelt klargjøre eller endre det regelverk som vi har. Utvalget foreslår derfor en rekke endringer som skal gi klarere og mer forutsigbare løsninger.

2.2.4 Spørsmålet om oppheving av odelsretten

Det vises til utredningens punkt C, og særlig punktet 12.5. Som det fremgår innledningsvis under punkt 2 har Utvalget delt seg på dette punktet. Utvalget er ikke bedt om å vurdere spørsmålet om oppheving av åsetesretten, men har likevel knyttet noen bemerkninger til dette punktet for å sette åsetesretten i perspektiv.

2.3 Økonomiske og administrative konsekvenser

Det er først og fremst reglene om bo- og driveplikt og odelsfrigjøring som har økonomisk eller administrativ betydning for det offentlige. Utvalget vurderer det slik at forslagene til endring av odelsloven på disse punktene ikke vil føre til økte kostnader eller økt administrasjon. I relasjon til bestemmelsene om bo- og driveplikt har Utvalget foreslått forenklinger som skal gi økonomiske og administrative besparinger.

Odelslovutvalget har videre vært opptatt av prosessbesparende klargjøringer og forenklinger når det gjelder endringsforslag i de privatrettslige deler av odelsloven.

3 Oversikt over odelsretten – i historisk perspektiv

3.1 Reglene før 1. januar 1975

Thor Falkanger skriver i Tidsskrift for Rettsvitenskap nr. 3 1996 følgende:

«1. Landskapslovene

Da landskapslovene ble nedtegnet, antagelig på slutten av 1000-taIlet, 1 var odelsretten et veletablert institutt. Ethvert norsk skolebarn har lært – iallfall noen tiår tilbake – at Harald Hårfagre, som «samlet Norge» på 800-tallet, «tok odelen fra bøndene». Tolkningen av dette utsagnet i Egil Skallagrimssons saga er omtvistet, 2men diskusjonen viser i det minste at man godtar at odelsretten eksisterte den gang.

I medhold av landskapslovene tok det tid før en eiendom ble odelsjord. Gulatingsloven krevet for eksempel at eiendommen måtte ha gått fra far til sønn en rekke ganger, først sjette mann fikk odelsrett og dermed status som odelsbonde (hauld). Innholdet av retten var at ved påtenkt salg skulle eiendommen tilbydes de odelsberettigede – såkalt lovbyding. Var de ikke interessert, stod eieren fritt med hensyn til salg. Ble eiendommen solgt uten lovbyding, kunne de odelsberettigede løse eiendommen fra kjøperen. Det var satt frister for de odelsberettigede. Efter Frostatingsloven var fristen en måned ved lovbyding og 12 måneder ved løsning der lovbyding ikke hadde skjedd.

2. Landsloven av 1274

Magnus Lagabøtes landslov fra 1274, som har hentet meget fra landskapslovene, især Gulatings- og Frostatingslov, gjorde det lettere å få odelsrett. Hovedregelen ble at eiendommen fikk status som odelsjord når den hadde vært i slektens eie i 60 år. Det viktigste nye var innføringen av de såkalte forfallsgrunner. Hadde den odelsberettigede ikke penger til å innløse gården, kunne han lyse pengemangel – og på det vis kunne han holde liv i odelsretten i inntil 60 år. Tilsvarende beskyttelse hadde man for den umyndige. Disse reglene bør vi nok lese som et utslag av et ønske om å bremse på en økende eiendomsovergang fra bønder til kirke og stormenn. 3

3. Norske Lov av 1604 og av 1687

I Christian IV’s Norske Lov av 1604 og Christian V’s Norske Lov av 1687 opprettholdes odelsretten, men med en del endringer – bl.a. ble odelshevdstiden redusert til 30 og så til 20 år, og preskripsjonstiden for den umyndige og for den som var i pengemangel, ble tilsvarende skåret ned. Lovbyding falt i praksis bort. Overtagelsesprisen skulle fastsettes ved takst, men være lik overdragelsessummen dersom den var angitt i skjøtet.

4. Naturretten og striden om odelsrettens eksistens

Odelsretten hadde vært gjenstand for kritikk og krav om avskaffelse, især fra de store eiendomsbesidderes side, men hadde som det vil ha fremgått beholdt sin posisjon. I naturrettstiden opplevet imidlertid odelsretten sin verste trengselstid. For naturrettens tilhengere måtte odelsretten fortone seg som en uting – i strid med de grunnleggende forestillinger knyttet til eiendomsretten. At det i kretsen av dem som ønsket en «mobilisering av den faste eiendom» – at jord skulle bli alminnelig handelsvare – fantes en rekke spekulanter og jordbesiddere, behøver knapt nevnes.

Rettslig sett var det viktigste i denne epoke generalprokurør Henrik Stampeshåndtering av de mange forslag og rekommandasjoner som forelå på 1760-tallet. Stampe hadde et pragmatisk syn, og fant at odelsretten burde bestå idet den hindret oppkjøp av gårder. Videre la han vekt på at de norske bønder anså odelsretten som et privilegium – og dette bidrog til å øke fedrelandskjærligheten og viljen til å verne om landet. Resultatet ble en forordning av 1771 med bl.a. kortere odelshevdstid, men også kortere preskripsjonsfrister.

Kampen mot odelsretten opphørte ikke ved dette. 4 Den voldsomme inflasjon som førte til statsbankerotten i 1813, underminerte også odelsretten. Man hadde nemlig beholdt regelen om at løsning kunne skje for samme pris som tredjemann hadde betalt. Da kan man lett øyne konsekvensene når det på løsningstiden ble betalt samme nominelle beløp som det var gitt for eiendommen kanskje 10–15 år tidligere.

Og dermed kom dødsstøtet mot odelsretten ved en forordning av 1811. Her ble det bl.a. fastlagt at når beste odelsberettigede solgte odelseiendommen, skulle det ikke være noen odelsrett mer – med mindre han særskilt bestemte det. Det vil si at odelsretten gikk over fra å være en lovbestemt rett til å bli en kontraktsbestemmelse – som en selger i alminnelighet ikke ville ønske inntatt fordi den ville påvirke den prisen han kunne oppnå.

5. Odelsretten og Grunnloven av 1814

Men så kom vedtagelsen av Grunnloven på Eidsvold i 1814 – og reddet og glorifiserte odelsretten. En rekke av representantene hadde endog særskilt mandat fra sine velgere – i denne trengselstid for landet – til å få inn en særskilt bestemmelse i Grunnloven om odelsretten. Og slik gikk det også. Grunnlovens § 107 bestemmer:

«Odels- og Aasædesretten maa ikke ophæves. De nærmere Betingelser, hvorunder den til største Nytte for Staten og Gavn for Landalmuen, skal vedblive, fastsettes af det første eller andet følgende Storting».

Ytterligere et tegn på odelsrettens status på dette tidspunkt har vi i at Grunnloven betegner et av Stortingets lovgivende kamre for Odelstinget.

Selveste Chr. Magnus Falsen – «Grunnlovens far» – har en vesentlig del av æren for den lov som så kom istand, nemlig odelsloven av 1821, som gjaldt frem til 1975 – slik som tidligere angitt.

Den nye arbeidsdag bragte imidlertid mange endringer i vårt land: Det er her tilstrekkelig å minne om den liberalisme som feiet bort håndverks- og næringsprivilegier. Odelsretten kom også midtstrøms i denne utvikling og var på nære nippet til å bli veltet. I 1857 fikk således et grunnlovsforslag om opphevelse av § 107 flertall; men eftersom grunnloven krever 2/3 flertall for endringer, ble odelsretten reddet også denne gang.

6. Den senere tids lovgivning

Senere har det ikke vært noen virkelige frontalangrep på odelsretten – bortsett fra et vingeklippingsforsøk i 1907. Det ble den gang foreslått en helt ny odelslov som reduserte odelsrettens betydning; resultatet ble imidlertid bare en sær1ov fra 1907 om odelsfrigjøring av arealer som tjener industriell virksomhet og av mindre arealer fradelt en odelseiendom. Dette betyr ikke at det derefter ikke har stått strid om enkeltregler og prinsipper.

I denne raske historiske gjennomgang kan man ikke hoppe over mellomkrigstiden, hvor odelsretten spilte en viktig rolle for gjeldsbelastede bønder som fikk deflasjonspolitikken på toppen. Eftersom den norske krone ble presset tilbake til pariverdi, ble det tyngre og tyngre for norske bønder å betale renter og avdrag på lån opptatt da kronen var lite verd. Dette førte til et stort antall tvangsauksjoner – men med mulighet for den eller de odelsberettigede til å 1øse eiendommen i kraft av odelsretten, dersom de nødvendige midler kunne skaffes til veie. Efter noen tid fikk man også bygget inn en slags gjeldssaneringsmekanisme i løsningsreglene: Når eiendommen ble tatt på odel av for eksempel sønnen til den som var blitt frasolgt eiendommen på tvangsauksjon, falt panteheftelser ut over takstbeløpet bort. 5»

For nærmere presentasjon av regelverket før dagens lov, vises til NOU 1972:22 sidene 7-15 og Jon Scheie «Odelsretten og åseteretten» (1950). Enkelte spørsmål omtales i del C i denne fremstillingen.

3.2 Odelsloven av 1974 (dagens odelslov)

Ved lov 28. juni 1974 nr. 58 om odelsretten og åsetesretten fikk vi en moderne og tidsriktig odelslov. Kjernen i odelsloven fra 1821 ble imidlertid videreført, og mange av den nye lovens bestemmelser var en kodifisering og videreføring av reglene i den gamle loven. Av de prinsipielt viktige endringer er det grunn til å fremheve følgende:

For det første ble kvinner i prinsippet odels- og åsetesrettslig likestilt med menn i 1974-loven. Tidligere hadde kvinnene ikke bare måttet stille bak sine yngre brødre, men også deres etterkommere. Likestillingen har imidlertid ikke fått full effekt ennå, på grunn av en svært romslig overgangsbestemmelse, i det likestillingen ikke gjelder i forhold til menn som er født før 1965. Det vises i den forbindelse til kapitlene 4.7 og 5.5.

Videre nevnes at odelsrekken ble betydelig redusert ved odelsloven av 1974. Tidligere hadde samtlige etterkommere etter en som hadde eid eiendommen med odel, odelsrett (med mindre retten var tapt etter reglene om preskripsjon). Etter noen generasjoner kunne det derfor bli en svært stor og uoversiktlig odelsrekke til en odelseiendom. Etter 1974-loven ble dette vilkåret for odelsrett endret til et krav om at foreldre, besteforeldre, eller tanter og onkler må ha eid eiendommen med odel. Etter den nye loven er således odelsrekken betydelig redusert.

En annen viktig endring ved 1974-loven var at det ble satt en arealgrense for hvilke eiendommer som kunne regnes som odlingsjord, jf. loven § 2. Dette innebar at de eiendommene som i hovedsak var boligeiendommer eller hobbybruk, bortfalt som odelsbruk. På den annen side ble eiendommer i bykommuner og i Finnmark fylke nå omfattet av odelsretten.

Videre ble preskripsjonsfristen (odelsløsningsfristen) satt ned fra tre til to år ved den nye odelsloven. Den viktigste endringen i tilknytning til preskripsjonsspørsmålet, var imidlertid at den eldre i søskenflokken ikke lenger tapte odelsretten dersom han/hun lot eiendommen gå over til et yngre søsken. Dette gjorde det lettere for den eldre å la en yngre bror eller søster overta eiendommen, fordi den eldre nå, i motsetning til tidligere, kunne nytte sin odelsrett for å få hånd om eiendommen, dersom den yngre på et senere tidspunkt skulle selge eiendommen til en dårligere odelsberettiget (bortsett fra egne barn) eller ut av slekten.

Andre nye regler som kom ved 1974-loven, finnes i odelsloven §§ 20 og 21. Dersom eieren ønsker å overføre eiendommen til et yngre barn og har blitt enig med denne om vilkårene, kan eieren etter § 20 presentere det samme tilbudet overfor den eldre og gi ham en frist for å tre inn i tilbudet. Etter § 21 kan retten bestemme at den med best odelsrett ikke får løse eiendommen, dersom en slik løsning ville være «klårt urimeleg».

Sist, men ikke minst må nevnes at bo- og drivepliktinstituttet var nytt ved odelsloven av 1974. Odelslovens regler om bo- og driveplikt trådte i kraft samtidig med at det ble gitt tilsvarende regler i konsesjonsloven av 1974. Sivillovbokutvalet foreslo bo- og driveplikt bare i odelsløsningstilfellene, men etter Justisdepartementets behandling av spørsmålet fikk reglene anvendelse for alle eierskifter hvor den nye eieren hadde odelsrett.

3.3 Endringer i lov 28. juni nr. 58 1974 om odelsretten og åsetesretten

Odelsloven er endret 22 ganger etter ikrafttredelsen 1. januar 1975. Dette er i all hovedsak endringer i andre lover som har hatt betydning for enkeltbestemmelser i odelsloven. Utvalget skal i det følgende bare omtale lovendringer som er gjort med utgangspunkt i odelsretten.

Den mest omfattende endringen kom ved lov 19. desember 1975 nr. 70. Endringen innebar en tilføyelse av kapittel XIV (prosessreglene), samt presiseringer og klargjøringer i §§ 10, 27, 28, 31, 40, 49, 50, 52, 57, 58 og 78. Det vises til Ot.prp. nr. 52 (1974-75) og Innst. O. nr. 11 (1975-76).

Ved lov 11. juni 1993 nr. 82 ble det gjort endringer i §§ 19, 26, 48 og 49. Hensikten med endringene var å styrke gjenlevende og fraskilte ektefellers stilling vis à vis sine barn og øvrige odelsberettigede. Den direkte foranledningen til lovendringene var dom inntatt i Rettens Gang 1990 side 255, hvor en sønn løste eiendommen fra sin mor etter at moren hadde overtatt eiendommen på felleseieskifte. Det vises for øvrig til Ot.prp. nr. 74 (1992-93) og Innst. O. nr. 119 (1992-93).

I forbindelse med ny jordlov 12. mai 1995 nr. 23 ble det gitt anledning til å oppfylle driveplikten etter odelsloven ved bortleie. Videre ble det gitt enkelte presiseringer i odelsloven § 27a. Det vises til Ot.prp. nr. 72 (1973-74) og Innst. O. nr. 36 (1994-95).

Ved lov 12. januar 1996 nr. 4 ble odelslovens preskripsjonsfrist satt ned fra 2 til 1 år. Det vises til Ot.prp. nr. 75 (1994-95) og Innst. O. nr. 7 (1995-96). Det vises i den forbindelse også til lov 26. juni 1998 nr. 46.

Lov 28. april 2000 nr. 34 ga blant annet retten adgang til å kreve at den saksøkte stiller «trygd for løysingssummen».

Arealgrensen i odelsloven § 2 ble økt fra 10 til 20 dekar jordbruksareal ved lov 4. mai 2001 nr. 17. Ved samme anledning ble det gitt enkelte presiseringer i relasjon til boplikten. Det vises til Ot.prp. nr. 33 (2000-01) og Innst. O. nr. 61 (2000-01).

4 Motstykker til odelsretten i andre land og forholdet til EØS og EMK

4.1 Generelt

For oversikt over fremmed rett frem til 1972, vises til NOU 1972: 22 «Om odelsretten og åsetesretten» fra side 22. Fremstillingen her tar ikke sikte på å være uttømmende når det gjelder land som har arvegangsregler knyttet til gårdsbruk. Den viser imidlertid situasjonen i enkelte nærliggende land pluss Canada (som er tatt med for å illustrere en annen type regelverk knyttet til fast eiendom).

4.2 Island og Færøyene

4.2.1 Island

Island har 4.283 gårdsbruk i drift (2003), herunder 102 som er gjort til «ættaróðal». Islandske odelsbruk er ikke kvantitativt eller kvalitativt forskjellig fra andre islandske bruk, odelsretten bestemmes ut fra andre kriterier, jf. nedenfor. Islandske gårdsbruk i drift har et gjennomsnittlig jordbruksareal på ca. 280 dekar. Bestemmelsene om odelsrett er inntatt i den islandske jordloven av 31. mai 1976 nr. 65, kapittel VII (§§ 47-71).

Eieren av en landbrukseiendom kan etter § 47 omgjøre jorden til «ættaróðal» når følgende vilkår er oppfylt: (1) at gården er stor og god nok til å være en families levebrød, (2) at det foreligger samtykke fra barn som har fylt 16 år, og (3) at eiendommen ikke har pantegjeld over en viss størrelse eller i andre finansinstitusjoner enn tre særskilt nevnte. Når vilkårene foreligger kan sysselmannen godkjenne jorden som odelsjord, og odelen kan tinglyses på eiendommen. Hver bonde kan eie bare én odelsgård.

Odelsgården må holdes i orden og helst overlates til neste generasjon i bedre stand enn den ble overtatt. Den faktiske disposisjonsfriheten over en odelseiendom er noe snevrere enn for andre landbrukseiendommer. En odelseiendom kan eksempelvis ikke selges utenfor slekten eller deles, og bare pantsettes til tre særskilt nevnte landbruksinstitusjoner. Dersom gårdbrukeren ikke er i stand til å betjene gjelden på eiendommen, får han en siste frist på en måned, og deretter blir eiendommen tvangssolgt av myndighetene. En eiendom som er tvangsrealisert, er ikke lenger odelseiendom ifølge en dom fra islandsk Høyesterett.

På den annen side er det også visse fordeler ved odelsinstituttet. Eksempelvis er erverv av odelseiendom fritatt fra «jordervervskatt». Videre er overtaker av odelsjord pliktig til å ta vare på «óðalsbónda og konu hans», det vil si at han har plikt til kårytelser.

Når eieren er 60 år, må han bestemme hvilket av barna som skal få overta, men han trenger ikke å overføre eiendommen. Dersom han ikke bestemmer hvem som skal få overta, fremgår rekkefølgen av loven (eldste barn har best rett).

Dersom det er ønskelig å disponere over eiendommen på en måte som ikke harmonerer med odelsretten, kan det søkes om at landbruksministeren opphever odelsretten. Før slik oppheving kan skje, skal landkommisjonen og barnas syn være hørt. En eventuell opphevelse av odelsretten skal tinglyses.

4.2.2 Færøyene

Halvparten av alt jordbruksareal på Færøyene eies av staten (kongsjord). Dette arealet bortfestes til gårdbrukere, og festekontrakten går vanligvis fra generasjon til generasjon i familien. Eierforholdet til den private jorden er nærmest fullstendig uregulert, men det vanlige er at den går i arv i familien. Slik privat jord benevnes odelsjord. Betydningen av begrepet er imidlertid relativt ulik den norske odelsretten. Den færøyske odelsretten tar utgangspunkt i utmarken og ikke gårdsbruket som sådan. All jord, utmark (hagi), innmark (bøur) og andre herligheter (lunnindi) 6 er opprinnelig vurdert i såkalte «marketall», det vil si et andelssystem hvor eiendomsretten i første rekke er knyttet til ideelle andeler i odelsjorden. Adgangen til å dele andeler mellom arvingene er fortsatt sentral i den færøyske odelsretten. Også retten til odelsløsning har en sterk kulturell stilling, selv om løsningsretten formelt ble opphevet ved lov av 4. mars 1857. I årenes løp har det blitt slik at innmarken ikke lenger er direkte omfattet av marketallet.

I 1943 ble det fattet et lagtingsvedtak som gikk ut på at det bør vurderes å innføre odelsrett i moderne form. Fortsatt er det krefter i det færøyske samfunnet som arbeider for dette gjennom Føroya Óðalsfelag. Løsningsretten er imidlertid ikke gjeninnført.

Fra Odelsforbundets side utøves det press for å sikre andelssystemet. Forbundet har gått sterkt imot myndighetenes forsøk på å samle jord i større og mer kommersielle bruk. Forbundet mener at det er den brede befolknings deltagelse i felleslandbruk og småskalalandbruk som er det viktigste.

4.3 Østerrike, Sveits og Tyskland

4.3.1 Østerrike

Østerrike fikk ny arvelov for gårdsbruk den 21. mai 1958 (Anerbengesetz). Loven gjelder for hele landet, bortsett fra delstatene Tyrol og Vorarlberg (som har felles lov), og Kärnten (egen lov). De to delstatslovene er nær beslektet og har sentrale likhetstrekk med Anerbengesetz.

Anerbengesetz regulerer prioriteten blant arvingene til den som etterlater seg en såkalt «arvegård». Arvegårder er jord- og skogbrukseiendommer eid av en fysisk person. 7 Grunnvilkåret for at en landbrukseiendom skal være arvegård, er at den minst kan gi en gjennomsnittsinntekt som er passende for to voksne personer, beregnet ut fra lokale forhold. Gjennomsnittsinntekten skal imidlertid ikke overstige det 20-dobbelte av dette. Som arvegårder regnes også eiendommer som utelukkende eller overveiende tjener til vin-, frukt- eller grønnsaksproduksjon, men ikke rene skogeiendommer. Arvegården er i utgangspunktet udelelig og omfatter alle grunnstykker/teiger etter arvelateren som tjener landbruksformål og utgjør en økonomisk enhet, herunder også våningshus og driftsbygninger, løsøre, servitutter og samvirkeparter når dette er nødvendig for driften. Når en arving helt eller delvis eier en arvegård fra før, kan en medarving etter visse vilkår kreve den ledige eiendommen innen en måned etter at det ble bestemt hvem som skal overta arvegården. Dette er imidlertid ikke til hinder for at den i utgangspunktet best berettigede kan overta begge eiendommene dersom ingen fremsetter krav om den ledige.

Dersom arveeiendommen sto i navnet til ektefellen eller i overveiende grad kom fra dennes side, eller var i sameie med et barn, så har ektefellen/barnet fortrinn. For øvrig har arvelaters barn med jord- eller skogbruksutdanning fortrinnsrett. Blant disse prioriteres den som vokser eller har vokst opp på arveeiendommen. Etter disse kommer gjenlevende ektefelle. Videre må den som i minst to år har utdannet seg i en annen retning enn jord- eller skogbruk, eller har annen slags forsørgelse enn dette, tre tilbake for arvinger uten annet erverv. Dersom arvegården overveiende stammer fra tidligere ektefelle av arvelateren, har arvelaterens felles barn med denne ektefellen fortrinn. Dersom verken arvinger eller ektefelle kan overta, og arvegården overveiende stammer fra arvelaters mors- eller farsside, så har disse linjene forrangen (tanter/onkler, dernest fettere/kusiner). Den nærmere prioritet bestemmes av sedvanen i området. Uten slik sedvane går nærmere slektninger foran fjernere, og eldre foran yngre. Mellom like gamle slektninger skal skifteretten utpeke den som er best skikket i landbruk eller lover å bli det, og det skal så vidt mulig tas hensyn til gjenlevende ektefelles ønske. Innen samme linje kan skifteretten utelukke arvinger med psykisk sykdom, mentalt handikap, fysisk lidelse som er uforenlig med gårdsdrift, personer som på grunn av påfallende og vedvarende dragning mot sløseri, drukkenskap eller misbruk av rusgifter må fryktes å ruinere gården, og personer som har vært savnet i over to år eller under slike omstendigheter at det er tvilsomt om de kommer tilbake. Unntatt er fravær grunnet krig eller krigsfangenskap. Prioritetsreglene kan under visse omstendigheter fravikes ved testament.

Med mindre arvingene har avtalt prisen, skal skifteretten på grunnlag av en betenkning fra to jordbrukskyndige og under hensyntagen til eiendommens gjeld fastsette prisen slik at eiendommen kan fortsette å bestå. Det må også tas tilbørlig hensyn til medarvingene. Videre har loven regler om forsørgelse av mindreårige barn og gjenlevende ektefelle.

4.3.2 Sveits

I Sveits regulerer «Bundesgesetz über das Bäuerliche Bodenrecht» av 4. oktober 1991 adkomsten til eiendommen etter eierens død og ved salg ut av slekten. Loven gjelder for driftsenheter i landbruket og andre «grunnstykker» som er utlagt til landbruksformål etter «Raumplanungsgesetz» av 22. juni 1979. Loven gjelder likevel ikke for teiger under 1 dekar jordbruksareal eller 2,5 dekar annet areal, når teigene ikke inngår som del av en landbruksvirksomhet.

Gårdsbruk som omfattes av loven, eies av personer som selv bor på og driver eiendommen. Etter eierens død kan en av arvingene kjøpe gården til såkalt renteverdi, det vil si en pris som står i samsvar til inntekten fra jordbruket på eiendommen. Renteverdien, som er en lav pris, er i utgangspunktet identisk med eiendommens ligningsverdi, dog slik at den kan korrigeres/oppdateres av særskilte takstmenn. Dersom eiendommen innen 25 år fra overtakelsen selges ut av slekten, skal det foretas et etteroppgjør med de øvrige arvingene. Maksimalpris for eiendommer som erverves utenfor slekten, er gjennomsnittlig markedspris de siste 5 år, tillagt 5 prosent. Dette gjelder imidlertid ikke i tvangssalgstilfeller. De sveitsiske maksimalprisene for salg utenfor familien utgjør regelmessig 5-20 ganger den ovennevnte renteverdien.

Loven har nærmere regler om prioriteten mellom arvingene, og den som overtar må på forhånd dokumentere at han kan og vil drive gården. Det er imidlertid ikke noe krav om formell landbruksutdanning, bortsett fra når de interesserte arvinger er uenige om hvem som skal overta. Prioritetsreglene gjelder ikke dersom eieren overlater gården til et av barna i levende live. Heller ikke i disse tilfellene er det noe krav til landbruksutdanning.

Dersom eiendommen selges ut av slekten, skal tinglysingsmyndighetene varsle de som er berettiget etter loven, som i sin tur har en kort frist for å løse eiendommen. Når fristen har gått ut, skal ervervet tinglyses og løsning kan ikke lenger skje. En kjøper utenfor slekten må ha landbruksutdannelse og får driveplikt.

4.3.3 Tyskland

I de tyske delstatene Hamburg, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen og Schleswig-Holstein går arvegangsreglene til gårdsbruk ut på at gården med alt driftsløsøre skal gå udelt til en av arvingene etter en nærmere bestemt prioritetsrekkefølge, mens de øvrige arvinger får andre verdier. Arvelateren kan imidlertid endre den lovbestemte prioriteten ved en erklæring som anmerkes i grunnboken. Disse reglene er forskjellige fra arvegangsreglene i Baden-Württemberg, Bremen, Hessen og Rheinland-Pfalz hvor det ikke er et hovedpoeng å videreføre eiendommen udelt. Tidligere hadde også Bayern, Berlin og Saarland regler om arvegårder, men disse er nå opphevet.

Odelslovutvalget går ikke nærmere inn på de tyske prioritetsreglene ved overtakelse av gård, siden det både er vesentlige ulikheter mellom delstatene, og til dels også ulikheter innen den enkelte stat.

4.4 Skottland

Den skotske loven «Crofters Act» fra 1993 (Chapter 44) er en videreføring og modernisering av den rett en småbruksforpakter har til å bygsle jord fra staten eller en godseier. En «crofter» kan overlate leieretten til en person i familien (tradisjonelt først og fremst livsarvinger) enten i levende live eller ved testament. En disposisjon til fordel for en person utenfor familien er bare gyldig dersom det foreligger samtykke fra «The Crofters Commission». Det er fremlagt et lovforslag om at «familie» i denne sammenheng skal defineres som ektefelle/samboer, barn, barnebarn, foreldre, egne eller ektefelles søsken, og nevø/niese.

Skottland har 17.721 «crofts» (2002), noe som utgjør ca. 30 prosent av alle husholdninger i områdene med crofter-system (vestre og nordre Skottland – herunder Høylandene og Skye). På Shetlandsøyene, de vestre øyene og Skye er andelen hele 65 prosent. Crofting-brukene representerer ca. 25 prosent av alt jordbruksareal i områdene med crofter-system, og står videre for henholdsvis 20 prosent og 45 prosent av all kjøttproduksjon på storfe og sau i disse områdene.

Gjenlevende ektefelle har visse krav som skal være tilfredsstilt før noen kan kreve arv etter arvelater. Dersom dødsboet ikke overstiger disse «prioriterte» kravene, har ektefellen rett til å overta hele dødsboet inklusive leieretten. Det er fremlagt et lovforslag som går ut på at når det ikke foreligger testament, skal det være presumsjon (formodning) for at arvelater ville ha testamentert leieretten til ektefelle/samboer.

Dersom arvelater ikke har disponert over eiendommen ved testament, skal arvingene utpeke en testamentfullbyrder som bestemmer hvem som får overta bygselen. Dersom testamentfullbyrderen selv er en av arvingene, kan han/hun også bestemme at det er vedkommende selv som skal overta bygselen. Alternativt kan testamentfullbyrderen bestemme at eiendommen skal lyses ut for salg. Eiendommer som omfattes av loven, kan imidlertid ikke deles mellom arvingene. Det er fremlagt et lovforslag som setter frist(er) for å utpeke en ny «crofter» etter arvelater. Fristen(e) begrenser både arvingenes, godseierens og kommisjonens behandling av saken.

4.5 Canada

Noen av de canadiske delstatene har såkalte «homestead-regler» som gir gårdbrukeren og hans familie særskilt beskyttelse mot kreditorer. Reglene har likhetstrekk med de norske reglene om formuesdisposisjoner innen ekteskapet, og det er blant annet et krav om samtykke fra begge ektefellene før det kan disponeres over homestead-jorden. Imidlertid er det ikke all jord på landbrukseiendommene som er beskyttet på dette viset, men den nærmere utformingen varierer fra stat til stat. I delstaten Manitoba er det for eksempel bare bolighuset med 320 acre 8 (ca. 1.295 dekar) eller med en naturlig avgrenset del av gården som beskyttes. Hver gårdbruker kan være registrert med bare en «homestead» (bostedsadresse).

Formålet med homestead-reglene er dels sosialt og dels for å sikre at jorden drives av bønder som bor på eiendommen.

4.6 Forholdet til EØS-avtalen

Et spørsmål som kan forventes å komme opp før eller senere, er hvorvidt odelsretten kan opprettholdes ved siden av EØS-avtalen og øvrige EØS-relaterte regler som er gjennomført i norsk lov. 9

Odelsretten kan først og fremst tenkes vurdert opp mot EØS-avtalens artikkel 40 som – gjennom kapitalliberaliseringsdirektivet – begrenser adgangen til å regulere markedet for omsetning av fast eiendom. Artikkel 125 modifiserer begrensningen i artikkel 40.

Artikkel 40 lyder:

«Innen rammen av bestemmelsene i denne avtale skal det mellom avtalepartene ikke være noen restriksjoner på overføring av kapital tilhørende personer bosatt i EFs medlemsstater eller EFTA-statene og ingen forskjellsbehandling på grunn av partenes nasjonalitet, bosted eller steder for kapitalanbringelsen. Vedlegg XII inneholder de bestemmelser som er nødvendige for å gjennomføre denne artikkel.»

Artikkel 125 lyder:

«Denne avtale skal ikke på noen måte berøre avtalepartenes regler om eiendomsretten».

Odels- og åsetesretten er knyttet til det enkelte gårdsbruk og gir odleren og dennes etterkommere (med tilstrekkelig nærhet til eieren) en privatrettslig fortrinnsrett til overtakelse, med mindre odleren selv har tinglyst en erklæring om at eiendommen skal være odelsfri. Når en EU-borger hevder odelsrett til en landbrukseiendom i Norge, får derfor også dennes barn og barnebarn bosatt i for eksempel Nederland eller Frankrike odelsrett til eiendommen. De personlige vilkårene for å oppnå odels- og åsetesrett til en landbrukseiendom er således faste og forutsigbare. Det er i utgangspunktet også faste og forutsigbare kriterier for hvilke eiendommer som har en slik størrelse og er av en slik art at de er odlingsjord, men rettspraksis viser at vurderingen av de minste eiendommene er gjenstand for større grad av rettslig skjønn enn det som var tanken da loven ble gitt. Endringene som Utvalget foreslår i odelsloven §§ 1 og 2, vil klargjøre hvilke eiendommer som er odlingsjord, slik at en erverver på forhånd kan vite hva han/hun har å forholde seg til. Utvalget legger etter dette til grunn at odelsretten og åsetesretten verken rettslig eller faktisk forskjellsbehandler ut fra nasjonalitet eller bosted, og at så vel odels- som åsetesretten på bakgrunn av den foreslåtte lovendringen vil være tilstrekkelig faste og forutberegnelige i relasjon til kravene i EØS-retten.

Rent faktisk har odelsloven bidratt til å motvirke «storgodsoppsamling» i Norge, noe som ut fra landets særpreg med spredt bosetting og langvarige tradisjon med en selveiende bondestand har vært i det offentliges interesse. Odelsretten har i hvert fall siden 1200-tallet vært av stor betydning for at gårdene fortsatt kunne drives av selveiende bønder. Slike «sosio-kulturelle» reguleringer på nasjonalt plan er lovlige i forhold til EØS-avtalen, forutsatt at de er proporsjonale (ikke uforholdsmessige) i forhold til formålet, jf. blant annet EU-domstolens avgjørelse i sak C-169/91. 10 Det vises også til sak C-145/88 punkt 14 hvor det er vektlagt at «... sådanne bestemmelser ikke [har] til formål at regulere samhandelen mellem medlemssstaterne». Det har for øvrig heller ikke betydning at andre land har avskaffet det aktuelle rettsinstituttet, jf. EU-domstolens avgjørelse i sak C-124/97 punkt 36. 11

Det forhold at selgeren av en odelseiendom må forholde seg til en fortrinnsrett for andre etterkommere av odelshevderen, kan isolert sett sees som en begrensning i adgangen til å omsette eiendommen. Begrensningen er imidlertid privatrettslig og frivillig for den som bringer eiendommen inn i slekten. Som det fremgår ovenfor har også flere andre land innenfor EU og EØS lignende regler, og så vidt Utvalget kjenner til har verken EU-myndighetene eller ESA stilt spørsmål ved disse reglene. Det vises ellers til avsnittet ovenfor om sosio-kulturelle reguleringer på nasjonalt plan som også må antas å få betydning i denne sammenheng. Etter de endringene som Utvalget har foreslått, er det videre klart hvilke eiendommer som er odelsjord, jf. ovenfor, slik at kjøperen har den nødvendige forutberegnelighet i så måte.

Odelslovutvalget vil likevel peke på at preskripsjonsfristen (løsningsfristen) etter odelsloven kan tenkes å innebære et problem i relasjon til EØS-regelverket. Dagens frist på 1 år bidrar til å binde kjøperen og i en del tilfeller også selgeren i relativt lang tid. Det kan derfor tenkes at dagens ordning kan være i strid med prinsippet om proporsjonalitet i regelverket. Utvalget legger imidlertid til grunn at de foreslåtte endringene i odelsloven §§ 20 og 40 i kombinasjon vil redusere denne ulempen i så stor grad at man vil være innenfor kravet om proporsjonalitet i regelverket. Disse endringene vil gi samme løsningsfrister som etter løsningsrettsloven.

En sak om hvorvidt østerrikske bo- og drivepliktregler er i strid med EU-retten, er nå avgjort av EU-domstolen ved dom av 23. september 2003 (sak C-452/01 – Østerrike). Saken var anlagt av en liechtensteinsk stiftelse som hadde ervervet en landbrukseiendom i Østerrike. Stiftelsen fikk ikke konsesjon fordi den ikke kunne bosette seg på eiendommen slik loven forutsetter, men ønsket å leie ut eiendommen. En dom i EU-domstolen har bare direkte virkning for EU-land, men vil også være et viktig tolkningsmoment i relasjon til EØS-avtalen, ettersom denne bygger på de samme prinsipper som EU-retten.

Avgjørelsen kom så sent at Utvalget ikke har kunnet analysere dens konsekvenser for de någjeldende regler om bo- og driveplikt knyttet til odelsjord, og især dens betydning for de fremtidige regler. Men fremfor alt antar Utvalget at den analyse som må foretas ved behandlingen av utkastet til ny konsesjonslov i Ot. prp. nr. 79 (2002-2003), vil være avgjørende også for utformingen av de odelsrettslige regler.

Det som sies i det følgende, bygger derfor på den gjeldende ordning som innebærer at en odelsberettiget person som ikke ønsker å bosette seg på eiendommen, må ha fritak fra boplikten.

Utvalget antar at slike regler ikke er i strid med EØS-forpliktelsene når de er forankret i viktige nasjonale mål samt egnet til å nå målene, og virkemidlene er proporsjonale (herunder forutberegnelige) i forhold til målene. Odelslovutvalget vil som nevnt ikke gå nærmere inn på spørsmålet om boplikten er i strid med EØS-avtalen.

4.7 Forholdet til Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK)

Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) har lovs rang i Norge, jf. lov 21. mai 1999 nr. 30 § 2 nr. 1 (menneskerettsloven). Dersom bestemmelser i annen norsk lovgivning er i motstrid med konvensjonen og særskilt nevnte tilleggsprotokoller, skal konvensjonen og protokollene ha forrang, jf. menneskerettsloven § 3.

I Den europeiske menneskerettighetsdomstolens sak 8695/79 mot Østerrike ble det reist spørsmål om barn født innenfor ekteskap kan prioriteres foran barn født utenfor ekteskap, når det gjelder adkomsten til en arvegård. Saken gjaldt en mann født utenfor ekteskap i 1942, som hadde en yngre halvbror født innenfor ekteskap i 1954. Den europeiske menneskerettighetsdomstolen konkluderte med at slik forskjellsbehandling var i strid med EMK artikkel 14, jf. tilleggsprotokoll P1 artikkel 1.

EMKs artikkel 14 lyder:

«The enjoyments of the rights and freedoms set forth in this Convention shall be secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other opinion, national or social origin, association with a national minority, property, birth or other status».

EMKs tilleggsprotokoll P1 artikkel 1 første ledd lyder:

«Every natural or legal person is entitled to peaceful enjoyment of his possessions. No one shall be deprived of his possessions except in the public interest and subject to the conditions provided for by law and by the general principles of international law».

Et sentralt spørsmål i saken var om tvistespørsmålet lå innenfor rammen av artikkel 14 og P1 artikkel 1. Bakgrunnen for dette var:

«... the Court Marckx judgement of 13 June 1979, according to which Article 1 of Protocol No. 1 (P1-1) "does not more than enshrine the right of everyone to the peaceful enjoyment of 'his' possessions and ... does not guarantee the right to acquire possessions whether on intestacy or through voluntary dispositions" (Series A no. 31, p. 23, § 50)».

Domstolen uttalte i den forbindelse at:

«... the Court considers that the situation in the instant case is to be distinguished from that in the Marckx case. In the latter, the complaint concerned the potential right of the second applicant to inherit from the first applicant, who was still alive. Here [altså i nærværende sak], the applicant had already acquired by inheritance a right to a share of his deceased mother's estate, including the farm, ...».

Den østerrikske loven var foreslått endret på det tidspunkt saken sto for Menneskerettighetsdomstolen, men domstolen la avgjørende vekt på virkningene for den diskriminerte broren og uttalte at:

«The Court wishes to make it clear that these proposed amendments cannot in themselves be taken as demonstrating that the previous rules were contrary to the Convention. They do however show that the aim of the legislation in question could also have been achieved by applying criteria other than that based on birth in or out of wedlock».

Dommen reiser etter Utvalgets syn spørsmål om overgangsreglene i odelsloven § 78, som favoriserer menn født før 1. januar 1965, er i strid med EMK. Det samme spørsmålet kan reises i tilknytning til de som er født utenfor ekteskap innen samme tidspunkt. Det kan ikke ses at spørsmålet er drøftet i forarbeidene til odelsloven av 1974. Ytterligere kan det spørres om barn som er adoptert innen samme tidspunkt bør likestilles med søsken som er biologiske barn av foreldrene. Det som kan tale mot en slik endring når det gjelder adoptivbarn, er at disse i så fall vil tape en eventuell odelsrett til sine biologiske foreldres gårdsbruk. 12

Utvalget legger til grunn at EMK i denne sammenheng bare kan påberopes av personer i «possession», jf. ovennevnte dom. Åsetestilfellene vil altså kunne omfattes av EMK, forutsatt at den åsetesberettigede er loddeier og det ikke foreligger testament vedrørende eiendommen. Det er imidlertid tvilsomt om retten til odelsløsning vil være omfattet siden det i disse tilfellene ikke er snakk om «enjoyment of his possessions».

Selv om odelsloven § 78 bare delvis, og i viktige henseender ikke er i strid med EMK artikkel 14, jf. P1 artikkel 1, mener Utvalget at tiden er inne for å modernisere § 78 slik at bestemmelsen i sin helhet bringes i overensstemmelse med dagens rettsoppfatning i tilknytning til forholdet mellom kjønnene, barn født utenfor ekteskap og adoptivbarn.

Et spørsmål som reises i den forbindelse er forholdet til Grunnloven § 97 (forbudet mot å gi en lov tilbakevirkende kraft). Til dette uttalte Sivillovbokutvalet i NOU 1972:22 fra side 96 og følgende at:

«Når det gjeld tilhøvet til § 97 i Grunnlova og dei grenser for tilbakeverknad som følgjer av den, viser utvalet til høgsterettsdomane i Rt. 1918 II side 47 og Rt. 1923 II side 246, jfr. plenumsdomen i Rt. 1948 side 1147. Etter den siste av dei nemnde domane må det vere heilt klårt at det frå Grunnlova si side ikkje kan vere noko til hinder for å la den nye lova få verknad for all odelsrett som ikkje er blitt aktuell på det tidspunktet lova tek til å gjelde. (...) Etter § 16 i utkastet vil ei eldre syster få betre odelsrett enn ein yngre bror som kanskje har teke over eigedomen kort tid før lova tek til å gjelde. (...) Det må vere klårt at lova ikkje bør gje høve til odelsløysing i slike tilfelle, og dette er då fastsett i andre stykket i § 53. ...»

Etter dette la både Sivillovbokutvalet i NOU 1972:22 og Justisdepartementet i Ot.prp. nr. 59 (1972-73) opp til at likestillingen mellom kjønnene skulle gjelde alle årsklasser, dog tok Justisdepartementet forbehold om at regelen ikke skulle tre i kraft før fem år etter at resten av loven var iverksatt. Dette ble imidlertid ikke akseptert av flertallet i Stortingets justisnemnd som i Innst. O. nr. 60 (1973-74) mente at:

«... overgangsføresegnene bør utformast slik at dei som ein med rimeleg grunn må gå ut frå har innretta seg på den eldre lovgjevinga, ikkje skal bli skuffa. Desse medlemane gjer difor framlegg om at endringane i §§ 9, 12 og 52 ikkje skal få verknad for dei som er fødde før 1. januar 1965.»

Odelslovutvalget er enig i Sivillovbokutvalets vurdering i forhold til Grunnloven § 97. Videre vil Utvalget påpeke at samfunnet har vært i sterk endring i relasjon til disse spørsmålene siden odelsloven trådte i kraft, noe som blant annet har kommet til uttrykk i den såkalte «tante-dommen» inntatt i Rt. 1988 side 791. 13 Det er heller ikke upåregnelig at en fremtidig dom fra Den europeiske menneskerettighetsdomstolen kan gå lenger i å sette til side diskriminering av denne art, enn det som ble gjort i den ovennevnte dommen. For som domstolen selv uttaler i dommen:

«... the Court recalls that the Convention is a living instrument, to be interpreted in the light of present-day conditions ...».

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at det i odelsloven gjennomføres full likestilling i tilknytning til forholdet mellom kjønnene, barn født utenfor ekteskap og adoptivbarn, dog slik at dagens regler fortsatt skal gjelde når det foreligger en aktuell løsningssituasjon i det lovendringen trer i kraft. Det vises i den forbindelse til merknadene under kapittel 6.15.