Del 3
Utvalgets vurderinger og forslag
12 Kartlegging og anerkjennelse av eksisterende rettigheter til grunn og naturressurser – generelle vurderinger
12.1 Utgangspunkt og innledning
I Samerettsutvalgets mandat heter det:
«Utvalget bør ta sikte på å identifisere de aktuelle områdene i samsvar med artikkel 14 nr. 2 i ILO-konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater.»
Videre fremgår:
«Utvalget skal legge vekt på den internasjonale rettsutviklingen på området og legge frem forslag som ikke er i strid med Norges internasjonale forpliktelser, herunder FN-konvensjonen 16. desember 1966 om sivile og politiske rettigheter artikkel 27 og ILO-konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater.
Utvalget bør vurdere om forslag til løsninger kan gjennomføres ved tillempinger i eksisterende forvaltningsordninger, eller om en bør innføre nye ordninger.»
Mandatet åpner således for en bred vurdering av hvordan kartlegging og anerkjennelse av eksisterende rettigheter skal skje.
De folkerettslige forpliktelsene etter ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 vil danne et av grunnlagene for utvalgets forslag, se nærmere punkt 12.2 nedenfor.
Finnmarkslovens modell er et naturlig internrettslig utgangspunkt. Noe om bakgrunnen og en oversikt over finnmarksloven kapittel 5 er inntatt i punkt 12.3, mens det i 12.4 pekes på forskjeller mellom Finnmark og Samerettsutvalgets mandatområde. Rettskraftige avgjørelser i mandatområdet reiser spørsmål som behandles i 12.5.
Øvrige hensyn som har stått sentralt for utvalget ved vurderingen av om en utredende kommisjon skal foreslås, løftes frem i 12.6. Der omtales også tidligere utvalg i arbeid i mandatområdet, og andre mulige alternativer til en kommisjon. En eventuell rolle for jordskifterettene blir så vurdert i punkt 12.7.
Det er lagt vekt på å synliggjøre de ulike argumentene for og mot en eventuell særdomstol, jf. punkt 12.9. Hvorvidt det bør foreslås å utvide virkeområdet til Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark, drøftes i henholdsvis 12.8 og 12.10. Avslutningsvis (12.11) følger utvalgets syn på enkelte mer praktiske sider av kartleggingen og tvisteløsningen.
Terminologisk bemerkes det at begrepene «kartlegging» og «identifisering» gjennomgående vil bli benyttet som synonymer i den følgende fremstillingen. Mens mandatet opererer med «identifisering», er kartlegging inntatt i overskriften i finnmarkslovens kapittel 5. En utredning av rettighetsforhold ligger i både «kartlegging» og «identifisering». Domstolsapparatet kommer inn i bildet for å avgjøre resterende tvister etter at kartleggingen/identifiseringen er gjennomført.
Et samlet utvalg står bak vurderingene og forslagene i kapittelet her, med unntak av medlemmet Parmanns særmerknad relatert til spørsmålet om det skal opprettes en særdomstol (se punkt 12.9.18).
12.2 Folkerettslige forpliktelser – særlig om ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 (2) og 14 (3)
12.2.1 Innledning og metodiske utgangspunkter
ILO-konvensjon nr. 169 gjennomgås mer generelt i utredningens kapittel 5, se punkt 5.6. Relevante konvensjonsbestemmelser behandles ellers i de enkelte kapitlene. Fremstillingen her gjelder konvensjonsbestemmelsene som har spesiell relevans for spørsmålene om områdeidentifisering og tvisteløsningsorganer, nærmere bestemt ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) og 14 (3):
«2. Governments shall take steps as necessary to identify the lands which the peoples concerned traditionally occupy, and to guarantee effective protection of their rights of ownership and possession.
3. Adequate procedures shall be established within the national legal system to resolve land claims by the peoples concerned.»
[2. Myndighetene skal ta nødvendige skritt for å identifisere de landområder der vedkommende folk tradisjonelt lever og sikre effektivt vern av deres eiendomsrett og rett til besittelse.
3. Hensiktsmessige ordninger skal etableres i nasjonal rettsorden for å avgjøre rettskrav knyttet til landområdene for vedkommende folk.] 1
Det gjenoppnevnte Samerettsutvalget har (i motsetning til det forrige) en særskilt passus i sitt mandat knyttet til kravet i artikkel 14 (2) om identifisering av de områdene hvor samene har særskilte rettigheter. Det får derfor særlig interesse å kartlegge bestemmelsens innhold så langt det lar seg gjøre. Artikkel 14 (2) angir hvilket spillerom utvalget har når det gjelder de konkrete forslagene om identifiseringsordninger.
Hvilke sakstyper som vil måtte følge kravene i 14 (2) og 14 (3), fremgår av artikkel 14 (1) første og annet punktum. Har samene hatt noenlunde permanent bosetting i et område og utøvd en dominerende bruk av dette i forhold til andre grupper, har de krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter etter artikkel 14 (1) første punktum. Kravet om anerkjennelse av eiendoms- og besittelsesrettigheter medfører at samene må bli kjent reelt berettiget til å utøve de vesentligste av de faktiske beføyelser en eier har, og også gis rett til (eventuelt sammen med andre brukere) å forestå den faktiske forvaltningen av området. Urfolket har etter artikkel 14 (1) annet punktum også krav på å få sikret sine bruksrettigheter til områder som de tradisjonelt har brukt, men uten å ha vært dominerende i forhold til andre. Omfanget og innholdet av rettighetene vil bero på den bruk som faktisk har vært utøvd. Se nærmere i punkt 5.6 om artikkel 14 (1) første og annet alternativ.
Konvensjonens ordlyd – vurdert i sin sammenheng og ut fra konvensjonens formål – er utgangspunktet for tolkningen. 2 Artikkel 14 (2) stiller etter ordlyden opp en todelt forpliktelse. For det første skal statene identifisere de landområdene hvor urfolket tradisjonelt lever («identify the lands which the peoples concerned traditionally occupy»), og dermed har krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter til etter artikkel 14 (1). For det andre skal statene sikre at disse rettighetene gis et effektivt vern («guarantee effective protection of their rights of ownership and possession»). Ordlyden i artikkel 14 (3) forplikter statene til å etablere hensiktsmessige prosedyrer («adequate procedures») i nasjonal rettsorden for å avgjøre urfolks rettskrav på landområder («to resolve land claims by the peoples concerned») etter konvensjonen.
Kravet om å ta «nødvendige skritt for å identifisere» («take steps as necessary to identify», se 14 (2)) og etablere»[h]ensiktsmessige ordninger» (»[a]dequate procedures», jf. 14 (3)), sier ikke noe nærmere om hvilke identifiseringsskritt og prosedyrer som kreves. En kontekstuell tolkning bidrar heller ikke til å klargjøre dette. Ordlyden i 14 (2) og 14 (3) må derfor kunne sies å være vag og gir i seg selv relativt liten veiledning for den konkrete forståelsen.
Samerettsutvalget foretar nedenfor en gjennomgang av klagesaker behandlet av ILOs trepartskomité, med tilslutning fra ILOs styre, og dernest ILOs ekspertkomités uttalelser til statsrapporter fra landene som har ratifisert ILO-konvensjon nr. 169 – særlig med fokus på artikkel 14 (2) og 14 (3). Det vil fremgå at enkelte av sakene og uttalelsene i varierende grad også retter seg mot artikkel 14 (1) og/eller artikkel 14 i sin helhet.
Klagesakene og ekspertkomiteens uttalelser er etter Samerettsutvalgets oppfatning sentrale kilder for forståelsen av ILO-konvensjon nr. 169, selv om disse ikke har bindende karakter. Dette legges også til grunn av Graver og Ulfstein i deres folkerettslige vurdering av forslaget til ny finnmarkslov. 3 Som redegjort for i 5.6 håndhever ILO på denne måten konvensjonen, og i mangel av domstolsavgjørelser er ILO-organenes uttalelser det nærmeste man kommer en autoritativ tolkning av konvensjonen. Klagesaker og ekspertkomitéuttalelser i tilknytning til artikkel 14 er dessuten i liten grad undergitt en fyldig behandling i norsk sammenheng tidligere.
Konvensjonens formål trekkes inn ved vurderingene i klagesakene og ekspertkomitéuttalelsene. 4 Særlig uttalelsene fra ekspertkomiteen til statsrapportene, se punkt 12.2.3, vil i tillegg belyse eventuell statspraksis. 5 Samerettsutvalget gir i 12.2.4 også en presentasjon av enkelte synspunkter på artikkel 14 (2) og 14 (3) fra lovforarbeider, andre land, juridisk teori mv.
12.2.2 Klagesaker behandlet av ILOs trepartskomité og ILOs styre
Så vidt Samerettsutvalget er kjent med, er ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) og 14 (3) særlig behandlet i to av klagesakene avgjort av ILOs trepartskomité og ILOs styre. 6
Klagesaken SNTE, Radio Education mot Mexico (heretter huicholsaken)7 gjaldt huicholfolket i Mexico. Kjernen i saken var et krav om at huicholene skulle få tilbake 22.000 hektar land tilknyttet San Andrés Cohamiata.
Klagerne hevdet blant annet at 40 prosent av huicholenes landområder i San Andrés Cohamiata i 1965 ble ulovlig innlemmet i landsbyene til mestisnybyggere – etter at nybyggerne hadde fordrevet huicholene og anvendt huicholenes opprinnelige hjemmel til å søke den mexicanske regjeringen om rett til området.
Rettighetene til huicholene ble hevdet å følge av gjeldende landbrukslovgivning på 1960-tallet og alders tids bruk. 8 Det ble videre anført at huicholenes kollektive rett til dette området var anerkjent av den spanske kronen i 1725, senere under kolonitiden i 1809 og også av den mexicanske regjeringen i 1960. Tapet av landområder medførte at 2000 huicholer ble adskilt fra de øvrige huicholene, og at deres kulturutøvelse ble hindret. Huicholene hadde fortsatt å leve i området, men under forhold som måtte anses å stride mot elementære individuelle og kollektive rettigheter.
Huicholene hadde i 1993 brakt en sak om en del av dette området – Tierra Blanca – inn for landbruksdomstolen i området. 9 Domstolen avslo huicholenes krav, blant annet under henvisning til at det ikke var ført tilstrekkelige bevis for kravet og på bakgrunn av at en anerkjennelse av rettigheter ville berøre tredjemenns rettigheter i strid med den mexicanske lovgivningen. Avgjørelsen ble senere av klagerne i ILO-saken anket 10 for en vurdering av de konstitusjonelle spørsmålene Tierra Blanca-saken reiste. Ankesaken var ikke avgjort da ILOs ekspertkomité traff sin avgjørelse.
Klagerne ønsket en vurdering av hvorvidt sakskomplekset var forenlig med ILO-konvensjonen og anførte at regjeringens handlemåte stred mot ILO-konvensjonens artikkel 13 og 14. 11
Den mexicanske regjeringen imøtegikk klagernes anførsler og fokuserte særlig på at huicholene er sikret rett til å prøve disse spørsmålene både gjennom den mexicanske grunnloven og landbrukslovgivningen, som samtidig tar hensyn til urfolks særlige forhold. Regjeringen understreket at det er opp til domstolene å avgjøre de konkrete kravene fra huicholene, og landbruksdomstolens virksomhet er underlagt grunnlovens krav. Det ble foretatt en vurdering av ILO-konvensjonens anvendelsesområde, 12 og det mexicanske systemet var etter regjeringens syn i overensstemmelse med ILO-konvensjonens artikkel 13 og 14.
ILOs trepartskomité, som ILOs styre («Governing Body») sluttet seg til, pekte på at saken kunne avgjøres før anken vedrørende konstitusjonelle spørsmål var avgjort. 13 Om ILO-organenes oppgave i en slik sak ble det fremhevet: 14
«32. With regard to claims for the restitution of land, the Committee would like to point out that it does not claim to issue an opinion on the resolution of individual land disputes under the Convention or to make recommendations to the Governing Body for this purpose. The Committee considers that its essential task is rather to ensure that the appropriate means of resolving these disputes have been applied and that the principles of the Convention have been taken into account in dealing with the issues affecting indigenous and tribal peoples.»
Komiteen betonet at konvensjonens artikkel 13 og 14 må ses i sammenheng med det generelle formålet nedfelt i artikkel 2 (1) og de fundamentale prinsippene i artikkel 4 og 6. 15 Når det nærmere gjaldt artikkel 14, synes komiteen først å ha funnet regjeringens opptreden forenlig med artikkel 14 (1) annet punktum. 16 Komiteen gikk videre til artikkel 14 (2):
«40. As regards paragraph 2 of Article 14, the Committee notes that the lands at issue in this representation are clearly identifiable, and that in the case of Tierra Blanca the rights of the parties are being determined before the courts. In the case of the other lands, the Committee requests the Government to take the necessary measures to guarantee effective protection of the rights of ownership and possession of the Huicholes, in particular to protect them from possible intrusion by third parties.»
Når komiteen viser til at landområdene er klart identifisert, synes det nærliggende å anta at klagernes ytre avgrensning av det aktuelle området i San Andrés Cohamiata er lagt til grunn. Den mexicanske regjeringen motsatte seg tilsynelatende heller ikke denne avgrensningen, men var av det syn at deler av området ikke lenger tilhørte huicholene. 17 Avsnittet kan således sies å forutsette en identifisering.
Komiteens henvisning til Tierra Blanca-saken i avsnitt 40 første punktum i sitatet foran – og sammenhengen med annet punktum – synes å gi uttrykk for at det er tilstrekkelig at spørsmålene blir avgjort av domstolene, i alle fall når området er klart identifisert. Bruken av den generelle flertallsformen «the courts» innebærer ingen nærmere krav til typen domstoler, eller hvilken form for domstolsbehandling som kreves. I denne saken var det tale om en landbruksdomstol – hvor huicholene baserte kravet på «national and international law, history, anthropology and topography» 18 – og en ankebehandling angående huicholenes konstitusjonelle beskyttelse. 19 Avsnitt 40 annet punktum i sitatet foran må for øvrig sies å være vag med hensyn til hvilke krav artikkel 14 (2) stiller til myndighetene. Det eneste som spesielt nevnes er urfolkets krav på beskyttelse mot tredjemenn.
Artikkel 14 (3) er også viet et avsnitt i avgjørelsen: 20
«41. Paragraph 3 of Article 14 requires adequate procedures to be established within the national legal system to resolve land claims by the peoples concerned. The Committee notes that there are procedures in place to resolve land disputes, and that while it is not the intention of this Committee to determine whether or not these procedures are adequate with respect to individual claims, it perceives that they are accessible to indigenous communities and that, with respect to this case in particular, it appears that such land claims are being examined in depth.»
Det mexicanske systemet nevnt ovenfor ble således ansett som en tilstrekkelig prosedyre til å oppfylle kravet i artikkel 14 (3). Som det også fremgår av avgjørelsens avsnitt 32 sitert ovenfor, er det ikke komiteens oppgave å bestemme om prosedyrene er adekvate i enkeltsaker. 21 Det sentrale er at systemet for behandling av krav om landrettigheter er tilgjengelig også for urfolk. Komiteen tilføyer dessuten at det i denne saken synes som om kravene behandles på en grundig måte. En grundig behandling vil derfor i større grad måtte anses å oppfylle kravene i artikkel 14 (3), selv om det neppe kan utledes av ordlyden i avsnitt 41 i denne avgjørelsen at dette er et nødvendig vilkår.
Klagesaken mot Danmark 22 gjaldt konvensjonens artikkel 14 (2). Klagen hadde sin bakgrunn i flyttingen av befolkningen i Thule-distriktet på Grønland (Uummannaq-bosettingen) i 1953, i forbindelse med utvidelsen av den amerikanske luftforsvarsbasen i Thule. Etter krav på 1950-tallet som ikke førte frem, reiste de såkalte «Thule Tribe», sammen med 600 individer representert ved organisasjonen Hingitaq 53, sak for Østre Landsret i København i 1996. Foruten erstatningskrav relatert til flyttingen, ble det fremsatt krav om anerkjennelse av landrettigheter for de tidligere innbyggerne i Uummannaq. Retten ga saksøkerne medhold i erstatningskravene kollektivt – og individuelt i varierende grad avhengig av alder mv. – men tok ikke til følge kravet om landrettigheter. Saksøkerne anket til den danske Højesteret, som ikke hadde avgjort saken da ILOs ekspertkomité fattet sin avgjørelse. Mens saken for Østre Landsret pågikk, krevde saksøkerne – under henvisning til ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) – at den danske regjeringen skulle foreta en identifisering og avgrensning av landområdene som historisk tilhørte «Thule Tribe». Regjeringen avviste dette, og viste blant annet til at det ikke eksisterer noen rett til å eie private landområder på Grønland. Til ILO ble det så av klagerne gjort gjeldende at Danmark var forpliktet til å gjennomføre en identifisering av de aktuelle landområdene på Grønland.
Slik den danske regjeringens anførsler er gjengitt i klagesaken, 23 er ikke artikkel 14 (2) spesifikt berørt, men regjeringen fremhevet at det etter grønlandsk historie og tradisjon aldri har vært anerkjent privat eiendomsrett til landområder. 24
ILOs trepartskomité, med tilslutning fra ILOs styre («Governing Body»), slo innledningsvis fast at konvensjonens bestemmelser også kom til anvendelse i denne saken, selv om konvensjonen for Danmark først trådte i kraft 22. februar 1997. Det avgjørende var at konsekvensene av forflytningen fortsatt gjorde seg gjeldende. Artikkel 14 (2) og 14 (3) var i lys av dette blant de konvensjonsbestemmelsene som måtte undersøkes. Som i huicholsaken behandlet ovenfor bemerket komiteen at dens oppgave ikke er å avgjøre enkeltsaker om landrettigheter, men å sørge for at egnede prosedyrer for å løse slike tvister har blitt anvendt, og at ILO-konvensjonens prinsipper er tatt i betraktning. 25 Om artikkel 14 (2) og 14 (3) – og for så vidt artikkel 14 som sådan – heter det deretter:
«36. The Committee points out that Article 14, paragraph 2, on which the complainant organization bases its allegations, must be interpreted in the light of the general policy set forth in Article 2(1) of the Convention, which requires governments to develop, with the participation of the peoples concerned, «coordinated and systematic action to protect the rights of these peoples and to guarantee respect for their integrity».
37. The Committee considers that the land traditionally occupied by the Inuit people has been identified and consists of the entire territory of Greenland. Section 8(1) of the Home Rule Act of 1978 establishes that «the resident population of Greenland has fundamental rights to the natural resources of Greenland». Noting that Greenlanders have the collective right to use the territory of Greenland and continue to have access to the land for their subsistence and traditional hunting and fishing activities, the Committee considers that the situation in Greenland is not inconsistent with the principles established in Article 14 of the Convention.
38. The Committee observes that Article 14, paragraph 3, requires governments to establish adequate procedures within the national legal system to resolve land claims by indigenous and tribal peoples. The Committee observes that there are procedures in place to resolve land disputes, that these procedures have in fact been invoked by the peoples concerned and that the land claims have been and are continuing to be examined in depth by the competent national authorities. It therefore concludes that the Government of Denmark has complied in this regard with Article 14(3).»
Igjen ser man betoningen av at artikkel 14 må tolkes i lys av formålsbestemmelsen i artikkel 2 (1). Komiteen finner så at landområdene på Grønland der urfolket tradisjonelt lever, harblitt identifisert og består av hele Grønland. En kollektiv rett til brukav hele dette territoriet – som innbefatter rett til utkomme og tradisjonelle jakt- og fiskeaktiviteter – ble ansett tilstrekkelig til at situasjonen på Grønland ikke var i uoverensstemmelse med prinsippene i konvensjonens artikkel 14. Det er verdt å merke seg at komiteen nøyde seg med en generell henvisning, og her ikke fant det nødvendig å gå mer spesifikt inn på artikkel 14 (2). Noen utdyping av hvilke prinsipper det siktes til, foretas heller ikke. Som i huicholsaken kan en identifisering sies å være forutsatt, se særlig avsnitt 37 første punktum, og identifiseringskravet ses i sammenheng med hvilke rettigheter urfolket har.
Artikkel 14 (3) var ikke påberopt av klagerne, men komiteen valgte likevel å berøre denne. Prosedyrene som i dette tilfellet var operative for å behandle saker om landrettigheter – som må bety adgangen til å reise sak for Østre Landsret og anke til dansk Højesteret – kombinert med at prosedyrene faktisk hadde blitt anvendt av urfolket, og det forhold at kravene hadde blitt og fortsatt ble grundig behandlet, var tilstrekkelig til at artikkel 14 (3) ble ansett oppfylt av Danmark. Når det gjelder artikkel 14 (3), må dette i hovedsak sies å videreføre premissene i komiteens avgjørelse i huicholsaken. Systemet med to instanser som saken – eller deler av den – kan prøves for, er sammenlignbart. En eventuell betydning av hva som kan prøves for de ulike instansene, går komiteen ikke nærmere inn på noen av stedene. Prosedyrenes tilgjengelighetfor urfolk fremheves imidlertid i begge avgjørelsene. I saken mot Danmark synes det som om komiteen i større grad vektlegger den grundige behandlingen som en nødvendig del av begrunnelsen for at kravene i artikkel 14 (3) er oppfylt, men dette kan også være en forskjell som ikke er tilsiktet. Henvisningen her til at den grundige behandlingen foretas av «the competent national authorities» indikerer en frihet for staten med hensyn til hvilke organer som skal være til rådighet.
Etter å ha påpekt at Uummannaq-bosettingen ble tvunget til flytting under vanskelige omstendigheter og etter begrenset eller ingen konsultering, gir komiteen uttrykk for følgende: 26
«40. The Community also notes, however, that the former residents of the Uummannaq community have been awarded compensation for lost hunting and trapping rights, as well as for damages incurred as a result of the relocation. It also notes that, almost 50 years later, the persons concerned, and their children, have now resettled in other sections of Greenland or in Denmark. Under the particular circumstances of this case, the Committee considers that to call for a demarcation of lands within Greenland for the benefit of a specific group of Greenlanders would run counter to the well-established system of collective land rights based on Greenlandic tradition and maintained by the Greenland Home Rule Authorities. This conclusion should be seen in the light of Article 17(1) of the Convention, which provides that «procedures established by the peoples concerned for the transmission of land rights among members of these peoples shall be respected», noting that traditionally no individual land rights are recognized among Greenlanders.»
Avsnittet viser at komiteen ved vurderingen av spørsmålet om identifisering av landområder har vektlagt de særlige forholdene knyttet til eiendomsrettigheter på Grønland. Det synes nærliggende at avgjørelsens avsnitt 37 om at identifisering har skjedd og at situasjonen på Grønland ikke er uforenlig med artikkel 14, som sitert ovenfor, leses i sammenheng med dette. Igjen kan det sies at en identifiseringsforpliktelse forutsettes – og at denne kunne vært brutt dersom det ikke hadde vært for de spesielle forholdene på Grønland, jf. særlig avsnitt 40 tredje punktum.
ILO-konvensjonen artikkel 14 ble videre anført av klagerne i en klagesak mot Bolivia. 27 Saken gjaldt beslutninger om 27 skogdriftskonsesjoner som berørte seks tradisjonelle urfolksområder. Komiteen behandlet ikke artikkel 14 i avgjørelsens premisser, men viste til at området var gjenstand for en rettighetskartleggingsprosess og anmodet om å bli orientert om denne prosessen. 28 Plikten til konsultasjoner var ellers det sentrale aspektet, 29 se om denne saken i denne forbindelse også kapittel 17. I den første saken mot Colombia, 30 som gjaldt tre ulike temaer, anførte klagerne at regjeringens opptreden stred mot blant annet artikkel 14 når det var gitt tillatelse («environmental licence») til undersøkelse etter petroleum i urfolksområdet U’wa. 31 Komiteen – som på dette punktet fant at den colombianske regjeringen hadde brutt kravene til konsultasjoner i artikkel 6 og 15 (2) – drøftet ikke artikkel 14, men viste til at regjeringens kriterium for hvorvidt petroleumsundersøkelsene hadde innvirkning på urfolket, ikke nødvendigvis tilsvarte innholdet i artikkel 14 (1). 32 Brudd på artikkel 14 (1) ble dessuten anført i saken mot Ecuador,33 men komiteen berørte heller ikke her artikkel 14 i sine konklusjoner og anbefalinger.
Det kan i sammenhengen også vises til ytterligere to klagesaker mot Mexico. I en sak avgjort i mars 2004 34 beskrives store og dramatiske konflikter, der blant annet urfolk ble drept i Agua Fría. ILOs trepartskomité anmodet regjeringen om å finne hensiktsmessige løsninger på landproblematikken. Trepartskomiteen viser i denne avgjørelsen ikke til konvensjonens artikkel 14, men Mexico ble bedt om å informere om:
«the functioning in practice of the procedures to resolve the land disputes of the peoples concerned; (ii) of the way in which these procedures recognize the rights of ownership and possession over the lands traditionally occupied by the peoples concerned; and (iii) of the measures taken to safeguard the right of the peoples concerned to use lands not exclusively occupied by them, but to which they have traditionally had access for their subsistence and traditional activities»
ILOs ekspertkomité har fulgt opp denne anmodningen, se nedenfor i 12.2.3.2.
I en avgjørelse fra 7. juni 2006 35 – klagen gjaldt angivelig brudd på diverse konvensjonsbestemmelser, herunder artikkel 14, i forbindelse med veibygging i Oaxaca i Mexico – viser trepartskomiteen til artikkel 13 og 14 innledningsvis i et avsnitt i sine merknader, men konkretiserer ikke dette nærmere, tilsynelatende blant annet på grunn av mangelfullt belyst faktum.
12.2.3 Uttalelser mv. fra ILOs ekspertkomité
12.2.3.1 Ekspertkomiteens direkte forespørsler og observasjonsuttalelser til Norge
Norges første rapport om ILO-konvensjon nr. 169 foranlediget en direkte forespørsel fra ILOs ekspertkomité i 1993. 36 Om artikkel 14 het det:
«14. Article 14. The Committee notes that the Government holds title to most of the traditional lands of the Sami to which the Sami have a right of usufruct. The Committee also notes in this regard that there are judicial decisions enforcing Sami prescriptive rights based on long-established use. It notes that, recognizing the need for a comprehensive analysis of the legal position of the Sami people, the Government has appointed the Sami Rights Commission to assess the current legal situation of the Sami as regards rights to, and use of, land and water resources, and to suggest concrete recommendations for requisite changes. The Committee notes from the report that the Government has demarcated certain areas to be within the Sami administrative zone, and that the Sami Rights Commission will include further definitional measures in its recommendations. The Committee requests the Government to keep the Committee informed of the progress of this study.
15. The Committee notes in the report that there are no specific procedures to resolve Sami claims to land or land rights and that the Sami have to use the procedures existing in the national courts. Please provide information on the legal procedures used by Sami to resolve land claims, including court decisions.»
Forespørselen indikerer interesse for fremdriften i – og resultatene av – det daværende Samerettsutvalgets arbeid. Hvorvidt eksisterende prosedyrer for avgjørelse av landkrav fra samene er tilstrekkelige, sies det ingenting om utover et ønske om å få oversendt informasjon om disse prosedyrene og rettsavgjørelser.
I 1995 kom en ny direkte forespørsel fra ILOs ekspertkomité. 37 Artikkel 14 var denne gangen viet relativt stor plass. Komiteen merket seg avgivelsen av utredningen til Samerettsutvalgets rettsgruppe (NOU 1993: 34) og hovedkonklusjonene i denne. Det ble videre understreket at Samerettsutvalgets utredning ikke var avgitt, og at det derfor ikke forelå noen endelig løsning på spørsmålet om hvilke rettigheter samene har til de aktuelle landområdene. 38 Komiteen kommer deretter med følgende merknad:
«17 The Committee does not consider that the Convention requires title to be recognized in all cases in which indigenous and tribal peoples have rights to lands traditionally occupied by them, although the recognition of ownership rights by these peoples over the lands they occupy would always be consistent with the Convention. The Committee awaits with interest the final determination of this question in Norway.»
Anerkjennelse av eierrettigheter vil således alltid være forenlig med konvensjonen, selv om dette ikke er et krav i alle tilfeller der urfolk har rettigheter til land. 39
Omorganiseringen av Direktoratet for statens skoger til Statskog SF ble videre kommentert, herunder Sametingets vurdering av at dette er i strid med artikkel 14 fordi det har ledet til en substansiell reduksjon av Sametingets direkte politiske innflytelse på disponeringen av landområder. Ekspertkomiteen sa seg enig i at det var et potensial for at samene ble nektet landrettigheter, særlig hvis Statskogs opptreden ikke var forenlig med Sametingets vurderinger. Det ble vist til konvensjonens artikkel 6 om konsultasjoner, og regjeringen ble forespurt om slike konflikter hadde oppstått og, i tilfelle, hvordan de hadde blitt løst. 40
Sametingets krav om å stoppe virksomheten til Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms ble påpekt – med ønske om informasjon i den neste rapporten om «progress achieved in this respect.» 41 Komiteen merket seg så samenes to mulige veier for å få løst landrettighetskrav: for de alminnelige norske domstolene eller for Utmarkskommisjonen. Sametingets syn på Utmarkskommisjonen presiseres dit hen at kommisjonens arbeid bør utsettes til Samerettsutvalgets arbeid er avsluttet. Ekspertkomiteen viser til regjeringens posisjon – at samenes interesser ikke vil skades av at Utmarkskommisjonen fortsetter sitt arbeid – og ber nå om å bli holdt informert om «any developments in this respect.» 42 Forespørselen kan således synes noe lite gjennomarbeidet på dette punktet, 43 og ordvalget i forbindelse med Utmarkskommisjonen bør neppe tillegges vekt.
En kort observasjonsuttalelse fra ekspertkomiteen i 199544 omhandler ikke spørsmålet om landrettigheter, men fokuserer på Sametingets rolle ved gjennomføringen av konvensjonen og rapporteringen til ILO.
I 2004avga ILOs ekspertkomité uttalelse til den norske statsrapporten fra 2003.45 Det opprinnelige forslaget til finnmarkslov ble kommentert. 46 Det var ikke foreslått noen særlig kommisjon eller domstol, som ble resultatet i finnmarksloven kapittel 5, men reglene om Finnmarkseiendommen var gjennomgående sentrale i lovforslaget (se kapittel 2 og 3 og § 30). Av relevans for forståelsen av konvensjonens artikkel 14, uttaler komiteen:
«16. As concerns the substance of the proposal for the Finnmark Estate, it appears to go beyond what is permitted under Article 14 of the Convention, though under proper circumstances it could be in conformity with Article 15.
17. The proposal would transfer state ownership of 95 per cent of the land in the country to the Estate. It appears that this would include areas that Sami claim as their land by right of long occupation, and to which the Government acknowledges in principle that the Sami do have rights, though the extent of these lands and the content of the rights have not yet been identified as required in Article 14 of the Convention. It would give the Sami a significant role in the management and use of a larger area than that to which they now have rights, and the Government indicates that they would have more benefits from the management of the larger area than under the present situation. However, the proposal would replace the rights of ownership and possession recognized by the Convention with a right to a large share in administration of the region.»
Ekspertkomiteen synes med dette å ha ansett at forslaget til finnmarkslov var i strid med artikkel 14, men spesifiserte ikke nærmere hvilke deler av artikkel 14 motstriden relaterte seg til, eller hvilke krav som følger av artikkel 14. I avsnitt 17 annet og siste punktum i sitatet ovenfor synes dessuten lovforslagets § 5 oversett: 47
«§5 Forholdet til bestående rettigheter
Loven her gjør ikke inngrep i private eller kollektive rettigheter som bygger på hevd eller alders tids bruk.
De rettigheter utøvere av samisk reindrift har på grunnlag som nevnt i første ledd eller etter reindriftsloven, innskrenkes ikke av loven her.»
Uavhengig av dette – og uavhengig av den generelle henvisningen til artikkel 14 – oppstilles det i komitéuttalelsens avsnitt 17 annet punktum et krav om identifisering av omfanget av landområdene og innholdet i rettighetene.
Etter å ha uttalt at lovforslaget synes å være nærmere overensstemmelse med konvensjonens artikkel 15, 48 statuerer ekspertkomiteen:
«19. The process and the substance are inextricably intertwined in the requirements of the Convention, and in the present conflict. It appears to the Committee that if the Sami Parliament, as the acknowledged representative of the Sami people of Norway, were to agree to the proposal, they could accept this solution as a resolution of the claims of land rights which have long been the subject of negotiation between the Sami and the Government. The adoption of the Finnmark Estate without such agreement amounts, however, to an expropriation of rights recognized in judicial decisions in Norway and under the Convention.»
Betoningen av at konvensjonens prosessuelle og materielle krav henger nøye sammen, og den vekt et eventuelt samtykke fra Sametinget tillegges, er særlig verdt å fremheve. Dette kan sies å innebære en nedtoning av kravene som følger av de ulike delene av artikkel 14 i seg selv. Komiteens bruk av ekspropriasjonsbegrepet i siste punktum er imidlertid ikke treffende, se ovenfor om forslagets § 5.
Ekspertkomiteens uttalelse til den norske statsrapporten inneholder også noen mer generelle merknader om balanseringen av de motstridende hensynene:
«The Committee notes the need to guarantee the land rights of both the Sami and non-Sami populations of the region, and recognizes that the solution must be fair, and perceived as fair, for both parts of the population. The Convention recognizes special rights for indigenous and tribal peoples in view of the vulnerability of their traditional way of life to the loss of land rights on which it is based, and the long occupancy that they often have practiced. The Convention does not, however, contemplate depriving other parts of the national population of the rights they have also acquired through long usage.»
Også disse betraktningene kan sies å legge opp til en forholdsvis stor grad av frihet med hensyn til hvordan rettighetsforholdene skal kartlegges, hvor det ved valg av løsning vektlegges hva som oppfattes som rettferdig innen de ulike gruppene av befolkningen. Ekspertkomiteen avrunder så med å oppfordre regjeringen og Sametinget til å gjenoppta forhandlingene om landrettighetsspørsmålene i Finnmark «in the spirit of dialogue and consultation embodied in Articles 6 and 7of Convention No. 169.» Det vises deretter også til ordlyden i konvensjonens artikkel 14 (1). 49
12.2.3.2 Ekspertkomiteens direkte forespørsler, observasjonsuttalelser mv. til øvrige land
Samerettsutvalget har gjennomgått de 118 øvrige direkte forespørslene og observasjonsuttalelsene fra ILOs ekspertkomité som var publisert per 1. mai 2007. Fokuset rettes her mot de tilfellene hvor identifiserings- og tvisteløsningsspørsmål har vært fremme, herunder mer generelle vurderinger og vurderinger spesielt knyttet til artikkel 14 eller 14 (2) og 14 (3). Den korte gjennomgangen nedenfor i dette punktet er i noen grad forsøkt disponert etter hvor substansielle ting som er uttalt fra komiteens side til de ulike landene om disse spørsmålene. Et memorandum fra the International Labour Office om tolkningen av artikkel 14 trekkes frem avslutningsvis i dette punktet.
I en observasjonsuttalelse vedrørende Perufra 2006 50 berøres artikkel 14, herunder 14 (2) og 14 (3). Ekspertkomiteen viser til at landområdene der urfolk tradisjonelt lever, skal fastlegges gjennom hensiktsmessige ordninger. I en konkret sak hadde konstitusjonsdomstolen i Peru opprettholdt en lavere domstols avvisning av et saksanlegg fra urfolket i Olmos på grunn av formelle feil. Det synes som om urfolket først ikke var å betrakte som en juridisk person og dernest manglet juridisk representasjon i saken, noe som var vilkår for å fremme krav knyttet til landområder. Ekspertkomiteen anmodet regjeringen om å ta de nødvendige skritt – etter konsultasjon med det berørte urfolket – for å identifisere og eliminere eventuelle prosessuelle og andre hindre som måtte foreligge. Urfolket ville først da kunne benytte seg av rettighetene etter artikkel 14 (3). I direkte forespørsler til Peru i 2003 og 2006 gjentas dette, 51 men denne gangen uten henvisning til 14 (3). Samtidig minnes det i 2006 om en tidligere direkte forespørsel fra 1999, 52 der det er fremhevet at kravet om at rettslige skritt skal skje i henhold til landets «Code of Civil Procedure», vil kunne innebære en ulempe for urfolkssamfunn med liten kunnskap om det juridiske systemet. Komiteen ønsket i 1999-forespørselen informasjon om eventuelle kostnader knyttet til landets «Special Project for Establishing Title to Lands and the Rural Land Registry», mens konvensjonens krav i den straks forannevnte forespørselen fra 2003 presiseres dit hen at urfolk må gis «a real possibility to settle their land claims.»
Disse merknadene fra ekspertkomiteen viser at det påligger statene en plikt til å sørge for at ikke formelle hindre står i veien for en rettslig prøving av kravenes realitet. Nødvendig veiledning og eventuell rettshjelp synes også forutsatt i bemerkningene om at den prosessuelle fremgangsmåten kan innebære en ulempe for urfolkssamfunn med liten kunnskap om det juridiske systemet, og at urfolk må gis en reell mulighet til å få avgjort krav om landrettigheter.
I en observasjonsuttalelse rettet til Peru i 2003 ble også Olmos-folkets forhold berørt. 53 Ekspertkomiteen pekte på at «incorporation in the domain of the State» av områder der urfolket tradisjonelt levde, ville være i strid med rettighetene etablert i konvensjonens artikkel 13 til 15 – uavhengig av hvilken prosedyre som ble benyttet:
«The Committee accordingly points out that what the Government refers to as «incorporation in the domain of the State» constitutes, in so far as there was traditional occupation, a denial of the rights of ownership and possession established in Articles 13 to 15 of the Convention, regardless of the procedure used.»
Om artikkel 14 (2) heter det deretter:
«The Committee asks the Government to take the necessary steps, in accordance with Article 14, paragraph 2, of the Convention, to identify as Article 6 prescribes, the lands which they traditionally occupy, in consultation with the peoples concerned. The Committee hopes that, having done so, the Government will then take the appropriate steps to ensure, in accordance with Article 14, paragraph 2, of the Convention, the effective protection of their rights of ownership and possession, including to the 111,656 hectares in question, as appropriate.» 54
En identifisering av landområdene der urfolket tradisjonelt lever, foreskrives her uttrykkelig, og at identifiseringen skal skje etter konsultasjoner med det berørte folket. Effektiv beskyttelse av eier- og besittelsesrettighetene ses også i sammenheng med artikkel 14 (2).
Situasjonen i Paraguay drøftes blant annet i ekspertkomiteens direkte forespørsel fra 2003. 55 Under vurderingen av artikkel 14 generelt vises det til en pågående prosess for tilbakeføring av store landområder til urfolk, men uten at det sies noe nærmere om hvilke organer som forestår dette. Store områder synes også uavklarte. Invasjon av landløse landsbygdarbeidere i urfolksområdene fremheves som et særlig problem, og flere domstolsavgjørelser skal ha slått fast at disse må forlate områdene i Naranjito, Torreskue og Ka’ajovai. Urfolket i Fortuna-samfunnet hadde tidligere mistet sin rett til landområder på grunn av en administrativ feil. Komiteen kommenterer det videre hendelsesforløpet slik – under henvisning til artikkel 14 (3):
«It regrets to note that, according to the Government, it was not possible to safeguard the lands under dispute for the Fortuna indigenous community by reason of an overlapping of ownership titles and the fact that the lands had been invaded by landless rural workers, leading to the abandonment of these lands by the indigenous community. The Committee recalls that Article 14, paragraph 3, provides that the rights of ownership and possession of the peoples concerned shall be recognized, which means that the protection afforded by the Convention is not limited to land to which title is held, but covers all the lands which have been traditionally occupied by indigenous peoples. It therefore hopes that the Government will take all the necessary measures to ensure that the Fortuna community is able to recuperate its lands and that it will keep the Committee informed on this matter. If this were to prove impossible in practice, please indicate the other measures adopted to compensate this community for the loss of its lands.»
Av disse merknadene fremgår det at ordninger som gir kompensasjonfor tapt land kan være en alternativ måte å oppfylle konvensjonens artikkel 14 (3) på, dersom det viser seg umulig i praksis at urfolket får tilbake landområdene.
I en direkte forespørsel fra 2007 56 viser ekspertkomiteen, under merkelappen artikkel 14 (1) og (2) og 19, til lovgivning i Paraguay som tar sikte på å regulere rettighetene til urfolks landområder, men komiteen ber om konkrete eksempler på anvendelsen av lovgvivningen. Komiteen merker seg bare regjeringens opplysninger, og tar ikke stilling til om den omtalte lovgivningen er forenlig med de nevnte konvensjonsbestemmelsene. Behandlingen av konvensjonens artikkel 14 (3) i forespørselens avsnitt 5 er imidlertid av større interesse. Den paraguayanske regjeringen hadde opplyst at det ikke forelå noen spesielle prosedyrer for å avgjøre urfolks landkrav, men at de alminnelige reglene i landets Civil Code kom til anvendelse. Etter å ha vist til at regjeringen ikke hadde informert i tråd med komiteens ønsker om landkravene til diverse urfolksgrupper, herunder Fortuna nevnt i 2003-forespørselen ovenfor, og en sak som måtte gå veien om the Inter-American Court of Human Rights for å få ekspropriert land til urfolk, uttaler komiteen:
«The Committee notes that the existing procedures relating to ownership do not appear to have responded in a satisfactory manner to resolving the land claims made by the peoples concerned, and the provisions of the Civil Code do not respond in certain respects to the rights established by the Convention. The Committee, therefore, invites the Government to consider establishing appropriate procedures in the context of the national legal system, in accordance with Article 14, paragraph 3, of the Convention and to provide information in this regard.»
Selv om det åpenbart forelå fundamentale mangler ved det paraguayanske rettssystemet i denne henseende, merker Samerettsutvalget seg at ekspertkomiteen i 2007 inviterer staten til å vurdere etablering av hensiktsmessige prosedyrer. Endring eller tilpasning av reglene i nevnte Civil Code trekkes ikke frem som et alternativ.
Mexicoer omtalt i den forannevnte huicholsaken, se punkt 12.2.2. Landet var det andre som ratifiserte ILO-konvensjon nr. 169, og det foreligger flere observasjonsuttalelser og direkte forespørsler fra ekspertkomiteen. Etableringen av Agrarian tribunals med kompetanse til å anerkjenne urfolks kollektive rett til sine områder, er særlig verdt å merke seg. Et betydelig antall slike saker er behandlet. 57 Dette systemet synes imidlertid ikke å ha løst alle de foreliggende konfliktene på en tilfredsstillende måte, jf. 12.2.2 ovenfor om klagesaken mot Mexico som ble avgjort i mars 2004. 58 Den mexicanske regjeringens senere henvisninger til bestemmelser om «the Rural Ownership System» i landets «Agrarian Act», og en avtale fra mars 2003 «laying down the operating rules of the programme to address disputes in rural areas», ble ikke ansett å være et fyldestgjørende svar på anmodningen fra trepartskomiteen i den nevnte klagesaken. I en direkte forespørsel i 2006 59 fremgår det at ekspertkomiteen blant annet ønsker:
«information of a practical nature such as the length of the proceedings, together with the relevant parts of any judicial or administrative decisions regarding traditional occupation, the criteria used to define traditional occupation, and an assessment of the effectiveness of the proceedings.»
Det påpekes videre:
«The Committee also notes that, with regard to participation, the Government’s report states that the incapacity of institutional procedures to address agrarian disputes has made it necessary to develop a special strategy to resolve them. The CDI, in collaboration with the federal agrarian authorities, have promoted a mechanism to secure wide-ranging coordination with state governments and municipal authorities, and consultation with farmers’ organizations and groups in dispute, focusing on conciliation as the most suitable means of dispute settlement. The Committee notes with interest that, as a result of the work undertaken, the federal Government has settled in nine of the 14 problem areas recorded in 2003. As to settlement in the most serious problems (focos rojos), the Government refers to the case of Chimalapas in the state of Oaxaca, where a development programme for indigenous peoples has been implemented with the participation of the indigenous peoples of the region.»
Ekspertkomiteen uttrykker deretter ønske om at disse mekanismene også skal omfatte urfolk i flere andre deler av Mexico. Sammen med merknadene i det forannevnte sitatet, kan dette indikere at ordninger med fokus på samarbeid og direkte deltakelse fra de berørte – og der det tas sikte på mekling og forlik – er en mulig måte å oppfylle konvensjonsforpliktelsene i artikkel 14 på. Samerettsutvalget viser her til vurderingene omkring mekling i punkt 13.13.
Colombiaratifiserte ILO-konvensjon nr. 169 i 1991, og det foreligger flere observasjonsuttalelser og direkte forespørsler fra ekspertkomiteen. I 1996 uttaler komiteen blant annet at den med interesse har merket seg den pågående prosessen for identifisering av urfolksområder, og foranstaltningene tatt for å anerkjenne et spesielt juridisk regime for urfolk, som tar hensyn til deres sedvaner. 60 Identifiseringssystemet er nærmere utdypet i en direkte forespørsel fra samme år, blant annet under henvisning til arbeidet til Colombian Institute for Agrarian Reform (INCORA) 61 som gjøres «under the guidance or direction of the concerned community.» En bebudet «Organic Territorial Planning Act» som skulle regulere avgrensningen av «Indigenous Territorial Units (ETIs)» var imidlertid ikke vedtatt i 2001. 62 Ekspertkomiteen etterlyser ved denne anledningen også informasjon om iverksatte eller planlagte ordninger for å løse konflikter om landrettigheter. I en forespørsel fra 2004 63 fremkommer følgende:
«The Government indicates in its report that disputed land claims, where they are between settlers and indigenous groups, are addressed through processes of dialogue, with the participation in many cases of the Ombudsman of the People and the Office of the Attorney-General through delegates for agrarian and ethnic affairs. The Committee notes that through these processes of dialogue, the collective lands of the indigenous and black communities in the Chocó Biogeográfico area have been legalized. It also notes the Government’s indication that section 85 of Agrarian Reform Act No. 160 of 1994 lays down the obligation of the Colombian Agrarian Reform Institute (INCORA) to safeguard the integrity of resguardos which have been occupied by persons foreign to them.»
Denne colombianske prosessen beskrives i ett av de tre avsnittene om konvensjonens artikkel 14 i forespørselen. Selv om prosessen ikke knyttes nærmere til artikkel 14 (3), synes det nærliggende å anse komiteens merknader som at slike dialogprosedyrer kan være en måte å oppfylle konvensjonsforpliktelsene på, se særlig første og annet punktum i sitatet.
Observasjonsuttalelsen til Colombia i 2007 64 peker på en pågående prosess for å kartlegge og avgrense to urfolksområder. Ekspertkomiteen viser herunder til at plikten til å identifisere landområder etter artikkel 14 (2) ikke bare omfatter områder urfolket allerede eier, men også områder der urfolket tradisjonelt lever. Følgende passus om sammenhengen med konsultasjonsregelen i artikkel 6 og artikkel 2 (1) er illustrerende for ekspertkomiteens syn på fremgangsmåten i forbindelse med identifisering:
«The provisions of the Convention that address land issues, more specifically Articles 13 and 14, must be construed in the context of the general policy referred to in Article 2, paragraph 1, namely that governments shall have the responsibility for developing, with the participation of the peoples concerned, coordinated and systematic action to protect the rights of these peoples and to guarantee respect for their integrity. In practice, these provisions must be implemented in parallel with those on consultation set forth in Article 6. Consequently, the Committee hopes that the Government will give full effect to the abovementioned Articles in demarcating lands traditionally occupied by the abovementioned communities. It asks the Government to keep it informed regarding this matter, indicating in particular the manner in which the communities participate in this process and giving particulars of the results of the measures adopted to recover the lands improperly occupied by individuals who are not members of the communities.»
I en direkte forespørsel til Ecuador i 2003 opplyses det i tilknytning til artikkel 14 blant annet at urfolk har en konstitusjonell rett til å få fastlagt sine rettigheter etter alders tids bruk til landområder, og at dette skjer kostnadsfritt. 65 En direkte forespørsel i 2007 66 synliggjør identifiseringsforpliktelsen. Komiteens behandling av landrettighetsspørsmålet er inndelt i ett avsnitt som redegjør for den identifiseringen som har funnet sted, og ett avsnitt om områder som hittil ikke er identifisert (se forespørselens avsnitt 6 og 7). For de sistnevnte områdene gjentas den straks ovenfor siterte merknaden til Colombia.
Boliviafikk en direkte forespørsel fra ekspertkomiteen i 1994 67 hvor det, i sammenheng med artikkel 14 generelt, ble vist til tidligere opplysninger om at en substansiell del av prosessen med identifisering av urfolks landområder gjenstod som følge av finansielle og klimatiske hindringer. Ekspertkomiteen anmodet om å bli informert om fremdriften, men sier ingenting om hvorvidt slike hindringer er akseptable eller ikke etter konvensjonen. Det ble samtidig vist til de ulike statlige enhetene som var involvert i identifiseringsprosessen og bedt om informasjon om hvilke mekanismer som sikret koordinering og samarbeid mellom disse. Komiteen henledet også oppmerksomheten mot de ulike gruppene som befolket og brukte urfolksterritoriene, og den ønsket informasjon om prosessuelle ordninger som fantes for å løse konflikter om landrettigheter mellom de ulike gruppene. Den bolivianske regjeringen sendte inn en utfyllende rapport i 2004, kommentert av ekspertkomiteen i 2006. 68 Komiteen går ved denne anledningen ikke engang inn på artikkel 14 generelt, men nøyer seg med en del kalt «lands», hvor det i et avsnitt om «procedures» vises til en lov som åpner for deltakelse fra «National Agrarian Reform Institute (INRA)» og «Ministry for Indigenous Affairs and Peoples of Origin (MAIPO)» i «the delimitation and granting of title to land.» Frem til 2003 hadde INRA mottatt 159 landkrav og anerkjent hjemmel i 27 saker. Det vises til at majoriteten av den bolivianske befolkningen er urfolk, og at landkrav fra urfolksorganisasjoner omhandler 34 millioner hektar. Ekspertkomiteen henviser til klagesaken mot Bolivia 69 og gjentar behovet for å få en løsning på landsituasjonen.
Også i Honduraser det etablert egne ordninger/prosedyrer for rettighetsspørsmål i tilknytning til urfolks landområder, blant annet en kommisjon for et nærmere bestemt område: 70
«5. Article 14 (land rights). The Committee notes with interest the adoption of Executive Agreement No. 035 – 2001 establishing the Intersectoral Commission for the Adjudication, Extension, Validation and Protection of the Ownership of Garifuna and Misquita Lands, the principal objectives of which include contributing to the provision of effective guarantees of the ownership rights of the lands possessed by these peoples and which constitute their normal habitat. The Committee also notes the process of the regularization of land titles for the Garifuna, Lenca, Tolupán, Chorti and Pech communities. The Committee trusts that the Government will provide information in its next report on the outcome of the process of regularizing the land titles of the Misquita and Tawahaka and other communities. It also requests the Government to continue providing information on the action taken under the Land Title Programme.»
Brasilratifiserte ILO-konvensjon nr. 169 i 2002, og landets første rapport kommenteres av ekspertkomiteen i en direkte forespørsel fra 2006. 71 Det opplyses at 70 prosent av urfolksområdene i landet er blitt identifisert og anerkjent, men ekspertkomiteen ønsker informasjon om hvordan konvensjonens artikkel 14 (3) anvendes. Slik komiteen ser det, er ikke identifisering og anerkjennelse problemet, men snarere hvorvidt dette respekteres i praksis av private eiere, selskaper mv. som holder til og etablerer seg i urfolksområdene.
I en observasjonsuttalelse om Fijifra 2005, 72 basert på en rapport fra Fiji Commercial Services Union, nevnes artikkel 14 (3). Fiji Commercial Services Union anfører at det eneste organet som avgjør tvister om urfolks landrettigheter, er the Native Lands Commission, som hevdes å ikke være i stand til å bedømme kravene objektivt fordi kommisjonen har «too great a vested interest» – noe som bør kunne oversettes med en fast eller sikker oppfatning. I denne sammenheng vises det til artikkel 14 (3). Det opplyses at the Native Lands Trust Board forvalter urfolksområdene på Fiji, mens eventuelle tvister løses av the Native Lands Commission. Ekspertkomiteen ber regjeringen blant annet vurdere om det nåværende systemet for avgjørelse av landrettigheter er hensiktsmessig i forhold til befolkningens behov. Regjeringen ble gitt frist til 2006 med å svare, og av en observasjonsuttalelse fra 2007 73 fremgår det at komiteen ikke fikk noe tilfredsstillende svar på sine spørsmål. Det anmodes denne gangen om mer detaljert informasjon om virksomheten til the Native Lands Commission, samtidig som det generelt minnes om landets forpliktelser etter konvensjonens artikkel 14. Fiji-tilfellet kan illustrere problemstillinger omkring uavhengige organer, samt muligens spørsmålet om adgang til anke.
Om situasjonen i Argentina inntas følgende avsnitt fra vurderingene av artikkel 14 generelt i en direkte forespørsel fra 2005: 74
«23. Dispute settlement. The Committee notes the information supplied by the Government to the effect that a Mediation Committee has been created to settle disputes about territorial borders, and that it has an indigenous mediator. The Committee requests the Government to provide information on the measures adopted or envisaged by the provinces that have indigenous communities to inform them about the dispute settlement procedures together with information on the manner in which the indigenous mediator was chosen.»
Informasjonen som er gitt om ordningen, og prosedyrene for utvelgelsen av urfolksrepresentanten i meklingskomiteen, står således sentralt. Ekspertkomiteen ønsker videre i samme forespørsel informasjon om løsning av tvister relatert til en rekke urfolkssamfunn i ulike provinser i Argentina.
I observasjonsuttalelsen til Argentina i 2007 75 kommer det frem at the National Indigenous Institute (INAI) som følge av en lov fra 2006 skal utføre en undersøkelse av juridiske, tekniske og registreringsmessige aspekter knyttet til eierskapsstatusen til områder der urfolk tradisjonelt lever. INAI synes også ellers å være involvert i identifisering og regulering av disse landområdene. 76
Et interessant eksempel fremkommer i ekspertkomiteens uttalelse i 2004 til Guatemalasstatsrapport: 77
«4. The Committee notes with interest the information provided by the Government concerning the establishment of an Indigenous Affairs Commission in the Supreme Court and the creation of the Presidential Commission on Discrimination and Racism against Indigenous Peoples in Guatemala (Government Agreement No. 390 – 2002).»
Kompetansen til og prosedyrene for den førstnevnte kommisjonen i landets Høyesterett, eller forholdet til konvensjonens artikkel 14 (2) og 14 (3), synes imidlertid ikke nærmere berørt.
I ekspertkomiteens observasjonsuttalelse til Danmark i 2006 78 vises det til informasjon fra regjeringen om at dansk Højesteret 28. november 2003 kom til samme resultat som Østre Landsret i saken knyttet til Thule og Uummannaq-bosettingen, se klagesaken omtalt i 12.2.2 ovenfor. Ekspertkomiteen merker seg («notes») at «Thule tribe» ble gitt fri sakførsel i høyesterettssaken – uten at dette knyttes nærmere til artikkel 14, se her Samerettsutvalgets vurderinger av kostnadsspørsmålet i denne typen saker i 13.15.
I Costa Rica synes store urfolksområder å ha vært i andres besittelse, men det har i de senere årene vært prosesser for tilbakeføring av områder til urfolk, blant annet gjennom den såkalte «National Commission for Indigenous Affairs.» 79 Ekspertkomiteen viser i observasjonsuttalelsen fra 2004 også til regjeringens opplysninger om «various procedures through which indigenous peoples can reclaim land», men uten at dette spesifiseres nærmere eller knyttes opp mot artikkel 14 (3).
I et memorandum fra the International Labour Office i 2001 – tilsynelatende etter en forespørsel fra sveitsisk side om rekkevidden av enkelte av konvensjonens bestemmelser – ble det uttalt: 80
«20. Article 14, paragraph 1, of the Convention stipulates in particular that «measures shall be taken in appropriate cases to safeguard the right of the peoples concerned to use lands not exclusively occupied by them, but to which they have traditionally had access for their subsistence and traditional activities. Particular attention shall be paid to the situation of nomadic peoples and shifting cultivators in this respect».
21. It should be noted that Article 14, paragraph 3, of the Convention provides for the establishment of adequate procedures to resolve land claims by the peoples concerned.
22 The Convention does not specify the nature or scope of the measures to be taken in order to meet the obligation laid down in the aforementioned provisions. While the principle of the obligation is clearly established – namely to safeguard the right of the peoples concerned to use lands not exclusively occupied by them for their traditional activities, with special attention to the situation of nomadic peoples – the modalities of implementation are left up to each Member, subject to compliance with the procedural obligations under the Convention, in particular consultation of the peoples involved. In this connection, Article 34 stipulates that the nature and scope of such measures «shall be determined in a flexible manner, having regard to the conditions characteristic of each country». Leeway in terms of implementation does not, however, release a Member party to the Convention from its obligation under Article 14.»
Avsnitt 22 i det ovenstående sitatet indikerer at det konkrete valget om gjennomføringsmåte er opp til hver enkelt stat – såfremt dette skjer i overensstemmelse med konvensjonens prosessuelle bestemmelser, herunder spesielt konsultasjoner. Henvisningen til artikkel 34 om fleksibel gjennomføringsmåte er her interessant å merke seg. Siste setning i avsnitt 22 kan imidlertid etterlate et noe uklart inntrykk. Spillerommet ved implementeringen fører ikke til at forpliktelsene etter artikkel 14 bortfaller, men straks ovenfor sies det at artikkel 34 nettopp gir et nasjonalt spillerom. Det kan med dette være ment at artikkel 14 inneholder visse absolutte skranker, mens det på andre punkter er åpent for en fleksibel gjennomføring med hjemmel i artikkel 34.
12.2.4 Noe om øvrige rettskilder
Samerettsutvalget går her noe nærmere inn på øvrige kilder der artikkel 14 (2) og 14 (3) er berørt. Oversikten nedenfor tar ikke sikte på å være uttømmende, men illustrerer synspunkter på bestemmelsene. Bortsett fra ILOs egne kommentarer og den norske justiskomiteens vurdering, består dette punktet i hovedsak av synet til forskjellige utvalg, ekspertgrupper og juridiske teoretikere. 81
ILO-kommentaren, eller ILO-guiden, 82 oppstiller enkelte synspunkter på tolkningen av artikkel 14 (2) og (3). Det påpekes blant annet:
«Article 14 also requires governments to take steps to identify the lands which these peoples traditionally occupy and to guarantee effective protection of their rights to ownership and possession. Note the word «effective». This means that there has to be real and practical protection and not just protection in law.» 83
Om artikkel 14 (3) spesifikt vises det til at det foreligger mange tilfeller der urfolk først nå er i den posisjonen at de kan fremsette krav om rettigheter til land. 14 (3) innebærer en plikt for regjeringene til å etablere prosedyrer innen det nasjonale rettssystemet og utforme dem på en slik måte at urfolket gis en reell mulighet («a real possibility») til å få tilbake land de har rett til, eller kompensasjon for tapt land. 84
I ILO-manualen 85 foretas det ingen egentlig drøftelse av innholdet i artikkel 14 (2) og (3), men om artikkel 14 (2) heter det:
«In order to protect indigenous and tribal peoples’ rights to the lands they traditionally occupy, it is necessary to know which these are. Therefore, the identification of indigenous and tribal peoples’ lands is important. This is currently happening in Bolivia, Brazil, Colombia, Ecuador and Paraguay.» 86
Identifikasjonens betydning for å beskytte urfolkets landrettigheter – og viktigheten av identifikasjon – står således sentralt. Manualen viser videre til at problemer kan springe ut av landkrav, og at konflikter kan oppstå med andre urfolkssamfunn eller øvrige interessenter. Det gis eksempler fra Brasil, Filippinene og Bangladesh (selv om de to sistnevnte landene ikke har ratifisert ILO-konvensjon nr. 169), 87 og følgende generelle beskrivelse av artikkel 14 (3):
«The Convention also requires governments to make sure that there are procedures and mechanisms in place to resolve any land disputes.»
Nærmere krav til prosedyrene og mekanismene oppstilles ikke, men disse skal altså ifølge ILO-manualen ha myndighet til å løse alle typer landrettighetstvister. Hva som nærmere ligger i «land disputes» drøftes imidlertid ikke, heller ikke mulige praktiske problemer forbundet med å åpne for en betydelig mengde mindre saker.
I justiskomiteens innstilling om finnmarksloven (Innst. O. nr. 80 (2004–2005)) gis det synspunkter fra norsk lovgiverhold på ILO-konvensjonen, herunder artikkel 14 og mer spesifikt 14 (2) og (3).
Et flertall i justiskomiteen uttaler i de innledende merknadene at finnmarksloven – med de suppleringer og justeringer dette flertallet foreslo i forhold til Regjeringens lovforslag – klart ville oppfylle Norges folkerettslige forpliktelser. Som eksempel blir det blant annet vist til at eksisterende rettigheter, «så vel samenes som andres, skal kartlegges og anerkjennes gjennom en egen kommisjon og en særdomstol.» Det vises samtidig til at lovforslaget er nødvendig «om vi skal oppfylle våre forpliktelser etter ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14.» 88
Senere i innstillingen gis oppfatningen skarpere kanter. Ved vurderingen av om en særordning for identifikasjon av rettigheter skal opprettes, heter det:
«Viktig i denne sammenhengen er også etter flertallets oppfatning at Norge ikke vil oppfylle sine forpliktelser etter ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 hvis rettighetshaverne kun henvises til de alminnelige domstolene for å få kartlagt sine rettigheter. Bakgrunnen for forslaget om en ordning for identifisering av opparbeidete rettigheter, er nettopp å finne her.» 89
Videre fremgår:
«ILO-konvensjonen artikkel 14 nr. 2 krever at myndighetene skal ta nødvendige skritt for å identifisere de landområdene som urfolk tradisjonelt besitter, og sikre effektivt vern av deres eiendomsrett og rett til besittelse. I artikkel 14 nr. 3 heter det videre at hensiktsmessige ordninger skal sikres i den nasjonale rettsorden for å avgjøre rettskrav knyttet til landområder fra vedkommende folk. Det er med andre ord etter flertallets mening klart ikke holdbart etter folkeretten å overlate spørsmålet om hvilke og hvor omfattende rettigheter som er opparbeidet i Finnmark til de alminnelige domstolene.» 90
Når systemet med Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark først kom inn i komitéinnstillingen – og avviker fra departementets odelstingsproposisjon – bør det som et norsk rettskildemessig utgangspunkt legges stor vekt på komitéinnstillingen. 91 Demokratihensynet kan sies å få særlig vekt når loven har vært gjenstand for lang tids forarbeid og vurdering i justiskomiteen, herunder konsultasjoner med Sametinget. En annen sak er at dette i seg selv ikke kan tillegges særlig folkerettslig vekt. Det er et uttrykk for en stats – om enn klare – syn på hvilke krav som følger av konvensjonen, men heller ikke mer.
Artikkel 14 (2) og (3) er tidligere behandlet av Samerettsutvalgets folkerettsgruppe (Folkerettsgruppen). Folkerettsgruppen legger til grunn at selv om 14 (2) bare nevner identifisering av områder der urfolket har krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter, er statene også forpliktet til å identifisere og beskytte områder urfolket har bruksrett til. 92 Dette siste utledes av det faktum at statene etter artikkel 14 (1) annen setning er pålagt å «sikre» urfolks rett til bruk av landområder som de tradisjonelt har hatt tilgang til, men uten å være enerådende, og av konvensjonens forarbeider. 93 Også bestemmelsen i artikkel 14 (3) – om at myndighetene skal etablere hensiktsmessige ordninger for å avgjøre urfolks krav på landrettigheter – tas til inntekt for at myndighetenes plikt til å identifisere og verne urfolks rettigheter etter artikkel 14 (2) både må gjelde i forhold til eiendoms- og besittelsesrettigheter og bruksrettigheter. 94
Om innholdet i kravet om identifisering og vern, uttaler Folkerettsgruppen at det ikke er tilstrekkelig at urfolks rettigheter beskyttes ved generell lovgivning. Staten har også plikt til å undersøke hvilke landområder urfolk har rettigheter til og plikt til å sørge for at urfolket får adgang til å utnytte rettighetene. 95Samerettsutvalgets rettsgruppe (Rettsgruppen)antar langt på vei det samme, i det gruppen uttaler «at det er en faktisk adgang til å utnytte [landområdene] som sikres, at bestemmelsen altså inneholder et vern mot inngrep.» 96
Folkerettsgruppen ser artikkel 14 (3) i sammenheng med artikkel 14 (2) om identifiseringen av urfolks landområder, slik at statenes plikt til å etablere en prosedyre for å avgjøre urfolkenes rettskrav knyttet til landområder, jf. artikkel 14 (1), oppstår i forlengelsen av deres forpliktelse til å identifisere disse områdene. 97
Om forpliktelsens innhold uttrykker Folkerettsgruppen seg noe uklart. Den uttaler først at artikkel 14 (3) «neppe kan pålegge statene å opprette særdomstoler for avgjørelse av slike saker». To avsnitt senere sier imidlertid gruppen at det ikke vil gi samene tilstrekkelig beskyttelse å la dem få fremme krav om landrettigheter for alminnelige domstoler. 98 Dette er begrunnet med at det ved avgjørelse av spørsmål om landrettigheter ofte er påkrevd med omfattende historiske undersøkelser, og at norske domstoler ikke er organisert slik at de selv i særlig grad kan gjøre slike undersøkelser. Som vi skal se straks nedenfor, har det samme poenget vært fremhevet i svenske utredninger. Folkerettsgruppen fremhever at det ikke vil være rimelig å overlate til samene selv å gjennomføre slike undersøkelser, og at staten må ha plikt til å stille nødvendig utredningskapasitet til disposisjon for at plikten til å sørge for en effektiv beskyttelse av samenes rettigheter skal kunne anses oppfylt. Spørsmålet om eventuelt å tilføre de alminnelige domstolene sakkyndig kompetanse, eller forholdet mellom artikkel 14 (2) og artikkel 14 (3) når det gjelder utredninger og undersøkelser, drøftes ikke.
Folkerettsgruppen uttaler at Samerettsutvalgets daværende arbeid med å utrede samenes rett til land og vann i Finnmark «inngår som ledd i oppfyllelse av den plikt som Norge etter artikkel 14 nr. 2 har overfor den samiske folkegruppe.» 99 Gruppen vurderer også Samerettsutvalget i forbindelse med artikkel 14 (3), og legger til grunn at utvalgets organisering tilfredsstiller de uavhengighetskravene som konvensjonen stiller til det apparatet statene plikter å etablere for å undersøke krav på landrettigheter fra urfolk. Det pekes videre på at det vil avhenge av hvor grundig utvalget går til verks, om utvalget kan sies å oppfylle kravet til hensiktsmessige ordninger som er oppstilt i artikkel 14 (3). Folkerettsgruppen anser det neppe som praktisk mulig at Samerettsutvalget gjennomfører en tilstrekkelig grundig undersøkelse av alle områder som samene kan ha krav på å få anerkjent rettigheter til. Gruppen slår derfor fast at det er behov for å få etablert et apparat til å undersøke krav om landrettigheter som måtte bli fremsatt i fremtiden. Anbefalingen er ikke geografisk begrenset.
Det kan i sammenhengen også nevnes at et mindretall i det tidligere Samerettsutvalget foreslo en forvaltningsordning (Samisk grunnforvaltning) der Sametinget skulle oppnevne styreflertallet, og hvor det skulle være en frivillig tilslutningsadgang for kommunene i Finnmark. Forslagsstillerne påpekte at den frivillige tilslutningsadgangen ikke uten videre var i samsvar med ordlyden i artikkel 14 (2), ettersom denne pålegger regjeringene («Governments») å identifisere områdene. Man antok likevel, ut fra formåls- og hensiktsmessighetsbetraktninger, og bestemmelsen om fleksibel gjennomføring i artikkel 34, at en frivillig tilslutningsadgang ikke var i strid med artikkel 14 (2). 100 Folkerettsgruppen uttaler i sin vurdering av dette forslaget at siden samene fortsatt er i klart flertall i de deler av Finnmark hvor de kan ha krav på eiendoms- og besittelsesrettigheter etter artikkel 14 (1), vil frivillig tilslutning til Samisk grunnforvaltning «ikke kunne være i strid» med ILO-konvensjonen.» 101 Gruppen gikk imidlertid ikke inn på artikkel 14 (2), og det kan spørres om det vil samsvare med denne å overlate avgrensningen av områdene til lokalbefolkningen selv ved kommunestyrene. Forpliktelsen til å identifisere områdene påligger regjeringene etter ordlyden og klagesakene og ekspertkomitéuttalelsene referert foran.
Ekspertgruppensom utarbeidet utkastet til nordisk samekonvensjon gir en kort, generell oversikt over spørsmålet om landrettigheter i ILO-konvensjonen, før nærmere problemstillinger behandles i merknadene til de foreslåtte bestemmelsene. 102 En parallell til ILO-konvensjonens artikkel 14 (1) er nedfelt i konvensjonsutkastets artikkel 34, 103 mens artikkel 14 (2) og 14 (3) er søkt regulert gjennom artikkel 35:
«Artikkel 35
Vern for samenes rettigheter til land og vann
Statene skal treffe nødvendige tiltak for effektivt vern av samenes rettigheter ifølge artikkel 34. Særlig skal statene for dette formål identifisere de land- og vannområdene som samene tradisjonelt bruker.
Formålstjenlige ordninger skal være tilgjengelige i nasjonal rett til å prøve spørsmål om samenes rettigheter til land og vann. Samer skal i tvister for domstolene om slike rettigheter kunne få den økonomiske støtten som er nødvendig for at de skal få sin sak prøvet.»
Ekspertgruppen uttaler generelt at artikkel 35 «er i samsvar med ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 nr. 2 og nr. 3.» 104 I merknadene til artikkel 35 fremheves det at artikkelen er gitt for å sikre gjennomføringen av samenes rettigheter etter artikkel 34. Plikten til å identifisere områdene gjelder både de områder der samene kan ha eiendomsrett og de områder der de bare kan ha bruksrettigheter. Det statueres videre at regelen foreslått i artikkel 35 første ledd er i samsvar med ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 nr. 2. Om artikkel 35 annet ledd sies det at det skal etableres hensiktmessige ordninger i nasjonal rett for at samene skal kunne få prøvet sine krav på rettigheter til land og vann i henhold til artikkel 35, og at en «tilsvarende regel fremgår av ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 nr. 3.» 105 Når ordlyden i artikkel 35 annet ledd første punktum anvender begrepet «formålstjenlige ordninger» (»[l]ämpliga förfaranden» i den svenske teksten til artikkel 35), er det derfor ikke tilsiktet noe annet enn det som fremgår av artikkel 14 (3): «adequate procedures», som i den uoffisielle norske oversettelsen er «hensiktsmessige ordninger». 106
Ekspertgruppen foretar ingen nærmere drøftelse av artikkel 14 (2) og 14 (3) – utover å utdype forslaget i artikkel 35 annet ledd annet punktum. Det pekes på at dersom samene skal ha reell mulighet til å få sikret sine rettigheter, må de sikres økonomisk grunnlag for domstolsprøving. Samene må derfor gis den økonomiske støtten som er nødvendig for å få sikret sine rettigheter etter artikkel 34. Et slikt økonomisk grunnlag er etter ekspertgruppens syn nødvendig for å kunne si at det er etablert hensiktmessige ordninger i nasjonal rett i henhold til ILO-konvensjonens artikkel 14 nr. 3. 107 Samerettsutvalget tilføyer at dette synspunktet støttes av de to klagesakene omtalt i 12.2.2 ovenfor, hvor det fremgår at ordningene må være tilgjengelige for urfolk. Ekspertgruppen viser for sin del blant annet til SOU 1999: 25, en uttalelse fra FNs menneskerettighetskomité 108 om SP artikkel 27, samt finnmarkslovens regler om utgiftsdekning.
I svensk rett er ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) og (3) blant annet behandlet i SOU 1999:25 109 og SOU 2006:14. 110 I SOU 1999:25 slås det fast at kravet i artikkel 14 (2) også gjelder bruksrettigheter. 111 Det konkluderes med at det i Sverige ikke er klarlagt hvilke områder som faller inn under artikkel 14 (1), og at det i tråd med artikkel 14 (2) bør opprettes en kommisjon for helhetlig å identifisere disse områdene. Prøving for de alminnelige domstolene ble både ansett som for fragmentarisk og tidkrevende til at dette kunne være en løsning på identifiseringskravet i artikkel 14 (2). 112 Anbefalingen resulterte i opprettelsen av Gränsdragningskommissionen ved den svenske regjeringens beslutning 24. januar 2002 (Dir. 2002:7). Kommisjonen har nå avgitt forannevnte innstilling, SOU 2006:14. Dens oppdrag var – i tråd med anbefalingen – å kartlegge hvilke områder samene har eier- og besittelsesrettigheter til, og hvilke det foreligger bruksrett til, jf. artikkel 14 (1) første og annet punktum. Utredningen skulle videre trekke opp den ytre grensen for renskötselområdet i Sverige. 113 Hverken i SOU 1999:25 eller gjennom Gränsdragningskommissionens oppdrag ble det tatt sikte på at denne identifiseringen skulle komme i stedet for domstolsbehandling av enkeltsaker. Tvister innen bestemte geografiske områder må fortsatt gå for domstolene, men målet var at kommisjonen gjennom sin overgripende identifisering skulle minimere behovet for saker av denne karakteren i domstolene. 114
I SOU 1999:25 ble det av artikkel 14 (3) – i tråd med ILO-guiden – utledet at denne stiller krav om at samene skal gis en reell mulighet til å få landkrav prøvet. 115 Det ble konkludert med at de alminnelige svenske domstolene under to forutsetninger vil oppfylle kravet om hensiktsmessige ordninger for å avgjøre samenes rettskrav knyttet til landområder, jf. artikkel 14 (3). For det første må den alminnelige domstolen ha tilstrekkelig kyndighet innen denne typen saker, som eksempelvis kan bestå av omfattende historisk materiale. Muligheten for å oppnevne sakkyndige ble ansett tilstrekkelig til å avhjelpe dette behovet. Den andre forutsetningen – at samene må ha økonomisk mulighet til å få sakene prøvet – var imidlertid ikke til stede. De store kostnadene forbundet med denne typen saker, sammenholdt med at de svenske reglene om rettshjelp ikke dekket disse tilfellene, ledet til den konklusjon at det svenske systemet ikke oppfylte kravet i artikkel 14 (3). Dersom samene skulle ha den reelle muligheten til prøving som 14 (3) krever, måtte det innføres en regel om at samer og samebyer kunne få dekket rettergangskostnadene i saker av prinsipiell interesse for samenes rett til landområder. Det ble vurdert som best overensstemmende med konvensjonen at en slik regel også gjaldt motpartens kostnader.
Gränsdragningskommissionen anvender artikkel 14 (3) som et av argumentene for forslaget om et statlig finansiert utrednings- og meklingsorgan. 116
Kommisjonen sier seg enig med ILO-utredningen i SOU 1999:25 i at prosesskostnadene forbundet med denne typen saker er et alvorlig problem. Det påpekes at tvister om reinbeiterett forutsetter «extremt omfattande utredningar från parternas sida», og at det «finns knappt någon måltyp där utredningskravet är lika omfattande.» 117 Det vises til det såkalte renbetesmålet i Härjedalen der det gikk 14 år før en rettskraftig avgjørelse forelå. Kostnadene kan samlet bli flere millioner kroner, 118 og tapende part pålegges også motpartens prosessomkostninger. Dette medfører en alvorlig risiko for rettstap. I Gränsdragningskommissionens innstilling nevnes eksempler på at samebyene av økonomiske årsaker har avstått fra rettsprosesser om deres rettigheter, noe som har medført at saksøkernes påstander er lagt til grunn av domstolene. At reinbeitesakene er dispositive innebærer dessuten at partene selv må skaffe til veie det de ønsker å påberope, og en begrensning av utredningene på grunn av kostnadene vil medføre tilsvarende risiko for rettstap. 119
I motsetning til ILO-utredningen i SOU 1999:25, kommer Gränsdragningskommissionen til at en ny regel om saksomkostningene ikke er tilstrekkelig. Dette tilgodeser ikke behovet for et enklere og mindre tidkrevende konfliktløsningsalternativ. 120 Ved at kostnadene forbundet med et utrednings- og meklingsorgans virksomhet utredes av staten, kan samtidig de økonomiske svakhetene ved det svenske systemet avhjelpes. Det nye organet bør etter kommisjonens syn utarbeide utredninger som benyttes som grunnlag for mekling med sikte på avtaleløsninger. Organet bør stå fritt i forhold til historiske omstendigheter og gjeldende rett, for best mulig å kunne få i stand løsninger som tilgodeser partenes interesser. 121 Kjerneområdet for virksomheten bør være konflikter om sedvaneretten til reinbeite, og mekling foreslås her å være obligatorisk. Meklingsinstituttets virksomhet anbefales også å omfatte krav om rettigheter til land utenfor det som nå faller inn under «renskötselområdet.» Videre slås det fast at også områder som ved rettskraftige avgjørelser er unntatt fra reinbeiterett, bør kunne innlemmes i organets virksomhet. 122 Samerettsutvalget viser til vurderingene omkring rettskraft mv. i punkt 12.5 nedenfor. Utrednings- og meklingsorganet bør etter Gränsdragningskommissionens mening kunne bidra under identifiseringen av eier- og besittelsesområder etter ILO-konvensjonen artikkel 14 (1) første punktum, ved konflikter mellom samebyer og ved løsningen av eventuelle andre spørsmål som gjelder bruken i de aktuelle områdene. 123
Gränsdragningskommissionen anså imidlertid – som i SOU 1999:25 – at det i siste hånd bør tilligge de alminnelige domstolene å avgjøre konflikter om reinbeiterett. 124 Utrednings- og meklingsorganet foreslås således ikke tillagt noen dømmende myndighet. Det bør tilføyes at forslaget ikke bare er begrunnet med artikkel 14 (3), men også i stor grad bygger på inspirasjon fra andre land – som Canada, New Zealand og den norske finnmarksløsningen – samt reelle hensyn knyttet til konfliktløsning. Det er imidlertid interessant å merke seg at Gränsdragningskommissionen anser et utrednings- og meklingsorgan som den beste måten å oppfylle forpliktelsen i artikkel 14 (3) på – supplert av de alminnelige domstolenes løsning av gjenstående tvister. I punkt 12.2.3.2 foran har vi sett at ILOs ekspertkomité synes å anse meklingsordninger som en måte å oppfylle konvensjonsforpliktelsene på.
Hans Petter Graver og Geir Ulfstein behandler i sin folkerettslige vurdering av finnmarksloven 125 artikkel 14 (1), men foretar ingen drøftelse av artikkel 14 (2) og 14 (3). Graver og Ulfstein vurderer imidlertid hvorvidt forpliktelsene som ligger i artikkel 14 kunne sies å være oppfylt gjennom det opprinnelige forslaget til finnmarkslov – og måter å oppfylle forpliktelsene på. Særlig konklusjonsdelen inneholder merknader av interesse for identifiseringsprosessen. Det legges her til grunn at konvensjonen krever aktive tiltak fra statens side. 126
Graver og Ulfstein sa seg enige med regjeringen i at en kartlegging av hvilke arealer i Finnmark samene tradisjonelt befolker, og å trekke grensen mot resten av arealene i Finnmark, er unødvendig dersom det lages en forvaltningsordning for hele Finnmark som er akseptabel i forhold til konvensjonen. Det pekes på at det derfor er to måter å oppfylle konvensjonens krav på. Enten ved at samene gis eier- og besittelsesrettigheter til de områdene de tradisjonelt befolker, eller at det for hele Finnmark opprettes en forvaltningsordning som samlet sett gir samene en posisjon som innebærer oppfyllelse av konvensjonens krav til landrettigheter.
Det forhold at samene etter norsk rett allerede har eier- og besittelsesrettigheter til visse områder på grunnlag av hevd og alders tids bruk, at utkastet til Finnmarkslov ikke griper inn i dette, samt nyere høyesterettspraksis som Rt. 2001 s. 769 (Selbu) og Rt. 2001 s. 1229 (Svartskogen), ble av de to forfatterne ikke ansett tilstrekkelig til at konvensjonens krav til anerkjennelse av eier- eller besittelsesrettigheter kunne anses oppfylt. Selv om det har skjedd en utvikling, påpekes det at det fortsatt er meget usikkert hvilke arealer i Finnmark som norske domstoler vil komme til at samene må anses å ha eiendomsrett eller besittelsesrett til.
Heller ikke den forvaltningsordningen som lovutkastet la opp til ble vurdert å oppfylle konvensjonens krav. Når det ikke skilles mellom de delene av fylket hvor samene tradisjonelt er den enerådende befolkningen og andre områder i fylket, måtte utgangspunktet etter Graver og Ulfsteins vurdering være at forvaltningsordningen må oppfylle kravene som konvensjonen stiller til de samiske områdene. Anerkjennelse av samenes bruksrettigheter i Finmark kunne ikke anses å oppfylle konvensjonens krav til eier- og besittelsesrettigheter, heller ikke med de føringer lovutkastet la for å sikre hensynet til samisk kultur, reindrift, næringsutøvelse og samfunnsliv. Det ble dessuten fremhevet at beslutningsreglene for Finnmarkseiendommen ikke var utformet slik at samene ble sikret den disposisjon og kontroll over områdene som ligger til en eier- eller besitterposisjon i norsk rett for øvrig, eller i andre sammenlignbare rettsordener. Beslutningsreglene måtte endres – slik at samene ble sikret den kontroll som ligger til en eierposisjon – dersom finnmarksloven skulle oppfylle ILO-konvensjonens krav til landrettigheter. Hvis dette ikke var aktuelt for hele fylket, måtte de særlige samiske områdene identifiseres, med sikte på å sikre samene kontroll og disposisjonsrett over disse. Graver og Ulfstein ga imidlertid uttrykk for at hjemmelen ikke behøver å overføres, og at det ikke er noe krav om at samene gis den rettslige disposisjonsretten over områdene, med unntak for den disposisjonsretten som er nødvendig for å foreta de disposisjoner innad i den samiske folkegruppen som følger av samenes egne rettssedvaner.
ILO-konvensjonens artikkel 34 kunne ikke hjemle noen adgang til å fravike klare pålegg som følger direkte av de forskjellige konvensjonsbestemmelsenes ordlyd, slik at den manglende oppfyllelsen av kravene i artikkel 14 ikke kunne forsvares med at loven gjelder hele Finnmark, hvorunder manglende kontroll for samene over samiske områder kompenseres med en større innflytelse enn konvensjonen krever over de øvrige deler av fylket. Graver og Ulfstein ga uttrykk for at forslaget i realiteten la opp til å gi samene en sterkt vernet bruksrett og en medinnflytelse over privatrettslige og offentligrettslige beslutningsprosesser som gjelder utnyttelsen av arealene i Finnmark, uten at dette nærmet seg anerkjennelse av den kontroll- og disposisjonsrett som typisk ligger til en eier- eller besitterposisjon.
Etter Graver og Ulfsteins mening lå en identifisering av de samiske områdene allerede latent i lovforslaget, siden loven ikke ville gjøre inngrep i bestående rettigheter som hviler på hevd og alders tids bruk, og da Finnmarkeiendommens kompetanse begrenses av statens folkerettslige forpliktelser. Disse bestemmelsene i lovutkastet kunne nettopp sies å åpne for en utvikling hvor domstolene foretar en identifikasjon av de samiske områdene og anerkjenner rettigheter med utgangspunkt i de retningslinjer som er trukket opp av Høyesterett i Rt. 2001 s. 769 og Rt. 2001 s. 1229. I den utstrekning særlige samiske områder blir identifisert gjennom en slik utvikling, vil det av seg selv vokse frem en delt eiendoms- og forvaltningsordning for fylket. Men det forhold at loven ikke stenger for en slik utvikling, var etter Graver og Ulfsteins oppfatning ikke tilstrekkelig til å si at konvensjonens krav er oppfylt, siden konvensjonen krever aktive tiltak for å sikre anerkjennelse av samenes rettigheter.
Utenriksdepartementets rettsavdeling foretok en vurdering av Graver og Ulfsteins utredning. 127 Rettsavdelingen sa seg uenig i Graver og Ulfsteins forståelse av artikkel 14 (1), blant annet under henvisning til konvensjonens artikkel 34. Samerettsutvalget ser ikke grunn til å gå nærmere inn på uenighetene knyttet til artikkel 14 (1) her, ettersom uenighetene ikke synes å gjelde identifiseringsspørsmålene og artikkel 14 (2) og (3). Rettsavdelingen delte nemlig Graver og Ulfsteins kritikk av fremstillingen i Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) på enkelte punkter. Finnmarkseiendommen var etter Rettsavdelingens mening ikke et virkemiddel for å oppfylle kravene i artikkel 14 (2). 128 I punkt 4.2 fremhever Rettsavdelingen «enkelte forhold som antas å være av betydning» i forbindelse med mekanismene for anerkjennelse av eier- og besittelsesrettigheter. Det stilles spørsmål om statens aktivitetsplikt etter artikkel 14 (2) og (3) i tilstrekkelig grad ivaretas av lovforslaget, i samsvar med konvensjonens intensjoner slik disse blant annet fremkommer av artikkel 6. Rettsavdelingen ga uttrykk for at dagens eksisterende ordninger «langt på vei gjør dette» og henviste blant annet til «incentiver, rettshjelpordninger, språkregler samt aksept av lokale tradisjoner og samiske rettsoppfatninger.» Opprettelsen av Indre Finnmark tingrett gjøres det også et poeng ut av. 129 Det uttales deretter:
«Utover dette overlates imidlertid mye av identifikasjonen av tinglige rettigheter i stor utstrekning til private aktører og rettsapparatet for øvrig. Ut fra en rettssosiologisk tilnærming kan man spørre om dette i tilstrekkelig grad sikrer fremdrift i avklaringer.»
Rettsavdelingen viser til kommentarutgaven til ILO-konvensjon nr. 169 130 om kravet til en effektiv beskyttelse, se innledningsvis her i 12.2.4. Oppsummeringsvis heter det så: 131
«Myndighetene har en forpliktelse til å legge forholdene til rette for kartlegging og identifikasjon av de aktuelle landområder der det anses hensiktsmessig. For å få stadfestet opparbeidete rettigheter, bør i tillegg til egnede rettsregler og adgang til det nasjonale rettsapparat, herunder tingretten i Indre Finnmark, ytterligere tiltak vurderes. Det kan eksempelvis vurderes å etablere en kommisjon med domstolskompetanse eller en forvaltningsmekanisme som kan gi informasjon og veiledning til partene, samt særlige rettshjelpstiltak som kan gi assistanse til realisering av disse rettighetene. På denne måten kan man fremme ytterligere avklaring av eier- og besitterrettigheter. Dette vil være i tråd med norske målsetninger om lojalt å oppfylle konvensjonens formål.
Etter rettsavdelingens syn vil det være tjenlig at en slik mekanisme tjener alle innbyggerne i området. Det vil på denne måten ikke oppstå spørsmål i forhold til et generelt ikke-diskrimineringsprinsipp, og hvor langt statene kan foreta en positiv diskriminering.»
I vurderingen understrekes det videre at spørsmålet om hvorvidt ytterligere tiltak vil være formålstjenlige, «vil selvsagt måtte bli gjenstand for konsultasjoner med representanter for det samiske folk.» 132
Carl August Fleischer foretok på oppdrag fra Utenriksdepartementet også en vurdering av Graver og Ulfsteins utredning. Fleischer konkluderte blant annet med at Graver og Ulfsteins premisser, og spesielt de oppfatningene de ga uttrykk for vedrørende ILO-konvensjonens artikkel 14, var uholdbare på vesentlige punkter. Han var av den formening at utkastet til finnmarkslov var godt innenfor det folkeretten og traktatforpliktelsene krever. 133 For øvrig synes det ikke som om Fleischer spesifikt drøfter innholdet i artikkel 14 (2) og (3).
Susann Funderud Skogvang og Láilá Susanne Vars vurderte sentrale deler av forslaget til finnmarkslov i en folkerettslig sammenheng for Sametinget. 134 De konkluderte med at lovforslaget innebar at staten ikke hadde oppfylt sin plikt til identifisering i henhold til artikkel 14 (2). 135 Skogvang og Vars legger til grunn at artikkel 14 (2) oppstiller en uttrykkelig plikt for staten til å identifisere og sikre effektivt vern av samenes landrettigheter, og at et effektivt vern betyr en reell og praktisk beskyttelse av landrettighetene. Det pekes blant annet på at staten gjennom lovforslaget ikke tok ansvar for den nærmere avgrensningen og kartleggingen av eksisterende rettigheter, men at dette ble overlatt til domstolene, Finnmarkseiendommens praksis eller kommunene – og uten spesielle ordninger for å avhjelpe ressursproblemer, prosessuelle vanskeligheter mv. Identifiseringsspørsmålet ville kunne bli avhengig av både kommunal og privat økonomi og tilgang på fagpersonell. Det første steget som Samerettsutvalgets arbeid innebar, hadde heller ikke blitt fulgt opp i lovforslaget. Det vises i utredningen til at Sametinget hadde ytret ønske om en «rettighetskommisjon» som kunne foreta identifisering. 136 Skogvang og Vars’ bedømmelse av artikkel 14 (3) synes i stor grad å bygge på Folkerettsgruppens vurderinger. 137 Konklusjonen er at det kreves etablert særskilte ordninger for håndtering av landkrav, og at undersøkelser fra samene selv, de alminnelige domstolenes behandling eller Finnmarkseiendommen ikke tilfredsstiller kravene i 14 (3).
Skogvang har ellers i boken Samerett behandlet artikkel 14 (2) og (3). 138 Konklusjonene når det gjelder artikkel 14 (2) og artikkel 14 (3) synes på linje med den senere utredningen nevnt straks ovenfor. Skogvang bemerker som Folkerettsgruppen at Samerettsutvalget vil kunne tilfredsstille kravet i 14 (3) om et uavhengig apparat for undersøkelse av krav på landrettigheter, men at oppfyllelse av konvensjonens krav avhenger av hvor grundig og konkret utvalget går til verks i sin behandling av slike krav. Skogvang spør seg dessuten om det arbeidet Samerettsutvalget har gjort siden den første oppnevningen, «har gått for tregt til å tilfredsstille konvensjonens krav.» Dette generelle spørsmålet underbygges imidlertid ikke nærmere.
Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms kom inn på ILO-konvensjonens artikkel 14 (3) i avgjørelsen av kravet om avvisning i Tysfjord-saken. 139 Kommisjonen uttalte at ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 ikke begrenset statens eller de privates rett til å bringe tvister inn for domstolene, og at det ikke var i strid med konvensjonen at kommisjonen behandlet saken. Kommisjonen understreket at konvensjonen ikke var til hinder for opprettelsen av Utmarkskommisjonen, og fremholdt at utmarkskommisjonslovens prosessuelle regler satte de berørte private partene i en bedre rettsstilling enn dersom slike saker skulle vært ført for de alminnelige domstolene, som hadde vært situasjonen tidligere . Kommisjonen kostet på seg følgende merknad:
«Slik sett kan det snarere hevdes at opprettelsen av Utmarkskommisjonen i større grad enn de vanlige domstolene oppfyller kravene i konvensjonens art. 14 nr. 3 om at det skal etableres hensiktsmessige ordninger i nasjonal rettsordning for å avgjøre rettskrav om landområder fra vedkommende folk.» 140
Merknaden er ikke begrunnet med eller drøftet i tilknytning til konvensjonens kilder og kan ikke tillegges noen rettskildemessig vekt. Utmarkskommisjonen unnlater for øvrig å nevne at opprettelsen av kommisjonen ikke hadde noen urfolksrettslig begrunnelse, og at kommisjonens hovedoppgave i henhold til utmarkskommisjonsloven § 2 var en annen enn å avgjøre samers rettskrav om landområder.
12.2.5 Sammenfatning, konklusjoner mv.
Klagesakene behandlet i punkt 12.2.2, ekspertkomiteens observasjonsuttalelser og direkte forespørsler omtalt i 12.2.3 og de øvrige kildene i 12.2.4 141 bekrefter gjennomgående ordlyden i ILO-konvensjonen artikkel 14 (2): Det påligger de ratifiserende statene å gjennomføre en identifisering av områdene nevnt i artikkel 14 (1), for Norges del nærmere bestemt en plikt til å identifisere områdene hvor samene har krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter og de områdene hvor deres rett til bruk skal sikres. Samerettsutvalget kan ikke se at ILO-organene har trukket noe skille mellom første og annet punktum i 14 (1), og identifiseringsforpliktelsen må da gjelde begge de to kategoriene områder. Innholdet i rettighetene må samtidig fastlegges. Det fremgår også av ekspertkomiteens praksis at staten er forpliktet til å sikre et effektivt vern av områdene og med det sørge for at samene får reelle muligheter til å utnytte sine rettigheter. Dette innebærer at identifiseringen må følges opp og respekteres i praksis – ved at samene gis samme posisjon som andre eiere og bruksrettighetshavere og på denne måten sikres beskyttelse mot andre interessenter i de aktuelle områdene. Kompensasjon for tapte rettigheter kan imidlertid være en måte å oppfylle identifiseringsforpliktelsene på, dersom det i praksis viser seg umulig å tilbakeføre rettigheter.
Identifiseringen må skje med tilbørlig grundighet, og prosedyrene som etableres må være uavhengig av den øvrige statsforvaltningen.
Et krav om en egen utredningsmodellfor de tradisjonelle samiske områdene kan etter Samerettsutvalgets syn utledes av den foranstående gjennomgangen av artikkel 14 (2). Et nytt og illustrerende eksempel fra ILOs ekspertkomité er herunder den direkte forespørselen til Ecuador i 2007, hvor komiteens behandling av landrettighetsspørsmålet er inndelt i ett avsnitt som redegjør for den identifiseringen som har funnet sted og ett avsnitt om områder som hittil ikke er identifisert. Identifiseringen i Norge kan således ikke begrenses til Finnmark, men må omfatte alle de tradisjonelle samiske områdene, det vil si også det gjenoppnevnte Samerettsutvalgets mandatområde.
Spørsmålet om hvilket organ som skal forestå identifiseringen og mer konkret hvordan denne skal skje, gir rettskildematerialet ingen svar på. Tvert i mot legges det opp til et betydelig nasjonalt spillerom, blant annet i tråd med konvensjonens artikkel 34.
Samerettsutvalgets virksomhet kan – hverken tidligere eller nå – sies å oppfylle kravene til identifisering av områder, og de alminnelige domstolene er ikke utredende organer. Identifiseringsforpliktelsen etter ILO-konvensjonens artikkel 14 (2) er en kartleggende, undersøkende virksomhet som skal finne sted før spørsmålet om en rettstvist overhodet oppstår. Finnmarkskommisjonen eller en tilsvarende kommisjon synes som et egnet organ for den identifiseringen som kreves.
Helt sentral i denne forbindelsen er imidlertid konsultasjonsforpliktelsen i konvensjonens artikkel 6: Identifiseringsprosedyren må i Norge fastlegges etter konsultasjoner. 142 Denne sammenhengen mellom konvensjonens prosessuelle og materielle sider kommer særlig tydelig frem i ekspertkomiteens uttalelse i 2004 til den norske statsrapporten (se 12.2.3.1), hvor Sametingets samtykke synes å bli tillagt avgjørende vekt – i alle fall i den retning at en ordning Sametinget godtar, vil bli ansett forenlig med konvensjonen. Ekspertkomiteens merknader i observasjonsuttalelsen til Colombia i 2007 er et annet eksempel på den fundamentale betydningen av konsultasjoner her. Peru-tilfellet viser imidlertid at konvensjonen oppstiller en absolutt grense for hva som kan gjennomføres selv når de prosessuelle forpliktelsene er oppfylt. En ren statliggjøring, eller fratakelse av urfolks rettigheter til landområdene nevnt i artikkel 14 (1), medfører konvensjonsbrudd.
Kravet om konsultasjoner er også essensielt for å oppfylle artikkel 14 (3), og den nevnte uttalelsen om betydningen av Sametingets samtykke er generell. For øvrig er det ikke dekning i klagesaksavgjørelsene (se punkt 12.2.2) eller ekspertkomiteens praksis (12.2.3) for å oppstille noe krav om opprettelse av særdomstoler eller tvisteløsningsmekanismer løsrevet fra det alminnelige domstolsapparatet. Statene gis også på dette punktet en betydelig frihet ved valg av virkemidler for å gjennomføre konvensjonsforpliktelsen, noe som kan sies å være i god overensstemmelse med ordlydens krav om»[a]dequate procedures» («hensiktsmessige ordninger»). Ekspertkomiteens henstilling i den direkte forespørselen til Paraguay i 2007 – om å vurdere å etablere hensiktsmessige prosedyrer for å avgjøre urfolks landkrav – kan være et skritt i retning av større fokus på særlige dømmende organer, men synes mest nærliggende å forstå i lys av de fundamentale manglene som var avdekket ved det paraguayanske rettssystemet i denne henseende .Det er uansett ikke grunnlag i ILO-praksis for synspunktet til flertallet i Justiskomiteen sitert i punkt 12.2.4 ovenfor – at det klart ikke er holdbart etter folkeretten å overlate spørsmålet om hvilke og hvor omfattende rettigheter som er opparbeidet i Finnmark til de alminnelige domstolene. 143
Etter det foreliggende rettskildebildet kan det i alle tilfelle konkluderes med at finnmarkslovens system som helhet klart må anses å oppfylle kravene i ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 (2) og 14 (3). I tillegg til identifiseringen som skal skje i Finnmarkskommisjonen, innebærer finnmarksloven en mulighet for prøving i Utmarksdomstolen for Finnmark og Høyesterett. Løsningen som er valgt i Finnmark må anses å være «i tråd med norske målsetninger om lojalt å oppfylle konvensjonens formål», jf. vurderingen til Utenriksdepartementets rettsavdeling omtalt i punkt 12.2.4.
Betydningen av eventuell siling i rettssystemet, se finnmarksloven §§ 39 og 42, er ikke drøftet av ILO-organene. Samerettsutvalget er likevel av den oppfatning at en utstrakt bruk av avvisningsmuligheten for utmarksdomstolen vil kunne komme i konflikt med artikkel 14 (3), ettersom ordningen da kan hevdes ikke å gi en reell mulighet til å få krav om landrettigheter avgjort. Når to instanser i Mexico og Danmark ble ansett forenlige med konvensjonen, kan det imidlertid vanskelig ses at nektelsesadgangen for Høyesterett (jf. tvistemålsloven § 373 tredje ledd), eller kravet om samtykke for fremme av alle anker over dommer (jf. tvisteloven § 30 – 4), vil bli ansett konvensjonsstridig.
Hva annet som eventuelt også kan oppfylle konvensjonens krav, er det vanskeligere å si noe konkret om – utover det som fremgår av huicholsaken og klagesaken mot Danmark nevnt i 12.2.2. I lys av disse synes det alminnelige norske domstolssystemet som utgangspunkt tilstrekkelig. Den mexicanske huicholsaken – med behandling i førsteinstans for landbruksdomstoler – kan muligens også tyde på at jordskifterettene vil kunne bidra til å oppfylle kravene i 14 (3). Kravet om en grundig behandling og kravet om at urfolk skal gis en reell mulighet til å få prøvet sine krav, eller at ordningene skal være tilgjengelige, er viktige forbehold ved vurderingen av om disse norske organene er tilstrekkelige. Særlig ekspertkomiteens uttalelser til Peru synliggjør at staten må eliminere prosessuelle og andre hindre for å fremme krav og få saker avgjort.
I Selbu- og Svartskogsakene ble det gjort grundige historiske undersøkelser relatert til samiske krav om bruks- og eiendomsrettigheter. Denne formen for norsk domstolsbehandling av samiske rettskrav må anses forenlig med grundighetskravene i artikkel 14 (3), særlig slik denne er forstått i huicholsaken og klagesaken mot Danmark. I norsk prosessrett er det imidlertid som hovedregel partene selv, og ikke domstolene, som har hovedansvaret for å fremlegge det faktiske grunnlaget for domstolenes avgjørelser, jf. tvistemålsloven § 86 første ledd og tvisteloven § 11 – 2. Å fremskaffe det faktiske grunnlaget i saker tilsvarende Selbusaken og Svartskogsaken vil, som den svenske Gränsdragningskommissionen også peker på, kunne bli svært byrdefullt og kan hindre eller begrense samenes reelle mulighet til å få prøvet landkravene, eventuelt medføre at samene avstår fra saker eller begrenser undersøkelsene – med påfølgende risiko for rettstap. Ved å overlate saksopplysningsansvaret til domstolen i denne typen saker, eksempelvis som for Utmarkskommisjonen (se utmarkskommisjonsloven § 13), vil rettstilstanden kunne bringes i overensstemmelse med artikkel 14 (3) på dette punktet. Oppnevning av sakkyndige som i Selbu- og Svartskogsakene – samt dekning av utgiftene til disse og omkostningene for øvrig, se straks nedenfor – kan trolig være en annen måte å oppfylle denne delen av artikkel 14 (3) på. Dette forutsetter enten en konkret vurdering av konvensjonens krav i hver enkelt sak, eller vedtakelse av en eller flere regler som dekker denne typen saker.
Kravet om å eliminere prosessuelle og andre hindre for urfolks adgang til å fremme krav og få saker avgjort har også enkelte andre prosessuelle og praktiske sider. Dette kan eksempelvis få betydning for de nasjonale kravene til rettslig interesse, hvilken prosessuell veiledning samer får og eventuell rettshjelp. Når det gjelder det siste, synes det ikke som om noen av ILO-organenes uttalelser gjennomgått ovenfor, eksplisitt stiller opp et krav om økonomisk støtte til urfolk under denne typen saker. Omkostningene vil imidlertid være det kanskje mest iøynefallende hinderet for samene, slik at det etter Samerettsutvalgets vurdering må gis regler som sikrer samene økonomisk mulighet til å gjennomføre sakene, jf. blant annet de svenske vurderingene og utkastet til nordisk samekonvensjon nevnt i 12.2.4 foran. Finnmarksloven § 43 må her som utgangspunkt anses som et virkemiddel for å oppfylle artikkel 14 (3). Hvorvidt § 43 første ledd annet punktum likevel kan være konvensjonsstridig, berører Samerettsutvalget i punkt 13.15 nedenfor.
Ulike ordninger med innslag av mekling, dialog og samarbeid gir ILOs ekspertkomité til kjenne et positivt syn på. Gjennom Finnmarkskommisjonens muligheter for mekling, se finnmarksloven § 35, kan dette sies å bli fulgt opp. Deltakelse fra urfolket i denne typen ordninger, jf. om enkelte land i 12.2.3.2, synes ikke oppstilt som noe krav og vil trolig kunne avhjelpes ved konsultasjoner omkring prosedyrene, utnevnelser mv.
Krav om en effektiv prosedyre for identifisering og tvisteløsning synes for øvrig – foruten i ILO-guiden – forutsatt gjennom flere av ekspertkomiteens forespørsler om prosedyrenes lengde, kostnader mv. Det må dermed gis regler og tilføres ressurser som sørger for at prosessen gjennomføres innen rimelig tid og har en fortløpende fremdrift.
Vurderingene foran i 12.2 har vært relatert til forpliktelsene som følger av ILO-konvensjonen. Det er i forlengelsen av dette verdt å fremheve at FNs menneskerettighetskomité 18. mai 2007, i sin vurdering av Chiles siste statsrapport, blant annet uttalte følgende: 144
«While it notes the intention expressed by the State party to give constitutional recognition to indigenous peoples, the Committee is concerned about the variety of reports consistently indicating that some claims by indigenous peoples, the Mapuche in particular, have not been met, and about the slow progress made in demarcating indigenous lands, which has caused social tensions. It is dismayed to learn that «ancestral lands» are still threatened by forestry expansion and megaprojects in infrastructure and energy (arts. 1 and 27).
The State party should:
Make every possible effort to ensure that its negotiations with indigenous communities lead to a solution that respects the land rights of these communities in accordance with article 1, paragraph 2, and article 27, of the Covenant. The State party should expedite procedures to recognize such ancestral lands;
Amend Act No. 18.314 to bring it into line with article 27 of the Covenant, and revise any sectoral legislation that may contravene the rights spelled out in the Covenant»
Under henvisning til SP artikkel 1 og 27 uttrykkes det således bekymring over langsomheten i identifiseringen og avgrensningen av urfolks landområder. Komiteens krav om å påskynde denne prosessen er i herværende sammenheng interessant å merke seg. Dette kan tyde på at manglende fremdrift i en rettighetskartlegging etter omstendighetene kan være et brudd på SP artikkel 1 og 27. FNs generalforsamling vedtok 13. september 2007 en urfolkserklæring («United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples»). Artikkel 26 lyder:
Indigenous peoples have the right to the lands, territories and resources which they have traditionally owned, occupied or otherwise used or acquired.
Indigenous peoples have the right to own, use, develop and control the lands, territories and resources that they possess by reason of traditional ownership or other traditional occupation or use, as well as those which they have otherwise acquired.
States shall give legal recognition and protection to these lands, territories and resources. Such recognition shall be conducted with due respect to the customs, traditions and land tenure systems of the indigenous peoples concerned.
Urfolkserklæringen er ikke rettslig bindende for statene, men innebærer en viktig anerkjennelse av urfolks rettigheter. Begrepet «recognition» i artikkel 26 nr. 3 er imidlertid en iøynefallende parallell til ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 (1) første setning, der «recognised» er benyttet. Artikkel 26 kan kanskje være en kime til ytterligere utvikling også når det gjelder kartlegging og anerkjennelse av rettigheter til land og vann.
12.3 Kort om finnmarkslovens modell
12.3.1 Utgangspunkt
Fra en internrettslig norsk synsvinkel er det naturlig for det gjenoppnevnte Samerettsutvalget først å se hen til løsningen som ble nedfelt om de tilsvarende spørsmålene i finnmarksloven. Loven er ny, 145 ble vedtatt etter lang tids forutgående utredning og blant annet fire konsultasjoner mellom justiskomiteen og Sametinget og Finnmark fylkesting i løpet av 2004 og 2005, noe som i komitéinnstillingen betegnes som en «konstitusjonell nyvinning.» 146 Finnmarksloven må således anses som resultatet av en avveining av de motstridende hensynene som gjør seg gjeldende; både juridisk og praktisk er den det sentrale – og konkrete – instrumentet for håndtering av i stor grad likeartede spørsmål som vil foreligge i det gjenoppnevnte Samerettsutvalgets mandatområde. Mer spesifikt for temaet her regulerer loven hvordan utredning og tvisteløsning skal skje i Finnmark, og løsningen ble lovens kapittel 5 om kartlegging og anerkjennelse av eksisterende rettigheter – med regler for en utredende kommisjon (Finnmarkskommisjonen) og en særdomstol (Utmarksdomstolen for Finnmark).
12.3.2 Bakgrunnen
Samerettsutvalgets utredning – NOU 1997: 4, Naturgrunnlaget for samisk kultur– inneholdt ikke forslag om noen utredende kommisjon og/eller særdomstol i Finnmark. I Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) ble Finnmarkseiendommen foreslått etablert, men noe særskilt utrednings- og tvisteløsningssystem inngikk heller ikke i lovforslaget. Proposisjonen inneholder et eget punkt (6.2.6) om domstolsprøving i fremtiden, hvor det heter:
«Det kan alltid oppstå tvister mellom ulike parter om rettigheter i fast eiendom. Til tross for at det har vært reist kritikk mot det statlige eierskapet av grunnen i Finnmark, har imidlertid rettsapparatet i svært liten grad blitt forelagt tvister om rett til eierposisjon eller bruk av utmark i Finnmark. Spørsmålet om eierskapet til den tidligere umatrikulerte grunnen i Finnmark har aldri blitt forelagt domstolene i prinsipiell form. Om det vil forholde seg slik også etter vedtakelsen av en ny lov, vil tiden vise. Det har imidlertid vært et viktig hensyn for departementet å legge frem et forslag som i seg selv ikke vil virke prosesskapende. Rettsprosesser vil ofte øke konfliktnivået mellom partene.
Det er enklere å lage gode ordninger for retten til og forvaltning av land og vann i Finnmark ved lov enn ved tvisteløsning i domstolene. Domstolene kan bare løse konkrete rettstvister for anerkjente rettssubjekter og har ikke mulighet for å vedta en helhetlig forvaltning av rettigheter og ressurser.»
Departementet var videre av den oppfatning at lovforslaget ville «forebygge rettslige tvister om retten til land og vann i Finnmark i den grad det er mulig.»
Sametinget hevdet allerede ved fremleggelsen av proposisjonen at Regjeringens forslag ikke fullt ut oppfylte forpliktelsene i ILO-konvensjonens artikkel 14. 147 Etter den folkerettslige utredningen fra professorene Graver og Ulfstein omtalt i 12.2.4 foran, stilte justiskomiteen 18. desember 2003 spørsmål om Regjeringens vurdering. Departementet v/statsråden fremholdt i brev 6. april 2004 148 blant annet følgende:
«Regjeringen mener at lovforslaget er innenfor folkeretten, men for å ivareta konvensjonens målsettinger med henblikk på å identifisere opparbeidete individuelle og kollektive rettigheter kan det være hensiktsmessig å vurdere supplerende tiltak.»
I et nytt brev fra departementet v/statsråden 14. juni 2004, ble disse supplerende tiltakene drøftet, blant annet under henvisning til utredningen fra Utenriksdepartementets rettsavdeling (som også er omtalt i 12.2.4 foran). En tidsbegrenset dømmende kommisjon, eventuelt et veiledende organ kombinert med rettshjelpsordninger, ble drøftet. Det ble oppsummeringsvis slått fast at Regjeringens lovforslag supplert med en kommisjonsordning ville oppfylle det alt vesentligste av de kravene Graver og Ulfstein oppstilte for at loven skulle bringes i overensstemmelse med ILO-konvensjonen. Brevet antydet at en tidsbegrenset dømmende kommisjon kunne ha en dobbelt oppgave: Først å utrede rettsforholdene i et bestemt område, for deretter i neste omgang å pådømme uløste tvister.
Justiskomiteens flertall var av det syn at identifisering av bestående rettigheter skulle inngå som et sentralt element i finnmarksloven. 149 En drøftelse av om det burde innføres ett eller to organer, synes imidlertid ikke eksplisitt gjennomført i komitéinnstillingen. Hvorfor det senere ble valgt to organer, kommer imidlertid mer indirekte til uttrykk – og synes i hovedsak begrunnet med at kommisjonens arbeid vil kunne bidra til kartlegging, forhandlinger og færre rettslige konflikter. 150
12.3.3 Oversikt over finnmarksloven kapittel 5
Finnmarksloven kapittel 5 om kartlegging og anerkjennelse av eksisterende rettigheter, inneholder regler om Finnmarkskommisjonen (kapittel 5 I) og Utmarksdomstolen for Finnmark (kapittel 5 II). Fortløpende i kapittel 14 drøfter Samerettsutvalget de nærmere reglene og konkrete spørsmål i tilknytning til disse. Formålet her er å gi et riss som kan inngå i de generelle vurderingene.
Finnmarkskommisjonens utredning er etter finnmarksloven § 29 første ledd begrenset til «den grunnen som Finnmarkseiendommen overtar etter § 49», og den fastsetter selv felt for utredningsarbeidet og rekkefølgen, jf. § 30. Det skal etter § 30 første og annet ledd legges vekt på hensynet til en naturlig og hensiktsmessig avgrensning når kommisjonen bestemmer felt, rekkefølgen i behandlingen og eventuelt innskrenker eller utvider et felt. Avgrensningen til «grunnen» i Finnmark innebærer at sjøområder ikke faller inn under kommisjonens mandat. Kommisjonen skal utrede bruks- og eierrettigheter, jf. § 29 første ledd.
Sammensetningen av kommisjonen er regulert i finnmarksloven § 29 annet ledd. Kongen oppnevner medlemmene, og kommisjonen skal bestå av fem medlemmer, hvorav tre jurister: lederen og to av de øvrige medlemmene. Minst to av kommisjonsmedlemmene «skal være bosatt i eller på annen måte ha sterk tilknytning til Finnmark fylke.» Dette kravet kan oppfylles gjennom de juridiske medlemmene eller de andre.
Finnmarkskommisjonen er i § 30 tredje ledd gitt en viss mulighet til å unnlate å utrede rettigheter; vilkåret er at disse «åpenbart ikke egner seg for utredning av kommisjonen. Ved denne vurderingen skal det blant annet legges vekt på rettighetens art og hvilket grunnlag den bygger på. Varslingsreglene i finnmarksloven § 31 tar sikte på å fange opp mulige rettighetshavere generelt (gjennom den alminnelige utlysningsregelen i første ledd), og de subjektene som typisk vil være særskilt berørt (gjennom den spesielle varslingsregelen i annet ledd). Kommisjonen har selv ansvaret for sakens opplysning, jf. § 32 første ledd, men partene kan i henhold til annet ledd som utgangspunkt også selv redegjøre for de faktiske forholdene og føre bevis som er av betydning for kommisjonens konklusjoner. For å ivareta partenes interesser kan Finnmarkskommisjonen oppnevne representanter for ulike interessegrupper som kan følge kommisjonens arbeid, jf. § 32 tredje ledd. Utgiftene til dette dekkes av staten.
I finnmarksloven § 33 er det gitt regler om Finnmarkskommisjonens rapport. Det skal avgis en rapport etter hver feltutredning – med opplysninger om hvem som etter kommisjonens oppfatning er eiere av grunnen, hvilke bruksrettigheter som etter kommisjonens oppfatning eksisterer og de saksforholdene kommisjonen bygger sine konklusjoner på. Eventuell dissens skal fremgå, og både flertallets og mindretallets konklusjoner skal begrunnes, se § 33 annet ledd. Selv om Finnmarkskommisjonen ikke er et dømmende organ, kan det således sies at rapportene den avgir vil ligne dommer. 151
I § 34 er det oppstilt en aktivitetsplikt for Finnmarkseiendommen. Den skal uten ugrunnet opphold ta stilling til kommisjonens konklusjoner, plikter å gi skriftlig uttrykk for det dersom den er enig i at andre har rettigheter og dessuten uten ugrunnet opphold sørge for at rettigheten blir tinglyst eller bringe saken inn for jordskifteretten etter lovens § 45. Finnmarkskommisjonen har videre en mekleplikt etter § 35. Parter som ikke er enig i kommisjonens konklusjoner, eller som trenger bistand til å få konklusjonene nedfelt i bindende avtale, kan be Finnmarkskommisjonen om å mekle. Kommisjonens plikt til å mekle faller bort når fristen for å bringe tvisten inn for utmarksdomstolen har løpt ut.
Utmarksdomstolen for Finnmark skal behandle tvister om rettigheter som oppstår etter at Finnmarkskommisjonen har utredet et felt, jf. § 36 første ledd. Utmarksdomstolen skal – som Finnmarkskommisjonen – ha fem faste medlemmer som oppnevnes av Kongen, herunder tre jurister (lederen, nestlederen og ett av de øvrige medlemmene). Til domstolen oppnevnes det også to varamedlemmer, hvorav en jurist. I § 36 tredje ledd er det oppstilt regler om utmarksdomstolens eksklusive kompetanse. Saker som hører under utmarksdomstolen kan ikke bringes inn for de alminnelige domstolene eller jordskifteretten, med mindre utmarksdomstolen har avvist saken etter finnmarksloven § 39, eller søksmålsfristen etter § 38 første ledd er løpt ut, og utmarksdomstolen heller ikke skal ta saken til behandling etter § 38 annet ledd. 152
Fristen for å bringe tvister inn for utmarksdomstolen er senest ett år og seks måneder etter at Finnmarkskommisjonens rapport ble avgitt, se § 38 første ledd. Dette skjer ved skriftlig stevning. Som nevnt ovenfor foreligger det en viss mulighet til behandling av saker også etter at fristen på ett år og seks måneder har løpt ut. Etter § 39 kan saker som finnes ikke å egne seg for behandling i utmarksdomstolen, avvises helt eller for en del. Ved avgjørelsen skal det blant annet tas hensyn til kravets art og hvilket grunnlag det bygger på, sml. ovenfor om kommisjonens adgang til å unnlate å utrede rettigheter (§ 30 tredje ledd). Slik avvisning kan ikke angripes ved rettsmidler. I § 40 er det gitt regler om utmarksdomstolens adgang til å forene og dele opp saker og bestemme rekkefølgen i behandlingen av de saker som er brakt inn, jf. foran om tilsvarende regler for kommisjonen i § 30 første og annet ledd.
I motsetning til hva som er tilfellet for Finnmarkskommisjonen, har partene ansvaret for utmarksdomstolens saksopplysning, jf. § 41. Utmarksdomstolen skal imidlertid av eget tiltak innhente Finnmarkskommisjonens rapport og ta utgangspunkt i denne i sin behandling av saken.
Utmarksdomstolens avgjørelser er i henhold til § 42 gjenstand for direkte anke til Høyesterett. Utgiftene til utmarksdomstolens egen virksomhet dekkes av staten, og staten dekker også nødvendige utgifter for partene i saker om krav om rettigheter som Finnmarkseiendommen har motsatt seg, se § 43 første ledd.
I finnmarksloven kapittel 5 del III er det nedfelt enkelte fellesregler for Finnmarkskommisjonen og utmarksdomstolen: om samisk språk (§ 44), grensegang og tinglysing (§ 45), forholdet til annen lovgivning (§ 46) og fullmakt til å gi nærmere regler (§ 47).
12.4 Forskjeller mellom Finnmark og det gjenoppnevnte Samerettsutvalgets mandatområde
Det er grunn til å fremheve enkelte iøynefallende forskjeller mellom det gjenoppnevnte Samerettsutvalgets mandatområde og Finnmark – med hensyn til rettighetsforhold, tidligere kartlegging av rettighetsforhold og tvisteløsning.
Når det gjelder Nordland og Troms, bør Utvalget for statseiendom i Nordland og Troms (det såkalte Nord-Norge-utvalget)først nevnes. Utvalget ble oppnevnt ved kgl. res. 11. juni 1971 og fikk følgende mandat:
«1. Å klarlegge den rettslige karakter av grunnarealer – fjellområder og annen grunneiendom – som staten gjør krav på å eie i Nordland og Troms og å gi tilråding om grensedragningen mellom slik statseiendom og privateiendom.
2. Å granske spørsmålet om bruksrett, bl.a. om det finnes lovbestemte bruksretter nå, ta stilling til om slike rettigheter bør tilstås heretter i statseiendom i Nordland og Troms og i denne sammenheng gi råd om hvorvidt fjelloven helt eller delvis bør gjøres gjeldende.» 153
Nord-Norge-utvalget ble sammensatt av «tre fremstående, nøytrale jurister» og supplert med to lekfolk, som fortrinnsvis skulle være fra Nordland/Troms. 154 Utvalget var ikke gitt dømmende myndighet, men arbeidet i det vesentlige på samme måte som særdomstolen Høyfjellskommisjonen (se punkt 12.9.3.2 om denne). Landbruksdepartementet tildelte utvalget ulike felt – som i hovedsak omfattet store, sammenhengende arealer. Utvalget hadde et sekretariat som foretok arkivgranskninger, frembrakte materiale mv. På dette grunnlaget ble det utarbeidet en redegjørelse, og partene foretok supplerende undersøkelser i den grad dette ble ansett nødvendig. Utvalget hadde selv ansvaret for sakens opplysning. Det ble foretatt forhåndsbefaringer og deretter hovedbefaring etter en dokumentgjennomgåelse. Muntlig forhandling med parts- og vitneavhør og prosedyrer ble også avholdt, og utvalget fulgte i hovedsak sivilprosessens regler ved saksbehandlingen. 155
Fra opprettelsen i 1971 og frem til 1980 avga utvalget innstillinger i sju felter, publisert som NOU-er: NOU 1974: 8 (Tromsdalstindområdet); NOU 1975: 17 (Fagervolltraktene); NOU 1977: 16 (Stormheimfeltet); NOU 1977: 29 (Mofjellet og Svartisfeltet); NOU 1980: 40 (Saltdalfeltene); NOU 1980: 41 (Tysfjordfeltet); og NOU 1981: 20 (Tjeldsundfeltet, avgitt 22. mai 1980).
Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms 156 ble – i motsetning til Utvalget for statseiendom i Nordland og Troms – gitt dømmende myndighet. Utmarkskommisjonen avsa dommer i 36 «felt» i de to fylkene, og dommene hadde i mange tilfeller betydning for samiske rettighetspretendenter. Samerettsutvalget viser nærmere til stipendiat Øyvind Ravnas utredning om Utmarkskommisjonen. 157 Det vises til punkt 12.5 om forholdet til rettskraftige avgjørelser, herunder forholdet mellom Utmarkskommisjonen og Samerettsutvalget.
Da Utmarkskommisjonens mandatområde ble begrenset til Nordland og Troms, pekte Justisdepartementet på at dette skyldtes at eiendomsforholdene i Finnmark etter gjeldende rett stod i en annen stilling enn i Nordland og Troms. 158 Det ble fremholdt:
«Om disponeringen og bruken av det som i dag betegnes som statens grunn i Finnmark, er det gitt en egen lov, lov 12 mars 1965 om statens umatrikulerte grunn i Finnmark fylke med tilhørende forskrifter. Denne såkalte «umatrikulerte» statsgrunn har et areal på ca. 48 000 km og utgjør det vesentlige av grunnen i Finnmark som totalt er på ca. 48 600 km. Ved salg og bortfeste av statsgrunn til private er eiendomsgrensene stort sett blitt fastlagt på forhånd slik at fastlegging av grensen mellom statsgrunn og privat grunn som oftest ikke volder vansker på samme måte som i Nordland og Troms. Omfanget og karakteren av uavklarte rettsforhold til grunn er etter gjeldende rett i stor grad annerledes i disse to fylkene enn i Finnmark.»
Norske Reindriftsamers Landsforbund (NRL) hadde i sin høringsuttalelse til spørsmålet om opprettelse av Utmarkskommisjonen gått inn for at Finnmark ikke skulle utelates, mens Regjeringsadvokaten uttalte at «forholdene i Finnmark fylke er så vidt forskjellige fra forholdene i Nordland og Troms at Finnmark ikke bør inngå i kommisjonens mandat.»
Finnmark ble da også utelatt, og 17. juni 2005 ble finnmarksloven vedtatt, se straks foran i 12.3 om hovedtrekkene i systemet for kartlegging og anerkjennelse i finnmarksloven kapittel 5.
Noen kartlegging som er sammenlignbar med virksomheten til Utvalget for statseiendom i Nordland og Troms og Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms, har ikke funnet sted i Finnmark. I Finnmark var det imidlertid på 1800-tallet såkalte storskiftekommisjoner i funksjon. Det ble ikke opprettet noen egen utskiftningsrett i Finnmark etter utskiftningsloven av 12. oktober 1857, men i medhold av lov 24. april 1869 om ordning av jordforholdene i Finmarkens Amt ble det opprettet tre dømmende kommisjoner i perioden 1870 til 1899. Disse var tverrfaglig sammensatt med jurister, utskiftningskandidater, lensmenn og agronomer, og hadde i oppgave å foreta grensefastsetting, skylddeling og utskiftning. 159
Rettighetsforholdene har en annen og mer sammensatt karakter i det gjenoppnevnte Samerettsutvalgets mandatområde enn i Finnmark. Eiendomsretten til grunnen kan grovt sett inndeles i opprinnelig statsgrunn i Nordland og Troms; innkjøpt statsgrunn i Nordland og Troms og ellers i mandatområdet; statsallmenninger i Nord- og Sør-Trøndelag og Hedmark; bygdeallmenninger (i Trøndelagsfylkene) og annen privat grunn (privatallmenninger, storsameier og «ordinær» privat grunn). I dette uensartede og store området avtegnes også et annet bilde for bruksrettighetene.
Det følger samtidig av dette at partskonstellasjonene i mange tilfeller vil være varierte og annerledes i områdene sør for Finnmark, mens Finnmarkseiendommen som utgangspunkt er motparten i utredningene som skal foretas av Finnmarkskommisjonen. En annen sak er at tvister for Utmarksdomstolen for Finnmark vil kunne begrenses til private parter. Private rettssubjekter vil uansett trolig på andre måter – og i en helt annen utstrekning – bli involvert i en kartleggings- og anerkjennelsesprosess i det gjenoppnevnte Samerettsutvalgets mandatområde.
I trøndelagsfylkene, og de deler av Møre og Romsdal og Hedmark som inngår i det gjenoppnevnte Samerettsutvalgets mandatområde, foreligger det flere avgjørelser fra de alminnelige domstolene og jordskifterettene som omhandler samiske rettighetsspørsmål, og omfanget må antas å være større enn i Finnmark, ikke minst når det gjelder høyesterettsavgjørelser. Som eksempler kan nevnes høyesterettsdommene i Rt. 1981 s. 1215 (Trollheimen), Rt. 1988 s. 1217 (Korssjøfjell/Femunden), Rt. 1997 s. 1608 (Aursunden) og Rt. 2001 s. 769 (Selbu). Frostating lagmannsretts dom inntatt i RG 1998 s. 1106 (Tamneshalvøya) kan også nevnes som eksempel på en slik avgjørelse fra de alminnelige domstolene.
For denne delen av mandatområdet bør det også oversiktsmessig pekes på virksomheten til de såkalte trøndelagsutvalgene og Høyfjellskommisjonen, se nærmere punkt 12.6.2.4 og 12.9.3.2, selv om samiske aspekter ikke synes å ha vært gjenstand for vurdering i disse organene. Lappekommisjonen (se punkt 12.6.2.2 med videre henvisninger) er imidlertid sentral i denne geografiske sammenhengen, jf. også Røroskommisjonen (se 12.6.2.3).
De ovennevnte forskjellene – sammenholdt med hva som kan utledes av ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) og 14 (3), se punkt 12.2 foran, og forholdet til rettskraftige avgjørelser, se 12.5 – gjør det nødvendig med en bred vurdering av spørsmålet om hvordan kartlegging og anerkjennelse av rettigheter skal skje i de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms fylke og sørover. Samerettsutvalget vil likevel understreke hensynet til en enhetlig behandling av de tradisjonelle samiske områdene. Utvalget har sett det som sentralt å etterstrebe mest mulig like løsninger som for Finnmark, der ikke faktiske eller rettslige forskjeller mellom områdene nødvendiggjør noe annet.
12.5 Forholdet til rettskraftige avgjørelser
12.5.1 Innledning
Legger rettskraftige avgjørelser bånd på utvalgets vurderinger av om det bør foreslås en utredende kommisjon og/eller en særdomstol? Vil en ny kommisjon og/eller særdomstol i mandatområdet kunne behandle krav som tidligere er rettskraftig avgjort – og hva blir eller bør bli løsningen dersom disse organene skulle komme til at en rettskraftig avgjørelse er feil? Utmarkskommisjonens avgjørelser aktualiserer spørsmålene om rettskraft for utvalget, men det foreligger også rettskraftige avgjørelser fra de alminnelige domstolene og jordskifterettene, særlig i de sørlige delene av mandatområdet, som potensielt kan komme i konflikt med konklusjonene til et fremtidig kartleggings- og anerkjennelsesapparat.
Også i Finnmark vil kartleggingsprosessen prinsipielt kunne støte an mot tidligere rettskraftige avgjørelser. Problemet må imidlertid i praksis antas å være lite – og betydelig mindre enn i det gjenoppnevnte Samerettsutvalgets mandatområde. Problemstillingen ses ikke drøftet i finnmarkslovens forarbeider.
Samerettsutvalget berører nedenfor først helt kort hva rettskraft er. Særlig reglene om såkalt utvidet partsforhold er av stor praktisk betydning i forbindelse med Utmarkskommisjonens avgjørelser. I det følgende drøftes så gjenoppnevningen av Samerettsutvalget og utvalgets mandat i dette perspektivet, samt forholdet mellom Utmarkskommisjonen og Samerettsutvalget. Utvalget sondrer deretter mellom rettskraftens betydning for en utredende kommisjon og domstolsbehandling i mandatområdet, mens skrankene som følger av Grunnloven § 105 og EMK første tilleggsprotokoll artikkel 1 leder videre frem til en vurdering av en lovhjemmel for ekspropriasjon. Grunnloven § 97 og eventuell gjenåpning («gjenopptakelse» i tvistemålslovens terminologi) av rettskraftige avgjørelser i denne sammenhengen går utvalget også noe nærmere inn på.
12.5.2 Kort om rettskraft 160
12.5.2.1 Utgangspunkter og enkelte hovedtrekk
Regelsettene om rettskraft og gjenåpning gir samlet sett den vesentlige reguleringen av avgjørelsers bindende virkning. 161 Den nye tvisteloven inneholder to sentrale bestemmelser om rettskraft:
«§19 – 14 Når en avgjørelse er rettskraftig
(1) En avgjørelse er rettskraftig når den ikke lenger kan angripes med ordinære rettsmidler. Tidspunktet for rettskraften bedømmes særskilt for hvert enkelt krav som behandles i samme sak.
(2) Angripes en rettskraftig avgjørelse ved rettsmidler, kan den rett som avgjørelsen bringes inn for, på begjæring beslutte at rettskraften foreløpig skal bortfalle.
§19 – 15 Hva rettskraft innebærer
(1) En rettskraftig avgjørelse er bindende for partene. Avgjørelsen er dessuten bindende for andre som på grunn av sitt forhold til parten ville være bundet av en tilsvarende avtale om tvistegjenstanden.
(2) En rettskraftig avgjørelse av et krav skal uten realitetsbehandling legges til grunn i en ny sak der retten må ta stilling til kravet for å avgjøre saken.
(3) Retten skal avvise en ny sak mellom samme parter om et krav som er rettskraftig avgjort, om ikke saksøkeren på grunn av tvist om avgjørelsens bindende virkning eller andre særlige forhold likevel har søksmålsinteresse etter §1 – 3.
(4) Har en domstol eller offentlig myndighet innen ti år truffet en endelig avgjørelse som rokker vesentlig ved det som er lagt til grunn i en rettskraftig dom, kan dette likevel gjøres gjeldende i ny sak om samme eller andre krav.»
Det nærmere innholdet i rettskraftlæren burde etter både Tvistemålsutvalgets 162 og Justisdepartementets syn 163 overlates til rettspraksis og juridisk teori.
Med «rettskraft» menes at en dom eller en annen rettsavgjørelse gir en endelig løsning på det rettsforhold som er oppe til avgjørelse.
Spørsmål om hva som er rettskraftig avgjort, hvilken bindende virkning rettskraften gir, og hvem som er bundet av en rettskraftig avgjørelse, står sentralt for hvordan partene skal forholde seg til den avsagte avgjørelsen og for adgangen til å reise ny sak om spørsmål som har vært oppe til behandling ved avgjørelsen.
Begrunnelsen for rettskraft 164 ligger for det første i hensynet til at partene skal kunne legge saken bak seg. Partene må kunne disponere og innrette seg etter en dom, og ikke til enhver tid ha en usikkerhet knyttet til om dommens rettslige normering av forholdet mellom partene blir stående eller ikke. Også prosessøkonomiske hensyn gir grunn til å ha rettskraftregler; de gir partene – eventuelt domstolen, som Utmarkskommisjonen – en klar oppfordring til å forberede saken så godt som mulig og sørge for at den blir tilstrekkelig opplyst. Et annet hensyn er at rettskraftreglene bidrar til å hindre unødige prosesser. På den annen side vil det kunne virke urimelig om en materielt uriktig dom blir stående.
Hovedtrekkene i rettskraftreglene nevnes for å gi en oversikt: 165
Med formell rettskraft menes at dommen ikke lenger kan angripes med ordinære rettsmidler, som anke, jf tvisteloven § 19 – 14 og tvistemålsloven § 161.
Hvilken betydning en formelt rettskraftig dom skal tillegges som bindende normering i en senere sak, betegnes som materiell rettskraft.
Den materielle rettskraften inndeles i en positiv og negativfunksjon. Den negative funksjonen medfører at det krav som er avgjort i den formelt rettskraftige dommen, ikke kan gjøres til gjenstand for nytt søksmål. En ny sak om et krav som er rettskraftig avgjort mellom partene, skal avvises, jf tvisteloven § 19 – 15 tredje ledd og tvistemålsloven § 163 første ledd.
Den positive funksjonen innebærer at dersom det krav som er rettskraftig avgjort mellom partene får betydning i en ny sak mellom de samme partene, skal retten uten realitetsprøving legge resultatet i den rettskraftige dommen til grunn i den nye saken, se tvisteloven § 19 – 15 annet ledd.
Den materielle rettskraften avgrenses videre både objektivtog subjektivt.
Den objektivegrensen gjelder spørsmålet om hvasom er bindende avgjort mellom partene ved den rettskraftige dommen. Dette vil bero på en tolkning av dommen – med utgangspunkt i domsslutningen. Det må dernest vurderes om det krav som gjøres gjeldende i sak nr. 2, er det samme kravet. 166
Rettskraftens subjektivegrense 167 innebærer at dommen som hovedregel kun er bindende mellom sakens parter, jf. tvisteloven § 19 – 15 første ledd. Som det vil fremgå straks nedenfor, står vi overfor et unntak fra dette utgangspunktet når det gjelder dommene fra Utmarkskommisjonen.
Først og fremst er det dommer som tillegges rettskraftvirkninger, men også enkelte andre rettsavgjørelser er tillagt rettskraftvirkninger.
12.5.2.2 Særlig om utvidet partsforhold
Det klare utgangspunktet i norsk rett er at dommer avgjør forholdet mellom partene og ikke tredjemenns (utenforståendes) forhold, se tvisteloven § 19 – 15 første ledd. 168 Dette er den materielle rettskraftens subjektive grense, som må legges til grunn med mindre særskilte regler fastlegger noe annet. For en iøynefallende del av domsavgjørelsene i mandatområdet, Utmarkskommisjonens dommer, var det nettopp slike særskilte regler. Utmarkskommisjonsloven § 12 første ledd hadde følgende ordlyd:
«Innkalling av partene
Til alle saker som behandles etter loven her skal enhver rettighetshaver med eiendoms- eller bruksrett som kan tenkes å bli berørt, av kommisjonen stevnes og innkalles på den måten som er bestemt i lov av 19. juni 1992 nr. 59 om bygdeallmenninger §§ 1 – 7 og 1 – 8.»
Lov om bygdeallmenninger §§ 1 – 7 og 1 – 8 lyder:
Ǥ1 Р7. (forkynnelser m.v. i allmenningssaker)
Forkynnelser for et større eller et ubestemt antall bruksberettigede i en bygdeallmenning kan foretas ved kunngjøring i Norsk Lysingsblad, uten at de enkelte bruksberettigede navngis. I tillegg skal kunngjøring foretas lokalt på hensiktsmessig måte med henvisning til fullstendig kunngjøring i Norsk Lysingsblad.
Det må uttrykkelig angis at kunngjøringen trer istedenfor ordinær forkynnelse, og at forkynnelse ikke blir foretatt på annen måte. Medfører forkynnelsen at en frist begynner å løpe, skal også tidspunktet for fristens utløp angis. Fristen regnes fra dato for første kunngjøring i Norsk Lysingsblad, med tillegg av syv dager.
Bestemmelsene i denne paragraf gjelder tilsvarende for varsel om bevisopptak etter tvistemålslovens §223 første ledd, meddelelse om oppfriskning etter samme lovs §347 annet ledd, og for øvrig for andre underretninger til parter i forbindelse med rettergang.
§1 – 8. (forliksklage og stevning, anvendelse av rettsmidler)
Når et større eller et ubestemt antall bruksberettigede i en bygdeallmenning skal innklages for forliksrådet eller stevnes for retten, kan forliksklagen eller stevningen lyde på de bruksberettigede i allmenningen uten angivelse av navn.
Ved forkynnelse av forliksklagen eller stevningen gjelder §1 – 7 tilsvarende. Fristen for tilsvar til stevning skal i dette tilfelle ikke settes kortere enn fire uker fra kunngjøringen, medregnet tillegget på syv dager i §1 – 7 annet ledd.
Ved anvendelse av rettsmidler (anke, kjæremål, oppfriskning, gjenopptagelse) mot bruksberettigede som nevnt i første ledd gjelder bestemmelsene i denne paragraf tilsvarende, slik at de ordinære rettsmiddelfrister alltid forlenges med syv dager, jfr.§1 – 7 annet ledd.»
Denne fremgangsmåten kalles gjerne med en fellesbetegnelse «allmannastevning», hvilket vil si at det er tale om dommer med såkalt «utvidet partsforhold». Det angis også i utmarkskommisjonsloven § 2 at dommene vil ha «bindende virkning for alle vedkommende». I utmarkskommisjonsloven § 12 annetledd var det fastsatt at kjenterettighetshavere med eiendoms- eller bruksrett som kunne tenkes å bli berørt, skulle stevnes og innkalles i henhold til reglene om forkynnelser i domstolloven kapittel 9.
Ved utvidet partsforhold anses alle medlemmer av en beskrevet kategori eller klasse av rettssubjekter som parter og får sin rettsstilling avgjort uansett om de faktisk har opptrådt i prosessen. Hensynet til mulige rettighetshavere ivaretas ved bestemmelser om varsel ved offentlig kunngjøring, samt at retten må ha hensynet til ukjente rettighetshavere for øye ved å sørge for at saken blir fyldestgjørende opplyst og riktig avgjort (utmarkskommisjonsloven § 13).
Utvidet partsforhold er dermed formelt ikke et unntak fra regelen om at dommen bare binder partene – alle som allmannastevningen retter seg til blir gjort til parter – men resultatet blir reelt sett det samme i mange tilfeller.
Utvidet partsforhold og offentlig kunngjøring ved allmannastevning brukes som lovteknisk virkemiddel i enkelte saker som gjelder rettigheter til fast eiendom som berører en større krets av potensielle rettighetshavere, og hvor det av hensyn til rettsforholdets enhet er nødvendig å foreta et generaloppgjør. Det vil eksempelvis kunne være uhensiktsmessig at 20 gårders mulige fiskerett i et vann i tvistefeltet behandles mange år etter at 20 andre gårders rettigheter ble avgjort. Praktiske hensyn underbygger regelen: 169 Hundrevis av mulige rettighetshavere i et tvistefelt vil være tid- og kostnadskrevende å oppspore særskilt.
Saken kan i disse tilfellene reises uten angivelse av navn. Partene innkalles gjennom den offentlige kunngjøringen. Varslings- og kunngjøringsspørsmålene er drøftet i punkt 13.8.
Konsekvensen av det ovenstående er at Utmarkskommisjonens domsslutninger i prinsippet også ville omfatte alle eventuelle rettigheter tilhørende samer og andre som ikke hadde gjort sitt syn gjeldende under saken. Forarbeidene foretar imidlertid en nærmere presisering av det utvidede partsforholdets utstrekning i disse tilfellene. Dette vil bli behandlet i punkt 12.5.4.4.
Det nevnes i denne sammenhengen at finnmarksloven i § 31 for Finnmarkskommisjonen også legger opp til en løsning tilsvarende utmarkskommisjonsloven § 12.
12.5.3 Gjenoppnevningen av Samerettsutvalget og utvalgets mandat
Forholdet til rettskraftige avgjørelser er ikke nevnt i utvalgets mandat. I mandatet heter det imidlertid, som fremhevet innledningsvis i dette kapittelet:
«Utvalget bør ta sikte på å identifisere de aktuelle områdene i samsvar med artikkel 14 nr. 2 i ILO-konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater.
[…]
Utvalget skal legge vekt på den internasjonale rettsutviklingen på området og legge frem forslag som ikke er i strid med Norges internasjonale forpliktelser, herunder FN-konvensjonen 16. desember 1966 om sivile og politiske rettigheter artikkel 27 og ILO-konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater.»
Identifiseringsforpliktelsene etter ILO-konvensjonen artikkel 14 (2), se særlig punkt 12.2 foran, må derfor anses som en helt sentral del av utvalgets mandat – som utgangspunkt også uavhengig av hva som måtte være rettskraftig avgjort i tidligere norske dommer. Det vises også til 12.2 om konvensjonens artikkel 14 (3).
Selve oppnevningen av et nytt samerettsutvalg for å utrede spørsmålene omkring retten til og disponeringen og bruken av land og vann i tradisjonelle samiske områder utenfor Finnmark fylke, kan sies å tale for at rettskraftige avgjørelser ikke skal legge avgjørende bånd på utvalgets forslag eller gjennomføringen av disse. Et motsatt synspunkt kan innebære en ikke ubetydelig begrensning av utvalgets mandat.
Der rettskraftige avgjørelser står i motstrid til det en identifisering/kartlegging og anerkjennelse av rettigheter etter ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) og 14 (3) leder til, er konsekvensen motstrid mellom Norges folkerettslige forpliktelser og rettskraften som følger av intern sivilprosess, noe som etter formuleringen i mandatet neppe har vært tilsiktet.
Fra utvalgets mandat kan dessuten følgende hitsettes:
«Utvalget bør vurdere om forslag til løsninger kan gjennomføres ved tillempinger i eksisterende forvaltningsordninger, eller om en bør innføre nye ordninger. Utvalget bør også vurdere behovet for endringer i gjeldende rettsregler, og eventuelt legge fram forslag til bestemmelser. Utvalget bør vurdere om det er behov for lovregler i en egen lov, eller om eventuelle nye lovbestemmelser bør tas inn i gjeldende lovverk.»
Forslagene til bestemmelser som her betones, kan klarligvis innebære bestemmelser om utredning og tvisteløsning i mandatområdet, som finnmarksloven kapittel 5 – og tidligere høyfjellskommisjonsloven og utmarkskommisjonsloven. En eventuell ekspropriasjonshjemmel faller også inn under denne formuleringen.
Et gjennomgående trekk ved holdningen fra statens side, har vært at det gjenoppnevnte Samerettsutvalgets arbeid ikke skal foregripes, se blant annet Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) s. 93:
«Under høringen er det reist sterke innvendinger mot å foregripe Samerettsutvalgets arbeid, og departementet antar for egen del at Samerettsutvalgets oppgave i en slik situasjon ville bli vesentlig vanskeliggjort. Ved at utredningsarbeidet sør for Finnmark ikke er ferdig, ser departementet det som lite aktuelt å la vernereglene som foreslås i proposisjonen her få anvendelse i dette området.»
Om avgrensningen til Finnmark heter det i Justiskomiteens innstilling: 170
«Regler for vern av naturgrunnlaget for samekulturen i de øvrige samiske områdene må avvente utfallet av Samerettsutvalgets pågående arbeid og revisjonen av plan- og bygningsloven m.m.»
Disse klare forutsetningene må etter utvalgets formening gis et reelt innhold på et prinsipielt viktig punkt som dette – ved rettighetskartlegging og påfølgende tvisteløsning i de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms og sørover. Men utvalget må selvsagt holde seg innenfor Grunnlovens grenser, se særlig kapittel 9 og punkt 12.5.8 og 12.5.11 nedenfor om forholdet til Grunnloven §§ 105 og 97.
12.5.4 Særlig om forholdet mellom Utmarkskommisjonen og Samerettsutvalget
12.5.4.1 Utgangspunkter
Utmarkskommisjonens avgjørelser omfatter en stor del av utvalgets mandatområde. 171 Forholdet til dens rettskraftige avgjørelser er derfor av betydelig interesse å gå nærmere inn på, både for å klargjøre hvor det kan oppstå konflikt med en rettighetskartlegging og som bakgrunn for utvalgets forslag. Nettopp ønsket om avgjørelser med rettskraft, var hovedbakgrunnen for at den dømmende Utmarkskommisjonen ble opprettet – og det rådgivende Utvalget for statseiendom avviklet. 172
Utmarkskommisjonens mandat var etter utmarkskommisjonsloven § 2 å fastslå om staten er eier av grunnarealer eller ikke (§ 2 nr. 1), å fastsette grenser mellom statens grunnarealer og tilstøtende grunnarealer (§ 2 nr. 2), samt å fastslå om bruksretter, herunder allmenningsretter, er til eller ikke på statens grunnarealer, og i tilfelle hvem som har bruksrett ( § 2 nr. 3). Der Utmarkskommisjonen kom til at staten ikke hadde eiendomsrett, skulle dette fastslås i doms form, men kommisjonen skulle i disse tilfellene ikketa stilling til hvem som hadde eiendomsretten til arealet. 173 Utmarkskommisjonen skulle heller ikkefastsette grensen mellom arealer som tilhørte andre enn staten. I forarbeidene ble det påpekt at private grunneiere som ønsket rettslig avgjørelse av hvor grensen går mellom sine eiendommer, som tidligere måtte føre sak ved jordskifteretten eller de alminnelige domstolene. 174 Disse to forbeholdene er i vår sammenheng viktige å merke seg, ettersom de stiller eventuelle nye organer helt fritt på disse punktene. Et tredje forbehold fremgår av forarbeidenes behandling av bruksrettsspørsmålene (utmarkskommisjonsloven § 2 nr. 3):
«Kommisjonen skal bare ta stilling til de rettigheter som hviler på statens grunn; det ligger utenfor kommisjonens kompetanse å ta stilling til bruksretter over andre (herunder tilgrensende) arealer.
Dersom kommisjonen finner at det foreligger bruksretter over statens grunn skal kommisjonen også fastslå hvem som er rettighetshaver. Det er imidlertid heller ikke her meningen at kommisjonen skal ta stilling til eventuelle tvister privatpersoner imellom. Ofte vil det være en gruppe personer som utøver rettighetene, f eks de som hører til et bestemt bygdelag. I slike tilfelle vil det være tilstrekkelig at kommisjonen beskriver kretsen av de berettigede.» 175
Det kan etter dette konstateres at enhver form for tvist mellom private om bruks- og eierrettigheter faller utenfor det Utmarkskommisjonen rettskraftig har avgjort. Alle slike tvister vil derfor nye organer stå fritt til å vurdere og rettskraftig avgjøre.
I forarbeidene til utmarkskommisjonsloven og fra regjeringens side er det blitt gjort vurderinger av forholdet mellom Utmarkskommisjonen og Samerettsutvalget. Samerettsutvalget har i det følgende funnet grunn til å redegjøre nærmere for dette – primært ut fra en rettskildemessig vinkel, 176 men også for å synliggjøre argumentasjonen som har vært fremme, som i stor grad er mindre tilgjengelig stoff. 177
12.5.4.2 Forarbeidene til utmarkskommisjonsloven
Ot.prp. nr. 59 (1984–85), Om lov om utmarkskommisjon for Nordland og Troms, inneholder et eget punkt om forholdet til Samerettsutvalget (3.5). 178
I og med at Samerettsutvalgets oppgave også omfattet andre områder enn Finnmark med samisk bosetting og bruksutøvelse, konstaterte departementet at Utmarkskommisjonen ville kunne få saker til behandling i disse områdene i Nordland og Troms. Det ble vist til at Nord-Salten Sameforening, Norske Reindriftsamers Landsforbund (NRL) og Norske Samers Riksforbund (NSR) var av den oppfatning at Utmarkskommisjonen ikke burde opprettes før Samerettsutvalget hadde avsluttet sitt arbeid. Det ble fremholdt:
«Disse samiske organisasjonene mener at eventuelle uavklarte rettsspørsmål berører minoritetsinteresser og samenes rettigheter som folk, ikke bare som enkeltpersoner.»
Det vises til motstanden fra «særlig de samiske organisasjoner», og at det har vært brevveksling mellom departementet og disse organisasjonene om saken. To steder i proposisjonen nevnes et møte i mai 1984 mellom blant annet Justisdepartementet og de samiske organisasjonene – «for å forklare nærmere hva opprettelse av kommisjonen vil innebære og avklare tvilsspørsmål og uoverensstemmelser.» 179 Under dette møtet ble det pekt på som en mangel at samiske rettigheter ikke var behandlet i høringsutkastet 3. februar 1983.
I proposisjonen gjengis det fra NRLs høringsuttalelse fra mai 1983, hvor organisasjonen blant annet peker på at Samerettsutvalget ifølge sitt mandat skulle utrede hva som er gjeldende rett og foreslå eventuelle nyordninger, mens kommisjonen kun skulle ta stilling til gjeldende rett. NRL var av den oppfatning at samme organ burde utrede gjeldende rett og foreslå eventuelle nyordninger, og at Samerettsutvalget måtte få de nødvendige ressursene til rådighet for at gjeldende rett skulle kunne kartlegges på en forsvarlig måte – herunder gis mulighet til å «foreta undersøkelser i marken om bruken av områdene og avhøre rettighetshavere og personer som har kjennskap til bruken av områdene.» NRL fryktet at opprettelse av en kommisjon kunne forsinke Samerettsutvalgets arbeid og skrev:
«Det kan tenkes at det vil kunne oppstå vanskeligheter når det i en konkret rettssak for en eventuell kommisjon reises spørsmål som samtidig er under vurdering av Samerettsutvalget. I slike situasjoner kan det oppstå motsetninger mellom kommisjonen og Samerettsutvalget. Det kan også tenkes at Samerettsutvalget ikke vil avslutte sitt arbeid før alle rettssaker hvor samiske rettighetshavere er parter, er avsluttet. Slike saker kan ta flere år, og en kan derfor risikere at Samerettsutvalgets arbeid vedrørende rettsforholdene i Nordland og Troms blir sterkt forsinket.»
Det gjenoppnevnte Samerettsutvalget merker seg med interesse at NRL forutså flere problemer, jf. blant annet Tysfjordsaken 180 og herværende drøftelse. NSRs uttalelse er også sitert i proposisjonen, hvorunder det særlig er fremhevet det betenkelige i ekstraordinære fremgangsmåter som særdomstoler når staten opptrer som part. NSR anså de alminnelige domstolene som mer betryggende dersom tvister skulle oppstå og betonet at spørsmålet om en kommisjon var grunnleggende i forhold til Samerettsutvalgets opprettelse og «den politiske erkjennelse det representerer.» Det ble derfor appellert «til de politiske myndigheter å ikke tillate opprettelsen av en særdomstol til å rokke ved det fundament og utgangspunkt som Samerettsutvalget representerer i forhold til samiske rettighetsspørsmål».
Med blant annet dette som bakgrunn uttalte Justisdepartementet at det var av den oppfatning at den «overlapping» som forelå mellom Samerettsutvalget og forslaget om en utmarkskommisjon, ikke ville skape vanskeligheter hverken for kommisjonen eller Samerettsutvalget. Dette ble begrunnet med at utvalgets oppgave var å utrede på generell basis hva som er gjeldende rett når det gjelder eiendomsrett og bruksrett, samt å foreslå eventuelle generelle nyordninger utvalget fant ønskelig. Utmarkskommisjonen skulle derimot «bare ta stilling til konkrete rettstvister etter gjeldende rett i bestemte områder som kommisjonen får til behandling.» Justisdepartementet konkluderte deretter med at det ikke forelå noen motstrid mellom arbeidet i Samerettsutvalget og kommisjonen. Videre kostet man på seg følgende betraktninger:
«Utmarkskommisjonens klarlegging av gjeldende rett vil kunne være til nytte for Samerettsutvalget og vil i enkelte tilfelle kunne bidra til å avlaste Samerettsutvalget arbeidsoppgaver. På samme måte vil Samerettsutvalgets arbeid med å fastlegge gjeldende rett, kunne gjøre det i praksis helt eller delvis overflødig for kommisjonen å ta et område under behandling.»
I ettertid kan vel dette synes noe optimistisk. Departementet slo deretter fast at kommisjonens avgjørelser ikke ville utgjøre noe hinder for forslag fra Samerettsutvalget om endringer i den rettstilstandsom kommisjonen, og eventuelt Høyesterett etter anke, har lagt til grunn.
Som del av begrunnelsen ble det vist til uttalelsen fra Samerettsutvalget ved formannen Carsten Smith, som ikke hadde innvendinger mot opprettelse av Utmarkskommisjonen. Smith uttalte at det aldri hadde vært meningen at Samerettsutvalget skulle ha noen dømmende funksjon, eller at domstolene skulle stanse sin dømmende virksomhet på grunn av Samerettsutvalgets arbeid. En opprettelse av kommisjonen ville derfor etter hans syn bare innebære en omorganisering av virksomheten innen domstolsvesenet, ingen samlet utvidelse av domstolenes myndighet:
«Høyfjellskommisjonen vil ikke medføre noen større «overlapping» av arbeidsoppgaver enn den «overlapping» som allerede foreligger i forhold til de ordinære domstoler.
Det vil derfor etter mitt skjønn ikke være noe faglig grunnlag for å rette noen innvending fra samerettsutvalgets side mot opprettelsen av en høyfjellskommisjon som omhandlet.»
Regjeringsadvokaten sa seg også enig i at det ikke var noe grunnlag for konflikt mellom kommisjonen og Samerettsutvalget. Poenget ble hevdet å være at en særdomstol behandler spørsmål om rettighetsforholdene i fjellet i stedet for de underordnede domstolene. Justisdepartementet fant grunn til å understreke noen av Smiths poenger, blant annet at en kommisjonsopprettelse bare ville innebære en omorganisering av domstolenes arbeid. Det ble også vist til at det – på grunn av store områder med uklare grenser mellom staten og private – ville bli reist en rekke rettssaker i Nordland og Troms dersom kommisjonen ikke ble opprettet. Departementet antok at den beste løsningen var å kanalisere disse sakene til en dømmende kommisjon. Økonomiske og administrative besparelser i forhold til ordningen med Utvalget for statseiendom og påfølgende rettssaker for domstolene, samt behovet for en samlet rettslig avklaring av spørsmål om eiendomsrett og bruksrett i de omtvistede områdene i Nordland og Troms, ble avslutningsvis trukket frem.
Justiskomiteensluttet seg til Justisdepartementets forslag i sin helhet 181 og fremhevet blant annet: 182
«Utmarkskommisjonen skal bare ta stilling til konkrete rettsspørsmål etter gjeldende rett i de saker som kommisjonen får til behandling. I denne sammenheng vil komiteen understreke at Utmarkskommisjonens avgjørelser selvsagt ikke er til hinder for at Samerettsutvalget kan foreslå endringer i den rettstilstand som kommisjonen legger til grunn. Etter dette kan komiteen vanskelig se at det er avgjørende grunner for å utsette oppnevningen av Utmarkskommisjonen til Samerettsutvalget har avsluttet sitt arbeid når det gjelder Nordland og Troms fylker.»
En endring av rettstilstanden kommisjonen la til grunn, er noe annet enn endringer i de rettskraftige avgjørelsene eller forslag som kan medføre endring i avgjørelsene. Samerettsutvalget anser likevel de ovenstående betraktningene fra departementet og justiskomiteen som et uttrykk for at en eventuell konflikt mellom Samerettsutvalgets og Utmarkskommisjonens arbeid ikke var tilsiktet fra lovgivers side. En kunne eksempelvis tenke seg at Utmarkskommisjonen avgjorde en bestemt type rettighetsspørsmål på grunnlag av en rettstilstand som Samerettsutvalget senere foreslår endringer i. Det ville da kunne sies å være avgjørende grunner for å utsette oppnevningen av Utmarkskommisjonen til Samerettsutvalget hadde avsluttet sitt arbeid vedrørende Nordland og Troms, ettersom de rettskraftige avgjørelsene kunne begrense utvalgets spillerom.
Samerettsutvalget savner gjennomgående en nærmere vurdering av den mulige motstriden mellom Samerettsutvalgets og Utmarkskommisjonens arbeid, eksempelvis om utvalgets forslag skulle lede til en kommisjon og særdomstol, jf. finnmarksloven kapittel 5. I alle fall NRLs høringsuttalelse gjengitt ovenfor ga departementet foranledning til å forfølge denne problemstillingen.
I Ot.prp. nr. 27 (1993–94) om lov om endringer i utmarkskommisjonsloven, berøres rettskraftspørsmålet indirekte ved vurderingen av en endring i avvisningsbestemmelsen i lovens § 8. Selv om Samerettsutvalget ikke ble nevnt, bare forholdet mellom Utmarkskommisjonen og øvrige domstoler, er deler av merknadene av en viss interesse her. Det ble vist til at kommisjonen fortrinnsvis skulle behandle store sammenhengende grunnarealer, og at praksis også hadde vært at kommisjonen konsekvent hadde avvist saker som gjaldt mindre områder; slike saker måtte bringes inn for de ordinære domstolene eller jordskifterettene. 183 Departementet fremholdt at det kunne synes som en noe tungvint behandling at den samlede kommisjonen måtte ta stilling til spørsmålet om avvisning av disse småsakene, når de så å si konsekvent ville bli avvist. Dette kunne tilsi at kommisjonen ikke burde ha eksklusiv kompetanse for slike småsaker, men at disse i stedet burde kunne bringes direkte inn for de ordinære domstolene, eventuelt jordskifterettene.
Det ble imidlertid pekt på enkelte problemer ved en endring av gjeldende ordning på dette punktet. For det første kunne det være vanskelig å utarbeide en klar og praktisk avgrensning av hva som skulle anses som slike småsaker som skulle kunne bringes direkte inn for de ordinære domstolene / jordskifterettene. For det andre kunne det være uheldig at kommisjonen mistet den eksklusive kompetansen over området:
«Avgjørelser fra de ordinære domstoler/jordskifterettene i småsaker vil kunne binde opp senere saker som behandles i kommisjonen, på en uheldig måte. F eks kan det tenkes innbrakt småsaker direkte for de ordinære domstoler/jordskifterettene vedrørende områder som inngår i de samme områder som kommisjonen senere skal behandle. Det vil da kunne være uheldig at rettsforholdene for disse mindre områdene allerede er under domstolsbehandling når kommisjonen senere skal behandle det større området. Dette tilsier at kommisjonen fortsatt bør ha «kontroll» med hvilke saker som bringes inn for de ordinære domstoler/jordskifterettene.» 184
Departementet valgte å gi kommisjonens formann adgang til å avvise saker der formannen fant det klart at saken ikke egnet seg for kommisjonsbehandling.
12.5.4.3 Regjeringens syn mens Utmarkskommisjonen var i virksomhet
I St.meld. nr. 41 (1996–97) 185 synliggjøres det at regjeringen mens Utmarkskommisjonens virksomhet pågikk, inntok en tilsvarende holdning som angitt i lovforarbeidene, i tillegg til at regjeringens syn utdypes. Bemerkningene gjengir også vurderingene i St.meld. nr. 52 (1992–93) og Sametingets oppfatning og gjengis i sammenheng: 186
«Som det er fremholdt i St.meld. 52 (1992 – 93) på s. 35 er Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms ikke eksplisitt opptatt av samiske rettigheter, men det arbeidet som utføres har betydning både for reindriftssamer og fastboende samer i området når det gjelder rettigheter til, og forvaltningen av, utmarksarealer. Sametinget har flere ganger tatt opp visse prinsipielle sider ved kommisjonens arbeid. Sametinget finner det betenkelig at kommisjonen avsier rettskraftige dommer når det gjelder rettigheter på statens grunn, samtidig som Samerettsutvalget utreder samiske rettsforhold når det gjelder retten til land og vann. Regjeringen la i St.meld. 52 til grunn at Samerettsutvalgets oppgave på generell basis er å utrede hva som er gjeldende rett i samiske bosettingsområder.
Utmarkskommisjonen skal på sin side ta stilling til konkrete rettstvister. Regjeringen ga uttrykk for den oppfatning at kommisjonens arbeid ikke vil hindre en saklig vurdering av Samerettsutvalgets tilrådinger når disse foreligger. Det er Regjeringens målsetning at samiske interesser ikke blir skadelidende eller underkastet urimelig behandling i forhold til Regjeringens erklærte politikk og statens spesielle ansvar for den samiske befolkning.
Regjeringen uttalte på denne bakgrunn at en så langt det er mulig vil prioritere saker for kommisjonen med minst mulig konfliktpotensiale i forhold til samiske interesser. Uttalelsen har i praksis vært fulgt opp slik at Sametinget har blitt varslet om hvilke saker (felt) som skal opp for kommisjonen, og derved er gitt anledning til å uttale seg om disse. Etter at ordningen har virket noen tid er det med beklagelse en må konstatere at ordningen ikke er fulgt opp av Sametinget. I sak 45/96 har Sametinget bl.a. uttalt:
«Sametinget har tidligere fremhevet at samiske interesser ikke kan sikres ved at Regjeringen kun holder Sametinget orientert om hvilke felter det er aktuelt å fremme for Utmarkskommisjonen. Å skille mer eller mindre konfliktfylte felter er en feilaktig problemstilling, da det vil være konflikt med hensyn til samiske interesser i de fleste felt. Sametinget har tidligere klart bedt om at Utmarkskommisjonens arbeid må innstilles til det er etablert ordninger som sikrer de samiske interessene til land og vann.»
«ILO-konvensjon nr. 169 om urbefolkninger og stammefolk i selvstendige stater er ratifisert av Stortinget etter at Utmarkskommisjonen ble opprettet. Når ILO-konvensjonen nr. 169 er ratifisert av Norge og trådt i kraft, medfører dette klare forpliktelser for myndighetene til å satse på konfliktforebyggende tiltak, og ikke konfliktskapende, slik opprettelsen av Utmarkskommisjonen oppfattes fra samisk side.
På denne bakgrunn vedtok Sametinget at det, dersom Utmarkskommisjonen ikke stoppes, snarest må opprettes en støttegruppe for samiske interesser. Gruppen skal finne en prosessfullmektig for samiske interesser, og staten må dekke utgiftene for en slik gruppe.
Regjeringen vil bemerke at forholdet til samiske interesser er vurdert i Ot.prp. nr. 59 (1984 – 85), i Innst. O. nr. 64 (1984 – 85) og i tidligere meldinger om Sametingets virksomhet og samepolitikken. Det vises for så vidt også ved denne anledning understreke [sic] at Utmarkskommisjonen er en domstol. Opprettelsen innebærer bare en omorganisering av virksomheten innenfor domstolsvesenet, og medfører ikke noen samlet utvidelse av domstolens myndighet i forhold til samiske eller andre interesser. I stedet for at slike saker skal gå for jordskifteretten og de ordinære domstoler behandles de nå av Utmarkskommisjonen. Det har ikke vært meningen at Samerettsutvalget skal ha noen dømmende funksjon, og det har heller ikke vært meningen at domstolene skal stanse sin virksomhet på grunn av Samerettsutvalgets arbeid. Selv om en etter opprettelsen av kommisjonen har vedtatt sameloven, Grunnloven §110a og ILO-konvensjon nr. 169 er forutsetningene etter Regjeringens oppfatning ikke endret slik at Sametingets krav må tas til følge. Regjeringen legger derfor til grunn at kommisjonen fortsetter sitt arbeid som forutsatt av Stortinget, og at dette ikke er strid med [sic] Norges forpliktelser overfor samene som urbefolkning.
Regjeringen tar fortsatt sikte på at staten skal føre en dialog med Sametinget om de felter som skal behandles, og vil også for kommende saker legge til grunn at en så langt det er mulig skal prioritere saker for kommisjonen med minst konfliktpotensiale i forhold til samiske interesser. Regjeringen vil også se nærmere på praktiske ordninger som kan forbedre ivaretakelsen av de samiske interessene i saksbehandlingen for kommisjonen, herunder Sametingets forslag om en støttegruppe for samiske interesser.»
Det kan også vises til landbruksministerens svar i Stortingets spørretime 17. november 1993, 187 der det på vegne av Statskog SF som part i sakene for Utmarkskommisjonen ble fremholdt:
«På bakgrunn av innsigelser fra samisk hold i sommer har vi vurdert situasjonen fremover. I samråd med kommunal- og arbeidsministeren og justisministeren har jeg gitt beskjed til regjeringsadvokaten og Statskog SF om at staten inntil videre, så langt det er mulig, skal prioritere saker for kommisjonen med minst konfliktpotensial i forhold til samiske interesser. Kommunal- og arbeidsministeren har i brev av 8. juli 1993 meddelt dette til Sametingets president, og Regjeringen har også gitt uttrykk for dette overfor Stortinget i St.meld.nr.52 (1992 – 1993) Om norsk samepolitikk, inntatt på side 36.»
I brevet fra kommunal- og arbeidsminister Gunnar Berge 5. august 1993 (93/38–17, 93/2451 S) heter det blant annet:
«Justisdepartementet understreker at utmarkskommisjonen er en domstol og at departementet derfor ikke kan gripe inn i kommisjonens behandling av saker. Man kan heller ikke beslutte at kommisjonens arbeid stilles i bero for en kortere eller lengere [sic] periode. Det siste må i såfall gjøres av Stortinget ved lov.
Verken Sameloven eller Grunnlovens § 110 a berører direkte utmarkskommisjonens arbeid. Sametinget viser også i sitt vedtak bl.a. til artikkel 14 i ILO-konvensjon nr. 169. Artikkelen synes å ta sikte på andre forhold enn det foreliggende, hvor man har å gjøre med en domstol som ikke er opprettet spesielt for å avgjøre rettskrav fra det samiske folk. Bestemmelsen peker imidlertid på viktigheten av de prosedyrer som brukes når spørsmål om landrettigheter hvor samiske forhold er inne i bildet skal avgjøres. Den fastsetter også statens plikt til å sikre at ordningene er hensiktsmessige.
Jeg vil understreke at Regjeringens målsetting er å sikre at samiske interesser ikke blir skadelidende eller underkastet urimelig behandling. Jeg har fra Justisdepartementet fått forsikringer om at utmarkskommisjonens arbeid ikke vil legge hindringer for en ny vurdering av rettighetsforholdene på grunnlag av Samerettsutvalgets tilrådninger når disse foreliger.»
Sametingsrådet fastholdt tidligere vedtak i saken og utdypet sitt syn i møteboken for 25.–27. april 1994 (sak R 38/94).
At staten skulle «prioritere saker for kommisjonen med minst konfliktpotensial i forhold til samiske interesser» må, lest i sammenheng med det ovenfor siterte fra kommunal- og arbeidsministerens brev, kunne sies å være en erkjennelse av at Utmarkskommisjonens oppgave ikke var å avgjøre spørsmål om samiske rettighetsforhold. I sammenheng med den senere gjenoppnevningen av Samerettsutvalget med mandat i det samme området som Utmarkskommisjonen, bør synspunktet tillegges vekt – når rettskraften av Utmarkskommisjonens avgjørelser drøftes. Særlig gjelder dette når det er tale om rettighetsspørsmål overfor staten, jf. de to stortingsmeldingene om at det var regjeringens målsetning at samiske interesser ikke skulle bli skadelidende eller underkastet urimelig behandling i forhold til regjeringens erklærte politikk og statens spesielle ansvar for den samiske befolkningen. Dersom rettskraftige utmarkskommisjonsavgjørelser på statsgrunn hindrer senere kartlegging og anerkjennelse av samiske rettigheter, er det Samerettsutvalgets oppfatning at samiske interesser blir skadelidende og underkastet urimelig behandling i forhold til regjeringens erklærte politikk og statens spesielle ansvar for den samiske befolkningen. Regjeringen hadde på bakgrunn av Sametingets uttalelser (jf. også NRL i forarbeidene gjengitt i punkt 12.5.4.2) en klar oppfordring til eventuelt å unnta rettskraftige utmarkskommisjonsavgjørelser fra Samerettsutvalgets mandat, dersom dette var meningen. Men det ble ikke gjort.
Utmarkskommisjonens praksis viser at regjeringens forannevnte synspunkter synes å ha blitt fulgt opp, i alle fall i enkelte saker som var reist. I sakene Snøhetta/Rubben; 188 Kampen/Hjerttind; 189 Storfjordfeltet; 190 Læigas; 191 Sjunktindan 192 og i Kåfjord/Manndalen-feltet 193(for reinbeitedistriktene), ble det inngått «forlik» med samebyene og reinbeitedistriktene som var parter – i hovedsak med det innhold at eventuelle rettigheter er i behold, og at Utmarkskommisjonens avgjørelse ikke vil ha rettskraftvirkninger overfor disse. Slike spørsmål som ikke ble behandlet, er holdt utenfor saken og således ikke rettskraftig avgjort. Hevingskjennelser har ikke rettskraftvirkninger. 194 I vår sammenheng er det imidlertid sentralt å understreke at disse forlikene gjaldt reindriften og ikke andre samiske rettighetshavere i de nevnte feltene. Andre samiske rettighetshavere vil nettopp kunne stå sentralt i forbindelse med en kartlegging og anerkjennelse av eksisterende rettigheter, sml. Rt. 2001 s. 1229.
Samerettsutvalget vil endelig spesielt fremheve kommunal- og arbeidsministerens uttalelse om at Utmarkskommisjonens arbeid ikke skulle legge hindringer for en ny vurdering av rettighetsforholdene på grunnlag av Samerettsutvalgets tilrådninger når disse foreliger. Det tilføyes at regjeringens merknader i samme brev knyttet til ILO-konvensjonens artikkel 14 er upresise – og misvisende når det gjelder innholdet i artikkel 14 (3), se nærmere gjennomgangen i punkt 12.2. Artikkel 14 (3) vil ikke bare være av betydning for domstoler som er opprettet spesielt for å avgjøre samiske rettskrav.
12.5.4.4 Det utvidede partsforholdet i sakene for Utmarkskommisjonen
For ytterligere å belyse utstrekningen av utmarkskommisjonsdommenes rettskraft, bør det utvidede partsforholdet i sakene for kommisjonen særskilt belyses (se punkt 12.5.2.2 ovenfor om utvidet partsforhold mer generelt).
Etter å ha angitt utgangspunktet i saker med utvidet partsforhold, gjøres det i forarbeidene til utmarkskommisjonsloven en nærmere utdyping som bør gjengis i sin helhet: 195
«Det er imidlertid bare de spørsmål som kommisjonen har tatt opp til drøftelse i sine domspremisser og som er uttrykkelig avgjort i kommisjonens domsslutning som bindende avgjort [sic] «for alle vedkommende». Kommisjonens avgjørelser om grenser og om eiendomsrett (f eks at staten er eier av en utmarksstrekning), må legges til grunn i forhold til alle berørte, uansett om vedkommende rent faktisk har opptrådt under saken eller ikke.
Tilsvarende blir det for spørsmålet om bruksretter som kommisjonen har tatt standpunkt til. Kommisjonens avgjørelse om bruksretter blir bindende for og må respekteres av alle berørte, men det er bare de konkrete bruksrettsspørsmål som domsslutningen omhandler som er bindende avgjort. Spørsmålet om bruksrett f eks for et bygdelag eller for gårdene i et dalføre som ikke er tatt opp av kommisjonen, er i k k e bindende avgjort. På samme måte blir det f eks dersom eventuelle særlige bruksretter for samiske reindriftsutøvere ikke har vært tatt opp under kommisjonens forhandlinger. Spørsmålet om disse bruksrettene er da ikke bindende avgjort og har ikke bindende virkning. Dette at bare bruksretter som er uttrykkelig omhandlet i kommisjonens domsslutning er omfattet av dommens rettskraftvirkninger, er i samsvar med oppfatningen til Norges Bondelag som bl a uttaler:
«Etter Bondelagets oppfatning, bør bruksrettigheter ikke være rettskraftig avgjort med mindre disse er gjort til gjenstand for behandling etter krav fra en av partene – staten eller de private. Videre bør bare de rettigheter som er gjort til gjenstand for behandling være underkastet rettskraftvirkninger. Dette fordi det kan tenkes forskjellige bruksformer som den som bruker området ikke regner med berøres av selve spørsmålet om stat eller privat eiendom, og kretsen av bruksrettshavere vil også være sterkt varierende. Skille mellom allemannsrettigheter som under ingen omstendighet skal berøres og andre bruksrettigheter er heller ikke alltid like klar.»»
Det første avsnittet sitert ovenfor uttrykker ikke noe annet enn hva som følger av utgangspunktet i saker med utvidet partsforhold, se punkt 12.5.2.2. Utmarkskommisjonen drøfter og avgjør uttrykkelig spørsmålet om grensenemellom statlig og privat grunn – og derav eiendomsrettsspørsmålene – i samtlige dommer, etter det utvalget kan se. Dette må derfor som utgangspunkt legges til grunn overfor eventuelle rettighetspretendenter som anfører å ha eiendomsrett i/til feltene Utmarkskommisjonen behandlet, men ikke gjorde sitt syn gjeldende under saken. Et viktig forbehold her er imidlertid regjeringens syn mens Utmarkskommisjonen var i virksomhet, se 12.5.4.3.
For bruksrettighetergjøres det unntak fra dette utgangspunktet i den følgende delen av forarbeidssitatet. Det slås klart fast at bare de konkrete og uttrykkelige bruksrettsspørsmål som domsslutningen omhandler, er bindende avgjort og omfattet av dommens rettskraftvirkninger.
Forarbeidenes forutsetninger bør her behandles noe nærmere, særlig ettersom Utmarkskommisjonens domsslutninger sammenholdt med utgangspunktet ved utvidet partsforhold (se 12.5.2.2) ellers kan gi grunnlag for uklarhet og misforståelser.
Kommisjonen konkluderer i mange tilfeller med at det for nærmere bestemte gårder eksisterer beiterett på allmenningsrettslig grunnlag på statens grunn, og bruker ellers den generelle og vidtrekkende formuleringen:
«For øvrig hviler det ikke på statens grunn innenfor tvistefeltet bruksrettigheter på allmenningsrettslig grunnlag, hevd eller alders tids bruk.» 196
I andre saker er domsslutningen med hensyn til bruksrettigheter rent negativ for statens motparter, men fortsatt like generell:
«På statens grunn i tvistefeltet er det ikke bruksrettigheter på kontraktsrettslig eller allmenningsrettslig grunnlag, eller med grunnlag i hevd eller alders tids bruk.» 197
De generelle formuleringene av domsslutningenes punkter om bruksrettigheter synes å være en gjennomgående tendens. Sett i sammenheng med utgangspunktet i saker av denne typen – utvidet partsforhold etter allmannastevning – ville en ut fra domsslutningene isolert sett kunne tro at Utmarkskommisjonen i de enkelte feltene avgjorde bruksrettsforholdene generelt med bindende virkning. Dette kunne ført til at for eksempel privatrettslige fiske- eller hugstrettigheter i et felt ikke nå kunne gjøres gjeldende for et nytt kartleggings- og anerkjennelsesapparat, heller ikke av samer eller andre som ikke gjorde sitt syn gjeldende under sakene for Utmarkskommisjonen.
Lest i lys av forarbeidenes klare forutsetninger sitert ovenfor, må samtlige domsslutninger med slike generelle formuleringer om bruksrettigheter imidlertid tolkes innskrenkende. Presiseringen av at de konkrete bruksrettsforholdene må ha vært «tatt opp» av kommisjonen, jf. også tilslutningen til Bondelagets høringsuttalelse om at de må ha vært «gjort til gjenstand for behandling», viser at de konkrete bruksrettighetene må ha vært et tema under kommisjonens forhandlinger dersom de skal anses rettskraftig avgjort.
Utvalget tilføyer at både kontradiksjons- og rimelighetshensyn tilsier en slik løsning. I saker hvor Utmarkskommisjonen eksempelvis har viet hoveddelen av drøftelsen til grensespørsmålet og relativt kort avfeid krav om bruksrettigheter, eventuelt tilkjent beiterett på allmenningsrettslig grunnlag, ville det kunne fremtre som urimelig å utstrekke dette til de andre konkrete bruksrettighetene som kan foreligge. For disse har kommisjonen i mange tilfeller ikke hatt materiale eller anførsler som gir et tilstrekkelig avgjørelsesgrunnlag. Herfra kan det trekkes en linje til kommisjonens ansvar for sakens opplysning, se utmarkskommisjonsloven § 13. Jebens understreker at allmannastevninger skyldes rent praktiske hensyn. 198 Hov legger i sin vurdering av de reelle hensynene innenfor subjektiv rettskraft, vekt på at tredjemann ofte ikke vil vite om at det verserer en sak som berører hans interesser. 199 Slik manglende faktisk kunnskap om saker vil likeledes kunne forekomme i tilfeller hvor det er kunngjort mv. i samsvar med utmarkskommisjonsloven § 12 og finnmarksloven § 31.
Oppsummeringsvis kan det slås fast at det i utgangspunktet utvidede partsforholdet i sakene for Utmarkskommisjonen, begrenses til de bruksrettighetene som konkret er drøftet og inntatt i domsslutningen. 200 Både samer og andre som eksempelvis mener å ha fiskerett i vassdrag innenfor et av feltene Utmarkskommisjonen behandlet, kan derfor i prinsippet få dette avgjort av en ny særdomstol dersom fiskerettsspørsmålet ikke ble behandlet i Utmarkskommisjonens dom. For bruksrettighetsspørsmålene som konkreter drøftet oginntatt i domsslutningen, vil forholdet prinsipielt være det samme som for eiendomsrettsspørsmålene.
12.5.4.5 Kort om Utmarkskommisjonens ansvar for sakens opplysning
Etter utmarkskommisjonsloven § 13 hadde Utmarkskommisjonen som utgangspunkt ansvaret for sakens fulle opplysning. Bestemmelsen innskrenket ikke partenes rett til og ansvar for å gjøre rede for de faktiske forholdene, jf. lovens § 14, men dette ansvaret var sekundært og betegnes som en «prinsipperklæring» i forarbeidene, hvor det om § 14 videre heter:
«For private parter vil ansvaret normalt ikke gå lenger enn til å etterkomme kommisjonens pålegg om å møte og eventuelt avgi forklaring, framlegge dokumentbevis o l.» 201
I de tilfellene Utmarkskommisjonen anses rettskraftig å ha avgjort krav som senere ønskes brakt inn for et nytt kartleggings- og anerkjennelsesapparat, mener Samerettsutvalget det også kan argumenteres med en innskrenkning av rettskraftvirkningene – ved at det her tillates domstolsbehandling av saker som i utgangspunktet anses rettskraftig avgjort – med bakgrunn i Utmarkskommisjonens ansvar for saksopplysningen. Dersom kommisjonen har avgjort spørsmål på grunnlag av et mangelfullt faktisk materiale, 202 bør ikke dette komme rettighetspretendenter til skade.
At partene gis en sterk oppfordring til å forberede saken grundig – herunder undersøke og påberope alle relevante bevis og faktiske omstendigheter – skal bidra til at saken blir så godt opplyst som mulig og er en del av begrunnelsen for rettskraftreglene. 203 Dette hensynet kommer ikke inn i samme grad der domstolen selv har ansvaret for sakens opplysning. 204
Argumentasjonen på dette punktet må imidlertid begrenses til eventuelle mangler ved det faktiske avgjørelsesgrunnlaget. Utmarkskommisjonen hadde på alminnelig måte ansvaret for rettsanvendelsen, se utmarkskommisjonsloven § 6 jf. tvistemålsloven § 191.
12.5.4.6 Oppsummering
Den foranstående drøftelsen viser for det første typetilfellene hvor det ikke oppstår noen konflikt mellom Utmarkskommisjonens rettskraftige avgjørelser og et eventuelt nytt kartleggings- og anerkjennelsesapparat. Enhver form for tvist mellom private om bruks- og eierrettigheter faller utenfor det Utmarkskommisjonen rettskraftig har avgjort. Alle slike tvister vil derfor nye organer stå fritt til å vurdere og rettskraftig avgjøre. De rettskraftige avgjørelsene gjelder bare forholdet til staten.
Presiseringen av det utvidede partsforholdet for Utmarkskommisjonen, anskueliggjør for det andre at bruksrettighetsspørsmål trolig i betydelig grad ikke er rettskraftig avgjort. Bare de konkrete og uttrykkelige bruksrettsspørsmål som har vært gjort til gjenstand for behandling og er inntatt i domsslutningene, er bindende avgjort og omfattet av dommens rettskraftvirkninger.
For det tredje kan det henvises til «forlikene» med reinbeitedistrikter og samebyer i flere av Utmarkskommisjonens saker, i hovedsak med det innhold at eventuelle rettigheter er i behold, og at Utmarkskommisjonens avgjørelse ikke vil ha rettskraftvirkninger overfor disse (se punkt 12.5.4.3).
Disse aspektene begrenser de mulige tilfellene av konflikt mellom Utmarkskommisjonens rettskraftige avgjørelser og et eventuelt nytt kartleggings- og anerkjennelsesapparat.
For det fjerde er det Samerettsutvalgets oppfatning at det på basis av enkelte av regjeringens uttrykte synspunkter under Utmarkskommisjonens virksomhet, kan hevdes at et nytt apparat bør kunne ta under behandling krav – i alle fall fra samiske interesser – selv om kravene i utgangspunktet må anses rettskraftig avgjort av Utmarkskommisjonen. Avgjørelsene gjelder rettighetsforhold overfor staten, og det ble i to stortingsmeldinger fremhevet at det var regjeringens målsetning at samiske interesser ikke skulle bli skadelidende eller underkastet urimelig behandling i forhold til regjeringens erklærte politikk og statens spesielle ansvar for den samiske befolkningen. Fra statsrådshold ble det da også uttrykkelig understreket at kommisjonens arbeid ikke ville legge hindringer for en ny vurdering av rettighetsforholdene på grunnlag av Samerettsutvalgets tilrådninger når disse foreligger. Utmarkskommisjonens ansvar for saksopplysningen kan nevnes i forlengelsen av dette.
Aasland peker på at partenes prosedyre omkring rettsanvendelsen rent faktisk nok vil være av atskillig betydning for hva retten kommer til å bygge på, og at en god rettslig argumentasjon kan bli avgjørende for sakens utfall, selv om retten har det fulle ansvaret for rettsanvendelsen. 205 Statens prosedyrer for Utmarkskommisjonen kan ha påvirket kommisjonens avgjørelser, se eksempelvis synspunktene gjort gjeldende fra statens side i Senja Sør-saken, der det blant annet ble anført: 206
«Reindriftsnæringens interesser er imidlertid uttømmende regulert i loven. Rettighetenes innhold og omfang er klart angitt, og volder ingen fortolkningsproblemer.»
Et slikt syn kan i dag klart ikke anses som gjeldende rett, se blant annet punkt 16.1.1 i utredningen her. Staten ble i den nevnte saken frifunnet for reindriftssamenes krav. Denne type prosedyrer er et ytterligere argument for å tillate nye saker om krav rettskraftig avgjort av Utmarkskommisjonen, særlig sammenholdt med statens folkerettslige forpliktelser til identifisering og rettighetsavklaring i de tradisjonelle samiske områdene.
Det er dessuten viktig å poengtere at Utmarkskommisjonen bare fikk til behandling det som ble ansett som felt der det var tvil om rettighetsforholdene mellom staten og andre. Dette betyr at det også i Nordland og Troms finnes statsgrunn og tilgrensende områder som kommisjonen ikkehar behandlet. Her kan det imidlertid finnes rettskraftige avgjørelser fra øvrige domstoler.
Det bør her også presiseres at det ved utvalgets forslag om generelle endringer i rettstilstanden– som ikke får betydning for temaene som er avgjort av Utmarkskommisjonen – ikke vil oppstå noen motstrid. 207
I de følgende punktene utvikles det noe videre hvordan det vil stille seg dersom krav som bringes inn for nye organer, griper inn i forhold som er rettskraftig avgjort i dommer av Utmarkskommisjonen eller øvrige domstoler. For Utmarkskommisjonens vedkommende minnes det igjen om det som er sagt straks ovenfor, om at sterke grunner taler for at det vil være adgang til behandling også av rettskraftig avgjorte krav. Potensielle konflikter med disse rettskraftige avgjørelsene kan imidlertid for eksempel oppstå i tilknytning til avgjørelsene der samiske aspekter er drøftet og avgjort, og med hensyn til eventuelle krav om eiendomsrettsom er rettskraftig avgjort ved de utvidede partsforholdene – uten at disse kravene var fremme for Utmarkskommisjonen.
12.5.5 Rettskraft og en utredende kommisjon i mandatområdet
Finnmarkskommisjonen er et utredende organ og ingen domstol. Dens rapporter vil ikke ha rettskraft. 208 Kravene som fremsettes for en slik kommisjon vil heller ikke føre til noen «sak» i sivilprosessuell forstand, mens rettskraftreglene først kommer til anvendelse ved saker. Plikten til å legge til grunn en rettskraftig avgjørelse av et krav i en ny sak der retten må ta stilling til kravet for å avgjøre saken, samt plikten til å avvise, se tvisteloven § 19 – 15 annet og tredje ledd, vil med dette ikke gjelde for en kommisjon tilsvarende Finnmarkskommisjonen.
På samme måte som Samerettsutvalget selv kan utrede spørsmål, må kommisjonen således – som Utvalget for statseiendom – kunne utrede og konkludere uten at det oppstår noen konflikt med rettskraftige avgjørelser.
Det bør kunne antas at en del spørsmål finner sin endelige løsning gjennom en utredende kommisjons rapport, eller eventuelt i en meklingsfase før domstolsbehandling. Partene kan klarligvis velge å akseptere kommisjonens konklusjoner, selv om disse står i strid med eventuelle tidligere rettskraftige avgjørelser. Der kommisjonen behandler spørsmål som er rettskraftig avgjort, behøver det derfor ikke oppstå noen konflikt. En slik kommisjon vil dessuten nettopp kunne klargjøre om det i de enkelte områdene foreligger konflikt mellom krav som fremsettes og rettskraftige avgjørelser. Kommisjonen kan i en feltutredning på ulike måter berøre rettsforhold som er rettskraftig avgjort, idet det rettskraftig avgjorte vil kunne være mer eller mindre sentralt for feltutredningen som helhet. Kommisjonens utredning kan eksempelvis også avdekke faktiske forhold (for eksempel bruk) som kan få betydning både for rettskraft- og gjenåpningsvurderinger.
Rettskraftige avgjørelser er derfor ikke noe hinder for en kommisjonsidentifisering i tråd med ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) – så lenge resultatet av kommisjonens vurderinger ikke har rettskraft.
Den svenske Gränsdragningskommissionen tar – uten ytterligere drøftelse – til orde for at også rettskraftig avgjorte områder bør inngå i kompetansen/virksomheten til et eventuelt utrednings- og meklingsorgan. 209 Ettersom organet ikke skal ha domsmyndighet, og forslaget blant annet har hentet inspirasjon fra finnmarksloven, er dette interessant å merke seg når det gjelder en ikke-dømmende kommisjons forhold til rettskraftige avgjørelser.
12.5.6 Rettskraft og domstolsbehandling i mandatområdet – noe om den antatte praktiske betydningen
Når en tvist bringes inn for en domstol (en særdomstol som Utmarksdomstolen for Finnmark eller øvrige domstoler), blir det en «sak» i tvistelovens betydning, slik at rettskraftreglene kommer inn på alminnelig måte, se punkt 12.5.2 ovenfor om rettskraft. Det vises til 12.5.4 om forholdet til Utmarkskommisjonen.
Det selvsagte kan først slås fast: For de rettighetspretendenter og områder der det ikke foreligger noen rettskraftvirkning, kan det anlegges sak på vanlig måte etter at en kommisjonsrapport er utarbeidet.
Utenfor Nordland og Troms vil det ikke være noe potensielt kollisjonsområde med avgjørelser fra Utmarkskommisjonen. Der som i Nordland og Troms kan det imidlertid finnes avgjørelser fra de alminnelige domstolene som rettskraftig avgjør spørsmål som nå foreslås lagt til et særlig kartleggings- og anerkjennelsesapparat. Rt. 1981 s. 1215 (Trollheimen), Rt. 1988 s. 1217 (Korssjøfjell/Femunden), Rt. 1997 s. 1608 (Aursunden) og Frostating lagmannsretts dom inntatt i RG 1998 s. 1106 (Tamneshalvøya) kan nevnes som eksempler på avgjørelser. Særlig med den i hovedsak upubliserte praksisen fra tingrettene, er det ikke mulig å ha noen klar formening om omfanget. Utvalget antar likevel at dette samlet sett vil utgjøre et relativt begrenset praktisk problem for nye særorganer. Særlig kan det trolig tenkes at rettskraftige avgjørelser griper inn i deler av de feltene som tas under behandling av en særdomstol.
Rettskraftige jordskifterettsavgjørelser utgjør et annet mulig konfliktområde. Under Jordskifteverkets orientering for Samerettsutvalget i juni 2003 ble det opplyst at det ikke er utarbeidet statistikk eller lignende over saker behandlet ved jordskifterettene som omhandler samiske forhold. På utvalgets informasjonsmøter ble forholdet til jordskifterettenes saker tatt opp av flere, se 3.5.3. Hvorvidt spørsmål som er behandlet i disse sakene i seg selv eller sammen med andre temaer vil egne seg for behandling ved en ny særdomstol, kan det vanskelig sies noe om før eventuelle stevninger foreligger.
Den materielle rettskraftens objektive grense – hva som er bindende avgjort i slike dommer – vil bero på tolkninger av de enkelte dommene, med utgangspunkt i domsslutningene. Vurderingen i enkelttilfellene vil så gå ut på om kravet som nå bringes inn for en domstol, er identisk med det eller de kravene som tidligere er rettskraftig avgjort.
Det som ovenfor i punkt 12.5.4.3 er fremholdt om regjeringens syn på behandlingen av samiske interesser for Utmarkskommisjonen, bør etter Samerettsutvalgets oppfatning også kunne overføres til saker staten har vunnet i det alminnelige domstolsapparatet eller for jordskifterettene. Dersom staten holder fast ved rettskraftige avgjørelser, vil samiske interesser på tilsvarende måte kunne bli skadelidende eller underkastet urimelig behandling i forhold til regjeringens erklærte politikk og statens spesielle ansvar for den samiske befolkningen.
12.5.7 Den videre fremstillingen
Den videre fremstillingen i 12.5 dreier seg i hovedsak om skrankene for lovgivers frihet, og hva disse skrankene medfører eller kan medføre for utvalgets vurdering av om rettskraftig avgjorte krav skal kunne behandles på nytt. I det følgende vurderes først Grunnloven § 105 og EMK første tilleggsprotokoll artikkel 1, og spørsmålet om ekspropriasjon (punkt 12.5.8 til 12.5.10) – for de tilfellene at krav som bringes inn for en ny særdomstol står i motstrid til rettskraftige avgjørelser. Dernest går utvalget noe inn på Grunnloven § 97 i denne sammenhengen (punkt 12.5.11).
Reglene om gjenåpning («gjenopptakelse» i tvistemålslovens terminologi) er ingen skranke for hva som kan foreslås, men kan – i alle fall prinsipielt – tenkes å være av relevans for spørsmålene som her behandles. Enkelte aspekter knyttet til gjenåpning av rettskraftige avgjørelser behandles derfor avslutningsvis i 12.5.12.
12.5.8 Grunnloven § 105 og EMK første tilleggsprotokoll artikkel 1
12.5.8.1 Grunnloven § 105
Det vises til kapittel 9 foran om Grunnloven § 105.
En utredende kommisjons rapporter vil ikke ha rettskraft og medfører ingen avståelse av rettigheter. § 105-spørsmålet kommer dermed opp i forbindelse med eventuell ny domstolsbehandling av rettskraftig avgjorte krav. Særlig må det antas at det er på privat grunn problemstillingen kommer på spissen. Det må understrekes at det trolig er tale om en liten del av mandatområdet hvor det er privat grunn med foreliggende rettskraftige avgjørelser som kan komme i konflikt med virkeområdet til en eventuell fremtidig særdomstol, se punkt 12.5.6.
Hvis en ny lov griper inn i en tidligere stiftet rett, kan både Grunnloven § 97 og § 105 komme til anvendelse. 210 En dom som eksempelvis konkluderer med at det ikke foreligger rett til reinbeite eller annen bruksrett på et nærmere bestemt privat område, må sies å ha fastslått en rett for den eller de private grunneierne. En lovbestemmelse som medfører at resultatet blir at det rokkes ved denne fastslåtte retten, bør etter utvalgets syn som utgangspunkt bedømmes som et inngrep som rammes av § 105.
En særdomstol vil kunne komme til at det i et tidligere rettskraftig avgjort område foreligger eiendomsrett – i motsetning til det som tidligere er fastslått. Mer praktisk er det trolig at det konkluderes med en eller flere bruksrettigheter, som fiskerett, reindriftsrett mv. Begge tilfellene – både eier- og bruksrettigheter – faller inn under Grunnloven § 105, se særlig punkt 9.2.1.3 foran. Det kan her vises til oreigningslova § 1 om hva et ekspropriasjonsinngrep er: 211
«Oreigningsinngrep er det etter denne lova når eigedomsretten til fast eigedom eller til bygning eller anna som har fast tilknyting til slik eigedom, vert teken med tvang, eller når bruksrett, servitutt eller annan rett til, i eller over fast eigedom vert teken, brigda, overførd eller avløyst med tvang, såleis og forbod mot å nytta eigedomen på ein viss måte.»
Det nevnes at reindriftsretten er en bruksrettighet med ekspropriasjonsrettslig vern, jf. blant annet § 4 tredje ledd i den nye reindriftsloven. 212 Dette korresponderer med et ekspropriasjonsrettslig vern for private grunneiere som ved dom har fått fastlagt at det ikke foreligger reindriftsrett på eiendommen. Tilfellet er således ikke sammenlignbart med Rt. 2004 s. 1985 eller andre former for rådighetsbegrensninger.
Det kunne tenkes anført at en særdomstol tilsvarende Utmarksdomstolen for Finnmark bare skal kartlegge og anerkjenne eksisterende rettigheter, og at dersom den eller en tilsvarende særdomstol konkluderer med at eksempelvis et bygdelag eller en siida har bestemte rettigheter, vil dette ikke innebære noe inngrep som gir motparten(e) krav på erstatning. Synspunktet kunne være at motparten(e) ikke må avstå rettigheter, men anses å ha tapt disse (ved hevd, alders tids bruk mv.), eventuelt slik at rettighetene aldri har foreligget. Den riktige synsmåten må etter utvalgets syn imidlertid være at en endring i rettstilstanden som er fastlagt ved dom, innebærer en avståelse av rettigheter. Den foreliggende dommen avgjorde rettighetsspørsmålene, uavhengig av om et eller flere organer senere kommer frem til at dommen(e) var feil.
Det vises til punkt 9.2.1.2 foran om prinsippet om full erstatning ved ekspropriasjon. En annen sak er som fremholdt i 9.2.1.3 at erstatningen vil kunne bli liten eller falle bort, hvis det for eksempel er tale om en beiterett eller fiskerett som har liten eller ingen reell økonomisk betydning for rettighetshaveren. Dette er imidlertid et spørsmål om erstatningsutmålingen, og berører ikke det underliggende spørsmålet om rettigheten har vern mot ekspropriasjon.
12.5.8.2 EMK første tilleggsprotokoll artikkel 1
Samerettsutvalget henviser til behandlingen av EMK første tilleggsprotokoll artikkel 1 i punkt 9.2.6 foran, se derunder punkt 9.2.6.9 om forholdet mellom Grunnloven § 105 og artikkel 1. I 9.2.6.4 er objektet for beskyttelsen (eiendomsbegrepet i artikkel 1) drøftet. EMK første tilleggsprotokoll artikkel 1 er blant annet behandlet av Høyesterett i Rt. 2006 s. 262, se premiss 106 flg., og den ene av plenumsdommene 21. september 2007 om tomtefeste. 213
Utvalget finner at en særdomstols eventuelle konstatering av eiendomsrett eller bruksrettigheter – i strid med rettskraftige avgjørelser – faller inn under EMK første tilleggsprotokoll artikkel 1. Dette må anses som et uforholdsmessig inngrep i eiendomsretten og et inngrep i rettighetshavernes berettigede forventninger, slik at EMK første tilleggsprotokoll artikkel 1 blir et grunnlag som kommer i tillegg til Grunnloven § 105.
12.5.9 Lovhjemmel for ekspropriasjon
Konklusjonen er etter dette at det er nødvendig med en lovhjemmel for ekspropriasjon dersom det gjennom ny domstolsprøving skal kunne rokkes ved rettskraftige avgjørelser. Utvalget viser til punkt 9.2.2 om kravet til lovhjemmel: angivelse av ekspropriasjonsformålet, interesseovervekt og nivået på beskyttelsen.
Ekspropriasjon er allerede etter gjeldende rett aktuelt innen reindriften, jf. § 3 i lov om reindrift i kommunene Meldal, Midtre Gauldal, Oppdal, Rennebu, Rindal, Sunndal og Surnadal (Trollheimen), den tidligere reindriftsloven § 31 og den nye reindriftsloven § 7. I odelstingsproposisjonen om ny reindriftslov skriver Landbruks- og matdepartementet: 214
«Høyesteretts [sic] avsa 24.oktober 1997 dom i Aursundensaken, Rt. 1997 side 1608. Høyesterett kom til at det på et område innenfor forvaltningsgrensene for det samiske reinbeiteområde ikke var etablert reindriftsrett. Riast Hylling og Femunden reinbeitedistrikter har siden fremmet søknader om ekspropriasjon av beiterett for rein i de områder som er omfattet av henholdsvis Høyesteretts avgjørelse i Aursundensaken og i Korssjøfjellsaken. Som en oppfølging av ekspropriasjonssøknadene, har Landbruks- og matdepartementet oppnevnt et bredt sammensatt forhandlingsutvalg som forhandler med de berørte grunneierne om reinbeiteavtaler i de aktuelle områdene. Siktemålet er å komme frem til balanserte forhandlingsløsninger der det parallelt holdes tett kontakt med reindriften og de berørte kommuner.»
Vurderingen i det følgende er ikke begrenset til reindrift, men vil generelt omfatte bruks- og eierrettigheter som faller inn under virkeområdet til organene som Samerettsutvalget foreslår opprettet.
12.5.10 Interesseovervekt
12.5.10.1 Problemstilling
Spørsmålet er om de hensynene som taler til fordel for ekspropriasjon i dette tilfellet klart oppveier de ulemper som påføres de rettighetshavere som eventuelt må avstå sin eiendom eller sine rettigheter, se det generelle vilkåret i oreigningslova § 2 annet ledd og i spesielle ekspropriasjonshjemler som den nye reindriftsloven § 7. Det må foretas en bred interesseavveining. Samerettsutvalget viser innledningsvis til det som er fremholdt i punkt 9.2.2.2 ovenfor og av Sandene og Keiserud med videre henvisninger. 215
12.5.10.2 ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) og 14 (3) og Samerettsutvalgets mandat
Samerettsutvalget ser identifiseringsforpliktelsen etter ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) som en grunnleggende komponent i interesseavveiningen, jf. punkt 12.2 foran om ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) – og 14 (3). En kan som nevnt tenke seg at en kartleggende kommisjons rapport – eventuelt senere domstolsbehandling – konkluderer med at det foreligger samiske rettigheter som er i strid med en tidligere rettskraftig avgjørelse fra en norsk domstol.
Samerettsutvalget er ikke kjent med at konflikt mellom nyere urfolksrettighetskartlegging og tidligere rettskraftige avgjørelser har vært et tema for ILOs håndhevelsesorganer, men viser til at det av praksis fra ILOs ekspertkomité fremgår at staten er forpliktet til å sikre et effektivt vern av de aktuelle områdene og med det sørge for at samene får reelle muligheter til å utnytte sine rettigheter. Dette innebærer at identifiseringen etter artikkel 14 (2) må følges opp og respekteres i praksis – ved at urfolk gis samme posisjon som andre eiere og bruksrettighetshavere og på denne måten sikres tilsvarende beskyttelse mot andre interessenter i de aktuelle områdene.
Rettighetskartleggingen kan vanskelig sies å bli fulgt opp dersom en rettskraftig avgjørelse hindrer at konklusjonene iverksettes. Dette gjelder tilsvarende for den domstolsbehandlingen artikkel 14 (3) garanterer (uavhengig av spørsmålet om særdomstol); urfolk vil da ikke ha noen reell mulighet til å få prøvet sine krav.
Kompensasjon for tapte rettigheter kan imidlertid som nevnt i blant annet punkt 12.2.5, være en måte å oppfylle identifiseringsforpliktelsene på, om det i praksis viser seg umulig å tilbakeføre rettigheter. Med muligheten for en ekspropriasjonshjemmel – og den relativt utstrakte bruken av dette i norsk rett, se kapittel 9 – kan det imidlertid neppe være holdbart å hevde at det her kan karakteriseres som i praksis umulig å tilbakeføre rettigheter.
Samerettsutvalget understreker betydningen av konsultasjonsforpliktelsen i ILO-konvensjonen artikkel 6, se 12.2.5 og kapittel 17. Spørsmålet om ekspropriasjonshjemmel må være gjenstand for konsultasjoner.
Et hensyn av vekt er videre oppnevningen av Samerettsutvalget og utvalgets mandat, se 12.5.3 ovenfor. Utvalget forutsettes å foreta eller legge til rette for en identifisering i tråd med ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) og legge frem forslag som ikke er i strid med Norges folkerettslige forpliktelser. Uten en ekspropriasjonshjemmel vil man i mandatområdet risikere at samiske og andre rettighetspretendenter fortsatt må leve med gale avgjørelser, der de har tapt sin rett. Dette vil kunne bidra til misnøye og fortsatte konflikter i stedet for konfliktavklaring. Hensynet til konfliktdemping er et annet sentralt element i Samerettsutvalgets mandat. Å gi nye generasjoner mulighet til å få gjenopprettet gammel urett, må anses som en del av utvalgets oppgave. En adgang til ny sak om rettskraftig avgjorte spørsmål – og påfølgende ekspropriasjonsadgang – er en sikkerhetsventil som bidrar til å oppfylle dette.
12.5.10.3 Endring av rettskildebildet
Synspunkter i lovforarbeider og juridisk teori støtter til en viss grad opp under at et endret rettskildebilde kan gi adgang til å gå til ny sak om forhold som er rettskraftig avgjort. I en vurdering av rettskraft og ekspropriasjon har dette interesse, ikke minst ettersom det også kan si noe om hvilket vern rettskraftige avgjørelser har og bør ha mot ekspropriasjon i tilfellene vi her står overfor.
(1.) Etter først klart å ha slått fast at det som utgangspunkt ikke er adgang til ny sak på bakgrunn av en endret rettsoppfatning, 216 skriver Tvistemålsutvalget: 217
«Det er mulig at rettskraftsreglene ikke vil være til hinder for å anlegge en ny sak med virkning for fremtiden dersom det, f.eks. som følge av vesentlige endringer i samfunnsforhold og holdninger, ny lovgivning på beslektede områder eller nye internasjonale konvensjoner, skjer er en [sic] endring av hele rettskildebildet på området. Det vises om dette særlig til Skoghøy s. 811. Et eksempel kan være det nye synet på samenes rettigheter som urbefolkning som er vokst frem i nyere tid på grunnlag blant annet av ILOs urbefolkningskonvensjon (ILO-konvensjon nr. 169 av 27. juni 1989 som ble ratifisert av Norge 19. juni 1990 og trådte i kraft fra 5. september 1991), vedtakelsen av Grunnloven §110 a og Samerettsutvalgets arbeid. Spørsmålet er tvilsomt, og utvalget foreslår heller ingen særlig lovregel om dette.»
Den nye tvisteloven inneholder ikke noen særlig regulering av spørsmålet. 218
Skoghøy 219 bygger på samme syn som Tvistemålsutvalget, men viser ikke eksplisitt til sameretten på dette punktet:
«Det er ikke bare ved nye lover eller forskrifter at gjeldende rett kan endres, men det kan også skje på andre måter, f.eks. ved holdningsendringer eller andre endringer i samfunnsforholdene, ved ny lovgivning på et beslektet område eller ved ratifikasjon av internasjonale konvensjoner eller annen utvikling av folkeretten. I prinsippet må enhver endring av gjeldende rett kunne danne grunnlag for ny prøvelse. Men forutsetningen for dette må være at det ikke bare er domstolene som har endret oppfatning, men at det etter at den første saken ble tatt opp til doms, er inntrådt en reell endring av det rettskildebilde som for øvrig foreligger, og at denne endringen etter sitt innhold også skal komme til anvendelse på rettsforhold som var oppstått da endringen inntrådte. Det at retten ved avgjørelsen av den første saken har tatt feil av hva som var gjeldende rett da saken ble pådømt, kan ikke gi grunnlag for ny sak, se f.eks. Rt. 1996 s. 1313 HRK.»
Det er viktig å merke seg at Skoghøy her behandler det prosessuelle spørsmålet om en sak skal tillates prøvet, og ikke realiteten (eller innholdet). Han fremhever straks foran at det er et realitetsspørsmål hvorvidt en ny lov går for langt i å gripe inn i eksisterende rettsforhold.
Otto Jebens er den som – så vidt Samerettsutvalget er kjent med – har gått mest inn på betydningen for rettskraftige avgjørelser av en endret rettstilstand på dette området. 220 Jebens viser til de begrensningene som følger av Grunnloven § 97 og oppstiller det utgangspunktet at ny lovgivning mht. betingelsene for erverv av en subjektiv rett, vanskelig kan ha virkning for tidligere ervervede rettigheter. Det samme vil som utgangspunkt gjelde for en dom som gjelder utstrekningen i areal for en subjektiv rett, for eksempel retten til reindrift. Jebens gir så imidlertid uttrykk for at det generelt kan ha betydning om det er inntrådt en relevant og vesentlig endring av det samlede rettskildebildet i forhold til det spørsmålet det dreier seg om, og at det samme kan tenkes dersom det etter den alminnelige oppfatningen i samfunnet vil oppfattes som sterkt urimelig om en rettskraftig dom skal være urokkelig tross endret lovgivning. Jebens viser til Skoghøy og Lindblom, og sier videre at det «kan neppe sees bort fra at disse betraktninger også kan ha gyldighet i saker som gjelder den territoriale utstrekning av en subjektiv rett til utøvelse av samisk reindrift.» 221 Han foretar deretter en gjennomgang av de endringene i lovgivningen og alminnelig oppfatning i samfunnet vedrørende reindriften som det kan være tale om.
Samerettsutvalget kan i hovedsak slutte seg til Jebens’ drøftelse i artikkelens punkt 8.2–8.7, men det er viktig å merke seg at han kun berører forhold frem til 2000/2001. Kort nevnes her den eldre lovgivningen om reindriften – som frem til 1978 medførte en usikker rettstilstand mht. samenes rett til reinbeite i et bestemt område (se artikkelens punkt 8.2) – og eldre rettsoppfatninger om reindriftsrettens grunnlag og innhold, herunder særlig innstillingen av 1904 fra Lappekommisjonen av 1897 (punkt 8.3), som inneholdt en relativt negativ oppfatning av den samiske reindriften. Lappekommisjonen tok ikke sikte på en likeverdig vurdering av forholdet mellom jordbruk og reindrift; reindriften ble oppfattet som en hindring for bedre berettigede interesser. Jebens stiller i det påfølgende punktet det forannevnte opp mot nyere rettsoppfatninger vedrørende reindriftens stilling – utviklingen i rettspraksis, jf. blant annet Rt. 1968 s. 429 (Altevann II) og Rt. 1968 s. 394 (Brekken) – og Ot.prp. nr. 28 (1994–95) om endringer i reindriftsloven mv., hvor det sies at reindriften har sitt eget rettsgrunnlag, uavhengig av loven, og at rettighetenes grunnlag er eldre enn loven. De folkerettslige aspektene (særlig SP artikkel 27 og ILO-konvensjon nr. 169) er ytterligere et punkt på den endringslinjen Jebens tegner. Han skriver:
«Dersom eldre dommer om utstrekningen av reindriftsutøvernes rettigheter i et område også antas uten videre å være rettskraftige for dagens reindriftsutøvere, må det antas at dette i mange tilfeller kan avskjære muligheten for at de ovennevnte konvensjoner vil få reell betydning i denne forbindelse. Dette kan i så fall gjelde selv om vedkommende konvensjon i dag er inkorporert i norsk lov.» 222
Jebens fremholder videre bevisvurderingen i eldre tid (artikkelens punkt 8.6) og peker blant annet på at det kan synes som om datidens øvrighetspersoner hadde vanskelig for å løsrive seg fra jordbrukets krav til utøvelse av rettigheter, som passet dårlig for reindriften. Jebens’ synspunkter her støttes av de to høyesterettsdommene fra 2001, som ble avsagt etter at artikkelen var skrevet: Rt. 2001 s. 769 (Selbu) og Rt. 2001 s. 1229 (Svartskogen). Lovendringen i reindriftsloven § 2 i 1996 drøftes av Jebens, og etter å ha vist til at det i forarbeidene ble tatt forbehold om at rettskraftige avgjørelser bør respekteres, antyder han at «formålet med lovendringen likevel kan ha en viss adresse til tidligere rettsavgjørelser.» Synet på reindriftens rettsstilling og beviskravene er etter hans vurdering «så meget endret at det vil ha betydning for den bakgrunn som vil ligge til grunn for bevisføringen.» 223 Jebens tar ikke genereltstandpunkt til spørsmålet om ny behandling av tidligere rettsavgjørelser på dette området, men finner det berettiget å anta at det bør være grunnlag for å tillate ny behandling av en tidligere dom hvor det kan antas at rettens vurdering av bevisene har vært påvirket av den daværende holdningen hos vedkommende domstol. Ved denne vurderingen må «både relevante lovendringer, endret rettspraksis og endret oppfatning i samfunnet sees i sammenheng.» 224 Det kan her også vises til enkelte av synspunktene staten gjorde gjeldende for Utmarkskommisjonen, se punkt 12.5.4.6.
(2.) I utvalgets mandat statueres det at det er «skjedd endringer i rettstilstanden, både nasjonalt og internasjonalt» siden Samerettsutvalget ble gitt sitt første mandat 10. oktober 1980. Det sies også uttrykkelig at utvalget skal «legge vekt på den internasjonale rettsutviklingen på området». Formuleringene gir uttrykk for synet på utviklingen i en 20-årsperiode, frem til gjenoppnevningen av Samerettsutvalget 1. juni 2001, og må således også ha betydning for bedømmelsen av tidsperioden under og etter Utmarkskommisjonens virksomhet.
Foruten faktorene løftet frem i Tvistemålsutvalgets eksempel – ILO-konvensjon nr. 169, Grunnloven § 110 a (se nærmere straks nedenfor) og Samerettsutvalgets arbeid – og gjennomgangen i Jebens’ artikkel omtalt ovenfor, er særlig de to høyesterettsdommene i Rt. 2001 s. 769 (Selbu) og Rt. 2001 s. 1229 (Svartskogen) komponenter som har bidratt til en endring i rettskildebildet, se særlig punkt 8.3.4 om disse dommene og rettspraksis før 2001.
FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP), i særdeleshet artikkel 27 og artikkel 1 (jf. punkt 5.4 og 5.5), sameloven og finnmarksloven kan videre nevnes i denne overordnede sammenhengen. Justiskomiteens flertall anser finnmarksloven som «en viktig grunnstein i arbeidet med samiske rettigheter», 225 og konsultasjonene med Sametinget som ledet frem til finnmarksloven er betegnet som en «konstitusjonell nyvinning». 226 Flere av merknadene fra flertallet i justiskomiteens innstilling – eksempelvis knyttet til hvilke krav som følger av ILO-konvensjonen – kan også sies å underbygge den utviklingen som har funnet sted. 227
I odelstingsproposisjonen om den nye reindriftsloven fremholdes det:
«Oppfatningene om det rettslige grunnlaget for reindriftens bruk av areal har gjennomgått en utvikling, bla som følge av rettsutvikling på flere områder. Det er i dag anerkjent i norsk rett at reindriften har sitt selvstendige rettsgrunnlag uavhengig av loven, basert på den bruk som har vært utøvd i de områder reindrift har foregått fra gammel tid.» 228
Grunnloven § 110 a er etter Samerettsutvalgets vurdering også en rettskilde som må tillegges vekt ved ekspropriasjonsinteresseavveiningen. Mangel på en ekspropriasjonsadgang – for å følge opp kartlegging og anerkjennelse av eksisterende rettigheter – kan sies å innebære at staten ikke legger forholdene til rette for at den samiske folkegruppen kan sikre og utvikle sin kultur.
Utvalget viser for øvrig til drøftelsene av gjeldende rett ellers i utredningen her og mener det er dekning for å tale om en reell endring av det samiske rettskildebildet. Denne endringen anser utvalget som et vektig moment i interesseavveiningen.
12.5.10.4 Vurdering av enkelte av rettskrafthensynene i denne sammenhengen
Når det nærmere skal vurderes om dette bør lede frem til en særlig ekspropriasjonshjemmel, bør hensynene bak rettskraftinstituttet anvendes på dette konkrete tilfellet. En ekspropriasjon vil medføre en endring av den rettskraftige avgjørelsen – om enn mot full erstatning.
Hensynet til stabilitet og forutsigbarhet – innrettelseshensynet – taler generelt for at rettskraftige avgjørelser bør bli stående, jf. videre hensynet til den vinnende part og det forhold at det oppnås klarhet i rettsforholdene. 229
Et vesentlig moment i vurderingen er imidlertid også den urimeligheten 230 som kan sies å foreligge dersom samiske og eventuelle andre rettighetspretendenter skal måtte leve med dommer som ikke reflekterer det endrede rettskildebildet. Det generelle poenget om at parten må gjøre innvendinger mot rettsanvendelsen gjeldende ved anke, 231 kan ikke gjøres gjeldende der endringen i rettskildebildet ikke ble stadfestet før etter at ankefristen var utløpt.
Det kan i forlengelsen av dette vises til Skoghøy, som fremholder:
«Selv om de fleste dommer er riktige, finnes det også uriktige dommer, og disse bør kunne prøves på nytt.» 232
Den konkrete misnøyen med Utmarkskommisjonen og jordskifterettenes avgjørelser, se blant annet i punkt 3.5.3, er et moment utvalget har vektlagt i denne sammenhengen. Uenighet knyttet til enkeltavgjørelser kan i seg selv ikke lede frem til forslag om en ekspropriasjonsadgang, da det er vanskelig å vite om dette i de konkrete tilfellene er velfundert. Mer gjennomgående og strukturell kritikk 233 bør imidlertid kunne ses som et argument for at rettskraftige avgjørelser på dette området ikke generelt bør bli stående – særlig ved forslag om en ny kartleggingsprosess som dekker de samme områdene.
Innrettelseshensynet – partenes behov for å kunne legge saker bak seg og disponere i tillit til domsresultatene – er som nevnt generelt et tungtveiende moment for ikke å rippe opp i rettskraftig avgjorte krav. Det kan hevdes at dette hensynet svekkes der involverte har problemer med å innrette seg fordi de er av den oppfatning at avgjørelsene er gale. Konfliktnivået og misnøyen vil da til en viss grad bestå. Kanskje kan det også gjøres gjeldende at innrettelse i tillit til en dom som viser seg å være feil, ikke er like beskyttelsesverdig – i det minste ikke i en ekspropriasjonssammenheng hvor det gis full erstatning.
Bevisene svekkes gjerne med tiden, noe som i seg selv er ansett som et argument for at rettskraftig avgjorte saker bør bli stående. 234 Heller ikke dette hensynet er like fremtredende i sakstypene som her er aktuelle: Sakene gjelder i mange tilfeller forhold som har sitt utspring i tidligere tider, og bruken og rettsforholdene flere hundre år tilbake kan utgjøre essensielle deler av temaet. Bevissituasjonen vil således ikke nødvendigvis være særlig svakere for en ny særdomstol enn den har vært i tidligere saker. Ny forskning og saksutredninger kan tvert imot føre til et skarpere bevisbilde. Situasjonen er annerledes enn ved eksempelvis en kontraktsrettstvist som har pågått i noen måneder eller år – og der situasjonen forut for kontraktsutformingen står sentralt (eksempelvis hva som var ment med formuleringer i en avtale og hvorfor elementer ble utelatt). I det sistnevnte tilfellet vil også enkeltvitner være av større betydning enn når rettighetene til større felt skal fastlegges. Jebens fremhever i herværende sammenheng at argumentet om at domstolen i en eldre sak var nærmere de faktiske forhold i tid enn man er i dag, ut fra en betraktning basert på reelle hensyn kan oppveies av et annet og mer realistisk syn på karakteren av reindriftens bruksutøvelse og på dens faktiske muligheter for å kunne føre tilfredsstillende bevis for utøvet bruk. 235 Dette synspunktet må ha relevans også for annen type samisk bruk enn reindrift, sml. Rt. 2001 s. 1229 (Svartskogen).
Uansett vil de tidligere dommene ha bevisverdi – og rettskildemessig vekt avhengig av instans. Mulighetene for å få et nytt resultat er små for rettighetspretendenter som ikke kan tilføre noe nytt i faktisk eller rettslig henseende, noe som adskiller fra situasjonen ved forrige domstidspunkt, ikke var tilstrekkelig vektlagt eller lignende.
De motstridende hensynene som gjør seg gjeldende ved spørsmålet om å åpne for at det kan reises ny sak om krav som er rettskraftig avgjort, kan etter utvalgets syn avveies gjennom en bestemmelse som overlater til praksis om ny sak skal tillates. En vil da kunne nyansere avhengig av pretensjonenes styrke, det faktiske grunnlaget sammenholdt med det anførte rettskildebildet mv. Slik vil innrettelseshensynet kunne ivaretas, samtidig som uriktige eller urimelige domsresultater ikke blir stående. Det må igjen understrekes at en bestemmelse som under bestemte vilkår åpner for en ny prøving av spørsmålene, ikke innebærer at en slik ny prøving vil gi disse rettighetspretendentene den retten de ønsker, men at de får en mulighet til å få saken prøvet på ny. En ekspropriasjonshjemmel vil være det eventuelle neste trinnet – dersom prøvingen leder til et annet resultat enn den tidligere avgjørelsen.
12.5.10.5 Konklusjon
Samerettsutvalget er på basis av det foregående kommet til at de hensynene som taler til fordel for ekspropriasjon i dette tilfellet klart oppveier de ulemper som påføres de rettighetshavere som eventuelt må avstå sin eiendom eller sine rettigheter. Det er særlig lagt vekt på ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) og 14 (3) og det endrede rettskildebildet på området.
For ordens skyld tilføyes det at krav om at samiske rettigheter ikkehviler på en eiendom, ikke faller inn under den begrunnelsen som ovenfor er gitt.
Vurderingene og konklusjonen her er relatert til det generellespørsmålet om en ekspropriasjonshjemmel. For vurderingene i det konkrete tilfellet, vises det til punkt 13.10 og spesialmerknadene til § 19 i punkt 24.1.
Utvalget presiserer ellers at den ovenstående drøftelsen uansett ikke kan anses som en begrensning når det gjelder selve spørsmålet om opprettelse av nye organer som kommisjon og særdomstol, men tillegges betydning for utformingen av særlige rettskraft- og ekspropriasjonsbestemmelser.
12.5.11 Grunnloven § 97
12.5.11.1 Innledning
Foran er det redegjort for rettskraftige avgjørelser med Grunnloven § 105 (og EMK første tilleggsprotokoll artikkel 1) som overbygning. Det kunne, ut fra utvalgets konklusjon i det foregående om at § 105 kommer til anvendelse, sies å være unødvendig å drøfte Grunnloven § 97. I og med at Grunnloven § 97 her også kan ses som en aktuell tilnærming, i alle fall til deler av problemkomplekset, har utvalget imidlertid valgt å gå noe nærmere inn på denne grunnlovsbestemmelsen. Dette er særlig gjort av hensyn til å tegne opp et bredest mulig bilde for vurderingene som her må foretas.
12.5.11.2 Utgangspunkt
Grunnloven § 97 lyder:
«Ingen Lov maa gives tilbagevirkende Kraft.»
Bestemmelsen definerer ikke hva «Lov» er, hva som menes med tilbakevirkende kraft eller hva som skal til for at man vil si at en lov blir gitt tilbakevirkende kraft i strid med bestemmelsen. For å kunne fastlegge innholdet av § 97, må en i første rekke søke seg til høyesterettspraksis og juridisk teori. En mer generell analyse av Grunnloven § 97 faller klarligvis utenfor denne fremstillingens rammer. 236 Samerettsutvalget fokuserer i det følgende på den siden av bestemmelsen som har adresse til vurderingen av rettskraftige avgjørelser i mandatområdet.
Grunnloven § 97 er gitt til vern for den enkelte mot statsmakten. 237 Etter tradisjonell statsrettslig doktrine sondres det mellom såkalt egentlig og uegentlig tilbakevirkning. Sondringen benyttes også av Høyesterett, se eksempelvis Rt. 1996 s. 1415 (Borthen). 238 For det første hindrer § 97 at det blir knyttet nye byrder til eldre handlinger/begivenheter (egentlig tilbakevirkning). For det andre pålegger § 97 lovgiveren å respektere tidligere stiftede rettigheter (uegentlig tilbakevirkning). Det er det siste som er problemstillingen i vårt tilfelle. Forbudet mot tilbakevirkning er, som vi skal se i det følgende punktet, ikke like absolutt når det gjelder uegentlig tilbakevirkning.
12.5.11.3 Nærmere om Grunnloven § 97 og rettskraft
Spørsmålet om uegentlig tilbakevirkning ble drøftet i Høyesteretts plenumsdom i Rt. 1996 s. 1415 (Borthen). Førstvoterende – som målbar flertallets syn – fremholder blant annet om vurderingsnormen etter § 97 at den:
«har tradisjonelt i statsrettslæren – i «standardteorien» – vært formulert slik at Grunnloven § 97 rammer tilbakevirkning som innebærer et «overgrep» – jf Ragnar Knoph, Rettslige Standarder side 182. Med andre ord – hvis man ut fra de hensyn som er relevante i grunnlovstolkingen kommer til at loven representerer et «overgrep», skal den tilsidesettes som stridende mot Grunnloven §97, ellers ikke. Hva som skal til for at det foreligger et «overgrep», vil variere fra rettsfelt til rettsfelt og, som jeg tidligere har vært inne på, over tid og med skiftende samfunnsforhold.» 239
Førstvoterende viser til Kløftadommen og skriver om denne:
«Det stilles altså opp en tredeling, med bestemmelser til vern om enkeltmenneskers personlige frihet eller sikkerhet som den gruppe hvor Grunnloven gjennomslagskraft er størst, og med grunnlovsbestemmelser til vern om økonomiske rettigheter som en mellomgruppe. Jeg ser denne tredelingen som grunnleggende riktig. Det er nok så at den er relativt grov, især omfatter de økonomiske rettigheter svært forskjellige kategorier, men som generelt utgangspunkt må grunnlovsvernet etter bestemmelser om den personlige frihet eller sikkerhet være sterkere enn grunnlovsvernet for økonomiske rettigheter.» 240
Videre hitsettes fra førstvoterendes drøftelse:
«Det kan spørres om «overgrep» er et adekvat stikkord for normen etter Grunnloven §97. «Overgrep» leder nok tanken mer hen på noe som bare vil kunne være en teoretisk mulighet enn på det som også kan bli resultatet ut fra en vurdering av et praktisk foreliggende tilfelle. Jeg vil anta at en angivelse av normen til å gjelde «klart urimelig eller urettferdig» tilbakevirkning er mer adekvat, iallfall med henblikk på det aktuelle rettsfelt. Inn i avveiningen vil blant annet komme hvilke rettigheter eller posisjoner inngrepet gjelder, hvilket grunnlag den enkelte eller en gruppe har for sine forventninger, om inngrepet er plutselig og betydelig og om fordelingen av byrdene rammer den enkelte eller en gruppe særlig hardt. Men på dette rettsområdet må lovgivers spillerom, i lys av de hensyn som ligger bak Grunnloven § 75 bokstav a og d, være vesentlig. Det vil bare være de kvalifiserte eller åpenbare tilfeller av urimelighet og urettferdighet som kan rammes. Jeg tilføyer at det nok i praksis først og fremst er inngrep som rammer avgrensede grupper pensjonister innenfor folketrygden som vil kunne stride mot Grunnloven § 97.
Jeg ser altså vurderingen etter Grunnloven § 97 som et spørsmål om den aktuelle lovgivning er klart urimelig eller urettferdig.» 241
Det er etter dette nærliggende å anse normen «klart urimelig eller urettferdig» som gjeldende rett når en lovs forenlighet med Grunnloven § 97 skal vurderes. Man må imidlertid merke seg presiseringen «iallfall med henblikk på det aktuelle rettsfelt», som i Borthendommen var trygderettigheter. Dette fordrer en nærmere søken i rettskildene når det gjelder forholdet til rettskraftige avgjørelser.
En enstemmig Høyesterett i plenum 21. september 2007 synes å følge opp Kløfta- og Borthendommene når det gjelder de generelle utgangspunktene for vurderingen etter Grunnloven § 97. 242
I Rt. 1953 s. 318 tok Høyesteretts kjæremålsutvalg stilling til et spørsmål om en farskapssak kunne gjenopptas. A var i en sak fra 1927 blitt dømt til far til et barn. På dette tidspunktet gjaldt det en femårsfrist for å få en slik sak gjenopptatt. I 1935 – altså etter at femårsfristen var ute – kom det en lovendring som gjorde av femårsfristen ikke lenger skulle gjelde i farskapssaker. Kjæremålsutvalget kom i Rt. 1953 s. 318 til at saken kunne gjenopptas uten hinder av Grunnloven § 97. På s. 319 ble det uttalt:
«Det knytter seg selvsagt store betenkeligheter ved å åpne adgang til å gjenoppta en pådømt sak etter en lang årrekke, og disse betenkeligheter er vel i farskapssaker heller større enn i de fleste andre saker.»
Ut fra Høyesteretts kjæremålsutvalgs resonnement kan det således hevdes at det er mindre betenkelig å åpne for en adgang til ny sak vedrørende de rettslige temaene Samerettsutvalget her har for øyet – eiendoms- og bruksrettigheter.
Kjæremålsutvalget fremholder videre på samme side:
«Når loven av 21. juni 1935 likevel åpnet adgang til gjenopptagelse uten tidsfrist i farskapssaker med den begrunnelse at regelen om 5-årsfrist «ikke passer» i saker om fastsettelse av farskap (se Ot.prp.nr. 23/1935 18), må det være fordi lovgiverne har funnet at de interesser som knytter seg til å få det virkelige farskapsforhold fastslått, veier tyngre enn betenkelighetene ved den oppripping i festnede forhold som kan bli resultatet av gjenopptagelsen.
Ut fra denne lovgivningspolitiske vurdering synes det å være liten reell grunn til å stille dommer avsagt før loven i en særstilling, eller til å gjøre forskjell etter som den tidligere 5-årsfrist var utløpet før loven eller ikke.»
På s. 320 gikk kjæremålsutvalget så inn på vurderingen av om dette var ulovlig tilbakevirkning etter Grunnloven § 97:
«Det kan ikke antas at den forståelse av loven som her er lagt til grunn, er i strid med Grunnlovens § 97. Det er i den juridiske teori alminnelig antatt at en rettsmiddelfrist ikke ved ny lov kan forlenges med virkning for saker hvor fristen allerede er utløpet (se Aschehoug, Statsforfatning III 223, Morgenstierne, Statsforfatningsret II 409, Hagerup, Civilproces I 118, Skeie, Civilprosess I 74, Castberg, Statsforfatning II 315).
Men disse generelle uttalelser tar i første rekke sikte på de ordinære rettsmiddelfrister, og har naturligvis heller ikke for øye de særlige hensyn til å få de virkelige forhold frem som gjør seg gjeldende i farskapssaker.»
De særlige hensynene i farskapssaker trekkes således frem. Farskapssaker er kjennetegnet av at den teknologiske utviklingen har gjort det lettere å få fastslått farskap med større grad av sikkerhet. Dette stiller seg annerledes i saker om eiendoms- og bruksrettigheter, hvor man ikke har like eksakte holdepunkter.
Rettskraftige avgjørelser og Grunnloven § 97 er berørt i den juridiske teorien. I Rettskraft skriver Eckhoff om «Rettskraftsreglenes herredømme i tid» (s. 38–39):
«Ved bedømmelsen av om en avgjørelse har rettskraft, og hvilket omfang denne har i objektiv og subjektiv henseende, må en normalt følge de regler som gjaldt da avgjørelsen ble truffet. ... Når partene skal ta standpunkt til hvor bredt prosedyren og bevisførselen bør legges an i en sak, må de nemlig ta i betraktning hvor vidtgående rettskraft avgjørelsen kan regnes med å få. Også deres disposisjoner etter at avgjørelsen er truffet, vil i stor utstrekning avhenge av hva som kan anses bindende fastslått. Skulle en ny rettskraftsbestemmelse komme til anvendelse på eldre avgjørelser, ville derfor partenes beregninger kullkastes.
Den regel som her er stilt opp, er en tolkingsregel hvor endringsloven ikke selv bestemmer noe annet. ... Et annet spørsmål er om loven, uten å komme i konflikt med grl. § 97, kan utstrekke sin anvendelse også til eldre avgjørelser. Noe generelt svar på dette spørsmål kan ikke gis. Løsningen må bero på hvor vidtgående endringen er.» (uthevet her)
Fleischer fremfører følgende i Jussens Venner 1975 s. 183 på s. 214:
«Den tradisjonelle teori har hatt en særlig oppfatning av regler om rettskraft. Når først en dom er avsagt, skulle vedkommende part ha ervervet «en rekke rettigheter, som ikke kan berøres av en ny lov hvoretter dommer av denne art ikke skal ha disse rettsfølger». [I en note viser Fleischer her til Castberg s. 223.] Igjen kan vi spørre om ikke teoriens syn har vært litt for bastant. Vi befinner oss her i virkeligheten på et overgangsområde mellom den egentlige og den uegentlige tilbakevirkning. Reguleringen av de rettigheter som følger av en dom, kan sies å være regulering av dagens eksisterende rettigheter med virkning for framtida. M.a.o. kan det sies at forholdet som strengt tatt ikke går inn under ordlyden eller det sentrale område i § 97, men gjelder uegentlig tilbakevirkning.
Igjen behøver vi ikke legge avgjørende vekt på denne konstruksjonen. Det kan på den ene side pekes på at det er et reelt behov for at den enkelte skal kunne innrette seg trygt etter en dom. Man kan komme til å begå en rekke handlinger i tillit til dommen, som nye lover ikke bør gripe inn i. På en annen side kan det også være sterke grunner som taler for at en dom ikke ubetinget bør bli stående, selv om de hittil gjeldende prosessregler ikke har åpnet muligheter for å gjøre noe med den. En viss rimelighetsvurdering – jfr. standardteorien – bør det her være muligheter for.»
Fra tidligere teori nevnes det at Aschehoug og Castberg hadde et mer absolutt syn på Grunnloven § 97 i denne henseende, 243 men dette kan nå neppe anses som gjeldende rett.
Samerettsutvalget utleder av det ovenstående at det er rom for en rimelighetsvurdering når en bestemmelse om adgang til å gå til ny sak om rettskraftig avgjorte krav, skal vurderes opp mot § 97. Utvalget har i den følgende vurderingen som utgangspunkt valgt å benytte normen Høyesterett oppstilte i Borthendommen. Denne ses ikke uforenlig med Rt. 1953 s. 318. Også den ovenfor siterte uttalelsen fra Eckhoff kan innpasses i dette bildet: En vidtgående endring kan sies å være klart urimelig eller urettferdig. Fleischer tar forbehold om en «viss rimelighetsvurdering». I alle tilfelle – også om man følger Fleischers tilsynelatende noe mer restriktive formulering – synes det å være dekning for en rimelighetsvurdering etter standardteorien for tilfellene vi her står overfor.
12.5.11.4 Forholdene på statsgrunn mv.
Som påpekt foran er Grunnloven § 97 gitt til vern for den enkelte mot statsmakten, og Stortingets syn skal tillegges betydelig vekt ved tolkningen av § 97. 244 Utvalget antar derfor at § 97 ikke legger noen bånd på statens vurderinger av statens egen rettsposisjon, ved forholdene på statsgrunn. Dette taler for å gi en egen bestemmelse for tilfellene der Statskog SF er en av partene, se vurderingene og forslaget i punkt 13.10 og 24.1 (§ 18 første ledd).
Hålogalandsallmenningen (se flertallets forslag i kapittel 14, jf. imidlertid mindretallets forslag) vil overta Statskog SFs posisjon i området rettssubjektet omfatter, og utvalget antar at Hålogalandsallmenningen her bør kunne behandles på samme måte som Statskog SF. Det vises blant annet til at det er tale om økonomiske spørsmål (jf. mellomkategorien av grunnlovsbestemmelser oppstilt i Kløftadommen (Rt. 1976 s. 1) og Borthendommen (Rt. 1996 s. 1415)), Hålogalandsallmenningens organisatoriske forhold, samt vurderingene omkring vederlag dersom utmarksdomstolen som her foreslås, kommer til et annet resultat enn den tidligere rettskraftige avgjørelsen (se punkt 13.10 og forslaget til § 19 kommentert i 24.1).
Forslaget i 13.10 nedenfor begrenses i alle tilfelle til situasjoner der Statskog SF og Hålogalandsallmenningen er enige i at det kan skje en ny domstolsprøving av rettskraftig avgjorte krav.
12.5.11.5 Privat grunn og tilfeller der hverken Statskog SF eller Hålogalandsallmenningen er part
Problemstillingen blir så om det i tilfellene ut over de som er nevnt i foregående punkt, kan anses som klart urimelig eller urettferdig med en bestemmelse om at rettskraftig avgjorte krav kan behandles på nytt. Eksempelvis kan det dreie seg om tvist mellom et bygdelag og et reinbeitedistrikt om eiendomsretten til et område, eller tvist mellom to private om bruksrett på Statskog SFs eller Hålogalandsallmenningens grunn. Det må etter standardteorien foretas en helhetsvurdering av virkningene av bestemmelsen. 245 Flere av de samme momentene som er fremhevet i punkt 12.5.10 foran, må trekkes inn i denne vurderingen.
Det må først understrekes at det trolig er tale om en liten del av mandatområdet hvor det er privat grunn med foreliggende rettskraftige avgjørelser som kan komme i konflikt med virkeområdet og mandatet til en eventuell fremtidig særdomstol, eller hvor private vil være motparter på statsgrunn. Eksempler kan tenkes å være noen av sakene i den sørlige delen av mandatområdet, se foran i 12.4 og 12.5.6. Geografisk og med tanke på antall berørte personer er det således tale om en begrenset krets. Det kan derfor anføres at det ikke er en særlig vidtgående endring, jf. Eckhoff gjengitt foran om at det må vurderes hvor vidtgående endringen er. Likevel er det på det rene at nettopp de som berøres vil kunne føle dette inngripende.
Det gjentas for ordens skyld at det for en rent utredende kommisjons vurderinger og rapporter, ikke oppstår noen formell konflikt med rettskraftige avgjørelser, se 12.5.5. En slik kommisjon vil nettopp kunne klargjøre om det i de enkelte områdene foreligger konflikt mellom rettskraftige avgjørelser og partspåstander eller kommisjonens vurderinger.
Et hensyn av vekt i rimelighetsvurderingen, er ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) og 14 (3), oppnevningen av Samerettsutvalget og utvalgets mandat, se punkt 12.5.10.2 ovenfor. ILO-konvensjonen kan imidlertid bare anføres som støtte for samiske rettighetspretendenters krav. En begrensning av adgangen til å prøve spørsmål som er rettskraftig avgjort på privat grunn, vil for øvrig medføre at man i mandatområdet vil risikere at samiske og andre rettighetspretendenter fortsatt må leve med gale avgjørelser, der de har tapt sin rett (se videre 12.5.10.3 og 12.5.10.4 foran). Dette vil kunne bidra til misnøye, manglende innrettelse og fortsatte konflikter i stedet for konfliktavklaring. Det vises også her til at hensynet til konfliktdemping er et sentralt element i Samerettsutvalgets mandat.
Endringen i rettskildebildet som særlig er behandlet i punkt 12.5.10.3, anser utvalget som en tungtveiende faktor ved vurderingen av grunnlovsmessigheten. Det understrekes at også dette utelukkende kan trekkes inn ved vurderingen av krav fra samiske rettighetspretendenter.
Selv om de samiske hensynene vil utgjøre et hovedfundament for forslag om opprettelse av et særlig kartleggings- og anerkjennelsesapparat, vil det etter flertallets forslag i 13.7 ikke skilles etter etniske linjer med hensyn til hvem som kan bringe krav inn. Dette medfører at flertallets forslag om en bestemmelse som gir adgang til ny domstolsprøving av rettskraftig avgjorte krav, som utgangspunkt ikke innebærer noen «særbehandling» av samer eller samiske interesser, men i prinsippet er åpen for alle som har fått avgjort bruks- og eierrettsspørsmål innenfor eventuelle nye organers mandat og virkeområde. Utvalget mener dette kan tale for at en bestemmelse av denne typen er forenlig med § 97, jf. blant annet likebehandlingshensynet som ble anvendt av Høyesterett i Borthendommen.
En særlig rettskraftbestemmelse som inneholder et «kan-vilkår» og et vilkår om særlige grunner på dette punktet – at domstolen når særlige grunner foreligger kan ta under behandling krav som er avgjort ved rettskraftig dom – medvirker etter utvalgets syn til at bestemmelsen som sådan er forenlig med Grunnloven § 97. Sammen med en angivelse i bestemmelsens forarbeider av forhold som skal tas i betraktning ved avgjørelsen av om slike krav skal tas under behandling (se spesialmerknadene til § 18 annet ledd i 24.1), avbøter dette en eventuell urimelighet. Domstolen får da i det enkelte tilfellet presentert begrunnelsen for kravet, og motpartene kan argumentere mot – også ut fra Grunnloven § 97. Det er Samerettsutvalgets oppfatning at bestemmelsens utforming og begrunnelsen for den på denne måten skal forutsette at det ikke er kurant å få prøvet slike saker på nytt. Flere av de i utgangspunktet relativt få konflikttilfellene det her er tale om, vil derfor trolig bli avvist av domstolen. Utvalget antar uansett at rimeligheten/urimeligheten kan variere fra sak til sak.
Utvalget peker på at det vil være tale om en bestemmelse som prosessuelt åpner for saker av denne typen på de begrensede områdene der det kan være aktuelt. Noe annet er om de som eventuelt får prøvet sin sak på ny, får medhold. Dette er en realitetsvurdering som må foretas av domstolen etter en bred saksopplysning og prosedyrer fra begge sider. Ankeadgang vil også måtte foreslås (jf. 13.16).
Utgiftsdekning kan i forlengelsen av dette anføres som et forhold som avdemper konsekvensene for parter som har en rettskraftig dom som blir bestridt (se 13.15).
Grunnloven § 110 a er etter Samerettsutvalgets vurdering en rettskilde som må tillegges vekt ved vurderingen av Grunnloven § 97 i denne sammenhengen (se også punkt 12.5.10.3 foran). 246 Begrunnelsen for en bestemmelse som under bestemte vilkår åpner for prøving av rettskraftig avgjorte krav, må hovedsakelig søkes i samiske hensyn, selv om bestemmelsen (når den er gitt) og systemet (når det er opprettet) som nevnt ikke vil skille etter etnisitet.
Erstatning for økonomisk tap er videre et moment i vurderingen etter Grunnloven § 97. Bugge skriver innledningsvis i sin nevnte artikkel om § 97:
«Budet i Grunnloven §97 om at «Ingen Lov maa gives tilbagevirkende Kraft» regulerer adgangen til gjennom lov å knytte rettsfølger til tidligere handlinger og etablerte rettsforhold. Hvis en lov eller et forvaltningsvedtak i medhold av lov innebærer et inngrep i en etablert rettsposisjon, kan spørsmålet også bli om inngrepet er av en art som medfører erstatning etter § 105. Hvorvidt en lov er holdbar i forhold til § 97, vil kunne bero på om den som rammes, får erstatning for det økonomiske tapet loven påfører ham. I dette tilfellet vil tilbakevirkningsspørsmålet og erstatningsspørsmålet flyte over i hverandre.» 247
Bugge går noe nærmere inn på forholdet mellom § 97 og § 105 i artikkelens punkt 4. Han behandler her særlig tidligere teori om spørsmålet og skriver:
«Det er grunn til å presisere at en mulig overlapping mellom § 97 og § 105 bare kan forekomme i tilfelle der en lovbestemmelse (eller en forskrift) medfører innskrenkninger i en eksisterende rettighet eller i utøvelsen av denne, på en slik måte at det oppstår et økonomisk tap.
Etter § 105 blir spørsmålet om dette inngrepet erstatningsrettslig sett skal likestilles med ekspropriasjon – ut fra de strenge kriteriene som gjelder for analogisk anvendelse av § 105 på rådighetsinnskrenkninger. Etter § 97 blir spørsmålet om inngrepet representerer en grunnlovsstridig tilbakevirkning og – hvis svaret på dette er ja – om økonomisk kompensasjon er en adekvat løsning for å komme fri tilbakevirkningsforbudet. Sagt på en annen måte: Det blir spørsmål om den aktuelle lov kan tolkes slik at den ikke er grunnlovsstridig hvis den som rammes får økonomisk kompensasjon. Dette kan i så fall sees som et spørsmål om å unngå at loven skal virke på en urimelig måte. – Men det vil bero på mange forhold om loven kan tolkes på den måten. Det kan ikke være så enkelt som at man først konstaterer grunnlovsstrid og deretter reparerer med erstatning. Dette er nettopp den løsning Augdahl stiller seg så kritisk til (TfR 1938).»
Han påviser så at Høyesterett sjelden drøfter begge de to grunnlovsbestemmelsene under ett, men sier seg enig med Fleischer i at Rt. 1970 s. 67 (Strandlovdommen) – der § 97 ikke ble drøftet eksplisitt – gir vesentlig veiledning for hva en rettighetshaver må finne seg i også i henhold til § 97. Om forholdet mellom §§ 97 og 105 kan det nå vises til Høyesteretts første plenumsdom 21. september 2007 (den første forlengelsessaken, HR-2007 – 01593-P), hvor det i avsnitt 85–97 vurderes hvorvidt bestemmelsen om tomtefesternes rett til forlengelse «på same vilkår som før», skulle bedømmes etter § 97 eller § 105. En enstemmig Høyesterett fant at en slik regulering av konsekvensene av en allerede inngått avtale, skulle vurderes etter § 97. Når det gjaldt plenumsdommen om innløsningsbestemmelsen i tomtefesteloven § 37 første ledd (HR-2007 – 01595-P), delte retten seg. Flertallet (seks dommere) fant at § 105 da kom til anvendelse (jf. blant annet dommens avsnitt 35 og 37), mens mindretallet (en dommer) ville vurdere også dette spørsmålet etter § 97 (se blant annet dommens avsnitt 84). Dommene forelå kort tid før Samerettsutvalget skulle avlevere sitt manuskript, slik at utvalget i liten grad har fått anledning til å analysere disse nærmere.
Samerettsutvalget vil foreslå en bestemmelse om erstatning/vederlag for det økonomiske tapet som påføres subjekter som har fått medhold i en rettskraftig dom, men der dommen senere blir endret i deres disfavør (se punkt 13.10 og lovforslagets § 19). I alle fall i lys av det som har vært antatt i den juridiske teorien om dette, må en slik lovbestemmelse anses som et relativt tungtveiende moment i favør av at det er forenlig med § 97 å innføre en adgang til å gå til ny sak om rettskraftig avgjorte spørsmål. Det kan imidlertid neppe alene være tilstrekkelig og må ses i sammenheng med de øvrige momentene som er fremholdt i vurderingen ovenfor i punktet her.
Stortingets syn på saken spiller gjennomgående en betydelig rolle når Høyesterett skal avgjøre grunnlovmessigheten av en lov. Bugge skriver i 1999 at Høyesterett de siste 20 årene aldri har satt til side en lov som stridende mot § 97 dersom lovens tekst er klar, og det ikke er tvil om at Stortinget har overveid forholdet til § 97 og akseptert det aktuelle resultatet. Han gjennomgår samtidig flere høyesterettsdommer som viser at Høyesterett ville akseptert anvendelsen av den aktuelle loven hvis det var klart at lovgiveren hadde vurdert forholdet til § 97 og godtatt resultatet. 248 Det kan her også vises til Kløftadommen (Rt. 1976 s. 1), hvor Høyesterett i plenum fastslo at Stortingets syn var en sentral faktor (se førstvoterende på s. 6, annenvoterende på s. 22 og justitiarius Ryssdal på s. 36). Betydningen av Stortingets syn på grunnlovsmessigheten var et sentralt tema i Høyesteretts plenumsdommer 21. september 2007. I den første forlengelsessaken nevnt straks ovenfor, uttaler førstvoterende på vegne av en enstemmig Høyesterett (avsnitt 76):
«Før jeg går inn på min egen grunnlovsvurdering, vil jeg først se på den grunnlovsvurderingen som ble foretatt fra lovgivers side. Her minner jeg om at førstvoterende i Kløftasaken fremhevet betydningen av at Stortinget «klart har vurdert og bygd på» at loven ikke kommer i strid med Grunnloven. Av dette utleder jeg at det må stilles et kvalitetskrav i den forstand at Stortingets standpunkt må være basert på et overveid syn, og at eventuelle misforståelser kan ha betydning for hvilken vekt Stortingets standpunkt kan tillegges.»
Høyesterett fant i denne saken ikke svakheter ved Stortingets vurdering som kunne frata den vekt ved den vurderingen domstolene skulle foreta.
I innløsningssaken kom derimot flertallet (seks dommere) til at konsekvensene av den såkalte 40 prosentregelen av Stortinget ikke var overskuet og vurdert i forhold til Grunnloven (dommens avsnitt 61). Det generelle temaet formulerte flertallet slik (avsnitt 42):
«Som førstvoterende i sak 2007/237 ( HR-2007 – 01593-P) fremhever, ligger det et kvalitetskrav i Høyesteretts forutsetning for å begrense prøvelsesretten i tvilstilfelle – at Stortinget klart har vurdert og bygget på at loven er i samsvar med Grunnloven. Dette må etter min mening i hvert fall bety at vesentlige konsekvenser av en lov, som klart fremstår som problematiske i forhold til Grunnloven §105, må være overskuet og grunnlovsmessigheten vurdert under lovforberedelsen. Fremgår ikke dette, kan uttalelser holdt på et generelt plan om at forholdet til Grunnloven er vurdert og funnet i orden, vanskelig tillegges avgjørende vekt av domstolene. Jeg viser på dette punkt til Selsbakkdommen, Rt-1990 – 284 på side 295.»
I den konkrete vurderingen ble det fra flertallets side blant annet pekt på at regelen kom inn helt mot slutten av komitébehandlingen, var uten begrunnelse i forarbeidene og at debatten i Odelstinget ikke kommenterte konsekvensene av regelen og problemene dette reiste i forholdet til § 105 (avsnitt 57 og 62). En dommer hadde imidlertid et avvikende syn på dette (se avsnitt 69 flg., kanskje særlig avsnitt 78).
Dersom Stortinget skulle finne at en bestemmelse som her gir adgang til å gå til ny sak om rettskraftig avgjorte spørsmål, er forenlig med § 97, vil dette således komme i tillegg – og understøtte at en slik bestemmelse er forenlig med § 97, forutsatt at kravene til Stortingets vurdering som følger av de to plenumsdommene, er oppfylt.
Samerettsutvalget er på basis av det ovenstående kommet til at det i dette tilfellet er forenlig med Grunnloven § 97 å foreslå en bestemmelse som under nærmere oppstilte vilkår gir adgang til ny sak om rettskraftig avgjorte krav på privat grunn og der andre enn Statskog SF og Hålogalandsallmenningen er parter, og en bestemmelse der det ytes erstatning/vederlag til motparter som har innrettet seg i tråd med den rettskraftige dommen.
12.5.12 Noe om gjenåpning
12.5.12.1 Innledning
Gjenåpning («gjenopptakelse» i tvistemålslovens terminologi) kan være et alternativ for rettighetspretendenter som mener en rettskraftig avgjørelse er feil. Vilkåret Samerettsutvalget i 13.10 foreslår for å få behandlet krav som er rettskraftig avgjort, blir ikke noe vurderingstema ved gjenåpning, og interesseavveiningen som må foretas i ekspropriasjonstilfellene (se 13.10 og 12.5.10 foran) må ikke gjennomføres ved gjenåpning. På den annen side må et eller flere av de til dels strenge vilkårene for gjenåpning foreligge. Samerettsutvalget antar derfor som utgangspunkt at gjenåpning – eller krav om gjenåpning – ikke vil være særlig praktisk for rettighetsspørsmålene utvalget behandler i kapittel 12 og 13, særlig ikke når det samtidig pekes på fordelene ved et særlig kartleggings- og anerkjennelsesapparat (som utgiftsdekning (se punkt 13.15), ansvaret for sakens opplysning (13.12) mv.). De alminnelige reglene om gjenåpning kommer til anvendelse for Utmarksdomstolen for Finnmark gjennom finnmarksloven § 46 annet ledd, se tilsvarende i punkt 13.17.4 nedenfor. Dette må innebære at begjæring om gjenåpning som utgangspunkt ikke kan inngis til utmarksdomstolen – i alle fall når det gjelder rettskraftige avgjørelser fra de alminnelige domstolene eller jordskifterettene (se tvisteloven § 31 – 7 første ledd jf. § 31 – 1 annet til fjerde ledd). For gjenåpning av avgjørelser fra Utmarkskommisjonen, sendte Justisdepartementet 23. oktober 2007 249 på begrenset høring et forslag til forskrift som innebærer at begjæringer om gjenåpning skal settes frem for og behandles av Hålogaland lagmannsrett. Særlige regler fra utmarkskommisjonsloven foreslås å gjelde ved lagmannsrettens behandling av disse gjenåpningssakene.
Gjenåpning kan betegnes som en sikkerhetsventil, hvor hovedbegrunnelsen er å forhindre særlig støtende utslag av rettskraftvirkningene av domstolers avgjørelser. Men det må nødvendigvis settes relativt snevre vilkår for adgangen til gjenåpning dersom domstolene skal kunne fylle sin funksjon som konfliktløser. De primære rettsikkerhetsgarantiene for en materielt riktig avgjørelse må sikres ved saksbehandlingsreglene, samt de ordinære rettsmidlene i tilknytning til avgjørelsen av saken. Status quo-hensynene, som er en bærende begrunnelse for rettskraftreglene, tilsier at adgangen til gjenåpning må være snever. 250 I forarbeidene til tvisteloven slutter Justisdepartementet seg til Tvistemålsutvalgets utgangspunkter, blant annet følgende: 251
«Skal domstolene fylle sin funksjon som konfliktløser, er det nødvendig at konflikter også virkelig blir løst en gang for alle. Prosessreglene må derfor utformes slik at de, hensett til hvilke ressurser tvistens betydning gjør det forsvarlig for partene og samfunnet å investere i behandlingen, gir best mulig sikkerhet for et riktig resultat etter ordinær behandling. Det som blir løsningen ved en rettskraftig dom, må partene slå seg til ro med i forvissning om at det er endelig. En vid adgang til å ta saken opp igjen, ville undergrave hele idéen med rettskraft som nødvendig egenskap ved domstolsavgjørelser. Det er jo heller ikke noen garanti for at resultatet blir riktigere neste gang, eller at partene vil være mer tilbøyelige til å akseptere den nye dom. En alminnelig erfaring er tvert om at bevisene svekkes med tiden, og at sannsynligheten for et materielt riktig resultat synker.»
Enkelte temaer i gjenåpningsregelsettet – valgt med henblikk på mulig relevante aspekter for Samerettsutvalget – vil nedenfor bli løftet frem. Gjenåpning reguleres i tvisteloven kapittel 31.
12.5.12.2 Mulig aktuelle gjenåpningsgrunnlag
Nye opplysninger om faktiske forhold er her en tenkelig gjenåpningsgrunn, se gjenåpningsregelen i § 31 – 4 bokstav a om at gjenåpning kan begjæres:
«hvis opplysninger om faktiske forhold som var ukjent da saken ble avgjort, tilsier at avgjørelsen høyst sannsynlig ville blitt en annen»
Det er i den nye tvisteloven foreslått en senkning av terskelen på dette punktet, fra «aapenbart» i tvistemålsloven § 407 første ledd nr. 6 til vilkåret «høyst sannsynlig».
Omstendigheter som er kommet til i ettertid kan gi grunnlag for gjenåpning dersom de belyser at avgjørelsen var uriktig da den ble truffet, eksempelvis DNA-prøver i farskapssaker. Sakkyndiges vurderinger – som tilfører saken noe nytt i forhold til hva som forelå forrige gang – nevnes som et annet eksempel av Tvistemålsutvalget. 252 Resultater av ny forskning på samisk bruk, arkeologiske funn osv. vil derfor kunne være eksemplerpå omstendigheter som kan begrunne gjenåpning etter denne alminnelige bestemmelsen. Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse i Rt. 2002 s. 550 kan i denne forbindelse nevnes som illustrasjon. Høyesteretts dom i Tysfjordsaken (Rt. 1996 s. 1232) ble begjært gjenopptatt med grunnlag i tvistemålsloven § 407 første ledd nr. 6. Et brev og to vitner ble påberopt som nye bevis. Kjæremålsutvalget forkastet begjæringen.
Nærmere spesifiserte folkerettsbruddreguleres for det første av tvisteloven § 31 – 3 bokstav d, som oppstiller at gjenåpning kan begjæres:
«hvis det i klagesak mot Norge i samme saksforhold er fastslått at saksbehandlingen har krenket en konvensjon som etter menneskerettsloven gjelder som norsk lov»
Denne bestemmelsen om saksbehandlingen vil ikke komme til anvendelse på ILO-konvensjonen, da det henvises til konvensjoner som etter menneskerettsloven gjelder som norsk lov. 253 Brudd på konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) vil imidlertid være omfattet, jf. i vår sammenheng særlig SP artikkel 27. Det kan her vises til konvensjonens første valgfrie tilleggsprotokoll, 254 som er inkorporert i Norge gjennom menneskerettsloven § 2 nr. 3 bokstav a. Enkeltpersoner som hevder å være utsatt for en krenkelse av noen av de rettigheter som er fastsatt i konvensjonen, og som har uttømt alle tilgjengelige innenlandske rettsmidler, kan «fremsette en skriftlig henvendelse for Komiteen til behandling», jf. protokollens artikkel 2. Det er ikke oppstilt noen tidsfrist.
Tvisteloven § 31 – 4 bokstav b om innholdeti avgjørelsen, er beslektet:
«hvis en bindende avgjørelse av en internasjonal domstol eller en uttalelse fra FNs menneskerettskomité i samme saksforhold tilsier at avgjørelsen var basert på uriktig anvendelse av folkeretten.»
I henhold til ILOs konstitusjon av 29. oktober 1919 artikkel 29 nr. 2 kan en sak om brudd på ILO-konvensjonen bringes videre til Den internasjonale domstol i Haag. Domstolens avgjørelser er endelige, jf. artikkel 31. Utvalget kjenner ikke til at noen sak knyttet til urfolks landrettigheter har vært ført for denne domstolen.
At parten ikke var lovlig innkaltangis i tvisteloven § 31 – 3 bokstav e som en feil ved rettergangen som kan begrunne gjenåpning. Kontradiksjonshensynene ligger til grunn for bestemmelsen: En part skal ha hatt mulighet til å legge frem sitt syn før avgjørelse treffes. For avgjørelser fra de alminnelige domstolene og jordskifterettene kan det vanskelig ses å være særlige forhold ved denne gjenåpningsgrunnen i sakene som her er aktuelle.
Utmarkskommisjonens dommer ble avsagt etter såkalt «allmannastevning» (se nærmere punkt 12.5.2.2). Formkravene til «allmannastevning» er oppfylt i sakene for Utmarkskommisjonen. En kunne imidlertid kanskje tenke seg følgende synsvinkel: Parter med krav på identifisering og avklaring i henhold til ILO-konvensjonen artikkel 14 anses ikke lovlig innkalt da spørsmål om disse områdene ble avgjort for Utmarkskommisjonen. Stevningsregelen i utmarkskommisjonsloven § 12 må i så fall tolkes i lys av ILO-konvensjonen. Spørsmålet er tvilsomt, men utvalget ser det som lite aktuelt med gjenåpning også i disse tilfellene.
12.5.12.3 Konklusjon
Den korte gjennomgangen ovenfor synliggjør at gjenåpning kan være aktuelt i saker som faller innenfor Samerettsutvalgets mandatområde, selv om dette neppe vil være særlig praktisk. Særlig for å unngå spekulasjon i gjenåpningsbegjæringer i stedet for at krav fremmes for et særlig kartleggings- og anerkjennelsesapparat, drøfter og foreslår utvalget i punkt 13.10 en bestemmelse om vederlag også til de motpartene i gjenåpningssaker som må avstå grunn og/eller rettigheter.
12.6 Øvrige hensyn og eventuelle alternativer til en kommisjon
Kravene som følger av ILO-konvensjonen artikkel 14 (2), er drøftet i punkt 12.2. I 12.3 er det gitt en oversikt over finnmarkslovens modell for kartlegging og anerkjennelse av rettigheter, mens det i 12.4 pekes på forskjeller mellom Finnmark og det gjenoppnevnte Samerettsutvalgets mandatområde. Forholdet til rettskraftige avgjørelser er drøftet i det foregående punktet. Alt dette er vesentlige komponenter i vurderingen av om det bør og kan foreslås et kartleggende organ for de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms og sørover, og i tilfelle hvilken type organ. I det følgende redegjøres det for enkelte andre hensyn som har stått sentralt for Samerettsutvalget. Det vil også bli pekt på noen mulige alternativer til en kommisjonsløsning. Mens vurderingene i de foregående punktene i stor grad har hatt adresse til både kartlegging/identifisering og tvisteløsning, snevres temaet i dette punktet således inn til kartlegging/identifisering.
12.6.1 Avklaringsbehov, grundighet, konfliktdemping mv.
Mens det i Finnmark er selve de grunnleggende rettighetsforholdene som skal gjennomgås, har en i Troms og Nordland hatt Utvalget for statseiendom (Nord-Norge-utvalget) og Utmarkskommisjonen – og sørover blant annet trøndelagsutvalgene og Høyfjellskommisjonen for Sør-Norge.
Avklaringsbehovetsynes imidlertid å gjøre seg gjeldende på samme måte i utvalgets mandatområde som i Finnmark. Området i seg selv er betydelig større geografisk og mens samene har vært dominerende i indre Finnmark, vil det mange steder utenfor Finnmark trolig være mindre klart hvilken rettslig betydning den samiske tilstedeværelsen og bruken skal tillegges. Utvalgets befaringsturer og folkemøter, se 3.5.2 og 3.5.3, har til en viss grad synliggjort dette, sammen med de mange sakene for de alminnelige domstolene og jordskifterettene og henvendelser Samerettsutvalget har mottatt. Et brev fra Sør-Trøndelag og Hedmark Reinsamelag 12. februar 2007 kan her tjene som eksempel. Reinsamelaget tar til orde for at det må ses nærmere på hvordan distriktsgrensene for reinbeitedistriktene ble trukket opp. Det hevdes at samene etter distriktsinndelingen mot slutten av 1800-tallet er blitt fordrevet fra reinbeiteområder hvor det tidligere har vært drevet reindrift.
Fra flere hold på folkemøtene ble det uttrykt ønske om en særlig ordning for utredende/kartleggende virksomhet knyttet til rettighetene til land og vann i de tradisjonelle samiske områdene utenfor Finnmark. Folkemøtene ga lokalmiljøene en konkret oppfordring til å fremme sitt syn for Samerettsutvalget, og utvalget legger i helhetsvurderingen vekt på dette. Disse synspunktene – fra foreninger, organisasjoner, enkeltpersoner mv. – vil heller ikke nødvendigvis komme frem i høringsrunden.
Samerettsutvalget har dessuten festet seg ved at stipendiat Øyvind Ravna – i sin vurdering for utvalget av flere av Utmarkskommisjonens dommer – er av den oppfatning at samisk bruk er tillagt liten vekt i flere av avgjørelsene:
«Generelt må det kunne sies at beskrevet samisk bruk og besittelser i grunnlagsmaterialet er tillagt liten vekt i domsgrunnene. Så vel dokumentert samisk historisk bruk som mulige samiske rettsprivilegier og påstått samisk bruk og rettsoppfatning, synes lang på veg å ha blitt sett bort fra som grunnlag for rettsetablering. Det kan dog tas et forbehold for den første Tysfjordsaken, hvor bruken til de samiskættede oppsitterne ble vektlagt som tolkningsmoment for å tilkjenne oppsitterne store utmarks- og fjellarealer. Totalt sett kan dette likevel skape et bilde av at samiske parter ikke fullt ut har fått ivaretatt sine interesser.» 255
En utredning i kommisjonsregi som leder til en identifisering, vil være et viktig bidrag til å ivareta de samiske interessene og skape avklaring.
Hensynet til grundighet ved vurdering av rettighetsspørsmål i tradisjonelle urfolksområder har, som det er pekt på i 12.2 foran, blant annet vært løftet frem av ILOs trepartskomité og ILOs styre i klagesaker. Også fra en ren internrettslig vinkel bør dette etter Samerettsutvalgets formening stå sentralt. Brede og dyptpløyende utredninger for de aktuelle områdene er av viktighet både ut fra rettighetsspørsmålenes særegne karakter, herunder de samiske aspektene og det historiske perspektivet, og dersom det skal oppnås gode løsninger som nyter tillit blant de berørte. Finnmarkslovens løsning synes å ivareta også dette hensynet.
Behovet for konfliktdempingunderstrekes i Samerettsutvalgets mandat: 256
«Utvalget bør kartlegge og komme med forslag til løsninger som kan dempe eventuelle konflikter mellom ulike bruksmåter for grunnen – bl.a. utøvelsen av reindrift, jordbruk, husdyrbruk, skogsdrift, fiske, industri og vannkraft, gruvedrift, turisme, forsvar, naturvern og friluftsliv osv. Det tenkes her både på eventuelle konflikter mellom samiske og ikke-samiske brukere og på eventuelle konflikter mellom ulike interesser innen disse to kategoriene.»
En av tankene bak den kartleggende kommisjonen i Finnmark synes å være at denne kan utrede rettighetsspørsmålene uten at det kommer til rettslig konflikt i mange tilfeller 257 – både ved at rettssubjektene retter seg etter utredningens konklusjoner og ved at det søkes meklet.
Hensynet til å unngå eller dempe konflikter kan ved en slik kommisjonsløsning fremmes. Selv om dette blant annet vil avhenge av hvor mange av kommisjonens konklusjoner som bringes inn for utmarksdomstolen, vurderer Samerettsutvalget uansett denne grunntanken og synsmåten som positiv – og i samsvar med samiske tradisjoner om forhandling og å unngå rettsliggjøring. Utvalget poengterer at det sentrale er konfliktdemping på lang sikt; selv om en utredningsprosess kan avdekke konflikter, vil utfallet av prosessen kunne hindre latente konflikter i generasjoner.
Samerettsutvalget har videre sett hen til Waitangitribunaletpå New Zealand, som er behandlet i punkt 6.5 foran (se særlig 6.5.4.2). Tribunalet har karakter av en undersøkelseskommisjon og avgir rapporter til regjeringen, blant annet om historisk baserte krav fra maoriene. Waitangitribunalet har spilt en viktig rolle i forsoningsprosessen på New Zealand og synes å bidra til avklaring. De grundige historiske undersøkelsene tribunalet gjennomfører, utgjør en fundamental del av tribunalets virksomhet. Urfolkets historiske bruk blir dermed belyst og inngår som en vesentlig komponent i rettighetsprosessene, ved at det vises til hvordan maoriene har mistet landområder, og at dette ligger til grunn for tribunalets konklusjoner. Samerettsutvalget mener Finnmarkskommisjonen, og en kommisjon tilsvarende den, på mange måter kan ivareta Waitangitribunalets funksjon i de tradisjonelle samiske områdene. En kommisjonsmodell vil være det mest hensiktsmessige for å kunne dra nytte av de positive sidene ved tribunalet (se nærmere 6.5.4.2). Særlig må det antas at det historiske perspektivet vil bli bedre belyst i et slikt særlig organ.
Urett som er blitt begått mot den samiske befolkningen, herunder reindriftssamene, understøtter behovet for en utredende kommisjon. I en rettighetssammenheng kan mangler ved Lappekommisjonens arbeid (se nærmere om Lappekommisjonen i punkt 12.6.2.2 nedenfor) nevnes som et eksempel på holdninger og saksbehandling som kan ha bidratt til at samiske opparbeidede rettigheter ikke er blitt anerkjent. Manglende hensyntagen til samiske rettigheter ved utarbeidelsen av jordloven av 1917 og fjelloven av 1920 er eksempler på andre historiske forhold som kan sies å øke behovet for en grundig kommisjonsutredning av rettighetsforholdene.
12.6.2 Erfaringer fra tidligere utvalgsløsninger og kommisjoner i mandatområdet
Samerettsutvalget har sett det som nødvendig å gå noe inn på tidligere utvalgsløsninger i mandatområdet, særlig med fokus på uttalte erfaringer i denne henseende. Dette gir et bredere underlag for det valget som må foretas og utdyper deler av de ulikhetene mellom Finnmark og mandatområdet som er fremhevet i punkt 12.4. I utvalgets mandat heter det dessuten:
«Utvalget bør ta sikte på å identifisere de aktuelle områdene i samsvar med artikkel 14 nr. 2 i ILO-konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater.»
At Samerettsutvalget eller et annet utvalg forestår identifiseringen av de aktuelle områdene, kunne tenkes som en mulig forståelse.
12.6.2.1 Utvalget for statseiendom i Nordland og Troms (Nord-Norge-utvalget) 258
Det vises til punkt 12.4 ovenfor om enkelte hovedtrekk ved Utvalget for statseiendom i Nordland og Troms (det såkalte Nord-Norge-utvalget). 259 Etter oppløsningen av Høyfjellskommisjonen for Sør-Norge viste det seg at det også var behov for en avklaring av bruks- og eiendomsrettsspørsmålene i Nordland og Troms. Det første initiativet synes å ha kommet fra Norges Bondelag i 1969, prinsipalt med ønske om en dømmende kommisjon.
Landbruksdepartementet oppnevnte et rådgivende utvalg – etter at spørsmålet om særdomstol først hadde vært forelagt Direktoratet for statens skoger, Regjeringsadvokaten og Justisdepartementet. Regjeringsadvokaten og Justisdepartementet ga uttrykk for at særdomstoler bare burde etableres i tilfeller der man kan regne med en «betydelig overvekt av fordeler på annet hold», og antok den gang «at det bestående rettsapparat på en tilfredsstillende måte vil kunne avvikle de saker det her gjelder.» 260
I foredraget som lå til grunn for oppnevnelsen 261 ble det vist til at et utvalg vil kunne vurdere sakene ut fra praktiske og rimelige hensyn, i motsetning til en dømmende kommisjon som må «avgjøre sakene på grunnlag av lov og rett.» En regnet på den bakgrunn med at det rådgivende utvalget ville kunne arbeide raskere enn en dømmende kommisjon. Partenes frihet til å gå til domstolene dersom de ikke kunne akseptere utvalgets innstillinger, ble understreket. For øvrig ble det henvist til «gode erfaringer med rådgivende instanser i lignende saker tidligere», hvorunder det første Trøndelagsutvalgets virksomhet ble nevnt (se nærmere i 12.6.2.4 nedenfor). 262
Et klart ønske om avgjørelser med rettskraftkom imidlertid til uttrykk etter at Norges Bondelag i 1979 tok opp igjen spørsmålet om en dømmende kommisjon. Utvalgsvirksomheten hadde ikke ført til den ønskede og forventede avklaring av rettstilstanden, og utvalgets status ble foreslått endret til en kommisjon som kunne treffe bindende avgjørelser. Regjeringsadvokaten uttalte ved denne anledningen:
«Forutsetningen for utvalgets arbeide har vært at de råd og innstillinger som ble avgitt, i alt vesentlig ville bli fulgt av staten og de berørte parter. Erfaring har imidlertid vist at denne forutsetning ikke har holdt stikk.» 263
Det ble videre samme sted hevdet at ordningen med et rådgivende utvalg på flere måter ikke hadde «svart til forventningene», og at det syntes å være en «utbredt oppfatning at denne ordningen ikke bør opprettholdes.»
Utvalget for statseiendom ga selv uttrykk for tilsvarende synspunkter, og fremhevet samtidig at det var grunn til å tro at det ville kunne ha løst sin oppgave på en langt mer tilfredsstillende måte dersom det fra starten av var blitt gitt dømmende myndighet. Det ble vist til «den selvfølgelige og åpenbare ulempe som ligger i at det ikke foreligger en rettskraftig fastsatt grense for et felt som er behandlet av et rådgivende utvalg.» 264 Følgende avsnitt fra utvalgets begrunnelse for forslaget om en dømmende kommisjon er illustrerende:
«Spørsmålet om den nåværende ordning er tilstrekkelig egnet til å løse de spørsmål det dreier seg om har ved flere anledninger vært drøftet innen utvalget. Det har etter hvert som en har vunnet erfaring, stått stadig klarere at den eneste farbare vei for å få en tilfredsstillende løsning av de spørsmål det her gjelder innen rimelig tid, synes å være å erstatte det nåværende utvalg med en dømmende kommisjon.»
Det hadde blant annet vist seg at grunneierne i et felt ikke uten videre ville godta utvalgets konklusjoner, og at de endog kunne ignorere utvalgets arbeid uten at dette fikk noen rettslige konsekvenser.
Departementet fremhevet for sin del at en for å oppnå rettskraftvirkninger enten måtte få en grensefastsettelse av jordskifteretten eller bringe saken inn for de alminnelige domstolene. 265
En kostbar og tidkrevende behandling var videre et sentralt moment. Nord-Norge-utvalgets innstillinger ble i stor utstrekning brakt inn for jordskifteretten og/eller de alminnelige domstolene for å få en rettskraftig avklaring. I proposisjonen om opprettelse av Utmarkskommisjonen vises det til at to av de syv innstillingene senere har gått helt til Høyesterett, 266 mens en av innstillingene (utvalgets NOU 1975: 17, Fagervolltraktene) ble rettskraftig avgjort av Hålogaland lagmannsrett. Utvalget for statseiendom påpekte om dette: 267
«Et annet poeng som ble fremhevet ved opprettelsen av utvalget var tidsaspektet. Det skulle være ganske klart at denne forutsetning ikke blir oppfylt i den nåværende situasjon, hvor en i tillegg til behandlingen for utvalget risikerer at sakene prosederes fullt ut i ytterligere 3 instanser. For øvrig bemerkes at det ikke kan ses at en dømmende kommisjon vil arbeide langsommere enn et rådgivende utvalg, slik det ble anført under møtet 6. mai 1970.
I tilslutning til dette peker utvalget på at det nå nedlegges betydelig innsats i form av penger og arbeid uten at den forventede avklaring oppnås.»
Hensynet til rettsenhet ble også fremhevet. Utvalget for statseiendom sluttet seg til tidligere brev fra advokater som hadde representert grunneierinteressene i en rekke saker for utvalget: Med utvalgets status som rådgivende, risikerte man høyst sprikende resultater, avhengig av i hvilken grad utvalgets innstillinger ble overprøvet av de enkelte jordskifterettene og eventuelt brakt videre fra noen av partenes side ved anke. En slik utvikling ville være direkte i strid med hensikten bak opprettelsen av utvalget.
En av begrunnelsene for å velge løsningen med et rådgivende utvalg – at det ville kunne vurdere sakene ut fra praktiske og rimelige hensyn, se straks ovenfor – hadde i praksis kommet sterkt i bakgrunnen under utvalgets arbeid. Utvalget for statseiendom fremhevet her at det rent prinsipielt måtte være riktig å løse spørsmålene på grunnlag av gjeldende rett. Utvalgets sammensetning og arbeidsform lignet en domstol, og tilståelse av rettigheter på rimelighetsgrunnlag var mer av et jordbrukspolitisk spørsmål som det ville være uheldig å blande med de rettslig funderte utredningene.
Også i forarbeidene til finnmarksloven betones det for øvrig at avgjørelser – både fra Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark – skal treffes på grunnlag av gjeldende rett. 268
12.6.2.2 Lappekommisjonen av 1889 269
Konflikter mellom bønder og samer om beiteressursene, særlig i områdene vest for Røros, fra Støren i nord til Tynset i sør, dannet opptakten til Lappekommisjonen av 1889. 1888 og vinteren 1889 ble det fra forskjellige hold fremsatt forslag om å nedsette en kommisjon for å undersøke forholdet mellom reindriften og de fastboende nord og sør for Røros. 270 Også to samer, som var til stede på et viktig møte i denne sammenheng på Røros i 1889, stemte for en resolusjon om at det måtte opprettes en kommisjon for å trekke opp grensene for de områdene hvor samene hadde beiterett. Ved kgl.res. 12. juli 1889 ble så den første Lappekommisjonen nedsatt med følgende mandat:
«At der bliver at nedsætte en Kommission, hvem det overdrages at undersøge Lappeforholdene i Hedemarkens, Søndre- og Nordre- Trondhjems Amter og at afgive Forslag til Fastsættelse af Grændserne for Lappernes Betesret samt til Ordning forøvrigt af Forholdet mellem disse og de Fastboende i de nævnte Amter.»
En overrettssakfører var kommisjonens formann, mens den for øvrig bestod av en bonde og en lensmann. I 1891 ble kommisjonen utvidet med ytterligere en bonde. Samisk representasjon var således fraværende.
Lappekommisjonen foretok befaringsreiser og søkte opplysninger gjennom møter og sammenkomster. En sentral del av kommisjonens virksomhet var videre innhenting av forklaringer, og de vesentligste forklaringene ble protokollert. 271
Lappekommisjonen av 1889 avga sin innberetning i juli 1892. Kommisjonen fremmet ikke forslag om grensene for beiterettens utstrekning, men foreslo innført reinbeitedistrikter. I innberetningen ble det poengtert at kommisjonen hadde gjennomgått «Lappernes tidligere og nærværende Udbredelse og Vilkaar i paagjældende Distrikter» 272 Kommisjonen presiserte at den ikke hadde noen dømmende myndighet, og uttalte:
«Forsaavidt Kommissionen under sin Beskrivelse af paagjældende Trakter har omhandlet Grændsen for Lappernes Brug efter gammel Sædvane, er dette derfor kun en paa de stedfundne Undersøgelser bygget Meningsudtalelse, under hvilken Kommissionen med Hensyn til Fordringerne til den faktiske Udøvelse har søgt at henholde sig til Reglerne om Alders Tids Brug.» 273
Kommisjonen foreslo også å opprette stillinger som lappefogd, og dessuten enkelte nye lovbestemmelser. Kommisjonens forslag ble sendt berørte instanser for uttalelse, og distriktsinndeling ble innført ved kongelig resolusjon 10. juli 1894.
Lappekommisjonen er i ettertid blitt kritisert – både for sin metodebruk og konkrete uttalelser, vurderinger og konklusjoner. Høyesteretts flertall (ni dommere) i plenumssaken i Rt. 2001 s. 769 (Selbu) skriver for eksempel følgende i sine generelle merknader om Lappekommisjonens innberetning: 274
«Det bør nevnes at enkelte utsagn i innberetningen indikerer at kommisjonen delte et utbredt syn i samtiden på verdien av samisk reindrift. I innberetningen på side 33 annen spalte drøftes reindriften fra et økonomisk synspunkt. Her heter det at selv om den ikke vil kunne «paaregne mange Forsvarere for sin økonomiske Berettigelse», må samenes rettigheter respekteres. Deretter uttales det:
«Men ogsaa naar man skal veie Lappernes og de Fastboendes gjensidige Rettigheder og Forpligtelser mod hinanden, kan man ikke glemme deres Næringsveies forskjellige Vilkaar, og at Jordbrugeren under det flittige og møisommelige kultiverende Arbeide ofte er paalagt store Tyngsler og Byrder, medens Lappen, hvis Tilværelse vexler mellem Strabadser og Dovenskab, som Regel gaar ganske fri for saadanne.»
Jeg påpeker også at kommisjonen ikke hadde samisk representasjon. Og da den ble utvidet i 1891, var det ytterligere en bonde som kom inn. I dag ville det ha vært utenkelig at samene ikke var representert i en tilsvarende kommisjon. Hovedtyngden av de protokollerte forklaringene er dessuten avgitt av fastboende.»
Flertallet kritiserer videre Lappekommisjonens anvendelse av det materialet kommisjonen hadde til rådighet. 275
Lappekommisjonens innberetning av 1892 hadde avgjørende betydning for utfallet av en tidligere høyesterettsdom, Korssjøfjelldommen (Rt. 1988 s. 1217). Samerettsutvalget viser her til Kirsti Strøm Bulls kritiske blikk på Høyesteretts anvendelse av Lappekommisjonens innberetning. 276
Omtrent samtidig som Lappekommisjonen påbegynte sitt arbeid, gjennomførte universitetsstipendiat i historie og geografi (senere professor) Yngvar Nielsen en studiereise til samer i trøndelagsfylkene. Hans konklusjon var at samene hadde innvandret nordfra til Midt-Norge, og at de ikke hadde kommet til Røros-området før omkring midten av 1700-tallet. Dette er blitt kalt fremrykningsteorien. Lappekommisjonen støttet seg til Yngvar Nielsens historieoppfatning, og det kan ha bidratt til å gjøre det legitimt for kommisjonen å avgi en innstilling som langt på vei prioriterte bøndenes interesser på bekostning av samenes reindrift. 277 Severinsen gjennomgår Nielsens bidrag i Lappekommisjonens innberetning og kritikken mot Nielsen, og påviser feil ved Nielsens avhandling som medfører at en viktig del av Lappekommisjonens historiske fundament svikter. 278
Lappekommisjonen utelot ved sin distriktsinndeling blant annet områder samene hadde bygslet. 279
To andre lappekommisjoner ble senere oppnevnt: I 1892 for å undersøke «Lappeforholdene i Nordlands Amt», hvilket ledet til en innberetning av 1894, der det også ble foreslått inndeling av reinbeitedistrikter og regler som skulle supplere felleslappeloven av 1883. Lappekommisjonen av 1897 var en lovkomité som skulle vurdere «hvilke Lovregler m.v. vedkommende Lappevæsenet der bliver at istandbringe.» Denne tredje Lappekommisjonens innstilling ble avgitt i 1904 og var et første merke langs veien mot reindriftsloven av 1933. 280
12.6.2.3 Røroskommisjonen 281
Røroskommisjonen ble opprettet ved kongelig resolusjon 11. januar 1875 og avga sin innstilling 6. mars 1879. Røroskommisjonens mandat var å undersøke eiendomsforholdene melom staten og Røros kobberverk når det gjaldt betydelige skogstrekninger der Røros kobberverk hentet trevirke, samt å klarlegge rettsforholdet mellom staten og øvrige private i de samme områdene. Røroskommisjonen hadde ikke dømmende myndighet. På bakgrunn av kommisjonens innstilling ble det i 1901 truffet en overenskomst mellom Landbruksdepartementet og kobberverkets direksjon om bruken i statens skoger omkring Røros. 282 Overenskomsten fikk sin bekreftelse gjennom lov av 29. mai 1901 nr. 6 om forskjellige forhold vedkommende Røros kobberverks skogvesen. 283 Røroskommisjonens arbeid ble senere en verdifull kilde for Høyfjellskommisjonen, se 12.9.3.2, i dennes arbeid med saker i Rørosområdet. 284
Røroskommisjonens innstilling er av særlig interesse i en samisk sammenheng ettersom de «nomadiserende Lappers» bruk av skogene i Røros også ble omtalt. Blant annet skrev Røroskommisjonen følgende:
«Denne Brug har ifølge de ældste Efterretninger fundet Sted allerede før Oprettelsen af Røros Værk og maa vistnok antages at have Berettigelse som et fra Alderstid faktisk bestaaende Forhold» 285
Røroskommisjonen bygde altså på den oppfatning at samenes bruk av området var eldre enn etableringen av Røros kobberverk i 1644. I det følgende viser Røroskommisjonen også til at samisk bruk i alders tid var anerkjent gjennom en overrettsdom fra 1853 i en sak mellom Røros kobberverk og noen samer som hadde vinteropphold i «østre Røros Almenning». Samerettsutvalget har dessuten merket seg at Røroskommisjonen, under sin behandling av bebyggelsen og eiendomsforholdenes utvikling, fremholder at området ved kobberverkets opprettelse var en så godt som ubebodd trakt, men at noen «nomadiserende Lapper» da hadde sitt temporære tilhold der. 286
Anne Severinsen har påvist at Yngvar Nielsens historiesyn nevnt straks ovenfor under omtalen av Lappekommisjonen, strider mot Røroskommisjonens oppfatning. 287 Samerettsutvalget viser videre til Severinsen om enkelte andre forhold i Røroskommisjonens innstilling, og Kjell Haarstads syn på Røroskommisjonen i denne henseende. 288
12.6.2.4 Trøndelagsutvalgene og Almenningskommisjonen i Nordre Trondhjems amt
Det har tidligere vært utvalg i funksjon for å kartlegge eier- og bruksrettigheter i Nord- og Sør-Trøndelag. Disse utvalgene kan med en samlebetegnelse kalles trøndelagsutvalgene. 289
Utvalget for almenningsspørsmål i Trøndelag ble oppnevnt av Landbruksdepartementet 7. oktober 1955. Utvalget var rådgivende og skulle utarbeide en analyse av gjeldende rett så langt som det var nødvendig for «å bedømme det rettslige grunnlag for de krav som reises fra Trøndelagsbygdene.» 290 Gjennomgåelse av materialet disse kravene bygde på, kontroll og supplering av kildestoffet samt granskning av forholdene på stedet, ble fremhevet i departementets oppnevningsbrev til de tre utvalgsmedlemmene. 291 Trøndelagsutvalget bestod av tre jurister (en høyesterettsdommer som formann, en lagmann og en høyesterettsadvokat). Utvalget skulle komme med forslag til departementet om hvordan staten burde stille seg til kravene, og gi råd om de enkelte kravene burde søkes avgjort ved forlik eller av domstolene. Utvalget skulle ta kontakt med representanter for rettighetspretendentene og samarbeide med disse «så langt det finnes formålstjenlig til å fremme en hurtig avgjørelse av kravene.» 292
Bakgrunnen for oppnevningen var tidligere rettstvister om hugstrett i statsallmenningene i Nord-Trøndelag. Det ble opplyst at det ville bli reist krav i ytterligere omkring 20 allmenninger. Utvalgsløsningen skulle etterstrebe en hurtig og helhetlig vurdering av spørsmålene – uten at det ble nødvendig med prosesser i hvert enkelt tilfelle. 293
Utvalget avga totalt fem alminnelige redegjørelser og 29 konkrete uttalelser i innstillings form. 294 Landbruksdepartementet og Direktoratet for statens skoger sluttet seg til samtlige av innstillingene, mens de private rettighetspretendentene reiste sak for de alminnelige domstolene i ett tilfelle. 295
Et nytt rådgivende trøndelagsutvalg ble oppnevnt ved kongelig resolusjon 7. april 1967. Dette fikk som mandat å behandle grenser mellom statens eiendommer og private eiendommer i Trøndelag. For øvrig ble det påpekt at utvalget skulle ha en tilsvarende arbeidsform som det første Trøndelagsutvalget, se ovenfor. Utvalget avga tre alminnelige redegjørelser og 15 konkrete uttalelser i innstillings form. 296 Tre av disse var av mer omfattende karakter, 297 mens de øvrige innstillingene gjaldt grensespørsmål av mindre omfang, enkelte «små detaljspørsmål» – og to av dem rene bruksrettsspørsmål. 298
Landbruksdepartementet og Direktoratet for statens skoger sluttet seg igjen til samtlige innstillinger. Innstillingen vedrørende grensene for Soknedal søndre statsallmenning ble imidlertid ikke godtatt fra grunneierhold. Deler av spørsmålene som var vurdert av det andre Trøndelagsutvalget i denne innstillingen, 299 ble til slutt avgjort av Høyesterett, som i Rt. 1986 s. 583 ga staten fullt medhold. 300
Samerettsutvalget kan etter en kort gjennomgang av de publiserte redegjørelsene og innstillingene ikke se at særskilte samiske spørsmål ble undergitt drøftelse av trøndelagsutvalgene.
Ved at trøndelagsutvalgenes innstillinger bare hadde rådgivende karakter, vil det uansett ikke oppstå rettskraftproblemer i forhold til fremtidige avgjørelser om rettighetsspørsmål i Trøndelag, se 12.5 om rettskraftspørsmål mv.
Fra tidligere kan det nevnes at Almenningskommisjonen i Nordre Trondhjems amt ble nedsatt i 1861 301 grunnet usikkerhet knyttet til allmenningenes grenser og bruksrettsforhold i tre fogderier. Samerettsutvalget nøyer seg med å hitsette følgende fra det første Trøndelagsutvalgets alminnelige vurderinger:
«Kommisjonen gjorde sikkert et velment forsøk på å forstå og vurdere forholdene i N.-Trondhjems amt, men det var uheldig at kommisjonen både hadde undersøkende myndighet i det sivilrettslige forhold som knyttet seg til almenningenes utstrekning og dømmende myndighet når det gjaldt overtredelser. Av frykt for forfølgning er det trolig at bøndene har hatt lett for å gi avkall på rettigheter eller erkjenne manglende rett hvor de i virkeligheten mente at de fra gammel tid av hadde et rettskrav.» 302
Almenningskommisjonen i Nordre Trondhjems amt synes således å ha hatt en viss grad av dømmende myndighet i tillegg til den undersøkende funksjonen, se 12.9.3 nedenfor om særdomstoler i mandatområdet.
12.6.2.5 De rådgivende utvalgene for sauedrift i reindriftsområder
Universitetsstipendiat Øyvind Ravna har for Samerettsutvalget gjennomgått praksisen til de rådgivende utvalgene for sauedrift i reindriftsområder. 303 Samerettsutvalget viser til Ravnas utredning. Her pekes det bare oversiktsvis på at det ble opprettet fylkesvise rådgivende utvalg i Finnmark, Troms, Nordland, Nord-Trøndelag og Sør-Trøndelag. Utvalgene behandlet sauedrift i reinbeiteområder. De hadde ikke dømmende myndighet, men avga tilrådninger og drev, prosessuelt sett, mekling og tvisteløsning ikke ulikt jordskifterettene. Praksis fra disse utvalgene er av interesse når det gjelder problemstillinger knyttet til bruksordninger og rettsfastlegging, da de behandlet beitespørsmål som trolig ville blitt fremmet for jordskifterettene, hvis de hadde omfattet andre rettighetshavere enn reindriftssamer. De fleste av utvalgene ble administrert av jordskifte- eller jordskifteoverdommere, etter regler og prinsipper de var vant til fra jordskifteprosessen. 304 Funksjonen til de rådgivende utvalgene var forskjellig i de ulike fylkene. Ravna konkluderer med at en i ettertid vel kan si at utvalgene var personavhengige. Utvalget i Nordland anses å ha fungert best, hvor det fikk en sentral rolle i ordning av beitespørsmål mellom reindrift og sauedrift. Så vel Landbruksdepartementet som reindriftsforvaltningen uttalte ved flere anledninger at dette utvalget var i stand til å bilegge konflikter. 305 Ravna antar også at utvalgene kan ha medvirket til konfliktdemping og færre rettstvister. 306
12.6.2.6 Oppsummering og sammenligning med Samerettsutvalget
Erfaringene med Utvalget for statseiendom i Nordland og Troms kan etter det ovenstående vanskelig betegnes som annet enn negative. Strukturutvalget legger det samme til grunn. 307 Et bredt uttrykt ønske om et organ som treffer avgjørelser med rettskraft, at utvalgets arbeid i flere tilfeller resulterte i en kostbar og tidkrevende videre prosess, samt hensynet til rettsenhet, er som vi har sett deler av dette bildet. I vedlegg 2 til justiskomiteens innstilling om finnmarksloven uttales det også at «ordningen med et rådgivende utvalg for statseiendom i Nordland og Troms ikke virket tilfredsstillende», og at dette medførte «betydelig dobbeltarbeid.» 308 Dessuten er det interessant å merke seg at utvalget selv så tydelig signaliserte svakhetene og de sviktende forutsetningene.
Utvalget for statseiendom fikk tildelt konkrete felt og hadde en domstolslignende prosess – med blant annet befaringer og muntlige forhandlinger. En slik konkret tilnærming var naturlig nok helt nødvendig for å kunne oppfylle kravene som ble oppstilt i mandatet. Men selv Utvalget for statseiendom ble kritisert for manglende avgjørelsesgrunnlag, se for eksempel Rt. 1996 s. 1232 (Tysfjord) hvor det syntes å være enighet om at utvalget ikke hadde hatt et helt korrekt kartverk. 309
Sammensetningen av Utvalget for statseiendom var, som nevnt ovenfor i 12.4, også en helt annen enn Samerettsutvalgets – og må sies å ha gjort Utvalget for statseiendom langt mer egnet til en konkret kartleggingsprosess. Den brede sammensetningen av Samerettsutvalget, herunder antallet utvalgsmedlemmer, peker naturlig i retning av at det skal foretas mer helhetlige og generelle vurderinger.
Utvalget for statseiendom i Nordland og Troms var i aktiv virksomhet i omkring 10 år. Samerettsutvalgets tidsperspektiv, organisering og ganske særlig det mer omfattende mandatområdet – der også trøndelagsfylkene og deler av Møre og Romsdal og Hedmark inngår – har gjort et tilsvarende konkret kartleggingsarbeid lite realistisk: Samerettsutvalget ville da blant annet måtte be om betydelig mer tid, midler til forskning og utredning i en annen størrelsesorden, samt en annen sammensetning og/eller et sekretariat for dette formålet.
Samerettsutvalget har på denne bakgrunn kommet til at det ikke vil være praktisk mulig eller hensiktsmessig at utvalget selv – under de gitte forutsetningene – skal utføre identifiseringsarbeidet som forutsettes i mandatet. Det sentrale må være at utvalgets forslag leder frem til en identifisering. Forslag om en eventuell utvalgsløsning for øvrig fremstår etter det ovenstående heller ikke som et anbefalelsesverdig alternativ.
Utvalget for statseiendom hadde en annen begrunnelse enn Finnmarkskommisjonen, var annerledes sammensatt og utøvde sin virksomhet innenfor et annet virkeområde og mandat enn det som her vil være aktuelt. Det kan videre vises til de øvrige bestemmelsene om Finnmarkskommisjonen i finnmarksloven kapittel 5. Samerettsutvalget vurderer derfor ikke erfaringene med Utvalget for statseiendom som noe vektig argument mot en utredende kommisjon tilsvarende Finnmarkskommisjonen – særlig ikke dersom det foreslås noe mer, som en særdomstol. Det vises til de nærmere drøftelsene nedenfor i punkt 12.9.
Den svenske Gränsdragningskommissionens vurdering er i denne sammenhengen også av interesse:
«Gränsdragningskommissionen har haft till uppgift att skapa klarhet i vad som gäller i fråga om vinterbetesmarken. Vi har innom ramen för den tid som stått till vårt förfogande och våra begränsade resurser tagit fram ett omfattande historiskt material till belysning av sedvanerätten. Vi har också redovisat en tolkning av gällande regler och med ledning härav – i linje med vårt uppdrag – angett en yttre gräns för renskötselområdet. Vi kan emellertid inte hävda att vi därmed skapat sådan klarhet att framtida konflikter kan undvikas. Detta hänger i första hand samman med att våra ställningstaganden saknar rättskraft. En fråga om var renskötselrätt föreligger kan med tillämpning av gällande lag på ett rättskraftigt sätt bara avgöras av en domstol. Vi har angett gränsen för renskötselområdet mot bakgrund av vår tolkning av regelsystemet. Detta är en tolkning som inte kunnat göras med ledning av annat än en mycket sparsam och oklar rättspraxis och som till stor del saknar stöd i klargörande lagförarbeten. Det finns därför anledning att räkna med att den inte i alla avseenden kan vara invändningsfri. Det historiska material som utgjort underlag för våra bedömningar har dessutom inte varit uttömmande. Mera ingående utredningar än de vi kunnat göra beträffande avgränsade trakter kan ge ett bättre underlag.» 310
Lappekommisjonen av 1889 og Røroskommisjonen bedrev sin virksomhet på 1800-tallet. Selv om disse i en samerettslig sammenheng kan sies å være betydningsfulle organer, finner ikke Samerettsutvalget at det der er noe å hente med hensyn til modell og det prosessuelle når det gjelder det forestående utredningsbehovet i Samerettsutvalgets mandatområde. Utvalget minner også om kritikken mot Lappekommisjonen av 1889 som foran er løftet frem.
De rådgivende utvalgene for sauedrift i reindriftsområder synes å ha hatt positive sider, blant annet med tanke på mekling og konfliktdemping. Samerettsutvalget mener disse elementene kan ivaretas gjennom et organ tilsvarende Finnmarkskommisjonen.
Oppfatningen av de to trøndelagsutvalgene synes i hovedsak å ha vært positiv – i motsetning til bedømmelsen av Utvalget for statseiendom – og dette ble som nevnt fremhevet forut for opprettelsen av Utvalget for statseiendom. 311 Utvalget for statseiendom anså imidlertid selv at disse erfaringene ikke var overførbare: I det første trøndelagsutvalget (av 1955) var det bare hugstrettsspørsmål som ble behandlet, og da for kjente allmenningsstrekninger med et begrenset antall pretendenter. Det andre trøndelagsutvalget (av 1967) behandlet i hovedsak grensespørsmål vedrørende begrensede strekninger hvor tidligere grenser ble bestridt. 312
Samerettsutvalget har kort gjennomgått de publiserte redegjørelsene og innstillingene fra trøndelagsutvalgene og kan i hovedsak slutte seg til Utvalget for statseiendoms merknader. Trøndelagsinnstillingene berørte stort sett mer begrensede sakskomplekser enn det som er aktuelt i det gjenoppnevnte Samerettsutvalgets mandatområde – og også færre parter. Konfliktpotensialet må da kunne sies å ha vært mindre. I tillegg var samiske aspekter som nevnt fraværende. Som eksempel på en tidkrevende og kostbar behandling av spørsmål også for trøndelagsutvalgene, kan det ellers vises til saken om Soknedal søndre statsallmenning. 313
Erfaringene fra trøndelagsutvalgenes arbeid synes således lite overførbare ved vurderingen av hvilken modell som bør velges for kartlegging og avklaring av rettighetskrav i det gjenoppnevnte Samerettsutvalgets mandatområde.
12.6.3 Domstollignende forvaltningsorganer, tvisteløsningsorganer, nemnder mv.
I en vurdering av hvilken type organ som bør gis myndighet til å oppfylle identifiseringsforpliktelsene etter ILO-konvensjonen artikkel 14 (2), synes det relevant også kort å peke på andre organer enn utvalgene nevnt foran (se punkt 12.7 om jordskifterettene).
Fylkesnemnda for sosiale saker 314 er et forvaltningsorgan, ikke en domstol, og nemndas vedtak kan overprøves av domstolene, jf. sosialtjenesteloven § 9 – 10. Trygderetten 315 er en mellomting av et forvaltningsorgan og en særdomstol. I lovens forarbeider fremheves det at Trygderetten – til tross for sitt navn – skal være et frittstående forvaltningsorgan. 316 Forbrukertvistutvalget 317 treffer vedtak og er formelt sett et forvaltningsorgan. Skoghøy skriver at utvalget likevel i praksis fungerer «på mange måter som en særdomstol.» 318 Utlendingsnemnda er et uavhengig klageorgan som behandler klager på vedtak i asylsaker og andre utlendingssaker. 319 Det kan videre vises til Bankklagenemnda, Forsikringsskadenemnda 320 og flere sektorspesifikke klageorganer og bransjenemnder – for eksempel Advokatforeningens disiplinærutvalg, Tilsynsrådet for dommere, Helsepersonellnemnda, Pasientskadenemnda og Klagenemnda for offentlige anskaffelser.
Dersom et forvaltningsorgan foreslås, vil en samtidig måtte foreslå ulike grader av overprøvelse innen det alminnelige domstolssystemet, slik at en tidsmessig vil kunne ende opp som i mange av Utvalget for statseiendoms saker. Dette vil avhenge av organets status. Forbrukertvistutvalgets avgjørelser må eksempelvis bringes inn for tingretten, likeledes avgjørelser fra Bankklagenemnda og fylkesnemndene for sosiale saker, 321 og en kan derfor ende med fire omganger. Trygderettens avgjørelser kan derimot bringes direkte inn for lagmannsretten, jf. trygderettsloven § 23 første ledd.
Det er ingen tradisjon for et domstollignende forvaltningsorgan eller en nemnd i sammenlignbare tilfeller, jf. blant annet Høyfjellskommisjonen, Utmarkskommisjonen, Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark. Noe domstollignende forvaltningsorgan ble ikke ansett ønskelig ved Utmarkskommisjonens opprettelse. Spørsmålet er ikke spesielt utførlig drøftet i lovforarbeidene, 322 men det vises til at organets myndighet bør begrenses til å treffe avgjørelser på grunnlag av gjeldende rett. Det ble videre henvist til Høyfjellskommisjonens status som dømmende kommisjon. Høringsinstansene – herunder Regjeringsadvokaten og Utvalget for statseiendom – støttet departementets forslag. I justiskomiteens innstilling om finnmarksloven ses det ikke vurdert om et domstollignende forvaltningsorgan eller en nemnd burde innføres.
Samerettsutvalget har ikke funnet argumenter som tilsier at et organ tilsvarende eller etter modell av de nevnte i punktet her, bør tillegges myndighet i denne typen saker.
12.6.4 Kartleggingsfunksjon innenfor det alminnelige domstolssystemet?
Gjennomgangen av praksis relatert til ILO-konvensjonens artikkel 14 (2) i 12.2 har vist at det eksisterer et nasjonalt spillerom for hvordan statene innretter identifiseringen av de områdene hvor samene har eiendoms- og bruksrettigheter etter konvensjonens artikkel 14 (1). Kartlegging/identifisering innenfor den alminnelige domstolsrammen er derfor et tenkelig alternativ.
Dette forutsetter at den eller de domstolene som utpekes, blir satt i stand til å foreta en omfattende gjennomgang av krav i de tradisjonelle samiske områdene fra Troms og sørover. Identifiseringsvirksomheten er primært utredende, selv om den vil lede til konklusjoner om rettighetsforholdene, og det fordres et betydelig innslag av sakkyndige på ulike områder.
Strukturutvalgets innstilling inneholder et eget punkt om at domstolene først og fremst bør være organer for domsmyndigheten. 323 Selv om drøftelsen primært retter seg mot forholdet til forvaltningsmessige oppgaver – og ikke utredende virksomhet – anser Samerettsutvalget at den er av interesse for vurderingen av hvilke oppgaver som bør foreslås lagt til domstolene. Blant annet skriver Strukturutvalget følgende:
«Internasjonalt går utviklingen i retning av å rendyrke domstolenes dømmende funksjon. Dette henger ikke bare sammen med at erkjennelsen av behovet for at domstolene bør være uavhengige av den utøvende makt, har økt, men også med økt erkjennelse av at om domstolene skal bruke ressurser på forvaltningsmessige oppgaver, vil dette lett kunne gå ut over utøvelsen av den dømmende myndighet. Dette synspunkt er blant annet blitt sterkt understreket i svenske domstolsutredninger fra de senere år (se f.eks SOU 1991: 106 «Domstolarna inför 2000-talet – arbetsuppgifter och förfaranderegler» og SOU 1994: 99 «Domaren i Sverige inför framtiden – utgångspunkter for fortsatt utredningsarbete»). Det blir i disse utredningene fremholdt at domstolene er samfunnets mest kvalifiserte beslutningstakere i juridiske spørsmål og har som særskilt oppgave under rettssikre former å løse rettstvister innenfor ulike samfunnsområder, og at det da er ønskelig å reservere domstolenes ressurser til disse oppgavene. I utredningene blir det uttalt at det ikke er noen grunn til at domstolene skal belastes med arbeidsoppgaver som like gjerne kan løses av forvaltningen. Tvert imot anses det å være uheldig både for domstolsvesenet og samfunnet om domstolene skal være nødt til å bruke ressurser på å løse oppgaver som ikke krever domstolenes særlige kompetanse (se f.eks SOU 1994: 99 side 152 ff, jf SOU 1991: 106 side 20).» 324
Identifisering av områder etter ILO-konvensjonen artikkel 14 er ikke først og fremst et spørsmål om å løse rettstvister. Rettstvister vil derimot kunne oppstå som følge av identifiseringen. Samerettsutvalget viser til merknadene fra flertallet i justiskomiteen som lå til grunn for opprettelsen av Finnmarkskommisjonen:
«Flertallet peker på at den kartleggende kommisjonen skal uttale seg om hvordan rettsforholdene til den grunnen som Finnmarkseiendommen overtar grunnbokshjemmelen til fra Statskog SF, er. Kommisjonens uttalelser vil etter flertallets mening gi et godt grunnlag for folk i Finnmark til å gjøre seg opp en mening om hvorvidt det faktisk eksisterer konflikter om grunnrettigheter. Finnmarkseiendommen pålegges å bidra til å fastslå at andre har slike rettigheter, i den grad den er enig med kommisjonen. Det legges opp til at uklarheter og mindre uenigheter kan løses gjennom forhandlinger. Gjenstående rettslige konflikter kan bringes inn for særdomstolen innen en romslig frist på ett og et halvt år.» 325
Samerettsutvalget anser på ovennevnte grunnlag at en særlig kommisjon som Finnmarkskommisjonen er et mer hensiktsmessig virkemiddel enn de alminnelige domstolene for å oppfylle den folkerettslige forpliktelsen etter ILO-konvensjonen artikkel 14 (2).
12.6.5 Kort om enkelte tidligere forslag
Høyre fremmet under andregangsbehandlingen av reindriftsloven i Odelstinget i 1996 forslag om «en permanent kommisjon etter mønster av Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms, for å ordne rettsforholdene hva angår beitegrenser i de sørsamiske områdene.» 326 Representanten Ludvigsen sa videre om forslaget: 327
«Denne kommisjonen skal med andre ord kunne treffe rettslig bindende avgjørelser om beitegrenser og beiterettigheter innenfor de gjeldende reinbeitearealer. Dette betyr at bruksrettigheter blir avklart innenfor en etablert og hevdvunnen rettspraksis. Så kan man eventuelt ty til ekspropriasjon der hvor særlige hensyn tilsier at bruksrettigheter skal endres, og den tapende part skal deretter selvsagt ha en økonomisk kompensasjon som står i forhold til tapet, enten vi snakker om grunneieren eller eindriftsutøveren. Og akkurat som vi ønsker å la staten ta kostnadene ved en ekspropriasjon, ser vi det også som naturlig at staten bærer kostnadene med å behandle saker i kommisjonen.»
SV fremmet under samme behandling forslag om et konfliktråd som på frivillig basis kunne mekle mellom partene. Dette forslaget syntes også å være begrenset til de sørsamiske områdene. 328
De geografiske og tematiske begrensningene til disse særlige forslagene har medført at utvalget ikke har forfulgt dette nærmere.
I forarbeidene til den nye reindriftsloven er det vist til at Reindriftsstyret mener en særskilt reindriftsdomstol bør vurderes. Om begrunnelsen heter det: 329
«Fordelene med dette vil ifølge Reindriftsstyret, være at foruten at den innehar og kan vedlikeholde særskilt kunnskap om reindrift, også kan arbeide med dette i et videre perspektiv i forhold til samisk reindrift og rettsoppfatning. Domstolen skal med det ha kunnskaper om rettsforhold som går ut over reindriftslovens bestemmelser, noe som vil føre til bedre rettssikkerhet og større legitimitet.»
Samerettsutvalget mener synspunktene Reindriftsstyret her målbærer, bedre kan ivaretas i et system tilsvarende modellen i finnmarksloven kapittel 5, se de øvrige vurderingene i kapittelet her (eksempelvis i punkt 12.9.9). Reindriftsspørsmål bør dessuten etter utvalgets oppfatning ikke adskilles fra andre eier- og bruksrettighetsspørsmål i mandatområdet, for eksempel fastboende samers rettigheter.
12.7 Særlig om jordskifterettene 330
Samerettsutvalget har vurdert om det bør foreslås at jordskifterettene gis en rolle ved rettighetskartlegging og/eller tvisteløsning i tradisjonelle samiske områder. 331 Det er ikke noe vilkår at det må foreligge en tvist for at jordskifterettene skal kunne behandle en sak, 332 noe som aktualiserer jordskifterettene også i sammenheng med et rent kartleggende institutt tilsvarende Finnmarkskommisjonen. I dette punktet pekes det på forhold som har stått sentralt i utvalgets vurdering.
Samerettsutvalget ble under sitt møte i juni 2003 gitt en orientering om jordskifteverkets ansvarsområde og arbeidsoppgaver vedrørende samiske forhold. 333 Det vises for øvrig til det såkalte Løkenutvalgets innstilling: NOU 2002: 9, Jordskifterettenes stilling og funksjoner. 334 Landbruks- og matdepartementet har oppnevnt en arbeidsgruppe som, med støtte fra en referansegruppe, skal foreta en bred gjennomgang av jordskifteloven og avgi et høringsutkast. Arbeidsgruppen hadde opprinnelig frist til 1. juli 2007, men det tas nå sikte på at utkastet avgis ved årsskiftet 2007–2008. 335 Materiale fra arbeidsgruppens arbeid er publisert på Landbruks- og matdepartementets nettside. 336
12.7.1 Synspunkter i lovforarbeider på jordskifterettenes rolle i slike saker
Jordskifterettene ble ikke valgt som organ for kartlegging og tvisteløsning i utmarkskommisjonsloven eller finnmarksloven. Hensynet til en mest mulig enhetlig løsning for de tradisjonelle samiske områdene i og utenfor Finnmark har vært en rettesnor for Samerettsutvalget. Utvalget ser det derfor som utgangspunkt slik at det da må være eventuelle spesielle forhold i mandatområdet som kan medføre at jordskifterettene bør gis særlig kartleggings- og/eller tvisteløsningsmyndighet.
I forarbeidene til utmarkskommisjonsloven vurderes jordskifterettenes posisjon i en sammenlignbar type saker. Organene som forvaltet statens interesser – i første rekke Landbruksdepartementet og Direktoratet for statens skoger – hevdet under høringen at situasjonen særlig var lite tilfredsstillende for tvister som bringes inn for og avgjøres av jordskifterettene, «fordi verken jordskifterettens faglige bakgrunn eller prosessreglene er fastsatt med sikte på så kompliserte rettsspørsmål som det her til dels er tale om.» 337 Videre heter det:
«Norges Jordskiftekandidatforening hevder imidlertid på sin side at i hvert fall jordskiftelovens bestemmelser, særlig etter revisjon av loven i 1979, er egnet til å behandle den type eiendomssaker det her gjelder. Det blir bl a pekt på at jordskifterettene behandler de fleste saker om grensefastsettinger og at årsaken til dette synes å være at «jordskifterettene har spesialisert seg på den slags saker og at saksbehandlingen blir noe «friere» enn ved de alminnelige domstolene». Foreningen minner om at jordskifteloven også har regler om summarisk innkalling av partene (jf. proposisjonsutkastet § 12) og at jordskifteretten har en selvstendig plikt til å granske saken.
J u s t i s d e p a r t e m e n t e t vil for sin del slutte seg til det som er anført av Landbruksdepartementet og Direktoratet for statens skoger og antar det er tilstrekkelig sterke grunner til stede for å innføre spesialordninger for å avklare eiendoms- og bruksrettsforhold om statens eiendommer i Nordland og Troms. Det er tale om omfattende og kompliserte eiendomssaker som omfatter langt mer en [sic] grensefastsettinger.»
Justisdepartementet la dessuten avgjørende vekt på de entydige rådene fra Nord-Norge-utvalget og Regjeringsadvokaten om å opprette en særskilt kommisjon. Det ble fremhevet at dette var «de instanser her i landet som har førstehånds kjennskap til de særlige problemer som disse sakene reiser.» Begrunnelsen for opprettelsen av Utmarkskommisjonen er nærmere drøftet og kritisert av Ravna og Reiten, særlig i lys av jordskifterettenes behandling av tilsvarende saker. 338 Samerettsutvalget viser videre til Ravnas vurdering av et utvalg av Utmarkskommisjonens dommer. 339
I justiskomiteens innstilling om finnmarksloven synes det ikke eksplisitt vurdert om jordskifterettene burde velges som kartleggings- og/eller tvisteløsningsorgan. Om forholdet til jordskifterettene, bemerkes det i samband med hvilke saker som vil «egne seg» for utmarksdomstolen (finnmarksloven § 39):
«Utmarksdomstolen bør etter flertallets mening kunne konsentrere seg om de store og prinsipielle sakene, slik at mindre saker, f.eks. en sak om justering av grensen mellom to eiendommer, eller saker av en annen karakter, f.eks. en tvist om tolkningen av en nylig inngått avtale om salg av en eiendom, vil kunne overlates til de alminnelige domstolene eller jordskifteretten. Delvis avvisning kan være aktuelt hvor det i et større sakskompleks finnes en tvist som ikke egner seg for behandling i utmarksdomstolen.» 340
Merknaden gir et forholdsvis klart uttrykk for at den type saker som det gjerne vil være tale om i disse tilfellene, ikke bør overlates til jordskifterettene – eller de alminnelige domstolene.
Jordskifterettenes stilling er behandlet i nyere reindriftslovforarbeider. I Ot.prp. nr. 28 (1994–1995) drøftes jordskifterettens rolle i saker etter reindriftsloven. 341 Det ble i proposisjonen blant annet foreslått (og senere vedtatt) å gi jordskifteretten hjemmel til å regulere bruken i et område ved å gjennomføre bruksordning for samisk reindrift, samt å gi jordskifteretten hjemmel til å fastslå rettsforholdene i egen sak, ved rettsutgreiing og grensegang for disse rettighetene (se nærmere 12.7.2 nedenfor om rettsutgreiing og grensegang). Jordskiftedommerne ble av Landbruksdepartementet ansett å ha den nødvendige juridiske kompetansen og de faglige forutsetningene til å behandle disse sakene. Det het imidlertid så:
«Ut over problemstillingene jordskiftedommeren til daglig arbeider med, vil reindriftssakene kreve innsikt i reindriftsrett, og til en viss grad også folkerett. Departementet tar derfor sikte på opplæring av de aktuelle jordskiftedommerne i disse fagfeltene.» 342
I proposisjonen kommenteres innvendinger fra Sametinget:
«Fra enkelte hold har det kommet innvendinger mot forslaget om å gi jordskifteretten hjemmel til å holde rene grensegangssaker i tilknytning til samisk reindrift, vesentlig med henblikk på jordskifterettens faglige forutsetninger. Sametinget påpeker at jordskifteretten ikke bør gis slik hjemmel, særlig av hensyn til at rettskildematerialet i slike saker vil avvike vesentlig fra det jordskifteretten ellers forholder seg til. Departementet kan imidlertid ikke se at disse sakene vil forutsette noen annen eller vesentlig mer omfattende rettslig kompetanse enn det en bruksordning eller en rettsutgreiing krever. I det vesentlige vil jordskifteretten her stå overfor de samme rettslige spørsmål som de andre sakene reiser. Det finnes derfor ingen saklig grunn til å holde grensegangssakene utenfor.» 343
En målsetting med lovendringen var å «løse en rekke av de problemene reindriftsnæringen har i forhold til annen landbruksnæring og arealutnytting, på en effektiv og fleksibel måte.» 344 Interne rettighetsspørsmål innen reindriften valgte Landbruksdepartementet derimot å holde utenfor:
«Muligheten for å håndtere konflikter internt i reindriftsnæringen var i St.meld.nr.28 (1991 – 1992) skissert som et viktig motiv for innføring av jordskifteretten. En ville dermed også oppnå en betydelig avlastning for det ordinære domstolsapparatet. Etter nærmere vurderinger er imidlertid departementet kommet til at en regulering internt i reindriften ikke er hensiktsmessig å legge til jordskifteretten, først og fremst på grunn av rettighetenes kollektive særtrekk. En videre avklaring av det indre rettsforhold i reindriften må også skje i sammenheng med den tilsvarende prosess for samiske rettigheter for øvrig. Løsning av slike interne konflikter må derfor henvises til forvaltningsorganene og det ordinære domstolsapparatet.» 345
Reindriftslovutvalgetforeslo at jordskifteretten ble gitt en oppgave som overprøvingsinstans i forbindelse med utarbeiding av bruksregler om beitebruk, se lovutkastets § 9 – 3 fjerde ledd:
«Leder av en siidaandel kan bringe de fastsatte regler om beitebruk inn for jordskifteretten innen seks måneder etter at reglene er godkjent av fylkesreindriftsstyret. Regler om beitebruk som slår urimelig ut overfor enkelte, eller er i strid med rettigheter ervervet ved særskilt rettsgrunnlag, kan settes til side av jordskifteretten.»
Utvalget pekte på at i slike saker må jordskifteretten «selvfølgelig besettes med personer som har kompetanse i reindriftsspørsmål.» 346 Reindriftslovutvalget foreslo også at avgjørelse om ny distriktsinndeling eller endring av tidligere grense skulle kunne bringes inn for jordskifteretten av distriktsstyret eller enkelte reindriftsutøvere i distriktet, jf. lovutkastets § 8 – 1 fjerde ledd. Reindriftslovutvalget fremmet videre forslag om at bestemmelser om øvre reintall skulle kunne bringes inn for jordskifteretten, se utkastets § 9 – 4 tredje ledd jf. § 9 – 3 fjerde ledd. Reindriftslovutvalget fremhevet at det måtte skje en kompetanseoppbygging på reindrift i de aktuelle jordskifterettene. 347
I den nye reindriftsloven ble bare forslaget i Reindriftslovutvalgets § 9 – 3 fjerde ledd fulgt opp, se reindriftsloven § 59 fjerde ledd. Landbruksdepartementet behandlet jordskifterettenes rolle i odelstingsproposisjonens punkt 8.20. Om synspunktene som fremkom i høringsrunden og under konsultasjonene heter det:
«I reindriftssamfunnet gjør det seg gjeldende en viss skepsis mot jordskifteretten, idet den på mange måter oppfattes som en eksponent for tradisjonell norsk tingsrett. Elgå reinbeitedistrikt gir blant annet uttrykk for at denne særdomstolen har forankring i tradisjonell landbruksjuridisk tenkning, og har lite kjennskap til reindriften. Det gis videre uttrykk for at dommere ved de ordinære domstoler har bedre juridisk kompetanse. Reindriftsstyret er i tvil om jordskifteretten slik den er organisert, vil fungere etter hensikten. Reindriftssakene vil bli en del av hele saksmengden som skal behandles, og i de samiske områdene vil jordskifterettene ha en ulik saksmengde i forhold til reindriften. Det framholdes at en forutsetning for å bygge opp og vedlikeholde kompetanse, er at det foreligger en viss saksmengde. Reindriftsstyret mener at andre alternativer bør vurderes, for eksempel en særskilt reindriftsdomstol for hele landet som for eksempel kan knyttes til en jordskiftedomstol. Fordelene med dette vil ifølge Reindriftsstyret, være at foruten at den innehar og kan vedlikeholde særskilt kunnskap om reindrift, også kan arbeide med dette i et videre perspektiv i forhold til samisk reindrift og rettsoppfatning. Domstolen skal med det ha kunnskaper om rettsforhold som går ut over reindriftslovens bestemmelser, noe som vil føre til bedre rettssikkerhet og større legitimitet.
Under konsultasjonene har både Sametinget og NRL kommet med innvendinger mot å bruke jordskifteretten. Under behandlingen av lovutkastet i Sametingets plenum gikk både flertallet og mindretallet imot forslaget. NRL gikk også imot forslaget på sitt styremøte i slutten av september 2006.» 348
Landbruksdepartementet viste til lovrevisjonen i 1996 (se foran om Ot.prp. nr. 28 1994–1995), påpekte at erfaringene så langt er forholdsvis begrensede, men mente det ikke forelå tungtveiende innvendinger mot at jordskifteretten også gis oppgaver knyttet til interne forhold i reindriften. Dette ble underbygd med at den generelle kompetansen som jordskifteretten har når det gjelder grensegang og bruksordninger, også vil være nyttig for behandling av saker innenfor reindriften. Behovet for opprustning med hensyn til reindriftsfaglig kompetanse og samisk språk og kulturforståelse ble imidlertid igjen understreket, under henvisning til forutsetningen ved lovrevisjonen i 1996. Landbruksdepartementet ga uttrykk for at slik kompetanseoppbygging kan finne sted på «et par utvalgte steder, ett i nord og ett i sør, som får ansvar for å behandle saker i henholdsvis det nord-samiske og det sør-samiske området.» 349 Indre Finnmark tingrett og Utmarksdomstolen for Finnmark avfeies som alternativer på bakgrunn av at disse organene vil ligge geografisk fjernt fra den sørlige reindriften. Landbruksdepartementet oppsummerer slik:
«Når det gjelder de konkrete oppgaver, ser departementet det slik at vedtak om høyeste reintall etter § 60 første og annet ledd ikke naturlig hører inn under jordskifterettens oppgaver. Det samme gjelder forslaget om å la jordskifteretten prøve forvaltningsvedtak knyttet til distriktsgrensene, jf. § 42. Departementet vil imidlertid gå inn for utvalgets forslag om å gi jordskifteretten en rolle når det gjelder regler om beitebruk. Forutsatt at kompetansen som nevnt ovenfor styrkes, finner departementet at slike oppgaver vil være naturlige for jordskifteretten å ivareta.» 350
Det nevnes ellers at et flertall på 12 medlemmer i det tidligere Samerettsutvalget foreslo at jordskifteretten skulle ha en rolle i den såkalte bygdebruksmodellen. Avgrensningen av det enkelte bygdebruksområdet ville som hovedregel tilligge kommunen, men bygdefolk og andre med rettslig interesse i avgrensningsvedtaket skulle kunne bringe det inn for jordskifteretten etter jordskiftelovens regler om grensegangssaker. Kommunen skulle også ha anledning til å kreve grensegang for jordskifteretten – som alternativ til selv å avgrense bygdebruksområdet. 351 Forslaget om en bygdebruksmodell ble imidlertid ikke fulgt opp i det videre lovarbeidet. 352
Samerettsutvalget viser videre til Ravna og Reiten op. cit. om enkelte tidligere lovforarbeider, særlig vedrørende forholdet mellom oppløsningen av Høyfjellskommisjonen og utviklingen av jordskifterettenes myndighet. 353 Både Landbruksdepartementet og Justisdepartementet pekte på at grensegangssakene som inntil da hadde hørt under Høyfjellskommisjonen, fra opphevelsen av kommisjonen ville høre under jordskifterettene. 354
12.7.2 Forholdet til jordskifterettenes myndighet
Utvalget som utredet jordskifterettenes stilling og funksjoner fant at jordskifterettenes oppgaver systematisk kunne inndeles slik: jordskifte, jordskifte og samtidig skjønn (kombinerte saker), rettsfastsettende saker (grensegang og rettsutgreiing som egen sak), avtaleskjønn og skjønn etter særlover, samt voldgiftsmakeskifte. 355
Det synes først og fremst å være for de rettsfastsettende sakene – grensegang og rettsutgreiing 356 – spørsmålet om jordskifterettens eventuelle rolle her bør stilles. De rettsfastsettende sakene utgjør omkring 50 prosent av sakene i jordskifterettene. 357 Også i andre saker for jordskifteretten kan imidlertid deler av de rettighetsforholdene som her er aktuelle, komme inn. Der eiendomsforhold avklares, vil det ofte være behov for bruksordninger, for eksempel av jakt, fiske og beite som kan kompliseres som følge av nye eierforhold. Dette kan særlig gjelde når man ikke bare skal se på grenser mellom stat og private, men også mellom grupperinger av private interesser. 358
12.7.2.1 Grensegang
Grensegang reguleres i jordskifteloven § 88. En grensegangssak kan settes i gang blant annet ved at eier eller innehaver av en alltidvarende bruksrett krever at jordskifteretten klarlegger, merker av og beskriver grenser for fast eiendom og alltidvarende bruksrett, se jordskifteloven § 88 første ledd første punktum og § 88 annet ledd første punktum. 359 § 88 annet ledd annet punktum inneholder en spesiell bestemmelse om reindrift:
«I område der det går føre seg reindrift etter lov 9. juni 1978 nr. 49 om reindrift §2, kan og leiar av reinbeitedistrikt krevje grensegang. Er distriktsstyre ikkje oppretta, kan utøvar av reindrift krevje grensegang. I tilfelle som nemnt i §5 andre ledd, kan departementet krevje grensegang.»
Grensegangsmyndigheten omfatter således reindriften. 360
Om overlappingen mellom jordskifterettenes og de alminnelige domstolenes virkeområde, se for øvrig punkt 12.9.11 nedenfor, skriver utvalget som utredet jordskifterettenes stilling og funksjoner:
«Det er ikke et vilkår at det er tvist om grensen, for at det skal kunne kreves grensegang. Dersom tvist oppstår, kan jordskifteretten avgjøre tvisten ved dom. Kompetansen til å behandle slike spørsmål er lik for jordskifterettene og de alminnelige domstoler. I Rt-1959 – 1059 la Høyesterett til grunn at når det i grensegangssaker var anledning til å velge om en ville bruke jordskifteretten eller de ordinære domstolene, måtte en nødvendig forutsetning være at «de to domstoler har samme saklige kompetanse for så vidt den art saker som valgfriheten gjelder».
Et spørsmål som senere har vært reist flere ganger for lagmannsrettene, er om jordskifterettene kan behandle saken når tyngdepunktet av tvisten knytter seg til eiendomsretten til en eiendom. Også her er resultatet fra Rt-1959 – 1059 lagt til grunn, slik at jordskifterettene også skal behandle disse sakene. Det vises til Hålogaland lagmannsrett av 29. august 1980 (sak nr. 58/80A) og Gulating lagmannsrett av 24. august 1984 (sak nr. 87/1983).» 361
Etter jordskifteloven § 88 fjerde ledd skal et krav om grensegang nevne hvilke grenser retten skal ta stilling til, og retten kan ikke gå utenfor dette. Dersom en part krever utvidelse av saken, skal retten i vurderingen av dette kravet blant annet legge vekt på omfanget av den krevde utvidelsen, sammenhengen med resten av kravet og hvordan de øvrige partene stiller seg til utvidelsen.
Jordskifteverket opplyste i høringsuttalelsen til det forrige Samerettsutvalgets forslag – om en bygdebruksmodell der jordskifterettene skulle ha en rolle ved avgrensningen, se ovenfor i 12.7.1 – at jordskifteretten besitter grunnkompetanse for å gjennomføre grensegangssaker. 362 Samerettsutvalget bemerker at spørsmålene det tas sikte på å få utredet og avgjort i Finnmark og de tradisjonelle samiske områdene utenfor Finnmark, samlet sett er av en annen art enn grensegangssaker.
12.7.2.2 Rettsutgreiing
Rettsutgreiing reguleres i jordskifteloven § 88a: 363
«Eigar eller innehavar av alltidvarande bruksrett kan krevje at jordskifteretten skal klarleggje og fastsette eigedoms- og bruksrettstilhøva i sameiger og i andre område der det er sambruk mellom eigedomar eller går føre seg reindrift etter lov 9. juni 1978 om reindrift §2, når dette er nødvendig av omsyn til ein rasjonell bruk av området.
§88 annet, fjerde og femte ledd og § 89 første ledd gjeld tilsvarande.»
Utvalget som utredet jordskifterettenes stilling og funksjoner skriver blant annet følgende om rettsutgreiing:
«Det typiske for rettsutgreiingssaker er klarlegging og fastsetting av hvem som har eiendomsrett, eller som er innehaver av bruksrett, innenfor ett større eller mindre avgrenset geografisk område. Tvister avgjøres eventuelt ved dom etter § 17. Innenfor dette området kan også grenser for eiendoms- og bruksretter klarlegges og fastsettes i en og samme sak.» 364
Foruten vilkåret om sameie 365 eller sambruk 366 mellom eiendommer, er områder der det foregår reindrift etter reindriftsloven også her spesifikt inntatt.
Et fellesvilkår er at det må være nødvendig å klarlegge og fastsette rettighetsforholdene av hensyn til en rasjonell bruk av området. Dette vilkåret synes lite egnet for anvendelse i tilfellene som er aktuelle for Samerettsutvalget, nemlig der eier- og bruksrettigheter skal utredes og eventuelt løses ved dom. Selve rettighetsavklaringen har her en avgjørende egenverdi – utover hva som fremtrer som en rasjonell bruk av området. Den ovenfor nevnte endringen i jordskifteloven § 88a første ledd medfører imidlertid at rettsutgreiing for jordsameie kan kreves selv om det ikke er nødvendig av hensyn til en rasjonell bruk av området. Utredningene og avgjørelsene som vil være nødvendige for å avklare eier- og bruksrettigheter i Finnmark og Samerettsutvalgets mandatområde, er uansett av en spesiell art – med tanke på omfang, historisk karakter, samisk dimensjon, kompleksitet mv. – som etter utvalgets vurdering ikke gjør tilfellene umiddelbart sammenlignbare med rettsutgreiingssaker. 367
12.7.3 Jordskiftedommernes kompetanse i disse tilfellene
Etter jordskifteloven § 7 femte ledd må jordskiftedommere og jordskiftedommere med såkalt «allment løyve» ha eksamen fra Norges landbrukshøgskole (nå Universitetet for miljø- og biovitenskap) med fagkrets fastsatt av departementet. I NOU 2002: 9 punkt 4.6.1 heter det om dette:
«Denne fagkretsen kalles «Jordskifte- og rettslære».
Det er en alminnelig oppfatning utenfor jordskiftemiljøet at jordskiftekandidater rent generelt kan bli jordskiftedommere. Dette medfører ikke riktighet. Det er bare de jordskiftekandidater som har eksamen med den bestemte fagkrets som departementet har fastsatt, som fyller vilkårene. Jordskiftedommere har en femårig utdannelse. Over en tredjedel av utdannelsen gjelder juridiske fag hvor de i tillegg til jordskifterett studerer tingsrett, ekspropriasjonsrett og prosess.
«Jordskiftedommerstudiet» består av 100 vekttall hvor 86 er obligatoriske. En hovedoppgave på 10 vekttall avslutter studiet.
I tillegg til de rene forelesningene kommer forelesninger i tilknytning til andre kurs og praktiske oppgaver. Dette gjelder blant annet kursene i eiendomshistorie, ekspropriasjon, arealplanlegging (plan- og bygningsloven- og miljøfag), og eiendomsteknikk med delingsloven (matrikkellære). I øvingsarbeidene inngår anvendelse av juridisk stoff, det gjelder blant annet øvinger i skifteplanarbeid, verdsetting og forhandling.»
Under orienteringen om jordskifteverket i 2003, se innledningsvis i 12.7, ble Samerettsutvalget blant annet informert om at den daværende Norges landbrukshøgskole ikke hadde obligatorisk undervisning i reindriftsrett på jordskiftedommerstudiet. Et kurs i reindrift, inkludert reindriftsrett, har imidlertid vært valgfag. Samerettsutvalget fikk dessuten opplyst at Landbruksdepartementet ikke hadde utarbeidet særskilte rundskriv eller retningslinjer for de tilfeller der jordskifteretten behandler spørsmål vedrørende reindriften. Det var heller ikke utarbeidet statistikk eller lignende over saker jordskifterettene hadde behandlet som omhandlet samiske forhold.
Etter omleggingen til masterstudium er master i eiendomsfag den utdannelsen som kvalifiserer for arbeid som dommer i jordskifteretten. Av studieplanen for kull opptatt i 2006 368 fremgår det at en master i eiendomsfag i hovedsak synes å omfatte de samme emnene som ovenfor er nevnt i sitatet fra NOU 2002: 9. 5 studiepoeng om juridisk metode og norsk rettssystem kan også være verdt å fremheve fra en juridisk synsvinkel.
Ravna og Reiten 369 argumenterer for at jordskiftekandidatene bør ha en plass ved dømmende virksomhet i høyfjell og utmark, blant annet under henvisning til spesialkompetansen i relasjon til å avklare grenser, kartfaglig kompetanse og innholdet i tidligere jordskifteavgjørelser om de samme temaene. En kombinasjon av juristen og jordskiftekandidaten, sammen med lekfolk, nevnes som en mulighet. Ravna og Reiten skriver dessuten følgende:
«Innvendingen mot jordskifterettene og jordskiftekandidatene er, og vil være, at de har for liten kompetanse i juridiske fag. Kanskje ikke i tingsrett og sivilprosess, hvor utdannelsen neppe ligger tilbake for juristenes. Når det gjelder rettskildelære og urfolksrett/folkerett, vil en slik innvending nok være på sin plass, noe lærestedene bør merke seg og ta til følge hvis jordskiftekandidatene skal ha en sentral plass i slik dømmende virksomhet i fremtiden.» 370
Artikkelens konklusjon på dette punktet er basert på utdanningen som ble gitt for de dommerne som i dag er yrkesaktive.
I en annen sammenheng har Ravna pekt på at jordskiftedommerne «må få en bredere faktisk kompetanse i reindrift og samisk kultur». 371 Den tilsvarende innvendingen gjelder dommere i de alminnelige domstolene. 372
Samerettsutvalget konstaterer at jordskifterettene ikke har noen alminnelig eller spesiell kompetanse innen samerettslige spørsmål, der utredninger og tvister gjerne vil berøre flere sentrale rettsområder – som tingsrett, folkerett, rettshistorie osv. Ikke minst er det viktig at et organ for kartlegging/utredning består av personer som har denne samlede kompetansen, slik at en kan oppnå helhetlige, grundige og balanserte vurderinger.
Samerettsutvalget er samlet sett av den oppfatning at det er mer betryggende å la organer sammensatt med blant annet et antall juridiske medlemmer/dommere avgjøre denne typen spørsmål, jf. også 12.9.9 nedenfor om kompetansehensynet.
I forlengelsen av kompetanseargumentet kan det pekes på den bredere sammensetningen av Utmarkskommisjonen, Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark, se utmarkskommisjonsloven § 3 og finnmarksloven § 29 annet ledd og § 36 annet ledd. Samerettsutvalget anser dette som bedre og mer egnet enn jordskifterettenes sammensetning, se jordskifteloven § 9, for vurderingstemaene det her er tale om. Spørsmålet om eventuelt å foreslå en særlig sammensetning av jordskifterettene, har utvalget valgt ikke å gå nærmere inn på. De nevnte alternativene med særorganer anses både mer nærliggende og mer hensiktsmessig – også sett hen til de øvrige momentene som drøftes i dette punktet.
12.7.4 Skepsis til jordskifterettene
Samerettsutvalget har merket seg skepsisen til jordskifterettene som er gjengitt i reindriftslovens forarbeider. 373 Både flertallet og mindretallet i Sametingets plenum og NRLs styre har nylig gått mot å gi jordskifteretten den rollen den var tiltenkt av Reindriftslovutvalget. I reindriftslovforarbeidene gjengis også Reindriftsstyrets tvil om jordskifteretten er et hensiktsmessig organ i denne henseende og innspillet om en mulig særdomstol.
Denne skepsisen sammenfaller med Samerettsutvalgets inntrykk etter folkemøter og befaringsturer i mandatområdet, se 3.5.2 om befaringsturene og 3.5.3 om folkemøtene i Bardufoss i april 2005, Skånland i juni 2005 og på Røros i april 2006.
Samerettsutvalget viser til at reindriftsutøvere fra ulike deler av mandatområdet har uttalt seg kritisk om jordskifterettene: lederen for Riast/Hylling reinbeitedistrikt på det nevnte Røros-møtet, Troms reindriftsamers fylkeslag under befaringsturen foretatt av Samerettsutvalgets daværende leder og sekretær til Troms i 2002, Femund reinbeitedistrikt på daværende leders og sekretærs befaringstur til Sør-Trøndelag i 2002, mens synspunktet til Elgå reinbeitedistrikt er gjengitt i sitatet ovenfor fra odelstingsproposisjonen om reindriftsloven.
Sametingsrepresentant Randi A. Skum hevdet i sitt innlegg på utvalgets folkemøte i Bardufoss i 2005 at jordskifterettens avsagte dommer i de samiske områdene på Senja har fratatt folket rettigheter, spesielt i forhold til fisket. Hun viste videre til at dette var meget aktuelle spørsmål i flere andre vassdrag. 374
Fylkesmannen i Sør-Trøndelag fremhevet på et møte under befaringsturen til Sør-Trøndelag at jordskifteordningen ikke er ideell for løsning av konflikter mellom reindriften og andre interesser.
Den ovennevnte skepsisen og kritikken synes i varierende utstrekning å rette seg mot temaer som er aktuelle for kartlegging og/eller tvisteløsning i Samerettsutvalgets mandatområde. Kritikk som omhandler jordskifterettenes manglende kompetanse innen reindrift og samerettslige spørsmå,l synes imidlertid å være en gjennomgående tendens.
Også uavhengig av om synspunktene i noe henseende innholdsmessig er berettiget, har dette en side til de berørtes respekt for og tillit til utredningsorganer/domstoler, samt hensynet til konfliktdemping og rettighetsavklaring, som tilsier at jordskifterettene ikke bør velges som organ her. Det kan vises til Domstolkommisjonens drøftelse av hensynet til at domstolene må ha folks tillit, hvor det oppsummeringsvis heter:
«Til tross for de praktiske problemene ved kartlegging og vektlegging av tillit til domstolene, er kommisjonen klar i sitt standpunkt om at tillitshensynet må stå sentralt ved de vurderinger og avveininger som skal lede frem til kommisjonens tilrådinger.» 375
Utvalget som utredet jordskifterettenes stilling og funksjoner engasjerte Markeds- og Mediainstituttet A/S (MMI) for å kartlegge kunnskaper om og holdninger til jordskifteretten blant personer som bruker eller på annen måte berøres av jordskifterettens virksomhet. 376 Undersøkelsen ble utført i januar og februar 2002. Den omfattet «representative utvalg av ulike grupper som er viktige for jordskifteretten», bestod av totalt 535 personer og var sammensatt slik: parter (300), sakkyndige (40), meddommere (27), prosessfullmektiger (120). Alle intervjupersoner i disse gruppene hadde i siste 5-årsperiode deltatt i saker for jordskifteretten. I tillegg ble 35 lagdommere og 13 jordskifte(over)dommere intervjuet.
Undersøkelsen synes ikke å ha stilt spørsmål relatert til samiske aspekter, eller spesifikt å ha involvert samiske miljøer eller samiske parter.
Et klart flertall av de spurte hadde et godt totalinntrykk av jordskifteretten, men variasjoner i svar mellom undergruppene viste at holdningene var delte. Fra undersøkelsen kan det nevnes at 45 % var enige i at jordskifteretten er offentlige myndigheters og landbruksmyndighetenes «forlengede arm», mens 34 % av de spurte lagdommerne hadde et dårlig eller litt dårlig inntrykk av jordskifterettens juridiske kunnskap. Det ble også fremhevet som et gjennomgående trekk at det eksisterer betydelig motstand mot å endre jordskifterettens myndighetsområde både i positiv og negativ retning. En overvekt av grunneiere ga uttrykk for at de hadde kommet bra ut av sakene. Samerettsutvalget tilføyer her at de samiske partene i jordskiftesaker gjerne synes å ha bestått av andre enn grunneiere, eksempelvis reindriftsutøvere.
12.7.5 Saksbehandlingstid
I justiskomiteens innstilling om finnmarksloven er også kommunalkomiteens merknader inntatt. Senterpartiets medlem i kommunalkomiteen – partiet var ikke representert i justiskomiteen – ga uttrykk for følgende:
«Dette medlem vil også understreke at opprettelsen av en utmarksdomstol for Finnmark ikke må gå på bekostning av jordskifterettene i landet for øvrig. Dette medlem mener det er allment kjent at kapasiteten hos jordskiftedomsstolene allerede er svært anstrengt og at det opereres med svært lang ventetid i mange tilfeller.» 377
I referatet fra det første møtet i referansegruppen for arbeidet med ny jordskiftelov, avholdt 4. april 2006, fremkommer det at det var enighet om at den lange saksbehandlingstiden i jordskifterettene er en utfordring, og at det ikke er tvilsomt at det her er et forbedringspotensial. 378
I omtalen av domstolsstatistikken for 2006 i magasinet Rett på sak (utgitt av Domstoladministrasjonen) fremholdes det:
«Jordskifterettene har fortsatt lang saksbehandlingstid, men den reduseres gradvis. Gjennomsnittsalderen for avsluttede saker var 2,3 år i 2006 mot 2,6 i 2005. Saksbehandlingstiden er redusert fra 1,6 år til 1,1 år.» 379
Den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden for sivile ankesaker i lagmannsrettene var 8,6 måneder i 2006, mens snittet for tingrettene lå i underkant av 7 måneder. 380 Ved en sammenligning må det tas i betraktning at en jordskiftesak som omfatter omforming av eiendommer etc. kan bestå av en rekke rettsmøter, verdsetting, oppmåling, utarbeidelse av kart osv.
Samerettsutvalget mener det må være et klart mål at det legges til rette for at rettighetskartleggingen i de tradisjonelle samiske områdene utenfor Finnmark kan gjennomføres så hurtig som mulig, jf. også merknadene til forskriften om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark, der Justisdepartementet gir uttrykk for at det er et av finnmarkslovens formål at rettighetssituasjonen i hele Finnmark skal være utredet innen rimelig tid. 381
Å legge denne typen saker til jordskifterettene vil kunne legge beslag på relativt sett store ressurser innenfor jordskiftesystemet, noe som i så fall vil gå på bekostning av jordskifterettenes øvrige arbeidsoppgaver, alternativt fordre ikke ubetydelige tilleggsbevilgninger. Sammenlignet med særlige kartleggings- og tvisteløsningsorganer tilsvarende Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark, ser Samerettsutvalget en risiko for lengre saksbehandlingstid for de enkelte områdene/feltene dersom jordskifterettene gis særlig kartleggings- og/eller tvisteløsningsmyndighet i de tradisjonelle samiske områdene utenfor Finnmark.
12.7.6 Konklusjon
Samerettsutvalget har ikke funnet omstendigheter som skulle tilsi at jordskifterettene her gis en rolle som adskiller mandatområdet fra løsningen i finnmarksloven. Det er således lagt vekt på hvordan lovgiver tidligere har valgt å løse denne typen spørsmål.
Den samiske skepsisen til jordskifterettene er dessuten vektlagt, jf. også at det ikke synes gjennomført den kompetanseoppbyggingen i jordskifterettene som ved flere tilfeller har vært etterlyst. 382
En helhetsvurdering av de øvrige forholdene som er fremhevet foran i 12.7, hensynet til en sikker og lojal oppfyllelse av ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) og (3) (se punkt 12.2 foran) og drøftelsen i 12.9 nedenfor, har videre ledet utvalget til at jordskifterettene ikke anses som egnede eller hensiktsmessige å foreslå til en særlig kartlegging og/eller tvisteløsning i de tradisjonelle samiske områdene utenfor Finnmark.
12.8 Forslag om en kartleggende kommisjon – en egen kommisjon?
Det er i 12.2 konkludert med at staten etter ILO-konvensjonens artikkel 14 (2) har plikt til å igangsette en identifisering av de tradisjonelle samiske områdene der samer har eier- og bruksrettigheter. Finnmarksmodellen – med Finnmarkskommisjonen for kartlegging/identifisering av rettigheter og Utmarksdomstolen for Finnmark til å avgjøre rettstvister som springer ut av kartleggingen – er omtalt i 12.3. Forskjellene mellom Finnmark og det gjenoppnevnte Samerettsutvalgets mandatområde (se 12.4) kan – særlig når det ses hen til konvensjonsforpliktelsen – ikke være noe argument mot en identifisering. Snarere kan det hevdes at det også ut fra en internrettslig synsvinkel er påkrevet med en rettighetskartlegging i de tradisjonelle samiske områdene fra Troms og sørover, ettersom ingen av de særlige organene som har vært i funksjon i dette området, har hatt dette som oppgave. I avgjørelsene fra Utmarkskommisjonen, og de spredte avgjørelsene fra de alminnelige domstolene og jordskifterettene, er det kun tatt stilling til enkeltområder og -temaer, og som påpekt blant annet i 12.5 kan det være grunn til å reise spørsmål ved den rettslige holdbarheten av flere av disse avgjørelsene. En kartleggende kommisjon vil kunne avdekke eventuelle mangler, eller fjerne den usikkerheten og misnøyen som har kommet til uttrykk i flere sammenhenger (se blant annet 3.5.3 foran). Hensynet til avklaring og konfliktdemping – sentrale elementer i Samerettsutvalgets mandat – taler således med styrke for en grundig gjennomgang av rettighetsforholdene i de tradisjonelle samiske områdene fra Troms og sørover (jf. punkt 12.6.1). Rettskraftige avgjørelser utgjør ikke noe hinder for en rent kartleggende kommisjons virksomhet, se 12.5.5.
Utvalget har etter dette konkludert med at en kartleggende kommisjon bør gis myndighet også i de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms og sørover. Samerettsutvalget har ikke funnet noe mer egnet organ i en norsk sammenheng enn en kommisjon tilsvarende Finnmarkskommisjonen (se her særlig 12.6 og 12.7 foran). Kombinasjonen av kartleggende virksomhet og rapporter som ligner dommer, jf. finnmarksloven § 33, må samlet sett anses som et velegnet virkemiddel for å bidra til grundige vurderinger og oppfylle kravene i ILO-konvensjonens artikkel 14 (2).
Spørsmålet blir dernest om det bør innføres en egen kommisjon, eller om det bør anbefales at Finnmarkskommisjonen utvider sin virksomhet.
Finnmarkskommisjonen står foran et omfattende utredningsarbeid i Finnmark. I justiskomiteens innstilling er det ikke gjort forsøk på å antyde hvor lang tid dette kan ta. I merknadene til forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark fremheves det som et av finnmarkslovens formål at rettighetssituasjonen i hele Finnmark skal være utredet innen rimelig tid, og at Finnmarkskommisjonen må se hen til dette blant annet ved avgrensningen av utredningsfeltene. Det heter videre:
«Hva som er rimelig tid hensett til de utfordringer oppgaven vil by på, vil man imidlertid først kunne danne seg et bilde av etter at kommisjonen har vunnet noe erfaring.» 383
I skrivende stund (5. oktober 2007) har Finnmarkskommisjonen ikke startet opp sin virksomhet, og medlemmene i Finnmarkskommisjonen er ikke oppnevnt.
En kommisjon for de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms og sørover vil stå overfor et minst like omfattende arbeid. Det betydelig større geografiske området og variasjonene i samisk bruk er faktorer som peker i retning av en enda mer krevende oppgave. Til dels andre problemstillinger, jf. punkt 13.2.3 og 13.3.3 nedenfor om rettighetsspørsmål i saltvann, kan her også nevnes. Kapasitetshensyn må derfor kunne sies å tale klart mot et forslag om en utvidelse av Finnmarkskommisjonen.
Samerettsutvalget er av den oppfatning at det i størst mulig utstrekning bør legges opp til en ordning for utvalgets mandatområde som unngår å forstyrre prosessen i Finnmark. Områdene sør for Finnmark bør gis en likestilt kartleggingsprosess som ikke risikerer å bli prioritert etter områder i Finnmark.
Hensynet til å sikre de tradisjonelle samiske områdene sør for Finnmark et best mulig apparat har således stått sentralt for utvalget. Samerettsutvalget frykter at det å la enkommisjon forestå utredningen av alle de tradisjonelle samiske områdene, vil medføre en for stor arbeidsbyrde til at utredningene kan la seg gjennomføre i løpet av rimelig tid. Det mest betryggende for få gjennomført kartleggingen innen rimelig tid er etter utvalgets syn å foreslå en egen kommisjon. Tidsaspektets betydning forsterkes av det forhold at spørsmålene, i alle fall i en vesentlig del av mandatområdet, til dels har vært konkret aktuelle i rettssystemet siden virksomheten til Utvalget for statseiendom på 1970-tallet – og videre gjennom Utmarkskommisjonens og Samerettsutvalgets virksomhet.
Konfliktnivået i de sørlige delene av de tradisjonelle samiske områdene, og presset mot den lulesamiske og sørsamiske kulturen, er ytterligere argumenter for en egen kommisjon.
Også for Finnmark bør to kommisjoner være det mest hensiktsmessige og ryddige; fylket har etter Samerettsutvalgets mening krav på en kartleggings- og anerkjennelsesprosess som fremover forløper uten forstyrrende elementer. Finnmarksmodellen er i utpreget grad knyttet til Finnmark – ved lovens navn og virkeområde og de to organenes navn. Forslag om endringer i navn, organisering eller lignende når det gjelder de to nylig etablerte finnmarksorganene, anser Samerettsutvalget at en så langt som mulig bør unngå.
En kunne kanskje tenke seg kommisjonen utenfor Finnmark som en avdeling av Finnmarkskommisjonen, og at eventuelle rasjonaliseringsgevinster kunne oppnås. For å få gjennomført en kartlegging i områdene sør for Finnmark må Finnmarkskommisjonen åpenbart styrkes – med hensyn til medlemmer, sekretariat mv. Eksempelvis må den lokale tilknytningen ivaretas, og det kan dreie seg om ulike aktuelle sakkyndige – blant annet avhengig av hvilken fag- og lokalkunnskap som konkret blir nødvendig. Samerettsutvalget kan derfor ikke se at et forslag om utvidelse av Finnmarkskommisjonen kan bidra til avgjørende gevinster når det gjelder en rasjonell saksbehandling. Utvalget kan også vanskelig se at det vil være særlige økonomiske forskjeller mellom en utvidelse av Finnmarkskommisjonen og en ny kommisjon. Selve utredningene og personene som er involvert i disse, må antas å utgjøre de vesentlige utgiftene forbundet med en kommisjon. Antallet utredninger og omfanget av de enkelte utredningene i de tradisjonelle samiske områdene sør for Finnmark vil være det samme, uavhengig av hvilken kommisjon som gjennomfører disse.
En kommisjon for de tradisjonelle samiske områdene sør for Finnmark kan imidlertid dra nytte av oppbyggingen av Finnmarkskommisjonen, og de erfaringene som der høstes, jf. finnmarksloven § 47 jf. forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark.
På denne bakgrunn har Samerettsutvalget konkludert med at det bør opprettes en egen kartleggende kommisjon i utvalgets mandatområde – de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms fylke og sørover.
12.9 Bør den dømmende myndigheten i disse tilfellene legges til en særdomstol?
12.9.1 Innledning og utgangspunkter
I punkt 12.2 foran er det redegjort for kravene som følger av ILO-konvensjonens artikkel 14 (3). Det fremgår der (se blant annet 12.2.5) at det ikke foreligger noe krav om opprettelse av en særdomstol, men at finnmarkslovens system innebærer en lojal oppfyllelse av konvensjonsforpliktelsen. Staten er som utgangspunkt gitt en frihet med hensyn til hva som anses som en hensiktsmessig ordning, men det stilles krav om en grundig behandling av urfolks krav om landrettigheter. Ordningene må gi urfolk en reell mulighet til å få prøvet sine krav og ikke inneholde prosessuelle eller andre hindre. Viktig er herunder de økonomiske aspektene ved denne sakstypen – både gjennom dekning av sakskostnader og utgiftene til sakkyndiges arbeid.
Det folkerettslige spillerommet ved vurderingen av hvor den dømmende myndigheten her skal legges, gjør det særlig viktig med en bred vurdering. Utvalget gir derfor nedenfor en presentasjon av ulike hensyn og momenter i vurderingen av alminnelige domstoler kontra særdomstoler, også fordi en slik vurdering i liten grad ble foretatt forut for finnmarksloven – hvor modellen som inkluderer en særdomstol kom inn under justiskomiteens behandling. 384 For det gjenoppnevnte Samerettsutvalget vil det som utgangspunkt også kunne bli tale om en særdomstol med et stort geografisk virkeområde. Utvalget viser for øvrig til universitetsstipendiat Ravnas utredning om Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms og de samiske interessene. 385 Etter å ha henvist til Strukturutvalgets vurdering av at særdomstoler ikke bør opprettes med mindre det foreligger meget tungtveiende grunner, se nedenfor i 12.9.2, heter det oppsummeringsvis blant annet:
«Om slike tungtveiende grunner er til stede, fikk ikke den grundige drøftingen spørsmålet hadde fortjent i relasjon til kartlegging av samiske rettsforhold i Finnmark. Det bør den få i relasjon til avklaring og kartlegging av samiske rettsforhold utenfor Finnmark. Om grunnene er til stede, bør så vel en dømmende kommisjons sammensetning som rettsmiddelordningen være gjenstand for oppmerksomhet.» 386
Å gi en kartleggende kommisjon dømmende myndighet – når den ikke er gitt det i finnmarksloven – har Samerettsutvalget ikke ansett som ønskelig. Utvalget kan som nevnt i 12.6.4 slutte seg til merknadene fra flertallet i justiskomiteen som lå til grunn for opprettelsen av Finnmarkskommisjonen:
«Flertallet peker på at den kartleggende kommisjonen skal uttale seg om hvordan rettsforholdene til den grunnen som Finnmarkseiendommen overtar grunnbokshjemmelen til fra Statskog SF, er. Kommisjonens uttalelser vil etter flertallets mening gi et godt grunnlag for folk i Finnmark til å gjøre seg opp en mening om hvorvidt det faktisk eksisterer konflikter om grunnrettigheter. Finnmarkseiendommen pålegges å bidra til å fastslå at andre har slike rettigheter, i den grad den er enig med kommisjonen. Det legges opp til at uklarheter og mindre uenigheter kan løses gjennom forhandlinger. Gjenstående rettslige konflikter kan bringes inn for særdomstolen innen en romslig frist på ett og et halvt år.» 387
Større og mer rendyrkede utredningsoppgaver er uvanlig i et norsk domstolsperspektiv. En mer eksplisitt betoning av utredning og plikt til å identifisere i samsvar med ILO-konvensjonens artikkel 14 (2), synes mer naturlig for en rent kartleggende kommisjon. I Strukturutvalgets innstilling fremheves som en hovedlinje at domstolenes dømmende funksjon bør rendyrkes. 388 Utredningsoppgaver inngår ikke i den kjernen som er tenkt aksentuert for de alminnelige domstolene.
En ledesnor må være at utvalgets forslag skal føre til at disse sakene legges til den type domstol som har de beste forutsetningene for å treffe riktige og gode avgjørelser som innbyggerne i de aktuelle områdene innretter seg etter og har tillit til, sml. hensynet til en rettferdig og forsvarlig behandling som er lovfestet i formålsbestemmelsen i tvisteloven (§ 1 – 1). Plasseringen av dømmende myndighet må i størst mulig grad ivareta hensynet til avklaring av rettighetsspørsmålene i de samiske bruksområdene utenfor Finnmark.
Strukturutvalget foretok en bred gjennomgang av domstolsstrukturen. 389 I Domstolkommisjonens utredning behandles særdomstolene og relaterte emner, 390 mens Barnefordelingsprosessutvalgets innstilling, NOU 1998: 17, i del III drøfter spørsmålet. Disse utredningene søkes reflektert i det nedenstående, sammen med tidligere vurderinger fra utvalgs- og lovgiverhold. Samerettsutvalget har videre hensett til overveielsene om alminnelige domstoler og særdomstoler foretatt i andre nordiske land. I Sverige har eksempelvis spørsmålet vært gjenstand for en egen departementspromemoria i 1993 og en nyere studie i regi av Domstolsverket. 391
For oversiktens skyld nevnes det at de alminnelige domstolene er Høyesterett og Høyesteretts kjæremålsutvalg, lagmannsrettene, tingrettene og forliksrådene, jf. domstolloven § 1. De fleste særdomstolenefremgår av domstolloven § 2, hvor Arbeidsretten og jordskifterettene er de viktigste i praksis. 392 Frem til 2004 var Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms en særdomstol i henhold til § 2 nr. 4, 393 mens Utmarksdomstolen for Finnmark vil bli en særdomstol med tilsvarende grunnlag. Særdomstolene spiller en beskjeden rolle i den norske rettspleien og det var tidligere langt flere særdomstoler enn i dag, eksempelvis særlige sjøretter, handelsretter og håndverksretter. 394
12.9.2 Strukturutvalgets syn
Strukturutvalget konkluderer – under henvisning til en rekke tidligere lovforarbeider – med at det bør kreves «meget tungtveiende grunner for å opprette særdomstoler.» 395 Strukturutvalget skriver:
«De viktigste argumenter for et system med alminnelige domstoler, er at dette sikrer at ulike rettsområder blir sett i sammenheng, og at den enkelte sak får en allsidig og bred vurdering. Dommerne ved en særdomstol har et begrenset saksfelt og får på denne måten ikke den samme allsidige faglige erfaring som dommerne ved alminnelige domstoler. Samtidig vil opprettelse av særdomstoler svekke de alminnelige domstolers allsidighet. Et annet faremoment er at dommerne ved særdomstoler lett vil identifisere seg med de holdninger som gjør seg gjeldende på det område av samfunnslivet det er tale om, og bli sosialisert inn i den kultur som er fremherskende på vedkommende område. Dette kan føre til overfokusering på enkelte elementer i saksfeltet og føre til ensrettethet. Som ytterligere argumenter mot særdomstoler kan nevnes at man ved opprettelse av særdomstoler lett vil få vanskelige avgrensningsspørsmål om særdomstolenes kompetanse i forhold til de alminnelige domstolenes kompetanse, og at det sannsynligvis vil være vanskeligere å rekruttere dyktige jurister til spesialiserte domstoler enn til domstoler med et bredere fagfelt. Dersom det ved avgjørelse av en sak eller saker av en bestemt type er behov for faktisk sakkyndighet av en eller annen art, vil dette behovet kunne ivaretas ved oppnevnelse av sakkyndige og/eller fagkyndige meddommere.» 396
Strukturutvalget gikk også noe nærmere inn på Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms spesielt – med den konklusjon at den burde avskaffes, og at sakene som hørte under den burde legges til de alminnelige domstolene. 397 Stortinget fulgte ikke opp dette. 398 I den særlige omtalen av Utmarkskommisjonen uttaler Strukturutvalget for øvrig at særdomstoler ikke bør opprettes «uten tungtveiende grunner.» 399 Samerettsutvalget er noe usikker på sammenhengen mellom denne formuleringen og den ovenfor nevnte, der Strukturutvalget anvender « meget tungtveiende grunner» (uthevet her).
12.9.3 Tidligere særdomstoler i mandatområdet
12.9.3.1 Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms
Samerettsutvalget viser til utredningen om Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms og de samiske interessene som universitetsstipendiat Øyvind Ravna har gjennomført for utvalget, 400 hvor det i punkt 1.3 redegjøres for Utmarkskommisjonens bakgrunn og opprettelse, og prosessreglene beskrives i punkt 1.4. 401 Ravna har videre gjennomgått sju av Utmarkskommisjonens saker og vurderer forholdet mellom kommisjonens grunnlagsmateriale og dommene.
Ravna er av den oppfatning at samisk bruk er tillagt liten vekt i flere av avgjørelsene. Han kritiserer også Utmarkskommisjonens rettsanvendelse og metodebruk på enkelte punkter og reiser spørsmål ved deler av innholdet i flere av avgjørelsene. 402 Ravna gir videre uttrykk for følgende:
«Gjennomgangen av grunnlagsmaterialet, partenes anførsler og domsgrunnene gjør imidlertid at det kan reises spørsmål ved om forutsetningene for Utmarkskommisjonens opprettelse ble oppfylt som forventet. De prinsipielle juridiske drøftingene med en metodisk tilnærming til de ervervsgrunner partene gjorde gjeldende, synes i liten grad å ha kommet til uttrykk, kanskje med unntak av de tidligste dommene. Kommisjonen har foruten adkomstdokumenter i stor grad nyttet egen praksis som rettskilde. De seneste dommene synes dessuten også å være begrunnet ut fra skjønnsmessige vurderinger og topografiske forhold, og der landbruksmessig utmarksutnyttelse er vektlagt, som tolkningsmoment for hva adkomstdokumentene omfattet.» 403
Sametinget tok flere ganger under Utmarkskommisjonens virksomhet opp prinsipielle spørsmål knyttet til kommisjonens virksomhet – blant annet om forholdet til Samerettsutvalget, se ellers i 12.5.4. Sametinget anmodet om at kommisjonens virksomhet skulle innstilles frem til det var etablert ordninger som sikret de samiske interessene til land og vann. 404 Det kan nevnes at Troms reindriftssamers fylkeslag under utvalgets befaringstur i 2002 uttrykte skepsis til Utmarkskommisjonens fastsettelse av grenser mellom privat grunn og statsgrunn. Det ble anført at Utmarkskommisjonen som særdomstol grep inn i samiske rettigheter uten å ta hensyn til reindriftens sedvanemessige bruk av områdene. Oppfatningen blant parter og befolkningen for øvrig i de berørte områdene er det, så vidt utvalget kjenner til, ikke gjort noen systematisk undersøkelse av, men en del mer generelt formulert kritikk mot Utmarkskommisjonen fremkom på utvalgets informasjonsmøter i Bardufoss og Skånland, se 3.5.3 foran om informasjonsmøtene.
Ravna anser at så vel jordskifterettene som de alminnelige domstolene er vel kvalifiserte til å løse de spørsmålene denne typen saker reiser, men poengterer som nevnt foran at finnmarkslovens forarbeider mangler en grundig drøftelse av om det foreligger tungtveiende grunner for opprettelse av en særdomstol, og at dette bør foretas for mandatområdet til det gjenoppnevnte Samerettsutvalget.
Fra annet hold synes det imidlertid gitt uttrykk for at det ikke er grunnlag for å rette kritikk mot Utmarkskommisjonen. 405 I Advokatforeningens høringsuttalelse vedrørende utkastet til forskriften om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark – saken var forelagt Advokatforeningens lovutvalg for reindrift og samerett 406 – uttales det: 407
«Advokatforeningen er skeptisk til at det opprettes både Finnmarkskommisjon og Utmarksdomstol. Departementet burde isteden valgt den samme oppbygging som for Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms, som fungerte tilfredsstillende.»
Samerettsutvalget har merket seg de ovennevnte synspunktene, og vil bemerke at deler av den kritikken som er fremført mot Utmarkskommisjonen i større grad kan sies å gjelde dennes konkrete avgjørelser enn selve det faktum at det var tale om en særdomstol. Når det gjelder eventuelle mangler ved tilnærmingen til samiske forhold, må det antas at dette avhjelpes i en eventuell særdomstol som nettopp har samiske hensyn som hovedformålet, eller et av hovedformålene, bak opprettelsen. 408 Utmarkskommisjonens bakgrunn var en annen; formålet var å ordne rettsforholdene mellom staten og andre vedrørende høyfjellsområder og andre utmarksområder i Nordland og Troms (se lovens § 1). Senere har også Selbu- og Svartskogdommene fra Høyesterett tilkommet (Rt. 2001 s. 769 og Rt. 2001 s. 1229). Et eventuelt negativt syn på Utmarkskommisjonens virksomhet behøver uansett ikke ha overføringsverdi til organene opprettet ved finnmarksloven, eller organer som gis virkeområde i Samerettsutvalgets mandatområde. Foruten at opprettelsen har en annen begrunnelse, vil mandatet og det geografiske virkeområdet bli annerledes enn Utmarkskommisjonens, og staten vil ikke være fast part. Den konkrete sammensetningen av organene blir også en annen.
Samerettsutvalget drøfter ellers fortløpende i kapittel 14 strukturelle forhold Ravna anser som problematiske ved Utmarkskommisjonen, som oppnevning, rettsmiddeladgang mv.
12.9.3.2 Høyfjellskommisjonen for Sør-Norge
Høyfjellskommisjonen for Sør-Norge ble opprettet ved lov 8. august 1908 nr. 6 (høyfjellskommisjonsloven). Den behandlet i alt 26 distrikter (felt) hvor eiendomsgrensene hadde vært omtvistet. Kommisjonen ble oppløst ved kongelig resolusjon 18. desember 1953 med virkning fra 1. januar 1954. Ved lov 9. april 1954 nr. 1 ble høyfjellskommisjonsloven opphevet. 409
Kommisjonen er av betydning for det gjenoppnevnte Samerettsutvalget fordi den var en særdomstol som avgjorde lignende spørsmål som er aktuelle for utvalget. Høyfjellskommisjonen hadde myndighet til å fastsette grensene mellom statens grunn og tilstøtende eiendommer for så vidt angikk høyfjell og allmenningsgrunn, samt avgjøre eventuelle bruksrettsspørsmål i de samme områdene (høyfjellskommisjonsloven § 1 første ledd og § 2 første ledd). Ved utformingen av reglene i utmarkskommisjonsloven ble det sett hen til høyfjellskommisjonsloven, mens finnmarksloven på flere punkter bygger på utmarkskommisjonsloven. Høyfjellskommisjonsloven kan således sies å utgjøre grunnsteinen for de særdomstolsløsninger som senere er valgt innen dette feltet i Norge. I finnmarkslovforarbeidene er Høyfjellskommisjonen dessuten trukket frem som et eksempel. 410 Vurderingstemaet oppstilt i Høyfjellskommisjonens kjennelse av 2. juni 1924 (Ullensvangforretningen) 411 anvendes for øvrig i flere dommer som utgangspunkt for Utmarkskommisjonens vurderinger.
Regler fra høyfjellskommisjonsloven nevnes fortløpende i kapittel 14, men oversiktsvis kan det her videre pekes på at kommisjonen ble tildelt felt fra Justisdepartementet etter samråd med Landbruksdepartementet (§ 3 annet punktum). 412 Den bestod av fem medlemmer: to med dommerkompetanse, to med «kjendskab til høifjeldsforhold» og en særskilt beskikket for det enkelte distriktet som var til behandling (§ 1 første ledd). 413 Kommisjonen hadde selv ansvaret for sakens opplysning (§ 5), 414 utferdiget såkalt allmannastevning til samtlige mulig berørte (§ 4) og utgiftene knyttet til kommisjonens virksomhet ble dekket av statskassen (§ 11). Saker innen distriktet kommisjonen hadde til behandling, kunne ikke samtidig bringes inn for de alminnelige domstoler, og allerede verserende saker i distriktet overgikk til kommisjonen med mindre de allerede var pådømt av underinstansen (§ 7). Høyfjellskommisjonens dommer og kjennelser kunne innen seks måneder etter den foreskrevne kunngjøringen ankes direkte til Høyesterett (§§ 8 annet ledd og 9).
Høyfjellskommisjonen er videre av relevans for Samerettsutvalget på grunn av kommisjonens geografiske virkeområde. Den behandlet ikke felt i Nordland og Troms 415 og Samerettsutvalget kan heller ikke se at distrikter i Nord-Trøndelag ble avgjort av kommisjonen, men dens virksomhet strakk seg inn i de sørlige delene av utvalgets mandatområde. Dette gjelder særlig avgjørelser som behandlet spørsmål i Sør-Trøndelag og Nord-Hedmark. Det kan vises til avgjørelse nr. 43 av 13. juli 1934, som blant annet gjaldt Røros, 416 og tilleggskjennelsen 4. oktober 1947. 417 Kjennelsen av 25. juli 1953 gjaldt også Rørosdistriktet, 418 mens dommen av 7. mars 1919 og kjennelsene av 3. september 1938 og 29. august 1939 blant annet omhandlet Oppdal. 419 I kjennelse av 6. desember 1952 fastsatte kommisjonen eiendomsgrensene til deler av Haltdalen og Singsåa herreder i Sør-Trøndelag syd for Gaula. 420 Fjellstrekninger i Sunndal i Møre og Romsdal 421 inngikk i kommisjonens kjennelse 1. juli 1927. 422
Utvalget kan likevel ikke se at det ble foretatt drøftelser av reindrift, samisk bruk mv. i disse avgjørelsene. Uansett viser utvalget til vurderingene av rettskraftspørsmål i 12.5.
Et betydelig antall av Høyfjellskommisjonens avgjørelser ble anket og fremmet til prøving i Høyesterett, 423 og i Rt. 1951 s. 417 og Rt. 1954 s. 1055 berøres betydningen av tamreinbeiting. Høyesterett fremholdt blant annet at tamreinbeitingen burde tillegges noe større betydning enn Høyfjellskommisjonen hadde gjort. Også bruk av områdene til tamreinbeiting eller utleie av strekningene til tamreindrift kunne være momenter å ta i betraktning ved grensetrekkingen mellom privat eiendom og statsallmenning. Tamreindriftens store økonomisk betydning ble også fremhevet i Rt. 1954 s. 1055.
Det heter i Utmarkskommisjonslovens forarbeider at det «er et generelt inntrykk at de fleste av kommisjonens avgjørelser ble stadfestet av Høyesterett.» 424 Det er grunn til å nyansere dette noe. I Rt. 1917 s. 708 kom Høyesterett til et annet resultat enn Høyfjellskommisjonens flertall i avgjørelse nr. 4: Den omtvistede strekningen ble ansett å være statsallmenning. Også i Rt. 1916 s. 1249 (kommisjonens avgjørelse nr. 12) og Rt. 1917 s. 718 (avgjørelse nr. 8) konkluderte Høyesterett med statsallmenning for de delene av feltet som av kommisjonen ikke ble ansett som statsallmenning. Det kan videre nevnes at Høyesterett delvis kom til andre resultater enn kommisjonen i dom av 19. desember 1928 425 (avgjørelse nr. 19), Rt. 1948 s. 255 (avgjørelse nr. 57), Rt. 1948 s. 533 (avgjørelse nr. 48) og Rt. 1949 s. 444 (avgjørelse nr. 51). Rt. 1951 s. 417 (Vangdommen, avgjørelsene 55 og 56) gir et eksempel på at Høyesterett gikk lenger i de privates favør: Fjellstrekningene var av kommisjonen ansett som statsallmenning, men Høyesterett fant at dette var privat eiendom. Tilsvarende forskjell mellom de to instansene gjorde seg gjeldende med hensyn til vannet Tyin.
Høyfjellskommisjonen synes likevel i hovedsak å ha fungert tilfredsstillende i sin tid. Det var delte meninger om den burde legges ned. Deler av bakgrunnen for nedleggelsen synes å ha vært at den over en periode på vel 45 år hadde fått ordnet rettsforholdene i fjellet i den alt overveiende del av det sørlige Norge. Ettertiden viste imidlertid behov for en dømmende kommisjon for Nord-Norge, noe Høyfjellskommisjonens formann understreket i brev til Justisdepartementet allerede i 1950. 426
En bedømmelse av Høyfjellskommisjonens virksomhet ville kreve undersøkelser i enkeltavgjørelser og det underliggende materialet mv., noe Samerettsutvalget ikke har hatt kapasitet til eller ansett formålstjenlig i herværende sammenheng. Men Høyfjellskommisjonen synes samlet sett å ha fungert vel så godt som Utmarkskommisjonen. Grunnen til dette – om det eksempelvis kan skyldes forskjellig konfliktnivå i ulike deler av landet eller partskonstellasjonene – er vanskelig å ha noen formening om.
Uten at det er foretatt en systematisk gjennomgåelse av dette, har Samerettsutvalget merket seg at det var adskillig flere dissenser i Høyfjellskommisjonen enn i Utmarkskommisjonen.
Høyesteretts overprøving er ikke nødvendigvis noe klart kriterium, men dette gir i alle fall en indikasjon på at Høyfjellskommisjonens flertall i hovedsak ble ansett å dømme i samsvar med det som ble ansett som gjeldende rett. De mange høyesterettsprøvingene kan også generelt ha virket positivt på innholdet i Høyfjellskommisjonens avgjørelser.
12.9.3.3 Den overordentlige almenningsdomstol i Nord-Trøndelag
Endelig kan det kort pekes på at det har vært ytterligere en særdomstol i funksjon i mandatområdet. Den overordentlige almenningsdomstol i Nord-Trøndelag ble oppnevnt ved kongelig resolusjon 16. juni 1933. Dens mandat var å «paadømme de saker som er reist angaaende almuens paastaatte hugstrett i statens skoger i Nord-Trøndelag .» Særdomstolen pådømte kun tre saker, vedrørende Stjørdal, Verdal og Stod. Ytterligere to saker, om hugstrett i Røra og Sparbu, ble forlikt. 427 Dommene kunne ankes direkte til Høyesterett. Stjørdalsaken var den eneste som ble anket, og Høyesterett stadfestet i Rt. 1935 s. 876 underinstansens dom.
12.9.4 Finnmarkslovens løsning
Det er i 12.3 foran redegjort for modellen i finnmarksloven, med den utredende Finnmarkskommisjonen og særdomstolen Utmarksdomstolen for Finnmark. Selve det at det for Finnmark er valgt en særdomstol, ser Samerettsutvalget som et forholdsvis tungtveiende argument for en særdomstol også i vårt tilfelle. Utvalget legger særlig vekt på at ordningen med en utredende kommisjon og en særlig utmarksdomstol var et resultat av konsultasjonene med Sametinget og Finnmark fylkesting. Dette anskueliggjør at Sametinget har ønsket en særdomstol for de tradisjonelle samiske områdene i Finnmark. Som det fremgår i 12.2, se særlig 12.2.3.1, er Sametingets enighet – og konsultasjonene – av helt vesentlig betydning. Selv om resultatet av konsultasjonene som vil måtte følge etter avgivelsen av Samerettsutvalgets utredning ikke er mulig å ha noen formening om, mener Samerettsutvalget at den mest mulig lojale tilnærmingen til konsultasjonene som har funnet sted, er et forslag som likebehandler tradisjonelle samiske områder i og utenfor Finnmark, hvilket vil si en særdomstol for behandling av denne typen spørsmål også i utvalgets mandatområde.
Justiskomiteens konklusjon – at det klart ikke er holdbart etter folkeretten å overlate spørsmålet om hvilke og hvor omfattende rettigheter som er opparbeidet i Finnmark til de alminnelige domstolene 428 – er det ikke dekning for i ILO-praksis, jf. gjennomgangen i 12.2. Samerettsutvalget legger imidlertid noe vekt på dette, både fordi det er justiskomiteens uttalelse og fordi denne er av ny dato. Det er på dette punktet heller ikke grunn til å tro at uttalelsen ville falt annerledes om det var de tradisjonelle samiske områdene utenfor Finnmark som var til behandling, i og med at ILO-konvensjonen ikke gir grunnlag for å sondre mellom tradisjonelle samiske områder i og utenfor Finnmark. Justiskomiteens syn er av meget begrenset vekt, om noen, i folkerettslig forstand, men for norske rettsanvendere vil dette være en rettskildefaktor av større vekt, om enn ikke på langt nær like stor som for forståelsen av norske lover.
I Justiskomiteens innstilling om finnmarksloven heter det for øvrig – i forlengelsen av synspunktene på ILO-konvensjonen:
«I denne forbindelsen vil flertallet også nevne at man uavhengig av urfolks rettigheter og folkerettslige betraktninger har hatt liknende særordninger for kartlegging av rettigheter ellers i landet. Høyfjellskommisjonen tok i perioden 1908 til 1953 for seg de sentrale høyfjellsområdene i Sør-Norge. Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms hadde i perioden 1985 til 2004 til oppgave å ordne rettsforholdene mellom staten og andre i høyfjellsområder og andre utmarksområder i Nordland og Troms. Ut fra et sammenliknende synspunkt vil det da etter flertallets mening være klart urimelig å si at finnmarkingene må ta byrden ved selv å føre sine saker for de alminnelige domstolene med alle de ulempene dette innebærer.» 429
Ettersom Utmarkskommisjonens oppgave ikke var knyttet til rettighetskartlegging i de tradisjonelle samiske områdene utenfor Finnmark, kan synspunktet i sitatets siste punktum i noen grad overføres til utvalgets mandatområde. Likhetstrekkene med hensyn til rettsspørsmål og sakenes omfang mv., medfører også at det ikke skulle være mindre grunn til en tilsvarende løsning i vårt tilfelle.
Uavhengig av hva som kan utledes av ILO-konvensjonen artikkel 14 (3), er det også grunn til å feste oppmerksomhet ved hva Carsten Smith skrev kort tid før vedtakelsen av finnmarksloven: 430
«Denne avklaring må skje gjennom nærmere undersøkelser av forholdene i de enkelte områder, og i tilfelle av uenighet gjennom avgjørelse av domstol. Dette kunne skje ved de ordinære tingretter i Finnmark – særlig ved indre Finnmark tingrett i Tana – med vanlig adgang til videre anke. Men tidsfaktoren og sakenes kompleksitet, både faktisk og rettslig, kan begrunne særskilte organer med sikte nettopp på denne avklaring.
Dessuten følger det av internasjonal rett at staten har en plikt til aktivt å identifisere områdene for samenes rettigheter. Det innspill Justisdepartementet har gitt til justiskomiteen om en undersøkelseskommisjon og en særlig domstol har bragt dette spørsmål inn i det rette spor.»
12.9.5 Avklaringsbehovet i områdene utenfor Finnmark
I 12.6.1 er avklaringsbehovet brukt som et av utvalgets argumenter for en kommisjonsløsning også utenfor Finnmark. Som nevnt synes det samiske avklaringsbehovet å gjøre seg gjeldende med like stor tyngde i utvalgets mandatområde, som i Finnmark.
Uavhengig av antallet tvister som vil komme opp etter kommisjonsutredningene utenfor Finnmark – og arten av disse – taler hensynet til avklaring av rettighetsforholdene med styrke for at det i disse områdene også bør gis en mulighet til tilsvarende tvisteløsning som i Finnmark. En endelig avklaring vil først kunne skje gjennom rettskraftige avgjørelser fra en domstol. De tradisjonelle samiske områdene utenfor Finnmark har i alle tilfelle så stor utstrekning at antallet potensielle saker må sies å være stort, se blant annet 12.9.7 og 12.9.8 nedenfor om hensynet til en rasjonell og hurtig saksbehandling og avlastning for de alminnelige domstolene.
12.9.6 Allsidighet
Den norske rettstradisjonen bygger på et system med alminnelige domstoler som behandler alle typer tvister. Dette har ledet til tilbakeholdenhet med å opprette særdomstoler. Både hos lovgivende myndigheter, blant dommere og i juristmiljøet for øvrig har holdningen vært at alminnelige domstoler er å foretrekke. 431 Dommerne skal være generalister 432 – ha et bredest mulig sakstilfang – og fordelingen av saker innen de enkelte domstolene bygger på et tilfeldighetsprinsipp: Sakene fordeles som utgangspunkt uavhengig av interessefelt, rettslig spesialkunnskap, politisk syn eller andre faktorer. 433 Dette antas å sikre allsidige vurderinger, ved at dommerne ser rettsområdene i sammenheng.
Samerett er et utpreget sammensatt fagfelt, hvor blant annet tingsrett, folkerett, metodiske særtrekk, historiske aspekter, et ofte komplisert faktum mv. må ses i sammenheng. Allsidighet og bredde i sammensetningen kan derfor som utgangspunkt sies å være særlig viktig i mange av de sakene som antas å komme opp for Utmarksdomstolen for Finnmark, eller en eventuell særdomstol for de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms fylke og sørover.
Når det gjelder Utmarksdomstolen for Finnmark, må det imidlertid antas at det vil bli rekruttert medlemmer som allerede har den erfaringsbakgrunnen og bredden som ønskes av dommere i de alminnelige domstolene. Det samme er et naturlig utgangspunkt ved utvelgelsen av dommere til en særdomstol for de øvrige tradisjonelle samiske områdene.
En utmarksdomstols begrensede funksjonstid, se 12.9.14, gjør dessuten at en eventuell innvending om manglende allsidighet her vil ha mindre gjennomslagskraft enn ved mer «permanente særdomstoler» som Arbeidsretten, jordskifterettene – og også domstolslignende forvaltningsorganer som fylkesnemndene for sosiale saker – der de enkelte ansatte vil kunne arbeide større deler av yrkeskarrieren. For Utmarksdomstolen for Finnmark er det valgt den løsningen at domstolsmedlemmene konstitueres, se forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark § 4 første ledd annet punktum.
Med det tross alt relativt begrensede mandatet som her er aktuelt, sml. finnmarksloven § 29 første ledd jf. § 36 første ledd, kan ikke hensynet til ikke å svekke de alminnelige domstolers allsidighet, som er fremhevet av Strukturutvalget, tillegges synderlig vekt. Å bringe samiske aspekter inn som en alminnelig del av porteføljen i allerede eksisterende organer kan bidra til økt kunnskap – både i forvaltning, domstoler og befolkningen for øvrig – men særlige behov gjør seg likevel gjeldende i disse sakstypene, jf. merknadene i Selbudommen (Rt. 2001 s. 769) og Svartskogdommen (Rt. 2001 s. 1229). Saker med samiske innslag som faller utenfor virkeområdet til Utmarksdomstolen for Finnmark og en eventuell tilsvarende domstol for de tradisjonelle samiske områdene utenfor Finnmark, vil i alle tilfelle bli ført for de alminnelige domstolene eller jordskifterettene. Opprettelsen av Indre Finnmark tingrett som en tospråklig domstol og Domstolkommisjonens drøftelse av den samiske dimensjonen i rettssystemet, se nærmere nedenfor i 12.9.9, viser ellers at de samiske aspektene i noen grad er blitt tydeligere i det alminnelige domstolssystemet. I Finnmark ble dette mer generelle momentet heller ikke tillagt vekt ved valget av den særlige løsningen med en utredende kommisjon og en utmarksdomstol.
12.9.7 Rasjonell og hurtig behandling
Hensynet til en rasjonell og enhetlig behandling av sakene ved å samle lignende tvistetyper i en særdomstol, ble fremhevet av Regjeringsadvokaten og vektlagt av Justisdepartementet forut for opprettelsen av Utmarkskommisjonen. 434 Strukturutvalget fremholder spesielt om dette:
«Hensynet til samordnet behandling er etter utvalgets mening ikke mer fremtredende i disse saker enn i de fleste andre saker domstolene behandler, herunder saker knyttet til eiendomsgrenser og bruksrettigheter. Skulle denne arbeidsoppgaven bli lagt til de ordinære domstoler, antar utvalget de berørte domstoler vil gjøre seg kjent med hverandres avgjørelser. Tilgangen til førsteinstansdomstolenes avgjørelser, herunder utveksling av avgjørelser, er i dag langt enklere enn det var i 1985.» 435
Argumentet om utveksling av avgjørelser mv. kan være en riktig observasjon – uten at Samerettsutvalget kan se at dette bør tillegges noen særlig vekt; det er heller ikke gjort i forarbeidene til utmarkskommisjonsloven. Det sentrale synes snarere å være hensynet til partene (som for Utmarkskommisjonen kunne være flere hundre i enkeltsaker), partenes representanter og områdene, og at det skjer en avklaring «felt for felt», samtidig som vurderingene innholdsmessig er mest mulig konsistente. Dette gjør seg tilsvarende gjeldende for det betydelige antall parter som vil kunne opptre i saker for de to organene i Finnmark og innenfor Samerettsutvalgets mandatområde. Det kan i sammenhengen vises til finnmarksloven § 38 annet ledd:
«Selv om fristen etter første ledd har løpt ut, skal utmarksdomstolen likevel behandle saker som kommer inn før alle saker fra samme felt er avsluttet, dersom den finner at saken egner seg for slik behandling og den kan behandles uten vesentlig forsinkelse for domstolens saksavvikling.»
En særdomstol vil kunne se spørsmål i sammenheng og forene saker etter ledesnoren om en rasjonell og konsentrert saksavvikling. Uheldig oppsplitting eller avgrensningsproblemer kan således trolig i større grad unngås.
Samerettsutvalget har på denne bakgrunn noe vanskelig for å følge Strukturutvalget i første punktum i sitatet gjengitt ovenfor. Utmarkskommisjonens avgjørelser sammenlignet med hoveddelen av tingsrettssaker og andre typer saker for de alminnelige domstolene, synliggjør til dels store forskjeller. Som eksempel på en tilsvarende sak som ble ført for de alminnelige domstolene, kan det vises til Rt. 2001 s. 769 (Selbu) – en dom på 64 sider i Norsk Retstidende og med 200 private parter. Den svenske Gränsdragningskommissionen legger, som nevnt i 12.2.4 foran, til grunn at tvister om reinbeiterett forutsetter «extremt omfattande utredningar från parternas sida», og at det «finns knappt någon måltyp där utredningskravet är lika omfattande.» 436 I 12.9.4 er det vist til Carstens Smiths synspunkt om at disse sakenes komplekstet, både faktisk og rettslig, kan begrunne opprettelse av særskilte organer med sikte på avklaring. Strukturutvalget vurderte heller ikke sakstyper med særskilte samiske aspekter.
I St.meld. nr. 23 (2000–2001), Førsteinstansdomstolene i fremtiden – oppfølgingen av Strukturutvalgets innstilling, heter det:
«Også Regjeringsadvokaten går imot forslaget om avvikling av Utmarkskommisjonen. Det anføres at ordningen har vist seg å være svært vellykket. Det at betydelige tvisteområder blir behandlet under ett og til dels på tvers av eksisterende jurisdiksjonsgrenser, gir en betydelig effektivitetsgevinst. At det videre er samme domstol – og til dels de samme aktører på prosessfullmektigsiden – som behandler alle sakene innenfor hele det geografiske området som omfattes av Nordland og Troms, gir en garanti for ensartet vurdering av de grense- og rettighetsspørsmål som den enkelte sak reiser.»
Stortinget valgte – blant annet med denne begrunnelsen – å la Utmarkskommisjonen fullføre sitt arbeid. Samerettsutvalget ser dette som argumenter også for finnmarkslovens løsning og en eventuell tilsvarende modell i de tradisjonelle samiske områdene utenfor Finnmark.
I Justisdepartementets høringsnotat med utkast til forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark, ble det – riktignok under drøftelsen av om kommisjonen skulle utrede interne rettighetsspørsmål innen reindriften – uttalt:
«Videre er det antakelig ønskelig at kommisjonen avgir en mest mulig fullstendig utredning av rettighetssituasjonen som grunnlag for avklaring for alle berørte parter. For grensetvister og lignende rettighetstvister mellom reindriftssiidaer og reinbeitedistrikter vil en kartlegging av rettighetene fra Finnmarkskommisjonens side trolig være en mer egnet avklaringsmåte enn søksmål for de alminnelige domstolene.» 437
Løsningen i forskriftens § 5 ble at Finnmarkskommisjonen bare skal utrede interne rettighetsspørsmål innen reindriften dersom noen med rettslig interesse i en avklaring av spørsmålet krever det. Hovedbegrunnelsen for dette var imidlertid at man ikke ville gripe inn i et arbeid i regi av Reindriftsforvaltningen med det siktemål å få fastsatt fordelingen av beitearealer gjennom frivillige avtaler.
Hensynet til en hurtigere behandling ved å samle ett saksfelt i en særdomstol 438 har nær sammenheng med det ovenstående: Hurtighet er som utgangspunkt rasjonelt og i de implisertes interesse, se formålsbestemmelsen i tvisteloven, § 1 – 1, hvor hensynet til en rask og effektiv behandling nå er lovfestet. Dette er en av prosessens ledestjerner. 439 I merknadene til forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark fremhever Justisdepartementet som et av finnmarkslovens formål at rettighetssituasjonen i hele Finnmark skal være utredet innen rimelig tid. Det presiseres at man først vil kunne danne seg et bilde av hva som er rimelig tid etter at kommisjonen har vunnet noe erfaring. 440
Ved vedtakelsen av ny husleielov ble den gamle husleielovens bestemmelse om etablering av særskilte husleieretter ikke videreført. Det ble i den forbindelse uttalt:
«En fordel med særdomstoler er at saksbehandlingen trolig vil bli noe raskere, i og med at dommerne er mer erfarne med rettsområdet.» 441
Utmarkskommisjonens virksomhet pågikk i 18 år. En særdomstolsavklaring innenfor dette saksfeltet vil således tilsynelatende kunne ta lang tid, særlig dersom den ses i sammenheng med en utredende kommisjons saksbehandling, selv om det er vanskelig å ha noen formening om overføringsverdien fra Utmarkskommisjonen tidsmessig.
Som Tvistemålsutvalget også fremhever, 442 vil imidlertid hensynet til en forsvarlig behandling kunne føre til at hurtighetshensynet må vike. I vårt tilfelle – med det lange historiske perspektivet og ønsket om varig rettighetsavklaring for fremtiden – bør tidshensynet etter Samerettsutvalgets oppfatning isolert sett tillegges mindre vekt enn ved vurderingen av alminnelige sivile saker for domstolene. Det vil i herværende tilfeller gjelde større områder eller felt, mange involverte, og det styrende bør være å oppnå grundige og riktige løsninger, slik at det oppnås aksept for avgjørelsene på kort og lang sikt. Det minnes om den uttrykte kritikken mot Utmarkskommisjonen (se blant annet punkt 3.5.3 og 12.9.3.1) og mandatets fremheving av at utvalget bør komme med forslag til løsninger som kan dempe eventuelle konflikter. Behovet for legitimitet i befolkningen står sentralt, så også i finnmarksloven. 443
En behandling i tre instanser for de alminnelige domstolene – som tillegg til Kartleggingskommisjonens behandling (og også uavhengig av om denne kommisjonen blir etablert) – vil for den enkelte sak dessuten kunne ta lengre tid, og ved en kanalisering til de alminnelige domstolene vil en risikere saksanlegg i flere tiår fremover. Et spor der en særdomstol behandler tvistene som oppstår etter kommisjonens rapport, må antas å ville konsentrere denne typen tvister over et samlet sett kortere tidsrom, noe som vil kunne bidra til økt forutberegnelighet og en samlet sett hurtigere avklaring.
12.9.8 Avlastning for de alminnelige domstolene
En særdomstol må som utgangspunkt antas å avlaste de alminnelige domstolene, jf. 12.9.5 ovenfor om avklaringsbehovet. Dette må inngå i overveielsen, blant annet når kostnadene og ressursspørsmålet vurderes for domstolssystemet som helhet, se 12.9.15 og kapittel 23.
Det må imidlertid anses som usikkert hvor stor saksmengden for de alminnelige domstolene vil bli uten spesielle ordninger for dekning av kostnader mv. ved denne typen saker. En særdomstol vil i noen grad invitere til saksanlegg.
Samerettsutvalget har merket seg følgende uttalelse fra justiskomiteen:
«Dersom man ikke oppretter en særordning for identifikasjon av rettigheter, vil rettighetshaverne uansett kunne kreve sin rett ved de alminnelige domstolene. Flertallet mener det er liten grunn til å tro at folk i Finnmark generelt vil slå seg til ro med den uavklarte rettighetssituasjonen man har i dag. Det er derfor nærliggende å tro at hvis man ikke får en særordning for identifisering på plass, vil man få mange tvister for de alminnelige domstolene.» 444
Blant annet synspunktene på Samerettsutvalgets informasjonsmøter over hele mandatområdet (se 3.5.3) og øvrige innspill utvalget har mottatt, indikerer at mange rettighetspretendenter ikke vil slå seg til ro med dagens situasjon, slik at et betydelig antall tvister for de alminnelige domstolene og jordskifterettene er nærliggende å anta også i utvalgets mandatområde, selv om sakene følger de gjeldende prosessreglene. I denne sammenhengen må linjen trekkes til kravene som følger av ILO-konvensjonen artikkel 14 (3), se punkt 12.2 og særlig sammenfatningen i 12.2.5, som etter Samerettsutvalgets oppfatning medfører at det må gis særlige regler for kostnadsdekning dersom en særdomstol ikke opprettes.
Det kan videre vises til utmarkskommisjonslovens forarbeider om at flere saker avventet løsningen med en utmarkskommisjon og ellers ville kommet opp for de alminnelige domstolene, 445 samt den refererte prosessen forut for opprettelsen av det første Trøndelagsutvalget, se 12.6.2.4. Når det gjelder konkrete dommer fra Utmarkskommisjonen der spørsmål ikke ble avgjort – og således kan sies å «gjenstå» som en mulighet for domstolsapparatet – kan det blant annet vises til dommene om Snøhetta/Rubben; Kampen/Hjerttind; Storfjordfeltet; Læigas; Sjunktindan og Manndalen (for reinbeitedistriktene), hvor ble det inngått forlik med samebyene og reinbeitedistriktene som var parter. I hovedsak hadde forlikene det innholdet at eventuelle rettigheter er i behold, og at Utmarkskommisjonens avgjørelse ikke ville ha rettskraftvirkninger overfor de aktuelle partene. Sakene ble her hevet for disse tvistetemaene. I dommene om Saltdalfeltene; Ragofeltet; Istindan; Nord-Rana Allmenning og Navitdalen lar kommisjonen uttrykkelig eventuelle reindriftsspørsmål stå åpne, og i dommene om Meløy Sør/Rødøy og Mauken/Blåtind/Rostadalen ble saken hevet i forhold til reinbeitedistriktene fordi kravene ble trukket. 446
Saken om Stjernøya kan tjene som eksempel fra Finnmark. 447 Det kan ellers nevnes at det under Samerettsutvalgets befaringstur til Sør-Trøndelag i 2002 ble opplyst fra reindriftsforvaltningen i fylket at Selbu-dommen (Rt. 2001 s. 769) foreløpig hadde hindret grunneierne i Holtålen fra å gå til sak.
Hensett til de ovennevnte sakene for Utmarkskommisjonen – og tilfellene der det ikke engang kom så langt – samt at det for Samerettsutvalget er tale om et betydelig større område, antar utvalget at en viss mengde slike saker med tiden uansett vil komme for domstolsapparatet. En rettighetsoppvåkning i samiske og andre lokale miljøer, at samiske hensyn ikke lå til grunn for Utmarkskommisjonens opprettelse og begrensningene i Utmarkskommisjonens mandat (se om det siste blant annet 12.5.4.1 og 12.5.4.4), støtter opp under et slikt synspunkt. I en annen viktig del av Samerettsutvalgets mandatområde, Nord-Trøndelag, 448 foreligger det få avgjørelser fra de alminnelige domstolene.
Opprettelsen av Utmarkskommisjonen var blant annet begrunnet med ordinære domstolers manglende kapasitet til å behandle slike kompliserte og store saker. 449 Strukturutvalget er av den oppfatning at dette momentet ikke lenger vil ha samme vekt – etter de forslag til styrking av førsteinstansdomstolene som der foreslås. 450 Strukturutvalgets syn kan her fremstå som noe optimistisk. Det må være på det rene at sakskomplekser om eiendoms- eller bruksrettigheter i samiske bruksområder vil kunne utgjøre en betydelig belastning for en tingrett med relativt sett få dommere, selv etter sammenslåingen av domstoler. Samerettsutvalget viser blant annet til 12.9.7 foran om synspunkter på omfanget av denne typen saker.
12.9.9 Domstolenes kompetanse
Behovet for en nærmere spesifisert kompetanse eller kyndighet danner gjerne en fundamental del av begrunnelsen for spesialorganer, så også særdomstoler. 451 Sakene som her er aktuelle, har gjerne en kompleks og omfattende karakter (se blant annet 12.9.6 og 12.9.7), noe som kan tale for at det dømmende organet består av særlig kvalifiserte personer.
Antallet medlemmer i Utmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark gir disse organene mer et preg av lagmannsrett, og det bør som et utgangspunkt kunne antas at flere juridisk riktige avgjørelser treffes av en bredere og særlig sammensatt domstol enn av en tingrett. En slik sammensetning burde også kunne lede til en mer lojal oppfyllelse av kravet til grundig behandling i ILO-konvensjonen artikkel 14 (3), se foran i 12.2, og større aksept for avgjørelsene blant de berørte.
Tvisteloven § 9 – 12 fjerde ledd jf. femte ledd vil fremover åpne for at tingrettene kan settes med tre fagdommere, eller to fagdommere og tre meddommere. Det gjenstår å se i hvilket omfang denne muligheten vil bli benyttet. I Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) punkt 17.5 (s. 212) heter det:
«Utvalget foreslår i NOU §9 – 12 fjerde ledd en regel som gir domstollederen myndighet til å beslutte at tingretten under hovedforhandlingen kan settes med mer enn én fagdommer. Etter departementets oppfatning vil en slik bestemmelse gi grunnlag for en mer betryggende behandling av saker som reiser særlig kompliserte faktiske eller rettslige spørsmål, eller som er av prinsipiell betydning. Styrking av retten er en ressurskrevende behandlingsform, og departementet understreker at den klare hovedregel fortsatt skal være at også vanskelige saker skal behandles av én tingrettsdommer.»
Bestemmelsen om å kunne sette tingretten med mer enn en fagdommer – som også er et sentralt moment for Strukturutvalget – innebærer en mulighet til styrking av kompetansen blant annet i de sakene Samerettsutvalget her har for øyet, men belastningen vil kunne bli tilsvarende stor, særlig ved flere saker i samme rettskrets. 452 Hvorvidt selv dette forslaget egentlig vil være tilstrekkelig til en fullgod behandling av eier- og bruksrettigheter i felt i de tradisjonelle samiske områdene, kan det også settes spørsmålstegn ved. Sakskompleksenes art og utstrekning – herunder utredningsbehovet – kan hevdes å gjøre dem mindre egnet for vanlig tingrettsbehandling enn eksempelvis komplekse skatte- eller kontraktsrettssaker.
Behovet for faktisksakkyndighet må for de alminnelige domstolene – som for Utmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark – dekkes ut over den faste sammensetningen.
Hensynet til særlig kyndighet nettopp i møtet med samiske parter er blant de elementene som fremheves av Domstolkommisjonen under drøftelsen av det kommisjonen betegner som «den samiske dimensjon»: 453
«Grunnloven §110a slår fast at det påligger statens myndigheter å legge forholdene til rette for at den samiske folkegruppe kan sikre og utvikle sitt språk, sin kultur og sitt samfunnsliv. Dette er en plikt som også har betydning for organiseringen av domstolene i landet. Det må være en reell likestilling mellom personer fra de to folk, nordmenn og samer, når det gjelder å få sine rettsspørsmål behandlet ved landets domstoler.
Under arbeidet i kommisjonen er det fremmet forslag om at den skal ta opp spørsmålet om et eget sorenskriverembete i indre Finnmark. Forslaget har vært begrunnet blant annet med at samiske sedvaner og samisk rettsforståelse ville ha større mulighet for å kunne bli dokumentert ved en slik domstol. Ettersom et annet utvalg – Strukturutvalget for herreds- og byrettene – ifølge sitt mandat skal behandle spørsmålet om en slik domstol, finner kommisjonen at den vil henvise til behandlingen i dette utvalget.
Det fremgår av kommisjonens spørreundersøkelse blant landets dommere at det bare var en enkelt dommer (en dommerfullmektig) som svarte positivt på spørsmålet om man fyller kriteriene for å skrive seg inn i samemantallet. Men det er viktig ut fra de allmenne prinsipper om bred dommerrekruttering at kvalifiserte samer kommer inn i domstolene. Det er anerkjent å være en styrke for domstolene at de har en vesentlig bredde i livserfaring fra ulike områder av landet, i yrkesbakgrunn fra ulike deler av juridisk virksomhet og har en balansert fordeling mellom kvinner og menn. En slik bredde har en sterk begrunnelse blant annet i hensynet til rettferd og representasjon overfor ulike deler av befolkningen, i hensynet til kunnskapstilførsel om ulike deler av folks liv og i hensynet til verdimangfold i avgjørelsene. Disse hensyn gjør seg også gjeldende i forhold til det samiske folket, og med styrke fordi samene har et eget språk og en egen kultur. Det er derfor grunn til å peke på interessene til samene ved dommerutnevnelser i fremtiden.
Når det gjelder dommernes opptreden i retten, har det vært en særskilt høring med samiske representanter. Denne viste at samenes problemer i særlig grad består i kommunikasjons- og forståelsesproblemer, men det ble også gjort gjeldende at samene har store vansker med å vinne frem med sin rettskultur. Det er nærmere redegjort for dette i kapittel 10. Kommisjonen har også påpekt behovet for etterutdanning for å gi dommere innsikt i samenes kulturelle særtrekk, jf kapittel 7.
Det er alltid et mål ved rettsforhandlingene at partenes forklaringer og partenes egne vurderinger blir klart forstått og innsiktsfullt bedømt. Tilsvarende gjelder for andre aktører i en rettssak. Når vårt land har et urfolk med et språk som ligger langt fra flertallsspråket, og med en kultur som er forskjellig fra flertallskulturen, stiller det særlige krav til rettsvesenet. Blant disse kan nevnes en positiv holdning til bruk av samisk språk selv om oversettelse er tidkrevende, og til å motta kunnskaper om samiske kultur- og verdiforestillinger. Den store variasjonen språklig og kulturelt internt i det samiske samfunn er også med på å forsterke betydningen av alle domstolers holdning i saker som gjelder samiske spørsmål.
Kommisjonen har ikke gått nærmere inn på en drøfting av denne problemstillingen, men synes den må omtales fordi samene har en spesiell stilling som urfolk i landet. Samenes tillit til domstolene er derfor en dimensjon som også må ivaretas.»
Samerettsutvalget anser at Domstolkommisjonens ovenfor påpekte forhold – for temaene som her er aktuelle – best vil kunne ivaretas i et særlig system som finnmarkslovens modell. Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark vil ha et sekretariat tilpasset blant annet dette og fortløpende bygge opp erfaring.
12.9.10 Domstolenes uavhengighet
Domstolenes uavhengighet betegnes som «en uomtvistelig del av vår forfatning» i Domstolkommisjonens utredning. 454 Uavhengigheten gjelder for alle institusjoner som har status som domstoler, således også for særdomstolene, jf. EMK (Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen) artikkel 6. 455
Samerettsutvalget slutter seg til Domstolkommisjonens standpunkt om at også dommerne i særdomstoler bør utnevnes av Kongen i statsråd, ikke oppnevnes av departementet. 456 I finnmarksloven er dette fulgt opp ved at både Finnmarkskommisjonens medlemmer og dommerne i Utmarksdomstolen utnevnes av Kongen, se finnmarksloven §§ 29 annet ledd første punktum og 36 annet ledd første punktum. I merknadene til § 2 i forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark – som regulerer det overordnede, administrative ansvaret – heter det:
«Utmarksdomstolen er en domstol ,og vil ha samme uavhengighet i sin dømmende virksomhet som andre domstoler.» 457
Strukturutvalget løfter frem uavhengighetspoenget ved vurderingen av Utmarkskommisjonen og skriver at:
«…det kan rettes prinsipielle innvendinger mot at en bestemt type privatrettslige tvister mellom staten og private skal legges til en egen domstol. I saker hvor staten er part, gjør behovet for uavhengige domstoler seg i særlig grad gjeldende. Etter Strukturutvalgets oppfatning bør det kreves særlig sterke grunner for å ta slike saker ut av de alminnelige domstoler.» 458
En særdomstols mandat vil her ikke bli begrenset til saker der staten er part, se også finnmarksloven §§ 29 første ledd og 36 første ledd, motsatt utmarkskommisjonsloven § 2.
Uavhengighetshensynet ble ikke fremhevet som et argument mot opprettelsen av Utmarksdomstolen for Finnmark. Med en tilsvarende løsning som der er valgt, kan hensynet etter Samerettsutvalgets syn ikke sies å tale mot en særdomstol i utvalgets mandatområde.
12.9.11 Avgrensningen mellom alminnelige og særlige domstolers virkeområder
Av hensyn til en mest mulig oversiktlig og ryddig domstolsstruktur bør det ikke opprettes organer som står i et uklart forhold til de alminnelige domstolenes virksomhet. Domstolkommisjonen uttaler:
«Den kanskje største innvendingen av mer praktisk karakter som har vært framført mot særdomstoler, er at det kan oppstå problemer i grenselandet mellom særdomstolenes og de alminnelige domstolers kompetanseområde.» 459
Samerettsutvalget viser til reglene om eksklusiv kompetanse i utmarkskommisjonsloven § 15 og finnmarksloven § 36 tredje ledd, og ser ikke dette som noen innvending mot at en særdomstol også foreslås for de tradisjonelle samiske områdene utenfor Finnmark.
12.9.12 Rekruttering
Rekrutteringshensynet har vært trukket frem som et argument mot særdomstoler, se blant annet Strukturutvalgets syn gjengitt i 12.9.2 ovenfor. Domstolkommisjonen skriver om dette:
«Et problem av en annen karakter som har vært påpekt, er problemet med å rekruttere kvalifiserte dommere til særdomstoler. Dette bygger på en antakelse om at potensielle dommere anser det som mer interessant, faglig og på annen måte, å være dommer ved en av de alminnelige domstoler enn ved en særdomstol. Det er imidlertid vanskelig å påvise et reelt rekrutteringsproblem til de eksisterende særdomstoler, eller at dette har vært større enn de problemer som er påvist med hensyn til rekrutteringen til en en [sic] del av de alminnelige domstoler.» 460
Utvalget antar det ikke vil volde større problemer å rekruttere kompetente dommere til Utmarksdomstolen for Finnmark og en eventuell tilsvarende særdomstol i Samerettsutvalgets mandatområde enn tilfellet har vært for Utmarkskommisjonen. Dette må imidlertid antas å bero på omstendigheter som om dommerstillingene blir heltidsverv, lønn, domstolens lokalisering, sekretariatets bemanning mv. – omstendigheter utvalget vanskelig kan ha noen formening om når organene ikke har påbegynt sin virksomhet. For øvrig er dette forhold som naturlig hører under den senere oppfølgingen av forslaget, gjennom forskrifter osv. Det forhold at en særdomstol som Utmarksdomstolen for Finnmark mer får karakter av en lagmannsrett, og samtidig har en begrenset funksjonstid, burde øke sjansen for å tiltrekke kvalifiserte personer.
12.9.13 Overprøving
Overprøvingselementet påpekes videre av Strukturutvalget:
«Ved å legge de saker som hører under Utmarkskommisjonen, til de alminnelige domstolene, vil man også sikre at slike saker kan prøves fullt ut i minst to instanser.» 461
Domstolkommisjonen formulerer det på følgende måte:
«En tredje innvending som framføres, er det at det vil være meget vanskelig, i realiteten umulig, å opprette egne ankeinstanser. I praksis har man imidlertid et stykke på vei løst dette problemet ved å la de ordinære domstoler gå inn som ankeinstanser.» 462
Utvalget kommer nærmere tilbake til overprøvingsspørsmålet i kapittel 14, men vil her fremheve at det i forarbeidene til utmarkskommisjonsloven på den annen side ble uttalt at direkte anke til Høyesterett fører til at partene sparer tid ved en eventuell ankebehandling, og at man «oppnår at også ankedomstolen har særlig kyndighet». 463
I finnmarksloven er det dessuten valgt to særlige organer, Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark. Kommisjonen er ingen domstol, men spørsmålene vil likevel – i motsetning til for Utmarkskommisjonen – behandles i to organer før de eventuelt kommer til Høyesterett. Strukturutvalgets ovenfor siterte syn kan således i realiteten sies å være ivaretatt gjennom finnmarksmodellen og en eventuell utvidelse av denne til Samerettsutvalgets mandatområde.
Et særlig ansvar for sakens opplysning, som i utmarkskommisjonsloven § 13 og finnmarksloven § 32 (for kommisjonens vedkommende), bør også kunne oppveie behovet for full prøving i alminnelig første- og andreinstans, og kan samlet kanskje sies å lede til et bredere og bedre avgjørelsesgrunnlag.
12.9.14 Særdomstoler med begrenset funksjonstid
Et argument som delvis gjenspeiles i andre momenter behandlet her, er hvilken vekt det skal tillegges hvor lenge en særdomstol antas å være i funksjon.
Både Høyfjellskommisjonen og Utmarkskommisjonen var i funksjon en begrenset tidsperiode. Organene opprettet gjennom finnmarksloven forutsettes også nedlagt når de har fullført sine oppgaver. 464 Funksjonstiden til eventuelle organer i de tradisjonelle samiske områdene utenfor Finnmark vil på tilsvarende måte være begrenset og avhenger av saksmengden og kompleksiteten i sakene.
Særlige organer som er i funksjon en begrenset tid synes det gjennomgående å knytte seg færre betenkeligheter til, selv om virksomheten kan strekke seg over tiår. Faren for at det danner seg egne og uheldige kulturer synes mindre, og organer som Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark vil kunne fremstå som mer attraktive arbeidssteder enn de mer permanente særorganene.
12.9.15 Økonomiske konsekvenser
Virksomheten i en særdomstols regi – som saksopplysning gjennom sakkyndiges vurderinger, sekretariat, godtgjørelse til dommerne, utgifter til prosessfullmektiger, reise- og oppholdsutgifter mv. – er utgifter som vil variere avhengig av saksmengden.
Eventuelle spesielle regler om dekning av sakskostnader og unntak fra rettsgebyr, jf. finnmarksloven § 43, må trekkes inn, men samtidig sammenholdes med alternative statlige utgifter til fri sakførsel og utgiftene som ville påløpt ved behandling av denne typen saker for de alminnelige domstolene, se 12.9.8. Likevel kan dette formuleres som et spørsmål om hvilke økonomiske rammebetingelser som gis for de enkelte domstolene. 465
Utgiftene til Utmarkskommisjonen ble i Ot.prp. nr. 59 (1984–85) anslått til i underkant av 900.000 kr per år. I 2003 var utgiftene kostnadsberegnet til 1.300.000. 466
Finnmarkslovens ordning – og en eventuell tilsvarende løsning for områdene utenfor Finnmark – kommer til å koste et betydelig antall millioner mer per år, en utredende kommisjon medregnet. I statsbudsjettet for 2007 ble det bevilget 10 millioner kr. til etableringen av Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark. Sett i forhold til den antatte rettsavklarende funksjonen og de øvrige momentene som drøftes i dette punktet, er det Samerettsutvalgets syn at kostnader i denne størrelsesordenen isolert sett ikke er noe argument mot et forslag om en særdomstol.
Merkostnadene ved to organer kan være et moment i totalvurderingen. På den annen side bør det kunne antas at mengden saker for en særdomstol vil bli noe mindre med en kommisjon som «førsteinstans». To særorganer kanogså avta noe av behovet for anke til Høyesterett og høyesterettsprøving, se Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) punkt 17.5 om en tilsvarende antakelse med hensyn til det nye forslaget i tvisteloven § 9 – 12. 467
Utvalget viser nærmere til kapittel 23 om administrative og økonomiske konsekvenser.
12.9.16 Kort om særlig verneting
Regler om særlig, eller tvungent, verneting finnes for eksempel i varemerkeloven § 42, patentloven § 63 og designloven § 46, som alle legger enkelte typer tvister fra hele landet til Oslo tingrett. Særlig verneting for saker om eier- og bruksrettigheter i de tradisjonelle samiske områdene utenfor Finnmark kunne derfor tenkes som en mulighet.
En samling av denne typen tvister i en av tingrettene i mandatområdet fordrer tilbørlige tilleggsbevilgninger for å unngå en uheldig merbelastning og lang saksbehandlingstid. Særlige verneting vil bygge opp kompetanse, men det er jo også et av de bærende elementene bak særdomstoler, se 12.9.9. Tilsvarende gjør seg gjeldende dersom kommisjonens avgjørelser skulle kunne bringes direkte inn for lagmannsretten, eventuelt én lagmannsrett.
Det er heller ingen tradisjon for særlig verneting i saker av denne art. Høyfjellskommisjonen, Utmarkskommisjonen og finnmarksmodellen viser at lovgiver til ulike tider ikke har sett særlig verneting som noen bedre løsning enn en særdomstol. Samerettsutvalget slutter seg til denne tilnærmingen og har valgt ikke å forfølge spørsmålet videre.
12.9.17 Oppsummering og konklusjon
Samerettsutvalget har vektlagt hensynet til en lik behandling av tradisjonelle samiske områder i og utenfor Finnmark – også når det gjelder den dømmende myndigheten i disse rettighetsspørsmålene. Finnmarkslovens løsning, herunder det forhold at denne var et resultat av konsultasjoner med Sametinget, har veid tungt. Utvalget mener en rasjonell og enhetlig avklaring av rettighetsforholdene i utvalgets mandatområde innen rimelig tid best vil kunne skje ved å legge den dømmende myndigheten til en særdomstol.
Sakskompleksenes omfang og behovet for særlig kompetanse taler med styrke for en særdomstol også i de tradisjonelle samiske områdene utenfor Finnmark. En klar og lojal oppfyllelse av ILO-konvensjonen artikkel 14 (3) vil sikres gjennom en særlig ordning også for den dømmende myndigheten. Utvalget viser oppsummeringsvis blant annet til kravene i 14 (3) om at det ikke skal foreligge økonomiske hindre eller prosessuelle hindre for øvrig, samt kravet om en grundig behandling. Som utgangspunkt og generelt antas det at disse forholdene vil kunne bli enklere og bedre ivaretatt dersom spørsmålene kanaliseres til en særdomstol. En kan dra nytte av de særlige reglene i utmarkskommisjonsloven og finnmarksloven kapittel 5. Videre vil eksempelvis et system for særlig samisk veiledning, se blant annet sitatet fra Domstolkommisjonen i 12.9.9 om den samiske dimensjonen, lettere kunne bygges opp i et særorgan – i motsetning til en situasjon der de ulike tingrettene fra tid til annen får en sak av denne art.
Hensynene til allsidighet i dømmende organer, avgrensningen mellom alminnelige og særlige domstolers virkeområder, rekruttering og overprøving, som gjerne har vært trukket frem som argumenter mot særdomstoler, er etter Samerettsutvalgets oppfatning ikke argumenter som kan tillegges særlig vekt i dette tilfellet. Det vises til den foregående drøftelsen. Den begrensede funksjonstiden til en slik særdomstol og avlastning for de alminnelige domstolene kan på sin side tale for en løsning som i finnmarksloven. De økonomiske konsekvensene er det vanskelig å ha noen formening om før den utredende kommisjonen og en særdomstol har vært i funksjon en tid. Når det gjelder den dømmende virksomheten – som har vært temaet i dette punktet – må det imidlertid antas at en kanalisering til de alminnelige domstolene av tvister etter kommisjonens behandling, beslaglegger ressurser og vil kreve tilleggsbevilgninger.
Erfaringene med særdomstoler i mandatområdet, se punkt 12.9.3, kan som sådan ikke sies å tale mot at en ny særdomstol her foreslås. Samerettsutvalget mener at eventuelle svakheter ved Utmarkskommisjonens saksbehandling og dommer kan avhjelpes i et nytt system tilsvarende finnmarkslovens modell. Utvalget er også av den formening at en ny særdomstol nettopp vil kunne være et organ med de beste forutsetningene for å vurdere eventuelle forhold som ikke er avgjort, eller mangelfullt behandlet, av Utmarkskommisjonen.
Basert på dette og den ovenstående drøftelsen, er utvalgets konklusjon at det foreligger meget tungtveiende grunner for at den dømmende myndigheten i denne typen saker legges til en særdomstol fremfor de alminnelige domstolene. Utvalget understreker likevel at konklusjonen om en utredende kommisjon står enda sterkere, se punkt 12.8.
12.9.18 Særmerknad
Utvalgets medlem Parmann (som representerer Friluftslivets fellesorganisasjon (FRIFO) vil bemerke følgende:
«Samerettsutvalget har gjennom sitt arbeid ved flere anledninger trukket frem den «samiske dimensjon», som et element som må vektlegges ved valg av løsninger. Jeg er enig i at dette er et viktig element. Jeg mener samtidig at den klare forskjellen mellom Finnmark og det mandatområdet Samerettsutvalget II omhandler hva gjelder denne dimensjonen, ikke gis tilstrekkelig oppmerksomhet i vurderingen av valg av en del løsninger for utvalgets mandatområde. Jeg vil spesielt bemerke dette i forhold til forslaget om en særdomstol også for mandatområdet utenfor Finnmark. Etter min oppfatning er løsningen for Finnmark gitt for sterk innflytelse i argumentasjonen. Det kan virke som om man allerede før man begynner med pro et contra-vurderingen, har bestemt seg for løsningen med en særdomstol. Jeg mener dette bl.a. gjør seg gjeldende her ved utvalgets vurdering av og motargumenter mot Strukturutvalgets innstilling under kap. 12.9. Det vises i tillegg til at det under kap. 12.4 uttales at: «Utvalget har sett det som sentralt å etterstrebe mest mulig like løsninger som for Finnmark, der ikke faktiske eller rettslige forskjeller mellom områdene nødvendiggjør noe annet.» Det uttales videre under kap. 12.9.4: «Selve det at det for Finnmark er valgt en særdomstol, ser Samerettsutvalget som et forholdsvis tungtveiende argument for en særdomstol også i vårt tilfelle.»
Strukturutvalget konkluderer – under henvisning til en rekke tidligere lovforarbeider – med at det bør kreves «meget tungtveiende grunner for å opprette særdomstoler.» En meget viktig og tungtveiende grunn må være prinsippet om størst mulig likhet hva gjelder prosesser for domstolene. En særdomstol som Utmarksdomstolen for Finnmark gir særfordeler for innbyggerne i ett fylke i Norge. Spørsmålet er om befolkningssammensetningen, herunder den samiske dimensjon, er såpass spesiell i mandatområdet utenfor Finnmark at man også der skal ha de særfordeler en særdomstol innebærer. Med særfordeler mener jeg, i tillegg til fri sakførsel, de hovedargumentene Samerettsutvalget selv bruker for en særdomstol, nemlig en rasjonell og enhetlig behandling, samt en hurtigere behandling. Dette innebærer fordeler i forhold til de ordinære domstolene, som jeg stiller spørsmål ved om det er tilstrekkelige tungtveiende grunner til.
Samerettsutvalget kommer noe inn på forskjellene i kap. 12. I kap. 12.4 pekes det bl.a. på følgende hva gjelder Samerettsutvalget II’s mandatområde:
Rettighetsforholdene har en annen og mer sammensatt karakter
Partskonstellasjonene vil i mange tilfeller være varierte og annerledes
I trøndelagsfylkene og de deler av Møre og Romsdal og Hedmark som inngår i mandatområdet, foreligger det flere avgjørelser fra de alminnelige domstolene og jordskifterettene
I kap. 12.6.1 uttales bl.a. at «mens samene har vært dominerende i indre Finnmark, vil det mange steder utenfor Finnmark trolig være mindre klart hvilken rettslig betydning den samiske tilstedeværelsen og bruken skal tillegges.»
Dette er etter min oppfatning en for forsiktig observasjon. Det må være ganske klart at den samiske dimensjon er langt svakere til stede enn i Finnmark, og i særlig grad utenom Troms og Nordland.
Jeg er på bakgrunn av det overnevnte i tvil om det er riktig å opprette en egen særdomstol for mandatområdet til Samerettsutvalget II.
Jeg erkjenner at de øvrige medlemmene i Samerettsutvalget II stemmer for en løsning med særdomstol. Jeg fremmer derfor ikke noe alternativt forslag. Jeg vil imidlertid understreke viktigheten av at Samerettsutvalget II foretar en selvstendig vurdering av forholdene i sitt mandatområde, herunder den samiske dimensjon, uten å bli for mye styrt av løsningen for Finnmark.»
Til særmerknadens formulering om at det «kan virke som om man allerede før man begynner med pro et contra-vurderingen, har bestemt seg for løsningen med en særdomstol», vil de øvrige utvalgsmedlemmene for det første henvise til det som er fremholdt innledningsvis i punkt 12.9.1:
«Det folkerettslige spillerommet ved vurderingen av hvor den dømmende myndigheten her skal legges, gjør det særlig viktig med en bred vurdering. Utvalget gir derfor nedenfor en presentasjon av ulike hensyn og momenter i vurderingen av alminnelige domstoler kontra særdomstoler, også fordi en slik vurdering i liten grad ble foretatt forut for finnmarksloven – hvor modellen som inkluderer en særdomstol kom inn under justiskomiteens behandling.»
Spørsmål knyttet til om det skal opprettes en særdomstol, og de nærmere bestemmelsene, har vært gjenstand for omfattende diskusjoner i utvalget i over to år – med et åpent perspektiv. Notater og kapittelutkast har tjent som bakgrunn for utvalgets vurderinger, og disse dokumentene har i tråd med utvalgsbehandlingen vært i stadig utvikling i samme periode. De øvrige medlemmene kjenner seg derfor ikke igjen i medlemmet Parmanns syn på dette, men mener det ut fra fremstillingen i kapittelet her og kapittel 13 er klart at utvalget har foretatt en selvstendig vurdering av forholdene i sitt mandatområde (se særmerknadens siste setning).
12.10 Forslag om en særdomstol – en egen domstol?
Samerettsutvalget har videre vurdert om det bør foreslås en ny utmarksdomstol for de tradisjonelle samiske områdene utenfor Finnmark, eller om det vil være mer hensiktsmessig å utvide virkeområdet til Utmarksdomstolen for Finnmark.
Samerettsutvalget har i helhetsvurderingen vektlagt flere av de samme momentene som i punkt 12.8 foran, der spørsmålet om en egen kommisjon er drøftet og besvart bekreftende.
Utvalget viser til den omfattende kartleggingsprosessen i Finnmark og forslaget her om en kartleggingsprosess i de øvrige tradisjonelle samiske områdene. Når tvister som springer ut av kartleggingsprosessene i begge områdene skal kanaliseres til en særdomstol, jf. finnmarksloven § 36 første ledd og 12.9 foran, vil det samlet kunne bli snakk om et betydelig antall saker. Utvalget peker på at forslaget her om en særdomstol først kan tre i kraft etter at finnmarksorganene har vært i funksjon en tid – når det må antas at Utmarksdomstolen for Finnmark har begynt å få inn saker. Som fremhevet i 12.8 ser utvalget en risiko for at det må prioriteres mellom de to områdene ved en samling av spørsmålene i samme organ, og at rettighetsavklaringen i begge områdene da forsinkes. Først etter domstolsbehandling vil en endelig avklaring kunne konstateres i de tilfellene partene ikke retter seg etter kommisjonens konklusjoner. Behovet for rettighetsavklaring innen rimelig tid i de tradisjonelle samiske områdene utenfor Finnmark taler således for at det også innføres en egen domstol for disse områdene. Tilførsel av tilbørlige ressurser til at samme domstol kan håndtere den økede saksmengden, kan imidlertid lede til samme resultat.
Mens kommisjonen vil foreta utredninger av områder, skal gjenstående rettslige tvister avgjøres av særdomstolen. Denne forskjellen i arbeidsoppgaver gjør det vanskeligere å forutsi saksmengden til en slik særdomstol. Antallet tvister vil avhenge av innholdet i og resultatet av kommisjonens utredninger, og hvordan de ulike partene stiller seg til dette. Utfallet av eventuell kommisjonsmekling spiller her også inn. Utvalget antar en vil få et bedre grunnlag for å vurdere behovet for en egen særdomstol når man etter en tid danner seg en oppfatning av arbeidsbyrden til Utmarksdomstolen for Finnmark.
Samerettsutvalget minner imidlertid om antallet tvister for de alminnelige domstolene og jordskifterettene i utvalgets mandatområde og antallet potensielle konflikter – herunder de mange utmarkskommisjonsdommene som har etterlatt uavklarte spørsmål i denne sammenhengen, se 12.9.8. Dette gir grunn til å anta at det vil oppstå flere tvister i dette området enn i Finnmark. Det mangespektrede partsbildet underbygger denne antagelsen, sammenholdt med at man ikke vil ha noen «hovedmotpart» i utredningene tilsvarende Finnmarkseiendommen. Hålogalandsallmenningen (se kapittel 15) har her, mandatområdet sett under ett, en rolle som ikke er sammenlignbar med Finnmarkseiendommen. Flere private rettighetshavere som utgangspunkt vil det uansett være tale om utenfor Finnmark. Disse betraktningene om antallet mulige tvister, støtter et forslag om en egen særdomstol for de tradisjonelle samiske områdene utenfor Finnmark, se straks ovenfor om hensynet til rettighetsavklaring innen rimelig tid i begge områdene.
Hvorvidt samme særdomstol får utvidet sitt virkeområde, eller en ny etableres for det nye virkeområdet, leder til samme realitet. En etablering av en særdomstol som i stor grad har den samme begrunnelsen som Utmarksdomstolen for Finnmark, kan derfor ikke ses som noe betenkelig skritt i forhold til det prinsipielle utgangspunktet om særdomstoler, jf. 12.9.2.
Samerettsutvalget antar det ikke vil volde større problemer å rekruttere dommere til en særdomstol utenfor Finnmark, se 12.9.12. Det dreier seg om en domstol, et stort område – og også her bør en kunne sikre seg dommere som allerede har den nødvendige allsidighet og bredde som er ønskelig for dommere, jf. 12.9.6. Avgrensningen mellom de to særdomstolenes virkeområde har her et naturlig geografisk utgangspunkt og bør ikke by på avgjørende vanskeligheter, sml. 12.9.11.
Det er tenkelig at en utvidelse av Utmarksdomstolen for Finnmark kan medføre noen grad av rasjonalisering av saksbehandlingen. Ved etableringen av en særdomstol for de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms fylke og sørover, kan en imidlertid se hen til den nærmere organiseringen og saksbehandlingen i Finnmark, jf. blant annet forskriften om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark og Domstoladministrasjonens oppfølging av denne.
Samerettsutvalget har i nåværende situasjon – der antallet tvister i Finnmark er vanskelig å ha noen formening om – særlig vektlagt hensynet til å sikre de tradisjonelle samiske områdene utenfor Finnmark et best mulig samlet apparat for å oppnå rettighetsavklaring innen rimelig tid. Et forslag om en egen særdomstol for utvalgets mandatområde følger heretter på en naturlig måte opp forslaget om en egen kommisjon.
12.11 Organisering, betegnelser mv.
Konklusjonene i punkt 12.8 og 12.10 foran reiser enkelte spørsmål knyttet til organisering, betegnelser mv. Organiseringen av arbeidet i kommisjonen og særdomstolen er av vesentlig betydning for hvordan organene skal kunne utøve sine oppgaver – og dermed hvordan forslaget vil virke i praksis. Utvalget ser det derfor som en naturlig forlengelse av det foranstående at det tilkjennegis enkelte synspunkter i denne henseende.
12.11.1 Kort om utvalgets syn på organiseringen mv.
Samerettsutvalget ser det for det første som naturlig at også kommisjonen sør for Finnmark er i virksomhet på helårsbasisfra opprettelsen og frem til den har avsluttet sitt oppdrag. Kommisjonen skal dekke et betydelig geografisk område, og selv om det ikke er mulig å ha noen formening om hvor mange krav den vil få inn, synes det rimelig klart at arbeidsbyrden vil bli stor nok til at en fast kommisjon kan forsvares.
Sekretariat og sakkyndige er sentrale temaer. I justiskomiteens innstilling om finnmarksloven heter det:
«I tillegg til de fem faste medlemmene vil kommisjonen kunne knytte til seg bistand av forskjellig slag. Kommisjonen må for det første ha et sekretariat. I tillegg kan det bl.a bli aktuelt å knytte til seg arkivteknisk bistand, historikere, sosialantropologer og folk med kompetanse på reindrift og samiske sedvaner generelt. Dette henger nært sammen med kommisjonens ansvar for sakens opplysning etter §32. Utgiftene til slik bistand vil måtte dekkes av staten via Finnmarkskommisjonen.» 468
I forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark er det gitt følgende bestemmelse:
Ǥ 3 Sekretariat
Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark skal ha sekretariater som kan håndtere henvendelser fra publikum, føre journal og arkiv og utføre andre administrative oppgaver og støttefunksjoner. Domstoladministrasjonen fastsetter den nærmere organiseringen av sekretariatene.»
I merknaden til bestemmelsen sies det at domstolen og kommisjonen ut fra hensynet til domstolenes uavhengighet ikke bør ha felles sekretariat. 469 I Justisdepartementets høringsnotat var derimot formuleringen «et fast sekretariat» valgt i § 3 første punktum, som var ment å åpne for at det kunne etableres et felles sekretariat. 470 § 3 annet punktum overlater lokaliseringen av sekretariatet og andre spørsmål knyttet til den nærmere organiseringen til Domstoladministrasjonen. I høringsnotatet op. cit. ble det pekt på muligheten for å knytte sekretariatet til en av tingrettene i Finnmark. Forskriftsmerknadene op. cit. utdyper lokaliseringstemaet noe. Det fremheves at det for kommisjonen kan være hensiktsmessig at sekretariatet har et fast tilholdssted, «men slik at enkelte sekretariatsfunksjoner utføres fra skiftende tilholdssted etter hvert som kommisjonen kartlegger forskjellige områder.» For domstolssekretariatet anses det mer nærliggende med ett, fast tilholdssted hele perioden. De praktiske mulighetene for å oppfylle kravene til bruk av samisk språk i finnmarksloven § 44 jf. sameloven kapittel 3, løftes videre frem som et viktig hensyn ved valg av tilholdssted.
Forskriftens § 4 tredje ledd om kommisjonens og utmarksdomstolens medlemmer og personale inneholder i tredje ledd en bestemmelse om den sakkyndige bistanden nevnt i sitatet fra komitéinnstillingen ovenfor:
«Til Finnmarkskommisjonen kan det knyttes sakkyndige på forskjellige områder for å bistå kommisjonen i utredningsarbeidet generelt eller i utredningen av enkeltspørsmål.»
Bestemmelsen kan ses som en viss konkretisering av finnmarksloven § 32 første ledd. I forskriftsmerknadene uttales det at kommisjonen vil trenge sakkyndig bistand av ulik art i tillegg til medlemmene og personalet ved sekretariatet, og at siden dette vil berøre både budsjettmessige og personalmessige spørsmål, må kommisjonen og Domstoladministrasjonen ha en dialog om hvordan behovet for slik bistand skal dekkes. 471
Samerettsutvalget mener det bør etableres faste sekretariater også for kommisjonen og domstolen som skal arbeide i de tradisjonelle samiske områdene fra Troms og sørover. Sekretariatene må bemannes så de kan håndtere det store geografiske virkeområdet. En samlokalisering av kommisjons- og domstolssekretariatene er betenkelig, ved at det utad da vil kunne bli oppfattet som at det ikke er to adskilte organer. Sekretariatene utgjør praktisk sett en sentral del av saksforberedelsen og arbeider i nært samband med kommisjonsmedlemmene og dommerne. Samerettsutvalget slutter seg derfor til departementets standpunkt i forskriftsmerknadene, nemlig at de to organene av hensyn til domstolenes uavhengighet ikke bør ha et felles sekretariat. Forskriftens § 3 annet punktum om at Domstoladministrasjonen fastsetter den nærmere organiseringen av sekretariatene synes videre naturlig å overføre.
Kommisjonssekretariatet bør også bestå av heltidsansatte – utover det rent administrative personalet som synes forutsatt i § 3 i forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark. Det kan vises til at Waitangitribunalet på New Zealand (se punkt 6.5.4.2) i tillegg til medlemmene av tribunalet har omkring 50 fast ansatte til å bistå ved forskningen og administrasjonen, og av disse 50 er rundt 20 historikere. Det bør vurderes om enkelte fast ansatte sakkyndige kan være hensiktsmessig også for kommisjonen som her foreslås, eller om en sikrer størst mulig grad av fleksibilitet ved at hoveddelen av saksopplysningen gjennomføres av sakkyndige som oppnevnes fra utredning til utredning. 472 Avhengig av hvilke områder som skal utredes, type problemstillinger osv., vil det kunne være nødvendig med ulik kompetanse.
Et forslag kan dessuten være at en eller flere utredere knyttes til de to organene. Høyesteretts sekretariat med utredere kan nevnes, men også prøveordningen med utredere i Borgarting lagmannsrett. 473 De særlige sakskompleksene, omfanget mv. kan begrunne slike ansettelser – foruten hensynet til en mest mulig effektiv saksbehandling. Det kan nevnes at Utmarkskommisjonen hadde en hovedsekretær. Andre sakkkyndige – arkivarer, utredere m.m. – bidro med ulike typer opplysninger i de konkrete sakene. Nord-Norge-utvalget hadde en sekretær på helårsbasis, og Høyfjellskommisjonen hadde en fast arkivkonsulent og en kartkonduktør. 474
Det administrative ansvaret for Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark er lagt til Domstoladministrasjonen, jf. forskriftens § 2 første ledd. I høringsnotatet ble det vist til at både praktiske og prinsipielle hensyn taler for dette, blant annet muligheten for et praktisk samarbeid med en eller flere av tingrettene i Finnmark og jordskifterettene, samt eventuell felles utnyttelse av dommerressurser. Uavhengighetshensynet må ellers fremheves: Mens utmarksdomstolen vil ha samme uavhengighet i sin dømmende virksomhet som andre domstoler, er det i forskriftens § 2 annet ledd fastsatt at også kommisjonen skal være uavhengig i forhold til Domstoladministrasjonen i hvordan den gjennomfører utredningsarbeidet. Samerettsutvalget slutter seg til det som er anført om dette i høringsnotatet og forskriftsmerknadene 475 og anbefaler at de samme løsningene velges for virksomheten sør for Finnmark.
Samerettsutvalget vil sterkt understreke at kommisjonen og domstolen må gis budsjettmidlersom gjør organene i stand til å håndtere saksmengden innen rimelig tid, slik at partene får en forsvarlig saksbehandling også tidsmessig. 476 Dette er viktig blant annet av hensyn til organenes tillit og det foreliggende avklaringsbehovet. Tilstrekkelige separate ressurser må tilføres. I dette ligger det at Finnmarkskommisjonens og Utmarksdomstolen for Finnmarks virksomhet ikke må forstyrres av forslaget som her fremmes, samt at områdene sør for Finnmark ikke i praksis må gis prioritet etter Finnmark.
Selv om kommisjonsmedlemmene ikke er dommere, ser utvalget det som naturlig at medlemmene gis godtgjørelse som tilsvarer dommerlønninger, jf. kvalifikasjonskravene som oppstilles (se finnmarksloven § 29 annet ledd og punkt 13.5.2 nedenfor) og kommisjonens arbeidsoppgaver. Gode lønnsvilkår i sekretariatet – og konkurransedyktige honorarer i forbindelse med de konkrete utredningene – er dessuten av betydning for å sikre at kommisjonen blir mest mulig attraktiv for kompetente personer. Dette er igjen viktig for tilliten til organene, for å oppnå en best mulig kartlegging og kan hindre at det oppstår tvister for domstolen eller anker til Høyesterett.
Spørsmålet om heltidsansettelsersynes ikke drøftet i justiskomiteens innstilling, høringsnotatet eller forskriftsmerknadene, og dette antas da overlatt til Domstoladministrasjonen gjennom den forannevnte regelen i § 2 om det administrative ansvaret, se også forskriftsmerknadene s. 2 hvor «personalspørsmål» uttrykkelig fremheves som forhold av en slik art. Det antatte omfanget av sakene og hensynet til behandling innen rimelig tid, jf. ovenfor, anskueliggjør behovet for heltidsansettelser i kommisjonen som her foreslås. Heltidsansettelse av enkelteav medlemmene, eksempelvis leder og/eller et av de øvrige medlemmene, kan medføre at enkelte av medlemmene får en større påvirkningskraft enn ønsket.
I høringsnotatet sies det følgende om arbeidet i utmarksdomstolen (i drøftelsen av de to organenes administrative tilknytning):
«Det kan vise seg at dommerne i utmarksdomstolen bare trenger å være i virksomhet i deler av den perioden som utmarksdomstolen må stå til disposisjon for behandling av tvister på bakgrunn av kommisjonens rettighetskartlegging. I den grad det viser seg aktuelt å oppnevne dommere ved andre domstoler til utmarksdomstolen, vil det i så fall være lettere å utnytte dommerressursene effektivt dersom det administrative ansvaret for utmarksdomstolen og de øvrige domstolene ligger samme sted.» 477
I merknadene til forskriften heter det (til § 4 om kommisjonens og utmarksdomstolens medlemmer og personale):
«Utmarksdomstolens medlemmer er dommere og bør derfor konstitueres som embedsmenn for oppdraget, jf. annet punktum og tjenestemannsloven § 3 nr. 1 bokstav a. Dommerne vil konstitueres uten noen nærmere bestemt tidsavgrensning, og konstitusjonen vil derfor gjelde inntil utmarksdomstolen har sluttført sitt oppdrag. Den nærmere graden av fleksibilitet i konstitusjonen med hensyn til om dommerne skal ha andre plikter i perioder hvor det ikke foreligger tvister til behandling m.v., må avklares i forbindelse med oppnevningen.» 478
Det synes således forutsatt at dommerne kun vil være aktuelle for andre oppgaver og steder enn utmarksdomstolen dersom det ikke er tvister til behandling. Samerettsutvalget vil som utgangspunkt også anbefale tilsvarende konstitusjoner i domstolen som her foreslås opprettet, og at det – særlig med tanke på det store geografiske virkeområdet – utvises forsiktighet med å omdisponere dommerressursene. Eventuelle andre plikter for utmarksdomstolens dommere kan trolig særlig være aktuelt i domstolens tidlige og sene fase.
Tidsforløpet før avgjørelsene foreligger, er herunder ett element å ha for øyet. Ovenfor er det vist til at det er et av finnmarkslovens formål at rettighetssituasjonen i hele Finnmark skal være utredet innen rimelig tid. 479 For Utmarkskommisjonen gikk det i flere tilfeller mellom et halvt og ett år fra avslutningen av de muntlige forhandlingene – med befaringer og prosedyrer – til dom ble avsagt. 480 Etter tvisteloven § 19 – 4 femte ledd første punktum skal rettslige avgjørelser i sivile saker med mer enn én dommer avsies innen fire uker etter hovedforhandlingens avslutning. I henhold til § 19 – 4 femte ledd tredje punktum kan avsigelsen skje senere når «saken er så arbeidskrevende at det ikke er mulig å overholde fristen.» 481 I så fall skal årsaken til fristoverskridelsen oppgis i avgjørelsen.
Samerettsutvalget har forståelse for at arbeidssituasjonen til dommerne i Utmarkskommisjonen tidvis kunne føre til en slik tidsbruk, men mener det er viktig å unngå et tilsvarende scenario for domstolen som her foreslås, både av hensyn til partene, innholdet i dommene og at det samlet skal skje en rettighetsavklaring innen rimelig tid. Selv om betydelige deler av saksmaterialet antas å foreligge skriftlig, vil umiddelbarhets- og muntlighetshensynene som er ivaretatt gjennom adgangen til hovedforhandling og befaringer, 482 svekkes når det drøyer før en dom foreligger. Heltidsansettelser vil kunne forhindre en situasjon der fristen nevnt ovenfor rutinemessig overskrides, men har også en bredere tidsmessig konsekvens: Hele saksforberedelsen fra stevning innkommer kan gå raskere, og domstolen vil ha mulighet til hurtigere og tettere berammelser av de ulike sakene.
12.11.2 Kommisjonens og særdomstolens betegnelser/navn
Betegnelsene bør gi et dekkende og forståelig uttrykk for organenes virkeområde. 483 Ved lovendringen om bortfall av funksjonsbetegnelser på førsteinstansdomstolene, ble enkelte likeartede spørsmål drøftet. 484 Informasjonsverdien og hensynet til å unngå forvirring trakk man da frem i argumentasjonen for å fjerne alle funksjonsbetegnelsene, og hensynet til domstolenes enhetlige ytre struktur talte for at domstoler bør hete det samme uavhengig av hva slags sak de behandler.
Utmarkskommisjonens fulle navn var Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms, mens Høyfjellskommisjonen for Sør-Norge hadde et geografisk mer generelt, men samtidig dekkende, navn. Utmarkskommisjonens virksomhet knyttet seg til to fylker, mens det for Finnmark er fylket som helhet som skal utredes. Finnmarkskommisjonens og Utmarksdomstolen for Finnmarks navnetilknytning til Finnmark var da naturlige valg.
Betegnelsene bør etter utvalgets oppfatning enten ta utgangspunkt i det geografiske virkeområdet eller organenes funksjon, eventuelt en kombinasjon av disse to hovedpilarene. Betegnelser som knytter an til den tilsvarende prosessen i Finnmark, 485 men samtidig geografisk adskiller organene fra Finnmark, og betegnelser som hindrer sammenblanding med øvrige og/eller tidligere organer, er mulige rettesnorer. Ideelt sett bør betegnelsene være relativt korte, eller kunne utkrystallisere gode kortformer.
Ettersom organenes virkeområde her vil strekke seg over et stort geografisk område, kan et utgangspunkt i stedstilknytningen synes mindre hensiktsmessig. Samerettsutvalget har derfor valgt å knytte kommisjonens hovedbetegnelse til dens funksjon, som er å kartlegge rettighetsforhold (jf. også overskriften på finnmarkslovens kapittel 5). Utvalget har videre lagt vekt på at kommisjonsnavnet skal synliggjøre at det ikke vil skje noen tildeling av rettigheter, men en kartlegging av eksisterende rettigheter. Kartleggingskommisjonen er utvalgets forslag.
Særdomstolen bør etter Samerettsutvalgets oppfatning kalles en utmarksdomstologså her, da dette sier noe avgjørende om hoveddelen av virkeområdet. Utvalget har ellers vektlagt at dette er valgt som navn på den korresponderende domstolen i Finnmark.
Organene bør videre gis fullstendige navn som angir hvor virksomheten skal pågå. Med de mange fylkene i mandatområdet, synes det lite aktuelt å inkludere fylkene i navnene. En mer generell geografisk betegnelse som gir et signal om hvor organenes virksomhet pågår, er å foretrekke.
Det vises særlig til kapittel 4 foran om begrepet «de tradisjonelle samiske områdene». Virkeområdet vil her være de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms fylke og sørover, noe som synes som en naturlig geografisk angivelse, likevel slik at «fylke» er ansett overflødig i denne sammenhengen. Begrepet «fra og med» sikrer utvetydighet. Samerettsutvalget presiserer at dette utelukkende angir det geografiske virkeområdet, og ikke innebærer at kartleggingen og tvisteløsningen skal skje etter etnisitet. Formulert på en annen måte: De tradisjonelle samiske områdene er områdene organene skal virke i, men sier ikke noe om hvem som kan få spørsmål utredet og avgjort (se punkt 13.7 nedenfor), eller hva som blir resultatet av de to organenes vurderinger. Kartleggingen og den dømmende virksomheten skal skje på grunnlag av gjeldende rett.
Samerettsutvalgets forslag til fullstendige navn på de to organene er heretter Kartleggingskommisjonen for de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms og sørover, og Utmarksdomstolen for de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms og sørover.
Hva så med forholdet til et virkeområde i saltvann (se 13.2.3 og 13.3.3)? Pretensjonene i sjøområder – og eventuelle konklusjoner om rettigheter der – vil måtte knyttes opp mot at det har skjedd bruk i sjøområdene, slik at disse også kan betegnes som del av de tradisjonelle samiske områdene. Når det gjelder betegnelsen «utmarksdomstol» og sjøområder, kan det vises til at jordskifterettene i sjøområder har myndighet så langt som privat eiendomsrett strekker seg. Hoveddelen av utmarksdomstolens virksomhet vil etter alt å dømme også gjelde landområder.
13 Kartlegging og anerkjennelse av eksisterende rettigheter til grunn og naturressurser – nærmere om lovforslaget
13.1 Innledning
Forslaget i kapittel 12 innebærer en utredende kommisjon (Kartleggingskommisjonen) og en utmarksdomstol i mandatområdet til det gjenoppnevnte Samerettsutvalget – etter modell av Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark. Samerettsutvalget har søkt å tilstrebe størst mulig grad av likhet mellom bestemmelsene i finnmarksloven på dette punktet og bestemmelsene for de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms og sørover. Hensynet til konsekvens og sammenheng i regelverket og en rasjonell saksbehandling – som vil være en fordel for organene selv, rettighetspretendentene og samfunnet for øvrig – underbygger et slikt utgangspunkt. Antallet særlige prosessregler bør holdes på et lavest mulig nivå for å gi oversikt og forutberegnelighet. Domstolkommisjonen understreker gjennomgående hensynet til rettsenhet og skriver blant annet:
«I tråd med det som er uttalt om rettsenhet, bør utgangspunktet være at de saksbehandlingsregler som gjelder for de alminnelige domstoler, skal gjelde tilsvarende, så langt råd er, når det etableres nye særdomstoler.» 486
Domstolkommisjonens standpunkt bør kunne utstrekkes til at bestemmelsene som allerede er gitt for særorganer, skal gjelde tilsvarende så langt råd er når tilsvarende særorganer opprettes.
I en reservasjon som «så langt råd er», ligger imidlertid det opplagte at finnmarkslovens bestemmelser må gjennomgås på bakgrunn av utvalgets mandat og mandatområde, slik at de konkrete reglenes overførbarhet vurderes. Utvalget fremmer således enkelte særlige forslag – blant annet om kommisjonens sammensetning (se punkt 13.5), hvordan kommisjonen skal tre i funksjon (13.6.2), behovet for varsling av rettighetspretendenter på et tidligere tidspunkt (13.8.2) og avvisning (13.9.3). Utvalget har videre funnet grunn til å foreslå at de to organenes virkeområde utvides til å omfatte samiske kyst- og fjordområder, se vurderingene i punkt 13.2.3 og 13.3.3. Det foreslås en litispendensbestemmelse for kommisjonen (13.4.3). Drøftelsen av rettskraftspørsmål mv. i 12.5 og 13.10 munner ut i to bestemmelser, og det kan oversiktsvis også henvises til forslagene om å opprette en referansegruppe som skal følge kommisjonens arbeid (se 13.12.1.2), mekling (13.13) og utgiftsdekning for utmarksdomstolen (13.15.3). Fraværet av Finnmarkseiendommen nødvendiggjør en egen utforming av bestemmelsen i finnmarksloven § 34 (se 13.14), og det foreslås en egen bestemmelse om publisering av Kartleggingskommisjonens rapporter og utmarksdomstolens dommer (13.17.1). Avslutningsvis (13.18) drøfter utvalget hvor i lovverket disse bestemmelsene bør plasseres. Det konkluderes med at en egen lov er det mest hensiktsmessige. Det nevnes at denne loven – ut over bestemmelsene som drøftes i det følgende i kapittelet her – inneholder en formålsbestemmelse som behandles i de spesielle merknadene i 24.1 (se lovforslagets § 1).
Mens kapittelet her inneholder vurderingene som leder frem til lovforslag, er selve lovtekstene inntatt i kapittel 1 og i kapittel 24. Henvisninger til de enkelte lovforslagene fremgår mot slutten av de respektive vurderingspunktene, eller i innledningene der punktene omfatter flere vurderingstemaer og har noe omfang (sml. 13.2 og 13.3).
Innledningsvis nevnes at tvistemålsloven og tvisteloven i det følgende i stor grad vil bli anvendt parallelt, noe som skyldes at tvistemålsloven i skrivende stund er gjeldende, mens tvisteloven vil tre i kraft om kort tid (1. januar 2008 487).
Utvalgsmedlemmene Fjellheim og Kappfjell mener at bare samer skal få kartlagt og anerkjent rettigheter gjennom systemet som her opprettes, se punkt 13.7.2. Dette har medført et alternativt forslag til lovens § 6 første ledd fra disse medlemmene. Forslaget medfører også noen andre konsekvenser, som påpekes under de enkelte punktene og i spesialmerknadene i 24.1. Dette er imidlertid den eneste realitetsdissensen i kapittelet her (se ellers punkt 13.14.2).
Det samlede utvalget understreker at Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen som her foreslås, ikke skal benyttes til en «omkamp» om de rettslige spørsmålene som ble avgjort i Selbu- og Svartskogdommene (Rt. 2001 s. 769 og Rt. 2001 s. 1229). Krav om at denne type rettigheter ikke hviler på eiendommer, vil derfor måtte avvises (se 13.9).
13.2 Virkeområde
13.2.1 Innledning
Et grunnleggende synspunkt for Samerettsutvalget har vært at det bør oppstilles et virkeområde som gir mulighet til en mest mulig fullstendig ordning av de aktuelle rettighetsspørsmålene, noe som ble fremhevet også ved vedtakelsen av utmarkskommisjonsloven. 488 Et for snevert virkeområde vil kunne underminere poenget med å opprette Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen, og i mindre grad oppfylle utvalgets mandat.
Ved at utmarksdomstolen skal behandle tvister som oppstår på bakgrunn av kommisjonsutredningene, vil ikke domstolens geografiske virkeområde i utgangspunktet reise noen spesielle problemstillinger. Det vises til punkt 13.5.2, der bestemmelsen om opprettelse av Utmarksdomstolen for Finnmark – finnmarksloven § 36 første ledd – også foreslås for denne utmarksdomstolen. I punktet vil vurderingene således være relatert til Kartleggingskommisjonen.
Samerettsutvalget drøfter landområder og sjøområder hver for seg i det følgende. Med landområder menes også vassdrag og innsjøer.
§ 2 i lovforslaget inneholder det samlede forslaget til bestemmelse om virkeområde, se nærmere de spesielle merknadene til § 2 i 24.1.
13.2.2 Landområder
13.2.2.1 De tradisjonelle samiske områdene
Utgangspunktet for vurderingen er de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms fylke og sørover i sin helhet, se 4.3.2 om begrepet «de tradisjonelle samiske områdene». Et slikt generelt utgangspunkt synes best i samsvar med utvalgets mandat (se 3.2) og ILO-konvensjonen artikkel 14 (se i 5.6 og 12.2).
Den samiske tilstedeværelsen er sterkest i de nordlige områdene i mandatområdet. En kunne derfor tenke seg at sørligere områder – eventuelt deler av dem – ikke ble inntatt i virkeområdet.
En slik grensedragning innenfor mandatområdet fremstår imidlertid ikke som ønskelig eller hensiktsmessig for utvalget. Hvor en slik grense eventuelt skulle trekkes, ville fremby tvil, og dette kan samtidig innby til tanker om en prioriteringav betydningen av de ulike områdene. Viktigst i denne sammenhengen er imidlertid det høye konfliktnivået i sørområdene, noe som tilsier at behovet for rettighetsavklaring der er minst like stort som i den nordlige delen av mandatområdet.
En samlet løsning for hele mandatområdet ivaretar dessuten hensynet til en helhetlig behandling av de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms og sørover. Hverken samiske eller øvrige interesser synes tjent med en fragmentert behandling av rettighetsspørsmålene. Ved å utelukke deler av området fra særlig utredning og avgjørelse, ville en risikere at det for de øvrige delene senere ville gjenstå uavklarte temaer.
Det kan heretter spørres om områdene bør begrenses til bestemte eierkonstellasjoner, jf. at Utmarkskommisjonen etter utmarkskommisjonsloven § 1 bare behandlet saker der staten var en av partene. Uten Finnmarkseiendommens overtakelse av grunn, kan avgrensningen i finnmarksloven § 29 første ledd ikke gi noen veiledning.
Bakgrunnen for opprettelsen av Utmarkskommisjonen var spesifikt knyttet opp mot å avklare eiendoms- og bruksrettsforhold til statens eiendommer i Nordland og Troms. 489 De mange uklare grensene mellom statenshøyfjell og private eiendommer lå til grunn for ordningen med Høyfjellskommisjonen. 490
ILO-konvensjonen artikkel 14 (1) skiller ikke mellom hvem som måtte stå som eiere av den grunnen det er tale om å anerkjenne rettigheter til eller sikre, og Samerettsutvalgets mandat er ikke begrenset til å avklare samiske rettigheter på statsgrunn, men har et generelt nedslagsfelt. Et virkeområde som innbefatter områder eid av private, synes derfor best i samsvar med de folkerettslige forpliktelsene og mandatet. Ved å utelukke privat grunn vil sentrale deler av mandatområdet falle utenfor Kartleggingskommisjonens og utmarksdomstolens virkeområde. For disse områdene er muligheten da at denne type saker kan bli ført for de alminnelige domstolene – parallelt eller på et senere tidspunkt. Det finnes en rekke eksempler på dette, blant annet Rt. 1968 s. 394 (Brekken) og Rt. 2001 s. 769 (Selbu).
Det kan ved første øyekast fremstå som mer inngripende eller opprivende å inkludere private grunneieres områder. Den særlige bestemmelsen om utgiftsdekning som utvalget foreslår, se punkt 13.15, og at det ikke vil være spørsmål om å tildele rettigheter, men å kartlegge eventuelle rettigheter som allerede eksisterer, fører imidlertid til at dette ikke er treffende karakteristikker. En overhengende risiko for å bli trukket inn i prosesser for de alminnelige domstoler vil, som nevnt, være alternativet til en mer konsentrert behandling av spørsmålene i de særlige organene som her foreslås. Private grunneiere vil for de alminnelige domstolene også risikere å bli idømt motpartens saksomkostninger, i tillegg til egne omkostninger. Det vises videre til utvalgets behandling av rettskraftspørsmål og vederlag i 12.5 og 13.10.
Samerettsutvalgets konklusjon er heretter at Kartleggingskommisjonens – og dermed også utmarksdomstolens – geografiske virkeområde på land bør omfatte de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms og sørover i sin helhet.
Forslaget vil med dette gi mulighet for utredning og løsning av eventuelle krav relatert til grenseoverskridende reindrift innenfor utvalgets mandatområde. Slike krav vil ellers kunne bringes inn for de alminnelige domstolene, 491 noe som bør søkes unngått når det opprettes et særlig system. En slik prosessuell likebehandling er videre naturlig både ut fra en samisk, og ikke nasjonal, vinkel, samt behovet for rettighetsavklaring i denne henseende, som blant annet ble tydeliggjort på utvalgets folkemøter i Bardufoss og Skånland, se punkt 3.5.3.
13.2.2.2 Nærmere om hvilke områder som kan være aktuelle
Samerettsutvalget understreker det generelle utgangspunktet og den generelle konklusjonen i punktet ovenfor. Utvalget ønsker imidlertid å knytte noen merknader til hvilke områder som kan være aktuelle for Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen.
Utvalgets mandat kan ikke sies å gi noe klart svar på dette, men den gjennomgående betoningen av «samiske bruksområder» og «bruksområder» må kunne sies å peke mot større områder. Det forhold at det er «felt» som skal utredes i Finnmark, se finnmarksloven § 30, indikerer at det der tas sikte på større områder, likeledes at domstolen har fått navnet «Utmarksdomstolen for Finnmark».
Utvalget antar som utgangspunkt at hoveddelen av sakene for Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen vil gjelde utmarksområder, med mulig unntak for helt begrensede innmarksarealer som befinner seg i områder som for øvrig består av utmark. Forholdet mellom innmark og utmark har derfor en viss interesse å berøre her. 492
Friluftsloven § 1a 493 er sålydende:
«(Hva som forstås med innmark og utmark.)
Som innmark eller like med innmark reknes i denne lov gårdsplass, hustomt, dyrket mark, engslått, kulturbeite og skogsplantefelt samt liknende område hvor almenhetens ferdsel vil være til utilbørlig fortrengsel for eier eller bruker. Udyrkete, mindre grunnstykker som ligger i dyrket mark eller engslått eller er gjerdet inn sammen med slikt område, reknes også like med innmark. Det samme gjelder område for industrielt eller annet særlig øyemed hvor almenhetens ferdsel vil være til utilbørlig fortrengsel for eier, bruker eller andre.
Med utmark mener denne lov udyrket mark som etter foregående ledd ikke reknes like med innmark.»
Lov om motorferdsel i utmark og vassdrag § 2 annet og tredje ledd er også av interesse:
«Med utmark menes udyrket mark som etter lov om friluftslivet 2 §1 a første ledd ikke regnes som innmark eller like med innmark. Setervoll, hustomt, engslått, kulturbeite og skogplantefelt som ligger i utmark, regnes i denne lov like med utmark.
Veg i utmark som ikke er opparbeidd for kjøring med bil, anses i denne lov som utmark. Det samme gjelder opparbeidd veg som ikke er brøytet for kjøring med bil.»
I Rt. 1998 s. 1164 (Furumoa) og Rt. 2005 s. 805 drøftes grensen mellom innmark og utmark.
Sekkebegrepet «liknende område hvor almenhetens ferdsel vil være til utilbørlig fortrengsel for eier eller bruker», jf. friluftsloven § 1a første ledd første punktum, var et tema i disse to høyesterettsdommene. Det ble uttalt at begrepet gir anvisning på en «streng norm», slik at det må «stilles høye krav for at noe med hjemmel i denne bestemmelse skal kunne rubriseres som innmark.» 494
Flere av de konkret opplistede begrepene i § 1a ble også tolket. På s. 1171 i Furumoadommen uttalte førstvoterende:
«Uttrykket hustomt er ikke noe entydig juridisk begrep, og må derfor etter mitt syn fortolkes i den sammenheng det blir benyttet. Dette fremgår også av Friluftslovkomitéens innstilling side 57. Slik jeg ser det, vil det være i strid med friluftslovens grunntanke å anse en eiendom med et areal på 13 379 m som hustomt i sin helhet. Stilt overfor de interesser som ferdselsretten representerer, må uttrykket hustomt begrenses til den mer private sonen rundt bolighuset.»
Høyesterett ga i Rt. 2005 s. 805 sin tilslutning til dette og uttalte at det ved fastleggelsen av hustomtbegrepet i tillegg til arealets størrelse blant annet må tas hensyn til terrengforhold, arrondering og tomtens plassering. 495
Det kan videre henvises til følgende utlegning av friluftslovforarbeidene i Rt. 1998 s. 1164 på s. 1171:
«I innstilling med utkast til Lov om friluftslivet m v, avgitt september 1954, hadde komitéen i sitt lovutkast definert inn- og utmark på en annen måte enn den departementet valgte i sitt lovframlegg, som svarer til den definisjon vi finner i lovens §1a. I komitéens utkast var utmark definert som udyrket mark som ikke er inngjerdet som hage eller park. Etter departementets syn kunne imidlertid hage og park bare i en viss utstrekning regnes som innmark, og departementet understreker videre at det ikke burde legges for stor vekt ved avgjørelsen på om stykket er inngjerdet eller ikke, se Ot.prp.nr.2 (1957) Om lov om friluftslivet, side 23.»
Saken referert i Sivilombudsmannens årsmelding 2000 s. 265 er et eksempel fra Sivilombudsmannens praksis. Ombudsmannen sa seg enig med Miljøverndepartementet i at «Nordkapp-platået (innenfor bommen) er utmark, jf. friluftsloven § 1 a annet ledd.» Dette var i samsvar med ombudsmannens uttalelse av 19. juni 1992.
Begrepene i § 1a i seg selv, de to høyesterettsdommene, friluftslovens forarbeider og Sivilombudsmannens praksis viser – etter utvalgets oppfatning – at «innmark» må forstås snevert, jf. også lov om motorferdsel i utmark og vassdrag § 2 annet og tredje ledd. Dette medfører at det vil være mindre aktuelt at innmark i særlig utstrekning inngår i Kartleggingskommisjonens utredninger.
Det kan imidlertid ikke utelukkes at begrensede innmarksarealer naturlig vil inngå i enkelte felt som tas under behandling. Et praktisk eksempel kan være tidligere innmarksarealer som har blitt utmark. Det synes imidlertid lite aktuelt at det kan være ervervet rettigheter på grunn som har vært oppdyrket i lang tid. Noe annet er at rettigheter som har sitt grunnlag i lang tids bruk, ikke faller bort ved oppdyrking.
Krav fra reindriften vil kunne strekke seg ut over grensene som i dag er fastsatt for reinbeitedistriktene. NRLs representant i utvalget, Kristina J. Eira, vil i denne forbindelse særlig fremheve aktuelle områder å kartlegge utenfor distriktsgrensene i de ulike fylkene. I Hedmark og Sør-Trøndelag gjelder det Forolhogna, Gauldalsvidda, Knutshø, Dovre, Rendalsområdet, Sålåkinna, Hummelfjellet og de ytre områdene av Fosenhalvøya. Det vises også til fjellområdene i Engerdal, Trysil samt områdene nord og vest for Trollheimen der det drives reindrift i dag. For Nord-Trøndelags vedkommende pekes det på områdene vest for jernbanelinja fra Stjørdal og opp til Snåsa. Kongelige resolusjoner 10. juli 1894 og 8. april 1927 førte til begrensninger i reindriftens rettigheter i de to trøndelagsfylkene. I Nordland nevnes Vega, Straumøya, Landego og Lofoten, videre en del øyer som ligger utenfor reinbeitedistriktene etter distriktsinndelingen i 1898. Straumøya er blitt brukt i flere år, etter avtale med grunneiere. Ellers er det uklart hvilken status Øksningen (Bindalsfjorden) har. Områder i Troms utenfor dagens distriktsinndeling, og som kan være aktuelle for kartlegging, er: Laukøya, Vorterøya, Hersjøya, Nord-Kvaløya, Anddammen, Lenvikhalvøya, Stonglandshalvøya, Dyrøya, Rolløya, Andørya, Grytøya, Bjarkøya, Langøya og Andøya, dessuten deler av Vesterålen og Lofoten og en del mindre øyer som ligger i tilknyting til dagens reinbeitedistrikter.
Med hensyn til de ovennevnte områdene viser utvalgsmedlem Eirablant annet til notater fra Hans Prestbakmo – utarbeidet i regi av det såkalte Aas-utvalget (oppnevnt 5. november 1979). 496
Sør-Trøndelag og Hedmark Reinsamelag har i brev til utvalget 497 uttrykt ønske om at det kartlegges hva som skjedde da distriktsgrensene for reinbeitedistriktene ble trukket opp, på hvilket grunnlag grensene ble trukket og hvordan vurderingen av beiteområdene ble gjort. Reinsamelaget hevder at distriktsgrensene i visse områder er trukket etter en helt unaturlig linje (og ikke etter naturlige grenser som eksisterer i områdene, som elver, dalfører osv.). Dette sies i hovedsak å gjelde sørgrensen til Elgå reinbeitedistrikt, vestgrensen til Fæmund reinbeitedistrikt og nord-vestgrensen til Riast/Hylling reinbeitedistrikt.
13.2.3 Sjøområder
13.2.3.1 Innledning
I kapittel 22 behandler Samerettsutvalget spørsmål relatert til kyst- og fjordfiske. I punktet her vurderes det om sjøområder bør inkluderes i Kartleggingskommisjonens virkeområde – og dermed også utmarksdomstolens, jf. at denne skal behandle tvister som bringes inn på bakgrunn av kommisjonens rapporter. Spørsmålet om hva et mandat i sjøområdene skal omfatte, behandles i punkt 13.3.3. Disse to punktene må derfor ses i sammenheng.
Sjøområder omfattes ikke av uttrykket «lands» i ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14, se 22.3.4.1. Vurderingene her kan således ikke forankres i ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) og 14 (3).
Finnmarksloven omhandler retten til land og vanni Finnmark, men sjøområder som strekker seg ut over den private eiendomsretten inngår ikke i kompetansen til Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark, jf. angivelsen av virkeområde i § 2:
«Loven gjelder for fast eiendom og vassdrag med naturressurser i Finnmark fylke. I strandlinjen gjelder loven så langt ut i sjøen som den private eiendomsretten strekker seg.»
Det vises til 22.5.1.1, hvor utvalget som skal utrede samers og andres rett til fiske i havet utenfor Finnmark (Kystfiskeutvalget) er omtalt.
13.2.3.2 Bakgrunn og behov
Utvalget viser til fremstillingen gitt i kapittel 11 foran. Som underlagsmateriale er det også her grunn til å henvise til utredningene foretatt i regi av Samisk fiskeriutvalg vedrørende samiske fiskeriinteresser i Vesterålen og samisk deltakelse i fiskeriene i Nordre Nordland/Sør-Troms. 498
I justiskomiteens merknader til § 2 i finnmarksloven heter det: 499
«Komiteens flertall, alle unntatt medlemmene fra Fremskrittspartiet, viser til at Sametinget har foreslått å utvide lovens virkeområde til også å omfatte «de fornybare ressursene i territorialfarvannet i Finnmark, inkludert fiske». Fylkestinget har tatt til orde for tilsvarende standpunkt.
Forslaget tar opp i seg viktige spørsmål om lokale og samiske rettigheter til saltvannsfiske i kystnære farvann. Flertallet viser i den forbindelse til sine merknader og forslaget om saltvannsfiske i punkt 7.3.2.»
I komitéinnstillingens punkt 7.3.2 fremholdes blant annet:
«Flertallet er kjent med at sjøfiske en viktig del av det næringsmessige grunnlaget for samisk kultur. De sjøsamiske tradisjonene med kystfiske har i dagens regelverk et usikkert vern. Det er derfor viktig at muligheten for fortsatt sjøsamisk kystfiske sikres. Flertallet mener at en utredning av disse spørsmålene bør foretas av Regjeringen, i samråd med Sametinget og Finnmark fylkesting.
Et annet flertall, alle unntatt medlemmene fra Fremskrittspartiet og Sosialistisk Venstreparti, vil peke på at Finnmarkskommisjonens mandat på et senere tidspunkt kan utvides til å omfatte rettigheter til saltvannsfiske dersom man finner at det er tilstrekkelig rettslig grunnlag for slike rettigheter, uten at dette flertallet nå tar stilling til det.»
Flertallet fremmet deretter dette forslaget:
«Stortinget ber Regjeringen snarest mulig foreta en utredning av samer og andres rett til fiske i havet utenfor Finnmark, herunder minimumskvote for båter under ti meter, og fremme en oppfølgende sak om dette for Stortinget.»
Utvalget som skal utrede samers og andres rett til fiske i havet utenfor Finnmark, Kystfiskeutvalget, ble oppnevnt 30. juni 2006 og skal avgi sin utredning innen 31. desember 2007, se nærmere om dette utvalget og forholdet til Samerettsutvalget i 22.5.1.1 nedenfor. Kystfiskeutvalgets mandat er begrenset til Finnmark, og for de enkelte områdene må det uansett foretas konkrete utredninger, se finnmarksloven § 32 og punkt 13.12 nedenfor om kommisjonens ansvar for sakens opplysning. Hvorvidt det vil komme et større antall krav relatert til sjøområder etter at Kystfiskeutvalgets utredning foreligger, må antas å bero på utredningens drøftelser og konklusjoner – og i hvor stor grad disse har overføringsverdi til sjøområdene fra og med Troms og sørover. Kartleggingskommisjonen og partene vil i de enkelte tilfellene eventuelt kunne dra nytte av materiale fra Kystfiskeutvalget, og Kartleggingskommisjonen har adgang til å bestemme rekkefølgen i behandlingen av sakene, se punkt 13.11. Samerettsutvalget ser derfor ikke Kystfiskeutvalgets arbeid som noe hinder for en selvstendig vurdering av spørsmålet om sjøområder bør inkluderes i Kartleggingskommisjonens virkeområde. Tvert i mot må det på det nåværende tidspunktet kunne sies at Kystfiskeutvalgets mandat åpner for at det kan foreligge særskilte rettigheter til fiske, blant annet når det heter at utvalgets hovedoppgave er på prinsipielt grunnlag å utrede samers og andres rett til fiske i havet utenfor Finnmark, og at det med dette spesielt siktes til utredning av samers og andres rett til saltvannsfiske i kystnære farvann og fjorder langs Finnmarks kyst.
I Sametingets vedtak 13. mai 2005 – der justiskomiteens flertallsinnstilling om finnmarksloven ble tilrådd vedtatt – fremheves følgende: 500
«Sametinget konstaterer at samene og den øvrige befolkningen i disse områdene har rettigheter til fiske og andre fornybare marine ressurser i de kystnære områdene. Det tradisjonelle kyst- og fjordfiske må sikres. Det framheves derfor som særlig viktig at utredningen om retten til å fiske i havet utenfor Finnmark må gjennomføres raskt, og følges opp med lovfestede rettigheter og en utvidelse av Finnmarkskommisjonens mandat til også å identifisere rettigheter til utnyttelse av de marine ressurser. Utredningen om rettighetene til de marine ressursene må fullføres før utløpet av neste stortings- og sametingsvalgperiode.
Det slås fast at sikring av samiske rettigheter, etter intern rett og folkerett, i østsamiske områder og for sjøområdene, er neste skritt i rettighetsarbeidet i Finnmark. Sametinget vil videre understreke at arbeidet med disse spørsmål må igangsettes snarlig og prioriteres.
Sametinget ser det for øvrig som naturlig at arbeidet med å sikre kyst og fjordbefolkningens rett til marine ressurser også følges opp i områdene sør for Finnmark.»
Finnmark fylkesting uttrykker i sitt vedtak om finnmarksloven beklagelse over at justiskomiteen ikke har imøtekommet forslaget om å lovfeste en minimumskvote for båter under 10 meter. Fylkestinget er imidlertid «svært tilfreds med at komiteen går inn for å be regjeringen om å foreta en utredning av samer og andres rett til fiske i havet utenfor Finnmark og fremme en oppfølgende sak om dette i Stortinget.» 501
Sametingets fiskeriutvalg 502 beskriver nedgangen i antall fiskere, men slår fast at fiskeryrket til tross for reduksjonen spiller en grunnleggende rolle når det gjelder hushold og sysselsetting i samiske kyst- og fjordområder. Ved å sammenligne reduksjonen i antall fiskere i Nord-Norge og resten av landet med folketallet, fremkommer det at sysselsettingen innen fiske utgjør en mye større del av sysselsettingen i Nord-Norge enn i resten av landet. Sametingets fiskeriutvalg gir videre blant annet uttrykk for følgende:
«Flyttestrømmen fra sjøsamiske bygder har i liten grad opptatt myndighetene, selv om Sametinget og samiske organisasjoner gjentatte ganger har påpekt hvilke negative konsekvenser dette har. Fraflyttinga har bl.a. ført til at mange sjøsamiske bygder i dag ligger øde, og både språk, tradisjon og kultur er dramatisk svekket. Sametinget har brukt betydelige ressurser for å demme opp mot fraflytting og nedleggelse av grender og bygdesamfunn. Men så lenge folk i økende grad nektes retten til å utnyttegjøre seg (sic) det lokale og regionale ressursgrunnlaget som er selve fundamentet for bosettingene – er det en vanskelig oppgave man står overfor.» 503
Carsten Smith skriver om fjordområdene «i de nordligste fylker», som i stor utstrekning er gamle sjøsamiske bosettingsområder:
«En beskyttelse av den sjøsamekultur som fremdeles eksisterer i disse områder, og en støtte til den kulturreisning som her i nyeste tid er begynt, vil være av grunnleggende betydning for den samlede samekultur.» 504
I en kommentar til utkastet til finnmarkslov og den forutgående debatten, kritiserte Smith lovutkastets 505 begrensning mot sjøområdene: 506
«Den sjøsamiske kulturen langs kysten er like viktig for samefolket som reindriftssamenes kultur. Men sjøsamene ble langt hardere rammet av hundre års fornedrende fornorskningspolitikk. Samene langs fjord og kyst har derfor et minst like sterkt behov for kulturvern som innlandssamene. Fjord- og kystfisket har vært deres hovednæring eller en viktig del av en kombinasjonsnæring. Det er sagt – med stor rett – at fiske er like viktig for samisk kultur som reindriften er.
Dette tilsier at de samme rettsprinsipper om videreføring av gammel bruk bør ha livets rett i saltvann som i ferskvann. Da Norge i 1951 vant fiskerigrensesaken mot Storbritannia ved Den internasjonale domstolen i Haag, var et av våre sterkeste kort den avhengighet og de sedvaner som bosettingen langs kysten hadde i forhold til fisket i de nære havområder. Her burde sjøsamer og nordmenn i disse områder fortsatt ha felles interesser. En klar anerkjennelse av rettigheter vil virke til fordel for begge folkegrupper.
Også på dette livsområdet griper folkeretten inn. Den verner det materielle kulturgrunnlag. Det vil si at også sjøsamene har rettsvern for det næringsgrunnlaget som bærer kulturen. Slik bosettingen er langs kysten, vil dette kunne medføre områdeløsninger, uavhengig av befolkningens etnisitet.
Lovutkastets regel om begrensningen mot sjøen bør sløyfes. Derved vil en videre rettslig og politisk debatt ikke bli hindret. Og domstolene vil på grunnlag av rettsprinsipper kunne fastlegge rettighetene for kyst- og fjordfisket.»
Det forrige Samerettsutvalget fremholdt at grunnlaget for det samiske kyst- og fjordfisket er sterkt svekket – grunnet ressurskrise og etterfølgende reguleringer. 507
Samisk fiskeriutvalg påviser også flere av problemene samiske fiskerier står overfor og uttaler at den samlede effekten er at det materielle grunnlaget for samisk kultur blir utsatt for press fra forskjellige hold. 508
Samerettsutvalget deler i hovedsak den bekymringen for sjøsamisk kultur som blant annet er uttrykt i det ovennevnte.
Samerettsutvalget har i vurderingen også vektlagt forslaget til nordisk samekonvensjon. Konvensjonsutkastets artikkel 38 har en særskilt bestemmelse om samiske rettigheter i fjorder og kystfarvann:
«Det som er bestemt om rettigheter til vannområder og utnyttelse av vannområder i artiklene 34 – 37, gjelder tilsvarende for samisk fiske og annen bruk av fjorder og kystfarvann.
Ved tildeling av fangstkvoter for fisk og andre havressurser, og ved andre former for regulering av disse ressurser, skal det tas tilbørlig hensyn til samisk bruk og dens betydning for samiske lokalsamfunn. Dette skal skje selv om denne bruken er redusert eller opphørt som følge av at fangstkvoter ikke er gitt eller på grunn av andre reguleringer av fisket eller annen ressursutnyttelse i disse områdene. Det samme gjelder om bruken er redusert eller opphørt som følge av nedgang i havressursene i disse områdene.»
Bestemmelsen i artikkel 38 vil i hovedsak ha praktisk betydning for forholdene i Norge fordi den tradisjonelle samiske utnyttelsen av naturressursene her, i motsetning til i Sverige og Finland, har vært og er sterkt knyttet til fjorder og kystnære sjøområder.
Konvensjonsutkastets artikkel 38 (1) gir bestemmelsene i artikkel 34 til 37 tilsvarende anvendelse for samisk fiske og annen bruk av fjorder og kystfarvann. Dermed vil blant annet reglene i artikkel 34 om anerkjennelse av landrettigheter komme til anvendelse for saltvannsfiske og andre marine ressurser. I merknadene til artikkel 38 fremholder ekspertgruppen at samene «gjennom bruk [kan] ha ervervet eiendomsrett eller bruksrett i fjorder og kystfarvann for øvrig i tråd med artikkel 34.» Om artikkel 34 og rettigheter i saltvann heter det videre: 509
«Regelen i norsk rett er at eiendomsretten i saltvann går til marbakken eller ved to meters dyp («et hestevad»). I svensk og finsk rett strekker eiendomsretten seg lenger. Rettsgruppa under Samerettsutvalget uttaler at det kan ikke utelukkes at deler av en fjord kan være underlagt privat eiendomsrett, se NOU 1993: 34 Rett til og forvaltning av land og vann i Finnmark, side 121 og Rt. 1902 side 296.
Ekspertgruppen tar ikke her standpunkt til selve spørsmålet om utstrekningen av samenes eiendomsrett i fjorder og kystfarvann, men vil med bestemmelsen markere at en slik eiendomsrett kan foreligge, avhengig av den utnyttelse som har funnet sted.
Når det gjelder bruksrettigheter i saltvann, er oppfatningen i norsk rett at disse ikke går lenger enn det som gjelder for eiendomsretten, dvs. marbakken eller to meters dyp, men rettighetene kan være mer omfattende pga. sedvanemessige forhold. Når det gjelder fiskerettigheter, er imidlertid den alminnelige oppfatningen i dag at fisket er fritt for alle, selv der hvor strandeieren har eiendomsrett. Unntak gjelder for laksefiske som tilkommer strandeieren, se lakse- og innlandsfiskeloven av 15. mai 1992 nr. 47 § 16. Det har imidlertid ikke alltid vært slik. Saltvannsfiske var i tidligere tider underlagt de samme typer regler som fisket i ferskvann. Enkeltpersoner eller bygdelag kunne ha særlige rettigheter til fisket. Professor Knut Robbersted sier det slik:
«Fiskegrunnene var so viktige for folk at det ikkje var råd å greie seg utan dei. Difor måtte folk rekna seg juridisk rett til fiskegrunnane, som elles til jord og til jaktmark. Det ser ut til at rettsreglane på dette område var umlag som på landjorda.» (Historisk oversyn, datert 20. februar 1950 (Utredning til Utenriksdepartementet i forbindelse med Fiskerigrensesaken) s. 5 – 6.)
Det var i løpet av 1700- og 1800-tallet, samtidig med liberaliseringen av næringer, at oppfatningen om at fisket i havet er fritt for alle vokser frem. Det er imidlertid mange eksempler på at lokale oppfatninger om fiskerettigheter levde videre på tvers av juristenes lære. Et eksempel har vi for fisket i Varangerfjorden. Den finmarkske Fiskerikommission af 1891 opplyser at man i Varangerfjorden fortsatt holdt sterkt på den gamle sedvanen at man har rett til å inndele «Fiskehavet» mellom brukerne. (Indstilling (1894) s. 15)
Av særlig interesse er den vekt den norske stat selv la på lokale sedvaner i fiskerigrensesaken mot Storbritannia. Storbritannia ville ikke akseptere den av Norge i 1935 fastsatte fiskerigrense fra Træna til Varanger. Denne fiskerigrensen på 4 nautiske mil var basert på en grunnlinje som ikke fulgte kystlinjen, men som ble trukket mellom faste punkter på land, øyer og skjær. Storbritannia brakte saken inn for Den internasjonale domstolen, og den ble avgjort i 1951 til Norges fordel. I denne saken søkte Norge å godtgjøre at læren om «fritt fiske» aldri hadde fått fotfeste langs Norges kyst. Dommen viser at påvisningene av den historiske bruken langs kysten med lokale sedvaneregler, var sentral for avgjørelsen. (International Court of Justice, Reports 1951, page 116 ff.)
Et eksempel på at lokale sedvaner har holdt seg opp til vår tid og også blitt anerkjent av Høyesterett, har vi i Rt. 1985 side 247, Kåfjord-dommen. Saken er fra den samiske kommunen Gáivuotna-Kåfjord, samme kommune som Svartskogen-saken i Rt. 2001 side 1229.»
Det vises for øvrig til 22.3.7 for en bredere behandling av utkastet til nordisk samekonvensjon i forbindelse med kyst- og fjordfiske.
Otto Jebens skriver avslutningsvis i sin artikkel Sjøsamenes og etnisk norske fiskeres rett til sjøfiske i Finnmark: 510
«Uten nærmere undersøkelser er det ikke absolutt klart i hvilke av fjordene i Finnmark det fra eldre tid har bestått lokal særrett til sjøfiske, og eventuelt hvilke områder og hvilke fiskeslag dette vil omfatte. Med hensyn til sildefiske og fiske etter laks og sjøaure har det bestått særlige regler, som faller utenfor denne undersøkelsen.
Særrett til fiske i et fjordområde kan eventuelt omfatte alle andre fiskeslag, eller eventuelt bare enkelte slags fisk, for eksempel torsk og andre torskefisk foruten hyse og flyndre.
Det vil være et omfattende og tidkrevende arbeid å klarlegge disse forhold for hvert lokalt fjordområde. Men dette arbeid kan allikevel ikke være vesentlig vanskeligere eller mer komplisert enn de operasjoner som vil være nødvendige for å klarlegge de aktuelle rettsforhold på det tørre land i Finnmark. Det sistnevnte arbeid er etter Finnmarkslovens § 29 overlatt til Finnmarkskommisjonen, med eventuell etterfølgende behandling i Utmarksdomstolen for Finnmark (lovens § 36).
Dette betyr at Finnmarksloven har etablert et apparat som vil være i stand til å redegjøre rettsforholdene i Finnmarks fjorder og sund. Hvor går grensen mellom særrett og allemannsrett, og eventuelt grensen mellom to fjordområder med forskjellig særrett? Hvem (evt. hvilke eiendommer) vil ha andel i fiskeretten i vedkommende fjordområde?
Ved at beboerne ved de aktuelle fjordområdene (samer og nordmenn og evt. kvæner) får fastslått sin særrett til sjøfiske, må man regne med at dette vil gi et stabilt næringsgrunnlag, som sammen med andre kombinasjonsnæringer kan gi grunnlag for en positiv utvikling, som sikrer bosetningen i en viktig del av Finnmark.»
Jebens’ synspunkter må ha overføringsverdi til Samerettsutvalgets mandatområde. 511
Samerettsutvalget har – i forlengelsen av de ovenfor berørte kildene – kommet til at sjøområder bør inngå i virkeområdet til Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen.
En slik utvidelse følger som ovenfor nevnt ikke av kravene i ILO-konvensjonen artikkel 14, men hensynet til prinsipielt å likebehandle samiske rettigheter til landområder og eventuelle rettigheter i sjøområdene, har vært en viktig rettesnor for utvalget. Tilsvarende utrednings- og tvisteløsningsmuligheter bør da foreligge. En kartleggings- og anerkjennelsesordning kan være ett virkemiddel for å bevare kyst- og fjordfisket og den sjøsamiske kulturen. Utvalget understreker at det også i disse tilfellene vil være tale om en kartlegging av hvilke rettigheter som eventuelt måtte foreligge, ikke tildeling av nye rettigheter eller omfordeling.
Det understrekes at forslaget på dette punktet må ses i sammenheng med vurderingene i kapittel 22.
13.2.3.3 Konsekvenser av at virkeområdet omfatter sjøområder
En åpning for sjøområdene vil trolig lede til at det fremmes flere krav for Kartleggingskommisjonen, noe som igjen kan medføre økt arbeidsbyrde. I hvilket omfang sjørelaterte krav vil bli tatt under behandling – og hvorvidt kommisjonens rapporter vil bli brakt inn for utmarksdomstolen – er det vanskelig å si noe sikkert om, se likevel straks nedenfor om Kåfjorddommen og det antatte praktiske virkeområdet. Sett i lys av behovet for avklaring og hensynet til likebehandling med landområdene, kan Samerettsutvalget uansett ikke se at organenes arbeidsbyrde bør hindre en utvidelse.
Det skal foretas saksopplysning i Kartleggingskommisjonens regi, som ved krav i saltvann vil bli knyttet til de aktuelle sjøområdene. I hovedsak antas også rettslige spørsmål av lignende karakter å være temaet i land- og sjøområdene, se 13.3.3. Sammensetningen av Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen bør derfor kunne være den samme, jf. punkt 13.5 om sammensetningen.
Når det gjelder hvor rettighetsspørsmål særlig kan tenkes å oppstå, er Kåfjorddommen (Rt. 1985 s. 247) et eksempel på hva en kommisjon, og eventuelt utmarksdomstolen, kan stå overfor. Det vises til behandlingen i 11.4.2. Flertallet (tre dommere) fant at fisket langt på vei kunne karakteriseres som eksklusivt for befolkningen i et nærmere bestemt område – den indre delen av Kåfjord. Bruksutøvelsen var av en slik karakter at den i det ytre hadde fremtrådt på vesentlig samme måte som en rettighetsutøvelse. Førstvoterende – på vegne av flertallet – fant «under noen tvil» eksklusivitetskravet oppfylt i tilstrekkelig grad, i motsetning til tilfellet i Rt. 1969 s. 1220 (Malangen). Mindretallet (to dommere) anså imidlertid ikke at fjordfisket i indre Kåfjord hadde vært så konsentrert og særpreget at det utad hadde fremtrådt på vesentlig samme måte som utøvelsen av en rettighet.
Kåfjorddommens konkrete karakter, vilkårene som anvendes, flertallets tvil og dissensen, synliggjør at det trolig i relativt få tilfeller vil være aktuelt at en kommisjon kommer til at det foreligger eksklusive rettigheter i sjøområder. Samlet medfører dette at Samerettsutvalget ser færre betenkeligheter ved å foreslå organenes kompetanse utvidet til sjø. Men den prinsipielle åpningen – også sett i lys av Rt. 2001 s. 769 (Selbu) og Rt. 2001 s. 1229 (Svartskogen) – er viktig å fremheve og taler også for at sjøområder inkluderes i virkeområdet. I motsatt fall risikerer man søksmål om disse spørsmålene for de alminnelige domstolene, jf. 12.9.7 om en rasjonell og enhetlig behandling som samtidig avlaster de alminnelige domstolene.
13.2.3.4 Virkeområdet i sjøen – utgangspunkter
Den private eiendomsretten strekker seg som utgangspunkt til den såkalte marbakken, dvs. «der hvor bunnen begynner å falle sterkt.» 512 Hvor det ikke kan påvises noen marbakke, trekkes grensen ved to meters dyp – målt ved middels lav vannstand. For steder der det hverken er marbakke eller langgrunt, men brådypt inne ved land, er det antatt at landeieren eier bunnen så langt ut at han får noenlunde samme rådighet som marbakkelinjen ellers vil gi. 513
Når det gjelder sjøterritoriet, henviser Samerettsutvalget til de teoretiske fremstillingene av emnet. 514 Noen hovedtrekk bør imidlertid kort skisseres – for å fastslå de ytre grensene som utvalget har å forholde seg til i sjøområdene.
Utstrekningen av det norske sjøterritoriet og tilstøtende soner er fastlagt ved lov 27. juni 2003 nr. 57 om Norges territorialfarvann og tilstøtende sone. Norges territorialfarvann består av sjøterritoriet og de indre farvann, jf. § 1 første ledd. Grunnlinjene danner yttergrensen for de indre farvann og utgangspunktet for beregningen av sjøterritoriet og jurisdiksjonsområdene utenfor i samsvar med folkeretten, jf. § 1 annet ledd og § 3 første ledd. Kongen fastsetter grunnlinjene i forskrift. Er grunnlinjen ikke fastsatt i forskrift, følger den lavvannslinjen langs kysten, se lovens § 1 tredje ledd. 515 Langs den norske kysten trekkes grunnlinjene i praksis som rette basislinjer i fjordgapene, eller mellom de ytterste holmer eller nes. Etter lovens § 2 omfatter sjøterritoriet så «havområdet fra grunnlinjene ut til 12 nautiske mil fra disse.» En nautisk mil er 1852 meter. Sjøterritoriet var tidligere tilnærmet 4 nautiske mil. 516 Bakgrunnen for utvidelsen var i hovedsak behovet for mer effektivt å beskytte kystområdene og å styrke sikkerheten til sjøs. 517 Det er opprettet en tilstøtende sone utenfor sjøterritoriet, jf. lovens § 4. I den tilstøtende sonen kan det føres kontroll med lovgivning om toll, skatt, innvandring og helse. Denne sonen støter opp mot sjøterritoriet og har en yttergrense som ligger i en avstand av 24 nautiske mil fra nærmeste punkt på grunnlinjen.
Ved lov 17. desember 1976 nr. 91 ble det opprettet en økonomisk sone. 518 Yttergrensen for den økonomiske sonen trekkes i en avstand av 200 nautiske mil fra de grunnlinjer som til enhver tid er fastsatt, jf. denne lovens § 1 annet ledd.
Utenfor de ovennevnte grensene ligger det åpne havet. Det nevnes at spørsmål relatert til kontinentalsokkelen, jf. § 1 første ledd annet punktum i lov 21. juni 1963 nr. 12, ikke er forutsatt å falle innenfor utvalgets mandat, se 3.3.1.
13.2.3.5 Virkeområdet i sjøen – utvalgets vurdering
Utvalget vurderer først om det skal oppstilles en grense utover i sjøen for hvilke områder Kartleggingskommisjonen skal ha mulighet til å behandle.
Av utvalgets mandat kan det ikke utledes noe om hvor langt ut i sjøen forslagene kan strekke seg, eller om det bør angis en grense.
Det forrige Samerettsutvalget vurderte om dets forslag skulle være geografisk avgrenset utover i havet, det vil si om de bare skulle gjelde innenfor grunnlinjene eller innenfor et visst antall nautiske mil fra kysten. Utvalget fant den gang ikke grunn til å foreta en slik geografisk avgrensning, noe som i første rekke skyldtes at de aktuelle tiltakene ikke nødvendiggjorde en slik grense. Det ble særlig vist til forslaget om fritt fiske for mindre båter. 519
Krav og eventuelle rettigheter vil i sjøområdene neppe ha noen klar avgrensning etter eksempelvis et bestemt antall nautiske mil. Dette taler med styrke for at det ikke oppstilles noen grense, men at partenes pretensjoner sammenholdt med organenes avvisningskompetanse i praksis avgrenser virkeområdet.
Ryddighetshensyn kunne imidlertid anføres for at det som utgangspunkt oppstilles en grense i sjøen. Dette vil gi rettighetspretendentene et signal om i hvilke sjøområder det er størst mulighet for at krav vil bli tatt under behandling. En unntaksregel som åpner for behandling av områder ut over den fastsatte grensen, ville kunne motvirke uhensiktsmessige og urimelige resultater.
Som påpekt ovenfor er spørsmål relatert til fjorder og kystnære områder det antatt mest praktiske. Forslaget om virkeområde i sjøen må således inkludere dette, men bør samtidig søke å ikke utelukke eventuelle spørsmål som måtte oppstå lenger ute.
Utvalget har i vurderingen hensett til plan- og bygningslovens løsning. I sjøområder gjelder plan- og bygningsloven i dag ut til grunnlinjene, jf. lovens § 1 første ledd annet punktum. Planlovutvalget foreslår i utkastet til ny plan- og bygningslov § 1 – 3 annet ledd at lovens virkeområde utvides til 1 nautisk mil utenfor grunnlinjen. I begrunnelsen pekes det på hensynet til en bedre samlet kystsoneplanlegging og vernebehov, samt at EUs vannressursdirektiv uttrykkelig gjelder ut til 1 nautisk mil utenfor grunnlinjen. 520 Andre hensyn og behov gjør seg som ovenfor nevnt gjeldende når det er spørsmål om å utrede rettighetsspørsmål.
Utvalget har lagt vekt på at løsningen ikke bør kunne oppfattes som at den stenger for krav etter bestemte grenselinjer. Ved at forslaget innebærer en utvidelse i forhold til finnmarksloven, og det – også i lys av Kystfiskeutvalgets pågående utredning – kan sies å være noe mer uklart hvor rettigheter kan foreligge sammenlignet med landområdene, er det valgt å foreslå en generell regel på dette punktet. Det understrekes at den generelle regelutformingen må ses i sammenheng med organenes konkrete avvisningskompetanse, jf. punkt 13.9. I at et krav må «egne seg» for behandling, ligger også at pretensjonen må være av en viss styrke. Krav som eksempelvis knyttes til områder flere nautiske mil utenfor kysten vil kunne avvises dersom de ikke er tilstrekkelig underbygd til at Kartleggingskommisjonen finner grunn til å påbegynne utredning.
Hvilket generelt begrepskal så angi virkeområdet i sjøen? Begrepet «de tradisjonelle samiske områdene», se 4.3.2, har ikke noe tilsvarende innhold i sjøområdene som på land. Utvalget har derfor ikke funnet det hensiktsmessig at dette begrepet regulerer sjøområdene.
«Norges sjøterritorium» og «sjøterritoriet» benyttes blant annet i lov om Norges økonomiske sone § 1 tredje ledd og lov om Norges territorialfarvann og tilstøtende sone § 2. Dette kan sies å peke mer mot landets utstrekning, ikke de enkelte rettighetspretendentene. Begrepet «sjøområder» anvendes eksempelvis i plan- og bygningsloven § 1, og i svalbardmiljøloven § 2 brukes «sjøområdet». Samerettsutvalget mener dette her vil gi et for generelt signal.
I flere av dokumentene henvist til i 13.2.3.2 fokuseres det på kyst- og fjordfiske og kystnære områder, se også artikkel 38 (1) i forslaget til nordisk samekonvensjon og kapittel 22 nedenfor. Samerettsutvalget er kommet til at «samiske kyst- og fjordområder» vil gi en hensiktsmessig angivelse av Kartleggingskommisjonens virkeområde. Med dette tas det ikke sikte på å utelukke krav etter geografiske kriterier, samtidig som ordlyden angir hvilke sjøområder som her trolig er aktuelle. Både samiske og ikke-samiske rettighetspretendenter i disse områdene vil ha mulighet til å fremme krav.
Det må dernest vurderes om det skal trekkes noen sørlig grense for virkeområdet.
Utvidelsen til samiske kyst- og fjordområder bør gjøres gjeldende mest mulig generelt i utvalgets mandatområde, selv om særlige rettigheter i sjø synes mindre praktisk i de sørligste delene, se blant annet Sametingets fiskeriutvalg som – så vidt forstås – anslo Lavangen og Gratangen som grensen etter «dagens viten». 521
Sametingets fiskeriutvalg gir samme sted uttrykk for at det har skjedd mye med hensyn til beskrivelse av samiske rettigheter, og hvor disse har gyldighet, siden Samisk fiskeriutvalg la frem sin innstilling i 1997, og henstiller om at det i samspill mellom Sametinget og sentrale myndigheter gjøres et «grunnleggende arbeid» for å definere områder med samiske fiskeriinteresser. Det kan nå vises til Kystfiskeutvalgets utredning, selv om denne er geografisk begrenset til Finnmark.
Samerettsutvalget antar som nevnt at det i de sørligere delene av mandatområdet vil være relativt upraktisk å tale om samiske kyst- og fjordområder hvor det er opparbeidet særlige rettigheter, men utvalget ønsker ikke å avgrense mot områder som i prinsippet kan vise seg å bli aktuelle. Kystfiskeutvalgets utredning, videre forskning og en økt rettighetsbevissthet også sørover, kan medføre rettighetskrav. Som kapittel 12 og dette kapittelet viser, er Samerettsutvalgets oppfatning at slike rettighetskrav i størst mulig grad bør kanaliseres til Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen.
Å nevne fylkene i mandatområdet – eventuelt enkelte fylker – er vurdert, men utvalget har landet på den mest mulig generelle betegnelsen «samiske kyst- og fjordområder fra og med Troms fylke og sørover». En slik generell angivelse av virkeområdet anses også best overensstemmende med artikkel 38 (1) i forslaget til nordisk samekonvensjon og ekspertgruppens vurderinger sitert ovenfor i 13.2.3.2.
13.3 Mandat
13.3.1 Innledning
Utvalget går så over til å vurdere Kartleggingskommisjonens mandat – hvilke rettighetsspørsmål kommisjonens virksomhet skal omfatte. Begrepet «mandat» er i denne forbindelse ansett som mer treffende enn saklig virkeområde.
Utmarksdomstolen behandler tvister som foreligger og bringes inn etter at kommisjonens rapport er avgitt. Som for virkeområdet reiser det seg her derfor ikke noen særlige spørsmål relatert til utmarksdomstolen.
En utvidelse av virkeområdet til å omfatte samiske kyst- og fjordområder reiser spesielle problemer. De tingsrettslige bruksrettighetene på land er eksempelvis ikke overførbare til sjøområder. Spørsmålet om tingsrettslige rettigheter i sjøområder utredes av Kystfiskeutvalget, se blant annet 22.5.1.1 om dette utvalget. Selv om dets mandat er begrenset til Finnmark, antas de generelle rettslige vurderingene å kunne få relevans for sjøområder også i Samerettsutvalgets mandatområde. Det vises videre til vurderingene foretatt av ekspertgruppen som utarbeidet utkastet til nordisk samekonvensjon, se punkt 13.2.3.2 og 22.3.7. Samerettsutvalget har likevel funnet grunn til å gå noe inn på enkelte spørsmål som kan reise seg i denne forbindelse, se 13.3.3.
Mandatet er regulert i lovforslagets § 4, se kapittel 1 foran og punkt 24.1 nedenfor.
13.3.2 Landområder
Etter finnmarksloven § 29 første ledd skal Finnmarkskommisjonen «utrede bruks- og eierrettigheter til den grunnen som Finnmarkseiendommen overtar etter § 49.» Grensene for utmarksdomstolens kompetanse er den samme, ettersom denne trer i funksjon ved tvister som bringes inn etter at kommisjonsutredningene foreligger.
Utvalget anser «bruks- og eierrettigheter» som en passende rettslig ramme også for Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen som her foreslås. Mandatet til Samerettsutvalget indikerer ingen utvidelse i så henseende.
Et spørsmål som oppstår, er om Kartleggingskommisjonen skal kartlegge rettighetsspørsmål innen reindriften. Problemstillingen ble drøftet i Justisdepartementets høringsnotat med utkast til forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark. 522 Det ble i høringsnotatet oppstilt en alternativ forskriftsbestemmelse – om avgrensning mot interne rettighetsspørsmål innen reindriften (§ 4 a).
Departementet konkluderte, etter høring og konsultasjoner, med at Finnmarkskommisjonen bare skal utrede interne rettighetsspørsmål innen reindriften om reindriftsrett og tilknyttede rettigheter dersom noen med rettslig interesse i en avklaring av spørsmålet krever det (forskriftens § 5). Samerettsutvalget hitsetter departementets begrunnelse (merknadene til § 5):
«Etter finnmarksloven § 29 skal kommisjonen utrede bruks- og eierrettigheter til den grunnen Finnmarkseiendommen overtok fra Statskog 1. juli 2006. Det er ingen betingelse at det i realiteten dreier seg om en kartlegging av rettigheter vis-à-vis Finnmarkseiendommen. Først når man kommer til spørsmålet om staten skal dekke partenes utgifter i saker for utmarksdomstolen, skiller finnmarksloven mellom hvorvidt det dreier seg om en tvist med Finnmarkseiendommen som reell part, eller en tvist mellom andre parter om hvem av dem som har hvilke rettigheter på Finnmarkseiendommens grunn, jf. § 43.
På den annen side er behovet for en utredning av interne rettighetsspørsmål innen reindriften ikke utløst av finnmarksloven og overføringen av Statskogs grunn til Finnmarkseiendommen. Videre pågår det for tiden et arbeid i regi av Reindriftsforvaltningen for å kartlegge beitebruken og gjennomgå distrikts- og områdegrenser i Finnmark. Siktemålet er å få fastsatt fordelingen av beitearealene gjennom frivillige avtaler mellom de ulike driftsgruppene og siidaene. Det vil være uheldig om kommisjonen av eget tiltak skulle gripe inn i denne prosessen på tvers av de berørte partenes eget ønske.
På denne bakgrunn fastsettes det i forskriften § 5 at kommisjonen bare skal kartlegge interne rettighetsspørsmål innen reindriften dersom det kreves av noen som har rettslig interesse i å få spørsmålet avklart.
Utmarksdomstolens kompetanse er avledet av kommisjonens mandat idet utmarksdomstolen bare skal behandle tvister om rettighetsspørsmål som kommisjonen har utredet i rapporten for vedkommende felt. En bestemmelse om domstolens forhold til interne reindriftsspørsmål er det derfor ikke behov for.» 523
Samerettsutvalget har vurdert § 4 a-alternativet i forskriftsutkastet (at man ikke ønsker dette behandlet) og departementets løsning.
Utvalget har landet på samme konklusjon som departementet. Det er lagt avgjørende vekt på at løsningen i forskriften om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark er ny (fra 2007) og ble valgt etter høring og konsultasjoner. Forskriftens § 5 er videre i godt samsvar med utvalgets forslag om at det skal fremsettes krav for Kartleggingskommisjonen (se nærmere i punkt 13.6.2 nedenfor). Utvalget har heller ikke funnet særlige forhold i mandatområdet som skulle tilsi en annen løsning.
Utvalget understreker, som departementet i høringsnotatet, at reindriftsutøvernes rettigheter overfor grunneieren og overfor andre bruksrettshavere er forskjellig fra interne rettighetsspørsmål innen reindriften. Reindriftsutøvere kan for eksempel ha opparbeidet rettigheter enkelte steder som går ut over den alminnelige reindriftsretten. Det vil uansett falle innenfor Kartleggingskommisjonens mandat å kartlegge slike rettighetsspørsmål.
Det ble fremhevet i forarbeidene til utmarkskommisjonsloven – Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 12 og Innst. O. nr. 64 (1984–85) s. 2 – at Utmarkskommisjonen skulle avgjøre bestående rettsforhold på grunnlag av gjeldende rett og ikke «tilkjenne eiendomsrett eller bruksrett på rent rimelighetsgrunnlag.» Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark vil på samme måte kartlegge og dømme basert på de bestående rettsforholdene, se finnmarksloven § 29 og begrunnelsen i komitéinnstillingen. 524 Dette synes også å være i tråd med forpliktelsen i ILO-konvensjonen artikkel 14 og mandatet om at Samerettsutvalget skal balansere hensynet til den samiske befolkningen og den ikke-samiske befolkningen. Utvalget har vurdert om dette bør gis et annet uttrykk i ordlyden for de to organene som her foreslås, men er blitt stående ved finnmarkslovens løsning og formuleringen «på grunnlag av gjeldende nasjonal rett», se nærmere Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 18–19 om dette begrepet.
Utvalget viser videre til merknadene til § 4 første ledd i 24.1.
13.3.3 Sjøområder 525
13.3.3.1 Noe om alders tids bruk og sedvane som ervervsgrunnlag i sjø
Det vises til 11.2.2 om rettstilstanden etter 1830, se blant annet dommene i Rt. 1902 s. 296 og Rt. 1912 s. 433, jf. også 11.2.1 om at det før 1830 fantes oppfatninger om individuell og kollektiv eiendomsrett til sjøområder for strandeierne, og om særskilte bruksrettigheter til fisket i bestemte sjøområder for befolkningen i de nærliggende fiskevær. Utvalget henviser videre til drøftelsene av den norsk-britiske fiskerigrensesaken i 11.2.3.
Ervervsgrunnlaget «alders tids bruk» må antas å stå sentralt for Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen. Bakgrunnen og praksis er i hovedsak relatert til tilfeller på land, herunder vassdrag. 526 Nedenfor gis det imidlertid enkelte eksempler fra høyesterettspraksis etter Rt. 1902 s. 296 og Rt. 1912 s. 433.
I Rt. 1936 s. 923 fant Høyesteretts flertall (fire dommere) det bevist at bunngarnfiskere i Oslofjorden ved alders tids bruk hadde ervervet rett til å motsette seg alt annet fiske som var dem til fortrengsel – nærmere vadfiske i en avstand av 20 meter fra bunngarnenes fangstside og 100 meter fra baksiden, i den tid laksefiske lovlig foregikk.
I en dom inntatt i Rt. 1963 s. 1091 kom Høyesterett – med 3 mot 2 stemmer – til at eierne av gårdene Tengs i Eigersund herred fra gammel tid har hatt og håndhevet en særrett til laks- og sjøørretfiske i Tengsvågen (en fjordarm) som var til hinder for at andre drev garnfiske etter laks- og sjøørret der. Det ble videre antatt at denne eneretten til garnfiske også omfattet sjøstrekningen utenfor så langt den tilhørte Tengs. To fritidsfiskere ble derfor kjent uberettiget til slikt fiske i Tengsvågen og på nevnte strekning og tilpliktet å betale erstatning. Fra allmenhetens side var det ikke drevet laks- og sjøørretfiske av slik art at det kunne motbevise eller avkrefte grunneiernes enerett. Grunneierne hadde da en særrett som var beskyttet ved lakseloven 27. februar 1930 § 7.
I Vansjødommen, Rt. 1983 s. 569, fremholder en enstemmig Høyesterett i vurderingen av vilkårene for alders tids bruk:
«Jeg oppfatter bevisene dithen at fiske i ferskvann har vært betraktet som en herlighet som har tilligget gårdene. I dette ligger at fisket har vært oppfattet som en rett for grunneierne, slik forholdet var etter de eldre lovene. Man kan mot dette ikke innvende at det i materialet omkring matriklene også forekommer opplysninger om fiske i saltvann. Det er vel så at fiske der har vært ansett for fritt for enhver. Dette var dog bare en hovedregel. Man kunne ha ervervet en særrett i sjøen, for eksempel i en våg. I matrikkelloven av 1818 nevnes således i § 28 rettigheter til fiske i våg.» 527
I det følgende vektlegger Høyesterett embetsmessige uttalelser fremkommet etter et spørreskrift fra sentraladministrasjonen i København i 1743. Både sognepresten og byfogden i området berettet om befolkningens fiske i saltvann. Høyesterett la stor vekt på byfogdens oppfatninger om bøndenes rett til fiske i innsjøen. I lys av antydningen om mulige særretter i sjøen, kan Vansjødommen kanskje underbygge at alders tids bruk prinsipielt også kan anvendes som ervervsgrunnlag i saltvann. Det må likevel understrekes at saltvann ikke inngikk i tvistetemaet, og den ovenfor siterte merknaden var ikke nødvendig for Høyesteretts resultat. 528
Det burde imidlertid – så vidt Samerettsutvalget kan se – ikke være noe prinsipielt til hinder for at alders tids bruk anvendes for vurdering av rettigheter i sjøområder. I Brækhus og Hærem sies det eksempelvis om området for alders tids bruk at bestemmelsene om dette «kan sees som kasuistiske utslag av mer almindelige sedvanerettsregler,» og at tilfellene som nevnes i fremstillingen er oppstilt på grunnlag av praksis. 529 Øyrehagen Sunde foretar en nærmere analyse av sedvane som grunnlag for fiskerettigheter i saltvann. 530
Nettopp lokal sedvane ble i Rt. 2005 s. 1577 lagt til grunn for et sjøområde i Florø havn. I Florø var det, med grunnlag i en kontrakt fra 1859, utviklet en «lokal sedvane som innebar at Florø Gård beholdt rettighetene i sjøarealet utenfor utskilte parseller innenfor.» 531 Underskjønnet og overskjønnet sluttet seg til at det forelå en slik lokal sedvane, og denne var ikke omtvistet for Høyesterett. Det ble videre vurdert hvor langt ut i sjøen «utenfor marbakken eller kote minus 2 rettighetene strekker seg i Florø kommune.» 532 I tråd med avtalen fra 1859 ble det foretatt en påregnelighetsvurdering av hvor langt ut havnevesenet i Florø vil akseptere utøvelsen av Florø Gårds utfyllingsrett.
De fremhevede høyesterettsdommene gjelder forhold i Sør-Norge og Florø, men det skulle ikke være noen grunn til å anta et snevrere anvendelsesområde innenfor utvalgets mandatområde, jf. blant annet den sjøsamiske kulturen og dennes betydning.
Samerettsutvalgets rettsgruppe uttaler:
«På grunnlag av den foreliggende praksis, både administrativt og av fiskerne selv, må det i dag kunne sies at fisket ute på havet er fritt for alle. Det kan imidlertid tenkes unntak for fjordarmer og poller, basert på lokal sedvane og alders tids bruk.» 533
Rettsgruppen viser i det følgende til Rt. 1902 s. 296, Rt. 1912 s. 433, Kåfjorddommen (Rt. 1985 s. 247) og den norsk-britiske fiskerigrensesaken.
Carsten Smith har gjort gjeldende, som ovenfor nevnt, at de samme rettsprinsipper om videreføring av gammel bruk bør ha livets rett i saltvann som i ferskvann – blant annet under henvisning til fiskets betydning for samisk kultur.
Øyrehagen Sunde skriver i de avsluttende merknadene i artikkelen nevnt innledningsvis:
«Tidlegare arbeid av Knut Robberstad, Peter Ørebech og Kirsti Strøm Bull har, saman med dette skriftstykket, slått uomtvisteleg fast at fiskerettar i saltvatn har vore ein del av norsk rett. Vidare vart slike rettar nytta av Noreg som ein del av argumentasjonen mot Storbritannia i Fiskerigrensesaka i 1949–51, og Den internasjonale domstolen i Haag bygde si avgjerd i 1951 på deira historiske eksistens. Høgsterett kom i Kåfjorddommen av 1985 til at slike rettar i dette særlege høvet framleis hadde rettsvern.» 534
Einarsbøl konkluderer med at sjøsamene kan ha rettigheter til de sjøområder de tradisjonelt har benyttet seg av. 535
Det kan etter utvalgets formening utledes av det ovennevnte at det kan foreligge særlige rettigheter i saltvann, og at alders tids bruk og sedvane kanvære mulige ervervsgrunnlag for slike rettigheter. Utvalget har ikke grunnlag for å si noe nærmere om hvor det kan være aktuelt med anerkjennelse av rettigheter på disse grunnlagene, men konstaterer at denne basisen gjør det rimelig med en adgang til å få krav i sjøområder utredet og avklart – på linje med krav om rettigheter til landområder og ferskvann.
13.3.3.2 Hvilke typer rettigheter bør inngå i mandatet?
Selv om det i Kåfjorddommen ikke ble fastslått eierrettigheter, ble det konstatert at fisket langt på vei kunne «karakteriseres som eksklusivt for befolkningen i et nærmere avgrenset område.» 536 Lignende tilfeller bør omfattes av mandatet.
Hvilke typer rettigheter som ellers kan tenkes å foreligge i samiske kyst- og fjordområder – og som mer spesifikt eventuelt bør inntas i mandatet – er et vanskelig spørsmål. Høyesterettsdommene nevnt i 13.3.3.1 illustrerer rettighetskonflikter som har vært fremme i tidligere praksis. Utvalget anser at mandatet ikke prinsipielt bør utelukke spørsmål som kan vise seg å bli aktuelle, jf. synspunktet om at dette da vil kunne bli prosedert for de alminnelige domstolene. Et generelt begrep som angir mandatet i sjøområdene, kan på den annen side føre til praktiske problemer og usikkerhet for rettighetspretendenter og Kartleggingskommisjonen. En kan dessuten risikere krav som ikke vil egne seg for behandling i Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen.
Mulige sedvanerettsdannelser med hensyn til bestemte redskapstyper (og eventuelt fartøy) i de enkelte fjordene er et eksempel på forhold det kan være aktuelt å kartlegge. Bjørn Arntsen påviser i sin utredning for Samerettsutvalget at særlig redskapstyper har vært et sentralt kriterium i fjorder i Nord-Troms – og i større grad enn bosettingssted synes å ha blitt anvendt som skillelinje mellom fiskere som har blitt akseptert og ikke. 537 Einarsbøl behandler blant annet spørsmålet om individuelle rettigheter i forbindelse med sedvane for faste fiskeplasser, og videre kollektive rettigheter til fiskevær. 538
Utvalget er kommet til at «rettigheter til fiske og andre fornybare marine ressurser» vil være den mest hensiktsmessige formuleringen av mandatet på dette punktet, jf. også 13.2.3.2 foran om bakgrunnen og behovet i denne henseende. Dette antas å favne de aktuelle kravene, og det nærmere innholdet i hvilke krav som fremmes og tas under behandling, vil bli utviklet i et samspill mellom partene og Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen. Det minnes om organenes avvisningskompetanse, se 13.9. Hvorvidt de anførte rettighetene foreligger, vil uansett bli et bevisspørsmål.
Krav som retter seg både mot landområder og sjøområder, vil kunne bli aktuelt, men utvalget ser ikke behov for noen særlig bestemmelse som omfatter denne kombinasjonen.
Det vises til de spesielle merknadene til § 4 annet ledd i 24.1.
13.4 Eksklusiv myndighet
13.4.1 Utgangspunkt
Et ledende synspunkt for Samerettsutvalget har vært at det så langt som mulig bør søkes innført regler som hindrer at samme type saker føres for parallelle organer. I punkt 12.9.11 er dette påpekt som et mulig problem ved innføring av særdomstoler. Hensynet til en rasjonell ressursbruk og forutberegnelighet for partene er blant hensynene som tilsier en kanalisering til samme system. Å unngå overlapping med de alminnelige domstolene og jordskifterettene, vil her være det fremtredende temaet.
Spørsmålet om eksklusiv myndighet stiller seg noe forskjellig for utmarksdomstolen og Kartleggingskommisjonen. For utmarksdomstolen synes løsningen klarere, slik at denne her behandles først.
Begrepet «myndighet» benyttes her som en fellesbetegnelse på virkeområde og mandat.
13.4.2 Eksklusiv myndighet for utmarksdomstolen
13.4.2.1 Utvalgets vurdering
I utmarkskommisjonsloven § 15 ble problemstillingen løst slik:
«Saker som hører under kommisjonen (jf §§1 og 2) kan ikke bringes inn for de alminnelige domstoler eller jordskifteretten, med mindre kommisjonen har avvist saken etter §8.»
I Ot.prp. nr. 27 (1993–94) – hvor det ble foreslått endringer i utmarkskommisjonsloven – sies det på s. 11 at praksis frem til da hadde vært «at kommisjonen konsekvent har avvist saker som gjelder mindre områder.» I proposisjonen ble det på denne bakgrunn drøftet om Utmarkskommisjonen ikke lenger burde ha enekompetanse for behandling av småsaker, men at disse i stedet burde kunne bringes inn for de alminnelige domstolene, eventuelt jordskifterettene. Departementet påpekte at kommisjonen fortsatt burde ha «kontroll» med hvilke saker som bringes inn for andre domstoler i området, og at det ville oppstå vanskelige avgrensningstilfeller dersom avvisningsadgangen skulle være begrenset til for eksempel å gjelde «mindre saker». Det som først og fremst ble ansett upraktisk ved den tidligere ordningen var at avvisningsavgjørelser måtte treffes av den samlede Utmarkskommisjonen. Det ble derfor foreslått å ta inn bestemmelsen i § 8 første ledd annet punktum om at kommisjonens formann skulle ha en viss adgang til å avvise saker dersom formannen fant det klart at saken ikke egnet seg for utmarkskommisjonsbehandling.
Høyfjellskommisjonsloven fastsatte i § 7:
«Inden det distrikt, som omfattes af en berammet grænseopgangsforretning, ophører adgangen til at indbringe sager af den i § 2 b omhandlede art for de almindelige domstole fra det tidspunkt, da indkaldelse til forretningen er bekjendtgjort, og indtil kommissionens virksomhed inden distriktet er afsluttet.
Allerede anlagte sager af nævnte art overgaar fra førstnævnte tidspunkt til videre behandling og pådømmelse af kommissionen, forsaavidt de ikke allerede er paadømt af underinstansen.»
Finnmarksloven § 36 tredje ledd oppstiller denne bestemmelsen når det gjelder saker for utmarksdomstolen:
«Saker som hører under utmarksdomstolen, kan ikke bringes inn for de alminnelige domstolene eller jordskifteretten, med mindre utmarksdomstolen har avvist saken etter §39 , eller søksmålsfristen etter §38 første ledd er løpt ut, og utmarksdomstolen heller ikke skal ta saken til behandling etter §38 annet ledd.»
Kommisjonens rapporter etter feltutredningene vil avgrense særdomstolens virkeområde og mandat, se finnmarksloven § 36 første ledd som i 13.5.2 foreslås gitt tilsvarende anvendelse her. Saker knyttet til områder som ikke behandles av kommisjonen, vil således heller ikke i noe tilfelle bli kanalisert til særdomstolen.
Som det fremgår av § 36 tredje ledd, vil saker for jordskifterettene og de alminnelige domstolene kunne anlegges hvis fristen for saksanlegg til utmarksdomstolen er ute, eller utmarksdomstolen har avvist saken. Tidsmessig ligger disse tilfellene i etterkant av utmarksdomstolens eventuelle behandling og noen konflikt foreligger ikke.
Finnmarksloven § 36 tredje ledd er i tråd med utgangspunktet oppstilt i punktet her, og Samerettsutvalget foreslår en tilsvarende bestemmelse for utmarksdomstolen i utvalgets mandatområde. Bestemmelsen bør som i finnmarksloven inntas i forlengelsen av regelen om opprettelse og sammensetning, se 13.5.2 og de spesielle merknadene til § 15 tredje ledd i 24.1.
13.4.3 Eksklusiv myndighet for Kartleggingskommisjonen?
13.4.3.1 Utvalgets vurdering
Spørsmålet om eksklusiv myndighet for Finnmarkskommisjonen synes ikke drøftet i justiskomiteens innstilling om finnmarksloven. Ved at kommisjonen i Finnmark skal utrede rettighetsforholdene til den grunnen Finnmarkseiendommen overtar – omlag 95 % av arealet i fylket – synes problemet der forholdsvis lite praktisk.
Heller ikke for virkeområdet til Kartleggingskommisjonen vil det eksistere noe organ som forestår tilsvarende rettighetskartlegging innenfor det samme virkeområdet, men hensyntatt det store geografiske området og det forhold at Kartleggingskommisjonens virksomhet vil være betinget av krav, se 13.6.2, vil det her i en helt annen utstrekning kunne oppstå brytninger mellom kommisjonens myndighetsområde og saker for de alminnelige domstolene og jordskifterettene.
Kartleggingskommisjonen er ingen domstol, og utredningen av et felt vil sivilprosessuelt ikke være noen «sak». Reglene om saksanlegg som hinder for ny sak (litispendens), se tvisteloven kapittel 18, vil da ikke komme til anvendelse gjennom den generelle henvisningsregelen i finnmarksloven § 46 annet ledd, jf. utvalgets forslag i 13.17.4. En mulighet kunne være å foreslå at reglene i tvisteloven kapittel 18 gjøres gjeldende for krav som er fremmet for Kartleggingskommisjonen. Utgangspunktet er etter tvisteloven § 18 – 1 første punktum:
«Reises det ny sak mellom samme parter om et krav som allerede er tvistegjenstand, skal retten avvise den.»
Å reise sak for den kompetente tingretten vedrørende et felt – eller en del av et felt – som kunne vært utredet av Kartleggingskommisjonen, må som utgangspunkt anses uhensiktsmessig sett fra partenes side. Kommisjonens særlige virkeområde, mandat og sammensetning (punkt 13.2, 13.3 og 13.5), dens ansvar for sakens opplysning (13.12) og reglene om dekning av nødvendige utgifter (13.15), er faktorer som peker i retning av at aktuelle krav vil bli rettet til kommisjonen også dersom tingrettene er en parallell mulighet. For saker i emning er det rimelig å anta at partene i hovedsak velger å vente til Kartleggingskommisjonen trer i funksjon, slik det ble gjort for saken om Stjernøya i Finnmark. 539
Problemet er derfor trolig forholdsvis lite praktisk også i virkeområdet som her foreslås, men det kan likevel ikke utelukkes at enkelte vil vurdere det slik at de ser seg tjent med å føre prosessen for de alminnelige domstolene eller jordskifteretten. Det kan være saker som anses å haste – for enkeltfelt kan det ta lang tid før Kartleggingskommisjonens utredning foreligger – og det kan være saker som verserer når Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen starter opp sin virksomhet. Slike saker kan eksempelvis være pådømt i underinstansen, jf. høyfjellskommisjonsloven § 7 annet ledd, eller partene velger en annen løsning enn i Stjernøya-tilfellet.
Utvalget har lagt vekt på at problemet må antas å være lite praktisk, og at Kartleggingskommisjonen ikke er en domstol. Tilfellet adskiller seg derfor fra særdomstolen Utmarkskommisjonen. 540 Kartleggingskommisjonens rapporter har ikke rettskraft, slik at det formelt sett ikke oppstår noen rettskraftkonflikter. Likevel kan det sies å være uhensiktsmessig dersom deler av et felt kommisjonen ønsker å utrede, samtidig er til behandling i de alminnelige domstolene og/eller jordskifterettene. 541
Selv om det i enkelte tilfeller kan skje at saker av samme art reises for de alminnelige domstolene eller jordskifterettene i virkeområdet til Kartleggingskommisjonen, bør det være opp til partene om en ønsker å benytte seg av muligheten til å fremsette krav for kommisjonen. Kartleggingskommisjonen er et utredende organ og et tilbudtil rettighetspretendenter, og kommisjonen skal virke konfliktdempende. En eksklusiv myndighet vil dessuten kunne føre til unødige krav og at tid og ressurser spilles, eksempelvis ved at mindre tingsrettssaker om eiendoms- eller bruksrettigheter «for sikkerhets skyld» blir fremmet for kommisjonen, se særlig 13.3 om kommisjonens mandat og 13.9 med hensyn til avvisningskompetansen.
Samerettsutvalget ser det uansett som lite ønskelig at opprettelsen av det ikke-dømmende organet kommisjonen er, skal medføre at den prinsipielle adgangen til dømmende organer begrenses. Under noe tvil er det heretter valgt ikke å foreslå noen bestemmelse om at Kartleggingskommisjonen skal ha et eksklusivt myndighetsområde.
Varslene som gis når kommisjonen påbegynner sin virksomhet og konkret utredningsarbeid, se 13.8, jf. ellers den alminnelige kunngjøringen av lovreglene, vil også gi parter i allerede verserende saker mv. en oppfordring til å rette kravene til Kartleggingskommisjonen. Partene kan i slike tilfeller trekke eventuelle verserende saker. Kommisjonen har på sin side mulighet til å forene krav.
Utvalget finner imidlertid at det bør være en mulighet til å kreve at verserende saker behandles av Kartleggingskommisjonen. Vedkommende domstol bør da som hovedregel ta begjæringen til følge. En risikerer ellers sprikende praksis omkring dette, og flest mulig av disse spørsmålene bør kanaliseres til kommisjonen (jf. begrunnelsen i kapittel 12 for opprettelsen av kommisjonen). Unntak fra hovedregelen kan forekomme, se de spesielle merknadene til § 7 i 24.1.
Det antas hensiktsmessig at behandlingen i slike tilfeller stanses ved vedkommende domstol. Kommisjonens rapport kan blant annet vise seg ikke å behandle tvistespørsmålene i saken for domstolen. Dersom Kartleggingskommisjonen i sin rapport tar stilling til kravet/kravene i saken for den alminnelige domstolen/jordskifteretten, foreslår Samerettsutvalget at videre forfølgning av kravet/kravene må skje for utmarksdomstolen (jf. hensynet til kanalisering av slike saker til dette særlige systemet). Den alminnelige domstolen/jordskifteretten skal i et slikt tilfelle heve saken. Det vises til annet ledd i lovforslaget straks nedenfor.
Når krav først er under behandling ved Kartleggingskommisjonen, ser utvalget ingen grunn til at det samtidig skal være mulighet til å reise sak om det for den kompetente tingretten eller jordskifteretten. Dette vil i så fall bli en dobbeltbruk av organer i rettssystemet og kunne innby til fortløpende vurderinger av hvor man vil få det mest fordelaktige resultatet – også etter at kravet er tatt under behandling. Ved den nærmere utformingen av en slik litispendensbestemmelse, har utvalget blant annet funnet veiledning i forbrukertvistloven § 15, hvor det er fastsatt at adgangen til å bringe saker inn for de alminnelige domstolene opphører når saken er under behandling av Forbrukertvistutvalget. Kommisjonens vurdering av om kravet skal behandles kan ta tid, og tidspunktet kravet mottas av Kartleggingskommisjonen antas da å være det beste skjæringstidspunktet.
Det vises videre til de spesielle merknadene til § 7 i 24.1.
13.5 Sammensetning
13.5.1 Kartleggingskommisjonen
13.5.1.1 Finnmarkslovens bestemmelse og enkelte utgangspunkter
Finnmarksloven § 29 annet ledd lyder:
«Kongen oppnevner Finnmarkskommisjonens medlemmer. Finnmarkskommisjonen skal bestå av en leder og fire andre medlemmer. Lederen skal oppfylle de kravene som domstolloven stiller til høyesterettsdommere. To av de øvrige medlemmene skal oppfylle de kravene som stilles til tingrettsdommere. Minst to medlemmer skal være bosatt i eller på annen måte ha sterk tilknytning til Finnmark fylke.»
I justiskomiteens innstilling om finnmarksloven er sammensetningsspørsmålet behandlet. 542 Sametinget hadde i sitt første arbeidsdokument til justiskomiteen krevd at Sametinget skal oppnevne halvparten av medlemmene i kommisjonen og i særdomstolen. Dette var noe justert i arbeidsdokument 3, hvor det het at Kongen, Sametinget og Finnmark fylkesting i samråd bør oppnevne medlemmene i kommisjonen.
Samerettsutvalget slutter seg til justiskomiteens synspunkter om at det ikke er ønskelig at ulike organer/interessegrupper oppnevner kommisjonsmedlemmer. Dersom Sametinget og for eksempel fylkesting eller staten oppnevner sine respektive medlemmer til kommisjonen, vil disse lett kunne bli oppfattet som representanter for hver sine interesser, noe som vil være uheldig. Det samme ble lagt til grunn i utmarkskommisjonslovens forarbeider. 543 En mest mulig uavhengig sammensetning bør være et mål også i vår sammenheng, og Kongen bør derfor oppnevne medlemmene i kommisjonen som her foreslås.
I justiskomiteens innstilling om finnmarksloven ble det fremhevet at Sametinget, reindriften og ulike brukerinteresser skulle få mulighet til å uttale seg om sammensetningen. 544 Samerettsutvalget slutter seg til dette. Etter omstendighetene kan det også bli aktuelt at det avholdes konsultasjoner med Sametinget.
Samerettsutvalget anser det hensiktsmessig med samme antall kommisjonsmedlemmer som i Finnmarkskommisjonen, fem. Dette tilsvarer antallet i Høyfjellskommisjonen og Utmarkskommisjonen. 545
Utvalget er videre av den oppfatning at det heller ikke for kommisjonen som her foreslås, bør stilles særskilte krav til utdannelse eller yrke for kommisjonsmedlemmene som ikke er jurister. Fagkyndigheten skal som utgangspunkt ivaretas gjennom saksopplysningen – ved utredninger fra sakkyndige mv. I komitéinnstillingen om finnmarksloven heter det: 546
«I tillegg til de fem faste medlemmene vil kommisjonen kunne knytte til seg bistand av forskjellig slag. Kommisjonen må for det første ha et sekretariat. I tillegg kan det bl.a bli aktuelt å knytte til seg arkivteknisk bistand, historikere, sosialantropologer og folk med kompetanse på reindrift og samiske sedvaner generelt. Dette henger nært sammen med kommisjonens ansvar for sakens opplysning etter § 32. Utgiftene til slik bistand vil måtte dekkes av staten via Finnmarkskommisjonen.»
Om tvistelovens åpning for fagkyndige meddommere (§ 9 – 12 annet ledd), fremheves det blant annet i de spesielle merknadene til tvisteloven at: 547
«forsvarlighetsbetraktninger i form av behovet for effektiv kontradiksjon og forsvarlig bevisføring, kan lede til at fagkyndighet i stedet bør tilføres saken gjennom rettsoppnevnte sakkyndige eller sakkyndige vitner.»
I forskriften om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark er det i § 4 tredje ledd presisert at det til Finnmarkskommisjonen kan knyttes sakkyndige på forskjellige områder for å bistå kommisjonen i utredningsarbeidet generelt eller i utredningen av enkeltspørsmål. Det er i tillegg gitt en bestemmelse i forskriftens § 3 om sekretariat.
Utvalget vil likevel vise til uttalelsene i forarbeidene til utmarkskommisjonsloven om at man bør søke å finne frem til personer som gjennom sitt yrke, ved deltakelse i organisasjoner eller på annen måte har vist interesse for og vunnet kunnskap om utmarksforhold i sin alminnelighet. 548 Poenget synes ikke nevnt i innstillingen til finnmarksloven.
13.5.1.2 Fordelingen mellom ikke-jurister og jurister
Samerettsutvalget tar utgangspunkt i at det er viktig at Kartleggingskommisjonen ikke bare er sammensatt av jurister, og at den har legitimitet i hele befolkningen. Det sentrale må være at kommisjonen skal komme frem til et juridisk forsvarlig resultat og oppnå en endelig avklaring av rettighetsforholdene i fylkene i mandatområdet. 549
Utvalget mener kommisjonens leder skal ha de kvalifikasjonene som kreves av høyesterettsdommere. 550
Utvalget er etter overveielse kommet til at Kartleggingskommisjonen bør ha en tilsvarende fordeling mellom jurister og ikke-jurister som Finnmarkskommisjonen. 551 Utvalget er av den oppfatning at det bør kreves sterke grunner for at utvalget fraviker finnmarkslovens løsning ut over det som vil følge naturlig av at kommisjonen som her foreslås har et annet geografisk virkeområde. Kommisjonen vil kunne få geografisk omfattende og saklig komplekse spørsmål til behandling. 552 Det er tale om juridiske spørsmål, vurderinger som skal gjøres på et juridisk grunnlag. Hvorvidt det er opparbeidet rettigheter eller ikke, er kompliserte problemstillinger som stiller krav om at flertallet av kommisjonens medlemmer har en bakgrunn som gir dem et best mulig grunnlag for å vurdere de enkelte sakene på objektivt og juridisk grunnlag. Et juridisk forsvarlig resultat og en endelig rettighetsavklaring vil etter utvalgets formening sikrest oppnås med en sammensetning tilsvarende Finnmarkskommisjonens, og to ikke-jurister vil ivareta blant annet hensynet til legitimitet. Et flertall av ikke-jurister kan også føre til kommisjonsresultater som i større grad medfører senere domstolsbehandling.
Utvalget har merket seg Øyvind Ravnas drøftelse av Utmarkskommisjonens sammensetning i punkt 1.5.2 i hans utredning for Samerettsutvalget. 553 Kartleggingskommisjonen er, som ovenfor nevnt, ikke et dømmende organ. Samerettsutvalget vil uansett bemerke at utgangspunktet i denne sakstypen for de alminnelige domstolene i dag er at meddommere ikke deltar. I tingrettene er hovedregelen at saken behandles av én tingrettsdommer som enedommer, jf. domstolloven § 21 annet ledd første punktum. Etter tvistemålsloven § 323 kan hver av partene kreve at to meddommere skal være med under hovedforhandlingen. Retten kan beslutte det samme dersom den finner det ønskelig. Meddommerne kan enten være ordinære eller fagkyndige, jf. § 325. Saker for lagmannsretten behandles som hovedregel med tre dommere, jf. domstolloven § 12 første ledd første punktum. Lagmannsretten settes med meddommere dersom noen av partene krever det, eller retten anser det nødvendig av hensyn til sakens art, jf. tvistemålsloven §§ 324 og 325. I tvisteloven er tvistemålslovens regler om sammensetningen i det vesentlige videreført, se særlig § 9 – 12 første og annet ledd. Av interesse for vurderingen her er dessuten endringen som ble foretatt i lagmannsrettens sammensetning – dersom denne skal settes med meddommere:
«Dersom lagmannsretten skal settes med meddommere, skal antallet meddommere etter gjeldende regler være fire med mindre partene erklærer at de ikke ønsker mer enn to, jf tvistemålsloven § 324. Departementet er enig med utvalget i at en lagmannsrett som settes med tre fagdommere og to meddommere, får en tilstrekkelig bred sammensetning. Departementet går etter dette inn for at antallet meddommere i lagmannsretten begrenses til to.» 554
Samerettsutvalget fremmer på bakgrunn av det foranstående forslag om at to av kommisjonsmedlemmene skal oppfylle de kravene som stilles til tingrettsdommere. 555 Med lederen som er nevnt innledningsvis i punktet her, skal Kartleggingskommisjonen således ha tre jurister.
Utvalget vil understreke at man ved utvelgelsen av de juridiske kommisjonsmedlemmene bør tilstrebe å finne frem til personer som har spesialkompetanse innen de rettsområdene som her vil være sentrale, det vil blant annet si tingsrett, folkerett og urfolksrett for øvrig. Det kan eksempelvis være personer med domstolserfaring (dommere, advokater) og/eller noen som har beskjeftiget seg med de aktuelle rettsområdene på teoretisk grunnlag. Det vil også være en fordel at en eller flere av de juridiske kommisjonsmedlemmene er kjent med forholdene i kommisjonens virkeområde.
13.5.1.3 Særlig om den lokale tilknytningen
Det er som nevnt straks ovenfor, viktig at Kartleggingskommisjonen ikke bare er sammensatt av jurister, og at den har legitimitet i hele befolkningen. Det sentrale må være at kommisjonen skal komme frem til et juridisk forsvarlig resultat og oppnå en endelig avklaring av rettighetsforholdene i virkeområdet. Utvalget har derfor valgt å foreslå at to av fem kommisjonsmedlemmer skal være bosatt i eller på annen måte ha sterk tilknytning til virkeområdet. Dette antas å medvirke til en forsvarlig og tillitvekkende saksbehandling. Alternativet «på annen måte ha sterk tilknytning til» ble tatt inn i finnmarksloven for ikke å utelukke gode kandidater som for eksempel har vokst opp i det relevante området, og har bevart kontakten med det, men som for tiden er bosatt et annet sted. 556
I utvalgets mandatområde reiser det seg flere problemstillinger relatert til lokal tilknytning som ikke er aktuelle i Finnmark.
De tradisjonelle samiske områdene utenfor Finnmark strekker seg for det første over seks fylker. Selv om Finnmark også utgjør et stort område, anser utvalget det ikke som noen tilfredsstillende løsning at to kommisjonsmedlemmer skal dekke de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms og sørover i sin helhet. Området er uensartet og større i omfang, slik at kriteriet «bosatt i eller på annen måte ha sterk tilknytning til området» da vil kunne miste sin reelle betydning.
I utmarkskommisjonsloven § 3 annet ledd nr. 2 annet punktum ble det valgt den generelle løsningen at et fast ikke-juridisk medlem fra hvert av de to fylkene loven gjaldt, og et varamedlem fra et av de samme fylkene, ble oppnevnt. Med antallet fylker som her er aktuelle, vil ikke denne løsningen være overførbar.
I høyfjellskommisjonsloven § 1 første ledd tredje punktum var det fastsatt:
«Kommissionens femte medlem kan beskikkes særskilt for hvert enkelt nærmere bestemt distrikt, inden hvilket kommissionens virksomhed falder, og bør være en med forholdene i dette distrikt kjendt person.»
I forarbeidene til utmarkskommisjonsloven avfeies slik konkret oppnevning for den enkelte sak som «upraktisk og heller ikke nødvendig.» 557 Med to fylker – og et fast medlem fra hvert fylke – stilte dette seg kanskje annerledes for Utmarkskommisjonen enn i Samerettsutvalgets mandatområde. Samerettsutvalget kan for øvrig ikke se at det skulle være praktiske problemer forbundet med at det foretas en vurdering av sammensetningen ved hver utredning – blant et bestemt antall medlemmer. 558
Samerettsutvalget mener imidlertid det ikke er ønskelig at et eller to av kommisjonsmedlemmene har en geografisk tilhørighet til det enkelte felt kommisjonen får til behandling. En risikerer i så tilfelle habilitetsproblemer i større grad, og at særinteresser og det snevert lokale blir for fremtredende. Oppnevning på fylkesnivå bør være tilstrekkelig.
Den nærmere fordelingen mellom fylkene må bero på en vurdering av hva som vil være hensiktsmessig og nødvendig. Et likt antall oppnevnte medlemmer fra hvert fylke i mandatområdet kan synes uforholdsmessig, blant annet tatt i betraktning de demografiske forskjellene sett i forhold til begrunnelsen for opprettelsen av Kartleggingskommisjonen.
Utvalget er av den oppfatning at det i denne henseende er størst behov for å anse Troms, Nordland og Nord-Trøndelag som egne områder, og foreslår to medlemmer fra hvert av disse fylkene for utredninger som foretas der. To øvrige medlemmer bør kunne dekke fylkene Sør-Trøndelag, Møre og Romsdal og Hedmark.
Dersom en feltutredning strekker seg over grensene mellom disse fire områdene, bør kommisjonen settes med ett medlem fra hvert av de to områdene. For det tilfellet at feltet omfatter områder både i Finnmark og Troms, bør et medlem fra Finnmarkskommisjonen – fortrinnsvis med tilknytning til Finnmark – kunne gjøre tjeneste.
Utvalget ser det ikke som hensiktsmessig at det i saker om rettigheter i saltvann, deltar medlemmer med særlig fiskeri- eller sjøfaglig kompetanse, sml. at dette ikke foreslås for sakene på land. Sakkyndigheten må også her ivaretas gjennom utredninger og saksopplysningen for øvrig. Denne sammenhengen er generelt viktig å poengtere: De to kommisjonsmedlemmene med lokal tilknytning – eller de tre øvrige medlemmene – kommer ikke i stedet for eventuelle utredninger av de faktiske og rettslige 559 spørsmålene kravene dreier seg om. Slike utredninger vil i mange tilfeller nødvendigvis inneholde spesifikt lokale elementer, eksempelvis vurderinger av de historiske forholdene og hvilken bruk som har funnet sted i et felt, eller utredning av historiske og sedvanemessige forhold knyttet til den grenseoverskridende reindriften.
De to medlemmene med lokal tilknytning vil i Finnmarkskommisjonen enten kunne være jurister eller andre medlemmer av kommisjonen. 560 Samerettsutvalget anser det her som ryddigere og bedre med en sammensetningsbestemmelse som fastlegger at to av de ikke-juridiske medlemmene ved hver feltutredning skal ha den lokale, fylkesvise tilknytningen som ovenfor er skissert. Det vises herunder til det utstrakte geografiske virkeområdet til kommisjonen, og at de juridiske medlemmene skal delta i alle utredningene. Dette er imidlertid ikke til hinder for at et eller flere av de juridiske kommisjonsmedlemmene også har tilknytning til mandatområdet, jf. avslutningsvis i 13.5.1.2 foran.
Utvalget henviser videre til lovforslagets § 5 og merknadene til dette i 24.1.
13.5.2 Utmarksdomstolen
13.5.2.1 Utvalgets vurdering
Finnmarksloven § 36 annet ledd regulerer sammensetningen av utmarksdomstolen: 561
«Kongen oppnevner utmarksdomstolens medlemmer. Utmarksdomstolen skal bestå av en leder, en nestleder, tre faste medlemmer og to varamedlemmer. Lederen, nestlederen og ett av de øvrige medlemmene skal oppfylle de kravene domstolloven stiller til høyesterettsdommere. Det samme gjelder ett av varamedlemmene, som er varamedlem for disse tre.»
I forskriften om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark § 4 første ledd annet punktum er det nedfelt at utmarksdomstolens medlemmer konstitueres som embetsmenn.
Samerettsutvalget er kommet til at utmarksdomstolen som her foreslås, også bør ha fem medlemmer. Behovet for aksept av avgjørelsene blant befolkningen i større områder, de faktiske og rettslige spørsmålenes antatte kompleksitet og det forhold at utmarksdomstolens avgjørelser kan ankes direkte til Høyesterett, se 13.16 om det siste, taler for en tilsvarende bred sammensetning.
De mangeartede hensynene ved sammensetningen av en slik domstol ble for øvrig betonet av Høyesterett allerede i Rt. 1952 s. 458, i forbindelse med behandlingen av et prosessuelt spørsmål for Høyfjellskommisjonen. Det het blant annet:
«Videre er det lagt vekt på at kommisjonen blir besatt med dommere med en mangeartet erfaring for at man kan oppnå de sikreste og beste resultater.»
Det vises til 13.5.1.2 ovenfor om utgangspunktene knyttet til lekfolks deltakelse i denne typen saker for de alminnelige domstolene. Tvistemålsutvalget drøfter spørsmålet på mer generelt grunnlag 562 og konkluderer med at lekfolksdeltakelse ikke bør gjøres obligatorisk i sivile saker, men bare i «spesielle sakstyper hvor særhensyn gjør seg gjeldende.» 563 Tvistemålsutvalget fremhever i begrunnelsen at partene i liten grad benytter seg av den generelle adgangen til å kreve retten satt med alminnelige meddommere 564 i tingretten og lagmannsretten. Videre sies det om alminnelige meddommere «at deltakelse av slike meddommere i seg selv ikke vil gjøre prosessen mer økonomisk, raskere eller mer tilgjengelig.» 565 Deltakelse av alminnelige meddommere vil derimot etter Tvistemålsutvalgets syn i noen grad kunne fremme en forsvarlig behandling og avgjørelse, kanskje ikke først og fremst fordi det er alminnelige meddommere med, men fordi deltakelse av meddommere medfører at retten får en større sammensetning. Dette «vil i seg selv kunne innebære en kvalitetssikring i bevisbedømmelsen og vurderingene.» 566 Tvistemålsutvalget skriver:
«Men det kanskje viktigste argumentet for deltakelse av alminnelige meddommere er tillitshensynet. Det kan ikke ses bort fra at parter vil kunne ha større tillit til et avgjørelsesorgan hvor også «vanlige folk» deltar, kanskje er det særlig grunn til å tro dette i konflikter mellom «den vanlige mann» og mer ressurssterke parter, typisk stat, kommune, offentlige organer ellers og store bedrifter mv. Dette tillitshensynet vil ha særlig vekt hvor saken gjelder vedtak om bruk av tvang, men lekdommere vil her ofte være fagkyndige meddommere.» 567
Samerettsutvalget mener de ovennevnte hensynene i tilbørlig grad ivaretas ved en utmarksdomstolssammensetning tilsvarende finnmarkslovens løsning. Samerettsutvalget har ytterligere lagt vekt på at både Tvistemålsutvalget og Justisdepartementet konkluderte med at to meddommere er tilstrekkelig i lagmannsrettssaker. 568 Samerettsutvalget viser for øvrig til vurderingene i utmarkskommisjonslovens forarbeider, som ledet frem til et flertall av juridiske dommere. 569
Det er vurdert om det bør foreslås at et visst antall av utmarksdomstolens medlemmer skal ha en nærmere bestemt lokal tilknytning, eksempelvis etter modell av regelen for Kartleggingskommisjonen. Spørsmålet synes ikke drøftet i justiskomiteens innstilling om finnmarksloven. Samerettsutvalget har her vektlagt at kommisjonen ved hver feltutredning vil ha to medlemmer med lokal tilknytning, og at lokale behov i tillegg vil ivaretas ved sakkyndige utredninger mv. for kommisjonen. Utmarksdomstolen vil på sin side ha kommisjonens rapport som utgangspunkt for sin behandling, jf. finnmarksloven § 41 første ledd annet punktum og 13.12.2. Partene kan i tillegg legge frem som bevis dokumenter som er kommet inn til, lagt frem for eller utferdiget av kommisjonen, se finnmarksloven § 41 første ledd tredje punktum og 13.12.2. For øvrig kan partene på vanlig måte påberope seg vitner og materiale med lokal tilknytning under saken. Samerettsutvalget er av den oppfatning at disse forholdene samlet sett fører til at det ikke er behov for lokal representasjon også i utmarksdomstolen.
Finnmarksloven har en særlig regel for tilfeller av forfall under utmarksdomstolens behandling:
«Har noen av de faste medlemmene forfall, innkalles det av varamedlemmene som skal gjøre tjeneste istedenfor det faste medlemmet som har forfall. Har lederen forfall, gjør nestlederen tjeneste som leder.
Får noen av utmarksdomstolens medlemmer forfall etter at behandlingen av en sak er begynt, kan behandlingen fortsette uten tilkalling av varamedlem så lenge fire medlemmer er med under behandlingen. Ved stemmelikhet er lederens stemme avgjørende.»
Utvalget kan ikke se at det oppstår særlige spørsmål utenfor Finnmark når det gjelder forfallsspørsmålet. 570 Forskjellen fra kommisjonen på dette punktet antas blant annet å ha sitt utspring i det kortere tidsperspektivet under utmarksdomstolens behandling.
Utvalget foreslår på denne bakgrunn at bestemmelsene i finnmarksloven om utmarksdomstolens opprettelse og sammensetning – § 36 første og annet ledd og § 37 – gis tilsvarende anvendelse for utmarksdomstolen som her foreslås.
Utvalget viser videre til lovforslagets §§ 15 og 16 og de spesielle merknadene i 24.1.
13.6 Hvordan de to organene skal tre i funksjon
13.6.1 Utgangspunkter
Høyfjellskommisjonen fikk tildelt felt fra departementet, 571 se høyfjellskommisjonsloven § 3 annet punktum. For Utmarkskommisjonen dannet saksanlegg fra partene utgangspunktet, jf. utmarkskommisjonsloven § 7 annet ledd. Finnmarkskommisjonen fastsetter selv felt for utredningsarbeidet, basert på den grunnen Finnmarkseiendommen overtar, se finnmarksloven § 30 første ledd første punktum jf. § 29 første ledd. Tvister etter Finnmarkskommisjonens behandling kan deretter bringes inn for Utmarksdomstolen for Finnmark ved saksanlegg (skriftlig stevning), jf. finnmarksloven § 38.
Spørsmålet for Samerettsutvalget er hvilket eller hvilke skritt som skal kreves for at de to organene som her foreslås, skal tre i funksjon.
Etter utvalgets vurdering kan det ikke utledes noe krav på dette punktet av ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 (2) og 14 (3), se gjennomgangen foran i 12.2. Et krav om en egen identifiseringsmodell for de tradisjonelle samiske områdene følger etter Samerettsutvalgets syn av artikkel 14 (2), men det foreligger – så vidt utvalget er kjent med – ingen uttalelser fra ILO-organene som gir veiledning for hvordan identifiseringen skal igangsettes. Et nasjonalt spillerom følger også av konvensjonens artikkel 34.
Når det nærmere gjelder artikkel 14 (3), synes det på det rene at en tilgjengelig domstolsprosedyre er tilstrekkelig. 572 Urfolk må ha en reell mulighet til å få prøvet sine krav, og staten må eliminere prosessuelle og andre hindre for å kunne fremsette krav og få saker avgjort. Dette har sider til spørsmål om veiledning, rettshjelp og regelutforming, men kan ikke sies å hindre at det eksempelvis oppstilles en aktivitetsplikt for rettighetspretendenter.
13.6.2 Kartleggingskommisjonen
13.6.2.1 Nærmere om felttildeling, saksanlegg og kommisjonens fastsettelse av egne felt
En felttildeling forutsetter et organ som har forutsetninger for å utpeke egnede felt. Utvalget slutter seg til argumentasjonen fra Justisdepartementet da felttildeling ble forkastet for Utmarkskommisjonen. 573 Det ble lagt vekt på å gi muligheter for en samlet behandling av spørsmål som naturlig hører sammen, og at en felttildeling i realiteten ville kunne begrense denne muligheten, i det man på felttildelingstidspunktet ikke alltid vil ha full oversikt over hvilke arealer som historisk og rettslig henger sammen. Overførbart til vårt tilfelle er også poenget om at det normalt er partene selv som best vet om det i deres tilfelle er ønskelig med en utredning. Ved felttildeling kan man komme i skade for å engasjere kommisjonen i arbeid som – sett fra partenes side – er mindre presserende, mens løsning av mer aktuelle spørsmål i andre geografiske områder må utstå eller forbli uavklart. Dette taler også mot å overlate til kommisjonen å fastsette felt i virkeområdet som her foreslås. Et tilleggsargument i vår sammenheng – både i relasjon til felttildeling og kommisjonens fastsettelse av egne felt – er at det må anses vanskelig å utpeke egnede felt i de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms og sørover. Selve kartleggingen av hvor det bør foretas utredninger vil innebære en vanskelig oppgave.
Organiseringen av Utmarkskommisjonens arbeid synes å ha fungert i praksis. 574 Saksanlegg for et organ som formelt ikke er en domstol, kan eller bør imidlertid ikke oppstilles; det er først for utmarksdomstolen det blir en rettslig tvist. Benevnelser som «stevning» eller «saksanlegg» vil kunne undergrave noe av poenget med å ha et utredende organ først, nemlig at spørsmålene skal kunne løses før de kommer for en domstol. Løsningen i utmarkskommisjonsloven kan således ikke direkte overføres til kommisjonen som her foreslås.
Regelen om at Finnmarkskommisjonen selv fastsetter feltene, må ses i sammenheng med at den skal kartlegge og utrede eiendomsforholdene til den grunnen Finnmarkseiendommen overtar. Dette omfatter om lag 95 prosent av arealet i Finnmark fylke, 575 og eiendomsforholdene som ligger til grunn for Finnmarkskommisjonens virksomhet adskiller seg med dette fundamentalt fra virkeområdet som her foreslås. Kartleggingsarbeidet i Finnmark vil strukturelt ha et mer oversiktlig utgangspunkt. Det bør her også vises til de tidligere utredningene og avgjørelsene i mandatområdet (se særlig 12.4, hvor utvalget går noe nærmere inn på forskjeller fra Finnmark). For i alle fall deler av mandatområdet må dette antas å ha medført at rettighetsforholdene er mer avklart enn i Finnmark.
Slik utvalget ser det bør derfor ingen av de tre initieringsmodellene som innledningsvis ble skissert, velges for kommisjonen som her foreslås.
13.6.2.2 Initiativ fra rettighetspretendentene eller andre
Utvalgets åpne informasjonsmøter (se 3.5.3) synliggjorde til dels ulike oppfatninger av hvilke steder det er behov for utredning og rettighetsavklaring. De samiske interessentene og andre rettighetspretendenter vil være nærmest til å vite hvor det eksisterer slike behov, jf. også straks ovenfor. Dette aspektet har vært tungtveiende for utvalget. En ordning der Kartleggingskommisjonen eller andre fastsetter feltene, vil kunne oppfattes som en styring av de enkelte interessers syn og prioriteringer i de ulike delene av mandatområdet. Samtidig kan dette gi inntrykk av en mer opprivende gjennomgang enn hva som egentlig er nødvendig.
Et generelt utgangspunkt for organer som behandler krav, klager mv. – eksempelvis domstoler, domstolslignende forvaltningsorganer, forvaltningsorganer, nemnder og ombud – er at det må fremsettes krav, klage eller lignende. I den første stortingsmeldingen fra det første Trøndelagsutvalget ble utgangspunktet formulert slik:
«Det er klart at de som mener å ha hugstrett i en almenning selv må sørge for at deres krav blir gjort gjeldende. Ellers vil deres sak ikke kunne komme under prøvelse.» 576
Det ble imidlertid påpekt at Trøndelagsutvalget hadde ansett det som viktig å få en mest mulig fullstendig oversikt over kravene, men gjentatte ganger vises det til at utvalget ba om å få formulert og presisert eventuelle krav. 577
En løsning som legger opp til at det må fremsettes krav, kan vanskelig ses å medføre flere utredninger eller tids- og kostnadsmessige ulemper sammenlignet med feltvis kartlegging. Utvalget legger til grunn at antallet underliggende, uløste spørsmål er noenlunde konstant, og at det ikke er prosesskapende, men snarere kan føre til en mer fornuftig allokering av ressursene, dersom kommisjonen gjennom krav blir ledet til de områdene og spørsmålene som fortjener utredning og avklaring.
Samerettsutvalget er heretter av den oppfatning at de som kan fremsette krav (se nærmere 13.7 og lovforslagets § 6 første ledd), som hovedregel bør initiere kommisjonens utredningsarbeid. Etter Samerettsutvalgets formening gir denne løsningen både en mulighet og en oppfordring til de potensielle rettighetshaverne og andre. Det understrekes at dette må ses i sammenheng med bestemmelsene som foreslås om varsling mv., jf. punkt 13.8. Varslene skal hindre at rettighetspretendentene mangler kunnskap om mulighetene for å fremsette krav.
Forslaget om at krav må fremsettes, må videre ses i samband med de begrensede formelle kravene som stilles (se 13.6.2.3 straks nedenfor), forslaget om en referansegruppe for å ivareta berørte (13.12.1.2) og det forhold at staten dekker utgiftene forbundet med Kartleggingskommisjonens virksomhet (13.15.2).
Kartleggingskommisjonen bør i enkelte tilfeller også kunne starte feltutredninger på eget initiativ. 578 Rapporten for ett felt kan for eksempel medføre at spørsmål for andre felt – der det ikke er fremmet krav – aktualiseres, noe som kan bli mer praktisk etter hvert som kartleggingsarbeidet skrider frem. Utvalget har utformet en unntaksbestemmelse med dette for øyet (se § 6 siste ledd i lovforslaget). Denne unntaksbestemmelsen kan samtidig være en sikkerhetsventil, dersom krav i aktuelle områder ikke fremsettes. Men i slike tilfeller må den anvendes med varsomhet av kommisjonen.
Samerettsutvalget er kjent med studien av Rettshjelpkontoret Indre Finnmark, 579 og at saksmaterialet (fra tiden 1987–1990) avspeilte en betydelig juridisk avmakt i den samiske befolkningen, særlig blant ressurssvake samer. Gjennom å stille krav til egenaktivitet for å kunne utnytte juridiske posisjoner etter norsk rett, ble det konkludert med at det i liten grad tas hensyn til den barrieren som ligger i at samene har et annet morsmål.
Samerettsutvalget viser for det første til det som sies i punktet her og det følgende om argumentene som klart taler for at Kartleggingskommisjonens virksomhet bør initieres på bakgrunn av fremsatte krav. For det andre vises det til at Kartleggingskommisjonen forutsettes å ha et apparat for oversettelse og tolking, slik at hensynet til alle de samiske språkene ivaretas (se det særlige forslaget i 13.17.2.2 nedenfor jf. punkt 12.11.1 foran). I de nærmere 20 årene som er gått siden undersøkelsens datagrunnlag ble innhentet, må det dessuten kunne sies å ha skjedd en stor utvikling når det gjelder bevisstgjøring omkring rettighetsspørsmål i de samiske miljøene. Det vises for så vidt til den endringen i rettskildebildet som er gjennomgått i 12.5.10.3. Utvalget antar for øvrig at språkbarrieren er større i Indre Finnmark enn i store deler av utvalgets mandatområde. Det er ellers verdt å merke seg at Johnsen påpeker at denne juridiske avmakten er en skjebne samene deler med store deler av den norske befolkningen. 580 Uansett er omstendighetene trukket frem i den nevnte rettshjelpundersøkelsen, forhold Kartleggingskommisjonen bør være oppmerksom på under sin virksomhet – også ved spørsmålet om å iverksette utredninger av eget tiltak.
13.6.2.3 Terminologien
Utredningene bør etter utvalgets oppfatning foretas i «felt», tilsvarende finnmarkslovens begrepsbruk, selv om feltene ikke fastsettes av Kartleggingskommisjonen (eller tildeles fra departementet). Begrepet «felt» vil gi et riktig signal om utredningenes omfang, jf. punkt 13.9 om avvisningskompetansen og at mindre saker og enkelttilfeller ikke er det kommisjonsbehandlingen primært bør ta sikte på.
Utvalget har vært noe i tvil om hvilken betegnelse som er mest dekkende for det forholdet at rettighetspretendenter og andre skal kunne initiere utredninger. Det er lagt vekt på å velge en ordlyd som er mest mulig generell, slik at en ikke risikerer at aktuelle kravstillere utelukkes. For eksempel taler hensynet til rettighetsavklaring for at staten og Sametinget bør ha mulighet til å kreve kartlegging. Samerettsutvalget er kommet frem til at formuleringen «det fremsettes krav om utredning av felt» er den mest hensiktsmessige.
Kravene som fremsettes, må nærmere individualiseres. Kartleggingskommisjonen har et behov for å få spørsmålene individualisert så tydelig som mulig på et tidlig tidspunkt. Dette vil kunne være gunstig for tids- og ressursbruken i kommisjonen, noe som også kommer rettighetspretendentene til gode. Utvalget har vurdert eventuelle betenkeligheter ved å stille samme krav som for en stevning til utmarksdomstolen, men har likevel valgt å ta utgangspunkt i finnmarksloven § 38. Ved at vilkårene anvendes lempelig og kommisjonen veileder partene, bør ikke vilkårene utgjøre noe hinder for fremsettelse av krav om utredning eller at kravene senere kan tas under behandling. Enkelte tilpasninger må imidlertid gjøres. En angivelse av påstanden, jf. finnmarksloven § 38 første ledd bokstav c, er spesifikt relatert til at det for utmarksdomstolen foreligger en tvist, og noen motpart behøver ikke nødvendigvis å foreligge på kommisjonsstadiet, motsatt finnmarksloven § 38 første ledd bokstav d.
13.6.2.4 Tidsfrist for å fremme krav og unntak fra tidsfristen
Utvalget har vurdert om det bør oppstilles en tidsfrist for å fremsette krav, eksempelvis et visst antall år fra bestemmelsens ikrafttredelse.
Finnmarkslovens system forutsetter i prinsippet kartlegging av hele den grunnen Finnmarkseiendommen overtar, og et tidsanslag i forkant ville således vært meget vanskelig. På s. 19 i Innst. O. nr. 80 (2004–2005) heter det at Finnmarkskommisjonen vil bli avviklet når den «har avgitt rapport for det siste feltet den skal utrede.» Det ble på denne bakgrunn funnet uhensiktsmessig å angi noen bestemt dato for avvikling av Finnmarkskommisjonen. I merknadene til forskriften om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark poengteres det at det er et av finnmarkslovens formål at rettighetssituasjonen i hele Finnmark skal være utredet innen rimelig tid. Hva som er rimelig tid hensett til de utfordringer kartleggingsoppgaven vil by på, vil man etter Justisdepartementets oppfatning imidlertid først kunne danne seg et bilde av etter at kommisjonen har vunnet noe erfaring. 581
Ved et både saklig og geografisk virkeområde som var mer oversiktlig enn Samerettsutvalgets mandatområde – og at staten ville ha en aktiv rolle – var behovet for en tidsfrist mindre for Utmarkskommisjonen. Utmarkskommisjonen var i funksjon i omkring 18 år.
Forutberegnelighetshensyn kan tale for en tidsbegrensning. Dette vil gi et ytre rammeverk for organets virksomhet. Samtidig sendes et signal om at utredningene og rettighetsavklaringene også her bør skje innen rimelig tid. Tidsfristen må likevel ikke gå på bekostning av hensynet til grundighet, mest mulig fullstendig rettighetsavklaring, partenes mulighet til å områ seg mv.
10 år fra ikrafttredelsen av bestemmelsen, som her foreslås, anses på tilbørlig måte å ivareta hensynet til de involverte interessene. For ordens skyld presiseres det at utredningene, og de eventuelle etterfølgende tvistene for utmarksdomstolen, naturligvis vil kunne fortsette ut over dette. Hensynet til planlegging av kommisjonens virksomhet kunne tale for en kortere frist, men 10 år vil gi rettighetspretendenter og andre nødvendig tid til å områ seg og bør kunne forhindre at ugrunnede krav fremsettes fordi det ikke har vært tilstrekkelig tid til vurdering, undersøkelser osv. Særlig kollektive enheter som rettighetspretendenter bør ha et romslig tidsspillerom, og generelt bør tidsfristen åpne for at det er mulig å avvente noen av kommisjonens rapporter for å vurdere om det er grunnlag for å fremsette krav knyttet til andre felt.
10-årsfristen bør likevel ikke være absolutt. I vurderingen av hvilke komponenter som bør inngå i en unntaksregel, har utvalget hensett til at det i forskriften om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark er gitt følgende regel i § 7 første ledd:
«§ 7 Behandlingen av utskutte rettighetsspørsmål
Kommisjonen kan utrede rettighetsspørsmål som den etter finnmarksloven § 30 tredje ledd har unnlatt å utrede, dersom en av partene begjærer det, det har stor betydning for parten at spørsmålet utredes av kommisjonen, og det kan skje uten vesentlig forsinkelse for utredningen av andre felt.»
I merknaden til bestemmelsen sies det at så lenge utredningen av et felt pågår, er det klart at kommisjonen kan omgjøre en beslutning om ikke å utrede et rettighetsspørsmål, men at loven er taus når det gjelder kommisjonens adgang til senere å komme tilbake til et rettighetsspørsmål som den har unnlatt å utrede. I forskriftens § 7 første ledd gis det en viss åpning for det. 582
I forskriften er det tale om spørsmål kommisjonen har unnlatt å utrede, mens det som behandles i dette punktet er krav som først kommer inn etter at den opprinnelige tidsfristen for å fremsette krav er utløpt. Noen slik frist finnes heller ikke i finnmarksloven.
Unntaksregelen her bør forutsette at det fremsettes et krav. Utvalget vurderer det som mer hensiktsmessig at det angis momenter til en helhetsvurdering, enn at det oppstilles kumulative vilkår. Kravets betydning for parten bør inngå, men storbetydning er det ikke funnet nødvendig å nedfelle. Hvorvidt utredning kan skje uten vesentlig forsinkelse, jf. forskriftens § 7 første ledd, synes betimelig å innta. Kommisjonsrapporter og rettsavgjørelser kan være legitime grunner til at krav ikke fremsettes før 10-årsfristen er ute og bør derfor etter utvalgets mening nevnes i bestemmelsen. Et eksempel kan være at tidligere rettsoppfatning fravikes av Høyesterett, 583 eller at Høyesterett og/eller en av utmarksdomstolene avsier dommer som berører uavklarte rettslige forhold. En vil ellers kunne tenke seg at dette blir prøvd for de alminnelige domstolene, noe som vil kunne underminere hensynet til å samle likeartede vurderingstemaer i særorganene, se blant annet punkt 12.9.11.
Hvorvidt krav i disse unntakstilfellene bør tas under behandling, vil blant annet kunne avhenge av partenes pretensjoner sammenholdt med omstendighetene som anføres å ha utløst krav først på dette tidspunktet. Bestemmelsen bør således gi Kartleggingskommisjonen en skjønnsmessig myndighet og utformes med et «kan»-vilkår.
Kartleggingskommisjonens mulighet til å iverksette utredninger av eget tiltak bør også gjelde etter utløpet av 10-årsfristen, jf. hensynet til en mest mulig fullstendig rettighetsavklaring. Kommisjonen kan – i perioden fra 10-årsfristen har utløpt og frem til kommisjonen avvikles – bli oppmerksom på felt og/eller spørsmål som bør utredes.
Det vises nærmere til de spesielle merknadene til § 6 i 24.1.
13.6.3 Utmarksdomstolen
13.6.3.1 Utvalgets vurdering
Finnmarksloven § 38 584 oppstiller:
«Tvister kan bringes inn for utmarksdomstolen ved skriftlig stevning senest ett år og seks måneder etter at Finnmarkskommisjonens rapport ble avgitt. Stevningen skal være underskrevet og skal inneholde:
a) partens fulle navn og adresse
b) en angivelse av de kravene som parten reiser, og omstendighetene de støttes på
c) den påstanden parten nedlegger
d) den motparten kravet rettes mot
Selv om fristen etter første ledd har løpt ut, skal utmarksdomstolen likevel behandle saker som kommer inn før alle saker fra samme felt er avsluttet, dersom den finner at saken egner seg for slik behandling og den kan behandles uten vesentlig forsinkelse for domstolens saksavvikling. Avgjørelser etter leddet her kan ikke angripes.»
I komitéinnstillingen er fristen på ett år og seks måneder ansett som «romslig» og begrunnet med at Finnmarkseiendommen skal rekke å ta stilling til rapporten, og at partene skal ha mulighet til å forhandle, eventuelt med kommisjonens hjelp. Hensynet til enkelte samiske bruksmønstre tilsier også en lang frist. På den annen side fremhever flertallet at fristen kan være med på å drive eventuelle forhandlinger fremover og legge press på partene til å bli enige. 585
Samerettsutvalget foreslår i punkt 13.14 en særlig bestemmelse om behandlingen av Kartleggingskommisjonens rapport i Hålogalandsallmenningen og Statskog SF. Hensynet til at Hålogalandsallmenningen og Statskog SF skal rekke å gjøre seg opp en begrunnet oppfatning om rapportene, som trolig vil kunne være omfangsrike, gjør seg derfor gjeldende. Videre er det særlig lagt vekt på hensynet til å ha like regler i og utenfor Finnmark, de nevnte samiske bruksmønstrene samt at det også her må gis en reell mulighet til forhandlinger og forlik i tvister som oppstår etter at Kartleggingskommisjonens rapport er avgitt. Samerettsutvalget finner derfor at fristen for saksanlegg kan være tilsvarende.
Angående de nedfelte kravene til stevningen, må det bemerkes at særdomstolen vil ha en prosessuell veiledningsplikt, jf. punkt 13.17.4 jf. tvistemålsloven § 87, se også adgangen til å rette prosessuelle feil etter tvistemålsloven § 97. 586 I tvisteloven er veiledningsplikten og adgangen til å rette prosessuelle feil regulert i §§ 11 – 5 og 16 – 5, 587 se herunder tvisteloven § 11 – 5 (6) om at retten skal ta særlig hensyn til det behov parter uten prosessfullmektig har for veiledning. Adgangen til utgiftsdekning, som vil inkludere nødvendige utgifter til juridisk bistand (se 13.15), spiller imidlertid også inn ved vurderingen av hvilke prosessuelle vilkår det er rimelig å oppstille.
I utmarkskommisjonslovens forarbeider ble det gitt uttrykk for at en ikke bør stille for strenge krav til stevningen i saker «av så særegen karakter.» 588 Samerettsutvalget slutter seg til dette synspunktet. Sakene for utmarksdomstolene må antas å ha lignende karakter som for Utmarkskommisjonen – både i art og omfang.
Avvisning på grunnlag av mangler ved stevningen vil således neppe være særlig praktisk, og kravene i finnmarksloven § 38 bør ikke utgjøre noe hinder for partene, eksempelvis samiske interesser som måtte mangle erfaring med domstolssystemet. Det vises til 12.2 foran om at ILO-konvensjonen artikkel 14 (3) blant annet krever at prosessuelle hindre må elimineres, og at urfolk må gis en reell mulighet til å få prøvet sine krav.
Finnmarksloven § 38 annet ledd har sammenheng med utmarksdomstolens eksklusive kompetanse, og at det så langt som mulig bør søkes unngått parallelle saker i utmarksdomstolen og de alminnelige domstolene innenfor samme felt, se også finnmarksloven § 36 tredje ledd og 13.4.2. Hensynet til en rasjonell og samlet behandling tilsier at regelen bør overføres til utmarksdomstolen som her foreslås.
Det tilføyes at noen regel om mekling i forliksrådet ikke er aktuell. Mekling i forliksrådet betegnes som «hensiktsløs» i merknadene til bestemmelsen i utmarkskommisjonsloven § 7 første ledd om at mekling i forliksrådet ikke skulle finne sted i Utmarkskommisjonens saker. 589 I vårt tilfelle har en i tillegg den forutgående kommisjonsbehandlingen. Tvisteloven § 6 – 2 første ledd angir at forliksrådet som utgangspunkt «kan behandle saker som kan anlegges ved stevning til tingretten etter reglene for allmennprosess eller småkravprosess i denne loven.» Det kan dermed hevdes at reglene om forliksrådet ikke passer for utmarksdomstolen, se om den generelle henvisningen til tvisteloven i 13.17.4. Tvistemålsloven § 272 oppstiller generelt at den som vil «reise søksmaal» først må innkalle motparten til mekling i forliksrådet, dersom ikke annet er bestemt ved lov. Tvisteloven trer i kraft 1. januar 2008, og Samerettsutvalget har ikke funnet grunn til å foreslå noen særlig unntaksregel.
Utvalgets konklusjon er at bestemmelsen i finnmarksloven § 38 i sin helhet bør gis tilsvarende anvendelse for utmarksdomstolens arbeid i de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms og sørover, jf. lovforslagets § 17 og merknadene i 24.1.
13.7 Hvem skal kunne fremsette krav og reise sak?
13.7.1 Flertallets vurdering
Punktet her inneholder vurderingene til utvalgets flertall (alle unntatt medlemmene Fjellheim og Kappfjell).
Finnmarksloven begrenser området for kommisjonen og utmarksdomstolen til utredning av bruks- og eierrettigheter til «den grunnen som Finnmarkseiendommen overtar» (§ 29) og påfølgende «tvister om rettigheter som oppstår etter at Finnmarkskommisjonen har utredet et felt» (§ 36). Finnmarkskommisjonen igangsetter utredningene på eget initiativ. Utredningene og sakene i medhold av finnmarksloven vil derfor i utgangspunktet være uavhengig av hvem som står som parter. Dette er naturlig siden det ikke tidligere har skjedd en grunnleggende, samlet gjennomgang av rettsforholdene i fylket.
Utmarkskommisjonsloven gjaldt rettsforholdene mellom staten og andre, se § 1. I Utmarkskommisjonens saker var det i all hovedsak staten som stod som saksøker. For Høyfjellskommisjonen var det tale om felttildeling.
For virksomheten til Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen som her foreslås, oppstår det andre subjektspørsmål enn i finnmarksloven og det som var tilfellet for Høyfjellskommisjonen og Utmarkskommisjonen. Det vises til punkt 13.3 om at utvalget foreslår «bruks- og eierrettigheter» og «rettigheter til fiske og andre fornybare marine ressurser» som de rettslige temaene for organene som her foreslås. Spørsmålet blir nærmere hvem som skal kunne bringe slike rettighetskrav inn for utredning og avgjørelse.
Samerettsutvalgets mandat er behandlet i punkt 3.2–3.3 og kapittel 4. Den samerettslige og -politiske utviklingen danner bakgrunnen for utvalgets arbeid, og utvalget bes om å utrede generelt spørsmålene omkring den samiske befolknings rettslige stilling når det gjelder retten til og disponeringen og bruken av land og vann i samiske bruksområder utenfor Finnmark. Det heter at utvalget bør ta sikte på å identifisere de aktuelle områdene i samsvar med artikkel 14 (2) i ILO-konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater. Hensynet til å bevare og sikre samisk kultur og levemåte skal stå sentralt, og det fremgår at utvalget særlig bør vurdere reindriftens arealbruk og rettigheter, med sikte på å kunne opprettholde og utvikle en bærekraftig reindriftsnæring. Men mandatet betoner samtidig hensynet til den øvrige befolkningen:
«Utvalget bør utrede og komme med forslag til hvordan man skal trygge den samiske befolknings muligheter til å utnytte naturressursene i sine bruksområder, samtidig som man anerkjenner den ikke-samiske befolknings interesser.»
Det heter også at utvalget bør utrede «hvordan den samiske lokalbefolknings eventuelle rettigheter innen sitt bruksområde skal avgrenses mot og fungere sammen med den øvrige lokalbefolknings og andre gruppers rettigheter og interesser.» I arbeidet skal utvalget dessuten legge vekt på samiske og lokale sedvaner og rettsoppfatninger vedrørende bruken av land og vann i de aktuelle områder.
Mandatet kan derfor ikke sies å legge opp til at bare den samiske befolkningen skal kunne fremsette krav og reise sak for organer utvalget foreslår opprettet.
ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) utgjør en sentral del av begrunnelsen for forslaget om et særlig utredningsapparat, se ovenfor om mandatet og videre 12.2 foran. ILOs ekspertkomité uttalte i 2004 følgende om Finnmark i tilknytning til den norske statsrapporten fra 2003: 590
«21. The Committee notes the need to guarantee the land rights of both the Sami and non-Sami populations of the region, and recognizes that the solution must be fair, and perceived as fair, for both parts of the population. The Convention recognizes special rights for indigenous and tribal peoples in view of the vulnerability of their traditional way of life to the loss of land rights on which it is based, and the long occupancy that they often have practiced. The Convention does not, however, contemplate depriving other parts of the national population of the rights they have also required through long usage.»
Ekspertkomiteen betoner her at også den ikke-samiske befolkningens landrettigheter må sikres og at løsningen må være rettferdig, og bli oppfattet som rettferdig, av både den samiske og den ikke-samiske delen av befolkningen. Dette oppnås etter utvalgsflertallets mening best gjennom et utrednings- og tvisteløsningssystem som er tilgjengelig for begge disse delene av befolkningen. Siste setning i sitatet ovenfor klargjør at ILO-konvensjon nr. 169 ikke vil frata den ikke-samiske befolkningen rettigheter ervervet på grunnlag av lang tids bruk. Når samiske rettigheter ervervet på dette grunnlaget skal utredes og eventuelt rettskraftig avgjøres, synes det naturlig – og best i overensstemmelse med ekspertkomiteens øvrige merknader her – at det ikke oppstilles etniske krav for å få adgang til det særlige systemet som foreslås. Selv om merknadene var direkte foranlediget av prosessen med finnmarksloven, kan det ikke antas at de ville vært mindre balanserte i Samerettsutvalgets mandatområde, hvor den samiske tilstedeværelsen stedvis er mindre og mer uklar.
Subjektproblematikken berøres i forarbeidene til finnmarksloven. Justisdepartementet fremholder:
«Spørsmålet om alternative eiere til staten er ikke enkelt. Selvstendig rett kan være opparbeidet individuelt eller kollektivt. Det finnes i betydelig grad overlappende brukere og bruksrettigheter, og noe av denne bruken kan ha gitt grunnlag også for eiendomsrett. Det er forskjeller i bruksintensitet og bruksmåter innenfor fylket, særlig mellom de indre og ytre deler, men også mellom byer, tettsteder og bygder. En opplisting av mulige alternative rettssubjekter vil i alle fall kunne omfatte bygder eller bygdelag, grender eller grendelag, eventuelt med henvisning til lokal bevissthet om gamle siidaer, kommuner, reindriften ved reinbeitedistrikt eller siidaer, bygdeallmenning, statsallmenning og en statlig «rest-eiendomsrett».» 591
Denne antydede variasjonen i mulige rettssubjekter må i hovedsak anses overførbar til det gjenoppnevnte Samerettsutvalgets mandatområde – og innenfor flere av disse rettssubjektene vil det finnes både samer og andre. I justiskomiteens innstilling gis følgende grunnleggende føring:
«Innbyggerne i fylket skal sammen ha kontroll over arealforvaltningen, uten at det skilles individuelt på grunnlag av etnisk tilhørighet. Grunn og naturressurser i Finnmark må forvaltes etter prinsipper som legger opp til likebehandling av alle som bor i samme område.» 592
Det såkalte Kystfiskeutvalget ble oppnevnt 30. juni 2006 og utreder samers og andres rett til fiske i havet utenfor Finnmark. I tråd med dette utgangspunktet sidestilles samer og andre gjennomgående i mandatet. Blant annet heter det i oppdragsdelen av mandatet at utvalgets hovedoppgave er på prinsipielt grunnlag å utrede samers og andres rett til fiske i havet utenfor Finnmark. Med dette siktes det spesielt til utredning av samers og andres rett til saltvannsfiske i kystnære farvann og fjorder langs Finnmarks kyst. Som et ledd i dette arbeidet skal utvalget foreta og presentere en historisk gjennomgang og kartlegging av samers og andres utøvelse av fiske i Finnmark, og likeledes om fiskerinæringens (inkludert relatert landbasert virksomhet) økonomiske og kulturelle betydning for befolkningen i Finnmark
Sametinget har konstatert at samene og den øvrige befolkningen har rettigheter til fiske og andre fornybare marine ressurser i de kystnære områdene. 593 Det minnes også om Carsten Smiths betoning av de felles interessene til sjøsamer og nordmenn i disse områdene, og at en anerkjennelse av rettigheter vil virke til fordel for begge folkegrupper:
«Slik bosettingen er langs kysten, vil dette kunne medføre områdeløsninger, uavhengig av befolkningens etnisitet.» 594
En eventuell avgrensning av personkrets volder problemer. Ved vurderingen av kollektive ordninger versus individuelle rettigheter skriver Carsten Smith i en annen sammenheng:
«Det er på den annen side negative trekk ved individuelle særrettigheter – som i så fall vil utformes på rent etnisk grunnlag – når det gjelder rett til land og vann. For det første vil en ordning med individuelle rettigheter være komplisert å regelfeste og administrere, ved at man både vil få en vanskelig diskusjon om hvilke kriterier som er avgjørende for samisk tilhørighet, og videre de praktiske problemer som dokumentasjon av kriteriene vil kunne medføre.» 595
Bjørn Arntsen (førsteamanuensis ved Institutt for sosialantropologi, Universitetet i Tromsø) har for Samerettsutvalget utredet lokale rettsoppfatninger og praksiser knyttet til bruken av fiskeressursene i noen utvalgte fjordområder i Nord-Troms. Han fremholder innledningsvis: 596
«Jeg har ikke gått inn i disse områdene og forsøkt å skille ut spesifikke grupper på etnisk grunnlag, men behandler lokalbefolkningen i så måte som en enhet. Det som blir interessant her er om det eksisterer lokale sedvaner som gir grunnlag for rettigheter til bruken av fiskeressursene i disse områdene. Om de skal karakteriseres som samiske eller ikke, er kanskje et underordnet spørsmål så lenge samiske sedvaner også vil være lokale sedvaner, og så lenge dette dreier seg om geografiske områder hvor en stor andel av befolkningen har samiske røtter. Jeg oppfatter imidlertid lokale sedvaner som å være en mer dekkende betegnelse siden dette dreier seg om lokalsamfunn med en sammensatt befolkning, og vil derfor benytte denne i fortsettelsen.»
Bestemmelsen om hvem som kan stå i samemanntallet, jf. sameloven § 2 – 6, er utformet med et annet siktemål og neppe hensiktsmessig å anvende som avgrensningskriterium. Utvalget finner heller ikke at begrepene i ILO-konvensjonen, artikkel 1 jf. artikkel 14, vil gi noen tilfredsstillende eller presis løsning. Rana-området er for øvrig bare ett eksempel fra mandatområdet hvor eventuelle klare etniske grenser etter utvalgets oppfatning vil være nærmest umulig å oppstille.
Samerettsutvalgets flertall legger heretter til grunn at både prinsipielle og praktiske hensyn taler for at en avgrensning etter etnisitet så langt som mulig bør unngås. Selv om samiske hensyn er utgangspunktet for vurderingen av og forslaget om en kommisjon og en utmarksdomstol, bør disse organene prinsipielt være tilgjengelige for alle når de først er opprettet. Utvalget mener en slik likebehandling best ivaretar hensynet til konfliktdemping, som står sentralt i mandatet, jf. straks ovenfor. Det blir mulighet for konfliktløsning på tvers av etniske grenser, og det unngås trolig misnøye med det som ellers kunne forstås som særfordeler.
Utvalgets flertall er blitt stående ved at avvisningsbestemmelsene bør være instrumentet som nærmere regulerer tilgangen til Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen som her foreslås. Innenfor et skjønnstema kan organene da foreta vurderinger avhengig av hvilke subjekter som fremmer kravene, type krav, tilknytning til samiske forhold, begrunnelse mv.
Utredningskrav og søksmål fra reinbeitedistrikter, siidaer mv. ligger i kjernesonen. Der staten fremmer krav eller anlegger sak for å avklare rettighetsspørsmål, vil dette trolig ikke utgjøre noe problem. Staten bringer neppe inn områder der det ikke er et behov. Ved krav og saker med utgangspunkt i for eksempel de øvrige rettssubjektene som er antydet ovenfor, bør det etter Samerettsutvalgets oppfatning foretas en helhetsvurdering av begrunnelsen og hvorvidt tilfellene er egnet for behandling og prøving. Krav fra foreninger som har som formål å ivareta allmenne jeger- og fiskerinteresser bør typisk tas under behandling. 597 Tilsvarende problemstillinger oppstår her både for Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen som her foreslås. Flertallet viser heretter til den nærmere drøftelsen av avvisning i punkt 13.9 og de spesielle merknadene til flertallets forslag til § 6 første ledd i 24.1.
13.7.2 Mindretallets vurdering
Medlemmene Fjellheim og Kappfjell mener at rettighetskartleggingen skal skje med utgangspunkt i etniske kriterier. ILO-konvensjon nr. 169 må forstås slik at det er urfolks krav som skal kartlegges, og apparatet som foreslås av Samerettsutvalget må da begrenses til krav fra samiske rettighetspretendenter.
Disse medlemmene viser som støtte for sitt syn også til at arbeidet til Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen vil bli svært tidkrevende og kostbart dersom andre enn samer får adgang til organene.
Fjellheim vil vise til det koloniale mønsteret ved den norske stats erverv av de samiske bosetnings- og bruksområdene fra tidlig middelalder og frem til i dag. Han peker samtidig på at de koloniale strukturene har fått konsekvenser for måten å tenke på.
13.8 Varsling av mulige rettighetshavere
13.8.1 Utgangspunkter, finnmarksloven § 31 og utvalgets vurdering
Tilstrekkelig informasjon og offentlighet omkring mulige utredninger er vesentlige hensyn – både for potensielle rettighetspretendenter, andre interessenter og for at utredningsprosessen skal få aksept mer generelt. Temaet kunngjøring/varsling ble indirekte tatt opp på enkelte av Samerettsutvalgets informasjonsmøter i mandatområdet, se 3.5.3, ved at enkelte ga uttrykk for at de ikke hadde kjent til verserende saker for Utmarkskommisjonen som kunne ha omfattet deres rettigheter. Det vises videre til punkt 12.2.3.2 og ILOs ekspertkomités direkte forespørsel til Argentina i 2005, 598 der ekspertkomiteen etterspurte opplysninger om hvilken informasjon som var gitt til urfolkssamfunn om en tvisteløsningsmekanisme.
Finnmarksloven § 31 inneholder følgende regel om varsling av mulige rettighetshavere:
«Utredningsarbeidet for et felt skal kunngjøres med oppfordring til mulige rettighetshavere om å melde seg. Kunngjøringen foretas i Norsk lysingsblad, i en avis som er alminnelig lest på stedet og lokalt på annen hensiktsmessig måte.
Reindriftsorganisasjoner og andre representanter for brukerinteresser i det aktuelle feltet, samt Sametinget, Finnmark fylkesting, Finnmarkseiendommen og berørte kommuner varsles særskilt.»
I justiskomiteens innstilling uttales det at dette i realiteten innebærer at enhver som mener å ha eiendoms- eller bruksrett i det aktuelle området, får en oppfordring til å melde seg. Annet ledd skal sikre at de nevnte organene og interessene blir varslet og på den måten får en særlig oppfordring til å følge saken. 599 § 31 kommer til anvendelse på stadiet når et utredningsarbeid er i gang.
En bestemmelse som finnmarksloven § 31 første ledd gir en generell og formell oppfordring, men hvorvidt det samtidig er en reell oppfordring, avhenger av om de berørte faktisk nås på denne måten. Samerettsutvalget konstaterer at man vanskelig med sikkerhet kan unngå at mulige rettighetshavere er ukjent med utredninger når det er tale om så store områder, flere av de mulig berørte vil ha en nomadisk livsform osv. Varslingsvurderingen innebærer at blant annet hensynet til tidsbruk, kostnader og faktiske muligheter til å nå de berørte, må avveies mot et ønske om at alle berørte ideelt sett burde gis nødvendig kunnskap om prosessen. Det vises også til de særskilte varslene som foreskrives i finnmarksloven § 31 annet ledd (se nærmere straks nedenfor), og vurderingen i punkt 13.8.2 av en varslingsregel på et tidligere trinn for kommisjonen som her foreslås.
Manglende utredning av felt fører til at rettighetsspørsmål i relasjon til disse kan bli tatt opp for alminnelige domstoler eller jordskifterettene på et senere tidspunkt. Når en slik utrednings- og avklaringsprosess igangsettes, er det ønskelig med en mest mulig fullstendig ordning av rettsforholdene innenfor Kartleggingskommisjonens og utmarksdomstolens virkeområde. 600
Utredningene vil gjerne gjelde større områder og kollektive interesser, og det foreslås en frist på 10 år fra lovens ikrafttredelse for å fremme krav. Rapporter fra Kartleggingskommisjonen og dommer fra utmarksdomstolen som her foreslås, vil i løpet av denne perioden bli publisert og omtalt, noe som øker muligheten for at kunnskap om Kartleggingskommisjonens virksomhet spres til eventuelle interessenter – også uavhengig av varslingsreglene.
Kunngjøring allerede når et krav fremmes, kunne her tenkes som en mulighet. Først når et krav tas under realitetsbehandling, vil det være tale om et «utredningsarbeid», jf. ordlyden i § 31, men krav og innspill fra eventuelle andre berørte kunne tenkes å få betydning for kommisjonens avvisningsvurderinger (se 13.9) – og dermed hvilke påfølgende utredninger som foretas. Andre interessenter vil imidlertid ha anledning til å fremme egne krav, slik at risikoen for tap av rett ikke vil gjøre seg gjeldende for disse. Utvalget har derfor ikke valgt å foreslå at kunngjøring skal skje når et krav er fremmet.
Utmarkskommisjonen synes i tillegg til publisering i Norsk lysingsblad og to lokalaviser, samt forkynning for alle som av staten ble oppgitt som tenkelige berørte, å ha kunngjort ved oppslag på passende steder i området. 601 Dette bør gjøres også av Kartleggingskommisjonen, og fanges opp av formuleringen «lokalt på annen hensiktsmessig måte». Samerettsutvalget ser for øvrig gode grunner for at kunngjøringen bør skje i flere aviser, slik at flertallsformen «aviser» er valgt.
Finnmarksloven § 31 første ledd foreslås etter dette videreført i tråd med det ovenstående for Kartleggingskommisjonens virksomhet. Det vises til 13.8.2 nedenfor om en varslingsregel på et tidligere trinn.
De særskilte varslene som foreskrives i finnmarksloven § 31 annet ledd gir mottakerne en særlig oppfordring til å ivareta sine rettigheter og vil trolig også føre til utbredt kunnskap om utredningene hos de berørte.
Kommisjonssekretariatets kartlegging av hvem som skal få særskilt varsel, se særlig formuleringen «og andre representanter for brukerinteresser i det aktuelle feltet», er en oppgave som bør understrekes. Samerettsutvalget er kommet til at det er ønskelig at kjente rettighetshavere for øvrig også angis i bestemmelsen, jf. utmarkskommisjonsloven § 12. Den rettssikkerhetsmessige gevinsten ved slik varsling oppveier klart de mulige praktiske ulempene forbundet med dette. Det kan som illustrasjon nevnes at Utmarkskommisjonen av eget tiltak trakk inn de to aktuelle reinbeitedistriktene i sak nr. 1/1993, dom avsagt 16. november 1993 (Saltdalfjellene) og de tre berørte distriktene i sak nr. 1/1992, dom avsagt 14. april 1994 (Snøhetta/Rubben).
Utvalget forholder seg til at begrepet «varsling» er brukt på dette stadiet og problematiserer ikke nærmere forholdet mellom varsling og forkynning. Utvalget kan uansett ikke se at forkynning vil være hensiktsmessig eller nødvendig for et organ som ikke er en domstol, se også domstolloven § 159 som knytter virkeområdet for forkynnelser til hva «som gives i anledning av en retssak.»
Samerettsutvalget finner heretter at også § 31 annet ledd i hovedsak bør gjelde for Kartleggingskommisjonen, men med den tilføyelse at «kjente rettighetshavere for øvrig» varsles særskilt. Ordlyden må dessuten tillempes på grunn av det geografiske virkeområdet, se lovforslagets § 8 og de spesielle merknadene i punkt 24.1.
For medlemmene Fjellheim og Kappfjells vedkommende, presiseres det at kun samiske rettighetspretendenter her anses å inngå i begrepene «mulige rettighetshavere», «kjente rettighetshavere for øvrig» og «andre representanter for brukerinteresser», jf. disse medlemmenes vurdering i 13.7.2 foran.
13.8.2 Varsling på et tidligere stadium?
13.8.2.1 Utvalgets vurdering
En særskilt problemstilling for utvalget er om det i tillegg skal gis regler om varsling på stadiet før en utredning kommer i gang. Mens det i Finnmark er Finnmarkskommisjonen selv som fastsetter feltene som skal utredes, foreslås utgangspunktet for Kartleggingskommisjonen å være at det fremsettes krav (se punkt 13.6).
Utmarkskommisjonsloven § 12 om innkalling av partene – med videre henvisning til bygdeallmenningsloven §§ 1 – 7 og 1 – 8 om såkalt «allmannastevning» – gjaldt stevningen av mulig berørte når det forelå en sak til behandling i Utmarkskommisjonen:
«Til alle saker som behandles etter loven her skal enhver rettighetshaver med eiendoms- eller bruksrett som kan tenkes å bli berørt, av kommisjonen stevnes og innkalles på den måten som er bestemt i lov av 19. juni 1992 nr. 59 om bygdeallmenninger §§1 – 7 og 1 – 8.
Kjente rettighetshavere med eiendoms- eller bruksrett som kan tenkes å bli berørt, stevnes og innkalles av kommisjonen også på den måten som er bestemt om forkynnelser for de alminnelige domstoler i lov om domstolene 1 kapittel 9.»
Særlig på grunn av statens aktive rolle for Utmarkskommisjonen 602 var det i praksis et mindre behov for en egen varslingsregel på tidspunktet før stevning ble inngitt enn det vi står overfor i dette tilfellet.
Høyfjellskommisjonen fikk tildelt felt fra departementet, slik at innkallingene av «samtlige vedkommende» etter høyfjellskommisjonsloven § 4 skjedde når prosessene var initiert.
Som illustrasjon kan videre nevnes at jordskifteloven § 13 tredje ledd gir følgende regel:
«Er skiftefeltet stort eller eigedoms- eller brukstilhøva ugreie, kan departementet gi løyve til innkalling ved lysing i «Norsk lysingsblad» og i eitt eller fleire lokalblad og med oppslag. Varslet skal i slike tilfelle vere gitt minst 6 veker på førehand rekna frå den dagen kunngjeringa står i lysingsbladet.»
Tilstrekkelig informasjon om mulige utredninger er avgjørende – både for potensielle rettighetspretendenter, andre interessenter og for at utredningsprosessen skal få aksept mer generelt. Dette taler for varsling også på trinnet før utredningsarbeidet er igangsatt, særlig når dette ses i sammenheng med at slik varsling har betydning for hvilke felt som bringes inn på kommisjons- og særdomstolssporet (se 13.6.2 om at det skal fremsettes krav for Kartleggingskommisjonen). Utvalget har her vektlagt de positive sidene ved en mest mulig samlet behandling. Eventuelle senere saker med likeartede spørsmål for de alminnelige domstolene og/eller jordskifterettene, vil dessuten samlet kunne føre til en større ressursbruk. Samerettsutvalget mener på denne bakgrunn at det bør gis en regel om varsling på stadiet før en utredning kommer i gang.
Hensynet til konsekvens og sammenheng tilsier at denne varslingsregelen mest mulig bør tilpasses ordlyden i varslingsregelsettet for øvrig.
Varsling bør skje når Kartleggingskommisjonen starter opp sin virksomhet. Varslene kan da vanskelig angi særlig annet enn Kartleggingskommisjonens virkeområde og mandat og mulighetene til å fremsette krav, eventuelt med oppfordring om å henvende seg til kommisjonssekretariatet for nærmere informasjon. Det vil også med fordel kunne utarbeides informasjonsmateriell, jf. for eksempel brosjyren som ble laget i forbindelse med finnmarksloven og informasjonsprosjektet om samme lov. 603
Det minnes om at varsler senere skal gis i hvert felt hvor utredningsarbeid igangsettes, se 13.8.1.
Når det nærmere gjelder de ulike fremgangsmåtene for varsling etter finnmarksloven § 31 første ledd, vil publisering i Norsk lysingsblad være en like enkel foreteelse som for de enkelte felt. Varsler «lokalt på annen hensiktsmessig måte» – eksempelvis ved oppslag – kan bli en forholdsvis omfattende oppgave i det meget store geografiske virkeområdet. Utvalget har valgt å vektlegge hensynet til at informasjon om Kartleggingskommisjonens virksomhet skal gjøres mest mulig tilgjengelig, og foreslår å videreføre også denne formuleringen sammen med kunngjøring i aviser som er alminnelig lest på stedene.
Den særskilte varslingsprosessen etter finnmarksloven § 31 annet ledd kan samlet i alle fylkene i Kartleggingskommisjonens virkeområde omfatte et stort antall. Som ovenfor nevnt, har hensynet til synliggjøring og tilgjengelighet gjennomgående stått sentralt for Samerettsutvalget. Antallet adressater vil blant annet avhenge av praktiseringen av vilkåret «andre representanter for brukerinteresser i det aktuelle feltet», men kan vanskelig ses som noe stort praktisk problem, sml. større høringsrunder ved lovforslag mv.
Utvalget har vurdert om «kjente rettighetshavere for øvrig» bør varsles når Kartleggingskommisjonen starter sin virksomhet, jf. 13.8.1 om at denne formuleringen foreslås inntatt som del av de særskilte varslene ved hver feltutredning. Dette vil i så fall medføre at et betydelig antall rettighetshavere, som trolig ikke senere vil bli involvert i utredninger og/eller saker, får et personlig varsel, noe som kanskje kan medføre en unødvendig usikkerhet og neppe vil bidra til konfliktdemping. Utvalget kan heller ikke se noe egentlig behov for en slik omfattende generell varslingsvirksomhet, i og med at disse kjente rettighetshaverne blir varslet dersom det igangsettes en feltutredning som berører dem – og de dermed ikke står i fare for rettstap ved unnlatt personlig varsling når Kartleggingskommisjonen starter sin virksomhet.
Utvalget foreslår etter dette at det skal gis særskilte varsler som i finnmarksloven § 31 annet ledd når Kartleggingskommisjonens virksomhet påbegynnes, se nærmere de spesielle merknadene til § 8 i 24.1.
Om medlemmene Fjellheim og Kappfjells syn, vises det til det som er sagt avslutningsvis i 13.8.1.
13.9 Avvisning
13.9.1 Enkelte utgangspunkter
Eventuelle avvisningsregler må ikke gå på bekostning av hensynet til en mest mulig samlet og fullstendig behandling av denne sakstypen. De øvrige hensynene som er behandlet i kapittel 12, se kanskje særlig 12.9, og vurderingene i 13.7, må dessuten ivaretas gjennom de eventuelle avvisningsbestemmelsene og praktiseringen av dem.
Hensiktsmessige avvisningsregler kan imidlertid ha betydning for organenes arbeidsbyrde – herunder tidsbruk, kostnader mv. – og dermed mulighetene for avklaring, blant annet av prinsipielle spørsmål. En mest mulig rasjonell utnyttelse av Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen kommer også rettighetspretendentene til gode, og avvisning medfører ikke begrenset adgang til prøving av krav for de alminnelige domstolene eller jordskifterettene, jf. finnmarksloven § 36 tredje ledd og 13.4.2.
ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) og 14 (3) er behandlet i 12.2. Forholdet mellom disse bestemmelsene og avvisning synes ikke vurdert av ILO-organene eller i justiskomiteens innstilling om finnmarksloven.
For det første er det på det rene at konvensjonen ikke hindrer avvisning av krav fra andre enn urfolk. Det synes videre klart at en kommisjon ikke kan avvise urfolks kollektive krav om utredning av rettighetene til områder/felt, jf. konvensjonens artikkel 14 (2). Det er mer nærliggende å anta at kommisjonen i noen utstrekning kan avvise krav av mindre omfang, eksempelvis en sames krav om fiskerett i et vann. Slike mindre spørsmål er ikke i kjernesonen av hva artikkel 14 (2)-utredninger skal dreie seg om. Dersom de heller ikke på en naturlig måte kan forenes med andre krav fra samiske rettighetspretendenter i et felt, har Samerettsutvalget vanskelig for å se at avvisning vil være konvensjonsstridig. Kravet vil dessuten kunne bringes inn for de alminnelige domstolene. En adgang til å påklage kommisjonens avvisninger kan her være en rettssikkerhetsgaranti som bidrar til å kontrollere kommisjonens vurderinger og praksis, se 13.9.3.3.
For utmarksdomstolen er artikkel 14 (3) den relevante konvensjonsbestemmelsen å vurdere. Staten skal som utgangspunkt eliminere prosessuelle og andre hindre for at urfolk kan få sine rettskrav avgjort. Samerettsutvalget er av den oppfatning at i alle fall en utstrakt bruk av avvisningsmuligheten vil kunne komme i konflikt med artikkel 14 (3). Det kan da hevdes at urfolk ikke gis en reell mulighet til å få krav om landrettigheter avgjort, spesielt når de særlige reglene om utgiftsdekning her trekkes inn. Også for utmarksdomstolen bør det imidlertid gjøres en reservasjon for mindre saker, slik at det som her antas gjelder saker av noe omfang.
13.9.2 Utmarksdomstolen
13.9.2.1 Utvalgets vurdering
Samerettsutvalget har for avvisningsspørsmålene valgt å behandle utmarksdomstolen før Kartleggingskommisjonen. Grunnen er at avvisningsbestemmelsen for utmarksdomstolen danner deler av bakteppet for utvalgets vurdering av kommisjonen på dette punktet.
Finnmarksloven § 39 oppstiller: 604
«Saker som finnes ikke å egne seg for behandling i utmarksdomstolen, kan domstolen ved kjennelse avvise helt eller for en del. Ved avgjørelsen skal det bl.a tas hensyn til kravets art og hvilket grunnlag det bygger på.
Før en sak avvises, skal saksøkeren gis anledning til å uttale seg. Saken kan avvises uten at partene innkalles til rettsmøte. Avvisning etter paragrafen her kan ikke angripes.»
Grunnvilkåret er et annet enn i den sammenlignbare regelen for kommisjonen: En avvisning forutsetter ikke her at det må være «åpenbart» at saken ikke egner seg. Forskjellen er i hovedsak slik begrunnet i komitéinnstillingen:
«Utmarksdomstolen bør etter flertallets mening kunne konsentrere seg om de store og prinsipielle sakene, slik at mindre saker, f.eks. en sak om justering av grensen mellom to eiendommer, eller saker av en annen karakter, f.eks. en tvist om tolkningen av en nylig inngått avtale om salg av en eiendom, vil kunne overlates til de alminnelige domstolene eller jordskifteretten. Delvis avvisning kan være aktuelt hvor det i et større sakskompleks finnes en tvist som ikke egner seg for behandling i utmarksdomstolen.» 605
Finnmarksloven § 39 og forarbeidenes forutsetninger synes å ha tatt utgangspunkt i utmarkskommisjonsloven § 8. Utvalget behandler denne bestemmelsen i 13.9.3 om avvisningsspørsmålet for kommisjonen.
Den obligatoriske kontradiksjonen – retten til å uttale seg og imøtegå forhold – før avvisning kan skje, jf. finnmarksloven § 39 andre ledd første punktum, er ment å ta hensyn til saksøkeren når avvisningsvilkåret her er et annet enn for kommisjonen, men må også ellers anses selvsagt. 606
Utvalget har vurdert om det bør foreslås en avvisningsbestemmelse for utmarksdomstolen. Det kunne tenkes anført at alle som har hatt sitt rettighetskrav vurdert av Kartleggingskommisjonen, skulle ha anledning til å få det prøvet av utmarksdomstolen dersom de ønsker dette. Utvalget ser klare betenkeligheter forbundet med ikke å oppstille en særlig avvisningsbestemmelse. En vil da risikere at alle som ikke er fornøyd med kommisjonens rapport (også på mindre og ubetydelige punkter), bringer saken inn for domstolen, noe som kan bli et svært betydelig antall stevninger i dette virkeområdet sett under ett. Slik sett kan det snarere sies at behovet her er større enn i Finnmark. Der vil også et stort rettssubjekt trolig oftere være en av motpartene, jf. Finnmarkseiendommens rolle. Et mulig problem med uforholdsmessig mange stevninger kunne vurderes kanalisert til saksomkostningsreglene, men dette innebærer at alle slike krav først må realitetsbehandles – og dermed en arbeidsbyrde som kan bli uforholdsmessig stor. Også for utmarksdomstolen må det være et mål å etterstrebe effektiv saksbehandling, slik at det kan oppnås rettighetsavklaring innen rimelig tid. Ved en realitetsbehandling vil også motparten(e) i større grad måtte trekkes inn, noe som kan føre til et høyere konfliktnivå. Utvalget mener på denne bakgrunn at en avvisningsregel har sin klare berettigelse.
Samerettsutvalget kan imidlertid ikke slutte seg til bemerkningen i finnmarkslovforarbeidene sitert ovenfor om at utmarksdomstolen som her foreslås skal konsentrere seg om «de store og prinsipielle sakene». Dette synes mer som en oppgave for Høyesterett, som eventuelt neste trinn. Hvorvidt tvistene som bringes inn er store og prinsipielle, kan være momenter for utmarksdomstolen å ta i betraktning ved avvisningsvurderingen, men bør ikke ses som vilkår. Det kan eksempelvis tenkes mange større saker som ikke har noe prinsipielt preg, men likevel bør tas til behandling, for eksempel på grunn av den praktiske betydningen, eller ganske enkelt ut fra selve hensynet til å få løst de foreliggende tvistene mest mulig fullstendig. Motsatt kan det finnes mindre saker med prinsipielle elementer. Saker som hverken er store eller prinsipielle, men likevel har et visst omfang og inneholder samerettslige spørsmål, bør også som utgangspunkt slippes inn. Samerettsutvalget ser det slik at det først og fremst bør være grunnløse krav og småkrav som avvises fra utmarksdomstolsbehandling. At denne typen krav blir henvist til det alminnelige domstolsapparatet, er det vanskelig å se prinsipielle betenkeligheter ved.
ILO-praksis knyttet til ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 (3), se gjennomgangen i 12.2, ses ikke i seg selv å tale mot at det oppstilles en avvisningsregel. Ved praktiseringen av regelen må utmarksdomstolen imidlertid ha eventuelle samiske elementer for øyet. Samene skal ha en reell mulighet til å få prøvet sine krav for domstolene. Selv om det kan anføres at eventuelle avviste saker uansett vil kunne prøves for de alminnelige domstolene, eventuelt jordskifterettene, og eventuelt med fri sakførsel, er Samerettsutvalget av den oppfatning at det er rimelig å knytte kravet om en reell prøvingsmulighet også til utmarksdomstolen. Noe annet ville for øvrig fremstå som underlig ut fra hensynet til å få en mest mulig fullstendig behandling av disse spørsmålene i systemet med kommisjon og utmarksdomstol. En restriktiv praksis med tanke på hva som slippes inn, vil stå i direkte strid med hovedbegrunnelsen for å opprette dette særlige systemet.
En adgang til å anke avvisningskjennelser 607 har vært vurdert. Det er lagt noe vekt på at det hverken etter utmarkskommisjonsloven eller finnmarksloven er gitt en slik adgang, og at Høyesteretts ankeutvalg i så tilfelle risikerer uforholdsmessig mange anker. 608 Ved at utmarksdomstolen følger en avvisningspraksis som ovenfor angitt, ser utvalget heller ikke at det vil være særlig behov for en slik ankeadgang. Det minnes her om at rettighetspretendenter som er avvist av utmarksdomstolen har mulighet til å gå til de alminnelige domstolene eller jordskifteretten, avhengig av type krav.
Utvalget anser samlet sett ordlydeni finnmarksloven § 39 som hensiktsmessig og foreslår at denne gis tilsvarende anvendelse for utmarksdomstolen som her foreslås. Praktiseringen for utmarksdomstolen som her foreslås må imidlertid skje i tråd med det som er angitt i drøftelsen ovenfor, se også de spesielle merknadene til lovforslagets § 20 i 24.1.
Medlemmene Fjellheim og Kappfjell mener, som konsekvens av sitt synspunkt i 13.7.2, at krav fra andre enn samer må avvises.
13.9.3 Kartleggingskommisjonen
13.9.3.1 Finnmarkskommisjonens virksomhet
I motsetning til § 39 for utmarksdomstolen, inneholder finnmarksloven ingen direkte avvisningsbestemmelse for Finnmarkskommisjonen, men § 30 tredje ledd oppstiller følgende:
«Finnmarkskommisjonen kan unnlate å utrede rettigheter som åpenbart ikke egner seg for utredning av kommisjonen. Ved avgjørelsen skal det bl.a legges vekt på rettighetens art og hvilket grunnlag den bygger på.»
Vilkåret «åpenbart» i ordlyden indikerer en forholdsvis høy terskel for at utredning kan unnlates. I komitéinnstillingen understrekes det at man tar sikte på rettsforhold av «helt perifer betydning» for formålet med kartleggingsprosessen, og at kommisjonen har en «viss mulighet» til å unnlate å utrede bruks- og eierrettigheter som åpenbart ikke egner seg. Justiskomiteens videre syn på hvilke saker kommisjonen bør befatte seg med, hitsettes i sin helhet:
«Ved vurderingen skal det etter flertallets mening tas hensyn til hva slags rettighet det er tale om og hvilket rettsgrunnlag den bygger på sammenholdt med bakgrunnen for og formålet med kartleggingsprosessen. F.eks. vil en rettighet som bygger på alders tids bruk normalt egne seg bedre enn en rettighet som bygger på kontrakt. En rett til utmarksbruk vil videre normalt egne seg bedre for utredning av kommisjonen enn f.eks. en rett til husleie eller tomteleie.
Kommisjonen skal etter flertallets syn primært utrede bruks- og eierrettigheter som er basert på langvarig og tradisjonell bruk. Kommisjonens mandat kan imidlertid ikke avgrenses til dette. Det kan tenkes rettighetsforhold basert på kontrakt som det også vil være naturlig for kommisjonen å utrede. F.eks. kan det være tale om å ta stilling til om et grunnstykke som Finnmarkseiendommen har grunnbokshjemmel til, men som andre har brukt som sin egen eiendom i lengre tid, i sin tid ble ervervet eller avstått ved avtale. Det er derfor etter flertallets oppfatning vanskelig på en presis måte å angi nærmere hvilke rettsforhold kommisjonen skal utrede.
Rettsforhold som kommisjonen etter flertallets mening neppe bør utrede, kan f.eks. være spørsmål om forståelsen av en leiekontrakt eller en nylig inngått salgsavtale. Videre vil det f.eks. høre under kommisjonen å ta stilling til om det er hevdet privat eiendomsrett til et småbruk, mens kommisjonen neppe bør utrede en tvist arvingene imellom om hvem som har rett til å overta det.» 609
Komiteen synes således i større grad å fokusere på ervervsgrunnlaget og type spørsmål enn de aktuelle rettighetenes utstrekning og eventuelle prinsipielle sider.
I forskriften om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark er det i § 7 første ledd gitt følgende bestemmelse om behandlingen av «utskutte rettighetsspørsmål»:
«Kommisjonen kan utrede rettighetsspørsmål som den etter finnmarksloven § 30 tredje ledd har unnlatt å utrede, dersom en av partene begjærer det, det har stor betydning for parten at spørsmålet utredes av kommisjonen, og det kan skje uten vesentlig forsinkelse for utredningen av andre felt.»
I forskriftsmerknadene vises det til ordlyden i finnmarksloven § 30 tredje ledd og sies at så lenge utredningen av et felt pågår, er det klart at kommisjonen kan omgjøre en beslutning om ikke å utrede et rettighetsspørsmål. Det påpekes at loven er taus når det gjelder kommisjonens adgang til senere å komme tilbake til et rettighetsspørsmål som den har unnlatt å utrede. Forskriftens § 7 første ledd gir en viss åpning for det. 610
13.9.3.2 Avvisningsbestemmelse for Kartleggingskommisjonen?
Spørsmålet blir heretter om det bør gis en annen bestemmelse enn finnmarksloven § 30 tredje ledd for Kartleggingskommisjonen. Det vises til 13.9.2 ovenfor om løsningen som foreslås for utmarksdomstolen. Utvalget har videre hensett til utmarkskommisjonsloven. § 8 i utmarkskommisjonsloven beskrev Utmarkskommisjonens særlige avvisningskompetanse slik: 611
«Saker som finnes ikke å egne seg for behandling i kommisjonen, kan denne ved kjennelse avvise helt eller for en del. Avgjørelsen kan treffes av kommisjonens formann alene, dersom formannen finner det klart at saken ikke egner seg for behandling i kommisjonen.
Ved avgjørelse etter første ledd skal det blant annet tas hensyn til størrelse, beliggenhet og karakter av det grunnareal saken gjelder, og karakteren av det rettsforhold kravet bygger på.»
Annet ledd angir flere momenter i vurderingen enn de to ovenfor behandlede reglene i finnmarksloven, selv om bestemmelsen ikke på noen måte var ment å være uttømmende. 612 I forarbeidene samme sted uttales det videre at Utmarkskommisjonen ville være lite egnet til å behandle saker som begrenset seg til «noen få eiendommer, et enkelt bygdelag e l.», og at «så vel praktiske som økonomiske hensyn tilsier at slike enkeltsaker fortsatt behandles ved de ordinære domstoler og jordskifteretten.» Utmarkskommisjonen skulle «fortrinnsvis behandle store sammenhengende grunnarealer.» Det ble fremholdt at enkeltsaker og småsaker i betydelig grad ville sinke kommisjonens arbeid med større og ofte mer prinsipielt interessante saker. De små sakene ville få lav prioritet, og det var da også i partenes interesse at disse ble behandlet av de alminnelige domstolene eller jordskifterettene.
Om de nærmere holdepunktene for den skjønnsmessige avgjørelsen etter § 8, ble det vist til at Utmarkskommisjonens arbeid forutsatte grundige arkivundersøkelser som nødvendigvis måtte foretas distriktsvis. Avvisning ble videre antydet overfor «enkeltpersoner som uten tilstrekkelig grunn søker å forfølge en påstått rett eller rettskrenkelse.»
Samerettsutvalget finner overføringsverdi i disse synspunktene når det gjelder hvilken oppgave Kartleggingskommisjonen bør ha.
Et eksempel på en avvisningskjennelse fra Utmarkskommisjonen ble avsagt i Senja Nord-saken. 613 En del av saken ble avvist etter utmarkskommisjonsloven § 8, da den ikke ble funnet egnet for behandling. Kjennelsen gjaldt hytteeieres krav om eiendomsrett til enkelte hyttetomter, subsidiært rett til å ha hyttene/båtnaustene stående uten å betale avgift. 614
I Ot.prp. nr. 27 (1993–94) – hvor det ble foreslått endringer i utmarkskommisjonsloven – sies det på s. 11 at praksis frem til da hadde vært «at kommisjonen konsekvent har avvist saker som gjelder mindre områder.» I proposisjonen ble det på denne bakgrunn drøftet om Utmarkskommisjonen ikke lenger burde ha enekompetanse for behandling av småsaker, men at disse i stedet burde kunne bringes inn for de alminnelige domstolene, eventuelt jordskifterettene. Departementet påpekte at kommisjonen fortsatt burde ha «kontroll» med hvilke saker som bringes inn for andre domstoler i området, og at det ville oppstå vanskelige avgrensningstilfeller dersom avvisningsadgangen skulle være begrenset til for eksempel å gjelde «mindre saker». Det som først og fremst ble ansett upraktisk ved den tidligere ordningen var at avvisningsavgjørelser måtte treffes av den samlede Utmarkskommisjonen. Det ble derfor foreslått å ta inn bestemmelsen i § 8 første ledd annet punktum om at kommisjonens formann skulle ha en viss adgang til å avvise saker dersom formannen fant det klart at saken ikke egnet seg for utmarkskommisjonsbehandling.
I motsetning til i Finnmark, vil Kartleggingskommisjonens saksbehandling initieres ved at det fremsettes krav. Kommisjonen risikerer dermed å få en betydelig mengde småkrav som ikke passer inn i de større feltutredningene som skal foretas, eller som gjør feltutredningene uforholdsmessig omfangsrike, og denne forskjellen er i seg selv en grunn til å vurdere en avvisningsbestemmelse. Samerettsutvalget ser klare betenkeligheter ved å åpne for utredning av alle typer mindre rettighetsspørsmål som faller innenfor kommisjonens vide mandat. I tillegg til utmarkskommisjonslovforarbeidenes argumenter, kommer at dette vil kunne virke opprivende snarere enn konfliktdempende, jf. herom utvalgets mandat. Som tidligere nevnt er det dessuten mest nærliggende å anta at det ikke kan utledes av ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) at slike krav av mindre omfang fra samiske rettighetspretendenterskal utredes og behandles på denne særlige måten. Hvor en slik nedre grense eventuelt går, er det imidlertid ut fra ILO-praksis vanskelig å ha noen klar formening om. For sammenhengens skyld nevnes det at ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) ikke er av relevans for de ikke-samiske rettighetspretendentene.
En regel for Kartleggingskommisjonen bør kunne utformes som en avvisningsregel, selv om denne ikke er en domstol. Det «fremsettes krav» for Kartleggingskommisjonen, og det gir et bedre uttrykk for realiteten å betegne det slik at disse eventuelt avvises enn at kommisjonen unnlater å behandle dem. Avvisningen vil imidlertid ikke skje ved kjennelse – domstolsavgjørelsens form ved avvisninger, som er videreført i finnmarksloven § 39.
Ordlyden bør gi et mest mulig dekkende uttrykk for realitetene i vurderingene som skal foretas. Det store mandatområdet og forskjellene fra Finnmark, se 12.4 foran om blant annet de ulike kartleggingene som tidligere har funnet sted, tilsier at «åpenbart»-vilkåret i finnmarksloven § 30 tredje ledd her er en for høy terskel. Selv med et annet vilkår for avvisning enn vilkåret for å unnlate utredning i finnmarksloven § 30 tredje ledd, vil Kartleggingskommisjonen kunne ta mindre krav under behandling der disse inngår naturlig i et felt, har en samerettslig begrunnelse eller dette synes forsvarlig ut fra ressurs- og arbeidsbyrdehensyn mv.
Utvalget anser på denne bakgrunn at finnmarksloven § 30 tredje ledd ikke bør overføres til kommisjonen som her foreslås.
Kartlegging av flere forhold i en kommisjon kan være av større betydning enn at tilsvarende mange forhold avgjøres av utmarksdomstolen, men samlet sett anser utvalget at avvisningsregelen for utmarksdomstolen i finnmarksloven § 39 i hovedsak bør gis anvendelse også for Kartleggingskommisjonen. I finnmarksloven § 39 ligger det en betydelig grad av skjønnsfrihet, og den nærmere avgrensningen bør overlates til Kartleggingskommisjonen – som kan vurdere avvisningsspørsmålene i sammenheng med hvilke krav som er fremmet, tilpasse avgjørelsene til saksmengde osv. Det minnes også om at vurderingene må foretas i samsvar med ILO-konvensjonen artikkel 14 (2), noe som ut fra hensynet til en lojal oppfyllelse kan tilsi en forholdsvis lav terskel for å slippe inn krav fra samiske rettighetspretendenter.
Bestemmelsen i utmarkskommisjonsloven § 8 annet ledd kan sies å gi et noe mer opplysende uttrykk for momentene i avveiningen, men tilsvarende komponenter bør inngå også i vurderingene etter finnmarksloven § 39. Utvalget har derfor i forslaget til lovtekst valgt å legge seg tettest mulig opp mot § 39 og er blitt stående ved vilkåret «egne seg».
Generelt bemerker Samerettsutvalget at både Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen må tilstrebe en hensiktsmessig balansegang mellom de motstridende interessene hva gjelder avvisning. Poenget med opprettelsen av organene vil kunne undermineres dersom Kartleggingskommisjonen og/eller utmarksdomstolen får for få saker, 615 mens den ønskede rettsavklaringen ikke skjer eller aktuelle saker blir brakt inn for de alminnelige domstolene eller jordskifterettene.
Utvalget henviser til lovforslagets § 9 og merknadene i 24.1.
Medlemmene Fjellheim og Kappfjell mener, som konsekvens av sitt synspunkt i 13.7.2, at krav fra andre enn samer må avvises.
13.9.3.3 Begrunnelse ved avvisning – og klageadgang
Domstolene – også utmarksdomstolen, jf. finnmarksloven § 39 første ledd første punktum – avviser saker ved kjennelse. Kjennelser skal begrunnes, se tvisteloven § 19 – 6 fjerde ledd jf. femte ledd. Det ble ved den nye tvisteloven ikke tatt sikte på å skjerpe kravene til begrunnelse av kjennelser. Disse «skal fortsatt være avhengig av hva som reelt sett blir avgjort», 616 og kjennelsene kan således i mange tilfeller være relativt knappe, jf. tvistemålsloven § 164 første ledd første punktum. 617 Skoghøy 618 legger imidlertid til grunn at det må stilles «stort sett» de samme kravene til avvisningskjennelser som til dommer, noe som synes rimelig ut fra den betydningen en avvisning kan få for parten.
Samerettsutvalget har vurdert hvorvidt tilsvarende krav til avvisningen skal oppstilles for Kartleggingskommisjonen, eventuelt et begrunnelseskrav etter modell av forvaltningsloven §§ 24 og 25.
Finnmarksloven synes mest nærliggende å forstå slik at det ikke stilles krav om begrunnelse når Finnmarkskommisjonen unnlater å utrede spørsmål i medhold av finnmarksloven § 30 tredje ledd. Spørsmålet ses ikke drøftet i komitéinnstillingen, men forvaltningsloven gjelder ikke for Finnmarkskommisjonens virksomhet (jf. finnmarksloven § 46 første ledd tredje punktum), og når kommisjonen ikke er en domstol, kan heller ikke reglene i tvisteloven komme til anvendelse (jf. henvisningen i finnmarksloven § 46 annet ledd).
Spørsmålet om det skal oppstilles krav til begrunnelse – og i tilfelle i hvilken utstrekning – innebærer en avveining av de kryssende hensynene. 619
For de samiske rettighetspretendentenes vedkommende må det fremheves at en begrunnelsesplikt synes å være godt i samsvar med ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) (se punkt 12.2), særlig kravet om en grundig behandling.
Begrunnelsesplikt vil kunne øke arbeidsbyrden til Kartleggingskommisjonen. Ved at saker som avvises fra kommisjonsbehandling kan bringes inn for de alminnelige domstolene, eventuelt jordskifteretten, kan det rettssikkerhetsmessig muligens sies å være mindre betenkelig å unnlate å oppstille begrunnelseskrav her enn i andre tilfeller.
En avvisning vil imidlertid kunne medføre økte kostnader og ulempe for rettighetspretendenten. For denne vil også en begrunnelse for avvisningen kunne gjøre det lettere å forsone seg med avslaget og bidra til å unngå at feilaktige oppfatninger om Kartleggingskommisjonens virksomhet dannes. Samerettsutvalget ser det som fundamentalt at kommisjonen oppnår tillit og legitimitet, jf. ellers det gjennomgående hensynet til konfliktdemping.
Både for Kartleggingskommisjonen og rettighetspretendentene er det viktig at regelens skjønnstema – hva som anses «egnet» til behandling i kommisjonen – utpensles. En avvisningspraksismed begrunnelser vil være opplysende, føre til større grad av forutberegnelighet og derav mulig færre uegnede krav etter hvert som virksomheten skrider frem. Kanskje kan dette også medføre at et mindre antall krav senere rettes til de alminnelige domstolene og jordskifterettene.
Finnmarksloven § 33 første og annet ledd stiller krav om at Finnmarkskommisjonens rapport begrunnes. I 13.14.1 nedenfor foreslås det at § 33 skal gjelde tilsvarende for rapportene til Kartleggingskommisjonen. Utvalget anser at begrunnelse også i avvisningstilfellene står i god sammenheng med bestemmelsen i finnmarksloven § 33.
Samerettsutvalgets konklusjon er etter dette at kravene til begrunnelse av avvisningskjennelser som utgangspunkt bør overføres til kommisjonens avgjørelser om avvisning. Utvalget har valgt å gi tvisteloven § 19 – 6 om utforming og begrunnelse av avgjørelser anvendelse så langt den passer. Det synes utvilsomt hvilke deler av § 19 – 6 som passer, se de spesielle merknadene til § 9 i 24.1. 620
Kravet om å la parten få uttale seg før spørsmålet om avvisning avgjøres, se finnmarksloven § 39 annet ledd første punktum, er sentralt ut fra kontradiksjonshensyn og bør lovfestes tilsvarende her. Slike uttalelser kan dessuten bidra til at Kartleggingskommisjonen får et bedre grunnlag for å vurdere avvisningsspørsmålet.
Utvalget har valgt betegnelsen «beslutning» på kommisjonens avvisninger. Et «vedtak» kan gi forvaltningsrettslige assosiasjoner, jf. i 13.17.4 om at forvaltningsloven ikke skal gjelde for Kartleggingskommisjonens virksomhet.
Utmarksdomstolens avvisningskjennelser kan ikke angripes, jf. finnmarksloven § 39 annet ledd tredje punktum og forslaget i 13.9.2 ovenfor. Samerettsutvalget mener det er større grunn til å åpne for at Kartleggingskommisjonens avvisninger skal kunne angripes. En avvisning her gjelder selve inngangsporten til dette særlige systemet, og det har en klar verdi at det finnes en mulighet til å få overprøvd kommisjonens vurderinger – ikke bare for rettighetspretendentene, men også for å få vurdert kommisjonens avgjørelser i forhold til hva som er ment å være kommisjonens oppgave. I tillegg til begrunnelseskravet drøftet ovenfor, bidrar dette til en mest mulig tillitskapende saksbehandling. Utvalget viser videre til argumentene som straks ovenfor er anført for å oppstille et begrunnelseskrav og anser ikke at en noe økt arbeidsbyrde for klageorganet kan oppveie fordelene. Begrepet «klage» er valgt. Ettersom det ikke er tale om en domstolsavgjørelse, er «anke» ikke passende. Et annet eksempel på adgang til å klage til en domstol er tvangsfullbyrdelsesloven § 5 – 16. Utmarksdomstolen er kommisjonens overordnede organ og er etter utvalgets oppfatning det naturlige klageorganet.
Det vises videre til merknadene til lovforslagets § 9 annet ledd i 24.1.
13.10 Rettskraft, ekspropriasjon og vederlag
13.10.1 Utvalgets vurdering
Det vises til punkt 12.5 foran om forholdet til rettskraftige avgjørelser. Det fremgår der at de motstridende hensynene som gjør seg gjeldende ved spørsmålet om å åpne for at det kan reises ny sak om krav som er rettskraftig avgjort, etter Samerettsutvalgets syn kan avveies gjennom en bestemmelse som overlater til praksis om ny sak skal tillates. En vil da kunne nyansere avhengig av pretensjonenes styrke, det faktiske grunnlaget sammenholdt med det anførte rettskildebildet mv. Slik vil innrettelseshensynet kunne ivaretas, samtidig som uriktige eller urimelige domsresultater ikke blir stående. Det understrekes at en bestemmelse som under bestemte vilkår åpner for en ny prøving av spørsmålene, ikke innebærer at en slik ny prøving vil gi disse rettighetspretendentene den retten de ønsker, men at de får en mulighet til å få saken prøvet på ny. Således er det tale om en prosessuell åpning for saker av denne typen på de begrensede områdene der det kan være aktuelt. Om de som eventuelt får prøvet sin sak på ny, får medhold, er en realitetsvurdering som må foretas av domstolen etter en bred saksopplysning og prosedyrer fra begge sider, jf. også 13.16 om ankeadgangen. En ekspropriasjonshjemmel vil være det eventuelle neste skrittet – dersom prøvingen leder til et annet resultat enn den tidligere avgjørelsen.
Rettskraft og ekspropriasjon henger således nøye sammen her. Slik utvalget ser det, vil første trinn være vurderingen av om et krav som er rettskraftig avgjort, skal kunne behandles av utmarksdomstolen som her foreslås opprettet. Dersom Statskog SF eller Hålogalandsallmenningen er enig med rettighetspretendenten i at det bør åpnes for en revurdering av avgjørelser der disse rettssubjektene er part, bør utmarksdomstolen behandle kravet på nytt (se punkt 12.5.11.4). Det foreslås derfor inntatt en egen bestemmelse for disse tilfellene, se § 18 første ledd i lovforslaget.
For andre tilfeller er Samerettsutvalget kommet til at det bør stilles vilkår om at «særlige grunner» må foreligge før en rettskraftig avgjørelse kan domstolsbehandles på nytt. Hensynet til ikke å rippe opp i rettskraftige avgjørelser med mindre det foreligger tungtveiende grunner, søkes ivaretatt gjennom dette vilkåret. Rettighetspretendenten(e) må anføre faktiske og/eller rettslige forhold som gjør det nærliggende å anta at det kan foreligge feil ved den tidligere avgjørelsen, eller at en domstol nå vil komme til et annet resultat. Bestemmelsen som foreslås skal først og fremst være en sikkerhetsventil, og krav som tidligere er rettskraftig avgjort, må begrunnes godt når det fremsettes krav om ny prøving. Utvalget antar på denne bakgrunn at flere av de i utgangspunktet relativt få konflikttilfellene det her er tale om, ikke vil bli tillatt prøvet av utmarksdomstolen.
Ekspropriasjon bør først kunne igangsettes etter at det særlige systemet som her foreslås, er uttømt, det vil si når erklæringer og avtaler som er avgitt eller inngått i samsvar med en kommisjonsrapport er tinglyst og/eller endelig fastlagt av jordskifteretten (sml. finnmarksloven § 45 og se punkt 13.17.3 nedenfor), eller det foreligger rettskraftig avgjørelse fra en domstol.
Utvalget ser det som viktig at ekspropriasjonshjemmelen, jf. vurderingene i punkt 12.5.10, formuleres generelt innenfor virkeområdet til utmarksdomstolen, med andre ord slik at den ikke begrenses til reindrift eller andre typer rettigheter. En generell formulering av ordlyden fanger også opp alle typer rettskraftige avgjørelser fra både alminnelige domstoler og særdomstoler.
Om den nye reindriftsloven § 7 om ekspropriasjon for å sikre reinbeiteareal, sies det i odelstingsproposisjonen at den har sin særlige betydning i situasjoner hvor det ved dom er fastslått at reindriftsrett ikke gjelder på et nærmere avgrenset område, og hvor arealene likevel fremstår som nødvendige for reindriften, men uten at det har lykkes å inngå avtaler. 621 Departementet henviser videre til Stortingets behandling av Ot.prp. nr. 28 (1994–95) – næringskomiteens innstilling og den etterfølgende debatten – hvor det fremkom at bestemmelsen bare var ment å få anvendelse i særlig vanskelige tilfeller og kun innenfor fastsatte områdegrenser. I punkt 16.6.5 nedenfor er bestemmelsen drøftet nærmere.
Ekspropriasjonshjemmelen Samerettsutvalget her foreslår, skal ikke være begrenset til særlig vanskelige tilfeller, men knyttes generelt opp mot hva Kartleggingskommisjonens utredning og/eller etterfølgende domstolsbehandling leder til. Grensene fremgår av virkeområdet for kommisjonens virksomhet, se punkt 13.2.
Hvis det i det særlige kartleggings- og anerkjennelsesapparatet konkluderes med at en rettskraftig avgjørelse er feil, må dette antas å være et tungt argument for ekspropriasjon. Spørsmålet om ekspropriasjon bør likevel gjøres til gjenstand for separat vurdering, slik at det på vanlig ekspropriasjonsrettslig måte må foretas en vurdering av om inngrepet utvilsomt vil være til mer gagn enn skade (jf. for eksempel oreigningslova § 2 annet ledd). Men det synes nærliggende å anta at denne vurderingen vil kunne bli relativt kortfattet i tilfeller hvor det foreligger en grundig vurdering fra Kartleggingskommisjonen eller utmarksdomstolen.
Utvalget mener gode grunner taler for at også private parter skal kunne fremsette krav om ekspropriasjon, i motsetning til i reindriftsloven § 7 hvor dette er begrenset til «Kongen». De private partene vil gjerne være de som fremsetter krav om ny behandling av et rettskraftig avgjort krav, og ekspropriasjon følger da som et neste trinn der disse får medhold. Det fremstår som unødvendig omstendelig at de private partene skal måtte gå om forvaltningen for å få ekspropriasjon.
Ekspropriasjonsmyndigheten tilligger som utgangspunkt forvaltningen, se oreigningslova § 5. 622 I visse tilfeller kan imidlertid private bringe spørsmål om ekspropriasjon direkte inn for tingretten som skjønnssak, og retten må da foreta så vel den hjemmelskontrollen som den interesseavveiningen mv. som ellers er tillagt et forvaltningsorgan. Et eksempel på dette er veglova § 53.
Samerettsutvalget anser det som mest hensiktsmessig at både interesseavveiningen og hjemmelskontrollen i disse spesielle tilfellene legges til utmarksdomstolen. Den eventuelle etterfølgende ekspropriasjonen vil i utpreget grad ha sammenheng med vurderingen av den rettskraftige avgjørelsen. En slik løsning synes derfor rasjonell, i det den kan føre til en hurtigere og enklere ekspropriasjonsbehandling. Mot dette kan det anføres at forvaltningens vurdering her vel i stor grad kunne bygge på det kommisjonen og domstolen har kommet til. Utvalget ser likevel dette som et unødig ekstraledd her. Selve vederlagsfastsettelsen 623 må imidlertid skje etter ekspropriasjonserstatningslovas regler, jf. skjønnsprosesslovens regler for prosessen, da utmarksdomstolen ikke er sammensatt med dette aspektet for øye.
Private parter bør like lite her som i (øvrige) saker for utmarksdomstolen, risikere å bli pålagt å dekke nødvendige saksomkostninger. Saksomkostninger forbundet med ekspropriasjonsprosessen, kan for samiske rettighetspretendenters vedkommende medføre brudd på ILO-konvensjonen artikkel 14 (3), ved at utgiftene utgjør et hinder for prøving og anerkjennelse av urfolks rettigheter. Feilaktige domstolsavgjørelser må videre kunne bedømmes som en «systemfeil», og dekning av nødvendige utgifter fremstår da som rimelig.
Utvalget har valgt å foreslå en bestemmelse som åpner for vederlag også i andre tilfeller enn der det skjer ekspropriasjon. Gjenåpningssaker om temaene som faller innenfor mandatet til Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen, er det en særlig har hatt i tankene. Hensynet til likebehandling av motparter i denne sakstypen, uavhengig av hvilken prosessuell vei som følges, taler etter utvalgets syn for dette. Trolig vil en slik bestemmelse også medvirke til at krav i størst mulig grad kanaliseres til det særlige apparatet som her foreslås opprettet.
Utvalgsmedlemmene Fjellheim og Kappfjell foreslår i punkt 13.7 ovenfor at Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen bare skal kunne behandle krav fra samer. Vurderingene ovenfor i punktet her må for disse medlemmenes vedkommende derfor leses med dette forbeholdet.
Det vises videre til de spesielle merknadene til lovforslagets §§ 18 og 19 i 24.1.
13.11 Rekkefølgen i behandlingen, forening, oppdeling m.m.
13.11.1 Utvalgets vurdering
Finnmarksloven inneholder bestemmelser om de to organenes adgang til å tilpasse saksbehandlingen på en fleksibel måte. For Finnmarkskommisjonen er § 30 første og annet ledd de relevante bestemmelsene:
«Finnmarkskommisjonen fastsetter felt for utredningsarbeidet og bestemmer rekkefølgen i behandlingen. Ved avgjørelsen skal det bl.a legges vekt på hensynet til en naturlig og hensiktsmessig avgrensning av feltet når det gjelder utstrekning og rettslig og historisk sammenheng samt på behovet for avklaring av rettsforholdene.
Finnmarkskommisjonen kan innskrenke eller utvide et felt etter at utredningen er satt i gang dersom det er nødvendig for å skape en naturlig og hensiktsmessig avgrensning.»
I forskriften om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finmark er det i § 2 annet ledd gitt følgende bestemmelse:
«Finnmarkskommisjonen kan ikke instrueres om utførelsen av utredningsarbeidet, herunder om avgrensningen av utredningsfeltene og rekkefølgen for behandlingen av feltene.»
Regelen om forening av saker, oppdeling m.m. for utmarksdomstolen er finnmarksloven § 40 624 (som er en mer eller mindre direkte videreføring av utmarkskommisjonsloven § 10):
«Utmarksdomstolen kan:
a) forene flere saker til felles behandling og i tilfelle felles avgjørelse
b) dele opp forhandlingene og pådømmelsen av ett eller flere krav som er forent i en sak, eller selvstendige tvistepunkter vedrørende samme krav
c) bestemme rekkefølgen i behandlingen av de saker som er brakt inn
Ved avgjørelser etter første ledd skal det bl.a legges vekt på hensynet til en naturlig og hensiktsmessig avgrensning av tvisteområdene når det gjelder utstrekning, rettslig og historisk sammenheng samt på behovet for avklaring av rettsforholdene.
Før avgjørelser etter første ledd treffes skal partene gis anledning til å uttale seg, med mindre dette finnes unødvendig eller ville medføre uforholdsmessig forsinkelse eller omkostning.
Beslutninger etter paragrafen her kan ikke angripes.»
I de spesielle merknadene til § 40 fremholder justiskomiteens flertall at utmarksdomstolen vil kunne få inn stevninger etter § 39 i løpet av de kommende 18 månedene etter at Finnmarkskommisjonen har kunngjort sin rapport. Mens noen parter kanskje vil sende stevningen umiddelbart, kan andre benytte seg av muligheten til å forhandle om konklusjonene, eventuelt med Finnmarkskommisjonens hjelp, før de eventuelt bringer saken inn for domstolen. I en slik situasjon vil det etter komitéflertallets mening være store prosessøkonomiske fordeler ved å kunne samle saker med f.eks. samme rettsgrunnlag eller samme grunnleggende faktum. Det vil også kunne være av stor betydning at tvister som reiser prinsippspørsmål behandles først. § 40 skal gi utmarksdomstolen en hensiktsmessig prosessuell fleksibilitet. 625
Samerettsutvalget slutter seg til disse betraktningene og viser til at det tilsvarende i stor grad kan anføres for kommisjonen som her foreslås, ettersom denne trer i funksjon ved at det fremsettes krav innen en frist, se punkt 13.6.2. Muligheten for konsentrasjon og fellesbehandling av likeartede spørsmål, eller geografisk tilgrensende områder, vil føre til en mest mulig hensiktsmessig arrondering av de ulike feltene.
Adgangen til forening av saker etter utmarkskommisjonsloven § 10 første ledd nr. 1 synes å ha blitt benyttet av Utmarkskommisjonen i fire tilfeller. 626 Senja Nord-saken 627 er et eksempel på at Utmarkskommisjonen valgte å avvente behandlingen av andre saker før dom ble avsagt, selv om § 10 første ledd nr. 3 ikke synes spesifikt nevnt som grunnlag for dette. Utmarkskommisjonens praksis viser uansett at regler av denne art klart har hatt sin praktiske berettigelse i sammenlignbare saker. For Waitangitribunalet på New Zealand er det også vanlig at saker fra samme geografiske distrikt forenes, av hensyn til en effektiv saksbehandling (se 6.5.4.2).
Utvalget har vurdert om det bør foreslås å legge noen føringer på kommisjonens geografiske fremrykking, men er kommet til at dette ikke er ønskelig. Man vet ikke fra hvilke områder krav (særlig) vil komme inn, og en bør ikke prioritere enkelte områder fremfor andre. Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen som her foreslås bør fullt ut gis den fleksibiliteten som ligger i finnmarksloven § 30 første og annet ledd og § 40. Løsningen i finnmarksloven og utmarkskommisjonsloven er vektlagt, og en antar tilsvarende bestemmelser vil legge til rette for en rasjonell saksbehandling – virkeområdet sett under ett.
Når Kartleggingskommisjonen som utgangspunkt ikke fastsetter feltene selv, bør første punktum i bestemmelsen angi at kommisjonen avgrenser feltet og bestemmer rekkefølgen i behandlingen. For øvrig bør bestemmelsen i finnmarksloven § 30 første og annet ledd etter Samerettsutvalgets vurdering gis tilsvarende anvendelse. For utmarksdomstolen som her foreslås, bør finnmarksloven § 40 etter utvalgets syn gis tilsvarende anvendelse. Utvalget har imidlertid foretatt en omredigering av formuleringen om hva de to organene skal vektlegge ved disse avgjørelsene, se nærmere lovforslagets §§ 10 og 21 og spesialmerknadene i 24.1.
13.12 Ansvaret for sakens opplysning
13.12.1 Kartleggingskommisjonen
13.12.1.1 Utgangspunkt og hovedregler
I finnmarksloven § 32 reguleres saksopplysningen for Finnmarkskommisjonen:
«Finnmarkskommisjonen har selv ansvaret for at saken blir tilstrekkelig opplyst. Kommisjonen kan på den måten som den finner hensiktsmessig, innhente forklaringer, dokumenter og annet materiale samt foreta undersøkelser og utredninger m.m. om faktiske og rettslige forhold som kan være av betydning for kommisjonens konklusjoner.
Partene har rett til å gjøre rede for de faktiske forholdene og føre bevis som er av betydning for kommisjonens konklusjoner. Partene kan begjære iverksatt tiltak etter første ledd. Finnmarkskommisjonen kan avslå begjæringen dersom den finnes ugrunnet, eller det vil medføre uforholdsmessige forsinkelser eller kostnader å etterkomme den.
For å ivareta partenes interesser kan Finnmarkskommisjonen oppnevne representanter for ulike interessegrupper som kan følge kommisjonens arbeid. Utgiftene dekkes av staten.»
Bestemmelsen er begrunnet slik i de spesielle merknadene til § 32 i komitéinnstillingen:
«Det skal med andre ord ikke være slik at de som mener å ha rettigheter i det aktuelle feltet, skal være nødt til selv å fremskaffe alle bevisene for sin rettsstilling. Partene skal imidlertid etter annet ledd ha rett til å slippe til med slike bevis.» 628
I merknadene til finnmarksloven § 29 fremkommer dessuten følgende:
«I tillegg til de fem faste medlemmene vil kommisjonen kunne knytte til seg bistand av forskjellig slag. Kommisjonen må for det første ha et sekretariat. I tillegg kan det bl.a bli aktuelt å knytte til seg arkivteknisk bistand, historikere, sosialantropologer og folk med kompetanse på reindrift og samiske sedvaner generelt. Dette henger nært sammen med kommisjonens ansvar for sakens opplysning etter §32. Utgiftene til slik bistand vil måtte dekkes av staten via Finnmarkskommisjonen.» 629
I forskriften om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finmark er det gitt to bestemmelser av særlig relevans for disse spørsmålene. § 3 oppstiller:
Ǥ 3 Sekretariat
Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark skal ha sekretariater som kan håndtere henvendelser fra publikum, føre journal og arkiv og utføre andre administrative oppgaver og støttefunksjoner. Domstoladministrasjonen fastsetter den nærmere organiseringen av sekretariatene.»
Merknadene presiserer at domstolen og kommisjonen av hensyn til domstolens uavhengighet ikke bør ha felles sekretariat. For kommisjonen heter det at det kan være hensiktsmessig at sekretariatet har et fast tilholdssted, men slik at enkelte sekretariatsfunksjoner utføres fra skiftende tilholdssted etter hvert som kommisjonen kartlegger forskjellige områder. For sekretariatet for domstolen mener departementet det er mer nærliggende med ett, fast tilholdssted for hele perioden. Det pekes på at et viktig hensyn ved valg av tilholdssted vil være de praktiske mulighetene for å oppfylle kravene til bruk av samisk språk i finnmarksloven § 44, jf. sameloven kapittel 3. 630
Forskriftens § 4 er en regel om kommisjonens og utmarksdomstolens medlemmer og personale, hvor tredje ledd har betydning for spørsmålet om sakens opplysning:
«Til Finnmarkskommisjonen kan det knyttes sakkyndige på forskjellige områder for å bistå kommisjonen i utredningsarbeidet generelt eller i utredningen av enkeltspørsmål.»
I forskriftsmerknadene heter det at kommisjonen i tillegg til medlemmene og personalet ved sekretariatet, vil trenge sakkyndig bistand av ulik art. Siden dette vil berøre både budsjettmessige og personalmessige spørsmål, må kommisjonen og Domstoladministrasjonen etter Justisdepartementets vurdering «ha en dialog om hvordan behovet for sakkyndig bistand skal dekkes.» 631
Finnmarksloven § 32 bygger på utmarkskommisjonsloven § 13. I forarbeidene til utmarkskommisjonsloven ble også kommisjonssekretariatets rolle fremhevet, blant annet for arkivundersøkelser og kildegranskning. Det ble understreket at materialet kunne forelegges direkte for Utmarkskommisjonen eller i bearbeidet form, og at det kunne omfatte både faktiske og rettslige forhold. 632
Utmarkskommisjonen skriver allerede i sak nr. 1/1989, dom avsagt 7. juli 1990 (Gildeskål/Meløy Nord), at det er «i henhold til fast etablert ordning» at avdelingsarkivar Torbjørn Låg i Riksarkivet har foretatt arkivgranskning etter anmodning fra kommisjonen. I tillegg til dokumenter fremlagt av partene, ble det i denne saken lagt frem innsamlede dokumenter i fire bind sammen med en utredning fra arkivaren. 633
Det kan i sammenhengen nevnes at høyfjellskommisjonsloven § 5 første ledd inneholdt bestemmelser om kommisjonens adgang til på eget initiativ å innstevne og avhøre vitner mv. der dette ble funnet «fornødent til sagens oplysning.» I Rt. 1952 s. 458 utlegges dette blant annet slik:
«Og til ytterligere betryggelse for at bevislighetene kan bli mest mulig uttømmende skal kommisjonen etter §5 selv foreta de til sakens opplysning nødvendige rettergangsskritt, så som avhør av vitner…»
Kravet til grundighet, jf. i 12.2 om praksis relatert til ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) og 14 (3), vil sikrest ivaretas ved at Kartleggingskommisjonen selv har hovedansvaret for sakens opplysning. Å fremskaffe det faktiske grunnlaget i utredninger av dette omfanget vil, som den svenske Gränsdragningskommissionen også har pekt på, kunne bli svært byrdefullt og kan hindre eller begrense samenes reelle mulighet til å få prøvet landkravene, eventuelt medføre at samer avstår fra saker eller begrenser materialet – med påfølgende risiko for rettstap. 634 Waitangitribunalet er et godt eksempel på et organ som gjennomfører en grundig saksopplysning, se nærmere 6.5.4.2 foran.
Den nødvendige saksopplysningen må klarligvis tilpasses de enkelte feltene, men en kan eksempelvis tenke seg at Kartleggingskommisjonen rutinemessig for hver sak innhenter en sakkyndig utredning om den samiske bruken i området. Dersom det blir fremmet krav om utredning av spørsmål som berører grenseoverskridende reindrift, eksempelvis fra svenske samebyer, bør dette utredes av sakkyndige, eventuelt som supplement til andre utredninger. Kartleggingskommisjonen må også ha adgang til å innhente fagkyndighet i de rettsspørsmålene saken reiser. 635
Bestemmelsen i finnmarksloven § 32 må ellers ses i sammenheng med reglene om utgiftsdekning, jf. 13.15, som også er et sentralt element i kravene som følger av ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) og 14 (3).
Utvalget henviser dessuten til merknadene til § 11 første og annet ledd i 24.1.
13.12.1.2 Referansegruppe med representanter for ulike interesser
Finnmarksloven § 32 tredje ledd – om at Finnmarkskommisjonen for å ivareta partenes interesser kan oppnevne representanter for ulike interessegrupper til å følge kommisjonens arbeid – anser Samerettsutvalget som en sentral del av saksopplysningsbildet. Utvalget har imidlertid kommet til at bestemmelsen bør utbygges noe.
Finnmarksloven § 32 tredje ledd er i justiskomiteens innstilling betegnet som «en form for rettshjelpstiltak», og det uttales at dette trolig vil «være både mer effektivt, mindre kostbart og mindre konfliktskapende enn om staten skulle dekke utgifter til advokat for de enkelte interessentene.» 636 Utvalget slutter seg til dette og mener det bør være mulig å plassere i alle fall store deler av interessentene i ulike interessegrupper.
I forskriften om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark er det i § 9 gitt en bestemmelse om «dekning av særlige utgifter», hvoretter utgifter til representanter for interessegrupper som Finnmarkskommisjonen oppnevner etter finnmarksloven § 32 tredje ledd, skal dekkes over kommisjonens budsjett. I forskriftsmerknadene kommenteres bestemmelsen slik:
«Etter finnmarksloven § 32 tredje ledd kan kommisjonen oppnevne representanter for ulike interessegrupper som kan følge kommisjonens arbeid. Ved vurderingen av om den skal oppnevne slike representanter, må kommisjonen ikke bare legge vekt på hvilken nytte den selv vil ha av det i form av kvalitetssikring av utredningsarbeidet, men også på at ordningen er en form for rettshjelp som skal bidra til utredningsarbeidets legitimitet.
Når noen oppnevnes som representant for en interessegruppe, må det bl.a. avtales nærmere hvordan vervet skal utføres og hvilket omfang det skal ha, hvilket vederlag representanten skal ha, og hvilke felt eller deler av et felt oppnevningen skal gjelde for. Det synes unødvendig å forskriftsfeste at medlemmer og personale ved kommisjonen og utmarksdomstolen ikke kan oppnevnes som representanter for interessegrupper. Utgiftene ved ordningen skal etter loven dekkes av staten, og i første ledd fastsettes det at utgiftene nærmere bestemt skal dekkes over kommisjonens budsjett, det vil si innenfor den budsjettramme som Domstoladministrasjonen har fastsatt for kommisjonen i det årlige tildelingsbrevet.
Det er kommisjonen som avgjør for hvilke interessegrupper det skal oppnevnes en representant til å følge utredningsarbeidet. Gjennomgående vil det være naturlig at i det minste reindriften, fastboende utmarksbrukere og allmenne jeger- og fiskerinteresser er representert på denne måten. For enkelte felt kan det være nærliggende å oppnevne representanter for særskilte bygdelag eller spesielle, lokale interesser. Loven utelukker for øvrig ikke at kommisjonen tillater representanter for mindre sentrale interessegrupper å følge kommisjonens arbeid uten at representantene oppnevnes etter § 32 tredje ledd med utgiftsdekning fra statens side.» 637
Det fremholdes i forlengelsen av dette at det ikke vil være noen direkte sammenheng mellom hvem som kan bringe tvister inn for utmarksdomstolen, og hvilke interessegrupper som har fulgt utredningsarbeid gjennom representanter oppnevnt av kommisjonen. Søksmålsadgangen må avgjøres etter alminnelige sivilprosessuelle prinsipper.
Samerettsutvalget foreslår at det opprettes en referansegruppe for Kartleggingskommisjonen. Dette antas å være et sikrere instrument enn «kan-hjemmelen» i finnmarksloven § 32 tredje ledd. Det vises til utvalgets mandat om at utvalget bør:
«komme med forslag til løsninger som kan dempe eventuelle konflikter mellom ulike bruksmåter for grunnen – bl.a. utøvelsen av reindrift, jordbruk, husdyrbruk, skogsdrift, fiske, industri og vannkraft, gruvedrift, turisme, forsvar, naturvern og friluftsliv osv. Det tenkes her både på eventuelle konflikter mellom samiske og ikke-samiske brukere og på eventuelle konflikter mellom ulike interesser innen disse to kategoriene.»
En referansegruppe kan bidra til å oppfylle hensynet til konfliktdemping som her betones og eksemplifiseres, og samtidig skape et bredere avgjørelsesgrunnlag – som igjen må antas å medføre bedre og riktigere rapporter fra Kartleggingskommisjonen. Det kan i sammenhengen vises til at regjeringen mens Utmarkskommisjonens virksomhet pågikk, uttalte at den ville se nærmere på Sametingets forslag om en støttegruppe for samiske interesser. 638
Kartleggingskommisjonen er nærmest til å oppnevne representanter ettersom denne vil kjenne til og bli kjent med hvilke interessegrupper og rettighetshavere som berøres. Nye oppnevninger bør skje der det kommer opp temaer som ikke tidligere har vært aktuelle, og oppnevninger vil også kunne skje for en enkelt feltutredning (jf. sitatet ovenfor fra merknadene til forskriften om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark). Dette antas uhensiktsmessig å innta i lovteksten, som bør være mest mulig generell.
Det er gjennom representasjon i referansegruppen at organisasjonene må inn, ikke gjennom å være medlemmer av selve kommisjonen. En unngår på denne måten en lite ønskelig kamp om å få tildelt plassene til lekfolksrepresentantene i kommisjonen, noe som ikke vil gi en heldig sammensetning av kommisjonen med tanke på hvilke oppgaver kommisjonen skal håndtere.
Gjennom en bred medvirkning fra alle aktuelle organisasjoner/aktører i en referansegruppe, vil man sikre at Kartleggingskommisjonen får tilgang på nødvendig lokalkunnskap og annen kunnskap som kan være til nytte for kommisjonens arbeid. Videre vil man legge til rette for en aktiv involvering og medvirkning, noe som i seg selv vil være positivt. Erfaringene fra diskusjonene omkring Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark, viser at det er stor skepsis og uro rundt de forestående prosessene. Det å trekke aktørene aktivt med inn mot kommisjonens arbeid gjennom en slik referansegruppe, kan være med på å skape legitimitet for prosessene og bidra til å dempe uroen som mange føler. Bidragene fra referansegruppen kan dessuten kanskje i noen grad medføre at de sakkyndige vurderingene kan begrenses og konsentreres.
Utgifter forbundet med referansegruppen må dekkes av staten, jf. også finnmarksloven § 32 tredje ledd annet punktum og § 9 første ledd i forskriften om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark.
Bestemmelsen om referansegruppe kommenteres i 24.1.
Samerettsutvalget foreslår etter dette at finnmarksloven § 32 første og annet ledd gis tilsvarende anvendelse for Kartleggingskommisjonen. Referansegruppen inngår i saksopplysningen og anses naturlig å innta som tredje ledd, i stedet for finnmarksloven § 32 tredje ledd. Det vises til § 11 i forslaget til lov om kartlegging og anerkjennelse av eksisterende rettigheter i de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms fylke og sørover (kartleggings- og anerkjennelsesloven).
13.12.2 Utmarksdomstolen
13.12.2.1 Finnmarksloven § 41 m.m.
For utmarksdomstolen er det lovfestet et annet utgangspunkt i finnmarksloven § 41:
«Det påhviler partene å gjøre rede for de faktiske forholdene og bevisene som er av betydning for avgjørelsen. Utmarksdomstolen skal av eget tiltak innhente Finnmarkskommisjonens rapport og ta utgangspunkt i denne i sin behandling av saken. Partene kan i tillegg legge frem som bevis dokumenter som er kommet inn til, lagt frem for eller utferdiget av Finnmarkskommisjonen.
Utmarksdomstolen kan ikke ta imot vitneforklaring fra Finnmarkskommisjonens medlemmer eller fra personer som har utført arbeid for kommisjonen i forbindelse med saken.
Rettsmøter til avhør av parter og vitner utenfor hovedforhandling kan holdes av to av utmarksdomstolens medlemmer, hvorav minst den ene må ha de kvalifikasjonene som kreves for høyesterettsdommere. Utmarksdomstolen kan begjære at vedkommende tingrett foretar avhør.»
I komitéinnstillingen heter det blant annet at utgangspunktet, i motsetning til ved saksbehandlingen i kommisjonen, vil være at partene selv har ansvaret for sakens opplysning i samsvar med de alminnelige prosessreglene i tvistemålsloven. Første ledd første punktum tilsvarer tvistemålsloven § 86 første ledd – og nå tvisteloven § 11 – 2. Også utover dette vil de alminnelige reglene om bevis og vitneførsel i tvisteloven gjelde, jf. nedenfor i 13.17.4.
De inntatte særreglene skyldes at komitéflertallet ville sikre at partene ikke skal behøve å legge frem kommisjonens rapport, og at partene ikke skal kunne føre kommisjonens medlemmer eller andre som har arbeidet for kommisjonen, som vitner. Utmarksdomstolen skal etter § 41 første ledd annet punktum ta utgangspunkt i rapporten fra Finnmarkskommisjonen. Partene kan i henhold til § 41 annet ledd blant annet fremlegge Finnmarkskommisjonens utredninger og øvrige bakgrunnsdokumenter som bevis. 639
Med reglene i § 41 første ledd annet og tredje punktum, se også foran om kommisjonens ansvar for sakens opplysning, er Samerettsutvalget av den oppfatning at kravet til grundighet som følger av ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) og 14 (3) er oppfylt.
Etter § 14 første ledd i utmarkskommisjonsloven hadde partene også et «ansvar for å gjøre rede for de faktiske forhold og føre bevis som er av betydning for avgjørelsen.»
Partene bør gis en oppfordring til aktivitet. Det kan i denne sammenheng vises til bestemmelsen om dekning av nødvendige utgifter, se punkt 13.15, slik at partenes hovedansvar for bevisførselen ikke skulle medføre fare for rettstap eller mangelfull saksfremstilling.
Utvalget foreslår således finnmarksloven § 41 videreført, se også merknadene til § 22 i 24.1.
13.13 Mekling
13.13.1 Kartleggingskommisjonens mekling
13.13.1.1 Finnmarksloven § 35 og utvalgets vurdering
Finnmarksloven § 35 inneholder en egen regel om forhandlinger:
«Parter som ikke er enig i kommisjonens konklusjoner, eller som trenger bistand til å få konklusjonene nedfelt i bindende avtale, kan be Finnmarkskommisjonen om å mekle. Kommisjonens plikt til å mekle faller bort når fristen for å bringe tvisten inn for utmarksdomstolen har løpt ut.»
§ 35 ble blant annet begrunnet med at Sametinget i sitt første arbeidsdokument hadde lagt stor vekt på at konflikter så langt det er mulig, og i tråd med samiske tradisjoner, burde løses gjennom forhandlinger og ikke ved domstolsbehandling. Justiskomiteens flertall sluttet fullt opp om en slik prosessuell tilnærming. 640
Samerettsutvalget gir sin tilslutning til denne synsmåten og trekker linjen til mandatets betoning av løsningsforslag som kan dempe eventuelle konflikter mellom ulike interesser, se 3.2, og tendensen innen det alminnelige domstolssystemet. 641
Hvis partene kommer til enighet, kan dette nedfelles i en bindende avtale som kan tinglyses, jf. finnmarksloven § 45. På denne måten ville man etter komitéflertallets mening sikre at det kun er de reelle konfliktene som bringes inn for utmarksdomstolen. Flertallet i Justiskomiteen nevnte at denne muligheten ikke utelukker at partene i stedet benytter andre meklingstilbud. Kommisjonen ville etter komitéflertallets oppfatning ha den oversikten som kreves for å kunne inneha en meklerolle, og det ble fremhevet at den vil være en nøytral part i konflikter mellom Finnmarkseiendommen og private parter. 642
Kommisjonen som her foreslås, vil også være en nøytral part i forholdet mellom de motstridende interessene. Ved at kommisjonen på tidspunktet som angis i finnmarksloven § 35, har avgitt en rapport med konklusjoner, vil imidlertid parter som er misfornøyde med rapporten kunne mene at kommisjonen i meklingen er farget av rapporten. Hensynet til mekleres nøytralitet kan således svekkes i disse tilfellene. 643 Utvalget har til tross for dette ikke funnet grunn til å foreslå noen annen regel. Sentralt i så henseende er at partene kan be kommisjonen mekle.
Finnmarkseiendommens rolle for å medvirke til forlik understrekes i komitéinnstillingen. Samerettsutvalget viser her blant annet til 13.14 om Hålogalandsallmenningen og Statskog SF, og finnmarksloven § 35 foreslås gitt tilsvarende anvendelse (se for øvrig merknadene til § 14 første ledd i 24.1).
13.13.1.2 Meklingsmulighet også under kommisjonsbehandlingen?
Samerettsutvalget har videre vurdert om det skal foreslås en regel om mekling også underkommisjonens behandling av krav i de ulike feltene.
Spørsmålet synes ikke drøftet i finnmarkslovens forarbeider. Av interesse for synet på kommisjonen som et meklende organ, er imidlertid § 7 annet ledd i forskriften om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark. Det heter der:
«I tillegg til i rettighetsspørsmål som kommisjonen har utredet i rapporten for vedkommende felt, jf. finnmarksloven § 35, kan kommisjonen mekle i rettighetsspørsmål som den har unnlatt å utrede.»
§ 7 regulerer behandlingen av utskutte rettighetsspørsmål. I forskriftsmerknadene sies det at kommisjonens plikt til å mekle mellom partene er begrenset til rettighetsspørsmål som den har utredet, jf. finnmarksloven § 35, men at dette ikke kan forstås som et forbud mot at kommisjonen mekler i rettighetsspørsmål knyttet til det aktuelle feltet som den har unnlatt å utrede. I § 7 annet ledd er det åpnet uttrykkelig for det slik at det ikke skal være tvil på det punktet. 644
Det vil i slike tilfeller være tale om rettighetsspørsmål der Kartleggingskommisjonen ikke har gjennomført noen behandling eller konkludert. Det kan kanskje sies å være mindre betenkelig med mekling i rettighetsspørsmål kommisjonen har til behandling. Den vil da gjennomgående trolig ha mer materiale og kunnskap om spørsmålene. I alle tilfelle må denne forskriftsregelen kunne sies å avspeile et positivt syn på kommisjonen som et meklende organ – også utover det stadiet som er regulert i finnmarksloven § 35.
Kommisjonen er et utredende organ. Mekling på dette stadiet står i en noe annen stilling enn mekling under domstolsbehandling, se neste punkt. Kommisjonen skal primært kartlegge rettigheter i mandatområdet, og tvister vil formelt ikke oppstå før konklusjoner i kommisjonens rapport bestrides og bringes inn for utmarksdomstolen. Likevel er det tale om rettighetskrav som initierer kommisjonsutredningene, og det kan klarligvis foreligge (flere) motstridende krav i de ulike feltene. Når kommisjonen blir oppmerksom på dette – og har tilstrekkelig oversikt og materiale – bør den etter Samerettsutvalgets oppfatning ha mulighet til å gjennomføre mekling. Dette vil kunne bidra til at konflikter løses hurtigere og mer smidig enn gjennom å avvente kommisjonens rapport – og deretter kanskje en domstolsbehandling. Hensynet til konfliktdemping som står sentralt i Samerettsutvalgets mandat, må derfor kunne sies å tale for en meklingsadgang også under kommisjonsbehandlingen. Samtidig vil dette kunne medføre en effektivitetsgevinst for Kartleggingskommisjonen, ved at ikke alle krav må utredes helt frem til det foreligger en rapport.
I en direkte forespørsel til Mexico i 2006 (se også 12.2.3.2) henviser ILOs ekspertkomité til en mexicansk mekanisme, hvor det fokuseres på mekling som den mest hensiktsmessige tvisteløsningsmekanismen vedrørende krav om landrettigheter fra urfolk. 645 Ekspertkomiteen merket seg med interesse at regjeringen som et resultat av dette arbeidet hadde løst ni av 14 tidligere problemområder. Utvalget har i 12.2.3.2 også vist til en direkte forespørsel til Argentina i 2005, 646 som omtaler en meklingsordning. Ekspertkomiteens merknader i denne henseende var sentrert rundt hvilken informasjon som var gitt om meklingsordningen, og prosedyrene for utvelgelsen av urfolksrepresentanten i meklingsorganet.
Samerettsutvalget har også hensett til at meklingstanken står sentralt i den svenske Gränsdragningskommissionens forslag om at Sverige bør overveie å innføre et «utrednings- och medlingsinstitut». 647
Samerettsutvalget har på denne bakgrunn kommet til at det bør åpnes for mekling også under kommisjonsbehandlingen. Utvalget har ikke sett det som hensiktsmessig å gå nærmere inn på enkelthetene i slike meklingsregler, og finner det mest naturlig med en generell bestemmelse som knytter an til tvistelovens regler og regelen som foreslås for utmarksdomstolen, se straks nedenfor. Det bør i denne sammenheng poengteres at Kartleggingskommisjonen foreslås opprettet for å utrede rettighetsspørsmål, og at mekling under kommisjonsbehandlingen neppe vil utgjøre noen fundamental del av kommisjonens virksomhet. Den omstendighet at det i enkelte felt kan være tale om mange og til dels ulikeartede interessenter, kan også i praksis gjøre mekling vanskeligere enn ved mer rendyrkede tvister mellom færre parter. Det mest nærliggende synes å være at mekling ikke søkes gjennomført i utredninger med et slikt interessentbilde.
Utvalget henviser til 24.1 og merknadene til lovforslagets § 14 annet ledd. Samerettsutvalget har i § 14 valgt å samle forslaget om en utvidelse av finnmarksloven § 35 og forslaget om mulighet for mekling under kommisjonens virksomhet. Lovtekstens overskrift bør etter utvalgets mening være «mekling».
13.13.2 Utmarksdomstolens mekling
13.13.2.1 Finnmarkslovens løsning og behovet for meklingsregler
Det er ikke gitt noen særlige regler i finnmarksloven om mekling for Utmarksdomstolen for Finnmark, og temaet synes ikke adressert i forarbeidene. Den generelle henvisningen i finnmarksloven § 46 annet ledd 648– at reglene i tvisteloven «gjelder så langt de passer for utmarksdomstolens virksomhet, dersom ikke annet er bestemt i loven her» – løser ikke i seg selv spørsmålet om mekling. Tvistelovens kapittel 8 om mekling og rettsmekling er etter kapitteloverskriften begrenset til «de alminnelige domstoler». Dette gir som utgangspunkt et signal om at reglene i kapittelet ikke passer, eller ikke er tenkt gitt anvendelse for særdomstoler som utmarksdomstolen. Samerettsutvalget anser derfor at spørsmålet om mekling bør vurderes særskilt. Mandatets betoning av hensynet til konfliktdemping aksentuerer dette ytterligere.
Utmarkskommisjonslovens mangel på regler om mekling kan ikke gi noen avgjørende veiledning; mekling må anses som et tema der det har skjedd en betydelig utvikling for de alminnelige domstolenes vedkommende i årene etter utmarkskommisjonslovens vedtakelse, noe forskriften om rettsmekling fra 1996 649 (og de stadige utvidelsene av virkeområdet i forskriftens § 1) viser. En permanent rettsmeklingsordning er nå innført i tvisteloven kapittel 8 II. 650
Tvistemålsutvalget og Justisdepartementet var på linje når det gjaldt de alminnelige hensynene som ligger til grunn for reglene om mekling. 651 Utgangspunktet er at det regulært ikke er noen fordel for partene at tvister blir løst ved dom fremfor ved mekling og forlik, eller på en annen måte som i mindre grad tilspisser forholdet mellom partene enn domstolsprosessen. For partene kan det ha en betydelig egenverdi selv å ha vært med på å utforme og godta en løsning på en rettstvist, sammenlignet med å få løsningen diktert ved dom. Det fremheves i tvistelovforarbeidene at dette særlig gjør seg gjeldende i tvister hvor partene er avhengige av å ha et forhold til hverandre i fremtiden. Forholdet mellom naboer nevnes i eksemplifiseringen. 652 I tvistene for utmarksdomstolen vil de samiske interessentenes forhold til motpartene i fremtiden være et sentralt aspekt.
Både Tvistemålsutvalget og Justisdepartementet nevner tvister om fast eiendom, blant annet grenser og «rettigheter», som sakstyper egnet for rettsmekling. 653 Selv om tvistene for utmarksdomstolen nok gjennomgående vil ha et annet og større omfang enn det en her har hatt i tankene, er antydningene om et tingsrettslig anvendelsesområde likevel verdt å peke på.
Der det er viktig å få en avgjørelse ut fra behovet for rettsavklaring, vil man stå overfor en situasjon hvor minnelig løsning ikke er ønskelig. Dette kan være tilfellet i enkelte av utmarksdomstolens saker, men det er likevel ikke noe argument mot en prinsipiell åpning for rettsmekling.
Tvistemålsutvalget trekker frem som et hensyn av vekt at mekling kan lede til forgjeves bruk av partenes ressurser og medføre at en endelig løsning av konflikten blir forsinket. Det er viktig å ha dette med i vurderingen av om den konkrete saken er egnet for mekling og hvorvidt mekling har noen rimelig hensikt. Flere av de antatte sakene for utmarksdomstolen vil kunne være så omfattende at en rettsmeklingsrunde med negativt utfall vil kunne føre til unødig ressursbruk. På den annen side kan en forgjeves mekling ha en viss verdi for den senere behandlingen – ved å bidra til prosessuell og materiell klargjøring av saken. 654
Et annet argument som har vært fremme i rettsmeklingsdiskusjonen, er partenes eventuelt ulike ressurser i meklingssituasjonen. Med Samerettsutvalgets forslag om en generell adgang til dekning av nødvendige utgifter for utmarksdomstolen, se 13.15.3, bør ikke dette utgjøre noe motargument her.
En uttrykkelig lovfesting av rettsmeklingsadgang for utmarksdomstolen vil være en synliggjøring av at forhandlings- og løsningsmuligheter ut over dommer står sentralt også i denne typen saker. Samisk tradisjon for forhandlingsløsninger og hensynet til konfliktdemping har som nevnt stått sentralt for utvalget 655 og oppveier i noen grad at sakenes antatte art og omfang kan tale mot rettsmekling. Samerettsutvalget viser også til at meklingstanken står sentralt i jordskifteprosessen, 656 samt de i 13.13.1.2 nevnte eksemplene fra ILOs ekspertkomité i direkte forespørsler til Mexico og Argentina.
Samerettsutvalget ser det slik at de ovennevnte argumentene – og øvrige forhold – kan ivaretas ved anvendelsen av vilkårene i tvisteloven kapittel 8, se den innledende bestemmelsen om minnelig løsning i § 8 – 1 (1):
«Retten skal på ethvert trinn av saken vurdere muligheten for å få rettstvisten helt eller delvis løst i minnelighet gjennom mekling eller rettsmekling, om ikke sakens karakter eller forholdene for øvrig taler imot en slik løsning.»
Se videre grunnvilkårene for rettsmekling i § 8 – 3:
«(1) Retten kan beslutte at det i stedet for eller i tillegg til mekling etter § 8 – 2 skal foretas rettsmekling etter §§ 8 – 4 til 8 – 6.
(2) Ved avgjørelsen legges det vekt på partenes holdning til rettsmekling og mulighetene for å oppnå et forlik eller en forenkling i saken. Det legges videre vekt på om ulikt styrkeforhold mellom partene, kostnadene ved rettsmekling, tidligere meklingsforsøk eller andre forhold gjør rettsmekling betenkelig. Rettsmekling mot partenes vilje kan bare skje når særlige grunner tilsier det.»
Om hvem som kan være rettsmekler, fastlegger tvisteloven § 8 – 4 blant annet:
«(1) Rettsmekler kan være forberedende dommer i saken, en av domstolens øvrige dommere eller en person fra utvalg av rettsmeklere for domstolen. Retten kan med samtykke av partene oppnevne rettsmekler utenfor utvalget av rettsmeklere. Med samtykke av partene kan retten også oppnevne en hjelper for rettsmekleren.»
Et praktisk problem ved innføring av tilsvarende regler som for de alminnelige domstolene på dette punktet, er det begrensede antall medlemmer i utmarksdomstolen, jf. tvisteloven § 8 – 7 (2) første punktum om den videre saksbehandlingen dersom enighet ikke oppnås gjennom rettsmeklingen:
«En dommer som har vært rettsmekler i saken, kan bare delta i den videre behandling av saken hvis partene ber om det, og dommeren selv finner det ubetenkelig.»
Varamedlemmet bør kunne delta i den videre behandlingen når rettsmekling her er gjennomført av en dommer uten at det oppnås en forliksløsning. Videre bør det settes sammen et utvalg av rettsmeklere for utmarksdomstolen, slik at mekling kan gjennomføres av en person fra dette utvalget, se tvisteloven § 8 – 4 (1) første punktum i.f., jf. også § 8 – 4 (1) annet punktum.
Samerettsutvalget har i regelforslaget om mekling valgt å innta en henvisning også til tvisteloven kapittel 7 om utenrettslig mekling. Det er usikkert hvor praktisk slik mekling vil være i denne sakstypen, men utvalget viser til at kapittel 7 uansett kan sies å komme til anvendelse gjennom den generelle henvisningen til tvisteloven som foreslås i 13.17.4.2, og at partene bør gis også denne muligheten.
Utvalget har vurdert om meklingsregelen for utmarksdomstolen bør inntas i den ovenfor foreslåtte regelen om mekling for Kartleggingskommisjonen. Samerettsutvalget har gjennomgående valgt å legge seg tettest mulig opp til den systematikken som er valgt i finnmarksloven kapittel 5, der reglene om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark som utgangspunkt er plassert i hver sin del (henholdsvis kapittel 5 I og 5 II). I og med at det etter modell av finnmarksloven § 35 foreslås en regel om mekling etter at kommisjonen har avgitt sin rapport, vil heller ikke en eventuell samlet regel regulere mekling på de samme stadiene for de to organene. Noen regel om utmarksdomstolsmekling etter at dommer er avsagt synes lite aktuelt. Det vises heretter til lovforslagets § 25 og spesialmerknadene i 24.1.
13.14 Kartleggingskommisjonens rapport og behandlingen av rapporten i Hålogalandsallmenningen og Statskog SF
13.14.1 Kommisjonens rapport
13.14.1.1 Utvalgets vurdering
Det er i finnmarksloven § 33 gitt følgende regel for hvordan resultatet av Finnmarkskommisjonens utredning skal presenteres:
«Etter at kommisjonen har utredet et felt skal den avgi en rapport som skal inneholde opplysninger om:
hvem som etter kommisjonens oppfatning er eiere av grunnen
hvilke bruksrettigheter som etter kommisjonens oppfatning eksisterer
de saksforholdene kommisjonen bygger sine konklusjoner på
Det skal fremgå av rapporten om konklusjonene er enstemmige. Hvis det ikke er tilfellet, skal det fremgå hvem som er uenig, og hvilke punkter uenigheten gjelder. Både flertallets og mindretallets konklusjoner skal begrunnes.
Etter at rapporten er avgitt skal den straks kunngjøres på den måten som er beskrevet i § 31. Ved kunngjøring etter § 31 første ledd er det tilstrekkelig at kunngjøringen inneholder et kort sammendrag av konklusjonene samt opplysning om hvor interesserte kan gjøre seg kjent med rapporten i sin helhet. I kunngjøringen skal det opplyses om fristen for å bringe tvister inn for utmarksdomstolen.»
§ 33 synliggjør at kommisjonen på flere punkter vil ligne en domstol, se særlig annet ledd. I komitéinnstillingen presiseres det at Finnmarkskommisjonen ikke er en domstol, og at kommisjonens rapport ikke vil ha rettskraft. Kommisjonens konklusjoner bør imidlertid etter komitéflertallets mening være så presist utformet at de i ettertid kan legges til grunn for oppmålinger og tinglysing. De bør også være så presise at utmarksdomstolen eller de ordinære domstolene kan ta utgangspunkt i rapporten i sin behandling. 657 Samerettsutvalget kan ikke se at § 33 første og annet ledd reiser spesielle spørsmål for virkeområdet til kommisjonen som her foreslås. Hensynet til en enhetlig og lik behandling – også formelt – taler for at kravene til rapportene som avgis her bør være tilsvarende.
Samerettsutvalgets forslag til varslingsbestemmelse, se i 13.8, nødvendiggjør imidlertid en annen utforming av kunngjøringsbestemmelsen i finnmarksloven § 33 tredje ledd. Rapporten er resultatet av en feltutredning, slik at det naturlige er en henvisning til regelen om de spesielle varslene som skal gis ved feltutredninger, annet ledd i den foreslåtte varslingsbestemmelsen.
Utvalget viser videre til 13.17.1 nedenfor om en publiseringsregel som et ytterligere virkemiddel for å oppnå at kommisjonsrapportene i størst mulig grad er tilgjengelige, samt spesialmerknaden til § 12 i 24.1.
13.14.2 Behandlingen av rapporten i Hålogalandsallmenningen og Statskog SF
13.14.2.1 Utvalgets vurdering
Finnmarksloven § 34 oppstiller:
«Behandlingen i Finnmarkseiendommen
Finnmarkseiendommen skal uten ugrunnet opphold ta stilling til kommisjonens konklusjoner. For vedtak som går ut på å godta konklusjoner fra kommisjonen om at andre har bruks- eller eierrettigheter, gjelder § 10 sjette ledd tilsvarende.
I den grad Finnmarkseiendommen er enig med kommisjonen i at andre har rettigheter, plikter Finnmarkseiendommen å gi skriftlig uttrykk for det, og uten ugrunnet opphold sørge for at rettigheten blir tinglyst eller i tilfelle bringe saken inn for jordskifteretten etter § 45.
Det ble i komitéinnstillingen vist til at Finnmarkseiendommen i kraft av å være registrert som grunneier, også vil være part i sakene, men at Finnmarkseiendommen også er noe mer enn en vanlig grunneier og part. I og med at Finnmarkseiendommen overtar grunnbokshjemmelen til all grunn som Statskog SF i dag har grunnbokshjemmel til i Finnmark, vil Finnmarkseiendommen også forvalte grunn som det kan vise seg at andre har rettigheter til. Dette tilsa etter komitéflertallets oppfatning at Finnmarkseiendommen burde ha forpliktelser i identifiseringsprosessen utover det som kan betegnes som alminnelige partsforpliktelser. 658
Samerettsutvalgets flertall (alle unntatt medlemmene Fjellheim, Parmann og Reiersen) foreslår i kapittel 14 opprettelse av Hålogalandsallmenningen. Flertallet anser det naturlig at finnmarksloven § 34 første ledd første punktum og annet ledd 659 gis tilsvarende anvendelse for Hålogalandsallmenningen, jf. synspunktene straks ovenfor, selv om områdene til Hålogalandsallmenningen prosentvis ikke utgjør en like stor andel av Kartleggingskommisjonens virkeområde som Finnmarkseiendommens foreløpige del av Finnmark utgjør for Finnmarkskommisjonens vedkommende. Bestemmelsen bør begrenses til Kartleggingskommisjonens konklusjoner for områdene Hålogalandsallmenningen har grunnbokshjemmel til ved denne regelens ikrafttredelse. Plikten til å ta stilling bør naturlig omfatte de delene av Kartleggingskommisjonens konklusjoner som omhandler Hålogalandsallmenningens krav overfor Kartleggingskommisjonen. Foreligger det eksempelvis krav fra to andre parter om fiskerett til et vann, og Hålogalandsallmenningen ikke har motsatt seg dette, vil dette falle utenfor bestemmelsen.
Det samlede Samerettsutvalget ser det som lite hensiktsmessig at finnmarksloven § 34 første ledd første punktum og annet ledd gis anvendelse for allegrunneiere som kan bli omfattet av utredninger i Kartleggingskommisjonens virkeområde. Å pålegge et betydelig antall mindre grunneiere disse pliktene kan snarere føre til en mer byrdefull og omstendelig behandling etter at Kartleggingskommisjonens rapport er avgitt. Fristen for å bringe saker inn for utmarksdomstolen må her være tilstrekkelig.
Det samlede Samerettsutvalget viser imidlertid til at Statskog SF er en stor grunneier. Kartleggingskommisjonen og/eller utmarksdomstolen vil, som for Finnmarkseiendommen, kunne komme til at andre har rettigheter til grunnen Statskog SF nå forvalter. Statskog SF har en organisasjon som er egnet til behandlingen som foreskrives i finnmarksloven § 34, og vil uansett måtte sette seg inn i og ta stilling til utredningene og sakene som berører området det har grunnbokshjemmel til. Finnmarksloven § 34 nedfeller her et tidsmessig press og krav om skriftlig stillingtagen, samt ansvar for eventuell tinglysing eller jordskifterettsbehandling etter finnmarksloven § 45 (se 13.17.3 nedenfor).
En slik bestemmelse kan tilskynde aktivitet, føre til en raskere behandling av sakskompleksene og synes heller ikke som noen urimelig byrde for Statskog SF. Hensynet til lojalitet overfor kartleggingsprosessen som skal finne sted, gjør seg særlig sterkt gjeldende for en stor grunneier som Statskog SF. Det bør samtidig kunne stilles visse krav til statsforetakets aktivitet og saksbehandling, noe som også kan komme foretaket selv til gode, jf. herom misnøyen med Statskog som ble uttrykt på flere av utvalgets informasjonsmøter, se 3.5.3. Regelen kan videre hindre at tvister oppstår eller vedvarer, og derigjennom bidra til å nå målsetningen om konfliktdemping som er nedfelt i Samerettsutvalgets mandat.
Samerettsutvalgets flertall (alle unntatt medlemmene Fjellheim, Parmann og Reiersen) foreslår etter dette at finnmarksloven § 34 første ledd første punktum og annet ledd, som ovenfor er foreslått gitt tilsvarende anvendelse for Hålogalandsallmenningen, også gis tilsvarende anvendelse for områder Statskog SF har grunnbokshjemmel til, noe som vil berøre områdene fra Nord-Trøndelag og sørover. Det vises til det som ovenfor er fremholdt i tilknytning til Hålogalandsallmenningen vedrørende hvilke kommisjonskonklusjoner regelen gjelder.
Medlemmet Fjellheim har ikke sluttet seg til noen av de foreslåtte alternativene i kapittel 14. Fjellheim stiller seg imidlertid av hensyn til de samiske rettighetspretendentene, positiv til den aktivitetsplikten som ligger i bestemmelsene som her er drøftet. Han slutter seg således subsidiært til flertallets forslag.
Samerettsutvalgets mindretall (medlemmene Parmann og Reiersen) har på bakgrunn av sin stemmegivning i kapittel 14 gått inn for at Statskog SF forblir grunneier til de områdene utvalgets flertall foreslår overført til Hålogalandsallmenningen. Dette mindretallet foreslår at finnmarksloven § 34 første ledd første punktum og annet ledd gis tilsvarende anvendelse for områder Statskog SF har grunnbokshjemmel til.
Det samlede Samerettsutvalget foreslår ikke å videreføre finnmarksloven § 34 første ledd annet punktum. Denne bestemmelsen fastlegger at finnmarksloven § 10 sjette ledd gjelder tilsvarende for vedtak som går ut på å godta konklusjoner fra kommisjonen om at andre har bruks- eller eierrettigheter. Utvalget viser til vurderingene i 14.7.5.5.
Finnmarksloven § 10 sjette ledd slår fast at vedtak om avhendelse av fast eiendom som er truffet med tilslutning fra mindre enn fire styremedlemmer, må godkjennes av Sametinget og Finnmark fylkesting. Dette gjelder likevel ikke for avhendelse av eiendommer som er fradelt ved offentlig delingsforretning og som er utlagt til byggeområde i planer etter plan- og bygningsloven, eller fradelte tomter som er bebygd. I justiskomiteens innstilling sies det at de alminnelige avstemningsreglene i finnmarksloven § 9 som utgangspunkt vil gjelde når Finnmarkseiendommen skal ta stilling til om den godtar Finnmarkskommisjonens konklusjoner eller ikke. § 10 sjette ledd er imidlertid gitt anvendelse for å «hindre at det oppstår mistanke om skjevheter i Finnmarkseiendommens holdning i de forskjellige styreperiodene.» 660 Samerettsutvalget ser det slik at det er avgjørende forskjeller mellom avhending – som kan være forretningsmessig begrunnet mv. og hvor § 10 sjette ledd har sin plass – og det å ta stilling til kommisjonens konklusjoner. Kommisjonen skal utrede spørsmålene etter gjeldende rett. En konklusjon som går ut på at andre har rettigheter til grunnen Hålogalandsallmenningen/Statskog SF har grunnbokshjemmel til, kan ikke sammenlignes med en avhending, men innebærer at Hålogalandsallmenningen/Statskog SF – etter kommisjonens vurdering – der ikke har noen rett å avhende. Hvorvidt kommisjonens konklusjoner vil bli godtatt, må for øvrig antas å bero på hvor velfunderte de er, ikke eksistensen av en særlig godkjennelsesregel som § 10 sjette ledd. Å gi en bestemmelse som § 10 sjette ledd vil dessuten kunne virke prosesskapende, noe store og sentrale aktører som Hålogalandsallmenningen/Statskog SF ikke bør være, 661 og som i seg selv kan motarbeide det Samerettsutvalget anser som formålet med regelen, se det samlede utvalgets bemerkninger tidligere i punktet her. Samerettsutvalget stiller seg ellers noe tvilende til å trekke inn «mistanke om skjevheter» i ulike styreperioder; eventuelle skjevheter blir synlige gjennom avstemningsresultatene.
Utvalget henviser videre til 24.1 og merknadene til de to alternative forslagene til § 13.
13.15 Utgiftsdekning
13.15.1 Folkerettslige utgangspunkter
I 12.2 foran er praksis fra ILO-organene knyttet til ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14, særlig 14 (2) og 14 (3), gjennomgått. Prosedyrenes tilgjengelighet for urfolk fremheves i begge klagesakene der 14 (2) og 14 (3) behandles – klagesaken mot Danmark og den såkalte huicholsaken. Det vil gjerne være tale om omfattende og ressurskrevende saker, og det kan med styrke hevdes at et utrednings- og tvisteløsningssystem ikke vil være reelt tilgjengelig for urfolk hvis disse ikke får dekket nødvendige utgifter forbundet med saksbehandlingen. Utgiftsdekning kan også sies å følge av ILOs ekspertkomités uttalelser til Peru om at staten må eliminere prosessuelle og andre hindre for urfolks adgang til å fremme krav og få saker avgjort. Omkostningene vil være det kanskje mest iøynefallende hinderet for samene, slik at det må gis regler som sikrer samene økonomisk mulighet til å gjennomføre sakene.
I 12.2.4 er det pekt på at det av ILO-kommentaren/ILO-guiden fremgår at artikkel 14 (3) innebærer en plikt for regjeringene til å etablere prosedyrer innen det nasjonale rettssystemet, og utforme dem på en slik måte at urfolket gis en reell mulighet til å få prøvet sine krav. I 12.2.4 vises det videre til at ekspertgruppen som utarbeidet utkastet til nordisk samekonvensjon legger den samme forståelsen til grunn, jf. konvensjonsutkastets artikkel 35 annet ledd:
«Formålstjenlige ordninger skal være tilgjengelige i nasjonal rett til å prøve spørsmål om samenes rettigheter til land og vann. Samer skal i tvister for domstolene om slike rettigheter kunne få den økonomiske støtten som er nødvendig for at de skal få sin sak prøvet.»
Utgiftsdekning er et sentralt element i de svenske utredningene SOU 1999:25 og SOU 2006:14 – begge steder med basis i ILO-konvensjonen artikkel 14, først og fremst 14 (3). Samerettsutvalgets folkerettsgruppe uttalte at det ikke vil være rimelig å overlate til samene selv å gjennomføre undersøkelser, og at staten må ha plikt til å stille nødvendig utredningskapasitet til disposisjon for at plikten til å sørge for en effektiv beskyttelse av samenes rettigheter skal kunne anses oppfylt. 662
Av FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 27 kan det også utledes et krav om utgiftsdekning for samer. FNs menneskerettighetskomité fremholdt eksempelvis følgende i observasjonsuttalelsen til Norge i 1999 (i uttalelsens del C, «Principal subjects of concern and recommendations»): 663
«16. The Committee remains concerned that while legislative reform work in the field of Sami land and resource rights is in progress, traditional Sami means of livelihood, falling under article 27 of the Covenant, do not appear to enjoy full protection in relation to various forms of competing public and private uses of land. Lawsuits by private landowners leading to judicial prohibition of reindeer herding and high legal costs for the Sami are a particular concern in the absence of satisfactory legal aid.»
Samerettsutvalget er heretter av den oppfatning at spørsmålet om utgiftsdekning er et av punktene hvor en har en sterk folkerettslig basis. For å sikre overensstemmelse med Norges forpliktelser etter ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 (2) og 14 (3) og SP artikkel 27, bør reglene om utgiftsdekning for Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen utformes slik at samene får dekket sine nødvendige utgifter. Ettersom forslaget her ikke er begrenset til samer, synes det mest nærliggende å gi regler om slik utgiftsdekning for alle parter i utredningene og sakene, jf. blant annet utvalgets mandat om konfliktdemping og anerkjennelse av den ikke-samiske befolknings interesser.
Utvalget går nedenfor nærmere inn på hvilke regler som konkret bør gjelde for Kartleggingskommisjonens og utmarksdomstolens virksomhet.
13.15.2 Kartleggingskommisjonen
Utgiftene forbundet med Kartleggingskommisjonens virksomhet dekkes av staten.
Det vises til 13.12 ovenfor om kommisjonens ansvar for sakens opplysning, se finnmarksloven § 32 og utvalgets tilsvarende forslag. Dette innebærer at utgifter til sakkyndige utredninger mv. ikke belastes partene. Utvalget foreslår der videre – som en videreutvikling av finnmarksloven § 32 tredje ledd – at det opprettes en referansegruppe med representanter for ulike interessegrupper. Dette er en form for rettshjelpstiltak som trolig vil være både mer effektivt, mindre kostbart og mindre konfliktskapende enn om staten skulle dekke utgifter til advokat for de enkelte interessentene. 664 Staten skal dekke utgiftene til referansegruppen.
Kommisjonen er ingen domstol, og det er et generelt mål at spørsmålene finner sin løsning gjennom kommisjonsbehandlingen. Særskilte bestemmelser om dekning av utgifter til juridisk bistand allerede på dette stadiet kan gi uheldige signaler om «rettsliggjøring» og tilspissing av de motstridende interessene. Referansegruppen som er foreslått ovenfor i 13.12, medfører også mindre behov for ytterligere regler om dekning av utgifter under kommisjonsbehandlingen.
Rettsgebyrloven kommer ikke til anvendelse for kommisjonens virksomhet.
Utvalget ser etter dette ikke grunn til å foreslå andre bestemmelser på dette punktet enn de som gjelder for Finnmarkskommisjonen. Kommisjonens saksopplysningsansvar, sammenholdt med den særlige bestemmelsen om referansegruppe, anses å oppfylle de kravene som følger av ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 (2) og 14 (3) og SP artikkel 27.
13.15.3 Utmarksdomstolen
13.15.3.1 Utgangspunkter
Finnmarksloven § 43 fastsetter følgende om utgiftene i saker for utmarksdomstolen: 665
«Staten dekker utgiftene til utmarksdomstolens egen virksomhet. Staten dekker også nødvendige utgifter for partene i saker om krav om rettigheter som Finnmarkseiendommen har motsatt seg.
Ved avgjørelsen av spørsmålet om utgiftene har vært nødvendige, skal utmarksdomstolen bl.a ha for øyet at parter med likeartede interesser som ikke står i strid, bør nytte samme juridiske og tekniske bistand. Domstolen skal så tidlig som mulig av eget tiltak ta opp spørsmålet der det er aktuelt.
Når særlige grunner tilsier det, kan utmarksdomstolen pålegge en part helt eller delvis selv å bære sine kostnader med saken. En part kan også bli pålagt å erstatte motpartens sakskostnader så langt disse er pådradd ved partens forsømmelser eller rettsstridig atferd. Tilsvarende gjelder når en part har trukket saken i langdrag eller gjort den utilbørlig vidløftig.
For behandlingen av saker for utmarksdomstolen betales det ikke gebyr. For anke over utmarksdomstolens avgjørelser gjelder lov 17. desember 1982 nr. 86 om rettsgebyr § 8.»
Første ledd første punktum tilsvarer utmarkskommisjonsloven § 18 første ledd og må anses selvsagt også for arbeidet utenfor Finnmark. Første ledd annet punktum er ikke direkte anvendelig i et område der Finnmarkseiendommen ikke er i funksjon. Ved vurderingen av hvilken løsning utvalget da bør foreslå, er begrunnelsen i justiskomiteens innstilling av interesse:
«Flertallet vil påpeke at det ved utformingen av ny § 43 er tatt utgangspunkt i reglene for utmarkskommisjonen for Nordland og Troms. Her dekket staten partenes nødvendige utgifter i forbindelse med utmarkskommisjonens behandling av sakene. Dette var naturlig i og med at kommisjonens mandat besto i å utrede statens eiendomsrett og bruksrett på statens eiendom.
Utmarksdomstolen for Finnmark skal ikke bare behandle tvister om Finnmarkseiendommens eiendomsrett, men også grensene mellom andres eiendomsrett, bruksrett mv. Det er derfor etter flertallets oppfatning rimelig at det gjøres enkelte unntak fra utgangspunktet om at staten dekker partenes utgifter. Dekningen av utgifter for den private parten er på denne bakgrunn gjort betinget av at Finnmarkseiendommen har motsatt seg kravet. Hvis en løsning kunne vært oppnådd gjennom forhandlinger, og den private parten ikke har forsøkt dette før vedkommende brakte saken inn for utmarksdomstolen, er det etter flertallets mening liten grunn til at staten skal dekke utgiftene til behandlingen.» 666
Merknaden om at Utmarksdomstolen for Finnmark ikke bare skal behandle tvister om Finnmarkseiendommens eiendomsrett, «men også grensene mellom andres eiendomsrett, bruksrett mv.», fortjener en utdyping for å gi et bedre grunnlag for utvalgets vurdering.
Utgangspunktet for kommisjonens utredning av eiendoms- og bruksrettigheter vil alltid være den grunnen Finnmarkseiendommen overtar, se finnmarksloven § 29 første ledd. Utmarksdomstolen behandler tvister som oppstår etter at kommisjonens rapporter for ulike felt er avgitt. I merknadene til forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark sies følgende: 667
«Det er ingen betingelse at det i realiteten dreier seg om en kartlegging av rettigheter vis-à-vis Finnmarkseiendommen. Først når man kommer til spørsmålet om staten skal dekke partenes utgifter i saker for utmarksdomstolen, skiller finnmarksloven mellom hvorvidt det dreier seg om en tvist med Finnmarkseiendommen som reell part, eller en tvist mellom andre parter om hvem av dem som har hvilke rettigheter på Finnmarkseiendommens grunn, jf. § 43.»
Det er nærliggende å anta at kommisjonskonklusjoner om at andre enn Finnmarkseiendommen har eier- og/eller bruksrettigheter i et felt, samtidig vil involvere Finnmarkseiendommen – ved at eiendomsretten til bestemte områder grenser opp mot Finnmarkseiendommens områder, eller bruksrettigheter anses å foreligge på Finnmarkseiendommens grunn. Men det er også en mulighet at det etter kommisjonenes rapport blir tvist mellom rettssubjekter ut over Finnmarkseiendommen – enten på grunn av at kommisjonen er kommet til at bare A og B har eierrettigheter i feltet, eller fordi dette fortsatt pretenderes av A og/eller B etter kommisjonens rapport. Eventuelt kan en tenke seg at A, B og Finnmarkseiendommen tilkjennes eiendomsrett i varierende omfang, og at Finnmarkseiendommen aksepterer konklusjonen, mens det blir tvist mellom A og B om utstrekningen av deres rettigheter. For konkurrerende bruksrettigheter kan en slik situasjon være mer praktisk – eksempelvis at både A og B gjør gjeldende at de har en positiv servitutt som rett til beite eller hugst i et nærmere definert område Finnmarkseiendommen blir ansett som eier av.
Utmarkskommisjonsloven § 18 – som det ble tatt utgangspunkt i ved utformingen av finnmarksloven § 43 – hadde følgende ordlyd:
«Utgifter i forbindelse med kommisjonens virksomhet utredes av statskassen.
Til slike regnes foruten utgifter til kommisjonens egen virksomhet, nødvendige utgifter for andre enn staten i forbindelse med saken, herunder utgifter til juridisk og annen sakkyndig bistand, godtgjørelse til tillitsmenn for grunneiere og andre rettighetshavere samt utgifter til innhenting av dokumenter m m.
Ved avgjørelsen av spørsmålet om utgiftene har vært nødvendige, skal kommisjonen bl a ha for øyet at de private parter for å vareta likeartede interesser som ikke står i strid, bør nytte samme juridiske og tekniske bistand. Vil staten pårope denne bestemmelsen må spørsmålet tas opp snarest mulig under behandlingen av saken.»
13.15.3.2 Nærmere om utgiftsdekning i disse tilfellene
Det er straks ovenfor pekt på at det vil kunne tenkes tvister for utmarksdomstolen der Finnmarkseiendommen ikke er part. Justiskomiteen anser at dette i seg selv gjør det rimelig med unntak fra utgangspunktet om at staten dekker partenes utgifter:
«Utmarksdomstolen for Finnmark skal ikke bare behandle tvister om Finnmarkseiendommens eiendomsrett, men også grensene mellom andres eiendomsrett, bruksrett mv. Det er derfor etter flertallets oppfatning rimelig at det gjøres enkelte unntak fra utgangspunktet om at staten dekker partenes utgifter.» 668
For ordens skyld gjøres det oppmerksom på at dette aspektet ved finnmarksloven § 43 – § 43 første ledd annet punktum – ikke er fanget opp av ekspertgruppen som utarbeidet utkastet til nordisk samekonvensjon, når denne i de spesielle merknadene til konvensjonsutkastets artikkel 35 annet ledd uttaler: 669
«Staten skal også dekke utgiftene til utmarksdomstolen samt nødvendige utgifter for partene, se § 43.»
Samerettsutvalget vil bemerke at staten har ønsket en kartlegging og rettighetsavklaring i Finnmark og igangsatt den særlige prosessen. Tvister mellom parter ut over Finnmarkseiendommen vil i mange tilfeller være en direkte følge av dette. Dersom nødvendige utgifter for utmarksdomstolen ikke dekkes, vil tvistene kunne forbli uløst, eventuelt komme opp senere. Begge deler må anses som uønskede situasjoner ut fra hensynet til konfliktdemping og en mest mulig fullstendig rettighetsavklaring. Tilsvarende gjør seg gjeldende i områdene i Samerettsutvalgets mandatområde.
Dekning av nødvendige utgifter for partene synes på denne bakgrunn hensiktsmessig både overfor de samiske interessene og motpartene, der dette ikke er staten. 670 Når det gjelder de samiske rettighetspretendentene, vises det til 12.2 og 13.15.1 foran om statens forpliktelser etter ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) og 14 (3). Utgiftene vil kunne utgjøre et hinder som medfører at samene ikke gis en reell mulighet til å få prøvet sine krav for utmarksdomstolen.
Om forholdet til rettshjelplovens regler om fri sakførsel, viser utvalget til de økonomiske vilkårene oppstilt i og i medhold av rettshjelplovens kapittel II. Mange parter vil kunne falle utenfor ordningen, noe som fremstår som lite rimelig ved en så vidt spesiell ordning som utmarksdomstolens virksomhet. 671
Statskog SF og/eller Hålogalandsallmenningen vil ikke nødvendigvis ha tilstrekkelige forutsetninger for å ta stilling til konflikter mellom andre parter, og en regel som gjør utgiftsdekning betinget av at Statskog SF og/eller Hålogalandsallmenningen har motsatt seg kravet, kan derfor slå tilfeldig og urimelig ut.
Utvalget anser på denne bakgrunn at partene bør få dekket nødvendige utgifter under utmarksdomstolsbehandlingen, jf. også utmarkskommisjonsloven § 18.
13.15.3.3 Nødvendige utgifter i saker for utmarksdomstolen
Vurderingstemaet etter tvistemålsloven § 176 første ledd – og tvisteloven § 20 – 5 (1), som innebærer en videreføring av § 176 første ledd 672 – bør være retningsgivende for hvilke utgifter som anses nødvendige. Kjernen i nødvendighetsbegrensningen er at parten bare skal tilkjennes de kostnader som skyldes arbeid og annet som har vært rimelig å utføre med henblikk på at partens interesser i saken skal være ivaretatt på en god og forsvarlig måte. 673
Betydningen av at mekling ikke er forsøkt, bør også her inngå i vurderingen av hvilke utgifter som har vært nødvendige, jf. Rt. 1974 s. 1265 om et tilsvarende synspunkt ved anvendelsen av tvistemålsloven § 174 annet ledd.
Hvorvidt Statskog SF og/eller Hålogalandsallmenningen har motsatt seg kravet, bør som ovenfor nevnt ikke være noe vilkår i utgiftsregelen, men kan være et moment ved vurderingen av hvilke utgifter som anses nødvendige.
Ved den nærmere regelutformingen er eksemplifiseringen i utmarkskommisjonsloven § 18 annet ledd funnet overflødig, se også ordlyden i tvisteloven § 20 – 5 og tvistemålsloven § 176 første ledd.
Praksis fra Utmarksdomstolen for Finnmark og Utmarkskommisjonen vil kunne gi spesiell veiledning for hvilke omkostninger som er nødvendige i saker av denne typen. I Hinnøya Vest-saken 674 ble eksempelvis to private parter som benyttet egen advokat – ved siden av advokaten som representerte det betydelige antall øvrige parter – ikke tilkjent saksomkostninger. Det ble ikke bedømt som nødvendig med egen advokat, blant annet da de to eiendommene ikke ble ansett direkte berørt av tvisten. 675
13.15.3.4 Finnmarksloven § 43 for øvrig
§ 43 annet, tredje og fjerde ledd tilsvarer i innhold – og også utforming – i hovedsak utmarkskommisjonsloven § 18 tredje, fjerde og femte ledd. Utvalget finner bestemmelsene overførbare til utmarksdomstolen som her foreslås. Det kan endog sies å være større behov for bestemmelsene i finnmarksloven § 43 tredje ledd, særlig § 43 tredje ledd første punktum, med Samerettsutvalgets forslag om dekning av partenes nødvendige utgifter i saker for utmarksdomstolen.
Om endringen av finnmarksloven § 43 som følge av tvisteloven, vises det til merknadene i odelstingsproposisjonen: 676
«Nåværende tredje ledd annet punktum viser til tvistemålsloven § 177, som ikke kan sies å være videreført i tvisteloven. De nye reglene der åpner for mer skjønnsmessige vurderinger. Departementet ser ikke grunn til å endre det reelle innholdet i nåværende tredje ledd annet punktum, slik at adgangen til å gjøre unntak fra hovedregelen i første ledd blir mer åpen. Derfor er hovedinnholdet i tvistemålsloven § 177 gjengitt i tredje ledd annet og nytt tredje punktum.»
Samerettsutvalget tilføyer at skillet mellom gebyrfrie saker for utmarksdomstolen og gebyr i medhold av rettsgebyrloven § 8 ved anke, jf. § 43 fjerde ledd, synes rimelig: Med behandling for Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen som dekkes av staten, bør parter som i tillegg ønsker Høyesteretts avgjørelse, betale gebyr på vanlig måte.
Det henvises avslutningsvis til lovforslagets § 24 og de spesielle merknadene til denne bestemmelsen i 24.1.
13.16 Anke over utmarksdomstolens avgjørelser 677
13.16.1 Direkte anke til Høyesterett
Finnmarksloven § 42 lyder: 678
«Utmarksdomstolens avgjørelser kan påankes til Høyesterett når anke ikke er avskåret etter loven her.»
Tilsvarende løsning ble valgt i utmarkskommisjonsloven, se dennes § 17, som igjen bygde på høyfjellskommisjonsloven § 9. Høyesterett ga i sin høringsuttalelse til utmarkskommisjonsloven støtte til denne løsningen, og uttalte blant annet «at man ikke lett vil kunne tenke seg hvorledes man skulle etablere noen annen tilfredsstillende ankeordning.» 679
I forarbeidene til den nye tvisteloven gis blant annet følgende komprimering av de grunnleggende hensynene:
«Adgangen til å få overprøvd viktige rettsavgjørelser er sentral for tilliten til rettssystemet. Overprøving bidrar også til å fremme kvaliteten på de avgjørelser som treffes i underinstansene. Samtidig taler viktige hensyn for å begrense overprøvingsadgangen, først og fremst hensynet til proporsjonalitet og en hurtig saksbehandling. En ankebehandling må da konsentreres om det som er omtvistet og tvilsomt.» 680
Samerettsutvalget viser til 12.9.13 om overprøvingsmulighetene som et moment ved vurderingen av hvilke organer som skal foreslås. Det er der blant annet pekt på at et særlig ansvar for sakens opplysning, se 13.12, kan oppveie behovet for alminnelig første- og andreinstansprøving. Det er ikke tilsiktet noen streng praktisering av avvisningsregelen for utmarksdomstolen, se 13.9.2 og de spesielle merknadene til § 20 i 24.1. Samerettsutvalget mener, som det vil ha fremgått i kapittel 13, at det snarere kan hevdes at dette systemet – med kommisjonens rapport som første trinn – samlet gir en bedre behandling enn eventuell tingretts- og lagmannsrettsbehandling. Det vises herunder til kommisjonens sammensetning, se 13.5.
Både en kommisjons- og en utmarksdomstolsbehandling før en eventuell anke til Høyesterett, adskiller finnmarkslovsystemet fra Utmarkskommisjonens ordning. Ravnas kritikk mot rettsmiddelsystemet for Utmarkskommisjonen 681 er således ikke overførbar til dette tilfellet.
Samerettsutvalget kan ikke se at de alminnelige lagmannsrettene – eventuelt enlagmannsrett – vil være hensiktsmessig å bringe inn som ankeinstans. En slik ordning vil i flere saker kunne medføre en ekstraomgang i rettssystemet (et tredje trinn av fire mulige) og tilfører som utgangspunkt ingen særligkompetanse, se 12.9.9. Utvalget finner også grunn til å vise til tvisteloven § 29 – 13 om krav til samtykke fra lagmannsretten og mulighet for nektelse, se særlig § 29 – 13 første og annet ledd:
«(1) Anke over dom i en sak om formuesverdier kan ikke fremmes uten lagmannsrettens samtykke hvis ankegjenstandens verdi er mindre enn kr 125.000. Ved vurderingen av om samtykke skal gis, skal det blant annet tas hensyn til sakens karakter, de behov partene har for overprøving, og om det synes å være svakheter ved den avgjørelse som er anket, eller ved behandlingen av saken.
(2) Anke over dom kan nektes fremmet når lagmannsretten finner det klart at anken ikke vil føre fram. En nektelse kan begrenses til enkelte krav eller ankegrunner.»
Slike bestemmelser finnes ikke i finnmarksloven og foreslås ikke for utmarksdomstolen her.
Tvistemålsloven § 6 og tvisteloven § 30 – 2 gir for øvrig – under nærmere oppstilte vilkår – regler om direkte anke fra tingrettene til Høyesterett i øvrige sivile saker.
I finnmarksloven § 42 første ledd annet punktum var det opprinnelig gjort unntak fra reglene om ankesum i tvistemålsloven § 357, jf. også utmarkskommisjonsloven § 17 første ledd annet punktum. Etter § 357 kan anke til Høyesterett ikke fremmes uten samtykke av Høyesteretts kjæremålsutvalg når anken gjelder en formuesverdi under 100.000 kroner. Når anken som her skal gå direkte til Høyesterett, ville en slik verdigrense etter komitéflertallets mening innebære en for sterk begrensning i ankeadgangen. 682 Det ble fremholdt at sakene dels vil kunne dreie seg om andre verdier enn rent økonomiske, og at det dels kan bli svært vanskelig å fastsette verdien på f.eks. bruksretter. 683 Som følge av tvisteloven ble § 42 endret. Departementet skriver i denne forbindelse: 684
«Nåværende første ledd annet punktum om at tvistemålsloven §357 ikke skal komme til anvendelse, er tatt ut. Bestemmelsen er ikke videreført i tvisteloven. Uten hensyn til ankegjenstandens verdi vil det i Høyesterett bli krevd samtykke for fremme av alle anker over dommer, jf. tvisteloven §30 – 4. Under disse omstendigheter ser ikke departementet grunn til at det skal opprettholdes noen særlige regler om fremme av anker for søksmål etter finnmarksloven. De hensyn som reglen (sic) om unntak for ankesum bygger på, vil fortsatt ha gyldighet, og kan tas i betraktning av Høyesterett ved vurderingen av om samtykke skal gis etter tvisteloven, jf. den skjønnsmessige og fleksible regelen i §30 – 4. For øvrig gir de nye reglene om rettsmidler i tvisteloven grunnlag for en forenklet utforming av §42, slik at første og annet ledd er slått sammen. Det vises til 3.4.14.»
Samerettsutvalgets foreløpige konklusjon er at regelen om direkte anke i finnmarksloven § 42 bør gis anvendelse også for utmarksdomstolen som her foreslås. Det er imidlertid i det følgende underpunktet valgt å gå noe nærmere inn på spørsmålet om utvelging av ankesaker.
13.16.2 Utvelging av ankesaker
Tvistemålsutvalget skriver blant annet om Høyesteretts rolle:
«Skal Høyesterett kunne oppfylle sine oppgaver, er det helt sentralt at det skjer en utvelgelse av de ankesaker Høyesterett skal behandle. Saker hvor det er behov for rettsavklaring og saker hvor avgjørelsene kan bidra til rettsutvikling, må kunne nå frem til Høyesterett og bli behandlet der. Saker som har sin tyngde på det bevismessige og konkrete, må kunne nektes behandlet.» 685
Justisdepartementet fremholder:
«I de senere år har det uttrykkelig vært lagt til grunn at Høyesteretts fremste oppgave er å bidra til rettsenhet, rettsavklaring og rettsutvikling. Høyesteretts virksomhet blir derfor forsøkt konsentrert om prinsipielle og retningsgivende avgjørelser. Samtidig må behandlingen i Høyesterett være slik at den er betryggende med hensyn til å komme fram til en materielt riktig avgjørelse i den enkelte sak.» 686
Det heter i komitéinnstillingen til finnmarksloven at Høyesteretts kjæremålsutvalg vil «kunne avvise bagatellmessige saker etter reglene i tvistemålsloven § 373.» 687 En forutsetning om at «bagatellmessige saker» vil bli behandlet i Utmarksdomstolen for Finnmark, synes å stå i strid med synspunktet i den samme komitéinnstillingen om at utmarksdomstolen bør «kunne konsentrere seg om de store og prinsipielle sakene». 688 Samerettsutvalget åpner imidlertid for at også mindre saker bør kunne prøves av utmarksdomstolen som her foreslås. Høyesteretts kjæremålsutvalg kan etter § 373 tredje ledd nekte å fremme anken helt eller for en del, når det enstemmig:
finner det klart, at anken ikke vil føre frem,
eller finner at anken ikke vil kunne gis medhold uten at Høyesterett fraviker den påankede avgjørelse i et punkt hvor det antas å ha vært av vesentlig betydning, at retten har hatt høve til umiddelbart å høre forklaringer av parter eller vitner eller til å foreta en granskning, som ikke kan foretas av Høyesterett,
eller finner, at den ankende part ikke har sannsynliggjort, at det er uten hans skyld at nye påberopte beviser som under punkt 2 nevnt ikke har vært ført umiddelbart for den rett som har dømt i saken,
eller finner at verken avgjørelsens betydning utenfor den foreliggende sak eller andre forhold gir grunn til at anken blir prøvd av Høyesterett.»
En oversikt utarbeidet av Tvistemålsutvalget viser at nr. 4 var det dominerende nektelsesgrunnlaget i 1998 og 1999, 689 se dessuten Ravnas utredning om Utmarkskommisjonen, hvor det i punktet om rettsmiddelordningen er vist til nektelsesgrunnlagene for de ulike ankene over Utmarkskommisjonens avgjørelser. 690 § 373 tredje ledd nr. 2 kan som utgangspunkt sies å være iøynefallende i typen saker for utmarksdomstolen, 691 der det må antas at den umiddelbare bevisførselen og de konkrete forholdene i en del tilfeller er av vesentlig betydning. § 373 tredje ledd nr. 2 er imidlertid ikke direkte videreført i tvisteloven. Tvisteloven § 30 – 4 har i stedet denne ordlyden:
«(1) Anke over dommer kan ikke fremmes uten samtykke. Samtykke skal bare gis når anken gjelder spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende sak, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken avgjort i Høyesterett.
(2) Spørsmålet om samtykke avgjøres for hver anke. Samtykke kan begrenses til enkelte krav og til enkelte ankegrunner, herunder til nærmere konkrete påberopte feil i rettsanvendelsen, saksbehandlingen eller det faktiske avgjørelsesgrunnlaget.
(3) Avgjørelsen treffes av Høyesteretts ankeutvalg ved beslutning. Nektelse eller begrensning av samtykke krever enstemmighet.»
Endringen fra nektelse til samtykke medfører ingen realitetsendring. Ordlyden for øvrig gjenspeiler et siktemål om at anker skal utformes slik at de prinsipielle spørsmålene saken reiser, kommer mer i forgrunnen enn i dag, og det vil påhvile partene å aksentuere de prinsipielle sidene. 692 Det kan videre vises til følgende forarbeidsuttalelse:
«Samtidig som siktemålet er at det skal legges større vekt på de prinsipielle spørsmålene, må det være adgang til å gi samtykke til behandling av saker hvor det av andre grunner er viktig med en prøving for Høyesterett, særlig hvor det er grunn til å tro at lagmannsrettens dom kan være uriktig i en sak som betyr mye for parten, uten at overprøving vil forutsette direkte bevisføring med annet enn dokumentbevis.» 693
En antatt uriktig dom av utmarksdomstolen i en sak av stor betydning for samiske interesser, bør falle inn under dette, men samtidig ser vi at umiddelbarhetshensynet – «direkte bevisføring» – nevnes som en mulig modifisering, noe som viser at vurderingstemaet i § 373 tredje ledd nr. 2 også er et sentralt element i vurderingene etter § 30 – 4.
Samerettsutvalget antar etter en samlet vurdering at ordlyden i § 30 – 4 og forutsetningene i tvistelovforarbeidene, i tilstrekkelig grad fanger opp også de særlige spørsmålene knyttet til direkte anke over utmarksdomstolens dommer. Et forslag om særlig vurdering av dommene fra utmarksdomstolen som her foreslås, i motsetning til dommene fra Utmarksdomstolen for Finnmark, ses det heller ikke å være grunnlag for. Samerettsutvalget finner likevel grunn til å henstille om at Høyesteretts ankeutvalg ved samtykkevurderingene har for øyet at denne sakstypen er unntatt alminnelig instansrekkefølge.
Utvalgets hovedkonklusjon er heretter at bestemmelsen i finnmarksloven § 42 i sin helhet bør gis tilsvarende anvendelse for Utmarksdomstolen for de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms fylke og sørover. I 24.1 er de spesielle merknadene til ankebestemmelsen inntatt, se lovutkastets § 23.
13.17 Enkelte fellesregler
13.17.1 Publisering
13.17.1.1 Utvalgets vurdering
De til dels omfangsrike dommene fra Utmarkskommisjonen ble ikke fortløpende utgitt i noen publikasjon, og kommisjonens avgjørelser er ikke tilgjengelig på Lovdata eller i digital form. Avgjørelsenes betydelige geografiske utstrekning og det store antall parter som var involvert, må kunne sies å ha aksentuert behovet for tilgjengeliggjøring og spredning av dommene. Statskog har imidlertid forestått utgivelse av fire bind med Utmarkskommisjonens dommer. 694
Samerettsutvalget har merket seg at misnøyen med Utmarkskommisjonens avgjørelser også gjaldt manglende reell tilgjengelighet (se blant annet 3.5.3). På enkelte av Samerettsutvalgets folkemøter kunne det synes som om folk var av den oppfatning at Utmarkskommisjonens virksomhet hadde et lukket preg. 695
Rapportene fra Kartleggingskommisjonen og dommene fra utmarksdomstolen som her foreslås, har et større geografisk nedslagsfelt enn Utmarkskommisjonen. De bør derfor publiseres på Lovdata og samtidig gjøres kostnadsfritt tilgjengelige på Internett. Det er en side ved rettssikkerheten at enhver som blir berørt av en avgjørelse, skal ha tilgang til tekstene, slik at han dels kan forutberegne sin rettsstilling, og dels kan angripe avgjørelsen hvis han mener at tekstene er feil anvendt. 696 En mest mulig åpen distribusjonsmåte – i den forstand at alle som ønsker det kan skaffe seg informasjonen – har vært en ledesnor for Samerettsutvalget. Samerettsutvalget er av den oppfatning at dette hensynet i dag blant annet bør ivaretas ved en kostnadsfri tilgjengeliggjøring på Internett. En tilsvarende løsning er valgt for rapportene til Waitangitribunalet på New Zealand. 697
Teknisk vil en slik tilgjengeliggjøring nå være en enkel operasjon, og omfanget av dokumentene kan ikke være noe motargument. Publiseringen kan gi rapportene og dommene legitimitet og hindre misforståelser eller mystifisering av den viktige virksomheten som skal foregå. Det bør også vurderes å utarbeide sammendrag av rapportene og dommene, særlig der disse er omfattende. Opprettelse av et eget nettsted, eller to nettsteder, for Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen antas unødvendig å nedfelle. En nettside vil videre kunne inneholde generell informasjon om organene og nyheter, saksliste mv., eksempelvis etter modell av Høyesteretts side. 698 Lovdatas mange søkefunksjoner vil foreligge som en mulighet parallelt med rapporter og dommer i fulltekst på Internett.
Samerettsutvalget har valgt å foreslå en lovregel om spørsmålet. Ved første øyekast kan dette synes unødvendig å regulere, eventuelt kan det anføres at en slik regel hører hjemme på forskriftsnivå. Den nevnte kritikken mot Utmarkskommisjonen og et gjennomgående fokus på synliggjøring og tilgjengelighet, har imidlertid vært vektige argumenter for utvalget. Rapportene og dommene kan dernest som nevnt berøre et meget stort område, herunder mange rettighetssubjekter. En lovregel om kostnadsfri tilgjengeliggjøring sender et signal til de mange berørte om en mest mulig åpen og transparent saksbehandling. Ettersom dommer fra de øvrige domstolene som utgangspunkt ikke ligger gratis tilgjengelig på Internett, vil en lovregel dessuten klargjøre spørsmålet her. Utvalget viser videre til merknadene til § 26 i 24.1.
13.17.2 Samisk språk
13.17.2.1 Utgangspunkt
Finnmarksloven § 44 lyder:
«Om bruk av samisk språk gjelder sameloven kapittel 3. Sameloven § 3 – 4 første ledd gjelder også for Finnmarkskommisjonen.»
Sameloven § 3 – 4 første ledd fastlegger:
«For domstoler med embetskrets som helt eller delvis omfatter forvaltningsområdet, gjelder i tillegg følgende regler om bruk av samisk:
Enhver har rett til å inngi prosesskrifter med bilag, skriftlige bevis eller andre skriftlige henvendelser på samisk. Skal domstolen formidle henvendelsen til en motpart, sørger den for oversettelse til norsk. Oversettelse kan unnlates dersom motparten samtykker.
Enhver har rett til å henvende seg muntlig til domstolen på samisk dersom rettergangslovgivningen gir adgang til muntlig istedenfor skriftlig henvendelse. Har domstolen plikt til å nedtegne henvendelsen, kan den som fremmer henvendelsen, kreve at nedtegnelsen skjer på samisk. Et slikt krav bryter ingen frist. Nr. 1 andre og tredje punktum gjelder tilsvarende.
Enhver har rett til å tale samisk i rettsmøter. Skal noen som ikke kan samisk delta i forhandlingene, brukes en tolk som retten har oppnevnt eller godkjent.
Når en part begjærer det, kan rettens formann bestemme at forhandlingsspråket skal være samisk. Nr. 3 andre punktum gjelder tilsvarende.
Er forhandlingsspråket samisk, kan rettens formann bestemme at også rettsboken skal føres på samisk. Domstolen sørger for oversettelse til norsk.
Domstolen sørger for at rettsbøker som er skrevet på norsk, oversettes til samisk når en part krever det. Et slikt krav bryter ingen frist.»
Det vises til Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 25 om bestemmelsen i finnmarksloven § 44. Ved at sameloven § 3 – 4 første ledd gjelder for domstoler med embetskrets som «helt eller delvis omfatter forvaltningsområdet,» vil det ikke være av betydning at konkrete felt som behandles, ligger utenfor forvaltningsområdet. 699 Hålogaland lagmannsrett er eksempelvis omfattet av bestemmelsen. 700 Finnmarksloven § 44 innebærer således at § 3 – 4 første ledd kommer til anvendelse for Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen i hele virkeområdet som her foreslås.
13.17.2.2 Nordsamisk, lulesamisk og sørsamisk
En særlig problemstilling oppstår i Samerettsutvalgets mandatområde. Mandatområdet berører tre samiske språk: nordsamisk, lulesamisk og sørsamisk. 701 Da språkreglene i sameloven ble vedtatt, ble det i forarbeidene til sameloven § 1 – 5 702 fremhevet at det med samisk var ment «alle samiske språk.» 703 Det ble så imidlertid presisert:
«Det foreslåtte forvaltningsområdet for samisk språk, se nedenfor, ligger innenfor det nordsamiske området. Omtale av samisk språk i de regler som bare gjelder forvaltningsområdet, må forstås som nordsamisk.» 704
I et høringsnotat 28. januar 2004 la Kultur- og kirkedepartementet frem forslag om å definere i sameloven hva som menes med samisk språk. Departementet uttalte senere at det fremgikk av høringsuttalelsene at dette forslaget ikke var tilstrekkelig utredet, og at departementet ville se nærmere på det før et eventuelt nytt forslag. 705 Kultur- og kirkedepartementet har senere gjennomført en evaluering av samelovens språkregler. 706 I mandatet ba departementet om å vurdere de rettslige konsekvensene av at lovens forvaltningsområde vil bli utvidet til å omfatte flere samiske språkgrupper, og påpeke behov for endringer eller presiseringer i loven som følge av dette. Spørsmålet om behovet for en definisjon av samisk språk er omtalt ganske kort i evalueringen. Departementet har foreløpig ikke tatt stilling til hvordan evalueringen og dette konkrete spørsmålet eventuelt skal følges opp.
Forvaltningsområdet for samisk språk ble fra 1. januar 2006 utvidet til å omfatte Tysfjord i det lulesamiske området. Samerettsutvalget antar at lulesamisk med dette vil være omfattet av sameloven § 3 – 4. Sitatet fra Ot.prp. nr. 60 (1989–1990), som er inntatt straks ovenfor, må kunne sies å underbygge dette. Samerettsutvalget merket seg for øvrig pressemeldingen fra Arbeids- og sosialdepartementet 1. desember 2005, hvor arbeids- og sosialminister Bjarne Håkon Hanssen blant annet uttalte:
«Det er første gang en kommune utenfor det nordsamiske språkområdet kommer med i ordningen, og det er et svært viktig steg for utvikling og bevaring av det lulesamiske språket».
Ingen kommuner fra det sørsamiske området er i skrivende stund (8. oktober 2007) innlemmet i forvaltningsområdet for samisk språk, men regjeringen har varslet at Snåsa vil bli innlemmet i forvaltningsområdet i 2008. 707 Det er i denne forbindelse også fremholdt:
«Innlemmelsen av Snåsa kommune er et viktig tiltak for å styrke sørsamisk språk, sørsamisk får en status i lovverket på linje med lulesamisk og nordsamisk.» 708
Utkastet til nordisk samekonvensjon inneholder følgende bestemmelse:
«Artikkel 24
Statenes ansvar for samisk språk
Statene skal gjøre det mulig for samene å bevare, utvikle og spre det samiske språket. Statene skal sørge for at det samiske alfabetet kan benyttes på en effektiv måte for dette formål.
Det samiske språket skal kunne benyttes på en effektiv måte i domstoler og overfor myndigheter i de samiske områdene. Det samme gjelder også utenfor disse områdene i slike tvister og saker som først er behandlet i de samiske områdene, eller som på annet vis har en særlig tilknytning til disse områdene.
Statene skal fremme utgivelse av litteratur på det samiske språket.
Bestemmelsene i denne artikkel skal også gjelde de mindre utbredte samiske språkformene.»
I merknadene fra ekspertgruppen sies det at annet ledd pålegger staten å sikre at det samiske språket kan benyttes ved domstoler og andre myndigheter i de samiske områdene. Også overfor andre myndigheter, for eksempel klageorganer og høyere domstoler, skal samisk kunne anvendes i saker som har startet i samiske områder. En slik plikt for staten er etter ekspertgruppens vurdering en forutsetning for å sikre en betryggende saksbehandling. Det vises herunder til den samiske språklagen i Finland (1 § 2 og 3 mom.). Om artikkel 24 fjerde ledd heter det at det er et klart behov for å styrke de mindre utbredte samiske språkformene. De regler som fremgår av de foregående leddene, gjelder derfor også disse språkformene. Ekspertgruppen henviser til at lovreglene om samisk språk (lag 1999:1175) i Sverige bare omfatter de fire nordligste kommunene, Gällivare, Arjeplog-Àrjepluovve, Jokkmokk-Johkámohki og Kiruna-Giron. Det fremholdes at dette i praksis innebærer at bare det nordsamiske området er omfattet av språkreglene. Videre skriver ekspertgruppen:
«FNs rasediskrimineringskomité har uttalt att de samiske språkreglene bør utvides til å omfatte også de sør- og lulesamiske områdene (CERD/C304/Add.103). Bestemmelsen i fjerde ledd vil oppfylle denne anbefalingen fra CERD.» 709
Rasediskrimineringskomiteens observasjonsuttalelse, som ekspertgruppen viser til, inneholder etter det Samerettsutvalget kan se følgende om samisk språk (i uttalelsens del C, «Concerns and recommendations»):
«12. While the Committee notes the new legislation which gives individuals the right to use the Sami language in legal and administrative proceedings, it stresses that this right is recognized only in respect of some geographic regions. It is recommended that the State party consider the extension of these rights to all Sami territory.» 710
Rasediskrimineringskomiteen ber således den svenske staten om å vurdere at språkreglene utvides til å omfatte hele det samiske området i Sverige.
Samerettsutvalget viser ellers til ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 12. Artikkel 12 annet punktum lyder:
«Measures shall be taken to ensure that members of these peoples can understand and be understood in legal proceedings, where necessary through the provision of interpretation or by other effective means.»
[Det skal treffes tiltak for å sikre at medlemmer av disse folk både selv kan forstå og bli forstått av andre i rettslige sammenhenger, om nødvendig ved hjelp av tolk eller på annen effektiv måte.]
Samerettsutvalget mener et forslag om at samisk språk her skal omfatte nordsamisk, lulesamisk og sørsamisk, vil være godt i samsvar med de norske utvidelsene av forvaltningsområdet for samisk språk, utkastet til nordisk samekonvensjon, rasediskrimineringskomiteens ovenfor siterte uttalelse og ILO-konvensjonen artikkel 12. Aktiv og utvidet bruk av samisk språk er svært viktig for den videre utviklingen av den samiske kulturen. 711 Lulesamisk og sørsamisk kan sies å stå i en enda mer utsatt posisjon enn nordsamisk, og ressurshensyn kan etter utvalgets vurdering klart ikke oppveie hensynet til de samiske språkene og hensynet til rettssikkerhet for samisktalende rettighetspretendenter og interessenter. De to organenes sekretariater må således ha et apparat for oversettelser og tolketjeneste, slik at parter som ønsker det får uttrykke seg på det samiske språket de behersker best. Se videre om lovforslagets § 27 i 24.1.
13.17.3 Grensemerking og tinglysing mv.
13.17.3.1 Finnmarksloven § 45 m.m.
Jordskifterettene som mulig utrednings- og/eller tvisteløsningsorgan er behandlet i 12.7.
Finnmarksloven § 45 inneholder følgende bestemmelse:
«Grensegang og tinglysing
Rettskraftige dommer fra utmarksdomstolen, samt erklæringer og avtaler som er avgitt eller inngått i samsvar med Finnmarkskommisjonens konklusjoner, kan bringes inn for jordskifteretten etter jordskifteloven § 88. Jordskifteretten gjennomfører grensemerking i terrenget, koordinatfesting og kartlegging av grensene i samsvar med dommen, erklæringen eller avtalen. Reglene om jordskifte gjelder tilsvarende så langt de passer. Jordskifteretten settes uten jordskiftemeddommere. Jordskifteloven § 88 femte ledd og § 89 annet ledd gjelder ikke. Ved anke gjelder § 72. Det skal ikke betales rettsgebyr etter § 74 første ledd. Partene skal heller ikke betale for kostnadene ved grensemerking, koordinatfesting og kartlegging av grensene. For tinglysing gjelder jordskifteloven § 24 så langt den passer.
For rettigheter som er fastlått i en rettskraftig dom fra utmarksdomstolen eller i en erklæring eller avtale i samsvar med Finnmarkskommisjonens konklusjoner, er offentligrettslige begrensninger i adgangen til å stifte eller overdra slike rettigheter ikke til hinder for at rettigheten tinglyses. Det betales ikke gebyr eller dokumentavgift ved tinglysingen.»
Bestemmelsen er basert på utmarkskommisjonsloven § 18a jf. jordskifteloven § 89a, jf. lov 22. april 1994 nr. 8. 712 Utvalget finner ikke at bestemmelsen reiser særskilte problemstillinger i de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms og sørover. Det foreslås derfor at den gis tilsvarende anvendelse – med en ordlyd tilpasset dette virkeområdet.
En passus i justiskomitéinnstillingen foranlediger imidlertid en merknad for tilfellene utenfor Finnmark, selv om spørsmålet er av praktisk art:
«Det er ikke uttrykkelig sagt i lovteksten hvem som skal sørge for å sende avtalene, erklæringene og dommene til jordskiftedomstolen. Når det gjelder erklæringer fra Finnmarkseiendommen eller avtaler som er inngått i samsvar med kommisjonens konklusjoner, vil det etter flertallets mening være Finnmarkseiendommens ansvar å sende erklæringen eller avtalen til jordskifteretten, jf plikten i § 34 annet ledd. For øvrig vil det bero på omstendighetene hvem som gjør det, jf jordskifteloven § 88.» 713
Utvalgets flertall (alle unntatt medlemmene Fjellheim, Parmann og Reiersen) ser det som naturlig at erklæringer fra henholdsvis Hålogalandsallmenningen og Statskog SF, eller avtaler inngått med disse organene som en av partene, sendes jordskifteretten av henholdsvis Hålogalandsallmenningen og Statskog SF. Medlemmet Fjellheim har ikke sluttet seg til noen av de foreslåtte alternativene i kapittel 14, men støtter subsidiært flertallets syn på oversendelsesspørsmålet.
Utvalgets mindretall (medlemmene Parmann og Reiersen) foreslår i kapittel 14 at Statskog SF forblir grunneier til de områdene flertallet foreslår overført til Hålogalandsallmenningen. Som en konsekvens av dette foreslår disse medlemmene at Statskog SF forestår den ovennevnte oversendelsen.
Det samlede utvalget mener Kartleggingskommisjonen bør oversende avtaler der hverken Hålogalandsallmenningen eller Statskog SF er part. Rettskraftige dommer bør oversendes av utmarksdomstolen.
Heller ikke utenfor Finnmark anses det nødvendig at dette inntas i lovteksten, se ellers om bestemmelsen (lovutkastets § 28) i 24.1.
13.17.4 Forholdet til annen lovgivning
13.17.4.1 Finnmarksloven § 46 første ledd
Finnmarksloven § 46 første ledd lyder: 714
«Domstolloven kapittel 6 om ugildhet og offentleglova gjelder så langt de passer for Finnmarkskommisjonens virksomhet. Ved avslag på begjæringer om innsyn kan spørsmålet om det er adgang til å unnta dokumentet fra offentlighet, påklages til fylkesmannen i Finnmark. Forvaltningsloven gjelder ikke for Finnmarkskommisjonens virksomhet.»
Bestemmelsen er begrunnet på følgende måte:
«Flertallet vil bemerke at Finnmarkskommisjonen ikke er en domstol og at den derfor i utgangspunktet ville vært omfattet av forvaltningslovens regler. I § 46 er det imidlertid gjort unntak fra forvaltningsloven. Dette innebærer bl.a at det ikke vil være mulighet til å påklage avgjørelser som fattes av kommisjonen, f.eks. i forbindelse med sakens opplysning, se § 32.
Offentlighetsloven er derimot uttrykkelig gitt anvendelse på kommisjonens virksomhet. Dette medfører bl.a at partene kan be om innsyn i kommisjonens bakgrunnsdokumenter og på den måten ha bedre grunnlag for å vurdere om de er enige i kommisjonens konklusjoner. Dokumentene vil også kunne legges frem som bevis i en eventuell sak for utmarksdomstolen.» 715
Med adgangen til å angripe Kartleggingskommisjonens konklusjoner ved søksmål for utmarksdomstolen, er det neppe noen rettssikkerhetsmessig gevinst å hente ved å gi forvaltningsloven anvendelse. Habilitetshensynene ivaretas ved henvisningen til domstolloven kapittel 6. Samerettsutvalget mener derfor at forvaltningsloven heller ikke bør gis anvendelse for kommisjonen som her foreslås.
Når det gjelder klageinstansen ved avslag på begjæringer om innsyn etter offentleglova, må det gis en annen regel for områdene utenfor Finnmark.
Noe organ som er overordnet Kartleggingskommisjonen i forvaltningsrettslig forstand, sml. utgangspunktet i offentleglova § 32 første ledd første punktum, finnes ikke. Fylkesmannen er etter offentleglova § 32 første ledd tredje punktum klageinstans for vedtak truffet av kommunalt eller fylkeskommunalt organ. Kommisjonen er ikke noe kommunalt eller fylkeskommunalt organ. Lokale, fylkesvise hensyn kan vanskelig sies å gjøre seg gjeldende overfor kommisjonens innsynsvurderinger. Det dreier seg om å vurdere om det er hjemmel i loven for å unnta informasjon fra offentlighet, og det kan da ikke ses noe egentlig behov for at klageinstansen skal være et lokalt (statlig) organ. Siden Kartleggingskommisjonens virksomhet her vil involvere flere fylker, kan det dessuten synes mer naturlig at departementet er klageinstans.
Utvalget er derfor kommet til at departementet bør være klageinstans. Det vises nærmere til 14.7.3.7 om dette spørsmålet.
13.17.4.2 Finnmarksloven § 46 annet ledd
Finnmarksloven § 46 annet ledd regulerer sammenhengen mellom de særlige prosessreglene for utmarksdomstolen og domstolloven og tvisteloven: 716
«Domstolloven og tvisteloven gjelder så langt de passer for utmarksdomstolens virksomhet, dersom ikke annet er bestemt i loven her.»
I komitéinnstillingen berøres ikke dette nærmere. Utmarkskommisjonsloven inneholdt i § 5 en tilsvarende bestemmelse. 717
Domstolkommisjonens betoning av hensynet til rettsenhet og tilsvarende prosessuelle regler for nye særdomstoler, 718 må få som konsekvens at dette er det grunnleggende utgangspunktet også for utmarksdomstolen som her foreslås. Se herunder Skoghøy 719 om at det kan være grunn til å anvende enkelte sentrale regler i tvistemålsloven analogisk når saker behandles for særdomstoler, selv om det ikke i særlovgivningen er henvist direkte til tvistemålslovens bestemmelser.
En særdomstol bør kunne bygges på fundamentet de øvrige prosessreglene utgjør, og lovreglene om særdomstolen vil kunne bli uforholdsmessig omfattende dersom en større del av prosessreglene skal inntas. Hvilke særregler som er nødvendige ut fra de spesielle behovene, er behandlet i de øvrige punktene i dette kapittelet.
En slik generell henvisningsregel, se også finnmarksloven § 46 første ledd første punktum omtalt ovenfor, gir lite konkret informasjon om hvilke regler som kommer til anvendelse. 720 Det kan derimot anføres at prosessreglene primært ikke vil ha privatpersoner som adressater, og advokater og andre profesjonelle aktører bør kunne forventes å kjenne prosesslovgivningen. Bestemmelsen om utgiftsdekning bør understrekes (se 13.15), og det må antas at sakene til behandling vil gjelde større områder med mange parter involvert. Prosessuell brukervennlighet for den enkelte private part vil da ikke stå i forgrunnen. Situasjonen adskiller seg fra eksempelvis saker etter barneloven, der det er et ønske fra lovgiver om flere selvprosederende parter, jf. blant annet reglene om stevning og tilsvar i barneloven § 58. 721 Brukervennlighet er også en generell målsetning bak den nye tvisteloven, se for eksempel kapittel 10 om småkravprosess og Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 39, hvor det pekes på at betydelige deler av denne loven vil bli anvendt av ikke-profesjonelle brukere og bør kunne forstås av disse. I tvisteloven har en i større grad enn tidligere søkt å unngå typiske juridiske uttrykk og generelt bidra til terminologisk forenkling. 722 Gjennom en generell henvisningsregel tilsvarende finnmarksloven § 46 annet ledd kommer dette også brukerne av utmarksdomstolen til gode når tvisteloven har trådt i kraft.
Samerettsutvalget foreslår heretter at bestemmelsen i finnmarksloven § 46 annet ledd gis tilsvarende anvendelse for Utmarksdomstolen for de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms fylke og sørover. Utvalget viser til 24.1 og de spesielle merknadene til § 29.
13.17.5 Fullmakt til å gi nærmere regler
13.17.5.1 Finnmarksloven § 47
I finnmarksloven § 47 er det gitt følgende hjemmel:
«Kongen kan gi nærmere regler om Finnmarkskommisjonen og utmarksdomstolen for Finnmark, herunder om organisering og økonomiske forhold mv.»
Regelen tilsvarer i hovedsak utmarkskommisjonsloven § 19 og er blant annet gitt av hensyn til å kunne gi regler om sekretariatfunksjonene, og for at departementet skal ha kontroll over økonomien. 723 Det er senere vedtatt en forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark. 724 Forskriften inneholder bestemmelser om virkeområde; det overordnede, administrative ansvaret; sekretariat, kommisjonen og utmarksdomstolens medlemmer og personale, interne rettighetsspørsmål innen reindriften, Tana og Neiden, behandlingen av utskutte rettighetsspørsmål, bevissikring, dekning av særlige utgifter og ikrafttredelse.
Heller ikke for kommisjonen og utmarksdomstolen i utvalgets mandatområde synes det hensiktsmessig å lovregulere denne typen spørsmål i detalj. Behovet for nærmere regler bør videre ses i sammenheng med forskriften om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark og erfaringer i den forbindelse.
Bestemmelsen bør derfor gis tilsvarende anvendelse. Disse nærmere reglene kan da også for områdene utenfor Finnmark utformes etter høring av aktuelle instanser og interessegrupper, 725 samt konsultasjoner.
Det vises til spesialmerknadene til lovutkastets § 30 i 24.1.
13.18 Innarbeiding av forslaget i lovverket mv.
Hvor skal så bestemmelsene om kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen som her foreslås, plasseres? De mest nærliggende mulighetene synes å være innarbeiding i finnmarksloven, at det foreslås en egen lov eller en ny lov der også andre av utvalgets forslag inngår.
Før disse alternativene vurderes nærmere, pekes det kort på enkelte andre lokaliseringsmuligheter.
Samelovenhar et mer overordnet og generelt perspektiv og synes uegnet for prosessregler om utredning og tvisteløsning, jf. at kapittel 2 og 3 regulerer Sametinget og det samiske språket. Sameloven gir videre regler for den samiske folkegruppen «i Norge» (§ 1 – 1); spesielle regler for de tradisjonelle samiske områdene sør for Finnmark passer da ikke naturlig inn under lovens nåværende virkeområde. Det avgjørende motargumentet er imidlertid at reglene som her foreslås av flertallet, ikke er begrenset til samer. Lovstrukturutvalget skriver blant annet om sameloven at «forhold som det kan være aktuelt å regulere i relasjon til den samiske befolkning, bør tas inn i denne loven.» 726
Den nye tvisteloven er også som utgangspunkt generell. Åttende del omhandler «særlige prosessformer», nærmere gruppesøksmål i kapittel 35 og i kapittel 36 saker om administrative tvangsvedtak i helse- og sosialsektoren. Begge disse undergruppene er imidlertid knyttet til saker for de alminnelige domstolene. Justisdepartementet skriver om harmonisering med annen lovgivning:
«Særlige prosessformer som skal gjelde for materielle rettsforhold regulert i flere forskjellige lover, kan naturlig få sin plass i tvistelovens åttende del. Dette er mest aktuelt for skjønnsloven 1. juni 1917 nr. 1, som tidligere har vært vurdert med sikte på revisjon, jf NOU 1993:35 Lov om skjønnsprosess.» 727
Skjønnsforretninger skal som utgangspunktholdes av tingretten, se skjønnsloven § 5 første ledd. Flyttingen av reglene om arrest og midlertidig forføyning fra tvangsfullbyrdelsesloven til tvisteloven (sjuende del), gjelder saker for de alminnelige domstoler og begrunnes i hovedsak med sammenhengen med sivile søksmål. 728
Reglene for kommisjonen og utmarksdomstolen som her foreslås, bør som utgangspunkt samles mest mulig og inntas i samme lov. Kommisjonen er ingen domstol, og tvisteloven er da ikke egnet.
Det synes etter dette ikke hensiktsmessig å foreslå at reglene for Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen – eller deler av dem – inntas i tvisteloven.
Ved vurderingen av finnmarkslovens egnethet, viser utvalget til det ulike geografiske virkeområdet. Finnmarksloven er spesifikt begrenset til Finnmark fylke. Bestemmelsene som foreslås i dette kapittelet, i utvalgsflertallets forslag om ny forvaltningsordning for Nordland og Troms (se kapittel 14), samt bestemmelsene om konsultasjoner og saksbehandlingsregler (se kapittel 17 og 18), har et annet virkeområde. Det mest ryddige og naturlige er da etter Samerettsutvalgets oppfatning at ingen av disse forslagene integreres i finnmarksloven. Sentralt er det videre at det her foreslås en egen kommisjon og utmarksdomstol. Selv om mange av reglene for kommisjonen og utmarksdomstolen i Finnmark og virkeområdet som her foreslås, vil være like, foreslås det også forskjeller mellom regelsettene, se den fortløpende gjennomgangen ovenfor i dette kapittelet. En eventuell integrering i finnmarksloven av reglene som her foreslås, bør dessuten trolig medføre endring av finnmarkslovens tittel. Dette vil være uheldig. Korttittelen finnmarksloven er allerede innarbeidet.
Utvalget er kommet til at det nå vil fremstå som uheldig å foreslå endringer i finnmarksloven. Når Samerettsutvalget avgir sin utredning, er finnmarksloven nylig trådt i kraft – etter en lang forutgående prosess – og den er, som påpekt, begrenset til Finnmark fylke. Finnmarksloven bør få tre i kraft og virke en periode uten endringer eller tilføyelser, for å skape mest mulig stabilitet og forutberegnelighet. Det er også en risiko for at forslag om bestemmelser inntatt i finnmarksloven kan møte motbør nettopp fordi de ses i sammenheng med finnmarksloven – og ta bort noe av fokuset fra innholdet i bestemmelsene som her foreslås. Utvalget har lagt vekt på at det ikke bør gis inntrykk av at prosessen i Finnmark forstyrres, men samtidig at forslaget her ikke må kunne forstås dit hen at områdene utenfor Finnmark gis prioritet etter Finnmark.
Kapittel 5 om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark kani seg selv løftes ut av finnmarksloven og ses løsrevet fra de øvrige reglene; i odelstingsproposisjonens utkast til finnmarkslov inngikk ikke disse to organene. 729 Med vekt på at reglene nå foreligger i finnmarksloven, jf. også straks ovenfor, ser utvalget likevel ikke dette som et ønskelig alternativ.
Samerettsutvalget har vurdert om bestemmelsene om Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen bør foreslås plassert sammen med utvalgets øvrige lovforslag. Konsultasjons- og saksbehandlingsreglene (se kapittel 17 og 18) får et større geografisk virkeområde som også inkluderer Finnmark, og reglene om forvaltningsordningen for Nordland og Troms (se kapittel 14) vil ha et mindre geografisk nedslagsfelt. Utvalget ser dette som tungtveiende argumenter for at kommisjons- og utmarksdomstolsregelsettet bør plasseres i en annen lov. Selv om en kunne tenke seg bestemmelser om ulike geografiske virkeområder for ulike deler av en lov, synes dette mer uryddig enn en oppdeling. Hensynet til å utarbeide et mest mulig samlet og enhetlig forslag fra utvalget, er vektlagt, 730 men ses ikke å tale mot en viss oppdeling. For et skille fra konsultasjons- og saksbehandlingsreglene taler videre at disse vil ha en annen adressat enn reglene som her foreslås, og at regelsettet om kommisjonen og utmarksdomstolen i prinsippet er åpent for både samiske og ikke-samiske pretendenter.
Det ovenstående peker etter utvalgets syn i retning av en egen lov om utredning og tvisteløsning i virkeområdet som her foreslås. Høyfjellskommisjonsloven og utmarkskommisjonsloven er ellers eksempler på at denne løsningen har vært valgt for sammenlignbare organer.
Samerettsutvalget mener for øvrig at flere av de kriteriene som Lovstrukturutvalget og Lovavdelingen angir for inndeling av lovverket, her taler for en egen lov. 731 Det gjelder samling av normer ut fra de hensynene som skal ivaretas (hensynet til rettighetskartlegging og -avklaring adskiller seg fra regler om saksbehandling og lokal forvaltning), samling av normer for bestemte hendelsesforløp (gangen i Kartleggingskommisjonens og utmarksdomstolens saksbehandling), samling av normer etter juridiske problemer (i hovedsak prosessuelle spørsmål knyttet til de to organene) og samling av normer ut fra en brukerorientering (brukerne av Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen vil få konsentrert reglene som henvender seg til dem). Dette siste har en side til det rettspedagogiske elementet, som Lovavdelingen fremhever som sentralt: Man bør sikre at regelverket når best mulig frem til dem som det angår. Dette vil etter Lovavdelingens syn «ofte tilsi at regler som angår samme samfunnssektor eller livsområde, bør samles i én lov.» 732 Forslag om en egen lov kan heller ikke sies å medføre et unødig oppsplittet regelbilde som bidrar til at det blir vanskeligere å holde tilstrekkelig oversikt. Innholdet i de ulike reglene må uansett kommuniseres til de forskjellige brukergruppene.
Samerettsutvalget har på denne bakgrunn valgt å foreslå en egen lov for bestemmelsene om Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen.
Henvisningsbestemmelser for de bestemmelsene som fullt ut eller i hovedsak tilsvarer finnmarkslovens bestemmelser har vært vurdert, men Samerettsutvalget har av pedagogiske hensyn ønsket en lovtekst som er mest mulig opplysende. De mulige fordelene ved en lovtekst som er noe mer begrenset i omfang, kan etter utvalgets vurdering ikke oppveie hensynet til tilgjengelighet og brukervennlighet.
Lovens tittel bør etter Samerettsutvalgets mening gi et mest mulig dekkende bilde av hva loven omhandler og hvor den skal virke. Øvrige momenter fremhevet straks ovenfor – som tilgjengelighet og brukervennlighet – er klarligvis viktige også her, se videre 12.11.2 om vurderingene av kommisjonens og domstolens navn.
Samerettsutvalget er kommet til at «lov om kartlegging og anerkjennelse av eksisterende rettigheter i de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms fylke og sørover» bør være lovens fulle tittel. Ulempene forbundet med en så vidt lang tittel, kan avhjelpes gjennom bruk av korttittelen«kartleggings- og anerkjennelsesloven». 733
Når det gjelder den saklige siden av tittelen – funksjonene, det innholdsmessige – er det valgt de tilsvarende begrepene som i overskriften til finnmarksloven kapittel 5. Foruten egenverdien i at det dermed signaliseres at det er den samme prosessen som her skal gjennomføres, kommer realiteten i det de to organene skal beskjeftige seg med, tydelig frem. Kartleggingsaspektet og at det dreier seg om eksisterende rettigheter, ingen rettighetstildeling, synliggjøres gjennom lovens tittel.
Den geografisk mest hensiktsmessige betegnelsen er «de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms fylke og sørover», se 4.3.2 om begrepet «de tradisjonelle samiske områdene». Ved å anvende «fra og med Troms fylke og sørover», trekkes grensen mot Finnmark og det unngås mulig flertydighet.
14 Ny forvaltningsordning for gjenværende statsgrunn i Nordland og Troms
14.1 Innledning
14.1.1 Bakgrunnen for utvalgets vurderinger. Avgrensninger
Samerettsutvalget vil i dette kapittelet redegjøre for sine vurderinger for så vidt gjelder forvaltningsordningen for det arealet som i norsk rettstradisjon har vært ansett som opprinnelig og innkjøpt statsgrunn i Nordland og Troms. Årsaken til at dette er skilt ut som et eget tema, er blant annet at eiendomshistorien i området er spesiell, og at denne grunnen i dag er underlagt et annet forvaltningsregime enn de øvrige tradisjonelle samiske områdene i Norge.
Denne grunnen forvaltes i dag av Statskog SF. I motsetning til det som er tilfellet for statsallmenningene i Sør-Norge, har forvaltningen ikke noe lokalt preg, ut over at foretakets virksomhet er organisert slik at det blant annet har distriktskontorer i Troms og Nordland. Det er imidlertid et sentralt punkt i utvalgets mandat at en bør utrede spørsmålet om «lokal forvaltning av grunnen og naturressursene». Herunder «skal [utvalget] vurdere om fjellova bør legges til grunn for forvaltningen». Samtidig gir mandatet klare føringer om at de forslagene som fremmes må ha som mål å trygge den samiske befolkningens muligheter til å utnytte de lokale ressursene, men slik at også den ikke-samiske befolkningens interesser anerkjennes.
Utvalget har derfor ansett det som viktig å vurdere ulike muligheter for å etablere en mer lokal forvaltningsordning for statens grunn i Nordland og Troms, som sikrer at relevante samiske interesser sikres tilstrekkelig representasjon i de besluttende organene, og slik at disse interessene kan bli tilbørlig hensyntatt i den daglige disponeringen over grunn og ressurser.
Vurderingene i kapittel 14 er, som antydet ovenfor, geografisk avgrenset til den grunnen Statskog SF i dag har grunnbokshjemmel til i Nordland og Troms. Selv om statens folkerettslige forpliktelser i forhold til anerkjennelse av samiske rettigheter, også gjelder for privateid utmark, vil det verken være praktisk eller ønskelig å innføre forvaltningsordninger av den typen som vil bli skissert i dette kapittelet på privat utmarksgrunn. En vil også støte på rettslige hindre i form av den private eiendomsrettens rettslige beskyttelse, jf. redegjørelsen for Grunnloven § 105 og EMKs 1. tilleggsprotokoll artikkel 1 i utredningens kapittel 9.
Hensynet til at statens folkerettslige forpliktelser også kan få betydning på privateid utmarksgrunn, vil dessuten bli ivaretatt dersom intern rett åpner for at samisk bruk skal kunne oppnå en rettslig anerkjennelse som svarer til den utøvde bruken, enten bruken har foregått på statsgrunn eller privat grunn. Dette er i dag tilfellet i norsk rett. 734 Mulighetene for at utøvd bruk skal kunne kvalifisere for en rettslig anerkjennelse i samsvar med folkerettens krav vil dessuten bli ytterligere styrket dersom forslaget i kapittel 12 og 13 om å etablere en kommisjon og en utmarksdomstol for å kartlegge og anerkjenne eksisterende rettigheter til grunn og naturressurser fra og med Troms fylke og sørover, blir realisert.
I de tilfellene hvor det blir avklart at andre har ervervet eierrettigheter til statens grunn i Nordland og Troms gjennom lang tids bruk, vil den grunnen som er gjenstand for slike rettigheter måtte utskilles fra den generelle forvaltningsordningen og overføres til de egentlige rettighetshaverne. Den ordningen som (i to ulike utforminger) vil bli skissert i dette kapittelet, vil derfor bare få anvendelse på den delen av statsgrunnen i de to fylkene hvor det viser seg at andre ikke har ervervet eierrettigheter (heretter ofte benevnt som « gjenværende statsgrunn»).
I den grad kommisjonens og domstolens virksomhet leder til at det blir kartlagt at andre på statens grunn i Nordland og Troms gjennom lang tids bruk har ervervet rettigheter til ulike former for utmarksbruk som går ut over det som følger av den alminnelige lovgivningen om rett til ressursutnyttelse på statsgrunn, vil heller ikke utnyttelsen og administreringen av disse rettighetene være omfattet av den generelle forvaltningsordningen. Det samme vil være tilfellet med eventuelle eksisterende partielle bruksrettigheter med et særskilt grunnlag som allerede har oppnådd en rettslig anerkjennelse, for eksempel i form av en domsavsigelse.
Grunnen som sådan og utnyttelsen og administreringen av andre bruksrettigheter enn de som er eller vil bli anerkjent, vil derimot fortsatt være omfattet av den generelle forvaltningsordningen. Eksistensen av bruksrettigheter med et særskilt grunnlag, vil imidlertid medføre en del begrensninger i eierorganets adgang til å disponere over grunn og ressurser.
Samerettsuttvalgets geografiske mandatområde omfatter også tradisjonelle samiske områder sør for Nordland og Troms, og da i første rekke reindriftsområder i Nord-Trøndelag, Sør-Trøndelag og Hedmark fylker, samt visse deler av Trollheimen. Lovreglene om bruk av og forvaltning av statsgrunnen i disse områdene er i hovedsak inntatt i fjellova 6. juni 1975 nr. 31. Det er i kapittel 15 foreslått visse endringer i denne loven slik at samiske rettighetshavere i statsallmenningene i Sør-Norge, og da særlig de reindriftsberettigede, kan bli synliggjort i lovens regler i større grad enn det som er tilfellet i dag. I kapittel 15 er det også vurdert om det bør foreslås enkelte andre regler med sikte på å styrke samers og andres rettigheter til lokal ressursutnyttelse mv., men da i hovedsak avgrenset til statens grunn.
14.1.2 Forholdet til andre forslag i utredningen
Også flere av de forslagene utvalget ellers har fremmet, kan få betydning for utnyttelsen av og disponeringen over dagens statsgrunn i Nordland og Troms. Som fremholdt ovenfor, kan de reglene som er foreslått i kapittel 12 og 13 om kartlegging og anerkjennelse av rettigheter, lede til at ulike områder og rettigheter unntas fra den generelle forvaltningsordningen. Også reglene om konsultasjoner og saksbehandling som er foreslått i kapittel 17 og 18, og forslagene i kapittel 19 til 21 til endringer i plan- og bygningsloven, naturvernloven og bergverksloven, kan få stor betydning for den fremtidige bruken av det som i dag er ansett som statsgrunn i Nordland og Troms, uavhengig av hvilket organ som vil være grunneier.
Et spørsmål i forlengelsen av temaet i kapittel 14, er om det ved siden av en ny forvaltningsordning for statsgrunnen i Nordland og Troms og regler om samisk deltakelse i en slik ordning, bør legges opp til sterkere samisk deltakelse i organer som fastsetter offentligrettslige reguleringer av ressursutnyttelsen, for eksempel i form av regler om hvilke arter som kan være gjenstand for utnyttelse til hvilke tider, og hvilke redskaper som skal kunne benyttes i forbindelse med utnyttelsen. Dette spørsmålet, som ikke bare oppstår for de aktuelle delene av Nordland og Troms, men også for landets øvrige tradisjonelle samiske områder, enten de er eid av staten eller av andre, er drøftet i utredningens punkt 17.5.9.
Også de endringene som i kapittel 16 er foreslått i reindriftsloven, vil få betydning for bruken av den nåværende statsgrunnen i Nordland og Troms, ettersom denne grunnen er samisk reinbeiteområde. Eventuelle endringer i regelverket for kyst- og fjordfiske i sjøsamiske områder, jf. utredningens kapittel 22, vil derimot ha liten betydning for bruken av statsgrunnen i Nordland og Troms eller for rettigheter som ligger til denne grunnen, ettersom denne grunnen i all hovedsak ligger i innlandet. Forslagene i kapittel 15 vil for sin del ikke få betydning i Nordland og Troms, fordi disse forslagene har et annet geografisk virkeområde.
14.1.3 Oversikt over kapittelets innhold
Det vil i punkt 14.2 bli gitt en oversikt over hovedtrekkene i Statskog-systemet og dagens forvaltningsordning for statens grunn i Nordland og Troms. I punkt 14.3 vil det bli skissert hvordan rettighetsforholdene må antas å fortone seg i dette området etter at samiske og lokale rettigheter er anerkjent som følge av kommisjonen og utmarksdomstolens virksomhet.
Slik utvalget ser det, er det neppe behov for mer generelt å regulere rettighets- og forvaltningsforholdene i områder hvor det eventuelt viser seg at det er grunnlag for å anerkjenne at andre har eierrettigheter. Det vil i disse tilfellene være tale om rettigheter som har et privatrettslig grunnlag gjennom lang tids bruk. Med unntak av at alminnelige offentlige reguleringer av adgangen til ressursutnyttelse for eksempel i form av bestemmelser om jaktbare arter og tillatt redskapsbruk ved fiske vil få anvendelse også på privat utmarksgrunn, vil lovgiverens spillerom for å vedta slike reguleringer ellers være relativt begrenset. De anerkjente rettighetene vil ha en rettslig beskyttelse på linje med andre privatrettslige rettigheter, jf. blant annet Grunnloven § 105 og EMK 1. tilleggsprotokoll artikkel 1.
For den delen av statsgrunnen i Nordland og Troms hvor det ikke er grunnlag for å anerkjenne at andre har eierrettigheter, det vil si «gjenværende statsgrunn» i de to fylkene, gir derimot utvalgets mandat klare føringer om at en bør vurdere reguleringer av rettighets- og forvaltningsforholdene. Disse vurderingene har også et folkerettslig grunnlag. Se særlig ILO-konvensjonen nr. 169 artikkel 15 om rett til samisk deltakelse i disponeringen over grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder, og de mer generelle reglene om konsultasjoner og deltakelse i artikkel 6 og 7, samt artikkel 27 i FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) som tolket i lys av artikkel 1 gir klare føringer om urfolks deltakelse i disponeringen av vedkommende folks tradisjonelle områder. Således er det i punkt 14.4 redegjort noe nærmere for mandatets og folkerettens føringer om samisk og lokal deltakelse i forvaltningen av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder.
Ettersom mandatet pålegger utvalget å vurdere om fjellova bør legges til grunn for forvaltningen, er det i punkt 14.5 redegjort for diskusjonen om fjellova i prinsippet allerede gjelder på det som er allmenningsgrunn i de to fylkene. Det er også gitt en oversikt over det forvaltningssystemet som er regulert i fjellova. Utvalget har imidlertid ansett det lite hensiktsmessig å innføre fjellova direkte for den gjenværende statsgrunnen i Nordland og Troms. Dennes avgrensning til kommunene som det prinsipale forvaltningsnivået for jakt, fangst og fiske, vil for eksempel neppe uten videre passe i de to fylkene. I stedet synes det nærliggende med en regional avgrensning hvor statsgrunnen i flere kommuner kan inngå i samme forvaltningsenhet, men hvor viktige elementer fra fjellova gis anvendelse. Blant annet gjelder dette lovens begrensninger på grunneierrådigheten av hensyn til ulike rettighetshavere, og reglene om rettigheter som ligger til jordbrukseiendom og andre brukergrupper.
En forvaltningsordning basert på fjellova, vil innebære at de lokale brukernes rett til og deltakelse i forvaltningen av blant annet bufebeite, jakt, fangst og fiske vil bli styrket, samtidig som staten beholder sin posisjon som grunneier. Samenes rett etter folkeretten til å delta i forvaltningen av tradisjonelle samiske områder hvor det ikke er grunnlag for å anerkjenne at noen har ervervet eierrettigheter og hvor dermed staten i utgangspunktet vil forbli grunneier, er imidlertid ikke begrenset til disponeringen over utmarksressursene. Den gjelder også for statens grunneierdisposisjoner. Følgelig er det i punkt 14.5 også gått noe nærmere inn på ulike måter retten til å delta i disse disposisjonene kan gjennomføres på.
Et alternativ til å etablere en forvaltningsmodell for gjenværende statsgrunn i Nordland og Troms som er basert på fjellova og hvor staten forblir grunneier, men hvor det legges opp til overføring av myndighet til regionale utmarksorganer, vil være å overføre eiendomsretten til grunnen til et nytt eierorgan. Det var en slik løsning Stortinget gjennom vedtaket av finnmarksloven valgte for (den gjenværende) statsgrunnen i Finnmark.
En forvaltningsmodell basert på finnmarksloven vil innebære at det etableres et nytt grunneierorgan, hvis styre dels oppnevnes av fylkestingene og dels av Sametinget, og som i hovedsak vil disponere over den aktuelle grunnen i Nordland og Troms innenfor de samme begrensningene som gjelder for andre offentlige og private grunneiere. Som det vil bli redegjort for i punkt 14.6, må det imidlertid også i en slik løsning gjøres en del tilpasninger, blant annet når det gjelder reglene om styreoppnevning og rettigheter til utmarkshøsting.
Samerettsutvalget har således verken foreslått en forvaltningsordning som er basert på en rendyrket «fjellovsmodell» eller en rendyrket «finnmarkslovsmodell» for forvaltningen av (gjenværende) statsgrunn i Nordland og Troms. De historiske, faktiske og rettslige forholdene her skiller seg så mye ut, både fra statsallmenningene i Sør-Norge som forvaltes etter fjellova, og fra Finnmark som forvaltes etter finnmarksloven, at en har ansett det mest nærliggende å foreslå en egen forvaltningsordning for dette området. I en slik ordning vil man imidlertid dels kunne hente elementer fra fjellova, og dels fra finnmarksloven.
Utvalgets flertall, bestående av medlemmene Gauslaa, Strøm Bull, Broderstad, Eggen, Eira, Eriksen, Kappfjell, Larsen, Lund, Pedersen, Røssvoll og Westerfjelder presentert i punkt 14.7 og 14.8. Disse medlemmene foreslår å etablere et nytt eierorgan til den delen av den antatte statsgrunnen i Nordland og Troms som ikke vil bli overført til andre eiere. En har, med unntak av medlemmet Westerfjeldsom mener at eierorganet bør benevnes som Hålogalandseiendommen, valgt å betegne det nye som Hålogalandsallmenningen. De medlemmene som inngår i dette flertallet er i hovedsak enige om reguleringen av det nye eierorganets rettsstilling og organisering, men det er fremmet alternative forslag blant annet når det gjelder oppnevningen og sammensetningen av Hålogalandsallmenningens styre, jf. nedenfor i punkt 14.7.4 flg.
Flertallet har videre delt seg når det gjelder administreringen av utmarksutnyttelsen på Hålogalandsallmenningens grunn. Medlemmene Gauslaa, Strøm Bull, Broderstad, Eggen, Eriksen, Larsen, Lund, Pedersen og Røssvollhar foreslått at denne administreringen tillegges regionale utmarksstyrer hvis myndighetsområde vil omfatte flere kommuner, og som vil være oppnevnt av kommunestyrene i vedkommende region. Fordi det er relativt store forskjeller fra søndre Nordland til nordre Troms, har dette flertallet ansett det mer hensiktsmessig med en slik regional løsning, enn en løsning som er basert på finnmarksloven og som ville innebære at både grunneierdisposisjoner og utmarksforvaltning ligger til det nye eierorganet.
Slik disse medlemmene ser det, vil dette også være den beste måten å oppfylle føringene i utvalgets mandat på, både av hensyn til samisk medbestemmelse i tråd med folkeretten og av hensyn til harmonisk sameksistens mellom ulike befolkningsgrupper. Modellen kan gis et innhold som ivaretar både den samiske og den ikke-samiske befolkningen, og herunder også landbrukets interesser og jakt-, fiske- og friluftsinteresser.
Medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld har ikke tiltrådt den delen av det øvrige flertallets forslag som innebærer at administreringen av utmarksutnyttelsen legges til kommunalt oppnevnte organer. Disse medlemmene er skeptiske til å gi kommunene en slik rolle, og har kommet til at disse funksjonene bør ligge til Hålogalandsallmenningen som grunneier, og utøves av eierorganets styre. De har også fremmet enkelte avvikende forslag om oppnevningen av eierorganets styre og reguleringen av rettighetsforholdene på dennes grunn, jf. punkt 14.7.4.3 og 14.8.4. Deres syn er videre at forvaltningsordningen ikke bare bør få anvendelse på (gjenværende) statsgrunn i Nordland og Troms, men omfatte all statsgrunni de tradisjonelle samiske områdene i Sør-Norge. Disse medlemmene foreslår derfor at fjellova 6. juni 1975 nr. 31 oppheves for så vidt gjelder disse områdene, jf. nedenfor i kapittel 15.
Utvalgets medlem Reiersen går inn for at Statskog SF fortsatt skal stå som grunneier, men slik at det gjøres en del grep med sikte på en viss styrking av den samiske innflytelsen på grunneierdisposisjonene. Derimot legger forslaget ikke opp til noen egentlig styrking av den lokale innflytelsen på disse disposisjonene. Hva utmarksforvaltningen angår, er det lagt opp til å styrke både den samiske og lokale innflytelsen gjennom en mer regionalisert ordning enn den som gjelder i dag, jf. punkt 14.9. Slik dette mindretallet ser det, vil det gjennom tilpasninger i gjeldende forvaltningsordning, som også er et alternativ som er eksplisitt nevnt i utvalgets mandat, kunne tas tilstrekkelig grep i forhold til å sikre samene den innflytelsen over forvaltningen av statsgrunn i Nordland og Troms som de etter folkeretten har krav på. En slik ordning vil også sikre tilbørlig hensyntagen til andre legitime interesser.
Utvalgets medlem Parmann er av den prinsipale oppfatningen at Statskog bør forbli eier av den delen av statsgrunnen i Nordland og Troms som andre ikke får anerkjent eierrettigheter til. Hun har derfor ikke kunnet tiltre flertallets forslag om å etablere et nytt eierorgan til denne grunnen, men støtter i hovedsak forslaget fra Reiersen. Hun har imidlertid på subsidiært grunnlag sluttet seg til flertallets forslag om Hålogalandsallmenningen som ny grunneier og kommunalt oppnevnte regionale utmarksstyrer. Se ellers hennes særmerknad i punkt 14.6.3.9 hvor det er gitt en nærmere begrunnelse for dette standpunktet.
Utvalgets medlem Fjellheim støtter ingen av de foreliggende alternativene.
De lovbestemmelsene flertallet og mindretallet har foreslått på bakgrunn av de vurderingene som er gjort i dette kapittelet, er inntatt samlet foran i kapittel 1.
For øvrig nevnes det at flertallets vurderinger i punkt 14.7 og 14.8 er langt mer utførlige enn mindretallets vurderinger i punkt 14.9. Flertallets forslag innebærer etablering av et nytt eierorgan og et nytt forvaltningsregime for utmarksutnyttelsen, mens mindretallets forslag i hovedsak viderefører dagens ordning. Selv om flertallets forslag ikke legger opp til store endringer i de underliggende rettighetsforholdene, har en derfor måtte foreta atskillig flere og bredere vurderinger enn hva mindretallet som i langt større grad har kunnet bygge på og henvise til dagens gjeldende regelverk, har behøvd å gjøre.
14.2 Oversikt over gjeldende forvaltningsordning
14.2.1 Innledning
Det gis her en oversikt over hovedtrekkene i dagens forvaltningsordning for statsgrunnen i Nordland og Troms. Fremstillingen er basert på materiale utarbeidet i regi av Dagfinn Reiersen, som har representert Statskog SF i Samerettsutvalget. Tallmateriale og andre faktiske opplysninger er i hovedsak hentet fra foretakets årsrapporter i perioden 2000 til 2006.
Det vil i punkt 14.2.2 bli gitt en kortfattet oversikt over utviklingen når det gjelder forvaltningen av statseid grunn i Norge fra 1860 frem til i dag. I punkt 14.2.3 vil det bli redegjort for hovedtrekkene i Statskog-systemet mer generelt. Dagens forvaltning av statsgrunnen i Nordland og Troms er nærmere omtalt i punkt 14.2.4, mens en i punkt 14.2.5 vil gå noe nærmere inn på hvordan samiske interesser er ivaretatt i Statskog-systemet.
14.2.2 Forvaltningen av statens grunn – historiske utviklingstrekk
14.2.2.1 Statens skovvesen (1860–1957)
Statens skovvesen ble etablert i 1860 for å føre tilsyn med statens eiendommer, 735 jf. også lov om skovvæsenet 22. juni 1863. Foruten å ha ansvaret for driften av de statlige skogs- og utmarkseiendommene, fungerte skovvesenet som veiledningsapparat for private skogeiere. Hovedbegrunnelsen for opprettelsen var å få kontroll med tiltakende rovhugst, både på privat og statlig grunn. Etterspørselen etter tømmer var stor, og skogbruket var et rent høstingsbruk der det ble tatt lite hensyn til foryngelse og skogen som fornybar ressurs.
En viktig del av formålet med å opprette en skogadministrasjon i Norge var således å holde oppsyn med at skogen ble forsvarlig drevet og forynget i et langsiktig perspektiv. Senere har perspektivet for bruken av statens skogeiendommer vekslet mellom skogen som grunnlag for leveranser av råstoff til industrien og etablering av lønnsomme arbeidsplasser, og skogen i et verneperspektiv med fokus på ivaretakelse av biologisk mangfold.
Mot slutten av 1940-tallet og utover på 50-tallet ble det stilt spørsmål ved om statens skovvesen var et egnet redskap for både å være et veiledningsapparat for private skogeiere, og ha ansvar for drift av de statlige skog- og utmarkseiendommene. Det ble derfor utredet alternative organisasjonsformer for de statlige skogene og eiendommene, 736 og i St.prp. nr. 7 for 1957 fremmet Landbruksdepartementet et forslag for Stortinget om å overlate forvaltningen av statens skoger til et frittstående direktorat – Direktoratet for statens skoger – under Landbruksdepartementet. Forslaget var blant annet begrunnet med at statens skoger skulle drives mer forretningsmessig. Det ble også vist til at det er av samfunnsmessig betydning at staten eier en viss del av landets skoger.
14.2.2.2 Direktoratet for statens skoger (1957–1993)
Direktoratet for statens skoger (DSS) ble opprettet 1. juli 1957 med et eget styre og en statsskogsjef. Fullmakten til salg eller avståelse av parseller fra statens skoger ble med dette overført fra Landbruksdepartementet til direktoratets styre innenfor en gitt ramme.
I direktoratets første årsmelding, St.meld. nr. 26 (1959–60), ble det gitt en oversikt over følgende fire typer offentlig skog under direktoratets forvaltning: skoger tilhørende Opplysningsvesenets fond (prestegårdsskoger og andre embetsgårdsskoger); militære skoger (som var eid av Forsvarsdepartementet, men hvor forvaltningen lå til DSS), innkjøpte statsskoger hvor staten opptrådte som en privat eier (herunder innkjøpt statsgrunn i Nordland og Troms); og statsallmenninger og opprinnelige statsskoger, herunder statens høyfjell. Den sistnevnte kategorien omfattet Statsallmenninger; matrikulerte og ikke særskilt matrikulerte opprinnelige statsskoger (herunder i Nordland og Troms); statens jord i Finnmark; statens høyfjell; og beholdte deler av hhv. tidligere fjellstueutmålinger og solgte sjefsgårder.
Av årsmeldingen fremgår det ellers at DSS var organisert i fire skoginspektørdistrikter og at driftsoverskuddet av skogsdriften var om lag 2 600 000 kroner og av sagbruksdriften vel 100 000 kroner. Jakt og fiske var i stor grad bortleid til lokale jeger- og fiskerforeninger.
Direktoratets 36-årige eksistens fra 1957 til 1993 var preget av avtakende lønnsomhet og økende mekanisering og rasjonalisering i skogbruket. Det ble i økende grad fokusert på allmennhetens tilgang til jakt og fiske, og herunder på en overgang fra å bortforpakte jakt og fiske til lokale foreninger til jakt- og fiskeutleie i egen regi, og tilrettelegging for friluftsliv og utleiehytter. Av andre sentrale utvekslingstrekk kan nevnes et stadig tettere samarbeid med Direktoratet for naturforvaltning, og etablering av nasjonalparker på statens grunn.
På slutten av 1980-tallet ble det satt et økt fokus på de begrensningene som lå i direktoratmodellen når det gjelder engasjement i kommersiell aktivitet, og på statens ulike roller. En sentral bestanddel i dette var NOU 1989: 5 En bedre organisert stat, som la grunnlaget for statsforetaksmodellen og vedtaket av statsforetakloven i 1992.
I sin behandling av Landbrukskomiteens innstilling om Direktoratet for statens skogers virksomhet i 1987, 737 gjorde Stortinget følgende vedtak:
«Stortinget ber Regjeringen utrede alternative organisasjonsformer for Direktoratet for statens skoger. Siktemålet med utredningen skal være å åpne for en mer rasjonell utnyttelse av direktoratets næringsvirksomhet i en eller flere selvstendige, forretningsmessige enheter.»
På bakgrunn av dette vedtaket foreslo landbruksdepartementet å omorganisere direktoratet til statsforetak. Behovet for omorganiseringen var blant annet begrunnet med at dette vil gjøre organisasjonen mer fleksibel og bedre i stand til å ivareta de mål Stortinget har trukket opp for forvaltningen av statens skog- og fjelleiendommer, og bedre mulighetene for å skape lønnsom aktivitet i distriktene ved å bruke foretakets ressurser, kompetanse og kapasitet på en lokaltilpasset måte. Om begrunnelsen for valget av foretaksmodellen heter det: 738
«Departementet mener at det er nødvendig å organisere statens skogers virksomhet i en selvstendig juridisk enhet. Hoveddelene av statens skogers virksomhet er konsentrert om næringsvirksomhet, men samtidig skal det gjennom forvaltningen av grunneiendommene tas en rekke samfunnsmessige hensyn. På denne bakgrunn bør det være sammenheng i statens ansvar på eiersiden. Landbruksdepartementet mener det oppnås god ballanse mellom behovene for effektiv tilpassing innenfor næringsvirksomhet og behovet for politisk styring ved å organisere Direktoratet for statens skoger om til et statsforetak, kalt Statskog SF. …
Departementet ser det som viktig at de oppgaver som tilligger statens skoger idag, fortsatt organiseres i ett foretak. Men omorganiseringen tilsier likevel at offentlig myndighetsutøvelse skilles ut som egen enhet ved hovedkontoret. Direkte instruksjonsmyndighet og klageadgang opprettholdes i slike saker, slik at rettssikkerhet og likebehandling blir ivaretatt. Når det gjelder de administrativt pålagte oppgaver bør disse løses innenfor foretaket, men de må komme klart til uttrykk gjennom egne resultatområder. Organiseringen av nye områder i foretakets virksomhet må vurderes ut fra behovet for lønnsomhet, effektivitet og om de faller innenfor foretakets virksomhetsområde.»
14.2.2.3 Statskog SF (1993–)
Stortinget vedtok departementets forslag, med den følge at Direktoratet for statens skoger ble nedlagt 1. januar 1993 og dets oppgaver overført til Statskog SF. Ved omorganiseringen var det et hovedpoeng for Stortinget at direktoratets oppgaver skulle løses på en integrert måte. Følgelig overtok foretaket de oppgavene og pliktene som lå til direktoratet, og som var underlagt følgende tre departementer: Kirke-, undervisnings- og forskningsdepartementet (KUF), Miljøverndepartementet (MD) og Landbruks- og matdepartementet (LMD).
De oppgavene som lå under KUF har blitt konkurranseutsatt og ligger nå til Opplysningsvesenets fond. Oppgavene under MD er delvis overtatt av Statens naturoppsyn (SNO), men i Nordland og Troms ble disse tjenestene per 1. august 2007 fortsatt levert av Statskog Fjelltjenesten til kostnadsdekning. LMD-oppgavene utøves i hovedsak fortsatt av Statskog. Dette er myndighetspålagte oppgaver som det ikke ville være naturlig at Statskog SF skulle dekke over egne inntekter. Dels dreier det seg om oppgaver etter fjellova 6. juni 1975 nr. 31 og statsallmenningsloven 19. juni 1992 nr. 60, og dels om ulike sektorpolitiske tiltak som har sitt grunnlag i retningslinjer og føringer gitt i stortingsmeldinger og andre dokumenter som spesielt gjelder administreringen og utnyttelsen av statens grunn.
For å unngå kryssubsidiering mellom Statskog SFs oppgaver som grunneier og myndighetspålagte oppgaver, er de sistnevnte oppgavene nedfelt i en egen avtale om tjenesteyting vedrørende samfunnsoppgaver mellom Statskog og Landbruksdepartementet som sist ble revidert 15. mars 2007, og dekket over en egen post i statsbudsjettet.
14.2.3 Statskog SF – nærmere om virksomheten i dag
14.2.3.1 Organisering, formål, styring mv.
Statskog SF er et statsforetak, og er dermed et eget juridisk selskap som ligger organisatorisk mellom en forvaltningsbedrift og et statsaksjeselskap. Virksomheten er regulert av lov 30. august 1991 nr. 71 om statsforetak, som etter § 1 gjelder for foretak som eies av staten alene og som Kongen har bestemt at loven skal gjelde for. Et statsforetak har selvstendige plikter og rettigheter, er part i avtaler, og har partsstilling overfor domstoler og andre myndigheter, jf. § 3. Det er ikke underlagt forvaltningsloven og offentleglova, jf. § 4 første ledd.
Etter § 18 ledes foretaket av styret og administrerende direktør. Styrets myndighet er angitt i § 23. Det fremgår her at forvaltningen av foretaket hører under styret, som skal påse at virksomheten drives i samsvar med foretakets formål, vedtekter og retningslinjer fastsatt av foretaksmøtet. Statskogs stiftelsesdokument angir følgende formål for virksomheten: 739
«Statskog SF har til formål selv, gjennom deltakelse eller i samarbeid med andre, å forvalte, drive og utvikle statlige skog- og fjelleiendommer med tilhørende ressurser og annen naturlig tilliggende virksomhet. ...
Eiendommene skal drives effektivt med sikte på å oppnå et tilfredsstillende økonomisk resultat. Det skal drives et aktivt naturvern og tas hensyn til friluftslivet. Ressursene skal utnyttes balansert og fornybare ressurser skal tas vare på og utvikles videre.»
§ 2 i Statskogs vedtekter har en nokså likelydende bestemmelse om foretakets [for]mål. Foruten å påse at virksomheten drives i samsvar med formålet, har styret også ansvaret for å organisere foretaket og at forvaltningen er undergitt betryggende kontroll. I forbindelse med omorganiseringen av Direktoratet for statens skoger uttalte departementet om styrets ansvar: 740
«Det er en viktig forutsetning for omorganiseringen at styret for statsforetaket får ansvaret for den forretningsmessige ledelsen og at foretaket drives mest mulig regningssvarende innenfor de rammer som blir fastsatt. Det er også en forutsetning at Statskog SF blir gitt muligheter til å arbeide etter langsiktige strategier innenfor sin tjenesteytende og forretningsmessige virksomhet.»
Statskogs styre skal ifølge vedtektenes § 6 ha «fem til åtte medlemmer». 741 § 6 viser for øvrig til statsforetaklovens kapittel 5 når det gjelder styrets sammensetning og de ansattes styrerepresentasjon. For tiden har Statskogs styre åtte medlemmer. Av disse er fem oppnevnt av eieren (staten ved Landbruks- og matdepartementet, i praksis statsråden) på foretaksmøte. De øvrige tre styremedlemmene er valgt av Statskogs ansatte. Det seneste styrevalget fant sted 19. juni 2007, da Kirsti Kolle Grøndahl ble gjenvalgt som leder. 742
Etter statsforetaksloven § 27 har foretakets administrerende direktør ansvaret for den daglige ledelsen av foretaket etter de retningslinjene og påleggene styret gir. Saker som er av uvanlig art eller av stor betydning skal som hovedregel undergis styrebehandling, med mindre styret har delegert myndigheten i vedkommende sak til administrerende direktør.
Et statsforetak skal høre under et departement. Ifølge § 4 i Statskogs vedtekter sorterer foretaket under Landbruksdepartementet. Dette skal trekkes inn i saker som «antas å være av vesentlig betydning for foretakets formål eller som i vesentlig grad vil endre virksomhetens karakter», jf. statsforetaksloven § 23, som også åpner for at vedtektene kan gi nærmere regler om hvilke saker som skal forelegges departementet. I § 8 annet ledd i Statskogs vedtekter heter det:
«Statskog SF har fullmakt til å selge innkjøpt og opprinnelig statseiendom for inntil 30 millioner kroner pr. år, og ut over dette selge eiendommer etter fjellovens § 13 annet og tredje ledd. Statskog SF har fullmakt til å kjøpe skogeiendommer for til sammen inntil 30 millioner kroner pr. år. Forslag om salg og kjøp av grunneiendommer ut over dette skal forelegges departementet.»
Om den her omtalte foreleggelsesplikten har Landbruksdepartementet uttalt: 743
«Departementet antar at foreleggelsesplikten vil være særlig aktuell ved kjøp og salg av grunneiendommer som kan ha sektorpolitisk betydning. Av denne grunn er de begrensninger som ligger til Direktoratet for statens skoger i dag videreført i vedtektenes § 8. Departementet vil påpeke at det også innenfor fullmaktene kan reises spørsmål som gjør det nødvendig for foretaket å legge saken fram for departementet før vedtak blir fattet.»
Det departement som statsforetaket hører inn under, utøver etter lovens § 38 første ledd den øverste myndigheten i foretaket. Dette skjer i foretaksmøtet, der foruten vedkommende statsråd, foretakets styre, administrerende direktør og revisor har rett til å være til stede og uttale seg. Ifølge § 38 annet ledd kan departementet ikke utøve sin myndighet utenom foretaksmøtet, hvor kun statsråden og ingen andre har stemmerett.
Landbruks- og matministeren er således Statskog SFs øverste myndighet gjennom foretaksmøtet. I praksis vil imidlertid Statskog selv ved styret og administrerende direktør stå relativt fritt i forhold til politiske myndigheter. Departementet kan bare øve innflytelse i den grad dette følger av loven, og på den måten loven foreskriver. Det er også i stor grad opp til Statskog å bestemme sin interne organisering. Virksomheten var inntil 1. juli 2006 organisert i fire regioner: Statskog Finnmark, Statskog Troms, Statskog Nordland og Statskog Sør-Norge. Som følge av at Statskog Finnmark ble nedlagt ved ikrafttredelsen av finnmarksloven 1. juli 2006, har foretaket vært gjennom en omstillingsprosess, jf. punkt 14.2.3.5.
Foretakets omsetning i 2006 var om lag 220 millioner kroner. Det hadde 1. februar 2007 165 ansatte fordelt på 25 kontorer, og var grunneier i 17 fylker, og vel 180 kommuner. 744
14.2.3.2 Arealressurser og eiendomskategorier
Frem til 1. juli 2006 da den umatrikulerte grunnen i Finnmark ble overført til Finnmarkseiendommen, hadde Statskog SF grunnbokshjemmel til vel 109 400 km2, eller om lag en tredel av fastlands-Norges areal. Statskog disponerer imidlertid også etter dette over store arealressurser idet foretaket i dag er eier av om lag 61 000 km2. Snaut halvparten av dette arealet ligger i Nordland (17 000 km2) og Troms (13 000 km2). 745 I det resterende arealet inngår i all hovedsak utmarks- og fjellområder i Midt- og Sør-Norge. 746
Innenfor dette eiendomskomplekset finnes ulike eiendomskategorier, herunder antatt opprinnelig statsgrunn i Troms og Nordland som blant annet er beheftet med beiterett for jordbruket på allmenningsrettslig grunnlag. Videre finnes det, særlig i disse fylkene, betydelige områder med innkjøpt statsgrunn, hvor Statskogs eierrådighet i større grad kan sidestilles med en privat grunneiers rådighet, og statsallmenninger i Midt- og Sør-Norge. Statsallmenningene er forvaltet etter fjellova og utgjør om lag 27 000 km2 eller vel 45 % av Statskogs grunn. Her har lokalbefolkningen ulike rettigheter på allmenningsrettslig grunnlag, mens administreringen av bruken av utmarksressursene er tillagt de lokale fjellstyrene.
Av det arealet som i dag tilligger Statskog SF, er om lag 65 % reinbeiteområder, hvor utøvere av samisk reindrift med grunnlag i alders tids bruk har omfattende bruksrettigheter. Foruten å omfatte praktisk talt all statsgrunn i Nordland og Troms, omfatter reinbeiteområdene også brorparten av statsallmenningene og annen statsgrunn i Nord-Trøndelag, samt enkelte statsallmenninger og annen statsgrunn i Sør-Trøndelag og Hedmark.
For oversiktens skyld kan det også nevnes at anslagsvis 35 % av Statskogs nåværende arealer er vernet etter naturvernloven, og at Statskog er Norges største skogeier. Vel 15 % av grunnen i foretakets eie er skogkledd, og om lag 8 % er produktiv skog. Den årlige avvirkningen utgjør omtrent 2 % av Norges samlede hugstkvantum.
14.2.3.3 Statskogs rolle som grunneier på vegne av staten
Som hjemmelsinnehaver til statens grunn, utøver Statskog statens rådighet som grunneier. På samme måte som andre grunneiere må foretaket, som ikke er et offentlig myndighetsorgan, men et grunneierorgan, forholde seg til de reguleringene som offentlige myndigheter på sentralt, regionalt og lokalt nivå foretar. Innenfor visse sektorer er Statskog også underlagt myndighetspålegg og samfunnsoppgaver som ikke gjelder for andre grunneiere.
Statskogs grunneierrolle kan inndeles i tilsyn (eiendoms- og rettighetssikring); forvaltning (administrering og drift av statens eiendommer); og utvikling (forretningsdrift og utvikling av eiendommene som sådan og av næringer og infrastruktur). Oppgavene kan videre deles i kommersiell drift og utvikling (skogbruk, jakt, fiske, hytteutleie, forretningsutvikling, tjenestesalg); og samfunnsoppgaver med grunnlag i politiske myndigheters ønske om å bruke statens grunneierrolle for å realisere politiske mål. Av de sistnevnte oppgavene kan nevnes tilrettelegging for friluftsliv og næringsutvikling, relasjonsbygging mot lokale, regionale og sentrale myndigheter og interesseorganisasjoner, og samarbeid med reindriftsberettigede og andre bruksrettshavere. Virksomheten finansieres dels av inntekter fra den kommersielle virksomheten og dels av bevilgninger over statsbudsjettet for å ivareta samfunnsoppgavene.
Selv om Statskog SF har en friere stilling i forhold til politiske myndigheter enn hva Direktoratet for statens skoger hadde, er foretaket underlagt politisk styring ved at landbruksministeren kan instruere Statskog i foretaksmøtet. Statens grunneierposisjon benyttes således fortsatt som et virkemiddel for å realisere politiske mål. Mens grunneierposisjonen i mellomkrigstiden og tidligere ble brukt blant annet i forbindelse med etablering av nye bruk, har statens grunn fra 1970-tallet og fremover vært et viktig virkemiddel ved etableringen av nasjonalparker. De siste årene har det vært et økt fokus på å skape lønnsomme arbeidsplasser basert på en rasjonell og forretningsmessig utnyttelse av den grunnen staten eier. Statskog har også vært benyttet som et redskap for å nå politiske mål blant annet når det gjelder bruk og vern av statens skog- og fjellområder og allmennhetens tilgang til jakt, fiske og friluftsliv.
Figur 14.1 Oversikt over statsgrunn i Norge.
I Statskogs strategi for 2003– 2006 var det således nettopp fokusert på at en skal bidra til å oppfylle nasjonale mål for bruk og vern av statlige skog- og fjellområder; legge til rette for allmennhetens tilgang til jakt, fiske og annet friluftsliv; skape lønnsomme arbeidsplasser ved rasjonell og forretningsmessig utnyttelse av eiendommene; og å øke egen og andres verdiskapning i tilknytning til disse. Det er også fremholdt at Statskog skal være en god samarbeidspartner for reindriften og andre bruksrettshavere på eiendommene, og at en skal styrke samarbeidet med frivillige organisasjoner innen jakt, fiske og friluftsliv. I dag har en samarbeidsavtaler med blant annet Norske reindriftssamers landsforbund, jf. punkt 14.2.5, Norges fjellstyresamband, Norges Jeger- og Fiskerforbund og Den norske turistforening.
I den reviderte strategien for 2007–2010 fokuseres det på å klargjøre foretakets rolle som forvalter av nasjonale felleseiendommer og tydeliggjøre dets samfunnsrolle som tilrettelegger for friluftsliv og verdiskapning på disse eiendommene. 747
14.2.3.4 Østlandsforsknings evaluering
Østlandsforskning (ØF) fikk i 1998 i oppdrag av Landbruksdepartementet om å evaluere Statskog SFs virksomhet i 1993–1998, og å trekke opp perspektiver for fremtiden. Blant de forholdene ØF pekte på, var at Stortingets intensjoner om en klar ansvarsfordeling mellom forretningsdrift og offentligrettslig myndighetsutøvelse ikke var fullt ut oppfylt. 748 En viste til at Statskog som grunneier i statsallmenningene kunne ha partsinteresse i saker etter fjellova, og at det derfor var uheldig at Statskog var klageorgan i slike saker. Dette er senere endret slik at det nå er Statens landbruksforvaltning som er klageinstans i disse sakene.
Det ble før omorganiseringen uttrykt bekymring for at Statskogs kommersielle målsetning ville øke presset på naturen, og forventet at omorganiseringen ville føre til et tettere samarbeid med kommuner. Ifølge ØF var det imidlertid en utbredt oppfatning blant organisasjoner og myndigheter at Statskog hadde ivaretatt miljøhensynene på en akseptabel måte, mens samarbeidet med kommunene ikke hadde blitt tettere. Dette har endret seg de siste årene. Statskog har styrket samarbeidet med kommunene når det gjelder næringsutvikling. En har også inngått samarbeidsavtaler med Nordland og Troms fylkeskommuner.
For så vidt gjelder grunneierfunksjonen og forholdet til de samerettslige utfordringene og fjellova, fremholder ØF at Statskogs driftsaktiviteter har skapt relativt få konkrete konflikter. Det vises imidlertid til at det i Finnmark blant annet har vært konflikter når det gjelder mineralleting. Det vises også til at det fra samisk hold ble reist betydelig kritikk mot at Statskog SF som en kommersiell enhet med et relativt betydelig utbyttekrav fikk overført grunnbokshjemmelen til Finnmark. Det trekkes også frem som et problem med det daværende forvaltningsregimet for Finnmark at det ikke var lovfestet noen form for tilbakeføring av den avkastningen som utmarka genererer, slik tilfellet er for statsallmenningene i Sør-Norge. 749
Dette siste trekkes også frem som et problem i forhold til statens grunn i Nordland og Troms. Om denne grunnen uttaler ØF også at det «er bemerkelsesverdig hvor unntakspreget og foreløpig rettstilstanden for statens grunn [er]». På sikt antar en at det «ikke [vil være] mulig å håndtere det økende presset på utmarksressursene via en svært begrenset allmenningsrettslig tilstand der lokalsamfunnene har vesentlig midnre rettigheter enn i sør» og at en form for «allmennifisering» av rettstilstanden vil tvinge seg frem, for å imøtekomme kommunale og samiske interesser. 750
14.2.3.5 Omstilling
Statskogs økonomiske rammebetingelser har blitt betydelig endret etter at foretakets eiendommer i Finnmark ble overført til Finnmarkseiendommen 1. juli 2006. Foretakets driftsresultat i 2005 var om lag 25,5 millioner kroner, mens det fra 2001 til 2004 varierte mellom 20,2 millioner (2003) og 37,8 millioner (2001). De positive resultatene skyldes i stor grad inntekter fra arealsalg, finansinntekter og ekstraordinære inntekter. Gjennom ordinær drift går Statskog i minus etter at Finnmarkseiendommen er skilt ut. Ordinært driftsresultat i perioden 2001 til 2005 varierte mellom 3,7 millioner (2001) og 10,6 millioner (2002), og var i 2005 på 8,6 millioner. Hvis en ser bort fra Finnmarks bidrag, var imidlertid det ordinære driftsresultatet dette året minus 4,4 millioner, 751 og i 2006 minus 5,6 millioner kroner.
Statskogs styre har vedtatt at en skal nå et resultatmål for den ordinære driften på 12,5 millioner kroner (etter finansiering av samfunnsoppgaver), i løpet av de tre neste årene. For å greie dette vil en dels måtte øke inntektene, og dels redusere kostnadene blant annet ved en nedbemanning på om lag 20 årsverk, fortrinnsvis i form av naturlig avgang. 752
Statskog igangsatte i 2006 en omstillingsprosess som følge av utskillelsen av Finnmarkseiendommen. En ser fortsatt for seg at samfunnsoppgavene delvis skal finansieres over statsbudsjettet og være knyttet til forvaltningen av statens grunn, herunder tilrettelegging for friluftsliv og andre oppgaver som det ikke er naturlig at foretaket dekker over egen drift. Driften og utviklingen av eiendommene skal som i dag baseres på forretningsmessige prinsipper for å oppnå lønnsomhet i et langsiktig perspektiv, men slik at en skal ta hensyn til det ansvaret Statskog har i forhold til naturvern og friluftsinteresser.
Etter omstillingen går Statskog bort fra den geografiske inndelingen av virksomheten. I stedet inndeles denne i virksomhetsområdene Eiendom, Energi, Skog og Friluftsliv. Eiendomsvirksomheten, som vil forvalte, drifte og utvikle Statskogs eiendommer, inndeles i regioner: Troms, Salten, Helgeland, Trøndelag/Møre, Østlandet (Oppland, Hedmark, Østfold, deler av Akershus) og Sør- og Vestlandet (deler av Akershus, Vestfold, Buskerud, Telemark, Agder-fylkene, Rogaland, Hordaland og Sogn og Fjordane).
Virksomhetsområdet Energi vil blant annet omfatte rettighetssikring på eiendommer med vind- og fallressurser; prosjektutvikling av vindkraft og egne fallressurser; og samfunnskontakt og kontakt med reindriftsnæringen som rettighetshaver så tidlig som mulig. Virksomhetsområdet Skog vil ha ansvaret for Statskogs drift og utnytting av skogressursene, mens virksomhetsområdet Friluftsliv vil stå for forvaltning, drift og produktutvikling blant annet når det gjelder storviltjakt, småviltjakt, fiske og utleie av husvære, og for koordinering og oppfølging av Statskogs tilrettelegging for utøvelsen av det øvrige friluftslivet. 753
14.2.4 Litt om dagens forvaltning av statens grunn i Nordland og Troms
14.2.4.1 Statskog i Nordland og Troms
Det som ovenfor er sagt om Statskog SF generelt, har også relevans for foretakets forvaltning av statsgrunnen i Nordland og Troms og for dets administrering av ressursutnyttelsen på denne grunnen. Målsetningene om verdiskapning og rasjonell utnyttelse av eiendommene basert på forretningsmessige prinsipper, og om tilrettelegging for bruk og vern av statens skogs- og høyfjellsstrekninger og for allmennhetens utnyttelse av jakt, fangst og fiske, gjelder også her. Samtidig vil foretakets samarbeidsavtale med reindriften få særlig betydning, ettersom de alt vesentlige delene av statsgrunnen i disse to fylkene er samisk reinbeiteområde.
Det gis imidlertid her en oversikt over visse nøkkeltall ved forvaltningen av de til sammen vel 30 000 km2 som Statskog SF er hjemmelsinnehaver av i Nordland og Troms. 754
Statskog har snaut 40 fast ansatte i Nordland. Disse er tilknyttet fire distriktskontorer i Hattfjelldal, Trofors, Mosjøen og Mo i Rana. De ordinære driftsinntektene fra Statskog Nordland utgjorde i 2005 om lag 46,5 millioner kroner. Av dette var om lag 7 millioner kroner inntekter fra hytter og fra salg av jakt- og fiskekort; 10,3 millioner fra skogsdrift; 12,9 millioner var grunneierinntekter (festeavgift, fallerstatninger, grus og malm), mens 16,3 millioner skrev seg fra salg av tjenester til blant annet Opplysningsvesenets fond, Statens naturoppsyn, Landbruks- og matdepartementet, private skogeiere og Fylkesmannen.
Det ble i 2006 solgt 3307 jaktkort for småvilt, og 8027 fiskekort for Statskogs grunn i Nordland. 755 Mens antall solgte fiskekort viste en klar økning i forhold til de fem foregående årene der tallene lå rundt 7000, med 7490 i 2004 og 6307 i 2002 som topp- og bunnpunkter, var antall solgte jaktkort langt lavere enn i perioden 2001 til 2005, hvor antall solgte kort har variert mellom 4131 (i 2005) og 5723 (i 2004). Antall fellingstillatelser for elg har fra 2001 til 2005 ligget rundt 400 dyr, de seneste årene noe over, mens antall felte elg har ligget relativt stabilt rundt 300. Den totale fellingskvoten i Nordland fylke i 2006 var 3265 dyr, hvorav 2613 ble felt. 756 Nesten 90 % av elguttaket i Nordland var dermed knyttet til privat utmarksgrunn.
Statskog Troms hadde høsten 2007 14 fast ansatte og distriktskontorer i Narvik, Moen og Storslett. De ordinære driftsinntektene utgjorde i 2005 snaut 21,2 millioner kroner. Av dette skriver snaut 4,0 millioner seg fra hytter og salg av jakt- og fiskekort; 1,2 millioner fra skogsdrift; 9,2 millioner er grunneierinntekter i form av festeinntekter, erstatning for fallrettigheter og inntekter fra grus og malm; mens tjenestesalget til blant annet Statens naturoppsyn og departementet utgjorde snaut 6,8 millioner kroner.
Antall solgte jaktkort for småvilt i 2006 var 3054, mens det ble solgt 5319 fiskekort. Tallene ligger omtrent på samme nivå som i den foregående femårsperioden. Antall fellingstillatelser for elg på statens grunn i Nordland har de siste fem årene ligget noe over 100 dyr, mens antall felte elg har ligget på 100 eller noe under. Den totale fellingskvoten i Troms fylke for 2006 var 1347 dyr, hvorav 1108 ble felt. Også i Troms var dermed den alt overveiende delen av elguttaket (anslagsvis 90 %) knyttet til privat utmarksgrunn. Det har verken i Troms eller Nordland vært store endringer i tallene for elgjakten de siste årene.
Det kan til sammenlikning nevnes at Statskog SFs driftsinntekter i Sør-Norge i 2005 var ca. 96,5 millioner kroner. Av dette skriver 12,0 millioner seg fra jakt, fiske og hytter; 37,6 millioner fra skogsdrift; 12,5 millioner var grunneierinntekter og tjenestesalget utgjorde 34,4 millioner. Antall solgte småviltkort og fiskekort i statsallmenningene var 25 000 og 50 000. Samlet utgjorde driftsinntektene fra Troms og Nordland, som etter utskillingen av Finnmark utgjør vel 49 % av Statskogs grunn i Norge, i 2005 vel 40 % av driftsinntektene utenom Finnmark (67,7 av 164,2 millioner kroner). Inntektene fra jakt, fiske og hytter i Nordland og Troms utgjorde vel 48 % av Statskogs inntekter fra slik virksomhet (10,9 av 23,0 millioner).
Statskog SF har ellers ikke ført resultatregnskap for hver region. En har imidlertid for 2005 estimert resultatet for Nordland og Troms til samlet å ligge mellom 4 og 6 millioner kroner, hvorav brorparten skriver seg fra festeinntekter og andre grunneierinntekter.
14.2.4.2 Særlig om Fjelltjenesten
Fjelltjenesten i Nord-Norge ble etablert på 1980-tallet som et samarbeidsprosjekt mellom Direktoratet for statens skoger, og Fylkesmannens miljøvernavdeling i Troms, for å få til en bedre samordning mellom staten som grunneier og staten som miljømyndighet, og en mer kostnadseffektiv felttjeneste. Mens det offentligrettslige naturoppsynet i Sør-Norge er tillagt Statens Naturoppsyn (SNO), jf. lov 21. juni 1996 nr. 38, og lokale fjelloppsyn (i statsallmenningene), har dette oppsynet i Nord-Norge vært utøvd av Statskogs fjelltjeneste.
Etter ikrafttredelsen av Finnmarksloven har SNO også overtatt oppsynet i Finnmark, mens det i Nordland og Troms fortsatt tilligger Statskogs fjelltjeneste. Statskog har som ledd i omstillingsprosessen i kjølvannet av finnmarkslovens ikrafttreden, jf. foran i punkt 14.2.3.5, vurdert endringer i feltapparatet i Nordland og Troms. Foretaksmøtet konkluderte imidlertid i juni 2007 med at det ikke var ønskelig å gjennomføre slike endringer «før oppfølgingen av den kommende innstillingen fra Samerettsutvalg 2 er avklart.» 757
Fjelltjenesten i Nordland og Troms er knyttet til Statskogs distrikts- og avdelingskontorer, og har følgende kontorsteder: Hattfjelldal, Trofors, Mosjøen, Mo i Rana, Fauske, Narvik, Moen og Storslett. I 2006 hadde vel 25 av Statskogs ansatte i Nordland og Troms hel- eller deltidsstilling i Fjelltjenesten. Det ble utført 12,6 årsverk i Nordland og 8,1 i Troms. I 2005 fordelte antall dagsverk seg slik mellom ulike oppdragsgivere: 758 Statskog SF (38 %), Statens naturoppsyn (30 %), Landbruks- og matdepartementet (28 %) og andre, herunder forskningsinstitusjoner, kommuner, elve- og grunneierlag og kraftlag (4 %).
For Statskog som grunneier utfører Fjelltjenesten det praktiske arbeidet knyttet til rettighetssikring og oppsyn med jakt og fiske på statsgrunn. Oppgavene er ellers i hovedsak knyttet til tilrettelegging for allmennhetens adgang til jakt, fiske og annet friluftsliv på statens grunn og eiendomstilsyn. Som eksempler på slike oppgaver kan nevnes administrasjon og kundekontakt under storviltjakta, bestandsundersøkelser forut for småviltjakta, undersøkelser for Statskogs fiskeforvaltning, utarbeiding av skogplaner, tilrettelegging for friluftsliv med blant annet bygging av bruker og klopper. Fjelltjenesten utøver også grunneiertilsynet for Statskog, og fører herunder kontroll med om jegere og fiskere har løst jakt- og fiskekort, og om det er satt opp hytter eller bygd hytteveger mv. uten nødvendig tillatelse.
Blant de oppgavene Fjelltjenesten utfører for Statens naturoppsyn kan nevnes oppsyn og skjøtsel i nasjonalparker og andre verneområder, dokumentasjon av rovdyrdrept rein og bufe, bestandsregistrering av blant annet fjellrev, jerv og gaupe, sjølakseoppsyn, oppsyn med motorferdsel i utmark og oppsyn i forhold til ulike typer for miljø- og faunakriminalitet.
Fjelltjenesten driver også overvåking av truede og sårbare arter, tellinger av sjøfugl for Norsk institutt for naturforskning, merking av snøscooterløyper for kommunene og merking av landskapsvernområder og naturreservater, og ulike typer informasjon og veiledning mv.
Den enkelte oppsynsmann er tildelt begrenset politimyndighet av den stedlige politimesteren. Saklig er myndigheten begrenset til lakse- og innlandsfiskloven, viltloven, motorferdselloven og naturvernloven, og geografisk til vedkommende politidistrikt.
14.2.5 Statskog SF – ivaretakelse av samiske interesser og rettigheter
Også etter overskjøtingen av Statskog SFs grunn i Finnmark som utgjorde om lag 48 400 km2, til Finnmarkseiendommen, har Statskog eiendomsretten til en betydelig del av landets tradisjonelle samiske områder. Av de vel 61 000 km2 som Statskogs eiendommer i dag utgjør, ligger om lag 13 000 km2(21 %) i Troms og 17 000 km2(28 %) i Nordland. 759 Også store deler av Statskogs eiendommer i Sør-Norge er gjenstand for samisk reindrift. I formålsangivelsen for Statskog SF er det imidlertid ikke sagt noe eksplisitt om ivaretakelse av samiske hensyn. Derimot er det vist til at det skal «drives et aktivt naturvern og tas hensyn til friluftslivet».
I forbindelse med omorganiseringen av Direktoratet for statens skoger ble det for Finnmarks del uttalt at «omorganiseringen ikke skal medføre en forvaltning som vil gripe inn i samenes rettsstilling på en annen måte enn i dag», og at man med bruttobudsjettering vil «unngå at det legges indirekte press på den forvaltningsmessige del av virksomheten slik Sametinget har uttrykt frykt for.» 760 Flertallet i Stortingets landbrukskomité merket seg også at «det i høringsuttalelser har blitt gitt uttrykk for at krav til lønnsomhet og effektivitet ikke vil komme til fortrengsel for de ulike hensyn som må iakttas ved forvaltningen av [statens umatrikulerte grunn i Finnmark]». 761
Regjeringen og stortingsflertallet la dermed til grunn at de forretningsmessige aspektene ved Statskogs virksomhet ville måtte avpasses andre hensyn, og herunder også samiske hensyn. Selv om uttalelsene er knyttet til Finnmark, må det antas at utsagnene har overføringsverdi til andre statseide samiske bruksområder i Norge. For den næringsbaserte delen av virksomheten var det likevel forutsatt at driften skulle skje etter forretningsmessige prinsipper. Dette sto også sentralt i begrunnelsen for valg av organisasjonsform: 762
«Organiseringen av foretaket som et eget rettssubjekt åpner for en mer aktiv deltagelse fra statens skoger i utviklingen og organisering av grunneierrettigheter i forbindelse med arealbruk, jakt og fiske. En aktiv holdning fra statens skogers side på disse områdene vil være et viktig bidrag til å utvikle ny lønnsom næringsvirksomhet og arbeidsplasser i distriktene. Forslaget til omorganisering gjør det mulig å gå lenger i å delegere ansvar ned i organisasjonen. Dette vil også ha en positiv distriktspolitisk effekt, fordi virksomheten i statens skoger kan gjøres på en mer lokaltilpasset måte.»
Selv om samiske hensyn ble berørt i forbindelse med omorganiseringen av Direktoratet for statens skoger, kan det i lys av de siste 15 årenes økte fokus på tilrettelegging for samisk deltakelse i beslutningsprosesser og ivaretakelse av samiske rettigheter og interesser, synes noe påfallende at disse hensynene ikke ble bredere omtalt. Ettersom omorganiseringen berørte store deler av de tradisjonelle samiske områder, er det i alle fall grunn til å tro at det ville ha vært satt større fokus på omorganiseringens konsekvenser for samiske rettigheter og interesser, dersom det hadde vært aktuelt å iverksette omorganiseringen i dag.
De siste årene har det også vært en økende erkjennelse innad i Statskog av at det ved forvaltningen av statens utmarkseiendommer må tas hensyn til samiske rettigheter og interesser. Foretaket etablerte i juni 2003 en prosjektgruppe for å beskrive dets fremtidige organisasjonsform og rolle som forvalter. Gruppen skulle blant annet vurdere om noen av de oppgavene Statskog SF utfører i dag heller bør utføres av andre og om oppgaver som utføres av andre heller bør utføres at Statskog, og beskrive foretakets oppgaver med bakgrunn i innføring av ny forvaltningsordning i Finnmark og arbeidet til Samerettsutvalget.
I gruppens rapport fra juni 2004 er det fremholdt at Statskog også i fremtiden bør være organisert som et statsforetak eller eventuelt som et særlovselskap, og vektlegge samfunnsansvar og langsiktig samfunnsnytte fremfor økonomisk avkastning. 763 Dersom disse organisasjonsformene skulle være uaktuelle på sikt, ble det anbefalt at Statskog organiseres som en forvaltningsbedrift, ettersom det store innslaget av ikke inntektsgivende oppgaver og foretakets samfunnsansvar, innebærer at statsaksjeselskapsformen ikke er aktuell.
Prosjektgruppen trekker videre frem at foretaket skal være et virkemiddel for å nå nasjonale politiske mål innen naturvern og lokal næringsutvikling i næringssvake områder og for å sikre arealer til beste for allmennheten og dennes tilgang til jakt, fiske og friluftsliv. En foreslår i denne forbindelse at Miljøverndepartementet bør få vedtektsfestet adgang til å foreslå to medlemmer til styret. Gruppen fremhever også at innsatsen må styrkes når det gjelder tilrettelegging for friluftsliv og kulturminnevern på statens grunn, og i forhold til videreutvikling av gode samarbeidsrelasjoner med interesseorganisasjoner, myndigheter og andre som har interesse i hvordan staten utøver sin rolle som grunneier.
I denne siste relasjonen vises det også til at en vil måtte «ha et avklart forhold til samiske organer, og ta hensyn til samiske interesser og reindriften», 764 og til at det foreligger et utkast til samarbeidsavtale mellom Statskog og Norske Reindriftssamers Landsforbund. Gruppen peker også på at Statskog vil stå overfor en del utfordringer som følge av forslaget til finnmarkslov i Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) og arbeidet til Samerettsutvalget II, og at en bør optimalisere sin ressursbruk gjennom tettere samarbeid med rettighetshavere og andre aktører. 765
Ut over disse relativt spredte henvisningene, inneholder imidlertid rapporten ingen mer konkret vurdering av hvilke utfordringer Statskog står overfor som følge av at en vesentlig del av foretakets eiendomsmasse også er et viktig samisk bruksområde.
Samarbeidsavtalen mellom Statskog og NRL ble inngått 28. juni 2004. Det er her fremholdt at målet med samarbeidet er å «øke egen og andres oppmerksomhet om reindriftens arealbruk og arealbehov og samisk reindrift som en gammel og viktig næring samt Statskogs oppgaver som stor statlig grunnforvalter i reindriftsområdene». I punktet om avtalens forankring heter det:
«Samarbeidet tuftes på at partene arbeider på det samme geografiske området som representerer vel [1/5] av fastland-Norge. Statskog er forvalter av statens grunn innenfor reindriftens sedvanemessige bruksområder. … Partene vil i fellesskap arbeide for å redusere eller fjerne barrierer som kan virke begrensende på partenes utøvelse av sin virksomhet … og skal bidra til å bedre samarbeidspartenes kommunikasjon og bedre folks kunnskap om begges virksomhet. Det skal vernes om reindriftsretten og retten til befolkningens tilgang til naturområder.»
For øvrig fremhever avtalen også ellers viktigheten av å øke kunnskapen om og forståelsen for verdiene i norsk natur og om partenes virksomhet. Den fokuserer også på behovet for næringsutvikling og økt verdiskapning i bygdene, og på lokalt samarbeid mellom NRLs lokallag og Statskogs distriktsorganisasjoner og fjellstyrene. Avtalen, som gjelder for fem år, legger også opp til at partene skal ha minst ett årlig samarbeidsmøte knyttet til avtalen.
14.3 Oversikt over de fremtidige rettighetsforholdene
14.3.1 Innledning
Samerettsutvalget vil i punkt 14.3.2 gi en skisse over hvordan rettighetsforholdene i fremtiden vil kunne fortone seg på de delene av den antatte statsgrunnen i Nordland og Troms hvor det er aktuelt at den rettighetskartleggingen som er foreslått i kapittel 12 og 13, leder til at det blir anerkjent at andre på grunnlag av langvarig bruk har ervervet eierrettigheter. Punkt 14.3.3 gir en tilsvarende oversikt for de delene av denne grunnen hvor det ikke vil være grunnlag for anerkjennelse av eierrettigheter, men av partielle bruksrettigheter. I motsetning til de områdene hvor det er grunnlag for anerkjennelse av eierrettigheter, vil de sistnevnte områdene være omfattet av de forvaltningsordningene som er foreslått i punkt 14.7 flg.
Hensikten med gjennomgangen er å klargjøre hvilke områder og hvilke beføyelser som vil falle inn under ordningene. Spørsmålet om hva som kan bli utfallet av kartleggingen og hvor det kan være grunnlag for å anerkjenne eierrettigheter eller bruksrettigheter, vil imidlertid ikke bli berørt. I forbindelse med vedtaket av finnmarksloven fremholdt Stortingets Justiskomité at «man bør være varsom med å uttale seg om hvordan utfallet av identifikasjonsprosessen [i Finnmark] vil bli», og viser til at dette er rettsspørsmål som det tilligger domstolene å avgjøre. 766 Dette gjelder også for de tradisjonelle samiske områdene utenom Finnmark.
Fremstillingen nedenfor vil derfor i hovedsak bestå av generelle betraktninger om rettighetssituasjonen der det eventuelt finnes grunnlag for å anerkjenne eierrettigheter, og der det ikke finnes grunnlag for slik anerkjennelse. Gjennomgangen har vært en del av bakgrunnen for utvalgets vurderinger av om det, ut over den anerkjennelsen og sikringen av rettigheter som vil følge av kommisjonens og utmarksdomstolens virksomhet, bør foreslås ytterligere virkemidler for å sikre samers og andres rett til og deltakelse i disponeringen over grunn og ressurser på grunn som etter at kartleggingsprosessen er gjennomført og rettighetene anerkjent, i utgangspunktet vil ha karakter av gjenværende statsgrunn i Nordland og Troms.
14.3.2 Områder der det er grunnlag for å anerkjenne eierrettigheter
14.3.2.1 Etablering av områdene
Det vil bero på kommisjonens vurderinger og utmarksdomstolens avgjørelser, samt utfallet av en eventuell prøving av disse avgjørelsene for Høyesterett, i hvilken utstrekning det vil bli anerkjent at andre enn staten har eierrettigheter til det som i dag anses som statsgrunn i Nordland og Troms. Ut over regler om etablering av kommisjonen og utmarksdomstolen, vil det følgelig ikke være behov for nærmere regler om etableringen av slike områder.
Spørsmålet om i hvilke områder det vil være grunnlag for å anerkjenne eierrettigheter vil bero på den bruken som har vært utøvd av samisk og annen lokalbefolkning, og av andre. For å kunne si noe sikkert om hvor eierrettigheter kan være etablert, kreves det tilgang på materiale som analyserer bruken av de ulike områdene, historisk og frem til i dag. Selv om Samerettsutvalget har fått utarbeidet et bredt historisk forskningsmateriale om bruken av og befolkningssammensetningen i sitt mandatområde, har dette materialet likevel et oversiktspreg. Materialet går heller inn i hvilke bruksforhold som foreligger i de aktuelle områdene i dag. I eventuelle rettsprosesser som er knyttet til bestemte områder, vil det måtte fremskaffes materiale som går atskillig mer konkret inn på bruken av det området som er gjenstand for rettighetskartlegging enn det materialet som er utarbeidet i regi av utvalget. Slikt materiale vil imidlertid kunne fremskaffes gjennom kommisjonens virksomhet, og eventuelt gjøres til gjenstand for rettslig prøving i utmarksdomstolen, jf. kapittel 12 og 13.
Det kan i sammenhengen nevnes at Otto Jebens og Johan Albert Kalstad på oppdrag fra Kommunaldepartementet i 1992 utarbeidet et notat som gir en oversikt over samiske bruksområder i Norge. 767 De to har foretatt en inndeling i områder hvor den samiske bruken har vært dominerende i forhold til andres bruk, jf. ILO-konvensjonens artikkel 14 (1) første alternativ, og områder som samene tradisjonelt har brukt, men uten å ha vært dominerende, jf. annet alternativ. Arealene innenfor landets reinbeiteområder antas i utgangspunktet som områder hvor staten har plikt til å anerkjenne og sikre samiske bruksrettigheter. Videre antar de at det innenfor disse arealene, og særlig fra Saltfjellet og nordover og i de indre områdene samt i enkelte fjordbotner, finnes en del områder hvor samenes bruk har vært dominerende i forhold til andres bruk, slik at det kan være grunnlag for å anerkjenne eierrettigheter. 768
Arbeidet til Jebens og Kalstad er imidlertid en skisse og en eksemplifisering. Det gir ingen nøyaktig eller uttømmende oversikt over områder i Norge hvor det kan være grunnlag for å anerkjenne samiske eierrettigheter, og kan således ikke anses som noen identifisering eller kartlegging av samiske bruksområder i samsvar med ILO-konvensjonens artikkel 14 (2). De to tar for øvrig også selv «sterke forbehold med hensyn til eventuelle feil og unøyaktigheter», og «særlig» gjelder dette oversikten over samiske områder. 769
Det nasjonale utvalget for prosessen for bruk og vern i lulesamisk område, antyder i sin sluttrapport som ble avgitt i april 2006, at det i deler av fjordområdene og i det meste av fjellområdene i Tysfjord-Hellemobotn kan være grunnlag for å anerkjenne eierrettigheter etter ILO-konvensjonens artikkel 14 (1) første alternativ. 770 Imidlertid er heller ikke dette utvalgets arbeid noen identifisering i konvensjonens forstand. En fremholder at det ikke finnes «kildemateriale som på en fyldestgjørende måte kan belyse bruks- og eiendomsforhold i og i tilknytning til de samiske områdene», og at det som sies må «anses som skisser som i det videre arbeidet mer kan tjene som grunnlag for å komme videre, enn som klare oppfatninger om inndelinger i kategorier». 771
14.3.2.2 Rettighetshavere
Som fremholdt i kapittel 12 og 13, vil rettighetsanerkjennelsen ikke innebære etablering av nye rettigheter, men formell anerkjennelse av eksisterende rettigheter som inntil nå ikke har fått den rettslige anerkjennelsen som ILO-konvensjon artikkel 14 (1) første alternativ krever.
For så vidt gjelder Finnmark antok flertallet i Stortingets Justiskomité i begrunnelsen for forslaget om å supplere finnmarksloven med bestemmelser om kommisjon og særdomstol for å kartlegge og anerkjenne eksisterende rettigheter, at det i første rekke ville være tale om kollektive rettigheter for lokalbefolkningen. Om dette uttaler komiteens flertall: 772
«På bakgrunn av det kollektive preg som mye av utmarksbruken i Finnmark har, og de ulike brukergruppene og bruksmåtene som ofte er representert i det samme området, er det imidlertid etter flertallets mening god grunn til å tro at det bare i meget beskjeden grad vil bli kartlagt privat, individuell eiendomsrett til utmark. Det dominerende vil etter flertallets oppfatning trolig være kollektive rettigheter av ulike slag.»
Det er neppe grunn til å tro at forholdene i de delene av Nordland og Troms hvor den samiske bruken eventuelt har vært dominerende i forhold til andres bruk, skiller seg vesentlig ut fra forholdene i Finnmark. Det forskningsmaterialet som er utarbeidet i utvalgets regi, synes å underbygge en slik antakelse. 773 Dessuten ble utfallet av Svartskogen-saken, som gjaldt et utmarksområde i Troms fylke, nettopp at Høyesterett etter en vurdering av den fastboende lokalbefolkningens bruk og hvor lenge og under hvilke forutsetninger den hadde foregått, konkluderte med at lokalbefolkningen hadde ervervet en kollektiv eiendomsrett til tvisteområdet, og ikke at enkeltpersoner hadde ervervet individuelle rettigheter til dette.
Selv om det kan være grunn til å tro at det også utenfor Finnmark i mange tilfeller vil være tale om kollektive rettigheter, for eksempel for fastboende lokalbefolkning eller for en gruppe av reindriftsutøvere, er det imidlertid på sin plass å poengtere at overgangen mellom typiske kollektive rettigheter (som kan tilkomme for eksempel befolkningen i et bygdelag) og typiske individuelle rettigheter (som tilkommer en enkeltperson) vil være glidende.
Rettigheter som kan sies å befinne seg et sted mellom det typisk kollektive og det typisk individuelle, kan for eksempel være rettigheter som tilkommer en reindriftssiida bestående av et fåtall driftsenheter eller rettigheter som tilkommer to eller flere personer som sameiere. Ettersom det avgjørende for hvilke rettigheter som blir anerkjent vil være den bruken som faktisk har vært utøvd i tvisteområdet, kan det heller ikke utelukkes at det vil kunne bli kartlagt individuell eiendomsrett eller individuelle bruksrettigheter til utmark.
Felles for alle de nevnte tilfellene er imidlertid at det er tale om å anerkjenne rettigheter som samsvarer med den faktisk utøvde bruken. En rettslig ankerkjennelse av utøvd bruk som rettsstiftende vil endre de formelle rettslige forholdene, men ikke de underliggende faktiske forholdene. For at noen skal få anerkjent en individuell eiendomsrett til et område, må vedkommende i lang tid ha vært nærmest enerådende om å ha brukt dette. Samtidig må den som i utgangspunktet var innehaver av rettighetene, ha forholdt seg passiv, og vil dermed som regel ikke lide noe følbart tap ved en eventuell rettighetsovergang.
14.3.2.3 Rettigheter og beføyelser
Det vil ut fra det ovenstående være den brukerkretsen som har utøvd den rettsstiftende bruken som vil ta del i den eiendomsretten som eventuelt blir anerkjent som følge av domstolens og kommisjonens virksomhet. Enten det er tale om kollektive eller individuelle erverv av eierrettigheter, vil utgangspunktet være at de aktuelle rettighetshaverne vil bli tillagt den rådigheten en grunneier vanligvis har, og få hånd om de beføyelsene som i sin alminnelighet tilkommer en grunneier. Det vil si grunnen som sådan, samt de rettighetene som ifølge norsk lovgivning ellers tilkommer en grunneier, herunder rett til beite, hugst og fornybare utmarksressurser som vilt, innlandsfisk og laksefisk, samt ulike ikke fornybare ressurser, herunder ikke-mutbare mineraler (skifer, sand, grus og lignende).
Rettighetserververne vil derimot ikke få hånd om mutbare mineraler, siden dette ikke er en grunneierrettighet i norsk rett. Retten til å utnytte slike mineraler, og også de fleste ikke-fornybare ressurser som tilkommer grunneieren, er som regel også avhengig av planvedtak fra kommunale planmyndigheter og konsesjon fra det offentlige etter sektorlovgivningen, enten det er grunneierne selv eller andre som ønsker å utnytte ressursene. For det tilfellet at andre enn grunneierne ønsker slik utnyttelse, vil disse også være avhengig av at grunneierne samtykker til å avhende de aktuelle rettighetene til grunn mv., eller at rettighetene blir ekspropriert. Denne situasjonen vil forbli uendret selv om rettighetsforholdene til grunnen endrer seg, men utvalget har imidlertid i utredningens kapittel 17 flg., foreslått ulike regler som i konkrete tilfeller vil kunne heve tersklene for å gripe inn i grunneiernes rettigheter.
14.3.2.4 Forholdet til reindriftsutøvere og andre rettighetshavere
De som eventuelt får anerkjent eierrettigheter, vil ikke fritt kunne disponere over grunnen og de naturressursene deres grunneierrett vil omfatte. På samme måte som for andre private grunneiere vil utnyttelsen av grunnen være underlagt begrensninger i plan- og bygningsloven og sektorlovgivningen, mens utnyttelsen av fornybare naturressurser vil være begrenset av alminnelige offentligrettslige rammer for tillatt bruk og utnyttelse. Eierne vil også måtte respektere andres rettigheter i vedkommende område.
Dette gjelder også reindriftsutøvernes rettigheter i utmark. Disse rettighetene har som fremholdt i reindriftsloven § 4, karakter av en bruksrett med grunnlag i alders tids bruk som gjelder uavhengig av hvem som er grunneier i det aktuelle området. Se også Høyesteretts uttalelser i Selbu-saken. 774 Også avgjørelsen i Altevann II-saken, der en gruppe svenske reindriftssamer fikk erstatning for tap av beite og fiske som følge av reguleringen av Altevannet i Troms, bygger på et slikt syn, selv om dette ikke er klart uttrykt i avgjørelsen.
Også for det tilfellet at det blir avklart at reindriftssamer i Nordland og Troms har ervervet partielle bruksrettigheter ut over det som følger av reindriftsloven, 775 vil grunneierne måtte respektere disse rettighetene når de disponerer over grunneierretten. Se reindriftsloven § 63 som setter visse begrensninger på hvilke disposisjoner som kan gjøres i kraft av grunneierretten. Bestemmelsen er imidlertid uklar, og det er disharmoni mellom ordlyden og forarbeidene. Samerettsutvalget har derfor foreslått visse endringer i den, jf. punkt 16.4.
Det kan for øvrig også tenkes at reindriftsutøvere kan ha utøvd en bruk i utmark som kan gi grunnlag for anerkjennelse av eierrettigheter, og da særlig til de delene av deres bruksområde hvor de har utøvd en intensiv bruk. I disse tilfellene vil naturligvis også reindriftsutøverne måtte respektere andres eventuelle rettigheter i vedkommende område.
I den grad andre gjennom lang tids bruk har ervervet partielle bruksrettigheter til for eksempel beite, hugst, fiske eller jakt i et område, vil eieren også måtte respektere disse rettighetene, jf. servituttloven §§ 2 og 3, jf. § 17. Selv om eksistensen av slike partielle bruksrettigheter (servitutter) i et område ikke uten videre vil være til hinder for at andre kan få anerkjent eierrettigheter til området dersom deres bruk ellers kan sammenliknes med en eiers bruk, vil andres servitutter kunne gjøre det vanskeligere for den som mener å ha krav på å få anerkjent eierrettigheter til å oppfylle kravet til eksklusiv/dominerende bruk. Det er imidlertid ikke utenkelig at de ulike brukerne eller de ulike gruppene av brukere i slike tilfeller vil kunne få anerkjent at de er sameiere av vedkommende område.
Allmennheten vil for sin del måtte ha tillatelse fra de fremtidige grunneierne for å kunne utnytte områdets vilt- og fiskeressurser mv. Allmennhetens rettigheter til ferdsel i utmark og annen utmarksbruk som er regulert i friluftsloven 28. juni 1957 nr. 16, vil imidlertid kunne fortsette som før uavhengig av hvem som er grunneier, og vil heller ikke som sådan være noen sperre mot at lokale rettighetshavere får anerkjent sine rettigheter.
14.3.2.5 Rettighetsforvaltningen
Med rettighetsforvaltning menes retten til å disponere over rettighetene innenfor alminnelige rammer for tillatte utnyttelsestider og redskapsbruk mv. Det kan for eksempel dreie seg om ved kortsalg eller bortleie å tillate at andre kan utnytte rettigheter som ligger til grunneieren, eller – for det tilfellet at det er tale om en kollektiv eiendomsrett – foreta interne fordelinger av jakt og fiske blant rettighetshaverne. Enten grunneierretten er individuell eller kollektiv, vil slike disposisjoner i utgangspunktet ligge til grunneieren. I de individuelle tilfellene vil dette være grunneieren selv, mens det i de kollektive tilfellene som regel vil være sammenslutning av de berettigede, for eksempel et allmøte eller et styre som er valgt av og blant de berettigede, og hvor beslutningene treffes i de formene som rettighetshaverne selv har fastsatt.
I statsallmenningene i Sør-Norge skiller situasjonen seg noe fra dette, ved at det ikke er grunneieren (Statskog SF), men de lokalt berettigede ved fjellstyrene som disponerer over jakt, fangst og fiske mv. og andre utnyttelsesmåter innenfor fjellovas rammer.
Det må i denne relasjonen sondres mellom rettighetsforvaltning og offentligrettslig ressursforvaltning. Eksempler på dette siste vil blant annet være å fastsette generelle regler om hvordan ressursutnyttelsen skal foregå (hvilke arter som kan være gjenstand for utnyttelse, til hvilke tider og med hvilke redskaper). Slike beslutninger tilligger offentlige myndigheter. Beslutningene får virkning både på statseid grunn og på grunn eid av private, og enten grunneierne er individuelle eller det er ulike typer kollektive enheter.
Det forholdet at staten i utgangspunktet har en slik adgang også i forhold til urfolks tradisjonelle bruksområder, er i samsvar med gjeldende internasjonal urfolksrett. Spørsmålet om rekkevidden av statenes adgang til å regulere ressursutnyttelsen i urfolks bruksområder var i 2005 oppe for FNs Menneskerettskomité i saken Howard mot Canada.776
Saken gjaldt en indianer som i 1985 var blitt straffedømt for ulovlig fiske fordi han hadde fisket utenfor et område hvor personer som tilhørte klagerens indianerstamme, The Hiawatha First Nation, ifølge the Williams Treaty som ble inngått mellom stammen og den kanadiske staten i 1923, kunne fiske fritt. Klageren anførte at myndighetenes reguleringer og begrensninger av fisket i Ontario-provinsen hadde en så negativ innvirkning på hans rett til å dyrke sin kultur sammen med andre medlemmer av den indianerstammen han tilhørte, at det utgjorde en krenkelse av hans rettigheter etter SP artikkel 27 tolket i lys av artikkel 1. 777
Menneskerettskomiteen avviste klagen i den utstrekning den kunne forstås slik at den var reist på vegne av andre grupper eller andre individer enn klageren selv, da det verken forelå noen fullmakt fra andre eller annet materiale som kunne tilsi at klageren kunne opptre uten slik fullmakt. Derimot tok komiteen til realitetsbehandling den delen av klagen som gjaldt anførselen om at klageren selv var utsatt for en krenkelse av sine rettigheter etter artikkel 27. 778 Etter å ha presisert sakens problemstilling uttaler komiteen: 779
«12.7 Referring to its earlier jurisprudence, the Committee considers that States parties to the Covenant may regulate activities that constitute an essential element in the culture of a minority, provided that the regulation does not amount to a de facto denialof this right. The Committee must therefore reject the author’s argument that the requirement of obtaining a fishing licence would in itself violate his rights under article 27.
12.8 The Committee notes that the evidence and arguments presented by the State party show that the author has the possibility to fish, either pursuant to a treaty right on and adjacent to the reserves or based on a licence outside the reserves. The question whether or not this right is sufficient to allow the author to enjoy this element of his culture in community with the other members of his group, depends on a number of factual considerations» (Samerettsutvalgets kursiveringer).
I den videre vurderingen viser komiteen til at klageren og staten har ulikt syn på om det er tilstrekkelig med fisk i og omkring stammens område til at klagerens rett til å fiske kan anses å være reell. Komiteen anså seg imidlertid ikke for å være i posisjon som gjorde det mulig å vurdere dette spørsmålet på uavhengig grunnlag, og trekker følgende konklusjon: 780
«While the Committee understands the authors’ concerns, especially bearing in mind the relatively small size of the reserves in question and the limitation imposed on fishing outside the reserves …, the Committee is of the opinion that the information before it is not sufficient to justify the finding of a violation of article 27 of the Covenant.»
14.3.2.6 Rettighetenes vern
De rettighetene det er aktuelt at kommisjonen og utmarksdomstolen anerkjenner, vil være av privatrettslig karakter og måtte anses som selvstendige rettigheter på linje med andre rettigheter til et utmarksområde. Som følge av dette vil rettighetene også nyte godt av det rettslige vernet som i norsk rettsorden gjelder for andre privatrettslige rettigheter.
Myndighetene vil ikke fritt kunne oppheve eller dramatisk begrense rettighetenes omfang, uten å måtte yte erstatning i samsvar med prinsippene i Grunnloven § 105, jf. også EMKs 1. tilleggsprotokoll artikkel 1. Rådighetsinnskrenkninger i form av innskrenkinger i adgangen til å utnytte ressursene, for eksempel i form av begrensninger i tillatt jakt- og fisketid eller strengere regler om redskapsbruk, vil rettighetshaverne derimot som hovedregel måtte godta, med mindre innskrenkningene er så omfattende at de må likestilles med en (full) avståelse, jf. redegjørelsen for rekkevidden av rettighetenes rettsvern i kapittel 9.
14.3.3 Rettighetsforholdene på «gjenværende» statsgrunn
14.3.3.1 Innledning
Det skal her gis en oversikt over hvordan rettighetsforholdene må antas å ville fortone seg på «gjenværende statsgrunn» i Nordland og Troms. Det vil si på de delene av statsgrunnen hvor den samiske bruken ikke har vært så intensiv og dominerende i forhold til andres bruk at den gir grunnlag for erverv av eierrettigheter, men hvor bruken likevel har dannet og danner grunnlaget for samisk næringsdrift, bosetting og kulturutøvelse for øvrig. I disse områdene krever ILO-konvensjonens artikkel 14 (1) annet alternativ at bruksrettighetene skal «sikres».
Det kan i utgangspunktet ikke være noen tvil om at denne forpliktelsen gjelder for all statsgrunn i de to fylkene, med unntak av de områdene hvor det er grunnlag for å anerkjenne at andre (enn staten) har eierrettigheter. Hele det aktuelle området er gjenstand for samisk reindrift, og det ligger innenfor de samiske reinbeiteområdene som i sin tid ble avgrenset ut fra en antakelse om at det hadde vært drevet reindrift der fra gammel tid. 781 I denne samiske reindriften inngår også den grenseoverskridende bruken av reinbeiteområdene som har et sedvanerettslig grunnlag som ble anerkjent allerede ved utarbeidelsen av lappekodisillen i 1751. Området er dessuten omfattet av det samiske kulturminnevernet etter kulturminneloven.
Hva retten til samisk reindrift angår, må det antas at kravet i artikkel 14 (1) annet alternativ er i alle fall så godt som oppfylt, dels ved at det i rettspraksis har blitt lagt til grunn at reindriftsretten nyter alminnelig ekspropriasjonsvern og at det er tale om en selvstendig bruksrettighet i utmark, og dels ved at disse prinsippene også har kommet til uttrykk i reindriftsloven § 4. I den grad reindriftsutøvere gjennom lang tids bruk har etablert rettigheter som går ut over de rettighetene hvis innhold er nærmere regulert i reindriftsloven, vil forslagene i kapittel 12 og 13 om kommisjon og utmarksdomstol åpne for at også slike rettigheter kan bli anerkjent. Disse forslagene vil dessuten legge forholdene til rette for at også andre samiske og lokale rettsdannelser kan være gjenstand for slik anerkjennelse.
14.3.3.2 Rettighetshavere og rettigheter
ILO-konvensjonens artikkel 14 (1) første alternativ taler om å «anerkjenne» eierrettigheter, mens det i annet alternativ heter at bruksrettigheter skal «sikres». Det er imidlertid også i det siste tilfellet krav om anerkjennelse av rettigheter. 782 Statens forpliktelse etter artikkel 14 (2) og (3) til å kartlegge rettighetene og etablere et apparat for å avklare rettighetskrav, gjelder dermed både «eier- og besittelsesrettigheter», og partielle bruksrettigheter til for eksempel beite, hugst eller fiske, og også reindriftsrettigheter ut over det som følger av reindriftsloven.
Spørsmålet om hvem eller hvilke grupper som må anses som rettighetshavere og hvilke rettigheter det vil være aktuelt å anerkjenne og rettighetenes nærmere innhold, vil på samme måte som for eierrettighetene, bero på den bruken som har vært utøvd. Det kan også i denne relasjonen dels være tale om individuelle rettsdannelser, for eksempel en beiterett som ligger til et gårdsbruk, og dels om kollektive rettsdannelser, typisk en fiskerett i en innsjø for befolkningen i et bygdelag. I likhet med det som gjelder for eierrettighetene er det imidlertid vanskelig å si noe mer generelt om rettighetenes nærmere innhold og omfang.
Selv om en eiendomsrett i utgangspunktet er kjennetegnet ved at rettighetssubjektet eksklusivt har hånd om et sett av beføyelser med et relativt fast innhold, kan det være betydelige variasjoner både når det gjelder rettighetssubjekt (kollektivt, individuelt) og eiendomsrettens innhold som nettopp vil bero på hvilke bruksrettigheter som ellers gjør seg gjeldende og med hvilket innhold. Dette kan variere mye fra område til område.
Har to brukere parallelt og uavhengig av hverandre brukt et område, vil dette som regel utelukke at de har ervervet eierrettigheter til området, dog med det forbeholdet at de undertiden kan bli ansett som sameiere. Derimot vil parallell bruk ikke være til hinder for at begge brukerne kan ha ervervet partielle bruksrettigheter til for eksempel beite eller fiske i samsvar med den utøvde bruken. En bruksrett trenger ikke å være eksklusiv. Et annet skille mellom en eierrett og en bruksrett er at mens eierretten er «negativt» avgrenset og omfatter alle beføyelser som i sin alminnelighet tilligger eieren, med unntak av de som positivt tilligger andre, for eksempel ved at disse har ervervet en beiterett, er bruksretten «positivt» avgrenset. Det vil si at den ikke omfatter noe ut over de beføyelsene som er omfattet av bruksretten.
14.3.3.3 Forholdet mellom bruksrettshavere og grunneiere
Dersom en enkeltperson eller en gruppe har ervervet en bruksrett i et område som andre eier, vil vedkommendes rett til å disponere over rettigheten på samme måte som grunneierens rett, være begrenset av alminnelige offentligrettslige rammer for utnyttelsestider og redskapsbruk mv. Retten vil videre være begrenset av forholdet til grunneieren og av at dennes posisjon vil måtte respekteres, på samme måte som grunneierrådigheten er begrenset av forholdet til bruksrettshaveren. En eiendomsrett og en bruksrett er i utgangspunktet likestilte rettigheter der den ene typen rettighet ikke står over den andre, jf. servituttloven § 2 hvoretter verken den bruksberettigede eller eieren kan bruke sin rådighet på en måte som «urimelig eller uturvande er til skade eller ulempe for den andre». Se også § 3 om at når både grunneieren og den bruksberettigede har rett til en bestemt bruk, har «ingen av dei nokon førerett framfor den andre», og de må «minka på bruken etter måten like mykje» om ikke begge kan «stettast fullt ut».
Disse bestemmelsene viker for avtale mellom partene eller «særlege rettshøve», for eksempel hevd eller alders tids bruk, jf. § 1 annet ledd, men de gjelder i utgangspunktet både for servitutter stiftet ved avtale og for servitutter som er stiftet ved hevd eller alders tids bruk. 783 De setter visse skranker i forhold til omfanget av den bruksberettigedes bruk og over dennes adgang til å disponere over rettigheten. En beiteberettiget kan for eksempel, med mindre det er tale om en eksklusiv beiterett, ikke utøve beitebruk i et slikt omfang at dette fortrenger den beitebruken grunneieren selv har rett til å utøve. En bruksrettshaver kan heller ikke uten videre tillate at andre benytter seg av retten til sjenanse for grunneieren.
For det tilfellet at den bruksberettigede eller grunneieren, til tross for advarsler misbruker sin rådighet i strid med §§ 2 og 3, følger det av lovens § 17 at motparten kan kreve dom på at misdederens rett skal avvikles mot vederlag, eller settes ut av kraft for en periode. Denne kan også dømmes til «å svara ei høveleg skadebot, endå om pengeskade ikkje er valda.»
De her omtalte prinsippene gjelder også mellom ulike grupper av bruksrettshavere til samme område. Bruksrettshavere vil ved sin rådighetsutøvelse i reindriftsområder også måtte ta hensyn til reindriftsutøvernes rettigheter, jf. reindriftsloven § 63.
14.3.3.4 Rettighetenes vern
I likhet med det som gjelder for de eierrettighetene som eventuelt blir kartlagt og anerkjent, vil de partielle bruksrettighetene som blir anerkjent, ha et grunnlag i langvarig bruk og dermed ha en privatrettslig karakter og måtte anses som selvstendige rettigheter. Følgelig vil det også i denne relasjonen være tale om rettigheter som ikke kan oppheves eller innskrenkes i et omfang som må likestilles med en avståelse, uten at rettighetshaverne har krav på erstatning i samsvar med alminnelige ekspropriasjonsrettslige grunnsetninger.
Det er fastslått gjennom langvarig og sikker rettspraksis at partielle bruksrettigheter til for eksempel beite, hugst og jakt og fiske, er beskyttet av Grunnloven § 105, jf. også EMK 1. tilleggsprotokoll artikkel 1. For så vidt gjelder reindriftsretten følger dette av rettspraksis siden Høyesteretts avgjørelse i Altevann II-saken, 784 jf. også uttalelsen i Selbudommen om at reindriftsretten er en selvstendig bruksrett med grunnlag i alders tids bruk. 785
Utmarksbruk som ikke har et selvstendig rettsgrunnlag har derimot som hovedregel ikke vern mot ekspropriasjon og inngrep som kan sidestilles med ekspropriasjon. 786 Dette gjelder enten bruken har grunnlag i lovgivningen, i ulike former for allemannsretter til for eksempel ferdsel og bærplukking, eller ikke har vært tilstrekkelig intensiv til å ha gitt grunnlag for rettsdannelser, jf. foran i punkt 8.6.2.
Slik bruk kan dermed som hovedregel innskrenkes uten at de som utøver den vil ha krav på kompensasjon. Dette vil også gjelde for bruk som foregår i medhold av lovgivningens bestemmelser om jakt og fiske på statsgrunn, jf. viltloven § 31 og lakse- og innlandsfiskloven § 22, eller bestemmelsene om jakt- og fiske i statsallmenninger, jf. fjellova §§ 23 flg. og §§ 28 flg. Det vil også gjelde i tilfeller hvor kommisjonen eller domstolen finner at den bruken som lokale rettighetspretendenter har utøvd, ikke har vært tilstrekkelig til at den kan anerkjennes som en bruksrett, for eksempel fordi bruken ikke har vært utøvd i den tro at den var berettiget, eller fordi den ikke har vært langvarig eller intensiv nok til å gi grunnlag for rettserverv.
14.3.3.5 Sondringen mellom privat grunn og statsgrunn
I den grad det blir avklart at noen har eierrettigheter til et utmarksområde, vil grunnen i området måtte overskjøtes fra den tidligere til den nye eieren, som har utøvd den rettsstiftende bruken. I den grad det blir kartlagt at det er etablert partielle bruksrettigheter i et område som tidligere ikke har vært gjenstand for formell rettslig anerkjennelse, vil det være aktuelt å tinglyse rettighetene som en heftelse på den aktuelle eiendommens blad i grunnboken.
Derimot vil det ikke være grunnlag for overskjøting ettersom en formell rettslig anerkjennelse av den rettsstiftende bruken ikke vil endre grunneierforholdene. Heller ikke forholdet til andre rettigheter i området, for eksempel reindriftsrettigheter, vil bli direkte påvirket av at tidligere etablerte, men ikke anerkjente bruksrettigheter gis slik anerkjennelse.
Private grunneiere vil på samme måte som de har måttet respektere tidligere anerkjente bruksrettigheter på sin grunn, også måtte respektere bruksrettigheter som først senere blir kartlagt. I samsvar med prinsippene i servituttloven §§ 2 og 3, jf. § 17, har grunneieren ikke rett til å legge urimelige eller unødvendige hindringer i veien for utøvelsen av den kartlagte rettigheten, men vil ellers ha sine beføyelser i behold og herunder kunne disponere over disse ved utleie mv. Dersom det ikke er tale om eksklusive bruksrettigheter, vil grunneieren også kunne utøve bruk av samme type som den aktuelle rettigheten gjelder.
På statsgrunn er det rettslige utgangspunktet det samme. En viktig sondring mellom privat grunn og statsgrunn er imidlertid at lovgiver står langt friere i forhold til å vedta lovregler som begrenser statens grunneierrådighet enn private grunneieres rådighet.
På privat grunn vil lovgiveren som følge av den private eiendomsrettens vern etter Grunnloven § 105, jf. også EMK 1. tilleggsprotokoll artikkel 1, bare i beskjeden grad kunne gripe inn i den private eiendomsretten ved lovgivningstiltak for å tilgodese hele eller bestemte deler av allmennheten. I Høyesterettssaken om forholdet mellom § 18 i lakse- og innlandsfiskeloven om fritt fiske for barn under 16 år på privat grunn og Grunnloven § 105, fant riktignok Høyesterett at bestemmelsen om barns fiske ikke utløste et krav om erstatning etter § 105, men retten tilla det betydelig vekt at § 18 «er forutsatt bare å innebære et mindre vesentlig inngrep i grunneierens fiskerett – som et fritidsfiske for barn». Videre hadde § 18 fjerde ledd som åpner for at departementet kan regulere utøvelsen av barns fiske der dette er til vesentlig fortrengsel for rettighetshavernes fiske, «avgjørende betydning». Førstvoterende bemerker at praktiseringen av § 18 fjerde ledd «skal forhindre at barns fiskerett medfører et inngrep av en slik betydning at det utløser erstatningsplikt etter Grunnloven § 105». 787
Mens lovgivers adgang til ved lov å innsnevre private grunneieres rettigheter på bekostning av andre grupper er undergitt relativt klare begrensninger, gjelder det få slike begrensninger i forhold til staten som grunneier. På statsgrunn står lovgiver tvert imot relativt fritt til å regulere og omfordele rettigheter. Lovgiveren kan for eksempel, slik man har gjort i Finnmark, etablere en ny forvaltningsordning som overfører grunneierretten og de tilhørende beføyelsene til en ny eier. Statens rådighet som grunneier kan også innsnevres ved at andre på statens grunn tillegges lovfestede rettigheter som ikke har grunnlag i langvarig bruksutøvelse.
Illustrerende for dette siste er Høyesteretts uttalelser i Rt. 1991 side 1311 der en gruppe gårdbrukere ikke fikk medhold i at de på allmenningsrettslig eller privatrettslig grunnlag hadde rett til å utnytte skogen på umatrikulert statsgrunn i Skjerstad og Beiarn kommuner. Etter å ha vist til prinsippdommen om statens rett til skogen på umatrikulert statsgrunn i Nordland i Rt. 1918 side 414 (Veikvatnet), uttaler Høyesterett: 788
«Uansett hvordan det måtte være med den opprinnelige allmenningsrett, er det nå gått så lang tid etter at staten rent faktisk etablerte seg som vanlig eier av skogen, at dette forhold nå for lengst har festnet seg. Det dreier seg om et tidsrom på minst 150 og kanskje 200 år. Det kan spørres om det er rimelig at gårdbrukere i Nordland skal ha en svakere stilling når det gjelder utnyttelse av statens umatrikulerte grunn enn gårdbrukere ellers i landet. Hvis den etablerte tilstand skal endres, må dette imidlertid skje ved en lovendring eller ved tiltak fra staten som grunneier.»
Selv om det dermed gjelder få begrensninger i forhold til å endre rettighetsforholdene på statsgrunn, vil imidlertid rettigheter som andre her har opparbeidet gjennom langvarig bruk måtte respekteres. Finnmarksloven § 5 om at loven ikke griper inn i rettigheter som er opparbeidet «ved hevd eller alders tids bruk», er et uttrykk for dette.
Som eier av «gjenværende» statsgrunn i Nordland og Troms vil staten dermed, foruten å måtte respektere tidligere ervervede bruksrettigheter til denne grunnen og eventuelle avgjørelser om rettighetsforholdende ved de ordinære domstolene, også måtte respektere bruksrettigheter som kartlegges gjennom kommisjonens og utmarksdomstolens virksomhet. Staten vil ellers, avhengig av de aktuelle bruksrettighetenes karakter, ha resten av sine eierbeføyelser i behold, og kunne disponere over disse, for eksempel ved å selge jaktkort og fiskekort, men bare så langt dette ikke griper utilbørlig inn i andres bruksrettigheter. Dette vil også gjelde for et nytt eierorgan som statens eiendomsrett eventuelt overføres til.
14.3.4 Behovet for lovreguleringer
I den grad kommisjonens og utmarksdomstolens virksomhet skulle avklare at det i tillegg til eierrettigheter, er etablert partielle bruksrettigheter til den «gjenværende» statsgrunnen i Nordland og Troms som per i dag ikke har oppnådd noen formell rettslig anerkjennelse, vil dette neppe i seg selv skape behov for lovreguleringer. Spørsmålene om hvem rettighetene tilkommer og rettighetenes innhold og omfang vil bero på den bruken som har vært utøvd i det enkelte tilfellet. Rettighetene vil også, enten de er eierrettigheter eller bruksrettigheter, ha samme rettsbeskyttelse som andre privatrettslige rettigheter, jf. punkt 14.3.2.6 og 14.3.3.4.
Derimot er det grunn til å vurdere endringer i dagens ordning for utnyttelsen av og disponeringen av grunn og naturressurser for den delen av statsgrunnen i Nordland og Troms hvor kommisjonen og utmarksdomstolen ikke finner grunnlag for å anerkjenne at andre har eierrettigheter, og hvor derfor staten fortsatt vil være grunneier. Som det fremgår av redegjørelsen i punkt 14.3.3.5, er Samerettsutvalget her ikke undergitt de samme rettslige begrensningene som i forhold til å fremme slike forslag på privat grunn. Dessuten ber utvalgets mandat eksplisitt om en utredning av «lokal forvaltning av grunnen og naturressursene», og om en vurdering av om «fjellova bør legges til grunn for forvaltningen».
Utvalget vil således i de følgende underpunktene gå nærmere inn på spørsmålet om det bør etableres en ny forvaltningsordningfor den «gjenværende» statsgrunnen i Nordland og Troms. Også denne grunnen er en del av de tradisjonelle samiske områdene. Følgelig er det også her aktuelt å drøfte virkemidler for å styrke samiske og lokale utmarksbrukeres rettsstilling og deres rett til å delta i bruken av og disponeringen av grunn og naturressurser.
Spørsmålet om det ut fra de føringene som kan utledes av utvalgets mandat og statens folkerettslige forpliktelser, bør innføres en ny forvaltningsordning, eller om det eventuelt vil være tilstrekkelig for å ivareta hensynet til lokale og samiske rettighetshavere og brukerinteresser å gjøre ulike tilpasninger i den eksisterende forvaltningsordningen for denne grunnen, vil være hovedtemaet i den resterende delen av dette kapittelet.
I praksis vil den fremtidige forvaltningsordningen, enten den gis karakter av en ny ordning eller en tilpassing av den eksisterende, få virkning for den delen av dagens statsgrunn i Nordland og Troms hvor det ikke er grunnlag for å anerkjenne at samer eller andre har ervervet eierrett til grunnen. I de tilfellene hvor det er grunnlag for å anerkjenne at andre har ervervet partielle bruksrettigheter, vil eiendomsretten til grunnen forbli hos eierorganet. Dette vil disponere over eiendomsretten som sådan og over den ressursutnyttelsen som for øvrig tilligger grunneieren, men da med unntak av de bruksrettighetene som tilligger andre.
14.4 Samisk og lokal deltakelse i forvaltningen – internrettslige og folkerettslige føringer
14.4.1 Innledning – utvalgets mandat
Samerettsutvalget er i sitt mandat blant annet bedt om å «utrede og komme med forslag til hvordan man skal trygge den samiske befolknings muligheter til å utnytte naturressursene i sine bruksområder, samtidig som man anerkjenner den ikke samiske befolknings interesser», og slik at»[h]ensynet til å bevare og sikre samisk kultur og levemåte må stå sentralt.»
Denne målangivelsen kan realiseres gjennom et sett av ulike virkemidler, hvorav mandatet ved å fremheve at»[s]pørsmål om lokal forvaltning av grunnen og naturressursene bør utredes» peker på ett av de sentrale. Spørsmålet om lokal forvaltning er aktuelt i hele utvalgets mandatområde, men særlig for statsgrunnen i Nordland og Troms. I motsetning til i Sør-Norge hvor det gjennom fjellova er etablert en lokal forvaltningsordning for blant annet beite, jakt og fiske, har ikke forvaltningsordningen for denne grunnen noe lovfestet lokalt innslag.
Statskog har riktignok inngått avtaler med blant annet Nordland og Troms fylkeskommuner og Norske reindriftssamers landsforbund. En har også ellers utøvd et visst samråd med lokale institusjoner. Dette er imidlertid frivillige og ikke lovpålagte ordninger. Det har også vært inngått en del forpaktningsavtaler mellom Direktoratet for statens skoger og lokale jeger- og fiskerforeninger, hvor disse har blitt tilført inntekter og forvaltningsansvar. Disse ordningene ble imidlertid avviklet på 1980-tallet.
For så vidt gjelder utredningen av spørsmålet om det bør innføres en ny eller endret forvaltningsordning for statens grunn i de to fylkene, gir mandatet en rekke ytterligere føringer. Foruten det som ligger i passusene om å bevare og sikre samisk kultur og levemåte, og anerkjenne ikke samiske interesser, fremholder mandatet blant annet at en bør «utrede hvordan den samiske lokalbefolkningens eventuelle rettigheter innen sitt bruksområde skal avgrenses mot og fungere sammen med den øvrige lokalbefolkningens og andre gruppers rettigheter og interesser.» Det trekkes også frem at utvalgets forslag bør virke konfliktdempende. Dette er ikke minst viktig i forhold til den fremtidige forvaltningsordningen for statens grunn i Nordland og Troms.
En sentral føring i denne relasjonen er også at utvalget skal «legge vekt på samiske og lokale sedvaner og rettsoppfatninger vedrørende bruken av land og vann i de aktuelle områder» og på «den internasjonale rettsutviklingen», der SP artikkel 27 og ILO-konvensjon nr. 169 er særskilt nevnt.
Slik utvalget ser det, ligger det to hovedlinjer i mandatets føringer for innholdet av den fremtidige forvaltningsordningen for statsgrunnen i Nordland og Troms. For det første må ordningen gis et innhold som er egnet til å balansere hensynet til ivaretakelse av samisk bruk og samiske rettigheter og hensynet til den øvrige lokalbefolkningen og befolkningen ellers.
En ivaretakelse av begge disse hensynene – økt samisk og lokal deltakelse – vil også være viktig for å styrke den fremtidige forvaltningsordningens legitimitet. Uten en slik balanse vil derimot forslagene neppe bli oppfattet som legitime, verken i de lokalmiljøene hvor forslagene er tenkt gitt anvendelse, eller i et mer helhetlig samfunnsperspektiv. En ordning med lokal forvaltning kan også forankres i artikkel 2 i Europarådets Charter om lokalt selvstyre der det fremgår at»[t]he principle of local self-government shall be recognised in domestic legislation, and where practicable in the constitution.» 789 Se også charterets artikkel 4 nr. 3 som foreskriver at utøvelsen av offentlige oppgaver («public responsibilities») fortrinnsvis bør legges på det nivået som står den enkelte borgeren nærmest.
For det andre må forvaltningsordningen oppfylle folkerettens krav til samisk deltakelse i bruk av og disponering over grunn og naturressurser i de tradisjonelle samiske områdene. På grunn av folkerettens dynamikk bør ordningen som sådan også ligge godt innenfor dagens folkerettslige rammer. Videre vil den måtte gis et innhold som legger til rette for at statens folkerettslige forpliktelser kan bli ivaretatt i den daglige forvaltningen.
Disse hovedlinjene tilsier at det bør legges til rette for sterkere samisk medvirkning i disponeringen over grunn og naturressurser, samtidig som hensynet til balansering av samiske og andre interesser tilsier at det bør legges opp til en mer lokalt basert forvaltningsordning enn dagens. I forlengelsen av dette oppstår spørsmålet om det for å fremme de målsetningene som kan utledes av disse hovedlinjene, vil være påkrevd eller hensiktsmessig å etablere en ny forvaltningsordning for statsgrunnen i Nordland og Troms, eller om målsetningene (også) kan realiseres gjennom tillempinger i den eksisterende ordningen, jf. at også dette siste er særskilt fremhevet i mandatet. Som fremholdt innledningsvis, og som det er redegjort nærmere for i punkt 14.7 flg., har det i utvalget på dette punktet gjort seg gjeldende ulike oppfatninger.
14.4.2 Utviklingen i intern rett
Det har i løpet av de siste 30–40 årene vært en betydelig utvikling i norsk rett i retning av å anerkjenne at samisk bruksutøvelse, på samme måte som andres bruksutøvelse, kan gi grunnlag for erverv av bruksrettigheter og eierrettigheter til utmarksområder. 790 Denne anerkjennelsen har også blitt nedfelt i nyere lovgivning. Se for eksempel finnmarksloven 17. juni 2005 nr. 85 der det i § 5 er inntatt prinsipputtalelser om at samene «kollektivt og individuelt gjennom langvarig bruk av land og vann [har] opparbeidet rettigheter til grunn i Finnmark» og at loven ikke gjør «inngrep i kollektive og individuelle rettigheter som samer og andre har opparbeidet ved hevd eller alders tids bruk». Se også reindriftsloven 15. juni 2007 nr. 40 hvor det i § 4 er fastslått at retten til samisk reindrift har et selvstendig rettsgrunnlag i alders tids bruk og nyter et alminnelig ekspropriasjonsvern.
Mens den internrettslige anerkjennelsen av samiske tingsrettslige posisjoner i forhold til ressursutnyttelse i tradisjonelle samiske områder har skjedd gjennom rettspraksis, har lovgivningen begrenset seg til å slå fast visse prinsipielle utgangspunkter. Den samiske deltakelsen i forvaltningen av de tradisjonelle samiske områdene har derimot i all hovedsak blitt sikret gjennom vedtak av lover og forskrifter. Dette er en følge av at anerkjennelse av opparbeidede rettigheter vil måtte skje på grunnlag av en konkret rettslig prosess der det vil måtte tas stilling til om den utøvde bruken har vært av en slik art at den er rettsstiftende. Domstolene har bedre forutsetninger for å foreta slike konkrete vurderinger enn lovgiveren.
Sikring av samisk deltakelse i forvaltningen av grunn og ressurser er derimot godt egnet for generelle lovreguleringer, for eksempel gjennom regler som slår fast at det skal være en viss samisk representasjon i organer som besørger slik forvaltning eller ved regler om at samiske organer skal konsulteres før det treffes avgjørelser i saker som angår dem.
Det finnes således flere eksempler på slike regler, hvorav det særlig kan vises til finnmarkslovens modell for styringen av brorparten av grunnen i Finnmark, der Sametinget oppnevner halvparten av styremedlemmene i Finnmarkseiendommen. Gjennom reglene for eierorganets virksomhet og beslutningsprosedyrer, har tinget også betydelig innflytelse over forvaltningen av grunn og naturressurser. Sametinget har imidlertid også ellers en viss deltakelse i organer som spiller en rolle i forvaltningen av de tradisjonelle samiske områdene.
Blant annet oppnevner Sametinget tre av sju medlemmer i reindriftsstyret, jf. reindriftsloven § 71, og to eller tre av fem eller sju medlemmer i reindriftens områdestyrer, jf. reindriftsloven § 72. Sametinget oppnevner også én representant i hver av rovviltnemndene for regionene Hedmark; Nord-Trøndelag, Sør-Trøndelag, Møre og Romsdal; Nordland; og Troms, Finnmark, jf. forskrift om forvaltning av rovvilt 18. mars 2005 nr. 242 § 5.
På samme måte som tendensen i rettspraksis har gått i retning av en sterkere rettslig anerkjennelse av samiske tingsrettslige posisjoner, har det i lovgivningen vært en tendens i retning av styrket samisk deltakelse i forvaltningen av grunn og naturressurser i samiske bruksområder. Denne tendensen vil trolig bli ytterligere styrket som følge av den avtalen om konsultasjoner mellom Sametinget og Regjeringen som ble inngått 11. mai 2005, og som ble godkjent av Kongen i statsråd 1. juli samme år, jf. nedenfor i punkt 17.3.3. Avtalen er et virkemiddel for å sikre gjennomføringen av forpliktelsene i ILO-konvensjonen nr. 169 om konsultasjoner i norsk rett. Det vises ellers til utvalgets forslag i kapittel 17 flg. om nærmere lovregler med sikte på å sikre en slik gjennomføring, og da særlig i forbindelse med beslutninger om bruk og disponering av grunn og naturressurser.
Det har de senere årene også gjort seg gjeldende en klar tendens i forhold til å styrke den lokale forvaltningen og den lokale medvirkning i forvaltningen mer generelt. Det kan her blant annet vises til utredningen fra den såkalte Distriktskommisjonen i NOU 2004: 19, St.meld. nr. 25 (2004–2005) om regionalpolitikken og St.meld. nr. 21 (2005–2006) Hjarte for heile landet. Om distrikts- og regionalpolitikken. De to stortingsmeldingene ble fremmet av henholdsvis Bondevik II-regjeringen og Stoltenberg II-regjeringen, og er et klart uttrykk for at ønsket om mer lokal forvaltning har en tverrpolitisk forankring.
14.4.3 Folkerettslige føringer
14.4.3.1 ILO-konvensjon nr. 169 – deltakelse i forvaltning av grunn og ressurser
ILO-konvensjonen har flere bestemmelser om at urfolket har rett til å delta i forvaltningen av grunn og naturressurser i deres tradisjonelle områder, hvorav artikkel 15 har særlig interesse. Denne bestemmelsen regulerer ressursforvaltningen spesielt, og gjelder etter artikkel 13 (2) for «totalmiljøet i de områdene vedkommende folk lever i eller bruker på annen måte».
Etter artikkel 15 (1) skal urfolkets rett til naturressursene i disse områdene «sikres spesielt». I dette ligger det at områdene og den ressursutnyttelsen som foregår der må gis en viss beskyttelse mot tiltak og inngrep som kan være en trussel mot utnyttelsen. Urfolket har også krav på å få «delta i bruk, styring og bevaring» av de ressursene det tradisjonelt har utnyttet. I dette ligger det ikke at urfolket må gis avgjørende innflytelse, men det må ha aktiv deltakelse i beslutningsprosessene, ved sine representative organer eller gjennom de gruppene eller individene som saken mer direkte gjelder. Dette kravet omfatter noe mer enn høringsrett, men kan oppfylles på ulike måter, for eksempel gjennom konsultasjoner og annen aktiv deltakelse i saksforberedelsen. Undertiden kan også direkte representasjon i besluttende organer være et aktuelt virkemiddel. Se nærmere nedenfor i punkt 17.2, og særlig i punkt 17.2.4. flg.
Av særlig interesse i denne sammenhengen, hvor temaet er om det bør foreslås en ny eller endret ordning for forvaltningen av den delen av statens grunn i Nordland og Troms og hvor det ikke er grunnlag for å anerkjenne samers eller andres eierrettigheter, er følgende uttalelse fra ILOs ekspertkomités observasjonsuttalelse til Norges statsrapport for 2003: 791
«16. As concerns the substance of the proposal for the Finnmark Estate, it appears to go beyond what is permitted under Article 14 of the Convention, though under the proper circumstances it could be in conformity with Article 15.
17. The proposal would transfer state ownership of 95 per cent of the land in the county to the Estate. It appears that this would include areas that Sami claim as their land by right of long occupation, and to which the Government acknowledges in principle that the Sami do have rights, though the extent of these lands and the content of the rights have not yet been identified as required in Article 14 of the Convention. It would give the Sami a significant role in the management and use of a larger area than that to which they now have rights, and the Government indicates that they would have more benefits from the management of the larger area than under the present situation. However, the proposal would replace the rights of ownership and possession recognized by the Convention with a right to a large share in administration of the region.
18. On the other hand, the proposals for the Estate would appear to be closer to compliance with Article 15, which recognizes that the right to natural resources on indigenous lands is often retained by the State, and that if this is so indigenous and tribal peoples on whose lands these resources lie must be able «to participate in the use, management and conservation of these resources» (Article 15(1) of the Convention).»
Ekspertkomiteens syn, som er knyttet til forslaget til finnmarkslov i den formen det hadde i Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) før reglene om kartlegging og anerkjennelse av eksisterende rettigheter i Finnmark ble tilføyd, var altså at Finnmarkseiendommen ikke var egnet til å oppfylle statens forpliktelser etter artikkel 14 om å identifisere samiske landrettigheter. 792
Derimot synes komiteen å anse Finnmarkseiendommen som et virkemiddel for å oppfylle kravene i artikkel 15 om urfolkets deltakelse i bruk, forvaltning og bevaring av ressurser i det området urfolket har brukt, men hvor bruken ikke har vært av en slik art at det er grunnlag for anerkjennelse av eierrettigheter. Det vil si i det området som etter at rettighetskartleggingen er fullført, kan anses som gjenværende statsgrunn i de tradisjonelle samiske områdene, enten denne grunnen befinner seg i Finnmark (hvor den nå er overført til Finnmarkseiendommen), i Nordland og Troms, eller i andre deler av landet.
Uttalelsen viser at kravet om samisk deltakelse i forvaltningen i artikkel 15 også gjelder der hvor det ikke er grunnlag for å anerkjenne samiske eierrettigheter, og at et egnet virkemiddel for å oppfylle denne forpliktelsen kan være å etablere en forvaltningsordning med liknende innhold som Finnmarkseiendommen. For den gjenværende statsgrunnen i Nordland og Troms kan dette innebære at eiendomsretten bør overføres fra staten til et selvstendig rettssubjekt hvor samene ved Sametinget oppnevner en del av eierorganets styre.
ILO-konvensjonen har også i artikkel 6 og 7 bestemmelser om urfolks rett til deltakelse i beslutningsprosesser i saker som angår dem, og til å bi konsultert før det vedtas lover, forskrifter og andre generelle reguleringer, eller fattes enkeltvedtak i saker som kan få direkte betydning for vedkommende urfolksgruppe. I likhet med det som gjelder for forpliktelsene etter artikkel 15, er det ikke noe krav om at urfolket under de konsultasjons- og deltakelsesprosessene som er regulert i artikkel 6 og 7, må få fullt gjennomslag for sitt syn. Prosessene må imidlertid gjennomføres slik at urfolket har reell innflytelse og med sikte på å oppnå omforente løsninger om foreslåtte tiltak, og foregå «in good faith», jf. punkt 17.2 flg.
Det er neppe noen tvil om den forvaltningsordningen som er etablert for grunnen i Finnmark gjennom Finnmarkseiendommen, kan bidra til oppfylling av de her nevnte forpliktelsene. Dette kan naturligvis også gjelde for en liknende ordning for den delen av statsgrunnen i Nordland og Troms som andre ikke får anerkjent eierrettigheter til.
14.4.3.2 FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP)
SP artikkel 27 om urfolks rett til kulturutøvelse har en kjernesone som forplikter statene til å beskytte urfolks kulturutøvelse mot tiltak som griper inn i denne på en utilbørlig måte. Kulturvernet gjelder også urfolks materielle kulturutøvelse i form av tradisjonell næringsdrift, og natur- og ressursgrunnlaget for slik kulturutøvelse. Statene plikter selv ikke å foreta seg noe som kan sidestilles med en nektelse av retten til kulturutøvelse, og også til å forhindre at tiltak fra private får slike virkninger. Statene vil også være forpliktet til aktivt å støtte vedkommende urfolkskultur, gitt at dette er nødvendig for å oppfylle kravet om kulturvern. 793
Selv om det ikke fremgår uttrykkelig av ordlyden, er det også innfortolket i artikkel 27 at urfolk har krav på å få delta i forvaltningen av grunn og naturressurser i sine tradisjonelle områder og til å bli konsultert før det iverksettes tiltak som kan få direkte betydning for deres kulturutøvelse. I den konkrete vurderingen av om artikkel 27 er krenket eller ikke, har FNs Menneskerettskomité i flere saker lagt stor vekt på om de urfolksgruppene som berøres av et tiltak eller inngrep, har kunnet delta aktivt i beslutningsprosessen frem mot avgjørelsen, og kunnet øve innflytelse på hvordan tiltaket faktisk har blitt gjennomført. Har urfolket nytt godt av slik deltakelse og hatt en slik innflytelse, vil bestemmelsen som regel ikke være krenket. 794
Følgelig kan det trolig innfortolkes i artikkel 27 et krav om slik deltakelse. Dette understøttes også av Menneskerettskomiteens observasjonsuttalelser til de seneste statsrapportene fra Norge og Canada. Komiteen fokuserer her blant annet på at det ved siden av det absolutte vernet mot tiltak som kan sidestilles med en nektelse av retten til kulturutøvelse, også gjelder en plikt for statene til å konsultere de berørte urfolksgruppene. 795
Det forholdet at SP artikkel 27 er tolket slik at den også inneholder forpliktelser for statene om at urfolksgrupper som har tilhold på deres territorium, har rett til å bli konsultert og delta i beslutningsprosesser i saker som angår dem, er i noen grad et resultat av at SP artikkel 1 om folkenes selvbestemmelsesrett har vært anvendt som et moment ved tolkningen av artikkel 27. Dette fremgår både indirekte av de nevnte observasjonsuttalelsene til Norges og Canadas statsrapporter, og mer direkte av Menneskerettskomiteens avgjørelser i enkeltsaker. 796
Det er imidlertid ikke grunnlag for å anta at den konsultasjons- og deltakelsesretten som kan utledes av SP artikkel 27, jf. artikkel 1, går lenger enn den retten som er regulert i ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 6, 7 og 15. Oppfyller statene disse forpliktelsene, vil de trolig også oppfylle de forpliktelsene som følger av SP. Forpliktelsene i SP har likevel betydning ved at de i stater som har ratifisert ILO-konvensjonen, forsterker det rettslige grunnlaget for kravet om urfolks deltakelse i forvaltningen av grunn og ressurser i deres tradisjonelle områder. De innebærer dessuten at det også i stater som ikke har ratifisert ILO-konvensjonen, som for eksempel Canada, eller som velger å tre ut av konvensjonen, gjelder et krav om at urfolk har rett til konsultasjoner og deltakelse i beslutningsprosesser i saker som angår dem.
14.4.3.3 FNs biomangfoldskonvensjon (1992)
FNs konvensjon om biologisk mangfold fra 1992 etablerer et rammeverk for forvaltningen av biologisk materiale. Konvensjonen fokuserer på sammenhengen mellom bærekraftig bruk og bevaring, og knytter forpliktelser opp til dette, jf. blant annet konvensjonens artikkel 8 og 10.
I tolvte avsnitt i konvensjonens fortale erkjenner konvensjonspartene «det nære og tradisjonelle avhengighetsforhold mange urbefolkningssamfunn og lokalsamfunn, som representerer tradisjonelle livsstiler, har til de biologiske ressurser.» Videre plikter partene etter artikkel 8 bokstav j) å «respektere, bevare og opprettholde urfolks og lokalsamfunns kunnskaper, innovasjoner og praksiser som er knyttet til tradisjonelle levemåter som er relevante for bevaring og bærekraftig bruk av biologisk mangfold». Etter artikkel 10 bokstav c) skal de også «beskytte og bevare kulturspesifikk bruk av biologiske ressurser i overensstemmelse med tradisjonelle praksiser som er forenlige med regimer for bevaring og bærekraftig bruk.» Disse forpliktelsene er imidlertid begrenset av formuleringen «så langt som mulig og i den grad det er hensiktsmessig». Videre er det bare bruk som er forenlig med bevaring og bærekraftig bruk av biologisk mangfold som er beskyttet.
De nevnte bestemmelsene sidestiller i mange relasjoner urfolks bruk og annen lokal bruk, og innebærer at statene når de treffer tiltak for å verne utsatte naturtyper og områder, må ta høyde for at slik bruk kan komme i konflikt med verneformålet, og søke å unngå at etablering av verneområder og liknende tiltak i uforholdsmessig grad begrenser denne bruken.
Det anføres likevel ofte at verneområder i for stor grad begrenser urfolks tradisjonelle bruk. De siste årene har det vært krevd at det nedfelles i konvensjonen at slike områder bare må etableres etter urfolkets «forutgående og fullt informerte samtykke». I arbeidsprogrammet fra konvensjonens partsmøte i februar 2004 er det fremholdt at «etablering, forvaltning og overvåking av verneområder bør finne sted med full og effektiv deltakelse av, og med full respekt for rettighetene til urfolk og lokalsamfunn i overensstemmelse med nasjonal lovgivning og internasjonale forpliktelser.» 797
Urfolks deltakelse i beslutningsprosessene i forbindelse med etablering, forvaltning og overvåking av verneområder er med dette ikke med rettslig bindende virkning nedfelt i biomangfoldskonvensjonen. En slik deltakelsesrett følger imidlertid både av ILO-konvensjonens artikkel 6 og artikkel 15, og av SP artikkel 27, jf. artikkel 1. Det vil derfor neppe ha stor selvstendig rettslig betydning ved siden av de generelle forpliktelsene om det inntas en bestemmelse om urfolks deltakelsesrett også i biomangfoldskonvensjonen. En slik bestemmelse kan likevel ha atskillig praktisk betydning ved at den vil konkretisere de mer generelle forpliktelsene om urfolks deltakelsesrett på et viktig saksområde.
Spørsmålet om samisk deltakelse i beslutningsprosesser som gjelder områdevern, er for øvrig ikke nærmere behandlet i det nærværende kapittelet, men i utredningens kapittel 20.
14.4.4 Oppsummering – behov for en mer lokal forvaltningsmodell
Gjennomgangen av relevante folkerettslige bestemmelser viser at staten foruten å være forpliktet til å anerkjenne at samisk bruk av grunn og ressurser kan gi grunnlag for rettsdannelser på linje med andre gruppers bruk, er forpliktet til å sikre samenes rett til å delta i bruk og forvaltning av grunn og naturressurser i deres tradisjonelle områder.
Denne deltakelsesretten har blant annet grunnlag i ILO-konvensjonen nr. 169, der retten til å bli konsultert etter artikkel 6 er et viktig virkemiddel for å gjennomføre den deltakelsesretten som er regulert i artikkel 7, og hvor artikkel 15 mer spesifikt gjelder deltakelse og konsultasjoner i forbindelse med forvaltning og disponering av naturressurser i tradisjonelle samiske områder. Videre har FNs Menneskerettskomité både ved avgjørelser i enkeltsaker og i observasjonsuttalelser til de seneste statsrapportene fra blant annet Canada og Norge uttrykt seg slik at det også i SP artikkel 27, jf. artikkel 1, må innfortolkes en rett for urfolk til å bli konsultert og delta i beslutningsprosesser i saker som angår dem.
Mens siktemålet med forslagene i utredningens kapittel 12 og 13 er at de skal legge til rette for oppfyllelse av statens forpliktelser om å anerkjenne eksisterende samiske rettigheter med grunnlag i den bruken som har vært utøvd i utvalgets mandatområde, er det i kapittel 14 særlig statens forpliktelser om å sikre samisk deltakelse i forvaltningen av grunn og ressurser i de tradisjonelle samiske områdene som har vært styrende for utvalgets vurderinger.
Som fremholdt ovenfor, har ILO gått langt i å antyde at Finnmarkseiendommen oppfyller ILO-konvensjonens artikkel 15, selv om den ikke er noe virkemiddel for å oppfylle forpliktelsene etter artikkel 14. Før Finnmarkseiendommen ble etablert hadde Statskog grunnbokshjemmel til det meste av Finnmark. Situasjonen her før overskjøtingen kan derfor sammenliknes med dagens situasjon for statsgrunnen i Nordland og Troms. Også her er staten hjemmelsinnehaver til et område hvor statens forpliktelser etter artikkel 15 får anvendelse.
Det kan således være nærliggende å vurdere om en liknende ordning som den som er innført i Finnmark, bør foreslås for statsgrunnen i Nordland og Troms. ILOs uttalelser kan imidlertid ikke forstås slik at opprettelse av et nytt eierorgan hvor fylkestingene og Sametinget oppnevner eierorganets styre, er den eneste måten å oppfylle disse forpliktelsene på. I Nordland og Troms er dessuten forholdene annerledes enn i Finnmark blant annet når det gjelder befolkningssammensetning og ressurstilgang. Innenfor ILO-konvensjonens rammer vil det derfor åpenbart være rom også for andre løsninger enn den som er valgt for Finnmark.
Det kan også vises til at Samerettsutvalgets mandat gir uttrykkelige føringer om utredning av lokal forvaltning av grunn og naturressurser. Dette har særlig relevans for statsgrunnen i Nordland og Troms. Mens statsallmenningene i Sør-Norge har et betydelig lokalt innslag gjennom fjellstyrene og finnmarksloven har gitt befolkningen i Finnmark betydelig innflytelse på forvaltningen av grunn og ressurser, er statens grunn i Nordland og Troms i dag det eneste større sammenhengende (antatt) statseide utmarksområdet i Norge hvor lokalbefolkningen ikke har noen slik direkte innflytelse.
Mandatet inneholder også mer eksplisitte føringer om at utvalget «skal» vurdere om fjellova bør legges til grunn for forvaltningen. Alt på 1930-tallet ble det fra lokalt hold reist krav om innføring av fjellova i Nordland og Troms. 798 Dette kravet har vært gjentatt med betydelig styrke på 1990-tallet. Utvalget har således i punkt 14.5 vurdert om det bør foreslås en forvaltningsordning for (gjenværende) statsgrunn i Nordland og Troms som i hovedsak er basert på fjellova. En har her også sett på hvilke grep som eventuelt vil måtte gjøres for at en slik forvaltningsmodell skal oppfylle folkeretten. Videre har utvalget i punkt 14.6 gått noe nærmere inn på muligheten for å etablere en ordning basert på finnmarksloven, og som innebærer etablering av et nytt selvstendig rettssubjekt som eier.
Som fremholdt i punkt 14.1.3, har imidlertid utvalget ansett det mer hensiktsmessig å foreslå en egen forvaltningsordning for statsgrunnen i Nordland og Troms enn å gi enten fjellova eller finnmarksloven anvendelse i de to fylkene, eller eventuelt innføre en av lovene med visse tilpasninger. En slik ordning kan hente elementer fra begge lovene, men kan samtidig utformes slik at den i større grad enn en rendyrket «fjellovsmodell» eller en rendyrket «finnmarkslovsmodell» kan tilpasses de lokale forholdene.
14.5 En forvaltningsmodell basert på fjellova
14.5.1 Innledning
Utvalget er i sitt mandat anmodet om å utrede lokal forvaltning av grunn og naturressurser i mandatområdet. Herunder «skal» en vurdere om fjellova 6. juni 1975 nr. 31 bør legges til grunn for forvaltningen. Ettersom fjellova alt gjelder for mesteparten av statsgrunnen i utvalgets mandatområde sør for Nordland, har utvalget forstått dette som et pålegg om å vurdere innføring av fjellova som forvaltningsmodell for (gjenværende) statsgrunn i Nordland og Troms, men at dette ikke er til hinder for at også alternative modeller kan vurderes.
Tatt på ordet kan formuleringen leses slik at den også anmoder utvalget om å vurdere om fjellova fortsatt bør ligge til grunn for forvaltningen av statsallmenningene i Sør-Norge, eller om loven her bør avløses av en ny forvaltningsordning. Utvalgets flertall har imidlertid ikke oppfattet mandatet slik, men har i kapittel 15 foreslått visse endringer i fjellova for å styrke den samiske deltakelsen i forvaltningen av statsallmenningene, og slik at reindriftsrettens status som en selvstendig bruksrett i utmark får et klarere uttrykk i loven.
Som bakgrunn for vurderingen av om fjellova bør ligge til grunn for forvaltningen av (gjenværende) statsgrunn i Nordland og Troms, vil utvalget i punkt 14.5.2 omtale diskusjonen om statsgrunnen i de to fylkene i dag kan anses som statsallmenning. Er dette tilfellet, kan det hevdes at grunnen i prinsippet alt er omfattet av fjellova, jf. § 1 første ledd om at loven gjelder for «statsallmenningane» og uttalelser i forarbeidene om at det da vil følge «av seg sjølv» at loven gjelder. 799 Videre er det i punkt 14.5.3 gitt en oversikt over hovedtrekkene i fjellovas forvaltningssystem, jf. også foran i punkt 8.5, mens ulike hensyn for og mot å innføre fjellova eller en forvaltningsmodell basert på denne, er presentert i punkt 14.5.4.
Den umiddelbare virkningen av å innføre fjellova eller et fjellovliknende system i Nordland og Troms vil være at lokale organer får hånd om forvaltningen av blant annet jakt og fiske innenfor hvert sitt område, men uten at eierforholdene vil bli endret. Blant annet vil salg av jaktkort og fiskekort bli overført til de lokale organene, mens Statskog SF fortsatt vil ha grunneierretten. Statskogs frihet til å disponere som grunneier vil imidlertid bli atskillig begrenset i forhold til i dag. Riktignok har det prinsippet som er uttrykt i fjellova § 12 om hensyntagen til bruksberettigede også i dag en viss anvendelse for statens grunneierdisposisjoner i Nordland og Troms, 800 selv om det der ikke er lovfestet for dette området, mens avhendingsforbudet i § 13 vil innebære en reell avhendingsbegrensning.
Folkerettens krav om samisk deltakelse i forvaltningen av tradisjonelle områder innebærer imidlertid at samiske interesser må gis en reell mulighet til å øve innflytelse på statens grunneierdisposisjoner i disse områdene. I forlengelsen av vurderingen av om fjellova bør legges til grunn for forvaltningen av statsgrunnen i Nordland og Troms, må det derfor også vurderes om samiske interesser ved siden av regler om at de har rett til å bli konsultert i saker som angår dem direkte, jf. kapittel 17, bør gis deltakelse i grunneierforvaltningen. Dette kan for eksempel gjennomføres ved regler om at Sametinget blir representert i Statskogs styre, eller ved at det for statsgrunnen i Nordland og Troms etableres et eget styre for utøvelsen av grunneierdisposisjonene med samisk representasjon, jf. punkt 14.5.5.
14.5.2 Gjelder fjellova allerede i Nordland og Troms?
14.5.2.1 Kan statsgrunnen i Nordland og Troms anses som «statsallmenning»?
Fjellova gjelder for «statsallmenningane», jf. § 1 første ledd, uten at ordlyden gjør unntak for bestemte deler av landet. Av forarbeidene fremgår det imidlertid at loven bare gjelder for «umatrikulert statsgrunn i Sør-Norge til og med Nord-Trøndelag fylke», men fra dette er det gjort den reservasjonen at dersom det skulle bli «rettslegt fastslått at noko av den umatrikulerte statsgrunn i Nord-Norge er statsallmenning, følgjer det av seg sjølv at lova dermed også gjeld for slike område.» 801
Selv om fjellova ikke er gitt anvendelse i Nordland og Troms, er det imidlertid på det rene at også statsgrunnen i disse fylkene i sin tid var statsallmenning. I en henvendelse til Landbruksdepartementet i 1983 fremholder Regjeringsadvokaten blant annet: 802
«At vår gamle almenningslovgivning også gjaldt for opprinnelig statseiendom i Nordland og Troms er ikke tvilsomt. Historisk sett er det derfor riktig å si at all opprinnelig statseiendom i sin tid har vært statsalmenning.»
Regjeringsadvokaten påpeker imidlertid at dette ikke løser spørsmålet om det i dag hviler allmenningsrett på statsgrunnen i de to fylkene, og gjengir følgende uttalelse fra Fjellovkomiteens innstilling, hvor det gis uttrykk for atskillig tvil med hensyn til dette: 803
«Derimot har det vært reist tvil om bygdene hadde bruksrettigheter i almenningene i Nord-Norge. De geografiske og topografiske forhold og den sene bosetning i indre strøk av landet har sammenholdt med Kongens rettslige disposisjoner og egenrådige forvaltning vært anført som grunn til ikke å anerkjenne almenningsrett i De Hålogalandske almenninger. Dette syn har kommet til uttrykk i flere dommer, særlig i den nyere tid.»
Spørsmålet om statsgrunnen i Nordland og Troms kan anses som statsallmenning og dermed i prinsippet er omfattet av fjellova, har likevel vært gjenstand for atskillig diskusjon. I en betenkning utarbeidet for Norges Bondelag konkluderer professor Thor Falkanger slik: 804
«Fjelloven av 1975 gjelder etter sin ordlyd for «statsallmenningane» – uten noen form for kvalifikasjon. I den utstrekning det finnes statsallmenning(er) i Nordland og Troms, fører lovens ordlyd utvilsomt til at lovens regler skal anvendes.
I lovforarbeidene er det imidlertid sagt at loven bare gjelder for «umatrikulert statsgrunn i Sør-Norge til og med Nord-Trøndelag fylke». Med den vekt det legges på uttalelser i lovforarbeider, vil denne begrensningen nok måtte godtas. Men for unntaket er det gjort den reservasjon at:
«…skulle det bli rettslegt fastslått at noko av den umatrikulerte statsgrunn i Nord-Norge er statsallmenning, følgjer det av seg sjølv at lova dermed også gjeld for slike område.»
Gjennom Skjerstad- og Tysfjord-dommene er det fastslått og akseptert fra statens side at det på den umatrikulerte grunn er beiterett på «allmenningsrettslig grunnlag», hvilket etter mitt syn må bety at den umatrikulerte grunn faller inn under lovens begrep «statsallmenning». Og for sikkerhets skyld: Lovens begrep er her ikke identisk med det begrep som Utmarkskommisjonen har anvendt i Skjerstad-saken.
I og med dette skulle det følge «av seg sjølv at lova dermed også gjeld.»
Hva som nærmere ligger i de sist siterte ord m.h.t. gjennomføring eller iverksetting, går jeg ikke inn på.»
Falkangers syn er ikke enerådende. Justisdepartementets Lovavdeling har fremholdt at innstillingen fra Fjellovkomiteen av 1965 805 forutsetter at «De Hålogalandske allmenninger» ikke var statsallmenninger i lovens forstand, og at Landbruksdepartementet «trolig» la det samme til grunn under forberedelsen av fjellova. Lovavdelingen kommenterer den uttalelsen fra fjellovas forarbeider som Falkanger siterer i sin konklusjon, på følgende måte: 806
«Forarbeidene til fjelloven forutsetter at det skal et særskilt vedtak til for at fjelloven skal gjelde i Nordland og Troms, men med reservasjonen i odelstingsproposisjonen dersom det skulle bli «rettslig fastslått» at den umatrikulerte grunnen er statsallmenning. Siden departementet her i én enkelt setning gjør unntak fra det som ellers er generelt fastslått …, er det grunn til å tolke reservasjonen snevert.»
Videre viser Lovavdelingen til at Utmarkskommisjonen i dommen om Skjerstadfeltet foruten å uttale at det vil «være riktig å betegne all grunn i vårt land som staten er blitt ansett for å eie i kraft av opprinnelig eiendomsrett, og som uavbrutt og fortsatt er i statens eie, for statsallmenning», 807 understreker at begrepsbruken ikke gir grunnlag for slutninger om at det hviler noen bruksrett på området. Dette må avgjøres etter en konkret vurdering. Lovavdelingen viser også til at kommisjonen i dommen om Senja Nord uttrykkelig forutsatte at fjellova ikke gjelder i Nordland og Troms. 808
Lovavdelingen finner det således «klart» at kommisjonen ikke har brukt ordet «statsallmenning» i samme betydning som i fjellova § 1, og at Høyesteretts betegnelse av statens umatrikulerte grunn i Skjerstad og Beiarn som allmenning, neppe kan forstås slik at retten har ment at fjellova skal gjelde. Lovens begrepsbruk er en annen, og førstvoterende presiserer at «allmenning» er brukt fordi det har vært vanlig terminologi, men uten at en derved har tatt «standpunkt til utstrekningen av bruksrettighetene.» 809
Lovavdelingen gir således sin tilslutning til hva Regjeringsadvokaten har uttalt i brev til Landbruksdepartementet 19. august 1997 om at utsagnet i odelstingsproposisjonen: 810
«… må ta sikte på «statsallmenningsgrunn av samme rettslige karakter som i Sør-Norge.» En slik tolkning innebærer at det er områdets faktiske rettslige status, og ikke det formelle begrep som er brukt om det, som er avgjørende.»
Falkanger har til Lovavdelingens uttalelse bemerket at det sentrale er at Høyesterett har fastslått at gårdbrukerne har beiterett på «allmenningsrettslig grunnlag», og at det samtidig er fastslått at gårdbrukerne er fratatt sine opprinnelige rettigheter i skogen ved at «staten rent faktisk etablerte seg som vanlig eier av skogen». Videre uttaler han: 811
«At [Lovavdelingen] her kan trekke noen slutninger … ut fra Høyesteretts bruk av «allmenning» og ikke «statsallmenning», står for meg som temmelig søkt. Noen «bygdeallmenning, ennsi «privatallmenning» kan det klarligvis ikke være tale om i de områder vi her har for øye, slik at «allmenning» vanskelig kan bety annet enn «statsallmenning». Og videre: At man ved bruk av uttrykk som «allmenning» eller eventuelt «statsallmenning», ikke har tatt noe standpunkt til allmenningsrettens (bruksrettens) innhold, hører til en av de sentrale læresetninger i allmenningsjusen. At Høyesterett for sikkerhets skyld – må man tro – har gjengitt denne, gir så vidt jeg kan skjønne ikke noe grunnlag for slutninger av betydning for spørsmålet om fjellovens anvendelse.
For meg er det derfor vanskelig å følge Lovavdelingens resonnement om at det siterte fra proposisjonen må tolkes «snevert».»
Falkanger betegner også Lovavdelingens henvisning til s. 51 i Fjellovkomitéens innstilling som støtteargument for at proposisjonens formulering må tolkes snevert, som «noe anstrengt». Han har følgelig ikke funnet grunn til å modifisere sitt tidligere uttrykte syn. 812
14.5.2.2 Samerettsutvalgets vurderinger
Den tolkningsstriden som det er redegjort for ovenfor, har sitt grunnlag i at stridens aktører trekker ulike slutninger fra uttalelser i fjellovas forarbeider og rettspraksis. Særlig gjelder dette uttalelsen i Ot.prp. nr. 32 (1973–74) side 25 om at dersom det blir rettslig fastslått at det finnes statsallmenninger i Nordland og Troms, vil det følge «av seg sjølv» at loven gjelder, og Utmarkskommisjonens bruk av uttrykket «statsallmenning» og Høyesteretts bruk av uttrykket «allmenning» i avgjørelsene i Skjerstad-saken. Spørsmålet er om det med dette har blitt rettslig fastslått at «noko av den umatrikulerte statsgrunnen i Nord-Norge er statsallmenning».
Samerettsutvalget vil til dette bemerke at overdreven vektlegging av den isolerte betydningen av enkeltstående ord og uttrykk i lovforarbeider og rettspraksis kan få et visst preg av «begrepsjurisprudens». 813 Det vil si at man ut fra ord og uttrykk i ulike rettskilder konstruerer nye rettsregler, og hvor begrepsanalysen blir en viktigere del av rettsanvendelsen enn om de reglene som konstrueres er hensiktsmessige og tilpasset samfunnsutviklingen.
Selv om det er uenighet mellom Falkanger og Lovavdelingen om hva som kan trekkes ut av forarbeider og rettspraksis, synes det likevel ikke å være noen uenighet om det kan finnes statsallmenninger i Nordland og Troms. Lovavdelingen slutter seg til Regjeringsadvokatens utsagn om at uttalelsen i Ot.prp. nr. 32 (1973–74) side 25 må gjelde (eventuell) «statsallmenningsgrunn av samme rettslige karakter som i Sør-Norge». Om det ut fra konkrete undersøkelser godtgjøres at det her finnes grunn med samme faktiske og rettslige status som de sør-norske statsallmenningene, vil grunnen dermed måtte anses som statsallmenning slik at det vil «følgje av seg sjølv at [fjell]lova gjeld» for denne grunnen.
Falkanger viser for sin del til at det ikke er bruken av uttrykk som «allmenning» eller «statsallmenning», men de konkrete forholdene i vedkommende område som avgjør hvilke bruksrettigheter som gjelder der. Spørsmålet om det finnes statsallmenninger i Nordland og Troms og hvilke bruksrettigheter dette vil medføre for de allmenningsberettigede, vil dermed både etter Lovavdelingens og Falkangers syn bero på forholdene i de ulike områdene.
Falkanger er imidlertid, i motsetning til Lovavdelingen, av den oppfatningen at når Høyesterett i Skjerstad/Beiarn-saken uttaler at gårdbrukerne har beiterett på «allmenningsrettslig grunnlag», må i alle fall den grunnen som ble vurdert i denne saken anses som statsallmenning. Videre antar han at det ut fra dommen kan sluttes at det også på den øvrige statsgrunnen i Nordland og Troms må finnes statsallmenninger, men uten at dommen gir grunnlag for å si noe om hvilke konkrete bruksrettigheter som gjelder i de ulike områdene.
Etter Samerettsutvalgets syn kan det i dag legges til grunn at i den utstrekning statens eiendomsrett kan opprettholdes, må deler av statens grunn i Nordland og Troms anses som statsallmenninger i rettslig forstand fordi grunnen har de karakteristika som kjennetegner statsallmenningsgrunn. Dette er imidlertid statsallmenninger som ikke er regulert av fjellova, og grensen mellom disse allmenningene og annen statsgrunn er ikke endelig trukket opp.
I forhold til mandatets krav om utredning av lokal forvaltning, er likevel ikke det sentrale spørsmålet å avklare hvilke deler av statsgrunnen i Nordland og Troms som ut fra en rettslig vurdering kan anses som statsallmenning og ikke, men at en skal vurdere om fjellova bør innføres for forvaltningen av denne grunnen. En slik vurdering kan også gjøres for grunn som det ikke med rettslig sikkerhet kan sies at er statsallmenningsgrunn. I den foran nevnte uttalelsen fra Lovavdelingen er det om en mulig innføring av fjellova i de to fylkene uttalt: 814
«Etter fjelloven § 1 annet ledd kan Kongen bestemme at fjelloven helt eller delvis skal gjelde også for andre områder [som tilhører staten] enn statsallmenningene. Lovteksten er helt generell, og det fremgår klart av forarbeidene at Kongen har myndighet til å la fjelloven gjelde for statens umatrikulerte grunn i Nordland og Troms, jf. Ot prp nr 55 (1972 – 73) s 46 og Fjellovkomiteens innstilling fra 1969 s 51 og 83.»
Det kan også vises til at Høyesterett etter å ha fremholdt at statens posisjon som eier av skogen har festnet seg, og reist spørsmålet om det «er rimelig at gårdbruker i Nordland skal ha en svakere stilling når det gjelder utnyttelse av statens umatrikulerte grunn enn gårdbrukere ellers i landet», uttaler følgende i avgjørelsen i Skjerstad/Beiarn-saken: 815
«Hvis den etablerte tilstand skal endres, må dette imidlertid skje ved en lovendring eller ved tiltak fra staten som grunneier.»
Det er med andre ord ingen rettslige hindre mot å foreslå den etablerte tilstanden endret. For utvalget er det dermed ikke nødvendig å ta stilling til hvilke deler av statens grunn i Nordland og Troms som er statsallmenningen, eller i hvilken grad fjellova alt gjelder for denne grunnen. Spørsmålet om innføring av fjellova i de to fylkene, er ikke et spørsmål om hvordan rettsstillingen for den aktuelle grunnen er i dag, men hvordan den bør være i fremtiden.
14.5.2.3 Synspunkter og ønskemål fra lokale brukerinteresser og andre
Spørsmålet om fjellova allerede har, eller bør gis, anvendelse i Nordland og Troms, har også vært gjenstand for atskillig diskusjon utenfor juridiske miljøer. Det gis nedenfor en kortfattet, men neppe uttømmende, oversikt over ulike synspunkter i denne diskusjonen.
Norges Bondelag har ved en rekke anledninger fremholdt at staten må godta at fjellova får anvendelse, eller i alle fall anvende hjemmelen i fjellova § 1 annet ledd og innføre fjellova også i disse fylkene. I en uttalelse fra årsmøtet i 1998 heter det for eksempel:
«Årsmøtet i Norges Bondelag krever at Regjeringen aksepterer at fjelloven kommer til anvendelse på statens grunn også i Nordland og Troms. Dette åpner for lokal forvaltning, og vil innebære at inntektene fra jakt, fiske, festeinntekter etc. beholdes i landsdelen og disponeres av de kommunevalgte fjellstyrer til lokale formål.
Årsmøtet krever videre hogstretten på statens grunn i Nordland og Troms tilbakeført da denne er fratatt bøndene ved rettsstridig adferd fra statens side.»
Bakgrunnen for den siste delen av uttalelsen er blant annet at mens Utmarkskommisjonen gjennomgående har anerkjent at bøndene i Nordland og Troms har beiterett på statsgrunnen på «allmenningsrettslig grunnlag», 816 har den bare unntaksvis anerkjent hugstrettigheter på denne grunnen. 817 Videre går Høyesterett i Skjerstad/Beiarn-dommen langt i å antyde at det fra gammelt av har eksistert allmenningsrettigheter til hugst i området. Slik retten så det hadde det imidlertid, uansett hvordan det måtte være med «den opprinnelige allmenningsrett … nå gått så lang tid etter at staten rent faktisk etablerte seg som vanlig eier av skogen», uten å respektere allmenningsrettigheter til hugst, «at dette forhold nå for lengst har festnet seg.» 818
Også Utmarkskommunens sammenslutning (USS) har vært en pådriver for å innføre fjellova i Nordland og Troms. I organisasjonens årsmelding for 1996, gir man uttrykk for den samme rettsoppfatningen som den professor Thor Falkanger gjorde gjeldende i 1998 i den i punkt 14.5.2.1 omtalte betenkningen for Norges Bondelag, og uttaler: 819
«Det er USS’s rettsoppfatning at fjelloven fastsetter at alle statsallmenninger skal forvaltes av lokale forvaltningsorganer – uten unntak eller geografiske begrensninger. USS kan ikke se hva som eventuelt skulle begrunne en forskjellsbehandling av landsdelen i denne forbindelse. Saken er vurdert av regjeringsadvokaten, som i likhet med landbruksdepartementet hevder at det vil være nødvendig med en særskilt beslutning fra Stortingets side for at fjelloven kan komme til anvendelse i Nord-Norge. Dette er imidlertid ikke i overensstemmelse med landbruksdepartementets og stortingets klare og uttrykkelige forutsetninger da fjelloven ble vedtatt i 1975, jfr Ot prp nr 32 (1973 – 74) s 25 flg hvor det heter:
«Dersom det skulle bli rettslig fastslått at noe av den umatrikulerte statsgrunn i Nordland og Troms er statsallmenninger, følger det av seg selv at loven dermed også gjelder for slike områder.»»
Av USSs senere årsmeldinger fremgår det at spørsmålet om å innføre fjellova i de aktuelle delene av Nordland og Troms har vært «en av organisasjonens viktigste saker». En har herunder vist til at det er vanskelig å se noen motstrid mellom en slik innføring og samiske interesser, og herunder blant annet vist til at Samerettsutvalget I i NOU 1997: 4 foreslo en forvaltningsmodell for Finnmark som hadde viktige likhetstrekk med fjellovas forvaltningsmodell med lokalt valgte fjellstyrer. 820
Det har også fra lokalt hold vært fremsatt krav om at fjellova må få anvendelse for forvaltningen av statsgrunnen i Nordland og Troms. I april 1995 vedtok Beiarn kommunestyre «med bakgrunn i dom i Utmarkskommisjonen og Høyesterett om Skjerstadfeltet», å innføre fjellova i kommunen og opprettet samtidig et fjellstyre i kommunen som trådte i funksjon fra 1. mai 1995. 821 I brev 18. mai 1995 gjorde Landbruksdepartementet kommunestyret oppmerksom på at kommunestyrets vedtak var uten rettsvirkninger fordi myndigheten etter fjellova § 1 annet ledd til å innføre loven der den ikke tidligere er gjort gjeldende, ligger til Kongen. 822 Kommunen fastholdt vedtaket og uttalte at det ikke ville bli omgjort «med mindre det ugyldiggjøres ved rettskraftig dom eller at fylkesmannen på eget initiativ griper inn og opphever det etter legalitetskontroll.» 823
Fylkesmannen i Nordland ba i august 1995 om å få tilsendt kommunestyrets vedtak og de underliggende saksdokumentene, for å vurdere om vedtaket skulle undergis legalitetskontroll. I brev 30. august 1995 viser fylkesmannen til Landbruksdepartementets uttalelse om at kommunens vedtak ikke har noen rettsvirkninger. Dette anses som «et klart uttrykk» for at departementet ikke anser vedtaket som gyldig. Etter fylkesmannens syn tilsier dette «at det valgte fjellstyret ikke kan utøve noen lovlig virksomhet». Det ble derfor funnet unødvendig å undergi vedtaket noen ytterligere legalitetskontroll. 824
Til tross for fylkesmannens standpunkt, har senere også Skjerstad kommunestyre (24. april 1996) og Bardu kommunestyre i november 1996, for øvrig etter henvendelse til USS, vedtatt å oppnevne fjellstyrer. Det later også ellers til å være en overveiende positiv holdning til å innføre fjellova blant kommunene i Nordland. Vinteren 1997 hadde 13 kommuner i fylket stilt seg positive, mens tre var negative. Videre vedtok Nordland fylkesting 20. februar 1997 med 30 mot 23 stemmer at fjellova burde ligge til grunn for forvaltningen av statsgrunnen i fylket. I Troms fylke synes temaet ikke å ha vært like aktuelt, men av de fire kommunene som per januar 1997 hadde en mening om spørsmålet, var tre kommuner positive og én negativ. 825
Mens Norges Bondelag, USS og mange kommuner har vært pådrivere for å få innført fjellova i Nordland og Troms, har andre brukerinteresser i de to fylkene vært mer skeptiske. Blant annet synes det på reindriftshold å ha vært en viss frykt for at fjellovas forvaltningssystem, som innebærer at deler av utmarksforvaltningen overlates til lokale fjellstyrer, vil gi en oppstykking av forvaltningen som vil kunne virke negativt inn på mulighetene til å drive reindrift i de to fylkene. Norske Reindriftssamers Landsforbund har imidlertid hatt en dialog med blant annet USS om spørsmålet, hvor man ikke stilte seg avvisende i forhold til en fjellovsbasert forvaltningsordning, men gikk inn i en dialog med sikte på å komme frem til omforente løsninger i forhold til fjellovsaken. 826
De organiserte jeger- og fiskerinteressene har for sin del vært skeptiske til innføring av fjellova i Nordland og Troms. Norges- jeger og fiskerforbund har ved flere anledninger uttrykt frykt for at innføring av fjellova i de to fylkene vil medføre en oppstykking av forvaltningen og en begrensning av allmennhetens adgang til jakt og fiske. Det kan imidlertid synes som om skepsisen har avtatt noe med årene. 827
Sametinget har hatt en avventende holdning til om fjellova bør innføres som modell for utmarksforvaltningen i Nordland og Troms. Da spørsmålet ble brakt på bane i 1997–1998, ga en uttrykk for at det her ikke bør innføres nye forvaltningsmodeller før «Samerettsutvalet har gjort ferdig arbeidet sitt i Nordland, Troms og det sørsamiske området.» 828 Etter hva utvalget erfarer, bidro disse synspunktene til at Bondevik I-regjeringen ikke fulgte opp intensjonen fra sin regjeringserklæring, der det i punktet om distrikts- og regionalpolitikk er uttalt: 829
«… Forvaltningen av lokale ressurser bør i større grad få en lokal forankring. For å etablere en mer desentralisert forvaltning av utmarksressursene, vil en sentrumsregjering gå inn for at fjelloven innføres i Nordland og Troms, slik at statens umatrikulerte grunn (statsallmenninger), som i landet for øvrig, blir underlagt lokal forvaltning (fjellstyre).»
Regjeringen endret imidlertid syn på dette spørsmålet og fant det i stedet «riktig å avvente resultatet av Samerettsutvalgets innstilling før en går videre med saken.» 830
Som fremholdt i punkt 14.5.2.2, er det sentrale spørsmålet for utvalget på bakgrunn av mandatet ikke å ta stilling til om deler av statsgrunnen i Nordland og Troms i dag kan anses som statsallmenning med den følge at fjellova automatisk får anvendelse i disse områdene, men å ta stilling til hvilken forvaltningsordning som bør gjelde for denne og den øvrige statsgrunnen i de to fylkene i fremtiden. En naturlig del av en slik vurdering vil være å ta stilling til om fjellova med det innholdet loven har i dag vil være en hensiktsmessig ordning for forvaltningen av denne grunnen. Som en del av bakgrunnen for denne vurderingen gis det derfor nedenfor en oversikt over innholdet i denne forvaltningsordningen.
14.5.3 Oversikt over fjellovas rettighets- og forvaltningssystem
14.5.3.1 Innledning
Utvalget har i punkt 8.5 gitt en generell fremstilling av allmenningsretten hvor det er redegjort for den historiske utviklingen av allmenningsinstituttet og innholdet i de rettighetene og det forvaltningssystemet som fjellova foreskriver. Nedenfor følger likevel en kortfattet gjennomgang av hovedtrekkene i dette rettighets- og forvaltningssystemet.
«Statsallmenning» er betegnelsen på allmenninger som i motsetning til bygdeallmenninger og privatallmenninger, ikke er i privat eie, men hvor eiendomsretten til grunnen opprinnelig har ligget til og fortsatt ligger til staten. Det meste av bruken av og rådigheten over statsallmenningene er regulert i fjellova. Hugstrettighetene er imidlertid regulert i lov om skogsdrift mv. i statsallmenningene 19. juni 1992 nr. 60, jf. fjellova § 1 tredje ledd. Fjellova gjelder heller ikke for rettigheter i statsallmenningene som har et særskilt rettsgrunnlag, jf. § 1 fjerde ledd. Eksempler på dette kan være rettigheter til fiske som er ervervet ved langvarig bruk og som går lenger enn allmenningsretten, og reindriftsrettigheter.
Forvaltningen av statsallmenningene skiller seg fra forvaltningen av annen statsgrunn, ved at de i stor grad forvaltes lokalt og at inntektene tilfaller lokalsamfunnet. Statens rådighet er begrenset blant annet av lokalbefolkningens bruksrettigheter. Hvilke rettigheter de allmenningsberettigede har varierer fra allmenning til allmenning ut fra den utøvde bruken. Typiske allmenningsrettigheter er rett til trevirke, bufebeite og seter som ligger til gårdsbruk, samt til rett til jakt, fangst og fiske som er mer løsrevet fra jordbruksvirksomheten. 831
14.5.3.2 Statens grunneierrett – avhendingsbegrensninger mv.
Grunnbokshjemmelen til statsallmenningene og disponeringen over statens grunneierrett ligger til Statskog SF. Grunneierrådigheten består av grunndisponeringstiltak etter fjellova § 12 og salg av statsallmenning etter § 13, samt skogsdrift i overskuddsallmenning, det vil si i allmenninger der virkeproduksjonen er større enn det som kreves for å dekke administrering av bruksrettene, jf. statsallmenningsloven § 1 – 4 annet ledd, samt fjellova § 12 tredje ledd. 832
Fjellova § 12 definerer ikke hva som menes med «grunndisponeringstiltak», men Landbruksdepartementet har uttalt følgende om forståelsen av begrepet: 833
«Når det gjelder lovens § 12 om grunndisponeringstiltak ser Departementet det slik at virkeområdet for denne må avgrenses til grunndisponeringstiltak som bortfeste av tomter til hytter, hoteller og andre bygninger, bortfeste av fallrettigheter, bruk av grunn til veier, kraft- og telefonlinjer, damanlegg o.s.v – med andre ord tiltak som er knyttet til grunnen, men som ikke har den jordbruks- og bruksrettsmessige tilknytning som gjelder for tilleggsjord og beitekultivering.»
Etter § 12 første ledd kan grunndisponeringstiltak bare skje «når det ikkje medfører vesentleg skade for nokon som har bruksrett, og under omsyn til prinsippa for naturvern». Hvis et slikt tiltak medfører «vesentleg skade», kan det bare gjennomføres etter samtykke fra bruksrettshaveren eller ved ekspropriasjon. 834 Hva ellers angår innholdet av grunndisponeringsretten vises det til punkt 8.5.4.2 foran, men det nevnes at med unntak for halvparten av inntektene fra festeavgifter for hytter og hoteller som går inn i fjellkassen, skal inntektene fra statens grunndisponeringer gå inn i et grunneierfond. Bruken av fondet er regulert i § 12 tredje ledd hvoretter midlene skal gå til administrasjon av statsallmenningene, støtte til Norges fjellstyresamband, og etter samråd med denne organisasjonen til andre tiltak i statsallmenningene, og eventuelt til innløsing av private fiskerettigheter i statsallmenningene.
Statsallmenningsgrunn kan som hovedregel ikke selges, jf. § 13 første ledd. Annet ledd gjør imidlertid unntak for «allmenningsgrunn som er dyrka eller skal brukast som gardsbruk eller som tilleggsjord til gardsbruk». Etter tredje ledd er det også gjort unntak for «grunn til byggjetomter», men dette gjelder bare i «særlege tilfelle». Uttrykket «byggjetomter» må forstås snevert og omfatter ikke hyttetomer. 835 Etter § 13 fjerde ledd skal fjellstyret og allmenningsstyret høres før spørsmålet om salg avgjøres. Ved salg av statsallmenningsgrunn skal det i samsvar med alminnelige ekspropriasjonsrettslige prinsipper, jf. grunnloven § 105, ytes erstatning for tap i bruksrettigheter, typisk beite- og hugstrettigheter.
14.5.3.3 Befolkningens bruksrettigheter
Allmenningsrettighetenes innhold i det enkelte tilfellet beror på en konkret vurdering av den bruken som folket i bygd eller grend som fra gammelt av har hatt allmenningsrett har utøvd, jf. fjellova § 2 første ledd første setning. Selv om rettens innhold skal fastlegges ut fra den bruken som har funnet sted i alders tid, følger det av annen setning at retten «skal kunne nyttast på ein måte som til kvar tid er i samsvar med rasjonell bruk, og som er naturleg etter tida og tilhøva.»
Som fremholdt foran, ligger rettighetene til bufebeite, seter og tilleggsjord som en realrettighet til gårdsbruk med allmenningsrett. Det følger videre av fjellova § 2 annet ledd at de allmenningsrettighetene som ligger til jordbrukseiendom etter fjellova §§ 15 til 22, bare kan utnyttes så langt dette skjer i tilknytning til driften av jordbrukseiendommen, og så lenge eiendommen blir drevet som jordbruk. Det samme er tilfellet for retten til skogsdrift og hugst i statsallmenning (virkesretten) for jordbrukseiendom som ligger i et bygdelag som fra gammelt av har utøvd virkesrett i allmenningen, jf. statsallmenningsloven § 2 – 1 første ledd. Dersom eiendommen ikke lenger blir drevet som jordbruk, vil rettighetene falle bort inntil eiendommen eventuelt på nytt blir drevet som jordbruk, jf. § 2 annet ledd siste setning, men det er bare i tilfeller hvor «jordbruksdrifta er heilt nedlagd» at allmenningsretten vil gå tapt. 836
Retten til jakt, fangst og fiske i statsallmenningene er derimot ikke (lenger) knyttet til jordbruk, men til bosted. Fjellova deler de berettigede inn i tre; de som det siste året har vært og er fast bosatt i området der allmenningen ligger (innenbygdsboende); de som det siste året har vært og fortsatt er bosatt i Norge; og de som er bosatt utenfor Norge. Videre har utøvere av samisk reindrift, uavhengig av bosted, rett til reindrift i statsallmenninger i landets reinbeiteområder med grunnlag i alders tids bruk, og herunder også rett til jakt, fangst og fiske på samme vilkår som innenbygdsboende, jf. også reindriftsloven 15. juni 2007 nr. 40 § 26.
Reguleringen av de ulike rettighetene er behandlet foran i punkt 8.5.5 flg. Det nevnes likevel også her at retten til småviltjakt uten hund og fiske med stang og håndsnøre i statsallmenning tilkommer alle som det siste året har vært og fortsatt er fast bosatte i Norge, jf. fjellova §§ 23 første ledd og 28 første ledd, men jakt, fangst og fiske kan bare skje mot løsing av jakt- og fiskekort og betaling av avgift, jf. §§ 25 første ledd og 29 første ledd.
For å drive fangst av småvilt eller jakt med hund på slikt vilt må man også ha tillatelse fra fjellstyret etter § 23 annet ledd. Det samme gjelder for villreinjakt, som ikke forekommer i utvalgets mandatområde, og fiske med garn og oter, jf. §§ 24 og 28 annet ledd. Etter de her nevnte bestemmelsene kan fjellstyrene innenfor visse rammer også forbeholde de nevnte bruksmåtene for innbyggerne i den eller de kommunene hvor statsallmenningen ligger.
14.5.3.4 Forvaltningen av allmenningsrettighetene
Statskog SF administrerer grunneierretten i statsallmenningene, jf. fjellova kap. VI og VII, og har også fått tildelegert myndighet fra Landbruksdepartementet ved forskrift 1. juli 1995 nr. 679 om delegering av myndighet etter fjellova med hjemmel i fjellova § 38, til å fastsette grensene for det «området hvor allmenningen ligg», jf. fjellova § 3 fjerde ledd og forskriftens § 3 første strekpunkt. Med hjemmel i § 38 er også en viss beslutningsmyndighet vedrørende tilleggsjord etter fjellova § 19 delegert til Statskog, jf. forskrift 22. juni 1984 nr. 1302 om seter og tilleggsjord med mer i statsallmenning § 6. Statskog administrerer også hugstretten i statsallmenninger som ikke har allmenningsstyrer, jf. statsallmenningsloven § 2 – 7 annet ledd.
Fjellstyret oppnevnes av kommunestyret, jf. fjellovas kapittel III, og administrerer allmenningsrettighetene til blant annet beite og jakt, fangst og fiske, så langt ikke annet er fastsatt i eller i medhold av lov, jf. fjellova § 3 annet ledd. Slike unntak er gjort for skogsdrift og hugstretter, jf. statsallmenningsloven 19. juni 1992 nr. 60.
Det vises ellers til fremstillingen av fjellstyrenes sammensetning og myndighet i punkt 8.5.3.2, men nevnes likevel at flertallet av medlemmene i fjellstyret med varamedlemmer skal velges av personer som det siste året har vært og fortsatt er fast bosatte i det området hvor vedkommende statsallmenning ligger, jf. fjellova § 3 fjerde ledd, og at kommunestyret er pålagt å sørge var at jakt-, fiske- og friluftsinteressene er representert i fjellstyret og at minst to medlemmer med varamedlemmer blir valgt av jordbrukere med bruksrett i allmenningen, jf. § 3 sjette ledd. Etter denne bestemmelsen kan det videre fastsettes at reindriftsnæringen skal være representert i fjellstyret, og at reineiere skal erstatte den ene eller begge av de to som skal ha allmenningsrett som jordbrukere i styret.
En hovedoppgave for fjellstyret er å administrere bruksrettighetene i statsallmenningen de bruksberettigede imellom, jf. § 3 annet ledd, og å representere de allmenningsberettigede utad. Etter § 2 i forskrift om jakt, felling, fangst og fiske i statsallmenning 8. mars 2004 nr. 515 har det også ansvaret for å administrere jakt, fangst og fiske, herunder jakt på elg, hjort, rådyr, villrein, bever og gaupe som tidligere lå til Statskog SF, jf. forskriftens §§ 7 til 11.
Fjellstyrets ansvarsområde er dermed i hovedtrekk knyttet til retten til bufebeite og seter, samt fiske, fangst og jakt av småvilt og storvilt. Dets myndighet utøves innenfor de rammene som følger av annen lovgivning. Dette innebærer blant annet at reglene om jakt-, fangst- og fisketider og om måten jakt og fangst kan utøves på og hvilke fiskeredskaper som kan benyttes, fastsettes av de organene som har myndighet til dette etter viltloven 29. mai 1981 nr. 38 og lakse- og innlandsfiskloven 15. mai 1992 nr. 47.
Fjellstyret har imidlertid etter fjellova § 23 tredje ledd en viss adgang til å begrense antall jegere og tallet på vilt som den enkelte kan felle og begrense jakttiden ut over det som følger av alminnelige rammer. Etter § 30 første ledd kan fjellstyret også begrense antall solgte fiskekort og ellers iverksette de begrensningene som finnes nødvendig når det gjelder fiske og redskapsbruk. Før vedtak om slike begrensninger treffes, skal den eller de kommunene hvor statsallmenningen ligger, få uttale seg. Ved uenighet mellom kommunen og fjellstyret, avgjøres saken av Miljøverndepartementet, jf. § 23 siste ledd og § 30 annet ledd.
Fjellstyret avgjør også om tillatelse til jakt med hund, villreinjakt og fiske med garn og oter, skal forbeholdes de som bor i den kommunen hvor allmenningen ligger eller i bygd eller grend (utenfor denne kommunen) som fra gammelt av har utøvd allmenningsbruk, eller også gis til personer som er bosatt i Norge, jf. §§ 23 annet ledd, 24 og 28 tredje ledd. Styret kan også åpne for at personer bosatt utenfor Norge kan fiske med stang og håndsnøre, jf. § 28 fjerde ledd, men ikke for at de kan fiske med faststående redskap eller drive jakt og fangst.
Fjellstyret kan etter §§ 27 og 31 også vedta at hele eller deler av statsallmenningen skal inngå i et større jaktområde eller fiskeområde, når dette anses hensiktsmessig for bruken av allmenningen. På samme vilkår kan fjellstyret leie ut småviltjakt eller fiske i hele eller deler av allmenningen til organisasjon med formål å fremme jakt og viltstell, eller fiske.
Avgift for jakt fangst og fiske i statsallmenning fastsettes av fjellstyret, men må godkjennes av Miljøverndepartementet, jf. kgl. res. 21. november 1975 og forskrift 1. mars 1990 nr. 162. Det kan ved avgiftsfastsettelsen skilles etter bosted, fortrinnsvis slik at innenbygdsboende betaler mindre enn andre. Avgiften inngår i fjellkassen som administreres av fjellstyret, jf. § 11 første ledd. Reindriftsutøverne er fritatt fra å betale leie og kortavgift for jakt, fangst og fiske som foregår under reindriften, jf. reindriftsloven § 26 tredje ledd.
Et viktig prinsipp i fjellova er at inntektene fra virksomheten i statsallmenningen skal tilfalle lokalsamfunnet. Dette gjelder både statens grunneierinntekter og fjellstyrets inntekter. Etter § 11 første ledd skal hvert fjellstyre ha en fjellkasse som fjellstyrets inntekter inngår i og hvor fjellstyrets utgifter blir betalt fra. I tillegg til inntektene fra jakt og fiske og fjellstyrets øvrige virksomhet, skal også halvparten av statens inntekter av tomtefeste for hytter og hoteller gå inn i fjellkassen, jf. § 12 tredje ledd. Etter § 11 tredje ledd skal overskudd i fjellkassen benyttes til tiltak innen allmenningen (for eksempel jakt, fiske eller friluftsliv). Er overskuddet større enn det som trengs til å dekke slike tiltak, kan fjellstyret bruke midler for å styrke næringsgrunnlaget i bygder med rett til allmenningsbruk, og til ulike allmennyttige formål i slike bygder (tilskudd til lag og foreninger og lignende).
Allmenningsstyret forvalter retten til trevirke i statsallmenningen i medhold av statsallmenningsloven. Styret velges av og blant eierne av gårdsbruk med rett til uttak av trevirke i statsallmenningen, jf. § 3 – 1 jf. § 2 – 1. Det representerer de virkesberettigede utad og ivaretar deres felles interesser, jf. § 1 – 3, disponerer midlene i allmenningskassen, jf. § 1 – 4 og avgjør ulike spørsmål på vegne av disse. Dette skjer alene eller i samråd med Statskogs distriktskontor. Det kan herunder dreie seg om tildeling av bruksrettsvirke (§ 2 – 7), utarbeidelse og endring av bruksregler (§§ 2 – 17 og 2 – 18) og spørsmål om hvilke eiendommer som har virkesrett og om bortfall av virkesrett (§ 2 – 21). I motsetning til det som gjelder for fjellstyrets avgjørelser, kan allmenningsstyrets avgjørelser ikke påklages, jf. § 1 – 3 siste ledd.
14.5.4 Hensyn for og mot en fjellovsbasert forvaltningsmodell
14.5.4.1 Sondringen mellom «opprinnelig» og «innkjøpt» statsgrunn
Før den nærmere vurderingen av om fjellova er den mest velegnede modellen for forvaltningen av den gjenværende statsgrunnen i Nordland og Troms, er det ansett hensiktsmessig å si noe mer om hvilke deler av denne grunnen som det vil være aktuelt at blir omfattet av en slik modell. Som det fremgår av redegjørelsen foran, er det en nødvendig, men ingen tilstrekkelig, betingelse for at et område rettslig sett kan anses som «statsallmenning» at det i norsk rettstradisjon anses som «opprinnelig statsgrunn». Det vil si grunn som fra gammelt av har ligget til Kongen og som har forblitt i statens eie, i motsetning til «innkjøpt statsgrunn» som staten har kjøpt fra private.
Ettersom deler av statsgrunnen i Nordland og Troms betegnes som innkjøpt statsgrunn og andre deler som opprinnelig statsgrunn, kunne det umiddelbart synes nærliggende å sondre mellom de to typene grunn slik at fjellova eller en fjellovsliknende modell bare innføres for den sistnevnte kategorien grunn. En slik løsning kunne begrunnes med at når det er en forutsetning for å anse noe som statsallmenning at det dreier seg om opprinnelig statsgrunn, vil løsningen være i bedre harmoni med de underliggende rettslige realitetene, enn en løsning der en fjellovliknende modell innføres for all statseid utmarksgrunn i de to fylkene.
Dette er imidlertid en sannhet med klare modifikasjoner. Eiendomshistorien i Nordland og Troms er komplisert, og det vil ikke nødvendigvis fullt ut samsvare med de underliggende rettslige forholdene å trekke et skille mellom befolkningens rettigheter og rett til deltakelse i forvaltningen på grunnlag av disposisjoner som fant for 250–350 år siden.
Ved kongeskjøte 12. januar 1666 overdro kong Fredrik III store områder i Nordland og Troms fylker til Joachim Irgens. Mer konkret dreide det seg om «krongods» i Helgeland, Salten, Senja, Andenes, Tromsø, Lofoten og Vesterålens fogderier, men det var uklart om allmenningene i fogderiene var en del av overdragelsen. 837 Allmenningene i «Ranens og Vefsens fjæringer» i Helgeland fogderi ble solgt fra Fredrik V til Petter Dass 3. mars 1750, mens allmenningene i Troms fogderi 25. mai 1761 ble solgt til Johan Vid. Etter dette hadde områdene ulike eiere, før staten på slutten av 1800-tallet kjøpte tilbake det meste av allmenningene i Helgeland. På slutten av 1800-tallet og tidlig på 1900-tallet kjøpte staten også tilbake deler av allmenningene i de indre og nordre delene av Troms fogderi.
Det er de områdene som staten kjøpte tilbake i denne perioden som i dag betegnes som «innkjøpt» statsgrunn i Nordland og Troms, men også denne grunnen har i norsk rettstradisjon vært ansett som allmenningsgrunn i Kongens eie. Om dette har den første lederen for Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms, Sverre Dragsten, blant annet fremholdt: 838
«I sin første og grunnleggende dom, avsagt 26. april 1990, har utmarkskommisjonen utførlig behandlet spørsmålet om den rettslige karakter av statens opprinnelige grunn i Nordland og Troms. Kommisjonen konstaterer at statsgrunnen i disse fylker tidligere har vært betraktet og behandlet som almenning. Kommisjonen gir videre uttrykk for det syn at statsgrunnen der fortsatt er almenning så langt den via salg eller andre rettsendrende omstendigheter ikke har mistet sin karakter av almenning … Almenningene på Helgeland og i tidligere Tromsø fogderi står nok i en særstilling. Disse ble solgt av Kongen h.h.v. i 1750 og 1761, men er senere tilbakekjøpt av staten og betegnes som «innkjøpt statseiendom».»
Selv om den innkjøpte statsgrunnen står i en særstilling, kan det ikke på generelt grunnlag utelukkes at det også på slik grunn kan finnes områder hvor befolkningens opprinnelige rettigheter er i behold. Som Dragsten peker på, kan riktignok det forholdet at grunnen har vært eid av andre enn staten tilsi at den har mistet sin opprinnelige karakter av allmenning, men det behøver ikke alltid være slik. De ulike rettsovergangene ville heller ikke nødvendigvis alltid ha stått seg godt om man hadde vurdert dem ut fra dagens syn på spørsmålet om anerkjennelse av samiske rettigheter. Det synes derfor ut fra disse betraktningene kunstig å sondre mellom de ulike kategoriene av statsgrunn i Nordland og Troms.
En slik sondring vil dessuten neppe gi et godt resultat. Det er vanskelig å begrunne en løsning som ville innebære at en fjellovliknende ordning blir innført i et område som vil gå fra midtre Nordland til midt i Troms fylke, mens arealene sør og nord for dette området vil falle utenfor. 839 Det kan også oppstå komplikasjoner ved at det i samme kommune kan finnes ulike typer statsgrunn, blant annet i Målselv, med den følge at blant annet jakt, fangst og fiske i én del av kommunen vil bli administrert av fjellstyret, og en annen del av Statskog.
Figur 14.2 Statsgrunn i Nordland og Troms
Dessuten vil spørsmålet om hvilke rettigheter lokalbefolkningen i dag har i behold på de ulike delene av statens grunn i Nordland og Troms uansett ikke bero på karakteristikken «opprinnelig» eller «innkjøpt» statsgrunn, men på innholdet i og omfanget av den utøvde bruken, og under hvilke forutsetninger bruken har skjedd. Det kan heller ikke legges til grunn at befolkningen gjennomgående har mindre vidtrekkende rettigheter på innkjøpt statsgrunn enn på opprinnelig statsgrunn. I så måte er det betegnende at den av Utmarkskommisjonens avgjørelser som går lengst i å tilkjenne lokalbefolkningen rettigheter, var sak 2/1998 (Kåfjord/Manndalen), som ikke gjaldt opprinnelig, men innkjøpt statsgrunn i Troms. 840
For spørsmålet om hvilken forvaltningsmodell som bør gjøres gjeldende for fremtiden, har skillet mellom opprinnelig og innkjøpt statsgrunn uansett liten betydning. Fjellova § 1 annet ledd begrenser ikke muligheten for å innføre fjellova til opprinnelig statsgrunn hvor loven i dag ikke gjelder, men holder muligheten åpen for alle typer statsgrunn. Dessuten er forvaltningen av statsgrunnen i Nordland og Troms i dag tilnærmet ensartet, enten den anses som opprinnelig eller innkjøpt. 841 Slik Samerettsutvalget ser det, bør tilstanden med en felles forvaltningsordning for hele det eiendomskomplekset som i dag betegnes som opprinnelig og innkjøpt statsgrunn i Nordland og Troms, videreføres, uansett hvilket innhold ordningen gis.
14.5.4.2 Hensynet til lokalsamfunnene
Et forhold som har vært tillagt betydelig vekt av de interessene som ønsker at fjellova bør innføres i Nordland og Troms, er at dette vil styrke lokalsamfunnenes stilling. Forarbeidene til forløperen til gjeldende fjellov, lov 12. mars 1920 om utnyttelse av rettigheter til beite, fiske, jakt og fangst m.v. i statens allmenninger, legger da også atskillig vekt på dette hensynet. 1920-loven bygget på innstillingen fra Fjellovkomiteen av 1912, som nettopp fremhevet lokalsamfunnets interesser ved vurderingen av behovet for en fjellov: 842
«… skal ikke fjeldbygderne fortsætte at gaa tilbake saavel med hensyn til folkemængde som husdyrhold, bør en lovendring til, som sikrer bygderne utnyttelsen av deres gamle rettigheter i fjeldet paa en efter nutidens behov avpasset maate, likesom der ogsaa maa tages væsentlig hensyn til fremtidens krav.
Som forholdet nu er, yder ikke fjeldets herligheter den økonomiske avkasting, som de visselig kunde, da bygderne ikke har den formelle raadighet, som maa til for en rationel forvaltning».
Komiteen foreslo således å sikre bygdene større økonomiske muligheter og å skaffe dem rådighet over ressursene i allmenningen, både i form av egen bruk og bortleie, og opprettelse av egne fjellstyrer til forvaltning og administrasjon av statsallmenningene. 843 Dagens fjellov viderefører denne forvaltningsmodellen ved at lokalsamfunnene er tillagt betydelig disposisjonsrett over de lokale ressursene gjennom de kommunalt oppnevnte fjellstyrene, og ved at inntektene fra utmarksutnyttelsen tilbakeføres til lokalsamfunnene.
Selv om fjellova ikke gjelder for statens grunn i Nordland og Troms, er det vanskelig å se at argumentene om å styrke bygdesamfunnenes gamle rettigheter ikke skulle ha tyngde også her. Riktignok er det samiske nærværet i Nordland og Troms sterkere enn i Midt- og Sør-Norge, men dette er ikke noen innvending mot å etablere en mer lokal forvaltningsmodell i de to fylkene. Også samiske interesser og hensyn inngår som en del av bygdesamfunnene. En annen sak er imidlertid at det kan by på visse utfordringer å tilpasse en forvaltningsmodell som er basert på fjellova slik denne lyder i dag, til de kravene som følger av ILO-konvensjon nr. 169 og andre folkerettslige kilder når det gjelder samisk deltakelse i forvaltningen og hensyntagen til samiske brukerinteresser. Disse utfordringene er imidlertid neppe uoverkommelige, jf. utvalgets drøftelse av disse spørsmålene i kapittel 15.
I denne sammenhengen kan også følgende utsagn fra fylkesmannen i Nordland avgitt i 1931 være illustrerende for hvordan oppfatningen har vært lokalt: 844
«Hvis [fjelloven ikke gjøres gjeldende for landsdelen], vil den tid kunne komme, da domstolene under henvisning til, at der ikke er valgt fjellstyrer i Nordland, og under henvisning til fjelloven og andre nyere lovbestemmelser, som er eller blir gitt, ved given leilighet kan komme til det resultat, at også bygdelagenes gamle beiterett, fiskerett, jaktrett m.v. er gått tapt ved administrativ praksis i kraft av en lignende rettsutvikling som hugstretten.
I henhold til det anførte henstiller jeg til fylkestinget å gjøre slikt vedtak:
Fylkesmannen anmodes om å utvirke hos statsmaktene, at befolkningens bruksrett i almenninger i skog og fjell i Nordland må bli godkjent i overensstemmelse med fjellovens § 2 på samme måte som i det øvrige land.»
Begrunnelsen for at fjellova ikke er innført i Nordland og Troms, har da heller ikke vært at dette ville være urimelig, men at det ikke har vært fastslått rettslig at det her finnes statsallmenninger. 845 Imidlertid er hjemmelen i fjellova § 1 annet ledd for å utvide lovens geografiske virkeområde, nettopp gitt med tanke på at det kan være spørsmål om blant annet «å legge «De Hålogalandske almenninger» inn under loven.» 846
Et annet hensyn som har vært anført for å innføre fjellova i Nordland og Troms, er at dette vil innebære at prinsippet om delt forvaltning mellom staten og lokalbefolkningen, vil bli innført også i disse to fylkene. 847 Dette prinsippet er nedfelt i fjellova, og innebærer at forvaltningen av jordbrukets rettigheter til beite mv. i statsallmenningene i Sør-Norge samt allmennhetens rettigheter til jakt, fangst og fiske vil tilligge de lokale fjellstyrene, mens grunneierfunksjonen og retten til å foreta grunndisponeringer, fortsatt vil tilligge Statskog.
Lokalbefolkningens innflytelse over forvaltningen av utmarksressursene vil likevel bli styrket dersom fjellova legges til grunn for forvaltningen. Det må antas at dette vil legge til rette for bedre ivaretakelse av bygdesamfunnenes interesser. Videre vil inntektsstrømmen fra utmarksbruken bli tilbakeført til lokalsamfunnene. Etter fjellova §§ 11 første og 12 tredje ledd går inntektene fra jakt, fangst og fiske, og halvparten av statens festeavgifter for hytter og hoteller, inn i vedkommende fjellkasse. Statens øvrige grunneierinntekter i statsallmenningene går til det såkalte «grunneierfondet» som etter at Statskogs administrative utgifter er dekket, benyttes til bevilgninger til Norges Fjellstyresamband og til tiltak i statsallmenningene.
I dag disponeres derimot inntektene fra utmarksutnyttelsen på statsgrunnen i Nordland og Troms av Statskog SF uten at det gjelder noe krav om tilbakeføring til lokalsamfunnene. Riktignok skjer det en slik tilbakeføring i noen grad, blant annet ved at inntekter benyttes til kultiveringstiltak og liknende, men til forskjell fra det som gjelder etter fjellova, er det ingen automatikk i at tilbakeføringen skjer til og med deltakelse fra lokalsamfunnene. Følgelig har det, særlig fra Norges Bondelags og Utmarkskommunenes Sammenslutning, vært anført at innføring av fjellova i de to fylkene, også i denne relasjonen vil styrke lokaldemokratiet.
Samlet er det neppe noen tvil om at innføring av fjellova i de to fylkene vil styrke de ulike lokalsamfunnene. Det kan imidlertid særlig for mindre kommuner og kommuner med lite statsgrunn, være byrdefullt å bli tillagt ansvaret for utmarksutnyttelsen idet denne ikke nødvendigvis vil gi tilstrekkelige inntekter til at virksomheten gir økonomisk bærekraft. Dette kan tilsi at forvaltningen bør inndeles i noe større enheter enn kommunen. Også det samiske nærværet i Nordland og Troms kan tilsi at det i en fremtidig forvaltningsordning bør gjøres visse tilpasninger i forhold til en rendyrket fjellovsmodell, fjellova, jf. nedenfor.
14.5.4.3 Hensynet til jordbrukets interesser og rettigheter
Som fremholdt i punkt 14.5.2.1, har Norges Bondelag vært en viktig forkjemper for å innføre fjellova i Nordland og Troms, ettersom dette vil medføre en reell styrking av jordbruksnæringens situasjon. Selv om lokale jordbrukere i en del tilfeller har fått anerkjent beiterettigheter på statens grunn gjennom utmarkskommisjonens avgjørelser, vil en generell lovfesting av slike rettigheter på statsgrunnen i de to fylkene gi rettighetene et mer håndfast uttrykk. Dette vil også omfatte statsgrunn som kommisjonen ikke har behandlet, og områder hvor kommisjonen ikke har anerkjent beiterettigheter (Nord-Rana).
Også det forholdet at jordbrukernes beiterett vil bli forvaltet av fjellstyrene som en allmenningsrett må antas å styrke det lokale jordbrukets stilling, blant annet ved at jordbrukerne vil ha krav på avgiftsfri rett til beite etter §§ 15 flg. og nødvendig tilleggsjord etter lovens § 21. I dag er visstnok praksis slik at Statskog innkrever beiteavgift og leieavgift for tilleggsjord både for beiteberettigede og ikke beiteberettigede på statens grunn i Nordland og Troms. 848
Det er derfor neppe tvil om at en innføring av fjellova i de to fylkene vil tilgodese det lokale jordbruket. Dette vil imidlertid ikke gi noe svar på de utfordringene som springer ut av at jordbrukerne i de to fylkene ikke har fått anerkjent hugstrettigheter på statens grunn, idet hugstrett i statsallmenningene ikke er regulert i fjellova, men i statsallmenningsloven.
Det er imidlertid ikke noe i veien for at det i Nordland og Troms ved lov etableres en forvaltningsmodell basert på fjellova, og som også innebærer at jordbrukseiendommer tillegges hugstrettigheter på statens grunn der slik virksomhet er aktuelt, og innenfor de begrensningene som følger av statsallmenningsloven. Norges Bondelag har da også krevd at hugstretten må føres «tilbake til de bruksberettigede [gårdbrukerne].» 849
Grunnlaget for dette kravet er at mens myndighetenes tiltak på 1700- og 1800-tallet for å regulere hugsten og unngå rovhugst ikke førte til at bøndenes allmenningsrett til hugst falt bort i Sør-Norge, falt hugstretten bort i Nord-Norge. Det har i juridisk teori vært antatt at statens inngripen mot hugsten i «De Haalogandske allmenningene» i utgangspunktet var rettsstridig, men at den ble praktisert så konsekvent og gjennom så lang tid at forholdet etter hvert festnet seg og ble gjeldende rett. 850 I Veikvatnet-saken fra 1918 uttaler Høyesterett således at det på grunn av statens konsekvente praksis måtte «ansees endelig fastslått saavel i teori som i praksis, at al skog i Nordland, som ikke er hjemlet enkeltmand, og som andensteds vilde være allmenning, tilhører staten», med den konsekvens at «almuens hugstret er utelukket.» 851
I Skjerstad/Beiarn-dommen viser Høyesterett til Veikvatnet-saken, og bemerker at det forholdet denne dommen er basert på, har festnet seg ytterligere ved at nye 70 år har gått. Høyesterett bemerker at det kan spørres om det er «rimelig at gårdbrukere i Nordland skal ha en svakere stilling når det gjelder bruken av statens umatrikulerte grunn enn ellers i landet», men hvis denne tilstanden skal endres, må det «skje ved en lovendring eller ved tiltak fra staten som grunneier.» 852
Selv om hensynet til jordbruksinteressene taler relativt klart i retning av å innføre en forvaltningsmodell basert på fjellova for statens grunn i Nordland og Troms, synes det etter dette grunn til å gjøre den tilpasningen at disse interessene også tilgodeses ved regler om hugstrettigheter. For å gjøre et slikt grep vil det ikke være tilstrekkelig å innføre fjellova. En vil også måtte gi regler om rett til trevirke. Følgelig synes også hensynet til jordbruket å tale for at det bør velges andre løsninger enn å innføre fjellova direkte i de to fylkene.
14.5.4.4 Hensynet til reindriftens interesser og rettigheter
Mens hensynet til lokalsamfunnene og jordbruket vil bli tilgodesett av et forvaltningssystem bygget på fjellova, er bildet mer nyansert for reindriftens interesser og rettigheter. Riktignok vil rettsstillingen for den samiske reindriften ikke bli direkte påvirket av en endring. Der det har vært drevet reindrift i alders tid, noe som må antas å gjelde så godt som all statseid utmarksgrunn i Nordland og Troms, har reindriftsretten et selvstendig rettsgrunnlag. Som følge av dette vil reindriftsutøverne, uavhengig av hvilken generell forvaltningsordning som gjelder for grunnen, være beskyttet mot vedtak fra de lokale utmarksorganene som griper inn i deres rettigheter. Dette gjelder også for den grenseoverskridende reindriften, som i likhet med annen reindrift har sitt grunnlag i alders tids bruk, jf. at den skjellsettende dommen om reindriftsrettens erstatningsvern i Rt. 1968 side 429 gjaldt en gruppe svenske reindriftsutøvere som fikk erstatning for tapt beiteland og fiske som følge av neddemmingen av Altevann.
Etter Samerettsutvalget syn er det imidlertid viktig at dette rettslige utgangspunktet klart gjenspeiles i den fremtidige lovreguleringen av forvaltningsordningen for statsgrunnen i Nordland og Troms, enten denne baseres på fjellova eller utformes på mer fritt grunnlag.
Det forholdet at fjellova opererer med kommunene som det prinsipale nivået for avgrensningen av utmarksforvaltningen, vil for sin del gi en mer oppstykket forvaltning, og innebære at reindriftsutøverne i de aktuelle områdene får flere organer å forholde seg til enn i dag. Selv om utøverne uansett må forholde seg til kommunale planmyndigheter og andre lokale organer hvis beslutninger kan ha atskillig større betydning for utøvelsen av reindriften enn beslutningene til de lokale utmarksorganene, vil dette utvilsomt kunne oppleves som et problem for reindriften i en del områder. Dette tilsier at utmarksforvaltningen ikke bør avgrenses kommunalt, men i stedet bør avgrenses på et mer regionalt nivå.
En fjellovsbasert forvaltningsmodell vil åpne for at reindriftsutøvernes deltakelse i forvaltningen av (den gjenværende) statsgrunnen i Nordland og Troms kan styrkes gjennom representasjon i de lokale utmarksorganene. Etter fjellova § 3 sjette ledd kan reindriften gis representasjon i fjellstyrene ved at det kan bestemmes at den ene eller begge av de allmenningsberettigede jordbrukerne «i staden skal vere reineigarar».
Etter det utvalget har fått opplyst fra Norges fjellstyresamband, er reindriftsnæringen i dag representert i de fleste aktuelle fjellstyrene i det samiske reinbeiteområdet. Det har fra reindriften vært hevdet at erfaringene med dette ikke har vært ubetinget positive, men bildet later ikke til å være entydig negativt. 853 Sett hen til reindriftens større utbredelse i Troms og Nordland enn fra Nord-Trøndelag og sørover, er det likevel i en fjellovsbasert modell i disse to fylkene, nærliggende med sterkere reindriftsrepresentasjon enn hva fjellova i dag åpner for.
Hensynet til reindriftsutøvernes bruksrettigheter er etter dette neppe en avgjørende innvending mot en fjellovliknende forvaltningsmodell for statsgrunnen i Nordland og Troms.
Fjellova med det innholdet loven har i dag er imidlertid i første rekke tilpasset jordbrukets behov, og regulerer i betydelig utstrekning rettigheter for jordbruket. Det bør derfor av hensyn til reindriftens rettsstilling gjøres visse tilpassinger i forhold til den modellen som i dag er regulert i fjellova. Lovgivningen bør blant annet gjenspeile at reindriftsretten er en selvstendig bruksrett i utmark som har et rettslig vern i samsvar med dette. Reindriften bør videre sikres sterkere representasjon i de organene som administrerer utmarksbruken enn det fjellova i dag åpner for. Disse organenes virkeområde bør også strekke seg noe ut over kommunegrensene.
14.5.4.5 Hensynet til friluftsinteressene
Friluftsinteressene har vært kritiske til tanken om å innføre fjellova i Nordland og Troms. En har riktignok ikke reist innvendinger mot en eventuell styrking av det lokale jordbrukets rettigheter gjennom anerkjennelse av beiterettigheter og hugstrettigheter der dette er aktuelt, men en har fryktet at kommunale fjellstyrer og inndeling i avgrensede «allmenninger» vil være uheldig for allmennhetens adgang til fortsatt å drive jakt og fiske, blant annet ved at forvaltningen vil bli mer oppstykket. I 1994 uttalte for eksempel Norges Jeger- og Fiskerforbund (NJFF) følgende til spørsmålet om fjellova bør innføres i Nordland fylke: 854
«Med det bosettingsmønsteret en har i Nordland, vil en eventuell innføring av fjelloven føre til at størstedelen av befolkningen i fylket vil oppleve en dramatisk endring hva angår rettigheter til jakt og fiske – rettigheter som allmennheten har hatt til alle tider.»
I brev til daværende landbruksminister Kåre Gjønnes 20. oktober 1997 uttaler NJFF:
«Dagens jakt- og fiskekortordninger i Nordland og Troms gir allmennheten unike muligheter til å utøve jakt og fiske, og har gjort utmarksområdene enda bedre tilgjengelige for allmennheten enn områdene i Sør-Norge som forvaltes som statsallmenning etter fjelloven.»
Mens det i den først siterte uttalelsen tales om en «dramatisk endring», vises det i den andre til at allmennhetens muligheter til å utøve jakt og fiske i Nordland og Troms er «unike» og «enda bedre» enn i områdene som forvaltes etter fjellova. I dette ligger det at man later til også å anse allmennhetens muligheter til jakt og fiske i de sistnevnte områdene som gode, og man synes dermed å ha nyansert sitt syn noe siden 1994. Uttalelsen viser likevel at NJFF vil foretrekke dagens ordning, eller i alle fall en mer regional ordning, enn innføring av fjellova.
Sett hen til hvilke faktiske og rettslige konsekvenser innføring av fjellova som modell for forvaltningen av vilt- og fiskeressursene i Nordland og Troms vil medføre, er det neppe dekning for å betegne endringen som «dramatisk». Reglene om allmennhetens underliggende rett til jakt, fangst og fiske i statsallmenningene er ikke vesentlig annerledes enn reglene om allmennhetens rett til disse bruksmåtene på annen statsgrunn. Se fjellova §§ 23 første ledd og 28 første ledd, jf. forskrift 8. mars 2004 nr. 515 om jakt, felling, fangst og fiske i statsallmenning, og viltloven 29. mai 1981 nr. 38 § 31 og lakse- og innlandsfiskloven 15. mai 1992 nr. 47 § 22, jf. forskrift 20. august 2007 nr. 987 om jakt, felling, fangst og fiske på statsgrunn [utenom statsallmenning].
Fjellova gir imidlertid noe større muligheter for å tilgodese innenbygdsboende blant annet gjennom tilgang til garnfiske og lavere kortpriser for fiske med stang og håndsnøre. Videre er lokalbefolkningens innflytelse på forvaltningen større i statsallmenningene som er regulert av fjellova enn på annen statsgrunn. Innføring av et fjellovliknende system i Nordland og Troms vil likevel ikke medføre at utenbygdsboende vil bli utestengt fra eller oppleve dramatiske begrensninger i sine muligheter til å drive jakt og fiske i de to fylkene.
Etter forskriften om jakt, fangst og fiske i statsallmenningene skal fjellstyrene sørge for at all jakt, fangst og fiske skal «bys ut på en måte som er akseptabel for allmennheten», jf. § 3 første ledd. Ettersom fjellstyrenes fastsettelse av priser for jaktkort og fiskekort må ligge innenfor rammer fastsatt av departementet, jf. fjellova §§ 25 første ledd og 29 første ledd er det også liten fare for at utenbygdsboende vil bli priset ut.
En undersøkelse foretatt av Norges Fjellstyresamband for statsallmenningene i Sør- og Midt-Norge viser da også at mens om lag 20 % av småviltjegerne var hjemmehørende i den kommunen hvor statsallmenningen ligger (innenbygdsboende), var 80 % av jegerne hjemmehørende utenfor kommunen. 855 Også Direktoratet for naturforvaltning (DN) har uttrykt at en er tilfreds når det gjelder statsallmenningens tilbud til fiske og småviltjakt. 856
Erfaringene fra Sør-Norge viser dermed at ordningen med statsallmenninger og lokale fjellstyrer som styrende organer for utnyttelsen av vilt- og fiskeressursene, ikke har stengt allmennheten ute. Det er neppe grunn til å tro at dette vil forholde seg annerledes i Nordland og Troms. Her er dessuten jakt- og fiskeområdene mange steder så store og ressurstilgangen så god at det i de fleste tilfellene vil være tilstrekkelig med ressurser til alle brukergrupper. Samtidig vil de lokale utmarksorganene nødvendigvis måtte operere med et tilbud til allmennheten for å kunne finansiere sin egen drift. Heller ikke det forhold at en større andel av de inntektene disse aktivitetene bringer vil bli ført direkte tilbake til lokalsamfunnene enn i dag, vil være uheldig for allmennheten. Som i de sørnorske statsallmenningene, vil inntektene i hovedsak bli brukt til kultiveringstiltak og oppsyn mv., og tilgodese alle brukergrupper.
På samme måte som for reindriften kan det imidlertid være uheldig for de mer allmenne friluftsinteressene at forvaltningen av jakt og fiske vil bli mer oppstykket enn i dag, og særlig om en opererer med den enkelte kommune som forvaltningsnivå. Praksis fra statsallmenningene viser imidlertid at dette kan motvirkes gjennom samarbeid på tvers av kommunegrensene. I statsallmenningene i Sør-Norge er det flere steder etablert samarbeid fjellstyrene imellom og også med private grunneiere om felles fiskekort- og jaktkortordninger for å oppnå hensiktsmessige områder, blant annet på Hardangervidda og i Gudbrandsdalen.
Hensynet til friluftsinteressene kan således ikke anses som noen avgjørende innvending mot en fjellovsbasert forvaltningsmodell i Nordland og Troms. Fremfor å innføre fjellovas forvaltningssystem mer eller mindre direkte i de to fylkene, kan det imidlertid synes mer hensiktsmessig å legge administreringen av jakt og fiske mv. på et mer regionalt nivå.
14.5.4.6 Den samiske dimensjonen
Fremstillingen foran viser at fjellova som modell for forvaltningen av utmarksressursene i Nordland og Troms, vil tilgodese de lokale jordbruksinteressene, og styrke lokalsamfunnene blant annet ved at disse får hånd om forvaltningen av utmarksressursene og ved at det sikres at inntektene fra utmarksutnyttelsen føres tilbake til de ulike lokalmiljøene. Det synes imidlertid å være nærliggende at det gjøres visse tilpasninger, blant annet når det gjelder forvaltningsnivået. Også hensynet til reindriften og allmennhetens jakt- og fiskeinteresser tilsier at fjellova ikke bør innføres mer eller mindre direkte i de to fylkene, men at det bør gjøres tilpasninger når det gjelder forvaltningsnivået, samtidig som reindriftens deltakelse i forvaltningen bør styrkes i forhold til det som i dag følger av fjellova.
Kommunen som forvaltningsnivå vil heller ikke nødvendigvis være optimalt i forhold til å ivareta og sikre samiske interesser og rettigheter. Riktignok kan situasjonen variere fra kommune til kommune, men det må antas at situasjonen i noen kommuner kan være slik at det kan være konfliktdrivende dersom myndigheten legges for tett opp til de som berøres av beslutningene. I en del kommuner, og kanskje særlig i mindre kommuner, kan det også være en tendens til å overse samiske interesser. Spørsmålet om ivaretakelse av og hensyntagen til samiske interesser og rettigheter kan dessuten fortsatt være kontroversielt i en del kommuner, og spørsmålene kan være av en slik art at de vil kunne håndteres bedre dersom beslutningstakerne har en viss avstand til de lokale miljøene. Også den samiske dimensjonen kan derfor tilsi en viss regionalisering i forhold til det kommunale nivået.
En mulig innvending mot å innføre fjellova eller et forvaltningssystem som ligger relativt tett opp til denne loven, kan også være at fjellovas rettighets- og forvaltningssystem er tilpasset behov som har gjort seg gjeldende i statsallmenningene i Sør-Norge hvor det samiske nærværet er mindre tydelig enn i Nordland og Troms. Det er derfor neppe gitt at lovens system vil være forenlig med samisk bruk og samiske rettsoppfatninger.
Der den samiske bruken har vært dominerende og hvor samiske rettsoppfatninger må antas å være særlig sterke, vil imidlertid den samiske dimensjonen bli ivaretatt av forslaget om å opprette en kommisjon og domstol for å kartlegge og anerkjenne rettigheter i henhold til statens forpliktelser etter ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 (2) og (3). Områder hvor det er grunnlag for å anerkjenne eierrettigheter vil måtte overskjøtes til den eller de som har utøvd den rettsstiftende bruken, og vil dermed ikke være omfattet verken av dagens forvaltningsordning for (gjenværende) statsgrunn i Nordland og Troms, dersom denne videreføres, eller av den ordningen som eventuelt innføres for å erstatte dagens ordning.
Der det er grunnlag for å anerkjenne bruksrettigheter ut over det som følger av den alminnelige lovgivningen, vil derimot disponeringen over den grunnen hvor rettighetene er etablert, være omfattet av forvaltningsordningen, men ikke utøvelsen av rettighetene. Videre vil det organet som utøver eierrådigheten, måtte respektere de anerkjente rettighetene.
En fjellovsbasert forvaltningsmodell vil følgelig bare gjelde på de delene av dagens statsgrunn i Nordland og Troms hvor andre ikke har ervervet eierrettigheter. Den vil videre ikke omfatte (disponeringen over) de bruksrettighetene som eventuelt blir anerkjent som følge av kommisjonens og domstolens virksomhet, og heller ikke reindriftsutøvernes rettigheter idet disse har et særskilt grunnlag i alders tids bruk og dessuten er nærmere regulert i reindriften.
Etter Samerettsutvalgets syn bør disse forholdene presiseres i det underliggende regelverket for den fremtidige forvaltningsordningen for (gjenværende) statsgrunn i Nordland og Troms, slik at dette kan legge til rette for at de organene som får myndighet til å disponere over grunn og ressurser, tar tilbørlig hensyn til andres rettigheter når de treffer sine beslutninger. For å sikre en slik tilrettelegging bør hensynet til andre rettighetshavere komme noe klarere frem enn i fjellova § 1 fjerde ledd som slik den lyder i dag fremholder at rettigheter i statsallmenningene som har et «særlig grunnlag», ikke er omfattet av fjellova.
Eksempler på rettigheter som har et «særlig grunnlag», er blant annet bruksrettigheter til fiske og fangst som har et annet rettsgrunnlag enn allmenningsrett, 857 og retten til samisk reindrift i statsallmenninger der dette har foregått fra gammelt av. Dette bør komme klart til uttrykk både i den fremtidige lovgivningen for disponeringen over den delen av statsgrunnen i Nordland og Troms hvor det ikke er grunnlag for å anerkjenne eierrettigheter, og i fjellova for så vidt gjelder reindrift i statsallmenningene i Sør-Norge, jf. nedenfor i kapittel 15.
Forutsatt at disse presiseringene gjøres, vil en fjellovsbasert forvaltningsordning gi gode muligheter for å sikre samiske bruksrettigheter og vektlegge samiske rettsoppfatninger. Ordningen vil begrense statens grunneierrådighet over utmarka av hensyn til de lokale brukernes rettigheter og interesser, styrke den lokale innflytelsen over utmarksforvaltningen og bidra til at inntektene fra utmarksutnyttelsen kommer lokalsamfunnene til gode.
14.5.4.7 Forholdet til folkeretten
Det kan ikke ses at en forvaltningsordning som er basert på fjellova som sådan, vil være i strid med ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 15 (1) om sikring av urfolkets rettigheter til ressursene i deres tradisjonelle områder og til å delta i bruk og forvaltning av disse ressursene. I områder med et betydelig samisk befolkningsinnslag, kan lokal forvaltning tvert imot bidra til å oppfylle disse forpliktelsene. Dersom det gjøres visse tilpassinger for å sikre reindriftsutøverne reell deltakelse i disponeringen over ressursene gjennom regler om konsultasjonsordninger og representasjon i de besluttende organene, vil også dette bidra til å oppfylle forpliktelsene i artikkel 15. Bestemmelser som presiserer at reindriftsretten er en selvstendig bruksrettighet og som begrenser utmarksorganenes myndighet i samsvar med dette, vil for sin del kunne anses som en sikring av reindriftsretten i artikkel 15s forstand.
Det forholdet at regler om lokal forvaltning vil komme hele lokalbefolkningen til gode og ikke bare den samiske lokalbefolkningen, vil ikke rokke ved disse utgangspunktene. ILO-konvensjonen er verken til hinder for at samiske rettigheter gis anerkjennelse i form av områderettigheter som tilkommer alle som er bosatt i et område uavhengig av etnisk opprinnelse, 858 eller for at det etableres lokale organer med samisk deltakelse, for å administrere ressursutnyttelse som den samiske befolkningen har tatt del i, men uten å ha vært dominerende i forhold til andres bruk. Statens forpliktelse etter artikkel 15 gir urfolket rett til «deltakelse» i forvaltningen, men det er ikke noe krav om at det må gis avgjørende innflytelse.
Dette siste følger blant annet av den observasjonsuttalelsen ILOs ekspertkomité avga våren 2004 til Norges rapport fra 2003 om oppfyllelsen av ILO-konvensjon nr. 169. Det sies om forslaget til ny finnmarkslov i Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) at dette «appears to go beyond what is permitted under Article 14…, though … it could be in conformity with Article 15.» 859 Skepsisen til om forslaget var i samsvar med artikkel 14 hadde sitt utspring i at det ikke inneholdt regler for å kartlegge samiske rettigheter. Antagelsen om at forslaget derimot kunne samsvare med artikkel 15, var basert på at Sametingets rolle i oppnevningen av Finnmarkseiendommens styre, ville gi «the Sami a significant role in the management and use of a larger area» enn det området hvor kravet om anerkjennelse av samiske eierrettigheter ville være aktuelt.
I denne sammenhengen har det også interesse at ekspertkomiteen kommer med følgende uttalelse om hva som følger av ILO-konvensjon nr. 169 når det gjelder reguleringen av forholdet mellom samers og andres rettigheter i et område: 860
«The Committee notes the need to guarantee the land rights of both the Sami and non-Sami populations of the region, and recognizes that the solution must be fair, and perceived as fair, for both parts of the population. The Convention recognizes special rights for indigenous and tribal peoples in view of the vulnerability of their traditional way of life to the loss of land rights on which it is based, and the long occupancy that they often have practiced. The Convention does not, however, contemplate depriving other parts of the national population of the rights they have also required through long usage. In areas of Norway in which the Sami are the sole, or principal, inhabitants the implementation of this principle is much simpler than in Finnmark.»
Bemerkningen om at implementeringen av det prinsippet som uttalelsen omhandler vil være «much simpler» i deler av Norge hvor samene er «the sole, or principal, inhabitants», øyensynlig i motsetning til hva som er tilfellet i Finnmark, kan tyde på at komiteens kjennskap til de faktiske forholdene er noe begrenset. Den siterte uttalelsen viser likevel at konvensjonen ikke forutsetter [«contemplate»] at kun samiske rettigheter skal sikres, og at en forvaltningsordning for de områdene som samene har brukt sammen med andre grupper gjennom lang tid, hvor både samer og andre tar del i forvaltningen, ikke er i strid med konvensjonen. Det må derfor antas at det vil samsvare med konvensjonen å innføre en fjellovsbasert forvaltningsmodell i Nordland og Troms, såfremt samiske brukere gis deltakelse i forvaltningen, og modellen ellers får et innhold som kan sikre at det blir tatt tilbørlig hensyn til samisk bruk.
Dersom det etableres mekanismer for å kartlegge og anerkjenne rettigheter i samsvar med ILO-konvensjonens artikkel 14 (2) og (3), vil det heller ikke være konvensjonsstridig at staten beholder sin stilling som grunneier i de delene av de tradisjonelle samiske områdene hvor det viser seg ikke å være grunnlag for å anerkjenne samiske eierrettigheter. I så fall er det imidlertid et krav etter konvensjonens artikkel 15, jf. også artikkel 6 og 7, at samene ikke bare må sikres deltakelse i og innflytelse på administreringen av ressursutnyttelsen i disse områdene, men også deltakelse i og innflytelse på statens disposisjoner som grunneier.
Som fremholdt ovenfor, har ILOs ekspertorganer gått langt i å antyde at Finnmarkseiendommen samsvarer med artikkel 15, blant annet fordi Sametinget har betydelig innflytelse på dennes disposisjoner. Kravet om samisk innflytelse på grunneierdisposisjonene i tradisjonelle samiske områder, gjelder imidlertid ikke bare for en regional grunneier som er organisert slik Finnmarkseiendommen er. Det må også gjelde for staten som grunneier.
En fjellovsbasert forvaltningsordning med staten som fortsatt eier av statsgrunnen i Nordland og Troms, vil derfor også kreve at det tas grep for å sikre samisk innflytelse over statens grunneierdisposisjoner. Dette kan i noen grad sikres ved gode konsultasjonsordninger, jf. kapittel 17. Det er imidlertid også spørsmål om for eksempel Sametinget bør gis representasjon i Statskogs styre, eller om det for statsgrunnen i de to fylkene bør etableres et forvaltningsstyre hvor blant annet Sametinget er representert, jf. punkt 14.5.5.4 flg.
14.5.4.8 Fjellova er ikke tilpasset forholdene i Nordland og Troms
Selv om innføring av fjellova vil styrke jordbruket og de berørte lokalsamfunnene i Nordland og Troms, er ikke dette ensbetydende med at dette vil være den beste måten å styrke disse interessene på. Dette blant annet fordi loven ikke er utformet med sikte på å regulere forholdene i de to fylkene. Fjellovas regelsett er tilpasset forholdene i Sør-Norge, og en har gjennom godt over 80 års praksis kunnet etablere et velfungerende system. Det er imidlertid ikke gitt at dette systemet over natten vil fungere like bra for statens grunn i Nordland og Troms om det her gis umiddelbar og direkte anvendelse.
Regjeringsadvokaten pekte på dette i det foran omtalt brevet til Landbruksdepartementet, og fremholder nettopp at det «ikke uten videre [er] gitt at fjellovas administrasjonssystem vil passe.» 861 Også Thor Falkanger nevner slike forhold i sin betenkning for Norges Bondelag. Etter å ha lagt til grunn at den beiteretten bøndene ble tilkjent i Skjerstaddommen, jf. også Tysfjorddommen, 862 er «en ekte allmenningsrett», og at dette tilsier at den umatrikulerte grunnen i Nordland må oppfattes som «statsallmenning» slik dette uttrykket er brukt fjellovas forarbeider, uttaler han: 863
«At forvaltningsmønsteret kanskje må være et noe annet fordi bruksrettighetene er mer omfattende i Sør-Norge, er ingen avgjørende innvending. For så vidt må det imidlertid ikke tapes av syne at fjelloven ikke gjelder for «skogsdrift og hogstrettar i skog», og dermed blir forskjellen ved anvendelse av fjelloven i Sør-Norge og i Nordland/Troms betydelig mindre.
Et viktig tilleggsmoment – kanskje først og fremst av rettspolitisk karakter – er at det antagelig må legges til grunn at gårdbrukerne (de opprinnelig berettigede) har tapt sin almenningsrettslige hugstrett – hvilket det i eftertid må sies skyldes uriktig opptreden fra statens side. Og videre: I lys av den forestilling at det ikke fantes statsallmenninger i Nordland og Troms, har vi også fått spesiallovgivning om jakt, fangst og fiske i de to fylker som stenger for de almenningsrettslige synspunkter.»
Det fremgår av den foregående gjennomgangen av ulike hensyn at det, slik Samerettsutvalget ser det, ikke vil være hensiktsmessig å innføre fjellova i Nordland og Troms uten å gjøre ulike tilpasninger av hensyn til reindriften og andre samiske og allmenne interesser. Alene å innføre fjellova løser dessuten ikke den rettspolitiske utfordringen som ligger i at Utmarkskommisjonen ikke har tilkjent gårdsbrukene i de to fylkene hugstrettigheter på statens grunn, ettersom slike rettigheter ikke er regulert i fjellova, men i statsallmenningsloven.
Fjellova er dessuten et uttrykk for en generell kodifisering av rettigheter ervervet med grunnlag i alders tids bruk, jf. § 2 første ledd der det fremgår at «rett til allmenningsbruk ligg til bygd eller grend som frå gamal tid har hatt slik rett.» Allmenningsrettighetenes nærmere innhold må derfor avklares etter en konkret vurdering i det enkelte tilfellet, og det vil fra allmenning til allmenning kunne være atskillige variasjoner når det gjelder dette.
Dermed må det også for det tilfellet at den allmenningsretten til beite som er omtalt blant annet i Skjerstad-dommen, er «en ekte allmenningsrett» som reguleres av alminnelige allmenningsregler slik vi kjenner dem fra Sør-Norge, avklares hvilke bygdelag innenfor den enkelte kommunen som har beiterett, hvilket omfang den enkelte gårds beiterett har og i hvilket omfang det kan disponeres over retten, etc. 864 Selv om Utmarkskommisjonen har fastslått at det eksisterer allmenningsrettigheter til beite i Nordland og Troms, er med andre ord ikke det nærmere innholdet og omfanget av disse rettighetene endelig avklart.
Fjellova forutsetter også at det i en statsallmenning kan finnes både gårder som fra gammelt av har benyttet allmenningen til beite og som har beiterett der, og gårder som ikke har det. Etter § 15 tredje ledd kan for eksempel fjellstyret dersom det i allmenningen finnes beite som ikke brukes av de allmenningsberettigede, vedta å gi «også utanbygdsbuande», og dermed også innenbygdsboende jordbrukere uten beiterett, rett til å bruke dette beitet.
Også bestemmelsene om forvaltning av jakt, fangst og fiske i statsallmenningene er preget av at det i de ulike allmenningene dels kan befinne seg personer som er bosatt i bygder eller grender med allmenningsrett, og dels personer som er bosatt utenfor slike bygder eller grender. Se for eksempel § 23 annet ledd og § 28 tredje ledd som opererer med personer som er bosatt i «bygd eller grend der innbuarane frå gamal tid har utøvd allmenningsbruk i allmenningen» som en egen rettighetshaverkrets. Denne formuleringen er tilføyd for å fange opp bygder som er lokalisert utenfor den kommunen hvor statsallmenningen ligger, men som fra gammelt av har utøvd allmenningsbruk og dermed likevel har allmenningsrett i statsallmenningen.
Det forhold at fjellova bygger på en sondring om at det i en og samme kommune både kan finnes bygder som har allmenningsrett og bygder som ikke har det, vil ikke nødvendigvis gi noen hensiktsmessig løsning for Nordland og Troms. Reglene vil ikke ha en utforming som er tilpasset at det i disse to fylkene ikke bør gjelde noen sondringer av den typen fjellova bygger på, men at rettighetene i prinsippet bør gjelde likt for alle jordbrukseiendommer og få anvendelse på all statseid utmarksgrunn, enten den er opprinnelig eller innkjøpt statsgrunn.
Fjellova har dessuten flere bestemmelser som ikke er praktisk aktuelle i Nordland og Troms. Dette gjelder for eksempel § 17 om at fjellstyrene i statsallmenningene kan gi tillatelse til tamreindrift utenfor de reinbeiteområdene som er avgrenset etter reindriftslovgivningen, ettersom all statsgrunn i de to fylkene er reinbeiteområde. Heller ikke § 24 om jakt på villrein er aktuell der det foregår samisk tamreindrift, og dermed heller ikke i Nordland og Troms. 865
Fjellovas bestemmelser om seter og tilleggsjord i statsallmenninger i lovens kapittel X (§§ 18 flg.) kan for sin del ha atskillig praktisk betydning i alle fall i deler av de to fylkene. Reindriftens sterkere nærvær her enn i mange av de områdene hvor fjellova i dag gjelder, kan imidlertid tilsi at eventuelle bestemmelser om utvisning av seter og tilleggsjord for jordbruket i disse fylkene bør utformes slik at fremgår klart at det tas tilbørlig hensyn til reindriftens interesser når det er spørsmål om det skal gis tillatelse til slike utvisninger eller ikke.
Hjemmelen i fjellova § 32 om at Kongen etter krav fra fjellstyret kan samtykke til å ekspropriere eventuelle særrettigheter til fiske i statsallmenning «til bate for dei som vil kunne få høve til fiske etter denne lova», dvs. kommunens innbyggere og allmennheten ellers, vil også kunne ha praktisk betydning dersom den innføres i Nordland og Troms. Det samme gjelder for så vidt bestemmelsen i § 12 tredje ledd siste punktum om at statens grunneierinntekter kan brukes til innløsing av slike rettigheter. Imidlertid ville det gi dårlig sammenheng i Samerettsutvalgets samlede lovforslag om det foreslår et særskilt apparat, hvis formål blant annet vil være å kartlegge eksistensen av eventuelle særrettigheter til fiske, og samtidig foreslår innført en hjemmel i Nordland og Troms som åpner for at staten kan innløse, eller eventuelt ekspropriere de rettighetene som apparatet måtte kartlegge, til fordel for andre grupper.
Mot dette kan det for så vidt innvendes at en ekspropriasjonshjemmel ikke vil innebære noen forpliktelser i retning av at hjemmelen må benyttes. Videre er det ikke noe stort problem at en lov har bestemmelser som bare vil ha praktisk betydning i deler av lovens virkeområde. For eksempel har det neppe skapt vanskeligheter for praktiseringen av fjellova at § 24 om villreinjakt i prinsippet også gjelder i statsallmenninger hvor det drives tamreindrift, og hvor villreinjakt dermed ikke foregår. Det som er anført i det foregående, synes likevel ytterligere å underbygge at det vil være mer hensiktsmessig å foreslå en særskilt lovregulering av rettighets- og forvaltningsforholdene på (gjenværende) statsgrunn i Nordland og Troms, enn å innføre fjellova direkte i dette området uten noen form for tilpasninger.
14.5.4.9 Særlig om fjellovas forvaltningsnivå og forholdene i Nordland og Troms
Heller ikke fjellovas forvaltningssystem, med kommunen som prinsipalt forvaltningsnivå i forhold til å disponere over de ulike allmenningsrettighetene, er utformet med sikte på forholdene i Nordland og Troms. Riktignok kan det også her, for hver kommune som har statsgrunn, oppnevnes et fjellstyre som får hånd om forvaltningen av de rettighetene som ligger til jordbrukseiendom (beite, seter, tilleggsjord, hugst), samt jakt, fangst og fiske. Selv om dette kan fungere bra i større kommuner, for eksempel Rana, er imidlertid en del av de aktuelle kommunene relativt små og/eller har liten befolkning. Det kan her være en viss fare for at inntektsstrømmen vil være for liten til å dekke nødvendige utgifter til administrasjon og kultiveringstiltak og oppsyn mv. I sin tur vil dette kunne ha en prisdrivende effekt.
Selv om fjellova også åpner for at det kan etableres fjellstyrer som strekker seg over flere statsallmenninger eller kommuner, jf. §§ 4 og 5, er det likevel slik utvalget ser det grunn til å operere med et videre geografisk nivå for utmarksforvaltningen i Nordland og Troms enn hva fjellovas hovedregel legger opp til. 866 Som fremholdt foran, vil dette være gunstig både for reindriftssamene, som ofte flytter over flere kommuner og som lettere vil kunne ivareta sine rettigheter i et regionalt enn i et kommunalt system, og for de allmenne friluftsinteressene. En mer regional utmarksforvaltning vil også være gunstig ut fra hensynet til å ivareta samiske interesser i sin alminnelighet, og sannsynligvis også kunne gi sterkere og mer levedyktige forvaltningsenheter, enn om forvaltningen legges til den enkelte kommunen.
En annen sak er imidlertid at fjellovas regler om oppnevning og sammensetning av fjellstyrene, som blant annet foreskriver at styrene skal oppnevnes av vedkommende kommunestyre og ha en bred sammensetning, jf. § 3 tredje til sjette ledd, kan danne mønster også for et regionalt system. Også fjellovas regler om saksbehandling og inntektsdisponering i §§ 8 til 11, og om begrensninger i grunneierrådigheten av hensyn til lokale rettighetshavere i §§ 12 og 13, kan gis et motstykke når det gjelder statsgrunnen i Nordland og Troms. Dette gjelder også reglene om rett til beite, seter og tilleggsjord, og jakt, fangst og fiske i §§ 15 flg.
Som antydet i det foregående synes det imidlertid i forhold til flere av de nevnte bestemmelsene nærliggende å gjøre en del tilpasninger i forhold til situasjonen i de to fylkene, blant annet slik at hensynet til reindriften kommer sterkere frem. Bestemmelsene kan trolig også utformes noe enklere enn de motsvarende bestemmelsene i fjellova.
14.5.4.10 Foreløpig oppsummering
Den foregående drøftelsen viser at det kan anføres en rekke gode grunner for å innføre en mer lokal forvaltningsmodell i Nordland og Troms som henter elementer fra fjellova. Dette vil styrke det lokale jordbruket, herunder samiske jordbrukere, og være en tilbakeføring av rettigheter (i første rekke til hugst) som jordbrukerne i sin tid ble fratatt på en måte som neppe var rettmessig. Det vil også innebære at lokalbefolkningen i de delene av Nordland og Troms hvor staten i norsk rettstradisjon har vært ansett som grunneier, får delta i forvaltningen av utmarka på linje med hva som er tilfellet i de delene av Sør-Norge hvor fjellova gjelder.
Etter ikrafttredelsen av finnmarksloven har også lokalbefolkningen i Finnmark fått direkte deltakelse i forvaltningen av de lokale ressursene i fylket. Det kan da synes lite rimelig om den grunnen Statskog har grunnbokshjemmelen til i Nordland og Troms vil forbli det eneste større sammenhengende statseide eller tidligere statseide utmarksområdet i Norge hvor lokalbefolkningen ikke har noen direkte medvirkning i forvaltningen.
Disse hensynene kan imidlertid ivaretas også på andre måter enn ved at fjellova innføres i Nordland og Troms ved bruk av hjemmelen i lovens § 1 annet ledd. Ettersom fjellovas system er tilpasset forholdene i Sør-Norge, hvor bruksforholdene mange steder er annerledes enn i Nord-Norge, er det heller ikke gitt at dette er den beste måten å ivareta disse hensynene på. Innføring av fjellova kan også skape visse praktiske problemer blant annet for reindriften og for allmenne brukerinteresser knyttet til utøvelsen av jakt, fangst og fiske.
Dette er ikke avgjørende innvendinger mot å innføre en forvaltningsmodell som henter visse elementer fra fjellova i Nordland og Troms, men det underbygger at en slik ordning bør tilpasses forholdene i de to fylkene. Blant annet bør det gis regler som gir reindriften bedre representasjon i de styrende organene enn hva fjellova gjør og som presiserer at retten til reindrift gjelder uavhengig av forvaltningsregimet. Det bør også fremgå av regelverket at organene må ta tilbørlig hensyn til de ulike gruppene av rettighetshavere når de fatter vedtak. Hensynet til reindriften, andre samiske interesser og allmenne brukerinteresser tilsier også at utmarksforvaltningen bør ligge på et mer regionalt nivå enn den enkelte kommune.
Også det som foran er betegnet som «den samiske dimensjonen», der reindriften er en sentral bestanddel, tilsier at det må gjøres visse tilpasninger i forhold til fjellovas system. Foruten at de samiske brukerinteressene må sikres deltakelse i forvaltningen, er det blant annet viktig at den underliggende reguleringen av forvaltningsordningen utformes slik at den legger til rette for sikring av samiske bruksrettigheter og vektlegging av samiske rettsoppfatninger.
Den «samiske dimensjonen» strekker seg imidlertid lenger enn dette. Riktignok er ILO-konvensjonens artikkel 15 neppe til hinder for at staten beholder eiendomsretten til den delen av det tradisjonelle samiske området hvor det viser seg at det ikke er grunnlag for å anerkjenne andres eierrettigheter, men den forutsetter at samene må gis innflytelse på statens grunneierdisposisjoner i disse områdene. Utvalget vil således i punkt 14.5.5 gå nærmere inn på hvordan denne innflytelsen over grunneierforvaltningen kan gjennomføres i praksis.
14.5.5 Særlig om grunneierdisposisjonene
14.5.5.1 Innledning
Den løsningen som er antydet så langt i punkt 14.5, forutsetter at Statskog beholder grunneierretten i Nordland og Troms, men vil likevel styrke jordbrukets stilling, blant annet ved at jordbrukseiendommer tillegges hugstrettigheter på statsgrunn. Regler om beiterett vil mer være en kodifisering av den rettstilstanden som Utmarkskommisjonen har stadfestet. Der hvor kommisjonen har funnet at det ikke foreligger beiterettigheter, vil det imidlertid være tale om en rettighetstildeling. Det samme kan være tilfellet i områder hvor det ikke er undersøkt om det foreligger beiterettigheter. Jordbruksinteressene vil også bli styrket ved at administreringen av utmarksutnyttelsen tillegges regionale organer der jordbruket deltar.
For den øvrige befolkningen vil endringene i forhold til den rettstilstanden som i dag regulerer deres rett til jakt, fangst og fiske, neppe være store. Også dagens lovgivning om slik virksomhet på statsgrunn gir innenbygdsboende en viss prioritet. Se for eksempel forskrift om jakt, felling, fangst og fiske 20. august 2007 nr. 987 § 9 første ledd som åpner for lavere sesongkortpriser for innenbygdsboende enn for andre. Dersom administreringen av virksomheten tillegges regionale organer, som vil ha noe større adgang til å prioritere innenbygdsboende innenfor lovens rammer enn det som gjelder på annen statsgrunn, vil likevel de lokale interessene bli styrket. Dette vil imidlertid særlig materialisere seg ved økt lokal deltakelse i forvaltningen, og i mindre grad ved den underliggende reguleringen av retten til jakt, fangst og fiske.
De lokale interessene vil også tilgodeses gjennom regler om at de inntektene som utmarksutnyttelsen genererer, skal forbli i lokalmiljøet, og regler som undergir statens grunneierrådighet visse materielle begrensninger. Bestemmelser som etter mønster av fjellova §§ 12 og 13 legger opp til at eierorganet ikke kan trå disse interessene for nær når det er aktuelt å foreta ulike grunndisponeringstiltak og avhende grunn, og som dermed begrenser eierrådigheten til fordel for de lokale rettighetshaverne, vil også komme reindriften til gode.
En forvaltningsmodell for gjenværende statsgrunn i Nordland og Troms i samsvar med det som her er skissert, må imidlertid av hensyn til statens folkerettslige forpliktelser suppleres med regler som styrker den samiske deltakelsen i grunneierforvaltningen. Utvalget vil i punkt 14.5.5.2 og 14.5.5.3 gå noe nærmere inn på det folkerettslige grunnlaget, og i punkt 14.5.5.4 og 14.5.5.5 skissere hvordan denne deltakelsen eventuelt kan lovreguleres.
14.5.5.2 Styrket samisk deltakelse i grunneierforvaltningen?
Statskog SF er også etter etableringen av Finnmarkseiendommen en betydelig grunneier i de tradisjonelle samiske områdene. Statsgrunnen i Nordland og Troms utgjør vel 46 % av arealet i de to fylkene, 867 og snaut halvparten av Statskogs grunn i Norge. 868 Brorparten av dette arealet er et viktig samisk reindriftsområde, og er også gjenstand for annen samisk bruk. Dette er i seg selv et argument for at samiske interesser og rettighetshavere bør gis innflytelse på statens grunneierdisposisjoner i området. Også statens forpliktelser etter ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 15 (1) om at urfolket skal sikres rett til å delta i bruk og forvaltning av grunn og naturressurser i dets tradisjonelle områder, tilsier at samiske interesser bør tillegges en deltakelsesrett i forhold til Statskogs grunneierdisposisjoner i Nordland og Troms,
Ordlyden i bestemmelsen taler riktignok om rett til å delta i bruk og styring av «naturressurser», men deltakelsesretten må også antas å gjelde forvaltningen av grunnen. Disponeringer over grunnen kan ha avgjørende betydning for mulighetene til å utnytte ressursene i et område. Dertil kommer at grunnen som sådan kan anses som en naturressurs.
I sin observasjonsuttalelse til Norges statsrapport fra 2003 antok dessuten ILOs ekspertkomité at det opprinnelige forslaget til finnmarkslov i Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) lot til å være i samsvar med artikkel 15, på grunn av Sametingets rolle i oppnevningen av Finnmarkseiendommens styre. 869 Dette trekker klart i retning av at artikkel 15 om samisk deltakelse i forvaltningen, også gjelder for forvaltningen av grunnen som sådan og for de grunndisponeringstiltakene som en grunneier kan gjøre i kraft av grunneierretten.
I alle fall må dette gjelde for statseid grunn, idet staten er direkte forpliktet etter konvensjonen. Selv om ordlyden i artikkel 15 ikke sondrer mellom områder i statlig og områder i privat eie, kan det derimot neppe utledes noe krav om rett til deltakelse i privat grunneierforvaltning. 870 Etter artikkel 15 skal riktignok urfolkets bruk «sikres spesielt» uavhengig av grunneierforholdene der bruken har foregått, men for privat utmarksgrunn vil slik sikring i første rekke innebære at de bruksrettighetene som urfolket har opparbeidet på slik grunn gjennom lang tids bruk, vil måtte anerkjennes og gis en adekvat rettslig beskyttelse.
En slik beskyttelse kan blant annet bestå i at internrettslige regler som begrenser grunneierens rådighet av hensyn til de som har bruksrettigheter på grunnen, får anvendelse, 871 og i at rettighetene nyter godt av et alminnelig ekspropriasjonsvern. Innenfor lovgivningens rammer vil urfolket også kunne disponere over de bruksrettighetene det har eller får anerkjent på privat grunn, men noen «deltakelse» i private grunneieres disposisjoner har det neppe krav på. Dette ville for øvrig også være problematisk å gjennomføre som følge av den private eiendomsrettens rettslige beskyttelse, jf. Grunnloven § 105, samt EMK 1. tilleggsprotokoll artikkel 1.
I forhold til statens grunn vil etablering av regionale organer for å administrere bruken av blant annet beite, hugst og jakt, fangst og fiske, være et bidrag til å oppfylle artikkel 15. Deltakelsesretten etter artikkel 15 kan også et godt stykke på vei gjennomføres ved effektive konsultasjonsordninger mellom Statskog SF og Sametinget og andre samiske interesser. Utøvelsen av statens grunneierrett i de tradisjonelle samiske bruksområdene er imidlertid så vidt viktige disposisjoner, at hensynet til lojal oppfyllelse av konvensjonen tilsier at samiske interesser også bør være representert i de organene som har ansvaret for disse disposisjonene.
Gitt at Statskog beholder eiendomsretten til den gjenværende statsgrunnen i Nordland og Troms, kan derfor gode grunner tale for å gi samiske interesser mer generelt en direkte deltakelse i styringen av denne grunnen. Som folkevalgt organ må Sametinget anses som representativt for disse interessene. Sametinget har dessuten en liknende rolle i andre sammenhenger. En deltakelsesrett som gir Sametinget en mer direkte medvirkning i statens grunneierdisposisjoner vil derfor ikke være noe prinsipielt nytt, men en videreføring av en utvikling i retning av å øke dets innflytelse på bruken av grunn og ressurser i de delene av de tradisjonelle samiske områdene som staten er eier av. Ettersom deltakelsesretten etter ILO-konvensjonen ikke bare tilligger urfolkets representative organer, men også viktige rettighetshavere på statens gjenværende grunn, kan det ut fra de betraktningene det her er redegjort for, også vurderes om reindriften bør sikres større deltakelse i disse disposisjonene.
Én måte å åpne for slik deltakelse på, kan være at ett eller flere styremedlemmer i Statskog oppnevnes etter forslag fra Sametinget og/eller reindriften. En annen mulighet kan være at det innad i Statskog etableres et regionalt forvaltningsstyre som får i oppgave å disponere over statens grunneierrådighet i Nordland og Troms, hvor Sametinget og eventuelt også andre samiske og lokale interesser er representert, jf. punkt 14.5.5.4 og 14.5.5.5.
14.5.5.3 Styrket lokal deltakelse i grunneierforvaltningen?
For det tilfellet at Statskog beholder eiendomsretten til den gjenværende statsgrunnen i Nordland og Troms, kan det også spørres om andre lokale rettighetshavere og interesser enn de samiske bør gis innflytelse på utøvelsen av statens grunneierrådighet. På linje med det som foran er antydet for Sametinget, kan det for eksempel vurderes om fylkestingene bør gis representasjon i Statskogs styre, eller om det bør opprettes et regionalt forvaltningsstyre hvor noen av medlemmene oppnevnes etter forslag av fylkestingene eller direkte av disse.
Et slikt forslag vil for så vidt kunne imøtekomme mandatets føringer om at utvalgets forslag bør virke konfliktdempende. Etter fradelingen av Finnmark vil dessuten omtrent halvparten av Statskogs grunn i Norge ligge i Nordland og Troms, mens den øvrige statsgrunnen er fordelt mellom 15 fylker i Sør-Norge. Det kan derfor hevdes at det ikke vil være urimelig at de to fylkestingene gis en rolle ved oppnevningen av Statskogs styre.
Ut fra slike arealbetraktninger er det likevel atskillig lettere å forsvare at Sametinget bør ha en oppnevnings- eller forslagsrett til Statskogs styre enn at fylkestingene bør ha det. I tillegg til statsgrunnen i Nordland og Troms er foretaket eier av relativt betydelige tradisjonelle samiske områder i Nord-Trøndelag og også i deler av Sør-Trøndelag og Hedmark. De tradisjonelle samiske områdene i Statskogs eie utgjør dermed også etter fradelingen av Finnmarkseiendommen mye over halvparten av statsgrunnen i Norge, mens statsgrunnen i Nordland og Troms utgjør hhv. 28 og 21 prosent. En innvending om at en oppnevningsrett for fylkestingene vil gi dem innflytelse utenfor «deres» område, vil derfor ha langt større vekt enn en tilsvarende innvending i forhold til Sametinget.
En viktigere innvending er likevel at et forslag om oppnevningsrett for fylkestingene ikke vil ha noen folkerettslig forankring. Riktignok er verken artikkel 15 eller andre bestemmelser i ILO-konvensjonen til hinder for at også andre grupper som har benyttet et urfolks tradisjonelle områder får delta i forvaltningen av disse områdene, gitt at dette kan skje uten fortrengsel av urfolkets rettigheter. ILO-konvensjonen kan imidlertid ikke anføres som selvstendig rettsgrunnlag for å styrke den ikke-samiske befolkningens deltakelse i statens grunneierdisposisjoner i Nordland og Troms. Heller ikke det forholdet at denne grunnen er et viktig samisk bruksområde, kan anføres som et selvstendig argument for mer generelt å styrke den lokale deltakelsen i disse disposisjonene. En slik styrking vil dermed måtte begrunnes i andre forhold enn at det følger av folkeretten, eller at områdene er viktige for samisk bruk.
Hensynet til lokale ikke-samiske brukerinteresser vil dessuten uansett bli ivaretatt om det innføres en forvaltningsmodell for den gjenværende statsgrunnen i Nordland og Troms som legger opp til at grunnen inndeles i regioner og hvor de kommunene som inngår i vedkommende region, har et felles ansvar for oppnevningen av de regionale styringsorganene.
Den lokale befolkningen vil på denne måten få innflytelse på utmarksforvaltningen. Modellen kan også gis et innhold som styrker lokalbefolkningens stilling, og det kan bli sikret større hensyntagen til den lokale bruken gjennom ulike begrensninger på statens eierrådighet.
I den grad det er et behov for å styrke den lokale innflytelsen på statens disposisjoner som grunneier i Nordland og Troms, kan det etter dette synes mest hensiktsmessig å dekke dette behovet på andre måter enn ved at fylkestingene gis en oppnevnings- eller forslagsrett til Statskogs styre. En kunne for eksempel etablere et særskilt styre for disponeringen av statsgrunnen i de to fylkene. Siden myndighetsområdet for et slikt styre vil være begrenset til statsgrunn i Nordland og Troms, vil det være naturlig at de to fylkestingene, som folkevalgte regionale organer, har oppnevnings- eller forslagsrett på linje med Sametinget.
14.5.5.4 Skisse til regulering – representasjon i Statskogs styre
Dersom det legges opp til styrerepresentasjon for Sametinget og eventuelt reindriften, oppstår spørsmålet om hvordan dette skal reguleres. I dag oppnevnes fem av de åtte medlemmene i Statskogs styre av foretaksmøtet (i praksis Landbruks- og matministeren) og tre av de ansatte, jf. statsforetaksloven §§ 19 tredje ledd og 20. De ansattes styrerepresentasjon vil måtte videreføres. En rolle for Sametinget eller andre i oppnevningen må dermed gjennomføres ved at ett eller flere av de styremedlemmene som i dag oppnevnes på foretaksmøtet i stedet oppnevnes av andre eller etter forslag fra disse, eller ved at antall styremedlemmer utvides.
Det er ingen ny tanke at andre enn Landbruks- og matdepartementet bør gis innflytelse på sammensetningen av Statskogs styre. Den prosjektgruppen som foretaket oppnevnte i 2003 for å beskrive foretakets fremtidige organisering mv., gikk som nevnt i punkt 14.2.5 inn for at Miljøverndepartementet skulle foreslå to styremedlemmer. I gruppens rapport heter det: 872
«Statskog har forvaltning av fellesskapets eiendommer i skog og fjell som kjerneoppgave. Prosjektgruppen mener at både LD og MD bør ha et «eierforhold» til dette grunneierselskapet som forvalter fellesskapets verdier og utøver grunneierfunksjonen på en annen måte enn det en privat grunneier vil gjøre. Prosjektgruppen foreslår på denne bakgrunn at Miljøverndepartementet bør få anledning til å påvirke styrets sammensetning, gjennom en vedtektsfestet adgang til å foreslå 2 medlemmer til styret. Oppnevningsmyndigheten og –ansvaret må imidlertid som nå ligge hos foretaksmøtet, dvs Landbruksministeren. Det forutsettes at det etableres rutiner som sikrer at MDs syn blir klargjort i forkant av foretaksmøtet.»
Ut fra det som er fremholdt i punkt 14.5.5.2, kan gode grunner anføres til fordel for at Sametinget bør gis minst en tilsvarende innflytelse på oppnevningen av styret i Statskog, som det prosjektgruppen foreslo at Miljøverndepartementet skulle ha. Foruten at en slik innflytelse vil være et bidrag til å oppfylle statens forpliktelser etter ILO-konvensjonens artikkel 15, kan det også begrunnes med at statsgrunnen i Nordland og Troms både utgjør et viktig samisk bruksområde og en betydelig del av Statskogs samlede eiendomsmasse. I tillegg vil en med dette også bidra til at Sametinget får innflytelse på statens disposisjoner som grunneier i det tradisjonelle samiske området i de to Trøndelags-fylkene og Hedmark.
Om en rolle for Sametinget og eventuelt reindriften i oppnevningen av Statskogs styre skal utformes som en direkte oppnevningsrett eller at medlemmene oppnevnes etter forslag fra Sametinget, vil neppe ha avgjørende betydning. En direkte oppnevningsrett vil gi en sterkere formell posisjon, idet oppnevningen ikke vil kunne endres. I praksis skal det likevel mye til for at et forslag om å oppnevne en person ikke vil bli tatt til følge dersom regelen først lyder at ett eller flere medlemmer oppnevnes «etter forslag fra». Uansett vil det være viktigere at den eller de som oppnevnes får en reell mulighet til å fremme samiske interesser i styret og til å påvirke styrets beslutninger i saker hvor det er grunn til å vektlegge slike hensyn.
Gitt at Statskog forblir eier av (den gjenværende) statsgrunnen i Nordland og Troms, er det også et poeng at staten vil ha hovedansvaret for å forvalte grunnen. Dette tilsier at det formelle ansvaret for å oppnevne styret fortsatt bør ligge hos foretaksmøtet, slik at Sametinget og eventuelt reindriften ikke gis en direkte oppnevningsrett, men en forslagsrett.
Hva angår spørsmålet om antall styremedlemmer som eventuelt skal oppnevnes etter forslag fra Sametinget, vil en måtte se hen til hvor stor del av statsgrunnen i Norge som er et tradisjonelt samisk område, og til hvor stor del av den bruken som foregår på denne grunnen som kan sies å være samisk bruk og hvor stor del som kan sies å være annen bruk.
Som fremholdt ovenfor, kan også etter utskillingen av Finnmarkseiendommen en betydelig del av statsgrunnen i Norge anses som tradisjonelle samiske områder. Foruten statsgrunnen i Nordland og Troms vil dette gjelde mye av statsgrunnen i Nord-Trøndelag og deler av statsgrunnen i Sør-Trøndelag og Hedmark. Selv om store deler av denne grunnen er viktige samiske bruksområder, har imidlertid den samiske bruken mange steder ikke vært dominerende i forhold til andre gruppers bruk. Utvalgets forslag om kommisjon og domstol vil dessuten medføre at områder hvor dette kriteriet er oppfylt, vil bli utskilt fra statens grunn.
Det er derfor neppe grunnlag for at mer enn ett eller to styremedlemmer oppnevnes etter forslag fra Sametinget. Dersom det også legges opp til en forslagsrett for reindriften, er det neppe grunnlag for annet enn at Sametinget og reindriften foreslår én representant hver. Det kan for så vidt være en viss fare for at medlemmets eller medlemmenes innflytelse i styret vil bli liten. Selv om det ikke er gitt at dette vil være tilfellet, og innflytelsen i styret også vil være avhengig av den innsatsen han eller hun gjør, kan dette likevel tale for at det i alle fall til sammen bør være mer enn en samisk representant i styret. Dette vil imidlertid også bero på om det ellers blir gjort endringer i styrets sammensetning, jf. at Statskogs prosjektgruppe har foreslått at to styremedlemmer skal oppnevnes etter forslag fra Miljøverndepartementet.
Hva angår den nærmere reguleringen av en ordning hvor ett eller flere medlemmer i Statskogs styre oppnevnes etter forslag fra Sametinget og eventuelt også reindriften, må det tas utgangspunkt i at oppnevningen i dag er regulert i § 6 i foretakets vedtekter. Vedtektene er utformet i samsvar med statsforetakslovens kapittel 5 som har regler om blant annet forholdet mellom antall styremedlemmer oppnevnt av hhv. foretaksmøtet og de ansatte. Følgelig vil det i alle fall måtte foretas en endring av vedtektenes § 6 som i dag lyder:
«Foretakets styre skal bestå av fem til åtte medlemmer som velges av foretaksmøtet. Styrets sammensetning og de ansattes styrerepresentasjon fremgår av statsforetaksloven kapittel 5.»
Ut fra det ovenstående kan man for eksempel tenke seg følgende utforming:
«Foretakets styre skal bestå av fem til [x] medlemmer som velges av foretaksmøtet. Styrets sammensetning og de ansattes styrerepresentasjon fremgår av statsforetaksloven kapittel 5. Av de styremedlemmene foretaksmøtet velger, skal [x] velges etter forslag fra Sametinget.»
Dersom det også anses ønskelig med reindriftsrepresentasjon i styret, kan eventuelt ordene «og [x] etter forslag fra den samiske reindriften» føyes til den gjengitte skissen.
For Samerettsutvalget er det imidlertid i første rekke aktuelt å foreslå endringer i generelle lovregler, og i mindre grad i selvstendige rettssubjekters vedtekter. Det kan derfor også spørres om det bør lovfestes at Sametinget har rett til å foreslå medlemmer til Statskogs styre, for eksempel ved at det i statsforetaksloven § 19 om sammensetningen av styret i et statsforetak ble inntatt en særregel om sammensetning og valg av styret i Statskog SF. Verken § 19 eller noen av de øvrige bestemmelsene i loven inneholder imidlertid bestemmelser som gjelder bestemte statsforetak eller hvordan styrene i disse foretakene skal sammensettes.
En mer nærliggende mulighet er trolig at det i en fremtidig lovregulering av bruken av og utnyttelsen av (gjenværende) statsgrunn i Nordland og Troms, inntas en bestemmelse om at grunneierrådigheten tilligger Statskog SF og utøves av Statskogs styre innenfor rammene av statsforetaksloven og annen lovgivning, Statskogs vedtekter og folkerettens føringer. I en slik bestemmelse kan det også presiseres at et bestemt antall styremedlemmer skal oppnevnes etter forslag fra Sametinget, slik at den for eksempel får følgende utforming:
«Statskog SF utøver sin rådighet som grunneier innenfor de rammene som følger av statsforetaksloven 30. august 1991 nr. 71, annen lovgivning, foretakets vedtekter og folkerettens regler om urfolk og minoriteter.
Rådigheten etter første ledd tilligger Statskog SFs styre som velges av foretaksmøtet i samsvar med bestemmelsene i statsforetakslovens kapittel 5. Av de styremedlemmene foretaksmøtet velger, velges [x] etter forslag fra Sametinget.»
Blir en bestemmelse med dette, eller et liknende innhold,, vedtatt, vil de nødvendige endringene i Statskogs vedtekter måtte foretas før lovendringen trer i kraft.
14.5.5.5 Skisse til regulering – regionalt forvaltningsstyre
For så vidt gjelder den samiske medvirkningen i utøvelsen av statens grunneierrådighet over gjenværende statsgrunn i Nordland og Troms, kan det som antydet ovenfor, også være et alternativ at det innad i Statskog-systemet etableres et regionalt forvaltningsstyre for denne grunnen. En slik ordning kan være et alternativ til at Sametinget gis en forslagsrett ved oppnevningen av Statskogs styre, eller være et tillegg til dette. Det siste kan blant annet forsvares med at selv om Sametingets deltakelse i statens grunneierforvaltning i Nordland og Troms vil bli utøvd gjennom representasjon i det regionale forvaltningsstyret, vil en forslagsrett for Sametinget til Statskogs styre også bidra til samisk deltakelse i statens grunneierdisposisjoner i tradisjonelle samiske områder i Sør-Norge, jf. nedenfor i kapittel 15.
En ordning med et regionalt forvaltningsstyre som har et hovedansvar for å disponere over utøvelsen av statens grunneierposisjon i en del av de utmarksområdene som Statskog har grunnbokshjemmel til, vil heller ikke være noen prinsipiell nyvinning. Frem til ikrafttredelsen av finnmarksloven i 2006 hadde man en slik ordning i Finnmark hvor de såkalte jordsalgsorganene hadde hånd om disponeringen av den umatrikulerte grunnen i fylket.
Mer konkret var ordningen slik at Finnmark jordsalgskontor, som fra 1993 var en del av Statskog Finnmark, hadde hånd om disponeringen over grunnen og administreringen av utmarksutnyttelsen, med jordsalgsstyret som overordnet organ, jf. jordsalgsforskriften 15. juli 1966 § 11. Etter forskriftens § 12 hadde styret sju medlemmer, med fylkesmannen i Finnmark som leder. Av de øvrige seks medlemmene skulle tre representere henholdsvis jordbruk, reindrift og statens skogforvaltning og oppnevnes av Landbruksdepartementet etter forslag fra fylkesutvalget, mens de resterende tre ble oppnevnt direkte av fylkesutvalget.
Styrets virksomhet var etter forskriftens § 13 inndelt i tilsyn med jordsalgskontorets arbeid; vedtak i enkeltsaker; og utarbeidelse av retningslinjer for jordsalgsorganenes politikk på ulike saksfelt. Ifølge § 13 annet ledd avgjorde styret selv om en sak skulle styrebehandles, men dette var obligatorisk i «saker av prinsipiell karakter og større økonomisk betydning». Styret var også klageorgan for beslutninger truffet av jordsalgskontoret/jordsalgssjefen. 873
Det er neppe noe prinsipielt i veien for at det etableres en liknende ordning for statsgrunnen i Nordland og Troms, men da slik at utmarksforvaltningen tillegges regionale organer. Etablering av et forvaltningsstyre som får hånd om disponeringen av statens grunneierrådighet i Nordland og Troms, vil også kunne gis et mer lokalt preg enn en ordning hvor det bare legges opp til endringer i sammensetningen av Statskogs styre. Foruten at Sametinget gis oppnevnings- eller forslagsrett til styret, vil det også være nærliggende at fylkestingene og reindriften gis en slik rett, og kanskje også andre rettighetshavere.
Myndigheten for et slikt styre vil imidlertid være begrenset til eierdisposisjonene, mens administreringen av bruksrettighetene til utmarka vil ligge til utmarksstyrene. Det kan derfor synes naturlig at brukerinteressenes deltakelse ivaretas gjennom utmarksstyrene, mens deltakelsen i eierdisposisjonene legges til Sametinget og fylkestingene. Reindriftsretten vil imidlertid ikke bli administrert av utmarksstyrene. Samtidig innebærer næringens egenart at en reineier kan bli hardere rammet av et grunneiertiltak enn andre næringsutøvere. Riktignok vil grunneiertiltak kunne ramme alle beitebrukere, men effekten kan bli større for reineierne ettersom deres beitbruk ofte er en viktigere bestanddel av deres totale virksomhet enn en jordbrukers beitebruk. Dette kan tilsi at også reindriften bør være representert i styret.
Når det gjelder den mer konkrete reguleringen av en ordning med et regionalt forvaltningsstyre som får hånd om statens grunneierdisposisjoner, skal det her bare nevnes at det i tillegg til regler om dette i Statskogs vedtekter, kan synes aktuelt å innta en bestemmelse i det underliggende lovverket for rettighetsforholdene og disponeringen av gjenværende statsgrunn i Nordland og Troms. En slik bestemmelse kan for eksempel utformes slik:
«Statskog SF utøver sin rådighet som grunneier innenfor de rammene som følger av statsforetaksloven 30. august 1991 nr. 71, annen lovgivning, foretakets vedtekter og folkerettens regler om urfolk og minoriteter.
Rådigheten etter første ledd tilligger et regionalt grunneierstyre som velges av Statskog SFs foretaksmøte. Styret skal ha [x] medlemmer, hvorav Sametinget, Nordland fylkesting og Troms fylkesting foreslår oppnevnt [x] medlemmer hver, og av disse skal [x] representere reindriften i området.»
For det tilfellet at det finnes ønskelig at et slikt regionalt forvaltningsstyre kombineres med samisk representasjon i Statskogs styre, kan bestemmelsen suppleres med regler om dette.
14.6 En forvaltningsmodell basert på finnmarksloven
14.6.1 Innledning
Den modellen som i punkt 14.5 er antydet som fremtidig forvaltningsordning for den gjenværende statsgrunnen i Nordland og Troms, vil innebære at det etableres en regional ordning for administreringen av utnyttelsen av de fornybare utmarksressursene. Det vil videre bli gitt regler om rettigheter til blant annet beite og hugst for jordbrukseiendom og til jakt, fangst og fiske for den øvrige allmennheten; og regler som begrensergrunneierens adgang til å avhende eller på andre måter å disponere over grunneierretten til skade for reindriften og andre rettighetshavere. Dessuten vil det bli lagt opp til samisk deltakelse i eierforvaltningen.
Ettersom modellen forutsetter at eiendomsretten til grunnen fortsatt vil ligge til Statskog, kan det imidlertid spørres om det for å oppfylle folkerettens føringer om å sikre samiske rettigheter og samisk deltakelse i forvaltningen av grunn og naturressurser vil være mer hensiktsmessig også å overføre eiendomsretten til statsgrunnen i Nordland og Troms til et organ der samiske og lokale interesser har styringen på linje med en ordinær grunneier. En slik modell er innført i Finnmark, hvor den grunnen som Statskog hadde rådigheten over er overført til Finnmarkseiendommen, som også disponerer over utmarksutnyttelsen. Dette gjør det nærliggende å vurdere en liknende løsning for Nordland og Troms.
Det vil i punkt 14.6.2 bli skissert hvordan et slikt forslag kan utformes. Et sentralt spørsmål vil være hvilke deler av finnmarksloven som kan videreføres til Nordland og Troms, og i hvilken grad det bør gjøres tilpasninger til forholdene i disse to fylkene. I punkt 14.6.3 vil det bli redegjort for ulike hensyn for og mot etablering av et nytt eierorgan.
14.6.2 Behov for å tilpasse modellen til de lokale forholdene
14.6.2.1 Ett eller to eierorganer?
Dersom en skulle innføre en forvaltningsmodell for gjenværende statsgrunn i Nordland og Troms som forutsetter at eiendomsretten ikke lenger skal ligge hos Statskog SF, vil det måtte avgjøres om det skal etableres ett eierorgan for hvert fylke eller ett felles eierorgan for begge fylkene. En innvending mot en «felles» løsning kan være at det er betydelige forskjeller i ressurstilgangen i de ulike delene av Nordland og Troms. Det er imidlertid også betydelige forskjeller mellom indre Finnmark og fylkets kystområder, men uten at dette ble ansett som noen avgjørende innvending mot å etablere en felles forvaltningsordning for hele fylket.
De regionale forskjellene vil dessuten særlig ha betydning for disponeringen over utmarksressursene, og neppe ha like stor betydning for utøvelsen av grunneierdisposisjonene. Dersom en felles modell for grunneierforvaltningen kombineres med en regionalt basert utmarksforvaltning, vil ordningen trolig samlet sett kunne utformes slik at det i den daglige forvaltningen kan bli tatt tilbørlig hensyn til lokale og regionale variasjoner.
En felles løsning er også enklere enn en «delt» løsning, ettersom det da vil være tilstrekkelig å gi ett regelsett som vil få anvendelse for begge fylkene. Heller ikke det forhold at den grunnen som Statskog SF i dag har rådighet over i Nordland og Troms dels betegnes som opprinnelig og dels som innkjøpt statsgrunn, er noen innvending mot en felles løsning. Det gjelder også i dag en felles forvaltningsordning for all statsgrunn i de to fylkene.
Samlet synes derfor de beste grunnene å tale relativt klart for at dersom det først skal foreslås endringer i eierforholdene til statens grunn i Nordland og Troms, vil det være mest hensiktsmessig å opprette kun ett nytt grunneierorgan.
14.6.2.2 Finnmarkslovens bestemmelser om Finnmarkseiendommen
Den rollen et eventuelt nytt eierorgan vil ha i forvaltningen av grunn og ressurser på det som i dag er ansett som statsgrunn i Nordland og Troms, vil i hovedsak tilsvare den rollen som Finnmarkseiendommen vil utøve i Finmark. Følgelig vil de fleste reglene i finnmarkslovens kapittel 2 om Finnmarkseiendommens rettsstilling kunne gis tilsvarende anvendelse for et nytt eierorgan i Nordland og Troms, bortsett fra at navnet på eierorganet og henvisninger i lovteksten til vedkommende fylke eller fylker nødvendigvis vil måtte endres.
Blant annet vil det kunne gis regler med likelydende innhold når det gjelder den nye eiendommens rettsstilling; forholdsvalg av styremedlemmer; styrets oppgaver og saksbehandling; saker som gjelder de ansattes rettsstilling; representasjon utad; regnskap, revisjon og registrering; pantsettelse og gjeldsforfølgning; utdeling av overskudd; straff- og erstatningsansvar for styremedlemmer; forholdet til forvaltningsloven og offentleglova; og forholdet til fremtidig lovgivning, jf. finnmarksloven §§ 6, 8, 9, 11 til 15 og 17, 18 og 20.
En forvaltningsmodell for statsgrunnen i Nordland og Troms som også innebærer at eiendomsretten til grunnen overføres til ett selvstendig rettssubjekt, kan imidlertid ikke fullt ut baseres på finnmarkslovens bestemmelser om Finnmarkseiendommen. Riktignok kan de mer tekniske reglene om Finnmarkseiendommens styre i finnmarksloven § 7 gis en relativt likelydende utforming for et nytt eierorgan i Nordland og Troms, men det vil måtte gjøres særskilte vurderinger når det gjelder sammensetningen av styret for eierorganet og fordelingen avstyreledervervet mellom oppnevningsorganene, jf. nedenfor i punkt 14.7.4.
Det synes også aktuelt med visse tilpasninger i bestemmelsen om eierorganets behandling av saker om endretbruk av utmark og avhending av grunn. Blant annet kan det spørres om det er hensiktsmessig å gi regler som motsvarer finnmarksloven § 10 tredje ledd og som angir en særegen avstemningsprosedyre ved stemmelikhet i saker som enten bare gjelder kommuner i Finnmark som er omfattet av virkeområdet for samelovens språkregler, eller bare resten av Finnmark. Et alternativ til slike regler kan være å etablere noe strengere begrensninger i eierorganets adgang til å iverksette grunndisponeringstiltak og avhende grunn i Nordland og Troms enn det som finnmarksloven legger opp til, jf. punkt 14.7.5 flg.
Fordi et nytt eierorgan i Nordland og Troms vil ha andre oppnevningsorganer og gjelde et annet geografisk område enn Finnmark, vil det også måtte gjøres visse tilpasninger i forhold til enkelte andre av finnmarkslovens bestemmelser. Blant annet gjelder dette § 16 om sammensetningen av kontrollkomiteen, hvis oppgave er å føre tilsyn med eierorganets virksomhet, og § 18 om hvilket organ som bør være klageorgan ved avslag på begjæringer om innsyn i grunneierorganets saksdokumenter, jf. nedenfor i punkt 14.7.3.5 til 14.7.3.7.
Særregelen om nasjonalparker i finnmarksloven § 19 er gitt for at det også i fremtiden skal kunne etableres nasjonalparker i Finnmark, jf. at det etter naturvernloven § 3 er et vilkår for opprettelse av nasjonalparker at dette skjer på grunn som er eller som har tilknytning til statsgrunn. Dersom statsgrunnen i Nordland og Troms overføres til et nytt eierorgan, er det, gitt at vilkåret i naturvernloven § 3 opprettholdes, 874 aktuelt å gi en tilsvarende bestemmelse for dette området. Etter Samerettsutvalgets syn hører imidlertid en slik bestemmelse bedre hjemme i naturvernloven enn i lovgivningen om det nye eierorganet og dets myndighet. Spørsmålet om det for det tilfellet at statsgrunnen i Nordland og Troms blir overført til en ny grunneier bør gis en særregel om nasjonalparker, er således drøftet i punkt 20.5.6.6 nedenfor.
14.6.2.3 Finnmarkslovens bestemmelser om fornybare ressurser
En del av bestemmelsene i finnmarkslovens kapittel 3 om fornybare ressurser synes godt egnet for videreføring til tilsvarende lovgivning for Nordland og Troms. Dette gjelder blant annet § 21 som angir visse hovedprinsipper for disponeringen av de fornybare ressursene. Å ukritisk gjengi samtlige bestemmelser i dette kapittelet, slik at de eneste endringene som gjøres er at navnet «Finnmarkseiendommen» skiftes ut med navnet på det nye eierorganet, og lovens henvisninger til Finnmark fylke og til Finnmark fylkesting erstattes av henvisninger til de respektive fylkene og fylkestingene, vil imidlertid ikke være hensiktsmessig.
Blant annet vil reguleringen av administreringen av utnyttelsen av de fornybare ressursene måtte vurderes på selvstendig grunnlag. Etter finnmarksloven har eierorganet også hånd om disse disposisjonene, med unntak av at myndigheten etter lovens § 24 om å tildele tidsbegrensede rettigheter til lokal utnyttelse av utmarksressursene er lagt til kommunen med Finnmarkseiendommen som klageorgan. For statsgrunnen Nordland og Troms har et flertall i utvalget ansett det mer nærliggende å legge administreringen av utmarksbruken på et mer regionalt nivå enn utøvelsen av eierrådigheten, jf. punkt 14.8.2 flg.
Det nærmere innholdet av de ulike reglene bør også undergis en selvstendig vurdering når det gjelder kretsen av berettigede til ulike bruksmåter, og hvilke bruksmåter det eventuelt skal gis regler om. Dette har blant annet sammenheng med at de historiske, rettslige og faktiske forholdene er annerledes i Nordland og Troms enn i Finnmark.
Mens finnmarksloven § 23 som gir fylkets innbyggere et fortrinn til visse former for jakt, fangst og fiske mv., har røtter tilbake til 1700-tallet, kan det for eksempel ikke anføres en like sterk historisk og rettslig begrunnelse for å gi en motsvarende bestemmelse for innbyggerne i Nordland og Troms fylker. Regler om at innenbygdsboende/kommunens innbyggere har et visst fortrinn i forhold til tilreisende brukere ved ulike former for utmarksbruk, vil derimot stå i en annen stilling. Det kan hevdes at slike regler vil være en tilbakeføring til og videreføring av tidligere tiders allmenningsrettigheter i disse to fylkene. Dessuten gir også dagens regelverk om ressursutnyttelse på statens grunn innenbygdsboende visse preferanser, blant annet i form av noe lavere kortpriser.
Også ressurstilgangen i de aktuelle delene av Nordland og Troms er annerledes enn i Finnmark. For eksempel ble det i 2004 avvirket 177 000 m3tømmer for salg i Nordland (hvorav 59 000 m3til brensel), 48 000 m3(44 000 m3 til brensel) i Troms, og bare 5000 m3 (alt til brensel) i Finnmark. 875 Følgelig bør det gis andre regler om rett til trevirke enn finnmarksloven § 22 første ledd bokstav f) som gir kommunens innbyggere rett til «uttak av lauvskog til bruk som gjerdestolper og hesjestaur i reindrifts- og jordbruksnæring.»
Det kan også ellers være grunnlag for at reindriftens rettigheter på den aktuelle grunnen lovteknisk reguleres på en annen måte enn i finnmarksloven der det er gitt et eget ledd om reindriftens rettigheter i en bestemmelse som ellers regulerer rettighetene til kommunens innbyggere, jf. finnmarksloven § 22 annet ledd, og nedenfor i punkt 14.8.3. Også det forholdet at spørsmålet om jordbrukets rett til beite og trevirke på statens grunn i Nordland og Troms har vært gjenstand for atskillig diskusjon i kjølvannet av Utmarkskommisjonens avgjørelser, tilsier at spørsmålet om reguleringen av disse forholdene ikke bør være styrt av hvordan de nå er regulert i Finnmark, jf. punkt 14.8.4.
Også når det gjelder jakt, fangst og fiske og annen ressursutnyttelse er det grunn til å stille seg relativt fritt i forhold til finnmarkslovens bestemmelser. Blant annet er det aktuelt å vurdere andre løsninger for reguleringen av de ulike brukergruppers rettigheter, jf. punkt 14.8.5 og 14.8.6. Det er også for egg og dun, torv og laksefiske i sjø som etter finnmarksloven § 22 første ledd bokstavene b), c) og e) tilligger kommunens innbyggere, aktuelt med andre løsninger i Nordland og Troms. Dette blant annet fordi disse bruksmåtene i dag har liten praktisk betydning på eller i sjøen utenfor statens grunn i de to fylkene, jf. punkt 14.8.7.
Hva angår administreringen av bruksrettighetene, er det et godt stykke på vei tale om de samme typer beslutninger for de regionale utmarksstyrene i Nordland og Troms som for Finnmarkseiendommen, blant annet når det gjelder kortsalg og adgang til å begrense ressursutnyttelsen. Likevel vil også organenes myndighet til å disponere over utmarksbruken måtte vurderes på selvstendig grunnlag. For eksempel er det ikke gitt at finnmarksloven §§ 24 og 26 om særskilt rett til lokal utnyttelse og om lokal forvaltning av jakt og fiske bør videreføres. Også det forholdet at det er aktuelt å gi nærmere regler om rettigheter som ligger til jordbrukseiendom, gjør det påkrevd med en særskilt vurdering av behovet for å regulere administreringen av disse rettighetene, jf. nedenfor i punkt 14.8.8 flg.
14.6.2.4 Finnmarkslovens øvrige bestemmelser
De fleste av de alminnelige bestemmelsene i finnmarkslovens kapittel 1 kan videreføres i en fremtidig lov om dagens statsgrunn i Nordland og Troms. Bestemmelsene i §§ 1, 3 og 5 om formål, forholdet til folkeretten og til bestående rettigheter kan videreføres nokså uendret, mens bestemmelsen om virkeområde i § 2 vil måtte utformes slik at virkeområdet knyttes til nåværende statsgrunn i Nordland og Troms som andre ikke får anerkjent eierrettigheter til.
Det kan også ha noe for seg å videreføre bestemmelsen om Sametingets retningslinjer for endret bruk av utmark i finnmarksloven § 4 til de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms og sørover. Denne gjelder imidlertid både for Finnmarkseiendommens og for statlige, regionale og kommunale organers saksbehandling ved tiltak som kan virke inn på bruk av grunn og ressurser i Finnmark. En myndighet for Sametinget til å gi retningslinjer utenom Finnmark bør derfor ikke hjemles i en lov som kun vil gjelde i deler av Nordland og Troms, men i lovgivning som generelt gjelder saksbehandling ved tiltak som kan få virkning i de tradisjonelle samiske områdene. En slik plassering vil understreke bestemmelsens allmenne preg, og gi den virkning også i tradisjonelle samiske bruksområder i Sør-Norge. Utvalget har således foreslått at det inntas en bestemmelse om Sametingets retningslinjer i § 8 i den foreslåtte loven om konsultasjoner og saksbehandling, jf. nedenfor i punkt 18.4.6.
For så vidt gjelder de øvrige bestemmelsene i finnmarksloven er det ikke aktuelt å videreføre reglene om fisket i Tana og Neiden i lovens kapittel 4, mens reglene om kartlegging og anerkjennelse av rettigheter i kapittel 5 derimot er foreslått videreført med en del særskilte tilpasninger, jf. vurderingene foran i utredningens kapittel 12 og 13. Det vil også måtte gjøres visse justeringer i forhold til sluttbestemmelsene i Finnmarksloven kapittel 6. Foruten å gjøre de nødvendige navneendringene mv., må blant annet reguleringen av utmarksoppsynet og forholdet mellom grunneierorganet og statens naturoppsyn, jf. finnmarksloven § 49 sjette og syvende ledd, vurderes nærmere. Se nedenfor i punkt 14.8.9.
14.6.3 Hensyn for og mot etablering av et nytt eierorgan
14.6.3.1 Innledning
Det skal i det følgende gis en oversikt over ulike fordeler og ulemper med en modell for regulering av de fremtidige rettighetsforholdene og disponeringen over gjenværende statsgrunn i Nordland og Troms som også innbefatter at eiendomsretten til grunnen overføres til et nytt eierorgan, sett i forhold til en modell som forutsetter at grunnen forblir på statens hånd.
Hovedforskjellen mellom de to modellene er at mens den førstnevnte forutsetter at eiendomsretten til grunnen blir overført til et nytt organ, forutsetter den sistnevnte at grunneierretten beholdes hos Statskog. For så vidt gjelder reguleringen av utmarksrettighetene og administreringen av disse, kan derimot de to modellene utformes nokså likeartet. Det kan i begge modellene legges opp til en regionalt basert utmarksforvaltning og gis bestemmelser om rettigheter for blant annet jordbrukseiendommer, reindriftsutøvere og befolkningen for øvrig, og gis nærmere regler om avhendingsbegrensninger til fordel for de berettigede.
Således vil hensynet til de ulike gruppene av rettighetshavere og brukerinteresser som sådan neppe ha avgjørende betydning for valget av modell. Enten det er et nytt eierorgan eller Statskog som blir den fremtidige grunneieren, vil det være innholdet i de nærmere reglene om rettigheter til blant annet beite, trevirke og jakt, fangst og fiske på den aktuelle grunnen, som avgjør de ulike gruppenes posisjon, og ikke hvem som er grunneier.
For øvrig understrekes det at gjennomgangen hovedsakelig består av en vurdering av i hvilken retning de ulike hensynene trekker når det gjelder spørsmålet om det bør velges en modell som også innebærer opprettelse av et nytt grunneierorgan. For at denne vurderingen skal bli mest mulig rendyrket i forhold til spørsmålet om det bør etableres et nytt eierorgan eller ikke, er det i det følgende forutsatt at modellene – når man ser bort fra spørsmålet om eiendomsretten – kan gis et relativt likeartet innhold. Det som er antydet om de to modellenes innhold nedenfor, er derfor ikke nødvendigvis fullt ut sammenfallende med det mer konkrete innholdet i de to alternative modellene som er foreslått i kapittel 14.7 flg.
14.6.3.2 Hensynet til folkeretten og den samiske dimensjonen
Hensynet til å oppfylle folkeretten, vil ha stor betydning for valget av modell. Dersom en modell som innbefatter etablering av et nytt eierorgan klart vil oppfylle folkeretten, og det er usikkert om en modell der eiendomsretten til grunnen forblir hos staten vil gjøre det, vil dette være et tungtveiende argument i favør av å opprette et nytt eierorgan. Det samme gjelder dersom et nytt eierorgan vil gi en sikrere eller mer lojal oppfyllelse av folkeretten.
Hensynet til folkeretten var også sentralt under arbeidet med finnmarksloven. Stortingets Justiskomité gir følgende oppsummering av Justisdepartementets vurdering av dette hensynet ved valg av hovedløsning for forvaltningsordning for grunnen i Finnmark: 876
«Etter departementets mening kan spørsmålet om Norge oppfyller forpliktelsene til å verne naturgrunnlaget for samisk kultur på sikt bare besvares bekreftende dersom man både skaper en grunnforvaltning for Finnmark som innebærer en anerkjennelse av samiske rettigheter og legger grunnlaget for en konstruktiv utvikling, og lovfester at forvaltningen skal skje i samsvar med folkerettens regler om urfolk og minoriteter.»
I komiteens oppsummering av departementets vurdering av styresammensetningen for Finnmarkseiendommen heter det: 877
«Den foreslåtte styresammensetningen sammen med andre tiltak vil sikre en klar oppfyllelse av de folkerettslige forpliktelsene. Styret vil være en arena der samiske og norske interesser kan møtes i en konstruktiv meningsutvikling om arealforvaltningen i Finnmark. Finnmarkseiendommens forankring i lokale folkevalgte organer vil gi legitimitet til eiendommens utøvelse av eierrådigheten. Det vil kunne danne grunnlag for en styrket og mer harmonisk utvikling av arealbruken og næringslivet i fylket. Finnmarkseiendommen vil være et privat rettssubjekt i forhold til offentlige myndigheter. På den måten vil denne løsningen gi et klart skille mellom rollen som grunneier og rollen som myndighetsorgan ved at rollene ikke vil være samlet på samme hånd.»
Mange av disse argumentene kan også anføres til fordel for en forvaltningsordning for statsgrunn i Nordland og Troms som andre ikke får anerkjent eiendomsrett til, som innebærer etablering av et nytt eierorgan hvor deler av styret oppnevnes av Sametinget. Som fremholdt i punkt 14.4.3.1, jf. punkt 14.5.4.7, har også ILOs ekspertkomité gått langt i å antyde at delt styring av de områdene i Finnmark hvor det ikke er grunnlag for å anerkjenne (samiske) eierrettigheter, vil være i samsvar med kravene i ILO-konvensjonens artikkel 15. 878
Dette er likevel ikke ensbetydende med at ikke også andre forvaltningsmodeller kan oppfylle disse kravene. Det kan neppe hevdes at fortsatt statlig eiendomsrett til den delen av statens grunn i Nordland og Troms hvor det ikke er grunnlag for å anerkjenne samiske eierrettigheter, i seg selv vil være i strid med ILO-konvensjonen. Denne stiller ikke opp noe prinsipielt forbud mot at staten kan eie områder som urfolket tradisjonelt har brukt, men hvor bruken ikke har vært dominerende i forhold til andres bruk. Imidlertid vil konvensjonens krav neppe kunne oppfylles uten en betydelig samisk deltakelse i forvaltningen av disse områdene.
Det vil ved reguleringen av en modell som forutsetter at staten forblir eier, måtte gis ulike bestemmelser som legger til rette for at konvensjonens forpliktelser om sikring av samiske rettigheter og deltakelse i beslutningsprosesser kan bli oppfylt i praksis. Herunder kan det lovfestes at statens eierforvaltning skal skje i samsvar med ILO-konvensjonen og annen folkerett. Videre kan det legges opp til samisk innflytelse på grunneierdisposisjonene ved regler om representasjon for Sametinget i grunneierorganet, og ved effektive konsultasjonsordninger, jf. kapittel 17. Forpliktelsene om kartlegging og anerkjennelse av rettigheter og avklaring av rettighetskrav kan oppfylles gjennom et eget kartleggingsapparat, jf. kapittel 12 og 13, enten staten er eier av «restområdet» eller dette overføres til en ny eier.
Vurdert i et isolert folkerettslig perspektiv er det derfor vanskelig å se at en modell som forutsetter opprettelse av et nytt eierorgan til dette området, har et klart fortrinn i forhold til en modell som forutsetter at staten forblir grunneier, men hvor den samiske innflytelsen sikres gjennom regler om konsultasjoner og deltakelse, og hvor det også gir ulike regler for å sikre samiske og andre rettighetshavere og gis egne regler om rettighetskartlegging mv.
En forvaltningsmodell som også etablerer et nytt eierorgan, kan likevel gi en mer lojal oppfyllelse av de folkerettslige forpliktelsene om deltakelse og medvirkning i forvaltningen enn en modell som forutsetter at staten forblir grunneier. Etablering av et nytt eierorgan hvis styre sammensettes av Sametinget og fylkestingene, vil i større grad åpne for direkte samisk og lokal medinnflytelse i beslutningsprosessene. Dette kan gi en mer effektiv overholdelse av folkeretten, og vil være et bedre virkemiddel for å implementere samisk selvbestemmelsesrett gjennom aktiv medbestemmelse, jf. SP artikkel 1, enn en ordning hvor staten er grunneier.
I praksis må selvbestemmelsesretten operasjonaliseres og institusjonaliseres. Hvordan dette mer konkret skal skje vil blant annet bero på hvilken urfolkskontekst man befinner seg i. I en samisk kontekst kan det i flere sammenhenger dreie seg om deltakelses- og medbestemmelsesrett. I andre sammenhenger kan det handle om intern selvråderett, eller om å inkludere samiske hensyn i beslutningsstrukturer av betydning for samfunnet som helhet. Noen saksfelter kan fremstå som rene samiske anliggender, andre som fellesanliggender. På dette grunnlaget vil et nytt eierorgan samtidig som det skal ivareta fellesanliggender, også ivareta samisk selvbestemmelse. Et nytt eierorgan der den samiske og lokale dimensjonen er sentral, kan også bidra til å bygge tillit mellom ulike grupper og hensyn fordi et slikt organ nettopp vil være en arena for dialog med sikte på å komme frem til felles løsninger.
Realiseringen av disse målsetningene vil imidlertid ikke så mye bero på den blotte opprettelsen av et nytt eierorgan, som på hvor sterk innflytelse de samiske interessene vil få i et nytt organ, sett i forhold til den innflytelsen de vil få om staten forblir grunneier. En modell som også innbefatter etablering av et nytt eierorgan, kan være et velegnet verktøy for å oppfylle folkeretten. Imidlertid kan også en modell med fortsatt statlig eiendomsrett utformes slik at den oppfyller folkerettens krav om samisk deltakelse i forvaltningen av grunn og ressurser. Et nytt organ kan imidlertid kanskje i større grad enn en statlig forvaltningsmodell som bygger på etablerte prosedyrer og et gitt mønster for problemløsning, ivareta samiske hensyn i tråd med folkerettslige føringer og samepolitisk utvikling.
Spørsmålet om det bør velges en modell som oppretter et nytt eierorgan eller en modell hvor staten forblir eier av den gjenværende statsgrunnen i Nordland og Troms, er etter dette i første rekke et spørsmål om hva som best vil sikre en effektiv oppfyllelse av Norges folkerettslige forpliktelser, men neppe om noe mer enn det. Dette kan i et folkerettslig perspektiv være mer et hensiktsmessighetsspørsmål enn et rettslig spørsmål i snever forstand, og det vil i praksis bero mer på det konkrete innholdet av vedkommende modell, enn på om staten eller et annet organ er grunneier. En annen sak er imidlertid at et en modell med det innholdet som er skissert i det foregående og som forutsetter etablering av et nytt eierorgan, utvilsomt vil være bedre egnet til å oppfylle folkerettens krav om sikring av rettigheter og medvirkning og deltakelse i beslutningsprosesser, enn en modell som viderefører dagens ordning med statlig eiendomsrett og hvor det ikke gjøres nevneverdige endringer i denne.
14.6.3.3 Hensynet til gjenopprettelse av historisk urett
Valget av om det skal etableres et nytt eierorgan til den grunnen som i henhold til norsk rettstradisjon har vært betegnet som opprinnelig og innkjøpt statsgrunn i Nordland og Troms, er ikke bare et spørsmål om hvilken løsning som vil være best egnet til å oppfylle statens folkerettslige forpliktelser. Dette er også et politisk spørsmål som innebærer at det må foretas normative valg ut over hensynet til hva som synes som den mest pragmatiske løsningen.
Slike valg angår grunnleggende spørsmål om demokratisk innflytelse og grenser for statlig myndighetsutøvelse, og dreier seg om statens ulike roller som lovgiver, offentlig reguleringsmyndighet og eiendomsbesitter. I en slik vurdering må det også ses hen til hvordan staten har blitt en så betydelig grunneier i utvalgets mandatområde som tilfellet er. Se blant annet Anne Severinsens utredning om Nord-Rana-feltet, 879 og beskrivelsen av forholdene i Salten-området i Peter Schnitlers grenseeksaminasjonsprotokoller 1742–45, der det sies: 880
«I dette 2det Saltens Fogderie i Nordland, høre Fieldene, eller Lappe-Skatten ikke nogen Proprietaire, med Deres Kongelig Majestet, til; Field-Lappene ligge her, ligesom i Helgelands Fogderie, om Vinteren i Sveriggs Lapmark, og Sommeren over paa de Norske Fielde: Men her tage Field-Lapperne ingen Bøxel- eller Fæste-Seddel af den Kongel. Norske Øvrighed paa deres Field-Sæder, de betale ingen Skat til Norge, eller nogen Slags Rettighed til de Kongelige Norske Betientere, som i næste Norske Helgelands Fogderie skeer, her holdes ingen Lappe-Ting, til nogen Jurisdictions Øvelsse over dem, de søge ikke til Norske Kirker, eller Missions Forsamlings Husser, besøges ei heller af de Norske Missions Betientere, kort: de kiende verken den Norske geistlige eller verdzlige Øvrighed, ei heller kiendes af disse.»
Schnitler beskriver videre «Fieldene i Nordland fra Søekanten og Fiordbottnen af» som «for Bønderfolk et ufruktbart og ubeboelig Land» og fremholder at med unntak av områder ved sjøen, og i fjordkanten og enkelte elvedaler «besiddes [resten] og bruges og kan alene bruges af Fieldlapper». Denne beskrivelsen ble gitt 1744, 881 og er ikke lett å forene med at området i dag betegnes som «opprinnelig statsgrunn». Denne betegnelsen kan bidra til å usynliggjøre den svekkelsen av samiske og lokale rettigheter som har funnet sted opp gjennom historien. Slik sett kan etablering av et nytt eierorgan også ses under synsvinkelen gjenoppretting av tidligere urett, og da ikke bare urett mot den samiske befolkningen, men også mot den øvrige lokalbefolkningen, jf. at det i dag er en alminnelig oppfatning at gårdsbrukenes hugstrettigheter på statens grunn ble fratatt dem på en urettmessig måte. 882
En kan naturligvis ikke gjenopprette tilstanden slik den var på Schnitlers tid eller da staten påbegynte de disposisjonene som medførte at bøndenes hugstrettigheter har blitt utslettet. Ikke desto mindre kan etablering av et nytt eierorgan, hvor eierfunksjonene tillegges lokalbefolkningen gjennom fylkestingenes og Sametingets rolle i styreoppnevningen, ses ut fra et slikt historisk perspektiv. Imidlertid kan også en ordning hvor Statskog beholder grunneiendomsretten gis et innhold som kan anses som en gjenoppretting av gammel urett gjennom regler om samisk og lokal medvirkning og tilbakeføring av rettigheter.
14.6.3.4 Hensynet til lokal forvaltning
En modell som forutsetter opprettelse av et nytt eierorgan vil i utgangspunktet gi sterkere lokal innflytelse på og reell medvirkning i utøvelsen av eierforvaltningen enn en modell som forutsetter at staten forblir eier av de områdene som ikke blir fradelt som følge av at kommisjonen eller utmarksdomstolen finner grunnlag for å anerkjenne eierrettigheter.
Som fremholdt i punkt 14.5, kan det imidlertid åpnes for sterkere lokal innflytelse over statens grunneierdisposisjoner også i en modell hvor Statskog forblir grunneier. En slik modell kan utformes slik at administreringen av utmarksutnyttelsen overføres fra Statskog til regionale organer, og slik at den også ellers styrker lokalbefolkningens rettslige posisjon. Som følge av dette vil statens grunneierrådighet være mer begrenset enn det som gjelder for en alminnelig privat grunneier og også for staten som grunneier utenom statsallmenningene.
Statskogs grunneierposisjon vil imidlertid ikke være uten realitet. Blant annet vil foretaket stå relativt fritt til innenfor lovgivningens rammer å foreta rettslige og faktiske disposisjoner så fremt disposisjonene har en art og et innhold som ikke trår lokalbefolkningens, reindriftens og andre rettighetshaveres posisjoner for nær. Foretakets formelle og reelle grunneierposisjon vil også gjenspeiles av at departementet fortsatt vil ha det formelle hovedansvaret for å oppnevne Statskogs styre, og av at det vil være lite realistisk å legge opp til at flertallet av styret oppnevnes av andre enn departementet.
En modell som også etablerer et nytt eierorgan, vil som utgangspunkt gi sterkere lokal innflytelse ved at oppnevningen av styret vil ligge til fylkestingene og Sametinget. Det kan dermed hevdes at grunneierrådigheten vil bli overført til befolkningen i de to fylkene og Sametinget i fellesskap, jf. det som er sagt om dette i finnmarkslovens forarbeider. 883
Følgelig kan det anføres at et nytt eierorgan vil utgjøre en demokratisering av forvaltningen ved at eierråderetten tillegges regionale folkevalgte organer. En slik modell vil ivareta et nærhetshensyn ved at beslutningene i større grad enn tilfellet er i dag vil bli tatt nærmere rettighetsbærerne og de berørte. Modellen vil også utgjøre en helhetlig ramme for ivaretakelse av samiske hensyn som strekker seg på tvers av og utover de enkelte kommuner.
En modell som innbefatter et nytt eierorgan, vil også i større grad enn en modell med statlig eiendomsrett, ivareta hensynet til regional og lokal forvaltning og være en del av en rådende nasjonal og internasjonal tendens i retning av å overføre myndighet fra statlige til regionale og lokale organer. 884 Se blant annet Europarådets Charter 15. oktober 1985 om «local self-government» og EUs praktisering av det såkalte subsidiaritetsprinsippet eller nærhetsprinsippet. Denne myndighetsoverføringen dreier seg ikke bare om forvaltning, men også om å flytte politisk makt og beslutningsmyndighet fra et sentralt statlig nivå til regionene. Trolig kan det også være lettere for samiske og lokale stemmer å nå frem overfor et nytt eierorgan enn overfor et organ som er en videreføring av dagens forvaltningsmodell.
Det kan ut fra mer prinsipielle betraktninger også hevdes at når staten i dag både er grunneier i Nordland og Troms, og offentlig myndighetsorgan blant annet når det gjelder fastsettelse av jakt- og fisketider og reguleringer av motorferdselen i utmark, tilsier dette at dens rolle som grunneier bør tones ned. I visse sammenhenger kan det også være vanskelig å skille mellom tilfeller hvor statens disposisjoner har grunnlag i offentlig myndighetsutøvelse og tilfeller hvor disposisjonene springer ut av eierrådigheten. 885 Å overføre statens eierrådighet i de to fylkene til et nytt eierorgan kan gi klarere linjer i denne relasjonen. Noe tungt argument er dette likevel ikke, idet omorganiseringen av Direktoratet for statens skoger til Statskog SF i atskillig grad har tydeliggjort dette skillet.
Selv om en modell som innebærer etablering av et nytt eierorgan vil sikre bedre ivaretakelse av hensynet til regional og lokal forvaltning enn en modell som forutsetter fortsatt statlig eiendomsrett og muligens også vil gi klarere linjer, vil det imidlertid bero på den nærmere utformingen av de to modellene hvor stor forskjellen blir i praksis. Også en modell med fortsatt statlig eierskap kan utformes slik at disse hensynene blir tilbørlig ivaretatt, for eksempel om det etableres regionale utmarksstyrer med reell myndighet over disponeringen av utmarksressursene, og eventuelt også et eget styre innad i Statskog-systemet som får hånd om utøvelsen av statens grunneierdisposisjoner i Nordland og Troms.
14.6.3.5 Hensynet til en helhetlig forvaltningsmodell
Samerettsutvalget foreslo i NOU 1997: 4 at forvaltningen av utmarksressursene i Finnmark ikke skulle ligge til det nye grunneierorganet, men til kommunene. Samtidig ble det anbefalt at utmarksressursene skulle fordeles mellom ulike grupper, slik at en del utnyttelsesmåter ble tillagt kommunens innbyggere, og noen ble tillagt innbyggerne i Finnmark.
Den sistnevnte delen av dette forslaget er i hovedsak videreført i finnmarksloven. Dennes § 22 forbeholder blant annet fiske etter innlandsfisk med garn, fiske etter anadrome laksefisk med faststående redskap i sjøen, sanking av egg og dun, og hugst av lauvskog til brensel for husbehov for kommunens innbyggere, mens jakt på storvilt og småvilt, fangst av småvilt, fiske med stang og håndsnøre, og multeplukking etter § 23 ligger til innbyggerne i fylket. Utmarksforvaltningen er derimot, med unntak av at kommunen etter § 24 kan tildele enkeltpersoner eller grupper som oppfyller visse nærmere vilkår en særskilt rett til å utnytte ressurser som nevnt i §§ 22 og 23 for inntil 10 år av gangen, lagt til eierorganet. Stortingets Justiskomité har vist til at Justisdepartementet begrunnet dette grepet på følgende måte: 886
«Behovet for en samlet forvaltning av utmarksressursene i Finnmark tilsier etter departementets syn at ansvaret legges til Finnmarkseiendommen. Ikke minst Finnmarksvidda har behov for et helhetlig forvaltningsregime for å sikre ressursene også for kommende generasjoner. Å legge forvaltningen av utmarksressursene til Finnmarkseiendommen harmonerer også godt med den grunneiermodellen som ligger til grunn for valget av hovedløsning.»
Av de her nevnte hensynene er i alle fall det sistnevnte relevant også i forhold dagens statsgrunn i Nordland og Troms. En forvaltningsmodell som innebærer at grunneierorganet også får hånd om disponeringen av utmarksressursene, vil også samsvare med det alminnelige utgangspunktet i norsk rett om at retten til de fornybare utmarksressursene tilligger eieren av den grunnen hvor ressursene befinner seg. Imidlertid er det ikke noe i veien for å avvike fra dette rettslige utgangspunktet, jf. for så vidt at administreringen av bruken av utmarksressursene i statsallmenningene tilligger fjellstyrene selv om Statskog SF er grunneier.
Hensynet til en samlet forvaltning av ressursene vil dessuten trolig ha mindre vekt i forhold til det som i dag er antatt å være statsgrunn i Nordland og Troms, enn i forhold til grunnen i Finnmark. Riktignok er hensynet til å sikre ressursene for kommende generasjoner viktig også i Nordland og Troms, men det er ikke gitt at en forvaltningsordning som dekker hele området fra søndre Nordland til nordre Troms, er den eneste måten dette hensynet kan ivaretas på. Trolig vil de lokale og regionale forskjellene her kunne være større enn i Finnmark, slik at en regional ordning for disponeringen over utmarksressursene, kan være vel så hensiktsmessig som en ordning som legger disposisjonene til grunneierorganet.
Samtidig har utnyttelsen av utmarksressursene i statsallmenningene vært administrert av lokale fjellstyrer siden ikrafttredelsen av fjellova av 1920, uten at dette synes å ha redusert fremtidige generasjoners muligheter til å utnytte fornybare utmarksressurser i de aktuelle områdene. Regional utmarksforvaltning kan dessuten ha en positiv effekt i forhold til å styrke lokalsamfunnenes ansvarsfølelse for å ivareta ressursgrunnlaget for senere generasjoner.
Videre vil både en ordning hvor staten forblir grunneier og en ordning hvor det etableres en ny eier innebære at de ytre rammene for ressursutnyttelsen gjennom regler om redskapsbruk og utnyttelsestider mv., fortsatt vil bli gitt av statlige myndigheter. Hensynet til en helhetlig forvaltningsordning som virkemiddel for å bevare ressursene for fremtidens generasjoner, vil derfor neppe ha avgjørende betydning for valget mellom de to modellene.
Et forhold som kan tale for en mer helhetlig forvaltningsmodell, er derimot at dette kan være enklere å forholde seg til for de gruppene som utnytter utmarksressursene. I alle fall vil dette gjelde for reindriften og andre som utnytter ressursene over et større område, mens det neppe i samme grad vil gjelde for lokale brukere og andre som ønsker å utnytte ressursene i nærheten av der hvor de oppholder seg. For disse vil det neppe være noe praktisk problem, men snarere en fordel at de må forholde seg til et annet og mer lokalt organ enn eierorganet.
Ved en regionalt avgrenset utmarksforvaltning vil imidlertid eventuelle uheldige konsekvenser som følge av at forvaltningsordningen blir noe mer oppstykket enn om den underlegges grunneierorganet, neppe være store. Både en ordning som forutsetter overføring av eiendomsretten til et nytt organ og en ordning som forutsetter fortsatt statlig eierskap, vil i denne relasjonen kunne gis et likeartet innhold ved at utmarksforvaltningen legges på et regionalt nivå. Hensynet til en helhetlig forvaltningsordning vil således bare i begrenset grad ha betydning for vurderingen av om det bør etableres et nytt eierorgan eller ikke.
14.6.3.6 Rettstekniske og økonomiske hensyn mv.
En ordning som forutsetter endring av eierforholdene, vil medføre at det må etableres et nytt selvstendig rettssubjekt som eierorgan, og foretas en overskjøting av statsgrunnen i Nordland og Troms til dette organet. Som følge av dette vil det måtte gis en rekke regler om det nye organets rettslige status som selvstendig rettssubjekt. Finnmarkslovens kapittel 2 inneholder blant annet regler om Finnmarkseiendommens rettstilling; valg av styre og styrets oppgaver; representasjon utad; regnskap, revisjon og registrering; pantsettelse og gjeldsforfølging; utdeling av overskudd; tilsyn med styrets virksomhet; og straff- og erstatningsansvar for styremedlemmer og andre med en særlig rolle i organets virksomhet. Slike bestemmelser vil også måtte gis for et nytt eierorgan for det som i dag er statsgrunn i Nordland og Troms. Det vil også måtte gis overgangsregler om blant annet overføring av grunnbokshjemmel og overtakelse av ansvar mv. for panteheftelser og lignende, jf. finnmarksloven § 49.
Ettersom det nylig er vedtatt slike regler for Finnmarkseiendommen, og denne vil ha den samme rettslige statusen som et eventuelt nytt eierorgan i Nordland og Troms, vil det imidlertid neppe by på store utfordringer å utforme disse reglene. Man vil i atskillig utstrekning kunne begrense seg til å endre betegnelsene på eierorgan og oppnevningsorganer der dette er aktuelt, og ellers kun foreta enkelte mindre justeringer.
En tyngre innvending mot en ordning som forutsetter etablering av et nytt eierorgan, kan imidlertid være at en slik ordning vil være mer krevende å iverksette enn en ordning hvor staten forblir grunneier. Før ordningen kan iverksettes vil det nye eierorganet måtte være etablert som et selvstendig rettssubjekt. Videre må grunnbokshjemmelen være overført, og det må være oppnevnt et styre og etablert en administrasjon som kan ta seg av de oppgavene eierorganet vil bli tillagt. Det må også ellers gjøres ulike praktiske forberedelser. Imidlertid er dette en prosess som nå er gjennomført for Finnmark fylke, og en må anta at en tilsvarende prosess for Troms og Nordland kan iverksettes uten større vanskeligheter, blant annet fordi en her vil kunne dra nytte av erfaringene fra etableringen av Finnmarkseiendommen.
Fortsatt statlig eierskap til grunnen vil ikke medføre etablering av noe nytt eierorgan, og derfor ikke nødvendiggjøre noen slik aktivitet. Riktignok vil også en slik modell innebære en viss aktivitet, blant annet slik at de regionale utmarksstyrene vil være i stand til å påta seg de oppgavene det er aktuelt å tillegge dem. Denne aktiviteten vil likevel være mindre omfattende enn den aktiviteten som en etablering av en ny grunneier vil medføre.
Det er også mulig at fortsatt statlig eierskap kan gi bedre kontinuitet og bedre muligheter for å videreføre den kompetansen som er opparbeidet i Statskog-systemet. En videreføring av denne kompetansen vil imidlertid også kunne nyttiggjøres i et nytt eierorgan, blant annet gjennom regler som legger opp til at ansatte i Statskog med arbeidssted i Nordland og Troms skal tilbys jobb i det nye organet. De her nevnte forholdene var dessuten ingen avgjørende innvending mot å etablere Finnmarkseiendommen, og vil trolig heller ikke være det mot å etablere et nytt eierorgan for statsgrunnen i Nordland og Troms.
En annen innvending mot et nytt grunneierorgan i Nordland og Troms kan være at dette kan virke negativt inn på Statskogs muligheter til å utøve sin rolle som grunneier i Sør-Norge. Som fremholdt i punkt 14.2.3.5, har fradelingen av grunnen i Finnmark utløst atskillige utfordringer og et betydelig omstillingsbehov for Statskog. Denne tendensen kan utvilsomt bli forsterket dersom også Troms og Nordland blir fradelt.
Imidlertid er det vanskelig å anse dette som en avgjørende innvending mot å etablere et nytt grunneierorgan for den gjenværende statsgrunnen i disse to fylkene. Virksomheten ved Statskog Sør-Norge har vært utøvd relativt uavhengig av virksomheten ved Statskog Troms og Statskog Nordland. Til tross for at inntektene fra salg av jakt- og fiskekort på statens grunn i Sør-Norge i all hovedsak tilkommer fjellstyrene, 887 var Statskog Sør-Norges ordinære driftsinntekter i 2005 om lag 96,5 millioner kroner, mens inntektene fra Nordland og Troms samlet utgjorde vel 67,7 millioner kroner. Når nesten 60 % av driftsinntektene dette året kom fra Sør-Norge, synes virksomheten å være så robust at den vil være økonomisk og organisatorisk bærekraftig også etter en eventuell fradeling av grunnen i Nordland og Troms.
En innvending mot å overføre eiendomsretten til et nytt eierorgan kan også være at det vil kreve økonomiske ressurser å etablere et nytt eierorgan. Dette vil imidlertid i atskillig grad være engangsutgifter, og slik sett kan det være en tyngre innvending at en ordning med et nytt eierorgan kan gi svakere økonomisk bærekraft enn en ordning hvor Statskog beholder eiendomsretten. Imidlertid var estimert samlet resultat for Statskogs virksomhet i Nordland og Troms i 2005 mellom 4 og 6 millioner kroner, og det klart viktigste bidraget til dette resultatet var festeinntekter og andre grunneierinntekter. 888 Disse inntektene vil i en forvaltningsmodell som forutsetter etablering av et nytt grunneierorgan, tilfalle det nye organet.
14.6.3.7 Hensynet til rettighetskartleggingen
En innvending som har vært reist mot å foreslå en ny forvaltningsordning og etablere et nytt eierorgan til den gjenværende statsgrunnen i Nordland og Troms, er at det vil være ryddigere å avvente dette inntil den rettighetskartleggingen som er foreslått i kapittel 12 og 13 er fullført, jf. det som er anført av Samerettsutvalgets mindretall i punkt 14.9.1.3. Dette blant annet fordi man først da vil ha oversikt over hvilket geografisk område som vil være omfattet av det nye organets eiendomsrett, og man vil da først ha avklart hvilke bruksrettigheter som med grunnlag i alders tids bruk eller andre særlige rettsforhold hviler på denne grunnen. Det kan derfor hevdes at det først etter at kartleggingen er fullført vil kunne utformes en forvaltningsordning som vil fullt ut være i samsvar med de underliggende rettslige forholdene.
Dersom det i kartleggingsperioden legges inn mekanismer som innebærer at et nytt eierorgan ikke kan iverksette grunndisponeringer, avhendinger eller andre disposisjoner som griper inn i eksisterende rettigheter, vil imidlertid disse mekanismene også gi en sikkerhet for at det nye eierorganet ikke griper utilbørlig inn i eventuelle ikke-kartlagte rettigheter. Dessuten kan også beslutninger om grunndisponeringer, avhendinger og liknende tiltak gripe inn i eksisterende ikke-kartlagte rettigheter også om de iverksettes i en ordning hvor Statskog SF forblir grunneier, på samme måte som foretakets disposisjoner i dag vil kunne gjøre det.
Det er derfor vanskelig å se at hensynet til eksisterende rettigheter er en tungtveiende innvending mot å etablere et nytt eierorgan (eller en ny forvaltningsordning) før kartleggingen av rettigheter er fullført. Uansett om forvaltningsordningen innebærer etablering av et nytt grunneierorgan eller ikke, vil grunneierorganet måtte vise varsomhet i forhold til å foreta disposisjoner som kan gripe inn i andres rettigheter så lenge kartleggingen pågår.
Dersom det etter at kartleggingen er fullført skulle vise seg at reguleringen av rettighetsforholdene i den nye forvaltningsordningen har tillagt enkelte grupper rettigheter som de etter en streng rettslig vurdering kanskje ikke ville ha fått anerkjent gjennom kartleggingen, har derimot dette ikke de samme betenkelighetene. Når kartleggingen er fullført, vil de områdene som ikke eksplisitt blir tillagt andre, i prinsippet ha ligget til staten, og staten vil på sin egen grunn ha relativt stor frihet til å endre rettighetsforholdene. Se for eksempel Skjerstad/Beiarn-saken, der Høyesterett etter å ha stilt spørsmål ved rimeligheten av at gårdbrukere i Nordland skal ha en svakere stilling når det gjelder utnyttelsen av statens umatrikulerte grunn enn gårdbrukere ellers i landet, uttaler: 889
«Hvis den etablerte tilstand skal endres, må dette imidlertid skje ved en lovendring eller ved tiltak fra staten som grunneier.»
Statens frihet til å endre rettighetsforholdene på egen grunn er riktignok ikke ubegrenset, idet endringene ikke kan ha et omfang som innskrenker de rettighetene som reindriftsutøvere og andre måtte ha på statsgrunn på en slik måte at disse andre rettighetshaverne lenger kan utnytte sine rettigheter på en adekvat måte. Som det fremgår av redegjørelsen for hvilke grep som det er aktuelt å gjøre når det gjelder den fremtidige reguleringen av rettighetsforholdene på den gjenværende statsgrunnen i Nordland og Troms, jf. nedenfor i punkt 14.8.4 flg., er imidlertid ikke disse grepene i nærheten av å overtre denne grensen.
Det kan i denne sammenhengen også vises til at den nye forvaltningsordningen i Finnmark trådte i kraft 1. juli 2006, mens rettighetskartleggingen i fylket i skrivende stund ennå ikke har kommet i gang. Videre ble den første fjellova vedtatt i 1920, mens Høyfjellskommisjonen som blant annet hadde i oppdrag å dømme i saker om eiendomsrett og bruksrett mellom det offentlige og andre i Sør-Norge, og herunder også å ta stilling til utstrekningen av og innholdet i bygdelagenes allmenningsrettigheter, var i arbeid fra 1908 til 1954.
Følgelig har det i norsk lovgivningstradisjon ikke vært ansett som noen rettslig eller politisk nødvendighet at rettighetskartleggingen i et område er fullført, for at det ved lov skal kunne etableres en ny forvaltningsordning for området, eller for at eiendomsretten til grunnen i området overføres fra staten til et nytt eierorgan. Noe av årsaken til dette er at en har ansett behovet for å etablere en ny forvaltningsordning som stort, samtidig som rettighetskartlegging er langvarige prosesser. Høyfjellskommisjonens funksjonstid var for eksempel 46 år og Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms nesten 20 år, fra 1985 til 2004.
Dersom man avventer å foreslå en ny eller justert forvaltningsordning for statsgrunnen i Nordland og Troms inntil virksomheten til kommisjonen og utmarksdomstolen er fullført, vil det trolig ta flere tiår før en ny forvaltningsordning er på plass. Sett hen til mandatets sterke føringer om utredning av lokal forvaltning, og at en herunder «skal» vurdere om fjellova skal legges til grunn for forvaltningen, ville et slikt grep være vanskelig å forsvare.
14.6.3.8 Oppsummering
Redegjørelsen foran viser at det i valget av en ordning som forutsetter etablering av et nytt eierorgan og en ordning som forutsetter fortsatt statlig eiendomsrett, neppe kan anføres noen avgjørende hensyn i den ene eller den andre retningen i den grad man legger til grunn rene hensiktsmessighetsbetraktninger. Etablering av et nytt eierorgan vil imidlertid bedre ivareta hensynet til lokal folkevalgt kontroll og deltakelse, samtidig som hensynet til samiske rettigheter og deltakelse vil være sentralt for eierorganets begrunnelse og virksomhet.
Gitt at en ordning hvor Statskog beholder eiendomsretten innbefatter reelle endringer i forhold til i dag, vil det neppe være noen avgjørende forskjeller hva utmarksforvaltningen angår. Begge modellene kan utformes slik at denne legges på et regionalt nivå og gis et innhold som sikrer reell medvirkning for lokalbefolkningen. En ordning som foruten å innebære regional utmarksforvaltning overfører eiendomsretten til grunnen til et nytt organ, vil imidlertid bedre ivareta hensynet til samisk og lokal innflytelse på eierdisposisjonene.
Mens hensynene til en enhetlig og oversiktelig forvaltningsordning neppe gir noen klare preferanser for noen av modellene, kan det derimot tale i favør av å la staten forbli grunneier, at en slik ordning vil være noe enklere å iverksette enn en ordning som innbefatter etablering av et nytt grunneierorgan. Dette er likevel ikke noe avgjørende argument, blant annet fordi det kan høstes erfaringer fra etableringen av Finnmarkseiendommen. En modell med fortsatt statlig eierskap kan også gi bedre kontinuitet og kompetanseoverføring mellom dagens og den fremtidige forvaltningsordningen. Dersom det etter mønster av finnmarksloven § 49 gis regler som gir de ansatte i Statskog rett til ansettelse i det nye eierorganet dersom de ønsker dette, vil imidlertid heller ikke dette ha avgjørende betydning.
Heller ikke hensynet til å oppfylle folkeretten og den samiske dimensjonen synes avgjørende for valget av modell. Begge modellene utformes slik at de oppfyller folkeretten. Disse hensynene, som er særlig viktige i denne sammenhengen, gir imidlertid en viss preferanse for å etablere et nytt eierorgan blant annet fordi dette kan legge til rette for en mer lojal og effektiv oppfyllelse av statens folkerettslige forpliktelser enn en ordning med fortsatt statlig eiendomsrett. En slik ordning kan også i større grad gis et preg av å gjenopprette gammel urett enn en ordning hvor staten beholder eiendomsretten, og da av urett som ikke bare er begått mot den samiske, men også mot den øvrige lokalbefolkningen. Imidlertid kan også en ordning med fortsatt statlig eiendomsrett utformes slik at den gir samisk innflytelse på statens grunneierdisposisjoner og slik at den har preg av å gjenopprette urett. Dette betinger imidlertid at det gjøres reelle, og ikke bare kosmetiske, endringer i forhold til dagens ordning.
Valget mellom en modell som forutsetter at eiendomsretten til grunnen i det aktuelle området overføres til et nytt organ eller en modell som forutsetter at denne retten forblir hos staten, vil derfor etter dette i all hovedsak være et valg som kan avgjøres etter en relativt fri avveining av ulike relevante hensyn. Her vil folkeretten utvilsomt gi viktige føringer for den mer konkrete utformingen av innholdet i de ulike modellene, men uten å ha avgjørende betydning for det mer grunnleggende valget av forvaltningsmodell for så vidt som begge modellene vil kunne gis et innhold som ligger godt innenfor folkerettens rammer.
Heller ikke hensynet til den foreslåtte rettighetskartleggingen, jf. utredningens kapittel 12 og 13, kan anses som noen avgjørende innvending mot å foreslå en ny forvaltningsordning for den (etter kartleggingen) gjenværende statsgrunnen i Nordland og Troms. Dette hensynet gir heller ikke noen preferanser når det gjelder valg av forvaltningsmodell. Uansett hvilken modell som velges, vil eierorganet i kartleggingsperioden måtte vise tilbakeholdenhet med å foreta disposisjoner som kan gripe inn i eksisterende rettigheter. Samtidig er mandatets føringer når det gjelder utredning av lokal forvaltning så sterke at de vanskelig kan ignoreres.
14.6.3.9 Stemmegivning og særmerknader
Samerettsutvalget har som fremholdt innledningsvis delt seg i spørsmålet om hvilken forvaltningsmodell som bør foreslås for den gjenværende statsgrunnen i Nordland og Troms, og det er fremmet to alternative forslag til fremtidig forvaltningsordning for denne grunnen.
Det vil i punkt 14.7 til 14.9 bli redegjort nærmere for innholdet i de to forslagene. Flertallets forslag innebærer at eiendomsretten til grunnen vil bli overført til et nytt organ med lokal folkevalgt kontroll, og som er gitt navnet Hålogalandsallmenningen, og at administreringen av utmarksutnyttelsen tillegges inntil seks regionale utmarksstyrer som skal være bredt sammensatte og oppnevnt etter forslag fra kommunene i vedkommende region. Dette forslaget er fremmet av medlemmene Gauslaa, Strøm Bull, Broderstad, Eggen, Eriksen, Larsen, Lund, Kappfjell, Pedersen og Røssvoll. Forslaget har også tilslutning fra medlemmene Eira, Kappfjell ogWesterfjeld for så vidt gjelder etableringen av et nytt eierorgan, og er nedenfor benevnt som «alternativ 1 – Hålogalandsallmenningen».
Punkt 14.7 inneholder de underliggende drøftelsene av reglene om det nye eierorganets rettsstilling, styrets sammensetning og oppgaver, hvilke begrensninger som bør gjelde på dets adgang til å avhende grunn og ressurser og andre forhold som en har funnet behov for å lovregulere. De vurderingene som ligger bak den foreslåtte reguleringen av retten til og administreringen av ressursutnyttelsen på den grunnen som vil være omfattet av den nye forvaltningsordningen, er inntatt i punkt 14.8. Mindretallets forslag – «alternativ 2 – Revidert Statskog» – som er fremmet av medlemmet Reiersen, innebærer at eiendomsretten forblir hos Statskog SF, men at det legges opp til en regionalisering av administreringen av utmarksutnyttelsen på den gjenværende statsgrunnen i Nordland og Troms. Forslaget, som med en del forbehold, har tilslutning fra medlemmet Parmann, er presentert i punkt 14.9.
For øvrig har flere av utvalgets medlemmer ønsket å gi særskilte begrunnelser for de standpunktene de har inntatt når det gjelder den fremtidige forvaltningsordningen for den gjenværende statsgrunnen i Nordland og Troms. Disse mer generelle særmerknadene er inntatt umiddelbart nedenfor, mens de særmerknadene som er fremsatt til enkeltheter i forslagene, er inntatt fortløpende i de underpunktene hvor de hører hjemme.
1) Medlemmet Røssvoll, som er oppnevnt i utvalget etter forslag fra Norges Bondelag, har utformet følgende særskilte begrunnelse for sin tilslutning til Hålogalandsallmenningen:
« Forvaltningsmodeller og jordbrukets rettigheter
Forvaltningen av statens grunn i Nordland og Troms har vært et tema i landsdelen i svært lang tid. Ole Tobias Olsen, sogneprest i Hattfjelldal (1830 – 1924) hadde en utredning i 1880-årene der han konkluderte med at de Hålogalandske allmenninger ikke tilhørte staten. I 1930 tok fylkesmann Amundsen i Nordland opp arbeidet for å få samme forvaltningsordning for allmenningene i Nordland som lenger sør i landet (fjelloven av 1920). I utredning til Nordland fylkesting 11. juni 1931 uttalte han følgende:
«Hvis intet foretas, vil den tid kunne komme, da domstolene under henvisning til at der ikke er valgt fjellstyrer i Nordland, og under henvisning til fjelloven og andre nyere lovbestemmelser, som er eller blir gitt, ved given leilighet kan komme til det resultat, at også bygdelagenes gamle beiterett, fiskerett, jaktrett m.v. er gått tapt ved administrativ praksis i kraft av lignende rettsutvikling som hugstretten.»
Den etterfølgende historie viser dessverre at hans spådom slo til for fullt. Det har siden vært tatt mange initiativ for å motvirke en slik utvikling, men som hele tiden er blitt motarbeidet fra Landbruksdepartementets og Statsskogs side.
Først ved Skjerstad/Beiarn-dommen i Høyesterett i 1991 og Utmarkskommisjonens etterfølgende dommer i Nordland og Troms (funksjon 1985–2004) legges det til grunn at all opprinnelig statsgrunn i Nordland og Troms er statsallmenninger og at jordbrukere har beiterett på allmenningsrettslig grunnlag.
Statsskog har hittil ikke akseptert at prinsippene i fjelloven av 1975 da automatisk kommer til anvendelse med bl.a. inntektsdeling og lokal forvaltning av jordbrukets bruksretter samt jakt og fiske, jf. Ot. prp. nr 32 (1973 – 74) s. 25. Det har vært en omfattende korrespondanse om dette tema mellom Norges Bondelag og departementet etter høyesterettsdommen i 1991 fram til Samerettsutvalgets gjenoppnevning. Disse forhold er da også utførlig omtalt i utredningen.
Statsskog innrømmer heller ikke hogstrett for landbruket, slik en har for landbruket i statsallmenningen i Sør og Midt-Norge. Hogstretten for bøndene i Nordland og Troms er fratatt disse med bakgrunn i en opprinnelig rettsstridig adferd fra statens side overfor bøndene, jf. fylkesmann Amundsen ovenfor, samt Magnus Robberstad «Om allmenning og høgfjell i Nordland og Troms i «Vedlegg 1 til Fjellovkomiteens innstilling av 1969» s.110, om hvorledes Nordland og Troms mistet sin allmenningsstatus i statsforvaltningen;
Begrensning av hogstretten gjennom regler om utvisning og betaling av avgifter (rekognisjon)
Avskaffelse av hogstretten gjennom først ved krav om straff for uberettiget bruk, senere ved tyvstraff
Teorien om at når det ikke består hogstrett så er der heller ingen annen bruksrett
Teorien om at beiteretten ikke er noen rett, men bare en tålt bruk
Innføring av begrepene statsskog og statens høgfjell, til avløsning av begrepet «allmenning».
Situasjonen i dag for disse to fylker er at Statsskog opptrer som en helt ut privat grunneier, uten noe lovmessig krav om deling av grunneierinntekter mellom grunneierfondet (adm. av Statsskog) og lokale folkevalgte organ slik en har for fjellstyrene i statsallmenningene i Sør- og Midt-Norge etter fjelloven av 1975. Det er kun på 1980-tallet opprettet rådgivende regionale samarbeidsutvalg med jeger- og fiskeforeninger, i forbindelse med at staten da tok tilbake inntektene og forvaltningen av jakt og fiske som tidligere hadde blitt disponerte av de lokale jeger- og fiskeforeninger.
Statsskog ønsker kun å videreføre gjeldende ordning med noen kosmetiske endringer. Strategien er å videreføre de i dag «sovende» samarbeidsutvalg som ble opprettet på 1980-tallet, jf. følgende opplegg;
utmarksstyret skal ikke være et selvstendig rettssubjekt slik statusen til fjellstyrene i Sør-Norge er. Dette har vært helt avgjørende for fjellstyrenes status ifht. Statsskog rolle som grunneier
all inntekt fra jakt og fiske samt halvparten av festeinntekten for hytter/hotell, skal fortsatt tilflyte statsskog med en mulig tilbakeføring etter forgodtbefinnende, i motsetning til i Sør-Norge hvor disse går uavkortet til fjellstyrene og i all vesentlig grad finansierer deres virksomhet
det aksepteres ikke hogstrett, beiterett, seterrett og tilleggsjord på allmenningsrettslig grunnlag innenfor hele forvaltingsområdet.
Alle utredninger og dommer avslører fogdenes og statens feiltolking av regelverket innenfor allmenningsjussen. Denne feiltolking som er skjedd fra statens side, har medført ivaretakelse av statens økonomiske egeninteresse på bekostning av distriktene i landsdelen, ved å avskaffe allmenningsrettigheter og allmenningsstatusen i Nord Norge.
Det er denne urettferdigheten, sammenlignet med statsallmenningene i Sør-Norge, som nå må repareres ved det flertallsforslag som ligger på bordet. Dette vil være en helt nødvendig oppfølging av opprettelsen av Utvalget for statseiendom i Nordland og Troms av 1972, Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms av 1985 samt ILO-konvensjonens krav om lokal forvaltning.
Østlandsforskning har da også i sin rapport nr. 15/99 s. 144 – 151 gjennomgått Statsskogs grunneierrolle og trusselbilde med regimer i endring, dvs. for Finnmark og Nordland/Troms. Innledningsvis (s. 145) heter det følgende:
«Vi skal allikevel være klar over at det som fra Statsskogs SF’s perspektiv er en trussel, kan fra andre aktørers perspektiv være en mulighet. Måten statens grunn forvaltes på er en politisk sak også, og grunneierskapet er under endring i flere områder i landet.»
Det legges videre til grunn (s. 147 – 148 under omtalen av Nordland og Troms) at en ny rettstilstand i Finnmark uvegerlig vil får virkninger sørover til Nordland og Troms, jf. Samerettsutvalgets II arbeid. Det heter blant annet:
«På sikt vil vi tro det ikke er mulig å håndtere det økende presset på utmarksressursene via en svært begrenset allmenningsrettslig tilstand der lokalsamfunnene har vesentlig mindre rettigheter enn i sør, og med en spesialdomstol med vide fullmakter.»
Rapporten konkluderte med følgende (s. 148):
«Mer sannsynlig synes det at status quo ikke kan opprettholdes. Vi vurderer det som sannsynlig at det vil bli en eller annen form for «allmennifisering» av rettstilstanden dels for å imøtekomme kommunale interesser, og dels for å imøtekomme samiske interesser, som begge vesentlig vil påvirke Statsskog SF sitt handlingsrom. I dette området møtes press fra så vel nord som syd, og det er vår oppfatning at den relativt svakt utviklede rettstilstanden vi har i dag, står for fall.»
Det som må være helt overordnede prinsipper fra Samerettsutvalgets side for forvaltningen av statens grunn i Nordland og Troms, er at staten nå må innse at den rettsstridige praksis som staten har utøvet over et tidsrom på ca. 200 år og som har fratatt landsdelen sin allmenningsstatus og allmenningsrettigheter for bygdelagene, nå endelig opphører og at det innføres et nytt forvaltningsregime med regionale utmarksstyrer etter prinsipper nedfelt i fjelloven. Dessuten må landbrukets rettigheter gjenopprettes i full skala på all statsgrunn (opprinnelig og innkjøpt) tilsvarende som på statsallmenningene i Sør-Norge.»
2) Utvalgets medlem Parmann, som er oppnevnt etter forslag fra Friluftslivets fellesorganisasjon (FRIFO), er enig i at Statskog SF bør beholde sin posisjon som grunneier i Nordland og Troms. Hun mener imidlertid at forslaget fra Statskogs representant i uvalget bør styrkes blant annet når det gjelder kommunens rolle i oppnevningen av de regionale utmarksstyrene og jordbrukets rettigheter. Hun har utformet følgende særmerknad:
« Valg av framtidig grunneier for dagens statsgrunn i Nordland og Troms
Jeg går prinsipalt inn for Statskog som grunneier for det som i dag er statsgrunn i Nordland og Troms. Jeg viser til Statskogs forslag til revidert forvaltningsmodell, men mener forslaget bør styrkes med hensyn til modell for oppnevning og endres med hensyn til jordbrukets rettigheter:
Kommunene i regionene oppnevner i fellesskap selv de tre til fem styremedlemmene i de regionale utmarksstyrene som kommer i tillegg til medlemmene som skal oppnevnes av Sametinget og reindriftsnæringen i regionen (§ 6). Dersom kommunene ikke blir enige, bør det framgå at utmarksstyrene oppnevnes av vedkommende fylkeskommune i samråd med vedkommende kommuner.
Når det gjelder forholdet til jordbruket, mener jeg at Statskog bør legge seg på samme modell som man har valgt å gjøre for Hålogalandsallmenningen, jfr § 28 i utkastet til hålogalandslov. På den måten kan Statskog komme i møte den invitasjonen som Høyesterett tidligere har gitt til å gi jordbruket i Nordland og Troms allmenningsretter som lenger sør i landet.
Videre bør Statskogs forslag styrkes noe når det gjelder saksbehandlingsregler knyttet til avhending av grunn:
Tilsvarende bestemmelse som i hålogalandslovens § 11 annet ledd tas inn i det alternative lovutkastets § 12 første. ledd slik at forut for Statskogs behandling skal samiske og andre berørte rettighetshavere får anledning til å uttale seg i tillegg til utmarksstyrene. I tillegg foreslås det at i det i § 12 annet ledd tas inn følgende forutsetning for at Statskog SF likevel kan avhende uten å innhente uttalelse på forhånd:» dersom dette ikke medfører urimelig eller unødvendig skade eller ulempe for samiske interesser eller andre rettighetshavere som har fått anerkjent at de har bruksrettigheter på Statskogs grunn.»
Jeg kan subsidiært støtte forslaget om Hålogalandsallmenningen
Begrunnelse:
Jeg legger vesentlig vekt på at Statskog som grunneier vil ha det beste utgangspunkt for å kunne ivareta både nasjonale og regionale/lokale hensyn både i forhold til arealdisponering og forvaltning av de fornybare ressursene. Samtidig vil jeg trekke fram hensynet til Statskogs rolle som grunneier og eventuelle konsekvenser av et svekket Statskog for områdene med statsgrunn i statsallmenningene og for de øvrige områdene med statsgrunn i Sør-Norge. Statskog er som eier av statsgrunn i Sør-Norge en garantist for å ivareta allmennhetens interesser, ikke minst i forhold til det betydelige presset som i dag er på jaktmulighetene i disse regionene.
Jeg viser til Samerettsutvalgets samlede forslag som sikrer at de folkerettslige forpliktelsene er godt ivaretatt. Den revidert modell for Statskog for Nordland og Troms vil ligge innenfor rammene av folkeretten samtidig som den sikrer en videreføring av Statskogs rolle som grunneier. Det er også viktig at Statskog gjennom sin reviderte modell legger opp til at utmarksstyrene kan bli aktive aktører og forvaltere, samtidig som nasjonale hensyn ivaretas gjennom tilknytningen til Statskog som grunneier. Det er viktig at utmarksstyrene sikres et godt grunnlag for å kunne opptre som aktive aktører og katalysatorer for å skape økt aktivitet og satsing for å tilrettelegge for allmennhetens friluftsliv og annen relevant virksomhet i regionene. Statskog vil også ha god mulighet til å sikre at de framtidige regionale utmarkstyrene kan få et likeverdig økonomisk utgangspunkt uavhengig av variasjoner i de naturgitte forholdene.
Jeg kan subsidiært støtte forslaget om Hålogalandsallmenningen da denne modellen har fått en gjennomarbeidet utforming som ivaretar ulike hensyn på en god måte. Avgjørende for meg i denne sammenheng er at det er lagt vekt på å ivareta allmennhetens interesser. Allmennheten er tatt inn i formålsparagrafen og alle har i utgangspunktet lik rett til jakt og fiske på Hålogalandsallmenningens grunn. Forslagene om en helt uavhengig rolle for utmarksstyrene i forhold til Hålogalandsallmenningen som grunneier, kan være en svakhet for en helhetlig forvaltning, en betenkelighet som ikke gjør seg gjeldende i modellen med Statskog som grunneier.
3) Utvalgets medlem Eriksen, som har tiltrådt forslaget om Hålogalandsallmenningen, har utformet følgende særmerknad:
« Begrunnelse for mitt standpunkt og stemmegivning
Det fremheves at det er svært tvilsomt at staten er opprinnelig eier av det lulesamisk området. De områdene som i dag «av staten ansees å være statsgrunn», er områder som opprinnelig har hatt en samisk befolkning med full besittelse av området.
Det er fra historiefaglig hold vist til at Tysfjord-området fra 12 – 1300-tallet var en del av området som kaltes «Finnmork». Knut Kolsrud har i sitt arbeid «Sommarsete» betraktet den norske bosetningsekspansjon fra 1500-tallet som et «landnåm». 890
Området besto opprinnelig av en rekke finnerydninger med mer stasjonær samisk og områder i reindriftsamisk besittelse. De samiske områdene strakte seg fra sjøkanten og langt inn på svensk side, der de inngikk i det såkalte skattelandssystemet.
Det vises her til rapporten fra «Nasjonalt utvalg for prosessen for bruk og vern i lulesamisk område» og den omtalen som er gitt på side 4 – 7. Utvalget avga i 2005 en rapport med tittelen «Videre prosess for bruk og vern i lulesamisk område i Tysfjord, Hamarøy og Sørfold kommuner.» Oppdragsgiver var Sametinget og Miljøverndepartementet.
I denne rapporten er det dokumentert at Salten var spesielt. Fjellsamene og områdene mot dagens riksgrense ble omtalt som et slags selvstyrt område – utenfor statenes og kirkas kontroll. Samene her avleder ikke sin rett til området gjennom byksling eller feste fra de norske myndighetene, og de betalte heller ikke skatt, eller var innenfor kirkas og statens kontroll. På side 7 i rapporten er gjengitt følgende utsagn fra major Peter Schnitler (1744):
«I dette 2det Saltens Fogderie i Nordland, høre Fieldene, eller Lappe-Skatten ikke nogen Proprietaire, med Deres Kongelig Majestet, til; Field-Lappene ligge her, ligesom i Helgelands Fogderie, om Vinteren i Sveriggs Lapmark, og Sommeren over paa de Norske Fielde: Men her tage Field-Lapperne ingen Bøxel- eller Fæste-Seddel af den Kongel. Norske Øvrighed paa deres Field-Sæder, de betale ingen Skat til Norge, eller nogen Slags Slags Rettighed til de Kongelige Norske Betientere, som i næste Norske Helgelands Fogderie skeer, her holdes ingen Lappe-Ting, til nogen Jurisdictions Øvelsse over dem, de søge ikke til Norske Kirker, eller Missions Forsamlings Husser, besøges ei heller af de Norske Missions Betientere, kort: de kiende verken den Norske geistlige eller verdzlige Øvrighed, ei heller kiendes af disse.»
På samme side i rapporten er det vist til at «Fieldene i Nordland fra Søekanten og Fiordbottnen af»… var «for Bønderfolk et ufruktbart og ubeboelig Land». Foruten områder ute ved sjøen, fjordkanten og i enkelte elvedaler, og «Resten besiddes og bruges og kan alene bruges af Fieldlapper».
I rapporten er det også vist til at de skriftlige kildene, arkeologisk materiale og tradisjonsmateriale forteller om samisk bruk i svært lang tid. Samlet sett gir dette et bilde av at de østlige områdene av Tysfjord, Hamarøy og Sørfold opprinnelig har hatt en samisk befolkning med enten eksklusiv eller dominerende bruk av områdene. Dette er faktum er uforenelig med en karakterisering av området som opprinnelig statsgrunn. Det mest riktige vil være å ta utgangspunkt i det motsatte – at statsgrunn er grunn der staten kan føre bevis for en rådighet som gir grunnlag for dagens forståelse av eiendomsrett.
Samerettsutvalgets arbeid er, som i Finnmark, et ledd i gjenopprettingen av den urett og svekkelse av samenes opprinnelig rett i Troms, Nordland og sørover. Bruk av begrepet «statens opprinnelige grunn» vil usynliggjøre denne uretten dersom det blir brukt.
De begrep som brukes i denne utredningen må på best mulig måte samsvare med erkjennelsen av at: «Staten Norge er etablert på territoriet til to folk – det norske og det samiske.»
I tillegg til Jebens og Kalstads arbeid, vises det til omtalte arbeid fra Nasjonalt utvalg for bruk og vern i lulesamiske område. I utvalgets arbeid er det foretatt en identifisering av områder innen de tre kommunene. Deler av fjordområdene og det meste av fjellområdene er ansett å være områder som omfattes av ILO-konvensjonens artikkel 14 nr. 1 første alternativ. Det vises her til rapporten s. 10.
De hensyn som er trukket frem er også momenter som må trekkes inn ved vurderingen om etablering av et nytt eierorgan. Hensynet til å synliggjøre at Samerettsutvalgets forslag innebærer en gjenoppretting av urett, nødvendiggjør en ordning der grunneierretten overføres. Hensynet til å synliggjøre at staten Norge er etablert på territoriet til nordmenn og samer trekker i samme retning.
Det understrekes at det samiske nærværet har vært stort også i Nordland og Troms. Som det er vist til tidligere er omfatter den norske statsdannelsen også samiske territorier i disse to fylkene. Den geografiske nærheten til Sør-Norge har imidlertid medført en tidligere, større og langvarig innflytting til de samiske områdene. Et annet moment som har svekket det samiske «nærværet» er fornorskningspolitikken. Denne har medført at mange samer har «skiftet» identitet og fremstår i dag uten samiske kjennetegn.
Uansett vil styret i Hålogalandsallmenningen også ha rådighetene over områder hvor samene fram til vår tid har hatt en dominerende bruk og besittelse. Dette vil være tilfelle med «det som av staten ansees som å være opprinnelig statsgrunn» i Tysfjord, Hamarøy og Sørfold. For at ILO-konvensjonens bestemmelser skal være oppfylt, må det etableres en styresammensetning som tilsvarer det som er tilfellet for Finnmarkseiendommen.
En inndeling i en utmarksforvaltning må sikre at det lulesamiske folket får en styrket deltakelse i disponeringen av utmarksressursene. Fornorskningspolitikken har medført at rettighetene til de tradisjonelle næringsutøvelsene knyttet til reindrift, fiske og fangst er blitt svekket.
Den lulesamiske befolkningen må sikres avgjørende innflytelse i utmarksforvaltningen. I likhet med de andre delene av delene av kommunene sør for Finnmark, vil samene være i minoritet. Det vil derfor være en stor fare for at samisk innflytelse vil vike for andre hensyn. Det vises til St. meld. nr. 55 (2000 – 2001), s. 42 der dette er erkjent:
«I de fleste kommuner og fylkeskommuner utgjør samene imidlertid et mindretall. Som gruppe har samene derfor få muligheter til å oppnå noen avgjørende innflytelse på majoritetsbeslutninger i kommuner og fylkeskommuner.»
En ordning der det er opp til kommunestyret å oppnevne medlemmer vil kunne innebære at samene må være i majoritet for å få den beskyttelse som Norge som stat er forpliktet til å etablere for urfolk og minoriteter.
Når det gjelder krav om at representanter skal tilhøre reindriftsnæringen eller jordbruket i det lulesamiske området, vil dette slå uheldig ut. Konsekvensene av fornorskningspolitikken har medført at det er få lulesamer igjen innen reindrift og jordbruksnæringen. Det må være tilstrekkelig at de samiske representantene enten tilhører den gruppen som i dag bruker området til reindrift eller tilhører gruppen som tradisjonelt har brukt området. Det er den siste gruppen som i størst grad har den tilknytning til sine landområder som ILO-konvensjonen verner om.»
Medlemmet Pedersen, som også er oppnevnt etter forslag fra Sametinget, har sluttet seg til Eriksens særmerknad med følgende tilføyelse: «Denne merknaden er også relevant for andre samiske områder.»
14.7 Hålogalandsallmenningen
14.7.1 Innledning
Det flertallet i Samerettsutvalget som foreslår å overføre eiendomsretten til den gjenværende statsgrunnen i Nordland og Troms til en ny eier – Hålogalandsallmenningen – vil i dette og det følgende underkapittelet redegjøre nærmere for innholdet i dette forslaget.
Hålogalandsallmenningen vil på samme måte som Finnmarkseiendommen være et selvstendig rettssubjekt, hvis styre vil være oppnevnt av offentlige organer. Det nye eierorganet kan dermed sammenliknes med et offentlig eid rettssubjekt eller selskap.
Dets virksomhet som grunneier vil dessuten være regulert i en særskilt lovgivning, som vil legge atskillig sterkere begrensninger på hvilke disposisjoner som kan iverksettes i medhold av grunneierretten enn det som gjelder for andre grunneiere. Blant annet vil lovens bestemmelser om formål og forholdet til folkeretten gi føringer for eierorganets disposisjoner over grunn og naturressurser. Eierrådigheten vil videre, på samme måte som i statsallmenningene i Sør-Norge, være begrenset av en del særskilte avhendingsbegrensninger mv., og av at det vil gjelde nærmere regler om rettigheter til ulike former for utmarksbruk.
Det er i kapittel 1 i den loven flertallet har foreslått for rettsforholdene og disponeringen over grunn og naturressurser på Hålogalandsallmenningens grunn inntatt bestemmelser om lovens formål og virkeområde, og om forholdet til folkeretten og bestående rettigheter. Se punkt 14.7.2 flg. De nærmere reglene om Hålogalandsallmenningens stilling som selvstendig rettssubjekt, er inntatt i lovens kapittel 2. Her er det blant annet foreslått regler om organiseringen av det nye eierorganet, om dets økonomiske disposisjoner, om kontroll med virksomheten og om forholdet til annen lovgivning, jf. punkt 14.7.3, og om styrets sammensetning, oppgaver og saksbehandling, jf. punkt 14.7.4. Som nevnt ovenfor er det også lagt opp til at Hålogalandsallmenningens eierrådighet skal være underlagt en del begrensninger ut over det som gjelder for private grunneiere, blant annet når det gjelder adgangen til å iverksette grunndisponeringer og avhendinger, jf. punkt 14.7.5.
Reglene om rettigheter til ressursutnyttelse på Hålogalandsallmenningens grunn er inntatt i lovens kapittel 3, og behandlet nedenfor i utredningens punkt 14.8.
14.7.2 Alminnelige bestemmelser
14.7.2.1 Innledning
Finnmarkslovens kapittel 1 inneholder ulike alminnelige bestemmelser som har betydning for forståelsen og anvendelsen av loven. Foruten en generell formålsangivelse (§ 1), er det inntatt bestemmelser om lovens geografiske virkeområde (§ 2), og om forholdet til folkeretten (§ 3) og bestående rettigheter (§ 5). Det er i § 4 også inntatt en bestemmelse om at Sametinget «kan gi retningslinjer for hvordan virkningen for samisk kultur, reindrift, utmarksbruk, næringsutøvelse og samfunnsliv av endret bruk av utmark skal bedømmes.»
Bestemmelsene i §§ 1 til 3 og 5 setter visse begrensninger på hvilke disposisjoner Finnmarkseiendommen kan gjøre i kraft av grunneierretten, men får ingen direkte innvirkning på andre organers disposisjoner. Sametingets retningslinjer etter § 4 vil derimot ikke bare gjelde for Finnmarkseiendommen, men også for offentlige myndigheter på kommunalt, regionalt og nasjonalt nivå som i medhold av lov kan fatte vedtak som kan få betydning for bruken av grunn og ressurser i Finnmark, for eksempel planvedtak eller konsesjonsvedtak. 891
Etter flertallets mening bør det i en ny lov om rettsforhold og disponering av grunn og ressurser på Hålogalandsallmenningens grunn, gis bestemmelser om formål, virkeområde, forholdet til folkeretten og forholdet til bestående rettigheter. På disse punktene vil man i stor grad kunne se hen til, og videreføre de motsvarende bestemmelsene fra finnmarksloven, men med visse tilpasninger, jf. punkt 14.7.2.2 til 14.7.2.6. Bestemmelsen om Sametingets retningslinjer, som får betydning for langt flere organer enn grunneierorganet, synes det derimot mer nærliggende å plassere i en generell lov om konsultasjoner og saksbehandling som også vil få virkning for andre organer enn eierorganet og i tradisjonelle samiske områder også utenom Hålogalandsallmenningens grunn, jf. punkt 14.7.2.6.
14.7.2.2 Formålet med virksomheten
Formålsbestemmelsen i finnmarksloven § 1 har følgende ordlyd:
«Lovens formål er å legge til rette for at grunn og naturressurser i Finnmark fylke forvaltes på en balansert og økologisk bærekraftig måte til beste for innbyggerne i fylket og særlig som grunnlag for samisk kultur, reindrift, utmarksbruk, næringsutøvelse og samfunnsliv.»
I tillegg til de hensynene som er eksplisitt nevnt i ordlyden i § 1, er det i merknadene fra Justiskomiteens flertall til bestemmelsen fremholdt at finnmarkslovens formål er tredelt. Foruten å være et viktig ledd i arbeidet med å avklare og sikre samenes rettsstilling i Norge, er det vist til at loven er gitt for å skape ro rundt rettsforholdene knyttet til land og vann i Finnmark, og for å legge til rette for samarbeid og verdiskapning i fylket. 892
I en fremtidig lov om forholdene på den (tidligere) statsgrunnen i Nordland og Troms er det etter flertallets oppfatning nærliggende å ta utgangspunkt i finnmarkslovens formålsparagraf, men slik at også hensynet til allmennheten bør nevnes.
Riktignok ble henvisningen i den opprinnelig foreslåtte formålsparagrafen i finnmarksloven til at forvaltningen av grunn i naturressurser også skulle skje til beste for allmennheten strøket under konsultasjonsprosessen mellom Justiskomiteen og Sametinget. Dette er begrunnet med at finnmarksloven særlig skal regulere hensynet til innbyggerne i Finnmark og hensynet til samiske forhold, og at det da ikke er nødvendig å vise særskilt til allmennheten i formålsparagrafen. Det er imidlertid samtidig understreket at loven tar sikte på å videreføre allmennhetens adgang til å delta i høstingen av fornybare ressurser. 893
Følgelig har endringen fra forslaget i proposisjonen til den endelige lovteksten neppe stor rettslig betydning. Mens forholdene i Finnmark lenge har vært slik at fylkets innbyggere har hatt en prioritert stilling når det gjelder rett til ressursutnyttelse i fylket i forhold til den øvrige allmennheten, 894 har forholdene i atskillig mindre utstrekning vært slik på statsgrunnen i Nordland og Troms. Det vil derfor ikke være riktig å si at forslaget til lov om rettsforhold og disponering over grunn og naturressurser på Hålogalandsallmenningens grunn «særlig» skal regulere hensynet til innbyggerne til de to fylkene og hensynet til samiske forhold. Loven skal i atskillig utstrekning også regulere forholdene for allmennheten. Etter flertallets mening bør derfor også hensynet til allmennheten, hvilket både vil innbefatte allmenne jakt- og fiskeinteresser og interesser knyttet til utøvelse av allemannsrettigheter til friluftsliv, nevnes i formålsparagrafen.
En har videre funnet det ønskelig i formålsbestemmelsen også å innta en henvisning til statens folkerettslige forpliktelser. Dette kan riktignok synes overflødig ved siden av en bestemmelse som forutsetter at loven skal anvendes i samsvar med folkerettens regler om urfolk og minoriteter, jf. punkt 14.7.2.4, men vil ha en funksjon ved at det vil understreke at en viktig del av lovformålet er å sikre at statens folkerettslige forpliktelser blir overholdt i den daglige disponeringen over grunn og ressurser på Hålogalandsallmenningens grunn.
Om bærekraftprinsippet vil flertallet bemerke at det er viktig å sikre at forvaltningen av grunn og ressurser skjer på en måte som kan sikre bevaring av naturens mangfold og produktivitet. Dette er også et sentralt element i Grunnloven § 110 b hvoretter»[e]nhver har Ret … til en Natur hvis Produktionsævne og Mangfold bevares». At forvaltningen skjer med sikte på å fremme en økologisk bærekraftig utvikling, er også viktig i et samisk perspektiv idet dette vil ha avgjørende betydning for mulighetene til å sikre og videreutvikle samisk kultur.
I likhet med andre formålsbestemmelser, vil formålsbestemmelsen i loven om Hålogalandsallmenningen (heretter i hovedsak benevnt som hålogalandsloven) ikke inneholde noen materiellrettslige reguleringer av bindende art. Den vil imidlertid være retningsgivende for tolkningen og anvendelsen av lovens øvrige bestemmelser, og dermed gi viktige føringer både for Hålogalandsallmenningens og for utmarksstyrenes virksomhet og beslutninger. For eksempel vil bærekraftprinsippet ikke bare være styrende for disponeringen over de fornybare ressursene, men også for de disposisjonene som Hålogalandsallmenningen som grunneier iverksetter i forhold til å utnytte ikke-fornybare ressurser som tilligger denne, herunder sand og grus og ikke-mutbare mineraler.
Den formålsparagrafen som et samlet flertall, med subsidiær tilslutning fra Parmann, har foreslått på bakgrunn av vurderingene ovenfor, er inntatt i lovutkastets § 1. Bestemmelsens ordlyd er gjengitt foran i kapittel 1, mens det er gitt nærmere merknader i punkt 24.2.1 nedenfor.
14.7.2.3 Geografisk virkeområde
Finnmarksloven § 2 fastslår at loven gjelder for fast eiendom og vassdrag med naturressurser i Finnmark fylke, og i strandlinjen så langt ut i sjøen som privat eiendomsrett strekker seg. Det vil si ut til den såkalte marbakken eller til to meters dyp ved middels vannstand. 895
Denne bestemmelsen kan videreføres til en lov om rettsforhold og disponeringen over grunn og naturressurser på Hålogalandsallmenningens grunn, med den endringen at det vil måtte vises til den grunnen som i dag anses som statseid i Nordland og Troms. Det forholdet at den grunnen i disse to fylkene som det er aktuelt å overføre til det nye eierorganet er så godt som uten kystlinje, kan også gjøre det overflødig å angi lovens virkeområde i sjøen idet dette vil ha liten praktisk betydning. Imidlertid har enkelte deler av statsgrunnen i de to fylkene kystlinje, blant annet i kommunene Kvænangen og Tranøy i Troms, og i Ballangen og Tysfjord i Nordland. En har derfor ikke avveket fra finnmarkslovens løsning på dette punktet.
Derimot har en funnet det hensiktsmessig å presisere at loven bare får anvendelse på den grunnen som ikke blir overført til andre som følge av anbefalingene til kommisjonen og en eventuell påfølgende rettslig behandling i utmarkskommisjonen og for Høyesterett, jf. forslagene i kapittel 12 og 13. Selv om en slik presisering ikke vil være nødvendig, er det antatt at det vil virke klargjørende at det av lovens bestemmelse om virkeområde uttrykkelig fremgår at loven bare får anvendelse for områder hvor andre ikke får anerkjent eierrettigheter.
Medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld er av den oppfatningen at den nye forvaltningsordningen i tillegg til grunn som Statskog SF i dag har grunnbokshjemmel til i Nordland og Troms og grunn som foretaket ellers anses som eier av i disse to fylkene uten å ha slik hjemmel, bør omfatte statseid grunn i de tradisjonelle samiske områdene i Sør-Norge. Disse medlemmene har derfor foreslått en alternativ utforming av bestemmelsen om geografisk virkeområde, som er inntatt i lovutkastets § 2. Se ellers gjengivelsen av bestemmelsens ordlyd foran i kapittel 1 og merknadene nedenfor i punkt 24.2.1.
14.7.2.4 Forholdet til folkeretten
Slik flertallet ser det, bør det i hålogalandsloven inntas en bestemmelse om forholdet til folkeretten. Mye av hensikten med en slik lov er nettopp å legge til rette for overholdelse av statens folkerettslige forpliktelser. Fordi Hålogalandsallmenningen etter forslaget skal organiseres som et selvstendig rettssubjekt, vil eierorganet heller ikke være direkte underlagt statsforvaltningen, og dermed ikke selv være direkte bundet av statens folkerettslige forpliktelser. Også dette tilsier at det bør gi en bestemmelse om forholdet til folkeretten i lovgivningen om organiseringen og styringen av Hålogalandsallmenningen og om rettighetsforholdene på grunn i dennes eie. En slik bestemmelse vil understreke både overfor grunneierorganet og de regionale utmarksstyrene at folkeretten vil være en del av grunnlaget for deres virksomhet og gi viktige føringer for denne.
Ved utformingen av bestemmelsen er det naturlig å se hen til finnmarksloven § 3. Av denne fremgår det at loven «gjelder med de begrensninger som følger av ILO-konvensjon nr. 169». Det er videre poengtert at loven skal «anvendes i samsvar med folkerettens regler om urfolk og minoriteter». Med dette siste siktes det i første rekke til ILO-konvensjon nr. 169 og SP artikkel 27, jf. også artikkel 1. Henvisningen omfatter imidlertid også andre folkerettslige regler om urfolk og minoriteter, blant annet FNs biomangfoldskonvensjon artikkel 8 (j) og 10 (c), og folkerettslige regler som Norge måtte ratifisere i fremtiden. 896 Skulle Norge for eksempel ratifisere forslaget til nordisk samekonvensjon i sin nåværende eller i endret form, vil henvisningen til folkeretten i § 3 dermed også gjelde denne konvensjonen.
Etter flertallets mening bør bestemmelsen om forholdet til folkeretten i hålogalandsloven utformes på samme måte som finnmarksloven § 3. Riktignok kan det hevdes at henvisningen til ILO-konvensjon nr. 169 i § 3 første setning har liten praktisk betydning, idet annen setning om at loven skal anvendes i samsvar med folkerettens regler om urfolk og minoriteter også omfatter ILO-konvensjonen. Lovgivningen om rettsforholdene på og disponeringen over Hålogalandsallmenningens grunn kan imidlertid i mange henseender sammenliknes med finnmarksloven. Riktignok er reglene om kartlegging og anerkjennelse av rettigheter foreslått inntatt i en egen lov, men også forslaget om å etablere en ny eier av statens grunn i Nordland og Troms er motivert ut fra hensynet til å oppfylle konvensjonen, og da særlig dennes artikkel 15 om samisk medvirkning i disponeringen over grunn og ressurser.
Under konsultasjonene forut for vedtaket av finnmarksloven uttrykte Sametinget et ønske om en generell inkorporering av ILO-konvensjon nr. 169. Justiskomiteens flertall fant imidlertid konvensjonen lite egnet for dette, og viste til at det fortsatt hersker mye uklarhet rundt tolkningen av den. 897 Etter at dette ble uttalt våren 2005, har det blitt brakt større klarhet i tolkningen av konvensjonens bestemmelser om konsultasjoner og deltakelse i beslutningsprosesser. 898 En lov som kun regulerer rettsforhold og disponering over grunn og ressurser i deler av Nordland og Troms, er imidlertid et lite egnet redskap for en generell inkorporering av ILO-konvensjon nr. 169 i norsk rett. En slik lov vil være begrenset til bruk av og disponering over grunn og naturressurser i lovens geografiske virkeområde, mens ILO-konvensjonen har en rekke bestemmelser med et langt videre anvendelsesområde enn dette.
Skulle det bli aktuelt med en generell inkorporering av konvensjonen i norsk rett, er det derfor mer nærliggende at dette skjer i menneskerettsloven 21. mai 1999 nr. 30. Siden Samerettsutvalgets mandat er begrenset til forhold som får mer direkte betydning for retten til og bruken av land og vann, ligger det imidlertid utenfor utvalgets mandat å gå inn på dette.
Dersom det i formålsbestemmelsen inntas en passus om at loven gjelder med de «begrensningene som følger av ILO-konvensjon nr. 169», må dette dessuten anses som en delvis inkorporering, hvoretter lovens bestemmelser vil måtte vike dersom det skulle vises seg at noen av disse strider mot bestemmelser i konvensjonen. 899 Det er for så vidt vanskelig å tenke seg at noen av bestemmelsene i loven som sådan skulle bli ansett å stride mot konvensjonen. Derimot kan det ikke på generelt grunnlag utelukkes at de organene som får myndighet etter loven vil kunne anvende denne myndigheten på en konvensjonsstridig måte. En slik fare kan imidlertid staten som lovgiver vanskelig regulere seg bort fra.
Justiskomiteen poengterer for øvrig at domstolene, dersom finnmarksloven skulle vise seg å mangle bestemmelser av et visst innhold, ikke kan bruke konvensjonen til å bygge ut loven. 900 En annen sak er imidlertid at konvensjonen og konvensjonspraksis vil kunne gi viktige bidrag til lovtolkningen. Imidlertid vil oppgaven for norske domstoler og andre rettsanvendere i saker hvor ILO-konvensjon nr. 169 er anført, i hovedsak være å anvende konvensjonen så langt som ILO-organenes tolkningsuttalelser og øvrige praksis gir grunnlag for å trekke slutninger om forpliktelsenes innhold, og ikke selv utvikle konvensjonen. 901
Den bestemmelsen som et samlet flertall har foreslått på bakgrunn av vurderingene i dette underpunkt, er inntatt i lovutkastets § 3. Den er gjenstand for nærmere merknader i utredningens punkt 24.2.1, og gjengitt i kapittel 1.
14.7.2.5 Forholdet til bestående rettigheter
Dersom noen i lang tid har utøvd en bruk av utmarka som tilsvarer en grunneiers bruk ut fra en oppfatning om å være grunneier, kan man få anerkjent at man har ervervet eiendomsrett til den aktuelle grunnen. På samme måte kan langvarig utøvelse av bestemte former for bruk, for eksempel ved at man har hugget trær i en skog eller hatt dyr på beite i den tro at man har rett til det, gi grunnlag for anerkjennelse av slike partielle bruksrettigheter (servitutter).
Dette gjelder både på statens grunn i Nordland og Troms og på annen – statlig så vel som privat – grunn i Norge. Forslaget om å etablere en ny eier av denne grunnen vil ikke gjøre inngrep i slike rettigheter. Etter flertallets mening er det viktig at dette presiseres i lovgivningen om det nye eierorganet, blant annet fordi dette vil virke klargjørende.
En slik bestemmelse er også gitt i finnmarksloven § 5, som i første ledd inneholder en programerklæring om at samene «kollektivt og individuelt gjennom langvarig bruk av land og vann [har] opparbeidet rettigheter til grunn i Finnmark.» Av annet ledd fremgår det at loven ikke gjør «inngrep i kollektive og individuelle rettigheter som samer og andre har opparbeidet ved hevd eller alders tids bruk», og at dette også gjelder for de «rettighetene reindriftsutøverne har på slikt grunnlag eller etter reindriftsloven.» Endelig er det i tredje ledd inntatt en henvisning til at det er opprettet et særskilt apparat for å kartlegge og anerkjenne rettigheter til land og vann i Finnmark (Finnmarksdomstolen og utmarksdomstolen), jf. finnmarkslovens kapittel 5.
Slik flertallet ser det, vil det i hålogalandsloven særlig være viktig å videreføre bestemmelsen i finnmarksloven § 5 annet ledd. Det er denne bestemmelsen som gir uttrykk for det grunnleggende prinsippet om at loven ikke gjør inngrep i eksisterende rettigheter som er ervervet gjennom lang tids bruk, og heller ikke i rettigheter som har sitt grunnlag i reindriftsloven. En slik bestemmelse vil klargjøre at befolkningens, herunder reindriftens, bruk av den statseide utmarka i Nordland og Troms kan gi grunnlag for selvstendige rettserverv, og ikke bare er «tålt bruk». Henvisningen til reindriftsloven vil også klargjøre forholdet til denne loven, blant annet slik at reindriftssamene ikke vil kunne pålegges å betale avgift for jakt, fangst og fiske som de utøver i forbindelse med reindriften, ettersom disse etter reindriftsloven § 26 avgiftsfritt kan drive slik virksomhet.
Statens grunn i Nordland og Troms er, i motsetning til grunnen i Finnmark, også gjenstand for grenseoverskridende reindrift. Denne reindriften har sitt grunnlag i gammel sedvanerett som er eldre enn den første reguleringen av reindriften i lappekodisillen av 1751, og har derfor på samme måte som reindriftsretten for øvrig et selvstendig rettsgrunnlag. 902 En bestemmelse som fastslår at loven ikke griper inn i rettigheter som gjennom lang tids bruk er opparbeidet på Hålogalandsallmenningens grunn, vil derfor også omfatte den grenseoverskridende reindriften. Dennes rettslige stilling er imidlertid ikke like godt kjent i alle kretser, og det bør derfor også fremgå at loven ikke gjør inngrep i disse rettighetene.
For øvrig understrekes at den klargjøringen som vil ligge i en videreføring av finnmarksloven § 5 annet ledd, ikke bare vil innebære at det er rettigheter som er opparbeidet av samer gjennom lang tids bruk, som det ikke gjøres inngrep i. Heller ikke rettigheter som er opparbeidet av personer tilhørende andre befolkningsgrupper, vil bli berørt av at det etableres en ny eier av statsgrunnen i Nordland og Troms. Som fremholdt i punkt 14.3.2 og 14.3.3, vil rettigheter som er ervervet gjennom lang tids bruk heller ikke være omfattet av det generelle forvaltningssystemet som er foreslått for disponeringen av denne grunnen.
Henvisningen til kommisjonen og særdomstolen i finnmarksloven § 5 tredje ledd har som sådan ingen selvstendig rettslig betydning. Samerettsutvalget har dessuten gått inn for å innta reglene om kommisjon og domstol for kartlegging av samers og andres rettigheter til de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms fylke og sørover i en egen lov, og ikke som et underkapittel i loven om forvaltningsordningen for statens grunn i Nordland og Troms. Selv om det nok derfor kan ha en klargjørende effekt at den sistnevnte lovens bestemmelse om forholdet til bestående rettigheter henviser til loven om rettighetskartleggingen, har en likevel antatt at en slik henvisningsbestemmelse vil være overflødig.
Finnmarksloven § 5 første ledd om at samene kollektivt og individuelt gjennom lang tids bruk har opparbeidet rettigheter til grunn i Finnmark, kom for sin del inn i loven under konsultasjonene mellom Sametinget og Justiskomiteen, og er betegnet som «en prinsipiell og politisk anerkjennelse» av at det eksisterer samiske rettigheter til grunnen i Finnmark som ikke er kartlagt. 903 Den har imidlertid ikke noe selvstendig rettslig innhold, idet den ikke sier noe om hvor i fylket det er opparbeidet slike rettigheter eller hvilket innhold disse rettighetene har. Den er derfor rettslig sett overflødig ved siden av en bestemmelse som forutsetter at «samer og andre» kan ha opparbeidet kollektive og individuelle rettigheter gjennom lang tids bruk.
En slik lovfestet prinsipperklæring vil heller ikke nødvendigvis ha stor praktisk betydning som «en prinsipiell og politisk anerkjennelse» av at samer har ervervet rettigheter til land og vann i dette området gjennom lang tids bruk. Det er den rettslige anerkjennelsen som er viktig, og forslaget i kapittel 12 og 13 om kartlegging av rettigheter legger opp til en slik anerkjennelse. Blir dette forslaget vedtatt, vil dette også være en prinsipiell og politisk anerkjennelse av at det på statens grunn i Nordland og Troms kan eksistere samiske rettigheter som inntil nå ikke har oppnådd noen rettslige anerkjennelse.
Det er således neppe noen rettslig nødvendighet å innta en bestemmelse som motsvarer finnmarksloven § 5 første ledd i hålogalandsloven. Når først en slik programerklæring er inntatt i finnmarksloven, har imidlertid flertallet kommet til at dette bør gjøres. En slik bestemmelse vil dessuten ytterligere tydeliggjøre at samenes tradisjonelle bruk av land og vann er en type bruk som konstituerer rettigheter.
Den bestemmelsen som et samlet flertall har foreslått på bakgrunn av vurderingene i nærværende underpunkt, er inntatt i lovutkastets § 4. Ordlyden er gjengitt foran i kapittel 1, og den er kommentert nærmere i punkt 24.2.1.
14.7.2.6 Forholdet til Sametingets retningslinjer og andre saksbehandlingsregler
Som fremholdt innledningsvis, kan mye tale for at Sametinget bør kunne gi retningslinjer for den isolerte vurderingen av samiske hensyn også i tradisjonelle samiske bruksområder fra og med Troms og sørover. Finnmarksloven § 4 har imidlertid langt flere adressater enn eierorganet, og et videre nedslagsfelt enn de øvrige bestemmelsene i lovens kapittel 1. Dette tilsier at en motsvarende bestemmelse for de tradisjonelle samiske områdene utenom Finnmark, ikke bør inntas i en lov som er begrenset til den grunnen som vil ligge til Hålogalandsallmenningen, og som vil ha bestemmelser om organiseringen av eierorganet og om disponeringen over grunn og ressurser innenfor alminnelige offentligrettslige rammer.
I stedet bør en bestemmelse om Sametingets retningslinjer inntas i lovgivning som mer generelt regulerer konsultasjoner og saksbehandling ved tiltak som kan få virkning i det tradisjonelle samiske området. Det er således inntatt en slik bestemmelse i den loven om konsultasjoner og saksbehandling som utvalget har foreslått i kapittel 17 og 18, jf. nedenfor i punkt 18.4.6 flg. På samme måte som finnmarksloven § 4, vil denne bestemmelsen få betydning både for eierorganet og for offentlige myndigheter på kommunalt, regionalt og nasjonalt nivå, men ellers ha et videre geografisk nedslagsfelt ved at den ikke bare vil gjelde det som i dag anses som statens grunn i Nordland og Troms, men for hele det tradisjonelle samiske området i Norge.
Et annet spørsmål er imidlertid i hvilken grad Sametingets retningslinjer også bør gjelde for Hålogalandsallmenningens virksomhet. Dette er drøftet nedenfor i punkt 14.7.5.3.
14.7.2.7 Innarbeiding i lovverket
De bestemmelsene om formål (§ 1), virkeområde (§ 2), forholdet til folkeretten (§ 3) og forholdet til bestående rettigheter (§ 4) som er foreslått på bakgrunn av de foregående vurderingene, er inntatt i kapittel 1 (alminnelige bestemmelser) i utkastet til lov om rettsforhold og disponering over grunn og naturressurser på Hålogalandsallmenningens grunn. Se ellers ordlyden foran i kapittel 1 og merknadene nedenfor i punkt 24.2.1.
14.7.3 Hålogalandsallmenningens rettsstilling mv.
14.7.3.1 Innledning
Flertallet i Samerettsutvalget har kommet til at eiendomsretten til den delen av statsgrunnen i Nordland og Troms hvor det ikke er grunnlag for å anerkjenne at andre har opparbeidet seg eiendomsrett, bør overføres til det selvstendige rettssubjektet Hålogalandsallmenningen. Således har bestemmelsene i finnmarkslovens kapittel 2, som danner det rettslige grunnlaget for nyordningen for forvaltningen av grunn og ressurser i Finnmark gjennom reglene om etablering av Finnmarkseiendommen som ny eier av den tidligere umatrikulerte grunnen i Finnmark, vært et viktig utgangspunkt for utvalgets vurderinger av hvilke regler som bør gjelde for Hålogalandsallmenningens rettsstilling, styresammensetning og myndighet mv.
Foruten en bestemmelse om Finnmarkseiendommen som selvstendig rettssubjekt (§ 6), har finnmarkslovens kapittel 2 regler om eiendommens styre og dets sammensetning, saksbehandling og myndighet (§§ 7 til 11); om adgangen til å gjøre økonomiske disposisjoner mv. (§§ 12 til 15); om kontroll av virksomheten og straffansvar (§§ 16 og 17); og om forholdet til forvaltningsloven og offentleglova (§ 18) og til fremtidig lovgivning (§ 20). Det er også gitt en regel om nasjonalparker på Finnmarkseiendommens grunn (§ 19).
Også lovgivningen om rettsforhold og disponering over grunn og ressurser på Hålogalandsallmenningens grunn vil måtte ha bestemmelser om brorparten av de her nevnte forholdene. Samerettsutvalget har imidlertid ansett det mest hensiktsmessig at eventuelle regler om nasjonalparker på denne grunnen heller bør inntas i lovgivningen om nasjonalparker, jf. nedenfor i punkt 20.5.6 flg., og ikke i hålogalandsloven.
For øvrig reiser sammensetningen av Hålogalandsallmenningens styre og reguleringen av dettes adgang til innenfor de begrensningene som følger av annen lovgivning, å avhende grunn og iverksette andre grunneierdisposisjoner en rekke særskilte spørsmål. Flertallet har derfor funnet det mest hensiktsmessig å behandle disse spørsmålene i punkt 14.7.4 (styrets sammensetning og oppgaver mv.) og 14.7.5 (avhendingsbegrensninger mv.)
I det følgende vil en først gå noe inn på bakgrunnen for at en har valgt å gi det nye eierorganet navnet Hålogalandsallmenningen, jf. punkt 14.7.3.2. Videre vil en behandle ulike forhold som langt på vei er en følge av at det er lagt opp til at Hålogalandsallmenningen skal organiseres som et selvstendig rettssubjekt, og hvor det i begrenset utstrekning er aktuelt å gjøre endringer i forhold til de motsvarende bestemmelsene i finnmarksloven. Dette gjelder likevel ikke fullt ut. Blant annet er det gjort en del særskilte vurderinger, og foreslått en annen løsning når det gjelder disponeringen av eierorganets inntekter, jf. punkt 14.7.3.4.
14.7.3.2 Om uttrykket «Hålogalandsallmenningen»
De medlemmene i utvalget som foreslår en ny eier av gjenværende statsgrunn i Nordland og Troms, har med unntak av medlemmet Westerfjeld, foreslått at det nye eierorganet skal gis navnet Hålogalandsallmenningen. Den geografiske betegnelsen Hålogaland favner riktignok i flere sammenhenger videre enn (statsgrunnen i) Nordland og Troms. For eksempel omfatter Hålogaland Lagmannsrett Nordland, Troms og Finnmark, men det kan likevel forsvares å knytte navnet på eierorganet til betegnelsene «Hålogaland» og «allmenning.»
Dette vil blant annet knytte en linje til de «Haalogalandske allmenningene» slik blant annet Absalon Taranger benyttet dette uttrykket i sin «Fremstilling af de Haalogandske almenningers retslige stilling» fra 1892. Videre er det på det rene at både det som i dag betegnes som opprinnelig statsgrunn og det som betegnes som innkjøpt statsgrunn i Nordland og Troms har vært allmenning. Den opprinnelige statsgrunnen i de to fylkene, som i Nordland omfatter statsgrunnen nord for Helgeland, og i Troms statsgrunnen sør for Maursundlinja fra Stuorra Råstojàvri til Aursfjorden, er etter manges mening fortsatt allmenning, jf. punkt 14.5.2.1. Dessuten var også de statseide områdene på Helgeland og i Nord-Troms allmenning frem til 1666 og 1761. Det er derfor ikke galt å betegne disse områdene som allmenning, selv om de i en periode var i privat eie før staten kjøpte dem tilbake omkring år 1900. I den tiden disse områdene var i privat eie ble de dessuten i betydelig grad drevet som statsallmenning.
En har også vurdert Hålogalandseiendommen som navn på eierorganet. Uttrykket «eiendom» er imidlertid ikke treffende for det området som foran er betegnet som statsgrunnen i Nordland og Troms. Dersom kommisjonens og domstolens virksomhet leder til at det blir kartlagt at andre har eierrettigheter til deler av denne grunnen, vil den aktuelle grunnen bli utskilt og overført til privat eie. Videre vil eventuelle partielle bruksrettigheter som er etablert ved langvarig bruk, ikke være underlagt den generelle forvaltningsordningen. Det samme vil være tilfellet for reindriftsutøvernes rettigheter. Den «gjenværende» grunnen vil imidlertid ellers ikke ha karakter av å være en «eiendom» i den forstand at noen har eksklusive rettigheter til grunnen og at andre kan stenges ute. I så måte vil begrepet «allmenning» i større grad peke på at områdene er for alle og at det ikke er tale om eksklusive rettigheter for noen, men at også befolkningen for øvrig har rettigheter i området.
Hålogalandsallmenningen vil derfor være mer dekkende for realitetene i forslaget enn Hålogalandseiendommen. Denne siste betegnelsen vil også gi relativt sterke assosiasjoner til «Finnmarkseiendommen», som det ikke fullt ut vil være dekning for. Riktignok vil reglene om det nye eierorganet hente en del elementer fra reglene om Finnmarkseiendommen, blant annet når det gjelder organiseringen av rettssubjektet, men det vil også være klare forskjeller blant annet når det gjelder de underliggende reglene for rettigheter til utmarksbruk og dessuten vil Hålogalandsallmenningen som grunneier være underlagt atskillig sterkere begrensninger av hensyn til lokale rettighetshavere enn hva Finnmarkseiendommen er etter finnmarksloven.
Når betegnelsen «Hålogalandsallmenningen» også vil være en historisk riktig betegnelse på det aktuelle området, har en derfor valgt dette som navn på det nye eierorganet. I tillegg til å være navnet på eierorganet, vil Hålogalandsallmenningen også være betegnelsen på den grunnen eller det geografiske området som organet vil disponere over.
Medlemmet Westerfjeld er av den oppfatningen at å bruke allmenningsbegrepet i navnet på det nye eierorganet vil vekke for mange assosiasjoner til fjellova, og at utvalget har trukket konklusjoner som strekker seg inn i oppgaven som kommisjonen skal utrede. Hun har derfor foreslått « Hålogalandseiendommen» som navn på det nye eierorganet.
14.7.3.3 Hålogalandsallmenningen som selvstendig rettssubjekt
Hålogalandsallmenningen vil på samme måte som Finnmarkseiendommen være organisert som et selvstendig rettssubjekt i form av et offentlig eid selskap, og i utgangspunktet ha samme rådighet over grunnen som andre grunneiere. Dette innebærer imidlertid ikke at Hålogalandsallmenningen vil stå fritt til å bestemme hvordan grunnen skal utnyttes.
I likhet med andre grunneiere vil Hålogalandsallmenningen måtte respektere de privatrettslige rettighetene som gjennom lang tids bruk eller på annen måte, for eksempel ved lovgivning, er etablert på den grunnen man eier. I den grad det er avklart eller vil bli kartlagt at andre har rettigheter til bestemte former for bruk på Hålogalandsallmenningens grunn, vil denne dermed ikke kunne disponere på en måte som griper utilbørlig inn i disse rettighetene. Heller ikke allmennhetens rett til ferdsel i utmark og de andre rettighetene som er regulert i friluftsloven 28. juni 1957 nr. 16, kan Hålogalandsallmenningen som grunneier gripe inn i.
Hålogalandsallmenningen vil heller ikke kunne motsette seg at kommunene ved arealplanlegging etter plan- og bygningsloven regulerer rammene for arealbruken. En vil også være underlagt de øvrige offentligrettslige reguleringene som private grunneiere er underlagt. Eksempelvis vil offentlige reguleringer av og forbud mot visse former for virksomhet også gjelde på Hålogalandsallmenningens grunn. Som eksempler på slike reguleringer kan blant annet nevnes forbudet mot jakt på fredede dyrearter, reguleringer av jakt- og fisketider og forbudet mot motorferdsel i utmark, jf. motorferdselloven 10. juni 1977 nr. 82.
Foruten at Hålogalandsallmenningen vil stå i samme stilling som andre grunneiere i forhold til statens og kommunens mulighet til å fatte vedtak som begrenser grunneierens rådighet, og også måtte respektere andres rettigheter på sin grunn, vil eierorganets rådighet i en del andre relasjoner være mer begrenset enn andre grunneieres. Blant annet vil formålsbestemmelsen i hålogalandsloven gi føringer for hvilke beslutninger som kan fattes som grunneier. Eierrådigheten vil også være begrenset av de foreslåtte reglene om avhendingsbegrensninger mv., jf. punkt 14.7.5, og om rettighetsforholdene og disponeringen over ressursene på Hålogalandsallmenningens grunn, jf. punkt 14.8 flg.
Til tross for at eierrådigheten i visse henseender vil være mer begrenset enn for andre grunneiere, vil Hålogalandsallmenningen ha atskillig frihet til å disponere over grunnen, og ha selvstendig eierrådighet i forhold til staten. Staten vil ikke kunne instruere eierorganet om hvordan eierrådigheten skal utøves. Ønsker det offentlige å pålegge eierorganet plikter, må dette på samme måte som for andre selvstendige rettssubjekter, ha hjemmel i lov. Videre vil offentlig styring med ressursforvaltningen måtte skje gjennom alminnelig reguleringslovgivning. Har staten behov for arealer på Hålogalandsallmenningens grunn, må den kjøpe arealene eller ekspropriere disse og betale erstatning etter alminnelige regler.
Flertallet har etter dette ansett det hensiktsmessig at det, på samme måte som i Finnmarksloven, inntas en bestemmelse i hålogalandsloven som angir det grunnleggende utgangspunktet om at denne er et selvstendig rettssubjekt. Bestemmelsen er foreslått inntatt i lovutkastets § 5
14.7.3.4 Hålogalandsallmenningens økonomiske disposisjoner
Som følge av at Hålogalandsallmenningen vil være et selvstendig rettssubjekt, vil den i forholdet utad ha rettslig handleevne. Den vil kunne binde seg ved avtale og pådra seg forpliktelser og ansvar, og ha selvstendig ansvar for gjeld og økonomiske forpliktelser og være selvfinansierende i den forstand at virksomheten ikke vil bli finansiert gjennom offentlige midler. Den vil også være et selvstendig skattesubjekt.
Finnmarksloven har i §§ 12 til 15 en del bestemmelser som er en konsekvens av at Finnmarkseiendommen er et selvstendig rettssubjekt. Etter § 12 representerer styret eiendommen utad og tegner dens firma, men denne rettigheten kan overlates til ett eller flere styremedlemmer eller andre navngitte personer. § 13 har regler om regnskapsføring, revisjon og registrering og § 14 regler som begrenser Finnmarkseiendommens adgang til pantsettelse og som er til hinder for at det kan åpnes konkurs eller gjeldsforhandling hos denne. Det er i § 15 også satt nærmere vilkår for utdeling av overskudd, og gitt visse begrensninger med hensyn til hvem eierorganet kan utdele overskudd til. Disse begrensningene er ansett nødvendige for å sikre det økonomiske grunnlaget for virksomheten, og har en parallell i de begrensningene som eksempelvis gjelder for aksjeselskapers adgang til å dele ut utbytte. 904
Flertallet i Samerettsutvalget har for Hålogalandsallmenningens del ikke funnet grunn til å foreslå regler som avviker fra finnmarkslovens bestemmelser om representasjon; regnskap, revisjon og registrering; og pantsettelse og gjeldsforfølging. Disse bestemmelsene er en konsekvens av at eierorganet vil være et selvstendig rettssubjekt, og det kan ikke ses at det er noen forskjeller mellom Finnmarkseiendommen og Hålogalandsallmenningen som tilsier at reglene bør gis et annet innhold eller en annen utforming for det sistnevnte rettssubjektet.
En er imidlertid av den oppfatningen at det vil gi en mer logisk oppbygning av lovutkastet dersom bestemmelsen om regnskap, revisjon og registrering ikke plasseres foran, men etter bestemmelsene om pantsettelse og gjeldforfølgning og om utdeling av overskudd/disponering av inntekter. Regnskap og revisjon kan anses som en form for kontrollvirksomhet som skjer i etterkant av eventuell pantsettelse og inntektsdisponering mv., slik at en mer naturlig plassering av denne bestemmelsen kan være foran de øvrige bestemmelsene om kontroll av virksomheten, jf. nedenfor i punkt 14.7.3.5 om kontrollkomiteen.
Slik flertallet ser det, gjør det seg også gjeldende visse særskilte forhold som tilsier at bestemmelsen om utdeling av overskudd, jf. finnmarksloven § 15, ikke uten videre er egnet for videreføring til hålogalandsloven. Mens eierorganet etter finnmarksloven har hånd både om grunneierdisposisjoner og administreringen av utmarksutnyttelsen, 905 vil forslaget om Hålogalandsallmenningen slik det er utformet av flertallet med unntak av medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld,innebære at administreringen av utmarksutnyttelsen ikke vil være underlagt eierorganet, men til de regionale utmarksstyrene, jf. punkt 14.8.2 flg.
Dette tilsier at bestemmelsen om disponeringen av Hålogalandsallmenningens inntekter, som blant annet vil bestå av festeinntekter og inntekter fra ulike grunndisponeringstiltak, bør formuleres slik at det gis større sikkerhet for at en del av grunneierinntektene blir overført til utmarksstyrene. Slik flertallet ser det, er det viktig at disse sikres et tilstrekkelig inntektsgrunnlag. Riktignok vil inntektene fra jakt, fangst og fiske og annen utmarksutnyttelse tilfalle utmarksstyret, jf. punkt 14.8.2.8. men det er ikke gitt at dette alene vil strekke til. Det kan her vises til at mens inntektene fra festeavgifter, fallrettigheter og grus og malm i Statskog Nordland og Statskog Troms i 2005 var om lag 22 millioner kroner, var inntektene fra jakt og fiske, samt hytter vel 11 millioner kroner.
En regel om at også en del av grunneierinntektene skal tilfalle utmarksstyrene, vil således styrke det økonomiske fundamentet for disse, og gi dem bedre muligheter til å administrere utmarksutnyttelsen på en forsvarlig måte. Imidlertid vil en bestemmelse som motsvarer finnmarksloven § 15, hvoretter styret for Finnmarkseiendommen etter at det er satt av tilstrekkelig med midler til driften av Finnmarkseiendommen, «kan beslutte» at overskuddet helt eller delvis skal utbetales til «Finnmark fylkeskommune, Sametinget eller allmennyttige formål som kommer fylkets innbyggere til gode», neppe være tilstrekkelig.
I stedet bør det gis en regel om at en betydelig del av Hålogalandsallmenningens grunneierinntekter skal tilfalle de regionale utmarksstyrene. Etter mønster av bestemmelsen i fjellova § 12 tredje ledd, bør det også legges opp til at en del av grunneierinntektene skal brukes til støtte til en fellesorganisasjon for utmarksstyrene, og etter samråd med denne organisasjonen til ulike fellestiltak på Hålogalandsallmenningens grunn.
Flertallet, med unntak av medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld, har ut fra en betraktning om at det er viktig at eierorganet har tilstrekkelige midler til egen drift, foreslått en bestemmelse om at Hålogalandsallmenningen etter at det er avsatt midler til dette, skal utbetale halvparten av sine festeinntekter og øvrige grunneierinntekter til vedkommende utmarksstyre. Forslaget om at Hålogalandsallmenningen skal være et selvstendig rettssubjekt forutsetter at virksomheten i utgangspunktet skal være selvfinansierende og gi tilstrekkelige inntekter til at eierorganet kan dekke sine egne driftskostnader. En regel om at eierorganet skal være pålagt å utbetale halvparten av grunneierinntektene, uten først å ha satt av midler til dette, vil ikke samsvare med disse forutsetningene. En slik regel kan også gi en risiko for at eierorganet ikke kan ivareta sine oppgaver på en forsvarlig måte, og underminere formålet med å etablere et nytt eierorgan til den gjenværende statsgrunnen i Nordland og Troms.
Det understrekes imidlertid at utmarksforvaltningen vil ligge til utmarksstyrene, og at det er viktig at disse tilføres ressurser slik at de kan ivareta sine oppgaver på en best mulig måte. Utbetalingen til utmarksstyrene vil derfor ikke være «milde gaver» fra grunneieren, men en sjablonmessig kompensasjon til de bruksberettigede for de tap og ulemper som de påføres når ulike grunndisponeringstiltak beslaglegger grunn slik at bruksrettenes verdi reduseres.
Medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld har, som bemerket ovenfor, jf. også punkt 14.1.3 foran og nedenfor i punkt 14.8.1, ikke sluttet seg til det øvrige flertallets forslag om å tillegge administreringen av utmarksutnyttelsen til regionale utmarksstyrer, men foreslått at også disse beføyelsene bør ligge til Hålogalandsallmenningen. Disse medlemmene støtter imidlertid det øvrige flertallets syn om at en betydelig del av eierorganets driftsoverskudd, som etter deres forslag blant annet vil komme fra festeavgifter og andre grunneierinntekter, og fra salg av jaktkort og fiskekort mv., bør brukes til administrasjon av ressursutnyttelsen og til andre tiltak som kan fremme ressurssituasjonen på Hålogalandsallmenningens grunn. Følgelig har de foreslått en bestemmelse om inntektsdisponering som når det gjelder intensjonen om tilbakeføring av inntekter til lokalmiljøene, ikke avviker mye fra det øvrige flertallets forslag.
14.7.3.5 Kontroll av virksomheten. Straffe- og erstatningsansvar
Finnmarksloven har i §§ 16 og 17 bestemmelser om at den såkalte kontrollkomiteen fører tilsyn med virksomheten til Finnmarkseiendommens styre, og om straff- og erstatningsansvar for styremedlemmer og andre dersom disse viser grov uforstand i utførelsen av sine oppgaver.
Kontrollkomiteen er etter § 16 tillagt en del oppgaver som i andre foretak tilligger eierorganene. Den skal blant annet føre tilsyn med at virksomheten drives i samsvar med lovgivningen; godkjenne styrets årsregnskap og årsberetning; godkjenne styrets vedtak om låneopptak, disponering av overskudd og fastsettelse av egen godtgjørelse; og velge revisor. Videre skal den årlig avgi en rapport til Sametinget, Finnmark fylkesting og departementet, der den skal redegjøre for sin kontrollvirksomhet og gi en vurdering av styrets årsberetning og av hvordan loven virker og om det er ønskelig å foreta endringer i den, jf. § 16 femte ledd.
Et samlet flertall har kommet til at det bør foreslås en tilsvarende regel for Hålogalandsallmenningen, idet kontrollkomiteen vil være et viktig bindeledd mellom eierorganet og offentlige myndigheter. Fordi det er tale om et annet geografisk område og andre organer som oppnevner styret, må imidlertid reglene om komiteens sammensetning utformes på en annen måte. Etter finnmarksloven § 16 første ledd skal kontrollkomiteen for Finnmarkseiendommen bestå av ett medlem oppnevnt av Sametinget, ett oppnevnt av Finnmark fylkesting og ett oppnevnt av Kongen som skal være komiteens leder og oppfylle vilkårene for å være høyesterettsdommer, jf. domstolloven § 54 første ledd.
De tre oppnevningsorganene til Hålogalandsallmenningens styre – Sametinget, Troms fylkesting og Nordland fylkesting – vil måtte være representert i kontrollkomiteen. Videre er det naturlig at staten har en representant, og at denne representanten er komiteens leder.
For øvrig kan ikke flertallet se at det er grunnlag for å gjøre noen endringer i reglene om kontrollkomiteens oppgaver og myndighet. Heller ikke det forhold at det er utformet en avvikende regel om disponering av inntektene, jf. punkt 14.7.3.4, synes å gi grunnlag for noen avvikende løsning. En annen sak er imidlertid at en bestemmelse om at kontrollkomiteen skal «godkjenne utdeling av overskudd» vil ha mindre praktisk betydning ved siden av bestemmelsen om at komiteen skal føre kontroll med at virksomheten drives innenfor lovens rammer, jf. at den foreslåtte bestemmelsen om inntektsdisponering vil gi Hålogalandsallmenningen atskillig mindre frihet enn Finnmarkseiendommen på dette punktet.
Flertallet kan heller ikke se at det er grunnlag for å avvike fra finnmarkslovens løsning når det gjelder utformingen av bestemmelsen om straff- og erstatningsansvar for styremedlemmer og enkelte andre som vil ha oppgaver i driften av Hålogalandsallmenningen, eller i forbindelse med at det føres kontroll med dennes virksomhet.
14.7.3.6 Forholdet til forvaltningsloven og offentleglova 906
Finnmarkseiendommens forhold til forvaltningsloven og offentleglova er regulert i finnmarksloven § 18. Etter denne gjelder forvaltningslovens kapittel II om inhabilitet, §§ 11 og 11 a om veiledningsplikt og saksbehandlingstid mv. og §§ 13 til 13 f om taushetsplikt for Finnmarkseiendommen. Rettighetshavere som kan bli berørt av dennes vedtak, har også rett til forhåndsvarsel og til å avgi uttalelse etter reglene i forvaltningsloven § 16. Videre er Finnmarkseiendommens saksdokumenter offentlige etter reglene i offentleglova, og ved avslag på innsynsbegjæringer er fylkesmannen i Finnmark klageinstans.
I tillegg følger det av finnmarksloven § 24 annet ledd at Finnmarkseiendommen er klageinstans for vedtak truffet av kommunene om tildeling av særskilt rett for enkeltpersoner eller grupper av personer til lokal utnyttelse, og at forvaltningslovens regler i disse tilfellene gjelder for Finnmarkseiendommens klagesaksbehandling.
Ettersom Hålogalandsallmenningen i likhet med Finnmarkseiendommen er et selvstendig rettssubjekt, og ikke et organ for stat og kommune, vil det for at de nevnte reglene skal få anvendelse, måtte gis tilsvarende bestemmelser i hålogalandsloven som i finnmarksloven. Etter flertallets syn er det viktig både for reindriften, andre rettighetshavere og allmennheten at Hålogalandsallmenningens virksomhet er omfattet av forvaltningslovens habilitetsregler og av reglene i dennes §§ 11, 11 a, 13 til 13 f og 16, og at organets dokumenter i utgangspunktet er offentlige. Dette kan blant annet bidra til å styrke ordningens legitimitet hos befolkningen. En har således foreslått en tilsvarende bestemmelse av tilsvarende innhold som finnmarksloven § 18 i hålogalandsloven.
Noen videreføring av bestemmelsen om Finnmarkseiendommens klagesaksbehandling er derimot ikke aktuelt. Det er, som det vil bli nærmere redegjort for i punkt 14.8.8.7, ikke foreslått noen videreføring av finnmarksloven § 24 om tildeling av særskilt rett til lokal utnyttelse. Dessuten har en uansett funnet det mer ryddig at departementet er klageinstans i forhold til utmarksstyrenes vedtak enn at grunneierorganet, Hålogalandsallmenningen, er det.
14.7.3.7 Særlig om klageorgan ved avslag på begjæringer om dokumentinnsyn
Etter finnmarksloven § 18 annet ledd kan Finnmarkseiendommens avslag på begjæringer om dokumentinnsyn påklages til fylkesmannen i Finnmark. En løsning som motsvarer dette for Hålogalandsallmenningen, ville innebære at fylkesmannen i Nordland blir klageorgan for avslag som gjelder saker i Nordland fylke og fylkesmannen i Troms for saker i Troms fylke.
En slik ordning vil imidlertid være lite praktisk, og i alle fall i tilfeller hvor saken har betydning på begge sider av fylkesgrensen. Klagebehandlingen ved avslag på begjæringer om dokumentinnsyn har dessuten som regel preg av lovlighetskontroll hvor det dels er spørsmål om de unntakshjemlene som førsteinstansen har anvendt gir hjemmel for unntak, og dels om prinsippet om meroffentlighet er vurdert på en forsvarlig måte. Ligger førsteinstansens vurderinger innenfor disse rammene, vil dets vedtak bare mer unntaksvis bli overprøvd.
Det kan heller ikke ses at denne kontrollfunksjonen fordrer konkret lokalkunnskap. Alle forhold tatt i betraktning antas det derfor at det vil være mer hensiktsmessig at departementet er klageinstans i saker som gjelder avslag på begjæringer om dokumentinnsyn enn at denne myndigheten legges til to lokale (statlige) klageorganer.
14.7.3.8 Forholdet til fremtidig lovgivning
Til forskjell fra andre private grunneiere, har Finnmarkseiendommen ikke noe vern mot at dens rettsstilling oppheves eller innskrenkes ved lov. Etter finnmarksloven § 20 kan lovgiver endre finnmarksloven dersom det viser seg at forvaltningsordningen ikke fungerer som forutsatt. Skulle slike endringer innskrenke Finnmarkseiendommens rettigheter, vil dette kunne gjøres uten at rettssubjektet har krav på erstatning etter Grunnloven § 105. 907
Bestemmelsen i § 20 vakte atskillig strid da den først ble foreslått, men den «overlevde» konsultasjonene med Sametinget. Dette hadde sammenheng med at § 20 må ses i et annet lys når det i finnmarkslovens kapittel 5 ble inntatt regler om kartlegging av opparbeidede rettigheter. Det er i Justiskomiteens innstilling understreket at bestemmelsen ikke gir hjemmel for staten til å gripe inn i rettigheter som tilhører eller som (etter at kartleggingsprosessen er fullført) viser seg å tilhøre andre enn Finnmarkseiendommen. Videre er det fremholdt at § 20 er ment som en sikkerhetsventil som det bare er aktuelt å anvende dersom Finnmarkseiendommen viser seg å fungere dårlig; at også en nyordning må ligge innenfor folkerettens og Grunnlovens rammer; og at Sametinget og fylkestinget vil måtte konsulteres i samsvar med ILO-konvensjonen før endringene kan vedtas. 908
I komitéinnstillingen er det også fremholdt at den delen av den usolgte grunnen i Finnmark som det etter at kartleggingsprosessen er gjennomført viser seg at andre ikke har eierrettigheter til, vil ha tilhørt staten. Stortinget vil da som utgangspunkt kunne råde over Finnmarkseiendommens gjenværende grunn uten hinder av Grunnloven § 105.
Fordi Finnmarkseiendommen har en folkerettslig side og en klar «finnmarksbegrunnelse», anså imidlertid Justiskomiteens flertall det som en fordel at loven inneholder en bestemmelse hvor det uttrykkelig fremgår at staten har adgang til å råde over Finnmarkseiendommens rettsstilling og rettigheter ved lov.
Samerettsutvalget kan for sin del ikke se at dette er en helt treffende begrunnelse for å innta en bestemmelse med tilsvarende innhold som finnmarksloven § 20 i hålogalandsloven. Som Justiskomiteen peker på for Finnmarkseiendommens vedkommende, vil de delene av Hålogalandsallmenningens grunn som det ikke er grunnlag for å overføre til andre eiere, i utgangspunktet måtte anses som statsgrunn. Staten vil da nokså fritt kunne disponere over denne grunnen ved lov, forutsatt at dette kan skje uten fortrengsel av reindriften eller andre som har eller som får anerkjent at de gjennom lang tids bruk har opparbeidet seg bruksrettigheter på Hålogalandsallmenningens grunn.
Mens disse rettighetshaverne har vern mot at staten ved lov fratar dem rettigheter eller innskrenker deres rettigheter på en måte som kan sidestilles med en avståelse, vil ikke Hålogalandsallmenningen som grunneier ha noen slik beskyttelse. Den «gjenværende» statsgrunnen vil relativt fritt kunne disponeres over ved ny lovgivning. Rettigheter som staten gir ved lov kan også oppheves ved lov uten at dette vil utløse noe krav om erstatning.
Et samlet flertall har likevel kommet til at hålogalandsloven bør ha en bestemmelse som motsvarer finnmarksloven § 20. Selv om det ikke er gitt at dette vil være rettslig nødvendig, kan det oppstå situasjoner hvor det er behov for at staten går inn med lovendringer. En bestemmelse som den skisserte, vil bidra til at en eventuell diskusjon i forbindelse med dette vil bli kanalisert mot innholdet i de lovendringene som overveies og ikke om statens underliggende adgang til overhodet å endre loven. Det kan her også vises til at det har pågått en diskusjon om offentlig eide kraftselskaper har krav på erstatning dersom deres konsesjonstid begrenses ved lov. Denne diskusjonen har blitt aktualisert etter at EFTA-domstolen nylig slo fast at de norske reglene om hjemfallsrett er i strid med EØS-avtalen. 909 Den foreslåtte bestemmelsen vil bidra til at slike diskusjoner ikke vil oppstå.
Bestemmelsen vil heller ikke i seg selv stride mot internasjonal urfolksrett, idet spørsmålet om rettsbrudd først vil oppstå dersom det blir aktuelt å benytte hjemmelen til å erstatte Hålogalandsallmenningen med en ordning som gir samene mindre innflytelse over disponeringen av grunn og ressurser. 910 Som fremholdt ovenfor, kan imidlertid eventuelle endringer i lovgivningen om Hålogalandsallmenningen ikke iverksettes uten at Sametinget og andre berørte er konsultert. Når utvalget i utredningens kapittel 17 har foreslått en lov om konsultasjoner mv., er det naturlig at det i bestemmelsen om Hålogalandsallmenningens forhold til fremtidig lovgivning, inntas en henvisning til denne loven.
14.7.3.9 Innarbeiding i lovverket
Flertallet har på bakgrunn av vurderingene i de umiddelbart foregående underpunktene foreslått en generell bestemmelse om Hålogalandsallmenningens rettsstilling inntatt som § 5 i hålogalandsloven. Som følge av eierorganets rettsstilling som selvstendig rettssubjekt er det videre foreslått bestemmelser om representasjon utad (§ 14), pantsettelse og gjeldsforfølging (§ 15), disponering av inntekter (§ 16, som foreligger i to alternative utforminger), regnskap, revisjon og registrering (§ 17), kontrollkomiteen (§ 18), straff- og erstatningsansvar for styremedlemmer og andre (§ 19), forholdet til forvaltningsloven og offentleglova (§ 20) og forholdet til fremtidig lovgivning (§ 21).
Bestemmelsene er plassert i lovutkastets kapittel 2. Ordlyden er gjengitt foran i utredningens kapittel 1 og er gjenstand for nærmere merknader i punkt 24.2.1 nedenfor.
14.7.4 Styrets sammensetning, oppgaver og saksbehandling
14.7.4.1 Innledning
Samerettsutvalgets flertall vil i det følgende redegjøre for sine vurderinger om sammensetningen av Hålogalandsallmenningens styre, og for hvilke regler som bør gjelde for styrets oppgaver og sammensetning. En vil i punkt 14.7.4.2 gå inn på antall medlemmer i styret og hvilke organer som bør være oppnevningsorganer. Spørsmålet om fordelingen av antall styremedlemmer mellom de aktuelle oppnevningsorganene og andre forhold som gjelder oppnevningen av styret, er behandlet i punkt 14.7.4.3 og 14.7.4.4. Fordelingen av ledervervet mellom oppnevningsorganene er behandlet i punkt 14.7.4.5. Gjennomføringen av styrets oppnevning er drøftet i punkt 14.7.4.6.
Spørsmålet om reguleringen av styrets oppgaver og saksbehandling mer generelt er drøftet i punkt 14.7.4.7, mens de ansattes rett til styredeltakelse i saker som særskilt gjelder dem, er behandlet i punkt 14.7.4.8. For så vidt gjelder disse mer tekniske reguleringene som har en i stor grad videreført de løsningene som er valgt for Finnmarkseiendommens styre. Derimot er det i punktene 14.7.4.2 til 14.7.4.6 foreslått en del avvikende regler.
14.7.4.2 Styrets sammensetning – oppnevningsorganer og antall medlemmer
Etter finnmarksloven § 7 første og annet ledd første punktum skal Finnmarkseiendommens styre bestå av seks medlemmer, hvorav Finnmark fylkesting og Sametinget hver velger tre medlemmer med personlige varamedlemmer. Denne løsningen avviker noe fra det opprinnelige lovforslaget hvoretter styret i tillegg til tre medlemmer valgt av de nevnte organene, også skulle ha ett medlem med personlig varamedlem valgt av Kongen.
I motsetning til de øvrige styremedlemmene skulle dette medlemmet ikke ha stemmerett, men ha en funksjon i forhold til å hindre at styrets arbeid ble blokkert av stemmelikhet, og ellers ha en meklerrolle i styret, sikre kommunikasjonen mellom Finnmarkseiendommen og statlige myndigheter, og ivareta lederfunksjonen dersom de øvrige styremedlemmene ikke lykkes med å velge styreleder. 911 På grunn av sterk motstand fra Sametinget mot et statsoppnevnt styremedlem, og etter nærmere overveielser, fant imidlertid flertallet i Stortingets Justiskomité at dette styremedlemmet kunne utgå. 912
Flertallet i Samerettsutvalget anser det som viktig at de funksjonene som det statlig oppnevnte styremedlemmet i Finnmarkseiendommen var tiltenkt, blir ivaretatt også i styret for Hålogalandsallmenningen. En vil imidlertid anta at dette kan skje også uten at det gis regler om statlig oppnevnt styremedlem. Blant annet vil styrelederen ha et særlig ansvar for kommunikasjonen med offentlige myndigheter, og vil også måtte opptre på en samlende måte innad i styret. Som den endelige utformingen av finnmarksloven viser, vil dessuten en regel om at styrelederens stemme vil være avgjørende ved stemmelikhet, motvirke at styret blir handlingslammet i tilfeller hvor det i utgangspunktet ikke er flertall for et bestemt vedtak.
En har således, og også under hensyntagen til Sametingets motstand mot et statlig oppnevnt styremedlem i Finnmarkseiendommen, ikke funnet grunn til å foreslå at staten oppnevner medlemmer i Hålogalandsallmenningens styre. Dette vil også best samsvare med intensjonene bak forslaget om å innføre en regional/lokal forvaltningsordning for dagens statsgrunn i Nordland og Troms, hvor også samiske interesser vil måtte gis representasjon.
Disse intensjonene tilsier videre at rollen som oppnevningsorganer til styret bør fordeles mellom Nordland fylkesting, Troms fylkesting og Sametinget. Oppnevningsrett for de to fylkestingene vil ivareta forvaltningsmodellens regionale/lokale aspekt, mens Sametingets oppnevningsrett vil ivareta modellens samiske aspekt.
Samtidig kan det legges opp til at ledervervet rullerer mellom oppnevningsorganene og hvor lederens stemme er avgjørende ved stemmelikhet. Det vil derfor ikke ha avgjørende betydning for styrets vedtaksdyktighet om det totale antallet styremedlemmer er et partall eller et oddetall. En har således, ut fra en betraktning om at styret på den ene siden bør være tilstrekkelig stort til at det får en relativt bred interesserepresentasjon og på den andre siden ikke så stort at det blir ineffektivt, kommet til at styret for Hålogalandsallmenningen bør ha seks medlemmer, og at disse bør oppnevnes av de to fylkestingene og Sametinget.
Dersom fylkeskommunen skulle forsvinne som forvaltningsnivå før den politiske behandlingen av Samerettsutvalgets forslag er fullført eller etter at utvalgets forslag eventuelt er vedtatt, vil fylkeskommunenes rolle i styreoppnevningen kunne tillegges andre organer som anses representative for regionale og lokale brukerinteresser og rettighetshavere. En mulig løsning kan være at ordførerne i de kommunene hvor Hålogalandsallmenningen er grunneier i fellesskap trer inn i fylkestingenes rolle i oppnevningen, 913 og en annen at den forvaltningsenheten som eventuelt erstatter de to fylkestingene, trer inn i denne rollen.
14.7.4.3 Fordelingen av styremedlemmer mellom oppnevningsorganene
Et vanskeligere spørsmål enn spørsmålet om hvilke organer som skal oppnevne medlemmer til Hålogalandsallmenningens styre, gjelder fordelingen av styremedlemmer mellom disse organene. I Finnmark oppnevner Sametinget og fylkestinget tre styremedlemmer hver. Denne fordelingen er basert på at det er et betydelig samisk nærvær i fylket, og samtidig er det ut fra faktiske og historiske forhold ansatt rimelig at de to organene har lik representasjon i styret. 914
I likhet med den tidligere umatrikulerte grunnen i Finnmark, er også dagens statsgrunn i Nordland og Troms et viktig samisk bruksområde. Det registrerte samiske nærværet er imidlertid ikke like sterkt som i Finnmark. Av de 12 538 personene som i 2005 var registrert i samemanntallet, var 7109 bosatt i Finnmark, 2538 i Troms og 1238 i Nordland. 915 Videre var det per 31. mars 2005 til sammen 2155 personer i de samiske reindriftsenhetene i Finnmark, mens tallet for Nordland og Troms var 375, fordelt på 215 i Nordland og 160 i Troms. 916
Disse tallene er på langt nær dekkende for den samiske tilstedeværelsen i de ulike fylkene. Hva samemanntallet angår, må det blant annet tas høyde for at effekten av tidligere tiders fornorskningspolitikk fortsatt gjør seg gjeldende, og at terskelen for å registrere seg i samemanntallet utvilsomt kan være atskillig høyere i de samiske områdene fra og med Troms og sørover enn i Finnmark. Også det forholdet at Sametinget er lokalisert i Karasjok og i stor utstrekning beskjeftiger seg med forhold som særskilt gjelder Finnmark, kan være et forhold som bidrar til relativt større registrering i dette fylket enn i andre samiske fylker.
Samtidig har det vært en markant økning i antall registrerte personer i samemanntallet, fra vel 5505 i 1989 til 12 538 i 2005. Denne økningen har relativt sett vært størst i de samiske områdene fra og med Troms og sørover. Mens antall personer i manntallet i Finnmark har økt fra 3673 i 1989 til 7109 i 2005 (en økning på 93,5 %), er de tilsvarende tallene for Troms 885 i 1989 og 2538 i 2005 (186,8 %). Det kan neppe utelukkes at denne tendensen vil fortsette.
Antall personer i reindriftsenhetene gir for sin del ikke et presist bilde over hvor mange personer som er involvert i samisk reindrift i Troms, idet mange reindriftsutøvere som er hjemmehørende i Vest Finnmark reinbeiteområde har årstidsbeiter i Troms. Tallene omfatter heller ikke den grenseoverskridende reindriften, som i motsetning til det som er tilfellet i Finnmark, utgjør en viktig del av den samiske reindriften både i Troms og Nordland.
I denne sammenhengen er det også et poeng at ikke all utmark i Nordland og Troms vil bli omfattet av Hålogalandsallmenningen, men bare de områdene som i dag er ansett som statseid og hvor andre ikke får anerkjent eierrettigheter. Disse områdene er i første rekke lokalisert i de indre delene av de to fylkene opp mot svenskegrensen, mens de mer folkerike områdene langs kysten i stor grad er underlagt privat eiendomsrett. Den grunnen som etter forslaget vil bli omfattet av Hålogalandsallmenningen, vil i langt større grad være gjenstand for reindrift og annen samisk bruk enn grunnen i Nordland og Troms som helhet. Samtidig viser det folketellingsmaterialet fra 1800-tallet som er fremskaffet i regi av utvalget, at den samiske befolkningsandelen i disse områdene var relativt betydelig. 917
Til tross for dette er likevel ikke de ovenfor gjengitte tallene fra samemanntallet helt uten illustrasjonsverdi. Selv om det ikke minst i områder hvor det samiske nærværet ikke er spesielt synlig eller omfattende kan være et særskilt behov for å beskytte det samiske, gjør de det vanskeligere å forsvare at Sametinget oppnevner halvparten av styret for Hålogalandsallmenningens enn at det oppnevner halvparten av Finnmarkseiendommens styre.
Flertallet har som et alternativ til at hvert oppnevningsorgan velger et bestemt antall medlemmer hver, vurdert en ordning hvor de tre oppnevningsorganene oppnevner styret i fellesskap, og uten at det lovfestes at et bestemt antall medlemmer skal oppnevnes av hvert av organene. Dette vil legge til rette for dialog mellom fylkestingene og Sametinget, og være en praktisk videreføring av samarbeidsavtalene mellom Sametinget og fylkestingene. 918 Foruten å virke konfliktdempende, kan en felles oppnevningsordning bidra til at styret får en bred sammensetning hvor samiske interesser og rettighetshavere er tilbørlig representert, og til at styret kan arbeide ut fra en felles plattform også i saker hvor det i utgangspunktet er uenighet.
I en eventuell felles oppnevningsordning ville det være naturlig at de tre organene foretar en samlet oppnevning av styret med varamedlemmer, men det vil trolig være praktisk vanskelig å pålegge dem «selv» å besørge oppnevningen, og dermed frata dem muligheten til å delegere denne til for eksempel de respektive fylkesutvalgene eller Sametingsrådet. Det gjelder riktignok en slik regel for oppnevningen av Finnmarkseiendommens styre, 919 men ordningen etter finnmarksloven § 7 annet ledd er at hvert oppnevningsorgan foretar et separat valg av styremedlemmer. Det vil av praktiske grunner utvilsomt kunne være et langt større behov for en delegasjonsadgang i en ordning der flere organer foretar en felles oppnevning.
Selv om det åpnes for en delegasjonsadgang, vil imidlertid gjennomføringen av styreoppnevningen by på en del utfordringer. Det synes i alle fall ikke særlig praktisk at de tre organene samles i plenum for selv å foreta oppnevningen. En mulighet kan imidlertid kanskje være at hvert av oppnevningsorganene i plenum peker ut et visst antall kandidater, mens selve utvelgelsen av styremedlemmene med varamedlemmer kan foretas i møte mellom de to fylkesutvalgene og Sametingsrådet, og at deres beslutning i etterkant stadfestes av de tre oppnevningsorganene. Trolig vil forholdene også kunne klargjøres ved at det gis nærmere forskrifter om hvordan oppnevningen mer konkret skal gjennomføres.
Flertallet av de medlemmene i utvalget som har foreslått Hålogalandsallmenningen som nytt eierorgan i Nordland og Troms, har likevel kommet til at selv om en ordning med felles oppnevning kan ha mange gode grunner for seg, vil den være vanskelig å gjennomføre i praksis. En har således i stedet foreslått at hvert av de tre oppnevningsorganene hver oppnevner et bestemt antall medlemmer med varamedlemmer til styret, men en har delt seg når det gjelder den nærmere fordelingen av antall personer hvert organ skal oppnevne.
Medlemmene Gauslaa, Strøm Bull, Broderstad, Eggen, Larsen, Lund og Røssvoll har, med subsidiær tilslutning fra Parmann, foreslått at hvert av de tre oppnevningsorganene oppnevner to medlemmer hver med personlige varamedlemmer. Disse medlemmene vil understreke det området som etter at kartleggingen av rettigheter er gjennomført vil tilfalle Hålogalandsallmenningen, vil utgjøre den delen av dagens statsgrunn i Nordland og Troms hvor ingen har opparbeidet seg eierrettigheter gjennom lang tids bruk, og hvor den samiske bruken dermed ikke vil ha vært dominerende i forhold til andres bruk.
I tillegg til at det vil være tale om et restområde, vil disse medlemmene også understreke at Hålogalandsallmenningens eierrådighet vil være underlagt begrensninger av hensyn til de som har rettigheter på dennes grunn. En vil også være lovpålagt å operere innenfor rammene av ILO-konvensjon nr. 169 og andre folkerettslige bestemmelser.
Selv om en ordning hvor de to fylkestingene og Sametinget oppnevner to medlemmer hver til styret, vil innebære at de sametingsoppnevnte styremedlemmene kommer i mindretall, vil dette derfor etter disse medlemmenes syn likevel være forsvarlig ut fra hensynet til å oppfylle statens folkerettslige forpliktelser om samisk deltakelse i forvaltningen. Når man sammenholder dagens befolkningssammensetning i Nordland og Troms med at områder hvor den samiske bruken har vært enerådende eller dominerende ikke vil bli underlagt Hålogalandsallmenningen og eierorganets myndighet ellers vil være relativt begrenset, vil en ordning hvor Sametinget oppnevner to av seks styremedlemmer etter disse medlemmenes syn gi samene den deltakelsen i forvaltningsordningen som de har krav på etter folkeretten.
Det nye eierorganet til den gjenværende statsgrunnen i de to fylkene, vil dessuten være underlagt reglene om konsultasjoner mv., jf. § 15 første ledd bokstav c i forslaget til lov om konsultasjoner og saksbehandling i punkt 17.5.7.3 nedenfor. Se også forslaget til §§ 11 og 12 i utkastet til hålogalandsloven, som åpner for at konsultasjonsreglene også kan få anvendelse ved dennes beslutninger om grunndisponeringer og avhendinger.
Medlemmene Eira, Eriksen, Kappfjell, Pedersen og Westerfjeld har foreslått at Sametinget oppnevner tre styremedlemmer, mens de øvrige tre oppnevnes av fylkestingene i fellesskap. Disse medlemmene vil understreke at det samiske nærværet har vært stort også i Nordland og Troms. Den norske statsdannelsen omfatter også samiske territorer i disse to fylkene. Den geografiske nærheten til Sør-Norge har imidlertid medført en tidligere, større og langvarig innflytting til de samiske områdene. Et annet moment som har svekket det samiske «nærværet» er fornorskningspolitikken. Denne politikken har medført at mange samer har «skiftet» identitet og fremstår i dag uten samiske kjennetegn, og samtidig vil det være særlig viktig å sikre samisk deltakelse der det samiske nærværet er lite synlig.
Disse medlemmene vil også vise til at styret i Hålogalandseiendommen, også etter at kartleggingsprosessen er gjennomført, vil ha rådighet over områder hvor samene frem til vår tid har hatt en dominerende bruk og besittelse. Dette vil blant annet gjelde det området som av staten anses som opprinnelig statsgrunn i Tysfjord, Hamarøy og Sørfold. For å sikre oppfyllelse av ILO-konvensjonens bestemmelser, må det derfor etter disse medlemmenes syn, etableres tilsvarende en styresammensetning som i Finnmarkseiendommen.
14.7.4.4 Krav til sammensetningen av styret mv. Reindriftsrepresentasjon
Finnmarksloven § 7 annet ledd og tredje ledd inneholder ulike bestemmelser som stiller visse nærmere krav til sammensetningen av Finnmarkseiendommens styre, og som dermed begrenser oppnevningsorganenes disposisjonsfrihet tilsvarende.
For det første er det stilt et bosetningskrav, jf. annet ledd annet punktum hvoretter både styremedlemmer og varamedlemmer må være (registrert) bosatt i Finnmark. For det andre må blant medlemmene valgt av Sametinget minst ett styremedlem og dettes varamedlem, representere reindriften, men uten at det er noe krav at vedkommende må være aktiv reindriftsutøver, jf. annet ledd tredje punktum. 920 For det tredje skal begge kjønn være representert både som styremedlemmer og varamedlemmer, samtidig som verken ansatte i Finnmarkseiendommen, dennes revisor eller medlemmer av kontrollkomiteen kan velges som styremedlem eller varamedlem, jf. annet ledd fjerde og sjette punktum. For det fjerde ligger det en begrensning i § 7 tredje ledd om at styremedlemmer og varamedlemmer oppnevnes for inntil fire år, men at ingen kan være styremedlem mer enn ti år i sammenheng. Denne bestemmelsen er imidlertid ikke til hinder for at samlet fartstid som styremedlem overstiger ti år dersom dette ikke er i sammenheng, samtidig som tid som varamedlem ikke regnes med. 921
For å sikre demokratisk kontroll og oppnevningsorganenes innflytelse over styringen av Finnmarkseiendommen, 922 åpner § 7 fjerde ledd for at vedkommende oppnevningsorgan kan avsette styremedlemmer. I så fall må det foretas et nytt samlet valg av styremedlemmer og varamedlemmer, og da ikke bare for å erstatte det medlemmet som avsettes. Ønskes kun ett styremedlem avsatt, må følgelig de øvrige styremedlemmene (og varamedlemmene) gjenvelges. Etter femte ledd har styremedlemmer og varamedlemmer også rett til å tre tilbake dersom «særlige grunner» foreligger, for eksempel alvorlig sykdom. 923 Også i disse tilfellene må oppnevningsorganet foreta et nytt og samlet valg av styremedlemmer og varamedlemmer.
Samerettsutvalgets flertall har i hovedsak foreslått bestemmelser med et tilsvarende innhold for Hålogalandsallmenningens styre. Det er således lagt opp til å videreføre reglene om at det må velges både kvinner og menn; om at ansatte, revisor og medlemmer av kontrollkomiteen ikke skal kunne velges; om styremedlemmenes og varamedlemmenes funksjonstid; og om muligheten for disse til å bli avsatt og til selv å tre tilbake. En har imidlertid gått inn for en viss oppmyking av bosettingskravet, og det er heller ikke fullt ut parallellitet når det gjelder reglene om reindriftens representasjon i styret.
Hva angår bosettingskravet kan det i utgangspunktet synes nærliggende at styremedlemmene må være bosatt i Nordland eller Troms. Dette vil imidlertid utelukke reindriftssamer som driver reindrift i de to fylkene uten å være (fast) bosatt der fra å bli oppnevnt til styret. Mens en regel som angir et absolutt bosettingskrav for å bli valgt til Finnmarkseiendommens styre vil virke lite ekskluderende ettersom det knapt finnes noen reindriftssamer som driver reindrift i Finnmark uten også å være registrert bosatt der, vil et slikt krav for Hålogalandsallmenningens styre blant annet utelukke en relativt stor gruppe reindriftssamer i Finnmark som har sommerbeite i Troms fra å bli valgt til styret. En har derfor for å fange opp denne, så vel som andre grupper som vil ha rett til å drive reindrift på Hålogalandsallmenningens grunn uten å være (fast) bosatt i Nordland og Troms, foreslått å myke opp bosettingskravet slik at dette kun «som hovedregel» er et krav.
Hva angår reindriftsnæringens representasjon i styret, har en tatt utgangspunkt i finnmarksloven § 7 annet ledd tredje setning om at minst ett av de styremedlemmene som Sametinget oppnevner og dettes varamedlem skal representere reindriften. Slik flertallet ser det, bør det være obligatorisk reindriftsrepresentasjon også i Hålogalandsallmenningens styre. Reindriften har en sentral stilling som samisk kulturbærer også i Nordland og Troms, og vil også være en viktig rettighetshaver til den grunnen som vil ligge til Hålogalandsallmenningen, samtidig som dennes grunndisponeringstiltak og andre disposisjoner som grunneier, herunder avhending av grunn og rettigheter, vil kunne få stor betydning for de reindriftsberettigede. Det er følgelig viktig gjennom det underliggende regelverket å sikre de reindriftsberettigede, hvori også inngår utøvere av grenseoverskridende reindrift, innflytelse på grunneierdisposisjonene.
Flertallet har delt seg i spørsmålet om antall reindriftsrepresentanter i styret. Medlemmene Gauslaa, Strøm Bull, Broderstad, Eggen, Eriksen, Larsen, Lund, Pedersen og Røssvollhar med subsidiær tilslutning fra Parmann, ut fra de ovenfor skisserte betraktningene foreslått at «minst ett» styremedlem skal representere reindriften. Det er neppe grunnlag for å avvike fra finnmarkslovens løsning på dette punktet. Når det ikke er lagt opp til obligatorisk representasjon i styret for andre rettighetshavere og interesser enn reindriften, vil også to obligatoriske reindriftsrepresentanter utad kunne oppfattes som en skjev styresammensetning. En vil for øvrig understreke at den foreslåtte regelen ikke er til hinder for at det kan oppnevnes flere reindriftsrepresentanter dersom forholdene tilsier det.
Disse medlemmene har videre foreslått at reindriftens styrerepresentant, på samme måte som i Finnmarkseiendommen, skal inngå i Sametingets «kvote» slik at det ene av de to styremedlemmene dette oppnevner skal representere reindriften. Dette vil medføre en noe større binding av Sametingets oppnevningsmyndighet enn av fylkestingenes, men en har ikke ansett det naturlig at reindriftsrepresentanten skal oppnevnes av fylkestingene.
Medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeldforeslår at reindriften skal ha minst to styrerepresentanter. På Hålogalandsallmenningens grunn vil reindriften være den viktigste rettighetshavergruppen. Derfor bør den ene av de to reindriftsrepresentantene oppnevnes av Sametinget og den andre av de to fylkestingene. Dette vil sikre samisk flertall i forvaltningen av de områdene hvor samene etter gammel sedvane har utøvd dominerende bruk. Etter disse medlemmenes syn er dette nødvendig for å oppfylle minstekravene i ILO-konvensjon nr. 169, jf. også det som er anført om dette i Westerfjelds særmerknad inntatt i punkt 15.2.3.2.
Et samlet flertall har ikke funnet grunn til å stille krav om at de som skal representere reindriften i styret må være aktive reindriftsutøvere. I likhet med det som gjelder for Finnmarkseiendommens styre, bør imidlertid de som velges ha en slik tilknytning til reindriften at de kan betegnes som «representanter» for næringen. 924 Det understrekes ellers at det ved siden av reindriftens representasjon er viktig at styret gis en bred sammensetning.
Flertallet, med unntak av Eira, Kappfjell og Westerfjeld, er av den oppfatningen at i denne relasjonen peker særlig jordbruksnæringen seg ut. I likhet med reindriften vil jordbruket være en viktig rettighetshaver til Hålogalandsallmenningens grunn, blant annet ved at det til jordbrukseiendom vil ligge rettigheter til beite for bufe. En har imidlertid ikke funnet det nødvendig å foreslå regler om jordbruksrepresentasjon eller om representasjon for friluftsinteresser eller andre aktuelle brukerinteresser. Dette har blant annet sammenheng med at Hålogalandsallmenningens rådighet vil være begrenset til ulike grunndisponeringstiltak og avhending av grunn mv., mens myndigheten til å disponere over bufebeite og andre jordbruksrettigheter, og jakt, fangst og fiske vil ligge til utmarksstyrene hvor jordbruket og jakt- og fiskeinteressene vil være representert, jf. punkt 14.8.2.4. Disse vil dermed ha representasjon i de organene hvis beslutninger særlig kan påvirke deres posisjon, mens Hålogalandsallmenningens disposisjoner som grunneier neppe vil ha samme innvirkning på jordbrukets rettigheter og friluftinteressene som de kan ha på utøvelsen av reindriftsretten.
Hva jordbruksinteressene angår, må det dessuten antas at disse vil bli ansett som så viktige, at det må formodes at oppnevningsorganene vil sørge for at disse vil bli representert i Hålogalandsallmenningens styre også om de ikke er forpliktet til dette ved lov.
14.7.4.5 Særlig om ledervervet
Etter finnmarksloven § 7 siste ledd velger Finnmarkseiendommens styre selv leder og nestleder blant sine seks medlemmer ved alminnelig flertallsvedtak. Oppnår ingen flertall, fastsetter fylkestinget i oddetallsår og Sametinget i partallsår hvem som skal være leder og nestleder. Siden Hålogalandsallmenningens styre oppnevnes av andre organer og på en annen måte, vil det måtte gis en særskilt bestemmelse om valg av leder og nestleder til dennes styre.
Et samlet flertall i Samerettsutvalget har kommet til at i stedet for en regel om at styret konstituerer seg selv og at regelen om roterende lederskap bare får anvendelse dersom det ikke oppnås flertall for hvem som skal være styreleder og nestleder, bør regelen om rotering av vervene få umiddelbar anvendelse. En har videre gått inn for at vervene fordeles slik at Sametinget i partallsår og fylkestingene i oddetallsår fastsetter hvem som skal være leder og nestleder. En slik ordning vil være å foretrekke fremfor en ordning hvor ledervervene roterer mellom alle de tre oppnevningsorganene. En regel om at Sametinget har hånd om leder- og nestledervervet i halvparten av tiden vil være et signal utad om at noe av hensikten med Hålogalandsallmenningen er å styrke den samiske innflytelsen på grunneierdisposisjonene på det som i dag er statsgrunn i Nordland og Troms, og også reelt sett styrke denne innflytelsen. Se ellers lovutkastets § 6 siste ledd med merknader nedenfor i punkt 24.2.1.
14.7.4.6 Gjennomføringen av valg/oppnevning av styremedlemmene
Det er i finnmarksloven § 8 inntatt visse bestemmelser om hvordan valget av styremedlemmene til Finnmarkseiendommen skal foregå. Denne bygger i hovedsak på prinsippene i kommunelovens bestemmelser om valg til kommunale utvalg mv. 925
Etter første ledd skal valg av styremedlemmer og varamedlemmer holdes som forholdsvalg som nevnt i kommuneloven § 37 dersom minst ett medlem av vedkommende valgorgan (dvs. Finnmark fylkesting eller Sametinget) krever det. For det tilfellet at ingen fremmer et slikt krav, avgjør valgorganene selv hvordan valget skal gjennomføres, for eksempel ved flertallsvalg eller flertallsvalg etter forholdsprinsipp. 926 I annet og tredje ledd er det gitt nærmere regler for å sikre oppfyllelse av lovens krav om kjønnsmessig balanse og om at reindriften skal være representert i styret, også i de tilfellene hvor det foretas forholdsvalg.
Slik et samlet flertall ser det, bør det gjelde tilsvarende bestemmelsene for valget av Hålogalandsallmenningens styre. Dette ville riktignok neppe ha vært nødvendig dersom oppnevningen skulle foretas av de tre organene i fellesskap, ettersom det da ville ha vært nærliggende å overlate til disse selv å avgjøre hvordan oppnevningen av styremedlemmer skulle foregå. Kommunelovens regler om forhåndsvalg mv. ville ikke passe godt i en slik ordning, blant annet fordi de er gitt med sikte på valg som foretas innen ett og samme organ.
Når en ikke har valgt en felles oppnevningsordning, men en ordning hvor tre organer hver velger to representanter, vil det imidlertid gi god mening å åpne for at kommunelovens regler om forholdsvalg og opprykk, får anvendelse dersom dette er nødvendig for å oppfylle lovens krav til kjønnsrepresentasjon i styret. Et samlet flertall har således foreslått inntatt en regel i hålogalandsloven med samme innhold som finnmarksloven § 8. Denne bestemmelsen er inntatt som § 7 i utkastet til hålogalandslov.
14.7.4.7 Styrets oppgaver og saksbehandling – generelt
I de nærmere reglene om Hålogalandsallmenningens styre, vil det også måtte inntas en bestemmelse som generelt regulerer hvilke oppgaver styret skal ivareta og saksbehandlingen i styret, herunder om møtebehandling, møteinnkalling, vedtaksførhet og avstemningsregler. I likhet med det som gjelder for en del av de øvrige mer «tekniske» bestemmelsene om Hålogalandsallmenningen, er det ved utformingen av en slik bestemmelse naturlig å se hen til hvordan de tilsvarende forholdene er regulert for Finnmarkseiendommens vedkommende.
I finnmarksloven er de nevnte forholdene regulert i § 9. I dennes første ledd er det slått fast at disponeringen over eiendommen hører under styret, og at dette skal sørge for en forsvarlig organisering av virksomheten, og herunder fastsette planer, budsjett, retningslinjer og instrukser som anses nødvendige for virksomheten. Styrets ansvar for forsvarlig organisering av virksomheten innebærer blant annet at det må sørge for at eiendommen drives i samsvar med lovens krav, og at den har en administrasjon som kan forestå den daglige forvaltningen og som får tilført tilstrekkelig midler til å løse sine oppgaver. 927
Samerettsutvalgets flertall er av den oppfatningen at det bør inntas en bestemmelse med et tilsvarende innhold i hålogalandsloven og at det her også inntas regler om de øvrige forholdene som er regulert i finnmarksloven § 9. Ettersom et flertall bestående av medlemmene Gauslaa, Broderstad, Strøm Bull, Eggen, Eriksen, Larsen, Lund, Pedersen og Røssvoll med subsidiær tilslutning fra Parmann har foreslått at administreringen av utmarksutnyttelsen på Hålogalandsallmenningens grunn skal ligge til regionale utmarksstyrer, jf. punkt 14.8.2, har en imidlertid funnet det hensiktsmessig å begrense styrets ansvar i denne relasjonen til å forvalte dennes «grunneierrett». Medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld har som følge av at de på dette punktet har foreslått en løsning som motsvarer løsningen i Finnmark, ikke foreslått noen slik begrensning.
Etter finnmarksloven § 9 annet ledd avgjør styret i utgangspunktet selv hvilke saker som bør styrebehandles, men i kravet om at styrelederen skal sørge for at «aktuelle saker» blir behandlet i styret, ligger det i alle fall at visse saker må styrebehandles, 928 jf. også annet ledd siste punktum at hvert enkelt styremedlem kan kreve at styret behandler bestemte saker. Et samlet flertall er av den oppfantningen at det bør gjelde slike regler også for Hålogalandsallmenningen, samtidig som det også i forhold til dette organet bør lovfestes at ansvaret for å sende ut møteinnkalling i utgangspunktet påligger styrelederen.
Også bestemmelsene i finnmarksloven § 9 tredje ledd om at styret som hovedregel skal behandle saker i møte med mindre lederen finner at saken kan forelegges styret skriftlig eller behandles på annen betryggende måte, for eksempel ved telefon- eller videokonferanse, bør gjelde tilsvarende for Hålogalandsallmenningen. Dette gjelder også sikkerhetsventilen om at dersom et styremedlem krever det, vil saken likevel måtte behandles i møte.
Ettersom det er lagt opp til at også styret for Hålogalandsallmenningen skal ha seks medlemmer, jf. ovenfor, kan det heller ikke ses at det er grunn til å legge opp til andre løsninger for så vidt gjelder reguleringen av styrets vedtaksførhet og flertallskrav. Se finnmarksloven § 9 fjerde ledd der det fremgår at styret er vedtaksført når minst fem styremedlemmer (eller møtende varamedlemmer) er til stede, 929 at vedtak treffes med alminnelig flertall, og at styrelederens stemme er avgjørende ved stemmelikhet.
I finnmarksloven § 9 fjerde ledd annet punktum er det imidlertid gjort et unntak fra bestemmelsen om at vedtak treffes med alminnelig flertall. Saker som gjelder «endret bruk av utmark» eller avhendelse av eiendom, krever etter lovens § 10 annet ledd tilslutning fra minst fire styremedlemmer «dersom hele mindretallet begrunner sitt standpunkt i hensynet til samisk kultur, reindrift, utmarksbruk, næringsutøvelse og samfunnsliv basert på bakgrunn av Sametingets retningslinjer [om endret bruk av utmark, jf. lovens § 4]». Dersom det først oppnås tilstrekkelig flertall, er det imidlertid lagt inn få andre begrensninger på Finnmarkseiendommens disposisjonsfrihet i finnmarkslovens bestemmelser.
Det flertallet i Samerettsutvalget som foreslår å etablere Hålogalandsallmenningen som ny eier av gjenværende statsgrunn i Nordland og Troms, har foreslått mer absolutte skranker på eierorganets adgang til å iverksette grunndisponeringstiltak og til å avhende grunn og rettigheter, jf. punkt 14.7.5 flg. og lovutkastets §§ 10 til 13. Dette blant annet ut fra en betraktning om at det ikke vil være riktig å åpne for at tiltak og disposisjoner som det i utgangspunktet ikke vil være rettslig adgang til å foreta, likevel kan foretas dersom det oppnås tilstrekkelig stort flertall. En har følgelig ikke foreslått regler om at visse typer vedtak må treffes med kvalifisert flertall. Som følge av dette vil det ikke være aktuelt i bestemmelsen om styrets oppgaver og saksbehandling, å innta en henvisning til at det i visse saker gjelder særskilte regler om flertallskrav og avstemningsprosedyrer. For å understreke betydningen av de absolutte skrankene, er det imidlertid inntatt en henvisning til disse skrankene.
Bestemmelsene i finnmarksloven § 9 femte og sjette ledd om at styret avgir årsberetning til kontrollkomiteen hvor det skal redegjøres for endringer i bruken av utmark og gis en vurdering av endringens betydning for naturgrunnlaget for samisk kultur mv., og om at styret selv fastsetter sin godtgjørelse, bør etter flertallets mening videreføres til hålogalandsloven. I likhet med det som gjelder for styregodtgjørelsen til medlemmene i Finnmarkseiendommens styre, vil også vedtak fra Hålogalandsallmenningens styre om styregodtgjørelse måtte godkjennes av kontrollkomiteen, jf. foran i punkt 14.7.3.5.
Det kan for øvrig bemerkes at bestemmelsen om Finnmarkseiendommens styres oppgaver og saksbehandling i finnmarksloven § 9 i atskillig utstrekning er bygget opp etter mønster av aksjelovgivningens regler om styre, jf. blant annet aksjeloven 13. juni 1997 nr. 44 kapittel 6. De reglene i finnmarksloven som har parallelle regler i aksjelovgivningen vil dermed som utgangspunkt måtte tolkes på samme måte som disse. 930 I den grad reglene om Hålogalandsallmenningen, som i lovutkastet er inntatt som § 8, er sammenfallende med finnmarksloven, vil en dermed også ved tolkningen av disse bestemmelsene måtte se hen til de aktuelle bestemmelsene i aksjeloven.
14.7.4.8 Styrets behandling av saker som gjelder de ansatte
Det er i finnmarksloven § 11 inntatt en regel om styrets behandling av saker som gjelder de ansattes arbeidssituasjon eller rettsstilling, hvoretter de ansatte har møte-, tale- og forslagsrett i styret, men ikke stemmerett i slike saker. Bestemmelsen var ikke inntatt i det opprinnelige lovutkastet, men i notat til konsultasjonene mellom Justiskomiteen og Sametinget og fylkeskommunen 2. mars 2005 foreslo Arbeiderpartiet at det skulle tas inn en slik bestemmelse i loven. Flertallet i Justiskomiteen ga sin tilslutning til dette. 931
Samerettsutvalgets flertall er enig i de vurderingene som ligger bak den omtalte bestemmelsen, og vil særlig fremheve at den vil være viktig for å fremme bedriftsdemokrati og hensynet til de ansattes medbestemmelsesrett i forhold til deres egen arbeidssituasjon. En har således foreslått at det inntas en tilsvarende bestemmelse i forslaget til hålogalandsloven. Det er imidlertid ikke tale om en bestemmelse av materiell art som regulerer styrets myndighet som sådan, men om en særskilt saksbehandlingsregel som gir de ansatte rett til tilstedeværelse i bestemte saker. Det er derfor ansett hensiktsmessig å plassere bestemmelsen i lovutkastet som § 9, i mer umiddelbar sammenheng med dettes øvrige bestemmelser om styrets saksbehandling, og ikke etter bestemmelsene om styrets adgang til å iverksette grunndisponeringstiltak og avhending av grunn mv., slik som er tilfellet i finnmarksloven.
14.7.4.9 Innarbeiding i lovverket
De bestemmelsene som på bakgrunn av de vurderingene det er redegjort for i de foregående underpunktene om oppnevningsmyndighet til og sammensetningen av Hålogalandsallmenningens styre er inntatt i lovutkastets § 6, der annet ledd foreligger i tre alternative utforminger. For øvrig er det foreslått nærmere regler om gjennomføringen av styrevalget (§ 7), styrets oppgaver og saksebehandling (§ 8, der første ledd første punktum foreligger i to alternative utforminger) og om styrets behandling av saker som gjelder de ansattes arbeidssituasjon eller rettsstilling (§ 9).
Bestemmelsene er inntatt i kapittel 2 i utkastet til hålogalandsloven. De er gjengitt foran i kapittel 1 og gjort til gjenstand for nærmere merknader i punkt 24.2.1 nedenfor.
14.7.5 Grunndisponeringstiltak og avhendingsbegrensninger
14.7.5.1 Generelle betraktninger
Den formålsangivelsen som er foreslått inntatt i lovutkastets § 1 vil legge visse begrensninger på Hålogalandsallmenningens rådighet som grunneier, som ikke gjelder for andre grunneiere. Angivelsen av formålet vil blant annet være retningsgivende for styrets skjønnsutøvelse og lovanvendelse, og innsnevre dets disposisjonsfrihet i en viss utstrekning. I likhet med andre formålsangivelser, vil den imidlertid ikke gi noen bindende materiellrettslige reguleringer.
Slik flertallet i Samerettsutvalget ser det, tilsier hensynet både til den samiske og den øvrige bruken som vil foregå på Hålogalandsallmenningens grunn, og til de som har rettigheter til reindrift og annen utmarksbruk på denne grunnen, at det bør gis regler som begrenser Hålogalandsallmenningens eierrådighet ut over det som følger av lovformålet. På dette punktet har en dermed gått inn for en løsning som avviker noe fra finnmarkslovens løsning, hvor det ut over de begrensningene som følger av lovformålet og av det forhold at Finnmarkseiendommen på samme måte som andre grunneiere, vil måtte ta hensyn til andre rettighetshavere når man treffer disposisjoner i medhold av grunneierrådigheten, ikke er inntatt noen mer konkrete materielle begrensninger av eierorganets rådighet.
Riktignok følger det visse begrensninger på Finnmarkseiendommens rådighet til å disponere over grunnen på en måte som medfører «endret bruk av utmark» gjennom de særlige avstemnings- og flertallsreglene som etter finnmarksloven § 10 annet ledd flg. gjelder for slike disposisjoner. Dersom det først foreligger flertall for de aktuelle tiltakene, gjelder det imidlertid få konkrete begrensninger på Finnmarkseiendommens disposisjonsfrihet, ut over at denne når det overveies å gjøre slike disposisjoner vil måtte se hen til Sametingets retningslinjer om endret bruk av utmark, jf. finnmarksloven § 10 første ledd, jf. § 4.
Disse retningslinjene vil imidlertid bare ha betydning for Finnmarkseiendommens vurdering av de samiske interessene og hvilken vekt disse skal tillegges i den konkrete avveiningen av om et tiltak skal iverksettes eller ikke. Retningslinjene vil derimot ikke være avgjørende for Finnmarkseiendommens avveining av de samiske hensynene som eventuelt taler mot at et tiltak iverksettes, og de hensynene som tilsier at tiltaket iverksettes. 932 Selv om retningslinjene utvilsomt vil kunne føre til at samiske hensyn blir tilbørlig vektlagt i konkrete saker, gir de således ingen sterk materiell begrensning på Finnmarkseiendommens myndighet.
Finnmarksloven § 5 om at loven ikke griper inn i rettigheter som samer eller andre har ervervet på Finnmarkseiendommens grunn, medfører derimot en reell materiell begrensning på eierrådigheten. Bestemmelsen i § 5 er et utslag av det alminnelige rettsprinsippet om at grunneieren må respektere de rettighetene som andre måtte ha over eiendommen, jf. servituttloven § 2, og herunder også rettigheter som er ervervet over tid og som derfor ofte ikke er tinglyst, jf. tinglysningsloven 7. juni 1935 nr. 2 § 21 annet ledd, eller kartlagt.
I forarbeidene til finnmarksloven er imidlertid forholdet mellom § 5 og § 10 første ledd, jf. § 4 om Sametingets retningslinjer og de særlige avstemningsreglene i § 10 annet ledd i liten grad problematisert. Dette kan gi en viss fare for at § 5 i praksis ikke får den betydningen som bestemmelsens innhold tilsier at den bør få, og i prinsippet også har. For eksempel er forholdet til eksisterende rettigheter på Finnmarkseiendommens grunn i liten grad problematisert i eierorganets strategiske plan for perioden 2007 til 2010. Her er det tvert imot uttalt at med unntak av de rettighetene som finnmarksloven tillegger kommunens og fylkets innbyggere, har eierorganet «fri rådighet over Finnmarkseiendommen». 933 Riktignok er det vist til at eierrådigheten er underlagt ulike begrensninger etter «annen lovgivning», men ikke til at eierrådigheten også vil være begrenset av hensyn til andre rettighetshavere.
Det er heller ikke drøftet særlig inngående i forarbeidene hvorfor finnmarkslovens begrensninger på eierrådigheten i hovedsak er gitt ved avstemningsregler og flertallskrav, og ikke ved mer absolutte materielle begrensninger. Det er imidlertid mulig at dette springer ut av en antakelse om at Sametingets deltakelse i styret sammen med avstemningsreglene og regelen om Sametingets retningslinjer, overflødiggjør behovet for mer absolutte begrensninger i eierrådigheten. Lovens avstemnings- og flertallsregler innebærer blant annet at det for å iverksette grunneierdisposisjoner som innebærer endret bruk av utmark i det samiske kjerneområdet i Finnmark, vil måtte være flertall også blant de sametingsoppnevnte styremedlemmene for at tiltaket skal kunne iverksettes, jf. finnmarksloven § 10 annet ledd flg.
Slik flertallet i Samerettsutvalget ser det, vil imidlertid hensynet til samiske rettighetshavere og interesser på Hålogalandsallmenningens grunn ikke fullt ut kunne ivaretas av regler om særlige avstemningsprosedyrer og flertallskrav. For å sikre både disse og andre rettighetshavere og interesser et tilbørlig vern mot at Hålogalandsallmenningen iverksetter grunneierdisposisjoner som trår dem for nær, bør det derfor legges opp til mer absolutte materielle begrensninger på styrets disposisjonsfrihet enn det som følger av finnmarksloven.
Det kan her vises til at fjellova i §§ 12 og 13 inneholder relativt sterke materielle begrensninger på statens adgang til å iverksette grunndisponeringstiltak i og avhende grunn i statsallmenningene i Sør-Norge. Disse bestemmelsene er nettopp gitt av hensyn til de som har rettigheter i allmenningene. Flertallet kan ikke se at det er grunn til å operere med svakere materielle begrensninger på grunneierrådigheten i Hålogalandsallmenningen enn det som gjelder i statsallmenningene. Det kan her dessuten understrekes at ikke bare hensynet til samiske rettighetshavere og interesser taler for at det gis slike bestemmelser, men like mye hensynet til andre rettighetshavere og brukerinteresser på Hålogalandsallmenningens grunn.
Flertallet har i punkt 14.7.5.2 redegjort for hvordan de begrensningene som foreslås for Hålogalandsallmenningens adgang til å iverksette grunndisponeringstiltak og andre tiltak som kan medføre endret bruk av utmark eller vassdrag, bør reguleres. I punkt 14.7.5.3 er det foreslått visse saksbehandlingsregler når slike tiltak overveies iverksatt. Spørsmålet om Hålogalandsallmenningens adgang til å avhende grunn og rettigheter og hva som vil være «avhending» i lovens forstand, er behandlet i punkt 14.7.5.4 og 14.7.5.5. Spørsmålet om det i den perioden det pågår rettighetskartlegging på Hålogalandsallmenningens grunn, jf. forslagene i kapittel 12 og 13, bør gjelde visse særlige begrensninger på dennes adgang til å iverksette grunneiertiltak og avhende grunn mv., er drøftet i punkt 14.7.5.6.
14.7.5.2 Grunndisponeringstiltak – forholdet til rettighetshaverne
Som fremholdt ovenfor, inneholder finnmarksloven ut over det som mer indirekte følger av formålsparagrafen, få materielle begrensninger på Finnmarkseiendommens rådighet som grunneier. Riktignok ligger det visse begrensninger i de særlige avstemningsreglene og flertallskravene i § 10, men dersom det først oppnås tilstrekkelig flertall for de aktuelle tiltakene, kan disse iverksettes uhindret av finnmarksloven. Det kan også ligge visse begrensninger i lovens § 5 og prinsippet om at en grunneier ikke fritt kan disponere over egen grunn på en måte som er til urimelig eller unødvendig skade eller ulempe for andre som har rettigheter på denne grunnen. I tillegg kan Sametingets retningslinjer gi visse begrensninger, i alle fall ved at de vil kunne gi samiske hensyn en mer synlig pass i de konkrete avveiningene.
Etter flertallets syn bør det likevel i lovgivningen om Hålogalandsallmenningen inntas mer absolutte begrensninger på dennes adgang til å iverksette grunndisponeringstiltak og andre tiltak som kan medføre endret bruk av utmark eller vassdrag, enn det som følger av finnmarksloven. Slike bestemmelser vil i praksis også overflødiggjøre behovet for særskilte avstemningsregler i bestemte områder. Dersom det først ikke er materiell adgang til å iverksette et tiltak, kan dette ikke iverksettes uansett hvor stort flertall det måtte være i styret for å gjennomføre det.
Hva angår reguleringen av begrensningene på eierorganets adgang til å iverksette grunndisponeringstiltak, for eksempel utnyttelse av sand og grus og andre ikke-mutbare mineraler som ligger til grunneieren, bortfeste av tomter og oppføring av og riving av bygninger og anlegg mv., er det etter flertallets syn viktig at bestemmelsen utformes slik at den signaliserer at begrensningene er gitt av hensyn til andre som har rettigheter på dettes grunn.
Det er videre viktig at det går frem at det på denne grunnen vil være tale om to grupper av rettighetshavere. For det første vil det dreie seg om personer eller grupper som med grunnlag i særlige rettsforhold har ervervet selvstendige bruksrettigheter på Hålogalandsallmenningens grunn gjennom langvarig bruk. Dette kan for eksempel være utøvere av samisk reindrift, herunder også grenseoverskridende reindrift, og andre som har selvstendige bruksrettigheter på grunn eller i vassdrag i Hålogalandsallmenningens eie, herunder innehavere av jordbrukseiendommer som har fått anerkjent beiterettigheter gjennom Utmarkskommisjonens avgjørelser. Gruppen vil også omfatte de som gjennom kommisjonens og utmarksdomstolens virksomhet, eller på annen måte får kartlagt og anerkjent at de har slike rettigheter.
For det andre vil det kunne være tale om personer eller grupper hvis rettigheter er nærmere regulert i hålogalandsloven. Denne siste gruppen kan blant annet omfatte jordbrukere som ikke har ervervet hugstrettigheter i kraft av alders tids bruk eller på annet særskilt grunnlag, og allmennhetens rettigheter til jakt, fangst og fiske etter loven.
I forhold til den førstnevnte gruppen er det nærliggende å formulere begrensningene slik at Hålogalandsallmenningen ikke kan iverksette grunndisponeringstiltak og andre tiltak som kan medføre endret bruk av utmark eller vassdrag, dersom dette er til «urimelig eller unødvendig skade eller ulempe» for innehavere av tinglige rettigheter på dennes grunn. Dette prinsippet er inntatt i servituttloven § 2 første ledd, og synes naturlig å legge til grunn også i forholdet mellom Hålogalandsallmenningen og innehavere av selvstendige bruksrettigheter på dennes grunn, da det i disse tilfellene er to likestilte rettigheter som står mot hverandre. 934
For så vidt gjelder den gruppen hvis rettigheter er regulert i loven, synes det mer nærliggende å formulere begrensningene i Hålogalandsallmenningens adgang til å iverksette grunndisponeringstiltak etter mønster av fjellova § 12 første ledd som begrenser statens adgang til grunndisponeringstiltak i statsallmenningene. Etter denne bestemmelsen kan slike tiltak ikke iverksettes dersom de medfører «vesentleg skade for nokon som har bruksrett», det vil si rett til allmenningsbruk etter fjellova § 2, i vedkommende statsallmenning.
Det er slik flertallet ser det nærliggende å sammenlikne de rettighetene som foreslås regulert i Hålogalandsallmenningen, jf. punkt 14.8 nedenfor, med allmenningsrettigheter i fjellovas forstand. Følgelig bør det i forhold til innehaverne av slike rettigheter gjelde de samme begrensningene på eierorganets adgang til å iverksette grunndisponeringstiltak som det som er tilfellet i statsallmenningene.
Det kan undertiden være uenighet om et grunndisponeringstiltak vil medføre «urimelig eller unødvendig» skade eller ulempe for innehavere av selvstendige bruksrettigheter på Hålogalandsallmenningens grunn, eller om tiltaket vil medføre «vesentlig skade» for de som her har rettigheter i kraft av loven. Det synes nærliggende at slike tvister avgjøres ved skjønn. Dette gjelder når det er spørsmål om et grunndisponeringstiltak i statsallmenningene vil medføre vesentlig skade, jf. fjellova § 12 første ledd annet punktum. Det kan ikke ses at det er grunn til å legge opp til en annen løsning i hålogalandsloven.
Etter flertallets syn bør det i bestemmelsen som begrenser Hålogalandsallmenningens adgang til å iverksette grunndisponeringstiltak av hensyn til de som har rettigheter på dennes grunn også inntas en passus om at eierorganet, i tilfeller hvor et planlagt tiltak ikke antas å medføre urimelig eller unødvendig skade for innehavere av selvstendige bruksrettigheter eller vesentlig skade for de som har rettigheter i kraft av loven, likevel må ta tilbørlig hensyn til de nevnte gruppene ved gjennomføringen av tiltaket.
14.7.5.3 Grunndisponeringstiltak – saksbehandlingsregler mv.
Den bestemmelsen utvalget har foreslått på bakgrunn av vurderingene i punkt 14.7.5.2, jf. også punkt 14.7.5.1, gir relativt sterke begrensinger på Hålogalandsallmenningens rådighet som grunneier av hensyn til de som på selvstendig grunnlag eller i kraft av loven har rettigheter på dennes grunn. Disse begrensningene vil også komme reindriftsutøvere og andre samiske rettighetshavere til gode. Flertallet har imidlertid likevel funnet det nærliggende at det, på samme måte som det som gjelder for finnmarkseiendommens grunndisponeringstiltak, også bør gjelde visse særskilte saksbehandlingsregler når slike tiltak overveies iverksatt.
For det første bør de reglene som i utredningens kapittel 17 er foreslått om konsultasjoner ved tiltak som kan få virkning i tradisjonelle samiske områder få anvendelse også når Hålogalandsallmenningen overveier å iverksette grunndisponeringstiltak. Slike tiltak kan også dersom de ikke har et omfang som gjør at de støter mot de materielle begrensningene som er foreslått i punkt 14.7.5.2, være omfattet av konsultasjonsplikten etter ILO-konvensjonen, for eksempel vil dette kunne gjelde for uttak av ikke-mutbare mineraler av et visst omfang. Som fremholdt i punkt 17.2.2.6, jf. punkt 17.5.7.3, vil dessuten staten ha en slik plikt så lenge den er eier av de aktuelle områdene. Det er da naturlig at denne plikten videreføres til Hålogalandsallmenningen som vil være statens direkte suksessor som grunneier. For det andre vil eierorganet under forberedelsen av tiltaket måtte innhente uttalelse fra de berørte regionale utmarksstyrene, fra den eller de berørte kommunene, og fra rettighetshavere og brukerinteresser som ikke nødvendigvis vil være omfattet av konsultasjonsreglene.
For det tredje bør det gis en regel som pålegger Hålogalandsallmenningens styre, når dette overveier å iverksette grunndisponeringstiltak, å vurdere hvilken betydning endret bruk av utmark eller vassdrag vil ha for samisk kultur, reindrift, utmarksbruk, næringsutøvelse og samfunnsliv, og ta tilbørlig hensyn til disse interessene. En slik bestemmelse er gitt for Finnmarkseiendommens grunndisponeringstiltak, jf. finnmarksloven § 10 første ledd første punktum. Siden også Hålogalandsallmenningens grunn vil være et viktig samisk bruksområde bør det gis en tilsvarende bestemmelse for dette området. Her kan dessuten behovet for en slik påminnelse som en slik bestemmelse vil representere være større, ettersom de berørte samiske interessene og rettighetshaverne kan være mindre synlige enn i Finnmark.
Etter finnmarksloven § 10 første ledd annet punktum skal Sametingets retningslinjer om endret bruk av utmark legges til grunn ved Finnmarkseiendommens vurdering av samiske interesser etter § 10 første ledd første punktum. Videre har utvalget i punkt 18.4.6 nedenfor foreslått en bestemmelse i § 8 i loven om konsultasjoner og saksbehandling som åpner for at Sametinget kan gi slike retningslinjer for offentlige myndigheters vurdering av om det skal gis tillatelse til iverksettelse av tiltak i tradisjonelle samiske områder utenom Finnmark.
En innvending mot å gi bestemmelsen anvendelse også for Hålogalandsallmenningens grunneierdisposisjoner kan være at dette vil forrykke balansen mellom oppnevningsorganene. Det ligger imidlertid ikke i finnmarkslovens bestemmelse om Sametingets retningslinjer, og heller ikke i den bestemmelsen utvalget har foreslått, at Sametinget skal kunne gi retningslinjer for hvordan de konkrete interesseavveiningene skal skje og hvilken vekt de ulike hensynene skal tillegges i avveiningen av om et tiltak bør iverksettes eller ikke, men bare at Sametingets retningslinjer vil måtte ligge til grunn for så vidt gjelder vekten av de samiske hensynene i interesseavveiningen. Retningslinjene vil derimot ikke være styrende eller avgjørende for den underliggende avveiningen av om tiltaket bør iverksettes eller ikke. 935
Sametinget kan dermed gjennom retningslinjene presisere de samiske hensynene, for eksempel ved å konkretisere hensynet til samisk tradisjonell bruk i et område. Retningslinjene kan med dette synliggjøre de samiske hensynene og være styrende for hvilken vekt disse skal tillegges i avveiningen. Den nærmere vurderingen av om tiltaket skal gjennomføres eller ikke, og herunder også hvilken vekt de hensynene som tilsier at tiltaket bør iverksettes skal tillegges i avveiningen, vil imidlertid fortsatt ligge til det aktuelle vedtaksorganet.
Sagt på en annen måte: Er vekten av de samiske hensynene ifølge retningslinjene «50 kilo», må vedtaksorganet legge dette til grunn, men dette vil stå fritt til å veie de hensynene som tilsier at tiltaket bør iverksettes. Kommer en til at disse veier «51 kilo», vil ikke Sametingets retningslinjer være til hinder for iverksettelse. En annen sak er imidlertid at retningslinjene kan bidra til at det vil bli stilt strengere krav til begrunnelsen for å iverksette tiltaket enn hva som ville ha blitt gjort uten retningslinjer. Det er likevel tale om en relativt begrenset myndighet for Sametinget, og det er vanskelig å se at det vil endre maktbalansen i Hålogalandsallmenningens styre om retningslinjene også gis anvendelse for dette.
Flertallet har således kommet til at Sametingets retningslinjer ved endret bruk av utmark også bør få anvendelse for Hålogalandsallmenningens beslutninger om å iverksette grunndisponeringstiltak innenfor de rammene som ellers følger av loven.
Ut fra det som er fremholdt ovenfor i punkt 14.7.5.1, jf. punkt 14.7.5.2, om at hensynet til rettighetshaverne på Hålogalandsallmenningens grunn i første rekke bør ivaretas ved materielle begrensninger på eierorganets adgang til å iverksette grunndisponeringstiltak, har flertallet derimot ikke funnet grunn til å videreføre bestemmelsene i finnmarksloven § 10 annet ledd flg. om særskilte avstemningsprosedyrer og ulike flertallskrav for ulike områder.
Disse bestemmelsene er relativt innviklete og er blant annet gitt for å unngå at styrelederens dobbeltstemme blir utslagsgivende i saker om endret bruk av utmark i det samiske kjerneområdet i Indre Finnmark hvor i utgangspunktet bare tre styremedlemmer har stemt for tiltaket. Ettersom det i forslaget om Hålogalandsallmenningen, i motsetning til det som er tilfellet for Finnmarkseiendommen, er inntatt særskilte materielle begrensninger på eierorganets rådighet, ville imidlertid slike særlige avstemningsregler i praksis kun ha vært aktuelle i tilfeller hvor det i utgangspunktet ville være materiell adgang til å iverksette tiltakene. Det vil si at tiltakene ikke anses å være til unødvendig eller urimelige skade eller ulempe for innehavere av selvstendige bruksrettigheter på Hålogalandsallmenningens grunn, og heller ikke til vesentlig skade for de som her har rettigheter i kraft av loven.
Flertallet kan ikke se at det er behov for regler om særlige avstemningsprosedyrer og flertallskrav i forhold til grunndisponeringstiltak med slike mer begrensede virkninger. Det må antas at reglene om konsultasjoner og de saksbehandlingsreglene som ellers er skissert ovenfor, vil bidra til at det blir tatt tilbørlig hensyn til rettighetshaverne også i disse tilfellene.
14.7.5.4 Særlig om avhending av grunn og rettigheter
Finnmarksloven angir, med et visst forbehold for bestemmelsen om § 5 om at loven ikke griper inn i andres rettigheter, ingen materielle begrensninger på Finnmarkseiendommens adgang til å avhende grunn og rettigheter. Dette i motsetning til lovens forløper, jordsalgsloven 12. mars 1965, som i § 2 første ledd bokstav a) til c) slo fast at arealer som «det offentlige» anser som nødvendige beiteområder for reinsdyr; som brukes eller som antas å ville bli brukt til reinflyttinger; eller som «bør forbli i statens eie» blant annet av hensyn til skogen, gruvedrift eller fiske, frilufts- og naturverninteresser, ikke kunne avhendes. 936
Etter finnmarksloven § 10 femte ledd får imidlertid bestemmelsene i lovens første til fjerde ledd om vektlegging av samiske hensyn i saker som gjelder endret bruk av utmark, og særskilte avstemningsprosedyrer og ulike flertallskrav i ulike områder anvendelse også i saker som gjelder avhendelse og bortleie av utmark eller rettigheter i utmark. Videre er det i sjette ledd gitt en regel om at vedtak om avhendelse av fast eiendom som er truffet med tilslutning fra mindre enn fire styremedlemmer, det vil si vedtak som ikke er omfattet av de særskilte avstemningsreglene og flertallskravene i annet ledd flg., og hvor styrelederens stemme har vært avgjørende eller hvor styret har vært vedtaksført med bare fem tilstedeværende medlemmer, må godkjennes av Sametinget og Finnmark fylkesting.
Fjellova har på sin side en materiell avhendingsbegrensing i § 13 hvor det av første ledd fremgår at statsallmenningsgrunn «til vanleg» ikke kan avhendes, men det er i annet ledd åpnet for avhending av allmenningsgrunn «som er dyrka eller skal brukast som gardsbruk eller som tilleggsjord til gardsbruk». Etter tredje ledd kan i særlige tilfeller også «byggjetomter» avhendes. Dette omfatter imidlertid ikke hyttetomter. 937 Etter § 13 siste ledd, jf. § 12 annet ledd, skal vedkommende fjellstyre og eventuelt også vedkommende allmenningsstyre ha anledning til å uttale seg i saken. Denne saksbehandlingsregelen gjelder for øvrig også ved grunndisponeringstiltak etter fjellova § 12.
Slik flertallet i Samerettsutvalget ser det, vil det også for Hålogalandsallmenningens adgang til å avhende grunn i form av salg og bortleie mv., være mer nærliggende å gi regler som er basert på fjellova enn regler som er basert på finnmarksloven. Et bærende hensyn bak forslaget om Hålogalandsallmenningen er at de delene av dagens statsgrunn i Nordland og Troms hvor andre ikke har utøvd en dominerende bruk og hvor det derfor ikke vil være grunnlag for å anerkjenne eierrettigheter eller eksklusive bruksrettigheter, i størst mulig grad bør ligge til felles bruk. Det bør derfor etter mønster av fjellova § 13 første ledd, også lovfestes at Hålogalandsallmenningens grunn «som hovedregel» ikke kan avhendes.
Det bør likevel åpnes for avhending av grunn dersom «særlige grunner» tilsier det, for eksempel dersom dette anses nødvendig for å styrke næringsgrunnlaget for jordbruket eller reindriften, eller fordi hensynet til den alminnelige samfunnsutviklingen tilsier det. I disse tilfellene, og også i tilfeller hvor det er aktuelt for Hålogalandsallmenningen å avhende rettigheter i utmark, bør imidlertid de reglene som i punkt 14.7.5.3 er foreslått for dennes adgang til å iverksette grunndisponeringstiltak, få tilsvarende anvendelse. Selv om avhending som sådan ikke uten videre vil føre til endret bruk av de aktuelle områdene, vil dette ofte være konsekvensen av avhendingen. Hensynet til de som har selvstendige bruksrettigheter på Hålogalandsallmenningens grunn og til de som har rettigheter der i kraft av loven, tilsier derfor at det bør gjelde tilsvarende materielle begrensninger på dennes adgang til å avhende grunn og rettigheter som på adgangen til å iverksette grunndisponeringstiltak.
Det bør også presiseres i bestemmelsen at avhendingsbegrensningene ikke gjelder for vedtak etter lovutkastets kapittel 3 om disponering over jakt, fangst og fiske og annen utmarksutnyttelse. En slik presisering vil rydde av veien eventuell tvil om dette.
Flertallet har også foreslått en bestemmelse om at dersom Hålogalandsallmenningen i tilfeller hvor den har materiell adgang til å fatte vedtak om avhendelse, fatter slike vedtak med tilslutning fra mindre enn fire styremedlemmer, må avhendingen godkjennes av Sametinget og vedkommende utmarksstyre. Denne regelen er et motstykke til bestemmelsen i finnmarksloven § 10 sjette ledd. En har imidlertid ansett det mer naturlig at vedtakene må godtas av utmarksstyret i den regionen vedtaket får virkning enn av fylkestingene, slik en direkte videreføring av finnmarkslovens bestemmelse ville ha lagt opp til. Bestemmelsen vil gjelde for vedtak hvor det er stemmelikhet og hvor styrelederens stemme har vært avgjørende, og for vedtak hvor styret har vært vedtaksført med fem tilstedeværende medlemmer.
14.7.5.5 Nærmere om begrepet «avhending»
Det juridiske begrepet «avhending» omfatter typisk disposisjoner som innebærer at et formuesobjekt går over fra en eier til en annen ved en frivillig disposisjon, for eksempel kjøp og salg, makeskifte, bytte eller gave. Slike disposisjoner vil naturligvis også bli ansett som avhending i hålogalandslovens forstand.
I lys av de tre dommene om tomtefeste som Høyesterett avsa i september 2007 hvor tomtefeste betegnes som en nærmest evigvarende tilstand, 938 kunne det også synes nærliggende å likestille tomtefeste med en ordinær avhendelse. Bortfeste (og også bortleie) av grunn og andre rettigheter som ligger til staten som grunneier (for eksempel ikke-mutbare mineraler) har imidlertid tradisjonelt ikke vært ansett som avhending fordi de underliggende eierforholdene ikke endres, og er ansett som grunndisponeringstiltak som er regulert av fjellova § 12. Det er gitt nærmere regler om disponering av festeinntekter i bestemmelsens tredje ledd, og dessuten har Landbruksdepartementet nevnt bortfeste av tomter til hytter, hoteller og andre bygninger og av fallrettigheter som eksempler på grunndisponeringstiltak. 939
I forslaget til hålogalandsloven vil det imidlertid uansett ha liten praktisk betydning om bortfeste anses som grunndisponeringstiltak eller avhending, ettersom det her er lagt opp til at reglene som setter nærmere begrensninger på eierorganets rådighet skal være så godt som sammenfallende for begge typer disposisjoner. I det foregående er derfor bortfeste betegnet som et grunndisponeringstiltak, og det samme vil også gjelde for bortleie.
Et annet spørsmål er om Hålogalandsallmenningens beslutninger om å godta kommisjonens konklusjoner om at andre har ervervet rettigheter til grunn som denne i utgangspunktet sto som eier av, skal anses som avhending i relasjon til disse begrensningene. Etter forslaget skal imidlertid Hålogalandsallmenningens grunn som hovedregel ikke kunne avhendes. Dersom de nevnte beslutningene ble ansett som avhending i lovens forstand, ville det dermed medføre at styret ikke ville kunne godta kommisjonens konklusjoner, men være pålagt å bringe sakene inn for utmarksdomstolen. Dette ville, slik et samlet flertall ser det, gi dårlig mening. Det foreslås derfor en presisering i loven der det fremgår at avhendingsbegrensningene ikke får anvendelse for Hålogalandsallmenningens vedtak om å godta kommisjonens konklusjoner om at andre har ervervet eierrettigheter eller bruksrettigheter til grunn som ved lovens ikrafttredelse lå til Hålogalandsallmenningen.
Skulle det senere, for eksempel under forhandlinger mellom Hålogalandsallmenningen og rettighetspretendentene, oppstå spørsmål om å avstå grunn eller rettigheter ut over kommisjonens konklusjoner, må imidlertid dette anses som avhending i lovens forstand, og som følge av dette vil de alminnelige avhendingsbegrensningene få anvendelse.
Spørsmålet om det bør gis regler om godkjenning av vedtak i Hålogalandsallmenningen om å godta kommisjonens konklusjoner, er kanskje ikke like opplagt som at vedtakene ikke bør anses som avhending i lovens forstand. Etter finnmarksloven § 34 annet ledd får dennes § 10 sjette ledd om at vedtak om avhending av fast eiendom som har tilslutning fra mindre enn fire styremedlemmer må godkjennes av Sametinget og fylkestinget, anvendelse også for Finnmarkseiendommens vedtak om å godta kommisjonens konklusjoner om at andre har rettigheter. Bestemmelsen er gitt for å hindre at det oppstår mistanke om skjevheter i Finnmarkseiendommens holdning i de forskjellige styreperiodene. 940
Slik et samlet flertall i Samerettsutvalget ser det, står imidlertid de hensynene som kan anføres
for et slik godkjenningskrav sterkere i saker om avhendelse av grunn og rettigheter, enn i saker som gjelder godtakelse av kommisjonens konklusjoner. I de førstnevnte tilfellene kan det være tale om å avhende grunn eller rettigheter ut av fellesskapet på et forretningsmessig grunnlag, mens det i de sistnevnte tilfellene er tale om å godta kommisjonens konklusjon om at andres langvarige bruk har vært rettsstiftende. Ved avhending vil virkningen av manglende godkjenning være at Hålogalandsallmenningen vil ha de aktuelle rettighetene i behold. Virkningen av manglende godkjenning av beslutning om å godta kommisjonens konklusjoner vil være at sakene bringes inn for utmarksdomstolen og at de rettighetene som kommisjonen anbefaler at skal anerkjennes, først kan bli anerkjent etter en nærmere rettslig prosess.
Flertallet kan således ikke se at det er behov for regler om særskilt godkjennelse av Hålogalandsallmenningens konklusjoner i disse tilfellene.
Innløsning av festetomter kan ikke anses som grunndisponering eller avhending etter loven og vil derfor ikke være omfattet av de foreslåtte begrensningene. 941 Utvalget har imidlertid i punkt 14.8.10.3 foreslått å utvide unntaket i tomtefesteloven § 34 annet ledd for festerens rett til innløsning av festetomter til fritidshus, fra å gjelde på statsallmenningsgrunn og Finnmarkseiendommens grunn til også å gjelde på Hålogalandsallmenningens grunn.
14.7.5.6 Særlige begrensninger under rettighetskartleggingen
Et spørsmål som oppstår som følge av forslaget i kapittel 12 og 13 om kartlegging og anerkjennelse av eksisterende rettigheter, er om denne prosessen bør få konsekvenser for Hålogalandsallmenningens adgang til å iverksette disposisjoner i kraft av eierrådigheten mens kartleggingen pågår. Det er ikke gitt bestemmelser i finnmarksloven som direkte regulerer denne situasjonen. Spørsmålet synes heller ikke å være berørt i lovens forarbeider.
Finnmarkslovens § 5 annet ledd om at loven ikke griper inn i kollektive eller individuelle rettigheter som er opparbeidet ved hevd eller alders tids bruk, gjelder imidlertid også for eksisterende rettigheter som ikke er kartlagt. Det følger dermed av denne bestemmelsen, som for øvrig er et utslag av alminnelige rettsprinsipper som ville fått anvendelse uavhengig av § 5, at Finnmarkseiendommen ikke har rettslig adgang til å disponere over grunn og rettigheter som tilhører, eller som viser seg å tilhøre, andre.
Slik flertallet ser det, ville det likevel ha vært klargjørende om det hadde fremgått mer eksplisitt av loven eller forarbeidene at Finnmarkseiendommen ikke vil ha full rådighet over den grunnen man har grunnbokshjemmel til i den perioden rettighetskartleggingen pågår. Inntil kartleggingen er fullført vil det i alle fall være en mulighet for at det kan bli avhendet grunn eller rettigheter eller iverksatt tiltak i områder som det gjennom kartleggingen viser seg at tilhører andre, og som en dermed ikke hadde rett til å disponere over. Samtidig er forholdet til eksisterende – ikke kartlagte – rettigheter i Finnmark i liten grad problematisert i Finnmarkseiendommens strategiske plan for 2007 til 2010, jf. punkt 14.7.5.1. Dette kan tyde på at en lovfestelse i prinsippet i lovens § 5 ikke alene vil være tilstrekkelig for å sikre ivaretakelse av eksisterende, men ikke kartlagte, rettigheter.
Samerettsutvalgets flertall har således kommet til at det bør gjelde visse mer absolutte begrensninger på Hålogalandsallmenningens eierrådighet i den perioden det pågår rettighetskartlegging på dennes grunn. Riktignok vil faren for at det før eller under kartleggingen vil bli foretatt disposisjoner som griper inn i ikke kartlagte rettigheter trolig være liten, jf. at det er foreslått relativt sterke generelle begrensninger i adgangen til å iverksette grunndisponeringstiltak og avhende grunn og rettigheter. Imidlertid vil en bestemmelse om midlertidig båndlegging av Hålogalandsallmenningens eierrådighet gi kartleggingen økt realitet og også sikre etterlevelse av det prinsippet som er foreslått nedfelt i § 4 i hålogalandsloven og som motsvarer finnmarksloven § 5.
I kartleggingsperioden kan eierorganets posisjon mer sammenliknes med en bestyrer som står for den daglige driften av en eiendom, men som ikke har adgang til å disponere rettslig over eiendommen, enn med en grunneier. De underliggende bestemmelsene om Hålogalandsallmenningens eierrådighet bør reflektere denne situasjonen.
Denne midlertidige begrensningen bør få anvendelse både i forhold til eierorganets adgang til å avhende grunn og rettigheter, og til å iverksette grunndisponeringstiltak. En avhendelse vil ikke nødvendigvis gripe direkte inn i andres rettigheter. Selvstendige bruksrettigheter vil for eksempel være i behold også om den grunnen rettighetene hviler på blir overført til andre. De egentlige grunneierne kan etter omstendighetene vindisere sine rettigheter dersom rettighetene urettmessig blir overført til andre. I alle fall vil det i prinsippet være mulig å gjenopprette den egentlige rettstilstanden. Grunndisponeringstiltak vil derimot kunne medføre irreversible inngrep, som vil umuliggjøre slik gjenopprettelse.
Det er imidlertid verken realistisk eller ønskelig at Hålogalandsallmenningen overhodet ikke skal kunne foreta avhendinger eller grunndisponeringstiltak før rettighetskartleggingen er fullført. I den grad slike disposisjoner ikke kan virke inn på eller være til skade for rettighetspretendentenes faktiske stilling bør de kunne foretas også i denne perioden. Eksempler på slike tiltak kan være grunndisponeringer som har beskjedne virkninger for utnyttelsen av grunn og ressurser i et område, typisk at en lokal turistforening får tillatelse av eierorganet til å utføre nødvendig vedlikeholdsarbeid på tidligere oppførte turisthytter, eller at det foretas beskjedne utvidelser av områder som er gjenstand for uttak av sand og grus. Videre vil ikke de midlertidige begrensningene være til hinder for avhending i områder som åpenbart ikke er gjenstand for særskilte rettsdannelser.
De midlertidige begrensningene bør ellers ikke gjelde ut over den perioden kartleggingen pågår. Så snart kommisjonen har avsluttet kartleggingen av et felt og eventuelle rettslige prosesser som har oppstått i kjølvannet av kommisjonens kartlegging er brakt til ende i form av en rettskraftig dom, vil dermed de alminnelige reglene om grunndisponeringstiltak og avhending av grunn og rettigheter få anvendelse på vanlig måte.
14.7.5.7 Innarbeiding i lovverket
På bakgrunn av drøftelsene i de foregående underpunktene er det foreslått inntatt i lovutkastets kapittel 2 en del nærmere bestemmelser om Hålogalandsallmenningens adgang til å iverksette grunndisponeringstiltak og til å avhende grunn og rettigheter, og begrensinger i denne adgangen. Bestemmelsene i lovutkastet er plassert mellom de nærmere reglene om styrets oppnevning og saksbehandling mv. (§§ 6 til 9) og de mer detaljerte reguleringene som er foreslått som følge av eierorganets status som selvstendig rettssubjekt (§§ 14 flg.).
Mer konkret er det foreslått bestemmelser om grunndisponering og forholdet til rettighetshaverne (§ 10), saksbehandlingsregler ved slike tiltak (§ 11), om forholdet til rettighetshaverne og saksbehandlingen ved vedtak om avhending av grunn og rettigheter (§ 12), og om midlertidige begrensninger i adgangen til å iverksette grunndisponeringer eller avhendingen i den perioden rettighetskartleggingen pågår (§ 13).
Bestemmelsene er gjengitt foran i utredningens kapittel 1, mens merknader er gitt i punkt 24.2.1 nedenfor.
14.8 Rettigheter på Hålogalandsallmenningens grunn
14.8.1 Innledning
Utvalgets flertall vil i dette underkapittelet redegjøre for de vurderingene som ligger bak den foreslåtte reguleringen av rettighets- og forvaltningsforhold når det gjelder retten til ressursutnyttelse på Hålogalandsallmenningens grunn. Denne reguleringen vil som utgangspunkt ikke omfatte rettigheter som har er selvstendig rettsgrunnlag, for eksempel i alders tids bruk eller hevd, men kun rettigheter som er foreslått regulert i hålogalandsloven. En annen sak er imidlertid at utnyttelsen av og forvaltningen av disse rettighetene vil kunne ha en viss innvirkning på utnyttelsen av rettigheter som har et annet grunnlag enn denne loven, for eksempel ved at det etter forholdene kan være aktuelt at utmarksstyret foretar visse reguleringer av hvordan de ulike rettighetene skal kunne virke sammen, men da uten at dette griper inn i rettigheter som har et særlig grunnlag. Se ellers drøftelsen av forholdet til bestående rettigheter foran i punkt 14.7.2.5 samt lovutkastets § 4.
Det vil i punkt 14.8.2 bli redegjort for hvordan man ser for seg den nærmere organiseringen av disponeringen av retten til ressursutnyttelse på Hålogalandsallmenningens grunn, og herunder for forslaget om at det bør etableres regionale utmarksstyrer for å ta seg av disse oppgavene og for oppnevningen og sammensetningen av disse organene.
I punkt 14.8.3 er det redegjort for hvorfor det er foreslått en egen bestemmelse om reindriftens rettigheter på Hålogalandsallmenningens grunn. Reguleringen av rettighetene som foreslås lagt til jordbrukseiendom er drøftet i punkt 14.8.4, hvor det blant annet redegjøres for de vurderingene som er gjort når det gjelder rettigheter til beite, trevirke og seter og tilleggsjord, og avgrensningen av rettighetene. Spørsmålet om hvordan rettighetene til jakt, fangst og fiske og uttak av trevirke til brensel og for husflidsformål bør reguleres, er behandlet i punkt 14.8.5 og 14.8.6. I punkt 14.8.7 har en drøftet ulike ressurser (egg og dun, torv, laksefiske i sjø, bær, ikke-mutbare mineraler) som en ikke har foreslått særskilte regler om, og som derfor vil tilkomme Hålogalandsallmenningen som grunneier.
Reglene om utmarksstyrenes adgang til å disponere over ressursutnyttelsen innenfor deres regioner og hvilke disposisjoner disse bør kunne foreta i denne forbindelsen, er drøftet i punkt 14.8.8. Siden reguleringen av utmarksoppsynet på Hålogalandsallmenningens grunn reiser visse særskilte spørsmål, er dette temaet særskilt behandlet i punkt 14.8.9. Spørsmålet om overgangsbestemmelser og endringer i annen lovgivning er tatt opp i punkt 14.8.10.
Det er i hovedsak et samlet flertall som står bak vurderingene i punkt 14.8. Utvalgets medlemmer Eira, Kappfjell og Westerfjeldhar imidlertid ikke sluttet seg til forslaget om regionale utmarksstyrer. Etter disse medlemmenes syn bør Hålogalandsallmenningen også administrere utmarksutnyttelsen på Hålogalandsallmenningens grunn, jf. punkt 14.8.2.1. De har også et annet syn enn det øvrige flertallet når det gjelder spørsmålet om reguleringen av rettigheter som ligger til jordbrukseiendom, jf. punkt 14.8.4.1.
14.8.2 Organiseringen av utmarksforvaltningen
14.8.2.1 Regional utmarksforvaltning
Det flertallet i Samerettsutvalget som står bak forslaget om Hålogalandsallmenningen, er med unntak av medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld, men med subsidiær tilslutning fra Parmann, av den oppfatningen at det bør legges opp til en mer regionalt basert administrering av ressursutnyttelsen på det som i dag anses som statens grunn i Nordland og Troms. Dette flertallet har foreslått en ordning hvor de kommunene som inngår i vedkommende region har ansvaret for å oppnevne utmarksstyret, jf. punkt 14.8.2.2 og 14.8.2.3. Utmarksstyrene skal videre være bredt sammensatt, men slik at rettighetshaverne i regionen (det vil si de reindriftsberettigede og de jordbruksberettigede) skal ha flertall, og ha en relativt frittstående stilling i forhold til Hålogalandsallmenningen som grunneier, jf. punkt 14.8.2.4 og 14.8.2.5.
Slik dette flertallet ser det, gjør områdets samlede geografiske utstrekning og hensynet til å styrke lokalmiljøenes deltakelse i disponeringen over utmarksressursene det hensiktsmessig med en regionalisering, samtidig som det vil medføre en unaturlig oppslitting å legge denne administreringen helt ned på kommunenivå. En har for øvrig ingen bastant oppfatning av hvor mange regioner det aktuelle området bør inndeles i, men en har antatt at det ut fra dets totale geografiske utstrekning og de befolkningsgruppene som sogner til de ulike områdene vil kunne være passende å operere med inntil seks regioner.
En mulig inndeling kan være følgende regioner: Nord-Troms, Midtre-Troms, Søndre-Troms/Nordre Nordland, det lule- og pitesamiske området, Midtre-Nordland og Søndre-Nordland, hvori vil inngå de kommunene i vedkommende region hvor det i dag finnes antatt statsgrunn. Et alternativ kan være å slå de to sistnevnte regionene sammen til en felles region som for eksempel kan betegnes som «det sør-samiske området i Nordland». Dette ville i større grad være sammenfallende med dagens inndeling av valgkretser til Sametingsvalget.
Etter dette flertallets mening vil det imidlertid være lite hensiktsmessig å lovfeste hvilke kommuner eller områder som skal inngå i de ulike regionene. Det er mer nærliggende at det overlates til departementet ved forskrift å gi nærmere regler om dette. En slik ordning vil gi større fleksibilitet og åpne for at det relativt enkelt kan foretas justeringer av hvilke kommuner som inngår i de ulike regionene. Slike justeringer kan være nødvendige, for eksempel dersom det viser seg at en har truffet dårlig med den opprinnelige inndelingen, eller det oppstår behov for justeringer som følge av kommunesammenslåinger og lignende.
Når det gjelder hvilke kriterier som mer konkret bør ligge til grunn for avgrensningen, er det viktig å komme frem til regioner som kan anses som naturlige bruksområder for utmarksutnyttelse. Det er for eksempel nærliggende at de fire kommunene på Senja (Lenvik, Berg, Torsken og Tranøy), som alle har noe statsgrunn, ikke blir lokalisert i samme region. Det kan også synes naturlig at man ikke strikt følger fylkesgrensen mellom Nordland og Troms, men etablerer en region som omfatter kommuner på begge sider av fylkesgrensen.
Det vil også måtte ses hen til reinbeitedistriktsgrensene når regionene fastsettes for å unngå at distriktene deles opp på en unaturlig måte. Dette kan tilsi at en ikke i ethvert tilfelle bør etablere regioner som følger kommunegrensene, men at enkelte regioner i stedet delvis bør følge grensen for reinbeitedistriktene der dette vil gi en mer hensiktsmessig avgrensning.
For øvrig vil ikke de ulike regionene følge grensene for det geografiske området som ut fra alminnelig språkbruk eller etablert praksis i andre relasjoner, vil falle inn under betegnelsen på vedkommende region, men bare omfatte grunn som i dag er statsgrunn. For å illustrere dette kan det nevnes at «Nord-Troms» ofte brukes som en betegnelse på en region som består av kommunene Karlsøy, Kvænangen, Kåfjord, Lyngen, Nordreisa, Skjervøy og Storfjord. 942 Det er imidlertid ikke statsgrunn i Karlsøy, Lyngen og Skjervøy. Disse kommunene vil dermed ikke inngå i «Nord-Troms» region for utmarksforvaltningen, mens det ut fra geografiske kriterier og også fordi man da vil samle det som i dag anses som innkjøpt statsgrunn i nordre del av Troms fylke i en region, kanskje kan være aktuelt at Balsfjord bør inngå i denne regionen sammen med Kvænangen, Nordreisa, Kåfjord og Storfjord.
For at inndelingen i regioner skal gis et best mulig resultat, er det også viktig at det legges opp til en forsvarlig saksbehandling i forkant av at inndelingsforskriften fastsettes. Både de berørte kommunene og samiske og andre berørte rettighetshavere og interesser, herunder reindriftsutøvere, jordbrukere og friluftsinteresser bør gis anledning til å uttale seg. Videre bør både Sametinget og andre konsultasjonsberettigede kunne kreve å bli konsultert i samsvar med de reglene som er foreslått i utredningens kapittel 17.
Som nevnt i punkt 14.8.1 har medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeldikke tiltrådt flertallets forslag på dette punktet. Westerfjeld har, med tilslutning fra Eira og Kappfjell, utformet følgende særmerknad som begrunnelse for dette standpunktet:
«Etter min oppfatning vil et lokalt forvaltningsnivå, der kommunene gis en rolle i oppnevningen av de regionale utmarksstyrene, ikke være heldig. Utmarkskommunene har nedprioritert kompetanse over flere år, noe som blant annet kommer tydelig fram når de skal lage kommuneplaner. De senere årene har det blitt vanlig at fylkeskommunene hjelper en del kommuner med slike planer, men likevel er det ofte de med den sterkeste posisjonen ut fra kommunevalget som får råde grunnen i forhold til den kommunale planleggingen. Kommunene har i praksis heller ikke vist vilje til å konsultere andre interesser når det er spørsmål om å utnytte naturressursene, og i særdeleshet ikke reindriften. Mistilliten fra reindriftshold til kommunal forvaltning har kommet klart til uttrykk under Samerettsutvalgets folkemøter. Dette er også en erfaring jeg har fått med meg i mitt daglige arbeid i Sametinget. Som et av mange eksempler vil jeg trekke frem arbeidet i forhold til nasjonalparken Blåfjella/Skjækerfjella, der kommunene som er med i nasjonalpark rådet ikke finner det rimelig at de skal ivareta samiske rettigheter i nasjonalparken, selv om de har reindriftsutøvere i kommunen.
Min erfaring tilsier også at det blir for mange ledd å forholde seg til om man skal ha flere forvaltningsnivåer. Området som her skal forvaltes er ikke større enn at Hålogalandsallmenningens styre vil kunne ivareta de øvrige lokale interessene på en god måte. Utmarksstyrene vil på sett og vis kunne få de samme funksjonene som fjellstyrene har i Sør-Norge. Dette vil kunne skape de samme interessekonfliktene man har mellom reindriften og landbruket i de områdene som i dag forvaltes etter fjelloven.»
Det øvrige flertallet vil, med tilslutning fra Parmann, til dette bemerke at selv om det legges opp til en kommunal oppnevning av utmarksstyrene med representasjon fra de ulike kommunene i regionen, er det ikke tale om «kommunal forvaltning» som sådan. Det er heller ikke de enkelte kommunenes interesser som settes i fokus. Modellen er tvert imot løftet opp fra kommunenivået. Videre vil de reindriftsberettigede og de jordbruksberettigede ha flertall i utmarksstyret, og deres representanter skal oppnevnes etter forslag fra disse. Dessuten skal inntektene fra utmarksutnyttelsen pløyes tilbake til de lokalmiljøene hvor de er generert.
Dette flertallet vil også anta at de regionale utmarksstyrene vil bli en arena hvor det kan skapes gjensidig tillitt og samarbeid mellom de ulike gruppene av rettighetshavere. I de aktuelle områdene har dessuten også en betydelig andel av jordbruksbefolkningen samisk tilhørighet. Det er derfor fullt mulig at det i ulike regioner og perioder vil kunne være et samisk flertall i utmarksstyrene. Dessuten vil uansett de samiske rettighetene være langt mer tydeliggjort i hålogalandsloven enn hva som er tilfellet i fjellova slik denne lyder i dag. Dette vil utmarksstyrene uansett hvordan de i konkrete tilfeller er sammensatt måtte forholde seg til. At det enkelte steder har vært mindre gode erfaringer med fjellova, er derfor neppe noe tungtveiende innvending mot forslaget om regionale utmarksstyrer.
14.8.2.2 Oppnevningen av utmarksstyrene – oppnevningsorganer
Et viktig spørsmål i forbindelse med utmarksforvaltningen på Hålogalandsallmenningens grunn gjelder hvilket eller hvilke organer som skal oppnevne de regionale utmarksstyrene.
Ut fra en betraktning om at utmarksstyrene vil administrere utnyttelsen av rettigheter som hvis ikke annet var bestemt ved lov, ville ha ligget til Hålogalandsallmenningen som grunneier, kunne en mulighet være å legge oppnevningen til eierorganet. Selv om dette ville ha en innebygd rettslig logikk i seg, kan det imidlertid på grunn av den geografiske avstanden mellom søndre Nordland og nordre Troms ikke anses som en lokal forvaltningsordning. Dette flertallet har dessuten ansett det som viktig å skille eierrådigheten og administreringen av utmarksutnyttelsen, slik at de sistnevnte funksjonene på samme måte som i statsallmenningene i Sør-Norge legges nærmere de bruksberettigede.
Et annet alternativ kunne være å legge oppnevningen av utmarksstyrene til fylkeskommunene, slik at Nordland fylkeskommune oppnevner styret i de regionene som sogner til Nordland og Troms fylkeskommune tar seg av oppnevningen i Troms. Det er imidlertid ikke gitt at regionene vil følge fylkesgrensene. Som nevnt i punkt 14.8.2.1, kan det når det gjelder utmarksutnyttelsen være grunn til å se nordre Nordland og søndre Troms som en enhet. Samtidig er det for dette flertallet viktig å skille mellom eierrådigheten og utmarksforvaltningen. En har derfor kommet til at oppnevningen av utmarksstyrene bør legges nærmere lokalbefolkningen enn oppnevningen av eierorganet.
Slik dette flertallet ser det, bør forslaget om ny forvaltningsmodell gi grunnlag for reell lokal forvaltning i samsvar med mandatets føringer. Utmarksstyrene bør således oppnevnes direkte av kommunene og ikke av fylkeskommunene etter forslag fra kommunene slik § 6 i forslaget om «revidert Statskog» legger opp til. Utmarksstyrenes oppgave vil være å administrere ressursutnyttelsen i de ulike regionene, og da vil fylkeskommunal oppnevning være for fjernt i forhold til den lokalbefolkningen som vil inngå i de respektive styrenes myndighetsområde. Det er heller ikke vanlig å inkludere fylkeskommunene i begrepet «lokal forvaltning». En ordning hvor det er de kommunene som inngår i vedkommende region som oppnevner utmarksstyrene, vil også korrespondere med fjellovas ordning for oppnevning av felles fjellstyrer for statsallmenninger som strekker seg over flere kommuner, jf. fjellova § 5.
Fylkeskommunene vil dessuten sammen med Sametinget oppnevne eierorganets styre ut fra en betraktning om at disponeringen over grunneierbeføyelsene bør skje i et mer helhetlig perspektiv. Administreringen av utmarksutnyttelsen kan derimot legges på et mer lokalt nivå ut fra en betraktning om at denne myndigheten bør ligger nærmere de bruksberettigede, men slik at det åpnes for overprøving av utmarksstyrenes beslutninger.
At utmarksstyrene oppnevnes av de primærkommunene som inngår i regionen og ikke av fylkeskommunene, er også viktig for å sikre balanse mellom grunneierorganet og utmarksstyrene, og mellom de ulike aktørene, rettighetshaverne og interessene. Maktfordeling mellom grunneierorganet på den ene siden og de organene som administrerer utnyttelsen av utmarksressursene på den andre, vil bidra til at dette kan oppnås, mens dette ikke vil bli ivaretatt dersom fylkeskommunene også skulle ha en rolle i oppnevningen av utmarksstyrene. Det kan i denne sammenhengen også vises til at hensynet til denne balansen er en viktig del av bakgrunnen for den fordelingen av oppgaver og myndighet som fjellova legger opp til mellom staten som grunneier og fjellstyrene i de sørnorske statsallmenningene.
Dette flertallet er kjent med at det tidvis har vært anført mot fjellovas ordning med kommunalt oppnevnte fjellstyrer i statsallmenningene i Sør-Norge, at forholdene undertiden kan bli for små og at det særlig i statsallmenninger i mindre kommuner kan oppstå habilitetsproblemer. I en samerettslig kontekst har det også vært anført som et argument mot kommunal oppnevning av organer innen utmarksforvaltningen at forholdene i en del kommuner er slik at det kommunale nivået ikke nødvendigvis vil være optimalt i forhold til å ivareta og sikre samiske interesser, jf. også foran i punkt 14.5.4.6.
Disse innvendingene vil imidlertid i langt mindre grad treffe en modell som legger opp til at utmarksstyrenes geografiske virkeområde vil strekke seg over flere kommuner, og som dermed vil kunne omfatte betydelig større geografiske områder enn en enkelt kommune. Dette kan klart nok motvirke eventuelle uheldige utslag som følge av at forvaltningen legges for nær de lokale brukerne, samtidig som en kommunalt basert oppnevningsordning vil bidra til at ordningen ikke bare får et regionalt, men også et lokalt preg.
Det er også viktig å understreke at selv om utmarksstyrenes virkeområde vil strekke seg over flere kommuner og hvor alle kommunene i regionen vil delta i oppnevningen av styrene slik at de i denne relasjonen vil ha et interkommunalt preg, er det ikke tale om interkommunale organer i kommunelovens forstand. Utmarksstyrene vil være opprettet i medhold av særlov. Følgelig vil ikke de enkelte kommunenes politiske føringer og prioriteringer være styrende for utmarksstyrenes myndighetsutøvelse, men de rammene som vil følge av vedkommende særlov. Det vil i dette tilfellet si hålogalandsloven.
For øvrig vil også det forholdet at myndighetsutøvelsen vil være lovbasert og måtte ligge innenfor lovens rammer, gi sikkerhet for at myndigheten utøves på en forsvarlig måte. Oppnevningsordningen for styrene vil dessuten sikre en bred sammensetning, jf. punkt 14.8.2.4. Sammen med det forholdet at utmarksstyrenes geografiske virkeområde vil strekke seg over flere kommuner, vil også dette bidra til at styrene vil opptre som selvstendige enheter hvor det i tillegg til lovens rammer, vil være de naturgitte forholdene i regionen og rettighetshavernes interesser og behov som vil være styrende for deres virksomhet, og ikke hvilke synspunkter som måtte gjøre seg gjeldende på politisk nivå i de enkelte kommunene.
Kommunal oppnevningsmyndighet vil også være en del av en generell tendens i retning av å tillegge primærkommunene mer ansvar og myndighet. En viktig rettesnor for Biomangfoldlovutvalgets arbeid var for eksempel at mye av «forvaltningen av det biologiske mangfoldet kommer til å skje i kommunene». 943 En fremhever også at nærhet til ressursene og sektorintegrering vil bidra til en bærekraftig forvaltning ved å «være en viktig faktor for å skape eierforhold og ansvarsfølelse og for å dra nytte av lokal og tradisjonell kunnskap». 944 I omtalen av § 61 annet ledd i utvalgets lovforslag om at myndighet etter loven kan delegeres til kommunene, anses dette «særlig aktuelt på områder hvor nærhet til naturverdiene har stor betydning for de avgjørelser som skal tas. For eksempel skal nærhet og lokalkunnskap være viktige fortrinn i saker der økosystemtilnærmingen skal legges til grunn.» 945
Internasjonalt gjør tendensen om å overføre myndighet fra sentralt til lokalt nivå seg gjeldende blant annet i Europarådets Charter om lokalt selvstyre. 946 Det heter i preambelen at «local authorities are one of the main foundations of any democratic regime». Ifølge artikkel 2 skal prinsippet om lokalt selvstyre anerkjennes i medlemsstatenes interne lovgivning, og i den grad det er praktisk mulig i disses konstitusjoner. Videre heter det i artikkel 4 nr. 3:
«Public responsibilities shall generally be exercised, in preference, by those authorities which are closest to the citizen.»
Offentlige oppgaver skal altså som hovedregel utøves av de myndighetene som er nærmest borgeren. Siden oppnevning av utmarksstyrene vil være en offentlig oppgave, vil det følgelig være i bedre samsvar med dette prinsippet at denne oppgaven tillegges primærkommunene innenfor de respektive utmarksstyrenes virkeområde enn at de tillegges fylkeskommunene. For øvrig vil også myndigheten som utmarksstyrene skal utøve, i atskillig utstrekning ha et offentlig preg. Blant annet vil det være en offentlig oppgave å utøve lovforankret myndighet innenfor lovgivningens rammer. Videre vil en rekke av de beslutningene som foreslås tillagt utmarksstyrene ha et offentlig preg. Dette gjelder blant annet deres myndighet til å regulere ressursutnyttelsen innenfor de rammene hålogalandsloven og annen lovgining gir, og også myndigheten til å fordele bruken mellom rettighetshaverne.
Tendensen i retning av å overføre myndighet til lokale organer gjør seg for øvrig også gjeldende i andre sammenhenger og på andre måter. Eksempelvis opererer man i EU med et såkalt subsidiaritetsprinsipp eller nærhetsprinsipp som blant annet innebærer at EU-organene ikke skal handle på et område med mindre det er klart at dette vil gi bedre måloppnåelse enn at enkeltstatene håndterer dette. 947 I andre tilfeller kan prinsippet bety at oppgaver bør legges til lavere nivåer, for eksempel regionale og lokale forvaltningsnivåer.
14.8.2.3 Nærmere om oppnevningsordningen
Det er i punkt 14.8.2.1 lagt opp til en fleksibel utforming av reglene om hvilke kommuner og områder som skal inngå i regionene. Som følge av dette, må også reglene om oppnevning av styrene gis en fleksibel utforming. Å regulere en ordning hvor det legges opp til at utmarksstyret skal oppnevnes av flere kommuner, vil også by på en del praktiske utfordringer.
En mulighet kan for eksempel være at kommunestyrene i de kommunene som inngår i vedkommende region, peker ut et bestemt antall personer fra kommunen og at formannskapene foretar den endelige oppnevningen. Et annet alternativ kan være at det på administrativt nivå i kommunene utarbeides et felles forslag til styremedlemmer, som så blir gjenstand for votering i kommunestyrene slik at det i praksis er disse i fellesskap som står for oppnevningen. Et tredje alternativ kan være at de respektive regionrådene koples inn, for så vidt som det interkommunale samarbeidet i de ulike regionene har lange og gode tradisjoner.
En innvending mot å legge oppnevningen til kommunene kan muligens være at den kan føre til at spørsmålet om hvem som skal sitte i de ulike utmarksstyrene kan bli gjenstand for politisk «hestehandel». Det kan for eksempel tenkes at den eller de personene som jordbruksnæringen i vedkommende region ønsker at skal sitte i styret, blir anmodet om å melde seg inn i et bestemt politisk parti, for at sammensetningen av ulike kommunale nemnder og utvalg skal gå mest mulig knirkefritt, eller at det ut fra slike hensyn oppnevnes andre personer enn de reindriftsnæringen har foreslått. 948 Dette kan gi en viss fare for at utmarksstyrene ikke nødvendigvis vil få en optimal sammensetning. Det kan derfor synes som et alternativ til en kommunal oppnevning, at de gruppene av rettighetshavere og interesser som er aktuelle for representasjon i utmarksstyrene, i stedet gis en direkte oppnevningsrett.
Flertallet vil likevel anta at den faren som er beskrevet ovenfor vil være større i tilfeller hvor kommunestyret står for hele oppnevningen, enn når det legges opp til at ansvaret for oppnevningen fordeles mellom flere kommuner. Faren vil dessuten kunne motvirkes gjennom regler om at utmarksstyrene skal være bredt sammensatt, og slik at de viktigste gruppene av rettighetshavere og interesser sikres representasjon. Samtidig kan, som fremholdt i punkt 14.8.2.2, en ordning hvor kommunene har det formelle oppnevningsansvaret, bidra til å sikre den lokale forankringen, og til å styrke de regionale utmarksstyrenes legitimitet. En slik regel vil også være viktig for å sikre at begge kjønn blir representert i styret.
At det formelle oppnevningsansvaret tilligger kommunestyrene, er imidlertid ikke til hinder for at de rettighetshavergruppene som vil ha krav på representasjon i utmarksstyrene kan gis forslagsrett, slik at for eksempel de reindriftsberettigedes og de jordbruksberettigedes styrerepresentanter oppnevnes etter forslag fra disse gruppene. En slik regel vil sikre at de aktuelle rettighetshavergruppene blir representert i styret av de personene de ønsker, for eksempel slik at også reindriftsutøvere som driver reindrift i regionen uten å være bosatt der kan bli oppnevnt til styret dersom de reindriftsberettigede ønsker det.
Dette flertallet har således foreslått en regel om at de som skal representere reindriften og jordbruket i utmarksstyret, skal oppnevnes etter forslag fra disse gruppene. For at det ikke skal oppstå praktiske problemer i forhold til kravene om kjønnsrepresentasjon, vil disse måtte foreslå like mange representanter av hvert kjønn, slik at de aktuelle kommunestyrene vil kunne ivareta lovens krav på dette punktet når de foretar oppnevningen.
Når det er lagt opp til at oppnevningsansvaret skal tilligge kommunestyrene, er det ellers ansett nærliggende at utmarksstyrenes funksjonstid er den samme som kommunestyrenes, det vil si fire år. For å sikre fleksibilitet i oppnevningen bør det også åpnes for at departementet ved behov kan gi forskrifter om hvordan oppnevningen skal gjennomføres, og herunder om hvordan valg av styreleder og nestleder skal ordnes. Inntil slike regler eventuelt gis vil imidlertid utmarksstyrene selv håndtere dette.
Til spørsmålet om oppnevningsordningen for utmarksstyrene, vil for øvrig medlemmene Eriksen og Pedersenvise til det som er anført om disse forholdene (med særlig henvisning til det lulesamiske området) i deres særmerknad inntatt foran i punkt 14.6.3.9.
14.8.2.4 Sammensetningen av utmarksstyrene
Det er viktig at utmarksstyrene får en bred sammensetning av aktuelle rettighetshaver- og interessegrupper. Videre vil det måtte gis en regel om av både kvinner og menn skal sitte i styrene, og samtidig bør de kommunene som inngår i vedkommende region være representert i styret. Dette tilsier at det bør være fleksibilitet i regelverket også når det gjelder antall styremedlemmer. Riktignok kunne reglene utformes slik at de foreskrev at kommunene i regionen i fellesskap oppnevner et fast antall medlemmer, og at representasjonen gikk på omgang mellom disse i de tilfellene hvor vedkommende region består av flere kommuner enn antall styremedlemmer.
Det er imidlertid ansett mer hensiktsmessig at det legges opp til en geografisk spredning av styremedlemmene slik at utmarksstyret for den enkelte funksjonsperioden har representanter som er hjemmehørende i alle kommunene i regionen. I dette ligger det ikke at de vil «representere» kommunen i styret på samme måten som for eksempel reindriftens eller jordbrukets medlemmer vil representere disse rettighetshavergruppene. En slik geografisk spredning vil likevel styrke ordningens lokale forankring og vil sammen med den kommunale oppnevningsordningen bidra til å styrke ordningens legitimitet i lokalmiljøene.
Som følge av dette, vil bestemmelsen om hvor mange medlemmer det enkelte utmarksstyret skal bestå av måtte utformes slik at den angir et minimumstall. Med den fleksibiliteten som det er lagt opp til når det gjelder inndelingen av regionene, er det vanskelig å forutsi hvor mange kommuner som vil inngå i de ulike regionene. En har således foreslått en regel om at utmarksstyrene skal ha «minst sju medlemmer». Dette vil sikre at det kan oppnevnes utmarksstyrer med tilstrekkelig bredde og representasjon fra aktuelle rettighetshavere, interesser og kommuner, i regioner hvor det vil inngå sju kommuner eller færre. For det tilfellet at enkelte regioner vil bestå av flere kommuner enn sju, er det foreslått en regel om at antall styremedlemmer utvides på en måte som sikrer alle kommunene representasjon.
Når det gjelder spørsmålet om hvilke grupper som bør sikres plass i utmarksstyrene, anser dette flertallet det viktig at grupper som på Hålogalandsallmenningens grunn har bruksrettigheter med grunnlag i særlige rettsforhold, det vil si de som driver samisk reindrift og de som driver jordbruk i vedkommende region, til sammen bør ha flertall i utmarksstyret. Begge gruppene vil være viktige rettighetshavere, og selv om grunnlaget for deres rettigheter ikke er fullt ut sammenfallende, 949 er det naturlig å likestille de to næringene. I et styre bestående av sju personer vil etter dette de reindriftsberettigede og de jordbruksberettigede hver ha «minst to» styrerepresentanter. I et styre på mellom åtte og elleve personer vil de ha minst tre representanter hver, og i styrer med tolv til femten medlemmer vil de ha fire hver.
Det må for øvrig antas at det i praksis er mest aktuelt at reindriftens representasjon i styret utøves av personer som er aktive reindriftsutøvere i regionen, og at jordbrukets representasjon utøves av personer som har jordbruksrettigheter der. For å sikre fleksibilitet i oppnevningen har en imidlertid ikke villet stille noe absolutt krav om dette. Det er ansett tilstrekkelig at de personene som oppnevnes må ha en tilknytning til hhv. reindriften og jordbruket i regionen som gjør det naturlig å betegne dem som «representanter» for de to næringene. Det samme prinsippet er for øvrig i punkt 14.7.4.4 lagt til grunn for reindriftens representasjon i styret for Hålogalandsallmenningen. Følgelig gir det best konsekvens i forslaget om det også ved oppnevningen av utmarksstyrene legges opp til en slik fleksibilitet, samtidig som det i praksis også kan være et større behov for dette i denne relasjonen.
Etter dette flertallets syn bør også andre samiske/lokale rettighetshavere enn reindriftsutøvere og jordbrukere gis styrerepresentasjon. Det vil også for disse være tale om rettigheter som har et annet grunnlag enn hålogalandsloven og som ikke vil være direkte underlagt de regionale utmarksstyrenes forvaltning. Styrenes disposisjoner kan likevel virke inn på utnyttelsen av rettigheter som har et særlig rettsgrunnlag. Dersom noen har ervervet fiskerettigheter med grunnlag i alders tids bruk, vil for eksempel utmarksstyrets disposisjoner over fisket, opplagt kunne få betydning for muligheten til å utnytte rettighetene.
Det er derfor rimelig at den her omtalte rettighetshavergruppen gis representasjon i utmarksstyret dersom de finnes i de aktuelle regionene. Disse rettighetshaverne vil ikke komme i stedet for reindriftsutøvere eller andre rettighetshavere, men i tillegg til disse.
For øvrig bør også mer allmenne jakt-, fiske- og friluftsinteresser ha representasjon i utmarksstyrene. Disse interessene skal etter fjellova § 3 sjette ledd være representert i fjellstyrene. Ut fra den betydningen jakt, fiske og friluftsliv har i Nordland og Troms, bør disse interessene som gjør seg gjeldende i lokale jeger- og fiskerforeninger, men også i lokale turistforeninger og turlag, også sikres representasjon i utmarksstyrene.
I motsetning til det som gjelder for de reindriftsberettigede og innehaverne av rettigheter som vil tilligge jordbrukseiendom, har en ikke foreslått nærmere regler om hvor mange personer disse interessene skal være representert med, hvilket innebærer at jakt-, fiske- og friluftsinteressene vil måtte ha minst en representant. Om det skal oppnevnes flere representanter for disse interessene vil dermed være opp til de kommunestyrene som har oppnevningsmyndigheten, og det må antas at dette kan være aktuelt dersom det er naturlig ut fra den betydningen jakt-, fiske og friluftsinteressene har i vedkommende region. Samtidig er det grunn til å understreke at regelen om representasjon for reindriften og jordbruket er en minimumsregel, slik at det etter forholdene kan være aktuelt at også disse rettighetshaverne får en større representasjon i styrene enn hva de etter loven «minst» har krav på.
En har for øvrig, i likhet med det som er fjellovas ordning, jf. dennes § 3 fjerde ledd og sjette ledd siste punktum, kommet til at det bør gjelde et bosettingskrav, slik at de som oppnevnes til utmarksstyrene som hovedregel må være bosatt i en av de kommunene som inngår i regionen, og at kommunelovens regler om hvem som kan velges til kommunale nemnder gis tilsvarende anvendelse. Bosettingskravet bør imidlertid formuleres slik at det klargjør at også utøvere av samisk reindrift som driver reindrift i en region uten å være (fast) bosatt der, kan velges som medlem i utmarksstyret for regionen.
Den samiske reindriften foregår på tvers av kommune-, fylkes- og riksgrenser. En regel som den her skisserte vil åpne for at reindriftssamer som er registrert bosatt i Finnmark og som har sommerbeiteområder i Troms, kan velges til utmarksstyret for Nord-Troms, og også for at utøvere av grenseoverskridende reindrift kan bli oppnevnt til utmarksstyrene der dette er aktuelt. Den foran foreslåtte regelen om at reindriftsrepresentantene skal oppnevnes etter forslag fra de reindriftsberettigede, vil for øvrig åpne for at det kan oppnevnes slike representanter som ikke er fast bosatte i regionen, i de tilfellene hvor reindriften ønsker dette.
14.8.2.5 Forholdet mellom utmarksstyrene og Hålogalandsallmenningen
Et spørsmål som har særlig interesse i forbindelse med de regionale utmarksstyrene, er hvilket forhold disse skal ha til Hålogalandsallmenningen som grunneier.
Man kunne tenke seg at disse organisatorisk og administrativt ble underlagt Hålogalandsallmenningen. En slik ordning kan kanskje fremtre som fordelaktig ved at den tilsynelatende vil gi et mer ryddig og oversiktelig system. En mer direkte kobling mellom grunneierorganet og utmarksstyrene vil kanskje også gi bedre muligheter for samordning av grunneierens og utmarksstyrenes disposisjoner, og muligens kunne gi bedre økonomisk sikkerhet for utmarksforvaltningen ved at grunneierorganet i siste hånd ville være ansvarlig for denne.
Rent umiddelbart kunne man kanskje også anføre en betraktning om at utmarksstyrene bør underlegges grunneierorganet fordi de vil disponere over naturressurser som etter den alminnelige ordningen i norsk rett tilligger grunneieren. For så vidt gjelder Hålogalandsallmenningen vil det dessuten være en sannhet med klare modifikasjoner at de ressursene som flertallet har foreslått å regulere nærmere i hålogalandsloven, i utgangspunktet tilligger grunneierorganet. Rettssubjektet Hålogalandsallmenningen er en konstruksjon som ikke vil ha andre rettigheter eller annen myndighet enn den det blir tillagt ved lov. Å hevde at rettigheter til beite, trevirke og jakt, fangst og fiske i utgangspunktet tilligger dette rettssubjektet, synes derfor noe anstrengt.
Det vil være en langt mer treffende beskrivelse å si at de rettighetene som foreslås regulert i lovutkastet, opprinnelig har tilhørt den befolkningen som har bodd i og brukt dette området. Lovforslaget har et klart preg av å være en tilbakeføring til denne tilstanden, men dog slik at tilbakeføringen er søkt tilpasset dagens samfunnsforhold, og slik at regelverket om jakt, fangst og fiske mv. på Hålogalandsallmenningens grunn er utformet slik at også hensynet til allmennhetens interesser blir tilbørlig ivaretatt.
Det flertallet i Samerettsutvalget som har foreslått Hålogalandsallmenningen som ny eier av gjenværende statsgrunn i Nordland og Troms og at utmarksforvaltningen tillegges regionale utmarksstyrer, har således ikke ansett det som en god løsning at utmarksstyrene underlegges grunneierorganet. En har i stedet foreslått at utmarksstyrene, på samme måte som fjellstyrene i statsallmenningene, skal ha en frittstående rolle i forhold til grunneieren. En sentral del av begrunnelsen for dette er nettopp at tanken bak forslaget om å etablere regionale utmarksstyrer til å administrere utnyttelsen av rettighetene på Hålogalandsallmenningens grunn og om å gi regler om bruksrettigheter for jordbrukere og andre på denne grunnen, er å tilbakeføre rettigheter til de opprinnelig berettigede.
Å gi utmarksstyrene en frittstående rolle i forhold til grunneierorganet vil være i bedre samsvar med denne grunnleggende tanken enn en ordning hvor utmarksstyrene er mer eller mindre direkte underlagt Hålogalandsallmenningen. Heller ikke noen av de momentene som det ovenfor ellers er antydet at kan anføres til fordel for at utmarksstyrene bør underlegges Hålogalandsallmenningen, kan anses som avgjørende innvendinger mot at utmarksstyrene får en frittstående stilling i forhold til grunneierorganet.
Dersom det først forutsettes at den regionale utmarksforvaltningen skal ha realitet, vil det neppe være noen vesentlig forskjell hva angår ryddighet og oversiktlighet mellom en ordning hvor utmarksstyrene er frittstående i forhold til grunneierorganet og en ordning hvor de er administrativt og organisatorisk underlagt dette. Som fremholdt ovenfor, er fjellstyrene frittstående organer i forhold til Statskog SF som grunneier, og dette flertallet har ikke registrert at det fra seriøst hold er hevdet at fjellstyreordningen er uryddig og uoversiktlig.
Videre kan det også dersom utmarksstyrene etableres, legges til rette for samordning av grunneierens og utmarksstyrenes disposisjoner, for eksempel ved jevnlige kontaktmøter og liknende. Faren for at det ikke vil være tilstrekkelige økonomiske midler til at utmarksforvaltningen kan besørges på en forsvarlig måte, kan for sin del motvirkes gjennom regler om at utmarksstyrene får hånd om inntektene fra jakt og fiske mv., og om at en del av Hålogalandsallmenningens grunneierinntekter skal tilbakeføres til de ulike regionene.
Dette flertallet har således gått inn for at utmarksstyrene bør ha en frittstående rolle i forhold til grunneierorganet, både administrativt og organisatorisk, og på andre måter.
14.8.2.6 Utmarksstyrenes vedtaksførhet
Det vil i likhet med det som gjelder for styret for Hålogalandsallmenningen, også måtte gis bestemmelser om utmarksstyrenes vedtaksførhet og saksbehandling, jf. også at fjellova §§ 8 flg. har slike regler for fjellstyrene. Ettersom det ikke er lagt opp til at utmarksstyrene skal ha et fast antall medlemmer, men at dette skal være «minst sju» og ellers kunne variere ut fra hvor mange kommuner som vil inngå i vedkommende region, må bestemmelsen om vedtaksførhet gis en fleksibel utforming. Eksempelvis kunne det gis en regel om at utmarksstyrene er vedtaksføre når «minst halvparten» av medlemmene (eller disses varamedlemmer), inkludert lederen møter. Se fjellova § 8 hvoretter fjellstyre med fem medlemmer er vedtaksført når minst tre medlemmer møter, og fjellstyre med mer enn fem medlemmer, det vil i praksis si sju, er vedtaksført når minst fire medlemmer møter.
Ut fra det som er anført i punkt 14.8.2.4 om viktigheten av at utmarksstyrene bør være bredt sammensatt, er imidlertid en slik regel noe snau. Det bør være et krav at minst to tredeler av medlemmene (eller disses varamedlemmer) møter. Utmarksstyre med sju medlemmer er da vedtaksført når minst fem medlemmer møter og lederen er en av disse, mens det tilsvarende tallet for utmarksstyre med åtte eller ni medlemmer vil være seks, etc.
I tillegg til et krav om at lederen må møte for at utmarksstyret skal være vedtaksført, bør det også være et krav at minst én av de personene som representerer de som har henholdsvis jordbruksrelaterte rettigheter og reindriftsrettigheter i vedkommende region møter. En slik regel vil sikre at utmarksstyrene ikke treffer vedtak i tilfeller hvor disse gruppene av rettighetshaverne ikke er til stede under styrets møter. For å unngå at regelen misbrukes for å obstruere utmarksstyrenes vedtaksførhet, bør det imidlertid i relasjon til rettighetshaverne være et krav at de ikke-møtende representantene har gyldig forfall, for eksempel på grunn av sykdom eller fordi det ikke har vært praktisk mulig for varamedlemmene å møte.
Ved stemmelikhet i utmarksstyrene anses det som en naturlig regel at styrelederens stemme er avgjørende, jf. at dette også er ordningen etter fjellova § 8, og også etter den regelen som i punkt 14.7.4.7 er foreslått om Hålogalandsallmenningens vedtaksførhet.
14.8.2.7 Utmarksstyrenes saksbehandling
For utmarksstyrenes saksbehandling synes det som et nærliggende utgangspunkt at reglene i forvaltningsloven om enkeltsaksbehandling får anvendelse. I fjellova § 10 første ledd et det fastsatt at for «saksførehavingane i fjellstyret gjeld føresegnene om einskildvedtak i forvaltningslova».
Utmarksstyrene vil være frittstående organer hvis hovedoppgave vil være å administrere bruksrettighetene på Hålogalandsallmenningens grunn. De vil derfor ikke være organer for stat og kommune. For at forvaltningslovens bestemmelser skal få anvendelse må det følgelig gis en egen bestemmelse hvor dette fremgår. En bestemmelse som er sammenfallende med den gjengitte bestemmelsen fra fjellova, ville innebære at i tillegg til at reglene om habilitet og de alminnelige saksbehandlingsreglene i kapittel II og III får anvendelse, ville dette også gjelde reglene om saksforberedelse, begrunnelse og klage ved enkeltvedtak i kapitlene IV til VI, men ikke reglene om forskrifter i kapittel VII.
I tillegg til denne generelle henvisningen, er det i fjellova § 10 første ledd inntatt en passus om at de aktuelle reglene i forvaltningsloven også gjelder «når vedtaket gjeld alle bruksrettshavare». Hensikten med dette er å klargjøre at forvaltningslovens regler om enkeltsaksbehandling også får anvendelse når fjellstyrene forbereder vedtak som har en ubestemt krets av personer som adressat og som derfor kan sammenliknes med forskrifter i forvaltningslovens forstand. 950 Eksempler på slike vedtak kan være generelle vedtak om beitereguleringer etter § 16 eller generelle vedtak om jakt, fangst og fiske etter §§ 23 flg.
Slik dette flertallet ser det, bør forvaltningslovens regler om enkeltvedtak også få anvendelse ved utmarksstyrevedtak som har en generell adressat, og som etter sitt innhold kan anses som forskrifter. Forvaltningslovens regler om saksforberedelse ved enkeltvedtak er mer konkrete og forpliktende enn de motsvarende reglene om forskrifter. De åpner også for at vedtakene kan påklages, noe som vil gi bedre rettssikkerhet for de som berøres av vedtakene.
Det vil i alle fall for noen av utmarksstyrenes vedtak kunne være usikkert om de etter sitt innhold kan anses som enkeltvedtak eller forskrifter. Et vedtak som regulerer beitebruken for alle som har rett til bufebeite i en region vil ha en generell krets av adressater, men denne kretsen vil kunne være så vidt identifiserbar at vedtaket likevel må anses som et enkeltvedtak. Dette er imidlertid uklart, og for å unngå tvil om hvilke saksbehandlingsregler som får anvendelse, vil det være mest hensiktsmessig at dette slås uttrykkelig fast i loven.
Når det gjelder spørsmålet om hvordan dette mer konkret bør reguleres, ville det trolig være tilstrekkelig å innta en formulering om at for utmarksstyrenes «vedtak … gjelder bestemmelsene om enkeltvedtak i forvaltningsloven», jf. for så vidt at uttrykket «vedtak» i forvaltningslovens forstand omfatter både enkeltvedtak og forskrifter, jf. lovens § 2 a. En har imidlertid kommet til at det vil virke mer klargjørende om det inntas en mer uttrykkelig presisering om at forvaltningslovens bestemmelser om enkeltvedtak i kapittel II til VI får anvendelse både for utmarksstyrevedtak som er rettet mot «en eller flere bestemte personer» og for vedtak som er rettet mot «et ubestemt antall eller en ubestemt krets av personer».
En konsekvens av at reglene om enkeltvedtak i forvaltningsloven får anvendelse, vil være at utmarksstyrenes vedtak kan påklages. Når det gjelder spørsmålet om hvilket organ som bør være klageorgan, kan for så vidt Hålogalandsallmenningen være et alternativ, jf. at Finnmarkseiendommen er klageorgan for kommunenes vedtak om å tildele enkeltpersoner eller grupper særskilte tidsbegrensede rettigheter til lokal utnyttelse etter finnmarksloven § 24.
Dette flertallet har imidlertid ansett det lite hensiktsmessig at eierorganet er klageorgan i forhold til vedtak truffet av utmarksstyrene. Hålogalandsallmenningen kan som grunneier ha andre interesser i et område enn utmarksstyret, og også stå i et visst motsetningsforhold til disse. Som grunneier kan Hålogalandsallmenningen også ha rettslig klageinteresse i forhold til ulike vedtak. Dette vil i alle fall i disse tilfellene diskvalifisere eierorganet som klageorgan.
Det kan også vises til at det i Østlandsforsknings evaluering av Statskog SF fra 1999 ble påpekt at foretaket som grunneier i statsallmenningene kunne ha partsinteresse i fjellovsaker, og at det derfor var uheldig at deler av den klagemyndigheten som etter fjellova ligger til departementet, var delegert til Statskog SF. 951 Senere er dette endret slik at det nå er Statens landbruksforvaltning, som ble opprettet 1. juli 2000 som et forvaltningsorgan under Landbruks- og matdepartementet, som er klageinstans i disse sakene. Dette understreker at Hålogalandseiendommen ikke bør være klageinstans i forhold til utmarksstyrenes vedtak.
Departementet vil derimot ha en uhildet stilling. Ettersom dets viktigste rolle som klageinstans vil være å føre kontroll med at utmarksstyrene ligger innenfor lovens rammer, kan det helles anses som noe inngrep av betydning i disses uavhengighet at departementet er klageorgan. Dette er for øvrig sammenfallende med fjellova § 10 annet ledd, hvor ikke lenger grunneierorganet Statskog SF er klageinstans, men Statens landbruksforvaltning etter delegasjon fra Landbruksdepartementet (i forhold til vedtak som gjelder de jordbruksrelaterte rettighetene i fjellova), og Miljøverndepartementet (vedtak som gjelder jakt, fangst og fiske).
Dette flertallet har følgelig valgt en løsning som er basert på fjellova § 10, og foreslår at departementet skal være klageinstans i forhold til utmarksstyrenes vedtak, men slik at dette kan delegere myndigheten til andre myndigheter dersom dette anses hensiktsmessig. En har for øvrig også ellers i stor grad sett hen til fjellova § 10, og herunder foreslått regler om at departementet ved forskrift kan fastsette nærmere regler om i hvilke former forhåndsvarsling og kunngjøring av eller melding om utmarksstyrevedtak skal foregå.
Dette flertallet antar for øvrig at det i første rekke er utmarksstyrenes vedtak om å utvide bufebeitebruken, utvisninger av seter og tilleggsjord og reguleringer i form av innskrenkninger av jakt og fiske som kan få mer direkte betydning for andre rettighetshavere og interesser. En har derfor i forhold til denne type beslutninger, som det er foreslått nærmere regler om i lovutkastets §§ 32 annet og femte ledd og 33 fjerde ledd, foreslått visse nærmere saksbehandlingsregler i form av hørings- og konsultasjonsregler, jf. nedenfor i punkt 14.8.8.6.
En har også foreslått en bestemmelse om at utmarksstyrenes saksdokumenter er offentlige i samsvar med reglene i offentleglova 19. mai 2006 nr. 16. Siden utmarksstyrene er frittstående organer, vil den i punkt 14.7.3.6 foreslåtte bestemmelse om at saksdokumentene til Hålogalandsallmenningen er offentlige, ikke få avendelse for utmarksstyrene. Siden utmarksstyrene vil håndtere mange viktige saker, bør disses saksdokumenter være offentlige i samme grad som Hålogalandsallmenningens dokumenter er det. Utmarksstyrenes avslag på innsynsbegjæringer skal på samme måte som Hålogalandsallmenningens avslag, kunne påklages til departementet, jf. drøftelsen av disse spørsmålene i punkt 14.7.3.6 og 14.7.3.7.
14.8.2.8 Inntektsdisponering
Utmarksutnyttelsen i regionene vil gi inntekter, blant annet ved salg av jaktkort og fiskekort. Dette flertallet er av den oppfatningen at disse inntektene bør forbli i det lokalmiljøet hvor de er generert. Det prinsippet som har vært styrende for den foreslåtte bestemmelsen om disponeringen av Hålogalandsallmenningens grunneierinntekter, jf. punkt 14.7.3.4, bør også være styrende for reguleringen av disponeringen av inntektene fra utmarksutnyttelsen.
Mer konkret har en, etter mønster av fjellova § 11 første ledd, foreslått at hvert regionalt utmarksstyre skal ha en utmarkskasse, hvor inntektene fra utmarksbruken i regionen skal gå inn. Midlene i utmarkskassen vil kunne brukes til dekning av utmarksstyrets utgifter, og herunder også til rimelig godtgjørelse til utmarksstyrets medlemmer og til dekning av de reiseutlegg og andre utlegg disse måtte ha i forbindelse med dette vervet.
Disponeringen av overskuddet i utmarkskassen vil tilligge utmarksstyret. På samme måte som i fjellova § 11 tredje ledd har en imidlertid foreslått å lovfeste visse føringer på utmarksstyrenes inntektsdisponering. Foruten at overskuddet kan brukes til kultivering, oppsyn og andre tiltak for å fremme utnyttelsen av jakt og fiske i utmarksstyrets forvaltningsområde, bør det i første rekke benyttes til å styrke næringsgrunnlaget eller til andre allmennyttige formål i bygder som inngår i dette området.
Et særskilt spørsmål er hvem som skal fastsette godtgjørelsen for styremedlemmene. Etter fjellova § 7 er ordningen at det er det kommunestyret som har oppnevnt fjellstyret som fastsetter godtgjørelsen etter forslag fra fjellstyret. En ordning som innenfor rammene av dette flertallets forslag ville motsvare fjellovas ordning, ville være at de kommunene som inngår i en region i fellesskap fastsetter godtgjørelsen. Dette vil imidlertid være noe tungvint.
Et mulig alternativ kunne være at departementet ble tillagt myndigheten. Forslaget om Hålogalandsallmenningen og de regionale utmarksstyrene er imidlertid basert på at det ikke skal være noen direkte bindinger mellom statlige myndigheter på den ene siden og eierorganet og utmarksorganene på den andre, bortsett fra at departementet vil være klageorgan blant annet når det gjelder utmarksstyrenes vedtak om å innskrenke ressursutnyttelsen.
Dette flertallet har derfor ansett det mest nærliggende at godtgjørelsen til medlemmene i utmarksstyrene fastsettes av Hålogalandsallmenningen. Det kan riktignok ut fra det som i punkt 14.8.2.7 er anført mot at Hålogalandsallmenningen bør være klageorgan i forhold til utmarksstyrenes vedtak, hevdes at eierorganet kan ha andre interesser enn utmarksstyrene, og at en myndighet for dette til å fastsette godtgjørelsen til utmarksstyrenes medlemmer vil åpne for at det kan påvirke utmarksstyrenes virksomhet på en uheldig måte.
En har likevel ansett dette som en relativt fjerntliggende mulighet. De her nevnte betenkelighetene vil dessuten på langt nær ha samme tyngde i forhold til en myndighet for Hålogalandsallmenningen til etter forslag fra utmarksstyrene å fastsette en rimelig godtgjørelse til styremedlemmene, som i forhold til et forslag om at eierorganet som undertiden vil kunne ha direkte partsinteresser i de beslutningene som utmarksstyrene treffer.
Når Hålogalandsallmenningen fastsetter godtgjørelsen for utmarksstyrenes medlemmer, er det også nærliggende at eierorganet dersom det viser seg at det ikke er nok midler i vedkommende utmarkskasse til å dekke godtgjørelsen til styremedlemmene, dekker mellomlegget. Dette er for øvrig også ordningen etter fjellova § 7 hvor vedkommende kommunestyre ikke bare fastsetter fjellstyremedlemmenes godtgjørelse etter forslag fra fjellstyret, men også dekker mellomlegget dersom fjellkassen ikke har tilstrekkelige midler.
Som følge av at Hålogalandsallmenningen fastsetter godtgjørelsen for utmarksstyrenes medlemmer og dekker et eventuelt mellomlegg, og også ellers vil være pålagt å overføre midler til utmarksstyrene, jf. foran i punkt 14.7.3.4, er det også naturlig at hvert utmarksstyre pålegges å fremlegge regnskap for Hålogalandsallmenningen, og med kopi til regionens kommunestyrer. Dette motsvarer for øvrig i noen grad ordningen etter fjellova § 11 annet ledd, hvor fjellstyrene må fremlegge regnskap for departementet og kommunestyret.
Av denne bestemmelsen følger det også at «Kongen fastset nærare regler om rekneskapsføringa og om revisjonen». Denne myndigheten er ved kgl. res. 21. november 1975 delegert til Landbruks- og matdepartementet, som 25. april 1985 har fastsatt slike regler ved Rundskriv MA nr. 11/85. Myndigheten til å gi regler om fjellstyrenes regnskap og revisjon har senere, ved forskrift 1. juli 1995, blitt delegert til Statskog SF.
Utmarksstyrene vil på samme måte som fjellstyrene måtte føre regnskap og være underlagt revisjon. I stedet for at departementet, eller den dette delegerer myndigheten til, fastsetter regler om regnskap og revisjon, har imidlertid dette flertallet foreslått at utmarksstyrene pålegges å ha vedtekter som blant annet skal ha bestemmelser om disse forholdene, og som skal stadfestes av departementet før de får virkning, jf. punkt 14.8.2.9. En slik ordning er blant annet antatt å ville styrke utmarksstyrenes frittstående stilling.
14.8.2.9 Vedtekter
Som følge av forslaget om at utmarksstyrene skal ha en frittstående stilling i forhold til Hålogalandsallmenningen som grunneier, jf. punkt 14.8.2.5, vil de selv være ansvarlig for sin økonomi og regnskapsførsel. Det anses derfor hensiktsmessig å gi en bestemmelse om at de skal ha egne vedtekter, hvor det blant annet skal inngå bestemmelser om regnskap, revisjon og kontroll, og om hvem som kan representere utmarksstyret utad og tegne dets firma.
Dette er forhold som det kunne vært aktuelt å lov- eller forskriftsregulere, jf. at det for Hålogalandsallmenningens vedkommende er foreslått å lovregulere disse forholdene. En regel om at dette kan fastsettes av utmarksstyrene selv gjennom vedtekter, vil imidlertid gi større fleksibilitet enn hva en mer generell lov- eller forskriftsregulering vil gi, og samtidig gi sikkerhet for at utmarksstyrenes økonomiske disposisjoner vil bli iverksatt på en ryddig måte.
Videre kan det i alle fall der forholdene tilsier det, være nærliggende at vedtektene angir visse allmenne retningslinjer for utnyttelsen av utmarksressursene i vedkommende region. En slik regel, som vil ha et motstykke i fjellova § 14, vil kunne åpne for at i den grad det anses å være behov for å gi mer detaljerte retningslinjer om og planer for bruk av de ulike regionene vil kunne gis slike retningslinjer i vedtektene. Også dette vil gi mer smidighet og større fleksibilitet enn om reguleringene skulle gis ved lov eller forskrift.
Et annet forhold det kan synes aktuelt å gi vedtekter om, er hvordan oppnevningen av de ulike utmarksstyrene skal foregå internt i den enkelte region. Så lenge det ikke er avklart hvilke kommuner og områder som skal inngå i de ulike regionene, er det selv om en kan antyde ulike måter oppnevningen kan gjennomføres på, jf. ovenfor i punkt 14.8.2.3, vanskelig å gi mer konkrete bestemmelser om dette. Når utstrekningen av regionene er avklart, vil en derimot kunne gi slike regler, og en ordning hvor de respektive utmarksstyrene kan gjøre dette i form av vedtekter vil på samme måte som vedtekter som angir mer overordnede planer og retningslinjer for bruken av vedkommende region, kunne gi smidighet og fleksibilitet.
Ettersom det ikke vil være tale om rettslig bindende reguleringer, anses det for øvrig unødvendig å gi regler om saksbehandlingen i forbindelse med utarbeidelsen av vedtektene. For å sikre at disse får et innhold som ligger innenfor rammer av hålogalandsloven og annen lovgivning, er det imidlertid foreslått at utmarksstyrenes vedtekter og endringer av disse må godkjennes av departementet før de får virkning.
14.8.2.10 Innarbeiding i lovverket
Drøftelsen foran har ledet til at Samerettsutvalgets flertall, med unntak av medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld, men med subsidiær tilslutning av Parmann, om den nærmere organiseringen av utmarksforvaltningen i regionene har foreslått bestemmelser om opprettelse av regionale utmarksstyrer (§ 22), organisering og sammensetning av styrene (§ 23), vedtaksførhet og saksbehandling (§ 24), inntektsdisponering (§ 25) og vedtekter (§ 26).
Bestemmelsene foreslås inntatt som del I (organer mv.) i lovutkastets kapittel 3 om rettigheter på Hålogalandsallmenningens grunn. Ordlyden i de ulike bestemmelsene er inntatt i utredningens kapittel 1 foran, mens det er gitt nærmere merknader i punkt 24.2.1 nedenfor.
14.8.3 Reindriftsutøvernes rettigheter til beite og annen bruk
Retten til samisk reindrift har der reindriften har foregått fra gammelt av, sitt grunnlag i alders tids bruk. Det må antas at dette gjelder for praktisk talt all statsgrunn i Nordland og Troms. Denne grunnen ligger dessuten også innenfor det området som ifølge reindriftslovgivningen er åpent for samisk reindrift, jf. reindriftsloven § 5, jf. § 4 første ledd, samt § 2 første ledd i reindriftsloven av 1978. Det kan derfor hevdes at det neppe er noe behov for å gi en særskilt bestemmelse om reindriftsutøvernes rettigheter på Hålogalandsallmenningens grunn.
En slik bestemmelse vil rettslig sett ha liten selvstendig betydning, idet den kun vil slå fast at reindriftsutøvernes rettigheter har et annet rettsgrunnlag og er regulert i annen lovgivning enn hålogalandsloven. Imidlertid kan den likevel virke klargjørende. Den vil også tydeliggjøre den rettslige likestillingen mellom jordbrukere og reindriftsutøver hva angår rettigheter til beite og annen næringsrelatert virksomhet.
Det kan også bemerkes at finnmarksloven i § 22 annet ledd har en særskilt regel om reindriftsutøvernes rettigheter på Finnmarkseiendommens grunn, der det fremgår at de har tilsvarende rettigheter til blant annet trevirke og jakt, fangst og fiske som personer bosatt i kommunen i den tiden reindriften foregår der. De aksessoriske reindriftsrettighetene til trevirke og til jakt, fangst og fiske er imidlertid også regulert i reindriftsloven §§ 25 og 26, slik at heller ikke finnmarksloven § 22 annet ledd vil ha særlig praktisk betydning.
Den viser imidlertid at lovgiveren har ansett det formålstjenlig å innta en bestemmelse om reindriftsutøvernes rettigheter i lovgivningen om rettighetsforholdene på Finnmarkseiendommens grunn, i tillegg til bestemmelsen i § 5 annet ledd om at finnmarksloven ikke gjør inngrep i reindriftsutøvernes rettigheter.
Et samlet flertall i Samerettsutvalget er enig i at en slik bestemmelse for så vidt gjelder forholdene på Hålogalandsallmenningens grunn vil være nyttig. En har imidlertid ansett det mer hensiktsmessig at det gis en særskilt paragraf om dette, enn at dette reguleres i et ledd i en bestemmelse som for øvrig regulerer lokalbefolkningens rettigheter.
For så vidt gjelder innholdet i bestemmelsen antas det å være tilstrekkelig at den presiserer at utøvere av samisk reindrift på Hålogalandsallmenningens grunn har rett til beite med rein og de tilhørende rettighetene til blant annet flyttleier, ferdsel, gjerder og andre anlegg, trevirke og jakt, fangst og fiske. Det bør også fremgå at rettighetene har sitt grunnlag i bruk i alders tid og at den nærmere utøvelsen av rettighetene er regulert i reindriftsloven §§ 19 til 26 med mindre det er tale om rettigheter som har et særlig grunnlag som går ut over dette. Den bestemmelsen som er foreslått på bakgrunn av vurderingene i nærværende underpunkt, er inntatt i lovutkastets kapittel 3 (del II om rettigheter) som § 27. Ordlyden i bestemmelsen er gjengitt i utredningens kapittel 1, mens det er gitt merknader nedenfor i punkt 24.2.1.
14.8.4 Rettigheter som ligger til jordbrukseiendom
14.8.4.1 Innledning
Det fremgår av redegjørelsen i punkt 14.5 at spørsmålet om rettigheter for jordbrukseiendom til blant annet beite og hugst på statens grunn i Nordland og Troms har vært omstridt. Mens Utmarkskommisjonen i alle sakene den hadde til behandling, med unntak av Nord Rana-saken, 952 la til grunn at den gamle allmenningsretten til beite på statens grunn var i behold, har den i liten grad anerkjent eksistensen av rettigheter til andre bruksmåter.
Samtidig har det fra jordbrukshold vært krevd at fjellova, som blant annet har regler om rettigheter for jordbrukseiendom til beite, seter og tilleggsjord, må innføres i Nordland og Troms, og at bøndenes gamle rettigheter til hugst må tilbakeføres til dem. Se for eksempel den i punkt 14.5.2.3 refererte uttalelsen fra Norges Bondelag. For å imøtekomme dette ønsket, er det imidlertid ikke tilstrekkelig å innføre fjellova, idet retten til hugst i statsallmenningene ikke er regulert i fjellova men i statsallmenningsloven 19. juni 1992 nr. 60.
Medlemmene Gauslaa, Broderstad, Strøm Bull, Eggen, Eriksen, Larsen, Lund, Pedersen og Røssvoll,har med subsidiær tilslutning fra Parmann, foreslått en bestemmelse i hålogalandsloven, om at det på dennes grunn ligger visse rettigheter til jordbrukseiendom. En slik regel vil gi det lokale jordbruket bedre forutsigbarhet og tryggere rammevilkår, og også styrke stillingen for det samiske jordbruket i de to fylkene.
For å oppnå en slik forutsigbarhet er det viktig at bestemmelsen formuleres slik at den kan fange opp en naturlig utvikling i rettighetene, og ikke strikt begrenses til en del nærmere angitte utnyttelsesmåter. Dette vil en oppnå ved at bestemmelsen, på samme måte som i fjellova § 2, tar utgangspunkt i at rettighetene skal kunne brukes på en måte som til enhver tid er i samsvar med rasjonell bruk og naturlig ut fra tiden og forholdene. Det kan også vise til at flertallet i en arbeidsgruppe oppnevnt av Landbruks- og matdepartementet 8. juni 2006 for å vurdere rammene for utøvelse av bruksrett i statsallmenningene, la følgende til grunn: 953
«Med formuleringen «til kvar tid» i fjelloven § 2 er det sagt på en tydelig måte at allmenningsbruken ikke er bundet til de tradisjonelle bruksmåtene som det kan føres bevis for. Har man først allmenningsrett, omfatter den rett til slik benyttelse av allmenningen som eiendommens jordbruksmessige behov og aktuelle driftsmåte gjør naturlig .»
Ettersom spørsmålet om jordbrukets rettigheter på den antatte statsgrunnen i Nordland og Troms har vært omdiskutert, synes det for øvrig mer nærliggende at dette reguleres i en egen bestemmelse i loven, og ikke som en del av en bestemmelse som for øvrig inneholder med generelle regler om rettighetssituasjonen for henholdsvis kommunens og fylkets innbyggere, jf. finnmarksloven §§ 22 første ledd bokstav f) og 23 annet ledd. På dette punktet har en derfor valgt en løsning som ligger nærmere opp til regelverket for statsallmenningene i Sør-Norge, der riktignok rettighetene er regulert i ulike bestemmelser og i ulike lovverk, jf. fjellova §§ 15 til 22 og statsallmenningsloven §§ 2 – 1 til 2 – 22, enn til reguleringen i finnmarksloven.
Medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld har på dette punktet ikke tiltrådt det øvrige flertallets forslag, og har i den forbindelsen utformet følgende særmerknad:
«Vi kan ikke gi vår tilslutting til at det innføres en fjellovlignende lovbestemmelse som regulerer tilgang beite, seter og tilleggsjord til landbruket, og minsker samisk rett tilsvarende. Dette mener vi vil komme i konflikt i forhold til eventuelt andre rettighetshavere, som ikke får sine saker prøvet før gjennom en rettslig prosess ved kommisjon og domstol.
Seter og tilleggsjord vil kunne legge ytterligere begrensninger i forhold til beiteområdet for rein, og gjøre vokteplikten for reineieren vanskeligere. Dette er en erfaring man har fra områder der fjelloven gjelder. Det vil kunne være konfliktskapende å innføre fjellstyreproblematikken fra sørnorske forhold i Nordland og Troms.
Vi vil også anføre at tildeling av rettigheter er irreversibel, og vil gjøre det vanskeligere for en kommisjon og domstol.
Jordbruket vil i imidlertid kunne gjøre avtaler om beitebruk med Hålogalandsallmenningens styre og i konsultasjon med reindriften.»
Til dette vil det øvrige flertallet bemerke at en er innforstått med at økt beitebruk kan gi grunnlag for brukskonflikter og medføre økt beitebelasting. Det vil imidlertid ikke nødvendigvis skape mindre konflikter om en unnlater å gi regler om rettigheter for jordbruket på Hålogalandsallmenningens grunn. Når man ser hen til utviklingen i jordbruket de siste tiårene, er det også liten grunn til å tro at slike bestemmelser vil føre til økt beitebelastning.
For det første er det i de foreslåtte bestemmelsene om rettigheter til jordbrukseiendom lagt inn mekanismer for å hindre inngripen i andres rettigheter og sikre at bestemmelsene ikke blir praktisert på en måte som fortrenger reindriftsutøvernes eller andres rettigheter på Hålogalandsallmenningens grunn. Blant annet vil det forholdet at beiteretten vil være begrenset til det antallet dyr som kan vinterføs på eiendommen, gi betydelig sikkerhet for at beitebruken ikke vil gripe inn i andres rettigheter, jf. punkt 14.8.4.2. Videre vil det ikke kunne åpnes for beitebruk ut over dette dersom dette er «til skade» for reindriften eller andre beiteberettigede, jf. punkt 14.8.8.3. Hva seter og tilleggsjord angår er det tale om en rett til å søke om utvisning, og dette kan bare gis dersom utvisning kan skje uten «unødvendig eller urimelig skade» for reindriftsutøvere og andre rettighetshavere, jf. punkt 14.8.4.4.
For det andre utøver jordbruket også i dag beitebruk på det som er ansett som statens grunn i Nordland og Troms. En bestemmelse om beiterett vil i stor grad være en kodifisering av en allerede gjeldende rettstilstand. I tilfeller hvor beitebruken ikke har grunnlag i en rettighet, skjer bruken ved at beitebrukerne betaler beiteavgift til Statskog SF.
Den foreslåtte bestemmelsen om beiterett vil således ikke åpne for ny bruk, men på samme måte som bestemmelsen om beiterett for jordbruket i finnmarksloven § 23 annet ledd, omhandle en bruk som utøves også i dag, og som dessuten i betydelig utstrekning har grunnlag i en underliggende rettighet. Når lovgiveren i Finnmark, hvor beitebelastningen mange steder er større enn i Nordland og Troms, har kunnet gi en bestemmelse om beiterett for jordbrukseiendom begrenset til det antall beitedyr som kan vinterføs på vedkommende eiendom, er det vanskelig å se at det ikke også i disse to fylkene skal kunne gis en slik bestemmelse.
Det øvrige flertallet har derfor svært vanskelig for å se at de bestemmelsene som er foreslått om rettigheter som ligger til jordbrukseiendom, kan anses som noen «innskrenkning av samisk rett». Den foreslåtte bestemmelsen om rettigheter som ligger til jordbrukseiendom, vil tvert imot tilgodese et ikke ubetydelig antall samiske jordbrukere i de to fylkene.
En har også vanskelig for se at en regulering av rettighetsforholdene på Hålogalandsallmenningens grunn vil forvanske kommisjonens og utmarksdomstolens arbeid. På samme måte som Finnmarkskommisjonen og utmarksdomstolen for Finnmark vil disse organenes arbeid ikke bli påvirket av hvordan rettighetsforholdene i dag er regulert.
Skulle de konkludere med at deler av den grunnen som ved lovens ikrafttreden blir overført til Hålogalandsallmenningen er eid av andre, vil denne grunnen bli unntatt fra den generelle forvaltningsordningen. Det samme vil være tilfellet med eventuelle bruksrettigheter på denne grunnen som har et særskilt rettsgrunnlag, jf. den omtalen av dette i punkt 14.3. Det er for øvrig ikke riktig at rettighetstildeling ved lov vil være irreversibel. Rettigheter som kun har grunnlag i lovgivning, kan tvert imot både underlegges nærmere reguleringer og oppheves uten at rettighetshaverne i utgangspunktet vil ha krav på erstatning.
14.8.4.2 Beite for bufe
Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms fant at det på allmenningsrettslig grunnlag eksisterer rettigheter til beite for jordbrukseiendom på mesteparten av den statsgrunnen i de to fylkene som kommisjonen vurderte. Det er således i tingsrettslig teori antatt at dette gjelder på all grunn som i norsk rettstradisjon har vært ansett som opprinnelig statsgrunn i Nordland og Troms. 954 Å lovfeste en beiterett for jordbruket på Hålogalandsallmenningens grunn vil derfor langt på vei ha karakter av å være en kodifisering av en rettstilstand som er rettslig anerkjent.
For de områdene hvor kommisjonen konkluderte med at det ikke forelå beiterett på statens grunn (Nord-Rana), er det derimot tale om å regulere rettigheter som i dag ikke er rettslig anerkjent. Imidlertid vil det som fremholdt ovenfor, ikke være tale om å åpne for ny bruk, men om å lovfeste rettigheter til en virksomhet som også foregår i dag. På de delene av den innkjøpte statsgrunnen i de to fylkene som ikke ble særskilt vurdert av kommisjonen, er det usikkert om det vil være tale om en kodifisering eller om noe mer, mens det for den såkalte opprinnelige statsgrunnen er en sterk presumsjon for at det er tale om en kodifisering.
Som fremholdt i punkt 14.5.4.1, har det imidlertid liten hensikt i lovgivningen å sondre mellom jordbrukseiendommer i Nordland og Troms som ved Utmarkskommisjonens avgjørelser har fått anerkjent beiterettigheter på det som i norsk rettstradisjon har vært ansett som opprinnelig statsgrunn, og eiendommer som ikke har oppnådd en slik anerkjennelse.
Det er dessuten enighet om at det opprinnelig eksisterte allmenningsrettigheter til beite på all grunn som Statskog SF i dag har grunnbokshjemmel til i Nordland og Troms, enten denne har vært betegnet som «opprinnelig» eller «innkjøpt» statsgrunn. Se for eksempel den i punkt 14.5.2.1 gjengitte uttalelse fra Regjeringsadvokaten. I den grad regler om beiterett for jordbrukseiendom på Hålogalandsallmenningens grunn vil medføre at også eiendommer som i dag ikke har fått anerkjent beiterettigheter i (statens) utmark tillegges slike rettigheter, er det derfor mer presist å betegne dette som en gjeninnføringav rettigheter som har blitt fratatt de aktuelle eiendommene på en urettmessig måte, enn som etablering av nye rettigheter.
De medlemmene i Samerettsutvalget som har foreslått Hålogalandsallmenningen som ny grunneier, har derfor med unntak av medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld, kommet til at det bør gis regler om at det til jordbrukseiendom på dennes grunn ligger beiterett for bufe. Disse medlemmene vil understreke at en slik bestemmelse til tross for at den i hovedsak vil ha karakter av å være en kodifisering av en allerede gjeldende rettstilstand, vil styrke jordbruket i de to fylkene. Kodifiseringen vil bidra til å gi bruksutøvelsen tryggere og mer forutsigbare rammer. Samtidig understreker disse medlemmene at bestemmelsen også vil være et viktig håndslag til de mange samiske jordbrukerne i Nordland og Troms.
Hva angår reguleringen av beiterettens innhold, bør retten i samsvar med alminnelige allmenningsrettslige prinsipper avgrenses til buskap som kan vinterføs på eiendommen, jf. at en slik begrensning er inntatt i fjellova § 15 første ledd om beiterett i statsallmenningene. Se også finnmarksloven § 23 annet ledd. Det her nevnte prinsippet, kan for øvrig anses som et tidlig utslag av det prinsippet som i nyere tid ofte er betegnet som bærekraftprinsippet.
Siden det vil være tale om en realrettighet som ligger til jordbrukseiendommen og ikke til jordbrukeren personlig, vil beiteretten videre bare kunne utnyttes i forbindelse med driften av eiendommen som jordbruk, og så lenge eiendommen blir drevet som jordbruk, jf. fjellova § 2 annet ledd. Denne begrensningen, vil sammen med begrensningen til antall beitedyr som kan vinterføs på eiendommen, sikre at beiteretten, i den grad den enkelte steder skulle ha preg av å være noe mer enn en kodifisering av gjeldende rett, ikke får et omfang som vil gripe uheldig eller uforholdsmessig inn i reindriftsberettigedes og andre rettighetshaveres stilling.
Ettersom Hålogalandsallmenningens grunn vil strekke seg over et relativt stort område, kan det også spørres om det bør gis regler om beiterettens geografiske utstrekning, for eksempel slik at retten begrenses til utmarksgrunnen i den kommunen eller regionen hvor jordbrukseiendommen ligger. Uten en slik avgrensning vil retten i prinsippet kunne utøves av innehavere av jordbrukseiendommer på hele Hålogalandsallmenningens grunn.
I praksis må en imidlertid anta at beiteretten i hovedsak vil bli utøvd i relativ nærhet til vedkommende eiendom, slik at det ikke vil være noe stort behov for en nærmere geografisk avgrensning av hvor rettigheten kan utøves. Den beiteretten for bufe som etter finnmarksloven § 23 annet ledd er tillagt jordbrukseiendom i Finnmark, er for sin del ikke avgrenset geografisk og kan derfor i prinsippet utøves på hele Finnmarkseiendommens grunn.
I Finnmark vil imidlertid dette samsvare med det overordnede forvaltningsnivået, mens det for Hålogalandsallmenningen er lagt opp til at utmarksforvaltningen avgrenses regionalt. Dette kan tilsi at beiteretten for jordbrukseiendom på Hålogalandsallmenningens grunn i utgangspunktet bør undergis en avgrensning i samsvar med dette, men slik at jordbrukere som har behov for beite utenfor dette området, kan fremsette søknad om det til vedkommende utmarksstyre. Når det gjelder de regionale utmarksstyrenes myndighet til å regulere beitebruken, vises det til drøftelsen nedenfor i punkt 14.8.8.3.
14.8.4.3 Trevirke
Som fremholdt innledningsvis, har spørsmålet om jordbrukets rett til trevirke på statens grunn i Nordland og Troms, vært relativt omstridt. Utmarkskommisjonen har, med unntak av Kåfjord/Manndalen-saken, ikke anerkjent at gårdsbrukene har hugstrettigheter på statens grunn i de to fylkene. Samtidig later det til å være bred enighet om at det fra gammelt av har ligget hugstrettigheter til gårdsbrukene, men at disse rettighetene har blitt fratatt dem på en måte som neppe var rettmessig. Se foran i punkt 14.5.4.3, hvor det blant annet er vist til at Høyesterett i avgjørelsen om Skjerstad/Beiarn-feltet har fremholdt: 955
«Uansett hvordan det måtte være med den opprinnelige allmenningsrett, er det nå gått så lang tid etter at staten rent faktisk etablerte seg som vanlig eier av skogen, at dette forhold nå for lengst har festnet seg. Det dreier seg om et tidsrom på minst 150 og kanskje 200 år. Det kan spørres om det er rimelig at gårdbrukere i Nordland skal ha en svakere stilling når det gjelder utnyttelse av statens umatrikulerte grunn enn gårdbrukere ellers i landet. Hvis den etablerte tilstand skal endres, må dette imidlertid skje ved en lovendring eller ved tiltak fra staten som grunneier.»
Det er nærliggende å anse denne uttalelsen som en relativt klar oppfordring til lovgiveren om å vurdere denne rettstilstanden nærmere. Dessuten kan en eventuell lovfesting av rettigheter til trevirke for jordbrukseiendom på Hålogalandsallmenningens grunn anses som en tilbakeføring til den opprinnelige rettstilstanden. Også i denne relasjonen vil det dermed mer være tale om en gjeninnføring av tidligere tiders rettstilstand enn om innføring av «nye» rettigheter i egentlig forstand. Dette flertallet har således foreslått å gi regler om at det til jordbrukseiendommer ligger rettigheter til trevirke på Hålogalandsallmenningens grunn.
Retten til trevirke vil imidlertid, like lite som som retten til bufebeite, være ubegrenset. Tilgangen på trevirke på Hålogalandsallmenningens grunn varierer relativt mye. Den opprinnelige allmenningsretten til hugst i de to fylkene hadde imidlertid trolig både der tilgangen på trevirke var relativt god, som for eksempel i søndre Nordland, og der den var mer begrenset, blant annet i indre Troms, karakter av å være en husbehovsrett, jf. at dette er et gjennomgående trekk for alle de allmenningsrettighetene som tilligger jordbruket.
Dette tilsier at en rett til trevirke for jordbrukseiendom på Hålogalandsallmenningens grunn bør begrenses til husbehov. Imidlertid er det neppe nødvendig at retten begrenses like sterkt som i finnmarksloven, hvor jordbrukere etter § 22 første ledd bokstav e) har rett til lauvskog «til bruk som gjerdestolper og hesjestaur» til bruk i egen næring, samt en husbehovsrett til hugst av lauvskog til brensel, jf. § 22 første ledd bokstav d). Retten til brensel tilkommer imidlertid ikke bare jordbrukere, men alle innbyggerne i kommunen. De nevnte rettighetene kan også undergis nærmere reguleringer etter lovens § 27.
Som fremholdt i punkt 14.6.2.3, er tilgangen på trevirke vesentlig bedre, særlig i Nordland, men også i Troms, enn i Finnmark, selv om den er relativt beskjeden sammenliknet med andre deler av landet. 956 Dette tilsier at det på Hålogalandsallmenningens grunn kan gis en regel om at det til jordbrukseiendom ligger rett til uttak av trevirke til brensel og annet husbehov, men uten at denne som i finnmarksloven er begrenset til gjerdestolper og hesjestaur. Retten vil dermed i tillegg til de formene for husbehovsvirke som er nevnt i finnmarksloven også omfatte materialer til oppføring og reparasjon av driftsbygninger og liknende. Så lenge retten er begrenset til husbehov, vil det neppe medføre noe stor belastning av ressursgrunnlaget for så vidt som det behovet en jordbruker måtte ha for bygningsmaterialer, vil avta når den aktuelle bygningen er oppført.
Av hensyn til ressurssituasjonen og et kontrollert uttak bør imidlertid retten være underlagt utvisning. Mens uttaket av trevirke i statsallmenningene i Sør-Norge er underlagt en egen forvaltningsordning, jf. statsallmenningsloven 19. juni 1992 nr. 60 §§ 1 – 2 og 1 – 3, samt § 2 – 7 hvoretter Statskog forvalter uttaket av trevirke i statsallmenninger som ikke har eget allmenningsstyre, er det imidlertid neppe grunn til å underlegge denne bruksmåten en egen forvaltningsordning i Nordland og Troms. I stedet bør administreringen av jordbrukets rett til trevirke legges til de regionale utmarksstyrene, og slik at vedkommende jordbruker må søke utmarksstyret om utvisning. Dette bør imidlertid ikke kunne kreve betaling for verdien av det trevirket som tas ut, ut over dekning av egne administrasjonskostnader.
For øvrig vil også retten til trevirke være en realrettighet som ligger til jordbrukseiendom, som i likhet med beiteretten kun vil kunne utøves på en måte som er rasjonell ut fra tiden og forholdene, men slik at den bare kan utnyttes i tilknytning til drift av slik eiendom. Videre er det også i denne relasjonen naturlig at rettigheten avgrenses geografisk til uttak av trevirke i den regionen hvor vedkommende jordbrukseiendom ligger. Se ellers det som er anført om disse forholdene ovenfor i punkt 14.8.4.2.
Dette flertallet har for øvrig merket seg at forbundssekretær i Fellesforbundets, Rolf Jørn Karlsen, i et innlegg i Nordlys, 17. mars 2007, har fremholdt at dersom «fulle allmenningsretter, for eksempel til skog, [skulle] bli innført i Nordland og Troms på politisk grunnlag, vil dette nødvendigvis også svekke råstoffgrunnlaget for den industrien som baserer seg på slikt råstoff.» 957 Det forslaget som er skissert ovenfor, er imidlertid ikke å innføre «fulle allmenningsretter … til skog» i Nordland og Troms. Virkesretten i de skogrike sørnorske statsallmenningene som administreres av allmenningsstyrene i medhold av statsallmenningsloven, gir imidlertid etter forholdene en langt mer omfattende rett til uttak av trevirke og skogsdrift, enn den ovenfor skisserte husbehovsretten til uttak av trevirke til brensel og til andre jordbruksrelaterte formål. Den retten utvalgets flertall har foreslått vil dessuten være underlagt regional folkevalgt kontroll ved at uttak av slikt husbehovstrevirke bare kan skje etter utvisning fra utmarksstyret.
Det er derfor vanskelig å se at en realisering av dette forslaget skulle medføre at råstoffgrunnlaget svekkes for den industrien som baserer seg på skog som råstoff. Det er for øvrig heller ikke lett å se at innføring av «fulle allmenningsretter» til skog i Nordland og Troms ville ha slike konsekvenser. Av de 2 154 000 m industritrevirke som ifølge Statistisk Sentralbyrås foreløpige tall for 1. kvartal 2007 ble tatt i Norge, ble snaut 1,7 % (36 000 m) tatt ut i disse to fylkene. 958 Dette siste har uansett begrenset interesse i denne sammenhengen, ettersom det altså ikke er en slik rettighet Samerettsutvalgets flertall har foreslått.
14.8.4.4 Seter og tilleggsjord
Til jordbrukseiendom i statsallmenningene ligger det også rett til seter og tilleggsjord, jf. fjellova §§ 18 til 22, mens finnmarksloven ikke inneholder slike bestemmelser.
Etter det Samerettsutvalget har brakt på det rene har spørsmålet om rettigheter for jordbruket til seter og tilleggsjord på statens grunn i Nordland og Troms ikke vært noe stort stridstema. Norges Bondelag har for eksempel i sine relativt mange uttalelser om at fjellova bør innføres i de to fylkene, eller at det i alle fall må gis reguleringer som gir jordbruket tilsvarende rettigheter på statens grunn som det man ville hatt etter fjellova, i hovedsak fokusert på retten til bufebeite i utmark og hugst, og ikke på seter og tilleggsjord.
Dette kan imidlertid neppe forstås slik at regler om seter og tilleggsjord vil være uten betydning på Hålogalandsallmenningens grunn. Ettersom dette er tiltak som etter sin art kan ha relativt sterk innvirkning på andre brukere, så vel reindriftsutøvere som andre jordbrukere i vedkommende område, bør imidlertid også disse rettighetene være underlagt utvisning. Videre er det nærliggende å stille krav om at seter eller tilleggsjord må være nødvendig for gårdsdriften, og at utvisning bare kan skje dersom dette kan skje uten urimelig eller unødvendig skade for reindrift og annen bruksutøvelse, jf. at også fjellovas regler om seter og tilleggsjord inneholder slike begrensninger blant annet i § 18 annet ledd og § 21 fjerde ledd.
For øvrig vil også retten til seter og tilleggsjord være realrettigheter som gjelder så lenge den aktuelle eiendommen drives som jordbruk, og som for beite og trevirke synes det naturlig å avgrense rettighetene geografisk til vedkommende region, jf. punkt 14.8.4.2.
14.8.4.5 Innarbeiding i lovverket
Et samlet flertall har, med unntak av medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld, men med subsidiær tilslutning fra Parmann, foreslått at det gis en bestemmelse om at det til jordbrukseiendom på Hålogalandsallmenningen innenfor de rammene som det er redegjort for i det foregående, ligger rett til beite for det antall beitedyr eiendommen kan vinterfø og til utvisning av trevirke til husbehov og til utvisning av nødvendig seter og tilleggsjord dersom dette kan skje uten unødig ulempe for reindrift og andre rettighetshavere.
Bestemmelsen er foretatt inntatt som § 28 i lovutkastets kapittel 3 (del II om rettigheter). Ordlyden er gjengitt foran i kapittel 1, mens det er gitt merknader nedenfor i punkt 24.2.1.
14.8.5 Jakt, fangst og fiske
14.8.5.1 Nærmere om utgangspunktet og rammene for vurderingene
Retten til jakt, fangst og fiske på den grunnen som Statskog SF har grunnbokshjemmel til i Nordland og Troms, er i dag regulert av viltloven § 31 og lakse- og innlandsfiskloven § 22. Etter disse bestemmelsene har en vid krets av allmennheten, nærmere angitt som «alle som det siste året har vært og fortsatt er fast bosatt i Norge», rett til fiske med stang og håndsnøre og jakt- og fangst mot løsing av fiskekort eller jaktkort.
De nevnte bestemmelsene differensierer ikke mellom innenbygdsboende og andre, men denne gruppen, som i en del, men ikke nødvendigvis alle sammenhenger, kan anses som sammenfallende med kommunens innbyggere, jf. nedenfor i punkt 14.8.5.7, har visse fortrinn ved ressursutnyttelse i eget nærområde.
Blant annet kan sesongprisen for jakt settes noe lavere for kommunens innbyggere enn for andre, jf. forskrift om jakt, felling, fangst og fiske på statsgrunn 20. august 2007 nr. 987 § 9 første ledd. Innenbygdsboende vil også ha et fortrinn gjennom kravet i forskriftens § 3 om at når det er nødvendig å regulere antall jegere og fiskere skal tilstrebes en «rimelig fordeling» mellom innenbygdsboende og utenbygdsboende jegere/jaktlag og fiskere, og at det ved vurderingen av hva som er en rimelig vurdering skal «legges vekt på lokalbefolkningens muligheter for jakt, felling eller fiske innen kommunen.»
Denne bestemmelsen er en videreføring av tidligere regelverk, jf. blant annet forskrift om viltforvaltning på statsgrunn 19. april 1988 nr. 336 § 1 annet ledd, som ble praktisert slik at 60 % av jaktkortene/fellingstillatelsene ble forbeholdt for innenbygdsboende og 40 % for andre. Bestemmelsen har hatt særlig betydning for storviltjakten. Behovet for å regulere antall småviltjegere har vært atskillig mindre, med et visst forbehold for antall rypejegere og da særlig i den første delen av jakttiden. Mange steder har heller ikke antall innenbygdsboende jegere utgjort 60 % av jegermassen.
I statsallmenningene er retten til jakt, fangst og fiske regulert i fjellova §§ 23 flg. (jakt og fangst) og §§ 28 flg. (fiske). I likhet med det som gjelder for jakt, fangst og fiske på annen statsgrunn, er rettighetshaverkretsen etter disse bestemmelsene angitt som alle som det siste året har vært og fortsatt er bosatt i Norge. Dette er likevel bare et utgangspunkt. Fiske med andre redskaper enn stang og håndsnøre, småviltjakt med hund, og villreinjakt er etter fjellova forbeholdt de som er bosatt i den kommunen hvor statsallmenningen ligger, samt personer som er bosatt utenfor disse kommunene i bygder som fra gammelt av har hatt rettigheter i allmenningen. Vedkommende fjellstyre kan imidlertid åpne for at også andre kan delta i disse formene for jakt og fiske. Etter det Samerettsutvalget kjenner til, gjør alle fjellstyrene dette i dag.
Fjellova legger også opp til at innenbygdsboende kan tilgodeses ved lavere kortpriser for visse utnyttelsesmåter, og ved at det når det anses nødvendig å regulere uttaket, skal skje en «rimelig fordeling» mellom innenbygdsboende og andre, i praksis slik at inntil 60 % av jaktkort, fellingstillatelser og fiskekort forbeholdes for de førstnevnte. Se forskrift 8. mars 2004 nr. 5 om jakt, felling, fangst og fiske i statsallmenninger §§ 3 og 13.
Bakgrunnen for at innenbygdsboende i visse henseender har en prioritert stilling når det gjelder jakt, fangst og fiske i statsallmenningene, er at allmenningsrettighetene, og herunder også retten til jakt, fangst og fiske, fra gammel tid har ligget til den lokalbefolkningen som har utnyttet ressursene i allmenningen.
Selv om fjellova åpner for at også utenbygdsboende kan utnytte vilt- og fiskeressursene i statsallmenningene, endrer den ikke det grunnleggende utgangspunktet om at jakt, fangst og fiske og de øvrige rettighetene som er underlagt fjellstyrenes forvaltning, ikke ligger til staten som grunneier, men til lokalbefolkningen i allmenningen. For så vidt gjelder jakt, fangst og fiske, dreier det seg om opprinnelige rettigheter for lokalbefolkningen som etter hvert har blitt gjort tilgjengelige også for andre, men slik at lokalbefolkningens prioriterte stilling er ivaretatt på ulike måter, og også gjennom den lokale forvaltningsordningen.
Et viktig utgangspunkt for flertallets vurderinger av de fremtidige rettighetsforholdene til jakt, fangst og fiske på Hålogalandsallmenningens grunn, er at reglene må ligge godt innenfor rammene av statens urfolksrettslige forpliktelser. I en slik sammenheng er det viktig å understreke at den grunnen som det nye eierorganet etter at rettighetskartleggingen er fullført vil være eier av og hvor utmarksstyrene vil administrere utmarksutnyttelsen, vil være grunn som andre ikke har eierrettigheter til. Denne grunnen vil være eid av staten ved Statskog SF inntil den eventuelt ved lov overføres til et nytt eierorgan. I den grad rettighetskartleggingen avdekker at det i Nordland og Troms med grunnlag i særlige rettsforhold eksisterer partielle bruksrettigheter (servitutter eller private særrettigheter på individuelt eller kollektivt grunnlag) til jakt, fangst og fiske, vil heller ikke disse rettighetene være underlagt utmarksstyrenes forvaltning.
Eventuelle endringer i rettighetsforholdene i Nordland og Troms når det gjelder jakt, fangst og fiske, vil derfor i første rekke være et utslag av virksomheten til kommisjonen og utmarksdomstolen. Statens forpliktelser om å kartlegge rettigheter og avklare rettighetskrav er søkt oppfylt gjennom de reglene som er foreslått om kommisjonen og domstolen i kapittel 12 og 13. I den grad rettigheter kartlegges og anerkjennes vil dette lede til endringer i den formelle rettstilstanden, men ikke i de underliggende faktiske bruksforholdene for så vidt som det vil være et vilkår for å få anerkjent en rettighet at rettighetspretendenten selv har utøvd en bruk av et visst omfang og intensitet i det området hvor den rettsstiftende bruken har pågått, samtidig som andres bruk av området må ha vært fraværende eller i alle fall bare av mer tilfeldig og sporadisk karakter.
Forpliktelsene om å sikre samisk deltakelse i og innflytelse på disponeringen av den grunnen som etter at rettighetskartleggingen er avsluttet vil ligge til Hålogalandsallmenningen, er dels søkt ivaretatt gjennom Sametingets rolle i oppnevningen av eierorganets styre og de samiske rettighetshavernes deltakelse i utmarksstyrene, og dels gjennom de reglene som i kapittel 17 flg. er foreslått om konsultasjoner og saksbehandling mv.
Etter flertallets syn, vil etter dette en regulering av retten til jakt, fangst og fiske på Hålogalandsallmenningens grunn som viderefører dagens rettstilstand, men hvor det ses hen til forholdene i statsallmenningene, der regelverket i visse henseender åpner for en noe større prioritering av innenbygdsboende enn hva lovgivningen om jakt, fangst og fiske på annen statsgrunn åpner for, ligge godt innenfor statens urfolksrettslige forpliktelser.
Også det forholdet at rettsstillingen på Hålogalandsallmenningens grunn i atskillig utstrekning kan sammenliknes med rettsstillingen i statsallmenningene i Sør-Norge, gjør det nærliggende å se hen til fjellova når det skal utformes et konkret regelverk for jakt, fangst og fiske på denne grunnen.
Som fremholdt foran i punkt 14.5.2.1 og 14.5.2.2, gjaldt den gamle norske allmenningslovgivningen også for Nordland og Troms, og det finnes også i dag områder i disse fylkene som har de karakteristika som kjennetegner statsallmenningsgrunn. Det forholdet at fjellova ikke er gjort gjeldende for forvaltningen av disse områdene og grensen mot annen (stats)grunn ikke er trukket opp, endrer ikke dette. I denne relasjonen går det for øvrig heller ikke noe avgjørende skille mellom grunn som i dag betegnes som opprinnelig statsgrunn og grunn som betegnes som innkjøpt statsgrunn. Det forholdet at den sistnevnte grunnen i en periode var eid av private, vil ikke uten videre ha fratatt grunnen dens karakter av allmenningsgrunn, jf. punkt 14.5.4.1.
Heller ikke en eventuell etablering av Hålogalandsallmenningen som ny eier av gjenværende statsgrunn vil rokke ved disse utgangspunktene. Denne vil ved etableringen ikke ha andre rettigheter enn den vil bli tillagt ved lov, samt de grunneierrettighetene som loven ikke positivt legger til andre (for eksempel ikke-mutbare mineraler). Forslaget til lov om Hålogalandsallmenningen kan som fremholdt i punkt 14.8.2.5, anses som en tilbakeføring av rettigheter til den befolkningen som har bodd i og brukt det aktuelle området. Dette gjelder også rettighetene til jakt, fangst og fiske, men slik at tilbakeføringen er søkt tilpasset dagens samfunnsforhold og slik at regelverket er søkt utformet slik at også hensynet til allmenne jakt- og fiskeinteresser blir tilbørlig ivaretatt.
Selv om regelverket i fjellova dermed danner et naturlig utgangspunkt for vurderingen av hvilke regler som bør gjelde for jakt, fangst og fiske på Hålogalandsallmenningens grunn, vil imidlertid regelverket også måtte ligge innenfor statens øvrige folkerettslige forpliktelser. Fordi forholdet til EØS-avtalen reiser en del særlige spørsmål når det gjelder reguleringen av disse forholdene, vil en i punkt 14.8.5.2 til 14.8.5.5 gå nærmere inn på hvilke rammer EØS-avtalen vil sette i forhold til den fremtidige reguleringen av jakt, fangst og fiske på Hålogalandsallmenningens grunn. Se også den mer generelle drøftelsen av forholdet til EØS-avtalen foran i kapittel 7. Det nærmere innholdet i den regelen en har foreslått er behandlet i punkt 14.8.5.6 til 14.8.5.8.
14.8.5.2 Forholdet til EØS-avtalen – generelle utgangspunkter
Norske myndigheter har både ved inngåelsen av EØS-avtalen og senere anført at forvaltning av naturressursene, faller utenfor EØS-avtalens saklige virkeområde. 959 I så fall ville det med henvisning til at også regler om hvem som kan drive jakt, fangst og fiske og de nærmere vilkårene for denne utnyttelsen, må anses som «ressursforvaltning», kunne hevdes at EØS-avtalen ikke vil påvirke hvordan disse forholdene reguleres i Norge.
EFTA-domstolen har imidlertid i den såkalte hjemfallsrettssaken som ble avgjort i juni 2007, avvist det norske synspunktet, som særlig har vært basert på EØS-avtalens artikkel 125 der det fremgår at avtalens regler ikke skal berøre avtalepartenes regler om eiendomsretten. 960 Begrepet «ressursforvaltning» er dessuten uansett så vagt og upresist at det neppe kan anvendes som et generelt avgrensningskriterium i forhold til EØS-avtalen. En del tiltak som utvilsomt kan anses som «ressursforvaltning», er dessuten uttrykkelig regulert i EØS-avtalen blant annet gjennom sekundærlovgivningen i form av direktiver og forordninger.
At et rettsområde ikke er særskilt regulert i EØS-avtalen eller tilknyttete direktiver og forordninger, innebærer dessuten ikke at statene står fritt til å utforme og praktisere nasjonale regler på vedkommende rettsområde. I den grad økonomisk aktivitet, som er EØS-avtalens kjerneområde, blir berørt av statenes naturressursforvaltning må tiltakene utformes og praktiseres i samsvar med det generelle diskrimineringsforbudet i artikkel 4 og avtalens regler om fri bevegelse av varer, personer, tjenester og kapital. Selv om Norge uten hinder av EØS-avtalen kan gi regler om hvorvidt vilt- og fiskeressurser overhodet kan utnyttes og på hvilken måte, vil diskrimineringsforbudet i forhold til de fire frihetene få anvendelse dersom det åpnes for at ressursene kan utnyttes i forbindelse med økonomisk aktivitet.
I praksis vil dette innebære at reglene om tilgang til ressursutnyttelsen som utgangspunkt ikke kan være strengere for andre EØS-borgere enn for nordmenn, med mindre dette kan begrunnes ut fra allmenne hensyn. Som det vil bli nærmere redegjort for i det følgende, gjelder det imidlertid i dag visse forskjeller når det gjelder nordmenns og andre EØS-borgeres tilgang til jakt, fangst og fiske på statsgrunn i Norge. Denne tilstanden har vært opprettholdt i de 15 årene som har gått siden undertegningen av EØS-avtalen.
14.8.5.3 Rettighetshaverkretsen – særlig om forholdet til EØS-avtalens artikkel 125
Finnmarksloven §§ 22 og 23 opererer med to grupper av lokale rettighetshavere til jakt, fangst og fiske på Finnmarkseiendommens grunn; kommunens innbyggere som har rett til blant annet fiske etter innlandsfisk med garn; og fylkets innbyggere som har rett til jakt på storvilt, jakt og fangst av småvilt og fiske i vassdrag med stang og håndsnøre.
Flertallet i Samerettsutvalget har for sin del ansett det uaktuelt å operere med fylkets innbyggere som en egen rettighetshaverkrets til visse former for jakt, fangst og fiske på Hålogalandsallmenningens grunn, og har derfor ikke foreslått noen bestemmelse som motsvarer finnmarksloven § 23. En har for øvrig heller ikke registrert at det har vært fremsatt noen krav om slike fylkesbaserte rettigheter, verken fra regionalt, lokalt eller annet hold.
En slik bestemmelse ville også vært vanskelig å forsvare EØS-rettslig. Når finnmarksloven § 23 kan forsvares i en slik kontekst, er dette et utslag av at den ikke tildeler nye rettigheter, men i hovedsak regulerer eksisterende rettigheter der lovreguleringen har røtter tilbake til den såkalte 1775-resolusjonen om jordutvisning i Finnmark.
Rettighetene i § 23 vil derfor trolig ikke være direkte regulert av EØS-avtalen, som etter dennes artikkel 125 ikke får betydning for nasjonale «regler om eiendomsrett». Imidlertid må også slike regler praktiseres på en ikke-diskriminerende måte. Eiendomsrettsbegrepet i artikkel 125 må, som fremholdt foran i punkt 7.5, trolig forstås slik at det omfatter det samlede regelverket om rettigheter og plikter som er forbundet med eiendomsretten, og herunder regler om bruksrettigheter, allmenningsrettigheter og allemannsrettigheter.
Unntaket i artikkel 125 omfatter videre bare opparbeidede rettigheter. Tildeling av nye rettigheter ved lov vil derimot som utgangspunkt være regulert av EØS-avtalen, og vil dersom det for eksempel opprettes nye kategorier av innenlandske rettighetshavere, kunne anses som diskriminerende praktisering av regler om eiendomsrett, jf. avtalens artikkel 4. Når det for statsgrunnen i Nordland og Troms, i motsetning til i Finnmark, ikke tidligere har eksistert lovregler som har angitt fylkets innbyggere som en egen rettighetshaverkrets til jakt, fangst og fiske, er det derfor etter EØS-avtalen neppe rom for å gi slike regler.
14.8.5.4 Rettighetshaverkretsen – bostedskravet og forholdet til EØS-avtalen
Som fremholdt i punkt 14.8.5.1, opererer både den alminnelige lovgivningen om rett til jakt, fangst og fiske på statsgrunn og fjellova med personkretsen «alle som det siste året har vært og fortsatt er bosatt i Norge» som rettighetshavere til blant annet storviltjakt, småviltjakt (uten hund i statsallmenningene) og fiske med stang og håndsnøre. Videre er innenbygdsboende gitt en viss prioritet i enkelte henseender, blant annet gjennom noe lavere kortpriser.
Samerettsutvalget anser det som ønskelig at denne rettsstillingen i hovedsak bør videreføres på Hålogalandsallmenningens grunn. Bestemmelser om rett til fangst og fiske på denne grunnen som innebærer en slik videreføring, vil ikke materielt sett innebære noe nytt. De vil heller ikke reise nye prinsipielle spørsmål i forhold til EØS-avtalen, ettersom det nevnte bostedskravet finnes både i den lovgivningen som i dag regulerer retten til jakt, fangst og fiske på statens grunn i Nordland og Troms og i fjellova §§ 23 og 28.
Ved inngåelsen av EØS-avtalen la man på norsk side til grunn at det ikke var i strid med EØS-avtalen at de norske bestemmelsene om allmennhetens rett til jakt, fangst og fiske på statsgrunn opererer med et krav om bosetning i riket det siste året. EFTAs overvåkingsorgan, ESA, har senere ved flere anledninger reist spørsmål ved om det er samsvar med EØS-avtalen å opprettholde de fortrinnsrettene som tilkommer alle som det siste året har vært bosatt i Norge i forhold til EØS-borgere som ikke oppfyller dette bosettingskravet.
Spørsmålet ble blant annet tatt opp etter at ESA i 1998 og 1999 mottok klager fra utenlandske statsborgere angående deres rett til innlandsfiske i statsallmenning og på det som da var statsgrunn i Finnmark. Overvåkingsorganet tok opp saken med norske myndigheter og viste blant annet til at kravet om bosted kunne være i strid med EØS-avtalens artikkel 36 som forbyr nasjonale restriksjoner på adgangen til å yte tjenester, jf. artikkel 4 som forbyr diskriminering på grunnlag av nasjonalitet bortsett fra i tilfeller hvor avtalen tillater dette. 961
Fra norsk side ble det anført at reglene ikke var avtalestridige. Prinsipalt ble det vist til at tilgangen til innlandsfiske på statsgrunn ikke er regulert av EØS-avtalen. Herunder ble det fremholdt at fiskeriforvaltningen ikke er omfattet av avtalen, 962 og at regelverket for innlandsfiske på statsgrunn er basert på etablerte rettigheter, slik at det faller utenfor EØS-avtalen på grunn av dennes artikkel 125. Det ble også fremholdt at regelverket uansett kan forsvares ut fra læren om allmenne hensyn, ettersom det er basert på hensynet til å verne og ta vare på akvatiske organismer, og på å sikre villmarksliv for befolkningen. 963
Det ble subsidiært anført at fiskekortsalget ikke kunne anses som en tjeneste slik dette begrepet er definert i EØS-avtalens artikkel 36. Dette ble blant annet begrunnet med at statens fiskekortsalg skjer på et ikke-kommersielt grunnlag, der siktemålet ikke er å skaffe overskudd, men at inntektene fra salget skal dekke utgiftene ved at en har etablert et forvaltningsapparat, som blant annet sørger for utsettinger, reguleringer, restaureringer, habitatforbedringer, organisering av fiskeaktiviteter og informasjon. 964
Overvåkingsorganet valgte ikke å gå videre med sakene. Etter det Samerettsutvalget kjenner til, skal ESA uformelt og foreløpig ha signalisert at det kunne være holdbart at salg av jakt- og fiskekort på statsgrunn og i statsallmenninger ikke kan anses som tjenesteyting etter EØS-avtalen fordi dette ikke er økonomisk aktivitet som drives med sikte på overskudd, og at de norske reglene derfor kunne være forenlige med artikkel 36.
Spørsmålet om den norske ordningen er i samsvar med EØS-avtalen ble imidlertid ikke med dette avgjort med endelig eller rettslig bindende virkning. I august 2007 tok ESA på nytt opp spørsmålet om bosettingskravet i det norske regelverket for jakt, fangst og fiske på statsgrunn med norske myndigheter, og da med særlig henvisning til reglene om småviltjakt uten hund i statsallmenninger. 965
Denne siste klagesaken, som i likhet med sakene fra 1998 og 1999 er relatert til EØS-avtalens artikkel 36, var per oktober 2007 fortsatt på et innledende stadium. Det kan derfor ikke sies noe sikkert verken om denne sakens utfall eller om hvordan spørsmålet mer generelt vil bli vurdert dersom det skulle bli reist for EFTA-domstolen, for eksempel etter at en norsk domstol ber om en rådgivende uttalelse. EØS-retten er dessuten en dynamisk rettsdisiplin. EFTA-domstolen og ESA plikter etter avtalen mellom EFTA-statene om opprettelse av et overvåkingsorgan og en domstol (ODA) artikkel 3 (2) å ta «tilbørlig hensyn» til prinsipper som er fastlagt i relevante rettsavgjørelser som EF-domstolen treffer etter undertegningen av EØS-avtalen. 966 Det foreligger etter det Samerettsutvalget er kjent med per i dag ikke rettspraksis fra EF-domstolen på dette konkrete saksfeltet som gir grunnlag for å trekke sikre slutninger om statenes adgang til å operere med regler som sondrer mellom personer som det siste året har vært og fortsatt er bosatt i vedkommende stat og andre EØS-borgere. Dette vil imidlertid kunne endre seg. I så fall vil også EFTA-domstolen og ESA måtte vektlegge de nye avgjørelsene.
Det ble etter fremleggelsen av forslaget til ny finnmarkslov i Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) reist spørsmål ved om bostedskravet i lovutkastets § 21 hvor det var lagt opp til at «alle som det siste året har vært og fortsatt er bosatt i Norge» skulle ha rett til jakt og fangst av småvilt og fiske i vassdrag med stang og håndsnøre på Finnmarkseiendommens grunn, var i samsvar med EØS-avtalen.
Dette førte til at bestemmelsen, som er inntatt i lovens § 25, ble endret slik at det nå heter at «enhver» på denne grunnen har «adgang» til de nevnte utnyttelsesmåtene. Etter å ha vist til at Justisministeren i brev til Justiskomiteen 30. september 2003 har «lagt til grunn tidligere regjeringers forståelse av EØS-avtalen og forholdet til forvaltning av naturressursene» og til at liknende bostedskrav også finnes i lakse- og innlandsfiskloven § 22, viltloven § 31 og fjellova §§ 23 og 28, uttaler komitéflertallet: 967
«Finnmarksloven skiller seg imidlertid fra de tre nevnte lovene ved at inntekter fra utmarksbruken vil gå inn i Finnmarkseiendommens regnskap, mens det i de andre tilfellene er forutsatt at inntekter fra salg av fiskekort mv. skal tilbakeføres til aktiviteten. Flertallet har derfor utformet bestemmelsen om adgangen for andre enn kommunens og fylkets innbyggere uten referanse til bosted i Norge. En slik utforming vil, slik flertallet ser det, løse eventuelle problemer i forhold til EØS-avtalen.»
Dette viser viktigheten av at forvaltningsordningen for gjenværende statsgrunn i Nordland og Troms får et innhold som klart markerer at prisen på jakt- og fiskekort skal være et vederlag for nødvendige administrasjonsutgifter og utgifter til tiltak for å fremme ressursgrunnlaget og forvaltningen av dette i regionene. Det er således i forslaget til bestemmelsen om inntektsdisponering lagt opp til at et eventuelt overskudd fra jakt- og fiskesektoren skal føres tilbake til vedkommende region og til forvaltningen av ressursene, jf. punkt 14.8.2.8.
Den foreslåtte bestemmelsen understreker, på samme måte som fjellova § 11 om fjellstyrenes inntektsdisponeringer, at det ikke skal være noe mål for utmarksstyrene å fremskaffe overskudd gjennom administreringen av jakt og fiske og at et eventuelt overskudd skal brukes til tiltak for å styrke det lokale ressursgrunnlaget. Flertallet vil derfor anta at det med styrke kan anføres at det ikke vil være tale om tjenesteyting i EØS-avtalens forstand.
Det forhold at det neppe er tale om tjenesteyting etter artikkel 36, er imidlertid ikke alene tilstrekkelig til at bostedskravet vil gå klar av EØS-avtalen. Kravet om minst ett års bosetting i Norge er ikke uten videre i samsvar med EØS-avtalens regler om fri bevegelighet av personer i artikkel 28 og 31, sammenholdt med diskrimineringsforbudet i artikkel 4. Forholdet til de her nevnte bestemmelsene var ikke oppe i de foran omtalte klagesakene. Kravet om ett års botid vil imidlertid diskriminere arbeidstakere og næringsdrivende fra andre EØS-land det første året de bor her, og også pendlere som for eksempel er bosatt i Sverige og arbeider i Norge. Det er derfor ikke utenkelig at spørsmålet kan bli reist.
Det kan i sammenhengen ha en viss interesse at ESA 2. april 2004 konkluderte med at nasjonalitets- og bostedskravet i lov 17. juni 1966 nr. 19 om forbud mot at utlendinger driver fiske m.v. i Norges territorialfarvann (fiskeriforbudsloven) § 3 annet ledd strider mot EØS-avtalens artikkel 28 om fri bevegelighet for arbeidstakere. 968 Som følge av dette vedtok Stortinget i desember 2006 endringer i nevnte lovs § 3 første og annet ledd. Mer konkret ble kravet om at «føreren eller høvedsmannen» på fartøy som fisker i norsk territorialfarvann måtte være norske statsborgere eller bosatt i Norge erstattet av et modifisert bosettingskrav knyttet til kyststrøk for minst halvparten av mannskapet og lottfiskerne samt fartøyføreren. 969
Det tidligere bostedskravet i fiskeriforbudsloven § 3 annet ledd er ikke direkte sammenliknbart med det som gjelder for jakt, fangst og fiske i statsallmenningene og på annen statsgrunn, og det var også knyttet til en aktivitet som kan ha langt større økonomisk betydning. Saken viser imidlertid at nasjonale lovbestemmelser som opererer med bosettingskrav for å kunne delta i ulike former for virksomhet og aktiviteter kan være problematiske i forhold til EØS-rettens regler om fri bevegelighet av personer.
Imidlertid er det ingen automatikk i at slike regler vil være EØS-stridige. Ettersom bostedskravet i lovgivningen om jakt, fangst og fiske ikke er knyttet til statsborgerskap, medfører den ikke direkte diskriminering på grunnlag av nasjonalitet, men kun en indirekte diskriminering. Det er derfor mulig at kravet kan opprettholdes ut fra den domstolsskapte læren om allmenne hensyn. Aktuelle allmenne hensyn kan blant annet være hensynet til naturvern og andre miljøhensyn, gitt at bostedskravet finnes egnet til å realisere det påberopte hensynet, og hensynet ikke kan oppnås med mindre inngripende tiltak.
Samerettsutvalget har også merket seg at § 15 i den danske lov nr. 263 af 6. maj 1993 om jagt og vildtforvaltning, opererer med et bostedskrav hvoretter»[e]nhver med fast bopæl i Danmark har ret til at drive ikkeerhvervsmæssig jagt» innenfor den danske fiskerigrensen.
Dette bostedskravet skiller seg fra det norske ved at det ikke gjelder noe krav om forutgående botid, men er ellers sammenliknbart. Ifølge det danske Miljøministeriet notifiserte den danske regjeringen EF-kommisjonen, hvis rolle i denne relasjonen kan sammenliknes med ESAs, om innholdet i angjeldende § 15, i forbindelse med at Rådsdirektiv 1979/409/EØF om fuglebeskyttelse ble implementert i dansk rett gjennom endringer i den dagjeldende danske viltloven i 1982. For å unngå problemer i forhold til EU-rettens prinsipp om fri bevegelse av arbeidskraft, ble § 15 utformet slik at retten til å utøve jakt på dansk fiskeriterritorium kun omfatter «ikkeerhvervsmæssig jakt». Ifølge det danske Miljøministeriet hadde per 29. mai 2007 verken kommisjonen eller andre i de 25 etterfølgende årene reist tvil om bestemmelsens forenlighet med EU-retten. 970
Selv om man skal være varsom med å trekke for sikre slutninger av dette, blant annet fordi § 15 i den danske jaktloven kun gjelder for ikke ervervsmessig jakt, mens de norske reglene ikke er undergitt noen tilsvarende avgrensning, kan dette likevel være en indikasjon på at et bostedskrav som sådan ikke er i strid med EØS-avtalen, selv om det medfører at pendlere ikke likestilles med andre.
I denne sammenhengen har det imidlertid også interesse at § 3 i den svenske rennäringsförordningen (1993:384) om rett til ikke yrkesmessig småviltjakt og fiske med stang og håndsnøre på «statens mark ovanför odlingsgränsen och på renbetesfjällen» ble endret 22. mars 2007, med ikrafttreden 1. juli 2007 (2007:128) ved at det tidligere kravet om fast bosetning i Sverige for å ta del i virksomheten ble opphevet som følge av en klage til EU-kommisjonen. Dette viser at det kan være en krevende utfordring å opprettholde det norske regelverket, og det norsk kravet om ett års botid kan også være mer problematisk å forsvare fordi det medfører forskjellsbehandling av EØS-borgere det første året de er bosatt her.
Etter det Samerettsutvalget kjenner til er imidlertid de områdene som er omfattet av § 3 i den svenske forordningen grunn hvor den svenske staten ikke bare er grunneier, men også innehaver av de jakt- og fiskerettighetene som ikke tilligger reindriftsutøvere. Dette gjør at situasjonen her ikke uten videre kan sammenliknes med forholdene i de norske statsallmenningene hvor staten ikke er den opprinnelige rettighetshaveren til jakt, fangst og fiske og de øvrige allmenningsrettighetene, og hvor disse rettighetene heller ikke i dag administreres av staten, men av fjellstyrene. Situasjonen i de svenske områdene kan heller ikke uten videre sammenliknes med forholdene på statsgrunn i Nordland og Troms hvor det er klare paralleller til situasjonen i statsallmenningene, og hvor forslaget fra utvalgets flertall, med unntak av medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld, om å legge administreringen av rettighetene til organer med lokal forankring kan anses som en ytterligere tilbakeføring av rettigheter, og parallellføring med tilstanden i statsallmenningene.
Som fremholdt ovenfor, er det imidlertid under enhver omstendighet vanskelig å anslå noe om hva som kan bli utfallet av en rettslig vurdering av disse spørsmålene. Samtidig er det norske bostedskravet for jakt, fangst og fiske på statsgrunn altså opprettholdt gjennom de 15 årene som har gått siden EØS-avtalen ble undertegnet.
Dette gir et visst grunnlag for å anta at det i alle fall inntil videre må være forsvarlig å operere med en ordning for jakt, fangst og fiske på Hålogalandsallmenningens grunn som er lik ordningen for jakt, fangst og fiske i statsallmenningene og på annen statsgrunn. Flertallet i Samerettsutvalget har dessuten uansett ikke sett det som sin oppgave å foregripe utfallet av en vurdering av om det norske bostedskravet slik det per i dag er formulert, er i samsvar med EØS-avtalen eller ikke. En har derfor foreslått at den generelle rettighetshaverkretsen til jakt, fangst og fiske angis som «alle som det siste året har vært og fortsatt er bosatt i Norge.»
14.8.5.5 Prioritering av innenbygdsboende – EØS-rettslige problemstillinger
Dagens rettstilstand på det som i fremtiden eventuelt vil være Hålogalandsallmenningens grunn er at alle som det siste året har vært og fortsatt er bosatt i Norge, i utgangspunktet har lik rett til storviltjakt, småviltjakt og fangst og fiske med stang og håndsnøre mot løsing av jaktkort og fiskekort. Videre er det en viss adgang til å prioritere innenbygdsboende ved ressursutnyttelse i egen kommune, blant annet når det gjelder pris og ved at det når det er et behov for å regulere ressursuttaket skal tas særlig hensyn til innenbygdsboende, jf. forskrift 20. august 2007 nr. 987 om jakt, felling, fangst og fiske på statsgrunn [utenom statsallmenningene] § 3.
Etter flertallets oppfatning bør denne rettstilstanden videreføres, slik at utmarksstyrene kan tilby jakt, fangst og fiske til innenbygdsboende til redusert pris og slik at de bør hensyntas ved reguleringer av ressursuttaket. Videre bør visse utnyttelsesmåter som må antas å ha særlig betydning for lokale brukere, på samme måte som i statsallmenningene, i utgangspunktet forbeholdes for innenbygdsboende.
Dette siste gjelder i første rekke snarefangst etter rype, som fortsatt er en del av jakt- og fangstkulturen i mange lokalsamfunn i Nordland og Troms, så vel samiske som ikke-samiske. Retten til slik fangst bør derfor tilligge innenbygdsboende, men slik at utmarksstyret kan åpne for at også personer som det siste året har vært og fortsatt er bosatt i Norge, kan ta del i slik fangst. En tilsvarende regel bør også gjelde for annet fiske enn for fiske med stang og håndsnøre, blant annet garnfiske og fiske i vann og elver med faststående redskap.
Dette er rettstilstanden i statsallmenningene, jf. fjellova § 23 annet ledd og § 28 tredje ledd. Etter flertallets mening bør det etableres en tilsvarende ordning på Hålogalandsallmenningens grunn. Riktignok kan også en ordning som åpner for at innenbygdsboende stilles bedre enn utenbygdsboende ved snarefangst av ryper og garnfiske reise visse EØS-rettslige utfordringer, idet også dette innebærer en forskjellsbehandling mellom de som i utgangspunktet er tilgodesett og de som ikke er det. Imidlertid kan en slik prioritering av den lokale befolkningen anses som et uttrykk for en anerkjennelse av og en tilbakeføring til en rettstilstand som har vært gjeldende også på statens grunn i Nordland og Troms, og som en kodifisering og videreføring av opprinnelige allmenningsrettigheter.
Det kan derfor med en viss styrke hevdes at forholdet ikke er omfattet av EØS-avtalen, jf. artikkel 125, og uansett kan tungtveiende allmenne hensyn anføres, herunder hensynet til å opprettholde lokal bosetting og tradisjonell lokal og samisk kulturutøvelse.
Også regler som åpner for en viss prioritering av innenbygdsboende når ressurshensyn gjør det nødvendig å regulere ressursuttaket, vil kunne forsvares ut fra slike betraktninger. Dessuten gjelder det også i dag slike regler for jakt og fangst i Nordland og Troms, og for jakt, fangst og fiske i statsallmenningene. I motsetning til det som gjelder for kravet om ett års botid i Norge for å ha rett til å delta i de nevnte aktivitetene, har det ikke i samme grad vært trukket i tvil at adgangen til en viss prioritering av lokalbefolkningen når det av hensyn til ressursgrunnlaget er nødvendig å regulere ressursuttaket, er i samsvar med EØS-avtalen.
Heller ikke dagens adgang til å sette forskjellige priser for kort for blant annet småviltjakt og fiske med stang og håndsnøre, for innenbygdsboende og andre har etter det Samerettsutvalget kjenner til, vært gjenstand for konkrete klagesaker. De klagesakene ESA har behandlet når det gjelder retten til fiske i statsallmenninger og på annen statsgrunn, har vært knyttet til kravet om fast bosetting i Norge, og også i forhold til regelverket i Danmark, Sverige og Finland later det i første rekke til å være kravet om bosted som har vært angrepet.
Imidlertid reiser også regler om adgang til prisdifferensiering visse EØS-rettslige spørsmål idet reglene vil behandle innenbygdsboende og øvrige EØS-borgere ulikt. Så lenge det ikke legges opp til å behandle ulike grupper av innenbygdsboende ulikt, og det i forhold til innenbygdsboende ikke stilles krav om forutgående botid, er det imidlertid godt mulig at det ikke vil oppstå vansker i forhold til EØS-avtalens regler om fri bevegelighet av personer. Det kan riktignok hevdes at adgangen til å tilgodese lokalbefolkningen ved lavere kortpriser kan ha indirekte virkning på den frie bevegeligheten av personer fordi de kan virke demotiverende på EØS-borgeres ønske om å bruke sin rett til å ta arbeid eller etablere virksomhet i Norge. En slik anførsel vil imidlertid slik flertallet i Samerettsutvalget ser det, være noe anstrengt.
Gitt at kortsalget kan anses som en tjenesteytelse som er omfattet av reglene om fri bevegelighet av tjenester, jf. særlig EØS-avtalens artikkel 36, kan det imidlertid være en større utfordring å få gehør for at en ordning med differensierte priser kan opprettholdes ut fra læren om allmenne hensyn. Lavere priser for innenbygdsboende kan forsvares ut fra hensynet til å opprettholde lokal bosetting og tradisjonell kulturutøvelse, herunder urfolkshensyn. Det kan også vises til at prisen på jakt- og fiskekort for innenbygdsboende må være lav fordi muligheter for friluftsliv er viktig for å stimulere til bosetting og opprettholdelse av en levende kultur. Mot dette kan det imidlertid anføres at de nevnte hensynene også kan oppnås med mindre inngripende midler, for eksempel ved å sette samme lave pris for alle, ettersom de innenbygdsboende uansett vil ha en fordel i form av større geografisk nærhet til ressursene.
Som fremholdt ovenfor, var imidlertid ESAs foreløpige vurdering i fiskekortsaken at kortsalget ikke var tjenesteytelse i EØS-avtalens forstand, fordi inntektene ble benyttet til administrasjon av kortordningen og til kultiveringstiltak og andre tiltak for å fremme fisket lokalt. Flertallets lovforslag legger dessuten opp til å tydeliggjøre dette ved bestemmelser om at inntektene blant annet skal brukes til kultiveringstiltak og oppsyn, og at midler ut over dette skal føres tilbake til de ulike lokalmiljøene. Kortsalgets manglende preg av tjenesteyting vil med dette bli klart forsterket i forhold til dagens ordning på statsgrunn, hvor det ikke gjelder noen konkrete lovregler om tilbakeføring av inntektene til lokalmiljøene.
Det antas etter dette at en ordning som åpner for lavere priser for innenbygdsboende, kan opprettholdes. Imidlertid bør prisen for fiske med stang og håndsnøre være lik for innenbygdsboende og andre, slik tilfellet er i dag både i statsallmenningene, jf. fjellova § 29, og på annen statsgrunn. Videre bør det gis visse regler om forholdet mellom prisene for de ulike gruppene, slik at forskjellen i pris ikke blir uforholdsmessig stor, jf. punkt 14.8.5.8.
14.8.5.6 Storviltjakt, jakt på og fangst av småvilt, fiske med stang- og håndsnøre
Som fremholdt ovenfor, er flertallets utgangspunkt at regelverket for jakt, fangst og fiske på Hålogalandsallmenningens grunn i hovedsak bør videreføre dagens ordning for jakt, fangst og fiske på statsgrunn og i statsallmenninger. Retten til jakt på storvilt, jakt og fangst av småvilt, med unntak av snarefangst av ryper, og fiske i vassdrag med stang og håndsnøre vil derfor tilligge «alle som det siste året har vært og fortsatt er bosatt i Norge», jf. punkt 14.8.5.4. Selv om tilreisende dermed som utgangspunkt vil ha den samme retten, vil imidlertid innenbygdsboende ha et faktisk fortrinn også i forhold til disse utnyttelsesmåtene. De vil være bosatt nærmere forekomstene, og dermed ha bedre muligheter til å utnytte disse enn tilreisende, blant annet ved at de lettere vil kunne ta hensyn til og tilpasse seg værforhold og andre relevante momenter.
På samme måte som for all annen jakt, fangst og fiske som utøves i Norge så vel på statlig som på annen grunn, vil virksomheten for øvrig være underlagt de rammene som følger av annen lovgivning, og herunder også forskrifter om tillatte arter, utnyttelsestider og redskapsbruk mv. Jegere vil også måtte oppfylle de kravene som stilles til registrering i jegerregisteret, avlagt jegerprøve og betaling av jegeravgift. Utøvelsen av de ulike formene for jakt, felling, fangst og fiske vil derfor være underlagt de rammene som til enhver tid vil følge av den alminnelige vilt- og fiskelovgivningen og forskrifter gitt i medhold av denne.
Se for eksempel forskrift 22. mars 2002 nr. 313 om utøvelse av jakt, felling og fangst. Etter forskriftens § 2 gjelder denne for all jakt og fangst innenfor fastsatte jakttider og ved lisensfelling innenfor fastsatt fellingsperiode, uavhengig av hvem som er grunneier, og følgelig vil forskriften også få anvendelse på Hålogalandsallmenningens grunn.
Det er også viktig å understreke at de som utøver mer fritidspreget jakt og fiske må ta hensyn både til andre jegere og fiskere, og til reindriftsutøvere og andre som driver næringsvirksomhet i utmarka. Det er derfor viktig at det gjennom informasjon og dialog tas sikte på å forebygge og dempe konflikter. De såkalte «reinvett-reglene» for naturbrukere i områder med tamrein, som Norges Jeger- og Fiskerforbund har utarbeidet i samarbeid med reindriftsforvaltningen og Norske reindriftssamers landsforbund for å forebygge konflikter mellom jegere og andre friluftslivsutøvere og reindriften, er et godt eksempel på dette.
Som fremholdt i punkt 14.8.5.5, er det flertallets syn at snarefangst med ryper og annet fiske enn fiske med stang og håndsnøre i utgangspunktet bør tilligge innenbygdsboende. Disse bruksmåtene kan være viktige i ulike lokalmiljøer, og er lite etterspurt av andre. Imidlertid bør det åpnes for at også andre enn innenbygdsboende kan gis adgang til å ta del også i denne bruken. En har derfor, etter mønster av fjellova § 23 annet ledd og § 28 tredje ledd, foreslått at utmarksstyret avgjør om det skal åpnes for snarefangst av ryper og annet fiske enn fiske med stang og håndsnøre innenfor dets forvaltningsområde, og om slike tillatelser bare skal gis til innenbygdsboende, eller også til andre som det siste året har vært og fortsatt er bosatt i Norge.
Flertallet er videre av den oppfatningen at loven bør inneholde en bestemmelse om at personer som ikke er omfattet av denne personkretsen, kan søke utmarksstyret om adgang til småviltjakt, storviltjakt og fiske. En slik bestemmelse vil åpne for at personer som har besøk av venner bosatt i utlandet, kan invitere med seg disse på fisketur og slik at disse kan delta i fisket. Det samme vil for så vidt gjelde jakt, forutsatt at de har avlagt jegerprøve mv.
Flertallet vil for øvrig understreke at høsting av naturressursene gjennom jakt, fangst og fiske, har vært en viktig del av livsgrunnlaget for så vel den samiske som for landets øvrige befolkning. For mange, ikke minst i de samiske lokalmiljøene, har det fortsatt stor betydning å drive matauk gjennom jakt og fiske, selv om dette i dag er aktiviteter som flertallet av befolkningen utøver på fritiden. Det er imidlertid like fullt viktig å videreføre og videreutvikle høstingstradisjonene. Utøvelse av jakt, fangst og fiske bidrar blant annet til å øke forståelsen for viktigheten av å ivareta naturen også for fremtidige generasjoner.
Dette er også årsaken til at det har vært og fortsatt er bred politisk enighet om å legge til rette for allmennhetens muligheter til å drive jakt og fiske i Norge. Etter flertallets mening vil den løsningen som er foreslått gi rom for både å ivareta disse interessene gjennom regler som i hovedsak viderefører dagens regler om jakt, fangst og fiske på statsgrunn på Hålogalandsallmenningens grunn, og hensynet til samiske rettigheter og interesser.
14.8.5.7 Nærmere om begrepet «innenbygdsboende»
Som det fremgår av fremstillingen foran er flertallet av den oppfatningen at regelverket til en viss grad bør åpne for at innenbygdsboende kan prioriteres ved ressursutnyttelse og da fortrinnsvis i eget nærområde, og slik at det i forhold til denne gruppen ikke stilles noe krav om forutgående botid. Et særskilt spørsmål er imidlertid hvem som skal anses som «innenbygdsboende» i henhold til den foreslåtte bestemmelsen om rett til jakt, fangst og fiske.
Begrepet har intet klart definert innhold i gjeldende lovgivning. Det er brukt både i forskrift 8. mars 2004 nr. 515 om jakt, felling, fangst og fiske i statsallmenning og i forskrift 20. august 2007 nr. 987 om jakt, felling, fangst og fiske på [annen] statsgrunn, men er her ikke nærmere definert. Uttrykket betegner imidlertid ofte personer som driver ressursutnyttelse i den kommunen hvor de er (fast) bosatt, men det kan også angi personkretser som er mindre omfattende eller som er noe videre enn dette.
Når det gjelder det siste, kan det for eksempel tenkes at også personer som er bosatt i bygder hvor befolkningen tradisjonelt har utnyttet områder i nabokommunen, kan anses som innenbygdsboende. I tillegg til personer som er bosatt «i området der allmenningen ligg», opererer fjellova §§ 23 annet og 28 tredje ledd med personer som er bosatt «i bygd eller grend der innbuarane frå gamal tid har utøvd allmenningsbruk i allmenningen» som rettighetshavere på linje med den førstnevnte gruppen. Den sistnevnte gruppen omfatter nettopp personer som er bosatt utenfor den kommunen der statsallmenningen ligger, men som likevel har allmenningsrett der. 971
Også det forholdet at kommunegrenser kan bli endret, innebærer at personkretsen «innenbygdsboende» ikke er helt ut sammenfallende med kommunens innbyggere. Dersom en grenseendring medfører at en bygd blir lokalisert i en annen kommune enn tidligere, vil innbyggerne her fortsatt kunne bli ansett som innenbygdsboende i sin tidligere kommune. 972
Selv om begrepet innenbygdsboende dermed ikke kan knyttes strengt til egen kommune, vil det imidlertid heller ikke uten videre kunne knyttes til hele den regionen som er vedkommende utmarksstyres forvaltningsområde. Dette vil riktignok bero på hvor store de ulike regionene blir og hvilke kommuner som vil inngå i dem, men de enkelte regionene vil etter forholdene kunne bli relativt store og omfatte mange kommuner.
En bestemmelse som definerer alle som er bosatt i én av de kommunene som inngår i vedkommende region som innenbygdsboende og som prioriterer disse i forhold til andre, kan være problematisk i forhold til EØS-reglene. En slik regel vil trolig i større grad enn en regel som definerer kommunens innbyggere samt personer fra bygder utenfor vedkommende kommune som tradisjonelt har utnyttet områder i nabokommunen som innenbygdsboende, kunne anses som en EØS-stridig tildeling av nye rettigheter. Se det som er anført i punkt 14.8.5.3 om forholdet til avtalens artikkel 125 og om hvorfor det er problematisk å operere med innbyggerne i de to fylkene som en «ny» gruppe rettighetshavere.
Selv om det ikke kan gis en fast definisjon av begrepet «innenbygdsboende» slik det er foreslått brukt i lovgivningen om jakt, fangst og fiske på Hålogalandsallmenningens grunn, vil dette i første rekke omfatte personer som driver ressursutnyttelse i den kommunen hvor de selv er bosatt, samt i områder som ligger i andre kommuner, men hvor man tradisjonelt har drevet ressursutnyttelse av en viss fasthet og intensitet. Dersom kommunegrensene endres slik at det området hvor innbyggerne i en bygd har drevet jakt, fangst og fiske blir lokalisert i deres nabokommune, vil disse fortsatt kunne anses som innenbygdsboende.
Motsatt vil ikke kommunesammenslåinger medføre at befolkningen i en kommune som tidligere ikke har vært ansatt som innenbygdsboende i nabokommunen, vil bli det i den «nye» kommunen. Eksempelvis vil ikke sammenslåingen av Bodø og Skjerstad kommuner 1. januar 2005 medføre at befolkningen i gamle Bodø kommune etter sammenslåingen kan anses som innenbygdsboende ved utnyttelse av ressursene i gamle Skjerstad kommune.
14.8.5.8 Kortpriser – forholdet mellom innenbygdsboende og andre
Som fremholdt i punkt 14.8.5.5, bør det etter flertallets mening åpnes for at utmarksstyrene kan tilgodese innenbygdsboende ved ressursutnyttelse i deres nærområde gjennom regler om lavere kortpriser. Slike regler finnes også i dag. Etter fjellova § 25 første ledd annet punktum kan fjellstyret sette lavere avgift for jakt og fangst i statsallmenning for de som er fast bosatte i det området hvor statsallmenningen ligger eller i bygder utenfor dette med allmenningsrett, enn for andre. Dette gjelder også for fiske, men slik at det for fiske med stang og håndsnøre skal settes lik avgift for innenbygdsboende og andre, jf. § 29 første ledd tredje og fjerde punktum. Se også reglene om prisfastsettelse for ulike former for jakt, fangst og fiske i forskrift 8. mars 2004 nr. 515 om jakt, felling, fangst og fiske i statsallmenning § 13, og i forskrift 20. august 2007 nr. 987 om jakt, felling, fangst og fiske på statsgrunn § 9 når det gjelder jaktkortpriser på statsgrunn utenom statsallmenningene.
Skal utmarksstyrene kunne administrere utmarksutnyttelsen i sine respektive områder på en forsvarlig måte, vil de måtte sikres et inntektsgrunnlag som kan dekke nødvendige administrasjonsutgifter og en rimelig godtgjørelse til styremedlemmene. Se punkt 14.8.2.8, hvor det også er foreslått en bestemmelse om at et eventuelt overskudd i utmarksstyrets kasse fortrinnsvis skal brukes til kultiveringstiltak, oppsyn og andre ressursfremmende tiltak, og for øvrig til å styrke næringsgrunnlaget og til andre allmennyttige formål i bygdene i regionen.
Det er i punkt 14.7.3.4 foran også foreslått at halvparten av Hålogalandsallmenningens grunneierinntekter, etter at denne har avsatt midler til å sikre egen drift, skal tilføres utmarkskassen i den regionen hvor inntektene genereres. Det må da antas at utmarksstyrenes inntektsgrunnlag vil være tilstrekkelig til at prisene for jaktkort og fiskekort kan settes relativt lave, og at dagens modell for prisfastsettelse for jakt, fangst og fiske på statsgrunn som er basert på at befolkningen skal sikres akseptable prisrammer, vil kunne videreføres.
At prisene vil måtte settes relativt lavt, er for øvrig også et poeng i en EØS-rettslig kontekst. Det vil som fremholdt foran, være lettere å forsvare at en ordning som opererer med et bosetningskrav når det gjelder retten til jakt, fangst og fiske og som gir visse muligheter til å tilgodese innenbygdsboende, er i samsvar med EØS-avtalen dersom ordningen ikke har preg av tjenesteyting og økonomisk virksomhet, enn dersom en slik ordning er basert på at virksomheten skal ha et kommersielt preg og gå med overskudd.
Flertallet er videre av den oppfatningen at reguleringen av prisen for jaktkort og fiskekort for innenbygdsboende og andre, bør angi et forholdstall mellom den prisen som kan fastsettes for de ulike gruppene. Slike bestemmelser finnes også i det gjeldende regelverket. Av den ovennevnte forskriften om jakt, felling, fangst og fiske i statsallmenningene fremgår det av § 13 tredje ledd at prisen på småviltjakt for utenbygdsboende kan overstige prisen for innenbygdsboende «med inntil det dobbelte». I § 9 første ledd i forskriften om jakt, felling, fangst og fiske på annen statsgrunn heter det at sesongkortprisen for kommunens innbyggere ved jakt i egen kommune ikke kan settes «lavere enn inntil to tredjedeler av prisen for utenbygdsboende».
Etter flertallets mening er det et rimelig utgangspunkt at den prisen som fastsettes for utenbygdsboende, ikke bør kunne overstige den prisen som fastsettes for innenbygdsboende med mer enn det dobbelte. En har således foreslått en regel om at den prisen som settes for utenbygdsboende, maksimalt kan settes til det dobbelte av avgiften for innenbygdsboende.
Denne regelen bør imidlertid ikke få anvendelse for fiske med stang og håndsnøre, jf. at det heller ikke i statsallmenningene kan settes ulike priser for slikt fiske som er etterspurt av allmennheten og som dessuten ikke belaster ressursgrunnlaget like sterkt som mer effektive utnyttelsesformer. Videre bør barn under 16 år, i samsvar med lakse- og innlandsfiskloven § 18 første ledd, være fritatt fra å betale kortavgift for fiske med stang og håndsnøre. 973
Et særlig spørsmål i denne forbindelsen er om utmarksstyrene bør ha frihet til selv å fastsette kortprisene for innenbygdsboende og utenbygdsboende uten andre rammer enn den som følger av reguleringen av forholdet mellom prisen for de to gruppene, eller om det bør gis en regel om at departementet kan sette et tak for hvilken pris som kan fastsettes for utenbygdsboende, og slik at prisen for innenbygdsboende kan settes ned til det halve av dette.
Etter fjellova § 25 første ledd annet punktum, jf. § 29 første ledd annet punktum, må de avgiftene som fjellstyret setter «godkjennast av departementet». I praksis er dette gjennomført slik at forskriften om jakt, felling, fangst og fiske i statsallmenningen i § 13 første ledd har bestemmelser om hva som er «øvre prisramme for utenbygdsboende fiskere/jegere», og slik at fjellstyrene innenfor de rammene som ellers følger av lov og forskrift, fastsetter prisene for innenbygdsboende ut fra dette.
Flertallet i Samerettsutvalget er som fremholdt ovenfor, av den oppfatningen at prisene for jakt, fangst og fiske på de ulike delene av Hålogalandsallmenningens grunn bør være forholdsvis lave, og har derfor på dette punktet foreslått en tilsvarende ordning som i fjellova.
Riktignok er det godt mulig at alene en regel om at prisen for utenbygdsboende maksimalt kan overstige prisen for innenbygdsboende med det dobbelte, vil ha en selvregulerende effekt og sikre at prisene ikke blir uforholdsmessig høye. Utmarksstyrene vil neppe sette særlig høye priser for innenbygdsboende, og når prisene for andre ikke kan være mer enn det dobbelte av dette, vil også disse bli relativt lave. Inntektsbehovet kan også variere fra region til region og i ulike perioder. Dette tilsier at det bør være fleksibilitet i systemet, og muligens kan en slik fleksibilitet sikres bedre ved en ordning som den som her er skissert, enn ved at departementet med jevne mellomrom fastsetter maksimalpriser.
Imidlertid kan også en tilsvarende ordning som den som gjelder etter fjellova, gis en fleksibel utforming ved at de maksimalprisene som fastsettes gis virkning for et begrenset tidsrom. Ettersom utmarksstyrenes myndighet uansett vil være begrenset i en rekke henseender, kan en slik ordning heller ikke anses som noe stort inngrep i utmarksstyrenes myndighet. Ettersom ordningen i praksis vil innebære at maksimalprisene må fastsettes ved forskrift, vil også reglene om saksforberedelse ved forskrifter i forvaltningsloven § 37 få anvendelse, og i praksis innebære at prisfastsettelse ikke vil skje over hodet på utmarksstyrene, men etter høring av og medvirkning fra disse i beslutningsprosessen. Se også den foreslåtte § 12 i saksbehandlings- og konsultasjonsloven.
En regel om at departementet fastsetter maksimalpriser for utenbygdsboende kan også gi en ekstra sikkerhet for at prisnivået ikke «løper løpsk», hvilket også vil ha betydning i et EØS-rettslig perspektiv. Regelen vil også gi utmarksstyrene verdifulle føringer for deres arbeid.
14.8.5.9 Innarbeiding i lovverket
Den bestemmelsen om rett til jakt, fangst og fiske på Hålogalandsallmenningens grunn som er foreslått på grunnlag av de foregående vurderingene, er inntatt i lovutkastets kapittel 3 (del II om rettigheter) som § 29. Bestemmelsens ordlyd, som foreligger i to alternative utforminger, er gjengitt i utredningens kapittel 1, og det er gitt merknader i punkt 24.2.1.
14.8.6 Uttak av trevirke
14.8.6.1 Hugst av lauvtrevirke til brensel
Som det fremgår av punkt 14.8.4.3, har et flertall i utvalget foreslått en bestemmelse om at det til jordbrukseiendom i vedkommende region, skal ligge rett til uttak av trevirke til dekning av brensel og annet husbehov etter utvisning fra vedkommende regionale utmarksstyre. Videre vil reindriftsutøvere i forbindelse med utøvelse av reindrift på Hålogalandsallmenningens grunn ha rett til uttak av trevirke, jf. punkt 14.8.3.
I forlengelsen av dette er det imidlertid også grunn til å vurdere om det bør foreslås bestemmelser om rett til uttak av trevirke for andre enn de nevnte gruppene.
Etter finnmarksloven § 22 første ledd bokstav d) har alle som er bosatt i en kommune i Finnmark fylke på Finnmarkseiendommens grunn i kommunen, rett til hugst av lauvskog til brensel for husbehov. Finnmarkseiendommens styre kan etter § 27 første ledd fastsette nærmere bestemmelser for utnyttelsen av rettigheten. Inntil ikrafttredelsen av finnmarksloven 1. juni 2006, var uttaket av ved til brensel undergitt en utvisningsordning, jf. lov 12. mars 1965 om statens umatrikulerte grunn i Finnmark § 4 og bestemmelser gitt 3. oktober 1967. Denne utvisningsordningen er nå bortfalt, men Finnmarkseiendommen har igangsatt arbeid med å gi bestemmelser om hvordan vedhugsten i Finnmark skal foregå i fremtiden, 974 og har herunder utarbeidet et forslag til retningslinjer for behandling av saker om vedutvisning. 975
Tatt i betraktning at tilgangen på trevirke er betydelig lavere i Finnmark enn i Nordland og Troms, er det vanskelig å se at det ut fra ressurshensyn ville være betenkelig å innføre et regelverk som også åpner for at andre enn jordbrukere og reindriftsutøvere har visse rettigheter til uttak av trevirke på Hålogalandsallmenningens grunn.
Det er også verdt å merke seg at skogen i Finnmark frem til 2006 har vært tilstrekkelig stor til å dekke befolkningens etterspørsel etter lauvtrevirke for brensel til husbehov. Etter 1965-lovens § 4 var imidlertid retten begrenset til «bygdefolk», det vil si de som bor utenfor byer og tettbygde strøk, 976 mens den etter finnmarksloven § 22 første ledd bokstav d) ligger til kommunens innbyggere. Behovet for en utvisningsordning som kan sikre at uttaket kan skje på en ordnet måte og holdes innenfor hva ressursgrunnlaget tåler, har derfor økt. Særlig gjelder dette i kystkommunene og nær tettstedene hvor det ikke vil være tilstrekkelig med ressurser til at alle får dekket sitt behov dersom alle potensielle rettighetshavere søker utvisning. 977
Selv om tilgangen på trevirke i Nordland og Troms er langt større enn i Finnmark, og også på den grunnen som vil ligge til Hålogalandsallmenningen, viser dette at det også her er grunn til at en regel om uttak av trevirke for hugst av lauvskog til brensel for husbehov bør underlegges en utvisningsordning. I praksis vil dette innebære at det ikke vil dreie seg om en rett til vedhugst som sådan, men om en rett til å søke om utvisning. Så lenge det er tilstrekkelig med ressurser til å dekke alle søkeres behov, vil alle som omfattes av rettighetshaverkretsen få innvilget sine søknader, men er det flere søkere, vil det måtte iverksettes begrensninger, for eksempel ved at de som søker etter at taket for det som anses som et forsvarlig uttak av lauvtrevirke er nådd, får avslått sine søknader.
De medlemmene i Samerettsutvalget som har foreslått Hålogalandsallmenningen som ny grunneier i Troms og Nordland, er også av den oppfatningen at rettighetshaverkretsen bør være snevrere enn alle innbyggerne i de kommunene hvor Hålogalandsallmenningen er grunneier. Riktignok vil utvisningsordningen gi en viss sikkerhet for at lauvskogressursene ikke vil bli utsatt for overbeskatning, ettersom den vil bidra til et kontrollert uttak og til at det ikke gis flere utvisninger enn hva ressursgrunnlaget kan bære. En ordning som ville innebære at blant annet alle innbyggerne i Bodø og Harstad kommune kan søke om utvisning, kan imidlertid være arbeidskrevende for utmarksstyrene. De nevnte kommunene har relativt mange innbyggere og forholdsvis lite statsgrunn, slik at det i alle fall ikke vil være tilstrekkelig med ressurser om alle berettigede skulle søke om utvisning.
En har derfor, i motsetning til det som er tilfellet i mindretallets forslag hvor det i § 15 første ledd er lagt opp til at «enhver i den region de er bosatt har tilgang til uttak av lauvtrevirke for hogst til brensel for husbehov», kommet til at retten bør legges til en snevrere personkrets enn regionens eller kommunens innbyggere. En har videre funnet at uttrykket «bygdefolk» vil være et mer egnet avgrensningskriterium enn «innenbygdsboende». Hvem som skal anses som «innenbygdsboende» kan variere fra område til område, og kan undertiden også omfatte en relativt stor personkrets. Uttrykket «bygdefolk» vil klarere markere at det er tale om en rettighet som tilkommer personer som er bosatt utenfor byer og tettsteder. I utgangspunktet vil det være opp til utmarksstyret å ta stilling til om en søker skal anses å være omfattet av rettighetshaverkretsen eller ikke, men dersom en søker som får avslag er uenig i avslaget, bør dette kunne gjøres til gjenstand for klage, jf. punkt 14.8.2.7 og 14.8.8.6.
Når det for øvrig gjelder rettens innhold, vil det altså være tale om en rett til å søke om utvisning av hugst av lauvtrevirke til brensel for husbehov. Etter flertallets mening bør det videre være tale om rett til gratis utvisning, i den forstand at utmarksstyret skal kunne kreve dekning av administrasjonskostnader i forbindelse med selve utvisningen, men ikke for selve det trevirket som utvises. Det synes også nærliggende at retten begrenses geografisk til egen kommune. En slik regel vil i større grad kunne anses som en videreføring av tidligere tiders tilstand, enn en regel som for eksempel åpner for at en person som er bosatt i ei bygd eller utenfor tettbygde områder i en region, skal ha rett til utvisning i hele regionen.
Flertallet vil for øvrig anta at den her skisserte regelen ikke vil reise EØS-rettslige problemer. Det vil ikke være tjenesteyting etter EØS-avtalens artikkel 36 når det ikke skal betales for det utviste virket. Videre er det vanskelig å se at den snevre rettighetshaverkretsen skulle være problematisk i forhold til avtalens regler om fri bevegelse av arbeidstakere og næringsdrivende i artikkel 28 og 31, jf. at det heller ikke stilles noe krav om botid.
14.8.6.2 Særlig om trevirke for husflidsformål
Samisk husflid (duodji) har en rekke kulturelle særtrekk og spiller fortsatt en viktig rolle for å bekrefte samisk kultur og identitet. Betydningen av duodji som kulturbærer er anerkjent ved bestemmelsen i finnmarksloven § 23 første ledd bokstav e), hvoretter personer som er (fast) bosatt i Finnmark fylke har rett til uttak av trevirke til samisk og annen husflid, enten dette skjer som ledd i næringsvirksomhet eller ikke. 978 Videre sikter uttrykket «samisk … næringsutøvelse» i finnmarkslovens formålsparagraf til tradisjonelle samiske næringer som er en del av samisk kultur. Foruten reindrift vil dette også omfatte andre næringer som utøves av samer og som er knyttet til bruk av naturressursene, og herunder også duodji. 979
Duodji er en samisk kulturbærer ikke bare i Finnmark, men også i de øvrige tradisjonelle samiske områdene. Her har husflid også vært et element i å opprettholde relasjoner mellom samisk befolkning på tvers av riksgrensen mellom Norge og Sverige. 980 Det har på utvalgets informasjonsmøter vært fremholdt at det ved bestemmelser som gir utøvere av samisk husflid tilgang på råmateriale, må sikres at virksomheten fortsatt kan drives. Utvalget har også gjennom andre kanaler mottatt henvendelser om at det har blitt vanskeligere å utøve tradisjonelt samisk husflid på grunn av begrensninger i adgangen til å ta ut trevirke for dette formålet. 981 En har ikke kunnet foreta grundige undersøkelser angående bakgrunnen for disse henvendelsene, som har kommet fra fastboende samisk befolkning. Det synes imidlertid klart at opplevelsen av at den bruken man tidligere har utøvd blir strammet inn er reell, og at det er et sterkt ønske om at forholdene må legges til rette for virksomheten.
Uttak av trevirke til husflidsformål er en virksomhet som i utgangspunktet vil være lite ressursbelastende. Det dreier seg om relativt få utøvere. Videre vil uttaket av trevirke være beskjedent både for den enkelte utøveren og samlet. Det vil i hovedsak dreie seg om greiner og andre former for trevirke som har en spesiell form og som ikke vil utgjøre noe stort volum. Samtidig har reindriftsutøvere etter reindriftsloven § 25 en relativt omfattende rett til uttak av trevirke til eget bruk både på statsgrunn og privat grunn i forbindelse med reindriften. I spesialmotivene til forløperen til § 25, 1978-lovens § 13, er det uttalt at også «riler og teger» som er en viktig del av råmaterialet for samisk husflid, er omfattet av bestemmelsen. 982 Det er derfor antatt at de fleste typer materialer til samisk husflid kan tas i medhold av reindriftslovens bestemmelse om rett til trevirke. 983
Ettersom reindriftsutøvernes (hus)behov for trevirke til husflidsformål dermed i en viss utstrekning er dekket gjennom reindriftsloven, vil en bestemmelse om rett til uttak for andre husflidsutøvere neppe ha noen stor målgruppe. Dette må i alle fall gjelde dersom målgruppen begrenses til utøvere av samisk husflid. Det vil imidlertid neppe medføre noen stor utvidelse om retten også gis anvendelse for utøvere av annen tradisjonell husflid, noe som også vil være viktig ut fra hensynet til at lovgivningen må være mest mulig etnisk nøytral.
At uttak av trevirke til husflidsformål er lite belastende, bekreftes også av at dette er en rettighet som i Finnmark, hvor tilgangen på trevirke i motsetning til flesteparten av de bruksmåtene som ellers er regulert i finnmarksloven er meget begrenset, kan utøves på Finnmarkseiendommens grunn uten særskilt tillatelse. 984 I motsetning til det som gjelder for uttak av lauvtrevirke til brensel, har det heller ikke vært aktuelt å gi nærmere regler om uttaket.
Således har både det flertallet som går inn for Hålogalandsallmenningen som ny grunneier i Nordland og Troms og det mindretallet som ønsker å beholde Statskog SF som grunneier, foreslått regler om rett til uttak av trevirke til husflidsformål på gjenværende statsgrunn i de to fylkene. En tilsvarende bestemmelse er foreslått for annen statsgrunn i de tradisjonelle samiske områdene fra og med Nord-Trøndelag fylke og sørover, jf. punkt 15.4.2.
For det tilfellet at det i de ulike regionene skulle oppstå behov for å regulere uttaket av trevirke til husflidsformål, bør imidlertid bestemmelsen om rett til uttak av trevirke til dette formålet inneholde en hjemmel som åpner for at slike reguleringer kan fastsettes.
Bestemmelsen om rett til uttak av husflidsvirke antas ikke å reise EØS-rettslige problemer. Det er ikke knyttet noe bosettingskrav til rettigheten, som vil tilkomme alle utøvere av samisk og annen husflid uavhengig av statsborgerskap og bosted.
14.8.6.3 Innarbeiding i lovverket
Den bestemmelse om rett til brensel og husflidsvirke som er foreslått på bakgrunn av drøftelsen i punkt 14.8.6.1 og 14.8.6.2, er inntatt som § 30 i lovutkastets kapittel 3 del II (om rettigheter). Se ellers gjengivelsen av ordlyden foran i utredningens kapittel 1 og merknadene nedenfor i punkt 24.2.1. De to alternative utformingene gjelder hvilket organ som skal ha utvisningsmyndighet, og ikke reguleringen av det nærmere innholdet av rettighetene.
14.8.7 Annen ressursutnyttelse
14.8.7.1 Innledning
I finnmarksloven er det, i tillegg til de bruksmåtene som er drøftet foran i punkt 14.8, også gitt regler om fiske etter anadrome laksefisk med faststående redskap i sjøen; sanking av egg og dun; og stikking av torv til brensel og annet husbehov, jf. § 22 første ledd bokstav b), c) og e) som legger disse bruksmåtene til kommunens innbyggere. Det er videre i § 23 første ledd bokstav d) gitt en regel om at retten til multeplukking ligger til de som er bosatt i Finnmark.
Disse bruksmåtene har imidlertid gjennomgående liten betydning på eller i tilknytning til den grunnen som i fremtiden eventuelt vil ligge til Hålogalandsallmenningen. Følgelig er det neppe behov for å gi bestemmelser som regulerer utnyttelsen av de nevnte bruksmåtene i hålogalandsloven. Dette vil bli nærmere begrunnet i det følgende, hvor det også vil bli kort redegjort for de rettslige konsekvensene av en slik manglende regulering.
14.8.7.2 Stikking av torv
Stikking av torv har i dag svært liten praktisk betydning. Årsaken til at det er gitt en bestemmelse om dette i finnmarksloven er at det var inntatt en regel om utvisning av torv for husbehov i § 5 i loven om statens umatrikulerte grunn i Finnmark. For det tilfellet at ressursen igjen skulle få praktisk betydning, valgte lovgiveren derfor å videreføre bestemmelsen. 985
I motsetning til i Finnmark, hvor torvstikking til brensel foregikk i et visst omfang frem til 1960-tallet, har imidlertid slik virksomhet ikke hatt praktisk betydning på statens grunn i Nordland. Det har heller ikke vært gitt særskilte lovregler om denne formen for ressursuttak. Ettersom det dermed verken er noen gjeldende regler som kan videreføres, eller noe praktisk behov for reglene, har en ikke foreslått noen nærmere regler om dette. Som følge av dette vil retten til uttak av torv tilligge Hålogalandsallmenningen som grunneier.
14.8.7.3 Laksefiske i sjø og annet laksefiske
Laksefiske i sjø med faststående bundne redskap og med kilenot og lakseverp og lignende redskaper foregår ved kysten. Hålogalandsallmenningen vil imidlertid være så godt som uten kystlinje, med unntak av enkelte mindre områder blant annet i Kvænangen og Storfjord kommuner i Troms, og i Ballangen og Tysfjord kommuner i Nordland. I den grad det i dag foregår laksefiske i sjø med de ovennevnte redskapstypene i disse fylkene, skjer dette således i all hovedsak i områder hvor den nærmeste tilstøtende kystlinjen er privateid, og hvor fisket etter lakse- og innlandsfiskloven § 16 første ledd bokstav b) og c) i utgangspunktet er en enerett for eieren av den nærmest tilstøtende grunnen.
Etter det Samerettsutvalget erfarer, har Statskog SF i liten grad disponert over sin rett til sjølaksefiske utenfor Nordland og Troms. Bestemmelsene i forskrift 18. desember 1992 nr. 1176 om fiskeforvaltning på statsgrunn i §§ 13 til 15 om laksefiske i sjø, og som er videreført i forskrift 20. august 2007 nr. 987 §§ 14 og 15, har i all hovedsak hatt praktisk betydning i sjøen utenfor Finnmark hvor staten inntil ikrafttredelsen av finnmarksloven var eier av en betydelig kystlinje. Siden eventuelle særlige regler om laksefisket i sjøområder som støter til Hålogalandsallmenningens grunn, dermed vil ha liten praktisk betydning, er det ikke foreslått slike regler i hålogalandsloven.
Dette vil ha som konsekvens at den retten til laksefiske i sjøen som i dag anses å ligge til Statskog SF som grunneier, vil bli overført til Hålogalandsallmenningen i samsvar med lakse- og innlandsfiskloven § 16 første ledd bokstav b) og c). Den manglende lovreguleringen er imidlertid ikke til hinder for at det nye eierorganet disponerer sin rett slik at samiske og lokale brukere kan ta del i fisket, og eventuelt gir nærmere bestemmelser om dette. I så fall vil en måtte operere innenfor de rammene som følger av lovens formål og annen lovgivning, jf. også det som er sagt i punkt 14.8.8.2 nedenfor om hovedprinsipper for forvaltningen.
Heller ikke fisket etter anadrome laksefisk i elv har stor praktisk betydning på grunn i Nordland og Troms som Statskog SF har grunnbokshjemmel til. Statskog Nordland forvalter følgende vassdrag hvor det går anadrome laksefisk (laks, sjøørret eller sjørøye): Sørelva i Hellemobotn i Tysfjord kommune; Storvasselva (inkludert Storvatnet) i Steigen kommune; Saltdalselva i Saltdal kommune; Beiarelva i Beiarn kommune; og Eiteråga i Vefsn kommune. 986 Det er ikke opplyst at Statskog Troms driver slik virksomhet. Det er derfor neppe behov for egne regler om laksefiske i vassdrag. De bestemmelsene som i punkt 14.8.5 flg. er foreslått om fiske i vassdrag, vil imidlertid også gjelde for det laksefisket som vil foregå i vassdrag som eventuelt i fremtiden helt eller delvis vil ligge til Hålogalandsallmenningen.
14.8.7.4 Sanking av egg og dun
Sanking av egg og dun er, i likhet med laksefiske i sjø med faststående redskap, en grunneierrett. Se viltloven § 44 hvoretter grunneier eller bruksberettigede kan «ta bort egg og dun fra fuglereir av slike fuglearter, til slike tider og i slike områder som departementet bestemmer.» Tidligere hadde denne bestemmelsen også et annet ledd om at retten til slik sanking på den tidligere umatrikulerte grunnen i Finnmark tillå kommunens innbyggere. Denne bestemmelsen er nå inntatt i finnmarksloven § 22 første ledd bokstav c).
Sanking av egg og dun foregår i hovedsak på øyer og egg- og dunvær ved kysten. Det er illustrerende at § 6 i forskrift 1. februar 2007 nr. 112 om jakt- og fangsttider samt sanking av egg og dun for jaktsesongene fra 1. april 2007 til og med 31. mars 2012, i Nordland, Troms og Finnmark kun åpner for sanking av egg fra gråmåke, svartbak, fiskemåke og kvinand; samt ærfugl i tidligere fredlyste egg- og dunvær, grågås, stripegås og kanadagås. Med et visst forbehold for kvinand som fortrinnsvis hekker i barskogsområder, og stripegås som ikke er en naturlig del av norsk fauna, hekker disse artene i all hovedsak ved kysten.
Fordi Hålogalandsallmenningen vil være så godt som uten kystline, vil derfor særlige regler om sanking av egg og dun på dennes grunn ha liten praktisk betydning. Det antas derfor ikke å være nødvendig å gi slike regler i hålogalandsloven.
Som følge av dette vil også denne bruksmåten i den grad det overhodet er aktuelt tilligge Hålogalandsallmenningen som grunneier, jf. viltloven § 44. Eierorganet vil kunne disponere over denne retten på samme måte og innenfor de samme rammene som vil gjelde for dets adgang til å disponere over retten til laksefiske i sjøen med faststående redskap.
14.8.7.5 Bærplukking. Særlig om multer
Ville bær anses etter norsk rett som grunneierens eiendom så lenge bærene står uplukket. 987 Retten til å plukke bærene er imidlertid ingen egentlig grunneierrett, idet enhver som ferdes i utmark i kraft av den alminnelige retten til ferdsel, jf. friluftsloven § 2, som hovedregel kan plukke de bærene vedkommende kommer over, og med dette tilegne seg eiendomsretten til bærene gjennom såkalt derivativt erverv. Se straffeloven § 400 første ledd, som etter sin art er et unntak fra bestemmelsene om naskeri i § 390 a, jf. § 399, og hvor det fremgår at den «som paa uindhegned Sted plukker … vilde Bær» på andres grunn, kan gjøre dette straffritt. Det anses i dag som relativ sikker rett at denne bestemmelsen er et utslag av en underliggende rettighet. 988
Siden bærplukking dermed kan utøves uavhengig av hvem som er grunneier, forutsatt at plukkingen foregår i utmark, vil mulighetene til å utøve rettigheten – før øvrig i likhet med de allemannsrettighetene som er regulert i friluftsloven – ikke bli påvirket av en endring i grunneierforholdene. Etableringen av Hålogalandsallmenningen som ny grunneier i Nordland og Troms, vil derfor ikke skape behov for lovreguleringer i denne relasjonen.
Dette kan derimot stilles seg annerledes for multeplukking. Straffeloven § 400 annet ledd unntar multeplukking på «Multebærland i Tromsø Stift», det vil si Nordland, Troms og Finnmark, fra bestemmelsen i første ledd. I disse fylkene er multeplukkingen i utgangspunktet en grunneierrett. Andre enn grunneieren kan kun plukke multer dersom de har dennes samtykke, eller fortærer multene på stedet. Disse begrensningene gjelder imidlertid bare på «multebærland». I områder med mer spredte multeforekomster som er uten økonomisk betydning for grunneieren, 989 er multeplukking en allemannsrett også i «Tromsø Stift».
Det har vært omdiskutert om grunneierens rett til multeplukking på «Multebærland» i Nordland, Troms og Finnmark også gjelder for staten som grunneier. 990 For Finnmarks vedkommende ble det imidlertid i 1977 inntatt en ny § 5 a i lov 12. mars 1965, hvoretter retten til multeplukking på den antatte statsgrunnen i fylket som hovedregel skulle «være forbeholdt fylkets eget befolkning». Rettsgruppen under Samerettsutvalget I har ansett § 5 a som en stadfestelse av en rettstilling som i 1977 var etablert «på sedvanerettslig grunnlag, med utgangspunkt i bruk og rettsoppfatninger fra gammelt av og myndighetenes manglende inngripen.» 991 Bestemmelsen i § 5 a) er således videreført i finnmarksloven § 23 første ledd bokstav d).
Spørsmålet om det også i Nordland og Troms kan være etablert sedvanerettsdannelser til multeplukking på statens grunn som innebærer at staten i alle fall ikke overfor innbyggerne i de to fylkene kan gjøre gjeldende de rettighetene den som grunneier eventuelt måtte ha til multeplukking på «Multebærland», har ikke vært gjenstand for like brede vurderinger som i Finnmark. Det beste multebærlandet i disse to fylkene ligger imidlertid i lavlandet ut mot sjøen og ofte nær bosetningen hvor områdene i hovedsak er privateide, og hvor den lokale rettsoppfatningen har vært at retten til multeplukking har tilkommet eieren. 992 Spørsmålet om mulige sedvanerettsdannelser på antatt statsgrunn i Nordland og Troms har derfor, i motsetning til i Finnmark hvor lovgivningen har operert med en forutsetning om at også de kystnære områdene i all hovedsak var statsgrunn, neppe hatt særlig praktisk interesse.
Det må etter dette antas at de multeforekomstene som finnes på det arealet som Statskog i dag har grunnbokshjemmel til i Nordland og Troms, bare unntaksvis vil ligge på områder som er «multebærland» i straffeloven § 400 annet ledds forstand. Dermed vil retten til multeplukking på denne grunnen i det alt vesentligste være en allemannsrett, jf. ovenfor. I motsetning til det som er tilfellet på Finnmarkseiendommens grunn, er det etter dette ikke grunn til å gi særlige regler om retten til multeplukking på Hålogalandsallmenningens grunn.
Den rettslige konsekvensen av dette vil være at enhver vil kunne plukke multer (utenfor «multebærland») og andre bær på denne grunnen, uten at eierorganet kan motsette seg dette eller regulere virksomheten. Ettersom plukkingen vil skje under utøvelse av retten til ferdsel i utmark, vil imidlertid kravene i friluftsloven § 11 om hensynsfull og varsom opptreden i forbindelse med ferdsel og opphold etter friluftsloven få anvendelse.
14.8.7.6 Ikke-mutbare mineraler, sand og grus mv.
Etter norsk rett tilligger såkalte ikke-mutbare mineraler grunneieren. Dette i motsetning til de «mutbare» mineralene, som tilligger staten uansett hvem som er grunneier, men slik at den som finner slike mineraler gjennom såkalt muting og senere utmål vil kunne etablere enerett til å drive ut forekomstene. 993 Dersom det etableres en ny grunneier i Nordland og Troms uten at det gis særlige regler om mineraler, vil dette således ikke påvirke retten til de mutbare mineralene, som omfatter mineraler med egenvekt over 5 kg per liter, samt titan, arsen, magnetkis og svovelkis, jf. bergverksloven § 1. De ikke-mutbare mineralene, som blant annet omfatter skifer, kvarts og kalkstein, men også sand, grus og diamanter og andre «lette» mineraler, vil derimot tilkomme Hålogalandsallmenningen som ny grunneier.
Finnmarksloven har ingen særregler om ikke-mutbare mineraler. Slike mineraler på Finnmarkseiendommens grunn tilkommer dermed det nye eierorganet. Det kan ikke ses at det bør foreslås noen avvikende ordning på Hålogalandsallmenningens grunn. Følgelig vil de ikke-mutbare mineralene her tilkomme denne som grunneier, og slik at den som ønsker å lete etter slike mineraler på dennes grunn, vil måtte ha tillatelse fra det nye eierorganet. 994
Det kan i denne sammenhengen nevnes at en slik ordning vil kunne ha betydning for Hålogalandsallmenningens inntektsgrunnlag. Av de vel 22 millioner kronene som utgjorde Statskog Nordland og Statskog Troms sine samlede grunneierinntekter, kom en ikke ubetydelig andel fra utnytting av forekomster av sand, grus og ulike malmer.
Samtidig understrekes det at dersom Hålogalandsallmenningen som grunneier selv ønsker å bryte ut ikke-mutbare mineraler, kan dette være et grunndisponeringstiltak som etter forholdene kan være omfattet av de begrensningene som er foreslått for eierorganets adgang til å iverksette slike tiltak, jf. foran i punkt 14.7.5 og lovutkastets §§ 10 og 11. Det samme gjelder utstedelse av eventuelle tillatelser til andre om å lete etter, undersøke eller bryte ut slike mineraler, hvor også de foreslåtte avhendingsbegrensningene i § 12 kan få anvendelse.
Planer om selv å utvinne ikke-mutbare mineraler kan også utløse konsultasjonsplikt etter ILO-konvensjonen. Det samme gjelder utstedelse av tillatelser til andre om å igangsette virksomhet med sikte på å gjøre dette. I en direkte henvendelse til norske myndigheter i februar 1995 gikk ILOs ekspertkomité langt i å antyde at det var et brudd på konsultasjonsplikten etter artikkel 15 at Finnmark jordsalgskontor/Statskog Finnmark i 1994 hadde utstedt tillatelser til diamantleting i Finnmark uten forutgående konsultasjoner. 995
14.8.8 Administreringen av bruksrettighetene
14.8.8.1 Innledning
De medlemmene i Samerettsutvalget som foreslår å etablere Hålogalandsallmenningen som ny eier av gjenværende statsgrunn i Nordland og Troms, vil i det følgende, med subsidiær tilslutning fra Parmann, redegjøre for hvilke regler de mener bør gjelde for innholdet i utmarksstyrenes myndighet til å administrere bruksrettighetene og ressursutnyttelsen på Hålogalandsallmenningens grunn. Ettersom spørsmålet om hvilket organ som skal tillegges slik myndighet ikke vil ha avgjørende betydning for den nærmere reguleringen av organets myndighet, har også de tre medlemmene ( Eira, Kappfjell og Westerfjeld) som har foreslått at administreringen av utmarksutnyttelsen skal legges til Hålogalandsallmenningens styre, tatt del i disse vurderingene, med mindre annet er særskilt angitt nedenfor.
Det vil i punkt 14.8.8.2 bli redegjort for hvilke hovedprinsipper som bør være styrende for administreringen av bruksrettigheter og ressursutnyttelse på Hålogalandsallmenningens grunn. Videre er det i punkt 14.8.8.3 til 14.8.8.5 redegjort for hvilke regler som er foreslått for den mer konkrete administreringen av og disponeringen over de rettighetene som foreslås regulert i hålogalandsloven. Spørsmålet om det bør gjelde visse særlige regler om saksbehandlingen ved beslutninger om å utvide beitebruken, utvisninger av seter og tilleggsjord, og reguleringer av jakt og fiske, er behandlet i punkt 14.8.8.6.
I punkt 14.8.8.7 har en drøftet særskilt om det i hålogalandsloven bør inntas regler om at bestemte utnyttelsesmåter i bestemte områder kan tillegges for eksempel befolkningen i et bygdelag for en tidsbegrenset periode. Det er også drøftet om loven bør ha en hjemmel som åpner for at lokale organisasjoner og sammenslutninger som har til formål å fremme jakt, fangst og fiske, kan tildeles rettigheter til å forvalte jakt, fangst og fiske på nærmere angitte områder av Hålogalandsallmenningens grunn for en slik periode.
14.8.8.2 Hovedprinsipper
Det bør ikke bare i lovens formålsparagraf, jf. punkt 14.7.2.2, men også innledningsvis i den delen av loven som gir nærmere regler for administreringen av utmarksutnyttelsen, inntas en bestemmelse som angir visse grunnleggende prinsipper for denne administreringen. En slik bestemmelse vil, sammen med formålsparagrafen, være en rettesnor for anvendelsen av myndighet etter loven, og gi viktige retningslinjer for de respektive organenes virksomhet og skjønnsutøvelse. Når det gjelder bestemmelsens innhold, er det slik et samlet flertall ser det, viktig at den understreker at administreringen av utmarksutnyttelsen skal foregå på en slik måte at det tas tilbørlig hensyn til de interessene som er nevnt i formålsparagrafen.
Det bør også understrekes at administreringen av utmarksutnyttelsen skal skje med sikte på en bærekraftig utnyttelse av naturgrunnlaget. Dette er viktig også i en samisk kontekst, idet samisk materiell kulturutøvelse i vesentlig grad er knyttet til bruk og utnyttelse av naturressursene. Bærekraftig forvaltning av naturgrunnlaget vil derfor ha avgjørende betydning for mulighetene til å ivareta og videreføre den samiske kulturen. Dette innebærer at administreringen av utmarksbruken må skje på en slik måte at ressursgrunnlaget ikke blir overbeskattet. Det er imidlertid også viktig å unngå situasjoner hvor for liten beskatning gir uønskede virkninger, for eksempel at den økologiske balansen i bestemte områder blir negativt påvirket som følge av at enkelte bestander blir for store.
Bærekraftprinsippet vil derfor være en viktig retningslinje for administreringen av ressursutnyttelsen på Hålogalandsallmenningens grunn, men det understrekes at også offentlige myndigheter vil ha et ansvar for å unngå at situasjoner av den sistnevnte typen oppstår, for så vidt som disse vil fastsette de ytre rammene for ressursutnyttelsen.
Hva den mer konkrete utformingen av bestemmelsen angår, har et samlet flertall sett hen til den motsvarende bestemmelsen i finnmarksloven § 21, der det i første ledd fremgår at «de fornybare ressursene på [Finnmarkseiendommens] grunn», skal forvaltes i samsvar med lovens formål, og de rammene som følger av viltloven, lakse- og innlandsfiskloven og annen lovgivning, samtidig som»[n]aturens mangfold og produktivitet skal bevares.» Videre er det i annet ledd presisert at finnmarkslovens bestemmelser om rettigheter til og administrering av utmarksutnyttelsen ikke gjelder i den utstrekning annet følger av særlige rettsforhold.
Det synes i utgangspunktet naturlig at en motsvarende bestemmelse i hålogalandsloven gis et relativt sammenfallende innhold. En slik bestemmelse bør imidlertid klarere understreke at administreringen av utmarksutnyttelsen må skje med sikte på at de rettighetene til ressursutnyttelse på Hålogalandsallmenningens grunn som har et særlig rettsgrunnlag, for eksempel alders tids bruk, hevd eller annen lovgivning, blir respektert.
Et samlet flertall vil for øvrig understreke at selv om de hovedprinsippene som foreslås inntatt i bestemmelsen særlig vil få betydning for administrering av bruksrettigheter og utnyttelsesmåter som er foreslått regulert i hålogalandsloven, vil de også gjelde for disponeringen over ressurser og utnyttelsesmåter som i henhold til vurderingene i punkt 14.8.7 ikke vil være nærmere regulert i loven. Således vil for eksempel bærekraftprinsippet, som også er inntatt i forslaget til formålsparagraf, jf. punkt 14.7.2.2, være styrende også for de disposisjonene som Hålogalandsallmenningen som grunneier foretar blant annet når det gjelder utnyttelse av sand og grus og laksefiske i sjøen med faststående redskap.
14.8.8.3 Rettigheter som ligger til jordbrukseiendom
Flertallet har, med unntak av medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld foreslått en lovregel om rettigheter som ligger til jordbrukseiendom på Hålogalandsallmenningens grunn. Foruten en rett til beite for så stor buskap som kan vinterføs på eiendommen, som langt på vei vil kodifisere den rettstilstanden som er anerkjent gjennom utmarkskommisjonens avgjørelser, er det tale om en rett til uttak av trevirke til brensel og for andre jordbruksrelaterte formål. Det er også foreslått en rett til etter søknad å få utvist nødvendig seter eller tilleggsjord dersom dette kan skje uten ulempe for reindriftsberettigede eller andre rettighetshavere, jf. punkt 14.8.4.
Etter dette flertallets forslag vil administreringen av disse rettighetene ligge til utmarksstyret, og slik at myndigheten må utøves innenfor de rammene som er skissert i punkt 14.8.8.2. Når det gjelder den mer konkrete reguleringen av utmarksstyrets myndighet, bør dette for så vidt gjelder beitebruken kunne inndele beitet felt, angi beitetider og begrense antall beitedyr av ulike arter innen ulike felt. Slik myndighet til å styre beitebruken vil i hovedsak tilsvare fjellstyrenes myndighet i statsallmenningene etter fjellova § 16.
Slik dette flertallet ser det, bør utmarksstyret også kunne samtykke til at jordbrukere med beiterett i utmarksstyrets forvaltningsområde kan beite med større buskap enn det antall dyr som kan vinterføs på vedkommendes eiendom, og åpne for at jordbrukere som ikke har beiterett, for eksempel fordi deres bruk ligger i en annen region, kan gis adgang til beitebruk i regionen etter avtale. Fjellstyrene har slik myndighet i statsallmenningene etter fjellova § 15 annet og tredje ledd. Det synes da naturlig at også utmarksstyrene bør ha det. Imidlertid bør myndigheten, på samme måte som etter fjellova, være underlagt en rekke begrensninger.
Det bør blant annet være en forutsetning for å treffe beslutninger som her nevnt, at dette kan skje uten skade for andre beiteberettigede og reindriftens rettigheter. En tilsvarende begrensning gjelder etter fjellova § 15 annet og tredje ledd. I den grad det måtte oppstå tvister om beslutningene vil være til skade for andre interesser, er ordningen etter fjellova at tvistene avgjøres ved rettslig skjønn, jf. § 15 fjerde ledd. Tvister om den interne beitefordelingen avgjøres derimot ved skjønn ved jordskifteretten, jf § 16 annet ledd.
Slik flertallet ser det, synes det imidlertid mer hensiktsmessig å legge opp til at slike vedtak kan påklages på linje med andre utmarksstyrevedtak, jf. punkt 14.8.2.7, jf. også punkt 14.8.8.6. Riktignok vil dette avvike noe fra fjellovas ordning, ettersom det følger av dennes § 10 annet ledd at sakene ikke kan påklages så langt fjellova foreskriver at de skal avgjøres ved skjønn. En slik regel kan imidlertid gi vanskelige avgrensningsspørsmål i tilfeller hvor det er uklart om en mottatt klage gjelder et forhold som etter loven skal avgjøres ved skjønn og som dermed må avvises, for eksempel at vedtaket er til skade for en beskyttet interesse, eller om klagen både gjelder slike forhold og andre forhold, for eksempel at saksforberedelsen ikke har vært tilfredsstillende. Det vil også gi et mer enhetlig system dersom det legges opp til at alle sider ved utmarksstyrenes vedtak om beitebruk mv. kan gjøres til gjenstand for klage.
For øvrig bør det før vedtakene treffes stilles visse særskilte krav til saksbehandlingen, blant annet slik at saken legges frem for reindriftsforvaltningen ved vedkommende områdestyre, fylkeslandbruksstyret, samt berørte reindriftsberettigede og andre rettighetshavere til uttalelse. Selv om beslutningene etter sin art ikke nødvendigvis vil ha slike virkninger at det vil inntre noen konsultasjonsplikt, synes det også nærliggende å åpne for at de reglene som utvalget i kapittel 17 har foreslått om konsultasjoner, får anvendelse dersom Sametinget eller andre konsultasjonsberettigede, for eksempel reindriftsutøvere eller sammenslutninger av samiske bufebeitebrukere, krever det, jf. punkt 14.8.8.6.
Det understrekes ellers at siden det innad i regionen i utgangspunktet vil være tale om en rett til beitebruk med det antallet dyr som kan vinterføs på vedkommende eiendom, vil ikke utmarksstyrene kunne kreve betaling for beitebruken. I de tilfellene det åpnes for beitebruk ut over dette, for eksempel ved at beiteberettigede tillates å beite med flere dyr enn det deres bruk gir vinterføde til, eller fra jordbrukere utenfor regionen, vil imidlertid ikke dette være beitebruk som har grunnlag i en underliggende rettighet. Følgelig vil utmarksstyret kunne kreve en viss avgift for slik beitebruk ut over administrasjonskostnader mv.
Utmarksstyret vil også administrere uttaket av trevirke til brensel og annet husbehov, for eksempel, gjerdestolper, hesjestaur og nødvendige bygningsmaterialer. Også ved slike beslutninger vil prinsippene om bærekraftig bruk mv. få anvendelse, slik at utvisningene ikke får et omfang som svekker tilgangen på trevirke i den delen av regionen hvor det er aktuelt at uttaket skjer. Siden tilgangen på trevirke vil være relativt ulik i de ulike regionene, vil rettens faktiske innhold kunne variere en del, men det vil som fremholdt i punkt 14.8.4.3, både for den enkelte og samlet sett være tale om et relativt beskjedent uttak. Beslutningene vil heller ikke ha et varig preg for så vidt som det vil dreie seg om enkeltstående utvisninger.
Det antas derfor unødvendig å gi særskilte saksbehandlingsregler for denne typen disposisjoner. Det understrekes imidlertid at utmarksstyret i saker som gjelder utvisning av trevirke i tillegg til å måtte se hen til de generelle prinsippene for administreringen av ressursutnyttelsen, jf. punkt 14.8.8.2, også vil måtte avklare om det dreier seg om dekning av et reelt husbehov eller ikke, og ikke foreta utvisning dersom dette vilkåret ikke er oppfylt.
I forbindelsen med utvisningen, vil utmarksstyrene også kunne bestemme i hvilket området uttaket av trevirke skal foregå, hva slags og hvor mye virke som kan tas ut, og eventuelt også sette andre vilkår, som for eksempel at uttaket skal skje på en mest mulig skånsom måte. Siden det i utgangspunktet er tale om en rett, vil utmarksstyret imidlertid ikke kunne ta betaling for det trevirket som utvises, men bare for sine administrasjonskostnader.
Utmarksstyret vil også håndtere søknader om utvisning av seter eller tilleggsjord etter § 28 første ledd bokstav c, og måtte vurdere om vilkårene for utvisning er oppfylt. Det må blant annet vurderes om det er tale om seter eller tilleggsjord som er «nødvendig» for søkerens gårdsdrift, og om søknaden kan innvilges uten at det er til «urimelig eller unødvendig ulempe» for reindriftsberettigede eller andre bruksberettigede, eller for skogen, og heller ikke er til hinder for en hensiktsmessig utnyttelse av beiteressursene og beiteforvaltningen i regionen.
Dersom det oppstår tvister om disse vilkårene er oppfylt, er ordningen etter fjellova at tvistene avgjøres ved skjønn, jf. §§ 18 fjerde ledd og § 21 siste ledd. Flertallet har imidlertid, ut fra de betraktningene som det ovenfor er redegjort for når det gjelder beslutninger om beitebruk, ansett det mer hensiktsmessig at dette kan gjøres til gjenstand for klage.
Ettersom dette, i motsetning til saker som gjelder enkeltstående utvisninger av trevirke, kan ha mer varige virkninger, bør det for øvrig også for disse beslutningene legges opp til høring av reindriftsforvaltningen ved områdestyret, fylkeslandbruksstyret og berørte reindriftsberettigede og andre rettighetshavere, og slik at det kan gjennomføres konsultasjoner dersom dette kreves av noen konsultasjonsberettigede, jf. punkt 14.8.8.6.
Siden det i utgangspunktet legges opp til at det også i denne relasjonen vil være tale om en rett, forutsatt at de underliggende vilkårene er oppfylt, vil utmarksstyrene heller ikke kunne ta betalt for utvisning av seter og tilleggsjord, ut over det som er nødvendig for å dekke administrasjonskostnader mv. Dette er for øvrig også ordningen i statsallmenningene i Sør-Norge så fremt utvisningen skjer til noen med beiterett i allmenningen, jf. forskrift 22. juni 1984 nr. 1302 om seter og tilleggsjord m.m. i statsallmenning § 8 første ledd.
Medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld har ikke tiltrådt det øvrige flertallets forslag om rettigheter som ligger til jordbrukseiendom, jf. deres særmerknad i punkt 14.8.4.1. Disse medlemmene har derfor ikke foreslått noen nærmere regulering av administreringen av bufebeite og annen jordbruksrelatert virksomhet på Hålogalandsallmenningens grunn. I den grad det ikke er tale om rettigheter som har et selvstendig grunnlag, vil dermed administreringen tilligge Hålogalandsallmenningen som grunneier. Denne vil blant annet mot vederlag kunne tillate en viss beitebruk ut over det som er rettslig anerkjent gjennom utmarkskommisjonens avgjørelser og uttak av trevirke, forutsatt at dette ikke er til skade for reindriftsberettigede og andre rettighetshavere på dennes grunn.
14.8.8.4 Rettigheter til annen utmarksutnyttelse – generelt
Et samlet flertall har, med subsidiær tilslutning fra Parmann, i lovutkastets §§ 29 og 30 foreslått regler om rettigheter til jakt, fangst og fiske og uttak av trevirke til brensel for husbehov og husflidsformål på Hålogalandsallmenningens grunn, jf. punkt 14.8.5 flg. og 14.8.6 flg. For at vedkommende forvaltningsorgan skal kunne regulere utøvelsen av disse rettighetene, vil det derfor måtte gis nærmere bestemmelser om dette.
Ved utformingen av slike bestemmelser er det naturlig å se hen til den motsvarende bestemmelsen i finnmarksloven § 27. Spørsmålet om det skal kunne fastsettes begrensninger i jakt og fiske ut over hva den alminnelige jakt- og fiskelovgivningen åpner for, reiser imidlertid en del særlige problemer, og er derfor behandlet særskilt i punkt 14.8.8.5.
Et samlet flertall er av den oppfatningen at hålogalandsloven bør ha en bestemmelse som motsvarer finnmarksloven § 27 første ledd. Etter denne kan det gis nærmere bestemmelser om blant annet jakt, fangst og fiske og uttak av trevirke. Det kan herunder fastsettes at slik utnyttelse krever tillatelse og at det kan settes vilkår i tillatelsene.
Ettersom utnyttelse av jakt, fangst og fiske etter lovutkastets § 29 krever kjøp av kort, uttak av brensel til husbehov etter § 30 første ledd krever utvisning og § 30 annet ledd åpner for at det kan gis nærmere bestemmelser om gjennomføringen av uttak av trevirke for husflidsformål, jf. gjengivelsen av disse bestemmelsene foran i kapittel 1, vil en ytterligere bestemmelse om at det kan fastsettes at utnyttelsen krever tillatelse, ha liten selvstendig betydning. Derimot vil det ha selvstendig betydning at det gis en hjemmel om at det kan settes vilkår i de tillatelsene som gis, for eksempel at jegere og fiskere må melde tilbake til vedkommende utmarksorgan om hvor stort deres ressursuttak er. Slik tilbakemelding kan blant annet være nyttig for dettes vurdering av behovet for reguleringstiltak.
For øvrig vil verken de regionale utmarksstyrene eller Hålogalandsallmenningen være forvaltningsorganer i offentligrettslig forstand. De vil imidlertid også når de gir bestemmelser om jakt, fangst og fiske eller om uttak av trevirke for brensel og husflidsformål være underlagt den generelle saksbehandlingsregelen som er foreslått foran i punkt 14.8.2.7 (lovutkastets § 24 annet ledd flg.). Selv om deres vilkårsfastsettelse ikke vil være direkte underlagt alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper, vil også de vilkårene som fastsettes måtte være innenfor lovgivningens ramme, og også måtte ha en saklig sammenheng med den tillatelsen som gis og lovens formål. 996
Slik et samlet flertall ser det, bør det også inntas en passus om at når det gis bestemmelser om utnyttelsen av jakt, fangst og fiske, eller om uttak av brensel og husflidsformål på Hålogalandsallmenningens grunn, må dette skje under hensyntagen til samiske og lokale bruksrettshavere og reindriftens rettigheter. Det forholdet at det ved administreringen av utmarksutnyttelsen på denne grunnen vil måtte tas slike hensyn, vil riktignok også følge av den generelle angivelsen av hovedprinsippene for administreringen, jf. foran i punkt 14.8.8.2 og lovforslagets § 31, samt utkastet til formålsparagraf i § 1, jf. punkt 14.7.2.2. Dette antas likevel å kunne tjene som en nyttig påminnelse overfor vedkommende utmarksorgan, selv om det ikke vil ha noen direkte rettslig betydning.
Når det særskilt gjelder jakt, fangst og fiske har et samlet flertall, i likhet med det som følger av finnmarksloven § 27 annet ledd, foreslått en regel om at utnyttelse alltid med skje etter tillatelse og at innehaveren av slike tillatelser skal motta et kort som viser at vedkommende har tillatelse. Kort for utøvelse av jakt, fangst og fiske vil måtte medbringes under utøvelsen av virksomheten. Dette vil gjøre det lettere for utmarksoppsynet, jf. punkt 14.8.9, å føre kontroll med ressursutnyttelsen, og at de som driver slik utnyttelse faktisk har rett til det.
Det vil også kunne kreves avgift for kortsalget, som vil måtte ligge innenfor de lovfestede rammene for prisfastsettelse. Se foran i punkt 14.8.5.8 hvor det er foreslått en regel om at prisen for andre maksimalt kan settes til det dobbelte av avgiften for innenbygdsboende, og må ligge innenfor departementets forskriftsfestede rammer. Før jaktkort skal kunne utstedes, vil det for øvrig også måtte kontrolleres at vedkommende som kortet utstedes til, er registrert i jegerregisteret og har bestått jegerprøve og betalt jegeravgift til det offentlige.
Slik et samlet flertall ser det, er det ellers viktig å videreføre dagens ordning hvor både innenbygdsboende og allmennheten for øvrig tilbys et bredt utvalg av korttyper. Siden dagens ordning for salg av jakt- og fiskekort på grunn som Statsskog SF har grunnbokshjemmel til i Nordland og Troms innebærer at jegere og fiskere ikke bare kan velge mellom dagskort, ukeskort og sesongkort, men også mellom kommunevise kort og kort for større regioner, har en også ønsket å legge til rette for at denne praksisen kan videreføres der det er ønskelig gjennom en bestemmelse om at vedkommende utmarksorgan kan bestemme at hele eller deler av det området av Hålogalandsallmenningens grunn hvor dets forvaltningsansvar gjelder, skal inngå i et større jaktområde eller fiskeområde, når dette anses formålstjenlig ut fra den jaktmessige utnyttelsen av vedkommende område eller utnyttelsen av fisket.
Tilsvarende bestemmelser er inntatt i fjellova § 27 første ledd for jakt og § 31 første ledd for fiske. Derimot er det ikke inntatt slike bestemmelser i finnmarksloven § 27. Dette er trolig et utslag av at Finnmarkseiendommens grunn som utgangspunkt vil utgjøre et større sammenhengende jakt- og fiskeområde og at det derfor her ikke er behov for en bestemmelse som den her skisserte. De medlemmene i utvalget som har foreslått at administreringen av jakt, fangst og fiske på Hålogalandsallmenningens grunn skal tillegges regionale utmarksstyrer, vil imidlertid vise til at en slik bestemmelse på denne grunnen vil invitere til samarbeid på tvers av regionene, for eksempel slik at disse går sammen og tilbyr jakt- og fiskekort som omfatter hele eller deler av to eller flere regioner. Bestemmelsen vil også invitere til samarbeid mellom utmarksstyrene og grunneierlag eller private grunneiere i utmarksområder som grenser til vedkommende region, og hvis grunn sammen med den som vedkommende utmarksstyre forvalter, vil kunne utgjøre et naturlig jakt- eller fiskeområde.
For øvrig er det ikke foreslått nærmere lovregler om hvilke typer jaktkort og fiskekort som skal tilbys. Et samlet flertall har imidlertid foreslått en generell hjemmel for departementet til å gi forskrifter om utøvelsen av jakt og fangst på Hålogalandsallmenningens grunn. I medhold av denne bestemmelsen vil det også kunne gis regler om hvilke typer kort som skal tilbys, og om kontroll med utøvelsen av jakt, fangst og fiske på denne grunnen.
14.8.8.5 Særlig om reguleringer av jakt, fangst og fiske
Det må antas at det kan oppstå behov for reguleringer av utøvelsen av jakt, fangst og fiske innenfor ulike deler av Hålogalandsallmenningens grunn, både ut fra hensynet til utøvelsen som sådan og ut fra hensynet til den enkelte jeger og fisker. Det vil derfor også måtte gis en bestemmelse som åpner for at det organet som skal administrere jakt, fangst og fiske på denne grunnen, enten dette vil være utmarksstyrene eller andre, kan iverksette slike reguleringer.
I praksis vil det i første rekke være behov for slike reguleringer for storviltjakten, hvor det mange steder ikke vil være tilstrekkelig ressursgrunnlag til at alle som ønsker det kan delta i jakten, samt muligens for rypejakten i den første delen av jakttiden i visse områder. For fisket kan det undertiden være aktuelt å regulere fisket med faststående redskap, men neppe fisket med stang og håndsnøre som i utgangspunktet ikke truer ressursgrunnlaget, og hvor det både i Nordland og Troms må antas et det finnes et forholdsvis stort uutnyttet potensial.
Det er i så måte betegnende at det i de sørnorske statsallmenningene, som utgjør et areal på om lag 27 000 km2, ble solgt om lag 50 000 fiskekort i 2005. Til sammenlikning ble det på den grunnen som Statskog har grunnbokshjemmel i Nordland og Troms, og som til sammen utgjør vel 30 000 km2, fordelt på 17 000 km2 i Nordland og 13 000 km2 i Troms, dette året solgt vel 7000 fiskekort i Nordland og om lag 5500 fiskekort i Troms. Tallene for antall solgte kort for småviltjakt gir et liknende bilde, ettersom det i statsallmenningene i 2005 ble solgt om lag 25 000 kort, mens tallene dette året var rundt 4000 i Nordland og 3000 i Troms.
Tallene angir imidlertid kun antall solgte kort, og ikke om det er dagskort, ukeskort eller sesongkort. De gir dermed ikke grunnlag for sikre slutninger om det totale uttaket i de ulike områdene. Forskjellene kan også ha sammenheng med at statsallmenningene i Sør-Norge ligger nærmere tett befolkede områder, og med at produksjonspotensialet her kan være noe høyere. Også om man justerer for dette, er imidlertid tettheten av fiskere og jegere klart lavere i Nordland og Troms enn i statsallmenningene. Tallene gir dermed en klar indikasjon på størrelsesforholdet, og på at det er et betydelig unyttet potensial i Nordland og Troms.
Dette er en viktig del av bakteppet for flertallets vurdering av hvilke prinsipper som bør ligge til grunn for vedkommende utmarksorgans mulighet til å regulere ressursuttaket. En annen viktig del av dette bakteppet er at en har ønsket å videreføre dagens bestemmelser om at både lokalbefolkningen og den øvrige allmennheten har rett til ulike former for jakt og fiske på den grunnen som Statskog SF i dag har grunnbokshjemmel til i Nordland og Troms.
Eventuelle reguleringer av ressursuttaket vil måtte fastsettes med utgangspunkt i dette, og slik at reguleringene ikke iverksettes for reguleringens egen skyld, men bare der de har grunnlag i faglig dokumenterbare knapphetssituasjoner, og ikke gis varighet ut over hva hensynet til ressurssituasjonen tilsier. Er det behov for å regulere uttaket av rype, bør ikke dette ramme jakt på hare, ender og andre arter i vedkommende område som det er åpnet for jakt på, og hvor ressursgrunnlaget eller hensynet til utnyttelsen ikke gjør det påkrevd med restriksjoner. Samtidig vil det måtte se hen til hvilke reguleringstiltak som vil være nødvendige for at ressursgrunnlaget skal kunne forvaltes på en bærekraftig måte.
Et samlet flertall har etter dette foreslått en bestemmelse om at vedkommende utmarksorgan kan fastsette innskrenkninger i adgangen til jakt, fangst og fiske, men bare dersom dette er nødvendig ut fra hensynet til ressursgrunnlaget eller utnyttelsen av ressursene. Reguleringer av den førstnevnte typen kan være aktuelt dersom utnyttelsen i et område har et så stort omfang at det er fare for overbeskatning, eller det er flere som ønsker å ta del i aktiviteten enn hva som kan tillates ut fra hensynet til en bærekraftig ressursutnyttelse. Reguleringer som fastsettes ut fra hensynet til utnyttelsen, kan typisk ha som mål å fordele utnyttelsen bedre, for eksempel slik at ikke alle rypejegere henvises til samme område.
I de tilfellene hvor det er behov for å fastsette slike reguleringer, vil det måtte tas hensyn til lokale brukere. Selv om alle som det siste året har vært og fortsatt er bosatt i Norge har lik rett til småviltjakt, storviltjakt og fiske med stang og håndsnøre på statsgrunn, kommer dette til uttrykk gjennom prinsipper om at det skal skje en «rimelig fordeling» av utnyttelsen mellom innenbygdsboende og utenbygdsboende, og slik at det i rimelighetsvurderingen skal ses hen til lokalbefolkningens muligheter for ressursuttak i deres nærområde. I forskrift 20. august 2007 nr. 987 om jakt, felling fangst og fiske på statsgrunn [utenom statsallmenningene] er dette uttrykt slik i § 3 tredje til femte punktum:
«All jakt, felling, fangst og fiske skal bys ut på en måte som er akseptabel for allmennheten. Dersom det er nødvendig å regulere antall jegere, skal det påses at det er en rimelig fordeling mellom innenbygdsboende og utenbygdsboende jegere/jaktlag eller fiskere. Ved vurdering av hva som er rimelig fordeling, skal det blant annet legges vekt på lokalbefolkningens muligheter for jakt, felling eller fiske innen kommunen.»
I praksis har uttrykket «rimelig fordeling» mellom innenbygdsboende og utenbygdsboende som også finnes i andre deler av vilt- og fiskelovgivningen, jf. blant annet forskrift 8. mars 2004 nr. 5 om jakt, felling, fangst og fiske i statsallmenninger §§ 3 og 13, og den nå opphevede forskriften om viltforvaltning på statsgrunn 19. april 1988 nr. 336 § 1 annet ledd, vært anvendt slik at inntil 60 % av tillatelsene kan forbeholdes for innenbygdsboende, mens de øvrige 40 % fordeles blant utenbygdsboende. Slik det flertallet i Samerettsutvalget som har fremmet forslaget om Hålogalandsallmenningen, ser det, vil en slik regel som her skissert, innebære en tilbørlig hensyntaken til både innenbygdsboende og andre brukergrupper.
En har derfor foreslått en bestemmelse om at det ved eventuelle innskrenkninger i ressursutnyttelsen, som altså bare skal kunne iverksettes dersom det kan begrunnes i hensynet til ressursgrunnlaget eller utnyttelsen, skal tas tilbørlig hensyn til de ulike brukergruppene, og søkes å oppnå en rimelig fordeling mellom innen- og utenbygdsboende. En rimelig fordeling må som hovedregel anses å være oppnådd dersom vedkommende utmarksorgan legger til grunn den 60/40-nøkkelen som i dag anvendes i statsallmenningene og på annen statsgrunn.
Slik et samlet flertall ser det, er det ellers viktig at det primært tas sikte på å regulere uttaket fremfor å regulere tilgangen til å delta i jakt og fiske, forutsatt at dette kan skje i samsvar med prinsippene om bærekraftig forvaltning av ressursgrunnlaget og under hensyntagen til lokal bruk. For eksempel kan uttaket av rype i perioder og områder med stor jegertetthet reguleres gjennom bestemmelser om inndeling av jaktområdene i felt med begrensninger på antall jegere innenfor hvert felt, og eventuelt også begrensninger på uttaket i bestemte tidsrom, for eksempel i den første uken av rypejakten, dersom dette er faglig begrunnet, og slik at 60/40-fordelingen danner en ytre ramme.
Når det gjelder spørsmålet om hvem som skal anses som «innenbygdsboende», vises det til punkt 14.8.5.7, der det fremgår at dette vil kunne variere med de konkrete forholdene, men slik at det ofte kan være en viss presumsjon for at man anses som «innenbygdsboende» ved ressursutnyttelse i egen kommune. Undertiden kan imidlertid også andre bli ansett som innenbygdsboende, for eksempel dersom de er bosatt i et bygdelag hvor det har vært vanlig å drive ressursutnyttelse like over kommunegrensen. Motsatt vil ikke nødvendigvis personer som etter en kommunesammenslåing blir bosatt i en «ny» kommune, være innenbygdsboende ved ressursutnyttelse i det som før sammenslåingen lå i en annen kommune. Videre vil heller ikke bosted i en av de regionene som Hålogalandsallmenningen eventuelt vil bli inndelt i, gi status som innenbygdsboende i hele det området som den aktuelle regionen omfatter.
14.8.8.6 Særlige saksbehandlingsregler
Det fremgår av det ovenstående at det som ledd i administreringen av utmarksutnyttelsen på Hålogalandsallmenningens grunn, vil kunne bli truffet beslutninger som kan få innvirkning på andre rettighetshavere, brukere og interesser enn de som vil bli tilgodesett av beslutningene.
De av utvalgets medlemmer som har foreslått at utnyttelsen av de bruksrettighetene som er regulert i hålogalandsloven skal administreres av regionale utmarksstyrer og som har foreslått en nærmere regulering i loven av rettigheter som ligger til jordbrukseiendom, vil anta at dette kanskje særlig vil gjelde beslutninger som treffes som ledd i administreringen av de jordbruksrelaterte rettighetene. Både utmarksstyrenes beslutninger om å utvide bufebeitebruken innenfor regionen ved å tillate at det kan beites med flere dyr enn det vedkommende jordbrukseiendom kan gi vinterføde til eller å tillate beitebruk fra jordbrukere utenfor regionen og utvisninger av seter og tilleggsjord, kan få direkte betydning både for reindriftsberettigede og andre rettighetshavere. Også beslutninger om å regulere uttaket av vilt- og fiskeressurser gjennom ulike former for innskrenkninger, vil kunne få relativt stor betydning for ulike grupper av rettighetshavere, brukere og interesser.
Det bør derfor i disse tilfellene gis en del nærmere regler om saksbehandlingen, som vil komme i tillegg til de saksbehandlingsreglene som er foreslått i punkt 14.8.2.7 og som innebærer at reglene i forvaltningslovens kapittel II til VI får anvendelse for utmarksstyrenes beslutninger. Fordi beslutninger om utvidet beitebruk, utvisninger av seter og tilleggsjord og reguleringer av jakt og fiske, kan ha innvirkning på andre rettighetshavere og interesser, er det viktig at beslutningene er basert på den faktiske situasjonen og et godt kunnskapsgrunnlag.
Følgelig bør det forut for beslutningene være gjennomført en særskilt høringsrunde.
Ved beslutninger som gjelder beitebruk, seter og tilleggsjord er det naturlig at blant annet reindriftsforvaltningen ved vedkommende områdestyre og fylkeslandbruksstyret kan avgi høringsuttalelse, idet disse organene har et offentlig forvaltningsansvar for utøvelsen av henholdsvis reindrift og jordbruksrelatert virksomhet. Ettersom beslutningene også kan virke inn på den fremtidige utøvelsen av reindrift og annen beitebruk, bør imidlertid også de reindriftsberettigede ved vedkommende distriktsstyre og/eller reinbeitesiida, og andre rettighetshavere og/eller sammenslutninger av disse, gis anledning til å uttale seg før vedtakene treffes.
Også ved beslutninger om reguleringer av jakt og fiske bør det skje en forutgående høring. Aktuelle høringsinstanser vil blant annet være myndigheter for vilt og fisk som kan bidra til å belyse om det er behov for reguleringer ut fra ressurssituasjonen, og den eller de berørte kommunene som i denne relasjonen kan anses å representere en viktig gruppe av brukere. Videre bør også berørte rettighetshavere, herunder innehavere av særlige rettigheter og reindriftsberettigede i det området hvor reguleringen er aktuell, og brukerorganisasjoner, som for eksempel lokale eller regionale lag av Norges Jeger- og Fiskerforbund, få uttale seg.
Selv om de her nevnte beslutningene ikke nødvendigvis vil gripe direkte inn i eller få store innvirkninger på naturgrunnlaget, og dermed i alle fall ikke automatisk vil være omfattet av konsultasjonsplikten etter folkeretten, er det også grunn til å åpne for at de reglene om konsultasjoner som utvalget har foreslått i kapittel 17 kan få anvendelse, dersom Sametinget eller andre konsultasjonsberettigede krever det. Dette vil være en sikkerhetsventil i tilfeller hvor det kan være en reell mulighet for at beslutningene kan få mer direkte innvirkning for eksempel på situasjonen for reindriftsutøvere eller andre grupper av rettighetshavere.
Hva angår de øvrige beslutningene som utmarksstyret etter lovutkastet vil ha myndighet til, så som utvisninger av trevirke for brensel til bygdefolk eller husflidsvirke etter den foreslåtte § 30, og utvisninger av husbehovsvirke til ulike jordbruksformål, jf. § 28 annet ledd bokstav b), antas disse ikke å ha slike virkninger at det er nødvendig å lovfeste spesifikke krav til saksbehandlingen. Utvisning av brensel vil for eksempel sjelden ha særlig stor innvirkning på andre rettighetshaveres og brukeres virksomhet, forutsatt at den er basert på forsvarlige vurderinger ut fra hensynet til et bærekraftig naturgrunnlag.
Imidlertid vil utmarksstyrene også i disse tilfellene måtte foreta en forsvarlig saksbehandling. Forvaltningslovens saksbehandlingsregler vil få anvendelse, jf. punkt 14.8.2.7, og det samme vil de hovedprinsippene som er angitt i lovutkastets § 31, jf. punkt 14.8.8.2. Hvis situasjonen tilsier det, er det heller ikke noe i veien for at utmarksstyrene innhenter uttalelser fra mulige berørte rettighetshavere og interesser før beslutningene treffes.
For øvrig vises det til at det i punkt 14.8.2.7 er foreslått at utmarksstyrenes vedtak etter loven kan påklages til departementet i samsvar med reglene i forvaltningslovens kapittel VI, jf. utkastet til § 24 tredje ledd. Denne klageadgangen vil blant annet gjelde for beslutninger om utvidet beitebruk, utvisning av seter og tilleggsjord og reguleringer av jakt og fiske av den typen som er omtalt ovenfor. I tillegg kan andre utmarksstyrevedtak påklages, for eksempel kan en person som ikke får utvisning av trevirke til brensel for husbehov fordi utmarksstyret mener at han eller hun ikke faller innenfor personkretsen «bygdefolk», påklage dette.
Medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld har gått inn for at administreringen av utmarksrettighetene etter hålogalandsloven skal legges til dennes styre og ikke til regionale utmarksstyrer, og ikke tiltrådt forslaget om å gi regler om rettigheter som ligger til jordbrukseiendom. Disse medlemmene har derfor foreslått en alternativ utforming av bestemmelsen om saksbehandlingsregler, jf. deres alternative utforming av lovutkastets § 34.
14.8.8.7 Særskilt tildeling av rettigheter for lokale brukere
Finnmarksloven har i § 24 en bestemmelse om at vedkommende kommune for inntil 10 år om gangen kan tildele enkeltpersoner eller grupper av personer som har tilknytning til en bygd og «som har sitt livsgrunnlag helt eller delvis knyttet til utnyttelsen av fornybare ressurser i nærheten av bygda» en særskilt rett til å utnytte visse former for jakt, fangst og fiske og trevirke på nærmere angitte områder i kommunen. Et sentralt kriterium ved slike tildelinger vil være «den bruk folk med tilknytning til bygda tradisjonelt har gjort av området.» Jakt på storvilt og småvilt, fiske i vassdrag med stang og håndsnøre og laksefiske i sjøen med faststående redskap er imidlertid unntatt fra ordningen, som altså skal administreres av kommunen, men slik at Finnmarkseiendommen kan gi bestemmelser om kommunens saksbehandling og vurdering, og også vil være klageorgan for kommunens beslutninger.
Skulle en slik bestemmelse videreføres til Hålogalandsallmenningen, kunne man for eksempel tillegge utmarksstyrene den myndigheten som etter finnmarksloven § 24 er tillagt kommunen, og gi Hålogalandsallmenningen en tilsvarende rolle som Finnmarkseiendommen er tillagt. Et samlet flertall har imidlertid ikke funnet det ønskelig å foreslå en bestemmelse som motsvarer finnmarksloven § 24 i hålogalandsloven.
Søknader om tildeling av slike rettigheter vil for så vidt kunne være et alternativ for bygdelag og andre som ikke ønsker å gå gjennom en langvarig prosess for kommisjonen og utmarksdomstolen (og eventuelt Høyesterett) for å få anerkjent rettigheter. En bestemmelse om tildeling av rettigheter vil også kunne anvendes for å tilgodese lokale brukere som ikke får gjennomslag for sine rettighetskrav, for eksempel fordi deres bruk ikke anses som tilstrekkelig langvarig eller fast til at den har kunnet gi grunnlag for erverv av tinglige rettigheter, men hvor dette likevel kan være et urimelig resultat i forhold til den bruken som har vært utøvd.
Det må likevel antas at en bestemmelse som åpner for slike tidsbegrensede tildelinger, ikke vil ha stor praktisk betydning ved siden av bestemmelsene om kartlegging. Dersom enkeltpersoner eller grupper av personer, for eksempel et bygdelag, først har «sitt livsgrunnlag helt eller delvis knyttet til utnyttelsen av fornybare ressurser i nærheten av bygda», må det antas at disse vil ha en relativt sterk posisjon i forhold til å få anerkjent i alle fall bruksrettigheter, om enn ikke nødvendigvis fulle eierrettigheter. Særlig må dette gjelde når «den bruk folk med tilknytning til bygda tradisjonelt har gjort av området» vil være et sentralt kriterium ved rettighetstildelingen.
Slik flertallet ser det, vil derfor en bestemmelse etter mønster av finnmarksloven § 24 neppe være nødvendig for å oppfylle de folkerettslige kravene om anerkjennelse av (samiske) rettigheter. Det er også vanskelig å se at den typen tidsbegrensede tildelinger som er regulert i § 24 kan anses som noen anerkjennelse av rettigheter i egentlig forstand, ettersom man ikke vil ha noen garanti for å få forlenget tildelingen ut over den første 10-årsperioden. Dersom for eksempel et bygdelag først har fått en tildeling etter § 24, vil for øvrig ikke dette nødvendigvis styrke dets sak i forhold til senere å få anerkjent den utøvde bruken som rettighetsstiftende. Det vil ut fra alminnelige prinsipper om rettighetserverv gjennom lang tids bruk, være til hinder for erverv at man har en annen rett til å «sitja med tingen», jf. hevdsloven § 5.
Flertallet har således ikke foreslått noen bestemmelser som motsvarer finnmarksloven § 24, og vil i denne forbindelsen også bemerke at den bestemmelsen som i lovutkastet er foreslått om jakt, fangst og fiske på Hålogalandsallmenningens grunn, åpner for at innenbygdsboende, fortrinnsvis i egen kommune, kan prioriteres blant annet når det gjelder fangst av ryper og fiske med garn og faststående redskaper, jf. lovutkastets § 29 annet ledd.
14.8.8.8 Lokal forvaltning av jakt og fiske
Finnmarksloven har i § 26 også en bestemmelse om at Finnmarkseiendommen for inntil 10 år om gangen kan tildele lokale organisasjoner og sammenslutninger som har til formål å fremme allmenn jakt, fangst og fiske en særskilt rett til å forvalte utøvelsen av jakt, fangst og fiske på nærmere angitte områder av Finnmarkseiendommens grunn.
En motsvarende bestemmelse på Hålogalandsallmenningens grunn ville innebære at utmarksstyrene eller eventuelt grunneierorganet, ble tillagt en slik myndighet. Slik et samlet flertall ser det, vil imidlertid dette bidra til å fragmentere områdene. Det er også vanskelig å se at en slik bestemmelse vil dekke et reelt behov. Tvert imot synes det mer hensiktsmessig å åpne for at det ved behov kan etableres større sammenhengende jaktområder og fiskeområder på Hålogalandsallmenningens grunn, jf. foran i punkt 14.8.8.4. Flertallet har således ikke foreslått noen videreføring av finnmarksloven § 26 i hålogalandsloven.
14.8.8.9 Innarbeiding i lovverket
De bestemmelsene som er foreslått på grunnlag av drøftelsen i de foregående underpunktene, er inntatt i lovutkastets kapittel 3 del III (om administrering av bruksrettighetene og oppsyn). Foruten bestemmelser om hovedprinsipper for administreringen (§ 31), er det inntatt bestemmelser om administreringen av rettigheter som ligger til jordbrukseiendom (§ 32) og av jakt, fangst og fiske og annen ressursutnyttelse (§ 33) og visse særlige saksbehandlingsregler (§ 34). Mens § 31 har støtte av et samlet flertall, har medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld ikke sluttet seg til forslaget til § 32, og foreslått alternative utforminger av §§ 33 og 34, som imidlertid ikke avviker fra flertallets forslag når det gjelder innholdet i den myndigheten og den saksbehandlingen som reguleres. Parmann har gitt subsidiær tilslutning til de bestemmelsene som flertallet med unntak av Eira, Kappfjell og Westerfjeld har foreslått.
Det vises ellers til utredningens kapittel 1 hvor ordlyden i de ulike bestemmelsene er inntatt og til punkt 24.2.1 nedenfor hvor de er gjenstand for nærmere merknader.
14.8.9 Oppsyn – forholdet til statens naturoppsyn
Et viktig spørsmål i forbindelse med etableringen av en ny forvaltningsordning for den gjenværende statsgrunnen i Nordland og Troms, er hvordan oppsynet med at utnyttelsen av ressursene på denne grunnen skjer i samsvar med de rammene som følger av hålogalandsloven og annen lovgivning, bør organiseres og reguleres.
Som fremholdt i punkt 14.2.4.2, tilligger oppsynet på den grunnen som Statskog SF i dag har grunnbokshjemmel til i Nordland og Troms, Statskogs fjelltjeneste, og skjer med utgangspunkt i Statskogs distrikts- og avdelingskontorer i Hattfjelldal, Trofors, Mosjøen, Mo i Rana, Fauske, Narvik, Moen og Storslett. Foruten alminnelig oppsyn med at jakt og fiske foregår innenfor lovgivningens rammer, driver oppsynet også ulike former for tilrettelegging av jakt, fiske og friluftsliv, og foretar bestandsundersøkelser. Statskog SF vurderte vinteren 2007 å overføre oppsynet i Nordland og Troms til Statens naturoppsyn (SNO). Foretaksmøtet stilte imidlertid i juni 2007 denne prosessen i bero i påvente av «den kommende innstillingen fra Samerettsutvalg 2» og oppfølgingen av denne.
Myndigheten til SNO er regulert i lov 21. juni 1996 nr. 38 om statlig naturoppsyn, der det av § 2 fremgår at SNOs hovedoppgave er å føre oppsyn med at bestemmelser gitt i eller i medhold av offentligrettslig lovgivning om friluftsliv, utnyttelse av naturressurser og vern, herunder friluftsloven, naturvernloven, motorferdselloven, kulturminneloven, viltloven og lakse- og innlandsfiskloven, blir overholdt. Naturoppsynets geografiske virkeområde er ikke begrenset til statlig grunn, for så vidt som dets stedlige virkeområde etter lovens § 1 er sammenfallende med det geografiske virkeområdet til de her nevnte lovene.
Selv om disse lovene gjelder både på privat og offentlig grunn, har det imidlertid vært Statskogs fjelltjeneste som har utført disse oppgavene på den grunnen som Statskog SF har hatt grunnbokshjemmel til i Nordland, Troms og Finnmark, 997 mens oppsynet i statsallmenningene har vært organisert av de respektive fjellstyrene, jf. fjellova § 36.
Etter opprettelsen av Finnmarkseiendommen har oppgavene til Statskogs fjelltjeneste i Finnmark blitt overført til SNO. Ut fra en betraktning om at det er lite hensiktsmessig at Finnmarkseiendommen og SNO har hvert sitt tilsynsapparat i Finnmark, 998 har SNO i henhold til avtale mellom departementet og Finnmarkseiendommen også overtatt det utmarksoppsynet i fylket som Finnmarkseiendommen har behov for, jf. lov 21. juni 1996 nr. 38 om statlig naturoppsyn § 2 fjerde ledd. Se også finnmarksloven § 49 sjette ledd, jf. fjerde ledd, hvoretter de ansatte i Statskogs fjelltjeneste i Finnmark fra ikrafttredelsen av finnmarkslovens kapittel 2 (1. juli 2006) anses som ansatt i Statens naturoppsyn dersom vedkommende selv ønsker det.
En tilsvarende løsning på Hålogalandsallmenningens grunn ville innebære at de oppgavene som i dag utøves av Statskogs fjelltjeneste fra ikrafttredelsen av de aktuelle bestemmelsene i hålogalandsloven, overføres til SNO og at SNO også utøver det oppsynet som Hålogalandsallmenningen har behov for som grunneier.
Et samlet flertall har imidlertid ikke ansett dette som en ønskelig løsning. For å understreke det nye eierorganets og utmarksstyrenes selvstendige stilling i forhold til statlige myndigheter, har flertallet, med unntak av medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld, i stedet gått inn for en ordning som er utformet etter mønster av løsningen for statsallmenningene i Sør-Norge, hvor det etter fjellova § 36 er fjellstyrene som har ansvaret for oppsynet.
Bestemmelsen om oppsynet på Hålogalandsallmenningens grunn, bør innledningsvis fastslå at utmarksstyret har ansvaret for at det føres oppsyn med at ressursutnyttelsen skjer innenfor lovgivningens rammer, jf. at dette motsvarer ordningen i statsallmenningene. Videre bør det av den bestemmelsen som nærmere regulerer oppsynet fremgå at utmarksstyret kan ansette oppsynspersonell som vil kunne gis politifullmakt etter politiloven § 20, og at de som ansettes skal lønnes av utmarkskassen, men slik at halvparten av lønnsutgiftene kan refunderes av statskassen, jf. at dette også er ordningen etter fjellova § 36 første og annet ledd. Utmarksstyret bør også ha myndighet til å gi instrukser for oppsynstjenesten, men slik at disse må godkjennes av departementet, jf. fjellova § 36 tredje ledd.
Medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld er enig i at de her nevnte prinsippene bør ligge til grunn for oppsynet på Hålogalandsallmenningens grunn. Siden disse medlemmene ikke støtter forslaget om utmarksstyrer, har de imidlertid fremmet et alternativt forslag som innebærer at det er Hålogalandsallmenningen som har ansvaret for oppsynet. Bortsett fra at Hålogalandsallmenningen etter disse medlemmenes forslag vil erstatte utmarksstyret, er det imidlertid ingen innholdsmessige forskjeller mellom dette og flertallets forslag.
Den bestemmelsen om oppsyn som er foreslått på bakgrunn av drøftelsen ovenfor, er inntatt som § 35 i forslaget til hålogalandsloven. Se ellers gjengivelsen av ordlyden foran i kapittel 1 og de nærmere merknadene nedenfor i punkt 24.2.1.
Samerettsutvalgets medlem Reiersen har, selv om han ut fra sin votering ikke står bak teksten i punkt 14.8.9 og forslaget til bestemmelse om oppsyn § 35, utformet følgende særmerknad for så vidt gjelder oppsyn:
«Fjelltjeneste er en profesjonell feltorganisasjon. Dette bekreftes langt på veg i ØF-rapport nr 17/1999 – «Evaluering av Fjelltjenesten i Nordland, Troms og Finnmark.» Sentrale oppdragsgivere for Fjelltjenesten, dvs. SNO, LMD og Statskog SF i de tre nevnte distriktene, har over tid gitt organisasjonen gode skussmål. Jeg vil særlig fremheve kombinasjonseffekten som gjør at alle samarbeidsparter får mest mulig ut av de økonomiske midler som står til disposisjon i de årlige budsjett.
Dog har det i Samerettsutvalget pågått en diskusjon omkring organiseringen av utmarksoppsynet for fremtiden. Jeg oppfatter Statens Naturoppsyn som det overordnede organet som skal sette rammer for naturoppsynet i Norge. Statskog SF vil beholde Fjelltjenesten som et eget grunneieroppsyn for å holde statens eiendommer og naturressurser i hevd. Utover det må man trolig utvikle gode relasjoner og rasjonelle nettverk mellom de som har oppsynsbehov og de som har oppsynskapasitet.»
14.8.10 Sluttbestemmelser
14.8.10.1 Ikrafttreden
Det synes nærliggende å overlate til Kongen (regjeringen) å fastsette når loven skal tre i kraft. Selv om forslaget til hålogalandsloven ikke har bestemmelser om kartleggingen av rettigheter ettersom det er foreslått en egen lov om dette, og lovforslaget dermed har regler om færre organer og institusjoner enn finnmarksloven, vil det likevel være en rekke forhold som må avklares før de foreslåtte bestemmelsene kan settes i kraft.
Hvor lang tid det vil gå før disse forholdene er avklart, vil kunne variere. Det er for eksempel mulig at de forholdene som er nødvendige å avklare for å kunne etablere Hålogalandsallmenningen som selvstendig rettssubjekt, kan avklares raskere enn de forholdene som må falle på plass for at reglene om administreringen av utmarksutnyttelsen på dennes grunn, kan tre i kraft. Blant annet vil det før de sistnevnte reglene kan tre i kraft måtte avklares hvilke områder som skal inngå i de ulike regionene, mens slike avklaringer ikke er nødvendige for å kunne etablere Hålogalandsallmenningen som nytt grunneierorgan.
Det vil derfor være praktisk at loven, på samme måter som finnmarksloven § 48, åpner for at de ulike bestemmelsene i loven kan settes i kraft til ulik tid. Riktignok vil det på grunn av sammenhengen i reglene være vanskelig å splitte opp bestemmelsene i lovutkastets kapittel 2 om Hålogalandsallmenningen ettersom disse vil måtte settes i kraft som en samlet pakke. Derimot er det ikke utenkelig at noen av bestemmelsene i lovens kapittel 3 om rettighetsforholdene på Hålogalandsallmenningens grunn kan settes i kraft tidligere enn bestemmelsene om organiseringen og administreringen av utmarksutnyttelsen, og at det for eksempel inntil regionene er avgrenset og de regionale utmarksstyrene er på plass legges opp til at administreringen av utmarksutnyttelsen besørges av Hålogalandsallmenningen.
I forbindelse med etableringen av den nye forvaltningsordningen kan det trolig være aktuelt at også enkelte av de foreslåtte overgangsbestemmelsene settes i kraft før de øvrige delene av loven. 999 Flertallet har således foreslått en bestemmelse som åpner for at de ulike bestemmelsene i hålogalandsloven kan settes i kraft til ulik tid. Dette vil sikre fleksibilitet i forbindelse med etableringen av ordningen.
14.8.10.2 Overgangsregler
Som følge av forslaget om å etablere Hålogalandsallmenningen som et selvstendig rettssubjekt og ny eier av den grunnen Statskog SF i dag er ansett som eier av i Nordland og Troms, må det gis en del overgangsregler i hålogalandsloven. Flertallet har på dette punktet sett hen til overgangsbestemmelsen i finnmarksloven § 49 og i hovedsak foreslått tilsvarende overgangsregler som det som er inntatt i denne bestemmelsen. De overgangsreglene som Samerettsutvalgets flertall har foreslått, er inntatt i § 37 i utkastet til hålogalandsloven.
I denne paragrafen er det således foreslått en bestemmelse om at Hålogalandsallmenningen overtar de faste eiendommene i Nordland og Troms som Statskog SF har grunnbokshjemmel til eller er eier av uten å ha grunnbokshjemmel, og Statskog SFs begrensede rettigheter i fast eiendom, jf. finnmarksloven § 49 første ledd. Det er også foreslått at Hålogalandsallmenningen overtar ansvaret for Statskog SFs heftelser i eiendommer og rettigheter som den overtar fra Statskog, og for foretakets avtaler om bruks- og leieretter mv. til de eiendommene som overtas, og at Hålogalandsallmenningen også har rett til å overta avtaler som Statskog har inngått vedrørende virksomheten i Nordland og Troms, jf. finnmarksloven § 49 annet og tredje ledd.
Også bestemmelsen i finnmarksloven § 49 fjerde ledd om at de som ved ikrafttredelsen av lovens kapittel 2 er ansatt i Statsskog SF med arbeidssted i Finnmark fylke, dersom de selv ønsker det skal anses som ansatt i Finnmarkseiendommen på samme betingelser som de hadde hos Statskog, er foreslått videreført. En slik bestemmelse må anses nødvendig for å sikre de ansattes stilling, ettersom arbeidsmiljølovens bestemmelser om virksomhetsoverdragelse trolig ikke får anvendelse ved en slik lovbestemt overføring av fast eiendom som loven vil innebære. 1000 Det forholdet at Hålogalandsallmenningens virksomhet etter forslaget fra Samerettsutvalgets flertall med unntak av medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld, ventelig vil ha mindre omfang enn hva Statskog SFs virksomhet i Nordland og Troms har i dag, fordi administreringen av utmarksrettighetene foreslås tillagt regionale utmarksstyrer, antas ikke å skape vesentlige vansker i denne relasjonen. Hovedtyngden av foretakets virksomhet i de to fylkene i dag går ikke ut på å administrere den type rettigheter som er foreslått regulert i lovutkastets §§ 28 til 30.
Flertallet har også gått inn for å videreføre § 49 femte ledd om at departementet innkaller til det første styremøtet i det nye eierorganet, og at styret skal sørge for at Hålogalandsallmenningen blir registrert i foretaksregisteret.
På enkelte punkter har en imidlertid foreslått overgangsregler som avviker noe fra finnmarkslovens bestemmelse. For det første er det foreslått at inntekter som tilflyter Statskog SF fra bruk og utnyttelse av den grunnen som foretaket anses som eier av i Nordland og Troms, og herunder også jakt, fangst og fiske, i perioden mellom vedtakelsen av loven og ikrafttredelsen av dennes kapittel 2 skal overføres til Hålogalandsallmenningen og fordeles likt mellom denne og utmarksstyrene. Dersom kapittel 2 trer i kraft før bestemmelsene om utmarksstyrene i lovens kapittel 3, vil Hålogalandsallmenningen i samsvar med prinsippet i lovutkastets § 17 måtte avsette halvparten av disse inntektene til utmarksstyrene, og når disse er etablert, fordele inntektene til vedkommende region. Trer de nevnte bestemmelsene i kraft samtidig, vil fordelingen skje direkte gjennom overføringen av midler fra Statskog SF.
Bakgrunnen for dette forslaget, som foreslås inntatt som annet ledd i overgangsparagrafen, er at det viste seg at Finnmarkseiendommen hadde behov for å få tilført midler ved oppstarten. I stedet for at Hålogalandsallmenningen og utmarksstyrene skal måtte søke særskilt om slike midler, synes det mer hensiktsmessig at slike midler sikres gjennom en slik bestemmelse som den her skisserte.
For det andre har flertallet foreslått en bestemmelse som motsvarer finnmarksloven § 49 sjette ledd om at de som ved ikrafttredelsen av lovens bestemmelser om utmarksdisponering var ansatt i oppsynstjenesten for Statskog SFs grunn i Nordland og Troms, på samme betingelser som de øvrige ansatte i Statskog SF i disse to fylkene, skal ha rett til ansettelse i det organet som overtar oppsynet for denne grunnen. Ettersom flertallet med unntak av medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld, i punkt 14.8.9 har foreslått at oppsynet på Hålogalandsallmenningens grunn i motsetning til det som er tilfellet på Finnmarkseiendommens grunn ikke skal tillegges Statens naturoppsyn, men de regionale utmarksstyrene, er det imidlertid gjort en justering på dette punktet.
For det tredje er det gjort en mindre justering i bestemmelsen som motsvarer finnmarksloven § 49 syvende ledd, ved at «utmarksstyrene» er tilføyd i oppregningen av organer og institusjoner som Kongen kan fastsette at andre eiendeler knyttet til Statskog SFs virksomhet i Nordland og Troms enn fast eiendom skal kunne overføres til.
For det fjerde er den foreslåtte bestemmelsen som motsvarer § 49 åttende ledd om at Kongen «for øvrig» kan gi «nærmere overgangsregler», undergitt visse presiseringer. Det foreslås inntatt en passus om at det, for det tilfellet at lovens kapittel 2 og den delen av kapittel 3 som gjelder rettigheter til utmarksutnyttelse settes i kraft før bestemmelsene i kapittel 3 om organiseringen at utmarksforvaltningen, kan bestemmes at de beføyelsene som tilligger utmarksstyret, skal utøves av Hålogalandsallmenningen inntil regionene er avgrenset og utmarksstyrene etablert. Det er videre også inntatt en presisering om at det kan bestemmes at den midlertidige begrensningen på Hålogalandsallmenningens rådighet som grunneier under rettighetskartleggingen, jf. lovutkastets § 13, skal gis virkning for Statskog SF som grunneier i perioden mellom et eventuelt lovvedtak og ikrafttredelsen av hålogalandslovens kapittel 2.
Medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld har i hovedsak tiltrådt det øvrige flertallets vurderinger når det gjelder innholdet i overgangsbestemmelsen. De har imidlertid i sin alternative utforming av bestemmelsen ikke inntatt noen henvisninger til utmarksstyrene eller til det regionale utmarksoppsynet. Se ellers deres alternative utforming av overgangsbestemmelsen (lovutkastets § 37 annet, femte, syvende og åttende ledd).
14.8.10.3 Endringer i annen lovgivning –tomtefesteloven § 34 annet ledd
Flertallet har videre, som følge av forslaget om Hålogalandsallmenningen, foreslått en endring i § 34 annet ledd i lov om tomtefeste 20. desember 1996 nr. 106, slik at dennes unntak fra innløsningsretten for festetomter får anvendelse også for Hålogalandsallmenningens grunn. Samerettsutvalget er kjent med at spørsmålet ble vurdert i forbindelse med at unntaket i § 34 annet ledd, som tidligere gjaldt for festetomter til boliger eller fritidshus i bygdeallmenninger, ble utvidet ved lov 30. juni 2006 nr. 52 slik at det nå også gjelder festetomter til fritidshus som «høyrer til ein statsallmenning eller til Finnmarkseigedomens grunn i Finnmark».
Som følge av denne endringen er det ikke lenger innløsningsrett for festetomter til fritidshus i statsallmenningene i Sør-Norge, som utgjør vel 90 % av statsgrunnen i landsdelen. Unntaket omfatter også vel 95 % av grunnen i Finnmark. Derimot ble det ikke gjort unntak for statsgrunn i Nordland og Troms. Om begrunnelsen for dette uttaler Justisdepartementet: 1001
«Departementet kan ikkje sjå at det er grunn til å gå inn på spørsmålet om det er statsallmenningar i Nordland og Troms, jf. høyringsfråsegna frå mellom andre Norges Bondelag. Lovforslaget gjer ikkje anna enn å føre rettstilstanden attende til det som gjaldt før lovendringa i 2004 for tomter til fritidshus i statsallmenning.»
Flertallet i Stortingets justiskomité har gitt uttrykk for det samme synspunktet: 1002
«Komiteens flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet, Høyre og Sosialistisk Venstreparti, er ellers enige med departementet i at man ved denne lovbehandlingen ikke kan avklare faktiske forhold knyttet til statens eiendommer i Nordland og Troms, og legger til grunn at det ikke gis særregler om unntak fra innløsningsretten for andre statlige eiendommer annet enn statsallmenningene.»
Slik Samerettsutvalget ser det, må dette innebære at unntaket fra innløsningsretten i tomtefesteloven § 34 annet ledd også kan få anvendelse på grunn i Nordland og Troms som staten anses som eier av. Dette vil imidlertid bare gjelde på de delene av denne grunnen som eventuelt vil kunne anses som statsallmenning i de to fylkene. Det vil i praksis si såkalt opprinnelig statsgrunn, i motsetning til innkjøpt statsgrunn. Denne lovforståelsen er bekreftet av Justisdepartementets lovavdeling i brev til Samerettsutvalget 2. april 2007, der en fremholder at departementet i forbindelse med endringen av § 34 annet ledd i 2006 vurderte «om en unntaksregel ikke bare skulle gjelde for statsallmenninger, men også for annen statsgrunn i Nordland og Troms», men konkluderte med at en ikke ønsket dette. 1003
I brevet viser departementet også til at spørsmålet om innløsningsrett av festetomter er et område «hvor det er klare interessemotsetninger mellom festere og bortfestere», og at en fordi spørsmålet nylig har vært vurdert ikke har planer om å igangsette lovarbeid på området.
Et samlet Samerettsutvalg er imidlertid av den oppfatningen at unntaket i § 34 annet ledd også må gis anvendelse for annen statsgrunn i Nordland og Troms enn den som kan anses som statsallmenning. Med dette vil man unngå at det gjennom konkrete innløsningskrav fremtvinges avgjørelser om hvorvidt et område er statsallmenning, og dermed unntatt fra innløsningsretten, eller ikke. En utvidelse av unntakets geografiske virkeområde vil også samsvare med de hensynene som talte for å unnta blant annet Finnmarkseiendommens grunn fra innløsningsretten, jf. for så vidt at Justisdepartementet om dette uttaler: 1004
«Eit stykke på veg kan omsyna til brukstilhøva og det uheldige ved oppstykking, slik som i stats- og bygdeallmenningar, tale imot ein rett til innløysing utan atterhald på Finnmarkseigedomens grunn i Finnmark.»
Hensynene til bruksforholdene og til å unngå oppstykking, gjør seg like sterkt gjeldende på statens grunn i Nordland og Troms som på Finnmarkseiendommens grunn. Ikke minst vil en slik oppstykking kunne være uheldig for reindriften i Nordland og Troms som i den grad innløsningsretten benyttes, vil kunne få en rekke nye grunneiere å forholde seg til.
Det er også vanskelig å se noen andre reelle grunner for å sondre mellom statsallmenningene i Sør-Norge og Finnmarkseiendommens grunn på den ene siden, og (innkjøpt) statsgrunn i Nordland og Troms på den andre. Samerettsutvalget er kjent med at det gjør seg gjeldende interessemotsetninger mellom festere og bortfestere slik departementet peker på. Det er imidlertid vanskelig å se at disse motsetningene skulle være så mye større i Nordland og Troms enn i statsallmenninger som er forvaltet etter fjellova og på Finnmarkseiendommens grunn, at dette kan begrunne en annen ordning for statsgrunnen i disse to fylkene enn den som gjelder i statsallmenningene og i Finmark.
I innløsningssammenheng bør all (gjenværende) statsgrunn i de to fylkene anses som en enhet, uavhengig av hvordan eierforholdene til grunnen tidligere har vært, jf. det som er anført om dette i punkt 14.5.4.1. Samtidig bør denne grunnen rettslig sett likestilles med grunnen i de statsallmenningene som i dag forvaltes etter fjellova og med den grunnen i Finnmark som forvaltes etter finnmarksloven. Utvalgets oppfatning er således at det bør gis et tilsvarende unntak for innløsning av festetomter på all grunn i Nordland og Troms som i dag betegnes som opprinnelig og innkjøpt statsgrunn som det som gjelder for statsallmenningene (herunder for statsallmenninger i Nordland og Troms) og på Finnmarkseiendommens grunn.
For det flertallet i Samerettsutvalget som har foreslått Hålogalandsallmenningen som ny eier av gjenværende statsgrunn i Nordland og Troms, vil forslaget til endringer i tomtefesteloven § 34 annet ledd måtte utformes slik at bestemmelsen blir supplert med en passus om at unntaket for innløsningsretten for fritidstomter også gjelder på grunn i Hålogalandsallmenningens eie. Dette vil for det første være påkrevd for at den delen av den gjenværende statsgrunnen i de to fylkene som etter dagens regel er unntatt fra slik innløsning (det som er statsallmenning), også skal være det etter at Hålogalandsallmenningen er opprettet. For det andre vil bestemmelsen innebære at unntaket utvides til også å gjelde grunn i de fylkene som inntil denne opprettelsen vil være betegnet som innkjøpt statsgrunn.
For det mindretallet som foreslår å videreføre Statskogs grunneierrett, vil § 34 annet ledd måtte utformes slik at den reflekterer dette, og ellers være i samsvar med det innholdet mindretallet har ønsket å gi bestemmelsen, jf. merknadene til § 12 i mindretallets lovforslag.
14.8.10.4 Endringer i annen lovgivning –reindriftsloven §§ 25 og 26
Flertallets forslag om å etablere Hålogalandsallmenningen som ny eier av den gjenværende statsgrunnen i Nordland og Troms vil nødvendiggjøre visse endringer i reindriftsloven. Selv om Hålogalandsallmenningens grunn fortsatt vil kunne anses som underlagt offentlig eierskap gjennom fylkestingenes og Sametingets rolle i styreoppnevningen, vil grunnen ikke være statsgrunn. For å opprettholde reindriftsutøverens rettigheter til trevirke og jakt, fangst og fiske på Hålogalandsallmenningens grunn er det derfor ansett nødvendig med visse endringer i reindriftslovens bestemmelser om uttak av trevirke og jakt, fangst og fiske.
Mer konkret vil det ved siden av henvisningen til Finnmarkseiendommen i tredje ledd fjerde setning i reindriftsloven § 25 om rett til brensel og trevirke måtte inntas en henvisning til Hålogalandsallmenningen slik at det fremgår at heller ikke Hålogalandsallmenningen kan kreve betaling for uttak av trevirke i medhold av bestemmelsen. Videre vil det i bestemmelsen om rett til jakt, fangst og fiske i § 26 første ledd ved siden av henvisningene til Finnmarkseiendommens grunn også måtte henvises til Hålogalandsallmenningens grunn.
Dersom disse endringene ikke gjøres, vil bestemmelsen om uttak av trevirke gi inntrykk av at reindriftsutøverne kan bli avkrevd betaling for trevirke som de så lenge grunnen var statsgrunn har kunnet ta gratis. Videre vil det bli skapt et inntrykk av at deres rett til jakt, fangst og fiske ikke vil gjelde på Hålogalandsallmenningens grunn ettersom denne grunnen ikke (lenger) vil kunne anses som «ikke særskilt matrikulert statseiendom» eller «statens matrikulerte skoger og høyfjellstrektninger» i reindriftslovens forstand.
Den bestemmelsen som er foreslått i § 4 i hålogalandsloven om forholdet til eksisterende rettigheter vil innebære at slike rettighetsinnskrenkninger ikke vil bli resultatet. Det fremgår her at loven ikke griper inn i rettigheter som utøvere av samisk reindrift har «etter reindriftsloven» (eller på annet grunnlag). En har imidlertid likevel funnet det ønskelig å klargjøre dette forholdet gjennom en endring av de aktuelle bestemmelsene i reindriftsloven, jf. at det ved vedtaket av finnmarksloven ble gjort tilsvarende endringer i disse bestemmelsene når det gjelder Finnmarkseiendommens grunn. 1005
Når det for øvrig gjelder Samerettsutvalgets vurderinger av behovet for og forslag til endringer i reindriftsloven, vises det til utredningens kapittel 16, hvor det i punkt 16.2.7 og 16.2.8 er foreslått ytterligere endringer i §§ 25 og 26.
14.8.10.5 Innarbeiding i lovverket
De sluttbestemmelsene som er foreslått på bakgrunn av vurderingene ovenfor, er inntatt i lovutkastets kapittel 4, hvor det er inntatt bestemmelser om ikrafttreden (§ 36), overgangsregler (§ 37) og endringer i annen lovgivning (§ 38 nr. 1 om endringer i tomtefesteloven og nr. 2 om endringer i reindriftsloven). I den grad Eira, Kappfjell og Westerfjeld har foreslått alternative utforminger av disse bestemmelsene, er dette et utslag av at disse medlemmene for øvrig har fremmet en del avvikende forslag, og ikke en følge av at de for øvrig har avvikende oppfatninger om det underliggende rettslige innholdet i bestemmelsene i lovutkastets sluttbestemmelser.
For øvrig vises det til gjengivelsen av ordlyden i disse bestemmelsene foran i kapittel 1 og til merknadene nedenfor i punkt 24.2.1.
14.9 «Revidert Statskog»
14.9.1 Bakgrunn for og sammenfatning av mindretallets forslag
14.9.1.1 Bakgrunn for forslaget
Det ligger i Samerettsutvalgets mandat at en bør «vurdere om forslag til løsninger kan gjennomføres ved tillempninger i eksisterende forvaltningsordninger, eller om en bør innføre nye ordninger».
Dette innebærer at utvalget må foreta en drøfting av om utfordringene utvalget står overfor kan søkes løst gjennom tillemping i dagens forvaltningsordning. Et mindretall, ved medlemmet Reiersen, mener dette blant annet tilsier vurdering av om samiske interesser kan sikres medbestemmelse og medinnflytelse i forvaltning og utvikling av grunn som tradisjonelt er og har vært brukt av det samiske folk.
Det helhetlige, statlige eierskapet til grunn i Nordland og Troms, og i landet for øvrig, har en lang historie. Det statlige eierskapet har vært et redskap for gjennomføring av overordnede politiske målsettinger. Målsettinger har vekslet over tid. Et blikk tilbake viser at det er betydelig dynamikk i utøvelse av statlig eierskap til grunn. Dette mindretallet mener statlig eierskap til grunn kan være et hensiktsmessig virkemiddel til å gjennomføre myndighetenes samepolitikk, og å oppfylle statens folkerettslige forpliktelser.
I dag er det statlige eierskapet til grunn et virkemiddel i den statlige sektorpolitikken på flere områder, bl.a. når det gjelder allmennhetens tilgang til jakt, fiske og annet friluftsliv, og når det gjelder bruk av grunneierposisjonen og ressursene med sikte på verdiskaping og næringsutvikling. De mer prinsipielle sidene ved det helhetlige, statlige eierskapet til grunn, og konsekvensene av eventuelt å avvikle det i Nordland og Troms, bør etter dette mindretallets oppfatning også utredes nærmere av utvalget.
For øvrig nevnes det at medlemmet Reiersen, bortsett fra visse mindre justeringer av redaksjonell og strukturell art, har hatt hovedansvaret for utformingen av innholdet i fremstillingen i punkt 14.9 flg. og også for utformingen av de enkelte lovbestemmelsene.
14.9.1.2 Dagens forvaltning
Dagens forvaltning av opprinnelig og innkjøpt statsgrunn i Nordland og Troms er ikke forankret i noen særlov slik som statsallmenningene i Midt- og Sør-Norge. Forvaltningen av grunnen bygger i hovedsak på de rettigheter og plikter enhver grunneier har.
I tillegg til de alminnelige regler som gjelder for enhver grunneier, er det fastsatt særlige bestemmelser om forvaltning og utvikling av statens grunn i enkelte lover og forskrifter. For eksempel i viltloven og lakse- og innlandsfiskeloven, med forskrifter. I tillegg er det gitt særlige rammer i Statskogs vedtekter. Dette er reguleringer som innsnevrer handlingsrommet Statskog som grunneier har sammenliknet med private grunneiere. Dette er noe nærmere beskrevet foran i kapittel 14.2.
Videre representerer dagens statsforetaksmodell en direkte politisk styring av foretaket. Det er opp til de politiske myndigheter v/landbruksministeren å instruere Statskog i foretaksmøtet til å bidra til å oppfylle politiske mål, herunder også samepolitiske mål.
I tillegg til dette kommer selvpålagte rammer i avtaler og ordninger som Statskog har utviklet i samarbeid med diverse samarbeidspartnere. Dette både lokalt i form av samarbeidsutvalg vedrørende forvaltningen av jakt, fiske og annet friluftsliv, 1006 og sentralt ved samarbeidsavtaler med ulike organisasjoner, så som Norske reindriftsamers landsforbund, Norges Jeger- og Fiskerforbund, Norges fjellstyresamband og Den norske turistforening.
Dette avtaleverket innebærer at Statskog i dag, i betydelig grad, er i direkte inngrep med lokale, regionale og sentrale organ som representerer myndigheter, rettighetshavere og brukerinteresser. Statskog involverer lokale myndigheter som har fått stadig mer kompetanse på ulike områder. En unnlater som regel å bruke grunneierretten der dette vil være i strid med beslutning fattet av lokal myndighet. Staten som grunneier forholder seg til lokale myndigheters beslutninger, herunder dispensasjoner gitt for eksempel etter motorferdselloven. Videre er Statskog i dialog med lokale interessenter som en del av den daglige virksomheten bl.a. gjennom de regionale samarbeidsutvalgene for jakt, fiske og friluftsliv.
Ordningen med regionale samarbeidsutvalg er ikke lovfestet, og det er ett av flere forhold som skiller denne ordningen fra for eksempel regler som gjelder for lokal forvaltning i statsallmenningene i Sør-Norge. Den selvpålagte ordningen med samarbeidsutvalg innebærer en betydelig grad av lokal og regional medinnflytelse i den løpende forvaltningen.
Dagens ordning, som er et «forhandlingsregime», er betydelig mer fleksibelt og dynamisk enn et regime som bygger på et eget lovverk. Et lovregime kan hevdes å være mer langsiktig og forutsigbart, men etter dette mindretallets oppfatning representerer det statlige eierskapet i seg selv nettopp slik forutsigbarhet og langsiktighet.
14.9.1.3 Det alternative lovforslaget
Dette mindretallet har likevel valgt å legge frem et lovforslag der det statlige eierskapet til grunn beholdes, men der dagens forvaltningsregime utvikles i retning av sterkere regional medinnflytelse gjennom etablering av utmarksstyrer som selvstendige rettssubjekt. Samtidig foreslås endringer i Statskogs vedtekter som sikrer Sametinget og reindriftsnæringen representasjon i Statskogs styre. Derigjennom sikres det samiske folk og samisk næring representasjon i de besluttende organene for foretaket. Dette mindretallet mener dette vil bidra til at statens folkerettslige forpliktelser ivaretas og at disse interessene også blir tilbørlig hensyntatt i den daglige forvaltningen.
Videre støtter dette mindretallet forslaget om å etablere en kommisjon og en utmarksdomstol for å kartlegge og anerkjenne eksisterende rettigheter til grunn og naturressurser f.o.m. Troms fylke og sørover. Dette som et supplement til den kartleggingen som allerede er gjort gjennom Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms.
Som en konsekvens av dette forslaget, er det dette mindretallets oppfatning at lovforslaget om ny forvaltningsordning må videreføre dagens rettighetssituasjon inntil kommisjonsarbeidet er gjennomført.
Dette mindretallet mener etablering av nye rettigheter i og til grunn – på politisk grunnlag – må oppfattes som en omfordeling av rettigheter fra fellesskapet ved staten, og til spesielle grupper, mens andre grupper blir skadelidende.
Etter dette mindretallets mening er det ulogisk først å innføre rettigheter som ikke har klar forankring i lang tids bruk, for deretter å ha en kommisjon som nettopp skal kartlegge og anerkjenne eksisterende rettigheter. Det mest logiske hadde vært først å gjennomføre kommisjons- og domstolsarbeidet, og deretter ta stilling til fremtidig forvaltningsordning på grunnlag av resultatene kommisjon og domstol er kommet frem til når det gjelder rettigheter opparbeidet på grunnlag av lang tids bruk. Men i erkjennelsen av at dette kan ta lang tid, vil ikke dette mindretallet fremme dette som et forslag i utvalget.
Istedenfor innføring av rettigheter som ligger til jordbrukseiendom og andre brukergrupper, legger dette mindretallets forslag til ny lov opp til at det etableres utmarksstyrer som bl.a. tildeles myndighet etter loven til å utvise beite, seter, tilleggsjord og virke (jf. §§ 14 og 15 i forslaget). Utvisning skal være aktuelt i den utstrekning det kan skje uten vesentlig skade for miljø, eier og andre brukerinteresser. Utvisning avgjøres i samsvar med utarbeidete planer for forvaltning og utvikling av grunn. Dette vil sikre ressurstilgang uten å etablere nye rettigheter før kommisjonsarbeidet er avsluttet. Det vil være opp til utmarksstyrene å ta stilling til om det skal betales vederlag for slik utvisning eller ikke.
Dette mindretallet slutter seg til flertallets vurdering om at verken finnmarkslovmodellen eller fjellovmodellen er tjenlig som utgangspunkt for en fremtidig forvaltningsordning i Nordland og Troms, og støtter forslaget om å foreslå en egen forvaltningsordning for dette området. Begrunnelsen for dette er at både historikk og dagens rettighetssituasjon er vesentlig annerledes i Nordland og Troms enn i Finnmark og i statsallmenningene i Sør-Norge.
Dette mindretallet mener imidlertid at den nye ordningen bør bygge videre på dagens helhetlige, statlige eierskap til grunn, og sørge for at den ivaretar statens folkerettslige forpliktelser. Samtidig må ordningen vektlegge og videreutvikle kompetansen i dagens organisasjon, sikre allmennheten tilgang til jakt og fiske til en riktig pris, sikre bærekraftig bruk av ressursene, og bygge videre på kostnadseffektive støttefunksjoner.
Dette mindretallet mener en slik løsning best ivaretar føringene i utvalgets mandat, både med hensyn til å sikre samisk medinnflytelse, trygghet for tilgang til ressurser, reindriftens rettigheter og ikke minst når det gjelder konfliktforebygging mellom ulike brukergrupper og rettighetshavere.
I samerettsutvalgets mandat ligger det føringer om sterkere grad av lokal forvaltning. Det er dette mindretallets oppfatning at dette ikke må tolkes for snevert, bl.a. av hensyn til reindriftsnæringens behov for helhetlig forvaltning av store, sammenhengende beiteressurser.
En oppstykking av det som i dag er statens utmark i Nordland og Troms i enheter på kommunenivå vil åpenbart ikke være i den største rettighetshaverens og store brukergruppers interesse. En slik oppstykking ble da heller ikke gjort i forbindelse med Finnmarksloven.
Det er som nevnt dette mindretallets oppfatning at befolkningen i regionene der statens eiendommer ligger, og brukerne av statens grunn, har betydelig innflytelse i dag, blant annet gjennom etablerte samarbeidsutvalg og samarbeidsavtaler. En videreutvikling av disse ordningene på et regionalt nivå, det vil si for inntil seks regioner i Nordland og Troms, vil etter dette mindretallets syn tilfredsstille mandatets føringer.
Videre er det slik at det økonomiske grunnlaget for lønnsom drift av eiendommene er noe svakere i Nordland og Troms enn i Finnmark, og en oppsplitting av det helhetlige statlige eierskapet vil svekke det økonomiske grunnlaget ytterligere. Det vises til en nærmere fremstilling av økonomiske forutsetninger nedenfor i punkt 14.9.3.
14.9.2 Statlig eierskap som virkemiddel for å gjennomføre nasjonale mål
14.9.2.1 Avtale mellom departementet og Statskog om utføring av samfunnsoppgaver
Ved etableringen av Statskog SF i 1993 ble grunnbokshjemmelen til eiendommer som omfatter ca. 110 000 km2 overført fra Landbruksdepartementet til foretaket. Av St.prp. nr. 52 (1991–92) Omorganisering av Direktoratet for statens skoger og Innst. S. nr. 158 (1991–1992) fremgår det at de rammer som var satt for direktoratets drift av statens skog- og fjellstrekninger, skal videreføres, og at oppgavene skal løses på en integrert måte. Med dette ble det understreket at hele oppgaveporteføljen til direktoratet i utgangspunktet fulgte med over til Statskog SF. Dette innebar videreføring av de forretningsmessige oppgavene, samfunnsoppgavene og tjenestesalget til andre offentlige myndigheter. Det ble lagt til grunn at samfunnsoppgavene i form av myndighetsoppgaver og forvaltningstjenester som det ikke er naturlig at foretaket finansierer over egen drift, skal finansieres over statsbudsjettet.
Det ble inngått særskilt avtale om dette mellom Statskog og Landbruksdepartementet. En del av de oppgavene Statskog har utført på oppdrag fra Landbruks- og matdepartementet, har vært knyttet til Finnmark. 1. juli 2006 ble statens grunn i Finnmark overført til Finnmarkseiendommen, jf. lov 17. juni 2005 nr. 85 om rettsforhold og forvaltning av grunn og naturressurser i Finnmark fylke (finnmarksloven). I den forbindelse ble det foretatt en revisjon av avtalen, der oppgavene i Finnmark ble tatt bort, samtidig som det ble gjort en gjennomgang og oppdatering av den øvrige oppgaveporteføljen. Etter at statens grunn i Finnmark ble overført til Finnmarkseiendommen, inneholder Statskogs portefølje eiendommer på til sammen ca 60 000 km2.
Kostnadene i forbindelse med samfunnsoppgavene dekkes av Stortingets årlige bevilgning over statsbudsjettet 1161, post 70, og spesifiseres nærmere for det enkelte år i særskilte tilsagnsbrev fra departementet til Statskog.
Formålet med samarbeidsavtalen mellom Statskog SF og Landbruks- og matdepartementet er å definere de oppgavene Statskog SF utfører på oppdrag fra departementet, samt legge grunnlaget for at disse oppgavene blir utført på en kostnadseffektiv og kvalitetsmessig god måte.
Avtalen omfatter de oppgaver som knytter seg til forvaltningen av statens grunn som Statskog gjør i form av myndighetsutøvelse og forvaltningsoppgaver, lovpålagte og ikke lovpålagte samfunnsoppgaver som det ikke er naturlig at foretaket dekker over egen drift.
Med lovpålagte oppgaver menes de oppgavene som har sitt grunnlag i særlover eller forskrift som gjelder for eiendommene Statskog har hjemmel til. Disse særlovene er:
Lov om utnytting av rettar og lunnende med mer i statsallmenningane (fjellova) 6. juni 1975 nr. 31. Statskogs myndighet fremgår dels av loven og dels i henhold til myndighet delegert fra Landbruksdepartementet ved forskrift 1. juli 1995.
Lov om skogsdrift mv. i statsallmenningene (statsallmenningsloven) 19. juni
1992 nr. 60. Statskogs myndighet fremgår dels av loven og dels i henhold til myndighet delegert fra Landbruksdepartementet ved forskrift 22. desember 1992.
Med ikke lovpålagte oppgaver menes de oppgaver og tiltak som har sitt grunnlag i retningslinjer og føringer gitt av Landbruks- og matdepartementet. For 2007 har dette tjenestekjøpet en ramme på 14,7 mill. kr, hvorav ca. 60 % går til tiltak i Nordland og Troms.
14.9.2.2 Prosjektrapport om Et fremtidig Statskog
I den politiske behandlingen av Statskogs rolle de siste årene, jf. blant annet Innst. S. nr. 150 (2001–2002), revidert nasjonalbudsjett 2003, samt St.prp. nr. 1 (2003–2004), er det lagt til grunn at Statskogs rolle som grunneier på de statlig eide skog- og utmarksarealene, vil endre seg i tiden fremover. Det legges opp til økt fokus på tilrettelegging og forvaltning av slike eiendommer til beste for allmennheten. Statskogs arealer skal brukes mer aktivt for å sikre viktige samfunnsoppgaver, herunder bidra til å sikre nødvendige vernearealer.
På foretaksmøtet i juni 2003 ble det besluttet å etablere et prosjekt som skulle beskrive Statskog SFs fremtidige rolle som forvalter av statens skog- og utmarksarealer og vurdere fremtidig organisasjonsform for Statskog SF. Prosjektrapporten ble behandlet på foretaksmøtet i juni 2004, der rapporten ble tatt til etterretning og den videre oppfølging tillagt departementet, som har oppsummert prosjektgruppens forslag slik:
Statskog skal være et virkemiddel for å nå nasjonale politiske mål mht. naturvern, allmennhetens tilgang til jakt, fiske og friluftsliv og lokal næringsutvikling. Det foreslås endringer i vedtektene for å få dette klarere frem.
Innsatsen må styrkes særlig mht. tilretteleggingen for friluftsliv bl.a. i tettstedsnære strøk, kulturminnevern på statens grunn, utviklingen av lokalt næringsliv og videreutvikling av gode samarbeidsrelasjoner
Statskog bør fortsatt vektlegge samfunnsansvar og langsiktig samfunnsnytte fremfor kravet til økonomisk avkastning.
Endringene i økonomi og rammebetingelser krever tilpasning fellesadministrasjonen, styrking av rollen som tjenesteleverandør og optimalisering av ressursbruken på statens grunn.
Utbyttepolitikken må endres slik at den stemmer bedre overens med foretakets oppgaveportefølje i fremtiden. Statlige tjenestekjøp må økes vesentlig.
Statskog bør fortsatt være organisert som statsforetak. Dersom organisasjonsform skal endres, er alternativet særlovselskap. Er særlovselskap ikke aktuelt, må Statskog organiseres som forvaltningsbedrift. Statsaksjeselskapsformen fremstår ikke som aktuell
Miljøvernmyndighetenes «eierforhold» til Statskog SF bør styrkes. Det foreslås å vedtektsfeste at Miljøverndepartementet fremmer forslag på to styremedlemmer.
Det iverksettes en prosess for å frembringe forslag på nytt navn for foretaket. Prosessen bør inkludere en konkurranse blant de ansatte i foretaket.
Av disse punktene var det bare navneendringsforslaget som ble iverksatt av departementet før Bondevik II-regjeringen ble avløst av dagens rød-grønne regjering. Navneskiftet fra Statskog SF til Norsk utmark ble reversert av dagens regjering.
14.9.2.3 Statskogs gjeldende strategi
I revidert strategi for Statskog for 2007–2010, er hovedmålene for foretaket formulert slik:
«Statskog skal
bidra til å oppfylle nasjonale mål for bruk og vern av skog- og utmarksområdene
stimulere og legge til rette for allmennhetens tilgang til jakt, fiske og annet friluftsliv
øke egen og andres verdiskaping i tilknytning til eiendommene, samt skape og sikre lønnsomme arbeidsplasser gjennom rasjonell og forretningsmessig utnyttelse av kompetanse, kapital og areal.»
Under avsnittet om Statskog som aktiv samfunnsaktør, står det under Samarbeid:
«Statskog skal:
drive og utvikle virksomheten med respekt for sosiale og kulturelle verdier i lokalsamfunn hvor Statskog virker
være en god samarbeidspartner for reindriften og andre bruksrettshavere på eiendommene
videreutvikle gode relasjoner til lokale, regionale og sentrale myndigheter, samt interesseorganisasjoner – og disponere ressursene i samråd med disse
legge vekt på samarbeidet med frivillige organisasjoner.»
14.9.2.4 Statlig eierskap som grunnlag for og virkemiddel i forhold til verdiskaping
Det statlige eierskapet til grunn i Nordland og Troms representerer store arealer og mange ulike naturressurser. Disse områdene og ressursene er som nevnt brukt og utnyttet på forskjellige måter etter de behov for næring, infrastruktur, fritidsaktiviteter og annet som samfunnet har hatt i ulike tidsperioder. Også i fremtiden må de statseide områdene i Nordland og Troms forvaltes og utvikles slik at ressursene støtter opp under mål som settes for næring, velferd og ivaretakelse av miljø- og naturgoder.
I de områdene i Nordland og Troms der Statskog har eiendommer, er det stor oppmerksomhet omkring utvikling av næringslivet for å opprettholde bosetting og sysselsetting. Det er behov for aktører som har mulighet og evne til å gjennomføre næringsprosjekter. Innenfor næringsutvikling har et statsforetak som Statskog en rolle i å identifisere og gjennomføre konkrete næringsprosjekter, enten selv eller i samarbeid med andre. I slike sammenhenger inntar Statskog SF ulike posisjoner:
økonomisk støtte til prosjekt (kompetanse, infrastruktur, utredninger, investeringer oa)
stille areal og ressurser til disposisjon
deltaker i ulike prosjektorganisasjoner og samarbeid
prosjekteier
eierandeler ved bedriftsetableringer
Et statsforetak kan tilføre prosjektene kompetanse, personalressurser, nettverk, kapital og operativt eierskap. Statsforetaksmodellen gir større muligheter til direkte involvering i næringsprosjekt enn det offentlige myndigheter vil ha. Dette gjør Statskog til et fleksibelt redskap for næringsutvikling med mulighet til å gå inn i ulike roller og samarbeid
Et statsforetak er en næringsaktør som opererer innenfor de rammer som settes av lov, forskrift, kommunale planer, statsforetakets vedtekter og policy. Fylkeskommunal og kommunal planlegging innenfor arealdisponering og samfunnsutvikling har i stadig sterkere grad lagt premissene for Statskog sitt arbeid innenfor næringsutvikling. Samarbeidet mellom kommunene, fylkeskommunene i Nordland og Troms og Statskog har utviklet seg mye de senere år. Gjennom vedtekter og instruks kan Statskog ut fra politiske mål utvikles videre som redskap for nærings- og samfunnsutvikling. Med de næringsmessige utfordringer man står overfor i indre deler av Nordland og Troms vil et statsforetak med ressurser, nettverk og evne til å gjennomføre konkrete næringsprosjekter være et tjenlig redskap for kommunale, regionale og statlige myndigheter.
14.9.2.5 Administrative fellesfunksjoner og kompetansemiljøer. Effektiv og rasjonell drift
Da Statskog ble etablert i 1993, og hovedkontoret ble flyttet til Namsos, var Statskog organisert med seks distrikt. Hvert distrikt hadde sine regnskapsmedarbeidere og administrative fellesfunksjoner. I hele perioden fra 1993 til i dag har Statskog systematisk utviklet rasjonelle støttefunksjoner og effektive administrative løsninger ved hovedkontoret i Namsos. Dette har gitt betydelige stordriftsfordeler sammenliknet med det som var situasjonen tidligere, samt en profesjonalisering, spissing av kompetanse og utvikling av moderne IT- og økonomistyringssystemer som gjør at Statskog i dag ligger langt fremme med kostnadseffektive og fremtidsrettede løsninger. Fellesfunksjonene omfatter i dag blant annet:
Regnskap/økonomistyring/lønn
Personalfunksjon
Informasjonsteknologi (IT), inkl. geografiske informasjonssystemer (GIS). Statskogs IT-avdeling har fått Finnmarkseiendommen som kunde og leverer IT-tjenester til dem og til andre selskap Statskog har eierandeler i eller kontorfellesskap med.
Juridisk kompetanse
Informasjonsavdeling. Samfunnskontakt
Markedsføring
Dokumentsenter/kontraktshåndtering
Sentralbord
Sentral ledelse
Gjennom oppsplitting av Statskog i flere mindre, selvstendige regionale enheter, vil dette gå ut over effektiviteten i de administrative støttefunksjonene, ved at en får dublering av mange av disse funksjonene ved hver av enhetene. Dette vil ha som konsekvens at overheadkostnaden vil øke betydelig.
De økte administrative kostnadene må belastes de enkelte virksomhetsområdene, for eksempel storviltjakta, som vil få betydelig høyere administrative kostnader per fellingstillatelse og felte dyr. Disse kostnadene må dekkes inn, for eksempel gjennom økte priser. I tillegg vil oppsplittingen i flere mindre, organisatoriske enheter føre til en betydelig økt sårbarhet og svekkede kompetansemiljøer, ikke bare innenfor de administrative støttefunksjonene, men også innenfor de enkelte virksomhetsområdene.
Gjennom den omorganiseringen og omstillingen Statskog har gjennomført etter at Finnmarkseiendommen ble etablert, er fagkompetansen i hele Statskog samlet i fire virksomhetsområder – eiendom, energi, skog og friluftsliv.
Ved å samle spisskompetansen på disse områdene i hele Statskog uavhengig av geografi, er organisasjonen blitt mer robust og profesjonell med større og mer stabile kompetansemiljøer. Samtidig har en innenfor virksomhetsområdet eiendom, som representerer grunneierfunksjonen, beholdt en geografisk regioninndeling. Sammenlignet med den tidligere organiseringen, hvor samme kompetanse var mer spredt innenfor virksomheten, gir dagens organisering med mer stabile kompetansemiljøer, redusert sårbarhet i forhold til naturlig avgang eller når folk av ulike grunner går ut av virksomheten (turn-over).
I begrepet stordriftsfordeler ligger mange element, som rasjonalitet, reduserte kostnader, minsket sårbarhet og styrkete kompetansemiljøer. Ved oppsplitting i mindre enheter blir effekten den motsatte.
Dersom det velges en regional forvaltningsmodell for statens grunn i Nordland og Troms, Hålogalandseiendommen (HA), vil HA måtte bygge opp sine egne funksjoner på en rekke områder der Statskogs regionkontor og de enkelte virksomhetsområder i dag trekker veksler på støttefunksjonene i Namsos og Statskogs samlete kompetansemiljøer innenfor de fire virksomhetsområdene. Ved oppsplitting vil dagens stordriftsfordeler i Statskog etter hvert reduseres, både for HA og også til en viss grad for Statskog, og kompetansemiljøene vil sannsynligvis svekkes over tid.
I Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) Om lov om rettsforhold og forvaltning av grunn og naturressurser i Finnmark fylke (Finnmarksloven), ble denne konsekvensen av etableringen av Finnmarkseiendommen kort omtalt slik: 1007
«Finnmarkseiendommen vil trolig ha behov for en noe større administrasjon enn Statskog Finnmark har i dag, blant annet fordi det ikke lenger kan trekkes veksler på Statskog sentralt. Regnskap, IT og informasjon er støttefunksjoner som i dag ivaretas av Statskogs hovedkontor, men som Statskog Finnmark også benytter seg av.»
Etter etableringen av Finnmarkseiendommen er det etablert nye stillinger i Finnmark, delvis for å dekke opp nye funksjoner (tospråklighet), men også for å ha egen kompetanse på områder som tidligere ble dekket opp fra Namsos (for eksempel informasjon). En sannsynlig konsekvens av økte kostnader og bortfallet av de tjenestene staten som grunneier utførte for staten v/Landbruks- og matdepartementet, er en økt grad av brukerfinansiering gjennom gebyrer og økte priser. I 2005 – som var det siste året med full tjenesteyting fra Statskog Finnmark – utgjorde rammen for tjenesteytingen Statskog Finnmark utførte for Landbruks- og matdepartementet ca. 6,1 mill kr. Dette forhold er nærmere omtalt ovenfor i punkt 14.9.2.1.
14.9.2.6 Oppsummering – hvordan de folkerettslige forpliktelsene kan ivaretas gjennom videreutvikling av dagens forvaltningsordning
Regjeringen har fastslått at hensynet til samiske interesser, jf. St.meld. nr 55 (2000–2001) Om samepolitikken og St.meld. nr. 33 (2001–2002) Tilleggsmeldingen – skal inkluderes i utformingen av politikk på alle aktuelle områder.
Statlig eierskap til landarealer i statsforetaksmodellen gir mulighet til direkte styring og gjennomføring av samepolitiske målsettinger gjennom vedtekter og instruks. Og det er mulig å ivareta ulike interesser gjennom sammensetning av foretakets styre, herunder oppnevning av styremedlemmer. Dette mindretallet mener statlig eierskap er et hensiktsmessig virkemiddel for
å trygge samisk befolknings mulighet til å utnytte naturressurser, samtidig anerkjenne ikke-samisk befolknings interesser
å bevare og sikre samisk kultur og levemåte
å ivareta reindriftens arealbehov og rettigheter – opprettholde og utvikle bærekraftig reindriftsnæring
Eierskap gir mulighet for forhandlingsløsninger; forebygge og dempe konflikt mellom ulike bruksmåter og ivareta medinnflytelse/medbestemmelse.
14.9.3 Økonomi
14.9.3.1 Økonomien i dagens forvaltningsordning i Nordland og Troms
Brutto omsetning i Statskog Nordland og Statskog Troms var i 2005 på i underkant av 68 mill. kr. Denne omsetningen fordelte seg slik på de ulike virksomhetsområdene:
Tabell 14.1
| Jakt, fiske og hytteutleie | 11,0 mill. kr |
| Skogbruk | 11,6 mill. kr |
| Grunninntekter | 22,1 mill. kr |
| Tjenestesalg | 23,0 mill kr |
| Sum | 67,7 mill kr |
I Statskogs økonomisystem føres det ikke eget resultatregnskap for hver region, men ut fra regnskapsførte direkte kostnader og et estimat for behov og forbruk av fellestjenester i foretaket (jf. foran under effektiv drift), var estimert samlet resultat for Nordland og Troms ca. 4–6 mill. kr i 2005. Dette er noe mindre enn tilsvarende resultat for Finnmark samme år.
Det i hovedsak ikke-kommersielle tjenestesalget til blant annet Landbruks- og matdepartement og Statens naturoppsyn gir ikke resultatbidrag til Statskog SF, mens virksomhetsområdet jakt, fiske og hytteutleie, medberegnet Statskogs egen finansiering av tilrettelegging for friluftsliv, går omtrent i balanse. Skogbruket i Nordland og Troms har marginal lønnsomhet, men bidrar til å skaffe industrien råstoff.
Det er således grunninntektene som i det vesentlige bidrar til Statskogs finansiering av samfunnsoppgavene, herunder tilrettelegging for friluftsliv og næringsutvikling
14.9.3.2 Økonomien i alternative fremtidige forvaltningsordninger
Begge de skisserte alternative forvaltningsordningene må forventes å gi svakere økonomisk resultat enn det dagens forvaltningsordning gir. I punkt 14.9.2.5 ovenfor om hensynet til effektiv og rasjonell drift er det kort redegjort for mulige økonomiske konsekvenser av oppsplitting av dagens forvaltningsordning gjennom etablering av Hålogalandsallmenningen mht. økte kostnader til støttefunksjonene.
I motsetning til det som i utgangspunktet er tilfelle for Finnmarkseiendommen, legges det i begge modellene for fremtidig forvaltning av statens grunn i Nordland og Troms opp til økt medinnflytelse i forvaltningen fra inntil seks regionale utmarksstyrer. Det gir merkostnader, enten Statskogs apparat er sekretariat for utmarksstyrene eller det bygges opp egne administrative enheter. Den største merkostnaden vil alternativet med regionalt eierskap og utmarksstyrer med eget administrativt apparat gi.
Som nevnt foran under punkt 14.9.2.5, vil bortfallet av statlig eierskap også kunne medføre at det statlige eierskapet til grunn som sektorpolitisk virkemiddel, og tjenestekjøpet knyttet til dette, trolig vil falle bort, jf. Finnmarkseiendommen. Dette vil også bidra til å svekke økonomien for dette alternativets vedkommende, med mindre det innføres brukerfinansiering.
14.9.4 Lovforslaget
14.9.4.1 Samisk representasjon i Statskogs styre
Lovforslagets kapittel 2 omhandler organer, myndighet og inntektsdisponering. I § 5, Statskog SFs rådighet som grunneier, vises det til statsforetaksloven, annen lovgiving samt foretakets vedtekter. I kommentaren til § 5 heter det:
«Folkerettslige føringer for urbefolkningers rett til medbestemmelse over områder hvor de har bruksrettigheter og interesser søkes for øvrig ivaretatt ved at det fremmes eget forslag om endring av Statskog SFs vedtekter, slik at samiske interesser sikres representasjon i Statskog SFs styre, og at ivaretakelse av det samiske folks rettigheter og interesser nevnes særskilt i vedtektenes formålsbeskrivelse».
For å ivareta de samiske interessene i styret foreslår dette mindretallet at hhv. Sametinget og reindriftsnæringen fremmer forslag om en representant hver til Statskogs styre. Videre er det dette mindretallets oppfatning at styresammensetningen bør gjenspeile Statskogs geografiske spredning ved at både Nordland, Troms og Sør-Norge er representert. I tillegg er det dette mindretallets oppfatning at i styret bør være medlemmer med kompetanse innenfor hhv. nærings-/forretningsdrift, friluftsliv og landbruk.
14.9.4.2 Forholdet til reglene om konsultasjoner. Materielle avhendingsbegrensninger
Kommunal- og regionaldepartementet har utarbeidet en veileder for hvordan avtalen om konsultasjon mellom Sametinget og sentrale myndigheter skal praktiseres, og hvem som omfattes av avtalen. I veilederen er statsforetakene og Statskog spesielt omtalt, og det er der avklart at statsforetakene ikke omfattes av avtalen, bortsett fra når statsforetak utøver offentligrettslig myndighet. I dag utøver Statskog ikke offentligrettslig myndighet i Nordland og Troms. Etter etablering av Finnmarkseiendommen er delegasjon av offentlig myndighetsutøvelse for Statskog begrenset til å omfatte statsallmenningene i Sør-Norge. Dette mindretallets lovforslag innebærer ingen endring på dette punktet.
Selv om avtalen mellom Regjeringen og Sametinget i utgangspunktet ikke får direkte anvendelse for Statskogs disposisjoner som grunneier, kan likevel enkelte grunndisponeringstiltak fra Statskogs side ha et omfang som utløser konsultasjonsplikt ifølge ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 6 og 15, jf. også FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 27 og menneskerettighetslovens §§ 2 og 3. I enkeltsaker vil dette spesielt være tilfelle når det gjelder disposisjoner knyttet til arealsaker som innebærer større inngrep som for eksempel utbygging av hyttefelt, vindkraft- og veiutbygging med mer, jf. veilederen til avtalen mellom Sametinget og sentrale myndigheter.
En har derfor innarbeidet egne bestemmelser i lovforslagets §§ 11 og 12, som pålegger foretaket å høre samiske og andre berørte rettighetshavere før beslutning om grunndisponeringstiltak og avhending fattes. Dette på bakgrunn av at samiske og andre berørte rettighetshavere ikke er dekket opp godt nok i andre sammenhenger i forbindelse med avhending, det være seg offentlig arealplanlegging, konsesjonsbehandling m.v. Det samme legges også til grunn ved andre tiltak vedr. grunndisponering
Det er dette mindretallets oppfatning at det i praksis bare unntaksvis vil være aktuelt å konsultere med Sametinget om enkeltsaker. Når det gjelder enkeltvedtak i andre saker enn arealsaker, kan det som hovedregel legges til grunn at det ikke foreligger konsultasjonsplikt.
14.9.5 Nærmere begrunnelse for de ulike bestemmelsene i lovforslaget
14.9.5.1 Innledning
Mindretallets lovforslag har en enklere struktur enn forslaget til Hålogalandsallmenning. Dette henger delvis sammen med at forslaget forutsetter fortsatt statlig eierskap til grunn innenfor rammen av statsforetaksmodellen. Gjeldende rammer i lovgivning for forvaltning av jakt og fiske forutsettes fortsatt å gjelde. Derfor blir omtalen av organer, myndighet med mer vesentlig enklere. Dertil har dette mindretallet forsøkt å lage forvaltningsmodellen så enkel og fremtidsrettet som mulig, der en bygger på dagens faktiske rettighetssituasjon i Nordland og Troms, og overlater til kommisjon og domstol å avklare om det er opparbeidet rettigheter på grunnlag av lang tids bruk som ikke er anerkjent så langt.
14.9.5.2 Formål
Formuleringen i formålsparagrafen skiller seg ikke vesentlig fra tilsvarende paragraf i HA-modellen. Det er likevel tatt inn ett avvikende, og etter mindretallets oppfatning, viktig perspektiv, ved målsetting om «langsiktig verdiskaping for samfunnet». For dette mindretallet er det viktig å understreke at grunneierposisjonen også skal brukes som grunnlag for verdiskaping, næringsutvikling med mer. Dette utviklingsperspektivet er gjennomgående søkt innarbeidet i forslaget, i tillegg til andre viktige elementer som hensynet til samisk kultur, reindrift, annen utmarksbruk, naturvern og friluftsliv
14.9.5.3 Forholdet til bestående rettigheter
Det understrekes i utkastet til § 4 at lovforslaget ikke gjør inngrep i kollektive og individuelle rettigheter som er opparbeidet gjennom langvarig bruk eller på annet rettslig grunnlag. I § 13, under bruksrettigheter med mer, understrekes det videre i annet ledd at «enhver har slik rett til bruk av grunn og naturressurser som er opparbeidet etter alders tids bruk og som er anerkjent».
14.9.5.4 Økt regional medinnflytelse gjennom regionale utmarksstyrer
Dette mindretalls lovforslag innebærer at det opprettes inntil seks regionale utmarksstyrer som egne rettssubjekt som henter sin kompetanse direkte fra loven.
Utmarksstyrenes kompetanse og oppgaver fremgår i hovedsak av forslagets §§ 6, 10, 11, 12, 14 og 15, og omfatter ressursforvaltning, utarbeidelse av regionale planer for forvaltning og utvikling av eiendommene, utarbeidelse av høringsuttalelser i forbindelse med grunndisponering og avhending, utvisning av beite, seter og tilleggsjord for jordbrukseiendom, samt utvisning av ved til husbehov.
Det er dette mindretallets oppfatning at lovforslaget i betydelig grad vil styrke den regionale og lokale medinnflytelse i forvaltningen av statens grunn, utover den medinnflytelsen som eksisterer i dag. Sett i sammenheng med forslag til endring av Statskogs vedtekter vedrørende sammensetning av Statskogs styre, vil dette sikre samiske interesser tilstrekkelig representasjon i de besluttende organene, slik at statens folkerettslige forpliktelser ivaretas, og slik at det blir lovfestet at disse interessene også blir tilbørlig hensyntatt i den daglige forvaltningen.
I dag har Statskog en ordning med regionale samarbeidsutvalg der kommunene, jeger- og fiskeforeningene, reindrifta, jakthundklubbene og turlaget/turistforeningen i området er representert. Samarbeidsutvalget er rådgivende og skal komme med innspill i saker som gjelder friluftsliv, småviltjakt, storviltjakt og fiske i området, herunder forvaltningsspørsmål, prisspørsmål, innspill på skjøtselstiltak og prioriteringen av disse.
Utmarksstyrene vil, etter dette mindretallets forslag, være noe helt annet, både med hensyn til formelle rammer og oppgaver. Medinnflytelse over administrasjon av jakt, fiske og friluftsliv blir bare en liten del av utmarksstyrets oppgaver og ansvar.
Statskogs administrative apparat er sekretariat for utmarksstyret. Derigjennom sikres rasjonelle støttefunksjoner og kompetente fagfolk, og det reduserer sårbarheten i forhold til om hvert enkelt utmarksstyre skulle ha bygget opp sin egen administrasjon.
14.9.5.5 Disponering av inntekter. Tilbakeføring av midler til utmarksstyrene
I en statsforetaksmodell vil det være statsforetakets styre som har det overordnete ansvaret for foretakets økonomi i forhold til eiers avkastningskrav mm. Gjennom budsjettprosessen defineres resultatkrav og rammer overfor de ulike resultatenhetene.
I dette mindretallets lovforslag vil det i forbindelse med den årlige budsjettprosessen tildeles budsjettrammer til utmarksstyrenes utmarkskasser, der det foruten vederlag for utvisning av virke, beite, seter og tilleggsjord også vil inngå en tildeling av midler fra Statskog SF. Denne årlige tildelingen vil skje etter samråd med det enkelte utmarksstyret, og vil reflektere og utgjøre en andel av Statskogs SFs økonomiske resultat fra driften av eiendommene og ressursene i regionen samt sikre en viss utjevning mellom regionene.
Utmarkskassen er utmarksstyrets egne midler som det utarbeides budsjett for bruken av i forbindelse med Statskogs budsjettprosess og forut for endelig beslutning om årlig tildeling fra Statskogs styre. Utmarkskassens midler skal brukes til:
å dekke utmarksstyrets utgifter
gi støtte til utmarksbaserte næringsutviklingstiltak
gi støtte til allmennyttige tiltak for fremme av utmarksbruk i regionene
gi støtte til tiltak som skal fremme informasjon og kunnskap om reindriften og annen samisk tradisjonell bruk av utmark i regionene, overfor utmarksbrukere utenfor det samiske miljøet og allmennheten for øvrig
Ordningen under kulepunktene to og tre vil være en parallell til den tilbakeføringen av midler som eksisterer i dag gjennom partnerskapsavtalen Statskog har inngått med fylkeskommunene i Nordland og Troms om friluftsliv og næringsutvikling
14.9.5.6 Regionale planer for forvaltning og utvikling
Utmarksstyrene skal utvikle regionale planer for forvaltning og utvikling av områdene. Dette er etter dette mindretallets oppfatning den viktigste nyskapningen i forslaget når det gjelder å gi rettighetshavere og brukere reell medinnflytelse over forvaltningen av statens grunn og fornybare ressurser.
Ett av hovedankepunktene mot dagens forvaltning er at ulike rettighetshavere, brukere og interessenter kommer for sent inn i prosessene ved endret bruk av statens utmark, for eksempel hyttefeltutbygging. De foreslåtte regionale planene vil gi en helt annen forutsigbarhet og systematisk anledning til på et tidlig tidspunkt å komme i inngrep med ideer og forslag til tiltak enn dagens forvaltningsordning gir.
Det fremgår av § 10 hva planen skal inneholde, bl.a. at det i planen skal fremgå hvilke områder og ressurser som
er av særlig betydning for samisk bruk og næring, herunder reindrift
er av særlig betydning for annen næring, herunder jordbruk og skogbruk
er av særlig betydning for utøvelse av friluftsliv, herunder jakt og fiske
har særlige utviklingsmuligheter
Planen skal beskrive hvordan utmarksstyret og Statskog vil utnytte og utvikle ressursene innenfor de rammer offentlig planlegging setter.
Utmarksstyrets forslag til plan skal oversendes til Statskog SF som ansvarlig grunneier sammen med innkomne uttalelser for endelig behandling og godkjenning.
Det ligger i hele lovforslagets intensjoner, formål, begrunnelser og forarbeid at utmarksstyrets føringer vil veie tungt og at det skal svært mye til for at Statskogs styre skal forkaste vesentlige deler av utmarksstyrenes planer. Det vil være utmarksstyrene som besitter kompetansen til å avveie interessemotsetninger med mer som måtte dukke opp i planprosessen og som vil være best i stand til å finne løsninger som alle parter kan leve med.
Utarbeiding av en samlet plan vil slik sett virke konfliktdempende, jf. føringene i Samerettsutvalgets mandat på dette punkt.
14.9.5.7 Bruksrettigheter
Dette mindretallet foreslår at en ikke gir jordbrukseiendom rettskrav på beite, seter og tilleggsjord. I dette mindretallets lovutkast § 14 stadfestes imidlertid en tilgang til slike goder, dersom det kan dokumenteres et reelt behov og utvisning ikke kommer i konflikt med berettigede interesser.
Dette mindretallet foreslår at utvisning av beite, seter og tilleggsjord foretas av utmarksstyret. Det forutsettes at utmarksstyret foretar en skjønnsmessig vurdering med avveining av de ulike interesser innenfor rammer fastsatt i plan, jf. lovutkastets § 10.
Det legges opp til at Statskog i samråd med utmarksstyret gir nærmere bestemmelser om vilkår for utvisning, herunder om det skal svares vederlag for utvisning. Vederlag tilfaller utmarkskassen. Det forutsettes at det fastsetter nærmere bestemmelser om saksbehandling ved utvisning, herunder høring av kulturminnemyndigheter med videre.
Det legges til grunn at det skal inngås en avtale for det enkelte tilfelle hvor nærmere vilkår nedfelles. Avtalen inngås mellom eier av jordbrukseiendom og Statskog i egenskap av å være hjemmelshaver til grunn.
Eventuell rett til beite, seter og tilleggsjord må primært avklares gjennom prosess med kommisjon og domstol, jf. forslaget til lov om kartlegging og anerkjennelse av eksisterende rettigheter i tradisjonelle samiske områder fra og med Troms fylke og sørover.
I dette mindretallets lovutkast § 15 gis personer som er bosatt i regionen tilgang til uttak av lauvtrevirke for ved til egen bruk (husbehov). Bestemmelsen gir ikke rettskrav på slikt virke, men fastsetter en «fortrinnstilgang» for utvisning i den region personen er bosatt i. Generelle rammer for utvisning, stedfesting av aktuelle områder for utvisning og samlet årlig total avvirkning til dette formål skal utarbeides av Statskog i samråd med utmarksstyret. Bestemmelsene skal inngå i samlet plan for region, jf. § 10. Det kan settes vilkår for utvisning, herunder kan kreves vederlag for administrasjon av utvisning. Det skal ikke kreves vederlag for selve virket. Vederlag for administrasjon tilfaller utmarkskassen, jf § 8.
Det legges opp til at utvisning av vedteig for personer som ikke er bosatt i regionen, og tillatelse til kommersielt uttak av virke for brensel er grunndisponeringstiltak som må behandles i henhold til reglene i lovutkastets § 6.
Mindretallets forslag til § 15 annet ledd fastsetter at personer som er bosatt i regionen har rett til uttak av trevirke for samisk eller annen husflid. Dette under forutsetning av at slikt uttak kan skje uten vesentlig skade for miljø, eier eller andre brukerinteresser. Nærmere bestemmelser om hvordan uttak av trevirke til slikt formål gjennomføres, skal fremgå av plan for region, jf. § 10. Retten kan ikke gjøres gjeldende dersom det er i strid med annen lovgivning eller offentlige bestemmelser (for eksempel naturvern).
14.9.5.8 Jakt, fangst og fiske
Dette mindretallet foreslår i sitt lovutkast § 16 at gjeldende rett med hensyn til jakt, fangst og fiske stadfestes. Det vises til viltlovens bestemmelser, herunder viltlovens § 31 om jakt og fangst på statsgrunn, samt forskrift om jakt, felling, fangst og fiske på statsgrunn 20. august 2007 nr. 987. Forskriften gir nærmere bestemmelser om adgang til å fastsette begrensninger av hensyn til viltressurser, fordeling av tilgang til jakt mellom innenbygdsboende og utenbygdsboende, prisdifferensiering mv. Tilsvarende vises til lakse- og innlandsfiskloven, særlig lovens § 22 om fiske på statsgrunn, og den ovennevnte forskriften.
Bestemmelsen må ses i sammenheng med dette mindretallets lovforslag § 10, hvorved utmarksstyrene gjennom arbeid med regionale planer får betydelig medinnflytelse til administrasjon og forvaltning av jakt, fangst og fiske innenfor rammer i lov og forskrift.
Bestemmelsen må videre ses i sammenheng med dette mindretallets lovforslag § 4, og er ikke til hinder for utøvelse av rettigheter opparbeidet gjennom langvarig bruk som er anerkjent eller anerkjennes/stadfestes gjennom prosess med kommisjon/domstol.
15 Statseide tradisjonelle samiske områder i Sør-Norge – særlig om endringer i fjellova
15.1 Innledning
15.1.1 Avgrensninger. Tradisjonelle samiske områder. Statsgrunn
15.1.1.1 Generelt om det geografiske området for vurderingene
De tradisjonelle samiske områdene i Sør-Norge omfatter brorparten av Nord-Trøndelag fylke, Fosen-halvøya og de indre delene av Sør-Trøndelag fylke, og de nordøstre delene av Hedmark fylke. Fra langt tilbake har det vært samisk bosetning og vært utøvd reindrift og annen samisk bruk i brorparten av disse områdene. 1008 Følgelig er det en sterk presumsjon for at reindriftsretten her har vært drevet fra gammelt av og har sitt grunnlag i alders tids bruk. 1009
I tillegg til i de nevnte områdene foregår det i dag samisk reindrift i Trollheimen og omegn. Høyesterett konkluderte i den såkalte Trollheimen-dommen med at reindriftssamene ikke hadde noen historisk ervervete rettigheter i dette området, og at heller ikke vilkårene for rettserverv ved hevd eller alders tids bruk var oppfylt. 1010 Det formelle rettslige grunnlaget for reindriften i Trollheimen er derfor dels lov 21. desember 1984 nr. 101 om reindrift i kommunene Meldal, Midtre Gauldal, Oppdal, Rennebu, Rindal, Sunndal og Surnadal (trollheimenloven), og dels avtaler mellom reineierne og lokale grunneiere. Imidlertid har det i alle fall fra 1870-tallet vært drevet kontinuerlig samisk reindrift i dette området.
Det er derfor nærliggende å anse også de aktuelle delene av Trollheimen og omegn som et tradisjonelt samisk område, og som et «samisk bruksområde» slik dette uttrykket er brukt i Samerettsutvalgets mandat, jf. foran i punkt 4.3.2.
Det kan heller ikke utelukkes at det i Sør-Norge også utenfor de ovenfor nevnte områdene kan finnes arealer som må anses som tradisjonelle samiske områder. Blant annet kan dette gjelde for enkelte områder som tidligere lå innenfor de administrativt avgrensede reinbeiteområdene, men som har falt utenfor disse etter justeringer av områdenes yttergrenser. Det kan også gjelde for en del arealer som grenser opp mot dagens reinbeiteområder og som er gjenstand for samisk kulturminnevern etter kulturminneloven 9. juni 1978 nr. 50, hvor avgrensningen i utgangspunktet følger de enkelte kommunegrensene.
Det er i så måte betegnende at konsultasjonsavtalen 11. mai 2005 mellom Sametinget og Regjeringen ved (det daværende) Kommunal- og regionaldepartementet avgrenser sitt geografiske virkeområde for saker som gjelder det materielle grunnlaget for samisk kultur etter de aktuelle fylkes- og kommunegrensene. I avtalens punkt 2, kulepunkt 3 heter det:
«I saker som er knyttet til det materielle kulturgrunnlaget, slik som arealdisponeringer, arealinngrep og landrettigheter, er det geografiske virkeområde for konsultasjoner (tradisjonelle samiske områder) Finnmark, Troms, Nordland og Nord-Trøndelag fylke, samt kommunene Osen, Roan, Åfjord, Bjugn, Rissa, Selbu, Meldal, Rennebu, Oppdal, Midtre Gauldal, Tydal, Holtålen og Røros i Sør-Trøndelag fylke, Engerdal og Rendalen, Os, Tolga, Tynset og Folldal kommuner i Hedmark fylke, og Surnadal og Rindal kommuner i Møre og Romsdal.»
Det arealet som i henhold til denne angivelsen utgjør de tradisjonelle samiske områdene i Sør-Norge omfatter (hele) Nord-Trøndelag fylke; 16 kommuner i Sør-Trøndelag fylke (fem på Fosen-halvøya: Osen, Roan, Åfjord, Bjugn og Rissa; fire i de «indre» områdene mot svenskegrensen: Selbu, Tydal, Holtålen og Røros; og fire i Trollheimen: Meldal, Rennebu, Oppdal og Midtre Gauldal); seks kommuner i den nordøstre delen av Hedmark (Engerdal, Rendalen, Os, Tolga, Tynset og Folldal), og to kommuner i Møre og Romsdal (Surnadal, Rindal). I tillegg kommer Sunndal kommune, som også er omfattet av trollheimenloven. 1011
Samerettsutvalget har ansett det hensiktsmessig å avgrense sine vurderinger av behovet for endringer i regelverket for bruk av og disponering over grunn og ressurser i de tradisjonelle samiske områdene i Sør-Norge, til det området som er beskrevet ovenfor. I det følgende er dette gjennomgående betegnet som «det sørsamiske området». For øvrig vises det til det som er sagt om avgrensningen av utvalgets geografiske mandatområde og begrepene «samiske bruksområder» og «tradisjonelle samiske områder» i utredningens punkt 4.3.2. Se også punkt 17.5.4 nedenfor.
Figur 15.1 Statsallmenninger og innkjøpt statsgrunn i Midt-Norge.
15.1.1.2 Særlig om forholdet mellom statsgrunn og privat grunn
Til forskjell fra den grunnen som i dag anses som statsgrunn i Nordland og Troms, der bruken av grunn og ressurser er underlagt en felles forvaltningsordning, jf. foran i kapittel 14.2, er ikke de tradisjonelle samiske områdene i Sør-Norge underlagt noen slik felles ordning.
Dels er det tale om statsallmenninger hvor grunnen er eid av Statskog SF og hvor de kommunalt valgte fjellstyrene administrerer blant annet jakt, fangst og fiske, og hvor rettighets- og forvaltningsforholdene er regulert av fjellova 6. juni 1975 nr. 31, 1012 og dels om innkjøpt statsgrunn hvor det ikke er noe lokalt innslag i administreringen av ressursutnyttelsen. 1013 I tillegg er det forholdsvis mye privateid utmarksgrunn i de tradisjonelle samiske områdene i Sør-Norge. Det finnes også, blant annet i Nord-Trøndelag, enkelte bygdeallmenninger.
Mens de reglene utvalget har foreslått om rettighetskartlegging og avklaring av rettighetskrav i kapittel 12 og 13, og om konsultasjoner og annen saksbehandling ved tiltak som kan få direkte betydning for samiske rettighetshavere og interesser i kapittel 17 til 21, også vil få anvendelse på privat utmarksgrunn i de tradisjonelle samiske områdene i Sør-Norge, vil ikke dette gjelde for forslagene i kapittel 15. På grunn av eiendomsrettens rettslige beskyttelse etter Grunnloven § 105, jf. også EMK 1. tilleggsprotokoll artikkel 1, er det lite spillerom for forslag som griper inn i private grunneieres og bygdeallmenningers frihet til å utnytte og disponere over sine rettigheter innenfor lovgivningens alminnelige rammer. Riktignok la Høyesterett i avgjørelsen om barns fiskerett etter lakse- og innlandsfiskloven § 18 til grunn at lovgiver i noen grad kan utvide visse typer av kollektive rettigheter på bekostning av private grunneiere uten at dette kommer i strid med Grunnloven § 105, men samtidig viser denne avgjørelsen at lovgivers frihet på dette punktet er relativt lite. 1014
Det viktige for samiske (og andre) utmarksbrukere i denne relasjonen, er dessuten ikke at de ved lov får utvidet sine rettigheter på privat utmarksgrunn ut over det som i dag følger av allemannsretten, men at de rettighetene de med grunnlag i lang tids bruk har ervervet på slik grunn blir gjenstand for rettslig anerkjennelse, og gis en adekvat rettslig beskyttelse mot grunneierens disposisjoner og mot tiltak fra andre som kan gripe utilbørlig inn i rettigheter.
Hva angår forholdet til grunneierens disposisjoner, følger i dag en slik beskyttelse for bruksrettshavere av prinsippet i servituttloven § 2 om at grunneier og bruksrettshavere ikke kan opptre til «urimelig eller uturvande» skade for hverandre. Utvalget har dessuten i utredningens punkt 16.4.2 foreslått at dette prinsippet skal komme klarere til uttrykk i reindriftsloven § 63 som regulerer forholdet mellom reindriftsretten på den ene siden og grunneierretten/andre tinglige rettigheter på den andre, enn det som er tilfellet i dag.
Etter gjeldende rett kan videre samiske bruksutøvere på linje med andre bruksutøvere få anerkjent at deres bruk på privateid utmarksgrunn kan være rettsstiftende dersom de alminnelige vilkårene for slikt rettsverv er oppfylt. 1015 Det må antas at utvalgets forslag om kartlegging av rettigheter og avklaring av rettighetskrav, kan gjøre det praktisk lettere å få anerkjent rettserverv med grunnlag i lang tids bruk enn hva som er tilfellet i dag. De rettighetene med grunnlag i lang tids bruk som er eller vil bli kartlagt og anerkjent på privat utmarksgrunn, vil også ha et vern mot ekspropriasjon og inngrep som kan sidestilles med ekspropriasjon på linje med andre rettigheter som har et privatrettslig grunnlag. Det er dermed neppe noe stort behov for å gripe inn i private rettigheter, for eksempel gjennom regler som utvider bestemte gruppers rett til ulike typer utmarksutnyttelse på privat grunn.
Vurderingene i det følgende er derfor med unntak av punkt 15.5, på samme måte som vurderingene i kapittel 14 er begrenset til statsgrunn, men da i første rekke statsgrunn som er statsallmenninger og som forvaltes av fjellova, jf. for så vidt at dette gjelder for nesten 90 % eller vel 27 200 km2av den statseide grunnen i Sør-Norge.
Dersom prosessene for kommisjonen og utmarksdomstolen skulle lede til at noen får anerkjent at de gjennom lang tids bruk har ervervet eiendomsrett til arealer innenfor tradisjonelle samiske områder i Sør-Norge som i dag anses som statseide, vil imidlertid disse arealene enten de forvaltes etter fjellova eller anses som innkjøpt statsgrunn, måtte overføres til erververne. Skulle noen få anerkjent at de har bruksrettigheter (servitutter) til for eksempel beite, hugst eller fiske, vil også disse rettighetene bli unntatt fra den generelle forvaltningsordningen for det området hvor rettighetene er lokalisert, men slike anerkjennelser vil ikke som sådan endre eiendomsforholdene til grunnen i det aktuelle området.
Forslagene i kapittel 15 vil dermed, også for de tradisjonelle samiske områdene i Sør-Norge, få anvendelse på det området som kan betegnes som «gjenværende statsgrunn», jf. det som mer generelt er anført om dette foran i punkt 14.3.
15.1.2 Forholdet til andre forslag i utredningen
De endringene som vil bli foreslått i dette kapittelet for så vidt gjelder rettsforhold og disponering over grunn og naturressurser i de sørsamiske områdene, er ikke de eneste endringene som utvalget har foreslått som vil få anvendelse i disse områdene.
For det første vil forslaget i utredningens kapittel 12 og 13 om å etablere et eget apparat for å kartlegge rettigheter og avklare rettighetskrav til land og vann i de tradisjonelle samiske områdene i Norge fra og med Troms fylke og sørover, få anvendelse også i de tradisjonelle samiske områdene i Sør-Norge. Dette apparatet, som er det virkemiddelet utvalget har foreslått for å oppfylle de kravene som følger av ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 om kartlegging og anerkjennelse av samiske rettigheter, og avklaring av rettighetskrav, skal dermed også håndtere spørsmål som gjelder kartlegging og anerkjennelse av rettigheter i de tradisjonelle samiske områdene i Sør-Norge. Det må antas at dette vil kunne få atskillig betydning i forhold til å avklare rettighetsspørsmål og kunne være et viktig bidrag til å etablere ro omkring forhold som har vært til dels omstridte og motsetningsfylte.
For det andre vil også forslagene i kapittel 17 til 21, der det dels er foreslått generelle regler om konsultasjoner og saksbehandling ved tiltak som kan virke inn på bruken av de tradisjonelle samiske områdene i Norge, og dels konkrete endringer i saksbehandlingsreglene ved vedtak etter vernelovgivningen, plan- og bygningsloven og minerallovgivningen, få anvendelse i de sørsamiske områdene. Det er i de nevnte kapitlene foreslått regler om samisk deltakelse og medvirkning i offentligrettslige beslutningsprosesser som kan få direkte betydning for samiske rettighetshavere og interesser, for eksempel vedtak av lover og forskrifter; planvedtak etter plan- og bygningsloven; vedtak om vern og bruk av områder; og vedtak om enkeltstående tiltak som kan påvirke bruken av de tradisjonelle samiske områdene.
Det må antas at også disse reglene, som er utvalgets foreslåtte virkemiddel for å gjennomføre de kravene til samisk deltakelse og medvirkning i beslutningsprosesser som kan utledes av blant annet ILO-konvensjonen artikkel 6, 7 og 15 og SP artikkel 27, jf. artikkel 1, i norsk rett, kan få stor betydning også i tradisjonelle samiske områder i Sør-Norge, , og kanskje særlig i disse områdene, ettersom de samiske interessene og rettighetene her både er mindre synbare og mer utsatte og sårbare enn lenger nord.
For det tredje vil også de endringene som utvalget i kapittel 16 har foreslått i reindriftsloven, blant annet når det gjelder reguleringen av forholdet mellom reindriftsretten og grunneierretten og endringene i reglene om erstatningsansvar for reinskade, få anvendelse i de sørsamiske områdene. Det må antas at disse reglene kanskje spesielt vil styrke grunnlaget for den sørsamiske reindriften. Denne reindriften pågår i yttergrensen av landets reinbeiteområder, og det later her til å ha vært flere rettstvister mellom de reindriftsberettigede og private grunneiere enn lenger nord i landet.
Ved siden av forslagene i kapittel 15 vil følgelig også en rekke av de forslagene som utvalget ellers har fremmet styrke situasjonen for samiske rettighetshavere og interesser i de tradisjonelle samiske områdene i Sør-Norge. Det understrekes også at det forholdet at vurderingene i kapittel 14 om den antatte statsgrunnen i Nordland og Troms er langt mer omfattende enn vurderingene i kapittel 15, ikke er et utslag av at utvalget har nedprioritert de sørsamiske områdene.
Utvalgets mandat ber nokså spesifikt om en utredning av lokal forvaltning av grunn og ressurser på den antatte statsgrunnen i Nordland og Troms, og herunder om fjellova – som alt gjelder i store deler av de sørsamiske områdene – bør innføres. Følgelig har en måttet bruke mye tid på dette spørsmålet. Siden det ikke bare er foreslått en ny forvaltningsordning for det aktuelle området, men fremmet to alternative forslag, vil dessuten fremstillingen av og begrunnelsen for disse forslagene nødvendigvis måtte gis relativt bred omtale i utredningen.
I de sørsamiske områdene er situasjonen en annen. Her gjelder det gjennom fjellova allerede en lokal forvaltningsordning, og slik flertallet har sett det, er det mer nærliggende å foreslå endringer i den gjeldende forvaltningsordningen, enn å erstatte den med noe annet. Selv om ikke alle utvalgets medlemmer deler denne oppfatningen, har dette likevel medført at det ikke har vært påkrevd å gjøre like brede og dyptpløyende vurderinger når det gjelder spørsmålet om eierorgan og organer for administreringen av utmarksutnyttelsen og underliggende rettighetsforhold, og reguleringen av disse forholdene, som i kapittel 14.
15.1.3 Kort om de folkerettslige føringene
Temaet i det følgende er om det bør gjøres endringer i de gjeldende forvaltningsordningene for bruk og utnyttelse av grunn og naturressurser i de sørsamiske områdene, hva angår reguleringen av retten til å utnytte ressursene og den samiske deltakelsen i administreringen av ressursutnyttelsen. Det er blant annet spørsmål om det for å oppfylle folkerettens krav om samisk deltakelse i forvaltningen av tradisjonelle samiske områder hvor det ikke er grunnlag for å anerkjenne samiske eierrettigheter, er nødvendig å styrke denne deltakelsen.
Utvalget har i utredningens kapittel 5 gitt en generell fremstilling av de folkerettslige føringene med hovedvekt på SP artikkel 27, men hvor også ulike bestemmelser i ILO konvensjon nr. 169 er behandlet, blant annet artikkel 14 (1) om anerkjennelse og sikring av landrettigheter. En har videre i de ulike enkeltkapitlene som fremstiller utvalgets forslag, gitt til dels grundige folkerettslige redegjørelser som en del av bakgrunnen og begrunnelsen for forslagene. Se blant annet punkt 12.2 og 17.2, hvor det med vekt på ILOs praksis er foretatt en bred gjennomgang av ILO-konvensjonens artikkel 14 (2) og (3) om kartlegging av samiske landrettigheter, og artikkel 6, 7 og 15 om konsultasjoner med samiske rettighetshavere og interesser og disses deltakelse i beslutningsprosesser, jf. også SP artikkel 27.
De forpliktelsene som kan utledes av disse bestemmelsene har også gitt viktige føringer for utvalgets vurdering av spørsmålet om det bør gjøres endringer i regelverket for rett til og disponeringen over grunn og naturressurser i de tradisjonelle samiske områdene i Sør-Norge. I denne relasjonen er særlig grunn til å understreke betydningen av ILO-konvensjonens artikkel 14 (1) om sikring av urfolkets bruksrettigheter i områder hvor dets bruk ikke har vært dominerende i forhold til andre og hvor det derfor ikke er grunnlag for å anerkjenne eierrettigheter, og at artikkel 15 (1) om at urfolkets rett til å delta i bruk, styring og bevaring av naturressursene skal sikres spesielt, også gjelder i disse områdene.
De nevnte bestemmelsene innebærer blant annet at samene skal sikres en reell adgang til å utnytte sine bruksrettigheter i de aktuelle områdene, samtidig som de også har rett til – sammen med andre aktuelle brukergrupper – å delta i administreringen av ressursutnyttelsen i disse områdene. Se ellers det som er sagt om disse forholdene foran i punkt 14.4.3.
15.1.4 Oversikt over kapittelets innhold
Et flertall i Samerettsutvalget bestående av medlemmene Gauslaa, Broderstad, Strøm Bull, Eggen, Eriksen, Larsen, Lund, Parmann, Pedersen, Reiersen og Røssvoll er av den oppfatningen at statens folkerettslige forpliktelser om sikring av samiske rettigheter og samisk deltakelse i forvaltningsordningen for grunn og naturressurser i de sørsamiske områdene kan ivaretas ved revisjon av fjellova, men uten at det gjøres dyptgripende endringer i det rettighets- og forvaltningssystemet som fjellova regulerer. Et mindretall bestående av medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjelder av den oppfatningen at det bør etableres en ny forvaltningsordning også for disse områdene, men har gitt subsidiær tilslutning til flertallets forslag. Utvalgets medlem Fjellheim har ikke sluttet seg til noen av de nevnte alternativene.
Det vil bli gitt en nærmere begrunnelse for flertallets og mindretallets synspunkter i punkt 15.2. I punkt 15.3 vil det bli redegjort for hvilke endringer, som en blant annet på bakgrunn av de folkerettslige føringene som er omtalt i punkt 15.1.3, har foreslått i fjellova. For øvrig har et samlet utvalg i punkt 15.4 foreslått en regel om rett til uttak av trevirke til husflidsformål innenfor de tradisjonelle samiske bruksområdene i Sør-Norge så vel i statsallmenningene som på annen statsgrunn. En har i punkt 15.5 også vurdert om en slik regel bør få anvendelse på privat grunn, og drøftet om reindriften bør gis representasjon i bygdeallmenningsstyrene, men funnet at disse spørsmålene må besvares benektende.
15.2 Fjellova som forvaltningsmodell i de sørsamiske områdene
15.2.1 Innledning
Fjellova regulerer i dag utnyttelsen og administreringen av blant annet bufebeite og ulike andre rettigheter som ligger til jordbrukseiendom, og jakt, fangst og fiske i statsallmenningene fra og med Nord-Trøndelag fylke og sørover. Samerettsutvalget har i punkt 8.5.2 til 8.5.5, jf. også punkt 14.5.3, gitt en generell fremstilling av lovens virkeområde; hvilke organer som har myndighet til å disponere over bruken av statsallmenningene og deres myndighet; og av innholdet av statens grunneierrett og befolkningens rettigheter i statsallmenningene. 1016
Et samlet utvalg har med unntak av medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld, ikke foreslått noen mer gjennomgripende endringer i det forvaltningssystemet som er regulert i fjellova hva angår dennes anvendelse i de sørsamiske områdene, men foreslått en rekke endringer i lovens enkeltbestemmelser. Siktemålet med disse endringene er dels å synliggjøre at reindriftsretten også i statsallmenningene i det samiske reinbeiteområdet har karakter av en selvstendig bruksrettighet med grunnlag i alders tids bruk, og dels å sikre de reindriftsberettigede bedre deltakelse i fjellovas forvaltningssystem enn hva de har i dag.
Flertallet vil i punkt 15.2.2 redegjøre for bakgrunnen for dette valget, og herunder for hvorfor en for de sørsamiske områdene har ansett det mer hensiktsmessig å videreføre dagens forvaltningsordning med visse justeringer, enn å foreslå innført en ny forvaltningsordning slik som for eksempel forslaget om å etablere Hålogalandsallmenningen vil innebære.
Mindretallets prinsipale syn er at den forvaltningsmodellen som et annet flertall i utvalget i kapittel 14 har foreslått for så vidt gjelder statens grunn i Nordland og Troms (Hålogalandsallmenningen), bør gis anvendelse også for den statseide grunnen i de tradisjonelle samiske områdene fra og med Nord-Trøndelag og sørover. En vil gi en nærmere begrunnelse for dette synet i punkt 15.2.3. Dette mindretallet har imidlertid, som fremholdt i punkt 15.1.3, gitt subsidiær tilslutning til flertallets forslag til endringer i fjellova.
15.2.2 Flertallets vurderinger om fjellova og de sørsamiske områdene
15.2.2.1 Utvalgets mandat
Fjellova innehar en sentral posisjon i Samerettsutvalgets mandat ved at den er ett av relativt få lovverk som er spesifikt nevnt i mandatet. Som ledd i utvalgets vurderinger av spørsmålet om lokal forvaltning av grunn og naturressurser, «skal» en også vurdere om fjellova bør legges til grunn for forvaltningen. Ettersom loven ikke er gjort gjeldende for den antatte statsgrunnen i Nordland og Troms samtidig som det har vært reist sterke krav om at loven må innføres i dette området, har naturlig nok spørsmålet om innføring av fjellova stått sentralt i vurderingen av den fremtidige forvaltningsordningen for dette området, jf. punkt 14.5.
Situasjonen er derimot en annen i de delene av de sørsamiske områdene, hvor fjellova alt gjelder. Det vil si på brorparten av statsgrunnen i Nord-Trøndelag fylke, med unntak blant annet for enkelte områder mellom Namsos og Steinkjer, og rundt innsjøene Limingen og Tunnsjøen i Lierne og Røyrvik kommuner. I Sør-Trøndelag er praktisk talt all statsgrunn statsallmenning med unntak av et område sørøst for Røros ned mot grensen mot Hedmark.
Ettersom fjellova gjennom bestemmelsene om de kommunalt oppnevnte fjellstyrene regulerer en lokal forvaltningsordning, er ikke spørsmålet om det bør innføres en slik ordning i de områdene hvor fjellova i dag gjelder, like aktuelt som i Nordland og Troms. Passusen om at utvalget «skal» vurdere om fjellova bør ligge til grunn for forvaltningen, kan imidlertid leses slik at en også er bedt om å vurdere om fjellova er en egnet forvaltningsordning for de sørsamiske områdene, eller om den her bør oppheves og erstattes av noe annet.
Dersom det var oppdragsgiverens mening at Samerettsutvalget skulle foreslå fjellova opphevet og erstattet av noe annet dersom man kom til at dennes forvaltningsregime ikke er hensiktsmessig for de statsallmenningene i Sør-Norge som er lokalisert i tradisjonelle samiske områder, har det likevel formodningen for seg at dette ville ha fremkommet noe tydeligere i utvalgets mandat. Det er også sannsynlig at fellesorganisasjonen for fjellstyrene, Norges Fjellstyresamband, ville hatt direkte representasjon i utvalget dersom dette var en del av oppdraget.
Viktigere enn at det etter flertallets mening neppe er den mest nærliggende tolkningen av mandatet å lese dette slik at en er bedt om å erstatte fjellova med en annen forvaltningsordning i de tradisjonelle samiske områdene i Sør-Norge, er det imidlertid at en ikke har ansett dette nødvendig for å trygge de samiske rettighetshaverne og interessene som gjør seg gjeldende i disse områdene. Mandatet inneholder også en eksplisitt anmodning om at utvalget bør vurdere om de endringene en foreslår «kan gjennomføres ved tillempinger i eksisterende forvaltningsordninger». Flertallet har for de statsallmenningene i de sørsamiske områdene som er forvaltet etter fjellova, funnet å kunne besvare dette bekreftende.
15.2.2.2 Forholdet til bestående rettigheter
Et annet forhold som gjør det vanskelig uten videre å oppheve fjellova i de tradisjonelle samiske områdene i Sør-Norge og erstatte loven med en annen forvaltningsmodell, er at fjellova i hovedsak regulerer rettigheter som har et selvstendig rettsgrunnlag i alders tids bruk. Allmenningsretten er ett av de eldste rettsinstituttene i norsk rett. De første skrevne rettsreglene ble inntatt i Gulatings- og Frostatingslovene, som man antar ble skrevet ned på 1000-tallet, og må anses som kodifiseringer av rettigheter som gårdsbrukene hadde i den omkringliggende utmarka. 1017
De allmenningsrettighetene som senere har vært regulert blant annet i Magnus Lagabøtes landslov av 1284, Christian Vs norske lov av 1687 og i fjelloven av 1920, og som i dag er regulert i fjellova, jf. også statsallmenningsloven 19. juni 1992 nr. 60, er således ikke rettigheter som er gitt ved lov, men rettigheter som er etablert gjennom bruk i alders tid. Dette innebærer blant annet at de rettighetene som gårdsbrukene etter fjellova har til beite, hugst, seter og tilleggsjord i samsvar med den bruken som har vært utøvd fra gammelt av og med det som er naturlig etter «tida og tilhøva», jf. fjellova § 2, ikke uten videre kan gripes inn i.
Flertallet er innforstått med at den situasjonen som er beskrevet ovenfor, ikke nødvendigvis gjelder fullt ut i alle tradisjonelle samiske områder som i dag forvaltes etter reglene i fjellova. For eksempel gjør det seg gjeldende en del særlige forhold i Nord-Trøndelag som kan rokke ved presumsjonen om at loven her regulerer rettigheter som har sitt grunnlag i alders tids bruk, jf. nedenfor punkt 15.2.2.3.
Lovgiveren har også atskillig frihet til å regulere hvordan den bruken som har sitt grunnlag i allmenningsrettigheter skal utøves, og trolig større frihet enn i forhold til å regulere utøvelse av individuelle eller kollektive bruksrettigheter (servitutter) som har et særlig rettsgrunnlag. Det går imidlertid likevel en grense for hvor langt lovgiveren kan gjøre dette uten å komme i konflikt med de underliggende allmenningsrettighetene.
Det må antas at mer grunnleggende og gjennomgripende endringer i fjellovas forvaltningsmodell og underliggende regulering av rettighetsforholdene i alle fall kan nærme seg disse grensene. Særlig må dette gjelde dersom endringene i forvaltningsmodell ikke bare får betydning for hvordan fjellstyrene oppnevnes og sammensetningen av disse, men også for reguleringen av rettighetenes innhold. Slik utvalgets flertall ser det, tilsier dette at et eventuelt spørsmål om fjellovas forvaltningsregime for statsallmenningene i de tradisjonelle samiske områdene bør erstattesmed et annet, bør undergis langt bredere vurderinger enn hva Samerettsutvalget har hatt kapasitet til å gjøre sett i forhold til de rammene som følger av utvalgets mandat når det gjelder sammensetning, tidsbruk og øvrige oppgaver.
For flertallet har etter dette det sentrale spørsmålet i forhold til fjellovas anvendelse i de tradisjonelle samiske områdene i Sør-Norge vært om loven bør endres for å synliggjøre reindriftsretten som en selvstendig bruksrett i statsallmenningene og for å styrke samisk deltakelse i fjellstyrene og samiske medvirkning i utøvelsen av disses oppgaver. Mens et (annet) flertall har ment at de endringene som bør foreslås for den antatte statsgrunnen i Nordland og Troms er så dyptgripende at det er mer hensiktsmessig å opprette en ny forvaltningsordning i form av Hålogalandsallmenningen, enn å foreta tilpasninger i den gjeldende forvatningsordningen, er situasjonen altså vurdert annerledes der fjellova gjelder.
Grunnen til dette er blant annet at mandatets føringer om lokal forvaltning langt på vei kan anses gjennomført ved fjellstyremodellen. Utfordringen for utvalget i de delene av de sørsamiske områdene hvor fjellova gjelder, er derfor ikke primært å vurdere om det bør innføres en ordning med lokal utmarksforvaltning, men å vurdere hvordan den samiske deltakelsen i den gjeldende lokale forvaltningsordningen kan styrkes i forhold til i dag. I forhold til Nordland og Troms hvor det ikke gjelder noen lokalt basert forvaltningsordning, har en derimot måttet foreta mer grunnleggende vurderinger av om en slik ordning bør innføres.
15.2.2.3 Sørsamiske innvendinger mot fjellova som forvaltningsmodell
Flertallet er kjent med at det fra sørsamisk hold har vært reist atskillige innvendinger mot det forvaltningssystemet som fjellova foreskriver. Det har blant annet vært vist til at da utredningsarbeidet om hvorvidt allmenningsrettighetene på statseid grunn burde lovreguleres ble påbegynt i 1912, skjedde dette uten tilstrekkelig hensyntagen til at samiske reindriftsutøvere var brukere av store fjellområder. Blant annet var reindriftsutøverne ikke representert i Fjellovkomiteen av 1912, 1018 og i komiteens forslag til § 7 i fjelloven, som er videreført i 1920-lovens § 3, var det lagt opp til at det i hvert herred med statsallmenning skulle velges fjellstyrer der to av tre medlemmer med varamedlemmer skulle være jordbrukere. 1019 Derimot var det ikke lagt opp til noen regler om reindriftsrepresentasjon.
Det har også vært trukket frem at innføringen av fjelloven i de nordligste delene av Nord-Trøndelag var særegen, ettersom dette ikke skjedde ved ikrafttredelsen av fjelloven i 1920, men ved et særskilt stortingsvedtak i 1926. Videre behandlet Høyfjellskommisjonen som ble opprettet i 1908 og som arbeidet frem til 1952 for å avklare rettighetsforholdene i statsallmenningene når det gjelder innholdet av bruksrettene og grensefastsettelsen mellom statsallmenning og privat grunn, i hovedsak felter fra og med Sør-Trøndelag og sørover. 1020 Det har således vært hevdet at fjellova i Nord-Trøndelag ikke uten videre er i samsvar med de underliggende rettighetsforholdene, og at dette særlig gjelder i de nordlige delene av fylket.
Det er heller ikke noen tvil om at det stort sett har vært et betydelig samisk nærvær i disse områdene. I så måte er det betegnende at forstassistent J. Krag i Den norske turistforeningens årbok for 1887 gir følgende beskrivelse av forholdene i et område nord i Nord-Trøndelag: 1021
«Vi trænger frem gjennem et dalføre, der dannes af Orfjeldet i syd og Baimofjeld i nord; Birken er her enerådende, Orvoselven flyder midt i dalen og langs dens græsklædte bred nærmer vi os Orijaure eller Orvandet; dette strækker sig i henved 3 kilometers længde til grænselinien mod Sverige; det er ligesom Namsvandet et udmærket fiskevand, hvor retten til at drive fiskeri er forbeholdt lapperne – og hvem andre skulde vel her gjøre dem denne ret stridig?»
Også Anne Severinsens utredning for Samerettsutvalget viser at den samiske befolkningen på 1700- og 1800-tallet var en dominerende brukergruppe i de indre delene av Nord-Trøndelag. Se for eksempel utredningens punkt 2.2.3 der det sies følgende om forholdene på Grong: 1022
«Først foretok Schnitler avhør av lensmannen og to «Laugrættes Mænd», og på spørsmål om hvem som kunne være veivisere for den grensekommisjon som skulle måle opp grensen, svarte de: «Der kan jngen være Vei-viiser, uden Lap-Finnerne, som boe der ved Grændserne, hvor af de ingen kan Nafngiive, Saasom det er Saa langt her fra bøjden.-» [Nissen og Kvamen 1962:149] Dette er et interessant utsagn som forteller at bøndene ikke kjente de store skog- og fjellområdene mellom Namsen-dalføret og det de oppfattet som svenskegrensen, som til dels gikk noe lengre øst enn det som i 1751 ble riksgrensen mellom Norge og Sverige. Med andre ord: Bøndene benyttet seg ikke av dette området. Knut Bergsland har også påpekt at Namdalen innenfor Harran var et «på det nærmeste eksklusivt samisk bruksområde» på 1700-tallet. [Bergsland 1988:278] Amund Helland bekrefter dette i sin beskrivelse av Nord-Trøndelag fra 1909. Her skriver han at de store viddene i Namsenalmenningen i det vesentlige ble benyttet av samer inntil begynnelsen av 1800-tallet [Helland 1909,2:705]:
«De vidstrakte, af fjeld, sjøer og myrer opfyldte skog- og fjeldstrækninger, i distriktets nordre og østre del, Namsalmenningen, hører til Harrans sogn. Almenningen var indtil begynnelsen af forrige aarhundrede meget sparsomt Bebygget. De store vidder benyttedes væsentlig af finner.»
Ytterligere en kilde som bekrefter en omfattende samisk tilstedeværelse i Namdalen er O. Olafsens avhandling om de norske allmenningene fra 1916 hvor det om forholdene midt på 1700-tallet sies at kun kysten og den nedre delen av dalen var «optaget og bebygget». Det øvrige var «en umaadelig stor Skogstrækning, hvor Finnerne uhindret streifede omkring», før de ut over 1800-tallet ble trengt «alt mer vekk». 1023
Dersom det gjennom kommisjonens og utmarksdomstolens virksomhet, jf. utredningens kapittel 12 og 13, blir avklart at den faktiske situasjonen som er beskrevet i disse og liknende fremstillinger har gitt grunnlag for rettsdannelser som fortsatt er i behold, vil dette gi grunnlag for anerkjennelse av rettigheter til for eksempel fiske og annen utmarksbruk. Dersom dette er tilfellet, vil de aktuelle rettighetene ikke (lenger) være omfattet av fjellova. Slik flertallet ser det, vil rettighetskartleggingen gjennom kommisjonen og domstolen være et bedre egnet virkemiddel for å bringe den formelle rettslige situasjonen i samsvar med de underliggende rettslige forholdene, enn å foreslå en ny forvaltningsordning for de aktuelle områdene.
En annen innvending mot fjellova har sitt utspring i at grensen mellom Nord-Trøndelag og Nordland fylker ikke faller sammen med avgrensningen av reinbeiteområdene, idet tre av de nordligste kommunene i Nord-Trøndelag delvis ligger innenfor Nordland reinbeiteområde. 1024 Det har således vært anført at det er viktig med en enhetlig forvaltning av de samiske områder fra og med Troms fylke og sørover, og at det i alle fall vil være uheldig å innføre en annen forvaltningsordning for Nordland og Troms enn den som gjelder i Nord-Trøndelag. Blant annet har Nord-Trøndelag reinsamelag anmodet Samerettsutvalget om å utforme «en lik forvaltningsmodell for alle områdene som går under utvalgets mandatområde». 1025
Reinsamelaget fremholdt at en ikke er «bekvem med» fjellstyremodellen fordi det er vanskelig «å forholde seg til de kommunale administrative nivåene.» En betegner det som «katastrofalt» for de sørsamiske områdene om disse skulle falle utenfor den forvaltningsmodellen som Samerettsutvalget foreslår for Nordland og Troms, og uttaler:
«Å falle utenfor denne forvaltningsmodellen vil skape svært stor usikkerhet og større vanskeligheter enn de vi sliter med i dag. Vår opplevelse er at våre rettigheter neglisjeres hver dag, ved store utbyggingssaker, så som vindkraft, hyttebygging, opprettelse av nasjonalparker, veibygging etc. Å komme inn i en slik forvaltningsmodell, vil for oss bety at … våre rettigheter får et sterkere vern. Vi ber derfor innstendig om at hele mandatområdet omfattes i [samme] forvaltningsmodell.»
Også Stiftelsen Saemien Sijte (Sørsamisk museum og kultursenter) har anmodet Samerettsutvalget om å gå «inn for en lik forvaltningsmodell for alle områdene som går under utvalgets mandatområde», og at en «lager en eiendom som gjelder hele det [s]ørsamiske området». 1026
Til anmodningen om å la «hele mandatområdet» bli omfattet av samme forvaltningsmodell eller å lagge en eiendom for hele det sørsamiske området», kan det imidlertid bemerkes at en relativt stor del av Samerettsutvalgets mandatområde både i Nordland og Troms og fra og med Nord-Trøndelag og sørover er privateid utmarksgrunn. I motsetning til i Nordland og Troms der statsgrunnen i hovedsak utgjør et sammenhengende område, er dessuten statsgrunnen i Sør-Norge nokså fragmentarisk og i ikke liten grad omsluttet av privateide utmarksområder. Når det som følge av den private eiendomsrettens rettslige beskyttelse er ansett uaktuelt å foreslå forvaltningsordninger som griper inn i privates grunneierrådighet, jf. punkt 15.1.1.2, vil en heller ikke kunne foreslå én og samme forvaltningsmodell for hele utvalgets mandatområde eller for hele det sørsamiske området.
15.2.2.4 Flertallets nærmere vurderinger
Flertallet i Samerettsutvalget har stor forståelse for ønsket om å etablere en felles forvaltningsordning for alle tradisjonelle samiske områder i Norge. Isolert sett kan en slik løsning også ha en del gode grunner for seg, i alle fall om den begrenses til grunn som i dag er i statlig eie. En anser det imidlertid som lite realistisk å få gjennomslag for et slikt forslag.
Flertallet har også stor forståelse for at reindriften både i Nord-Trøndelag og i de øvrige sørsamiske områdene opplever sin situasjon som vanskelig, og at de tiltakene som reinsamelaget viser til kan medføre til dels store vansker for reindriften. Disse tiltakene ligger imidlertid alle utenfor fjellstyrenes myndighetsområde. Fjellstyrene administrerer utøvelse av jakt, fangst og fiske etter fjellova, samt jordbrukets bruksrettigheter til beite og seter og tilleggsjord i statsallmenningene. Derimot utøver de ingen myndighet ved iverksettelsen av utbyggingstiltak (heller ikke hyttebygging) og opprettelse av nasjonalparker. Disse tiltakene besluttes iverksatt av andre myndigheter og organer, hvis myndighet som sådan ikke vil bli påvirket av forvaltningsordningen for utmarksutnyttelsen i statsallmenningene.
Å oppheve fjellova og erstatte denne med Hålogalandsallmenningen eller et annet forvaltningsregime, vil således ikke endre reindriftens situasjon verken i forhold til større utbyggingstiltak eller etablering av verneområder. Disse tiltakene vil også etter en eventuell endring av forvaltningsregimet for utmarksutnyttelsen, være håndtert av andre myndigheter enn de som har myndighet til å administrere utmarksutnyttelsen. Dette vil også gjelde på den gjenværende statsgrunnen i Nordland og Troms som eventuelt måtte bli underlagt det forvaltningsregimet for utmarksutnyttelsen som flertallet har foreslått for dette området.
Hålogalandsallmenningen kan således, like lite som mindretallets forslag om «revidert Statskog» eller fjellstyremodellen i statsallmenningene i Sør-Norge, anses som et virkemiddel for å beskytte samers og andres rettigheter mot inngrep og innskrenkninger som følge av utbyggingstiltak og opprettelse av nasjonalparker. Dette betyr imidlertid ikke at utvalget ikke har foreslått virkemiddel for å styrke rettighetenes beskyttelse i denne relasjonen.
Utvalget har tvert imot i utredningens kapittel 17 til 21 foreslått en rekke regler om styrket samisk og lokal deltakelse i beslutningsprosesser i saker som kan få direkte betydning for dem. Både de mer generelle reglene om konsultasjoner og saksbehandling som er foreslått i kapittel 17 og 18, og de foreslåtte endringer i plan- og bygningsloven og vernelovgivningen i kapittel 19 og 20, vil styrke samiske rettighetshaveres og interessers vern mot at utbygginger og tiltak som kan ha liknende virkninger, gjennomføres på en slik måte at dette vil utgjøre en utilbørlig inngripen i eller fortrengsel av disse rettighetshaverne og interessene.
Også forslaget om Hålogalandsallmenningen inneholder et vernelement gjennom de begrensningene i grunneierrådigheten som er foreslått av hensyn til rettighetshaverne på Hålogalandsallmenningens grunn. Videre vil reglene om representasjon for reindriften i utmarksstyrene gi en viss beskyttelse mot at disse disponerer over utmarksbruken på en måte som er til urimelig eller unødvendig fortrengsel for reindrift eller andre rettighetshavere.
Flertallet vil imidlertid anta at det for de sørsamiske områdene gjennom endringer i fjellova vil kunne etableres en like sterk beskyttelse for reindriften og andre samiske rettighetshavere og interesser i de aktuelle statsallmenningene som det som vil følge av forslaget om Hålogalandsallmenningen. Fjellova begrenser også i dag grunneierrådigheten i forhold til rettighetshaverne, jf. fjellova §§ 12 og 13. Videre vil regler som synliggjør at reindriftsretten er en selvstendig bruksrettighet i de statsallmenningene hvor det har vært drevet reindrift fra gammelt av, og legger opp til en styrking av reindriftens representasjon i fjellstyrene, medføre at det i disse relasjonene knapt blir noen rettslige forskjeller mellom reindriftens situasjon i Hålogalandsallmenningen og dens situasjon i statsallmenningene.
I denne sammenhengen er det også viktig å understreke at verken retten til samisk reindrift eller forvaltningen av reindriftsretten vil være regulert av fjellova eller loven om Hålogalandsallmenningen, men av reindriftsloven 15. juni 2007 nr. 40. Som fremholdt i punkt 15.2.2.3, vil dessuten utvalgets forslag om kartlegging og anerkjennelse av rettigheter i utredningens kapittel 12 og 13 åpne for at de skjevhetene som eventuelt eksisterer i statsallmenningene i de tradisjonelle samiske områdene som følge av at de formelle rettighetsforholdene her avviker fra de reelle rettighetsforholdene, kan bli rettet opp.
Samerettsutvalgets flertall vil således anta at brorparten av de innvendingene som har vært anført mot fjellovsmodellen slik den fungerer i dag, kan rettes opp, og i alle fall gjøres langt mindre markante, dels gjennom de øvrige forslagene i utredningen, og dels ved at fjellova endres slik som foreslått nedenfor i punkt 15.3. Skulle det også etter at disse endringene er iverksatt vise seg at loven ikke gir tilstrekkelig sikkerhet for reindrift og andre samiske rettighetshavere og interesser i statsallmenningene, må imidlertid spørsmålet om det bør gjøres mer dyptgripende endringer i fjellova for de sørsamiske områdene, vurderes på et nytt og bredere grunnlag enn hva Samerettsutvalget har kunnet gjøre.
15.2.3 Mindretallets forslag
15.2.3.1 Hovedtrekkene i forslaget
Medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld deler ikke flertallets syn, men er av den oppfatningen at utvalget bør foreslå en ny forvaltningsordning for hele det samiske området utenfor Finnmark, som også omfatter statsallmenninger som er forvaltet av fjellova og innkjøpt statsgrunn i Sør-Norge. En slik forvaltningsordning er etter deres mening nødvendig for å trygge de samiske rettighetshaverne og interessene som gjør seg gjeldende i disse områdene. Disse medlemmene foreslår således at den forvaltningsmodellen som de har foreslått for den antatte statsgrunnen i Nordland og Troms, skal gis anvendelse også for all statsgrunn innenfor de tradisjonelle samiske områdene i Sør-Norge.
Mindretallets forslag innebærer at Statskog SFs grunneierrett oppheves i hele utvalgets mandatområde, og at grunneiendomsretten både til den antatte opprinnelige og innkjøpte statsgrunnen i Nordland og Troms, og til statsgrunn i de sørsamiske områdene som forvaltes etter fjellova og annen (innkjøpt) statsgrunn, vil bli overført til et nytt eierorgan.
Forslaget reiser en rekke spørsmål, blant annet om hvilke organer som skal oppnevne det nye eierorganets styre og om sammensetningen av styret. I tillegg til arealer i Nordland og Troms, vil også arealer i Nord-Trøndelag, Sør-Trøndelag og Hedmark være omfattet av forslaget, og det vil være spørsmål om hvordan antall styremedlemmer skal fordeles mellom fylkene, og hvor mange som skal oppnevnes av Sametinget. Også reguleringen av rettigheter til og administreringen av utmarksutnyttelsen på denne grunnen reiser en del spørsmål.
Mindretallet har både av tidshensyn og andre grunner ikke gått grundig inn i disse vurderingene. En finner det imidlertid naturlig at Sametinget oppnevner halvparten av styret for det nye eierorganet, jf. at dette mindretallet har foreslått dette for så vidt gjelder styret i Hålogalandsallmenningen. Det vil si at tre medlemmer med varamedlemmer oppnevnes av Sametinget, mens de involverte fylkestingene i fellesskap velger de øvrige tre medlemmene med varamedlemmer. Ved fylkestingenes valg av styremedlemmer, er det mindretallets oppfatning at det enkelte fylkestinget bør gis en tyngde ved avstemningen som motsvarer dets geografiske grunneierrolle i den nye eiendommen.
For øvrig vil konsekvensen av en eventuell innføring av mindretallets forslag være at fjellova oppheves i alle tradisjonelle samiske områder i Sør-Norge, det vil i praksis si i de kommunene som helt eller delvis er lokalisert i de samiske reinbeiteområdene. Som følge av dette vil fjellstyrene, samt eventuelle allmenningsstyrer, måtte avvikles i disse områdene, mens myndigheten til å disponere over jakt, fangst og fiske, samt beite, trevirke, seter og tilleggsjord overføres fra fjellstyrene/allmenningsstyrene til det nye eierorganets styre.
Reglene om rett til jakt, fangst og fiske vil i praksis være nokså sammenfallende med de reglene som gjelder i dag. Dette fordi den foreslåtte reguleringen av jakt, fangst og fiske på Hålogalandsallmenningens grunn i Nordland og Troms i all hovedsak viderefører dagens rettighetsordning for slik virksomhet i statsallmenningene, jf. foran i punkt 14.8.5.
Derimot vil det, i motsetning til det som gjelder etter fjellova §§ 15 til 22, ikke lenger gjelde særskilte lovbestemmelser om rettigheter til jordbrukseiendom i statsallmenningene i de sørsamiske områdene. Dette mindretallet har, som det fremgår av punkt 14.8.4, gått mot å innta slike regler i den foreslåtte loven om Hålogalandsallmenningen. Rettigheter som ligger til jordbrukseiendom og som har grunnlag i alders tids bruk, vil imidlertid være i behold, jf. dette mindretallets forslag til § 4 i loven om Hålogalandsallmenningen.
15.2.3.2 Særmerknad fra Westerfjeld og flertallets merknader til denne
Medlemmet Westerfjeld har, med tilslutning fra Eira og Kappfjell, utformet følgende særmerknad som begrunnelse for sitt syn:
«Dersom forvaltningsmodellen for Hålogalandsallmenningen utvides til å gjelde for hele Samerettsutvalgets mandatområde vil man få en helhetlig forvaltning av statens grunn. Statens grunn i Nord-Trøndelag og Sør-Trøndelag forvaltes i dag gjennom fjellova. Denne grunnen er i det alt vesentlige brukt av reindriften. Ved innføringen av fjellova ble reindriften overhodet ikke nevnt. Dette var en neglisjering av samiske rettigheter, som har ført til konflikter mellom fjellstyrene og reindriften. Konnotasjonene til fjelloven og fjellstyrene er derfor negativt ladet for reindriften, og andre samiske rettighetshavere, som i det alt vesentlige måtte føre en daglig kamp for å forsvare sine rettigheter. Dette er hva som kom frem under Samerettsutvalgets folkemøter. Fra samisk hold anses innføringen av fjellova som en inngripen i deres rett i forhold til bruken av «utmarka» – og regulere bort deres rettigheter.
Det er heller ingen naturlig grense mellom samiske områder i grensegangen mellom Nordland og Nord-Trøndelag.
Jeg vil videre bemerke at det ut fra mitt synspunkt vil virke unaturlig om Samerettsutvalget bare oppretter forvaltning for deler av mandatområdet, mens resten faller utenfor. Det vil ikke være gode signaler.
Mitt utgangspunkt er at sørsamene fremdeles i dag har den rettsoppfattning at de har en kollektiv eiendomsrett til de områdene som de fra gammel tid har brukt og bebodd, selv om denne retten ikke er anerkjent som annet enn bruksrett etter norsk rett. Flertallet behandler hele det sørsamiske området fra Nordlands grense og sørover som om dette skulle være et historisk og rettslig enhetlig område. Dette kan umulig bli riktig. I det nordligste området, med unntak av kystområdet, er fast norsk bosetning i historisk sammenheng av ny dato. I Røyrvik kom det fast norsk bosetning først på 1800-tallet. Øvre Vefsen og Namskogan var utilgjengelige områder hvor samene var enerådende. Fram til 1906 var det en hestekjerresti opp til Trones. Denne ble ført videre til Brekkvasselv og Finnvollan i 1909 etter at det ble funnet kobbermalm i Gjersvik ved Limingen. Den første sammenhengende vegforbindelse mellom Namdalen og Vefsen sto ferdig først i 1926. Men det var først jernbanen som medførte bosetning i større grad oppe i dette området. Jernbanen var ikke ferdig før i 1940. Det første tog i rute mellom Grong og Mosjøen gikk den 15. juli 1940.
Jeg viser i denne sammenheng til O. Olafsens avhandling om «De norske Almenninger i Fortid og Nutid med et kort Omrids af enhver enkelts Historie» fra 1916. Det vil si tiden før Fjelloven. Han skriver: 1027
«Alle i det foregaaende omtalte Almenninger i Namdalen maa betragtes som Levninger af den store sammenhængende Almenning som endnu omkring Midten af det 18de Aarh. indtog saagodtsom hele dette vidstrakte Fogderi. Det var kun Kysten og den nedre Del af Namsens Dalföre, som var optaget og bebygget; alt det övrige var en umaadelig stor Skogstrækning, hvor Finnerne uhindret streifede omkring. Namdalens Fogderi er det störste i Udstrækning i Landet söndenfor Salten, og kun N. Österdalen kommer op imod det i Störrelse. Det er betydelig större end de to andre Fogderier i Amt til sammen. Det har en Udstrækning af 11928 km, medens de to andre Fogderier til sammen udgjör 10562 km.»
Olafsen beskriver videre hvordan skogsdrift og nydyrking skyter fart i begynnelsen av det 19de århundre, og «trenger Lapperne alt mer vekk» (s. 210). Han skriver også at dette store området var «Kongens Almenning». Det vil si at samene i disse områdene har opplevd at deres rett til områdene ikke ble påaktet, men at den mer og mer har blitt privatisert til fordel for andre enn dem selv. Det er imidlertid ingen tvil om at samene har gammel sedvane, som tilsvarer en eier- eller besitterposisjon i disse områdene.
Utvalget har kommet frem til at kartleggingen av de samiske områdene skal gjøres av en kommisjon, men så lenge forvaltningen ikke skiller mellom områder hvor det er samisk eiendomsrett og bruksrett, så må utgangspunktet være at forvaltningsordningen må fylle de krav ILO-konvensjonen stiller til forvaltningen av områder som ikke er blitt kartlagt. Det vil si at samene må sikres den disposisjon og kontroll over områdene som ligger til en eier- eller besitterposisjon i norsk rett for øvrig eller i andre sammenlignbare rettsordner, slik det ble klargjort ved vedtakelsen av finnmarksloven, og slik det også framkom i rapporten fra Graver/Ulfstein. Dette innebærer en anerkjennelse av at det finnes samiske bruks-, besittelses- og eiendomsrettigheter (jf. ILO 169 artikkel 14 nr. 1 og 2) i sørsameområdet. Det skal i denne sammenheng påminnes om at avklaring om rettighetsforholdene har en menneskerettslig opprinnelse. Samene, og det gjelder også sørsamene sør for Nordlands fylkesgrense, hadde og har krav på erkjennelse om den samme evne til å skape rettigheter på grunnlag av bruk og bosetning som andre mennesker. Det er konsekvensene av denne rettsevnen som må legges til grunn i forslag til ny forvaltningsordning, og senere i prosessen eventuelle kvalifiserte rettigheter.
Det synes som om utvalgets flertall velger å innta en inkonsistent holdning mht. lovforslagene som gjelder for sørsameområdene. Utvalgets flertall sier på den ene siden at det må foretas en kartlegging av eiendoms- og bruksrettigheter også i det sørsamiske området og foreslår bestemmelser som anerkjenner at samene kollektivt og individuelt gjennom langvarig bruk har opparbeidet rettigheter til grunn i hele det tradisjonelle samiske området. På den andre siden gir den uttrykk for at forvaltningsordningen for sørsameområdet som foreslås i det alt vesentlige bare vektlegger at det foreligger bruksrett (ILO-artikkel 14 nr. 1) og rett til deltakelse i forvaltningen (ILO-artikkel 15 nr. 1). Dette framstår som utydelig og lite konsistent. Som Graver og Ulfstein påpeker er det ikke tilstrekkelig å bare anerkjenne at det finnes rettigheter og ellers legge føringer i loven for sikring av samiske hensyn og bestemmelser om samisk deltakelse. 1028 Også med henvisning til § 4 i kapittel 15.
Utvalgets flertall fremholder at det ikke er den mest naturlige tolkningen av utvalgets mandat at en skal foreslå nye forvaltningsordninger for sørsameområdet. Til dette må det sies at behandlingen og vedtakelsen av finnmarksloven bidro til vesentlige klargjøringer av disse folkerettslige spørsmålene, dette forelå ikke i samme grad da mandatet til Samerettsutvalget II ble utarbeidet. Mye kan tyde på at utvalgets flertall velger for sørsameområdet en tilsvarende begrunnelse som regjeringen gjorde i Ot.prp. nr. 53 (2002–2003), og som ikke ble vurdert å være innenfor folkeretten og ikke fikk Stortingets tilslutning. Den positive forskjellen er imidlertid at det her legges opp til et kartleggingsarbeid, men dette er likevel ikke folkerettslig tilstrekkelig.
En forvaltningsordning slik utvalgets flertall foreslår kan ikke sies å være innenfor ILO 169 sine minstestandarder. Forslaget om at Statskog skal bestå, og at samene bare gis en sterk mindretallsdeltakelse i forvaltningen av utmarksressursene, kan vanskelig være innenfor folkeretten all den tid det er sterkt godtgjort at det foreligger samiske eiendomsrettigheter i området. Om det likevel, som en del av en helhetlig løsning, skulle være aktuelt å innføre slike forvaltningsordninger utvalgets flertall foreslår, må Sametinget gi sitt samtykke til dette, jf. ILOs uttalelse til regjeringens finnmarkslovsforslag.»
Flertallet vil til dette først bemerke at det ikke er riktig at en behandler «hele det sørsamiske området fra Nordlands grense og sørover som om dette skulle være et historisk og rettslig enhetlig område». Forslaget i utredningens kapittel 12 og 13 om å opprette en kommisjon og en særdomstol for å kartlegge og anerkjenne rettigheter i dette området, er tvert imot et utslag av at en ikke anser dette som et historisk og rettslig enhetlig område, men at en ønsker å åpne for en rettighetskartlegging som kan bidra til å bringe de formelle rettslige forholdene i disse områdene i samsvar med de underliggende reelle historiske og faktiske forholdene.
Til det som er anført om folkeretten i særmerknaden vil en bemerke at hensikten med forslagene i kapittel 12 og 13 er å oppfylle kravene i ILO-konvensjonens artikkel 14 om kartlegging og anerkjennelse av samiske rettigheter. Hensikten med forslagene om en ny forvaltningsordning for gjenværende statsgrunn i Nordland og Troms og om endringer i den forvaltningsordningen som er regulert i fjellova, er i første rekke å oppfylle kravene i artikkel 15 om samisk deltakelse i forvaltningen av tradisjonelle samiske områder hvor det viser seg ikke å være grunnlag for å anerkjenne eierrettigheter, men hvor det kan være grunnlag for å anerkjenne bruksrettigheter som har et særlig grunnlag, jf. også artikkel 14 (1) om sikring av rettigheter.
Et sentralt poeng i denne sammenhengen er at de rettighetene som det gjennom kartleggingen blir avklart at eksisterer, vil bli utskilt fra de generelle forvaltningsordningene. Etter at kartleggingen er fullført, vil disse kun omfatte det som kan betegnes som restområdet og restrettighetene. Også i dette restområdet vil imidlertid staten være forpliktet etter ILO-konvensjonen om å sikre samiske rettigheter og gi samene tilbørlig deltakelse i forvaltningen.
Det er således verken utydelig eller inkonsistent at flertallet i forslagene om ny forvaltningsordning for statens grunn i Nordland og Troms og om endringer i fjellova, har sett hen til forpliktelsene om å sikre rettigheter i artikkel 14 (1) og om samisk deltakelse i forvaltningen i artikkel 15 (1), og samtidig har foreslått et særskilt apparat for å kartlegge samiske eier- og bruksrettigheter for å ivareta de øvrige forpliktelsene i artikkel 14. Det dreier seg om ulike sett av virkemidler for å oppfylle ulike sett av folkerettslige forpliktelser.
Som det fremgår både av den generelle redegjørelsen i utredningens kapittel 5 og av de drøftelsene som er gjort i tilknytning til de ulike forslagene, jf. blant annet utredningens punkt 12.2, 14.4 og 17.2, er det for øvrig ikke noe krav verken etter ILO-konvensjonen eller andre folkerettslige regler at samene må gis avgjørende innflytelse på forvaltningen av de områdene hvor det ikke er grunnlag for å anerkjenne eierrettigheter. 1029 Når det i særmerknaden synes å være lagt til grunn at ILO-konvensjonen krever at samene inntil rettighetskartleggingen er fullført «må sikres den disposisjon og kontroll over [alle tradisjonelle samiske områder] som ligger til en eier- eller besitterposisjon i norsk rett», er dette derfor ikke riktig.
For øvrig er den kritikken som av professorene Graver og Ulfstein ble reist mot regjeringens opprinnelige lovforslag i Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) fordi dette ikke var et egnet virkemiddel for å oppfylle statens forpliktelser om å kartlegge samiske landrettigheter, lite treffende i forhold til flertallets forslag. 1030 I motsetning til regjeringens opprinnelige lovforslag for Finnmark har flertallet foreslått et eget apparat for å kartlegge og anerkjenne samiske rettigheter også i de sørsamiske områdene. Det er derfor ikke riktig slik det anføres i særmerknaden at flertallet velger en tilsvarende begrunnelse/løsning for disse områdene som den regjeringen opprinnelig la opp til i Ot.prp. nr. 53 (2002–2003).
Samtidig vil en nok en gang understreke at i den utstrekningen det gjennom kartleggingsprosessen blir godtgjort at det foreligger samiske eiendomsrettigheter i de sørsamiske områdene, vil de arealene hvor dette gjelder bli utskilt fra den generelle forvaltningsordningen. Denne vil da gjelde for det restområdet hvor det ikke gjør seg gjeldende slike rettigheter, og dersom de endringene som i det følgende vil bli foreslått i fjellova, er det slik flertallet ser det overhodet ikke noen tvil om at forvaltningsordningen vil være klart innenfor minstestandardene i ILO-konvensjon nr. 169. Det kan i denne sammenhengen blant annet vises til at ILOs ekspertkomité i 2004, i sin observasjonsuttalelse til Norges statsrapport for 2003, uttalte følgende om hva ILO-konvensjon nr. 169 krever når det gjelder reguleringen av forholdet mellom samers og andres rettigheter i et område: 1031
«The Committee notes the need to guarantee the land rights of both the Sami and non-Sami populations of the [Finnmark] region, and recognizes that the solution must be fair, and perceived as fair, for both parts of the population. The Convention recognizes special rights for indigenous and tribal peoples in view of the vulnerability of their traditional way of life to the loss of land rights on which it is based, and the long occupancy that they often have practiced. The Convention does not, however, contemplate depriving other parts of the national population of the rights they have also required through long usage.»
15.3 Forslag til endringer i fjellova
15.3.1 Oversikt over forslagene
Det skal i det følgende redegjøres for hvilke endringer som er foreslått i fjellova, og som i praksis vil få anvendelse i de statsallmenningene som er lokalisert i de tradisjonelle samiske områdene i Nord-Trøndelag, Sør-Trøndelag og Hedmark. Som fremholdt foran, er det dels tale om ulike presiseringer for å synliggjøre reindriftsretten som en selvstendig bruksrettighet i statsallmenningene, og dels om å styrke reindriftsutøvernes deltakelse i fjellstyrene.
Retten til samisk reindrift er, slik fjellova i dag er utformet, ikke betegnet som en bruksrettighet i statsallmenningene på linje med andre særskilte bruksrettigheter med grunnlag i alders tids bruk. Det er derfor i punkt 15.3.2 foreslått inntatt i fjellova § 1 siste ledd en prinsippbestemmelse som fastslår dette. Videre er det i punkt 15.3.3.1 og 15.3.3.2 foreslått ulike endringer i fjellova §§ 12 og 13 om statens adgang til å iverksette grunndisponeringer og til å avhende grunn i statsallmenningene, og i §§ 15, 18, 19 og 21 om fjellstyrenes disponeringer over bufebeite (§ 15) og utvisning av seter og tilleggsjord mv. til jordbrukseiendom (§§ 18, 19 og 21).
Hensikten med endringene er at det skal fremgå klarere av lovens ordlyd at det også må ta hensyn til reindriftsutøvernes rettigheter og interesser når det vurderes å iverksette tiltak eller å gi tillatelser til tiltak som er regulert i disse bestemmelsene. For å legge til rette for at fjellstyrene skal styrke sitt kunnskapsgrunnlag om reindriften, er det også foreslått en bestemmelse om kontaktmøter mellom fjellstyrene og reindriftens områdestyrer (ny § 10 a).
I punkt 15.3.4 er det foreslått å endre fjellova § 3 sjette ledd om oppnevning og sammensetning av fjellstyrene, slik at dagens regel om at reindriften kan gis representasjon i fjellstyrer som har et forvaltningsansvar for områder hvor det drives samisk reindrift, erstattes av en regel som gjør ordningen obligatorisk, jf. punkt 15.3.4.1. Videre er det i punkt 15.3.4.2 foreslått at reindriftens representasjon ikke som i dag skal erstatte jordbrukets representasjon, men at begge grupper har to styremedlemmer hver. For å realisere dette forslaget, er det ansett hensiktsmessig at antall styremedlemmer i de aktuelle fjellstyrene utvides fra fem til sju.
Utvalget har i punkt 15.3.4.3 også vurdert om fjellova § 5 bør suppleres med en hjemmel for Kongen til å slå sammen to eller flere fjellstyrer dersom hensynet til utøvelse av reindriften i fjellstyrenes forvaltningsområde tilsier det. Flertallet bestående av medlemmene Gauslaa, Broderstad, Strøm Bull, Eriksen, Larsen, Pedersen og Reiersen har med subsidiær tilslutning av Eira, Fjellheim, Kappfjell og Westerfjeld foreslått en slik hjemmel. Mindretallet bestående av medlemmene Eggen, Lund, Parmann og Røssvollhar ikke funnet grunnlag for å foreslå en slik bestemmelse. Disse medlemmene vil imidlertid understreke at det av hensyn til reindriften vil være aktuelt at det legges til rette for og iverksettes samarbeidsordninger mellom fjellstyrene for å ivareta reindriftens rettigheter og interesser.
For å sikre samisk innflytelse og deltakelse i statens grunneierdisposisjoner i statsallmenningene bør etter Samerettsutvalgets mening Sametinget også gis rett til å oppnevne ett medlem i Statskog SFs styre, jf. punkt 15.3.5. I motsetning til de forslagene som det er redegjort for i punktene 15.3.2 til 15.3.4, vil ikke dette forslaget komme til uttrykk gjennom endringer i fjellova, men det anbefales en endring av Statskog SFs vedtekter.
Det nevnes for øvrig at Samerettsutvalget for så vidt gjelder de tradisjonelle samiske områdene har vurdert å foreslå endringer i fjellova § 12 tredje ledd siste punktum om at Statskogs grunneierinntekter i statsallmenningene kan brukes til innløsing av såkalte «private særrettar til fiske», det vil si fiskerettigheter som har et særlig (ikke allmenningsrettslig) rettsgrunnlag, i statsallmenningene, og § 32 som gir hjemmel for ekspropriasjon av slike rettigheter. En har imidlertid ikke foreslått endringer i disse bestemmelsene. De bør imidlertid ikke brukes i forhold til eventuelle private fiskerettigheter for enkeltpersoner eller grupper som eventuelt måtte bli kartlagt og anerkjent gjennom virksomheten til kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen, og i alle fall ikke mot disse rettighetshavernes ønske, for så vidt som dette ville underminere de underliggende hensynene bak rettighetskartleggingen. Se ellers det som i denne relasjonen er anført om sammenhengen i utvalgets lovforslag i punkt 14.5.4.8.
15.3.2 Reindrift som selvstendig bruksrettighet
Det er i dag ikke omtvistet at reindriftsretten der den har foregått fra gammelt av, er en selvstendig bruksrettighet i utmark med den samme rettslige beskyttelsen mot ekspropriasjon og liknende inngrep som andre selvstendige bruksrettigheter i utmark. Dette er lagt til grunn i en rekke dommer avsagt av Høyesterett, senest i Selbu-saken. 1032 Videre er det i § 4 første ledd i den nye reindriftsloven inntatt en prinsippbestemmelse med følgende ordlyd:
«Den samiske befolkningen har på grunnlag av alders tids bruk rett til å utøve reindrift innenfor de delene av fylkene Finnmark, Troms, Nordland, Nord-Trøndelag, Sør-Trøndelag og Hedmark hvor reindriftssamene fra gammelt av har utøvet reindrift (det samiske reinbeiteområdet).»
Bestemmelsen i § 4 første ledd innebærer ingen realitetsendring og vil heller ikke virke inn på den konkrete vurderingen av i hvilke områder reindriftsretten har et selvstendig rettsgrunnlag i alders tids bruk. Skulle det oppstå tvister om dette, vil avgjørelsen ligge til domstolene og bero på en konkret undersøkelse av forholdene i vedkommende område. Bestemmelsen kodifiserer imidlertid det prinsippet som blant annet er uttrykt av Høyesterett i Selbu-saken der reindriftsretten betegnes som «en selvstendig rett basert på alders tids bruk». 1033 Således er den et klart uttrykk for at reindriftsloven ikke konstituerer reindriftsretten, men gir en nærmere beskrivelse av innholdet i de ulike beføyelsene som er omfattet av reindriftsretten. 1034
Selv om bestemmelsen ikke vil endre de underliggende rettsforholdene, vil den ha praktisk betydning ved at den vil synliggjøre en rettslig realitet som ikke har vært like kjent i alle kretser. Forestillingen om at reindriftsretten måtte anses som en «uskyldig nyttesrett» som kunne innskrenkes når grunneieren måtte finne det for godt og at retten utelukkende har sitt grunnlag i lovgivningen, som oppsto mot slutten av 1800-tallet, har mange steder holdt seg helt opp til i dag. Dette har ikke sjelden medført vansker for reindriftsutøverne ved at både grunneiere og andre har forsøkt å begrense deres bruksutøvelse på et urettmessig grunnlag.
Det vises ellers til begrunnelsen for forslaget til ny § 4, samt til det Samerettsutvalget I og Reindriftslovutvalget tidligere har anført som begrunnelse for at reindriftsloven bør ha en bestemmelse om reindriftsrettens rettslige grunnlag. 1035 Se også nedenfor i utredningens kapittel 16, hvor det er foreslått flere andre endringer i reindriftsloven for at det skal fremgå klarere også av lovens enkeltbestemmelser at reindriftsretten er en selvstendig bruksrettighet.
Det som ovenfor er sagt om reindriftsretten gjelder også for den samiske reindriften som foregår i statsallmenningene. I den utstrekningen det har foregått reindrift i statsallmenningene fra gammel tid, hvilket må antas å være tilfellet for brorparten av statsallmenningsgrunnen i de tradisjonelle samiske områdene i Sør-Norge, har reindriftsretten sitt grunnlag i alders tids bruk og ikke i den gjeldende reindriftslovgivningen. Videre er utøvelsen av reindriftsretten ikke regulert av fjellova som ellers regulerer utnyttelsen av beite og andre fornybare ressurser i disse områdene, men av reindriftsloven. Det er heller ikke fjellstyrene, men reindriftsforvaltningen som har ansvaret for å administrere utnyttelsen av reindriftsretten innenfor de rammene som følger av reindriftsloven og særlige rettsforhold.
I likhet med det som inntil lovendringen i 2007 har vært tilfellet for reindriftsloven, kommer imidlertid ikke disse grunnleggende rettslige utgangspunktene til uttrykk i fjellova. Siden den samiske reindriften ikke er regulert her, men i reindriftsloven, har fjellova heller ikke noen bestemmelser som direkte omhandler samisk reindrift, bortsett fra at § 3 sjette ledd åpner for at reindriften kan gis representasjon i fjellstyrene. Bestemmelsen i § 17 om tamreindrift i statsallmenninger utenfor de samiske reinbeiteområdene, gjelder for sin del ikke samisk reindrift, og er derfor uten interesse i nærværende sammenheng.
Reindriftsretten har heller ikke vært ansett som en allmenningsrett ettersom disse rettighetene dels tilkommer jordbrukseiendommer med bruksrett i allmenningen (beite, seter- og tilleggsjord og eventuelt hugst) og dels en større eller mindre krets av allmennheten (jakt, fangst og fiske). Utvalget vil således anta at det på samme måte som for reindriftslovens vedkommende, kan ha praktisk betydning at det presiseres i fjellova at reindriftsretten i statsallmenninger hvor det har vært drevet samisk reindrift fra gammelt av, har sitt grunnlag i den utøvde bruken, og at det dermed også i fjellovas kontekst synliggjøres at reindriftsretten er en selvstendig bruksrettighet med den beskyttelsen dette gir rettighetene.
Utvalget har på bakgrunn av drøftelsen over foreslått at fjellova § 1 suppleres med et nytt siste ledd der det presiseres at retten til samisk reindrift i statsallmenningene ikke er regulert i fjellova, og at reindriftsretten i de statsallmenningene det har vært drevet reindrift fra gammelt av, har sitt grunnlag i alders tids bruk. Bestemmelsen er inntatt foran i kapittel 1 og kommentert nedenfor i punkt 24.3.1.
15.3.3 Endringer i fjellovas materielle regler
15.3.3.1 Utøvelsen av statens grunneierrådighet
Den presiseringen som ovenfor er foreslått inntatt i fjellova § 1 siste ledd, vil synliggjøre at reindriftsretten i statsallmenningene har den samme rettslige beskyttelsen som andre bruksrettigheter i allmenningen med «særleg heimel». Etter Samerettsutvalgets mening bør imidlertid også bestemmelsene i fjellova som regulerer statens grunneierrådighet og som begrenser denne rådigheten av hensyn til de bruksberettigede i vedkommende statsallmenning, presiseres slik at det kommer uttrykkelig frem at disse begrensningene også gjelder i forhold til den samiske reindriften som utøves i allmenningen.
Etter utvalgets syn bør det for det første i fjellova § 12 første ledd inntas en presisering slik at det fremgår at de begrensningene som denne bestemmelsen legger på Statskog SFs adgang til å iverksette grunndisponeringstiltak i statsallmenning av hensyn til de som har bruksrett i allmenningen, også gjelder de som utøver samisk reindrift i allmenningen.
Hva som anses som grunndisponeringstiltak i fjellovas forstand, er ikke definert i § 12, men dette vil typisk være bortfeste av tomter til bygninger, bortfeste av fallrettigheter og bruk av grunn til veier, kraft- og telefonlinjer, damanlegg og andre tiltak som er knyttet til grunnen, men som ikke har noen jordbruks- og bruksrettsmessig tilknytning, i motsetning til hva for eksempel disponering over grunn til tilleggsjord og kulturbeite vil ha. 1036
I likhet med forslaget i punkt 15.3.2 om presisering av rettsgrunnlaget, vil ikke dette medføre noen realitetsendringer, for så vidt som det følger av alminnelige rettsprinsipper, nedfelt blant annet i servituttloven § 2, at grunneieren ikke kan disponere over sin eiendomsrett på en måte som er til urimelig eller unødvendig ulempe for reindrift eller andre bruksrettshavere. De vil imidlertid klargjøre reindriftsrettens stilling og medføre at det fremgår uttrykkelig av lovens ordlyd at de reindriftsberettigede er likestilt med andre innehavere av særlige bruksrettigheter i statsallmenningene. Det må antas at dette i praksis kan bidra både til en større hensyntagen til og en bedre ivaretakelse av reindriftsutøvernes rettigheter når staten overveier å disponere over grunnen som i egenskap av å være grunneier.
For det andre bør det også i § 13, som regulerer og begrenser statens adgang til å avhende allmenningsgrunn, inntas en bestemmelse med sikte på at det blir tatt tilbørlig hensyn til reindriftens rettigheter og interesser når det overveies å gjøre slike disposisjoner. Etter § 13 første ledd kan allmenningsgrunn som hovedregel ikke avhendes, men etter andre og tredje ledd er det likevel åpnet for avhending av allmenningsgrunn som skal brukes enten som gårdsbruk eller tilleggsjord til gårdsbruk, eller (i særlige tilfeller) til byggetomter.
Etter utvalgets mening bør det inntas en begrensning på adgangen til å avhende allmenningsgrunn til de nevnte formålene, slik at det blir et vilkår for å foreta disposisjonene at de ikke er til urimelig eller unødvendig skade for rettighetene til reindriftsutøvere og andre bruksrettshavere. En slik begrensning vil i prinsippet være sammenfallende med reguleringen av forholdet mellom grunneieren og bruksberettigede i servituttloven § 2.
For øvrig vil både allmenningsrettighetene og de rettighetene som har et særlig rettsgrunnlag, herunder reindriftsretten, ha en viss beskyttelse ved at rettighetenes alminnelige ekspropriasjonsrettslige vern vil begrense statens adgang til å avhende allmenningsgrunn, gitt at disposisjonene har slike skadevirkninger at det overstiger de berettigedes tålegrense.
Som følge av at utvalgets forslag i kapittel 12 og 13 om opprettelse av kommisjon og domstol for å kartlegge rettigheter som samer og andre har ervervet i utmark gjennom lang tids bruk også vil få anvendelse i statsallmenningene, er det også spørsmål om det bør gis regler om midlertidige begrensninger på Statskog SFs adgang til å iverksette grunndisponeringer og avhendinger i det tidsrommet kartleggingen pågår.
I flertallets forslag til lov om Hålogalandsallmenningen er det inntatt en bestemmelse i § 13 om at grunneierorganet ikke kan iverksette grunndisponeringer eller avhende grunn og rettigheter til andre i den perioden kartleggingen foregår dersom dette kan være til skade for mulige rettighetshavere eller for kartleggingsprosessen, jf. foran i punkt 14.7.5.6. Også i mindretallets forslag om «revidert Statskog» er det lagt opp til at Statskog «som hovedregel ikke kan iverksette grunndisponeringstiltak eller avhende grunn og rettigheter mens slik kartlegging pågår.» 1037
Disse forslagene er begrunnet med at det er viktig å unngå at eierorganet ved grunndisponeringer eller avhendinger disponerer over grunn og rettigheter som rettighetskartleggingen vil kunne avdekke at tilhører andre. Selv om faren for at det vil bli gjort slike disposisjoner neppe er stor, gjør dette hensynet seg gjeldende også i statsallmenningene. Utvalget har derfor kommet til at det av hensyn til rettighetskartleggingen også her bør legges opp til visse midlertidige begrensninger på Statskogs grunneierrådighet.
Slike regler vil også være i samsvar med reindriftsloven § 4 annet ledd om at det innenfor de samiske reinbeiteområdene skal legges til grunn at det foreligger reindriftsrett innenfor lovens rammer med mindre annet følger av særlige rettsforhold. Bestemmelsen i § 4 annet ledd viderefører den bestemmelsen som i 1996 ble inntatt i 1978-lovens § 2 første ledd tredje punktum, 1038 og innebærer i praksis at grunneieren ikke vil ha rettslig adgang til å disponere over sin grunn i strid med de rettighetene som er regulert i reindriftsloven med mindre det føres bevis for at det ikke hefter reindriftsrett på grunnen.
En har på bakgrunn av drøftelsen ovenfor foreslått inntatt et nytt siste ledd i fjellova § 13 som korresponderer med § 13 i forslaget til lov om Hålogalandsallmenningen, og som dermed kun vil gjelde inntil rettighetskartleggingen er avsluttet. Et alternativ til en slik bestemmelse kunne for så vidt være å innta en hjemmel i fjellova § 13 som åpner for at det ved forskrift kan fastsettes ytterligere begrensninger på eierrådigheten i kartleggingsperioden.
Både hensynet til rettighetskartleggingen som sådan og hensynet til at fjellovas system for disponeringen over de tradisjonelle samiske områdene i Sør-Norge og forvaltningsordningen for gjenværende statsgrunn i Nordland og Troms bør være likeartet på de saksfeltene hvor dette er praktisk gjennomførbart, tilsier imidlertid en felles løsning på dette punktet.
15.3.3.2 Fjellstyrenes disposisjoner – beitebruk, seter og tilleggsjord
Også fjellstyrene har etter fjellova adgang til å disponere over allmenningsrettighetene på en måte som kan virke inn på andre rettighetshaveres, herunder reindriftsutøveres, muligheter til å utnytte sine rettigheter på en adekvat måte. Etter § 15 annet og tredje ledd kan fjellstyrene samtykke til at beiteberettigede i allmenningen beiter med større buskap enn det som kan vinterføs på vedkommendes jordbrukseiendom, og åpne for at andre enn de beiteberettigede jordbrukerne i allmenningen slipper dyr på beite. Videre kan de etter §§ 18 annet ledd og 19 første ledd utvise seter og tilleggsjord til jordbrukere med beiterett i allmenningen.
Etter § 21 første og annet ledd kan fjellstyrene også overføre seter eller utvist tilleggsjord i statsallmenningene til jordbrukere som ikke har beiterett i allmenningen, og utvise seter til slike jordbrukere. Denne bestemmelsen har i tredje ledd også en regel om at departementet, med samtykke fra vedkommende fjellstyre, kan foreta bortleie av jord som er skikket til dyrking eller kulturbeite til jordbrukere uten beiterett i allmenningen.
Fjellstyrenes myndighet er underlagt ulike skranker av hensyn til rettighetshaverne i allmenningen, jf. blant annet §§ 15 annet ledd, 18 annet ledd, 19 første ledd og 21 fjerde ledd. Det forholdet at retten til samisk reindrift i statsallmenningene må anses som en selvstendig bruksrettighet, tilsier etter Samerettsutvalgets mening at disse bestemmelsene bør presiseres slik at det kommer klart frem at fjellstyrene, når de overveier å gjøre de aktuelle disposisjonene, også må tas tilbørlig hensyn til utøvere av samisk reindrift.
For det første bør det av § 15 annet ledd fremgå at også utøvere av samisk reindrift skal regnes som bruksrettshavere etter bestemmelsen. Dette vil synliggjøre at begrensningen i fjellstyrenes myndighet til å åpne for beite med flere dyr enn det vedkommende jordbrukseiendom kan vinterfø og for beite fra andre enn de beiteberettigede i allmenningen, av hensyn til andre bruksberettigede også får anvendelse i forhold til reindriftsberettigede. For å sikre at det blir tatt hensyn til både reindriftens og andre bruksberettigedes rettigheter og interesser når det overveies å iverksette vedtak om beitebruk etter § 15, har utvalget også foreslått inntatt visse nærmere regler i bestemmelsens annet ledd om høring av berørte forvaltningsorganer (reindriftsforvaltningen og fylkeslandbruksstyret) og rettighetshavere (reindriftsberettigede og andre bruksrettshavere i allmenningen).
For det andre bør det i § 18 annet ledd presiseres at også samisk reindrift er en form for utnytting av bruksrett i allmenningen som vil kunne være til hinder for at fjellstyret kan vedta utvisning av seter etter § 18 første ledd til jordbrukere med beiterett i allmenningen dersom slik utvisning er til vesentlig skade for andre bruksberettigede.
Utvalget har for det tredje foreslått at det i § 19 første ledd om utvisning av tilleggsjord til jordbrukere med beiterett i allmenningen inntas en begrensning i fjellstyrenes adgang til å utvise tilleggsjord som vil innebære at dette ikke kan skje dersom det medfører urimelig eller unødvendig skade for reindriften eller annen bruk i allmenningen eller for skogen. Etter §§ 18 annet ledd og 21 fjerde ledd gjelder det i dag en slik begrensning på adgangen til å utvise seter til jordbrukere enten disse har beiterett i allmenningen eller ikke, og på adgangen til leie ut tilleggsjord til jordbrukere uten beiterett. Det er vanskelig å se hvorfor det ikke er inntatt en tilsvarende begrensning i loven når det gjelder fjellstyrenes adgang til å utvise tilleggsjord, som etter omstendighetene trolig vil kunne være vel så skadelig for reindriftsberettigede og andre bruksberettigede som utvisning av seter eller utleie av tilleggsjord.
For det fjerde har en kommet til at det også i § 21 fjerde ledd bør presiseres at også utøvere av samisk reindrift er bruksrettshavere i bestemmelsenes forstand. Dette vil klargjøre at fjellstyrets vedtak etter § 21 annet ledd om å utvise seter til jordbrukere uten beiterett i allmenningen og etter tredje ledd å leie ut jord som er egnet for dyrking eller kulturbeite til slike jordbrukere, ikke bare er underlagt begrensninger ut fra vedtakenes virkninger for lokale bruksrettshavere i sin alminnelighet, men også ut fra virkningene for utøvere av samisk reindrift. Presiseringen vil også få betydning for departementets myndighet etter tredje ledd.
For så vidt gjelder fjellstyrenes disposisjoner angående utøvelsen av jakt, fangst og fiske i statsallmenningene, jf. §§ 23 flg., har utvalget ikke funnet grunn til å foreslå noen bestemmelser av den typen som er omhandlet i det foregående. Det er i første rekke fjellstyrenes disposisjoner vedrørende beitebruk, og utvisning av seter og tilleggsjord, som kan være til skade for utøvelsen av reindriftsretten. Bestemmelsene om jakt, fangst og fiske inneholder dessuten heller ikke i dag noen begrensninger i fjellstyrenes myndighet av hensyn til (andre) bruksrettshavere, av den typen som er inntatt i §§ 15, 18, 19 og 21.
15.3.3.3 Kontaktmøter mellom fjellstyrene og områdestyrene
De ovenfor foreslåtte presiseringene i en del av bestemmelsene som regulerer fjellstyrenes myndighet, vil trolig gjennom den synliggjøringen av den samiske reindriftsretten som de representerer, være et viktig bidrag til at fjellstyrene i sin myndighetsutøvelse vil ta tilbørlig hensyn til reindriften innenfor deres respektive myndighetsområder. Etter utvalgets syn vil det imidlertid også være en viktig forutsetning for å gjennomføre en slik hensyntagen i praksis at fjellstyret har informasjon om den reindriften som utøves innenfor dets myndighetsområde.
Slik informasjon vil i atskillig utstrekning kunne gis gjennom regler om obligatorisk reindriftsrepresentasjon i fjellstyrene, jf. punkt 15.3.4 flg. Imidlertid er det neppe rimelig at de reindriftsberettigedes fjellstyrerepresentanter alene skal bære ansvaret for at de respektive fjellstyrene har tilstrekkelig informasjon og kunnskaper om reindriften innenfor vedkommende statsallmenning slik at disse unnlater å treffe vedtak som vil være til urimelig eller unødvendig ulempe for reindriftsutøvernes rettigheter og interesser.
En ordning med jevnlige kontaktmøter mellom vedkommende fjellstyre og reindriftsforvaltningen, fortrinnsvis ved vedkommende områdestyre, vil uansett være en nyttig kanal for slik informasjon. Utvalget har derfor foreslått inntatt i fjellova en regel om at fjellstyrene i de sørsamiske områdene minst en gang i halvåret skal ha kontaktmøter med vedkommende områdestyre, det vil i praksis si områdestyrene for Nord-Trøndelag og for Sør-Trøndelag/Hedmark, hvis oppnevning og sammensetning nå er regulert i reindriftsloven § 72.
Områdestyrene som dels oppnevnes av vedkommende fylkesting og dels av Sametinget, og som har innsigelsesmyndighet på vegne av reindriften etter plan- og bygningsloven, vil kunne bistå fjellstyrene med konkret og praktisk informasjon om hvilke utfordringer reindriften i vedkommende statsallmenning står ovenfor blant annet når det gjelder arealinngrep og liknende tiltak. Dette vil styrke det enkelte fjellstyrets muligheter til å ta hensyn til den reindriften som foregår innenfor dets myndighetsområde, og også bidra til å styrke den generelle forståelsen for reindriftens situasjon i fjellstyrene, og til å styrke tilliten mellom fjellstyrene og det kommunale forvaltningsnivået og reindriften.
Den foreslåtte bestemmelsen vil ikke være noen egentlig saksbehandlingsregel, idet den ikke vil gi direkte føringer for fjellstyrenes behandling av enkeltsaker, men primært pålegge disse å avholde jevnlige kontaktmøter med områdestyrene. Den kan likevel få atskillig betydning for fjellstyrenes saksbehandling ved at den vil bidra til å styrke det faktiske grunnlaget for fjellstyrenes vedtak. Det synes derfor nærliggende at den inntas som ny § 10 a i fjellovas kapittel IV hvor det ellers er inntatt regler om fjellstyrenes saksbehandling.
For øvrig er det neppe nødvendig å regulere hvordan møtene skal avholdes og organiseres. Det synes imidlertid nærliggende at fjellstyret har ansvaret for innkallingen, mens den nærmere gjennomføringen formodentlig vil kunne skje på en relativt uformell måte.
15.3.3.4 Forslag til lovendringer
Utvalget har som det fremgår av det overstående, foreslått ulike endringer i fjellova §§ 12 og 13 om statens adgang til å iverksette grunndisponeringer i statsallmenningene og til å avhende allmenningsgrunn, og i §§ 15, 18, 19 og 21 om fjellstyrenes disponeringer over bufebeite og om utvisning av seter og tilleggsjord mv. til jordbrukseiendom. Det foreslås også en ny § 10 a om kontaktmøter mellom fjellstyret og reindriftens områdestyre. Ordlyden i endringsforslagene er gjengitt foran i kapittel 1, og undergitt nærmere merknader i utredningens punkt 24.3.1.
15.3.4 Oppnevning og sammensetning mv. av fjellstyrene
15.3.4.1 Obligatorisk reindriftsrepresentasjon
Oppnevningen og sammensetningen av fjellstyrene er regulert i fjellova § 3. Etter tredje og fjerde ledd skal styrene normalt ha fem medlemmer valgt av vedkommende kommunestyre. Flertallet av fjellstyremedlemmene skal som hovedregel «veljast blant personer som siste året har vore og framleis er fast busette i området der allmenningen ligg.»
Den nærmere reguleringen av fjellstyrenes sammensetninger inntatt i sjette ledd. Etter denne «kan» reindriften gis representasjon i styrene, og dermed deltakelse i administreringen av den (delen av) lokale utmarksutnyttelsen som ligger under fjellstyrene. Det vil foruten jordbrukets rettigheter til beite og til utvisning av seter og tilleggsjord, også si jakt, fangst og fiske innenfor lovgivningens alminnelige rammer. Derimot deltar ikke fjellstyrene i administreringen av hugstrettighetene, som ligger til særskilte allmenningsstyrer som er valgt av og blant de hugstberettigede jordbrukerne etter statsallmenningslovens regler, eller i utøvelsen av statens grunneierrådighet. De deltar heller ikke i administreringen av reindriftsretten som i hovedsak tilligger reindriftsstyret og områdestyrene, jf. reindriftsloven §§ 71 og 72. Fjellova § 3 sjette ledd lyder slik:
«Kommunestyret skal syte for at jakt-, fiske- og friluftsinteressene vert representerte i fjellstyret og at minst to medlemer med varamedlemer vert valde blant dei som har rett til allmenningsbruk i allmenningen som jordbrukarar. Kongen kan, for område som er eller vert lagt under lova, fastsetje at reindriftsnæringa skal vere representert i fjellstyret og at den eine eller begge av dei to som skal ha allmenningsrett som jordbrukarar i staden skal vere reineigarar. Elles gjeld reglane i kommunelova om kven som kan veljast som medlem av kommunale nemnder tilsvarande ved val av fjellstyre.»
Etter det utvalget har fått opplyst fra Norges fjellstyresamband, er reindriftsnæringen i dag representert i de fleste fjellstyrene hvor det er aktuelt med reindriftsrepresentasjon. Det har fra reindriften vært hevdet at erfaringene med dette ikke har vært udelt positive, men bildet later heller ikke til å være entydig negativt, selv om det særlig fra Nord-Trøndelag har vært reist til dels sterke kritiske røster mot fjellstyremodellen. 1039 Avgjørende for om ordningen med reindriftsrepresentasjon i fjellstyrene fungerer godt eller dårlig, vil imidlertid ikke bare bero på reguleringen av oppnevningsordningen som sådan, men også på hvordan de personene som representerer reindriftsinteressene og de øvrige interessene i fjellstyrene opptrer i det daglige.
I de tilfellene hvor slike forhold skaper vanskeligheter i relasjonene mellom de reindriftsberettigede og de rettighetshaverne og interessene som ellers sitter i fjellstyrene, vil man vanskelig kunne lovregulere seg bort fra dette. Dermed er det imidlertid ikke sagt at det ikke vil ha noe for seg å endre dagens regler. I alle fall synes det nærliggende å foreslå at reindriftens representasjon i fjellstyrene for statsallmenninger som helt eller delvis er lokalisert i det samiske reinbeiteområdet, blir obligatorisk.
Så lenge ordningen ikke er obligatorisk, er det for det første ingen sikkerhet for at reindriften vil være representert i styrene. Spørsmålet om reindriftsrepresentasjon kan da bli prisgitt skiftende stemningsbølger i de kommunestyrene som oppnevner fjellstyrene. For det andre vil en obligatorisk oppnevningsregel ikke medføre noen nevneverdig endring i forhold til dagens praksis ettersom reindriften allerede er representert i de fleste fjellstyrene hvor det er aktuelt. En regel om obligatorisk reindriftsrepresentasjon i fjellstyrene vil for det tredje bidra til å oppfylle statens forpliktelser etter ILO-konvensjonens artikkel 15 (1) om å «sikre» samisk deltakelse i disponeringen over naturressursene i deres tradisjonelle bruksområder.
For øvrig tilsier også de endringsforslagene som er omhandlet i punkt 15.3.3 at reindriftsrepresentasjon i de fjellstyrene hvor dette er aktuelt bør bli en obligatorisk ordning. Blir disse forslagene vedtatt, vil reindriftsretten bli langt mer synlig i de bestemmelsene i fjellova som tillegger fjellstyrene myndighet til å treffe beslutninger som kan få betydning for utøvelsen av reindriftsretten enn det som er tilfellet i dag. Isolert sett vil disse endringene kunne være minst like viktige for å ivareta og sikre reindriftsrettighetene i statsallmenningene som endringer i reglene om oppnevningen av fjellstyrene. Imidlertid vil den synliggjøringen av reindriftsretten som ligger i disse forslagene, også medføre en utvidelse av fjellstyrenes ansvar for tilbørlig ivaretakelse av reindriftsretten. Regler om obligatorisk og styrket reindriftsrepresentasjon vil gi fjellstyrene bedre forutsetninger for å ivareta dette ansvaret.
Utvalget har således foreslått at reindriftsrepresentasjonen i fjellstyrene blir en obligatorisk ordning, men da naturligvis bare for de fjellstyrene hvis myndighetsområde helt eller delvis ligger innenfor de områdene hvor det drives samisk reindrift.
15.3.4.2 Reindriftsrepresentasjon i tillegg til jordbruksrepresentasjon
Uten at det gjøres andre endringer i § 3 sjette ledd enn den som er skissert ovenfor, vil en regel om obligatorisk reindriftsrepresentasjon gå på bekostning av jordbrukets representasjon i fjellstyrene. Slik § 3 sjette ledd er utformet i dag, åpner den for at reindriften kan gis representasjon i fjellstyrene ved at det kan bestemmes at den ene eller begge av de allmenningsberettigede jordbrukerne «i staden skal vere reineigarar».
Etter utvalgets mening er dette ingen ubetinget heldig regel. Blant annet kan den skape konflikter mellom de to næringene om hvem som skal være representert i fjellstyrene. Jordbruket er dessuten en viktig rettighetshavergruppe i statsallmenningene. Det synes derfor ikke uten videre rimelig at en styrking av reindriftens deltakelse skal lede til at jordbruket mister en representant i fjellstyret (eller begge). Det er imidlertid også viktig at jakt-, fiske- og friluftsinteressene er representert i styrene, ettersom også dette er viktige brukerinteresser.
Slik utvalget ser det, er den beste måten å løse de her skisserte utfordringene på å utvide antall styremedlemmer i fjellstyrene for statsallmenninger hvor det drives samisk reindrift, fra fem til sju medlemmer. Av disse vil da minst to representere reindriften og minst to de allmenningsberettigede jordbrukerne, mens regelen i § 3 sjette ledd første setning om representasjon av jakt-, fiske- og friluftsinteresser, vil gjelde for de resterende medlemmene. Dette vil sikre at fjellstyrene blir bredt sammensatt. En vil også unngå at styrket reindriftsrepresentasjon går på bekostning av de allmenningsberettigede jordbrukerne, og at bestemte interesser, det være seg reindriftens eller jordbrukets, blir stående alene i styrene. Som fremholdt i punkt 15.3.4.1, vil en slik styrking av reindriftsrepresentasjonen også gjøre det lettere for fjellstyrene å ivareta sitt ansvar for tilbørlig hensyntagen til reindriftsretten.
Det flertallet som kapittel 14 har foreslått at administreringen av utmarksutnyttelsen på Hålogalandsallmenningens grunn skal legges til regionale utmarksstyrer, vil også vise til at en slik ordning vil innebære at reglene om sammensetningen av fjellstyrene i statsallmenninger hvor det drives samisk reindrift, vil korrespondere med regelen om sammensetningen av utmarksstyrene i Hålogalandsallmenningen, jf. foran i punkt 14.8.2 flg.
Ordningen vil dessuten medføre at de bruksberettigede, som altså vil bestå av de reindriftsberettigede og de jordbruksberettigede i vedkommende allmenning, til sammen vil få flertall i fjellstyrene i statsallmenningene i de tradisjonelle samiske områdene i Sør-Norge. Dette vil kunne anses som en gjenoppretting av den tilstanden som gjaldt inntil de bruksberettigede mistet dette flertallet ved vedtaket av fjellova i 1975, men slik at det nå også tas høyde for at samisk reindrift er en selvstendig bruksrettighet i de statsallmenningene hvor det har vært drevet slik reindrift fra gammelt av. Dette vil være en naturlig konsekvens av den rettslige anerkjennelsen som reindriftsretten har vært gjenstand for i de mellomliggende årene.
Dette flertallet vil også anta at fjellstyrene, på samme måte som utmarksstyrene i Hålogalandsallmenningen, kan bli en arena for samarbeid, jf. punkt 14.8.2.1. En slik arena kan dels bidra til at de to gruppene av rettighetshavere og de øvrige interessene som vil være representert i fjellstyrene, kan finne en felles plattform i saker som forener dem, og dels til at de i saker hvor de har ulike syn kan finne frem til løsninger som er akseptable for alle parter.
Ut fra en betraktning om at reindriften ofte vil foregå over relativt store geografiske områder, og slik at en utøver i løpet av den årlige driftssyklusen vil drive reindrift i flere statsallmenninger, har for øvrig et samlet utvalg kommet til at det ikke bør være noe krav etter loven at de som skal representere reindriften i fjellstyrene, må være aktive reindriftsutøvere.
Fra reindriftshold vises det ofte til at en fordi næringen som regel utøves over store områder, har vansker med å forholde seg til alle kommuner og andre relevante organer og institusjoner. En regel som åpner for at reindriften kan la seg representere i fjellstyrene også av personer som ikke selv er aktive reindriftsutøvere, vil gi fleksibilitet, og bidra til at reindriftens behov for å delta i fjellstyrene også kan ivaretas i de tilfellene hvor de aktive reindriftsutøverne i vedkommende område selv har vanskeligheter med å møte, for eksempel fordi de på det aktuelle tidspunktet driver reindrift i et annet område.
Når det gjelder spørsmålet om hvem som skal kunne velges som reindriftsutøvernes representanter i fjellstyrene, antas det unødvendig å lovregulere dette ut over at de aktuelle personene vil måtte anses som «representanter» for de reindriftsberettigede. I dette ligger det at de personene som velges må ha en slik tilknytning til de som har reindriftsrett i vedkommende allmenning at de naturlig kan betegnes som representanter for disse. I praksis vil dette innebære at de aktuelle utøverne vil måtte ha godtatt dem som deres representanter i fjellstyret, og slik at disse i realiteten vil bli oppnevnt etter forslag fra de reindriftsberettigede. Kommunestyret kan vanskelig oppnevne personer som representanter for de reindriftsberettigede i fjellstyrene uten at disse faktisk er akseptert av de berettigede.
I tillegg til en regel om utvidede fjellstyrer og obligatorisk reindriftsrepresentasjon i statsallmenninger hvor det foregår samisk reindrift, har utvalget også foreslått en endring i de tekniske reglene for valg av fjellstyrene. Etter § 3 sjette ledd siste punktum gjelder i dag reglene i kommuneloven om hvem som kan velges som medlemmer til kommunale nemnder tilsvarende ved valg av fjellstyre. Dette innebærer at medlemmene må være registrert bosatte i den kommunen som ligger til statsallmenningen, jf. kommuneloven § 14 nr. 1 bokstav a). Reindriften foregår imidlertid ofte over flere kommuner. For at det også skal kunne oppnevnes reindriftsutøvere som driver reindrift i en statsallmenning uten å være registrert som bosatte i vedkommende kommune, er det derfor foreslått en endring på dette punktet.
Den her skisserte regelen vil etter det Samerettsutvalget har fått opplyst være sammenfallende med dagens praksis, ettersom det også i dag forekommer at det oppnevnes reindriftsutøvere til fjellstyret som ikke er bosatt i den kommunen hvor statsallmenningen ligger. Loven bør like fullt endres slik at dens ordlyd samsvarer med rådende praksis.
For øvrig foreslås det ingen endringer i reglene om oppnevning av fjellstyrene, slik at denne retten fortsatt vil ligge til kommunestyret, jf. § 3 tredje ledd, men altså slik at de som velges som representanter for reindriften i praksis vil måtte godtas av de som driver reindrift i vedkommende statsallmenning, jf. det som ovenfor er anført om dette.
Medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld,som har sluttet seg til flertallets forslag på subsidiært grunnlag, er av den oppfatningen at dersom fjellova videreføres som forvaltningsordning for statsallmenningene i de sørsamiske områdene, bør reindriftsutøvernes representasjon i fjellstyrene være sterkere enn hva flertallet har gått inn for. Etter deres oppfatning er den samiske reindriftens bruk av statsallmenningene i dette området så sentral at det ikke vil være tilstrekkelig at minst to av sju styremedlemmer bør representere reindriften. Disse medlemmene har derfor foreslått at fjellstyrene her skal ha seks medlemmer, og at minst halvparten av disse skal representere reindriften.
15.3.4.3 Utvidede fjellstyrer av hensyn til reindriften
Som fremholdt ovenfor, foregår reindriften ofte over store områder og slik at én og samme driftsenhet eller siida i løpet av året vil kunne drive virksomhet i ulike kommuner og i ulike statsallmenninger. Samtidig ble reindriftsinteressene i liten grad tatt hensyn til da inndelingen av det geografiske området for statsallmenningene og fjellstyrenes forvaltningsansvar ble foretatt.
Reindriften var ikke representert i fjellovkomiteen av 1912 som utformet forslag til de reglene om rettigheter til og disponering over statsallmenningene som ble lovfestet i fjelloven av 1920. Det er heller ikke grunn til å tro at Høyfjellskommisjonen som fra 1908 til 1952 blant annet avgrenset de enkelte statsallmenningene i Sør-Trøndelag, i nevneverdig grad trakk reindriftens interesser inn som en del av grunnlaget for sine vurderinger og konklusjoner. Heller ikke ved avgrensningen av statsallmenningene i Nord-Trøndelag, der kommisjonen ikke var involvert og hvor 1920-loven ble innført ved et stortingsvedtak i 1926, var hensynet til hvilke grenser reindriften ville være tjent med, en del av grunnlaget for avgrensningen.
Som følge av dette må det antas at en del av statsallmenningene i de sørsamiske områdene har en avgrensning som ikke er optimal for reindriften, for eksempel slik at en del av årstidsbeitene for samme driftsenhet eller siidagruppe kan ligge i en statsallmenning i en kommune, og en annen del av årstidsbeitene i en annen statsallmenning i en annen kommune. Dette fører i visse relasjoner til en oppstykket forvaltning, som kan medføre både praktiske og andre vansker for de reindriftsutøverne det gjelder. Det må antas at disse vanskene i noen grad vil kunne bli motvirket ved at fjellstyrene gjøres til større forvaltningsenheter.
Utvalget vil i denne forbindelsen vise til at det er mange eksempler på at det i én og samme kommune finnes flere statsallmenninger som forvaltes av ett og samme fjellstyre. Det finnes i Norge til sammen 205 statsallmenninger i det området hvor fjellova er gjort gjeldende, 1040 og disse forvaltes av 94 fjellstyrer. 1041 Fjellova gir også visse muligheter for at fjellstyrenes virkeområde kan utvides. Etter § 5 første ledd kan Kongen for det tilfellet at én og samme statsallmenning ligger i flere kommuner, slik at det etter hovedregelen i § 3 skal velges to fjellstyrer, bestemme at det skal velges ett felles fjellstyre for allmenningen. 1042
Det kan derfor slik utvalget ser det, vurderes om det bør åpnes for at flere fjellstyrer kan slås sammen eller få utvidet sitt virkeområde av hensyn til reindriften. Dette kan i noen tilfeller skje gjennom bruk av hjemmelen i fjellova § 5 første ledd. Denne gir imidlertid ingen generell åpning for at virkeområdet for to eller flere fjellstyrer kan slås sammen, men kun for at det kan bestemmes at det skal være ett felles fjellstyre dersom én og samme statsallmenning strekker seg over flere kommuner. Den vil derfor ikke fange opp tilfeller hvor det ut fra reindriftens behov kan være ønskelig å slå sammen virkeområdet for to eller flere fjellstyrer hvis myndighetsområde er knyttet til ulike statsallmenninger i ulike kommuner.
For at dette skal være mulig må det følgelig foretas en lovendring, for eksempel slik at § 5 suppleres med en bestemmelse om at Kongen, eller den som får tildelegert slik myndighet, kan bestemme at virkeområdet for to eller flere fjellstyrer skal slås sammen dersom hensynet til samisk reindrift tilsier det. En slik bestemmelse vil imidlertid også utløse behov for å vurdere hvilke regler som bør gjelde for oppnevningen av og sammensetningen av de nye styringsorganene. Det vil også måtte gis visse regler om saksbehandlingen i forkant av at det fattes slike vedtak, som vil kunne ha stor betydning for de som berøres.
En kan her søke atskillig veiledning i de reglene om oppnevning, styresammensetning og saksbehandling mv. som er gitt i § 5 første ledd siste punktum og annet til fjerde ledd. Her fremgår det blant annet at medlemmene i de utvidede fjellstyrene skal velges av de aktuelle kommunestyrene; at de berørte fjellstyrene og kommunestyrene skal få uttale seg før vedtaket treffes; at det i avgjørelsen om å etablere utvidet fjellstyre skal fastsettes hvor mange medlemmer fra hver kommune som skal være med i det utvidede fjellstyret; at dette normalt skal ha fem eller sju medlemmer; og at de jordbruksberettigede i allmenningen skal ha minst fire styremedlemmer dersom det utvidede fjellstyret har mer enn fem medlemmer.
Et flertall i Samerettsutvalget, bestående av medlemmene Gauslaa, Broderstad, Strøm Bull, Eriksen, Larsen, Pedersen og Reiersen, har med subsidiær tilslutning fra medlemmene Eira, Fjellheim, Kappfjell og Westerfjeldpå bakgrunn av det overstående foreslått en lovhjemmel som åpner for at Kongen eller den som myndigheten delegeres til, av hensyn til utøvelsen av retten til samisk reindrift kan bestemme at virkeområdet for to eller flere fjellstyrer kan slås sammen. Dette flertallet ser ikke bort fra at mye kan oppnås gjennom frivillige samarbeidsordninger. Samtidig vil de lovendringene som utvalget ellers har foreslått, styrke den samiske reindriftsrettens stilling i de aktuelle statsallmenningene. Flertallet ser heller ikke bort fra at dette også kan bedre samarbeidet mellom ulike fjellstyrer hvis forvaltningsområde er gjenstand for reindrift fra én og samme reindriftsenhet eller siida.
Man vil imidlertid ikke ha noen garanti for at uformelle ordninger som er basert på frivillighet vil bli iverksatt. En lovhjemmel av den typen som her er skissert, vil derfor om ikke annet kunne ha en funksjon som en sikkerhetsventil for det tilfellet at det viser seg å være et reelt behov for å slå sammen flere fjellstyrers virkeområde av hensyn til reindriften, men hvor dette av ulike grunner viser seg vanskelig å realisere gjennom mer uformelle ordninger.
Et mindretall, bestående av medlemmene Eggen, Lund, Parmann og Røssvoll,har ikke foreslått noen lovendring av den typen som her er antydet. Dette betyr ikke at de anser en slik lovendring som uaktuell. Den vil imidlertid kunne gripe så vidt mye inn i fjellstyrenes myndighetsområde at det synes mer nærliggende at dette vurderes som ledd i en mer helhetlig gjennomgang av fjellovas forvaltningsregime.
Disse medlemmene vil også vise til at et alternativ til en slik hjemmelsbestemmelse vil være å etablere samarbeidsordninger mellom de fjellstyrene som ligger innenfor ett og samme reinbeitedistrikt eller reinbeiteområde, for eksempel etter mønster fra Samarbeidsorganet for fjellstyra på Hardangervidda, 1043 som har deltakelse fra Rauland, Røldal, Odda, Ullensvang, Eidfjord, Øvre Numedal og Ulvik fjellstyrer, hvis geografiske virkeområde dels grenser til hverandre og dels ikke.
Samarbeidsorganets formål er å samordne fjellstyrenes arbeid når det gjelder jakt, fangst og fiske og oppsyn. Det må antas at etablering av et samarbeidsorgan for fjellstyrene der hvor det drives samisk reindrift for å samordne fjellstyrenes virksomhet i forhold til reindriften, kan virke positivt både for reindriften og for fjellstyrenes forhold til reindriften. Etableringen av et slikt samarbeidsorgan vil heller ikke kreve at det gjøres noen forutgående lovendringer.
Disse medlemmene kan ikke se at en lovhjemmel som åpner for at virkeområdet for flere fjellstyrer kan slås sammen, vil gi særlig mye bedre muligheter for å ivareta hensynet til reindriften enn hva slike mer uformelle og frivillige samarbeidsordninger vil gjøre.
Det må også antas at utvalgets forslag om å styrke de reindriftsberettigedes representasjon i fjellstyrene i de tradisjonelle samiske områdene og om synliggjøring av reindriftens interesser i de ulike bestemmelsene i loven som gir fjellstyrene myndighet til å disponere over blant annet beite, seter og tilleggsjord, vil medføre en reell styrking av de reindriftsberettigedes situasjon i de aktuelle statsallmenningene. Det må antas at dette også vil gi seg det utslaget at det i tilfeller hvor det er behov for samarbeid mellom fjellstyrer på tvers av deres forvaltningsområder av hensyn til samisk reindrift, vil bli iverksatt slikt samarbeid.
15.3.4.4 Forslag til lovendringer
De endringene som på bakgrunn av den foregående drøftelsen er foreslått i fjellova § 3 sjette ledd (punkt 15.3.4.1 og 15.3.4.2) og § 5 (punkt 15.3.4.4), er gjengitt foran i kapittel 1, og kommentert nærmere i punkt 24.3.1 nedenfor.
15.3.5 Deltakelse i statens grunneierdisposisjoner
Regler om reindriftsrepresentasjon i fjellstyrene vil ikke gi reindriften noen deltakelse i eller innflytelse på statens disposisjoner som grunneier i statsallmenningene. Imidlertid får statens folkerettslige forpliktelser om å sikre samisk deltakelse i disponeringen over grunn og ressurser også anvendelse for statens grunneierdisposisjoner i de tradisjonelle samiske områdene i Sør-Norge, og herunder også i statsallmenningene.
Utvalget har i utredningens punkt 14.5.5 flg. gått noe nærmere inn på hvordan samisk deltakelse i og innflytelse på statens grunneierdisposisjoner i de delene av de tradisjonelle samiske områdene i Norge som – også etter at kommisjonen og utmarksdomstolen har avsluttet sitt virke – vil være i statens eie, kan gjennomføres i praksis. Drøftelsen er riktignok særlig rettet inn mot (den gjenværende) statsgrunnen i Nordland og Troms, men den har overføringsverdi til statsgrunnen i de tradisjonelle samiske områdene i Sør-Norge.
Det er ikke utenkelig at det her kan etableres et regionalt styre som får hånd om den daglige utøvelsen av statens grunneierdisposisjoner i tradisjonelle samiske områder fra og med Nord-Trøndelag fylke og sørover. Det synes likevel mer nærliggende at samiske interesser gis representasjon i Statskog SFs styre, jf. også at det mindretallet i utvalget som foreslår å beholde Statskog som grunneier i Nordland og Troms, har valgt dette alternativet. Se punkt 14.9.4.1 hvor dette mindretallet viser til at «det fremmes eget forslag om endring av Statskog SFs vedtekter slik at samiske interesser sikres representasjon i Statskog SFs styre», og foreslår at «Sametinget og reindriftnæringen fremmer forslag om en representant hver til Statskogs styre.»
Hva angår reguleringen av et forslag om samisk representasjon i Statskogs styre, som ikke bare vil få betydning for statsallmenningene i Sør-Norge, men også for annen statsgrunn i Sør-Norge (og for den gjenværende statsgrunnen i Nordland og Troms dersom denne ikke overføres til Hålogalandsallmenningen), vil en måtte se hen til at fem av Statskogs åtte styremedlemmer i dag oppnevnes av foretaksmøtet (Landbruks- og matministeren) og tre av de ansatte, jf. statsforetaksloven §§ 19 tredje ledd og 20. De ansattes styrerepresentasjon vil måtte videreføres. En rolle for samiske interesser i oppnevningen må derfor iverksettes ved at et eller flere av de styremedlemmene som i dag oppnevnes på foretaksmøtet, i stedet oppnevnes etter forslag fra disse interessene, eller ved at antall styremedlemmer utvides.
I praksis kan det imidlertid synes nærliggende at Sametinget, som må anses som representativt for de berørte samiske interessene, og/eller de reindriftsberettigede gis rett til å fremme forslag overfor foretaksmøtet om oppnevning av ett bestemt antall medlemmer til Statskogs styre, jf. det som er anført om dette i punkt 14.5.5.4.
Antall styremedlemmer vil dels bero på hvor stor del av den fremtidige statsgrunnen som kan anses som tradisjonelle samiske områder, og dels på hvor fremtredende den samiske bruken av disse områdene vil være i forhold til annen bruk. For det tilfellet at staten også i fremtiden vil være grunneier i Nordland og Troms, kan den samlede tyngden av de samiske brukerinteressene sett i forhold til statsgrunnens utstrekning kanskje tilsi at Sametinget og reindriftsinteressene foreslår ett styremedlem hver. Dersom det i de to fylkene opprettes et nytt eierorgan slik utvalgets flertall har foreslått, vil det derimot være vanskeligere å få gjennomslag for at disse til sammen skal kunne foreslå mer enn ett styremedlem, og i alle fall dersom det ikke legges opp til noen utvidelse av antall styremedlemmer fra dagens åtte.
Riktignok vil de tradisjonelle samiske områdene i Sør-Norge omfatte det meste av statsgrunnen i Nord-Trøndelag og deler av statsgrunnen i Sør-Trøndelag og Hedmark, men en relativt stor andel av statsgrunnen vil ligge utenfor disse områdene. Samtidig vil utvalgets forslag om kommisjon og domstol kunne medføre at de områdene hvor den samiske bruken på statsgrunnen i de tre nevnte fylkene har vært dominerende i forhold til andre gruppers bruk, kunne medføre at disse områdene vil bli skilt ut fra statens grunn.
Ved den nærmere reguleringen av en ordning hvor ett (eller flere) styremedlemmer i Statskog oppnevnes etter forslag fra Sametinget, er det nærliggende å ta utgangspunkt i § 6 i foretakets vedtekter. Det kan for eksempel gjøres følgende tilføyelse (kursivert):
«Foretakets styre skal bestå av fem til åtte medlemmer som velges av foretaksmøtet. Styrets sammensetning og de ansattes styrerepresentasjon fremgår av statsforetaksloven kapittel 5. Av de styremedlemmene foretaksmøtet velger, skal [x] velges etter forslag fra Sametinget.»
En bestemmelse om at reindriften skal gis forslagsrett i stedet for Sametinget, kan for eksempel utformes ved at ordene «skal [x] velges etter forslag fra Sametinget» i den skisserte tilføyelsen i § 6 tredje setning, erstattes av «skal [x] velges etter forslag fra utøvere av samisk reindrift på grunn i foretakets eie». En forslagsrett for reindriften ved siden av Sametingets forslagsrett kan for eksempel utformes ved at det tas inn en passus om at av de styremedlemmene foretaksmøtet velger, «skal [x] velges etter forslag fra Sametinget og [x] etter forslag fra utøvere av samisk reindrift på grunn i foretakets eie», eller «skal [x] velges etter felles forslag fra Sametinget og utøvere av samisk reindrift på grunn i foretakets eie.»
Utvalget vil for øvrig understreke at styresammensetningen også bør gjenspeile Statskogs geografiske utstrekning, og hvilke rettighetshavere som gjør seg gjeldende i det området som foretaket er eier av. For det tilfellet at Hålogalandsallmenningen skilles ut fra statens grunn, vil det blant annet ut fra likhetshensyn være nærliggende at ikke bare de samiske rettighetshaverne, men også de øvrige bruksberettigede i de sørnorske statsallmenningene gis representasjon i Statskogs styre.
Dette kan for eksempel gjennomføres ved en bestemmelse i vedtektenes § 6 om at av de styremedlemmene som foretaksmøtet velger, «skal [x] oppnevnes etter forslag fra» Sametinget/de reindriftsberettigede «og [x] etter forslag fra fellesorganisasjonen for fjellstyrene», det vil i praksis si Norges fjellstyresamband.
Som fremholdt i punkt 14.5.5.4, er det imidlertid for Samerettsutvalget i første rekke aktuelt å foreslå endringer i gjeldende generelle rettsregler, og i mindre grad i selvstendige rettssubjekters vedtekter. En har følgelig på dette punktet nøyd seg med å anbefale at det gjøres en endring i Statskog SFs vedtekter, og slik at det avhengig av foretakets fremtidige virkeområde utformes en bestemmelse som sikrer en tilbørlig samisk representasjon i styret i samsvar med de synspunktene som er skissert umiddelbart ovenfor.
Noen nærmere lovregulering av disse forholdene kan ikke ses å være nødvendig. Dessuten finnes det ikke i dag noen felles lovgivning for utøvelsen av statens grunneierrådighet i Norge. Dette skaper en del utfordringer i forhold til plasseringen av en eventuell lovbestemmelse om samisk representasjon i Statskogs styre.
15.4 Lovendringer på annen statsgrunn
15.4.1 Generelt
Der er bare en liten andel av statens grunn i Sør-Norge som ikke er regulert av fjellova. Av de vel 61 000 km2 grunn som Statskog SF har grunnbokshjemmel til i Norge (etter at grunnen i Finnmark ble overført Finnmarkseiendommen), ligger om lag 30 000 km2i Nordland (17 000 km2) og Troms (13 000km2), og 31 000 km2 i Sør-Norge. Av dette området er 27 200 km2 statsallmenning og forvaltet etter fjellova og bare vel 3800 km2annen statsgrunn. 1044
Av dette arealet ligger dessuten en god del utenfor utvalgets mandatområde. Innenfor mandatområdet utgjør statsgrunnen utenom statsallmenningene kun noen mindre og spredte områder i Nord-Trøndelag og Sør-Trøndelag, samt enkelte noe større områder blant annet mellom Namsos og Steinkjer i Nord-Trøndelag og sørøst for Røros i Sør-Trøndelag. 1045
På statsgrunn utenom statsallmenningene i Sør-Norge, er de samiske brukerinteressene for så vidt gjelder grunn og naturressurser i hovedsak knyttet til reindriften. Reindriftsretten har et særskilt grunnlag i alders tids bruk, og utøvernes rettigheter til utnyttelse av utmarka er regulert i reindriftsloven. Utvalget har i punkt 16.2.8 foreslått visse justeringer av reglene i reindriftsloven om jakt, fangst og fiske, med sikte på å klargjøre dette utgangspunktet.
Ut over dette er det neppe behov for endringer i reglene om jakt, fangst og fiske mv. på statsgrunn som ikke er regulert av fjellova, jf. viltloven § 31 og lakse- og innlandsfiskloven §§ 22. Både samisk og annen lokalbefolkning kan ta del i de alminnelige ordningene for slik ressursutnyttelse på statens grunn. Lokale brukere, hvori også samisk lokalbefolkning inngår, har også et visst fortrinn i forhold til tilreisende brukere, blant annet når det gjelder kortpriser, jf. blant annet forskrift om viltforvaltning på statsgrunn 19. april 1988 nr. 336 § 5.
15.4.2 Særlig om uttak av trevirke til husflidsformål
15.4.2.1 Utvalgets vurderinger
Mens det ikke synes aktuelt å foreslå endringer i reglene om rett til jakt, fangst og fiske på gjenværende statsgrunn, kan det forholde seg annerledes når det gjelder rett til uttak av trevirke for husflidsformål. Samisk husflid (duoddji) har en rekke kulturelle særtrekk, og er en samisk kulturbærer, som fortsatt spiller en viktig rolle i å bekrefte samisk kultur og identitet.
Betydningen av samisk husflid som kulturbærer er også anerkjent ved bestemmelsen i finnmarksloven § 23 første ledd bokstav e). Etter denne har personer som er (fast) bosatt i Finnmark fylke, rett til uttak av trevirke til samisk og annen husflid, enten dette skjer som ledd i næringsvirksomhet eller ikke. 1046 Det fremgår dessuten av merknadene til finnmarkslovens formålsparagraf at uttrykket «samisk … næringsutøvelse» sikter til tradisjonelle samiske næringer som er en viktig del av samisk kultur, og at dette foruten reindrift vil omfatte: 1047
«ulike næringer som utøves av samer og som er knyttet til bruk av naturen, f.eks. jordbruk, jakt, fiske, andre utmarksnæringer og duodji (husflid). Det omfatter bare næringsutøvelse som har et særlig samisk preg eller som inngår i grunnlaget for samisk kultur eller samfunnsliv, det vil stort sett si næringsutøvelse som er knyttet til utnyttelse av naturressursene.»
Samisk husflid er også en samisk kulturbærer i de øvrige tradisjonelle samiske områdene. Således har både det flertallet som i kapittel 14 har foreslått Hålogalandsallmenningen som ny grunneier i Nordland og Troms og det mindretallet som har villet beholde Statskog SF som grunneier foreslått regler om rett til uttak av trevirke til husflidsformål i disse to fylkene. 1048
Disse bestemmelsene vil ikke få anvendelse på annen statsgrunn i Norge. Det har imidlertid på utvalgets informasjonsmøter i de sørsamiske områdene vært fremholdt at det må sikres at utøvere av samisk husflid fortsatt kan drive slik virksomhet gjennom bestemmelser som gir dem tilgang på råmaterialer. Utvalget har også via andre kanaler fått henvendelser om at det grunnet innskrenkninger har blitt vanskeligere å utøve tradisjonell samisk husflid. 1049
Ettersom det er tale om en virksomhet som ikke vil virke særlig ressursbelastende og som vil involvere få utøvere, er det vanskelig å se at en generell bestemmelse om rett til uttak av trevirke for samisk og annen husflid på statsgrunn i de tradisjonelle samiske områdene i Sør-Norge ikke kan innføres i dette området, når det er gitt en slik bestemmelse på Finnmarkseiendommens grunn. Utvalget har således foreslått en slik bestemmelse, og viser for øvrig til den begrunnelsen som flertallet har anført foran i punkt 14.8.6.2 for den foreslåtte bestemmelsen om rett til uttak av husflidsvirke på Hålogalandsallmenningens grunn.
15.4.2.2 Plasseringen av bestemmelsen i lovverket
Plasseringen i lovverket av en bestemmelse med det innholdet som er skissert ovenfor, vil by på visse utfordringer. Siden tanken er at den skal få anvendelse både i statsallmenningene og på annen statsgrunn i Sør-Norge, er det ikke ansett hensiktsmessig at den inntas i fjellova, som bare regulerer forholdene i statsallmenningene. Fjellova har dessuten ingen andre bestemmelser om rettigheter til og administrering av uttak av trevirke.
Et alternativ kunne være å plassere bestemmelsen i straffelovens kapittel 40 hvor det er inntatt ulike bestemmelser om at visse former for utnyttelse av utmarksressurser kan gjennomføres uten at det kan straffes. Se for eksempel § 400 første ledd, som er et unntak fra § 391 a om naskeri, og som innebærer at enhver «paa uindhegnet Sted» kan plukke «vilde Nødder, som paa Stedet fortæres, eller vilde Bær, Sop eller Blomster», samt oppta røtter av «vilde Urter.»
Fremfor å innta et tillegg i denne bestemmelsen om at det også er adgang til å ta trevirke for husflidsformål uten at dette medfører straffeansvar, kan det imidlertid synes mer nærliggende å innarbeide et unntak for husflidsvirke i straffeloven § 399 som lyder slik:
«Med bøter eller med fengsel inntil 3 måneder straffes den som forøver noen etter §§ 255 [underslag], 257 [tyveri] eller 391 a [naskeri] straffbar handling med hensyn til
1. i skog, mark eller eng værende … busker, kvister, løv, never, bark, bar, tørre trær eller grener, treavfall, uhøstet eller avfallen grøde eller frukt,…».
Dersom det her ble inntatt en passus om at § 399 nr. 1 ikke får anvendelse for uttak av trevirke til samisk og annen tradisjonell husflid, ville dette kunne anses som en etablering av en motsvarende rett til slikt uttak. Etter utvalgets syn ville det likevel i dag fremtre som noe underlig å plassere en bestemmelse om rett til uttak av trevirke som et unntak i en av straffelovens spesialregler om naskeri, som en for øvrig også må anta at vil bli undergitt atskillige justeringer i forbindelse med den pågående revisjonen av straffelovens spesielle del.
Siden en bestemmelse med dette innholdet etter sin art vil være en slags allemannsrett som ikke er begrenset etter bosted eller på liknende måte, synes det mer nærliggende å innta bestemmelsen i friluftsloven 28. juni 1957 nr. 16, som i §§ 2 flg. har regler om blant annet allmennhetens rett til ferdsel i utmark og innmark, og om bading, rasting og telting.
En innvending mot dette kan være at rettighetene etter friluftsloven tilkommer enhver, mens en rett til uttak av trevirke til samisk og annen tradisjonell husflid i utgangspunktet kun vil tilkomme utøvere av slik virksomhet. Dette er likevel ingen avgjørende innvending. Også en regel om rett til uttak av trevirke til husflidsformål kan formuleres slik at den tilkommer enhver, men bare gir rettigheter til uttak dersom uttaket har et bestemt formål.
Ved å plassere bestemmelsen i friluftsloven, vil retten til husflidsvirke også kunne knyttes opp til retten til ferdsel i utmark. For øvrig bør det åpnes for at retten kan undergis en reguleringsordning, for så vidt som dette kan være en nyttig sikkerhetsventing mot misbruk av retten. Som følge av plasseringen i friluftsloven vil dessuten eventuelle overtredelser av bestemmelsen også kunne straffes etter den generelle straffebestemmelsen i friluftsloven § 39.
På bakgrunn av vurderingene ovenfor har en følgelig foreslått at bestemmelsen om uttak av trevirke til husflidsformål i statsallmenningene og på annen statsgrunn foreslås inntatt som ny § 10 a i friluftsloven. Se foran i kapittel 1, samt merknadene til bestemmelsen nedenfor i punkt 24.3.2.
15.5 Privat utmarksgrunn
15.5.1 Trevirke for husflidsformål
Som fremholdt innledningsvis, er også privateid utmarksgrunn omfattet av utvalgets geografiske mandatområde dersom grunnen ligger i et tradisjonelt samisk område. På grunn av skrankene i Grunnloven § 105 og EMK 1. tilleggsprotokoll artikkel 1 er det imidlertid lite realistisk å få gjennomslag for endringsforslag som griper inn i den private grunneierretten.
Riktignok viser Høyesteretts avgjørelse om barns fiskerett etter lakse- og innlandsfiskloven § 18 i Rt. 2004 side 1985 at lovgiver har et visst spillerom for å gripe inn i grunneierretten ved lovbestemmelser som omfordeler rettigheter fra grunneieren til bestemte grunner uten at dette anses for å stride mot reglene som beskytter den private eiendomsretten mot ekspropriasjon og ekspropriasjonsliknende inngrep. Dette rommet er imidlertid ikke stort. Det synes å ha hatt stor betydning for sakens utfall at § 18 fra lovgivers side kun var ment å innebære et mindre inngrep i grunneierens fiskerett. Videre hadde det «avgjørende betydning» at § 18 fjerde ledd ga departementet hjemmel til å regulere (og innskrenke) barns fiske der dette var til vesentlig fortrengsel for grunneierens eget fiske. 1050
Det må således antas at det neppe skal mye til for at regler om utvidet adgang eller rett til jakt og fiske på privat utmarksgrunn for eksempel for den lokale allmennheten vil bli ansett som et betydningsfullt inngrep i grunneierrådigheten. Dette vil trolig også gjelde dersom rettighetsutvidelsen kun gjøres gjeldende for en begrenset del av lokalbefolkningen. Intensiv utøvelse av jakt og fiske fra relativt få personer kan samlet sett utgjøre et like stort inngrep i grunneierens rettigheter som mer ekstensiv utnyttelse fra en større personkrets.
Dels vil slike regler kunne fortrenge grunneierens egen utnyttelse, og dels vil de innskrenke dennes faktiske muligheter til selv å disponere over ressursene ved salg og bortleie el., og dermed nokså klart kunne være inngrep som vil utløse krav om erstatning etter Grunnloven § 105. Derimot kan det neppe utelukkes at en regel om uttak av trevirke for husflidsformål med omtrent samme innhold som det som er skissert i punkt 15.4.2, kan gå klar av dette kravet. På samme måte som regelen om barns fiskerett vil en slik regel i praksis tilgodese en liten andel av befolkningen. I motsetning til inngrep i fisket, vil dessuten en slik regel neppe utgjøre noe inngrep i en ressurs av nevneverdig økonomisk verdi for grunneieren.
Utvalget har imidlertid ikke foreslått regler som gir rettigheter til uttak av trevirke for samisk og annen tradisjonell husflid på privateid utmarksgrunn. Imidlertid har en foreslått inntatt en passus i den foran foreslåtte bestemmelsen i § 10 a i friluftsloven om uttak av trevirke for husflidsformål, om at slikt uttak forutsetter grunneiers samtykke.
15.5.2 Reindriftsrepresentasjon i bygdeallmenningsstyrene
Utvalget har i forlengelsen av vurderingen i punkt 15.3.4 foran om reindriftsrepresentasjon i fjellstyrene også vurdert om det bør foreslås en regel om reindriftsrepresentasjon for styrene i bygdeallmenninger hvor det foregår samisk reindrift. Med unntak av enkelte bygdeallmenninger i Nord-Trøndelag fylke er det imidlertid ingen slike allmenninger i de samiske reindriftsområdene. Det er heller ikke fremkommet noe som indikerer at det oppleves som et reelt problem for reindriften at næringen ikke er representert i de aktuelle styrene.
Mens fjellstyrene oppnevnes av vedkommende kommunestyre, velges styrene for bygdeallmenningene etter lov 19. juni 1992 nr. 59 om bygdeallmenninger § 4 – 1 direkte av og blant allmenningens eiendomsberettigede og bruksberettigede, det vil si jordbrukseiendommer som fra gammalt av har utøvd bruksrett i allmenningen, jf. lovens § 2 – 1. Selv om reindriftsretten også i bygdeallmenninger i de tradisjonelle samiske områdene har karakter av en selvstendig bruksrettighet, har imidlertid utvalget ikke funnet grunnlag for å foreslå reindriftsrepresentasjon i disse styrene. Hovedgrunnen til dette er at bygdeallmenningsstyrene, i motsetning til fjellstyrene, utelukkende utøver oppgaver av privatrettslig art.
Skulle deres disposisjoner påvirke reindriftsutøverens muligheter til å utnytte sine rettigheter, vil dessuten de alminnelige rettslige prinsippene som blant annet er uttrykt i servituttloven § 2 om at grunneiere og andre bruksberettigede ikke har adgang til å disponere over sine rettigheter til urimelig eller unødvendig fortrengsel for andre bruksberettigede i samme område få anvendelse, jf. også reindriftsloven § 63.
16 Endringer i reindriftsloven
16.1 Innledning
16.1.1 Generelle utgangspunkter
Som det fremgår av det historiske materialet som er utarbeidet i Samerettsutvalgets regi og publisert i NOU 2007: 14 Samisk naturbruk og rettssituasjon fra Hedmark til Troms, har det fra gammelt av vært drevet samisk reindrift i det meste av utvalgets mandatområde. Reindrift har også i dag en sentral plass i samisk materiell kultur, som en av relativt få kulturspesifikke samiske næringer. Videre viser både den folkerettslige fremstillingen i kapittel 5 og det øvrige folkerettslige materialet som utvalget har analysert, jf. blant annet redegjørelsen for konsultasjons- og deltakelsesretten i punkt 17.2, at forslag som sikrer reindriftens rettigheter, vil ha et solid folkerettslig grunnlag. Dette gjelder både bestemmelser som anerkjenner utøvernes rettigheter til ressursutnyttelse i forbindelse med reindriften, bestemmelser som sikrer de reindriftsberettigede deltakelse i beslutningsprosesser i saker som angår dem, og bestemmelser som styrker beskyttelsen av reindriftsarealene.
Det er dessuten eksplisitt uttrykt i utvalgets mandat, jf. punkt 3.2.2 foran, at en «bør særlig vurdere reindriftens arealbruk og rettigheter». Videre er det i innledningen til Ot.prp. nr. 25 (2006–2007) fremholdt at det ved utformingen av mandatet for Reindriftslovutvalget, som i 1999 fikk i oppdrag å revidere reindriftslovens bestemmelser om styring, forvaltning og interne forhold i næringen, ble forutsatt «at de mer grunnleggende rettighetsmessige spørsmål skal vurderes av det nye samerettsutvalget». 1051 Dette er gjentatt i proposisjonens kapittel 2 om bakgrunnen for lovforslaget, der også følgende uttalelse fra St.prp. nr. 49 (1997–98) er sitert: 1052
«Departementet forutsetter ut fra dette at spørsmål om endringer i reindriftsloven, som berører de grunnleggende rettighetsspørsmål for næringen, må vurderes i forbindelse med videreføring av Samerettsutvalgets arbeid.»
Departementet kommer også i sine generelle vurderinger i proposisjonens kapittel 8 inn på forholdet mellom lovforslaget i proposisjonen og Samerettsutvalgets arbeid: 1053
«Departementet er innforstått med at Samerettsutvalgets arbeid kan gjøre det nødvendig å vurdere nye endringer i reindriftsloven. Når Samerettsutvalgets forslag foreligger, vil departementet komme tilbake til spørsmålet om forholdet til reindriftsloven og oppfølging av de områder som ikke er gjenstand for revisjon nå.»
Det har følgelig vært en viktig oppgave for Samerettsutvalget å vurdere om reindriftsloven 15. juni 2007 nr. 40, som trådte i kraft 1. juli 2007, 1054 sikrer reindriftsutøvernes rettigheter og de arealene hvor det drives reindrift på en adekvat måte, eller om loven bør endres med sikte på å oppnå dette. Et viktig utgangspunkt for disse vurderingene har vært at reindriftsretten er en selvstendig bruksrett med grunnlag i alders bruk. Dette er blant annet lagt til grunn av Høyesterett i Selbusaken, 1055 og er nå også fastslått i reindriftsloven § 4 første ledd som lyder:
«Den samiske befolkningen har på grunnlag av alders tids bruk rett til å utøve reindrift innenfor de delene av fylkene Finnmark, Troms, Nordland, Nord-Trøndelag, Sør-Trøndelag og Hedmark hvor reindriftssamene fra gammelt av har utøvet reindrift (det samiske reinbeiteområdet).»
Derimot har denne rettstilstanden ikke fremgått klart av tidligere reindriftslovgivning. Flere av denne lovgivningens enkeltbestemmelser, som er videreført til den nye loven i påvente av Samerettsutvalgets utredning, kan tvert imot gi inntrykk av at loven bygger på en forutsetning om at reindriftsretten er uttømmende regulert i loven. Dette er også fremholdt i forarbeidene til reindriftsloven av 1978, 1056 hvor det også heter at en ved ikke å videreføre 1933-lovens § 84, 1057 har tatt konsekvensen av oppfatningen om at retten «til å utøve reindrift [fritt] kan innskrenkes og eventuelt oppheves ved ny lov», også dersom retten «har bestått fra gammelt av». 1058
Oppfatningen om at reindriftsretten er en form for tålt bruk eller uskyldig nyttesrett, har dermed holdt seg relativt lenge etter at synspunktet i 1968 må anses å ha blitt forlatt ved Høyesteretts avgjørelser i Brekkensaken og Altevann II-saken, 1059 og i enkelte kretser også etter at Høyesterett i Selbusaken uttalte at reindriftsretten er en selvstendig bruksrett i utmark med grunnlag i alders tids bruk, og at det er «tale om en rett, ikke bare om tålt bruk». 1060
Det kan neppe utelukkes at manglende samsvar mellom ordlyden i reindriftslovens bestemmelser og de underliggende rettslige realitetene har hatt uheldige følger. I alle fall kan dette ha skapt et inntrykk av at reindriftsretten og den bruk som skjer med grunnlag i denne retten, utelukkende har sitt grunnlag i den til enhver tid gjeldende reindriftslovgivningen og at rettighetene dermed fritt kan innskrenkes ved lov, og at reindriftsutøvernes utmarksbruk ikke har kunnet gi grunnlag for erverv av rettigheter med grunnlag i hevd eller alders tids bruk.
Et uttrykk for dette kan blant annet være tvisten om reindriftssamenes fiskerett i Essandsjøen og Nesjøen som begge ligger på privat utmarksgrunn. Saken ble behandlet av Sør Trøndelag Tingrett i august 2007. Utfallet ble at reineierne i Essand reinbeitedistrikt og deres husstand, samt en person som deltar i reindriften om lag en og en halv måned per år, med grunnlag i alders tids bruk hadde ervervet en husbehovsrett til fiske i forbindelse med utøvelsen av reindriften. 1061
Bakgrunnen for tvisten var at en på 1990-tallet ikke kom til enighet om reindriftssamenes fiskerett. I 2005 tok Tydal Grunneierlag kontakt med reineierne og anførte at disse ikke hadde fiskerett med henvisning til at Høyesterett i Marsfjellsaken 1062 la til grunn at reindriftslovgivningen «har ment å ville gi en uttømmende regulering av flyttsamenes rettigheter til å bruke annenmanns eiendom». 1063 Grunneierlaget viste også at Høyesterett og Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms har fastholdt dette synet i Kåfjordsaken fra 1979 og i Nordreisa/Kvænangensaken fra 1991. 1064
Det kan med dette synes som om Grunneierlaget målbar en oppfatning om at bruk som ledd i utøvelse av reindrift ikke kan gi grunnlag for rettserverv gjennom hevd eller alders tids bruk. Da saken ble behandlet av tingretten, hadde grunneierne moderert dette synspunktet, 1065 som i realiteten ble forlatt av Høyesterett ved Brekkendommen i 1968, hvor en gruppe reineiere fikk anerkjent erverv av fiskerettigheter gjennom langvarig bruk på privat utmarksgrunn tilhørende Brekken Sameie, og senere mer uttrykkelig, blant annet gjennom den ovenfor gjengitte prinsipputtalelsen i Selbudommen. Det kan likevel ikke utelukkes at det opprinnelig anførte synspunktet kan ha bidratt til å forsterke konfliktnivået i saken.
Ettersom det grunnleggende prinsippet om reindriftsrettens rettslige grunnlag nå er inntatt i gjeldende reindriftslov, og loven også i § 4 tredje ledd slår fast at det ved inngrep i reindriftsretten skal «ytes erstatning i samsvar med alminnelige ekspropriasjonsrettslige grunnsetninger», må det imidlertid antas at forståelsen for og erkjennelsen av at reindriften er en selvstendig bruksrett med de rettslige konsekvensene dette har, etter hvert vil øke. Selv om de grunnleggende prinsippene er inntatt i loven, er imidlertid de bestemmelsene som mer konkret regulerer reindriftsutøvernes rettigheter i all hovedsak videreført fra 1978-loven.
Årsaken til dette er at Reindriftslovutvalget, hvis forslag i NOU 2001: 35 ligger til grunn for lovforslaget i Ot.prp. nr. 25 (2006–2007) som ble vedtatt uten nevneverdige endringer, var begrenset til bestemmelser om styring, forvaltning og interne forhold i næringen. De mer grunnleggende spørsmålene om reindriftsutøvernes rettigheter ble som nevnt foran, forutsatt behandlet av Samerettsutvalget. 1066 Se også det i punkt 3.3.2 omtalte brevet fra Justisdepartementet til Landbruksdepartementet 16. juli 2002, der Justisdepartementet antar at utvalget vil vurdere «i allfall deler av» de forholdene som dekkes av reindriftlovens bestemmelser om forholdet mellom grunneierretten og reindriftsretten, og om reineiernes erstatningsansvar (§§ 15 og 25 til 27 i 1978-loven), om enn ikke nødvendigvis «alle detaljer».
16.1.2 Avgrensninger. Oversikt over kapittelets innhold
Samerettsutvalget vil i dette kapittelet vurdere de bestemmelsene i reindriftsloven som mer konkret berører de mer grunnleggende rettighetsmessige spørsmålene for den samiske reindriften. Siden det fremgår nokså direkte av reindriftsloven § 4 at reindriftsretten er en selvstendig bruksrett i utmark som har et erstatningsrettslig vern på linje med andre bruksrettigheter i utmark, har en ikke gått nærmere inn på disse mer grunnleggende forholdene. En har imidlertid vurdert om visse sider av § 4 bør presiseres slik at de prinsippene den gir uttrykk for kommer klarere frem, jf. nedenfor i punkt 16.2.8.1 og 16.6.4.
Utvalget har heller ikke gått inn på de av reindriftslovens bestemmelser som regulerer reindriftsforvaltningen og ulike interne forhold i næringen, idet dette ville falle utenfor utvalgets mandat. Derimot vil en ta for seg en del av lovens bestemmelser som omhandler reindriftsutøvernes rettigheter og forholdet mellom reindriften og omverdenen. Det er særlig i den sistnevnte relasjonen at problemstillingene knyttet til det forhold at reindriftsretten er en selvstendig bruksrett, men uten at dette har kommet klart til uttrykk i reindriftsloven, vil kunne komme på spissen. Det kan dessuten vises til at det i mandatets punkt 2.3 er uttalt at utvalget særskilt bør vurdere forholdet mellom samiske særrettigheter og ikke-samers interesser, og kartlegge og foreslå løsninger som kan dempe eventuelle konflikter mellom blant annet reindriften og andre interesser, samiske så vel som ikke-samiske.
For så vidt gjelder bestemmelsene i gjeldende reindriftslov har utvalget i punkt 16.2 vurdert om §§ 19 til 26 som regulerer reindriftssamenes rettigheter i utmark, bør endres. Disse bestemmelsene er videreført uten materielle endringer fra 1978-lovens §§ 9 til 14, fordi det lå utenfor Reindriftslovutvalgets mandat å foreslå endringer i dem. Samerettsutvalget har foreslått visse presiseringer og klargjøringer, men med unntak av fredningsbestemmelsen i § 19 annet ledd som foreslås opphevet og visse endringer i § 26 for så vidt gjelder storviltjakten, ingen materielle endringer av praktisk betydning.
Bestemmelsene om hvordan reindriften skal utøves, jf. §§ 27 til 31 som erstatter 1978-lovens §§ 20 til 24, er behandlet i punkt 16.3, ettersom enkelte av disse bestemmelsene ikke bare regulerer interne forhold i reindriften, men også får betydning i eksterne relasjoner. På dette punktet er det imidlertid verken foreslått materielle endringer eller presiseringer.
I punkt 16.4 har utvalget vurdert bestemmelsene i §§ 63 til 66 som regulerer andres rådighet i og bruk av reinbeiteområdene. En har blant annet foreslått visse endringer i § 63 som regulerer forholdet mellom reindriftsretten og grunneierretten/andre bruksrettigheter, og som viderefører 1978-lovens § 15, jf. at Justisdepartementet i det foran nevnte brevet til Landbruksdepartementet, forventer en nærmere vurdering av denne bestemmelsen. Hensikten med endringsforslaget er ikke å forrykke balansen mellom de to gruppene av rettighetshavere i forhold til det som følger av alminnelige rettsprinsipper, men at det skal fremgå klarere av bestemmelsen at det er tale om to ulike grupper av og i prinsippet likestilte rettighetshavere.
Reglene om reindriftsutøvernes erstatningsansvar, som også er nevnt særskilt i Justisdepartementets brev, er behandlet i punkt 16.5. Disse bestemmelsene er nå inntatt i reindriftsloven §§ 67 til 70, og fordi det lå utenfor Reindriftslovutvalgets mandat å foreslå endringer i dem, er de en videreføring av 1978-lovens §§ 25 til 27 om objektivt solidaransvar for alle distriktets reineiere ved reinskade. Utvalget har foreslått en del oppmykninger av disse reglene med sikte på å parallellføre reglene om reineieres erstatningsansvar for skader påført av deres rein med reglene om erstatningsansvar for eiere av andre beitedyr.
Utvalget har i punkt 16.6 vurdert ulike spørsmål som gjelder vernet av beitearealene. Blant annet er det drøftet om reindriftsloven § 3 om forholdet til folkeretten bør justeres, og om det er behov for bestemmelser om vern av særlig viktige reindriftsarealer. Vernet av disse arealene kan imidlertid også styrkes av bestemmelser som mer generelt styrker arealvernet i de tradisjonelle samiske områdene. Utvalget har imidlertid antatt at de bestemmelsene som er foreslått i utredningens kapittel 17 til 21, kan få relativt stor betydning i forhold til å gi reindriftsarealene et adekvat vern, og har derfor ikke foreslått særskilte regler om arealvern i reindriftsloven. Det er imidlertid foreslått visse presiseringer av bestemmelsen om reindriftsrettens erstatningsvern i lovens § 4 tredje ledd. Videre har en vurdert innholdet i og rekkevidden av bestemmelsen i § 7 om ekspropriasjon for å sikre reinbeiteareal.
Endelig har utvalget i punkt 16.7 gitt en kortfattet oversikt over på hvilken måte utvalgets forslag også vil kunne tilgodese den grenseoverskridende reindriften.
De lovendringene som er foreslått på bakgrunn av vurderingene i kapittel 16 har med unntak av § 26 fjerde og femte ledd om reindriftssamenes rettigheter til elgjakt, støtte av et samlet utvalg. Endringsforslagene er gjengitt samlet i utredningens kapittel 1, og undergitt nærmere merknader nedenfor i punkt 24.4.
16.2 Reguleringen av reindriftsrettens innhold
16.2.1 Innledning
Samerettsutvalget I la i sin tid ned atskillig arbeid i å drøfte mulige endringer av de bestemmelsene om reindriftsrettens enkelte bestanddeler i 1978-loven, men uten at det ble foreslått lovendringer. Dette skyldes blant annet at det etter hvert som utvalgets drøftelser skred frem, ble klart at det ville være behov for en bredere gjennomgang av reindriftsloven og andre reindriftsrelaterte spørsmål enn hva utvalget så seg i stand til å gjennomføre. 1067
En slik gjennomgang ble hva angår styring, forvaltning og interne forhold i reindriften foretatt av Reindriftslovutvalget i NOU 2001: 35, og er fulgt opp ved den nye reindriftsloven. 1068 Som nevnt foran, lå det utenfor Reindriftslovutvalgets mandat å vurdere materielle endringer i de av lovens bestemmelser som regulerer innholdet i reindriftsretten, idet disse skulle vurderes av Samerettsutvalget (II). Reindriftslovutvalget foreslo på dette punktet derfor kun en del endringer i lovens systematikk, men ingen materielle endringer.
Bestemmelsene om reindriftsrettens innhold er nå inntatt i reindriftsloven §§ 19 til 26. Det er her gitt bestemmelser om rett til beite og årstidsbeiter (§§ 19 og 20); husvære og buer (§ 21); flyttleier (§ 22); motorferdsel (§ 23); gjerder og andre anlegg (§ 24); brensel og trevirke (§ 25); og jakt, fangst og fiske (§ 26). Med unntak av § 20 om årstidsbeiter, som ikke har noe motstykke i 1978-loven, 1069 er disse bestemmelsene i all hovedsak en videreføring av dennes §§ 10 til 14, men slik at det er gjort en del forenklinger og omstruktureringer.
Bestemmelsene i §§ 19 til 26 må for øvrig ses i sammenheng med § 4 annet ledd. Det fremgår her at reindriftsloven innenfor det samiske reinbeiteområdet gir de ytre rammene for reindriftsrettens innhold. Det tas imidlertid høyde for at det kan følge av særlige rettsforhold at retten kan være mer omfattende, for eksempel dersom det ved hevd eller alders tids bruk er ervervet rettigheter som går lenger enn det som følger av reindriftslovens bestemmelser.
Samerettsutvalget kan ikke se at det er noe behov for mer gjennomgripende endringer av de rettighetene som er regulert i §§ 19 til 26. Enkelte presiseringer og justeringer kan imidlertid være på sin plass, og særlig slik at bestemmelsene får en utforming som i større grad enn i dag er sammenfallende med det rettslige utgangspunktet om at reindriftsretten er en selvstendig bruksrett med grunnlag i alders tids bruk, og ikke i loven.
16.2.2 Beite
16.2.2.1 Angivelsen av rettens gjenstand – særlig om tidligere dyrket mark og slåtteng
Retten til reinbeite er i reindriftsloven 15. juni 2007 nr. 40 regulert i §§ 19 og 20. Den grunnleggende bestemmelsen om beiterett i § 19 første ledd er sammenfallende med § 11 i reindriftsloven av 1978, bortsett fra at det er gjort enkelte språklige endringer. Blant annet er uttrykket «adgang til å la reinen beite» i første ledd første punktum erstattet av «rett til å la reinen beite». Bestemmelsen lyder nå slik:
«Retten til å utøve reindrift gir rett til å la reinen beite i fjellet og annen utmarksstrekning, herunder også tidligere dyrket mark og slåtteng som ligger for seg selv uten tilknytning til bebodde områder eller dyrkede arealer i drift, dersom de ikke er holdt i hevd og heller ikke er i bruk som kulturbeite, med mindre arealet er inngjerdet med gjerde som freder for rein. Kongen kan gi nærmere bestemmelse om hva som skal forstås med gjerde som freder for rein.»
For at det skal være reinbeiterett på «tidligere dyrket mark og slåtteng» er det dermed etter ordlyden en forutsetning at områdene «ligger for seg selv uten tilknytning til bebodde områder eller dyrkede arealer i drift, dersom de ikke er holdt i hevd og heller ikke er i bruk som kulturbeite, med mindre arealet er inngjerdet med gjerde som freder for rein».
Den språklig kanskje mest nærliggende måten å lese denne formuleringen på, er at beiteretten gjelder på tidligere dyrket mark og slåtteng som ligger for seg selv, men at dette ikke gjelder dersom arealet er holdt i hevd eller brukes som kulturbeite. Uttrykket «med mindre» kan videre språklig sett tyde på at det gjelder et unntak fra unntaket for områder som er «inngjerdet med gjerde som freder for rein», slik at det her likevel er beiterett. Et slikt tolkningsresultat gir imidlertid liten mening, og det er åpenbart ikke dette som er ment. 1070
En annen tolkningsmulighet kan være at beiteretten også gjelder på tidligere dyrket mark eller slåtteng som er holdt i hevd eller brukes som kulturbeite, med mindre arealet er inngjerdet på forsvarlig måte. Bestemmelsen kan imidlertid også leses slik at dersom det er foretatt inngjerding med gjerde som freder for rein, vil det heller ikke i tilfeller hvor arealet på innsiden av gjerdet ikke er holdt i hevd eller benyttes som kulturbeite, gjelde noen beiterett. 1071
Etter utvalgets mening er det uheldig at lovens ordlyd er så uklar som i dette tilfellet. Det kan heller ikke ses at henvisningen til tidligere dyrket mark og slåtteng og de tilhørende unntaksangivelsene er nødvendig. Dersom et område er inngjerdet med gjerde «som freder for rein», det vil si at gjerdet er så høyt at rein under normale forhold ikke vil kunne ta seg inn på det inngjerdede området, vil en bestemmelse om at det ikke er beiterett på det inngjerdede område neppe ha noen praktisk betydning. Holdes tidligere dyrket mark eller slåtteng i hevd eller er i bruk som kulturbeite, vil området ikke uten videre kunne anses som «fjellet og annen utmarksstrekning» i lovens forstand, og dermed heller ikke være gjenstand for reinbeiterett.
En bestemmelse om at beiteretten ikke gjelder på tidligere dyrket mark som brukes som kulturbeite eller på annen måte er holdt i hevd, synes da nokså overflødig, og i alle fall dersom det også er en forutsetning for at det aktuelle området ikke er beheftet med beiterett at det er inngjerdet. Dette siste er imidlertid, som fremholdt ovenfor, uklart etter gjeldende lov.
Samtidig kan det utvilsomt være vanskelig for reineierne å overholde forpliktelsene om utøvelse av reindrift og om å holde reinen under forsvarlig tilsyn, jf. reindriftsloven §§ 27 og 28, dersom det er en overskridelse av beiteretten etter § 19 at reinen tar seg inn på for eksempel ikke inngjerdet tidligere dyrket mark som nå brukes som kulturbeite. Slik Samerettsutvalget ser det, er det i slike tilfeller ikke urimelig at grunneiere og andre som utnytter det aktuelle området for eksempel som kulturbeite, sørger for forsvarlig inngjerding.
En har derfor foreslått å endre § 19 første ledd, slik at den gir uttrykk for at retten til reinbeite gjelder i fjellet og annen utmarksstrekning, og at dette også gjelder tidligere dyrket mark og slåtteng, men uten at det gjøres ytterligere reservasjoner.
En slik bestemmelse vil, i den grad den utgjør en realitetsendring, neppe være særlig byrdefull for grunneieren og andre brukere. Samtidig vil den harmonere med den endringen som utvalget har foreslått inntatt som nytt siste ledd i reindriftsloven § 69 om gjerdeskjønn, der det gjøres unntak for reineiernes objektive erstatningsansvar for skader påført på nydyrkede områder som ikke er forsvarlig inngjerdet. Det vises ellers til drøftelsen nedenfor i punkt 16.5.5, jf. også punkt 16.5.1 og den der inntatte særmerknaden fra medlemmet Røssvoll.
16.2.2.2 Særlig om lovens utmarksbegrep
Ettersom reinbeiteretten etter § 19 er knyttet opp til hva som må anses som utmark, har utvalget også vurdert om lovens utmarksbegrep bør presiseres slik at det fremgår klarere hvor retten gjelder. Utgangspunktet for denne vurderingen er at reinbeiteretten, med mindre annet følger av særlige rettsforhold, jf. § 4 annet ledd, bare gjelder på områder som er positivt nevnt i § 19, og ikke på områder som har vært og fortsatt er innmark, typisk åker og eng.
Innmarksbegrepet i friluftsloven 18. juni 1957 nr. 16 må antas å gi en veiledning for hva som er innmark og utmark i reindriftslovens forstand. 1072 Det antas riktignok i forarbeidene til endringene av reindriftsloven i 1996 at reindriftslovens utmarksbegrep er videre enn friluftslovens, ved at også tidligere dyrket mark og slåtteng på visse vilkår regnes som utmark. 1073 Disse vilkårene angir imidlertid som det fremgår av drøftelsen i punkt 16.2.2.1, relativt snevre rammer for når arealene er gjenstand for reinbeiterett, slik at de ofte også etter friluftsloven vil anses som innmark, jf. at lovens definisjon av innmark i § 1 a lyder:
«Som innmark eller like med innmark reknes i denne lov gårdsplass, hustomt, dyrket mark, engslått, kulturbeite og skogplantefelt samt liknende område hvor almenhetens ferdsel vil være til utilbørlig fortrengsel for eier eller bruker. Udyrket, mindre grunnstykker som ligger i dyrket mark eller engslått eller er gjerdet inn sammen med slikt område, reknes også like med innmark. Det samme gjelder områder for industrielt eller annet særlig øyemed hvor almenhetens ferdsel vil være til utilbørlig fortrengsel for eier, bruker eller andre.
Med utmark mener denne loven udyrket mark som etter foregående ledd ikke reknes like med innmark.»
Friluftslovens innmarksbegrep har gjennom rettspraksis blitt ytterligere innsnevret i forhold til hva ordlyden i § 1 a isolert sett kan gi inntrykk av. Blant annet er det trukket meget snevre grenser for hva som skal anses som «hustomt» i lovens forstand. 1074 Innmarksbegrepet er således dynamisk, og det vil være vanskelig i lovs form å angi mer presist hvilke områder som er gjenstand for reinbeiterett enn at dette er områder «i fjellet og annen utmarksstrekning».
Utvalget har derfor ikke foreslått noe presisering av loven på dette punktet. En annen sak er imidlertid at det i tilfeller hvor områder som tidligere har vært utmark blir omdannet til innmark, for eksempel ved industriutvikling eller nydyrking, vil kunne oppstå spørsmål om erstatning til reindriftsutøverne for tap av beiteland mv. i samsvar med alminnelige ekspropriasjonsrettslige grunnsetninger. Dette er drøftet noe nærmere nedenfor i punkt 16.6.4.
16.2.2.3 Adgang til fredning av arealer mot reinbeite – barskogstrekninger
Reindriftsloven § 19 annet ledd første punktum åpner for at Kongen (Landbruks- og matdepartementet) kan vedta at bestemte barskogstrekninger skal være «fredet for reinbeiting i en viss tid, når dette anses påkrevd av hensyn til skogens foryngelse eller gjenvekst».
Lest isolert kan henvisningen til «skogens foryngelse og gjenvekst» gi inntrykk av at bestemmelsen er gitt for å ivareta miljøvernhensyn. Bestemmelsens forhistorie viser imidlertid at dette ikke er tilfellet. Den har sin bakgrunn i lov om fredning av barskog m.v. for reinbeiting 11. juli 1924 nr. 2, som i 1933 ble videreført i reindriftsloven § 31 d. 1075 Denne bestemmelsen ble videreført til 1978-lovens § 11 annet ledd første punktum, 1076 og nå altså til 2007-lovens § 19 annet ledd første punktum. § 1 første punktum i 1924-loven lød slik:
«Kongen eller den, som han bemyndiger dertil, kan utferdige bestemmelse om, at det skal være forbudt å la ren beite i barskogstrekning eller strekning som er tilsådd med bartrefrø eller hvor plantning med bartreplanter er foretatt.»
Det fremgår av ordlyden og også av bestemmelsens forhistorie og forarbeider at den primært ble gitt for å beskytte skogbruksnæringen, jf. henvisningen til «strekning som er tilsådd med bartrefrø eller hvor plantning med bartreplanter er foretatt». 1077 De hensynene som i sin tid begrunnet bestemmelsen om fredning av barskogstrekninger står imidlertid neppe like sterkt i dag som på 1920-tallet, da skogsdriften hadde atskillig større økonomisk og samfunnsmessig betydning. Etter det Samerettsutvalget kjenner til, har bestemmelsen i dag knapt noen praktisk betydning, muligens med forbehold for enkelte furuskogsområder i vinterbeiteområdene.
Utvalgets oppfatning er imidlertid at eventuelle konkrete konflikter og motsetninger mellom de reindriftsberettigede og andre rettighetshavere, det være seg grunneiere eller andre som har rettigheter til skogsdrift, i første rekke bør reguleres ved bruk av reindriftsloven § 63 som regulerer forholdet mellom de reindriftsberettigede på den ene siden og grunneiere og andre bruksberettigede på den andre. For det tilfellet at det er behov for midlertidige fredninger av bestemte områder mot reinbeite av hensyn til skogplanting og lignende, vil bestemmelsen, med de endringene Samerettsutvalget har foreslått i bestemmelsen, jf. nedenfor i punkt 16.4.2 flg., gi gode muligheter for å håndtere forholdet på en god måte.
Skulle det være behov for mer varige fredninger ut fra skogvernshensyn, vil det slik utvalget ser det, være mer hensiktsmessig å unnta de aktuelle arealene fra reindriftsområdene på permanent basis. Dette kan gjøres ved ekspropriasjon og dersom inngrepet overstiger den alminnelige tilpasningsplikten, mot full erstatning til de reineierne som må avstå reindriftsrett i det aktuelle område. Oreigningsloven § 2 første ledd nr. 30 gir hjemmel for ekspropriasjon for «utnytting av skogsvyrke» gitt at vilkåret om interesseovervekt i annet ledd er oppfylt.
Samerettsutvalget har således foreslått å oppheve bestemmelsen om fredning mot reinbeite av hensyn til «skogens foryngelse eller gjenvekst». De hensynene som bestemmelsen er ment å ivareta, vil etter utvalgets syn kunne ivaretas fullt ut gjennom andre bestemmelser.
16.2.2.4 Fredning av andre «særlige grunner»
Etter § 19 annet ledd annet punktum kan Kongen «også i andre tilfelle gjøre vedtak om fredning av nærmere bestemte områder i en viss tid når særlige hensyn tilsier dette». Mens bestemmelsen om fredning av hensyn til skogens gjenvekst og foryngelse i første punktum er begrenset til barskogområder, gjelder annet punktum for hele det samiske reinbeiteområdet.
Høyesterett vurderte i 2004 rekkevidden av bestemmelsen, 1078 som i 1978-loven var inntatt i § 11 annet ledd. Saken gjaldt et område på Stonglandseidet i Troms som hadde vært fredet mot reinbeite siden 1910. Selv om det ikke fremgår klart av ordlyden, fant Høyesterett at bestemmelsens passus om fredning ut fra «særlige grunner», ga hjemmel for å vedta fredninger mot reinbeite for å beskytte jordbruket. Til støtte for dette viste retten blant annet til forarbeidene til 1933-loven der det uttales at det bør «kunne bestemmes fredning av ‘mosetag’ til beste for fastboende, for hvem renlav er av betydning for kreaturfôr». 1079
Høyesterett avviste også reineiernes anførsel om at bestemmelsen kun åpnet for midlertidige fredninger. Selv om § 11 annet ledd første punktum fastslår at fredningsvedtak som treffes av hensyn til skogens gjenvekst mv. kun kan gjøres gjeldende «i en viss tid», var det ikke inntatt en slik begrensning i annet punktum om fredning ut fra særlige hensyn. Retten foretok en antitetisk tolkning, og begrunnet blant annet dette med at 1933-lovens § 5 om at fredning kunne skje i «kortere eller lengere tid» ikke var videreført i 1978-loven. Det ble også vist til at når bestemmelsens tredje ledd åpner for at det kan legges ut erstatningsarealer, kunne det ikke (bare) være tale om en hjemmel til å treffe midlertidige fredningsvedtak. 1080
Av bestemmelsen i den nye reindriftsloven § 19 annet ledd annet punktum fremgår det imidlertid at også fredningsvedtak som begrunnes i «særlige hensyn», kun kan treffes for «en viss tid». Det er dermed på dette punktet foretatt en realitetsendring. 1081
Til tross for denne begrensningen, kan det likevel hevdes at hjemmelen er for generelt utformet. Slik Samerettsutvalget ser det, kan det reises en del innvendinger mot den ut fra alminnelige forutberegnelighetshensyn. En forutsetning for å beholde den måtte eventuelt være at den ble supplert med bestemmelser om en forbedret kompensasjonsordning. Et alternativ i så måte kunne for eksempel være å supplere § 19 tredje ledd om at areal som blir fredet for reinbeiting «bør kompenseres ved utlegging av tilsvarende beitearealer hvor dette er mulig», med en regel om at reineiere som får begrenset sine beiterettigheter, har krav på økonomisk erstatning for beitetapet dersom slike områder ikke er tilgjengelige.
Fredningshjemmelen har imidlertid vært lite benyttet. Foruten den nevnte fredningen av Stonglandseidet, har det vært gjort enkelte fredningsvedtak for kjørerein i nærheten av kirkegårder. Fordi «særlige hensyn» tilsier det, gjelder det i dag også fredninger mot reinbeite blant annet i og i nærheten av bebyggelsen i Kautokeino og Karasjok, i en del dalfører i Alta kommune så langt furuskogen går og på Oldereidneset og Bringnes i Porsanger kommune, jf. forskrift 29. januar 1985 nr. 183 om fredning av visse områder i Finnmark mot reinbeite. 1082
En del av de her nevnte områdene kan imidlertid neppe anses som utmark, og er allerede derfor ikke gjenstand for reinbeiterett. I den grad tettstedsutvikling eller andre forhold i fremtiden skulle innebære at arealer går over fra å være utmark til å bli innmark, vil det dessuten være tale om varige innskrenkninger i reinbeiteretten. Det synes da lite hensiktsmessig å benytte en hjemmel som nå kun åpner for midlertidige fredningsvedtak.
Som fremholdt i punkt 16.6.4, jf. også punkt 16.2.2.2, kan det dessuten når områder går over fra utmark til innmark, oppstå spørsmål om erstatning til reindriftsutøverne for tap av beiteland etter alminnelige ekspropriasjonsrettslige grunnsetninger. Bruk av midlertidige fredninger i en slik situasjon vil ikke være ubetinget heldig. Dette kan ta fokuset bort fra erstatningsspørsmålet, for så vidt som midlertidige begrensninger etter sin art kan ha et sterkere preg av å være erstatningsfrie rådighetsinnskrenkninger enn varige begrensninger.
Konsekvensen av å oppheve dagens hjemmel for å iverksette fredninger mot reinbeite dersom «særlige hensyn» tilsier det, vil for øvrig ikke være at tiltak som har slike virkninger ikke kan iverksettes. Er det aktuelt med varige fredninger, kan dette gjøres ved ekspropriasjon av reindriftsretten i det aktuelle området, og mot erstatning til de reineierne som får innskrenket sitt beiteområde. Skulle for eksempel hensynet til skogsdrift eller kulturminnevern tilsi at det ikke lenger bør drives reindrift i et område, vil hjemlene i oreigningsloven § 2 første ledd nr. 30 eller nr. 46 kunne benyttes, forutsatt at vilkåret i annet ledd om at ekspropriasjonsinngrepet «tvillaust» må være til «meir gagn enn skade» er oppfylt.
Ekspropriasjonsinstituttet kan derimot ikke anvendes i forhold til midlertidige fredningsvedtak idet ekspropriasjon betinger en varig avståelse av rettigheter. De fleste av dagens gjeldende fredninger har imidlertid en nokså varig karakter, slik at behovet for en hjemmel for midlertidige fredninger dersom «særlige hensyn» tilsier det, neppe er stort.
Riktignok kan det tenkes at hensynet til jordbruket, som i Stonglandseidsaken ble ansett som et særlig hensyn i annet ledds forstand, kan tilsi at det kan være et behov for at nærmere bestemte områder for en tidsbegrenset periode ikke bør være gjenstand for reinbeite. Som fremholdt i punkt 16.2.2.3, bør imidlertid disse hensynene etter utvalgets syn i første rekke søkes ivaretatt gjennom reindriftsloven § 63 om forholdet mellom reindriftsretten på den ene siden og grunneierretten og andre bruksrettigheter på den andre, og ikke gjennom særskilte bestemmelser om at det kan iverksettes fredninger av den ene virksomheten ut fra hensynet til den andre. Det samme gjelder i forhold til skogsdriften.
Utvalget vil videre understreke at reindriftslovens viktigste virkemiddel i forhold til å beskytte reinbeiteområdene mot overbeite er bestemmelsene i lovens kapittel 7. Det er her gitt regler om fastsettelse av høyeste reintall for den enkelte sommersiida (§ 60), om bruksregler innenfor reinbeitedistriktet og utarbeidelse og godkjenning av disse (§§ 57 og 58), og om beitebruk, beitetider og distriktsplaner (§§ 59, 61 og 62). Hjemmelen for midlertidige fredninger i § 19 annet ledd annet punktum er derimot ikke noe virkemiddel i denne relasjonen. Det har heller ikke forløperen i 1978-lovens § 11 annet ledd annet punktum vært.
Utvalget foreslår således å oppheve § 19 annet ledd annet punktum. De hensynene bestemmelsen ivaretar vil kunne ivaretas ved bruk av andre bestemmelser; ekspropriasjon for så vidt gjelder varige fredninger; og reindriftsloven § 63 i tilfellet hvor det kan være behov for midlertidige begrensninger av hensyn til andre rettighetshavere. Som vist ovenfor, vil det heller ikke ha noen betydning for overbeiteproblematikken om § 19 annet ledd annet punktum om midlertidige fredninger dersom «særlige hensyn» tilsier det, beholdes eller ikke.
Fordi en har foreslått opphevelse både av første og annet punktum i annet ledd, har en også foreslått opphevd som overflødig § 19 tredje ledd om at områder som fredes mot reinbeite bør kompenseres ved utlegging av tilsvarende beitearealer der dette er mulig.
16.2.3 Husvære, buer og lignende
Reindriftsutøvernes rett til å disponere grunn i utmark til hytter, gammer og buer mv., og få utvist tomt til bolig, er nå regulert i reindriftsloven § 21, som viderefører bestemmelser som i 1978-loven var inntatt i § 10 første ledd nr. 1 og 2, jf. § 10 annet ledd. Det lå utenfor Reindriftslovutvalgets mandat å foreslå materielle endringer i disse bestemmelsene.
Etter § 21 første ledd har reindriftsutøvere «rett til» å disponere grunn i utmark til oppføring av nødvendige hytter og gammer, det vil i praksis si gjeterhytter, samt buer og stillinger for lagring av matvarer og utstyr. Videre har utøverne etter annet ledd «adgang» til mot vederlag å få utvist tomt til bolig dersom de ikke på annen måte kan skaffe seg bolig som er nødvendig for å kunne drive rasjonell reindrift. Utøvernes rett til å disponere over grunn som er tatt i bruk eller utvist og bygninger og anlegg som er oppført med hjemmel i første og annet ledd, er begrenset av at det i tredje ledd er gitt bestemmelser om at de oppførte hyttene, gammene mv., og de utviste boligtomtene, ikke kan brukes til andre formål enn reindrift, med mindre det foreligger «godkjennelse av Kongen og samtykke fra grunneieren». 1083 Denne begrensningen gjelder også ved overdragelser til andre enn reindriftsutøverne som oppfyller de vilkårene som er stilt opp i første ledd nr. 1 (hytter, gammer mv.) og nr. 2 (tomter).
Samerettsutvalget kan ikke se at det er noe stort behov for materielle endringer av det som er regulert i § 21. Imidlertid kan ikke utvalget se at det er noen reelle grunner for at det i første ledd tales om en «rett» til hytter og gammer mv. og i andre ledd om en «adgang» til å få utvist tomt til nødvendig bolig. Etter 1978-loven § 10 første ledd nr. 1 og 2 var det i begge tilfellene tale om en «adgang», men samtidig gikk det klart frem at både den adgangen som var regulert i nr. 1 og den som var regulert i nr. 2 var en del av reindriftsretten. Etter utvalgets syn tilsier derfor konsekvenshensyn at det er naturlig å anvende uttrykket «rett» også i § 21 annet ledd. Det forholdet at det i disse tilfellene ikke er tale om noen ubetinget rett, men om en rett til å søke om utvisning, er neppe noen avgjørende innvending mot en slik endring.
Utvalget foreslår videre visse justeringer av tredje ledd. Bestemmelsen motsvarer § 10 annet ledd i 1978-loven, og bør presiseres slik at det går klarere frem at bygninger som er oppført etter § 21 første og annet ledd, kan avhendes til andre reindriftsutøvere som fyller vilkårene i disse bestemmelsene, uten at det kreves godkjennelse etter tredje ledd. Slik godkjennelse bør heller ikke være nødvendig for at en reineier i perioder kan bruke bygningen til annen reindriftsrelatert verdiskapning, så lenge bygningen også benyttes til reindrift. Herunder bør det være rom for kortvarig utleie, for eksempel til guidede jakt- og fisketurer.
Avhending i form av salg og langvarig utleie til andre enn reindriftsutøvere som fyller vilkårene i første og annet ledd, vil derimot fortsatt måtte godkjennes av grunneier og reindriftsforvaltningen. Slik utvalget ser det, er det imidlertid mer nærliggende at reindriftsforvaltningens myndighet utøves av områdestyrene enn av Reindriftsstyret, som er det organet som utøvde myndigheten etter 1978-loven. Områdestyrene vil ha større nærhet til det aktuelle området. Dette vil trolig gi grunnlag for mer effektiv kontroll og raskere saksbehandling at myndigheten fordeles blant de seks områdestyrene enn at den legges til ett sentralt organ. Fordi slike overdragelser kan få betydning for den øvrige reindriften i vedkommende område, bør imidlertid overdragelsen også godkjennes av vedkommende siida.
Det understrekes for øvrig at det er viktig å unngå at den foreslåtte endringen åpner for omgåelser i form av «snikhyttebygging» og utleie som hovedgeskjeft. Faren for dette er neppe stor når en ser hen til de strenge vilkårene for å oppføre bygningene og for å avhende dem ut av reindriftsfellesskapet, men det er likevel viktig at godkjennelsesmyndighetene fører aktiv kontroll med at bruken av bygningene ligger innenfor lovens rammer.
For øvrig vurderte Landbruksdepartementet under revisjonen av reindriftsloven i 1996 å gi regler for å avklare forholdet mellom reindriftslovens bestemmelser om oppføring av gjeterhytter mv. og utvisning av boligtomter og plan- og bygningsloven. Departementet fant imidlertid at dette burde utstå til en senere lovrevisjon. 1084 Samerettsutvalget kan ikke se at behovet for en slik avklaring er større nå enn da departementet valgte å stille spørsmålet i bero for vel 10 år siden, og har derfor ikke vurdert forholdet mellom plan- og bygningsloven og reindriftsloven § 21. En vil imidlertid bemerke at de begrensningene som settes i § 21 for reindriftsutøvernes adgang til å oppføre gjeterhytter mv. og få utvist boligtomter og oppføre bolig, neppe er mindre strenge enn de som følger av plan- og bygningsloven. Se også plan- og bygningsloven § 20 – 4 annet ledd bokstav c som gir adgang til at det ved planvedtak kan åpnes for spredt bebyggelse av næringshytter, og herunder også næringshytter for reindriften.
16.2.4 Flytting og flyttleier
Reindriftsutøvernes rett til flytting av rein og flyttleier er nå regulert i reindriftsloven § 22. Denne bestemmelsen viderefører 1978-lovens § 10 første ledd nr. 4, slik at den underliggende retten til flytting og flyttleier er angitt i første ledd, og bestemmelsen om at reindriftens flyttleier som hovedregel ikke må stenges, er inntatt i annet ledd. Uttrykket «flyttlei» brukes vanligvis som betegnelse på de arealene hvor reinflyttingen mellom de ulike årstidsbeitene foregår. Uttrykket omfatter imidlertid også arealer som brukes til flytting innenfor de ulike årstidsbeitene ved flytting fra for eksempel vårbeiter til sommerbeiter.
Samerettsutvalget har heller ikke når det gjelder retten til flytting og flyttleier sett noe stort behov for å foreslå materielle endringer. Mens de øvrige bestemmelsene i reindriftslovens kapittel 3 innledes med passusen «retten til å utøve reindrift gir rett til», eller på annen måte bruker uttrykket «rett til», gjelder dette ikke bestemmelsene om flyttleier og motorferdsel i §§ 22 og 23, hvor det heter at «reindriftsutøvere har adgang til» (§ 22) og at «den som utøver reindrift, har adgang til» (§ 23). Hva motorferdselen angår, er det ikke vanskelig å forstå bakgrunnen for denne distinksjonen. Retten til flytting og flyttleier er imidlertid en grunnleggende bestanddel i reindriftsretten, og helt avgjørende for reindriftens egenart. Det er i så måte betegnende at det eneste materielle arealdisponeringsforbudet som er inntatt i reindriftsloven gjelder reindriftens flyttleier, jf. § 22 annet ledd.
Det er derfor vanskelig å se noen reelle grunner til at en på dette punktet har valgt å tale om en «adgang til» flytting og flyttleier og ikke en rett. Utvalget har derfor foreslått at § 22 endres slik at det også her fremgår klart at det er tale om en rett, og ikke bare en adgang.
Det kan videre spørres om uttrykket «tradisjonelle flyttleier» i § 22 første ledd er helt treffende. I dette synes det å ligge en forutsetning om at retten bare gjelder flyttleier som har vært brukt fra, om ikke fra gammel tid, så i alle fall i lang tid og dessuten også med en viss hyppighet, og at det dermed bare er slike flyttleier som er undergitt det særskilte vernet § 22 annet ledd gir disse arealene. Ut fra dette vil det dermed primært være de flyttleiene som reindriften vanligvis benytter for eksempel under flyttingen mellom vår- og sommerbeite, eller høst og vinterbeite, som kan anses som «tradisjonelle» i lovens forstand, men ikke nødvendigvis flyttleier som kun benyttes som alternative flyttleier, for eksempel fordi de ordinære flyttleiene ikke kan benyttes på grunn av snø- og isforholdene.
Slik ble bestemmelsen også forstått av Hålogaland Lagmannsrett i dom 11. oktober 1988. 1085 Retten la til grunn at en alternativ flyttlei som var brukt seks ganger mellom 1946 og 1984, ikke var brukt ofte nok til at den var «tradisjonell» i lovens forstand. Når alternative flyttleier brukes, er det imidlertid som regel fordi de ordinære flyttleiene ikke kan brukes på grunn av vær eller klimatiske forhold. De kan for eksempel være for nediset til at reinen finner mat der. Behovet for alternative flyttleier kan derfor være like stort som behovet for ordinære flyttleier, når situasjonen først er slik at de alternative flyttleiene må benyttes.
Slik utvalget ser det, bør det derfor ikke være om en flyttlei kan anses som «tradisjonell» eller ikke i ordets egentlige forstand, men om bruken av flyttleien må anses som nødvendigfor at reindriften skal kunne foregå på en forsvarlig måte, som bør avgjøre om utøverne har rett til å benytte den eller ikke. En foreslår således at uttrykket «tradisjonelle flyttleier» erstattes av uttrykket «nødvendig flyttleier», som mer presist beskriver denne virkeligheten, og som indikerer at spørsmålet om reindriftsutøverne i et konkret tilfelle har rett til å benytte en flyttlei eller ikke, vil bero på en konkret helhetsvurdering, der utøvernes behov for å benytte (den alternative) flyttleien vil ha betydelig vekt.
Utvalget har også vurdert om loven mer presist bør angi innholdet i begrepet «flyttlei». En slik presisering kunne bidra til at det blir klargjort at flyttleiene ikke nødvendigvis er strikt avgrensede smale ruter, men relativt brede traseer, som kan variere fra år til år, både i bredde og konkret trasé, blant annet ut fra vær og klimatiske forhold. I så måte er det illustrerende at Reindriftsadministrasjonen har gitt følgende beskrivelse av hva en flyttlei er: 1086
«På [reindrifts]kartet er det vist en flyttlei med en bredde på ca. 1,5 km. Denne plasseringen av [flyttlei] kan variere betydelig avhengig av vær og føreforhold. [Flyttlei] angir derfor bare hovedretning, og en regner med at flytting må kunne skje over et betydelig bredere felt.»
Utvalget har imidlertid funnet det vanskelig å formulere en beskrivelse eller definisjon av begrepet flyttlei som er så presis at den er egnet for lovfesting. Imidlertid er det i merknadene til de foreslåtte endringene i § 22 gitt en forklaring av begrepet, jf. nedenfor i utredningens punkt 24.4.
Reindriftsloven § 22 annet ledd om at reindriftens flyttleier ikke må stenges, men at det kan gis samtykke til omlegging av eller åpning av ny flyttlei «når berettigede interesser gir grunn til det», er reindriftslovens eneste arealdisponeringsforbud. Fordi det er viktig å sikre at reindriften har tilgang på alle typer arealer som er nødvendige for driften, noe blant annet den nye bestemmelsen i reindriftsloven § 20 om årstidsbeiter er et uttrykk for, kan det imidlertid spørres om loven bør suppleres med bestemmelser som også gir andre viktige reindriftsarealer enn flyttleiene et sterkere vern enn etter dagens lov. Eksempler på slike områder kan være kalvingsområder, samlingsområder, skillingsområder og særlig viktige beiteområder.
Verken de nevnte arealene eller andre reindriftsarealer er uten vern i dag. Som det nå fremgår av reindriftsloven § 4 tredje ledd, er de arealene hvor det har foregått reindrift fra gammelt av vernet i samsvar med alminnelige ekspropriasjonsrettslige grunnsetninger. Utvalget har imidlertid nedenfor i punkt 16.6.3 vurdert om det bør inntas bestemmelser i reindriftsloven om at også andre reindriftsområder enn flyttleier nyter et særskilt vern.
16.2.5 Motorferdsel
Reindriftsutøvernes rett til bruk av fremkomst- og transportmidler, det vil i første rekke si snøscooter og ulike typer terrenggående kjøretøy på bar mark, i reindriftsnæringen er regulert i reindriftsloven § 23, som tilsvarer 1978-lovens § 10 første ledd nr. 3. Bestemmelsen begrenser retten til bruk av slike innretninger, til det som er nødvendig i forbindelse med næringsutøvelsen eller aktiviteter som har nær sammenheng med denne, som for eksempel jakt. 1087 Det fremgår videre at bruk av terrenggående kjøretøy på bar mark, «skal begrenses mest mulig og skal så langt som mulig foregå i faste løyper», og at motorferdsel i områder som er fredet etter naturvernloven, skal foregå i samsvar med verneforskriftene for området.
Det lå utenfor Reindriftslovutvalgets mandat å foreslå endringer i bestemmelsen om motorferdsel. 1088 En har imidlertid, i motsetning til en del av de øvrige bestemmelsene i reindriftsloven som det også lå utenfor utvalgets mandat å foreslå endringer av, heller ikke pekt på at det er noe behov for å endre det materielle innholdet i bestemmelsen. Samerettsutvalget deler dette synet, men har likevel vurdert om det er grunn til å foreta visse presiseringer.
Slik § 23 er formulert, angir den klart at reindriftsutøvernes rett til bruk av fremkomst- og transportmidler, er begrenset til nødvendig bruk av slike innretninger i forbindelse med utøvelsen av reindriftsnæringen, og at den ikke gir rett til motorferdsel i utmark ut over dette. For annen motorisert ferdsel enn den som har tilknytning til næringsutøvelsen, gjelder dermed lov 10. juni 1977 nr. 82 om motorisert ferdsel i utmark og vassdrag. Å innta en presisering av dette vil imidlertid være unødvendig, både ut fra en rettslig og ut fra en praktisk synsvinkel.
Etter utvalgets syn er det derimot grunn til å endre innledningen til bestemmelsen. Mens de øvrige bestemmelsene i lovens kapittel 3, med unntak av § 22, jf. punkt 16.2.4, innledes med at den regulerte beføyelsen er en del av retten til å utøve reindrift, heter det i § 23 at»[d]en som utøver reindrift, har adgang til bruk av nødvendige fremkomst- og transportmidler». Etter utvalgets mening bør dette endres til»[r]etten til å utøve reindrift gir adgang til». På denne måte markeres det at også bruken av nødvendige fremkomst- og transportmidler er en del av reindriftsretten, samtidig som videreføringen av uttrykket «adgang til» understreker at retten er begrenset til det som må anses som nødvendig.
16.2.6 Gjerder og andre anlegg
Reindriftsutøvernes rett til å føre opp gjerder, det vil i første rekke si sperregjerder og arbeidsgjerder, og andre nødvendige anlegg for reindriften, som for eksempel slakteanlegg og broer, er nå regulert i lovens § 24, som viderefører 1978-lovens § 12.
De nevnte innretningene må etter første ledd siste punktum plasseres slik at de ikke virker «unødig skjemmende eller er til vesentlig ulempe for grunneieren eller andre rettmessige interesser», så som andre reindriftsberettigede eller allmennheten. 1089 Skal innretningene stå ut over én sesong, kreves samtykke fra departementet, jf. § 24 annet ledd, også om grunneieren eller andre bruksberettigede har gitt samtykke til oppføringen. De sistnevnte interessene kan derimot ikke nekte oppføring dersom departementet samtykker til det, men de vil da ha krav på vederlag fra reindriftsutøverne, jf. § 24 annet ledd annet punktum. Gjerder og anlegg som er oppført i strid med begrensningene i § 24 første og annet ledd, for eksempel at de er til vesentlig ulempe for andre reindriftsutøvere eller blir stående ut over den sesongen de er satt opp i, kan kreves fjernet av områdestyret, jf. § 24 tredje ledd.
Samerettsutvalget kan ikke se at det er noe behov for å endre det materielle innholdet i § 24. Reindriftsutøverne vil imidlertid med grunnlag i alders tids bruk eller hevd kunne ha ervervet rettigheter til å etablere slakteanlegg eller å føre opp nødvendige gjerder og andre anlegg for reindriften som går lenger enn det som følger av reindriftsloven § 24. Høyesterett uttalte i dommen inntatt i Rt. 1979 side 1283 (Kåfjord) at reindriftsrettigheter, og herunder retten til å oppføre gjerder og anlegg, kunne ha et særlig rettsgrunnlag, «for eksempel bruk i alders tid» (selv om dette ikke var tilfelle i denne konkrete saken). 1090 Har et bestemt areal i lang tid vært brukt til slakting, kan reineierne for eksempel ha ervervet en rett til å oppføre gjerder og anlegg i samsvar med sine til enhver tid gjeldende behov, og uten at § 24 annet ledd om departementets godkjennelse for mer permanente gjerder og anlegg vil få anvendelse.
Dette tilsier at bestemmelsen bør presiseres slik at dette kommer klarere frem, og slik at det også kommer klart frem at retten til gjerder og anlegg er en dynamisk rett som innenfor lovens begrensninger vil kunne utvikles i samsvar med utøvernes behov.
For øvrig har det også når det gjelder bestemmelsen om reindriftsutøvernes rett til å oppføre gjerder og andre anlegg i forbindelse med reindriften, hersket en viss tvil om forholdet til plan- og bygningsloven, og uten at dette ble avklart ved lovrevisjonen i 1996. 1091 Utvalget har imidlertid ikke vurdert dette spørsmålet, jf. det som er bemerket i punkt 16.2.3 om det tilsvarende spørsmålet i forhold til husvære, buer og lignende etter § 21.
16.2.7 Brensel og trevirke
16.2.7.1 Generelle vurderinger
Samerettsutvalget vil i dette underpunktet redegjøre for sine generelle vurderinger når det gjelder reindriftsutøverens rett til trevirke som i gjeldende lov er regulert i § 25, som er en videreføring av § 13 i 1978-loven og som i sin tur var en videreføring av 1933-lovens § 30, jf. § 32. Rettens innhold varierer noe avhengig av om trevirket tas på statsgrunn eller ikke. Dette reiser visse særlige spørsmål i tilfeller hvor grunn som anses som eller som inntil nylig har vært ansett som statseid, overføres til nye eiere. Disse spørsmålene er drøftet i punkt 16.2.7.2.
§ 25 angir i første ledd en lang rekke typer trevirke (lauvtrær, busker, einer, vidjer, bjørkeris, selvtørrede bartrær, tørt vindfall, nedfalne greiner, kvister, stubber, never, bark) som reindriftsutøverne kan ta på offentlig og privat grunn til ulike nærmere angitte formål (brensel; gammer, koier, buer eller stillinger for oppbevaring av løsøre og matvarer; teltstenger, redskaper og enkle bruksting; arbeidsgjerder (trøer, ringgjerder); og garving).
Dette kan gi inntrykk av at retten kun gjelder for de typene trevirke og til de formålene som er eksplisitt nevnt i § 25. Dette er imidlertid ikke tilfellet. Forarbeidene til 1978-loven fremholder at også «riler og teger» kan tas i medhold av bestemmelsen om rett til trevirke. 1092 Bestemmelsens formulering kan også skape et feilaktig inntrykk av at reindriftsutøvernes rett til trevirke er en statisk rettighet som ikke kan utvikles over tid.
Utvalget foreslår derfor at dagens første ledd bør erstattes av en bestemmelse om at retten til trevirke gjelder alle former for trevirke, bortsett fra de formene som er positivt unntatt. Dagens unntak for friskt bartrevirke, som i § 25 kommer til uttrykk ved at slikt virke ikke er med i oppregningen i første ledd over de typene trevirke som kan tas, vil derfor måtte komme til uttrykk ved at det gjøres et eksplisitt unntak for friskt bartrevirke. I dette ligger det imidlertid ingen realitetsendring eller innsnevring av reindriftsutøvernes rettigheter.
En har også vurdert om dagens angivelse av hvilke formål det kan tas trevirke til, bør erstattes av en bestemmelse som åpner for at det kan tas trevirke til de formålene som til enhver tid er nødvendige for en adekvat reindriftsutøvelse. Fremfor å erstatte angivelsen av hvilke formål det kan tas trevirke til, har en imidlertid ansett det mer hensiktsmessig å myke opp bestemmelsen med en tilføyelse om at det også kan tas trevirke til andre «nødvendige» behov i reindriften. En slik formulering vil ikke endre innholdet i retten til trevirke, men trolig samsvare bedre med de rettslige og faktiske realitetene. Den vil også være bedre egnet til å fange opp en dynamisk utvikling, for eksempel dersom det i fremtiden oppstår behov for reindriftsutøverne til å ta trevirke til formål som ikke er eksplisitt nevnt i dagens bestemmelse.
Det forhold at retten til trevirke, i motsetning til retten til jakt, fangst og fiske etter § 26, uttrykkelig er begrenset til utøvernes «eget bruk», er det derimot ikke grunn til å endre. I mange områder hvor det drives reindrift, er trevirke en knapphetsressurs. Samtidig er det først og fremst i forbindelse med egen reindrift at utøverne har behov for trevirke.
Utvalget foreslår også å videreføre bestemmelsen om at retten er begrenset til trevirke som tas «i forbindelse med lovlig utøvelse av reindrift». Det er særlig i disse tilfellene at retten vil dekke et reelt behov. Lovens ordlyd gir imidlertid ikke noe klart svar på om retten er begrenset til trevirke når utøverne er ute i marka, eller om den også omfatter ved og annet nødvendig trevirke til utøvernes faste boliger. Landbruksdepartementet har i brev 26. juli 1983 til det daværende Direktoratet for statens skoger uttalt at når boligen ligger slik til at «den faktisk tjener som base for driften, og omfanget av det egne forbruket ikke overskrides», må retten også gjelde ved til boligen. 1093 En slik forståelse samsvarer også med uttalelser i forarbeidene. 1094 Slik utvalget ser det, bør loven presiseres på dette punktet.
Lovens ordlyd gir heller ikke noe svar på om retten til trevirke kun gjelder i det reinbeitedistriktet hvor reinen for øyeblikket har lovlig beite, eller om en utøver også kan ta trevirke til reindriftsrelaterte aktiviteter som foregår utenfor dette distriktet, for eksempel ved reparasjon av anlegg i vinterbeitedistriktet mens reinen er på sommerbeite. Rettsgruppen under Samerettsutvalget I har imidlertid antatt at retten til trevirke også omfatter de sistnevnte tilfellene. 1095 Etter utvalgets syn bør loven formuleres slik at dette fremgår klart av ordlyden.
Utvalget foreslår ingen endringer i § 25 annet ledd og tredje ledd første punktum, men foreslår en justering i tredje ledd annet punktum hvoretter reineiernes plikt til «uten opphold» å varsle private skogeiere om uttak av trevirke som disse kan kreve betaling for etter tredje ledd første punktum, erstattes av en regel om at varsel skal inngis «snarest mulig». Utvalget har også kommet til at ordlyden bør presiseres slik at det fremgår at det kan følge av særlige rettsforhold at heller ikke private grunneiere kan kreve betaling. Bestemmelsen om betaling for friskt lauvtrevirke som tas i privat skog, reiser for øvrig visse særskilte spørsmål for det tilfellet at et område får nye eiere. Disse spørsmålene er behandlet i punkt 16.2.7.2.
Forskriftshjemmelen i § 25 siste ledd som åpner for at det i bestemte områder kan nedlegges forbud mot uttak av trevirke eller bestemmes at friskt (lauvtre)virke bare kan tas etter utvisning, har etter det utvalget er kjent med hittil ikke vært benyttet. Dette kan tilsi at hjemmelen bør oppheves som unødvendig, men det er ikke fremmet noe forslag om dette.
Samerettsutvalget har ellers merket seg at mens bestemmelsene i §§ 19 flg. innledes med passusen»[r]etten til å utøve reindrift gir rett til…», innledes § 25 med»[i] det samiske reinbeiteområdet gir rett til å utøve reindrift rett til…». Denne forskjellen kan gi et inntrykk av at retten til trevirke etter § 25 kun gjelder i det samiske reinbeiteområdet slik dette er angitt i lovens § 4, mens de øvrige rettighetene i kapittel 3 også gjelder utenfor dette området. Også disse rettighetene er imidlertid begrenset til det samiske reinbeiteområdet, jf. § 4 annet ledd. Fordi det er vanskelig å se noen reelle grunner til at de ulike reguleringene av reindriftsrettens innhold skal formuleres ulikt når det ikke er meningen å gi uttrykk for et annet innhold, har utvalget foreslått at § 25 gis samme innledning som de øvrige bestemmelsene i kapittel 3.
16.2.7.2 Særlig om forholdene i områder som får nye eiere
Ved vedtaket av finnmarksloven i 2005 ble det gjort en endring i den daværende § 13 tredje ledd siste punktum, der det fremgår at Finnmarkseiendommen ikke kan «kreve betaling etter bestemmelsene i leddet her», det vil si for friskt lauvtrevirke som private grunneiere ellers kan ta betaling for, jf. ovenfor. Endringen ble gjort for å opprettholde reindriftsutøvernes rettigheter på Finnmarkseiendommens grunn selv om denne ikke lenger vil være statsgrunn. 1096 Utvalget har foreslått inntatt i loven en bestemmelse om at Hålogalandsallmenningen, dersom denne etableres, 1097 heller ikke kan kreve betaling for slikt virke, jf. foran i punkt 14.8.10.4.
Dersom skog som anses som statseid eller som har vært ansett som statseid inntil den ble tillagt Finnmarkseiendommen eller Hålogalandsallmenningen, overføres til andre eiere som følge av rettighetskartleggingen, kan det imidlertid spørres om det også bør gis en regel som fastslår at reineiernes rett til å ta friske lauvtrær er i behold også i disse områdene.
Behovet for en slik regel vil neppe være stort. Den nye eieren vil bare kunne kreve betaling for friskt lauvtrevirke i den grad reindriftens rett til slikt virke ikke følger av særlige rettsforhold, og grunneieren vil uansett ikke kunne ta betaling for de øvrige formene for trevirke som er omfattet av § 25. Det må også antas at i den grad reindriftsutøverne har et særskilt behov for friskt lauvtrevirke ved siden av annet trevirke, vil dette kunne dekkes ved at deres rett til å ta friske lauvtrær på statsgrunn og grunn i Finnmarkseiendommens eller Hålogalandsallmenningens grunn vil være i behold. Det kan også hevdes at innskrenkningen reelt sett er beskjeden ettersom den underliggende retten til å ta friske lauvtrær som sådan vil være i behold, men at det nå må betales noe til grunneieren for å nyttiggjøre seg retten.
Det har imidlertid vært et overordnet prinsipp for Samerettsutvalget at de forslagene en fremmer ikke skal innskrenke reindriftsutøvernes rettigheter på grunnlag av alders tids bruk eller etter reindriftsloven. Dette prinsippet kommer blant annet til uttrykk i forslaget til § 4 i loven om Hålogalandsallmenningen. Se også finnmarksloven § 5 annet ledd.
Samtidig kan det neppe anses som noe inngrep i de nye grunneiernes rettsstilling om reindriftsutøvernes rett til å ta friskt lauvtrevirke uten betaling på deres grunn beholdes. De nye eierne vil tre inn i den tidligere eierens rettslige posisjon. Den tidligere eieren (Statskog, Finnmarkseiendommen, Hålogalandsallmenningen) kunne ikke kreve betaling for reineieres uttak av friskt lauvtrevirke etter reindriftsloven. Eventuelle nye eiere vil derfor ikke ha noen berettiget forventning om å kunne ta slik betaling. Reineierne vil derimot ha en berettiget forventning om å beholde sine rettigheter etter reindriftsloven. Finnmarksloven gjør «ikke inngrep i … de rettighetene reindriftsutøvere har … etter reindriftsloven», jf. § 5 annet ledd, og en tilsvarende formulering foreslått inntatt i § 4 i loven om Hålogalandsallmenningen.
Utvalget ser derfor ikke bort fra at domstolene gjennom tolkning av reindriftsloven § 25, sammenholdt med de nevnte bestemmelsene, ville ha konkludert med at nye grunneiere i områder som tidligere har vært statseid og hvor reineierne har hatt rett til gratis uttak av trevirke, ville ha konkludert med at reindriftsutøverne fortsatt vil kunne ta friskt lauvtrevirke etter § 25 uten at den nye eieren kan kreve betalt for virket. Det antas imidlertid å virke klargjørende om det inntas en bestemmelse i § 25 hvor dette uttrykkelig fremgår.
16.2.8 Jakt, fangst og fiske
16.2.8.1 Generelle vurderinger
Det vil i det nærværende underpunktet bli redegjort for Samerettsutvalgets mer generelle vurderinger av behovet for endringer i reindriftsloven § 26 om jakt, fangst og fiske, som er en videreføring av 1978-lovens § 14, jf. også 1933-lovens § 38. Visse særlige spørsmål som gjelder retten til storviltjakt (elgjakt) og fiske er behandlet i punkt 16.2.8.2 og 16.2.8.3. Fordi § 26 kun regulerer forholdene på statsgrunn og på grunn eid av Finnmarkseiendommen, vil det også for jakt, fangst og fiske oppstå visse særskilte spørsmål dersom statsgrunn ved lov eller på annen måte overføres til nye eiere. Disse spørsmålene er drøftet i punkt 16.2.8.4.
Etter reindriftsloven § 26 første ledd har reindriftsutøvere rett til jakt, fangst og fiske i forbindelse med lovlig utøvelse av reindrift i det samiske reinbeiteområdet innenfor det reinbeitedistriktet hvor reindriften foregår. Retten gjelder i de statsallmenningene i Sør-Norge som er en del av reinbeiteområdet; i «ikke særskilt matrikulert statseiendom»; på grunn som er eid av Finnmarkseiendommen; og i «statens matrikulerte skoger og høyfjellsstrekninger».
I de tre førstnevnte områdetypene har reindriftsutøverne rett til jakt, fangst og fiske «på samme vilkår» som fastboende i den kommune, bygd eller grend hvor statsallmenningen, statseiendommen eller den aktuelle delen av Finnmarkseiendommens grunn ligger, jf. § 26 første ledd første punktum. I dette ligger det at reindriftsutøverne er underlagt de samme vilkårene som den fastboende lokalbefolkningen blant annet når det gjelder jakt- og fisketider og redskapsbruk. De er imidlertid etter § 26 tredje ledd fritatt fra å betale leie eller kortavgift for jakt, fangst og fiske som utøves i medhold av § 26 første ledd første punktum.
Den begrensningen som følger av uttrykket «på samme vilkår» gjelder derimot ikke i statens matrikulerte skoger og høyfjellsstrekninger, som typisk omfatter innkjøpt statsgrunn i Nordland og Troms, hvor utøvernes «adgang» til jakt, fangst og fiske skal være som den har vært «fra gammelt av», jf. første ledd annet punktum. For øvrig skal det heller ikke for jakt, fangst og fiske som drives i medhold av annet punktum, betales leie eller kortavgift.
Mens de øvrige bestemmelsene i reindriftsloven kapittel 3 med unntak av § 25 annet ledd ikke trekker noe skille mellom statseid og annen utmarksgrunn, er § 26 med unntak av henvisningen til Finnmarkseiendommens grunn, taus om de reindriftsberettigedes rett til jakt, fangst og fiske på utmarksgrunn som ikke er eid av staten. De reindriftsberettigede kan imidlertid også på privat grunn ha ervervet rettigheter til jakt, fangst og fiske med grunnlag i hevd eller alders tids bruk. Se for eksempel Høyesteretts avgjørelse i Brekkensaken, 1098 og den nylig avsagt avgjørelsen av Sør-Trøndelag tingrett angående fiskerett på privat grunn i Tydal for reineierne og andre med tilknytning til Essand reinbeitedistrikt. 1099
Bestemmelsen reflekterer heller ikke, med forbehold for § 26 første ledd annet punktum, at reindriftsutøvere både i statsallmenning og på annen statsgrunn, kan ha ervervet rettigheter til jakt, fangst og fiske ut over det som er regulert i loven. For eksempel bygger Høyesteretts avgjørelse i Altevann II-saken om å tilkjenne reindriftsutøverne erstatning for blant annet tapt fiske ved neddemmingen av Altevann på slike betraktninger. 1100
Når § 26 første ledd utelukkende omhandler ulike typer statsgrunn (statsallmenninger, ikke særskilt matrikulert statsgrunn, statens matrikulerte skoger og høyfjellsstrekninger), samt Finnmarkseiendommens grunn, gir dette etter utvalgets mening, et noe misvisende inntrykk. Riktignok følger det av § 4 annet ledd at reindriftsutøverne med grunnlag i «særlige rettsforhold» kan ha mer omfattende rettigheter enn det som følger av lovens bestemmelser. I § 4 annet ledd tales det imidlertid kun om «rett til reinbeite» slik at dette i alle fall ikke fremgår klart av bestemmelsens ordlyd at dette også gjelder jakt, fangst og fiske.
Også det forholdet at det av lovens § 25 om brensel og trevirke fremgår at retten til trevirke gjelder «både på offentlig og privat eiendom», mens § 26 ikke sier noe om jakt, fangst og fiske på privat grunn, kan skape usikkerhet om reindriftsutøvere kan ha rettigheter til jakt, fangst og fiske på privat grunn, og også gi grunnlag for feilaktige motsetningsslutninger om at dette ikke kan være tilfellet. Samerettsutvalgets syn er derfor at det bør fremgå uttrykkelig av § 26 at reindriftsretten også kan gi rett til å utøve slike bruksformer på privat grunn i den grad dette har sitt grunnlag i alders tids bruk eller hevd. Det bør videre komme klart frem av bestemmelsen at det også på statsgrunn kan ha oppstått rettsdannelser som kan gi rettigheter til jakt, fangst og fiske som går ut over det som isolert sett følger av lovens ordlyd.
Etter utvalgets syn kan gode grunner også tale for å presisere § 4 annet ledd, slik at det fremgår at det i det samiske reinbeiteområdet skal legges til grunn at det innenfor lovens rammer ikke bare foreligger «rett til reinbeite», men også til de øvrige beføyelsene som vanligvis inngår i reindriftsretten, med mindre annet følger av særlige rettsforhold. Dette vil ikke medføre noen realitetsendring, idet § 4 annet ledd innholdsmessig er en videreføring av § 2 første ledd tredje punktum i 1978-loven hvor dette fremgikk uttrykkelig. 1101 Det kan her også vises til at Høyesterett i Selbusaken uttaler at «når beiterett er ervervet ved alders tids bruk, vil dette som alminnelig regel medføre at samene også har ervervet de tilknyttede rettighetene», det vil si de rettighetene som nå er regulert i 2007-lovens kapittel 3. 1102
Etter utvalgets mening, er det også et visst behov for å forenkle bestemmelsen i § 26 første ledd. Blant annet er det neppe behov for å operere med tre ulike former for statsgrunn i bestemmelsen. Alternativet «ikke særskilt matrikulert statseiendom» tok særlig sikte på den tidligere umatrikulerte grunnen i Finnmark, som da 1978-loven ble utformet, ikke var matrikulert. Denne grunnen er nå overført til Finnmarkseiendommen. Det er derfor vanskelig å se at det er behov for å operere med «ikke særskilt matrikulert statseiendom» som et selvstendig alternativ i bestemmelsen om reindriftsutøvernes rett til jakt, fangst og fiske.
I stedet vil det ved siden av henvisningen til statsallmenningene, kunne inntas en generell henvisning til «annen statsgrunn» som vil omfatte både matrikulert/innkjøpt statsgrunn og eventuell gjenværende umatrikulert statsgrunn.
Det kan ellers etter forholdene være en viss realitetsforskjell mellom bestemmelsene om at retten til jakt, fangst og fiske i ikke matrikulert statseiendom gir rett til å delta i disse aktivitetene «på samme vilkår» som de som er fast bosatte i vedkommende kommune mv., og at retten i «statens matrikulerte skoger og høyfjellsstrekninger» skal være som den har vært fra gammelt av. En slik forskjell vil imidlertid bli fanget opp av en bestemmelse der det fremgår at reindriftssamer både på statsgrunn og privat grunn kan ha rettigheter til jakt, fangst og fiske med grunnlag i særlige rettsforhold.
For øvrig bør etter utvalgets mening også § 26 første ledd utformes slik at bestemmelsen innledes med ordene»[r]etten til å utøve reindrift gir rett til…», og ikke»[i] det samiske reinbeiteområdet gir rett til å utøve reindrift rett til …». Dette ut fra hensynet til at bestemmelsene i lovens kapittel 3 bør gis en mest mulig likeartet utforming på de punktene hvor de i realiteten gir uttrykk for det samme. Se det som er anført om dette i punkt 16.2.7.1.
16.2.8.2 Rettens nærmere innhold. Særlig om elgjakt
Mens retten til trevirke etter § 25 uttrykkelig er begrenset til husbehov, har § 26 ingen tilsvarende begrensning. Dette gir motsetningsvis grunnlag for å anta at så lenge utnyttelsen skjer i forbindelse med lovlig utøvelse av reindrift innenfor det distriktet hvor reinen har lov til å oppholde seg, gjelder retten også jakt, fangst og fiske for salg. 1103 Det bærende prinsippet når det gjelder de reindriftsberettigedes rett til jakt, fangst og fiske på statsgrunn er dessuten at disse, med mindre noe annet følger av særlige rettsforhold, har rett til slik virksomhet på samme vilkår som gjelder for de fastboende i et område. Når de fastboendes rett ikke er uttrykkelig begrenset til husbehov, kan heller ikke reindriftsutøvernes tilsvarende rett være det. Utvalget har imidlertid funnet det unødvendig å presisere dette forholdet i ordlyden.
Det er videre på det rene at fiskeretten ikke er begrenset til fiske etter innlandsfisk, men også gjelder fiske av anadrome laksefisk. 1104 Imidlertid kan det gjøre seg gjeldende visse særskilte forhold i bortforpaktede laksevassdrag. Det samme er tilfellet i de tre store elvene i Finnmark (Alta, Tana og Neiden), hvor fiskeretten tilligger sammenslutninger av den jordbrukende befolkningen i vedkommende elvedal, jf. lakse- og innlandsfiskloven § 24, jf. § 22 femte ledd. Disse forholdene er imidlertid neppe av en slik art at presiseringer er påkrevd.
Når det gjelder retten til jakt og fangst etter § 26, er det alminnelig antatt at denne kun omfatter småvilt og ikke storvilt, jf. foran i punkt 10.3.3.8. 1105 Med storvilt menes her elg, rådyr, hjort og villrein. Av disse artene har kun elgjakt praktisk betydning i det samiske reinbeiteområdet. Reindriftslovutvalget har pekt på at det er behov for å gjennomgå dagens regler om reindriftsutøvernes adgang til deltakelse i elgjakten. Etter å ha fremholdt at en ikke finner å kunne foreslå endringer i reglene om reindriftsutøvernes rett til jakt, fangst og fiske, fordi dette lå utenfor dets mandat, knytter utvalget følgende kommentarer til elgjakten: 1106
«En reineier kan for så vidt i likhet med andre delta i trekning om elgvald, men er ikke sikret å få jaktrett i det området vedkommende driver reindrift. Utvalget vil gi uttrykk for at det i de tilfeller hvor det i områder som berører reinbeitedistriktene tas ut færre elg enn det kvoten tilsier, bør det vurderes å åpne for en ordning der siidaandelene i området får anledning til å bidra til at hele kvoten tas ut. Utvalget anser dette som et legitimt spørsmål som bør kunne utredes.»
En ordning som den Reindriftslovutvalget her peker på, vil ikke medføre at det blir felt flere elg totalt sett enn hva viltmyndighetene har funnet forsvarlig gjennom kvotefastsettelsen. Ettersom det først ved utløpet av de ordinære jakttidene vil være klarlagt om hele årskvoten er tatt ut eller ikke, vil imidlertid ordningen medføre elgjakt også utenom disse tidene. Dette kan ha en del betenkeligheter. Samerettsutvalget har derfor ikke forfulgt Reindriftslovutvalgets tanke videre, noe en for øvrig heller ikke har hatt tilstrekkelig innsikt til å kunne gjøre.
Derimot har Samerettsutvalget vurdert om det bør gis bestemmelser om at reineiere som ønsker å delta i elgjakten, skal være sikret elgvald der de driver reindrift, for eksempel ved bestemmelser om at et bestemt antall elgvald eller en bestemt prosentandel av elgvaldene skal forbeholdes reindriftsutøverne, eller som fastslår et prinsipp at de i disse områdene har rett til deltakelse i elgjakten. Dette vil ikke påvirke det totale uttaket og dermed ikke være negativt ut fra ressurshensyn, og heller ikke åpne for generelle utvidelser av jakttiden.
Derimot kan det medføre en omfordeling av adgangen til å delta i elgjakten, ved at det kan bli færre antall elgvald å fordele blant den øvrige befolkningen. Det må antas at en slik omfordeling vil være uproblematisk i noen områder, men at dette vil kunne variere en del fra sted til sted. Retten til deltakelse i elgjakten er de fleste steder et knapphetsgode. Ikke minst gjelder dette i store deler av de tradisjonelle samiske områdene, hvor det også er mange innenbygdsboende som ønsker å delta i elgjakten som ikke blir tildelt fellingstillatelse ved de årlige tildelingene. Regler som gir reindriftsutøvere særskilte rettigheter til elgjakt, vil derfor kunne bli oppfattet som lite rimelige av den øvrige befolkningen.
På den annen side er det neppe tvil om at mange reindriftsutøvere opplever dagens regelverk for elgjakt i Norge som urimelig. Siden det rettslige utgangspunktet etter viltloven § 27 er at retten til elgjakt er en grunneierrett, og reindriftsretten etter sin art er en bruksrett, vil de reindriftsberettigede ikke ha del i den jaktretten som ligger til privat grunn. Dette gjelder for alle jaktformer, men oppleves trolig som særlig urimelig når det gjelder elgjakten. I store deler av det samiske reinbeiteområdet, og ikke minst i Nordland og Troms, foregår brorparten av denne jakten på privateid utmarksgrunn, 1107 og er dermed knyttet til grunneierretten. Dette kan imidlertid neppe endres uten at en risikerer å komme i konflikt med Grunnloven § 105. Samtidig er også grunneierens jaktrett sterkt begrenset, ved at den kun gjelder for vilt som Miljøverndepartementet bestemmer skal være jaktbart, og til de tidene og i de områdene som Direktoratet for naturforvaltning fastsetter for hver enkelt art, jf. viltloven §§ 3 og 9.
På statsgrunn har reindriftsutøverne den samme retten til å delta i elgjakten som andre, ved at de her kan søke om deltakelse. Dagens regelverk om utøvelse av elgjakt på statsgrunn, jf. forskrift 20. august 2007 nr. 987 om jakt, felling, fangst og fiske på statsgrunn og forskrift 8. mars 2004 nr. 515 om jakt, felling, fangst og fiske i statsallmenning, kan imidlertid ha uheldige utslag for reindriftsutøverne. Blant annet gjelder dette bestemmelsene i de to forskriftenes § 3 om at det ved reguleringer av antall jegere skal sørges for en «rimelig fordeling» mellom jegere og jaktlag hjemmehørende i og utenfor kommunen.
For elgjakten praktiseres dette som nevnt i punkt 14.8.8.5 slik at inntil 60 % av fellingstillatelsene i en kommune tilfaller innenbygdsboende jegere/jaktlag og 40 % andre jegere/jaktlag. Dette kan medføre at reindriftsutøvere som i deler av året driver reindrift i en kommune, men uten å være registrert bosatt der, faller utenfor kvoten for innenbygdsboende i denne kommunen. Særlig i tilfeller hvor reindriften i jakttiden foregår i en kommune hvor reindriftsutøverne ikke er registrert bosatt, 1108 og i tilfeller hvor de beste jaktområdene ligger utenfor deres hjemkommune kan dette virke urimelig. Det kan også være praktisk vanskelig for utøverne å delta i elgjakten fordi de av hensyn til reindriften vil måtte prioritere andre gjøremål i den perioden hvor elgjakt er tillatt. Dette siste er det imidlertid vanskelig å gjøre noe med uten å endre jakttidene. De utøverne dette gjelder vil dessuten også etter dagens regelverk kunne søke om utvidet jakttid, jf. jakttidsforskriften 1. februar 2007 nr. 112 § 7.
Derimot vil det ha mer for seg å åpne for at også reindriftssamer som i jakttiden på elg driver reindrift i et område hvor de ikke er registrert bosatt, skal anses som innenbygdsboende ved fordelingen av fellingstillatelsene. Siden dette vil innebære at de vil inngå i kvoten for innenbygdsboende både i den kommunen hvor de er bosatt og i kommuner hvor de ellers driver reindrift, vil dette i alle fall innebære en viss utvidelse av deres rett til å delta i jakten.
Et slikt grep vil ikke nødvendigvis kreve endringer i reindriftslovens § 26 ettersom denne i utgangspunktet ikke regulerer elgjakten. Et alternativ kunne derfor være at grepet iverksettes gjennom endringer i forskriftsverket om rett til jakt, fangst og fiske på statsgrunn. Imidlertid har det geografiske virkeområdet for dette forskriftsverket gjennom vedtaket av finnmarksloven blitt sterkt begrenset, og det vil bli ytterligere begrenset dersom forslaget om å etablere Hålogalandsallmenningen som ny grunneier i Nordland og Troms blir realisert.
Skal den skisserte endringen få tilstrekkelig effekt, må regelverket følgelig også omfatte Finnmarkseiendommens og eventuelt Hålogalandsallmenningens grunn. Forskrifter om jakt på statsgrunn kan naturlig nok ikke gis anvendelse på grunn eid av disse rettssubjektene. Et flertall i Samerettsutvalget, bestående av medlemmene Gauslaa, Broderstad, Strøm Bull, Eggen, Eriksen, Larsen, Lund, Parmann, Pedersen, Reiersen og Røssvoll, har derfor foreslått inntatt et nytt siste ledd i reindriftslovens § 26 der det fremgår at i det samiske reinbeiteområdet på grunn eid av staten, Finnmarkseiendommen og Hålogalandsallmenningen, 1109 skal samiske reindriftsutøvere anses som innenbygdsboende både i den kommunen de er registrert bosatt og i kommuner hvor de ellers driver reindrift.
Et mindretall bestående av medlemmene Eira, Fjellheim, Kappfjell og Westerfjeld, har som alternativ til flertallets forslag foreslått inntatt en regel i § 26 om at reindriftssamene på statsgrunn, Finnmarkseiendommens og Hålogalandsallmenningens grunn innenfor det samiske reinbeiteområdet «har rett til» deltakelse i elgjakten. Slik dette mindretallet ser det, vil en slik regel gi uttrykk for et viktig prinsipp, og også være mer fleksibel enn en regel som for eksempel forbeholder et bestemt antall fellingstillatelser i et område for reindriftsutøverne. Reguleringer av den sistnevnte typen synes ikke umiddelbart egnet for lovfestelse, men vil eventuelt kunne iverksettes fra år til år og fra område til område av de organene som innenfor viltlovgivningens alminnelige rammer, står for den nærmere administreringen av elgjakten.
Mindretallet foreslår videre at reindriftssamene skal være fritatt fra å betale for elgjakt som utøves i medhold av den foreslåtte bestemmelsen, og har derfor foreslått at denne inntas som nytt nest siste ledd i § 26, foran bestemmelsen om betalingsfritak i nåværende siste ledd. Samiske reindriftsutøvere har i alders tid drevet jakt i sine beiteområder. En bestemmelse om rett til avgiftsfri deltakelse i elgjakten vil derfor, slik dette mindretallet ser det, være en naturlig del av reguleringen av reindriftssamenes jaktrett.
Som begrunnelse for den foreslåtte regelen om rett til elgjakt, har videre medlemmet Eira,med tilslutning fra det øvrige mindretallet, utformet følgende særmerknad:
«Reindriftsretten er sammensatt av en rekke bruksrettigheter. Sentralt står retten til beite, flytting, anbringelse av nødvendige anlegg, jakt, fangst og fiske, samt retten til brensel og trevirke. I tillegg kan nye bruksmåter oppstå etter hvert som reindriften utvikler seg. Det rettslige grunnlaget bygger på sedvane og alders tids bruk. Det betyr at reindriftssamene gjennom sin jakt har opparbeidet rettigheter til elgjakt.
Reindriftssamene har fra gammelt av drevet med jakt på tilgjengelig vilt og fangstarter, fiske av ulike fiskeslag og fangst av småvilt basert på tradisjonelle fangstmetoder i reinbeiteområder som de har betraktet til å ha en viss eiendomsrett til over lang tid. Den reindriftssamiske eiendomsoppfatning tilsier ikke at andre ikke kan høste naturressurser i disse områder. Etter reindriftsutøvernes oppfatning er det utøvere med tilknytning til beiteområdet som har førsterett til å drive slik virksomhet, andre kan høste hvis det er tilstrekkelig ressurser å høste, etter avtale med reindriftssamene som har beiterett i området.
Reindriftssamenes rettigheter til å utøve jakt er spesielt i løpet av 1900-tallet blitt sterkt forringet til fordel for private grunneiere og andre jaktinteresser. Reindriftssamene eier ikke privat grunn og blir følgelig avskåret fra grunneiers rettigheter til å bedrive jakt. Til tross for at det foreligger bruksrettigheter blir reindriftssamene ikke betraktet som rettighetsinnehavere til elgjakt. Det finnes mange eksempler på at reindriftsutøver og reinbeitedistrikt er blitt avvist å delta i elgjakt av den grunn.
Jakt, fangst og fiske har alltid vært en viktig del av reindriften. Jakten på ulike dyr ble drevet for å skaffe mat, beskytte reinen fra rovdyr og fremskaffe skattebetalingsmidler i form av blant annet skinn fra ulike dyr. Jakt, fangst og fiske har gjennom tidene vært en betydningsfull inntektskilde for reindriften.
Reindriftssamene har aldri vært påkrevd å innløse jakt- og fiskekort, eller å måtte betale fisketrygdavgift til staten, mens de først i 1981 ble pålagt å betale jegeravgift. Derfor må man med stor sannsynlighet anta at reindriftssamene har hatt – og fortsatt har – en overbevisning om at jaktretten er en berettiget rett som de har opparbeidet over lang tid.
Rettigheter til fast eiendom kan erverves etter sedvanemessig eller alders tids bruk over tid som er blitt gjort i god tro. Har det først etablert seg en oppfatning og festnet seg en bruk over tilstrekkelig lang tid, aksepterer norsk rett at det har oppstått eiendoms- eller bruksrettigheter. Bruksrettighetene gjelder uavhengig av hvem som eier grunnen.
Det innebærer at reindriften har opparbeidet rettighet gjennom sedvanemessig og alders tids bruk, uavhengig av loven. Lovgivningen om reindrift kan ikke betraktes som uttømmende når det gjelder reindriftssamenes rettigheter. Retten til reindrift er videre vernet gjennom bestemmelsen i Grunnlovens §110a, samt etter folkeretten og via forpliktelser gjennom ILO 169 og FN-konvensjon av 1966 om sivile og politiske rettigheter artikkel 27. Bestemmelsene gir samene som urfolk og etnisk minoritet krav på et materielt kulturvern. Det betyr at samene kan kreve de fysiske og økonomiske forutsetningene for sin kulturutøvelse oppfylt. Inngrep i den samiske kulturutøvelsen må vurderes opp mot disse forpliktelsene.»
Samerettsutvalgets flertall kan for sin del ikke se at det ut over det forslaget en har fremmet ovenfor, er grunnlag for å foreslå endringer i retten til å utøve elgjakt i utvalgets mandatområde. Flertallet har heller ikke foreslått å gi regelen om betalingsfritak anvendelse for reindriftsutøvere som driver elgjakt. En er kjent med at det tidvis anføres at reindriftsutøvere kan ha ervervet rettigheter til elgjakt med grunnlag i hevd eller alders tids bruk. Dersom slike rettsdannelser har funnet sted, vil forslaget om kommisjon og særdomstol i kapittel 12 og 13 åpne for kartlegging og anerkjennelse av slike rettigheter.
Skulle en anførsel om erverv av rett til elgjakt med grunnlag i alders tids bruk vinne frem, vil man imidlertid være fritatt fra å måtte betale avgift til grunneieren. Derimot vil man måtte betale jegeravgift til det sentrale viltfondet, jf. viltloven §§ 40 og 43. Denne avgiften plikter alle som vil drive jakt og fangst i Norge, herunder grunneiere på egen grunn, å betale. 1110
16.2.8.3 Særlige rettigheter til fiske mv.
Reindriftsloven § 26 annet ledd gir Kongen hjemmel til å vedta at reindriftsutøvere skal ha «enerett til bruk av bundne redskaper til fangst av fisk» i bestemte vann og elvestrekninger på annen statsgrunn enn i statsallmenningene, eller at visse vann og elvestrekninger på slik grunn «skal være forbeholdt til bruk for dem som utøver reindrift». Bestemmelsen viderefører 1978-lovens § 14 annet ledd, som imidlertid ikke har vært benyttet i praksis. Etter overføringen av den umatrikulerte grunnen i Finnmark til Finnmarkseiendommen, er dessuten virkeområdet for bestemmelsen betydelig innskrenket. En eventuelle realisering av forslaget fra Samerettsutvalgets flertall om å etablere Hålogalandsallmenningen som ny eier av den gjenværende statsgrunnen i Nordland og Troms, vil innsnevre dette området ytterligere, slik at det kun vil omfatte innkjøpt statsgrunn i Sør-Norge som utgjør en helt marginal del av reinbeiteområdet.
Når hjemmelen aldri har vært benyttet, kan det synes nærliggende å oppheve den som unødvendig. Utvalget har imidlertid valgt å beholde hjemmelen, men foreslår at myndigheten etter loven legges til departementet, jf. for så vidt at Kongens myndighet etter loven er delegert til Landbruks- og matdepartementet, jf. forskrift 15. juni 2007 nr. 628.
For øvrig har det vært fremholdt som et problem for reindriften i enkelte områder at staten innenfor det samiske reindriftsområdet har foretatt bortforpaktninger av fiskevann til sammenslutninger av lokale brukere, og at dette har ført til at reindriftsutøverne har måttet gi opp bruken selv om rettighetene har ligget der. Disse bortforpaktningsavtalene er nå avviklet i Troms, og etter det utvalget kjenner til også i Nordland. Det kan imidlertid neppe utelukkes at bortforpaktningene kan ha gitt grunnlag for oppfatninger om at reindriftsutøverne ikke har fiskerett i en del av de vannene som tidligere har vært forpaktet bort.
Det er av en viss interesse i nærværende sammenheng at Høyesterett i to avgjørelser avsagt i 1975 opphevet herredsrettens domfellelse av reindriftsutøvere for overtredelse av straffeloven § 407 om krenkelse av private fiskerettigheter i bortforpaktede vann. Den første av sakene gjaldt en reindriftssame som hadde fisket i Helligskogvannet på statens grunn i Troms i strid med fredningsregler fastsatt av forpakteren Skibotn Jeger- og Fiskerlag. I sin begrunnelse for å oppheve domfellelsen bemerker Høyesterett: 1111
«retten [har] ikke tatt opp spørsmålet om samene i kraft av alders tids bruk har en fiskerett som må likestilles med en privatrettslig særrett, knyttet til samenes spesielle næring innenfor deres eget reinbeitedistrikt. Dersom de har en slik rett, kan ikke grunneieren, eller den som utleder sin rett fra ham, ved sine fiskeregler uten videre gjøre inngrep i samenes rettigheter. Regulering av fiskeretten kan i så fall bare skje ved offentlige tiltak. Denne problemstilling er ikke tatt opp av herredsretten, og dommen må derfor oppheves.»
Den andre saken gjaldt en svensk reindriftssame som hadde fisket med garn i Øvre Tjorvivann som staten hadde bortforpaktet til en fiskerforening i Nordland. Fordi herredsretten ikke hadde vurdert forholdet til reglene i lov 9. juni 1972 nr. 31 om reinbeiting mellom Norge og Sverige, nedla aktor for Høyesterett påstand om at herredsrettens dom måtte oppheves. Høyesterett fant at herredsrettens domsgrunner var mangelfulle også på en rekke andre punkter. I sammendraget av kjennelsen heter det blant annet: 1112
«Høyesterett opphevet dommen fordi domsgrunnene led av en rekke mangler. Det var blant annet ikke drøftet om domfeltes sameby fra gammel tid hadde hatt rett til garnfiske i vannet, og referatet av domfeltes oppfatning om at han hadde rett til å fiske, var ikke tilstrekkelig til å avgjøre om det forelå en villfarelse etter straffeloven § 57 eller § 42.»
Trolig kan også innføringen av fjellova ha ført til visse faktiske innskrenkninger i reindriftssamenes fiske, og kanskje særlig i de nordre delene av Nord-Trøndelag fylke. I den i punkt 15.2.2.3 omtalte reiseskildringen «Fra Namdalens ukjendte egne» som ble publisert i 1887, gir for eksempel forstassistent J. Krag følgende beskrivelse av rettighetsforholdene: 1113
«Vi trænger frem gjennem et dalføre, der dannes af Orfjeldet i syd og og Baimofjeld i nord; Birken er her enerådende, Orvoselven flyder midt i dalen og langs dens græsklædtebred nærmer vi os Orijaure eller Orvandet; dette strekker sig i henved 3 kilometers længde til grænselinien mod Sverige; det er ligesom Namsvandet et udmærket fiskevand, hvor retten til at drive fiskeri er forbeholdt lapperne – og hvem andre skulde vel her gjøre dem denne ret stridig?»
Eventuelle faktiske innskrenkninger i reindriftssamenes fiske er imidlertid ikke primært et utslag av mangelfull lovgivning. Det fremgår klart både av reindriftsloven § 26 og av dennes forgjenger i 1978-lovens § 14 at reindriftsutøverne i forbindelse med utøvelse av reindrift har rett til å drive jakt, fangst og fiske på samme vilkår som den fastboende lokalbefolkningen både i statsallmenninger og på annen statsgrunn. Utvalget vil likevel understreke viktigheten av at regelverket praktiseres i samsvar med lovens ordlyd. En vil for øvrig anta at enkelte spørsmål av den her omtalte typen vil kunne finne sin løsning ved behandling i kommisjonen og eventuelt i utmarksdomstolen. Slik behandling vil nettopp åpne for kartlegging og anerkjennelse av fiskerettigheter for reindriftssamene som går ut over reindriftslovens rammer.
16.2.8.4 Særlig om forholdene i områder som får nye eiere
Reindriftsloven § 26 regulerer, i motsetning til §§ 19 til 25, kun forholdene på statsgrunn og på grunn som inntil nylig har vært ansett som statsgrunn (Finnmarkseiendommen, og eventuelt Hålogalandsallmenningen). På samme måte som i forhold til reindriftsutøverens rett til uttak av friskt lauvtrevirke, jf. punkt 16.2.7.2, vil det derfor oppstå enkelte særlige spørsmål dersom det skulle bli innledet prosesser som leder til at områdene får nye grunneiere. Slike prosesser kan i Finnmark bli innledet for de alminnelige domstolene, men det er trolig mer praktisk at det vil skje etter finnmarkslovens kapittel 5. I andre tradisjonelle samiske områder kan prosessene bli innledet for de alminnelige domstolene, og dersom forslaget i utredningens kapittel 12 og 13 blir realisert, for de organene som her er foreslått.
Hva Finnmark angår, har lovgiveren tatt høyde for at det er etablert en ny grunneier, ved å innta en passus i reindriftsloven § 26 første ledd som innebærer at den retten til jakt, fangst og fiske som reindriftsutøverne hadde i det tidsrommet Statskog SF var innehaver av grunnbokshjemmel til den tidligere umatrikulerte grunnen i fylket, vil være i behold til tross for at denne grunnen nå ligger til Finnmarkseiendommen. Utvalgets flertall har i punkt 14.10.8.4 foreslått en tilsvarende bestemmelse i forhold til Hålogalandsallmenningen. 1114
Derimot er det ikke inntatt noen bestemmelser i reindriftsloven som omhandler det forholdet at deler av den grunnen i Finnmark som i dag tilligger Finnmarkseiendommen, blir overført til for eksempel sammenslutninger av lokale rettighetspretendenter og underlagt privat (kollektiv) eiendomsrett. Utgangspunktet hva angår reindriftsutøvernes rettsstilling vil være at de rettighetene de hadde i et område før dette ble skilt ut og overført til de nye eierne, vil være i behold i den grad det er tale om selvstendige rettigheter med grunnlag i alders tids bruk. Slike rettigheter vil bestå uavhengig av om grunneiendomsretten overføres til andre.
Enten reindriftsretten i et område har et selvstendig grunnlag eller bare grunnlag i loven, vil dens ulike bestanddeler også være i behold dersom Finnmarkseiendommen eller eventuelt Hålogalandsallmenningen frivillig gir fra seg grunn til andre, for eksempel etter behandlingen i kommisjonen. Situasjonen vil derimot være en annen i tilfeller hvor andre får anerkjent eierrettigheter til grunn som tidligere har vært ansett som statsgrunn, og hvor reindriftsrettighetene i det aktuelle området kun har sitt grunnlag i reindriftsloven.
I de delene av det samiske reinbeiteområdet som ligger i Finnmark, er det imidlertid svært liten grunn til å tro at reindriftsretten ikke har et selvstendig rettsgrunnlag ved siden av lovgivningen. Det samme må være tilfellet med det samiske reinbeiteområdet i Troms og Nordland. Med grunnlag i de prinsippene for bevisvurdering og hensyntagen til den samiske reindriftens kulturelle og bruksmessige særtrekk som ble knesatt i Selbudommen for så vidt gjelder vurderingene av om utøvd bruk kan gi grunnlag for rettsdannelser, er det videre grunn til å tro at situasjonen bare unntaksvis vil være en annen i det sørsamiske området.
Behovet for å lovregulere disse forholdene, som vil ha sin hovedsaklige betydning for retten til jakt, fangst og fiske, er derfor neppe særlig stort. Som fremholdt i punkt 16.2.7.2, er det imidlertid et viktig prinsipp for utvalget at den rettighetskartleggingen som gjennomføres i henhold til statens folkerettslige forpliktelser, ikke får som konsekvens at reindriftsutøverne får innskrenket den retten de i dag har etter reindriftsloven til å drive jakt, fangst og fiske.
For Finnmarks vedkommende vil dette kunne følge av finnmarksloven § 5 annet ledd om at loven ikke gjør inngrep i rettigheter som har grunnlag i særlige rettsforhold eller i reindriftsloven, jf. også at det i punkt 14.7.2.5 er foreslått inntatt en tilsvarende bestemmelse i § 4 i lovforslaget om Hålogalandsallmenningen. Dessuten vil, på samme måte som ved spørsmålet om betaling for friskt lauvtrevirke, eventuelle nye eiere av grunn som inntil nylig har vært ansett som statsgrunn, tre inn i den tidligere grunneierens rettsposisjon.
Når reindriftsutøverne etter loven har hatt rett til jakt, fangst og fiske på den tidligere eierens grunn, vil de som fremholdt i punkt 16.2.7.2 ha en berettiget forventning om å beholde denne retten også om grunnen overføres til en ny eier. Samtidig vil den nye eieren neppe ha noen berettiget forventning om at reindriftsutøverne ikke har rett til jakt, fangst og fiske på denne grunnen. Reguleringen av reindriftsutøvernes rett til jakt, fangst og fiske har, på samme måte som reguleringen av deres rett til trevirke, sitt utspring i reindriftsloven av 1933. Det må dessuten antas at reindriftsutøverne i medhold av reindriftslovgivningens bestemmelser kan ha drevet jakt, fangst og fiske i et område i et ikke ubetydelig omfang, selv om det ikke nødvendigvis har vært drevet reindrift i vedkommende område fra gammelt av.
Utvalget har imidlertid for å klargjøre rettssituasjonen på dette punktet foreslått at det inntas en særskilt bestemmelse om at de reindriftsberettigede under lovlig utøvelse av reindrift i områder hvor de har hatt rett til jakt, fangst og fiske etter reindriftsloven § 26, vil ha disse rettighetene i behold også dersom området blir overført til nye eiere som følge av rettighetskartleggingen. En slik bestemmelse vil i første rekke være en sikkerhetsventil i forhold til de formodentlig få tilfellene hvor reindriftsretten i det samiske reinbeiteområdet ikke har et selvstendig rettsgrunnlag. Den kan heller ikke anses som noe inngrep av betydning i de nye eiernes rettsstilling, jf. det som ovenfor er sagt om berettigede forventinger.
16.2.9 Forslag til lovendringer
På bakgrunn av de foregående vurderingene har utvalget foreslått endringer i følgende bestemmelser i reindriftslovens kapittel 3: §§ 19 (endringer i første ledd, annet og tredje ledd oppheves), 21 (endringer i annet og tredje ledd), 22 (endringer i første ledd), 23 (endringer i første ledd), 24 (endringer i første og annet ledd), § 25 (endringer i første til fjerde ledd) og 26 (endringer i første til fjerde ledd, nytt siste ledd).
De foreslåtte bestemmelsene er gjengitt foran i kapittel 1, mens det er gitt nærmere merknader til bestemmelsene nedenfor i punkt 24.4.
16.3 Krav til utøvelsen av reindriften
16.3.1 Generelle betraktninger
Reindriftslovens kapittel 4 har i §§ 27 til 31 ulike bestemmelser som stiller krav til utøvelsen av reindriften. Bestemmelsene er i all hovedsak basert på Reindriftslovutvalgets forslag til §§ 6 – 1 til 6 – 5, 1115 og erstatter bestemmelser som i 1978-loven var inntatt i §§ 20 til 23 om blant annet reineiers driveplikt og opptreden ved sammenblanding og skilling av rein. 1116 De nye bestemmelsene er utformet enklere enn de bestemmelsene de erstatter, og gir et mer dekkende bilde av innholdet i reindriftseiernes forpliktelser i forbindelse med utøvelsen av reindriften.
Siden Reindriftslovutvalgets forslag på dette punktet nylig er fulgt opp ved Stortingets lovvedtak, har ikke Samerettsutvalget foretatt noen bred vurdering av disse bestemmelsene, som dessuten i det alt vesentlige regulerer forholdet innad i reindriftsnæringen. Utvalget deler i all hovedsak de synspunktene som ligger bak de nylig vedtatte lovendringene, men har likevel sett noe nærmere på bestemmelsene om utøvelse av reindrift i § 27 og om tilsyn med rein i § 28 idet disse bestemmelsene i tillegg til sin betydning for interne forhold i reindriften, også vil kunne ha en viss innvirkning på forholdet mellom reindriften og omverdenen.
§ 27 første ledd pålegger reineieren under utøvelse av reindrift å ta hensyn «til andre reineieres reindrift», mens forholdet til andre rettighetshavere og interesser ikke er nevnt. Rent umiddelbart kan dette gi grunnlag for å stille spørsmål ved om bestemmelsen bør endres slik at den klarere angir at kravene til utøvelse av reindriften ikke bare gjelder i forhold til andre reineiere, men også i forhold til grunneiere og andre bruksberettigede i reindriftsområdene.
Det ligger imidlertid implisitt i bestemmelsen i § 27 annet ledd om at reineieren skal sørge for at reindriften skjer innenfor lovens rammer at reineierne også må ta hensyn til grunneiere og andre rettighetshavere og interesser som gjør seg gjeldende i de områdene hvor reindriften foregår. Utøvelse av reindriften i strid med prinsippene i § 27 og lovens øvrige regler vil blant annet kunne utløse erstatningsansvar etter reglene i §§ 67 flg. Også bestemmelsen om plikt til å holde reinen under tilsyn i § 28 har virkning både i interne og eksterne relasjoner, idet rein som på grunn av mangelfullt tilsyn kommer utenfor sitt lovlige beiteområde, også kan volde skade overfor andre enn reindriftsutøvere.
Utvalget har således ikke foreslått noen endringer i § 27, og vil i denne forbindelsen også vise til at eventuelle motsetninger mellom utøvelsen av reindriftsretten og annen rettighetsutøvelse i reinbeiteområdene vil måtte løses etter bestemmelsen i lovens § 63. Se også prinsippet i servituttloven § 2, som stiller opp en gjensidig forpliktelse for grunneiere og bruksrettshavere, herunder også reindriftsberettigede, om at ingen av partene må bruke sin rådighet på en måte som er til urimelig eller unødvendig skade for den andre.
Samerettsutvalget har ellers merket seg at bestemmelsen om reineiernes plikt til å sørge for utdriving av ulovlig beitende rein, som i 1978-loven var inntatt i § 24 hvoretter reineieren «omgående» skulle sørge for at rein som oppholder seg på ulovlige områder skal fjernes og overføres til lovlig beiteareal, ikke har noe motstykke i den nye loven.
Dette grepet er ikke eksplisitt kommentert i forarbeidene, men Samerettsutvalget vil anta at en ikke har sett noe behov for en selvstendig bestemmelse om utdrivingsplikt i reindriftsloven. Kommer reinen først inn på ulovlig område, vil reineierne uansett være rettslig forpliktet til å foreta utdriving enten det er gitt særskilte lovregler om dette eller ikke.
Dessuten følger det både av §§ 27 og 28 at reineieren må innrette driften slik at ulovlig beitende rein kan drives ut så snart som praktisk mulig etter at reineieren er kjent med at han eller hun har rein som oppholder seg på et ulovlig område. Når det i § 27 heter at reineieren ikke må utnytte beitene slik at disse forringes for andre reineiere eller hindre andre i deres rettmessige utøvelse av reindrift, og i § 28 at reinen skal holdes under slikt tilsyn at den «så vidt mulig hindres fra å volde skade», innebærer dette at reineieren vil måtte drive ut ulovlig beitende rein når dette er påkrevd for å etterleve forpliktelsene i §§ 27 og 28.
Også flere andre bestemmelser i reindriftsloven gir en klar oppfordring til reineierne om å raskest mulig drive ut ulovlig beitende rein. Blant annet vil slik opptreden i betydelig grad kunne begrense deres erstatningsansvar for den skaden reinen måtte ha påført andre. En egen bestemmelse om utdrivingsplikt i reindriftsloven må etter dette anses som overflødig.
16.3.2 Ikke realiserte forslag fremmet av Samerettsutvalget I
Samerettsutvalget I foreslo i NOU 1997: 4 enkelte endringer i reindriftslovens daværende bestemmelser om driveplikt som altså var inntatt i 1978-lovens § 20. Blant annet foreslo et flertall på elleve medlemmer en bestemmelse om at det for å hindre overtredelser av den driveplikten som var regulert i § 20, og som nå er regulert i §§ 27 og 28, i hvert reinbeitedistrikt til enhver tid skulle være tilgjengelig minst en navngitt person som kan varsles dersom rein kommer inn på eller nærmer seg ulovlig område. 1117
Det vil imidlertid uansett være i reineiernes interesse å innrette reindriften slik at skadepotensialet blir minst mulig. Riktignok er det neppe mulig å forhindre enhver skade, men å innrette driften slik at man lett kan kontaktes dersom rein observeres nær områder hvor den kan komme til å volde skade bør det være mulig å få til, også om det ikke gis spesifikke lovregler om dette. I reindriftsloven § 28 første ledd heter det dessuten at reinen skal holdes under slikt tilsyn at «den så vidt mulig hindres fra å volde skade». Hva som ligger i dette vil bero på de konkrete omstendighetene, men formuleringen er mer fleksibel og bedre egnet til å dekke reelle behov enn de mer spesifikke bestemmelsene som Samerettsutvalget I foreslo.
Utredningen til Samerettsutvalget I inneholdt også et mindretallsforslag fra fire medlemmer om en bestemmelse som forpliktet reineierne til å føre skjerpet tilsyn med rein når denne oppholder seg i nærheten av jordbruksområder og andre områder som er utsatt for ulovlig reinbeite. 1118 Bestemmelsen i den nåværende lovens § 28 om at reinen «skal holdes under slikt tilsyn at den så vidt mulig hindres fra å volde skade», vil imidlertid i praksis også fange opp en regel om skjerpet tilsynsplikt av typen som mindretallet i Samerettsutvalget I foreslo. Når reinen oppholder seg nær områder hvor det er stor fare for at den vil volde skade, vil det nettopp kunne være nødvendig å skjerpe tilsynet for å overholde § 28.
Det kan for øvrig også bemerkes at innholdet i bufeeieres gjeteplikt etter beiteloven § 6, som i likhet med reindriftslovens bestemmelser ikke stiller noe krav om at dyrene skal holdes under kontinuerlig tilsyn, i rettspraksis er forstått slik at gjeteplikten skjerpes i «situasjoner hvor det foreligger en særlig risiko for at dyrene kan komme inn på annen manns grunn, og ikke minst hvor det i forbindelse med dette foreligger muligheter for skade». 1119
Det gjenoppnevnte Samerettsutvalget kan etter dette ikke se at det er noe behov for å følge opp de forslagene som ble fremmet i NOU 1997: 4 om reguleringen av utøvelsen av reindriften.
16.4 Andres rådighet i og bruk av reinbeiteområdene
16.4.1 Innledning
Reindriftsretten er en selvstendig bruksrettighet i utmark som utøves på grunn eid av andre enn de reindriftsberettigede, det være seg staten, private grunneiere eller sammenslutninger eller konstellasjoner av slike. Bruken foregår på utmarksarealer som i ikke liten utstrekning også kan bli benyttet av andre, for eksempel grunneiere, andre bruksberettigede som driver ulike former for næringsbruk, eller allmennheten. Dette innebærer at reindriftsutøverne sjelden vil være enerådende i de områdene hvor reindriften foregår, men at deres bruk og utnyttelse av reindriftsretten vil måtte avpasses i forhold til andres bruk og utnyttelse av reindriftsområdene. Minst like viktig er det imidlertid at andres bruk og utnyttelse av disse områdene vil måtte avpasses i forhold til de reindriftsberettigedes bruk.
Den nye reindriftsloven har i § 63 en bestemmelse som regulerer forholdet mellom de reindriftsberettigedes, og grunneierens og andre bruksberettigedes bruk av reinbeiteområdene. Loven har videre i §§ 65 og 66 bestemmelser om ferdsel og bruk av hund i områder hvor rein beiter, og som i tillegg til å forplikte grunneiere og bruksberettigede, også pålegger allmennheten visse forpliktelser og begrensninger i adgangen til å benytte reindriftsområdene.
Samerettsutvalget vil i det følgende vurdere behovet for å endre disse bestemmelsene. Hovedvekten er lagt på § 63, som fordi det lå utenfor Reindriftslovutvalgets mandat å foreslå endringer i bestemmelsen, er en direkte videreføring av 1978-lovens § 15. Denne er relativt grundig vurdert i punkt 16.4.2, hvor det er foreslått at den utformes på en annen måte, og også med et noe annet innhold enn bestemmelsen har i dag. I bestemmelsene om ferdsel og bruk av hund er det derimot kun foreslått enkelte presiseringer, jf. punkt 16.4.3 og 16.3.4.
Det nevnes for øvrig at de nevnte bestemmelsene ikke uttømmende regulerer hvilken rådighet og bruk andre kan gjøre av områder som i dag er reinbeiteland. Reinbeitearealene har med årene blitt stadig innsnevret av blant annet kommunikasjonsutbygging, tettstedsutvikling, mineralvirksomhet og kraftutbygginger. Det er i dag sikker rett at slike tiltak som får virkninger som overstiger den alminnelige tilpasningsplikten, bare kan iverksettes mot full erstatning til de reindriftsutøverne som må avstå rettigheter. Like fullt er det grunn til å vurdere om det bør vedtas regler som vil gi de reindriftsberettigede et sterkere vern mot slike inngrep enn de har etter gjeldende rett. Utvalget har drøftet dette spørsmålet noe nærmere i punkt 16.6, jf. også de mer generelle vurderingene i kapittel 17 til 21 om konsultasjoner og saksbehandling mv. ved tiltak som kan få virkning i tradisjonelle samiske områder.
16.4.2 Grunneieres og bruksrettshaveres rådighet
16.4.2.1 Behov for klargjøringer
Reindriftsloven § 63 om grunneiers og andre bruksberettigedes utnytting av eiendom i reinbeiteområder er ikke endret i den nye reindriftsloven, men fikk sitt nåværende innhold ved en endring av 1978-lovens § 15 i 1996. Bestemmelsens første ledd lyder slik:
«Grunneier eller bruksberettiget må ikke utnytte sin eiendom i reinbeiteområde på en slik måte at det er til vesentlig skade eller ulempe for reindriftsutøvelse i samsvar med denne lov. Første punktum er likevel ikke til hinder for vanlig utnytting av eiendom til jordbruk, skogbruk eller annen utnytting av utmark til landbruksformål.»
Bestemmelsen setter visse begrensninger på grunneieres og andre bruksberettigedes adgang til å utnytte sine rettigheter i reinbeiteområde. Den synes dermed som et utslag av det alminnelige prinsippet om at utnyttelsen av disse rettighetene er begrenset av de øvrige bruksrettighetene som hviler på eiendommen. Både ordlyden i § 63 og uttalelser i forarbeidene 1120 gir imidlertid grunnlag for en viss tvil om hvor langt dette rekker.
Blant annet skaper første ledd første og annet punktum lest i sammenheng, en viss usikkerhet. I annet punktum heter det: «Første punktum er likevel ikke til hinder for vanlig utnytting av eiendom til jordbruk, skogbruk eller annen utnytting av utmark til landbruksformål». Ordet «likevel» indikerer at annet punktum er et unntak fra hovedregelen i første punktum, og at hovedregelen ikke gjelder i de tilfellene som er omfattet av annet punktum. Selv om det neppe er ment slik, jf. at det i forarbeidene er fremholdt at vanlig utnyttelse kan komme i konflikt med reindriftsretten dersom den får et usedvanlig omfang, 1121 kan dette derfor gi inntrykk av at vanlig utnytting til formål som er nevnt i annet punktum, kan finne sted også når dette er til «vesentlig skade» for reindriften.
Til tross for at det i forarbeidene er uttalt at bestemmelsen er «på linje med» servituttloven § 2, 1122 bruker den heller ikke formuleringen fra nevnte § 2 om at grunneieren og andre bruksberettigede ikke må utnytte sin eiendom på en måte som er til «urimelig eller uturvande» skade eller ulempe for de reindriftsberettigede. I stedet heter det at utnyttelsen ikke må være til «vesentlig» skade eller ulempe. Denne formuleringen er den samme som er benyttet i fjellova § 13 om at grunndisponeringstiltak i statsallmenninger bare kan skje når slike tiltak ikke medfører «vesentleg» skade for de allmenningsberettigede.
Om det ligger noen rettslig realitetsforskjell i dette skal være usagt, men uttrykket «vesentlig» kan språklig gi inntrykk av at det kreves mer enn at tiltaket medfører «urimelig» skade. Den rettslige beskyttelsen av en allmenningsrett er heller ikke i alle henseender like sterk som den rettslige beskyttelsen av en partiell bruksrett. Ordlyden i § 63 første ledd kan derfor gi et visst inntrykk av at reindriftsretten ikke har den samme rettslige beskyttelsen mot andre rettighetshaveres disposisjoner som en partiell bruksrett. Dette er imidlertid ikke i samsvar med gjeldende rett. Høyesterett har i Selbudommen betegnet reindriftsretten som en selvstendig bruksrett med grunnlag i alders tids bruk, 1123 jf. også reindriftsloven § 4 første ledd.
Det ble ved endringen av § 15 i 1996 ikke lagt opp til noen realitetsendringer i forhold til forløperen. Endringen ble gjennomført for å klargjøre skillet mellom tillatt og ikke tillatt bruk fra grunneiere og bruksberettigede. 1124 En tok også sikte på at bestemmelsen skulle bli lettere å praktisere enn forløperen som hadde følgende ordlyd:
«Grunneier eller bruksberettiget må ikke på noen måte som ikke er vanlig bruke sin eiendom i reinbeiteområde slik at det vil være til vesentlig skade eller ulempe for en normal reindriftsutøvelse i området i samsvar med denne lovs regler, så fremt bruken framtrer som unødvendig eller urimelig.»
Det kan imidlertid ut fra det overstående spørres om den nye bestemmelsen innebærer noen klargjøring. Som nevnt, kan ordlyden lest isolert gi inntrykk av at all vanlig bruk til landbruksformål er tillatt, også om bruken får et usedvanlig omfang, eller fremtrer som unødvendig eller urimelig eller har vesentlige skadevirkninger for reindriften. Riktignok trekker forarbeidene i retning av at bestemmelsen ikke kan forstås slik, men dette kunne etter Samerettsutvalgets oppfatning vært sagt klarere og mer utvetydig.
Forarbeidene til lovendringen i 1996 er dessuten også uklare i andre henseender. Blant annet er det uttalt at § [63] ikke omfatter tiltak som krever byggetillatelse etter plan- og bygningsloven § 93 eller vedtatt reguleringsplan for å settes i verk, og at den derfor ikke vil omfatte «hyttebygging, etablering av hyttefelt, anlegg av skitrekk og andre turistanlegg». 1125 En slik forståelse kan imidlertid ikke leses ut av ordlyden, og harmonerer heller ikke med det som sies i forarbeidene om at bestemmelsen «regulerer det privatrettslige forholdet mellom partene». 1126
Det privatrettslige forholdet mellom partene påvirkes ikke av gitte byggetillatelser eller vedtatte reguleringsplaner. Om bestemmelsen kan tolkes slik at grunneiere og bruksrettshavere kan se bort fra begrensningene i § 63 dersom det er gitt byggetillatelse og foreligger samsvar med reguleringsplan må derfor sies å være tvilsomt. En slik forståelse vil stride både mot bestemmelsens ordlyd og øvrige uttalelser i forarbeidene. Imidlertid underbygger dette forholdet at det rettslige innholdet i reindriftsloven § 63 er uklart, og at man ved lovendringen i 1996 neppe oppnådde den tilstrebede klargjøringen av grensen mellom hvilke tiltak fra grunneiers andre bruksberettigedes side som går klar av reindriftsretten, og hvilke tiltak som ikke gjør det. Dermed fremtrer bestemmelsen heller ikke som noe egnet redskap til å regulere forholdet mellom de ulike gruppene av rettighetshavere.
Det forholdet at rekkevidden av reindriftsloven § 15 er uklar, er også påpekt av Reindriftslovutvalget som dessuten har uttalt følgende om bestemmelsen: 1127
«Når det gjelder jord- og skogbruksinteresser, reguleres forholdet til reindriftsnæringen av reindriftsloven § 15 om flerbrukskonflikter. I henhold til denne bestemmelsen kan grunneiers vanlige bruk av eiendommen til jord- og skogbruksformål finne sted uten at dette gir grunnlag for erstatningsplikt overfor reindriften. Dette vil for eksempel kunne gjelde oppdyrking av utmarksareal hvor det hviler reindriftsrett. Om dette sier Kirsti Strøm Bull i boken Studier i reindriftsrett (1997) side 54 at når det er anerkjent at reindriften har et selvstendig rettsgrunnlag basert på sedvane og alders tids bruk [kan] en oppfatning om reindriftens manglende ekspropriasjonsrettslige vern overfor jord- og skogbruksinteresser ikke være holdbar, men i strid med allment anerkjente prinsipper i norsk rett.
Jan Fougner har i en artikkel i Lov og Rett 1997 side 112 flg. drøftet konflikten mellom reindrift og annen bruk av eiendom. Han sier her blant annet [på side 123]:
«En gjennomgang av rettskildene skulle lede fram til følgende: På den ene siden har reindriften en tilpasningsplikt. Det må tas hensyn til grunneiers interesser i å utnytte eiendommen på vanlig vis, og det må respekteres at denne utnyttelsen kan endre karakter over tid. På den annen side gir § 15 ikke hjemmel til ekspropriasjonsartede inngrep. Forutsetningen for at et tiltak fra grunneiers side skal være lovlig, må hele tiden være at reindriften fortsatt kan utøves på eiendommen.»»
Reindriftslovutvalget foreslo imidlertid på grunn av begrensningene i sitt mandat ikke noen endringer i § 15. I merknadene til bestemmelsen, som er inntatt i lovutkastets § 10 – 1, påpeker imidlertid utvalget at den etter ordlyden også omfatter tilfeller der reindriftsretten hviler på alders tids bruk, og at det i disse tilfellene er tale om bruksrettigheter som er beskyttet mot inngrep i samsvar med alminnelige ekspropriasjonsrettslige grunnsetninger. Følgelig må bestemmelsen om forholdet mellom reindriftsretten og grunneiers eller bruksberettigedes utnyttelse av eiendom i reinbeiteområde tolkes i lys av dette prinsippet. 1128
Samerettsutvalget er enig i dette. Siden en ikke er bundet av de begrensningene Reindriftslovutvalget var når det gjelder hvilke forslag en kan fremme, har en også foreslått endringer i bestemmelsen. Dette er også forventet av utvalgets oppdragsgiver, som i brev til Landbruksdepartementet 16. juli 2002 har uttalt at man antar at utvalget vil vurdere «iallfall deler av … de forhold som dekkes av § [63], men ikke nødvendigvis alle detaljer».
16.4.2.2 Samerettsutvalgets nærmere vurderinger
På bakgrunn av redegjørelsen i punkt 16.4.2.1 foreslår utvalget å formulere § 63 første ledd slik at det klart fremgår at selv om en utnyttelse er «vanlig», kan den ikke iverksettes dersom den er til urimelig eller unødvendig skade for reindriften. Dersom nydyrking eller annen jord- og skogbruksrelatert aktivitet i et reindriftsområde, for eksempel storstilt utnytting av utmarkseiendom til bufebeite eller slåtteng, har et omfang som medfører urimelig eller unødvendig skade for de reindriftsberettigede, vil dermed virksomheten være omfattet av bestemmelsen. Det samme vil gjelde annen virksomhet som har slike virkninger for reindriften, for eksempel næringsmessig utnytting av jakt og fiske i et viktig reindriftsområde.
Dette vil neppe medføre noen realitetsendring. Både forarbeidene til 1978-lovens tilsvarende bestemmelse, utviklingen av synet på reindriftsrettens rettslige status i rettspraksis, juridisk teori og reelle hensyn tilsier at bestemmelsen må tolkes på denne måten, jf. ovenfor. Det er imidlertid lite heldig at denne forståelsen ikke fremgår klart av ordlyden i § 63, som tvert i mot kan gi inntrykk av at så lenge utnyttelsen er vanlig, vil den kunne skje uten hensyn til reindriftsretten og også om den vanlige utnyttelsen er til vesentlig skade eller ulempe. Dette er imidlertid ikke i samsvar med dagens syn på reindriftsretten som en selvstendig bruksrett i de områdene hvor det har vært drevet reindrift fra gammel tid, og som derfor ikke uten videre kan fortrenges av at andre utnytter sine rettigheter i disse områdene.
Når det gjelder den konkrete utformingen, har utvalget tatt utgangspunkt i at det om dagens bestemmelse er uttalt at denne «er på linje med servituttloven § 2», 1129 som lyder slik:
«Korkje rettshavaren eller eigaren må bruka rådveldet sitt over eigedomen såleis at det urimeleg eller uturvande er til skade eller ulempe for den andre.
I avgjerda om noko er urimeleg skal det leggjast vekt på kva som er føremålet med retten, og kva som er i samsvar med tida og tilhøva.»
Servituttloven § 2 begrenser dermed både grunneiers og den bruksberettigedes rådighet. Ved bruken av uttrykkene «urimelig eller uturvande», hvorav særlig det førstnevnte har selvstendig betydning, kommer det slik utvalget ser det, bedre frem enn i reindriftsloven § 63 at også vanlig rådighetsutnyttelse kan være utillatelig, dersom den først får urimelige virkninger for andre rettighetshavere. I motsetning til det som gjelder for reindriftslovens bestemmelse, er også prinsippet servituttloven § 2 i atskillig utstrekning klargjort gjennom rettspraksis. 1130
Bestemmelsen i § 2 slår dessuten fast som et hovedprinsipp at grunneier og bruksrettshavere rettslig sett er likestilte. Begge kan utnytte sine rettigheter, men adgangen til slik utnyttelse er begrenset ut fra hensynet til den annen part, og begrensningen er basert på en forutsetning om gjensidig respekt partene imellom. Grensen i § 2 er formulert som en rettslig standard, hvilket sikrer fleksibilitet. Samtidig bygger det prinsippet bestemmelsen uttrykker, på generelle rettssetninger som det var oppnådd aksept for før servituttloven ble vedtatt. 1131
Utvalget har derfor kommet til at reindriftsloven § 63 første ledd bør endres slik at den får en ordlyd som samsvarer med reguleringen av forholdet mellom grunneier og bruksberettiget i servituttloven § 2, og slik at det fremgår av bestemmelsen at reindriftsberettigede har en like sterk beskyttelse mot grunneierens disposisjoner som andre bruksberettigede. Ved at bestemmelsen bygges på formuleringen i servituttloven § 2 vil den også understreke at det i forholdet mellom grunneier og bruksberettiget/reindriftsberettiget er tale om en plikt til gjensidig hensyntagen til hverandres rettigheter og interesser.
Siden reindriftsretten der den har vært utøvd fra gammelt av må anses som en selvstendig bruksrett på linje med andre bruksrettigheter i utmark som har et selvstendig rettsgrunnlag, kan det for øvrig spørres om servituttloven vil få direkte anvendelse på forholdet mellom grunneier og reindriftsberettigede. Der reindriftsretten har sitt grunnlag i alders tids bruk eller hevd, vil retten nokså klart måtte anses som en, riktignok noe særegen,»[særrett] over framand fast eigedom til einskilde slag bruk», jf. servituttloven § 1 første ledd. Selv om reindriftsretten inneholder flere ulike beføyelser, må retten likevel kunne betegnes som «einskilde slag» bruk, i motsetning til en allmenn (generell) bruksrett.
Reindriftsloven har imidlertid en spesialbestemmelse om forholdet mellom reindriftsberettigede og grunneier/andre bruksberettigede. Det må derfor antas at denne vil gå foran som den mest spesielle slik at servituttlovens generelle regler om forholdet mellom grunneier og bruksberettigede ikke vil få direkte anvendelse. En annen sak er imidlertid at reglene i servituttloven §§ 5 til 8 om omskiping og avskiping av servitutter, vil kunne få betydning for tolkningen og anvendelsen av reindriftslovens bestemmelser om forholdet mellom reindriftsberettigede og grunneier/andre bruksberettigede.
Utvalget vil for øvrig understreke at dersom forholdet mellom de reindriftsberettigede og andre rettighetshavere ikke kan løses av reindriftsloven § 63 og det eventuelt er aktuelt at reindriftsretten må stå tilbake for grunneierens utnyttelse av sin eiendom, vil utgangspunktet være at dette bare kan skje ved ekspropriasjon og full erstatning til de reindriftsberettigede.
16.4.2.3 Særlig om varsling av planlagte tiltak og vurderingen av disse
Reindriftsloven § 63 annet og tredje ledd har en del nærmere bestemmelser om forholdet mellom reindriftsberettigede og grunneier/andre bruksberettigede. De sistnevnte skal etter annet ledd senest tre uker før iverksettelsen varsle reindriftens distriktsstyre før det iverksettes tiltak som kan bli til vesentlig skade eller ulempe for reindriften. Dersom varsel ikke er gitt, eller det er uenighet om tiltaket medfører vesentlig skade eller ulempe for reindriften, kan områdestyret forby iverksettelse av tiltaket inntil overenskomst er inngått, eller jordskifteretten har behandlet saken. Tredje ledd har nærmere regler om at vurderingen av hvorvidt et konkret tiltak har de nevnte virkningene, skjer ved skjønn ved jordskifteretten.
Etter Samerettsutvalgets syn bør det gjøres visse endringer i disse bestemmelsene. For å unngå konflikter knyttet til ny bruk og nye tiltak som kan være til urimelig eller unødvendig skade for reindriften, bør blant annet reglene om varsling endres slik at grunneier og andre bruksrettshavere som planlegger å iverksette tiltak, ikke bare må varsle distriktsstyret, men også den eller de reinbeitesiidaene som har bruksrett i det aktuelle området.
Etter dagens lov skal varsel kun gis til distriktsstyret, men dette vil kunne ha for stor avstand til de reindriftsutøverne tiltaket eventuelt vil berøre. Når den nye reindriftsloven i §§ 51 flg. har gitt siidaen, det vil si en gruppe av reineiere som utøver reindrift i fellesskap på bestemte arealer, en sentral plass i loven både som rettighetsbærer og på andre måter, er det nærliggende at også den eller de aktuelle siidaene blir varslet. En slik regel vil være nødvendig for å sikre varsling av den eller de som blir direkte berørt av bruken eller tiltaket, og dessuten innebære at også siidaer som ikke formelt er en del av distriktet, men som likevel har rettigheter der, for eksempel i forbindelse med flytting, vil bli varslet.
Det antas at en slik varslingsplikt relativt enkelt vil kunne overholdes, ettersom det må formodes at reindriftsadministrasjonen kan bistå med opplysninger om hvilke siidaer som har rettigheter i de ulike områdene, dersom dette er ukjent for grunneieren/bruksrettshaveren.
Ettersom utvalget i punkt 16.4.2.2 har foreslått å erstatte formuleringen «vesentlig skade eller ulempe» i § 63 første ledd med «urimelig eller unødvendig skade eller ulempe», vil annet ledd måtte endres slik at det korresponderer med første ledd. Dagens bestemmelse om varslingsplikt har imidlertid ikke vært vellykket idet grunneiere og andre bruksrettshavere ofte ikke har forutsetninger for å forstå hvilke tiltak som kan medføre vesentlig skade og ulempe for reindriften. Siden det neppe vil være mye lettere å vurdere hvilke tiltak som kan medføre «urimelige eller unødvendige» skader eller ulemper, er det foreslått at varslingsregelen skal gjelde for alle tiltak som kan være til skade eller ulempe.
For øvrig er utvalget av den oppfatningen at det bør gis en regel om at varsel skal inngis skriftlig, jf. for så vidt at det i dag ikke fremgår av § 63 i hvilke former varsel skal inngis i. Videre bør varslingsfristen utvides fra dagens tre uker, som kan være for kort for reindriftsutøvere som på grunn av arbeid på fjellet kan være avskåret fra vanlig postgang over lengre tid og også vil kunne befinne seg utenfor GSM-nettet, til seks uker.
Utvalget går ellers inn for å videreføre dagens bestemmelser om at uenighet om hvorvidt et tiltak har slike virkninger at det rammes av bestemmelsen i § 63 første ledd, skal løses ved skjønn ved jordskifteretten. Områdestyret, som er et offentligrettslig organ, vil imidlertid ikke nødvendigvis være et egnet organ til å nedlegge midlertidige forbud mot iverksettelse av planlagt bruk eller planlagte tiltak, slik § 63 annet ledd siste punktum åpner for. Det vil i disse tilfellene være tale om en privatrettslig konflikt hvor spørsmålet primært vil være hvor langt utnyttelsen av en privatrettslig rettighet kan gå før den støter mot en annen privatrettslig rettighet. § 63 annet ledd siste punktum foreslås derfor opphevet.
Det er imidlertid foreslått en regel om at dersom distriktsstyret eller minst en av de berettigede siidaene mener at bruken eller tiltaket vil medføre urimelig eller unødvendig skade eller ulempe for utøvelsen av reindriftsretten, kan både de reindriftsberettigede ved distriktsstyret eller siidaen og vedkommende tiltakshaver kreve at spørsmålet avgjøres ved skjønn ved jordskifteretten. Dette viderefører dagens § 63 tredje ledd tredje punktum, hvoretter den som akter å sette i verk tiltaket og distriktsstyret kan kreve slikt skjønn.
Utvalget har videre foreslått en regel om at den nye bruken eller det nye tiltaket kan iverksettes dersom distriktsstyret eller siidaen ikke har protestert mot bruken eller tiltaket innen seks uker etter at de er varslet om dette. Denne regelen har ikke noe motstykke i dagens lov, men vil sikre at bruk og tiltak som det ikke er grunn til å anta at vil stride mot prinsippet i § 63 første ledd, vil kunne iverksettes uten unødvendig langt opphold. Bestemmelsen vil også oppfordre til dialog mellom partene, samtidig som den ikke vil være til hinder for at reindriftsutøverne før seks uker er gått, gir underretning om at de ikke vil inngi protest.
Det kan for øvrig poengteres at selv om et tiltak kan igangsettes, for eksempel fordi det ikke er inngitt protest innen fristen, vil tiltaket likevel kunne ha et omfang som kan utløse erstatning dersom de underliggende erstatningsvilkårene er oppfylt. Undertiden kan det også være påkrevd med planendringer og lignende før tiltakene kan iverksettes.
16.4.3 Ferdsel i reinbeiteområder
Reindriftsloven § 65, som i all hovedsak tilsvarer § 28 i 1978-loven, pålegger de som ferdes i områder hvor rein beiter å vise hensyn og opptre varsomt for å unngå at reinen uroes unødig.
Det skal etter § 65 første ledd tas særlig hensyn i forbindelse med reinens brunsttid, kalving, merking, skilling og slakting. Etter annet ledd kan vedkommende områdestyre etter anmodning fra distriktsstyret eller fra reineierne i området, 1132 stille vilkår for eller nedlegge tidsbegrensede ferdselsforbud mot ulike arrangementer innenfor et bestemt angitt område, for eksempel kalvingsområder eller samlings- og skillingsområder. 1133 Vedtak som nevnt i annet ledd forutsetter at grunneier og kommunen har fått uttale seg. Dersom vedtaket gjelder et konkret arrangement, skal også arrangøren høres før vedtaket treffes.
Samerettsutvalget har ikke foreslått noen materielle endringer i § 65, men det er foreslått enkelte presiseringer og klargjøringer. Reindriftslovutvalget foreslo ingen materielle endringer i bestemmelsen fordi dette lå utenfor dets mandat. En påpekte imidlertid at bestemmelsen også gjelder for grunneiere og andre bruksberettigedes ferdsel i forbindelse med bruk av eiendom der det drives reindrift, men at det er en utbredt oppfatning at dette ikke er tilfellet. 1134 Samerettsutvalget har således foreslått at loven presiseres på dette punktet, slik at den oppfatningen som Reindriftslovutvalget viser til, ikke får festne seg.
Samerettsutvalgets syn er videre at § 65 annet ledd om at områdestyret kan stille vilkår for eller nedlegge tidsbegrenset forbud mot «større arrangement, idrettsstevne, jakthundprøve eller liknende virksomhet som kan være til særlig skade for reindriften» bør presiseres slik at det fremgår klarere at det er virksomhetens skadevirkninger for reindriften som er avgjørende for om hjemmelen kan få anvendelse, og ikke hvordan virksomheten kan karakteriseres.
Uttrykket «liknende virksomhet» foreslås derfor erstattet av «annen virksomhet eller andre tiltak». Dette vil tydeliggjøre at myndigheten også omfatter virksomhet og tiltak som ikke nødvendigvis kan anses som et «arrangement» i snever forstand, men som ikke desto mindre kan være skadelig for reindriften. En slik endring vil klargjøre at § 65 annet ledd for eksempel også kan gi grunnlag for midlertidige stengninger av scooterløyper i perioder hvor bruk av slike løyper vil være særlig skadelig for reindriften, typisk dersom vær- og snøforhold innebærer at rein under flytting trekker lenger ned mot scooterløypene enn vanlig. 1135
Ettersom reindriftsloven nå også opererer med siidaen som et sentral enhet, jf. §§ 51 flg., bør videre § 65 annet ledd endres slik at anmodning til områdestyret om å stille vilkår eller nedlegge ferdselsforbud også kan fremsettes av vedkommende siidastyre. Dette vil ikke endre myndighetsforholdene, men det kan etter omstendighetene være mer rasjonalt og gi en hurtigere avklaring at anmodning om bruk av § 65 annet ledd kan fremsettes direkte av siidaen overfor områdestyret, uten at denne først må gå veien om distriktsstyret.
Samerettsutvalget vil for øvrig bemerke at overtredelser av plikten til hensynsfull opptreden etter § 65 kan sanksjoneres med straff etter den generelle straffebestemmelsen i lovens § 80, 1136 og etter omstendighetene også ved bruk av strengere straffebestemmelser, se blant annet straffeloven § 354 nr. 2 om rettsstridig hissing, tirring eller skremming av dyr.
§ 65 gir ellers ingen uttømmende regulering av plikten til hensynsfull opptreden i områder hvor rein beiter. I avgjørelsen inntatt i Rt. 1996 side 1122 ble forsvaret ilagt erstatningsansvar etter at reinsdyr under flytting fra sommerbeite ble overfløyet av flere jagerfly med den følge at flere dyr brøt ut av innhengningen og gikk tapt. Grunnlaget for dette ansvaret var ikke reindriftslovens bestemmelse om hensynsfull opptreden under ferdsel i reinbeiteområder, men de på skadetidspunktet (1989) gjeldende bestemmelsene om objektivt tredjemannsansvar i luftfartsloven 16. desember 1960 nr. 1 § 153, jf. § 220. 1137
16.4.4 Bruk av hund i reinbeiteområder
Reindriftsloven § 66 viderefører 1978-lovens § 29. Etter første ledd gjelder bestemmelsene i hundeloven 4. juli 2003 nr. 74 om sikring av hund, opptak av løs hund, avliving og reaksjoner mot hundeholderen i form av erstatning eller straff også i reinbeiteområde. Hundeholderen er etter hundeloven § 7 også forpliktet til å sørge for at hunden ikke unødig uroer eller skremmer rein, både når hunden er bundet og ellers. Etter § 66 annet ledd har eier og besitter av hund et objektivt solidaransvar for skade som hunden påfører rein og ulemper som reineieren påføres ved at hunden urettmessig jager eller skremmer rein under «lovlig opphold eller flytting».
Reindriftslovutvalget foreslo å erstatte uttrykket «tamrein» i 1978-lovens §§ 28 og 29 med «rein», idet «tamrein» er en relativt ukjent betegnelse innen samisk reindrift. 1138 Forslaget er imidlertid bare delvis gjennomført i den nye reindriftsloven. I 1978-loven var uttrykket «tamrein» benyttet i overskriften til § 28 og i annet ledd, og i § 29 annet ledd. Dette er i 2007-loven erstattet i overskriften til § 65 og dennes annet ledd, mens § 66 fortsatt bruker uttrykket «tamrein» i annet ledd. Etter Samerettsutvalgets syn tilsier hensynet til konsekvens i lovverket at uttrykket «tamrein» erstattes av uttrykket «rein» også i denne bestemmelsen. 1139
Videre er det etter utvalgets syn noe misvisende at § 66 annet ledd etter ordlyden omhandler hund som jager eller skremmer rein under «lovlig opphold eller flytting». Bruken av uttrykket «lovlig opphold» i § 66 synes å være et utslag av at 1978-lovens § 10 første ledd nr. 1 hadde en egen bestemmelse om «retten til opphold med rein». Denne bestemmelsen er imidlertid ikke videreført i den nye loven, trolig ut fra en betraktning om at retten til opphold med rein vil ligge implisitt i retten til reinbeite. Utvalget har derfor foreslått at uttrykket «lovlig opphold» i § 66 erstattes av «lovlig beite». Dette harmonerer bedre med de øvrige bestemmelsene i reindriftsloven, og samsvarer også bedre med ordlyden i hundeloven § 7.
En vil for øvrig poengtere at erstatningsbestemmelsen i reindriftsloven § 66 annet ledd ikke bare gjelder skade forvoldt av løse hunder, men også skade forvoldt av hunder som er bundet og som skremmer rein, for eksempel gjennom intens bjeffing eller vedvarende hyling. Se også hundeloven § 7 om at hundeholderen i områder hvor tamrein lovlig beiter skal «se til at hunden ikke unødig uroer eller skremmer rein, selv om den er under kontroll eller bundet».
16.4.5 Forslag til lovendringer
Utvalget har på bakgrunn av de ovenstående vurderingene foreslått endringer i følgende bestemmelser i reindriftslovens kapittel 8 om forholdet til annen bruk: § 63 (nytt første ledd, endringer i annet og tredje ledd), § 65 (endringer i første og annet ledd) og § 66 (endringer i annet ledd). Bestemmelsene er inntatt foran i kapittel 1, og det er gitt merknader til endringsforslagene nedenfor i punkt 24.4.
16.5 Reindriftsutøvernes erstatningsansvar
16.5.1 Innledning
Reindriftslovens bestemmelser om reindriftsutøvernes ansvar for skade er inntatt i §§ 67 til 70, og er en direkte videreføring av 1978-lovens §§ 25 til 27, med unntak av at det er gjort enkelte lovtekniske justeringer. I sine merknader til bestemmelsene i §§ 67 til 70, fremholder Landbruks- og matdepartementet at det lå utenfor Reindriftslovutvalgets mandat å vurdere bestemmelsene om erstatningsansvar, men at utvalget påpekte at det er tale om et strengt og omfattende ansvar, og at det er behov for lovendringer. 1140 Departementet viser dessuten både i merknadene til §§ 67 til 70 og i sine generelle vurderinger til at en har tatt opp spørsmålet om en utredning av reindriftslovens erstatningsbestemmelser opp med Samerettsutvalget: 1141
«Landbruks- og matdepartementet har ved brev til Samerettsutvalget konkret tatt opp spørsmålet om reindriftslovens bestemmelser om ansvar for skade kan bli gjenstand for nærmere vurdering i tilknytning til Samerettsutvalgets arbeid. Det dreier seg her om et forholdsvis omfattende erstatningsansvar som det kan være hensiktsmessig å se på i lys av den generelle erstatningsmessige utvikling. NRL og Sametinget har under konsultasjonene påpekt behovet for en snarlig endring i disse bestemmelsene.»
Det har derfor vært en viktig oppgave for Samerettsutvalget å vurdere behovet for endringer i reindriftslovens erstatningsregler, jf. også at Justisdepartementet i det forannevnte brevet til Landbruksdepartementet 16. juli 2002, antar at utvalget foruten endringer i § [63], vil vurdere «iallfall deler av reindriftslovens erstatningsregler …, men ikke nødvendigvis alle detaljer».
Utvalget vil i punkt 16.5.2 kort omtale hovedtrekkene i reglene om reineiernes erstatningsansvar, jf. også foran i punkt 10.3.4 og anføre noen mer generelle betraktninger om behovet for lovendringer. I punkt 16.5.3 har en gått nærmere inn på spørsmålet om dagens hovedregel om objektivt solidaransvar for alle distriktets reineiere bør oppmykes. Spørsmålet om det bør lovfestes at de generelle reglene om reduksjon av erstatningens omfang ved skadelidtes medvirkning og lemping av skadevolders ansvar dersom dette blir urimelig tyngende i skadeserstatningsloven §§ 5 – 1 og 5 – 2, er behandlet i punkt 16.5.4. En har videre i punkt 16.5.5 tatt opp visse særskilte spørsmål i forbindelse med gjerdehold.
Det er et samlet utvalg som står bak de vurderingene som er gjort og de forslagene som er fremmet i det følgende. Utvalgets medlem Røssvoll, som er oppnevnt etter forslag fra Norges Bondelag, har imidlertid utformet følgende særmerknad som begrunnelse for sitt syn:
« Reindriftens erstatningsansvar for beiteskader på nye dyrkingsfelt i utmark
Etter Selbudommen i Høyesterett i 2001 har reindriftsutøvere nå sitt rettsgrunnlag til beite ut fra prinsippet om sedvane og alders tids bruk, altså ikke bare en rett som er hjemlet og innrømmet samene som en uskyldig nyttesrett i reindriftsloven. Dette er nå også fastslått i reindriftslovens § 4.
For å vurdere rimeligheten i reineiers erstatningsansvar, kan en altså erstatte reineier med bufeholder og spørre; hvorledes bør regelverket da være?
Dette innebærer at en fra landbrukets side nå må akseptere at regelverket for reineiers erstatningsansvar etter reindriftsloven og bufeholders erstatningsansvar etter beiteloven/ grannegjerdeloven nå samordnes, dvs. at reindriftens rettsstilling nå vil bli vurdert etter tilsvarende regler som gjelder for bufeholders objektive erstatningsansvar for skade på annen manns innmark.
Både Landbruks- og Justisdepartementet har bedt Samerettsutvalget å vurdere erstatningsreglene i lys av ovennevnte.
I tidsskriftet «Lov og Rett» nr. 3/2007 har stipendiat Øyvind Ravna gått gjennom de to regelverk, og konkludert med at reindriften har et strengere erstatningsansvar overfor skadelidt grunneier enn husdyrholder har i en tilsvarende situasjon.
En samordning av de to regelverk vil kunne innebære at prinsippene om ansvarsnedsettelse eller ansvarsbortfall i beitelovens medvirkningsbestemmelse i § 7 kommer til anvendelse, dvs. at skadelidte «har medverka til skade med å vanhelda gjerdeskyldnaden sin eller på annan måte.»
Også landbrukskomiteens formann i Innst. O. nr. 98 (1976 – 77) § 26, første ledd, (fotnote 22 i Ravnas artikkel) foreslo følgende:
«Erstatningsansvar uten skyld gjelder ikke for frittliggende nydyrkingsområder eller kulturbeiter som ikke er omgitt av gjerder som freder effektivt for rein.»
Dette ble imidlertid uteglemt fra departementets side da proposisjonen ble fremmet på ny.
At det nå foreslås unntak for reineiers objektive ansvar ved nydyrking eller lignende tiltak i utmarka hvor reindrifta har beiterett, er derfor forståelig.»
16.5.2 Generelt om behovet for lovendringer
Hovedregelen om reineiernes erstatningsansvar i § 67 er basert på prinsippet om objektivt solidaransvar for reineierne i det reinbeitedistriktet hvor den skadegjørende reinen er hjemmehørende, jf. § 67 første og annet ledd. De senere års sammenslåing av slike distrikter til større enheter har bidratt til at kretsen av solidarisk ansvarlige reineiere har blitt betydelig utvidet mange steder, og innebærer at lovens regler om erstatningsansvaret i utgangspunktet også vil omfatte reineiere hvis dyr ikke har vært i nærheten av det stedet skaden har skjedd. 1142
Videre er § 68, hvis forgjenger i 1978-lovens § 26 hadde overskriften»[l]empninger i ansvaret», ingen lempingsregel i erstatningsrettslig forstand, sml. skadeserstatningsloven § 5 – 2, men en bestemmelse som angir enkelte unntak fra hovedregelen om objektivt solidaransvar. I den nye loven har en tatt konsekvensen av dette ved å bruke overskriften»[u]nntak fra det objektive ansvaret». I motsetning til det som gjelder ellers i erstatningsretten, jf. skadeserstatningsloven § 5 – 1, og også for skade utløst av andre beitedyr enn rein, jf. beiteloven 16. juni 1961 nr. 12 § 7 annet ledd, har reindriftsloven heller ikke noen bestemmelser som begrenser skadelidtes rett til erstatning dersom vedkommende har opptrådt slik at det kan anses som medvirkning til skaden, for eksempel ved at gjerde ikke er satt opp.
Reindriftslovens regler om reineiernes erstatningsansvar er dermed klart strengere enn for eksempel husdyreieres erstatningsansvar for skader påført av andre beitedyr. Foruten ikke å ha noen bestemmelse om skadelidtes medvirkning tilsvarende beitelovens § 7 annet ledd, skiller reindriftslovens erstatningsregler seg ut fra beitelovens erstatningsregler ved at sistnevnte lov ikke har bestemmelser om solidarisk ansvar for husdyreiere som for eksempel har dyr på fellesbeite i utmark. For skader voldt av andre beitedyr gjelder også reglene om lemping i skadeserstatningsloven § 5 – 2, som i motsetning til reindriftsloven § 68 også åpner for mer generelle begrensninger av ansvaret i tilfeller hvor dette vil virke urimelig tyngende.
Størrelsen på de erstatningsbeløpene som reineierne/reinbeitedistriktet blir idømt, vil riktignok ikke alltid være så store. I en sak som Frostating lagmannsrett behandlet 10. desember 2002 (sak 02 – 127 A), ble for eksempel Vestre Namdal reinbeitedistrikt idømt å betale i overkant av kr 25 000 for skader som to grunneiere var påført. Selv om det i enkeltsaker kan være tale om beløp som isolert sett ikke kan anses som urimelig tyngende, vil imidlertid som lagmannsretten påpeker i denne saken, situasjonen kunne være slik at de erstatningsbeløpene som reineierne i distriktet over en viss tidsperiode blir idømt å betale, samlet sett kan komme opp i beløp som blir urimelig tyngende.
Dette vil ikke minst kunne gjelde dersom beitesituasjonen er slik at det er vanskelig for reineierne å forhindre at skader oppstår. Tyngden av ansvaret forsterkes dessuten ytterligere ved at det er tale om et objektivt ansvar hvor reineiernes skyld eller mangel på skyld i forhold til de oppståtte skadene ikke har betydning for ansvarsspørsmålet og ofte heller ikke for den konkrete erstatningsutmålingen. Etter det Samerettsutvalget har fått opplyst, finnes det blant annet eksempler på at ett og samme reinbeitedistrikt har blitt pålagt å utbetale om lag kr 700 000 i erstatninger i løpet av relativt få år.
Det er derfor etter Samerettsutvalgets mening et klart behov for å endre reglene om reineiernes erstatningsansvar og rekkevidden av dette i reindriftsloven §§ 67 og 68. Blant annet bør reglene om objektivt solidaransvar justeres slik at lovens hovedregel blir at ansvaret i utgangspunktet påligger eieren av skadegjørende rein, og at reglene om solidaransvar først får anvendelse dersom eierforholdet ikke lar seg bringe på det rene. Videre bør reglene om erstatningsansvar bringes mer på linje med alminnelige erstatningsregler, som også gjelder for skader forvoldt av andre beitedyr, blant annet når det gjelder medvirkning og lemping.
Utvalget kan derimot ikke se at det er noe behov å endre reglene om erstatningsskjønn i lovens § 70. Dette er bestemmelser av teknisk art om den konkrete erstatningsutmålingen, hvilket ikke har betydning for de underliggende reglene om ansvarsgrunnlag og rekkevidden av erstatningsansvaret i konkrete tilfeller. For så vidt gjelder bestemmelsen om gjerdeskjønn, som tidligere var inntatt i § 26 tredje ledd, har en imidlertid vurdert om det bør foreslås visse særlige regler om gjerdehold ved nydyrking og lignende, jf. nedenfor i punkt 16.5.5.
16.5.3 Ansvarsgrunnlaget
16.5.3.1 Generelle utgangspunkter
Hovedregelen om reineiernes erstatningsansvar er gitt i § 67 første ledd og slår fast at»[m]ed de unntak som er fastsatt i denne lov, er eier av rein ansvarlig for skade som reinen volder uten hensyn til skyld». Ansvaret er dermed objektivt, på samme måte som for eier eller innehaver av husdyr som volder skader «på avling eller annan eigedom» dersom dyrene kommer inn på områder hvor de ikke har lovlig tilhold, jf. beiteloven § 7 første ledd.
I motsetning til hva som gjelder for eiere av andre dyr som beiter i samme område, er det imidlertid ved skade voldt av rein tale om et solidarisk ansvar for alle reineierne i distriktet, jf. § 67 annet ledd hvoretter «samtlige reineiere som utøver reindrift i distriktet er ansvarlige en for alle og alle for en». Som fremholdt i punkt 16.5.2, har etter hvert mange reinbeitedistrikter blitt slått sammen til større enheter slik at kretsen av solidarisk ansvarlige reineiere i dag ofte er langt større enn tidligere. Dette kan medføre at omfanget av den enkeltes ansvar innsnevres. Når kretsen av erstatningspliktige blir større, kan ansvaret fordeles mellom flere. Ordningen kan imidlertid gi urimelige utslag ved at ansvaret etter § 67 annet ledd i utgangspunktet også vil omfatte reineierne som ikke har hatt rein der skaden skjedde.
Riktignok åpner § 67 femte ledd for at de reineierne i distriktet som kan «godtgjøre» at deres rein ikke har medvirket til skaden, kan unngå ansvar, men dette synes kun å gjelde innad i fordelingen av erstatningen reineierne imellom. Etter femte ledd skal det ansvaret som distriktet pålegges etter annet ledd, utlignes mellom distriktets reineiere etter hvor mange rein de har. I denne interne regressomgangen kan reineierne gå klar dersom de kan føre bevis for at deres rein ikke har del i skaden. Utad vil de imidlertid være ansvarlige på linje med distriktets øvrige reineiere. Denne lovforståelsen følger dels av oppbygningen av § 67 der annet ledd om solidarisk ansvar gjelder utad i forhold til skadelidte og femte ledd den interne fordelen av erstatningen mellom reineierne, og dels av bestemmelsens forhistorie. 1143
Reindriftslovutvalget har påpekt at distriktsinndelingene har fått utilsiktede følger for erstatningsansvaret, slik at en endring av erstatningsreglene er påkrevd, men har på grunn av begrensningene i sitt mandat ikke foreslått slike endringer. 1144 Samerettsutvalget er derimot, som påpekt foran, ikke underlagt slike begrensninger og har ved vurderingen av om prinsippet om objektivt solidaransvar for distriktets reineiere bør endres, tatt utgangspunkt i at reglene om erstatning er viktige for forholdet mellom reindriftsutøverne og den øvrige befolkningen.
Da reindriftslovgivningens regler om erstatning for skade påført av rein i sin tid ble utformet, var hovedmotivet å styrke den jorddyrkende befolkningens vern mot reinskader. Reglene om objektivt ansvar ble innført ved felleslappeloven av 1883, for å trygge de fastboendes interesser og for å «bilægge Stridighederne og forebygge de voldsomme Optrin mellom den fastboende Befolkning og Lapperne». Disse stridighetene skyldtes blant annet at det ofte var vanskelig å finne ut hvem som var eier av skadegjørende rein. 1145
Det ansvaret som ble innført ved felleslappeloven, var imidlertid et proratarisk ansvar. Etter 1883-lovens § 9 nr. 3 var den enkelte reineieren, med mindre han kunne godtgjøre at hans rein ikke hadde forårsaket skade, ansvarlig i forhold til sitt reinantall, og slik at den enkeltes ansvar måtte fastsettes i forhold til de øvrige reineierne før den skadelidte kunne kreve erstatning av reineieren. I 1933-loven § 42, jf. § 46 ble denne bestemmelsen erstattet av en regel hvoretter erstatningskrav kunne rettes mot distriktsformannen som representant for distriktets reineiere, men den enkelte reineieren kunne gå klar av ansvar overfor skadelidte dersom vedkommende før skadeomfanget var avklart gjennom takstforretning eller dom kunne godtgjøre at hans rein ikke hadde forårsaket. De øvrige reineierne i distriktet var solidarisk ansvarlige, og innad ble erstatningen utlignet i forhold til den enkeltes reintall.
Denne ordningen ble videreført til 1978-loven § 25, men da slik at reineiere som kan godtgjøre at deres rein ikke har forårsaket skaden, ikke lenger synes å kunne bli ansvarsfri i forhold til skadelidte, men bare i den interne regressomgangen reineierne imellom, jf. annet ledd, sammenholdt med femte ledd. Denne bestemmelsen er videreført uten endringer til dagens § 67. I forarbeidene til 1978-lovens § 25, som også er forarbeider til § 67 siden denne viderefører 1978-lovens bestemmelser, heter det blant annet at det er påkrevd med et objektivt og solidarisk ansvar for reinskade for at erstatningsplikten skal «ha noen rimelig realitet». 1146
Dagens virkelighet er imidlertid ikke den samme som på 1970-tallet. Blant annet er forholdet mellom reindriftsnæringen og jordbruksnæringen neppe like motsetningsfylt som før. Riktignok må det fortsatt gis regler som kan styre håndteringen av konfliktsituasjoner, og i dette bildet vil regler om erstatning for skade påført av rein ha en naturlig plass. I dag er det imidlertid andre forhold enn reindrift som skaper vanskeligheter for landbruket. De to næringene har også på ulike områder funnet en felles plattform, blant annet når det gjelder overdreven hyttebygging og tilstedeværelsen av rovdyr i viktige beiteområder.
Videre har utviklingen i rettspraksis medført at synet om at reindriftsretten er en uskyldig nyttesrett er forlatt. Det er ikke unaturlig at dette gis innvirkning på utformingen av reindriftslovens bestemmelser om erstatning for reinskade. Disse ble utformet i en tid hvor lovgiveren så på reindriftsretten som en rettighet som ikke hadde den samme rettsbeskyttelse som andre bruksrettigheter i utmark. Den nye reindriftsloven bygger riktignok ikke på et slikt syn, men en del av de bestemmelsene i dagens lov som er videreført fra 1978-loven, bærer likevel preg av at reindriftsretten er ansett som en rettighet som må vike i konflikt med andre interesser. Dette synes i noen grad også å gjelde erstatningsreglene i §§ 67 og 68.
Når det må legges til grunn at reindriftsretten er en selvstendig bruksrett i utmark, er det også vanskelig å forsvare at det skal gjelde vesentlig annerledes regler om ansvar for beiteskader påført av bufe enn for beiteskader påført av rein. Som fremholdt i punkt 16.5.2 foreskriver beiteloven § 7 et objektivt erstatningsansvar også for beiteskader påført av bufe, men dette ansvaret er ikke solidarisk for alle bufeeiere som har dyr på beite i et område.
16.5.3.2 Nærmere om mulige endringer i regelen om objektivt solidaransvar
En kan tenke seg ulike måter å myke opp dagens erstatningsregler på, fra en full oppheving av det objektive solidaransvaret og innføring av regler om skyldansvar som hovedregel for reinskade, til ulike varianter som innebærer en mer beskjeden oppmyking, for eksempel slik at det objektive solidaransvaret fortsatt gjelder som en hovedregel, men at det gis bestemmelser om unntak og lempinger som gjør ansvaret mindre omfattende enn i dag.
Slik Samerettsutvalget ser det, er det neppe realistisk å få gjennomslag for skyldansvar som den prinsipale ansvarsformen for reinskade. Det kan også vises til at ansvaret for skade som er påført av andre beitedyr enn rein og hvor beitebruken har grunnlag i en rettighet, er objektivt. Riktignok fremgår ikke dette av ordlyden i beiteloven § 7, men det er i forarbeidene fremholdt at det er fullt objektivt ansvar for skade som dyr gjør på avling eller annen eiendom innenfor det området der eieren eller innehaveren ikke har rett til å la dyrene være. 1147 Det kan da hevdes at det vil være urimelig å stille reineierne bedre enn eiere av andre beitedyr. Motsatt kan det hevdes at reineiernes ansvar ikke bør være strengere enn hva det er for disse.
Det synes etter dette særlig å være grunn til å vurdere om bestemmelsen om solidarisk ansvar for distriktets reineiere bør justeres slik at erstatningsansvaret får et innhold som er mer på linje med alminnelige prinsipper, men som samtidig har så stor realitet at de som lider tap på grunn av skade påført av rein, ikke blir urimelig dårlig stilt som følge av en slik endring.
En nærliggende mulighet synes å være en bestemmelse som prinsipalt legger ansvaret på eieren av skadegjørende rein på objektivt grunnlag, og slik at solidaransvaret bare inntrer dersom det ikke lykkes å bringe på det rene hvem som er eier av denne reinen. Dette ble foreslått av Reindriftslovkomiteen som avga sin innstilling 23. november 1966. Under forberedelsen av 1978-loven ble imidlertid ikke dette fulgt opp av departementet som fryktet at en slik bestemmelse ikke ville gjøre reineiernes erstatningsansvar tilstrekkelig reelt. 1148
Samerettsutvalget kan for sin del ikke se at en bestemmelse som den komiteen foreslo vil frata erstatningsansvaret dets realitet. Det er også vanskelig å se at en slik regel ville ha slike «uoverkommelige, ja endog katastrofale» følger for småbrukere og bønder, som enkelte av de høringsinstansene som uttalte seg om forslaget fra Reindriftslovkomiteen ga uttrykk for. 1149 Skadelidtes rett til erstatning vil være sikret ved regelen om at solidaransvaret vil inntre dersom det ikke lykkes med å identifisere reineieren eller den driftsenheten reinen tilhører.
Det kan i sammenhengen også bemerkes at dagens regler om solidaransvar for samtlige reineiere i reinbeitedistriktet kan ha en pulveriseringseffekt, ved at den vil fordele ansvaret på mange reineiere slik at den enkelte eier ikke blir så hardt rammet av ansvaret som det vedkommende ville ha blitt om han eller hun alene, eller eventuelt en mindre enhet innenfor distriktet, måtte ha dekket erstatningen. En uheldig sideeffekt av dette kan være at den enkelte reineieren vil ha mindre oppfordring til å innrette driften slik at risikoen for skade blir liten, og kunne være lite gunstig ut fra et prevensjonshensyn. Samtidig er det ikke til å komme utenom at regler om solidarisk ansvar for en stor gruppe reineiere vil virke urettferdig for de reineierne som ikke er skyld i eller har noen tilknytning til skaden ut over at de mer eller mindre tilfeldig tilhører samme reinbeitedistrikt som den skadegjørende reinen.
En mulig innvending mot en bestemmelse som prinsipalt plasserer ansvaret på eieren av den skadegjørende reinen, kan være at dette kan føre til at erstatningsoppgjøret vil trekke ut i påvente av en sikker identifikasjon av den skadegjørende reinen. I områder hvor det er få driftsenheter og hvor disse ikke er blandet sammen med andre enheter, vil imidlertid dette neppe være noe stort problem. Dessuten vil regler om at det solidariske ansvaret inntrer dersom man ikke innen rimelig tid lykkes med å identifisere reinen, motvirke at oppgjøret drar ut. Så lenge dagens ordning er at erstatningsoppgjøret skjer ved skjønn ved jordskifteretten, og ikke etter rettergangslovgivningens regler om tvistemål slik Reindriftslovkomiteen foreslo, vil oppgjørene trolig ikke bli uforholdsmessig tidkrevende og kostbare, eller ineffektive.
Samerettsutvalget vil også understreke at statens folkerettslige forpliktelser tilsier at reglene om erstatningsansvar for skade påført av rein bør utformes mest mulig likt reglene om erstatningsansvar for skade påført av bufe. Et bærende prinsipp i ILO-konvensjonen nr. 169 er at urfolkets bruk skal gis samme rettslige anerkjennelse og rettsbeskyttelse som tilsvarende bruk utøvd av majoritetsbefolkningen. Dette er hva angår anerkjennelse av utøvd bruk som rettsdannende, uttrykt i artikkel 14 om anerkjennelse og identifisering av rettigheter, hvor det også er fastslått at statene skal «sikre» urfolkets bruk og et «effektivt vern» av deres rettigheter.
Et regelverk som uten at det kan anføres gode reelle grunner for det, opprettholder et skille mellom det erstatningsansvaret som kan utløses av at reineiere utnytter sine rettigheter, og det ansvaret som kan utløses av at eiere av andre beitedyr utnytter sine rettigheter, samsvarer dårlig med disse prinsippene. Bestemmelsene om reineiernes erstatningsansvar bør derfor endres slik at ansvaret i utgangspunktet påhviler eieren av den skadegjørende reinen, og at det solidariske ansvaret kommer inn dersom det ikke kan godtgjøres hvem dette er.
16.5.3.3 Nærmere om utformingen av regelen om erstatningsansvar
Det ovenfor anførte likhetshensynet tilsier at bestemmelsene om hvilke skadetilfeller reineiernes objektive erstatningsansvar dekker, bør utformes på en mest mulig likeartet måte som det objektive ansvaret for eiere av andre beitedyr. Når det sistnevnte ansvaret etter beiteloven § 7 gjelder skade voldt «på «avling eller annan eigedom» i tilfeller der beitedyrene kommer «inn på område der eigaren eller innehavaren av dyret ikkje har rett til å la det halda til», er det nærliggende at regelen om reineieres erstatningsansvar utformes på samme måte.
Det forholdet at det objektive ansvaret dermed vil gjelde for skade på avling og eiendom, men ikke for personskade, vil gi en reell likestilling med eierens/innehaverens objektive ansvar for skade voldt av andre beitedyr. Heller ikke dette ansvaret omfatter personskade. 1150 Imidlertid kan både reineiere og andre dyreeiere bli ansvarlige for den personskade deres beitedyr volder på grunnlag av de alminnelige reglene om skyldansvar.
Videre vil det ikke medføre noen endring i reineierens objektive ansvar om det, i motsetning til det som er tilfellet i dag hvor det objektive ansvaret etter reindriftsloven § 67 etter ordlyden omfatter all skade voldt av rein, inntas en formulering om at ansvaret begrenses til de tilfellene hvor reinen kommer inn på området der reineieren «ikkje har rett til å [la reinen] halda til». Det vil blant annet si i reinbeitedistrikter hvor reineieren i det aktuelle tidsrommet ikke har rett til å la reinen beite, utenfor reinbeitedistrikt og på dyrket mark.
Dette er regelen også i dag, idet reindriftsloven § 68 gjør unntak fra det objektive ansvaret for skade som «voldes under lovlig flytting, opphold eller beiting», med mindre skaden i vesentlig grad overstiger det som er en påregnelig følge av en rasjonell og forsvarlig reindrift, og for skade som under «ellers lovlig opphold» voldes på avskåren avling som ikke på forsvarlig måte er beskyttet mot rein. Det objektive ansvaret gjelder dermed kun for skader som gjøres av rein på områder hvor reineieren ikke har rett til å la den beite. For skader voldt i «lovlige» områder kan imidlertid reinens eier, på samme måte som eiere/innehavere av andre beitedyr, bli ansvarlige etter de alminnelige ulovfestede reglene om skyldansvar.
Unntaket fra unntaket i § 68 første ledd som innebærer at det objektive ansvaret likevel får anvendelse for skade voldt av rein under lovlig flytting eller beite som «i vesentlig grad overstiger det som må anses som en påregnelig følge av en rasjonell og forsvarlig drift», har for sin del liten selvstendig betydning ved siden av reglene om skyldansvar. Er først det nevnte vilkåret oppfylt, skal det mye til for at det ikke er utvist skyld. Samtidig vil det i disse tilfellene som regel også være relativt enkelt å avklare hvem den ansvarlige reineieren er.
Utvalgets syn er således at bestemmelsen om reineiernes objektive ansvar bør utformes etter mønster av beiteloven § 7, slik at det fremgår at ansvaret gjelder i de tilfellene hvor reinen gjør skade i områder hvor eieren ikke har rett til å la reinen beite og for skade på avling eller annen eiendom. Som det vil bli nærmere redegjort for i punkt 16.5.4.3, vil dette for øvrig også innebære at unntaksbestemmelsen i gjeldende § 68 vil bli overflødig.
I motsetning til det som gjelder for beiteloven § 7, bør det imidlertid fremgå av lovens ordlyd at det er tale om et objektivt ansvar. Det vil trolig også være klargjørende om det her fremgår at i de tilfellene hvor det objektive ansvaret ikke får anvendelse, kan reineierne bli ansvarlig på grunnlag av de ulovfestede reglene om skyldansvar. En slik regel vil ikke være noen realitetsendring eller etablere en annen ordning enn den som gjelder for andre dyreeiere.
Når det gjelder spørsmålet om hvilke enheter som skal være subjekt for det solidariske ansvaret, har utvalget fordi reindriftsloven har etablert siidaen som en viktig rettighetsbærer i reindriftsloven, vurdert om siidaen bør erstatte reinbeitedistriktet. § 51 første ledd definerer en siida som «en gruppe av reineiere som utøver reindrift i fellesskap på bestemte arealer», og det er i §§ 52 flg. gitt regler om (sommer)siidastyre, årsmøte, siidakasse og siidafond.
En regel om at siidaen, dersom det ikke innen rimelig tid kan godtgjøres hvem som eier den skadegjørende reien, har et solidaransvar, vil motvirke de uheldige virkningene som sammenslåing av reinbeitedistriktene har medført i forhold til rekkevidden av reglene om solidaransvar for samtlige reineiere i distriktet. Samerettsutvalget vil også anta at siidaen vil være en enhet med tilstrekkelig fasthet til at den er et egnet subjekt i forhold til en bestemmelse om solidaransvar. I alle fall må dette gjelde i den ustrekning det er valgt styre for siidaen etter lovens § 52, opprettet siidakasse etter § 55 og etablert siidafond etter § 56.
Utvalget har således kommet til at siidaen i utgangspunktet bør erstatte reinbeitedistriktene som subjekt for det solidariske erstatningsansvaret. Dette vil innebære at for det tilfellet at det ikke innen rimelig tid kan godtgjøres hvem som er eier av den skadegjørende reinen, er samtlige reineiere som etter reindriftsloven §§ 10 og 11 har siidaandel i den siidaen reinen tilhører, solidarisk ansvarlige for skaden, og slik at ansvaret dekkes av midler i siidakassen, jf. lovens § 55. Ut fra de vurderingene det ellers er redegjort for i det foregående, er det også foreslått en tydeliggjøring av at reineiere som godtgjør at deres rein ikke har medvirket til skaden, heller ikke utad er ansvarlig for skaden.
Til tross for at siidaen nå har en sentral plass i reindriftsloven og det også er gitt en rekke nærmere regler om siidaens struktur og rolle i ulike sammenhenger, vil det imidlertid ikke alltid være tale om helt enhetlige eller faste strukturer. 1151 For også å fange opp disse tilfellene og også de formodentlig relativt få tilfellene hvor det ikke kan godtgjøres hvilken siida den skadegjørende reinen tilhører, har utvalget imidlertid også foreslått en regel som åpner for at solidaransvaret kan få anvendelse i forhold til reinbeitedistriktet, som etter reglene i reindriftsloven §§ 42 til 50 fortsatt er en sentral enhet innen reindriften.
I tillegg til regelen om at dersom det ikke innen rimelig tid kan godtgjøres hvem som er eier av den skadegjørende reinen, er andelsinnehaverne i den siidaen som den skadegjørende reinen tilhørte solidarisk ansvarlige, er det etter dette foreslått en regel om at dersom heller ikke dette kan fastslås, er samtlige reineiere i distriktet solidarisk ansvarlige. I disse tilfellene bør erstatningen dekkes av midlene i distriktskassen, jf. reindriftsloven § 46, men slik at reineiere som kan godtgjøres at deres rein ikke har medvirket, går klar av ansvaret.
Samerettsutvalget vil for øvrig bemerke at i de tilfellene hvor skaden er voldt av svensk rein som beiter i Norge, vil skaden måtte erstattes etter til enhver tid gjeldende norsk erstatningsrett, jf. lov 9. juni 1972 nr. 31 om svensk reinbeiting i Norge § 44. Blir utvalgets forslag realisert, vil dermed fremtidige erstatningskrav måtte rettes mot disse reineierne, og dersom det ikke kan bringes på det rene hvem de er, mot de respektive samebyene.
Norske reindriftsutøvere kan imidlertid ikke gjøres ansvarlige for skade påført av svensk rein i Norge, på samme måte som reineierne i et norsk reinbeitedistrikt ikke kan bli gjort ansvarlige for skader som er påført av rein som tilhører et annet distrikt. Utvalget vil for øvrig anta at det sjelden vil oppstå bevismessige problemer omkring disse spørsmålene. I den grad norsk og svensk rein bruker de samme beiteområdene skjer dette i all hovedsak til ulike tider. Det vil normalt også være kjent i lokalmiljøene når svensk rein beiter i området.
16.5.3.4 Særlig om skader voldt utenfor reinbeitedistrikt
Det som er sagt ovenfor gjelder skader påført av rein i reinbeitedistrikt, det vil si innenfor de områdene som etter reindriftslovens § 6, jf. § 5 er inndelt i samiske reinbeitedistrikter. 1152 § 67 annet ledd annet og tredje punktum har imidlertid også bestemmelser om skade voldt utenfor slikt distrikt av rein «som må antas å tilhøre reineiere som utøver reindrift i nærliggende distrikt». For slike skader er de reineiere som utøver reindrift i det nærliggende distriktet på samme måte som ellers objektivt ansvarlige på solidarisk grunnlag overfor skadelidte.
Regelen ble innført ved 1978-loven. Den innskjerpet reineiernes ansvar i forhold til 1933-lovens § 80, hvoretter skade voldt utenfor reinbeitedistrikt ble erstattet i samsvar med «i almindelighet gjeldende» erstatningsregler, og hvor bare «renens eier» var ansvarlig. Lovendringen ble antatt å gi «en rimeligere ordning overfor den som er påført skade». 1153
Samerettsutvalget kan ikke se at de hensynene som kan begrunne en regel om objektivt solidaransvar for reinskader påført innenfor reinbeitedistriktene, har like sterkt gjennomslag i forhold til reinskader påført utenfor reinbeitedistrikt. Innenfor distriktene vil det ofte operere relativt mange reineiere slik at det ikke alltid umiddelbart kan fastslås hvem som er eier av den skadegjørende reinen, mens situasjonen ikke nødvendigvis vil være den samme utenfor reinbeitedistrikt. I disse tilfellene vil det dreie seg om rein som i utgangspunktet oppholder seg på områder hvor den ikke har lovlig opphold, og det må da antas at det ofte vil være lettere å avklare hvem som er eier av den skadegjørende reinen.
Utvalget er således av den oppfatning at man på dette punktet kan gå tilbake til 1933-
lovens regel om individuelt erstatningsansvar, men slik at det i likhet med skader forvoldt av andre beitedyr, er tale om et objektivt skadeansvar. Videre bør det for de, formodentlig få, tilfellene hvor det ikke kan avklares hvem som eier den skadevoldende reinen, på samme måte som ved skade påført av rein innenfor reinbeitedistrikt, i første hånd gjelde en regel om solidaransvar for andelshaverne i den siidaen reinen tilhører, og i annen hånd for distriktets reineiere, med mindre disse kan godtgjøre at deres rein ikke har medvirket til skaden.
16.5.3.5 Hvem erstatningskrav rettes mot
Bestemmelsene om hvem erstatningskrav for skade påført av rein må rettes mot er nå inntatt i reindriftsloven § 67 fjerde til sjette ledd, jf. 1978-lovens § 25 fjerde til sjette ledd.
Samerettsutvalget har, med unntak av de endringene som er en naturlig følge av at en har foreslått at erstatningskrav i tilfeller hvor det ikke innen rimelig tid lar seg bringe på det rene hvem som er eier av den reinen som gjorde skaden, i første hånd kan rettes mot siidaen og i annen hånd mot distriktet dersom det ikke avklares hvilken siida reinen tilhører, ikke foreslått noen innholdsmessige endringer i disse bestemmelsene. Som følge av de endringene som er foreslått i § 67 om forholdet mellom reineieres personlige erstatningsansvar og ansvaret for innehaverne av siidaandel eller eventuelt for samtlige reineiere i distriktet, er det imidlertid foreslått en motsvarende endring i bestemmelsen i § 67 fjerde ledd om hvem kravet skal rettes mot. Når det ikke lenger legges opp til objektivt solidaransvar for distriktets reineiere som den prinsipale ordningen, men personlig objektivt ansvar for den enkelte reineieren, vil regelen måtte endres slik at den ikke lenger først nevner at kravet kan rettes mot distriktet og dernest mot reineieren/reineierne, men nevner disse i motsatt rekkefølge.
For å unngå at bestemmelsen i § 67 skal bli for omfattende og uoversiktlig, har en også foreslått at denne deles i to, slik at de nærmere reglene om ansvarsgrunnlag og hvem som er ansvarlig, som i dag er inntatt i første til tredje ledd, inntas i én paragraf (§ 67), og reglene om hvem erstatningskrav rettes mot, jf. § 67 fjerde til sjette ledd, inntas i en annen (ny § 68).
16.5.4 Lemping og medvirkning
16.5.4.1 Generelle utgangspunkter
Reindriftsloven § 68 gjør visse unntak fra reineiernes objektive erstatningsansvar. Bestemmelsen viderefører 1978-lovens § 26 første og annet ledd, bortsett fra at overskriften er endret fra»[l]lempinger i ansvaret etter § 25» til»[u]nntak fra det objektive ansvaret». Med dette har bestemmelsen fått en mer dekkende overskrift. Som fremholdt i punkt 16.5.2 er § 68 ingen erstatningsrettslig lempingsregel, men en unntaksregel med begrenset rekkevidde.
Første ledd slår fast at reglene om objektivt erstatningsansvar ikke gjelder skade som voldes under «lovlig flytting, opphold eller beiting på flyttlei eller i beiteområde» som nevnt i lovens § 19, med mindre skaden «i vesentlig grad overstiger det som må anses som en påregnelig følge av en rasjonell og forsvarlig drift». Videre gjør annet ledd unntak for skade som rein «under ellers lovlig opphold volder på avskåren avling» dersom ikke avlingen er beskyttet med gjerde eller på annen forsvarlig måte. Unntakene i § 68 har imidlertid liten praktisk betydning. De omfatter ikke det dominerende skadetilfellet, at rein gjør skade på dyrket mark, og gjør bare unntak fra det objektive ansvaret, slik at det uansett kan være aktuelt med erstatningsansvar (på individuelt grunnlag) ut fra reglene om skyldansvar.
De ansvarsbegrensningene § 26 stiller opp har dermed en så beskjeden rekkevidde at bestemmelsen, som fremholdt ovenfor, mer må anses som en relativt snever unntaksregel enn som en lempingsregel i erstatningsrettslig forstand. Til sammenlikning lyder den generelle regelen om lemping av skadevolders erstatningsansvar i skadeserstatningsloven § 5 – 2 slik:
«Erstatningsansvaret kan lempes når retten under hensyn til skadens størrelse, den ansvarliges økonomiske bæreevne, foreliggende forsikringer og forsikringsmuligheter, skyldforhold og forholdene ellers finner at ansvaret virker urimelig tyngende for den ansvarlige. Det samme gjelder når det i særlige tilfelle er rimelig at den skadelidte helt eller delvis bærer skaden.»
§ 68 har heller ingen regler om at ansvaret kan settes ned eller falle bort dersom skadelidte har medvirket til skaden. Dette i motsetning til skadeserstatningsloven § 5 – 1 der det heter:
«1. Dersom den direkte skadelidte eller erstatningssøkeren har medvirket til skaden ved egen skyld, kan erstatningen settes ned eller falle bort for så vidt det er rimelig når en tar hensyn til atferden, og dens betydning for at skaden skjedde, omfanget av skaden og forholdene ellers. Dette gjelder likevel ikke dersom skadelidte på skadetiden ikke hadde fylt 10 år.
2. Som medvirkning reknes det også når den direkte skadelidte eller erstatningssøkeren har latt være i rimelig utstrekning å fjerne eller minske risikoen for skade eller etter evne å begrense skaden.
3. Reglene i nr. 1 og 2 gjelder tilsvarende ved medvirkning av andre personer eller forhold som den direkte skadelidte eller erstatningssøkeren i denne sammenheng hefter for.»
Reindriftslovutvalget har således påpekt at det er behov for å endre unntaksregelen i § [68], blant annet slik at den ses «i relasjon til de alminnelige erstatningsrettslige reglene om skadelidtes medvirkning og lemping» i skadeserstatningsloven §§ 5 – 1 og 5 – 2. 1154 Grunnet utvalgets begrensede mandat fremmet en imidlertid ikke selv noe forslag om dette.
Samerettsutvalget vil for sin del bemerke at § 68 ikke bare avviker fra det som generelt gjelder i erstatningsretten. Den er heller ikke på linje med det som gjelder for skade voldt av beitende bufe. Beiteloven § 7 slår i første ledd fast at eieren eller innehaveren av husdyr som kommer inn på områder der vedkommende ikke har rett til å la dyret oppholde seg, er (objektivt) ansvarlig for den skaden dyret volder på avling og annen eiendom. Dette modifiseres imidlertid av bestemmelsen i annet ledd der det heter:
«Har skadelidne sjølv medverka til skaden med å vanhalda gjerdeskyldnaden sin eller på annan måte, kan skadebota setjast ned eller falla heilt bort alt etter kor stor skuld han har.»
Det er dermed åpnet for at erstatningsansvaret for eiere og innehaver av bufe kan settes ned eller falle helt bort dersom den skadelidte har medvirket til skaden, for eksempel ved å ikke overholde sin gjerdeplikt etter grannegjerdeloven 5. mai 1961. Riktignok er det ingen automatikk i at dette vil skje, idet spørsmålet om erstatningen skal reduseres eller falle bort, vil bero på en konkret skjønnsmessig vurdering i det enkelte tilfellet. Selv om det dermed er misforstått å hevde, slik Reindriftslovkomiteen gjorde i sitt forslag til ny reindriftslov, 1155 at bufeeiere på generelt grunnlag er fritatt for erstatningsansvar for beiteskade dersom skadelidte ikke har gjerdet inn sin eiendom, er det liten tvil om at beiteloven § 7 annet ledd gir eiere og innehavere av skadevoldende bufe atskillig bedre muligheter for å få nedsatt erstatningen som følge av skadelidtes medvirkning enn hva reindriftsloven § 68 gir reineiere.
16.5.4.2 Samerettsutvalgets nærmere vurderinger
Samerettsutvalget har på bakgrunn av det som er fremholdt ovenfor, og ut fra hensynet til at reineiere og eiere av andre beitedyr rettslig sett bør være mest mulig likestilt, jf. blant annet det som i punkt 16.5.3.2 er anført om forholdet til ILO-konvensjon nr. 169 i denne relasjonen, vurdert om det for skader voldt av rein bør gis regler om lemping og skadelidtes medvirkning av samme art som skadeserstatningsloven §§ 5 – 1 og 5 – 2, jf. også beiteloven § 7 annet ledd.
Bestemmelsene i skadeserstatningsloven §§ 5 – 1 og 5 – 2 kan trolig også i dag anvendes i reindriftsforhold. Riktignok følger det av lovens § 5 – 5 at de alminnelige reglene i §§ 5 – 1 og 5 – 2 må vike for spesialregler om medvirkning og lemping i annen lovgivning. Reindriftsloven § 68 er imidlertid som påpekt foran, ingen spesialregel om lemping, men en unntaksregel som slår fast at visse særskilt nevnte skadetilfeller ikke er omfattet av hovedregelen i § 67. Det er derfor neppe noe i veien for at § 5 – 2 kan få anvendelse i reindriftsforhold. § 5 – 2 gjelder alle slags skadeforvoldelser, og uansett hva som er «grunnlaget for ansvar, og uansett skadens eller tapets art, kan ansvaret lempes». 1156 Frostating lagmannsrett holdt da også i den i punkt 16.5.2 omtalte saken som ble avgjort 10. desember 2002, 1157 muligheten åpen for at lemping kan være aktuelt dersom reineierne blir pålagt et urimelig tyngende erstatningsansvar.
Siden verken § 68 eller andre bestemmelser i reindriftsloven har regler om medvirkning, må det også antas at § 5 – 1 om skadelidtes medvirkning kan få anvendelse ved skader påført av rein. Høyesteretts kjæremålsutvalg sluttet seg riktignok i Rt. 1967 side 1265 til Lyngen herredsretts synspunkt om at grunneiere i Troms etter §§ 39 og 40 i reindriftsloven av 1933 ikke hadde «noen alminnelig plikt» til å holde gjerde for å beskytte seg mot skade ved rein. Følgelig var det etter kjæremålsutvalgets syn ikke uriktig rettsanvendelse at herredsretten la til grunn at medvirkningsbestemmelsen i straffelovens ikrafttredelseslov 22. mai 1902 nr. 11 § 25, som senere er avløst av skadeserstatningsloven § 5 – 1, ikke kunne få anvendelse.
Kjæremålsutvalgets vurderinger gjaldt imidlertid kun herredsrettens lovanvendelse i den konkrete saken, jf. for så vidt at utvalget viser til at en etter 1933-lovens § 57 første ledd var avskåret fra å prøve herredsrettens bevisbedømmelse. Fordi spørsmålet om de generelle bestemmelsene om nedsettelse av erstatningsansvar på grunn av skadelidtes medvirkning vil inneholde et betydelig element av bevisbedømmelse, kan kjennelsen ikke tas til inntekt for at medvirkningsbestemmelsene aldri vil være anvendelige i saker om skader påført av rein.
Det har dessuten vært en utvikling i retning av å anvende skadeserstatningsloven § 5 – 1 på slike skader. I den ovenfor nevnte saken fra Frostating lagmannsrett anførte reineierne at en rekke forhold på skadelidtes side (manglende gjerdehold, bygging av skogsbilvei, såing på ettersommeren) måtte anses som medvirkning som måtte få betydning for omfanget av deres erstatningsansvar. I stedet for å avvise anførslene med henvisning til at prinsippene om skadelidtes medvirkning ikke er anvendelige ved skader påført av rein, foretok retten en konkret vurdering av hver enkelt anførsel før de ble avvist med den begrunnelse at de påberopte forholdene ikke kunne anses som medvirkning i erstatningsrettslig forstand. Avgjørelsen kan dermed like gjerne tas til inntakt for at de alminnelige bestemmelsene om skadelidtes medvirkning i prinsippet er anvendelige ved reinskader, som at de ikke er det.
Videre har Sør-Trøndelag jordskifterett i 2005 i en sak om erstatningsskjønn ved skade påført av rein anvendt skadeserstatningsloven § 5 – 1. 1158 Retten viser blant annet til at skadelidte hadde forsømt seg i forhold til å varsle reineierne om at det var rein på hans eiendom og til at han hadde foretatt disposisjoner som ikke var «i den hensikt å unngå eller redusere tapet». 1159 Skadelidtes erstatningskrav, som også omfattet en del tapsposter som lå utenfor reineiernes ansvar, og som dermed heller ikke var omfattet av § 5 – 1, og enkelte udokumenterte tap, ble således redusert fra kr 180 000 til kr 10 900. Frostating jordskifteoverrett stadfestet avgjørelsen 20. november 2006. 1160
Det er dermed en utvikling i retning av å gi de alminnelige reglene om medvirkning og lemping anvendelse også i saker som gjelder skader påført av rein. Denne utviklingen har imidlertid neppe festnet seg, og for å unngå at jordskifterettene i fremtidige saker om utmåling av erstatning ved reinskader anvender strengere regler enn de alminnelige, bør det fremgå av reindriftsloven at reineierne har krav på å bli vurdert etter reglene i skadeserstatningsloven. Utvalget har derfor foreslått en bestemmelse som åpner for at reineiernes erstatningsansvar etter en konkret vurdering kan settes ned eller falle bort etter prinsippene om medvirkning i skadeserstatningsloven § 5 – 1, eller lempes etter § 5 – 2 dersom ansvaret blir urimelig tyngende.
En slik regel vil neppe forverre rettsstillingen for de som utsettes for skader påført av rein, jf. utviklingen i rettspraksis. En lovfesting av at prinsippene om medvirkning får anvendelse i slike skader, vil heller ikke ramme skadelidte urimelig. § 5 – 1 om medvirkning får bare anvendelse dersom skadelidte selv har utvist skyld, mens det ikke er noen forutsetning for erstatningsansvar at skadevolderen har utvist skyld. § 5 – 2 om lemping er for sin del ingen vidtrekkende unntaksregel, men en sikkerhetsventil som beskytter skadevolderen mot å bli pålagt et urimelig tyngende ansvar, som kan påføre ham økonomisk ruin. Det vil heller ikke i seg selv være et argument for lemping at det er tale om objektivt ansvar. 1161
16.5.4.3 Forholdet til unntaksregelen i reindriftsloven § 68
Spørsmålet om forholdet mellom en bestemmelse som inneholder en generell henvisning til at skadeserstatningslovens regler om medvirkning og lemping får anvendelse også i saker som gjelder skade forvoldt av rein og unntaksregelen i § 68, reiser visse særskilte spørsmål.
Regelen om medvirkning åpner, som fremholdt foran, for at erstatningsbeløpet kan settes ned eller falle helt bort ut fra en samlet vurdering av partenes atferd, skadens omfang og forholdene ellers, samtidig som det også skal regnes som medvirkning når skadelidte i rimelig utstrekning har unnlatt å fjerne eller minske risikoen for skade, eller etter evne å begrense skaden. Lempingsregelen åpner for sin del for at erstatningsansvaret kan settes ned dersom dette etter en samlet vurdering vil fremstå som urimelig tyngende, og eventuelt falle helt bort «når det i særlige tilfelle» er rimelig at skadelidte bærer hele skaden selv.
Det kan ut fra dette være nærliggende å anta at disse bestemmelsene langt på vei vil fange opp unntakene fra det objektive ansvaret i § 68. Ved skade som rein volder på avskåren avling som ikke er beskyttet mot beitende rein, jf. § 68 annet ledd, er det for eksempel grunn til å tro at bestemmelsen om medvirkning vil lede til at erstatningen vil falle bort.
Imidlertid vil det være en viktig forskjell at bestemmelsen i § 68 gjør unntak fra det objektive ansvaret slik at det i disse tilfellene ikke vil bli gjennomført noe erstatningsoppgjør overhodet, med mindre det er aktuelt å anvende reglene om skyldansvar. Bestemmelsene om medvirkning og lemping vil derimot ikke innebære noe unntak fra reglene om det objektive ansvaret, men åpne for at det under erstatningsoppgjøret kan bli aktuelt å nedsette skadelidtes ansvar, for eksempel fordi skadelidte må anses som medskyldig i at skaden har oppstått eller ansvaret blir urimelig tyngende. Det kan derfor neppe utelukkes at unntakene i § 68 kan ha en viss selvstendig betydning ved siden av generelle regler om medvirkning og lemping.
Som fremholdt i punkt 16.5.3.3 gjelder imidlertid unntakene i § 68 kun for visse skader som er voldt under «lovlig» flytting, opphold eller beite. Samerettsutvalget har foreslått å endre bestemmelsen om reineiernes objektive erstatningsansvar i § 67 første ledd slik at det fremgår at dette ansvaret gjelder for skade voldt av rein i områder hvor eieren av reinen «ikke har rett» til å la reinen oppholde seg, mens øvrige skader, herunder skader voldt under «lovlig» flytting eller beite ikke vil være omfattet av det objektive erstatningsansvaret, men av de ulovfestede reglene om skyldansvar. Som følge av dette vil unntakene i § 68 ikke lenger ha noen praktisk betydning, men bli konsumert av den foreslåtte endringen i § 67 første ledd.
Samerettsutvalget kan etter dette ikke se at det er noe reelt rettslig behov for å videreføre § 68. Selv om en oppheving av unntaksbestemmelsen på kort sikt muligens kan gi inntrykk av at utvalget har foreslått å utvide reineiernes erstatningsansvar, er det lite trolig at et slikt inntrykk vil feste seg etter hvert som innholdet i lovforslaget blir kommunisert. Utvalget foreslår derfor å oppheve unntaksbestemmelsen i § 68 som overflødig.
16.5.5 Særlig om gjerdehold og skadelidtes medvirkning mv.
Anvendelsen av reglene om skadelidtes medvirkning reiser en del særlige spørsmål i situasjoner hvor den skadelidte har hatt en oppfordring til å begrense skaden ved å gjerde inn sin eiendom, men ikke har gjort dette. Utvalget har derfor vurdert dette særskilt.
Som fremholdt ovenfor, har beiteloven § 7 annet ledd en medvirkningsbestemmelse der det heter at dersom skadelidte har «medverka til skaden med å vanhalda gjerdeskyldnaden sin eller på annan måte», kan erstatningsansvaret settes ned eller falle bort. Noen tilsvarende bestemmelse gjelder ikke i reindriftsforhold, og reineierne har heller ikke selv noen rett til å sette opp gjerde for å forhindre at reinen volder skade og at de pådrar seg erstatningsansvar for dette, ettersom oppføring av gjerde krever samtykke fra grunneier. Gir ikke grunneieren samtykke, må reineieren eller distriktsstyret få avgjort gjerdespørsmålet ved jordskifteskjønn. Se reindriftsloven § 69, som i 1978-loven var inntatt i § 26 tredje ledd:
«I reinbeitedistrikt kan så vel distriktsstyret som den enkelte reineier i mangel av minnelig overenskomst få avgjort ved skjønn ved jordskifteretten om reineieren skal ha adgang til å føre opp gjerde til støtte for sin driveplikt og sikring mot erstatningsansvar. Jordskifteretten skal i tilfelle bestemme hvor gjerdet skal plasseres og hvordan det skal utføres. Jordskifteretten kan også pålegge vedkommende grunneier å bære en rimelig del av kostnadene med oppføring av gjerdet og fremtidig vedlikehold i forhold til den nytte grunneieren for sin del vil ha av tiltaket.»
I de tilfeller hvor reineieren ikke ved skjønn har tillatelse til å sette opp gjerde, skal det mye til for at det vil føre til begrensninger i dennes erstatningsansvar at grunneieren har nektet å sette opp gjerde. Se for eksempel den i punkt 16.5.4.2 nevnte kjennelsen i Rt. 1967 side 1265 hvor kjæremålsutvalget fant at fordi grunneiere i Troms etter reindriftsloven ikke hadde noen alminnelig gjerdeplikt for å beskytte seg mot skade fra rein, var det ikke uriktig lovanvendelse at Lyngen herredsrett fant at alminnelige erstatningsregler om skadelidtes medvirkning ikke fikk anvendelse. Kjæremålsutvalgets premisser lyder (i sin helhet) slik: 1162
«Skaden er så vidt man forstår voldt på slåtteland som «år om annet har vært og brukes til slåtte», jfr. reindriftslovens § 39 c. Utvalget er enig med herredsretten i at bestemmelsene i reindriftslovens § 39, jfr. også § 40, må forstås slik at grunneiere i Troms ikke har noen alminnelig plikt til å holde gjerde for å beskytte seg mot skade ved rein. Man kan da ikke se at det er uriktig rettsanvendelse når herredsretten har lagt til grunn for avgjørelsen at ankemotpartenes avslag på tilbudet fra staten i 1965 ikke var et forhold som etter strl. ikrl. §25, annet ledd, kunne føre til at reineiernes erstatningsplikt falt bort eller at erstatningen for skaden kunne nedsettes. Tilbudet gikk som nevnt av herredsretten ut på at staten skulle stille til disposisjon stolper og tråd mot at ankemotpartene satte opp gjerdet og påtok seg å vedlikeholde det.
Kjæremålsutvalgets kompetanse er i saker av denne art begrenset, jfr. reindriftslovens § 57, første ledd, og Utvalget kan ikke prøve herredsrettens bevisbedømmelse.»
Kjæremålsutvalget foretar her ingen egentlig tolkning eller generell vurdering av rekkevidden av medvirkningsbestemmelsen. Avgjørelsen er derfor neppe noe tungt rettskildemessig bidrag til slutninger om at grunneierens manglende gjerdehold heller ikke i andre saker vil kunne bli ansett som medvirkning som kan åpne for nedsatt erstatningsansvar. Selv om grunneierne ikke har noen alminnelig gjerdeplikt etter reindriftsloven, kan det neppe utelukkes at forholdene i andre saker kan ligge slik an at manglende gjerdehold kan sidestilles med at skadelidte «i rimelig utstrekning [har latt være] å fjerne eller minske risikoen for skade», og dermed vil være dekket av ordlyden i skadeserstatningsloven § 5 – 1 annet ledd. For å ta stilling til dette i enkeltsaker må det imidlertid foretas en konkret bevisbedømmelse av både skadelidtes og skadevolders atferd. I den nevnte saken lå det imidlertid utenfor Kjæremålsutvalget kompetanse å overprøve herredsrettens bevisvurdering.
Det kan følgelig synes som om Frostating lagmannsrett i den foran nevnte avgjørelsen 10. desember 2002, 1163 legger noe overdreven vekt på kjennelsen i Rt. 1967 side 1265 når det anses som korrekt lovanvendelse at jordskifteoverretten med henvisning til denne avgjørelsen synes å anse det som en generell rettsregel at det fordi grunneierne ikke har gjerdeplikt etter reindriftsloven, ikke er «erstatningsreduserende medvirkning å unnlate å sette opp gjerde».
I kjennelsen inntatt i Rt. 1975 side 796, der reineierne anførte at reindriftslovens objektive erstatningsregler måtte tolkes innskrenkende ved skade på et større nydyrket og ikke inngjerdet område, uttaler kjæremålsutvalget at det må en lovendring til for at skade «voldt på område som ikke er innhegnet med gjerde som freder mot rein, skal være unntatt fra lovens regler». 1164 Siden spørsmålet i denne saken var om det var konkret grunnlag for å tolke reindriftslovens objektive erstatningsregler innskrenkende, sier avgjørelsen dermed lite om rekkevidden av de generelle erstatningsrettslige bestemmelsene om medvirkning i saker som gjelder skade påført av rein.
Det nydyrkede området lå imidlertid i en flyttlei som brorparten av distriktets dyr passerte på vei fra sommerbeite til vinterbeite, og hvor grunneieren ikke hadde villet sette opp større gjerde enn det som vernet mot hans egen buskap. 1165 Avgjørelsen viser derfor at anvendelsen av dagens regler om erstatning ved reinskade kan gi lite rimelige utslag.
Reineiernes beitearealer kan bli innskrenket ved nydyrking uten at det ytes erstatning til reineierne, og de kan bli objektivt ansvarlige for de skadene reinen i ettertid volder ved å beite på de områdene som inntil nylig var lovlig beiteareal. Dette gjelder også dersom eieren av disse arealene ikke iverksetter gjerdehold eller andre tiltak for å begrense skadene. Samtidig har det inntil nå vært vanskelig for reineierne å få gehør for anførsler om at manglende gjerdehold kan anses som erstatningsreduserende medvirkning.
Dette fremtrer etter Samerettsutvalgets syn som urimelig. Det synes heller ikke å samsvare med de prinsippene som gjelder for skade påført av andre beitedyr. 1166 Se for eksempel RG 1981 side 592 (Frostating) hvor As mangelfulle vedlikehold av gjerde mellom egen innmark og egen utmark, medførte at Bs sauer kom inn på innmarka, og hvor A ved gjerdeskjønn ble pålagt vedlikehold av gjerdet. Herredsretten opphevde skjønnet med henvisning til at grannegjerdelovens regler ikke fikk anvendelse fordi eiendommene, når A var eier av både innmark og utmark, ikke kunne anses som naboeiendommer i lovens forstand. Lagmannsretten avviste imidlertid dette, og la til grunn at grannegjerdeloven § 11 også omfatter tilfeller hvor eiendomsrett og bruksrett ikke er på samme hånd. Følgelig måtte bruksrettsområde i denne relasjonen likestilles med naboeiendommer.
Foruten å være i disharmoni med det som gjelder for andre beitedyr og de generelle prinsippene om medvirkning og lemping slik de er uttrykt i skadeserstatningsloven §§ 5 – 1 og 5 – 2, synes dagens situasjon hvor manglende gjerdehold ikke fører til begrensninger i reineiernes objektive ansvar, heller ikke å harmonere med erstatningsrettens prinsipper om aksept av risiko. I sin lærebok i erstatningsrett uttaler professor Nils Nygaard: 1167
«Det er i første rekkje det som er uventa sett frå skadelidnes plass i situasjonen han treng vern mot. Det som er uventa og upårekneleg eller overraskande, er det ofte ikkje rimeleg at han må tola. Men det som frå hans side sett er pårekneleg eller ventande, kan han innrette seg etter, og dermed er det ofte rimeleg at han må tola det. Dette er ein sentral del av vurderingsmønsteret for fastlegging av tolegrensa for vedkommande typetilfelle.
…
Dei legislative omsyn som talar for å verna skadelidne vil på ein måte bli oppheva når skadelidne med full kunnskap om den konkrete risikoen har valt å ikkje innretta seg for å unngå skade.»
Det skal en del til for å anvende prinsippene om aksept av risiko som grunnlag for å sette ned skadeserstatningen i konkrete tilfeller. Dette forutsetter at skadelidte er kjent med risikoen, anser skaden som påregnelig og likevel oppsøker faren uten å ta forholdsregler for å unngå eller begrense faren for skade. Slik utvalget ser det, er det ikke urimelig at disse prinsippene også gis anvendelse for reindriftssamenes erstatningsansvar i tilfeller hvor den skadelidte har opptrådt slik at vedkommende oppfyller disse kriteriene. Dette kan for eksempel gjelde for den som foretar nydyrking i et reinbeiteområde uten å varsle reineierne og uten å sørge for at de nydyrkede områdene beskyttes gjennom inngjerding eller på annen forsvarlig måte.
Etter skadeserstatningsloven § 5 – 1 er et av kriteriene i vurderingen av om skadelidtes medvirkning skal lede til nedsettelse eller bortfall av erstatningsansvaret, skadelidtes atferd og dennes betydning for at skaden skjedde. I en slik vurdering kan prinsippene om aksept av risiko ha stor betydning, og det kan i alle fall ikke utelukkes at manglende gjerdehold etter forholdene kan anses som en form for aksept av risiko som kan gi grunnlag for å anvende bestemmelsene om medvirkning også i saker som gjelder skade påført av rein.
Videre følger det av § 5 – 2 at lemping av ansvaret kan skje når det «i særlige tilfelle» er rimelig at skadelidte helt eller delvis selv bærer skaden. Også i denne relasjonen kan skadelidtes manglende gjerdehold være et moment i vurderingen, selv om det trolig skal en del til for at dette får avgjørende betydning, jf. at det må være tale om «særlige tilfelle».
Utvalget har i forlengelsen av de her anførte momentene vurdert om det bør gis en generell unntaksregel i reindriftslovens erstatningsbestemmelser, hvoretter det gjøres unntak for tilfeller der skadelidtes manglende inngjerding må anses som en aksept av den risikoen vedkommende løper ved ikke å ta slike forholdsregler. En slik bestemmelse vil trolig i første rekke ha betydning i tilfeller hvor områder som inntil nylig har vært lovlig reinbeite, har blitt dyrket opp eller er gjort til kulturbeite, er plassert slik i terrenget at det er vanskelig for reineierne å holde reinen unna områdene, og hvor grunneieren/nydyrkeren/beitebrukeren dermed har en særlig oppfordring til å sørge for forsvarlig gjerdehold.
Som påvist ovenfor, kan grunneieren/nydyrkeren/beitebrukeren i slike tilfeller bli pålagt ansvar for gjerdehold etter grannegjerdelovens regler. Samtidig vil det som fremholdt i punkt 16.5.3.2 ut fra prinsippene i ILO-konvensjonens artikkel 14 om at samisk bruk og rettigheter skal «sikres» og gis et «effektivt vern» være vanskelig å opprettholde et grunnleggende skille mellom reineiere og eiere/innehavere av andre beitedyr. Utvalget har derfor foreslått en regel om at reineiernes objektive ansvar ikke får anvendelse ved nydyrking og liknende tiltak i utmark hvor rein har hatt beiterett, dersom gjerde ikke er satt opp.
En slik bestemmelse fremstår alle forhold tatt i betraktning som en rimelig løsning. Fordi de alminnelige reglene om skyldansvar vil kunne få anvendelse også i disse tilfellene, vil ikke tiltakshaveren være uten erstatningsrettslig vern, og samtidig vil bestemmelsen kunne tjene som en oppfordring til denne om å sørge for forsvarlig gjerdehold.
Det kan her også vises til at 1978-lovens erstatningsregler som altså er videreført til dagens lov, for Finnmarks vedkommende medførte en betydelig innstramming i forhold til 1933-lovens regler. 1168 Her het det for eksempel i § 41 første ledd bokstav a) at»[f]lyttlappene er pliktige til å erstatte den skade som deres rein volder … på … aker og eng, når disse er inngjerdet således, at gjerdet freder for rein». Frem til 1978-lovens ikrafttredelse var følgelig rettsstillingen i den delen av det samiske reinbeiteområdet som de senere årene kanskje har vært mest preget av konflikter forårsaket av at rein har tatt seg inn på dyrket mark, at det gjaldt en generell gjerdeplikt for eier eller innehaver av jordbrukseiendom.
Samerettsutvalget vil for øvrig understreke at selv om regler om gjerdehold kan ha stor betydning i forhold til å regulere konfliktsituasjoner mellom jordbrukere og reineiere, kan konflikter også løses på andre måter enn gjennom lovregler. Blant annet kan tilskuddsordninger og bruk av midlertidige gjerder virke konfliktdempende.
16.5.6 Forslag til lovendringer
Utvalget har på bakgrunn av de vurderingene det er redegjort for i det foregående foreslått følgende endringer i reindriftslovens kapittel 9: § 67 (ny overskrift, samt nytt første, annet og siste ledd, endringer i tredje (tidligere annet) ledd), ny § 68 (tilsvarer tidligere § 67 fjerde til sjette med visse endringer) og § 69 (justeringer i første ledd, nytt annet ledd). Gjeldende § 68 om unntak fra det objektive ansvaret foreslås opphevet. Dette er en følge av forslaget om at hovedregelen om reineiernes erstatningsansvar i § 67 første ledd utformes slik at den ikke lenger omfatter de tilfellene som i dag er omfattet av unntaket i § 68.
Ordlyden i de ulike endringsforslagene er inntatt foran i kapittel 1, mens det er gitt nærmere merknader til dem i punkt 24.4 nedenfor.
16.6 Forholdet til folkeretten og vern av reindriftsarealene
16.6.1 Innledning
Folkerettens bestemmelser om urfolk og minoriteter stiller nærmere krav om vern av samiske bruksområder og om samisk deltakelse i beslutningsprosesser i saker som får direkte betydning for samiske forhold, jf. nedenfor i punkt 17.2 flg. og 18.3 flg., samt foran i kapittel 5. Utvalget har i kapittel 17 til 21 foreslått en rekke nærmere lovregler med sikte på å gjennomføre disse forpliktelsene i intern rett, dels for å styrke samiske rettighetshaveres rett til å bli konsultert og til å delta i beslutningsprosesser i saker som særskilt angår dem, og dels for å styrke vernet av de tradisjonelle samiske områdene i Norge.
Blir disse reglene vedtatt, vil dette ikke minst komme reindriftsinteressene til gode.
Dette er imidlertid ikke til hinder for at det også i reindriftsloven kan gis regler som styrker vernet av reindriftsarealene. Dagens lov har én slik bestemmelse, jf. § 22 annet ledd, hvoretter reindriftens flyttleier som hovedregel ikke kan stenges. Bestemmelsen er imidlertid ikke til hinder for at det kan gjøres inngrep i flyttleiene dersom de alminnelige vilkårene for ekspropriasjon, dvs. at tiltaket må anses å være til mer nytte enn skade, er oppfylt. 1169
I tilfeller hvor det er aktuelt å ekspropriere reindriftens flyttleier eller andre reinbeitearealer, nyter disse arealene også et erstatningsrettslig vern etter alminnelige ekspropriasjonsrettslige grunnsetninger, jf. reindriftsloven § 4 tredje ledd. Dette vernet er imidlertid ikke til hinder for at det iverksettes tiltak som innsnevrer reinbeiteområdene, ettersom det bare innebærer at de berørte reineierne har krav på erstatning i samsvar med prinsippene i Grunnloven § 105, jf. også EMK 1. tilleggsprotokoll artikkel 1.
Utvalget har således i punkt 16.6.2 vurdert om bestemmelsen i reindriftsloven § 3 om forholdet til folkeretten bør suppleres med en henvisning til ILO-konvensjon nr. 169. Videre har en i punkt 16.6.3 vurdert om det bør foreslås visse særskilte regler i reindriftsloven som styrker vernet av de viktigste reindriftsarealene ut over det som i dag kan utledes av gjeldende rett, og ut over det som eventuelt vil være tilfellet dersom det som er foreslått i kapitlene 17 til 21 blir vedtatt i samsvar med forslaget. I punkt 16.6.4 har en gått noe nærmere inn på rekkevidden av erstatningsvernet i forhold til nydyrkingstiltak mv.
I punkt 16.6.5 har utvalget vurdert om det bør gjøres presiseringer eller endringer i reindriftslovens bestemmelse om ekspropriasjon til fordel for reindriften. Denne hjemmelen som nå er inntatt i reindriftsloven § 7, har riktignok et noe annet utgangspunkt enn de bestemmelsene som ellers er vurdert i punkt 16.6, og hvis formål er å beskytte reindriftsarealene og reindriftsretten mot inngrep som innsnevrer omfanget av arealene og rettighetene. Imidlertid har også § 7 som sitt primære formål å beskytte reindriften. Dette fremgår blant annet av at bestemmelsens overskrift taler om ekspropriasjon for å «sikre reinbeiteareal». Derfor hører en vurdering av bestemmelsen hjemme i dette underpunktet.
16.6.2 Forholdet til folkeretten
16.6.2.1 Utgangspunkt
Den nye reindriftsloven har i § 3 en bestemmelse om forholdet til folkeretten som lyder slik:
«Loven skal anvendes i samsvar med folkerettens regler om urfolk og minoriteter.»
Bestemmelsen erstatter henvisningen til folkeretten i 1978-lovens formålsparagraf (§ 1 første ledd annet punktum), der det het at reindriften «skal bevares som et viktig grunnlag for samisk kultur, i samsvar med Grunnloven § 110 a og folkerettens regler om urbefolkninger og minoriteter». Mens denne formuleringen var relativt uforpliktende, i alle fall rettslig sett, indikerer ordlyden i den nye § 3 at det er tale om en mer forpliktende bestemmelse. Dette bekreftes av at departementet i merknadene til bestemmelsen fremholder: 1170
«Det rettsvernet som reindriften har [etter folkeretten], verken kan eller skal settes til side av reindriftsloven. Nasjonal rett skal være i samsvar med dette rettsvernet. På reindriftslovens område innebærer dette at loven må anvendes i samsvar med folkeretten, herunder ILO-konvensjon nr. 169.»
Det er etter dette nærliggende å anse § 3 som et uttrykk for at det på dette rettsfeltet hersker en form for sektormonisme. Riktignok er bestemmelsen ved bruken av uttrykket «loven skal anvendes i samsvar med folkerettens regler», formulert annerledes enn de sektormonistiske bestemmelsene i straffeloven § 1 annet ledd (jf. § 2 i ny straffelov), straffeprosessloven § 4 og tvistemålsloven § 36 (jf. § 1 – 2 i ny tvistelov) som bruker uttrykket «loven gjelder med de begrensninger som følger av … folkeretten». Det ligger imidlertid neppe noen realitetsforskjell i dette. Utlendingsloven § 4 bruker det samme uttrykket som reindriftsloven § 3, og er i likhet med de bestemmelsene som bruker formuleringen «de begrensninger som følger av», ansett som en inkorporasjonsbestemmelse som innebærer at den folkeretten som er relevant på rettsområdet, skal ha «umiddelbar internrettslig virkning». 1171
Riktignok er ikke dette like klart uttrykt i forarbeidene til reindriftsloven, men § 3 fremtrer likevel som en inkorporering av folkerettens regler om urfolk og minoriteter, men da begrenset til tolkningen og anvendelsen av reindriftslovens bestemmelser. Dette understøttes også av at departementet uttaler at ved siden av SP artikkel 27, som etter menneskerettsloven §§ 2 og 3 skal gjelde som norsk lov og ha forrang ved motstrid, vil særlig ILO-konvensjon nr. 169 «sette begrensninger for hvilke inngrep og tiltak som kan foretas ovenfor reindriften». 1172
16.6.2.2 Samerettsutvalgets vurderinger
Selv om reindriftsloven § 3 ikke konkret nevner ILO-konvensjonen, må det ut fra det ovenstående være klart at konvensjonen ikke bare er omfattet av henvisningen til «folkerettens regler om urfolk og minoriteter» i § 3, men også inkorporert i den forstand at konvensjonen vil kunne sette begrensninger ved den konkrete anvendelsen av reindriftslovens bestemmelser.
Samerettsutvalget har likevel vurdert om bestemmelsen bør suppleres med en konkret henvisning til ILO-konvensjon nr. 169. Bakgrunnen for dette er blant annet at både Sametinget og NRL under konsultasjonene om reindriftsloven fremsatte ønske om at reindriftsloven § 3 måtte formuleres på samme måte som finnmarksloven § 3, som foruten å vise generelt til folkerettens regler om urfolk og minoriteter, også slår fast at loven «gjelder med de begrensninger som følger av ILO-konvensjon nr. 169». Sametinget viste blant annet til at dersom ikke reindriftsloven får samme formulering om folkeretten som finnmarksloven, «vil det rettsvernet reindriften har gjennom internasjonale forpliktelser undergraves». Dette synet fikk man imidlertid ikke gehør for, noe som i merknadene til § 3 er begrunnet slik: 1173
«Departementet har … kommet til at en slik formulering ikke bør tas inn [i] reindriftsloven idet dette blant annet kan reise spørsmål om rekkevidden av reindriftslovens bestemmelser.»
Samerettsutvalget kan for sin del ikke se at en konkret henvisning til ILO-konvensjon nr. 169 i reindriftsloven § 3 vil reise spørsmål om rekkevidden av lovens bestemmelser ut over det som alt følger av at § 3 slår fast at loven skal «anvendes i samsvar med» folkeretten, og dette, for å bruke departementets egne ord, nettopp innebærer at reindriftsloven «må anvendes i samsvar med folkeretten, herunder ILO-konvensjon nr. 169». Folkeretten er en dynamisk rettsdisiplin, og enhver internrettslig bestemmelse som viser til folkeretten generelt eller til mer spesielle folkerettslige instrumenter, vil kunne reise spørsmål om rekkevidden av internrettslige bestemmelser. Når reindriftsloven § 3 først inneholder en generell henvisning til folkeretten som også omfatter ILO-konvensjon nr. 169, kan utvalget derfor ikke se at det vil medføre noen rettslige eller praktiske forskjeller om § 3 viser til ILO-konvensjonen eller ikke.
Som del av begrunnelsen for ikke å gi reindriftslovens bestemmelse om forholdet til folkeretten tilsvarende ordlyd som finnmarksloven § 3, anfører departementet også at årsaken til at finnmarksloven viser til ILO-konvensjonen nr. 169 var «behovet for avklaring av andre rettsforhold» enn de som gjelder reindriften. 1174 I Justiskomiteens merknader til § 3 sies det imidlertid ikke noe om behovet for avklaring av rettsforhold. Derimot fremholdes det at «en henvisning til ILO-konvensjon nr. 169 i lovs form er viktig for Sametinget», og at en slik henvisning vil «synliggjøre lovens folkerettslige bakgrunn på en god måte». 1175
Samerettsutvalget vil ellers anta at departementet med «andre rettsforhold» blant annet sikter til behovet for kartlegging av rettigheter og avklaring av rettighetskrav, jf. reglene i finnmarkslovens kapittel 5 som i likhet med endringene i lovens § 3, ble tatt inn i loven som følge av konsultasjonene mellom Sametinget og Justiskomiteen. Denne kartleggingen og avklaringen kan utvilsomt få særlig betydning for fastboende samer og andre. Den kan imidlertid også få betydning for reindriftssamene, dels ved at de kan få kartlagt og anerkjent rettigheter som går ut over de som er regulert i reindriftsloven, og dels ved at kartleggingen og anerkjennelsen av rettigheter for andre vil kunne påvirke reindriftssamenes situasjon.
Samerettsutvalget kan uansett ikke se at forskjellen mellom finnmarksloven og reindriftsloven i denne relasjonen er så stor at forskjellen kan anses som noen avgjørende innvending mot også i reindriftsloven § 3 å innta en henvisning til ILO-konvensjonen.
Ytterligere et argumentet som departementet anfører for at det i reindriftsloven § 3 er tilstrekkelig med en generell henvisning til folkeretten, er at reindriftens rettsvern og vernet av reindriftsarealene ikke blir «svekket ved at loven henviser til relevant folkerett som helhet». 1176
Sett i et isolert rettslig perspektiv kan dette utvilsomt være riktig. Reindriftens rettsvern etter folkeretten vil dels bero på innholdet av folkeretten til enhver tid, og dels på folkerettens status i intern norsk rett. Når reindriftsloven § 3 fastslår at loven skal anvendes «i samsvar med folkeretten» og det i merknadene til bestemmelsen heter at loven skal anvendes i samsvar med ILO-konvensjonen, og det ellers i proposisjonen er poengtert at konvensjonen setter begrensninger i forhold til hvilke tiltak som kan iverksettes i forhold til reindriften, er det vanskelig å anse dette som noen undergraving av reindriftens rettsvern etter folkeretten.
En annen sak er imidlertid at den manglende henvisningen til konvensjonen i reindriftsloven § 3 kan bli oppfattet som en svekkelse av konvensjonens betydning ved anvendelsen av denne loven, i forhold til dens betydning ved anvendelsen av finnmarksloven. Samerettsutvalget har således kommet til at reindriftsloven § 3 bør formuleres på samme måte som finnmarksloven § 3. En slik endring vil neppe ha noen rettslig betydning. Henvisningen til folkeretten i reindriftsloven § 3 må som fremholdt i punkt 16.6.2.1, anses som en begrenset inkorporasjon av den relevante folkeretten, hvor ILO-konvensjonen står sentralt. Samtidig må det understrekes at en konkret henvisning til konvensjonen i reindriftsloven også vil ha begrenset betydning i den forstand at den ikke vil gjelde generelt, men kun ved tolkningen og anvendelsen av reindriftslovens bestemmelser. Den vil heller ikke åpne for at domstolene eller andre rettsanvendere kan bruke ILO-konvensjonen for å bygge ut reindriftsloven. 1177
Samerettsutvalget vil likevel anta at tilføyelsen kan være en nyttig påminnelse for de organene som har myndighet etter reindriftsloven om at de vil måtte konsultere med de reindriftsutøverne, siidaene og distriktene som organenes vedtak og beslutninger etter loven kan få direkte betydning for. ILO har ved en rekke anledninger fremholdt at bestemmelsene om konsultasjoner og deltakelse er hjørnesteinen i konvensjon nr. 169, og samtidig er reindriften en viktig bruker av de tradisjonelle samiske områdene i Norge.
ILO-konvensjonens bestemmelser om kartlegging og anerkjennelse av landrettigheter vil for sin del ha mindre praktisk betydning for reindriftsforvaltningen, ettersom dette er oppgaver som vil tilligge andre organer. Når det gjelder konvensjonens bestemmelser om sikring av reindriftens rettigheter og arealer mot inngrep og liknende tiltak som kan være en trussel mot fortsatt reindrift, vil disse trolig ha begrenset selvstendig betydning ved siden av SP artikkel 27, som gjennom menneskerettsloven §§ 2 og 3 ikke bare er inkorporert i norsk rett, men også gitt forrang i motstrid med annen intern rett, herunder reindriftsloven.
16.6.3 Regler om arealvern i reindriftsloven
Som bemerket innledningsvis, har gjeldende reindriftslov kun ett arealdisponeringsforbud, jf. § 22 annet ledd, hvoretter reindriftens flyttleier «må ikke stenges». Selv om bestemmelsen ikke gir noe beskyttelse mot tiltak som kan gjennomføres dersom vilkårene for ekspropriasjon foreligger, innebærer den likevel at verken grunneiere eller andre uten videre har adgang til å iverksette tiltak i reinbeiteområder som innebærer at reindriftens flyttleier blir stengt og ikke lenger kan benyttes til reinflyttinger. Bestemmelsen må også antas å være til hinder for at grunneierens eller andre bruksrettshaveres «vanlige» tiltak i landbruksnæring som etter ordlyden i reindriftsloven § 63 kan iverksettes uhindret av reindriftsretten, jf. ovenfor i punkt 16.4.2.1, kan iverksettes på en slik måte at de stenger reindriftens flyttleier.
Årsaken til at flyttleiene har denne særskilte statusen er at reindriftsnæringens egenart gjør det særlig viktig for reindriftsutøverne å ha tilgang til flyttleier. Uten slik tilgang ville reindriften ikke kunne utøves, i alle fall ikke i den formen vi kjenner i dag. Flyttleiene er imidlertid ikke de eneste områdene som er viktige for reindriftsutøverne. Også tilgang på områder som kan benyttes til slakting, samling, skilling og kalving og lignende, kan ha stor betydning for reindriftsutøvernes faktiske mulighet til å drive reindrift på en rasjonell måte. Derfor kan gode grunner tale for at også slike arealer gis et særlig vern i loven.
Én måte å etablere et slikt vern på, kan være å gi lovbestemmelser av samme art som § 22 annet ledd, og som uttrykker at områder som benyttes til ulike angitte reindriftsformål ikke må innsnevres. Slike bestemmelser vil like lite som dagens § 22 annet ledd om vernet av flyttleiene gi de reindriftsarealene de omhandler et absolutt vern mot inngrep, men det kan synliggjøre viktigheten av områdene at det gis særskilte lovregler om dette.
En annen mulighet kan være å gi regler som gir reindriftsmyndighetene adgang til å avgrense områder av særskilt verdi for reindriften og hvor det etter at en slik avgrensning er foretatt ikke kan iverksettes tiltak som på en urimelig måte er forstyrrende for reindriften i området. Landbruksdepartementet utarbeidet i 1983 et proposisjonsutkast der det var foreslått en bestemmelse av den sistnevnte typen. Forslaget var tenkt å erstatte den daværende § 15 i reindriftsloven med en regel om «vern av arealer med særlig reindriftsverdi» og lød slik:
«Innenfor reinbeiteområdene opprettet i medhold av § 2 kan områdestyret peke ut arealer som er av særlig verdi for reindriften, og angi nøyaktige grenser for disse arealer. Områdestyrets vedtak skal forelegges for Reindriftsstyret og må stadfestes av Landbruksdepartementet.
Tiltak som kan føre til vesentlig skader eller ulemper for en normal reindriftsutøvelse innenfor arealer som nevnt i første ledd må ikke iverksettes. Områdestyret avgjør om et tiltak kan være til vesentlig skade eller ulempe, og kan i særlige tilfelle gi dispensasjon dersom det etter en samlet vurdering av forholdene finner at reindriftsinteressene bør vike. Områdestyret kan fastsette vilkår for gjennomføring av tiltaket, herunder endringer av dets omfang og plassering, og kan kreve å få seg forelagt alternative løsninger.»
Forslaget ble imidlertid aldri fremmet. Det møtte sterk motstand fra reindriftens konkurrerende interesser, og også reindriften selv uttrykte skepsis i form av frykt for at en slik regel ville gjøre det lettere å gjennomføre inngrep i områder som ikke var gitt særverdistatus.
Samerettsutvalget vil for sin del anta at den ordningen forslaget la opp til ved at områdestyrets vedtak om å etablere et særverdiområde, skulle forelegges for Reindriftsstyret og stadfestes av Landbruksdepartementet, ville sikre andre mot at deres rettmessige interesser i reinbeiteområdene blir urimelig rammet som følge av at det opprettes særverdiområder. Det vil dessuten i første rekke være områder av særlig betydning for reindriften, så som områder for kalving, slakting og skilling, som vil være aktuelle som særverdiområder. Her vil grunneiere, andre bruksrettshavere og andre interesser, uansett ikke gjøre seg særlig sterkt gjeldene. Disse interessene vil dermed neppe bli spesielt hardt rammet av at området gjøres til et særverdiområde med den virkning at det ikke lenger ville være adgang til å iverksette tiltak som etter områdestyrets mening kan ha vesentlige skader eller ulemper for reindriften.
I praksis vil det trolig også være mulig å utforme regler som åpner for at etablering av særverdiområder for reindriften ikke samtidig vil få den utilsiktete effekten at vernet av de øvrige reindriftsarealene svekkes. Det kan for eksempel inntas en passus i bestemmelsen hvor det uttrykkelig fremgår at (også) reindriftsarealer som ikke har særverdistatus, er vernet mot inngrep i samsvar med alminnelige ekspropriasjonsrettslige grunnsetninger.
Det kan også nevnes at regler hvor ulike sektormyndigheter kan disponere over arealer for å beskytte disse til fordel for bestemte næringer, ikke er ukjent i norsk rett. Etter jordloven 12. mai 1995 nr. 23 § 8 annet ledd kan for eksempel kommunen eller fylkesmannen nedlegge forbud tiltak mot tiltak som kan føre til at dyrket jord ikke blir holdt i hevd.
Samerettsutvalget har imidlertid ansett det mer hensiktsmessig å styrke vernet av reindriftsarealene på andre måter enn ved å gjenoppta forslaget om adgang for områdestyrene til å etablere særverdiområder. For det første har en foreslått inntatt som § 10 i forslaget til lov om saksbehandling og konsultasjoner en regel om at tiltak i områder som er særlig viktige for samisk bruk, herunder områder som har vesentlig betydning for utøvelse av reindrift, bare kan iverksettes dersom tungtveiende samfunnshensyn tilsier det, jf. nedenfor i punkt 18.4.8.
For det andre har en i punkt 19.4.6.2 tiltrådt Planlovutvalgets forslag i NOU 2003: 14 om å endre reglene om kommuneplanens arealdel, blant annet slik at det skal kunne etableres hensynssoner for å tilgodese reindriften og løse arealkonflikter med andre næringer. 1178
For det tredje vil de foreslåtte reglene om konsultasjoner og annen saksbehandling i kapittel 17 til 21 styrke de reindriftsberettigedes rett til deltakelse i beslutningsprosesser i saker som angår dem. Det må antas at den økte deltakelsen som vil følge av disse reglene også vil ha en indirekte effekt i form av større hensyntagen til reindriftens arealbruksinteresser i konkrete saker, slik at reglene også vil styrke vernet av reindriftsarealene.
16.6.4 Særlig om erstatning ved innsnevringer av reinbeiteland
Reindriftsloven § 4 tredje ledd slår fast at det ved inngrep i reindriftsretten skal ytes erstatning i samsvar med alminnelige ekspropriasjonsrettslige grunnsetninger. Bestemmelsen kodifiserer tidligere uskrevne regler, 1179 og stadfester at det ved inngrep i reindriftsretten skal ytes full erstatning etter prinsippene i Grunnloven § 105, både ved tap i form av innsnevringer av reinbeiteland, tap i utnyttelse av fiske og andre aksessoriske reindriftsrettigheter, og tap i form av økt vokting og annet merarbeid forårsaket av fare for potensielt større erstatningsansvar.
Et spørsmål som kan reises i forbindelse med denne generelle regelen, er imidlertid i hvilken grad den også omfatter innsnevringer av reindriftsutøvernes beiterett som følge av at områder som tidligere har vært utmark og dermed gjenstand for reinbeiterett etter reindriftsloven § 19 omgjøres til innmark, for eksempel ved nydyrking eller industriutvikling.
Vurderingen av dette spørsmålet vil være relativt tett knyttet opp til hva som kan anses som utmark og innmark i reindriftslovens forstand, jf. ovenfor i punkt 16.2.2.2. Det forhold at områder som tradisjonelt har vært og fortsatt er innmark, ikke er gjenstand for reinbeiterett, reiser få problemer i denne relasjonen. Situasjonen kan derimot stille seg annerledes når det er aktuelt å omdanne områder som i dag er utmark og hvor det gjelder reinbeiterett, til innmark.
Man vil da stå ovenfor en situasjon hvor en rettighet som i utgangspunktet har et erstatningsrettslig vern på linje med andre bruksrettigheter, blir begrenset ved at det geografiske området hvor rettighetene kan utøves blir innsnevret. Dersom slike inngrep har et omfang som overstiger reineiernes alminnelige tilpasningsplikt, kan inngrepene med mindre partene kommer til enighet og inngår avtaler, etter alminnelige ekspropriasjonsrettslige prinsipper bare gjennomføres etter ekspropriasjon og mot full erstatning etter Grunnloven § 105 til de reindriftsutøverne som må avstå sine reinbeiterettigheter i det aktuelle området.
I forarbeidene til § 11 i 1978-loven, som er videreført i 2007-lovens § 19, er det imidlertid uttalt at reindriften ikke har krav på erstatning for tapt beiteland ved nydyrking: 1180
«Reindriftens rettigheter har aldri vært av en slik art at eierens normale bruk av sin eiendom f.eks. gjennom oppdyrking, slått, bufebeiting og skogkultur har måttet vike. Departementet finner ikke å kunne ta opp Reindriftslovkomiteens forslag om å forby alle tiltak som vil være til vesentlig skade eller ulempe for reindriften eller den enkelte reineier, dersom det ikke gjelder tiltak med ekspropriasjonsrett.»
Dette synet på reindriftsrettens karakter er ikke lenger i samsvar med gjeldende rett. Det kom klart til uttrykk i Selbudommen at reindriftsutøvernes bruksrettigheter i de områdene hvor det har vært drevet reindrift fra gammel tid, er selvstendige rettigheter med grunnlag i alders tids bruk. 1181 Dette er nå også erkjent av lovgiver gjennom bestemmelsen i reindriftsloven § 4.
Denne erkjennelsen har imidlertid ikke gjort seg utslag i at § 4 er formulert slik at det fremgår klart at erstatningsvernet også kan få anvendelse i de ovennevnte tilfellene. Sammenholdt med den ovenfor siterte uttalelse fra forarbeidene til 1978-lovens § 11 og utformingen av 2007-lovens § 63 om forholdet mellom reindriftsretten og grunneierretten, kan dette gi grunnlag for oppfatninger om at det skal lite til for at reindriftsretten må vike for grunneierens interesser. Dette samsvarer imidlertid ikke med den rettslige realiteten at retten til reindrift er en bruksrettighet som er beskyttet etter alminnelige ekspropriasjonsrettslige grunnsetninger, og at det derfor er grenser for hvor omfattende begrensninger av retten som kan finne sted uten at dette utløser rett til erstatning etter Grunnloven § 105.
Riktignok vil langt fra ethvert tilfelle av nydyrking eller andre tiltak som innebærer at områder hvor det gjelder reinbeiterett får et snevrere geografisk omfang enn tidligere, være gjenstand for erstatning. Reindriftsutøverne vil i likhet med andre rettighetshavere ha en alminnelig tilpasningsplikt, og etter at et tiltak er gjennomført måtte innrette driften slik at de tapene en blir påført ikke blir større enn nødvendig. Dersom en reineier for eksempel ved omfattende nydyrking mister beiteland som har en særskilt verdi for vedkommendes reindrift slik at tiltaket overstiger vedkommendes tilpasningsplikt, må det imidlertid antas at tiltaket vil kunne utløse erstatning i samsvar med alminnelige ekspropriasjonsrettslige prinsipper. 1182 Gjenstand for erstatning i slike tilfeller vil dessuten ikke bare være det isolerte tapet av beiteland, men også tap i form av merutgifter til merarbeid som økt vokting og lignende. 1183
Er reineiernes tilpasningsplikt først overskredet, vil det for øvrig, med mindre det oppnås en minnelig ordning mellom partene, også for grunneiere være nødvendig med ekspropriasjon av reindriftsretten for å iverksette nydyrking eller annen omdanning til innmark. Riktignok åpner § 63 for at en del tiltak kan gjennomføres i medhold av grunneierrådigheten, men denne gir heller ikke i dag hjemmel for å iverksette tiltak som må sidestilles med ekspropriasjon. 1184
Selv om det som er fremholdt i det foregående følger av alminnelige rettsprinsipper, kan det imidlertid virke som om oppfatningen om at reindriftsretten må vike for jordbrukets interesser fortsatt står sterkt. Et forhold som illustrerer dette er at til tross for at reindriftsloven § 15 ble utformet i 1996 på et tidspunkt da departementet hadde erkjent at reindriftsretten er en selvstendig bruksrett, likevel har en ordlyd som kan gi inntrykk av at reindriften må vike for vanlig utnytting av utmark til landbruksformål, herunder nydyrking, også dersom dette medfører «vesentlig» skade eller ulempe for reindriften. Riktignok er det ikke sikkert at det er slik bestemmelsen er ment, men som fremholdt foran i punkt 16.4.2, er det et klart behov for å presisere denne bestemmelsen, som i den nye loven er inntatt i § 63.
Det kan i forlengelsen av dette også spørres om det i bestemmelsen om reindriftsrettens erstatningsrettslige vern i § 4 tredje ledd bør inntas en presisering om at reindriftsretten i prinsippet også nyter et erstatningsrettslig vern i samsvar med alminnelige ekspropriasjonsrettslige grunnsetninger mot nydyrking og andre tiltak i jordbruket som er så omfattende at virkningene overstiger den alminnelige tilpasningsplikten.
Det kan i sammenhengen bemerkes at utmark kan omdannes til innmark også ved andre tiltak enn ved nydyrking, jf. at det av friluftsloven § 1 a blant annet fremgår at områder for industrielle formål hvor allmennhetens ferdsel vil være til utilbørlig fortrengsel for eier, bruker eller andre, må anses som innmark. Reindriftsutøvernes rettigheter vil dermed også kunne bli innskrenket som følge av tettsteds- og industriutvikling mv. Ettersom vernet mot begrensninger av beitearealene som følge av en slik utvikling er anerkjent i rettspraksis, er det imidlertid i denne relasjonen neppe noe tilsvarende behov for å synliggjøre de rettslige realitetene som i forhold til den situasjon at utmark gjøres til gjenstand for oppdyrking mv.
Skal det først presiseres i lovs form at reindriftsutøverne i prinsippet har et erstatningsrettslig vern mot at utmark som er gjenstand for reindriftsrett omdannes til innmark, bør dette imidlertid ikke begrenses til den situasjon at utmark omdannes til innmark ved oppdyrking, men gjelde generelt for alle tilfeller hvor utmark omdannes til innmark.
Som fremholdt ovenfor, er prinsippet om at reindriftsretten er ekspropriasjonsrettslig vernet også mot nydyrkingstiltak og andre tiltak som medfører at utmark omdannes til innmark, gitt at tiltakene har et slikt omfang at de etter alminnelige ekspropriasjonsrettslige grunnsetninger er gjenstand for erstatning, allerede gjeldende rett. Selv om dette kan tilsi at det ikke er nødvendig å presisere § 4 tredje ledd om reindriftsrettens erstatningsvern på en måte som antydet i det foregående, har utvalget likevel foreslått en slik presisering, blant annet ut fra en antakelse om at dette vil virke klargjørende.
16.6.5 Ekspropriasjon til fordel for reindriften
16.6.5.1 Bakgrunnen for og virkeområdet for dagens ekspropriasjonshjemmel
Etter reindriftsloven § 7 første ledd kan Kongen for å sikre reinbeiteareal, «kreve avstått til staten grunn og rettigheter, herunder rettigheter som nevnt i [reindriftsloven] kapittel 3, når dette finnes nødvendig av hensyn til reindriften i det samiske reinbeiteområdet, og det må regnes med at inngrepet utvilsomt vil være til mer gagn enn skade».
Bestemmelsen viderefører 1978-lovens § 31, som slik den opprinnelig var utformet var likelydende med § 7 første ledd med unntak av at henvisningen til» rettigheter som nevnt i kapittel 3» ble tilføyd i 1996. I departementets merknader til den opprinnelige utformingen av § 31 er det fremholdt at rettigheter som kan tenkes ekspropriert «forutsetningsvis [vil] være slike som ikke følger av bestemmelsene i kapittel III». 1185 Tilføyelsen av ordene «herunder rettigheter som følger av kapittel III» i § 31, ble ved lovrevisjonen i 1996 ansett som en «nødvendig [utviding] …, da forarbeidene [til 1978-loven] klart forutsetter at rettigheter som følger av reindriftslovens kapittel III ikke kan eksproprieres». 1186
I departementets merknader til § 31 i bestemmelsens opprinnelige utforming, er imidlertid avståelse av arealer til «anbringelse av visse anlegg», nevnt som et eksempel på et formål som kan gi grunnlag for bruk av bestemmelsen. 1187 Samtidig hadde lovens § 12 første ledd en regel om rett til anbringelse av «andre anlegg som er nødvendige for reindriften». Når § 12 dermed regulerte en generell rett til «nødvendige» anlegg, og forarbeidene nevner «anbringelse av visse anlegg» som et eksempel på et formål som kan gi grunnlag for ekspropriasjon, er det vanskelig se at det var «klart» forutsatt i de opprinnelige forarbeidene at § 31 bare var anvendelig i forhold til rettigheter som ikke er regulert i loven.
Tvert imot kan det være vel så nærliggende å forstå forarbeidene, sammenholdt med ordlyden, slik at § 31 i prinsippet også ville hjemle ekspropriasjoner av rettigheter som er regulert i reindriftsloven, men da primært av slike rettigheter som går lengerenn det som følger av reindriftslovens bestemmelser. Det ville naturlig nok ikke være behov for ekspropriasjon av rettigheter som alt er dekket av disse bestemmelsene.
Uansett hvordan man leser forarbeidene til 1978-loven, er det imidlertid på det rene at § 31 i alle fall etter lovendringen i 1996 også omfattet rettigheter som (nå) er regulert i reindriftsloven kapittel 3. Om bakgrunnen for denne endringen uttaler departementet: 1188
«Ved en slik endring vil staten ha adgang til å ekspropriere rett til reindrift for eventuelle arealer innenfor samisk reinbeiteområde, hvor domstolene måtte komme til at reindriftsretten ikke gjelder.»
Henvisningen til «arealer innenfor samisk reinbeiteområde, hvor domstolene måtte komme til at reindriftsretten ikke gjelder», må ses i lys av Høyesteretts avgjørelse i Korssjøfjellsaken. 1189 Reindriftsloven hadde inntil denne avgjørelsen i 1988 vært anvendt ut fra «den forutsetning og lovforståelse at den samiske rett til reindrift som alminnelig utgangspunkt gjelder overalt i fjell og utmark innenfor de eksisterende forvaltningsområder som er opprettet i medhold av reindriftslovgivningen». 1190 Høyesterett tok imidlertid avstand fra denne rettsoppfatningen og la til grunn at reindriftsrettens geografiske utstrekning i det enkelte tilfellet måtte fastlegges etter en konkret bevisbedømmelse. Utfallet av denne bevisbedømmelsen i Korssjøfjellsaken ble at grunneierne fikk medhold i at reineierne i Riast/Hylling reinbeitedistrikt ikke gjennom lang tids bruk hadde ervervet reindriftsrett på deres utmarksgrunn, selv om utmarka lå innenfor distriktsgrensene.
Hensikten med endringen av § 31 i 1996 var følgelig at bestemmelsen skulle gi en klar hjemmel for ekspropriasjon av reindriftsrett i tilfeller hvor det på arealer innenfor de områdene som etter 1978-lovens § 2 første ledd «skal være åpne for reindrift», skulle bli rettslig fastslått at det ikke var etablert reindriftsrett gjennom bruk i aldres tid. 1191
Figur 16.1 Reintbeitedistrikt
Om bestemmelsens geografiske virkeområde er begrenset til å gjelde innenfor disse områdene, eller om den har et videre anvendelsesområde og for eksempel gir hjemmel for ekspropriasjoner i forbindelse med justeringer av yttergrensene for reinbeiteområdene 1192, fremgår ikke klart av ordlyden i dagens § 7, og heller ikke av forløperen i 1978-lovens § 31. I forarbeidene til lov 21. desember 1984 nr. 101 om reindrift i kommunene Meldal, Midtre Gauldal, Oppdal, Rennebu, Rindal, Sunndal og Surnadal er det imidlertid antatt at bestemmelsen i § 31 ikke ville gi hjemmel for å ekspropriere reindriftsrett på privat utmarksgrunn i Trollheimen. 1193 Det ble derfor antatt at det, for det tilfellet at det ikke ville la seg gjøre å komme frem til minnelige ordninger mellom grunneierne og reindriftsutøverne, ville være påkrevd med en særskilt ekspropriasjonshjemmel i denne loven for å sikre et rettsgrunnlag for den samiske reindriften i Trollheimen. En slik hjemmel er inntatt i lovens § 3.
De områdene som her er gjenstand for samisk reindrift grenser imidlertid ikke til de samiske reinbeiteområdene, slik at disse uttalelsene ikke uten videre kan tas til inntakt for at ekspropriasjonshjemmelen i § 31 bare gjelder innenfor reinbeiteområdene, og ikke også i forbindelse med justering av disses yttergrenser. I St.meld. nr. 28 (1991–92) er det således uttalt dette om behovet for endringer i § 31: 1194
«En endret ekspropriasjonsbestemmelse i reindriftsloven bør også gi adgang til justeringer av distrikts- og beitegrenser, der disse i dag er uhensiktsmessig avgrenset. Den nåværende bestemmelse er ikke klar på dette punkt, noe som er uheldig fordi det samfunnsmessig er et behov for å kunne ta i bruk et slikt virkemiddel i enkelte tilfeller for å løse lokale konflikter.»
En anså det altså uklart om reindriftsloven § 31 ga hjemmel for ekspropriasjon i forbindelse med justeringer av distrikts- og beitegrensene, og Regjeringens intensjon var i 1992 å endre bestemmelsen for å klargjøre at den også kunne anvendes i forbindelse med nødvendige justeringer – det vil i praksis si utvidelser – av det samiske reinbeiteområdet.
I den proposisjonen som ble fremmet i kjølvannet av stortingsmeldingen, ble det imidlertid ikke foreslått å endre ordlyden for å klargjøre at § 31 også ville hjemle slike ekspropriasjoner. Spørsmålet er heller ikke kommentert i spesialmerknadene til de foreslåtte endringene i § 31. 1195 Derimot fremholder departementet i sine alminnelige merknader følgende om ekspropriasjonshjemmelen: 1196
«[En slik lovhjemmel] må også kunne tas i bruk til å foreta utvidende justering av lovlig distrikts- og beitegrense, der disse i dag er uhensiktsmessig avgrenset.»
Selv om det, i motsetning til de signalene som ble gitt i stortingsmeldingen i 1992, ikke ble foreslått endringer i ordlyden for å klargjøre det nevnte forholdet, la følgelig Regjeringen ved fremleggelsen av lovforslaget i februar 1995 til grunn at virkeområdet for reindriftsloven § 31 ikke var begrenset til å gjelde innenfor de administrativt fastsatte distrikts- og beitegrensene. I innstillingen fra Stortingets Næringskomité heter det imidlertid: 1197
«Komitéfleirtalet, …, viser til at heimelen for ekspropriasjon berre gjeld i samiske reinbeiteområde.»
Dette ble også fremhevet under debatten om lovforslaget i Odelstinget i desember 1995, hvor blant annet saksordfører Lars Gunnar Lie (KrF) uttalte: «eg vil presisera: Denne heimelen er avgrensa til dei samiske reinbeiteområda». 1198 Videre uttalte Ulf Guttormsen (A): 1199
«La meg få understreke at når flertallet åpner for statens ekspropriasjonsrett innenfor forvaltningsgrensene, mener flertallet at også hjemmelen for ekspropriasjon til reinbeite er avgrenset på samme måte. Enkeltes påstand om at ekspropriasjonsretten åpner adgang til å utvide dagens reinbeiteområde, skulle herved være tilbakevist.»
Også Syver Berge (Sp) understreket at § 31 bare kan anvendes innenfor samiske reinbeiteområder. 1200 Det samme gjorde flere representanter under Lagtingets behandling. 1201
16.6.5.2 Samerettsutvalgets vurderinger – generelt
Den situasjonen det ovenfor er redegjort for, hvor det i odelstingsproposisjonen er lagt til grunn én lovforståelse, mens det under den senere lovbehandlingen legges til grunn en annen lovforståelse, reiser interessante rettskildemessige problemstillinger. Det er for så vidt et alminnelig utgangspunkt at uttalelser avgitt i lovforarbeider har større vekt jo nærmere det endelige lovvedtaket de er avgitt. 1202 Dette er imidlertid undergitt en rekke modifikasjoner. 1203
Blant annet har uttalelser under en stortingsdebatt om hva enkeltrepresentanter legger i den vedtatte lovteksten, som regel begrenset rettskildemessig vekt. I dette tilfellet går imidlertid alle uttalelsene i samme retning, og også komitéinnstillingen, som gjennomgående tillegges større vekt, er entydig. Uttalelsen fra komiteen er imidlertid ikke begrunnet, verken i merknadene til § 31 eller i komiteens generelle merknader. 1204 Når det gjelder de tidligere forarbeidene, ga regjeringen i St.meld. nr. 28 (1991–92) uttrykk for et ønske om å endre/presisere bestemmelsen slik at den også kunne anvendes i forbindelse med utvidelser av reinbeiteområdenes yttergrenser. Dette ble ikke fulgt opp gjennom konkrete endringsforslag i Ot.prp. nr. 28 (1994–95). I proposisjonen er det imidlertid klart uttrykt at § 31 også ville gi hjemmel for ekspropriasjoner i forbindelse med «utvidende justering» av yttergrensene.
Forarbeidene til § 31, som nå altså er videreført til § 7, er altså motstridende, samtidig som det er lite i ordlyden som tilsier at den ikke også skulle være anvendelig i forbindelse med ekspropriasjoner i forbindelse med utvidelser av reinbeiteområdenes yttergrenser. Siden Stortingets behandling av lovforslaget i Ot.prp. nr. 28 (1994–95) ikke ledet til endringer i ordlyden, kan det også hevdes at den ikke begrunnede merknaden fra komiteen og uttalelsene de ulike enkeltrepresentantene, i rettskildemessig sammenheng har en del til felles med såkalte etterarbeider, hvilket ytterligere vil redusere deres vekt. 1205
I merknadene til § 7 i den nye reindriftsloven legger imidlertid departementet, med henvisning til Stortingets behandling i 1996, til grunn at «bestemmelsen bare er ment å få anvendelse … innenfor fastsatte områdegrenser». 1206 Selv om rettskildebildet i dag er så vidt uklart at det trolig vil kreve en avgjørelse i Høyesterett for å få avklart spørsmålet, kan det ut fra det overstående ikke utelukkes at departementets lovforståelse er korrekt.
Det vil i så fall si at ekspropriasjonshjemmelen i første rekke vil være anvendelig dersom det gjennom rettsavgjørelser skapes «buffersoner» innenfor de administrativt avgrensede reinbeiteområdenes yttergrenser hvor det ikke er etablert reindriftsrett på et selvstendig grunnlag, og de områdene hvor det er på det rene at reindriftsretten har et slikt grunnlag. I tillegg vil hjemmelen kunne åpne for ekspropriasjoner av andre rettigheter enn, eller eventuelt rettigheter som går ut over, de rettighetene som er regulert i reindriftsloven.
Etter det Samerettsutvalget erfarer har det imidlertid etter vedtaket av 2007-loven vært stilt spørsmål ved om virkeområdet for § 7 har blitt innsnevret til det arealet som etter denne loven er definert som «det samiske reinbeiteområdet». Det vil si der reindriftssamene «fra gammelt av har utøvet reindrift» og hvor de har en slik rett «på grunnlag av alders tids bruk», jf. § 4 første ledd. Dette er et mindre område enn det området som etter 1978-lovens § 2 første ledd skulle være «åpne for» samisk reindrift, og som det under stortingsbehandlingen i 1996 ble lagt til grunn at skulle danne yttergrensen for anvendelsen av ekspropriasjonshjemmelen.
Samerettsutvalget kan imidlertid ikke se at det er grunnlag for å tolke § 7 slik at den bare hjemler ekspropriasjon av arealer som ligger innenfor det som kan anses som «det samiske reinbeiteområdet» etter 2007-lovens § 4.
Det tales i § 7 første ledd om ekspropriasjon av grunn og rettigheter «når dette finnes nødvendig av hensyn til reindriften i det samiske reinbeiteområdet». Den mest nærliggende forståelsen av henvisningen til «det samiske reinbeiteområdet» er at den ikke gjelder det området hvor det kan eksproprieres, men den interessen det kan eksproprieres til fordel for (reindriften i det samiske reindriftsområdet).
Videre følger det av § 4 annet ledd at det i det samiske reinbeiteområdet skal legges til grunn at det foreligger rett til reinbeite innenfor lovens rammer. Det vil si den delen av Norge hvor reindriftssamene fra gammelt av har utøvet reindrift og hvor retten har grunnlag i alders tids bruk, jf. første ledd, med mindre annet følger av «særlige rettsforhold». Det er med andre ord tale om en rettighet som i hovedsak alt tilligger reindriftsutøverne i det aktuelle området. Følgelig er det ikke primært i dette området at det er behov for en ekspropriasjonshjemmel til fordel for reindriften, men der det tidligere har blitt eller blir rettslig fastslått at det ikke er etablert reindriftsrett med grunnlag i alders tids bruk.
Departementet fremholder dessuten i merknadene til § 7 at bestemmelsen vil få anvendelse «innenfor fastsatte områdegrenser», 1207 og dermed ikke bare i områder hvor det er godtgjort at reindriftsretten har grunnlag i alders tids bruk. Dessuten taler lovens § 5 fortsatt om administrativ inndeling i reinbeiteområder som skal være «åpne for reindrift». At ekspropriasjonshjemmelen ville få anvendelse innenfor disse områdene, var som påvist ovenfor, også sterkt fremme under Stortingets behandling av forløperen til § 7 i 1996. Det er ingenting i forarbeidene som tyder på at en endring av denne rettstilstanden har vært ønsket.
I sammenhengen er det også et poeng at 1978-lovens § 31 av forvaltningen har vært forstått slik at den også gjelder arealer innenfor reinbeiteområdene hvor det ikke er ervervet reindriftsrett med grunnlag i alders tids bruk. Blant annet har departementet i kjølvannet av Høyesteretts avgjørelse i Aursundsaken, 1208 tatt skritt for å innlede en prosess for å ekspropriere reindriftsrett til en del av de arealene hvor det ifølge avgjørelsen ikke forelå reindriftsrett på et slikt grunnlag. 1209 Disse arealene kan klarligvis ikke anses som en del av «det samiske reinbeiteområdet» slik dette er definert i 2007-lovens § 4. Når departementet har vurdert å bruke den tidligere § 31 for å ekspropriere reindriftsrett i disse områdene, og dagens § 7 viderefører § 31, kan § 7 ikke være begrenset til det samiske reinbeiteområdet slik dette nå er definert i § 4. Tvert imot må den gjelde på hele det arealet som er omfattet av de administrativt avgrensede samiske reinbeiteområdene og som etter 1978-lovens 2 første ledd var «åpne for» reindrift, jf. også 2007-lovens § 5.
Det må etter dette være klart at reindriftsloven § 7 hjemler ekspropriasjon av reindriftsrett også på grunn som ligger utenfor det samiske reinbeiteområdet slik dette er angitt i lovens § 4, forutsatt at grunnen ligger innenfor de reinbeiteområdene som var avgrenset i medhold av tidligere reindriftslovgivning. Etter Samerettsutvalgets syn følger dette relativt klart av ordlyden i § 7, jf. det som er sagt ovenfor om at uttrykket «av hensyn til reindriften i det samiske reinbeiteområdet» må anses som en henvisning til den interessen det kan eksproprieres til fordel for, og ikke til det området hvor ekspropriasjonsvedtak kan gjøres gjeldende. Følgelig er det neppe nødvendig med en lovendring på dette punktet.
16.6.5.3 Samerettsutvalgets vurderinger – geografisk virkeområde
Et annet spørsmål er om ordlyden i § 7 bør endres slik at den signaliserer at bestemmelsen også gir hjemmel for ekspropriasjon av reindriftsrett i områder som ligger utenfor de administrative grensene for de samiske reinbeiteområdene slik disse er fastsatt etter reindriftslovgivningen.
Det er ingenting i ordlyden og forarbeidene til 1978-lovens § 31 i dennes opprinnelige utforming som klart tilsier at bestemmelsen utelukkende hjemlet ekspropriasjoner innenfor de områdene som etter denne lovens § 2 var «åpne for» samisk reindrift, og at den dermed ikke kunne brukes for eksempel i forbindelse med ekspropriasjon av grunn og rettigheter som ledd i justeringer av reinbeiteområdenes yttergrenser. Ordlyden var helt generelt formulert, og ut fra alminnelige tolkningsprinsipper er det vanskelig å se at bestemmelsen ikke skulle kunne anvendes også i slike tilfeller, gitt at vilkåret om utvilsom interesseovervekt var oppfylt. 1210
Som fremholdt i punkt 16.6.5.1, ble det imidlertid under Stortingets behandling av § 31 i forbindelse med lovendringen i 1996 fremholdt både i Næringskomiteens innstilling og av flere representanter i Odelstinget og Lagtinget at bestemmelsen kun gjaldt innenfor de administrativt avgrensede reinbeiteområdene. Det kan derfor ikke utelukkes at domstolene vil tolke § 7 i sin nåværende utforming slik at den er undergitt en slik begrensning. Samerettsutvalget kan imidlertid ikke se noen avgjørende innvendinger mot å endre bestemmelsen på dette punktet, slik at dens virkeområde eventuelt utvides.
Vilkåret om at ekspropriasjon bare kan skje dersom dette «utvilsomt vil være til mer gagn enn skade», vil innebære at ekspropriasjoner ikke kan gjennomføres i utrengsmål. Det vil også ligge en begrensning i at ekspropriasjon må skje av hensyn til den samiske reindriften. Dette vilkåret kan typisk være oppfylt ved ekspropriasjon i tilgrensende områder, og kanskje særlig områder som tidligere har vært gjenstand for reinbeite, men som av ulike grunner har blitt unntatt fra reinbeiteområdet ved endringer av område- og distriktsgrensene. Derimot er det vanskelig å tenke seg at vilkåret kan være oppfylt i områder som ligger langt unna det samiske reinbeiteområdet, i områder som historisk sett aldri har vært gjenstand for samisk reindrift, eller i de delene av landet som er naturlig leveområde for villrein.
Når det først er åpnet for ekspropriasjon innenfor de administrativt avgrensede reinbeiteområdene hvor det blir rettslig fastslått at det ikke gjelder reindriftsrett, kan det heller ikke ses at disse områdene står i en vesentlig annerledes stilling enn områder utenfor reinbeiteområdene. Grunneiere og andre ekspropriater vil neppe bli rammet hardere av en ekspropriasjon av reindriftsrett som skjer utenfor de administrativt fastsatte områdegrensene enn av en ekspropriasjon som skjer på arealer innenfor disse grensene hvor det er rettslig fastslått at det ikke er etablert reindriftsrett gjennom bruk i alders tid. Den som må avstå rettigheter dersom grunnvilkåret om utvilsom interesseovervekt er oppfylt, vil dessuten i begge tilfeller ha krav på full erstatning etter Grunnloven § 105.
Samerettsutvalget vil også anta at en ekspropriasjonshjemmel som gir adgang til justeringer av uhensiktsmessig avgrensede distrikts- og beitegrenser, kan ha en reell funksjon. 1211 En har således foreslått en endring i § 7 der det fremgår at bestemmelsen åpner for ekspropriasjon til reindriftsformål når dette finnes nødvendig «av hensyn til den samiske reindriften», enten ekspropriasjonen skjer utenfor eller innenfor de administrativt fastsatte områdegrensene.
I likhet med det som gjelder både for ekspropriasjonshjemmelen i reindriftsloven og andre ekspropriasjonshjemler, forutsettes det imidlertid at det først tas sikte på å oppnå løsninger gjennom avtaler, og at hjemmelen bare vil være aktuell å benytte dersom dette ikke lar seg gjennomføre, og vilkårene om utvilsom interesseovervekt og at ekspropriasjonen må være «nødvendig» av hensyn til «reindriften i det samiske reinbeiteområdet» er oppfylt.
16.6.5.4 Samerettsutvalgets vurderinger – innholdet i ekspropriasjonshjemmelen
Samerettsutvalget har også foretatt visse vurderinger når det gjelder det nærmere innholdet i ekspropriasjonshjemmelen. I forarbeidene til endringsloven i 1996 heter det at bestemmelsen etter endringen vil fremstå «som en vanlig, fullstendig ekspropriasjonshjemmel, med de ordinære avveiningstema om at inngrepet skal være til mer gagn enn skade». 1212 I forarbeidene til 2007-loven uttaler imidlertid departementet, etter å ha vist til at § 7 viderefører 1978-lovens § 31, at bestemmelsen bare er ment «å få anvendelse i særlig vanskelige tilfeller». 1213 Dette er begrunnet med en henvisning til Stortingets behandling av lovforslaget i Ot.prp. nr. 28 (1994–95), og særlig Næringskomiteens innstilling og den etterfølgende stortingsdebatten.
Det er ikke klart hva som menes med «særlig vanskelige tilfeller», men uttrykket kan gi inntrykk av at det vil gjelde strengere krav til interesseovervekt enn det som følger av ordlyden, der det er stilt krav om at «det må regnes med at inngrepet utvilsomt vil være til mer gagn enn skade». Stortingsdebatten gir imidlertid ikke et slikt inntrykk. Riktignok uttaler saksordfører Lars Gunnar Lie at «både departementet og fleirtalet i komiteen strekar under at det er berre når særlige omsyn tilsier det, at slik heimel skal brukast», 1214 men den ansvarlige fagstatsråden Gunnhild Øyangen (A) fremholdt at»[a]lminnelige ekspropriasjonsrettslige vurderinger i form av en grundig interesseavveining vil her være avgjørende». 1215
Hun tilføyde riktignok at i tilfeller hvor det kan være aktuelt å benytte hjemmelen, først vil måtte forsøkes «å få i stand minnelige avtaler» og at ekspropriasjon «bør være siste utvei i særlig vanskelige tilfeller». 1216 At det først søkes å inngå minnelige avtaler gjelder imidlertid ikke bare i reindriftssaker, men i de fleste saker hvor det kan være aktuelt å kreve avståelse av grunn og rettigheter. Dette understreket for øvrig også Lars Gunnar Lie da reindriftsloven for annen gang ble behandlet i odelstinget i januar 1996, da han fremholdt at forslaget til § 31 var utformet etter mønster fra skjønnslovutvalgets utkast til ny § 54 i skjønnsloven, «og har som målsetjing … å få til minnelige ordningar/avtalar». 1217
Dette ble også understreket av Einar Olav Skogholt (A) under debatten i Lagtinget hvor han fremholder at paragrafens annet ledd «er slik utformet at partene i en konflikt oppfordres til å komme til enighet uten å gå om rettsapparatet» og at hjemmelen bare skal brukes «når særlige hensyn krever det», 1218 det vil si når partene ikke kommer til enighet.
Er først vilkårene for ekspropriasjon oppfylt og det ikke lykkes å inngå avtaler, kan det imidlertid fattes ekspropriasjonsvedtak. Det er derfor noe misvisende at departementet i Ot.prp. nr. 25 (2006–2007) uttaler at ekspropriasjonshjemmelen «bare er ment å få anvendelse i særlige vanskelige tilfeller», når det som ble understreket ved Stortingets behandling var at man i størst mulig grad skal søke å oppnå minnelige avtaler fremfor å benytte hjemmelen. Som sådan vil imidlertid hjemmelen i prinsippet kunne få anvendelse i enhver sak hvor vilkåret om at tiltaket utvilsomt må være til mer gagn enn skade er oppfylt, enten sakene er lette eller vanskelige. En annen sak er imidlertid at dersom det i disse tilfellene blir inngått minnelige avtaler, vil det ikke være nødvendig å benytte hjemmelen.
16.6.6 Forslag til lovendringer
Utvalget har på bakgrunn av de vurderingene det er redegjort for ovenfor, foreslått endringer i reindriftsloven §§ 3 (nytt første punktum), 4 (endringer i annet og tredje ledd) og 7 (endringer første ledd). Ordlyden i endringsforslagene er inntatt foran i kapittel 1. De er kommentert nærmere i punkt 24.4 nedenfor.
16.7 Kort om den grenseoverskridende reindriften
Samerettsutvalget har verken i dette kapittelet eller andre steder i utredningen foreslått noen direkte endringer i de rettighetsforholdene for de samene som i utvalgets mandatområde driver grenseoverskridende reindrift fra svensk side. Som det er redegjort for i kapittel 10.4, har disse spørsmålene siden inngåelsen av lappkodisillen i 1751, som var et tillegg til grensetraktaten mellom Norge og Sverige, vært regulert i konvensjoner mellom de to land som blant annet har inneholdt regler om i hvilke områder denne reindriften skal foregå.
Etter at den sist gjeldende konvensjonen, som ble inngått i 1972, trådte ut av kraft 30. april 2005, uten å ha blitt erstattet av noen ny konvensjon, er den grenseoverskridende reindriften igjen regulert av lappekodisillen. Denne slår i artikkel 10 fast at reindriftssamenes flyttinger i henhold til gammel sedvane skal fortsette uhindret av riksgrensen, men gir ingen nærmere regulering av hvor reindriften skal foregå. Man har derfor på norsk side, i påvente av at en ny konvensjon skal komme på plass, valgt å videreføre 1972-konvensjonens regler om svensk reindrift i Norge i forskrifts form, jf. reinbeiteloven 9. juni 1972 nr. 31, og forskrift 21. juni 2005 nr. 717 om beiteområder for svensk rein i Norge. Samtidig har spørsmålet om den fremtidige reguleringen av den grenseoverskridende reindriften vært – og er fortsatt – gjenstand for forhandlinger mellom de to statene, med deltakelse fra de berørte samene.
Selv om den grenseoverskridende reindriften har vært, 1219 og fortsatt er, en viktig del av den samiske bruken av Samerettsutvalgets mandatområde, har utvalget følgelig ikke funnet det riktig å gå konkret inn i spørsmålet om i hvilke områder på norsk side denne reindriften har gitt grunnlag til etablering av rettigheter med grunnlag i alders tids bruk, og hvilket innhold disse rettighetene har. En annen sak er imidlertid at det utvilsomt eksisterer slike rettigheter, jf. for så vidt at den grunnleggende dommen om reindriftsrettens erstatningsrettslige vern i norsk rett, Rt. 1968 side 429, gjaldt en gruppe svenske reindriftssamer som fikk erstatning for tap av beiteland og tap i fiske som følge av neddemmingen av Altevannet i Troms.
Samerettsutvalgets valg på dette punktet, betyr dessuten ikke at de forslagene utvalget har fremmet vil være uten betydning for den grenseoverskridende reindriften på norsk side. Forslagene i kapittel 12 og 13 om kartlegging og anerkjennelse av eksisterende rettigheter kan også gi grunnlag for anerkjennelse av rettigheter som disse samene kan ha ervervet gjennom lang tids bruk dersom de underliggende vilkårene for slike rettsdannelser er oppfylt.
Også de foreslåtte reglene om konsultasjoner og saksbehandling mv. i kapittel 17 til 21 vil komme de samene som driver grenseoverskridende reindrift til gode. I saker som direkte berører dem, vil de ha rett til konsultasjoner og deltakelse i saksbehandlingen, på linje med andre berørte rettighetshavere og interesser. I den grad disse reglene hever tersklene for å gjennomføre tiltak som kan være til skade for reindriften og derved gir et styrket vern av reindriftsarealene, vil dette også gjelde arealer hvor det drives grenseoverskridende reindrift.
Forslagene i kapittel 14 og 15 vil kanskje ikke ha like stor direkte innvirkning på den grenseoverskridende reindriftens situasjon. Imidlertid er det i Nordland og Troms foreslått langt sterkere begrensninger av grunneierorganets rådighet når det gjelder adgangen til å avhende grunn og iverksette grunndisponeringer av hensyn til de som ellers har rettigheter på denne grunnen, enn det som gjelder i dag. Dette vil også være til fordel for den grenseoverskridende reindriften. Videre legges det både her og i den statseide delen av de tradisjonelle samiske områdene i Sør-Norge opp til en styrking av de reindriftsberettigedes deltakelse i forvaltningen av utmarksressursene. Dersom forholdene tilsier det, kan også utøvere av grenseoverskridende reindrift oppnevnes til de aktuelle organene slik at svenske reindriftssamer med reindriftsrettigheter på Hålogalandsallmenningens grunn kan være representert i utmarksstyrene.
Også de endringene som foran i kapittel 16 er foreslått i reindriftsloven for å sikre og styrke rettsstillingen for norske reindriftsutøvere, vil tilgodese samer som driver grenseoverskridende reindrift. Et bærende prinsipp for den grenseoverskridende reindriften er at svenske samer når de driver reindrift i Norge, skal ha rett til å gjøre dette på de samme vilkårene som gjelder for norske reindriftsutøvere og vice versa. Når det foran blant annet er foreslått en oppmykning i reglene om norske reineieres objektive solidaransvar, vil dette således også komme de svenske reineierne til gode. Se reinbeiteloven § 44 hvoretter skade som voldes ved utøvelse av svensk reindrift i Norge som hovedregel skal erstattes etter «norsk erstatningsrett». Det vil si etter reindriftslovens til enhver tid gjeldende regler.
17 Konsultasjoner ved tiltak som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder
17.1 Innledning
17.1.1 Generelle betraktninger
Statenes plikt til å konsultere de urfolksgruppene som har tilhold på deres territorier når det vurderes å iverksette tiltak som kan få direkte betydning for disse, er i dag en meget viktig del av statenes urfolksrettslige forpliktelser. Som det vil bli redegjort for i punkt 17.2.6 flg., er et viktig element i FNs Menneskerettighetskomités vurdering av om statenes forpliktelser etter FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 27 er overholdt, om urfolksgruppen har blitt konsultert og kunnet delta aktivt i beslutningsprosessene frem mot iverksettelsen av et tiltak som kan påvirke gruppens muligheter til å dyrke sin kultur.
Ved siden av den mer indirekte konsultasjonsplikten som kan utledes av SP artikkel 27, har ILO-konvensjon nr. 169 flere bestemmelser som mer direkte pålegger statene en slik plikt. Se blant annet artikkel 6 som inneholder en generell regulering av plikten, artikkel 7 som gir urfolk rett til å delta i beslutningsprosesser i saker som angår dem og artikkel 15 som har regler om urfolks rett til å delta i bruk og forvaltning av naturressursene og til å bli konsultert i forbindelse med planer om å utnytte naturressursene i deres tradisjonelle områder.
I tillegg til de folkerettslige kildenes tradisjonelle aspekter om vern mot inngrep i kulturutøvelsen (det «negative» aspektet) og om iverksettelse av positive særtiltak og anerkjennelse av rettigheter (det «positive» aspektet), kan det derfor i dag også utledes et prosessuelt aspekt av disse kildene. Dette aspektet gir urfolk rett til konsultasjoner og aktiv deltakelse i beslutningsprosesser som kan få direkte betydning for urfolket.
Betegnende for det økte fokuset på dette aspektet, er at ILOs overvåkingsorganer i observasjonsuttalelse fra 2003 til Paraguays rapport om overholdelsen av konvensjonen uttaler at «the spirit of consultation and participation constitutes the cornerstone of Convention No. 169 on which all of its provisions are based». 1220 En likelydende formulering har også vært anvendt i andre sammenhenger, blant i uttalelsen i klagesaken CEOSL, Confederación Ecuatoriana de Organizaciones Sindicales Libres mot Ecuador (heretter Ecuador-saken). 1221 Det kan også nevnes at ILOs manual om konvensjon nr. 169 fra 2003 betegnet konsultasjoner som «a fundamental principle of the Convention.» 1222
Oppsummeringsvis innebærer retten til å bli konsultert at en urfolksgruppe som et planlagt tiltak kan få direkte betydning for, har krav på å delta aktivt i beslutningsprosessene frem mot iverksettelsen av tiltaket, og slik at gruppen har en reell mulighet til å påvirke beslutningens innhold. Konsultasjonene må være lagt opp slik at de er et egnet redskap for å oppnå enighet om det aktuelle tiltaket. Deltakerne på begge sider må ta del i prosessen med dette før øyet, men uten at det er noe krav at enighet må oppnås. Det er heller ikke noe krav at urfolket må gis avgjørende innflytelse på sakens utfall gjennom en vetorett eller liknende. 1223
Det prosessuelle aspektet har ikke bare gjort seg gjeldende internasjonalt. Prinsippene om konsultasjoner og deltakelse i beslutningsprosesser har for Norges del også gjort seg utslag i at Stortingets justiskomité i forkant av vedtaket av finnmarksloven 17. juni 2005 nr. 85 gjennomførte fire konsultasjonsmøter med Sametinget og Finnmark fylkesting. Videre er det inngått avtaler mellom Regjeringen ved Kommunal- og regionaldepartementet og Sametinget om konsultasjoner mellom statlige myndigheter og Sametinget, 1224 og mellom Miljøverndepartementet og Sametinget om verneplanarbeid i samiske områder. 1225
Det har også vært inngått samarbeidsavtaler mellom Sametinget og fylkeskommunene i de tradisjonelle samiske områdene fra Hedmark og nordover. Disse avtalene er ikke direkte knyttet til statens konsultasjonsplikt etter folkeretten, men de er like fullt et uttrykk for at også regionale myndigheter har erkjent behovet for å samrå seg med samiske interesser når det er aktuelt å iverksette tiltak som kan få betydning for disse interessene. For helhetens skyld kan det også nevnes at Statskog SF som er en betydelig grunneier i de tradisjonelle samiske områdene i Norge, har inngått samarbeidsavtale med Norske reindriftssamers landsforbund.
Norske myndigheter og andre institusjoner har således i økende grad erkjent viktigheten av å konsultere samiske interesser. Dette har også gitt seg en rekke konkrete utslag. Slik Samerettsutvalget ser det, er det likevel grunn til å la myndighetenes forpliktelser til å konsultere samiske interesser når det overveies å iverksette tiltak som kan få direkte betydning for disse, få et mer håndfast uttrykk i intern rett enn hva som hittil har vært tilfellet. En har derfor i dette kapittelet foreslått en nærmere lovregulering av konsultasjonsinstituttet.
17.1.2 Forholdet mellom forslagene i kapittel 17 og kapittel 18 til 21
Konsultasjoner vil ofte være et nødvendig, men ikke alltid et tilstrekkelig virkemiddel for å overholde statens folkerettslige forpliktelser om vern av samisk materiell kulturutøvelse og av de områdene hvor denne utøvelsen foregår. I sin observasjonsuttalelse til Canadas femte periodiske rapport om implementeringen av SP uttaler FNs Menneskerettskomité, etter å ha uttrykt bekymring for at områder bebodd av the Lubicon Lake Band er truet av tømmerhugst og olje- og gassutvinning, følgende med henvisning til SP artikkel 27, jf. artikkel 1: 1226
«The State party should make every effort to resume negotiations with the Lubicon Lake Band, with a view to finding a solution which respects the rights of the band under the Covenant, as already found by the Committee. It should consult with the Band before granting licences for economic exploitation of the disputed land, and ensure that in no case such exploitation jeopardizes the rights regocnized under the Covenant.»
Uttalelsen viser at Canada for å overholde sine forpliktelser etter SP vil måtte gjennomføre reelle konsultasjoner med Lubicon Lake Band. Den viser videre at selv om det konsulteres, vil det være i strid med SP dersom den utnyttelsen som tillates får et innhold som «jeopardizes the rights regocnized under the Covenant». Statens myndigheter har dermed uavhengig av konsultasjonsplikten, en selvstendig forpliktelse etter SP til å sikre at ressursutnyttelsen ikke i noe tilfelle («in no case») setter retten til kulturutøvelse etter SP i fare.
Konsultasjonsreglene kan anses som en særskilt form for saksbehandlingsregler. Etter Samerettsutvalgets syn tilsier det som er fremholdt i observasjonsuttalelsen fra FNs Menneskerettskomité at det i tillegg til regler om konsultasjoner også bør foreslås andre saksbehandlingsregler ved tiltak som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder, og også enkelte avveiningsregler som gir områder som er særlig viktige for samisk bruk en særskilt beskyttelse. Det er redegjort for disse forslagene i kapittel 18.
Både konsultasjonsreglene og de øvrige saksbehandlingsreglene vil forplikte offentlige myndigheter og gi rettigheter til blant annet Sametinget og andre samiske interesser og rettighetshavere. Siden det dermed ikke bare er tale om regler av samme art, men også om regler som har samme adressat både når det gjelder pliktsubjekter og rettighetssubjekter, har utvalget sett det hensiktsmessig at de to regelsettene inntas i ett felles lovforslag.
Med forbehold for vedtak truffet i medhold av plan- og bygningsloven, naturvernloven og bergverksloven, der utvalget har foreslått særlige regler om saksbehandling og konsultasjoner, jf. nedenfor, vil dette forslaget få anvendelse for alle vedtak, beslutninger og tiltak som har et slikt nivå at de krever en offentlig tillatelse for å kunne gjennomføres.
Lovforslaget inneholder blant annet regler om kunngjøring og høring, plikt for vedtaksorganene til å utrede og vektlegge virkningene av planlagte tiltak for samisk kultur og krav om kvalifisert interesseovervekt for å gjennomføre tiltak i områder som er særlig viktige for samisk bruk, og om konsultasjoner og konsultasjonsprosedyrer. Bestemmelsene er i lovutkastet søkt plassert i den rekkefølgen de vil få anvendelse i en saksbehandlingsprosess, men slik at reglene om konsultasjoner og konsultasjonsprosedyrer er inntatt i et eget kapittel i lovforslaget.
Det bemerkes ellers at konsultasjonsreglene og de øvrige saksbehandlingsreglene vil ha et overlappende virkeområde, men slik at reglene om konsultasjoner også vil få anvendelse ved utarbeidelsen av lovgivning. Ved enkeltsaker som kan få betydning for bruk av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder, vil reglene virke parallelt ved at Sametinget eller andre konsultasjonsberettigede også kan avgi høringsuttalelse og eventuelt velge dette som et alternativ til konsultasjoner. Et slikt valg vil imidlertid ikke bety at man har fraskrevet seg retten til å konsultere på et senere tidspunkt i prosessen. Videre vil reglene om utredningsplikt og plikt for vedtaksorganene til å vektlegge samiske hensyn, og om krav til kvalifisert interesseovervekt for å gjennomføre tiltak i særlig viktige samiske bruksområder få anvendelse enten det er gjennomført konsultasjoner eller ikke.
Siden det etter ILO-konvensjonen er en forutsetning for at konsultasjonsreglene skal få anvendelse at tiltaket kan få «direkte betydning» for samiske rettighetshavere eller interesser, kan det imidlertid tenkes at terskelen for at konsultasjonsprosedyrene skal få anvendelse i enkeltsaker undertiden vil være høyere enn for at de øvrige saksbehandlingsreglene skal få anvendelse. De saksbehandlingsreglene som er foreslått i kapittel 18 kan således ha selvstendig betydning blant annet ved at de vil fange opp ulike samiske interesser som i utgangspunktet ikke vil ha rett til konsultasjoner fordi det aktuelle tiltaket ikke kan sies å ha «direkte betydning» for dem, men hvor det likevel er naturlig at de avgir høringsuttalelse.
Saksbehandlingsreglene vil også ha selvstendig betydning i tilfeller hvor Sametinget eller andre som har rett til å bli konsultert ikke finner det nødvendig å benytte denne retten, jf. ovenfor, og ved at de vil understreke vedtaksorganets ansvar for sakens opplysning og for å ta tilbørlig hensyn til samiske interesser enten det har vært konsultert eller ikke. Reglene vil dessuten ha selvstendig betydning i tilfeller hvor konsultasjonene ikke leder frem til at det oppnås enighet om den konkrete utformingen av et tiltak, men hvor det likevel er et ønske om å gjennomføre tiltaket. Se ellers redegjørelsen for disse forholdene i punkt 18.1.1.2.
De foreslåtte reglene om konsultasjoner og (annen) saksbehandling, må ses i sammenheng med forslagene i utredningens kapittel 19, 20 og 21 om endringer i plan- og bygningsloven, naturvernloven og bergverksloven. Også for beslutninger som treffes etter disse lovene har utvalget foreslått regler om saksbehandling og konsultasjoner.
Vedtak om arealplaner etter plan- og bygningsloven og om områdevern etter naturvernloven medfører imidlertid en båndlegging av den fremtidige arealbruken, og gir ikke selv noe direkte hjemmelsgrunnlag for å iverksette inngrep i grunn og ressurser. Hva bergverksloven angår, gjelder det allerede i dag en del særlige saksbehandlingsregler for å styrke den samiske medvirkningen i beslutningsprosessene og vektleggingen av samiske hensyn, som inntil videre er geografisk avgrenset til Finnmark.
Som følge av disse særegne forholdene har utvalget valgt ikke å gi de foreslåtte generelle reglene om saksbehandling og konsultasjoner direkte anvendelse for vedtak som treffes i medhold av plan- og bygningsloven, naturvernloven og bergverksloven. I stedet har en søkt å innarbeide de saksbehandlings- og konsultasjonsreglene en har foreslått i forbindelse med vedtak som disse lovene hjemler, direkte i de respektive lovverkene.
Også disse forslagene vil imidlertid forplikte det offentlige og gi rettigheter til Sametinget og andre samiske interesser og rettighetshavere. De har også noenlunde samme art og innhold som de generelle reglene om konsultasjoner mv. som er foreslått i kapittel 17 og 18, og er i ikke liten grad knyttet opp mot de generelle reglene gjennom henvisningsbestemmelser mv. Derfor er de endringene som i kapittel 19, 20 og 21 er foreslått i hhv. plan- og bygningsloven, naturvernloven og bergverksloven foreslått inntatt i saksbehandlings- og konsultasjonslovens endringsparagraf, jf. § 28 nr. 9, 11 og 19.
17.1.3 Oversikt over kapittelets innhold
Selv om Samerettutvalget har gått inn for at de reglene en har foreslått om konsultasjoner og annen saksbehandling skal inntas i en felles lov, har en valgt å redegjøre for konsultasjonsreglene i et eget kapittel. Selv om de sistnevnte reglene i lovutkastet er plassert etter de øvrige saksbehandlingsreglene, har en også valgt å plassere dette kapittelet foran det kapittelet i utredningen som redegjør nærmere for de sistnevnte reglene. Bakgrunnen for dette er at reglene om konsultasjoner er ansett som så viktige at et slikt disposisjonsmessig grep synes hensiktsmessig. De vil dessuten i større grad enn de øvrige saksbehandlingsreglene, som i atskillig utstrekning presiserer og konkretiserer allerede gjeldende regler og prinsipper, være rettslige nyvinninger.
Som en del av bakgrunnen for utvalgets videre vurderinger, er det i punkt 17.2 redegjort for statens konsultasjonsforpliktelse etter folkeretten. Hovedvekten er lagt på ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 6 og praksis rundt denne, men også konvensjonens øvrige bestemmelser om konsultasjoner, jf. særlig artikkel 7 og 15, er omtalt. Det er også redegjort for hva som kan utledes av SP artikkel 27, jf. artikkel 1, angående konsultasjonsplikten, og for det som er foreslått om konsultasjoner i forslaget til nordisk samekonvensjon. I punkt 17.3 er det gitt noen eksempler på hvordan norske myndigheter har praktisert konsultasjonsplikten.
I punkt 17.4 drøfter utvalget behovet for å lovregulere konsultasjonsplikten. En har besvart dette bekreftende, blant annet ut fra en antakelse om at slike regler vil få anvendelse for flere typer myndighetsorganer enn avtalen om konsultasjoner mellom Regjeringen og Sametinget. En har også antatt at lovregler i større grad enn en avtale vil være egnet til å bidra til utvikling av praksis og til etablering av mer konkrete og håndfaste forpliktelser for de myndighetsorganene som er omfattet av plikten til å konsultere. Lovregler må også antas å gjøre plikten mer kjent for de organene som er omfattet av den.
Utvalgets vurderinger av hvordan konsultasjonsplikten mer konkret bør reguleres er inntatt i punkt 17.5. Her er det blant annet lagt til grunn at reglenes virkeområde, i samsvar med utvalgets mandat, vil være avgrenset til spørsmål som gjelder bruk og utnyttelse av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder, jf. punkt 17.5.4 og 17.5.5.
Spørsmålene om hvilke organer og interesser som skal konsulteres og hvilke offentlige myndighetsorganer plikten skal gjelde for, er behandlet i punkt 17.5.6 og 17.5.7. Spørsmålet om hvem som skal konsulteres, vil variere med hva slags type vedtak eller tiltak det er aktuelt å gjennomføre. Foruten Sametinget, kan det være aktuelt å konsultere samiske lokalsamfunn, rettighetshavere og brukerinteresser, og eventuelt også andre lokale institusjoner og interesser. Forpliktelsen vil i utgangspunktet påligge offentlige myndigheter på statlig, fylkeskommunalt og kommunalt nivå. Det er dessuten aktuelt at staten konsulterer når den iverksetter tiltak som grunneier i tradisjonelle samiske områder, og at det konsulteres i forbindelse med Stortingets behandling av lovvedtak som kan få direkte betydning for samiske naturbruksinteresser.
De vurderingene som ligger bak utformingen av reglene om konsultasjonspliktens mer konkrete innhold, er inntatt i punkt 17.5.8, hvor det blant annet er drøftet om det bør gis regler om varsling av Sametinget og andre berørte interesser, og skissert nærmere regler for selve konsultasjonsprosedyrene. I punkt 17.5.9 er det drøftet om det i tillegg til bestemmelsene om konsultasjoner bør foreslås en bestemmelse om at Sametinget og eventuelt andre representanter for berørte samiske interesser, skal ha rett til å være representert i offentlige oppnevnte råd og utvalg mv. og andre ikke folkevalgte organer, som har innflytelse på utnyttelse av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder.
De lovbestemmelsene utvalget har foreslått på bakgrunn av disse vurderingene er inntatt utkast til lov om saksbehandling og konsultasjoner ved tiltak som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder, jf. §§ 13 til 24. Lovutkastet er gjengitt samlet foran i kapittel 1, mens det er gitt merknader til dets enkelte bestemmelser nedenfor i punkt 24.5.
17.2 Statens folkerettslige forpliktelser
17.2.1 Innledning
ILO-konvensjon nr. 169 har en rekke bestemmelser som pålegger statene å konsultere sine urfolksgrupper når det overveies å fatte beslutninger eller å gjennomføre tiltak som kan få direkte betydning for disse gruppene. Den viktigste av disse bestemmelsene er inntatt i artikkel 6, som etablerer en plikt for offentlige myndigheter til å konsultere samene når det overveies å vedta lovgivning eller iverksette administrative tiltak som kan få direkte betydning for dem. Artikkel 6 er som fremholdt i punkt 17.1, betegnet som en hjørnestein i konvensjonen. Det foreligger etter hvert en del praksis rundt bestemmelsen som har bidratt til å klarlegge dens innhold. Det vil bli nærmere redegjort for denne praksisen i punkt 17.2.2 flg.
Konvensjonen har imidlertid også flere andre bestemmelser om konsultasjoner og urfolks deltakelse i beslutningsprosesser i saker som angår dem. Disse bestemmelsene fungerer for det første som momenter ved tolkningen av artikkel 6. I klagesaken CUT, Central Unitary Workers’ Union mot Colombia,1227 som blant annet gjaldt utstedelsen av letetillatelser for petroleum i et urfolksområde, anvender for eksempel ILO-organene artikkel 7 om urfolkets rett til å delta i beslutningsprosesser i saker som kan få direkte betydning for dem, ved tolkningen av artikkel 6, og legger til grunn at den sistnevnte bestemmelsen: 1228
«… does not cover merely the areas occupied by indigenous peoples, but also «the process of development as it affects their lives … and the lands that they occupy or otherwise use» (Article 7, paragraph 1).»
I saken anvendes også artikkel 7 (3) om at det skal gjennomføres undersøkelser for å fastslå virkningene av planlagte utbyggingstiltak som et moment ved tolkningen av artikkel 6. 1229
Uttalelsen viser videre at artikkel 6 må tolkes i lys av artikkel 15 om urfolks rett til å delta i beslutningsprosesser som gjelder utnyttelsen av naturressurser og om konsultasjoner i forbindelse med utnytting av undergrunnsressurser mv., 1230 og den mer generelle bestemmelsen om beskyttelse av urfolkets rettigheter i artikkel 2. ILOs Uttalelse i klagesaken CGTP, the General Confederation of Workers of Peru mot Peru, viser også at artikkel 17 (2) om konsultasjoner ved vurderingen av urfolks rettslige adgang til å gi fra seg landområder eller overføre rettigheter ut av fellesskapet, kan kaste lys over tolkningen av artikkel 6. 1231
For det andre kan de her nevnte bestemmelsene ha en viss selvstendig betydning ved at de på sine respektive saksfelt angir mer konkrete forpliktelser om konsultasjoner og urfolks deltakelse i beslutningsprosesser, enn det som kan utledes av artikkel 6. Dette gjelder særlig artikkel 7 og artikkel 15, som er nærmere omtalt i punktene 17.2.3 og 17.2.4 med fokus på bestemmelsenes betydning som momenter ved tolkningen av artikkel 6 og som selvstendige hjemler for konsultasjoner på bestemte saksområder, mens det i punkt 17.2.5 er gitt en kortfattet oversikt over artikkel 2, 4, 16 og 17. Disse bestemmelsene er i liten grad omtalt ellers i utredningen. Derimot er innholdet av artikkel 7 og 15 også er omtalt mer generelt foran i punkt 5.6.3 flg., jf. også punkt 5.6.5.9 og 5.6.5.10, og artikkel 15 også i punkt 14.4.3 og 21.2.2.
For å komplettere fremstillingen av statens plikt til å konsultere samiske interesser er det i punkt 17.2.6 også gitt en omtale av hva som kan utledes av SP artikkel 27, jf. artikkel 1 på dette punktet. En bredere og mer generell fremstilling av disse bestemmelsene er inntatt foran i punkt 5.4 og 5.5. For oversiktens skyld er det i punkt 17.2.7 også gitt en omtale av bestemmelsene om konsultasjoner i forslaget til nordisk samekonvensjon. I punkt 17.2.8 er det gitt en kortfattet oppsummering av statens folkerettslige forpliktelser i denne relasjonen.
17.2.2 ILO 169 artikkel 6 – rett til konsultasjoner
17.2.2.1 Innledning
Som fremholdt ovenfor, følger det også av andre bestemmelser både i ILO-konvensjon nr. 169 og i andre konvensjoner at offentlige myndigheter har en plikt til å samrå seg med representanter for samiske interesser når det overveies å vedta regler eller iverksette tiltak som kan få direkte betydning for disse interessene. Artikkel 6 danner imidlertid det naturlige utgangspunkt for en redegjørelse for konsultasjonspliktens innhold. Bestemmelsen lyder slik:
«1. In applying the provisions of this Convention, Governments shall:
(a) Consult the peoples concerned, through appropriate procedures and in particular through their representative institutions, whenever consideration is being given to legislative or administrative measures which may affect them directly;
(b) Establish means by which these peoples can freely participate, to at least the same extent as other sectors of the population, at all levels of decision-making in elective institutions and administrative and other bodies responsible for policies and programmes which concern them;
(c) Establish means for the full development of these peoples’ own institutions and initiatives, and in appropriate cases provide the resources necessary for this purpose.
2. The consultations carried out in application of this Convention shall be undertaken, in good faith and in a form appropriate to the circumstances, with the objective of achieving agreement or consent to the proposed measures.»
I motsetning til mange av de øvrige bestemmelsene i konvensjon nr. 169 har artikkel 6 også vært gjenstand for atskillig konkretisering gjennom ILOs kommentarer til statenes periodiske rapporter om oppfølgingen av konvensjonen, og gjennom behandlingen av klagesaker i ILOs styre. Av de tolv klagesakene som var avgjort per 9. juli 2007, 1232 er det kun én sak som ikke direkte eller indirekte berører artikkel 6, mens ti av sakene gjaldt (blant annet) påståtte brudd på artikkel 6. Til sammenlikning gjaldt bare tre av klagesakene påståtte brudd på artikkel 14 om anerkjennelse av landrettigheter, mens denne bestemmelsen er berørt i ytterligere én sak.
Artikkel 6 fremtrer således som konvensjonens klart viktigste bestemmelse. Dette bekreftes også av at ILOs klageorganer uttaler følgende til regjeringens anførsel i den foran omtalte Ecuador-saken om at konvensjonens konsultasjonsmekanismer ikke var hensiktsmessige «in the framework of [an] oil-related consultation processes»: 1233
«The Committee considers that the spirit of consultation and participation constitutes the cornerstone of Convention No. 169 on which all its provisions are based. Article 6 (1) establishes the obligation for the States that ratify the Convention to consult the indigenous peoples on their territory.»
I dette ligger det blant annet at konvensjonens øvrige bestemmelser, herunder også bestemmelsene om landrettigheter, må tolkes og anvendes i lys av bestemmelsene om konsultasjoner. I klagesaken SNTE, Radio Education mot Mexico (heretter huicholsaken), som gjaldt huichofolkets rettigheter etter artikkel 14, er det uttalt dette om forholdet mellom bestemmelsene om konsultasjoner og bestemmelsene om landrettigheter: 1234
«The Committee considers that the provisions of the Convention dealing with land, and specifically Articles 13 and 14 on which the organization which made the representation bases its allegations, must be understood in the context of the general policy set forth in Article 2(1) of the Convention, namely that governments shall have the responsibility for developing, with the participation of the peoples concerned, coordinated and systematic action to protect the rights of these peoples and to guarantee respect for their integrity. The Committee also refers to Article 6 …, which provides that consultations shall be carried out in good faith with the peoples concerned and in a form appropriate to the circumstances, and means should be established by which these peoples can freely participate in decision-making on matters which concern them.»
I uttalelsen vises det for øvrig til at de omtvistede landområdene som saken gjaldt var klart identifiserbare, og til at det var etablert mekanismer for å avgjøre spørsmål knyttet til landrettigheter. En fant følgelig at det ikke forelå noen krenkelse av artikkel 14 og uttalte:
«… while it is not the intention of this Committee to determine whether or not these procedures are adequate with respect to individual claims, it perceives that they are accessible to indigenous communities and that, with respect to this case in particular, it appears that such land claims are being examined in depth.»
Hva angår det mer konkrete innholdet og rekkevidden av konsultasjonsforpliktelsen, har særlig artikkel 6 (1) bokstav a) og 6 (2) interesse. Artikkel 6 (1) bokstav a) har regler om når det skal konsulteres, om hvilke grupper som skal konsulteres og om hvem plikten til å konsultere gjelder for, mens artikkel 6 (2) har regler om hensikten med å konsultere og om formene for konsultasjonene. Artikkel 6 (1) bokstav b) og c) pålegger statene å etablere ulike virkemidler med sikte på å legge til rette for urfolkets deltakelse i konsultasjonene, men sier ikke så mye konkret om innholdet og rekkevidden av selve konsultasjonsforpliktelsen. Disse reglene er således av noe underordnet betydning for fremstillingen i punkt 17.2.2.2 flg.
17.2.2.2 Konsultasjonspliktens anvendelsesområde – lovgivning og administrative tiltak
Bestemmelsen i artikkel 6 gjelder i motsetning til bestemmelsene om landrettigheter i artikkel 13 til 19 ikke bare saker som angår rettigheter til og utnyttelse av grunn og ressurser. Vedkommende urfolksgruppe skal konsulteres i alle tilfeller hvor tiltak som kan ha direkte betydning for dem blir utredet, planlagt eller iverksatt. Som eksempler på tiltak som utløser konsultasjonsplikten etter artikkel 6 kan nevnes grunnlovsendringer, ny landbrukslovgivning, bestemmelser om prosedyrer for å anerkjenne landrettigheter, nasjonale programmer for helse og utdanning, og ethvert offentlig politisk tiltak som kan få direkte betydning for urfolk. 1235
For Samerettsutvalget er det imidlertid særlig konsultasjonsplikten i saker som gjelder landrettigheter og bruk og utnyttelse av grunn og naturinteresser som har interesse. Den følgende redegjørelsen og utvalgets senere vurderinger, er således begrenset til dette temaet.
Når konsultasjonsplikten etter ordlyden i artikkel 6 (1) er knyttet til anvendelsen av konvensjonen (»[i]n applying the provisions of this Convention»), kunne det være nærliggende å anta at konsultasjonsplikten bare gjelder når statens myndigheter anvender noen av konvensjonens bestemmelser direkte. 1236 Artikkel 6 (1) bokstav a) stiller imidlertid opp en generell plikt til å konsultere urfolket når statens myndigheter vurderer å innføre lovgivning eller iverksette administrative tiltak som kan få direkte betydning for dette.
Det forholdet at artikkel 6 etablerer en generell konsultasjonsplikt, bekreftes også av ILO-organenes praksis. Under behandlingen av Colombias statsrapport fra 1998 uttalte for eksempel ILOs ekspertkomité med henvisning til et vannkraftprosjekt i Alto Sinú-området nord i Colombia, at «the absence of any consultation with the indigenous communities affected, will contravene Article 6 of the Convention.» 1237 Saken har senere vært behandlet av ILOs styre i klagesaken CUT, the Central Unitary Workers Union/ASMEDAS, the Colombian Medical Trade Union Association mot Colombia (heretter Alto Sinú-saken), som fastholdt at de manglende konsultasjonene var i strid med artikkel 6. 1238
Konsultasjonsplikten omfatter alle typer vedtak og beslutninger, både lovgivning («legislative measures»), hvilket dekker utarbeidelse av lovgivning og andre typer generelle regelverk, og administrative tiltak («administrative measures»). 1239 Dette siste vil foruten tiltak som iverksettes med grunnlag i et forvaltningsrettslig enkeltvedtak, også omfatte utarbeidelse og gjennomføring av ulike administrative retningslinjer og beslutninger og lignende.
Lovgivning og forskrifter som gir generelle regler om bruk av grunn og ressurser, for eksempel om tillatte utnyttelsestider, er dermed omfattet av konsultasjonsplikten, forutsatt at de har et innhold som kan få «direkte betydning» for urfolket.
Det samme gjelder enkeltvedtak som tillater for eksempel kraftutbygginger eller andre tiltak som medfører inngrep i grunn og naturressurser, eller tillatelse til erverv av rettigheter til grunn og ressurser når hensikten med ervervet er å iverksette slike tiltak. Også beslutninger om å iverksette tiltak som har slike virkninger, men hvor tillatelse i form av et enkeltvedtak ikke er påkrevd, for eksempel Stortingets beslutninger om å etablere skyte- og øvingsfelt for forsvaret, og beslutninger om å iverksette andre tiltak på vegne av staten, for eksempel veibygging, er omfattet av konsultasjonsplikten. At beslutninger om veibygging, og også reparasjon av eksisterende veier i prinsippet er omfattet av konsultasjonsplikten, fremgår blant annet av klagesaken STIMAHCS Union of Metal, Steel, Iron and Allied Workes mot Mexico (heretter Oaxaca-saken) der ILOs styre gir sin tilslutning til følgende uttalelse fra trepartskomiteen som forberedte saken: 1240
«The Committee observes that the complainants refer in a general way to the construction of a superhighway, but that their allegations are based not on whether the highway is new or not, but on the impact and consequences of the work and on the fact that the information provided «made no mention of the exact route or of the ecological, cultural and economic impact of the highway». In the Committee’s view, the provisions of the Convention that address consultation and participation apply equally to new construction work and to repair work.»
Plikten vil dessuten ikke bare gjelde ved vedtak og beslutninger som kan medføre fysiske inngrep i grunn og ressurser, men også ved beslutninger som på andre måter kan få direkte betydning for samiske rettighetshavere eller brukere, for eksempel vedtak om områdevern og fremtidig bruk av vernede områder, jf. nedenfor i kapittel 20, og vedtak om fastsettelse av høyeste reintall og ved iverksettelsen av tiltak for å begrense reintallet.
Selv om ILO-konvensjonen ikke har tilbakevirkende kraft, kan det dessuten inntre en plikt for statene til å konsultere dersom tillatelser som ble gitt før en stat ratifiserte konvensjonen får virkninger som inntrer etter ratifikasjonen. I klagesaken Radical Trade Union of Metal and Associated Workers mot Mexico (heretter Cerro de Oro-saken), sluttet ILOs styre seg til følgende uttalelser fra trepartskomiteen: 1241
«The Committee observes that the claimants have supplied detailed information in support of their allegations, which date back to 1972 when the construction of the «Cerro de Oro» dam was ordered in the State of Oaxaca. It also observes the Government’s declaration that it cannot be alleged that the decrees issued in 1972, 1973 and 1974 for the construction of the dam violate the provisions of Convention No. 169, as stated in the representation, as that Convention only came into force for Mexico in September 1991. This being the case, the Committee considers that the provisions of the Convention may not be applied retroactively, particularly as regards questions of procedure (including the types of consultations which would have been required at the time of taking these decisions if, hypothetically, the Convention had been in force). However, the effects of the decisions that were taken at that time continue to affect the current situation of the indigenous peoples in question, both in relation to their land claims and to the lack of consultations to resolve those claims. The Committee therefore considers that the Convention does currently apply with respect to the consequences of the decisions taken prior to its entry into force.»
Norge ble folkerettslig bundet av ILO-konvensjonen ved dennes ikrafttreden i september 1991. Konvensjonens bestemmelser om konsultasjoner gjaldt følgelig ikke for tillatelser til utbygginger mv. i tradisjonelle samiske områder som ble utstedt før dette. Den siterte uttalelsen viser imidlertid at det i etterkant av tidligere utstedte tillatelser kan oppstå en plikt til å konsultere de berørte samiske lokalsamfunnene, rettighetshaverne og brukerinteressene for så vidt gjelder spørsmålet om håndteringen av virkningene av slike tillatelser.
17.2.2.3 Nærmere om kriteriet «direkte betydning»
Forutsetningen for at vedtak, beslutninger og tiltak mv., er omfattet av konsultasjonsplikten, er at de «kan få direkte betydning» for samiske interesser, jf. artikkel 6 (1) bokstav a.
Hva som mer konkret ligger i at lovgivning eller administrative tiltak kan få direkte betydning, kan ikke besvares generelt. Grensen mellom tiltak som kan få direkte betydning og tiltak som ikke kan få slik betydning, er heller ikke i særlig grad berørt i ILOs praksis. De fleste sakene som har vært omtalt i ekspertskomiteens uttalelser til statsrapporter eller har vært gjort til gjenstand for klage, gjelder tiltak som klart nok kan få direkte betydning, og hvor det ikke har vært konsultert eller hvor konsultasjonene har vært mangelfulle.
Det må imidlertid være på det rene at dersom det forberedes og vedtas lover som regulerer den fremtidige disponeringen av tradisjonelle samiske områder uten å konsultere Sametinget, vil bestemmelsen være overtrådt. Om finnmarksloven hadde blitt vedtatt uten slike konsultasjoner, ville dette uten tvil ha vært et problem i forhold til artikkel 6. Det samme vil være tilfellet med tilsvarende lovgivning for landets øvrige tradisjonelle samiske områder.
Staten må også konsultere Sametinget i forbindelse med utarbeidelse av lovgivning eller andre regler om samenes rett til deltakelse i beslutningsprosesser. Dette bekreftes av klagesaken CUT, Central Unitary Workers mot Colombia som også gjaldt manglende konsultering av urfolk i forbindelse med utarbeidelse av generelle regler i form av en forordning om konsultasjoner. Styret sluttet seg til følgende uttalelse fra trepartskomiteen: 1242
«... The Committee considers that Decree No. 1320 of 1998, the explicit purpose of which is to regulate «prior consultation with the indigenous and black communities before any exploitation of resources within their territory», constitutes a legislative measure that is likely to affect the communities in question directly. Article 6, paragraph 1 (a), therefore clearly implies an obligation to consult the country’s indigenous peoples before the adoption and promulgation of the Decree in question.»
Konsultasjonsplikten vil også gjelde for lovgivning og generelle reguleringer som kan få direkte betydning for samisk næringsutøvelse og ressursutnyttelse, så som reindrift og kyst- og fjordfiske. I slike tilfeller vil det dessuten ikke nødvendigvis være tilstrekkelig å konsultere Sametinget. Det følger av ILOs praksis at også samiske brukerinteresser, rettighetshavere og lokalsamfunn har rett til å bli konsultert, dersom lovgivning eller generelle reguleringstiltak kan få direkte betydning for dem, jf. punkt 17.2.2.4. Er det aktuelt å endre lovgivningen om samisk reindrift, vil således reindriftens organisasjoner måtte konsulteres ved siden av Sametinget, og ved vedtak av fiskerireguleringer som kan få direkte betydning for kyst- og fjordfisket i sjøsamiske områder, kan det være aktuelt også å konsultere samiske lokalsamfunn og fiskerorganisasjoner som kan bli direkte berørt av reguleringene.
ILOs praksis viser også at enkelttillatelser og andre beslutninger og tiltak som kan medføre inngrep i urfolkets bruksområder, vil måtte gjøres til gjenstand for konsultasjoner med de urfolksgruppene som slike tiltak kan få direkte betydning for. Flere av de klagesakene som har vært behandlet av ILOs styre, gjelder nettopp mangelfulle eller manglende konsultasjoner i forbindelse med planlegging og gjennomføring av slike tiltak.
Blant annet gjaldt dette den forannevnte Alto Sinú-saken mot Colombia, hvor det ble lagt til grunn at manglende konsultasjoner med de berørte urfolksgruppene var i strid med artikkel 6. 1243 Klagesaken CUT, Central Unitary Workers’ Union mot Colombia gjaldt for sin del ikke bare manglende konsultasjoner under utarbeidelsen av forordning 1320:98, men også manglende eller mangelfulle konsultasjoner i forbindelse med arbeid iverksatt for å utvide, rette opp og asfaltere en hovedvei gjennom Cristianía-reservatet nord i Andesfjellene, og i forbindelse med utstedelse av letetillatelser for petroleum i U’wa-territoriet nordøst i landet. 1244
Om veiarbeidene uttalte trepartskomiteen med tilslutning fra ILOs styre at selv om det ikke gjaldt noen konsultasjonsplikt på det tidspunktet kontrakten for å utføre arbeidet ble inngått (1988), oppsto det en forpliktelse til å «consult the community affected by [the work] from the date on which the Convention entered into force onwards» (august 1992). 1245
For så vidt gjelder letetillatelsene avviser komiteen regjeringens anførsel om at virksomheten ikke ville påvirke urfolket. Dette er blant annet begrunnet med en henvisning til at myndighetene var kjent med at prosjektet «could have an impact on the indigenous U’wa communities.» Selv om letevirksomheten var lokalisert utenfor grensene for U’wa-folkets reservat, var det ikke omtvistet at den ville finne sted i dets tradisjonelle/nedarvede områder («ancestral lands»). Dessuten ville boringen finne sted inntil 1,7 kilometer fra reservatgrensen og legge beslag på omfattende områder for infrastruktur og nødvendige fasiliteter. 1246 Om innholdet i kriteriet «kan få direkte betydning» i artikkel 6, uttaler komiteen videre: 1247
«… the Convention does not cover merely the areas occupied by indigenous peoples, but also ‘the process of development as it affects their lives … and the lands that they occupy or otherwise use’ (Article 7, para. 1)».
Artikkel 6 gjelder dermed ikke bare for virksomhet som er planlagt lokalisert i områder som urfolket etter artikkel 14 (1) har krav på å få anerkjent eierrettigheter til, men også for virksomhet i urfolkets øvrige tradisjonelle bruksområder, og for virksomhet utenfor disse områdene som kan få innvirkning på bruksområdene. I den aktuelle saken konkluderte ILO-organene, med henvisning til at de gjennomførte konsultasjonene var mangelfulle, med at artikkel 6 og 15 (2) var krenket fordi myndighetene hadde utstedt: 1248
«… the environmental licences for which Occidental applied in 1995 and 1999 …without conducting the due process of prior consultation with the peoples affected.»
Også virksomhet i urfolkets bruksområder som ikke nødvendigvis vil medføre store fysiske inngrep, men som kan være forstyrrende for dets næringsutøvelse og andre tradisjonelle aktiviteter, kan ha «direkte betydning» og utløse konsultasjonsplikten. Dette fremgår blant annet av klagesaken COB, the Bolivian Central of Workers mot Bolivia (heretter Bolivia-saken), som gjaldt utstedelse av 27 skogsdriftkonsesjoner («forestry concessions») som overlappet seks områder som det var aktuelt å gi status som urfolksområder («community lands of origin»), og hvor det pågikk kartlegging av urfolkets og andres rettigheter. 1249
Selv om de aktuelle områdene på det tidspunktet klagesaken ble behandlet, ennå ikke var gitt en slik status, viste ILO-organene til at konsesjonene både hadde en betydelig varighet og gjaldt et relativt stort område (6824 km2eller vel 5,8 % av de til sammen 116.665 km2som var gjenstand for kartlegging). 1250 Med henvisning til at det ikke forelå noen indikasjoner på at det tidligere var konsultert, ble regjeringen anmodet om å informere ILOs ekspertkomité om «the progress achieved concerning consultations with the peoples concerned». 1251 Regjeringen ble også anmodet om i sin neste statsrapport å fokusere særlig på situasjonen for de urfolksgrupper som ville bli substansielt berørt av konsesjonene. 1252
De ovenfor omtalte klagesakene gir grunnlag for å anta at terskelen for å anse et tiltak for å kunne ha «direkte betydning» neppe er spesielt høy. Tiltaket trenger heller ikke være omfattende, dersom det først har et innhold som gjør at det kan få direkte betydning for en større eller mindre urfolksgruppes kulturutøvelse. Konsultasjonsplikten gjelder heller ikke bare ved tiltak som berører store deler av gruppens bruksområde, men også ved tiltak som ikke er veldig arealkrevende så som veibygginger, og ved tiltak som ikke nødvendigvis gir store fysiske inngrep, men som vil kunne forstyrre urfolksgruppens næringsutøvelse og bruk.
En relativt fersk uttalelse som illustrerer dette, er den foran omtalte Oaxaca-saken som ble avgjort i juni 2006. Saken gjaldt en motorvei («superhighway») fra byen Oaxaca i den sørvestre delen av Mexico til Hauatulco ved stillehavskysten. Klagerne anførte at det ble anlagt en ny motorvei gjennom et urfolksområde og at prosjektet var gjennomført i strid med ILO-konvensjonens regler om konsultasjoner og deltakelse i artikkel 6 og 7. Regjeringen anførte blant annet at saken ikke gjaldt noen ny vei, men om å reparere og oppgradere en eksisterende vei. Til dette bemerket ILOs klageorganer: 1253
«The Committee observes that the complainants … allegations are based not on whether the highway is new or not, but on the impact and consequences of the work and on the fact that the information proved «made no mention of the exact route or of the ecological, cultural and economic impact of the highway». In the Committee’s view, the provisions of the Convention that addresses consultation and participation apply equally to new construction work and to repair work.»
ILOs praksis viser også at det etter konvensjonen ikke er noe krav at det må påvises at tiltakene vil påvirke samene direkte, men at plikten til å konsultere utløses dersom et planlagt tiltak kan påvirke samene direkte. Formuleringen i artikkel 6 (1) a om at konsultasjonsplikten inntrer når de aktuelle tiltakene «kan få» direkte betydning, må dermed tas nokså bokstavelig.
Kravet om «direkte betydning» for samiske interesser kan for øvrig ikke forstås slik at tiltaket bare må kunne få betydning for den samiske befolkningen eller for bestemte grupper av samer. Utbyggingstiltak i et område som samene har brukt sammen med andre, vil kunne få direkte betydning både for samene og for den øvrige befolkningen som bruker området. Ettersom konsultasjonsplikten ikke er begrenset til områder hvor urfolksgruppen er enerådende eller dominerende, men gjelder for alle områder som urfolket bruker enten alene eller sammen med andre grupper, 1254 vil plikten gjelde også i disse tilfellene.
Det er imidlertid ingen holdepunkter i praksis for at også tiltak som må antas å ville påvirke hele samfunnet på lik linje, for eksempel generelle endringer i plansystemet etter plan- og bygningsloven, er omfattet av konsultasjonsplikten. Samene er ikke med dette diskvalifisert fra å delta i den demokratiske prosessen i forkant av at det treffes slike vedtak, men deltakelsen vil da måtte skje gjennom samfunnets alminnelige kanaler for slik deltakelse, og ikke gjennom den særskilte kanalen for samisk deltakelse som følger av artikkel 6.
17.2.2.4 Kravet om «representative institusjoner» – hvilke grupper skal konsulteres?
Ifølge artikkel 6 (1) a) skal «vedkommende folk» («the peoples concerned») konsulteres, og særlig gjennom dets «representative institutions». Dette kan omfatte for eksempel: 1255
«council of elders, village councils, as well as contemporary structures such as indigenous and tribal peoples’ parliaments or locally-elected leaders who are recognized as true representatives by the people concerned.»
ILOs praksis tyder også på at når urfolket har representative institusjoner, kan det bli stilt større krav til statenes etablering av konsultasjonsprosedyrer. I Ecuador-saken fremholdt ILO-organene at manglende representative institusjoner kan gjøre det vanskelig for myndighetene å avgjøre hvem som representerer urfolksgruppen. De understreket imidlertid at prinsippet om representativitet er et grunnleggende element i konsultasjonsforpliktelsen, og uttalte: 1256
«… , if an appropriate consultation process is not developed with the indigenous and tribal institutions or organizations that are truly representative of the communities affected, the resulting consultations will not comply with the requirements of the Convention.»
I de tre parallelle klagesakene FAT, the Authentic Worker’s Front; STUNAM, the Union of Workers of the Autonomous Univeristy of Mexico/SITRAJOR, the indenpendent Union of Workers of the Autonomous Univerisity of Mexico; og SAINAH, the Union of Academics of the National Institute of Anthropology and History mot Mexico, 1257 som alle ble avgjort 19. mars 2004, var det blant annet spørsmål om de urfolksinstitusjonene myndighetene hadde konsultert under gjennomføringen av konstitusjonelle reformer var representative. ILO-organene viser til uttalelsen fra Ecuador-saken, og fremholder også: 1258
«In view of the diversity of indigenous peoples, the Convention does not impose a model of what a representative institution should involve, the important thing is that they should be the result of a process carried out by the indigenous peoples themselves. But it is essential to ensure that the consultations are held with the institutions that are truly representative of the peoples concerned.»
Essensen i kravet om representativitet synes dermed dels å være at urfolket selv må stå bak, eller i alle fall delta aktivt i, oppnevningen eller sammensetningen av de gruppene eller institusjonene som deltar i konsultasjonene, og dels at de institusjonene det konsulteres med faktisk er representative. At Sametinget etter disse kriteriene må anses som representative for samiske interesser i sin alminnelighet, kan ikke være tvilsomt.
Det vil imidlertid ikke alltid være tilstrekkelig at statens myndigheter etablerer hensiktsmessige konsultasjonsprosedyrer med Sametinget. Dersom planlagt lovgivning eller administrative tiltak kan få særlig betydning for bestemte grupper av samer, for eksempel lovgivning som regulerer reindriften, eller enkeltvedtak som får betydning for mulighetene til ressursutnyttelse i et område, kan det også være påkrevd å konsultere med den eller de gruppene som mer direkte berøres av planene. Ifølge ILOs «manual» til konvensjon nr. 169, omfatter uttrykket «peoples concerned» i artikkel 6»[t]hose who will be affected by a specific measure». For å belyse dette gir manualen følgende eksempel: 1259
«…, when a highway which will pass through indigenous villages is being planned, then these same villages have the right to be consulted and given an opportunity to let the authorities know what they think of this scheme.»
Det forholdet at samiske lokalsamfunn, rettighetshavere og brukerinteresser har en selvstendig rett til å bli konsultert ved siden av Sametinget, når det planlegges tiltak som kan få direkte betydning for disse, kan også utledes av ILOs uttalelser til ulike statsrapporter. I uttalelsen til Colombias statsrapport fra 1999 ble det for eksempel fremholdt at manglende konsultasjoner med de berørte urfolkssamfunnene var i strid med artikkel 6. 1260 Også ILOs klagesakspraksis viser at det er representantene for den urfolksgruppen som et tiltak kan få direkte betydning for som skal konsulteres, og ikke nødvendigvis representanter for hele urfolket.
I den grad det er aktuelt å konsultere samiske lokalsamfunn, rettighetshavere eller brukerinteresser, vil dette måtte gjøres ved siden av, og kanskje i stedet for konsultasjoner med Sametinget. Ved tiltak som særlig vil ha lokale virkninger, vil Sametinget neppe alltid ha kapasitet til å delta i konsultasjoner, og trolig heller ikke alltid ha den påkrevde representativiteten. Det synes som et rimelig utgangspunkt at Sametinget primært må konsulteres i større og/eller prinsipielle saker, mens det i lokale saker uten prinsipiell interesse vil være både mindre praktisk og mindre aktuelt å konsultere Sametinget.
Hvilke institusjoner og sammenslutninger som i konkrete saker vil bli ansett som representative for samiske lokalsamfunn og andre samiske interesser som et planlagt tiltak kan få direkte betydning for, vil variere med de faktiske forholdene. Distriktsstyrer og siidastyrer må normalt kunne anses som representative for de reindriftsberettigede i et område, mens kommunestyret kan være det i alle fall for kommuner med samisk flertall. Ved tiltak som særlig berører samiske lokalsamfunn i større kommuner, for eksempel Drag i Tysfjord kommune, vil derimot kommunestyret neppe ha den påkrevde representativiteten.
Dersom et vedtak eller tiltak vil kunne få direkte betydning flere grupper av samer, for eksempel reindriftsutøvere og samiske lokalsamfunn, kan myndighetene ikke velge å konsultere bare den gruppen hvis syn må antas å ligge nærmest deres eget synspunkt, men vil da måtte konsultere alle de gruppene som kan bli berørt. I Alto Sinú-saken mot Colombia, som gjaldt en vannkraftutbygging på området til Embera Katío-stammen, hadde myndighetene inndelt stammens område i to reservater, og synes primært å ha konsultert den gruppen som var mest positivt innstilt til utbyggingen. ILO-organene uttaler at det ville ha vært mest hensiktsmessig med en «single consultations process with all the legitimate authorities of the Embera Katío people of Alto Sinú, as well as the establishment of a single agreement.» 1261
Uttalelsen kan imidlertid neppe trekkes dit hen at det alltid er et krav at det vil måtte gjennomføres samtidige konsultasjoner med de berørte urfolksgruppene. Dersom formålet om at konsultasjonene skal foregå «in good faith» og med sikte på å oppnå enighet om eller tilslutning til de foreslåtte tiltakene, jf. artikkel 6 (2) og nedenfor i punkt 17.2.2.12, tilsier at det avholdes separate konsultasjoner med hver gruppe, vil trolig dette være å foretrekke.
For øvrig får bestemmelsen i artikkel 34 om at ILO-konvensjonen skal praktiseres fleksibelt og med hensyn til særegne forhold i de enkelte statene, også betydning for rekkevidden av artikkel 6. 1262 For Norge vil dette blant annet bety at det neppe kan søkes like stor veiledning i alle uttalelser fra ILO-organene om hvorvidt de urfolksgruppene som har vært konsultert i andre stater har vært tilstrekkelig representative. Flere av disse uttalelsene gjelder urfolksgrupper som lever relativt isolert fra det øvrige samfunnet og ikke sjelden i reservater. Ettersom norske samer utgjør en integrert del av lokalbefolkningen og ikke sjelden er i mindretall i lokalsamfunnet, er det ikke usannsynlig at det både i forhold til kravet om representativitet og de øvrige kravene i artikkel 6, kan bli utviklet standarder, som kanskje kan avvike noe fra «alminnelig» ILO-praksis, men som likevel samsvarer med konvensjonen.
17.2.2.5 Konsultasjonspliktens subjekter – offentlige forvaltningsorganer
Etter artikkel 6 (1) er staten «regjering» subjekt for konsultasjonsplikten, men plikten gjelder også for departementer, direktorater, tilsyn, styrer, råd og andre organer som er underlagt det statlige forvaltningshierarkiet og som har ansvaret for å utforme regelverk, myndighet til å treffe beslutninger, eller gjennomføre virksomhet som kan få direkte betydning for urfolket. Plikten gjelder også for regionale og lokale statlige forvaltningsorganer som har slike oppgaver, for eksempel reindriftens områdestyrer og fylkesmennene.
Kommuner og fylkeskommuner er ikke direkte underlagt regjeringens eller andre statlige organers instruksjonsmyndighet, med mindre dette er fastsatt ved lov. De er dermed ikke direkte bundet av statens folkerettslige forpliktelser. En stat er imidlertid ikke bare folkerettslig ansvarlig for det som gjøres av organene for staten som sådan, men også for det som gjøres av kommuner og andre offentligrettslige rettsubjekter. 1263 I den grad kommuner og fylkeskommuner utøver myndighet for eksempel innen arealdisponeringen i tradisjonelle samiske områder, som kan få direkte betydning for samiske interesser, er dermed staten ansvarlig for at de opptrer i samsvar med statens folkerettslige forpliktelser, og herunder for at de konsulterer samiske interesser i de tilfellene hvor dette er påkrevd. I realiteten vil dermed plikten etter ILO-konvensjonens artikkel 6 også gjelde for kommuner og fylkeskommuner.
En stat vil også kunne pådra seg folkerettslig ansvar dersom den har lagt offentlig myndighetsutøvelse til private institusjoner og disse institusjonene handler folkerettsstridig. 1264
17.2.2.6 Konsultasjonspliktens subjekter – selvstendige (statlige) rettssubjekter
Det kan også spørres om plikten til å konsultere Sametinget og andre samiske interesser, gjelder for selvstendige rettssubjekter som i kraft av lovgivning eller eierrådighet opptrer på vegne av det offentlige, og som er organisert som statsforetak eller liknende.
Spørsmålet har for Norges del særlig interesse i forhold til Statskog SF som er underlagt offentlig kontroll ved fagstatsrådens rolle under foretaksmøtet og ved at styreflertallet oppnevnes av Landbruks- og matdepartementet, 1265 og som i kraft av eierrådighet disponerer over land og vann i tradisjonelle samiske områder på en måte som kan få direkte betydning for samiske interesser. Spørsmålet kan imidlertid også reises for andre selvstendige rettssubjekter hvor det offentlige har innflytelse og som i kraft av lovgivning eller eierrådighet kan disponere over grunn og ressurser, herunder for Finnmarkseiendommen hvor halve styret velges av Finnmark fylkesting og den andre halvparten av Sametinget.
ILO-organene synes ikke i sin klagepraksis å ha gått eksplisitt inn på spørsmålet om konsultasjonsplikten etter artikkel 6 får anvendelse for slike rettssubjekter. Den foran omtalte Bolivia-saken gjaldt imidlertid utstedelse av konsesjoner til skogsdrift foretatt av det organet som har ansvaret for å administrere skogene i Bolivia. 1266 Det fremgår ikke av uttalelsen om dette er et offentlig organ eller et selvstendig rettssubjekt. Saken viser imidlertid at konsesjoner som utstedes og tiltak som iverksettes i forbindelse med driften av statseide skogs- og utmarksområder kan være omfattet av konsultasjonsplikten i artikkel 6.
I tilfeller hvor statlige organer utøver kontroll over det aktuelle rettsubjektet, kan videre de organene som utøver slik kontroll ha plikt til å konsultere når kontrollen utøves. Det ville dessuten være enkelt for staten å omgå konsultasjonsplikten ved å overføre myndighet fra offentlige organer som er direkte forpliktet etter artikkel 6, til statsforetak eller andre selvstendige rettssubjekter, dersom ikke de sistnevnte institusjonene er omfattet av plikten.
Det har dessuten betydelig interesse at ILOs ekspertkomité i 1995 i en «individual direct request» til den norske regjeringen, med direkte henvisning til omorganiseringen av Direktoratet for statens skoger til statsforetaket Statskog SF, uttaler: 1267
18. In addition to the above considerations, the Committee notes that the former Directorate for State Forests and Land was reorganized in 1993 into the State-owned Land and Forest Company, which is a public corporation, but that this does not alter ownership conditions of land in Finnmark. …. The Committee notes that there is a potential for denial of Sami rights over the lands concerned, particularly if measures taken by the Company are not in accordance with the comments made by the Sami Parliament. The Committee refers to Article 6 of the Convention concerning consultations. It requests the Government to indicate whether such conflicts have arisen and how they have been resolved» (Samerettsutvalgets kursivering).
Når komiteen med henvisning til konsultasjonsforpliktelsen i artikkel 6, fremholder at det kan være «a potential for denial of Sami rights», særlig dersom «the Company» (Statskog) iverksetter tiltak som ikke samsvarer med Sametingets syn, er det nærliggende å forstå dette slik at forpliktelsen også får anvendelse for Statskog SFs disposisjoner som grunneier i tradisjonelle samiske områder. Dette forsterkes av at ILOs ekspertkomité også uttaler: 1268
«The Committee notes also that information has been provided both by the Government and by the Sami Parliament, to the effect that mineral exploration permits have been given to multinational mining companies in the municipality of Finnmark, without the prior consultations required under Article 15 (2). The Committee notes that no licence has yet been issued for mineral extraction and hopes that steps will be taken to bring procedures for granting permits for both exploration and exploitation into conformity with this provision. ... The Committee emphasizes that respect for Articles 15 and 1[6], regarding resource rights and non-encroachment, do not depend on the form of rights recognized under Article 14.»
De tillatelsene som ILOs ekspertkomité viser til, gjaldt tillatelser til leting etter diamanter på Finnmarksvidda som ble utstedt av Statskog Finnmark v/Finnmark Jordsalgskontor i 1994. Diamanter er etter norsk rett ikke-mutbare mineraler som i utgangspunktet tiligger grunneieren. Jordsalgskontorets utstedelse av letetillatelser må følgelig anses som en grunneierdisposisjon og ikke som offentlig myndighetsutøvelse. 1269 Når ekspertkomiteen uttaler at tillatelsene ble utstedt «without the prior consultatations required under Article 15 (2)» er det etter Samerettsutvalgets syn nærliggende å anse dette som en bekreftelse av at forpliktelsen i artikkel 15 (2) også må gjelde for statens grunneierdisposisjoner i tradisjonelle samiske områder, og for det organet som til enhver tid har hånd om disse disposisjonene.
Det er videre ingen grunn til å tro at dette kun gjelder artikkel 15 (2), som inneholder en spesialregulering av konsultasjonsforpliktelsen ved utnytting av ressurser som staten beholder eiendomsretten til i urfolkets tradisjonelle områder. En må anta at også de mer generelle bestemmelsene om konsultasjoner og medvirkning i artikkel 6, 7 og 15 (1), vil få anvendelse for Statskog SFs grunneierdisposisjoner i den utstrekning disse kan få direkte betydning for samiske rettighetshavere eller interesser. Videre må det antas at bestemmelsene om konsultasjoner og deltakelse i forhold selvstendige (offentlige) rettssubjekter, ikke bare gjelder tiltak som Statskog SF iverksetter som grunneier eller i kraft av lovgivning, men også for tiltak iverksatt av liknende selvstendige offentlig eide rettssubjekter gitt at tiltakene kan ha de påkrevde virkningene. Uavhengig av rekkevidden av de aktuelle bestemmelsene, vil det dessuten i disse tilfellene utvilsomt være hensiktsmessig at det konsulteres.
17.2.2.7 Konsultasjonspliktens subjekter – særlig om Stortingets behandling av lovsaker
Mens konsultasjonsplikten gjelder for regjeringen og dens underliggende organer og kommuner og fylkeskommuner, og for selvstendige rettssubjekter som opptrer på vegne av det offentlige, kan det synes mer usikkert om Stortinget har en slik plikt. Riktignok omfatter statens generelle ansvar for folkerettslige pliktbrudd ikke bare handlinger og unnlatelser som er foretatt av statens utøvende makt, men også handlinger og unnlatelser som den lovgivende makten er ansvarlig for. 1270 Videre vil konsultasjonsplikten klart nok gjelde for organer av den ovennevnte typen når de forbereder saker for Stortinget. I rapporten fra arbeidsgruppen som forberedte konsultasjonsavtalen mellom Sametinget og Regjeringen ved Kommunal- og regionaldepartementet, er det imidlertid uttalt at «[s]elv om det ikke foreligger noen plikt, kan det også i gitte situasjoner være naturlig at Stortinget konsulterer». 1271
Arbeidsgruppens synspunkt om at Stortinget ikke vil ha noen plikt til å konsultere, er ikke underbygget rettskildemessig, men kan muligens bygge på en antakelse om at uttrykket «regjeringene» («governments») i artikkel 6 må forstås slik at det bare er regjeringene selv og deres direkte underliggende organer som er forpliktet etter bestemmelsen.
Imidlertid er det staten som sådan som er pliktsubjekt så vel etter ILO-konvensjonen som etter andre folkerettslige pliktbestemmelser, mens regjeringen som statens øverste utøvende makt, vil ha ansvaret for å sørge for at staten i praksis opptrer i samsvar med sine folkerettslige forpliktelser. Det kan derfor være vel så nærliggende å anse henvisningen til regjeringen i artikkel 6 som et uttrykk for at denne ikke bare er ansvarlige for selv å opptre i samsvar med statens folkerettslige forpliktelser, men til å sørge for at andre organer som har myndighet til å fatte beslutninger som kan få direkte betydning for eksempel for samiske lokalsamfunn eller samisk næringsutøvelse, opptrer i samsvar med disse forpliktelsene.
Dette må i alle fall gjelde kommunene og fylkeskommunene, jf. punkt 17.2.2.5, og det er ikke gitt at det ikke også må gjelde Stortinget. Riktignok kan det anføres at regjeringen og Stortinget er sideordnede statsorganer slik at det ikke er naturlig at regjeringen er ansvarlig for at parlamentet oppfyller statens folkerettslige forpliktelser. ILOs praksis tilsier imidlertid at det i alle fall under komitébehandlingen av lovsaker vil gjelde en viss konsultasjonsplikt for vedkommende fagkomité. I den foran omtalte klagesaken mot Ecuador sluttet ILOs styre seg til følgende uttalelse fra den trepartskomiteen som var nedsatt for å undersøke klagen: 1272
«In the Committee’s view, while Article 6 does not require consensus to have been reached in the process of prior consultation, it does stipulate that the peoples involved should have the opportunity to participate freely at all levels in the formulation, implementation and evaluation of measures and programmes that affect them directly, as from the date on which the Convention comes into force in the country.»
Se også ILOs «guide» til konvensjon nr. 169 fra 1996, hvor det er uttalt: 1273
«Article 6 requires governments to establish means enabling these peoples to participate at all levels of decision-making in elective and administrative bodies.»
Retten til å bli konsultert etter artikkel 6 gjelder med andre ord på alle stadier («all levels») av en beslutningsprosess, enten beslutningene treffes i valgte organer («elective … bodies») eller i administrative organer. Når bestemmelsen samtidig viser direkte til lovsaker («legislative measures»), ville det være lite konsistent om konsultasjonsplikten skulle gjelde når en lovsak er under forberedelse i det aktuelle fagdepartementet eller andre underliggende organer, men ikke etter at saken er oversendt fra departementet/regjeringen til behandling i Stortinget.
Også ILOs behandling av Mexicos statsrapport for 2000 tilsier at konsultasjonsplikten gjelder også etter at lovsaker som kan få direkte betydning for urfolket er oversendt statens lovgivende forsamling. ILOs ekspertkomité tok her opp en konstitusjonell reformprosess i Mexico som tok sikte på å styrke urfolksgruppenes rettslige stilling, og hvor disse var konsultert tidligere i prosessen. Ifølge urfolksgruppene ble det imidlertid gjort endringer i grunnlovsforslaget som påvirket dem direkte mens saken ble behandlet i senatet uten at det ble gjennomført ytterligere konsultasjoner. Til dette bemerket ekspertkomiteen: 1274
«The Committee notes the Government’s statement that the Senate heard the views of indigenous peoples when it adopted the reforms in question. Nevertheless, the Committee is aware that the indigenous and workers’ organizations contend that the Senate substantially modified the COCOPA [the Commission for Peace and Reconciliation] initiative without holding adequate consultations with the indigenous peoples of the country on the modifications made by the Senate. The Committee would be grateful if the Government would provide its comments on this matter, as well as on the process of consultation that is being undertaken concerning the application of the reforms.»
Etter at grunnlovsendringene ble vedtatt 14. august 2001, ble saken klaget inn for ILOs styre, i tre separate klager 20. august 2001. 1275 Ved siden av mangelfulle konsultasjoner under behandlingen av grunnlovsforslaget, tar klagene opp generell diskriminering, adgang til domstolene, tvangssterilisering, og situasjonen for barn og omstreifende arbeidere. De tre uttalelsene er praktisk talt like og omhandler de samme urfolksgruppene. Hva som er grunnen til at sakene ikke ble forent til én uttalelse, fremgår ikke klart. Siden de likelydende uttalelsene alle forelå 19. mars 2004, må det imidlertid antas at klagene var gjenstand for felles behandling. I de tre uttalelsene uttaler ILO-organene blant annet: 1276
«95. … The Committee understands that, whilst there was full consultation in accordance with Article 6 of the Convention in drawing up COCOPA’s proposals, during the deliberations in the Senate the opportunities for representatives of indigenous peoples to exercise an influence over the outcome of the debates were significantly reduced. This stems fundamentally from the brevity of the hearings process. The Committee further notes that this is a legislative procedure which does not usually provide for the inclusion of consultations of the kind envisaged by Article 6.
96. With regard to the ratification of the draft constitutional reforms by state legislative authorities, there are yet more doubts as regards the climate of dialogue. The Committee has noted the rapid pace of the constitutional reforms and that the states with a majority indigenous population voted against them.»
I sammendraget av ILO-organenes vurderinger heter det: 1277
«The Committee has had to analyse the long process that led to the adoption of the constitutional reforms. It notes the Government’s efforts during the process of dialogue, which ended on 5 December 2000 with agreement being reached as to the content of the proposed reforms. It believes that during this process the Executive Authority applied Article 6 of the Convention, having regard to the conditions of each country, as laid down in Article 34 of the Convention. It also notes that the way in which the process was conducted before Congress and the state legislatures could have been more in keeping with the intent of the Convention if the criteria used to determine representativity, the form of participation in hearings and the methodology used had been more clearly established. …. Furthermore, [the Committee] acknowledges that both the National Congress and the state legislatures were not unaware of the opinions of the indigenous peoples with respect to the reforms, but were not obliged to accept them. It would have been helpful if they had established a mechanism to try to achieve agreement or consent concerning the measures proposed. It notes the difficulty represented by consultations of general scope, as is the case for a constitutional reform, and of national application, which in this case also affect approximately 10 million indigenous peoples.»
Det antas her, med henvisning til artikkel 34, at det har vært gjennomført konsultasjoner i samsvar med artikkel 6, men uttales at den måten konsultasjonene ble gjennomført på «before Congress and the state legislatures» kunne ha vært i bedre samsvar med konvensjonens formål, og at det ville ha vært nyttig om disse organene hadde etablert en mekanisme for å oppnå «agreement or consent» om de foreslåtte grunnlovsendringene. Det er nærliggende å forstå dette slik at konsultasjonsplikten også gjelder under den lovgivende forsamlingens behandling av lovsaker, i alle fall dersom det på dette stadiet er aktuelt å foreta materielle endringer i det lovforslaget som er lagt frem for denne forsamlingen.
Uttalelsen gir følgelig grunnlag for å anta at konsultasjonsplikten etter artikkel 6 også vil gjelde under Stortingets behandling av lovsaker som kan få direkte betydning for samene, i alle fall dersom det er aktuelt å gjøre materielle endringer i foreliggende lovforslag. Innholdet av plikten vil imidlertid ikke nødvendigvis være det samme på dette stadiet, som tidligere i prosessen, jf. henvisningen til at «consultations of general scope, as is the case for a constitutional reform, and of national application» kan medføre en del (praktiske) vansker.
For øvrig synes Stortingets Justiskomité å ha antatt at konsultasjonsplikten gjaldt for komiteens behandling av finnmarksloven. Under arbeidet med komiteens innstilling ble det gjennomført fire runder med konsultasjoner mellom komiteen og Sametinget og Finnmark fylkesting. I innstillingen bemerker komitéflertallet at «Norges folkerettslige forpliktelse om å konsultere samene … på denne måten [er] tatt inn i Stortingets arbeid». 1278
Det må etter dette legges til grunn at forpliktelsen etter artikkel 6 i prinsippet også må gjelde for Stortingets behandling av lovsaker, forutsatt at sakene kan få direkte betydning for samene som folk eller for samiske lokalsamfunn eller samiske næringer. I saker hvor plikten er oppfylt på de tidligere stadiene av saken, og det ikke er aktuelt at Stortinget endrer det lovforslaget det har til behandling på en måte som kan få «direkte betydning» for samene, er det imidlertid neppe nødvendig at Stortingskomiteen gjennomfører separate konsultasjoner.
17.2.2.8 Konsultasjonsplikten og private tiltakshavere
Det kan også spørres om det gjelder en konsultasjonsplikt for private tiltakshavere som ikke selv utøver statlig virksomhet, men som har fått tillatelse av offentlige myndigheter til å iverksette tiltak som kan få direkte betydning for urfolket. Et tilsvarende spørsmål kan stilles for selskaper som på anbud gjennomfører statlige prosjekter, som for eksempel Mesta som inntil 1. januar 2003 var en del av produksjonsvirksomheten i Statens vegvesen, men som i dag er en privat veientrepenør og «en fri kommersiell aktør i et konkurranseutsatt marked.» 1279
Det rettslige utgangspunktet er at bare staten som sådan, og ikke private rettssubjekter som driver virksomhet på statens territorium, er bundet av folkeretten. 1280 At det gjelder en konsultasjonsplikt for offentlige organer som har myndighet til å utstede tillatelser til private tiltakshavere, og for de offentlige organene som en privat aktør gjennomfører et statlig utbyggingstiltak på vegne av, følger direkte av artikkel 6, jf. punkt 17.2.2.5. Videre er det på det rene at de offentlige organenes konsultasjonsplikt ikke kun gjelder ved forberedelsen og avgjørelsen av enkeltsøknader og om ulike offentlige utbyggingstiltak skal iverksettes, men også ved gjennomføringen og evalueringen av slike tiltak. 1281 Plikten kan dessuten også gjelde ved tiltak som er iverksatt før vedkommende stat ratifiserte ILO-konvensjonen, dersom det etter ratifikasjonen viser seg at de aktuelle tiltakene kan få direkte betydning for urfolket. 1282
Spørsmålet her er imidlertid om det ved siden av myndighetenes konsultasjonsplikt, også gjelder en plikt for de private rettssubjektene som har fått tillatelser til et tiltak eller som gjennomfører et tiltak på statens vegne, om å konsultere urfolket under gjennomføringen av tiltaket, og i det tidsrommet hvor den aktuelle virksomheten pågår.
Brorparten av ILOs klageuttalelser gjelder imidlertid mangelfulle konsultasjoner fra statens side. Dette gjelder også Cerro de Oro-saken mot Mexico og saken mot Colombia som blant annet gjaldt et veiprosjekt i «the indigenous community of Cristianía» og hvor artikkel 6 ble anvendt på tiltak som var iverksatt før statenes ratifikasjon, men hvor virkningene inntrådte i ettertid. 1283 Det samme gjelder Oaxaca-saken mot Mexico fra 2006, hvor ansvaret for det omstridte veiprosjektet lå hos departementet for kommunikasjon og transport. 1284
Uttalelsene kan derfor ikke tas til inntekt for at private rettsubjekter har en direkte konsultasjonsplikt etter artikkel 6. I Alto-Sinú-saken mot Colombia uttrykker imidlertid ILO-organene seg slik at det kan synes som om myndighetene og den private tiltakshaveren må ses under ett hva konsultasjonsplikten angår. 1285 De viser til at det i april 2000 ble inngått en avtale mellom den berørte urfolksgruppen, regjeringen og utbyggeren, 1286 og uttrykker bekymring for at regjeringen og utbyggeren hadde søkt å anspore til konflikter innad i urfolket for å lette gjennomføringen av prosjektet. Med henvisning til at regjeringen og utbyggeren hadde «established separate consultations and negotiations for various groups of the Embera Katío people, er det også uttalt at det i ville vært mer hensiktsmessig med «a single consultation process with all the legitimate authorities of the Embera Katío people.» 1287
I Ecuador-saken anførte klageren at det var en krenkelse av blant annet artikkel 7 og den særlige konsultasjonsregelen ved avhending av urfolks landrettigheter i artikkel 17 (2), at regjeringen hadde tillatt at en privat tiltakshaver avholdt «meetings and signed ‘cooperation agreements’ with individuals and grass-roots organizations», men uten «proper consideration of the matter» fra urfolkets representative institusjoner. I forlengelsen av dette synes klagerne å ha anført at selskapets handlinger var i strid med konvensjonen. ILO-organene fortar imidlertid ingen egentlig vurdering av dette, men viser til artikkel 6 og understreker at «the principle of representativity is a vital component of the obligation of consultation.» 1288
Det kan likevel ikke ut fra dette utledes noen selvstendig plikt for private tiltakshavere og utbyggere til å konsultere de berørte urfolksgruppene. Uttalelsene kan like gjerne anses som et uttrykk for det generelle prinsippet om at statene ikke bare selv må avstå fra å opptre i strid med sine folkerettslige forpliktelser, men også har en plikt til å sørge for at private ikke opptrer på slik en måte at resultatet blir et folkerettsbrudd for staten. 1289 I tilfeller som de foreliggende, ville et forsøk fra private selskaper på å splitte den berørte urfolksgruppen kunne gjøre det vanskeligere for staten å oppfylle sin forpliktelse etter artikkel 6 om å konsultere «in good faith» med urfolkets representative institusjoner.
Selv om private selskaper neppe har noen selvstendig plikt til å konsultere om iverksettelsen av tiltak som de har fått tillatelse til å iverksette i urfolks bruksområder, kan det imidlertid være hensiktsmessig at dette gjøres. Dersom dette skjer, for eksempel under utbygging og gjennomføring av prosjekter som kan få direkte betydning for samiske lokalsamfunn og brukerinteresser, kan imidlertid ILOs uttalelser i Ecuador-saken indikere at det kan være problematisk i forhold til artikkel 6 dersom konsultasjonene ikke gjennomføres med institusjoner eller sammenslutninger som kan anses som representative.
Siden forpliktelsene etter ILO-konvensjon nr. 169 er minimumsforpliktelser, er det heller ikke noe i veien for at norske myndigheter i forbindelse med at det gis tillatelser til utbygginger og andre tiltak i tradisjonelle samiske områder, fastsetter særskilte vilkår som pålegger utbyggere eller andre tiltakshavere å gjennomføre slike konsultasjoner. Myndighetene står også fritt til å gi interne lovregler om dette. Utvalget har derfor drøftet spørsmålet om vilkårsfastsettelse mv. nedenfor i punkt 18.4.9 flg., jf. også punkt 17.5.7.6.
17.2.2.9 På hvilket tidspunkt skal det konsulteres?
Det fremgår av artikkel 6 (1) a at urfolkene skal konsulteres «whenever consideration is being given to legislative or administrative measures». I dette ligger det at det vil måtte finne sted konsultasjoner før tiltakene iverksettes. Dette er også bekreftet av ILOs praksis. I ekspertkomiteens kommentarer til Ecuadors statsrapport for 2003 uttales det for eksempel: 1290
«… Articles 2, paragraphs 1 and 2 (b), 6, 7 and 15, paragraph 2, of the Convention [No. 169] imply the obligation to develop a process of prior consultations with the indigenous peoples of the country before taking measures that might affect them directly» (utvalgets kursivering).
Det er med andre ord tale om en plikt til forutgående («prior») konsultasjoner, før det aktuelle vedtaket treffes. Når det etter artikkel 6 (2) er et krav at konsultasjonene skal gjennomføres «in good faith», og gi urfolket en reell mulighet til å øve innflytelse på innholdet av de aktuelle beslutningene, jf. punkt 17.2.2.12, vil konsultasjonene i praksis måtte gjennomføres noe tid før beslutningene treffes. Det er vanskelig å angi generelt hva som kreves, men i den ene av de to sakene mot Colombia som ILO-organene mottok i 1999 er det uttalt dette til den delen av klagen som gjaldt tildeling til leting etter petroleum: 1291
«… according to Article 6, the consultation must be «prior» consultation, which implies that the communities affected are involved as early as possible in the process, including in environmental impact studies.»
Konsultasjonsplikten inntrer med andre ord på et så tidlig stadium som mulig, og dersom det i forbindelse med et planlagt utbyggingstiltak konsulteres først etter at konsekvensutredningen er gjennomført, kan dette ut fra den siterte uttalelsen være problematisk i forhold til artikkel 6.
Etter å ha gitt en del mer generelle betraktninger om innholdet av konsultasjonsplikten, uttaler ILO-organene noe lenger nede i det samme avsnittet:
«…, as in the present case, meetings or consultations conducted after an environmental licence has been granted do not meet the requirements of Articles 6 and 15(2) of the Convention. For these reasons, the Committee considers that the Government violated the Articles in question by issuing the environmental licences for which Occidental applied in 1995 and 1999 (after the Convention had entered into force in Colombia) without conducting the due process of prior consultation with the peoples affected.»
Å konsultere først etter at utvinningstillatelse, inngrepstillatelse eller liknende er gitt, vil med andre ord være i strid både med ILO-konvensjonens artikkel 6 og med artikkel 15 (2).
Også ved lovvedtak og andre generelle beslutninger må det gjennomføres forutgående konsultasjoner. Konsultasjonene må også i denne relasjonen foregå på et tidspunkt og ha et innhold som gir den eller de berørte urfolksgruppene en reell mulighet til å påvirke beslutningene. Skulle for eksempel departementet fremme en odelstingsproposisjon for Stortinget dagen etter at endringsforslagene er presentert for de samiske interessene som endringene vil kunne få direkte betydning for, vil dette normalt være for sent til å oppfylle kravet om at konsultasjonene skal være reelle og foregå «in good faith».
ILOs praksis og uttalelser viser videre at det i tillegg til forutgående konsultasjoner, om behovet tilsier det også skal gjennomføres konsultasjoner under saksbehandlingen i de besluttende organene frem til saken er avgjort, og også i etterkant angående virkningene av iverksatte utbyggingstiltak mv. Se blant annet den i punkt 17.2.2.7 siterte uttalelsene fra klagesaken mot Ecuador, og ILOs «guide» til konvensjon nr. 169 fra 1996 hvor det fremgår at konsultasjonsplikten gjelder på alle stadier av en beslutningsprosess, og også de etterfølgende virkningene av et tidligere iverksatt tiltak.
At konsultasjonsplikten kan gjelde også i forhold til ettervirkningene av tidligere gjennomførte tiltak, fremkommer også av Oaxaca-saken mot Mexico fra 2006. ILO viser her til at informasjon om de konsultasjonene som ble iverksatt etter at forholdet i 2002 var klaget inn for ILO, «could be material to this case in terms of whether it has been applied, or will be applied in the future, in the event of repercussions from the highway construction work.» 1292
Konsultasjonsplikten i forhold til et tiltaks virkninger er dessuten ikke begrenset til virkninger av tiltak som ble iverksatt etter konvensjonens ikrafttredelse eller etter tidspunktet for statens ratifikasjon av denne. Plikten gjelder også for virkninger av tidligere iverksatte tiltak som fortsatt har virkninger etter ikrafttredelsen/ratifikasjonen. Se blant annet Cerro de Oro-saken mot Mexico, omtalt foran i punkt 17.2.2.2, hvor ILOs trepartskomité uttalte dette med henvisning til en vannkraftutbygging som ble gjennomført i årene mellom 1972 og 1974, nesten 20 år forut for Mexicos ratifikasjon. 1293
For et lovvedtak vil plikten dermed gjelde når saken utredes og når den behandles i fagdepartementet og eventuelt i stortingskomiteen. Når saken utredes, kan plikten for eksempel oppfylles ved at Sametinget eller aktuelle samiske brukergrupper gis representasjon i lovutvalget og gjennom møter mellom utvalget og representanter for relevante samiske interesser. På departementsstadiet vil det trolig være mest praktisk at plikten oppfylles gjennom møter med og utveksling av skriftlig materiale mellom departementet og Sametinget og andre berørte samiske interesser. Skulle det også være aktuelt med konsultasjoner under stortingsbehandlingen, vil plikten trolig også her kunne oppfylles gjennom særskilte møter.
Også ved enkeltvedtak og andre administrative tiltak vil konsultasjonsplikten gjelde både mens saken er i den innledende fasen, og mens den er til behandling i vedtaksorganet. I slike tilfeller kan det trolig være praktisk at det i den grad behovet tilsier det, avholdes særskilte møter og utveksles skriftlig materiale mellom det organet som forbereder saken og som eventuelt har beslutningsmyndighet, og Sametinget og andre aktuelle samiske interesser.
Konsultasjonsplikten angående virkningene av tidligere gjennomførte tiltak, kan blant annet bestå i at representanter for samiske interesser får delta i evalueringen av virkningene av aktuelle utbyggingstiltak for lokalsamfunn og næringer. Det vil ellers trolig ofte være vanskeligere, i alle fall på kort sikt, å kartlegge virkningene av lovgivning, enn virkningene av konkrete utbyggingstiltak. Også i denne relasjonen vil imidlertid konsultasjonsplikten gjelde.
17.2.2.10 Kravet til «appropriate procedures» –generelt
Ifølge artikkel 6 (1) a) skal regjeringene konsultere urfolkene ved hensiktsmessige ordninger («appropriate procedures»). Artikkel 6 (1) b) hvoretter statene plikter å etablere virkemidler for å lette urfolkets deltakelse i beslutningsprosessene, gir en viss veiledning om hva som ligger i dette. Se også artikkel 6 (2) som gir visse retningslinjer for gjennomføringen av og hensikten med konsultasjonene. Ordlyden gir imidlertid få holdepunkter om hva som kreves med hensyn til konsultasjonens innhold og omfang, men uttrykket «appropriate procedures» er imidlertid noe utdypet i praksis. I de tre 2004-sakene mot Mexico uttaler ILO blant annet: 1294
«…, the appropriate procedure is that which creates favourable conditions for achieving agreement or consent to the proposed measures, independent of the result obtained. That is to say, the expression «appropriate measures» should be understood with reference to the aim of the consultation, namely to achieve agreement or consent. It is not necessary, of course, for agreement or consent to be achieved.»
Det fremgår også av andre klagesaker at det ikke er noe krav at konsultasjonene skal lede til enighet om eller tilslutning til det planlagte tiltaket. Både i Ecuador-saken og i de to sakene mot Colombia som ble avgjort 14. november 2001, er det (med noe ulik ordbruk) uttalt: 1295
«… although Article 6 does not require that consensus be reached in the consultation process, it does envisage that the peoples concerned should have an opportunity to participate freely at all levels in the formulation, application and evaluation of measures and programmes that directly affect them.»
ILOs praksis viser at vurderingen av hvor omfattende konsultasjoner som må gjennomføres i det enkelte tilfellet, blir foretatt i lys av at hensikten med å konsultere er å oppnå enighet om eller tilslutning til det planlagte tiltaket. Konsultasjonene må ha et innhold og omfang som gjør at de er et egnet virkemiddel til dette. Hva som kreves vil variere fra sak til sak. I 1999-saken mot Colombia som blant annet gjaldt tillatelser til petroleumsvirksomhet, heter det: 1296
«… the concept of consultation with the indigenous communities that might be affected with a view to exploiting natural resources must encompass genuine dialogue between the parties, involving communication and understanding, mutual respect and good faith, and the sincere desire to reach a consensus. A meeting conducted merely for information purposes cannot be considered as being consistent with the terms of the Convention» (Samerettsutvalgets kursivering).
Begrepet «konsultasjoner» forutsetter med andre ord at det må være en reell dialog mellom myndighetene og urfolksgruppen. Et enkelt informasjonsmøte vil dermed som regel ikke være tilstrekkelig. 1297 I Ecuador-saken uttrykker ILO-organene seg på omtrent samme måte: 1298
«The Committee considers that the concept of consulting the indigenous communities that could be affected by the exploration or exploitation of natural resources includes establishing a genuine dialogue between both parties characterized by communication and understanding, mutual respect, good faith and the sincere wish to reach a common accord. A simple information meeting cannot be considered as complying with the provisions of the Convention» (Samerettsutvalgets kursivering).
Artikkel 6 legger dermed opp til en prosess hvor partene må møtes med sikte på å komme til enighet om det planlagte tiltakets innhold og utforming, og hvor det må foregå en reell dialog basert på gjensidig respekt og utveksling av synspunkter. Er disse kravene oppfylt, vil det ikke nødvendigvis måtte avholdes en serie møter, for så vidt som konsultasjonene etter artikkel 6 (2) skal gjennomføres på en måte som er tilpasset forholdene i hver enkelt sak, jf. nedenfor i punkt 17.2.2.12. I praksis vil det imidlertid trolig ofte kreves mer enn ett enkelt høringsmøte eller liknende for at konsultasjonsplikten skal være oppfylt.
17.2.2.11 Særlig om kravet til «appropriate procedures» i lovsaker
I de tre klagesakene mot Mexico fra 2004, uttaler ILO-organene seg slik om den gjennomførte høringsprosessen, hvor det blant annet var avholdt ulike seminarer og offentlige høringer: 1299
«The Committee observes that these hearings were only carried out once with each sector, person or organization, and that this was not a process in which persons or organizations who had the opportunity to be heard were able, as well as being heard, to have a genuine exchange where there was the continuity and time for there to be at least the possibility of reaching an agreement. Even in the case of the CNI [the Indgenous National Congress] and the EZLN [the Zapatista National Liberation Army], which, according to the Government, enjoy national representativity, the Committee notes that they were only listened to on one single occasion, on 23 March 2001, which would seem insufficient in order for there to be the possibility of reaching an agreement.»
Uttalelsen viser at konsultasjonene også ved lovforberedelse må gi grunnlag for reell utveksling av synspunkter. Det må være tilstrekkelig tid og kontinuitet i konsultasjonene til at det er en reell mulighet for å oppnå enighet. Avgjørende for om forpliktelsen er overholdt vil også i denne relasjonen være om konsultasjonene har en form og et innhold og omfang som gjør dem til et egnet redskap for å oppnå enighet om eller tilslutning til det planlagte tiltaket.
Innholdet i kravet vil variere fra sak til sak, men i sakene mot Mexico antok ILO at en enkelt høring ikke var tilstrekkelig. Med henvisning til at det var gjennomført en serie med «hearings, activities and consultations between 12 March and 4 April 2001», uttalte de også at «the small amount of time allocated by the Congress to reach a decision on the reforms limited the possibilities for obtaining a consensus.» 1300 Dette er utdypet på følgende måte: 1301
«The Committee understands that, whilst there was full consultation in accordance with Article 6 of the Convention in drawing up COCOPA’s proposals, during the deliberations in the Senate the opportunities for representatives of indigenous peoples to exercise an influence over the outcome of the debates were significantly reduced. This stems fundamentally from the brevity of the hearings process. The Committee further notes that this is a legislative procedure which does not usually provide for the inclusion of consultations of the kind envisaged by Article 6.»
I disse sakene hadde for øvrig klagerne skissert hvordan konsultasjonene burde ha vært gjennomført for å kunne anses som tilstrekkelige. Blant annet skulle myndighetene på forhånd ha stilt opp objektive, rimelige og verifiserbare kriterier for hvem som skulle anses som representative for de anslagsvis 10 prosent av Mexicos befolkning som reformene gjaldt. På basis av disse kriteriene skulle de føderale myndighetene ha konsultert representative urfolksinstitusjoner på nasjonalt nivå, og delstatsmyndighetene ha konsultert representative grupper innenfor sine respektive områder. 1302 Til dette bemerket ILO-organene: 1303
«95. The characteristics described by the complainants of the manner in which the consultations envisaged under Article 6 of the Convention should be carried out certainly constitute a model which it would be desirable to apply, but the requirements contained in the Convention do not enter into such detail. …
…
106 … Everything appears to indicate that the views of the complainants as to what would constitute full consultation would, to all appearances, have given rise to a more complete set of consultations, which is why it is appropriate to recall them here as pertinent proposals as to how consultations should be carried out in other similar situations. Nevertheless, the Committee cannot conclude that such a list of «best practices» is actually required by the Convention, even though they would have constituted an excellent way of applying fully the principles established in Article 6.»
Det går med andre ord en grense for hvilke konkrete krav til konsultasjonens innhold og omfang som kan utledes av artikkel 6. Imidlertid er det ikke noe i veien for at statene går lenger i å konsultere enn det som følger av «minstekravene» i artikkel 6. Tvert i mot vil det ofte være ønskelig at de gjør det. Jo mer mangesidige og komplette konsultasjoner som gjennomføres i det enkelte tilfellet, jo bedre vil den enkelte stat kunne oppfylle sine forpliktelser, og jo bedre vil formålet med bestemmelsene om konsultasjonsplikt bli realisert.
I de tre sakene mot Mexico viser ILO-organene også til artikkel 34 og uttaler: 1304
«… [The Committee] believes that during [the process of dialogue, which ended on 5 December 2000 with agreement being reached as to the content of the proposed reforms] the Executive Authority applied Article 6 of the Convention, having regard to the conditions of each country, as laid down in Article 34 of the Convention.»
Også saken mot Colombia som blant annet gjaldt spørsmålet om mangelfulle konsultasjoner under utarbeidelsen av forordning 1320:98 om konsultasjoner, har uttalelser av interesse for konsultasjonspliktens innhold. Det var avholdt tre møter med representanter for landets urfolksorganisasjoner etter at forordningen var kunngjort. Med henvisning til at det etter forordningens punkt 21 skulle avholdes møter med urfolksgruppene etter kunngjøringen for å «obtain from them any observations and corrections which might be introduced into the prior consultations processes established under the present Decree», uttaler ILO-organene: 1305
«…The Committee also notes that section 21 provides for «participation meetings» after the promulgation of the Decree, which could not replace the process of prior consultation in which the peoples affected could participate actively in the development of the consultation process. Given that Article 6 of the Convention implies the obligation of ratifying States to consult indigenous peoples before the adoption or promulgation of any legislative measure that may affect them directly, the Committee considers that issuing Decree No. 1320 without prior consultation was not compatible with the Convention.»
Selv om det var lagt opp til at urfolkets organisasjoner i ettertid skulle kunne foreslå endringer i og øve innflytelse på forordningens innhold, var dette ikke tilstrekkelig til å oppfylle kravene i artikkel 6, når det ikke også var lagt opp til forutgående konsultasjoner. Etter også å ha vist til enkelte andre avsnitt i forordningen, konkluderer ILO-organene på følgende måte: 1306
«For the reasons given above, the Committee considers that the process of prior consultation, as provided for in Decree No. 1320, is not consistent with Articles 2, 6, 7 and 15 of the Convention. The adoption of rapid decisions should not be to the detriment of effective consultation for which sufficient time must be given to allow the country’s indigenous peoples to engage their own decision-making processes and participate effectively in decisions taken in a manner consistent with their cultural and social traditions. Although the Committee does not claim that these traditions are the only ones that can serve as a basis for consultations in accordance with the Convention, it does consider that if they are not taken into consideration, it will be impossible to meet the fundamental requirements of prior consultation and participation.»
Det er i denne sammenhengen ikke uten interesse at Justisdepartementet antok at de konsultasjonene en hadde hatt med Sametinget og Finnmark fylkesting under utarbeidelsen av forslaget til finnmarkslov i Ot prp. nr. 53 (2002 – 2003) var tilstrekkelige til å oppfylle konsultasjonsplikten i konvensjonens artikkel 6 (1) bokstav a), jf. artikkel 6 (2). En antok også at den foreslåtte forvaltningsordningen for Finnmark ville oppfylle kravene i artikkel 6 (1) bokstav b) om urfolks rett til deltakelse i beslutningsprosesser. 1307 Etter at forslaget ble lagt frem, ble imidlertid især holdbarheten av det førstnevnte synspunktet trukket i tvil. 1308
ILOs ekspertkomité vier dette spørsmålet atskillig plass i sine kommentarer til Norges statsrapport for 2003. Under henvisning til Sametingets og den norske regjeringens uenighet om hvorvidt konsultasjonsforpliktelsen i artikkel 6, jf. også artikkel 7, ble oppfylt under utarbeidelsen av Ot. prp. nr. 53 (2002 – 2003) uttaler komiteen blant annet: 1309
«The process of consultation has been going on in good faith for many years, but it is apparent that the frustration over the failure to reach agreement led to a breakdown in the communications. Whether or not the Government considered that it was still negotiating in good faith as of 2001, the Sami Parliament did not feel that true consultations were still going on. In the light of the differing interpretations of what was occurring, the Committee cannot be sure whether the consultations at this time remained open to the Sami Parliament being able to influence their outcome; it is apparent that there was a breakdown in confidence between the two sides, though sporadic consultations were still being held in a different form from previously.»
Uttalelsen viser at ILOs ekspertkomité med grunnlag i den foreliggende uenigheten mellom Sametinget og regjeringen, er i tvil om hvorvidt de konsultasjonene som ble avholdt under arbeidet med Ot. prp. nr. 53 (2002 – 2003) var tilstrekkelige til å gi Sametinget muligheten til å øve innflytelse på utfallet av konsultasjonene, og dermed på utformingen av lovforslaget. Selv om komiteen ikke konkluderer med at det på dette stadiet i lovarbeidet forelå et brudd på konsultasjonsplikten, lar den spørsmålet stå åpent, og oppfordrer partene til å:
«renew discussions on the disposition of land rights in Finnmark, in the sprit of dialogue and consultation embodied in Articles 6 and 7 of Convention No. 169.»
Som kjent ble denne oppfordringen fulgt, med den følge at det et omforent forslag til finnmarkslov ble vedtatt i juni 2005. Uttalelsen fra komiteen understreker ellers at det er et krav etter artikkel 6, jf. artikkel 7, at konsultasjonene må være reelle og gi representantene for de samiske interesser en reell mulighet til å øve innflytelse på sakens utfall.
17.2.2.12 Særlig om artikkel 6 (2)
Også artikkel 6 (2) om at konsultasjonene skal foregå med god vilje, i former som er tilpasset forholdene og med sikte på å oppnå enighet om eller tilslutning til de foreslåtte tiltakene, gir visse føringer for fastleggelsen av konsultasjonspliktens innhold i det enkelte tilfellet.
I kravet om at konsultasjonene skal foregå med god vilje («in good faith») ligger det blant annet at konsultasjonene skal gjennomføres med gjensidig respekt for partenes interesser, verdier og behov. Dette må blant annet innebære at myndighetene ved gjennomføringen av konsultasjonene må gi de deltakende urfolksrepresentantene relevant og fullstendig informasjon som presenteres på en forståelig måte. 1310 Uten slik informasjon kan formålet med konsultasjonene om at det skal oppnås enighet om eller tilslutning til de planlagte tiltakene basert på fullt og informert samtykke vanskelig realiseres.
I kravet om god vilje ligger det også at de deltakende urfolksrepresentantene vil måtte gis tilstrekkelig tid til å sette seg inn i innholdet og rekkevidden av de forslagene som er gjenstand for konsultasjoner. Det vil også måtte etableres et konsultasjonsklima som er basert på gjensidig tillit. I de tre 2004-sakene mot Mexico er det blant annet uttalt: 1311
«96. With regard to the ratification of the draft constitutional reforms by state legislative authorities, there are yet more doubts as regards the climate of dialogue. The Committee has noted the rapid pace of the constitutional reforms and that the states with a majority indigenous population voted against them.
…
107. Finally, the Committee considers that the climate of confrontation, violence and lack of mutual trust stopped the consultations from being conducted more productively. It is imperative in all consultations to establish a climate of mutual trust, but all the more so with respect to indigenous peoples, given their lack of trust in state institutions and their feeling of marginalization, both of which have their origins in extremely old and complex historic events, and both of which have yet to be overcome.»
Som et eksempel på et tilfelle hvor konsultasjonene ikke ble gjennomført «med god vilje» kan nevnes Cerro de Oro-saken mot Mexico. Det fremgår av uttalelsen at to av urfolkets representanter i konsultasjonsprosessen, Juan og Marcos Zamora González, ble arrestert i mai 1997 etter et møte med representanter for regjeringen, anklaget for året før å ha utsatt en av myndighetenes deltakere i prosessen for ulovlig frihetsberøvelse. 1312
I Alto Sinú-saken mot Colombia, uttrykker ILO-organene bekymring («concern») fordi en talsmann for urfolket, Lucindo Domicó Cabrera, ble myrdet i april 1999 og at «similar criminal acts continued to occur throughout 2001, in particular the abduction and disappearance on 2 July 2001 of the traditional leader Kimy Domicó Pernía.» 1313 Mens volden i denne saken ble utøvd av paramilitære grupper utenfor myndighetenes kontroll, uttrykker ILO-organene i den andre klagesaken mot Colombia som de har behandlet, og som blant annet gjaldt utvinning av petroleum, bekymring for vold utøvd i regi av statens maktapparat: 1314
«The Committee wishes to express its concern at the information received from … reliable sources suggesting the repeated use of force against the U’wa community by government soldiers and police.»
Etter artikkel 6 (2) skal konsultasjonene også være « appropriate to the circumstances». Dette kan synes å overlappe kravet i artikkel 6 (1) a) om at konsultasjonene skal skje gjennom «appropriate procedures», jf. punkt 17.2.2.10 og 17.2.2.11. Foruten at konsultasjonene skal gjennomføres ved hensiktsmessige prosedyrer, ligger det imidlertid i dette at de også må være tilpasset forholdene i hver enkelt sak. I ILOs manual fra 2003 er det om dette uttalt: 1315
«For consultation to be ‘appropriate’ it must meet the requirements of each specific situation, and must be meaningful, sincere and transparent. For instance, in the case of [a] proposed highway, it is not sufficient to talk to a few village members only. A closed meeting with selected persons who do not represent the majority view is not «true» consultation.»
Staten må med andre ord legge opp til en effektiv og aktiv medvirkning i saksbehandlingen fra de aktuelle samiske interessene, hvor de konsultasjonene som iverksettes må tilpasses forholdene i den konkrete saken. Tilsier denne at også andre samiske interesser enn Sametinget må konsulteres, er dette et krav. Det vil ellers bero på forholdene i den enkelte saken om det skal avholdes felles eller separate konsultasjoner med de ulike interessene.
I artikkel 6 (2) er det også poengtert at formålet/hensikten med å iverksette konsultasjoner er å oppnå enighet om eller tilslutning til(«achieving agreement or consent») de planlagte tiltakene. I Alto Sinú-saken mot Colombia, utdyper ILO-organene dette slik: 1316
«In the opinion of the Committee, while Article 6 does not require consensus to be obtained in the process of prior consultation, it does provide that the peoples concerned should have the possibility to participate freely at all levels in the formulation, implementation and evaluation of programmes that affect them directly.»
I saken Colombia som blant annet gjaldt letetillatelser etter petroleum, er det uttalt: 1317
«The Committee recalls that, during the adoption of Article 6 of the Convention …, the Office had not intended to suggest that the consultations would have to result in the obtaining of agreement of those being consulted, but rather to express an objective for the consultations. …
… In the Committee’s view, although Article 6 does not require that consensus be reached in the consultations process, it does envisage that the peoples concerned should have an opportunity to participate freely at all levels in the formulation, application and evaluation of measures and programmes that directly affect them…»
Det er dermed, som fremholdt foran, ikke noe krav om at konsultasjonene må lede frem til enighet eller tilslutning. Konsultasjonene skal imidlertid gjennomføres med dette målet for øyet, og det er et krav at urfolksgruppen har kunnet delta fritt på alle nivåer i utformingen, iverksettelsen og evalueringen av tiltak som (kan) påvirke dem direkte. Herunder må den få tilgang på all relevant informasjon om det planlagte tiltaket. Uten slik informasjonstilgang vil den ikke fritt kunne delta i konsultasjonene. Selv om konvensjonen ikke gir «indigenous … peoples the right to veto», 1318 er det dermed klart nok tale om en reell innflytelse for urfolket.
17.2.3 ILO 169 artikkel 7 – rett til deltakelse
17.2.3.1 Innledning
ILO-konvensjonens artikkel 7 har, som fremholdt ovenfor, hatt atskillig betydning for ILO-organenes konkretisering av innholdet i statenes konsultasjonsplikt. Bestemmelsen lyder slik:
«1. The peoples concerned shall have the right to decide their own priorities for the process of development as it affects their lives, beliefs, institutions and spiritual well-being and the lands they occupy or otherwise use, and to exercise control, to the extent possible, over their own economic, social and cultural development. In addition, they shall participate in the formulation, implementation and evaluation of plans and programmes for national and regional development which may affect them directly.
2. The improvement of the conditions of life and work and levels of health and education of the peoples concerned, with their participation and co-operation, shall be a matter of priority in plans for the overall economic development of areas they inhabit. Special projects for development of the areas in question shall also be so designed as to promote such improvement.
3. Governments shall ensure that, whenever appropriate, studies are carried out, in co-operation with the peoples concerned, to assess the social, spiritual, cultural and environmental impact on them of planned development activities. The results of these studies shall be considered as fundamental criteria for the implementation of these activities.
4. Governments shall take measures, in co-operation with the peoples concerned, to protect and preserve the environment of the territories they inhabit.»
Etter artikkel 7 (1) skal urfolket ha rett til å vedta sine egne prioriteringer, blant annet for utviklingsprosessen for de landområdene de lever i eller bruker, og så langt som mulig ha kontroll med sin egen økonomiske, sosiale og kulturelle utvikling. Videre skal det delta i utforming, gjennomføring og evaluering av planer og programmer for nasjonal og regional utvikling, som vil kunne påvirke dem direkte. Bestemmelsen har dermed visse fellestrekk med SP artikkel 1 om folkenes selvbestemmelsesrett, hvor det blant annet fremgår at alle folk har rett til fritt å fremme sin egen økonomiske, sosiale og kulturelle utvikling.
Artikkel 7 (1) innebærer således etter ordlyden noe annet, og i enkelte relasjoner noe mer, enn konsultasjonsregelen i artikkel 6. Bestemmelsen gir uttrykk for et prinsipp om urfolks deltakelse i beslutningsprosesser i saker som angår dem. Ved siden av prinsippet om konsultasjoner, er dette prinsippet betegnet som «another fundamental principle of the convention.» 1319 Det er imidlertid nær sammenheng mellom prinsippene. Et sentralt element i deltakelsesretten er nettopp at urfolket konsulteres. Praksis viser også at ILO-organene anser konsultasjoner som et virkemiddel for å oppfylle deltakelsesretten. 1320
En rett til deltakelse kan likevel gi andre, og tidvis kanskje bedre, muligheter til å øve innflytelse på innholdet og gjennomføringen av ulike tiltak, enn en rett til å bli konsultert. ILOs manual fra 2003 angir «consultation» og «participation» som to ulike stadier i de beslutningsprosessene hvor urfolk skal involveres. Urfolket skal for det første bli «consulted about development projects and programmes». For det andre skal det «participate in the design, implementation and evaluation of such projects and programmes». 1321
Det kan dermed synes som om retten til å bli konsultert inntrer når tiltakene er på planleggingsstadiet. Deltakelsesretten synes å inntre på et senere stadium i forhold til den mer konkrete utformingen, gjennomføringen og evalueringen av tiltakene, og forutsetter en mer aktiv deltakelse fra urfolkene enn retten til å bli konsultert. Som det vil bli redegjort for i punkt 17.2.3.2, jf. også foran i punkt 17.2.2.9, er imidlertid artikkel 6 i praksis tolket slik at den også omfatter konsultasjoner under gjennomføringen og evalueringen av ulike tiltak.
17.2.3.2 Forholdet mellom artikkel 7 og artikkel 6
ILOs praksis viser at artikkel 6 og 7 må tolkes i lys av hverandre, og da særlig slik at artikkel 7 har vært et moment for å klarlegge innholdet i og i noen grad utvide rekkevidden av artikkel 6. I sin uttalelse til Norges statsrapport for 2003 oppfordrer for eksempel ILOs ekspertkomité regjeringen og Sametinget om å fortsette diskusjonen om reguleringen av landrettigheter i Finnmark, «in the spirit of dialogue and consultation embodied in Articles 6 and 7». 1322
Sammenhengen mellom artikkel 6 og 7 er også understreket i flere klagesaker. I Ecuador-saken som ble avgjort 14. november 2001 uttales det for eksempel: 1323
«The requirement of consulation should be considered in the light of the fundamental principle of participation, set forth in Article 7 (1) and (3), …»
Det går imidlertid ikke frem av uttalelsen hvilken betydning dette får for tolkningen av artikkel 6. Dette kommer derimot klarere frem i de to klagesakene mot Colombia som ble avgjort samme dag som Ecuador-saken. Alto Sinú-saken gjaldt manglende konsultasjoner i forbindelse med en vannkraftutbygging. ILO-organene fant at det var i strid med artikkel 6 og 15 (2) at urfolket ikke ble konsultert før inngrepet ble iverksatt. Etter å ha vist til at hensikten med artikkel 6 ikke er at konsultasjonene skal lede frem til enighet om eller tilslutning til et tiltak, men heller å «express an objective for the consultations», uttaler de: 1324
«However, the Committee considers that the requirement of prior consultation should be considered in the light of one of the fundamental principles of the Convention as expressed in Article 7, paragraphs 1 and 3,…»
Etter å ha sitert disse bestemmelsene og artikkel 15 fremholder ILO-organene videre: 1325
«In the opinion of the Committee, while Article 6 does not require consensus to be obtained in the process of prior consultation it does provide that the peoples concerned should have the possibility to participate freely at all levels in the formulation, implementation and evaluation of measures and programmes that affect them directly.»
Passusen om at vedkommende folk skal kunne delta i «the formulation, implementation and evaluation …», er hentet fra artikkel 7 (1) siste setning. ILO-organene har dermed i realiteten innfortolket denne delen av artikkel 7 i artikkel 6 og klargjort at den ikke bare gir rett til forutgående («prior») konsultasjoner, men også rett til konsultasjoner og deltakelse ved iverksettelsen, gjennomføringen og evalueringen av tiltakene.
Også i den andre saken mot Colombia, uttaler ILO-organene at artikkel 6 om «prior consultation should be considered in the light of … Article 7, paragraphs 1 and 3», og at: 1326
«... although Article 6 does not require that consensus be reached in the consultation process, it does envisage that the peoples concerned should have an opportunity to participate freely at all levels in the formulation, application and evaluation of measures and programmes that directly affect them».
I den delen av denne saken som gjaldt veiarbeidene i Cristianía-reservatet anvendes også artikkel 7 (1) og (2) som momenter ved tolkningen av statens konsultasjonsforpliktelser etter artikkel 6. Med henvisning til at det var inngått kontrakt om utføringen av de omstridte veiarbeidene før Colombia ratifiserte konvensjon, men at veiarbeidene fortsatte etter denne datoen, uttaler trepartskomiteen med tilslutning fra ILOs styre: 1327
«… the Government had an obligation to consult the community affected by it from the date on wich the Convention entered into force onwards, in particular with regard to the provisions of Article 7 (1) and (2) of the Convention, in order to allow the community to participate in its own economic, social and cultural development. In this regard, the Committee notes that, while the project was approved before the Convention came into force in Colombia, the work was still in progress at that time. Consequently, … the Government had an obligation to consult the peoples concerned on the completion of the work…».
Her brukes dermed artikkel 7 (1) og (2), som blant annet har formuleringer om at urfolket så langt som mulig skal ha kontroll med «its own economic, social and cultural development», og om at dets deltakelse «shall be a matter of priority in plans for the overall economic development of areas they inhabit», for å utvide rekkevidden av konsultasjonsplikten. Plikten gjelder ikke bare ved tiltak som planlegges og tillates iverksatt etter at vedkommende stat ble rettslig bundet av konvensjon nr. 169, men også ved gjennomføringen av tiltak som ble tillatt iverksatt før dette tidspunktet, dersom gjennomføringen kan få direkte betydning for urfolket.
Også Oaxaca-saken mot Mexico illustrerer sammenhengen mellom artikkel 6 og 7: 1328
«The Committee recalls that, in accordance with Article 6, governments shall consult those communities likely to be affected directly, in order in accordance with Article 7 of the Convention, to allow them to participate in their own development and in particular to ensure that «studies are carried out, in co-operation with the peoples concerned, to assess the social, spiritual, cultural and environmental impact on them» (Article 7(3)) and to «take measures, in co-operation with the peoples concerned, to protect and preserve the environment» [Article 7 (4)]…» (Samerettsutvalgets kursiveringer).
ILO-organene anser med andre ord konsultasjoner med de direkte berørte urfolksgruppene etter artikkel 6 som et virkemiddel for å oppfylle deres deltakelsesrett etter artikkel 7. Denne deltakelsesretten gjelder ikke bare urfolkets utvikling i sin alminnelighet, men er særlig viktig når det gjelder å klarlegge hvilke sosiale, åndelige, kulturelle og miljømessige konsekvenser de aktuelle tiltakene kan ha for urfolket, og med sikte på å iverksette tiltak for å beskytte og bevare miljøet i de aktuelle områdene, jf. henvisningene til artikkel 7 (3) og 7 (4).
I uttalelsen fremholder ILO-organene også at de ser positivt på at regjeringen i 2003 og 2004 hadde iverksatt visse tiltak for å fremme urfolkets deltakelse i beslutningsprosessene, og uttrykker et håp om at disse nye mekanismene vil: 1329
«take into account the requirements contained in Articles 6 and 7 of the Convention and that it will contribute to promoting real participation by the indigenous peoples in development plans and projects in the future.»
På grunn av manglende informasjon om situasjonen før klagen ble innlevert i 2002, anså imidlertid ILO-organene seg ikke i stand til avgjøre om det i dette tidsrommet hadde vært konsultert. For å kunne ta stilling til dette måtte man ha detaljert informasjon om: 1330
«… the studies carried out, in cooperation with the peoples concerned, to assess the social, spiritual, cultural and environmental impact (Article 7(3)) on them of the activities for the construction and/or repair and/or upgrade of the Oaxaca-Isthmus-Huatulco highway, and on the measures taken, in cooperation with the peoples concerned, to protect and preserve the environment of the territories they inhabit (Article 7(4)). Furthermore, it is essential that such studies should precede development activities, in accordance with Article 6 of the Convention, because Article 7(3) requires that: «The results of these studies shall be considered as fundamental criteria for the implementation of these activities.»
For å komplettere bildet av hvilken betydning artikkel 7 har hatt ved tolkningen av artikkel 6, må det også nevnes at ILO-organene i den delen av klagesaken mot Colombia som gjelder letetillatelsene etter petroleum i U’wa-territoriet, bruker artikkel 7 (1) som et moment i vurderingen av i hvilke områder artikkel 6 får anvendelse og av hvilke tiltak bestemmelsen gjelder for. Etter å ha vist til regjeringens anførsler om at de aktuelle tillatelsene ikke ville påvirke de involverte urfolkssamfunnene, uttaler trepartskomiteen med styrets tilslutning: 1331
«… the Convention does not cover merely the areas occupied by indigenous peoples, but also «the process of development as it affects their lives … and the lands that they occupy or otherwise use.»
Regjeringens anførsler ble således avvist, og ILO-organene la til grunn at artikkel 6 og 15 (2) var krenket fordi regjeringen i dette tilfellet hadde utstedt letetillatelsene «without conducting the due process of prior consultation with the peoples affected.» 1332
17.2.3.3 En felles forpliktelse om konsultasjoner og deltakelse
Gjennomgangen av praksis viser at artikkel 7 har bidratt til å utvide rekkevidden av artikkel 6 i forhold til ordlyden, blant annet når det gjelder spørsmålet om når det skal konsulteres (ikke bare på overveielsesstadiet, men også senere) og hvilke tiltak konsultasjonsplikten gjelder for (også tiltak som ble tillatt iverksatt før staten ble bundet av konvensjonen dersom tiltakene har virkninger som inntrer etter dette tidspunktet). Artikkel 7 har også klargjort at det geografiske virkeområdet for forpliktelsen i artikkel 6 ikke bare gjelder i områder hvor urfolket er den dominerende folkegruppen, men også der urfolkets bruk ikke er enerådende eller dominerende, og ved tiltak som har virkninger for bruken av disse områdene.
Det er også klarlagt at konsultasjoner er et essensielt virkemiddel i gjennomføringen av den generelle deltakelsesretten for urfolk som er regulert i artikkel 7 (1), og herunder den deltakelsesretten som gjelder når det foretas utredninger av sosiale, åndelige, kulturelle og miljømessige konsekvenser av tiltakene for urfolkssamfunnene og iverksettes tiltak for å bevare miljøet i urfolkets bosetningsområder, jf. artikkel 7 (3) og 7 (4).
Det kan etter dette synes mer fruktbart å anse urfolks rett til konsultasjoner og deltakelse som utslag av en felles forpliktelse, enn å bruke tid på å teoretisere spørsmålet om når retten til å bli konsultert etter artikkel 6 slutter og retten til å delta etter artikkel 7 starter. Denne felles forpliktelsen innebærer at det skal gjennomføres konsultasjoner med urfolket som gir dette en deltakelsesrett og en reell mulighet til å påvirke innholdet av avgjørelser og tiltak som kan få direkte betydning for dets ressursutnyttelse. Dette gjelder også når tiltak som er lokalisert utenfor urfolkets tradisjonelle områder, kan få virkninger i disse områdene.
Denne felles forpliktelsen gir imidlertid ingen vetorett for urfolket. Dette er klart uttrykt i ILOs litteratur om konvensjonen, 1333 og følger også implisitt av praksis. I flere av de ovenfor omtalte sakene er det uttalt at konsultasjonsforpliktelsen etter artikkel 6, tolket i lys av artikkel 7, ikke krever at konsultasjonene skal lede frem til enighet, men at urfolksgruppen må ha hatt en reell mulighet til å delta fritt på alle nivåer i utforming, gjennomføring/anvendelse og evaluering av tiltak og planer som kan påvirke dem direkte.
Er dette først oppfylt, kan urfolket ikke med grunnlag i ILO-konvensjonen nekte at tiltaket blir gjennomført. En annen sak er imidlertid at andre folkerettslige bestemmelser, blant annet SP artikkel 27, stiller opp visse absolutte skranker mot inngrep som kan likestilles med en nektelse av retten til materiell kulturutøvelse, jf. punkt 5.5 (særlig punkt 5.5.3 flg.) og punkt 18.3.2 flg.
17.2.4 ILO 169 artikkel 15 – særlig om utnyttelse av naturressurser
17.2.4.1 Innledning
Redegjørelsen for ILO-praksis viser at også artikkel 15 har vært trukket inn i vurderingen av om konsultasjonsplikten er overholdt. Ofte har det vært konstatert eller antydet, at det ikke bare foreligger brudd på artikkel 6 og 7, men også på artikkel 15. Denne bestemmelsen lyder:
«1. The rights of the peoples concerned to the natural resources pertaining to their lands shall be specially safeguarded. These rights include the right of these peoples to participate in the use, management and conservation of these resources.
2. In cases in which the State retains the ownership of mineral or sub-surface resources or rights to other resources pertaining to lands, governments shall establish or maintain procedures through which they shall consult these peoples, with a view to ascertaining whether and to what degree their interests would be prejudiced, before undertaking or permitting any programmes for the exploration or exploitation of such resources pertaining to their lands. The peoples concerned shall wherever possible participate in the benefits of such activities, and shall receive fair compensation for any damages which they may sustain as a result of such activities.»
Artikkel 15 (1) konkretiserer deltakelsesretten i artikkel 7, ved å slå fast at urfolket har rett til å delta i bruk, forvaltning og bevaring av ressursene i dets tradisjonelle områder. Den gir en rekke føringer for utvalgets vurderinger. Den er derfor omtalt nærmere blant annet i punkt 14.4.3.1 (forvaltningsordningen i Nordland og Troms), 17.5.9.1 (representasjon i organer) og punkt 18.3.3 (øvrige saksbehandlingsregler). Artikkel 15 (1) har imidlertid neppe selvstendig betydning ved siden av artikkel 6 og 7 for spørsmålet om det bør foreslås lovregler om konsultasjoner. Den er derfor ikke nærmere omtalt nedenfor. Det er derimot artikkel 15 (2) om konsultasjoner ved utforskning og utnyttelse av naturressurser som staten beholder eiendomsretten til i urfolkets områder, som har atskillig interesse i en slik sammenheng.
17.2.4.2 Artikkel 15 (2) – konsultasjoner ved utnyttelse av naturressurser
Etter artikkel 15 (2) skal ingen tiltak for å utforske eller utnytte ressurser som staten har beholdt eiendomsretten til, kunne iverksettes i urfolkets landområder før det er etablert eller gjennomført «procedures through which [governments] shall consult these peoples» med sikte på å avklare om og i tilfelle i hvilken grad urfolkets interesser vil bli skadelidende.
Fordi ordlyden i artikkel 15(2) viser til mineralressurser, har det for Norges del vært antatt at bestemmelsen er særlig aktuell for mutbare mineraler, som i norsk rett tilligger staten i kraft av det såkalte bergregalet, uansett hvem som er grunneier. Plikten gjelder imidlertid ikke bare ved undersøkelser etter og utnytting av slike mineraler, men også ved utnyttelse av andre ressurser (undergrunnsressurser så vel som andre naturressurser), som staten beholder eiendomsretten til. Dette er også bekreftet gjennom ILOs praksis i klagesaker.
Både i saken mot Colombia som blant annet gjaldt leting etter petroleum, og i Ecuador-saken som også gjaldt petroleumsvirksomhet, er det lagt til grunn at landbaserte petroleumsressurser er omfattet av artikkel 15 (2). I saken mot Colombia uttalte ILO-organene med henvisning til at virksomheten ville få betydning for urfolkssamfunnene i området: 1334
«Therefore, under the terms of Article 15 (2) of the Convention, the Government was required to consult the U’wa with a view to determining whether their interests would be harmed, before authorizing the exploratory operations.»
I dette tilfellet hadde det ikke funnet sted forutgående konsultasjoner, men kun enkelte informasjonsmøter, samt konsultasjoner i etterkant av at tillatelsene var utstedt. Følgelig ble det konstatert krenkelse av konsultasjonsplikten i artikkel 6 og 15 (2). 1335
I Ecuador-saken var de omstridte tillatelsene ikke utstedt. ILO-organene kunne derfor ikke konstatere krenkelse av artikkel 15 (2), jf. artikkel 2, 6 og 7, men anmodet i stedet regjeringen om å gjennomføre konsultasjoner i samsvar med konvensjonens krav. 1336 Uttalelsen inneholder imidlertid flere utsagn som kaster lys over forståelsen av artikkel 15 (2). Regjeringens anførsel om at det ikke var naturlig å konsultere ved leting etter og utnyttelse av petroleumsressurser, blant annet fordi disse ressursene tillå staten, ble avvist blant annet med henvisning til artikkel 15 (1) om urfolks rett til deltakelse i bruk, forvaltning og bevaring av ressursene i deres tradisjonelle områder. ILO-organene uttalte videre: 1337
«35. The Committee observes that national legislation in many countries, including Ecuador, establishes that the rights to subsurface resources are part of State patrimony. Article 15 (2) of the Convention recognizes this legal principle and also establishes an obligation to administer those resources: the obligation of the State to consult the indigenous and tribal peoples which could be affected prior to authorizing activities for the exploration and exploitation of the subsurface resources situated on indigenous territories:
…
36. The Committee wishes to stress that it is fully aware of the difficulties entailed in the settlement of disputes relating to land rights, including the rights relating to the exploration and exploitation of subsurface products, particularly when differing interests and points of view are at stake such as the economic and development interests represented by the hydrocarbon deposits and the cultural, spiritual, social and economic interests of the indigenous peoples situated in the zones where those deposits are situated. However, the spirit of consultation and participation that constitutes the essence of Convention No. 169 requires that the parties involved seek to establish a dialogue allowing them to find appropriate solutions in an atmosphere of mutual respect and full participation.»
De siterte uttalelsene klargjør at artikkel 15 (2) etablerer en plikt for statene ved forvaltningen av undergrunnsressurser som de beholder eiendomsretten til i urfolkets områder. I slike tilfeller skal de konsultere de urfolksgruppene som kan bli berørt før det eventuelt gis tillatelse til aktiviteter for å utforske eller utnytte ressursene, jf. uttalelsens avsnitt 35.
17.2.4.3 Forholdet mellom artikkel 15 (2) og artikkel 6
Det forholdet at artikkel 15 (2) har særregler om konsultasjonsplikt i forbindelse med bruk av og disponering over naturressursene i urfolkets bruksområder, har gitt grunnlag for antakelser om at denne plikten er mer vidtrekkende enn den generelle forpliktelsen etter artikkel 6. 1338 Ut fra prinsippet om at spesielle regler normalt går foran generelle regler ( lex specialis), kunne det også være nærliggende å anta at når artikkel 15 (2) har en særregel om konsultasjoner, vil ikke den generelle bestemmelsen i artikkel 6 få anvendelse i saker som faller inn under ordlyden i artikkel 15 (2). ILO har imidlertid også i slike saker, jf. blant annet sakene mot Colombia, anvendt artikkel 6, men slik at artikkel 15 (2) har vært et moment ved tolkningen av artikkel 6, og slik at bestemmelsene er tolket i lys av hverandre.
De to bestemmelsene kan dermed i alle fall et stykke på vei anses som utslag av en felles forpliktelse for statene til å konsultere sine urfolk og sørge for at disse kan delta aktivt i beslutningsprosessene når det er tale om å iverksette tiltak som kan få direkte betydning for urfolket. Det synes derfor rimelig å anta at rekkevidden av statens forpliktelser i det enkelte tilfellet mer vil bero på graden av påvirkning enn på hva slags type tiltak det er tale om.
Om ikke den forpliktelsen som følger av artikkel 15 (2) går lenger enn den som følger av artikkel 6, konkretiserer den imidlertid innholdet i statens konsultasjonsforpliktelser ved ressursutnyttelse i urfolks bruksområder. Mens plikten etter artikkel 6 gjelder i de tilfellene hvor det planlagte tiltaket «kan få direkte betydning» for urfolket, gjelder det dessuten ingen slik begrensning etter artikkel 15 (2). Hensikten med konsultasjonene etter artikkel 15 (2) er å fastslå om og i tilfelle i hvilken utstrekning urfolkets interesser kan lide skade ved tiltaket. Dette tilsier at det også i tilfeller hvor det ikke i utgangspunktet er klart at tiltaket kan få direkte betydning vil måtte konsulteres etter artikkel 15 (2), idet hensikten med disse konsultasjonene blant annet vil være å avklare om tiltaket kan ha direkte betydning eller ikke.
Selv om artikkel 15 (2) kun gjelder for tillatelser til å utforske eller utnytte naturressurser som statene har beholdt eiendomsretten til i urfolkets tradisjonelle områder, mens artikkel 6 gjelder for alle tiltak som «kan få direkte betydning», er det derfor mulig at artikkel 15 (2) på det saksfeltet bestemmelsen omfatter kan favne videre enn artikkel 6.
ILOs praksis viser imidlertid at forskjellen ikke er stor. Det finnes både eksempler på at artikkel 6 har blitt tolket i lys av artikkel 15 (2), og på at artikkel 15 (2) har blitt tolket i lys av artikkel 6. I begge klagesakene mot Colombia tar for eksempel ILO-organene utgangspunkt i artikkel 6, og siterer artikkel 15 (1) og (2) som ledd i vurderingen av om konsultasjonsplikten etter artikkel 6 er overholdt. 1339 Det går ikke klart frem hvilken betydning dette har hatt for utfallet av vurderingene, men uttalelsene befester inntrykket av at artikkel 6 må tolkes i lys av (blant annet) artikkel 15. Også Bolivia-saken viser at plikten etter artikkel 15 (2) må tolkes i lys av artikkel 6 (og 7). I uttalelsen om denne saken er det uttalt: 1340
«… in view of the fact that these measures to clear title to the land claimed and expropriations and concessions for mining and petroleum exploitation may directly affect the viability and interests of the indigenous peoples concerned, the Committee recalls that Article 15 of the Convention should be read in conjunction with Articles 6 and 7 of the Convention, ...»
Det vises videre til at det ikke synes å ha vært gjennomført konsultasjoner i samsvar med artikkel 6 (1) bokstav a) eller artikkel 15 (2) med sikte på å avklare hvilke virkninger de omstridte skogsdriftskonsesjonene hadde for den berørte urfolksgruppen. 1341
17.2.4.4 Særlig om utnyttelse av andre ressurser enn undergrunnsressurser
Foruten å slå fast at artikkel 15 må tolkes i lys av artikkel 6 og 7, viser uttalelsen i Bolivia-saken, som gjaldt utstedelsen av skogsdriftkonsesjoner i et urfolksområde, at den særskilte formen for konsultasjoner som er regulert i artikkel 15 (2) ikke bare gjelder for utnyttelse av undergrunnsressurser, men også ved drift og utnyttelse av for eksempel skoger som er i statlig eie på urfolkets bruksområder. Om dette uttales det blant annet: 1342
«… by ratifying the Convention governments undertake to ensure that the indigenous communities concerned are consulted promptly and adequately on the extent and implications of exploration and exploitation activities, whether these are mining, petroleum or forestry activities.»
Uttalelsen inneholder før øvrig et utsagn som lest isolert kan synes å tilsi at forpliktelsen i artikkel 15 (2) er begrenset til områder som urfolket har krav på å få anerkjent eierrettigheter til etter artikkel 14, ved at trepartskomiteen anbefaler ILOs styre om å: 1343
«… request the Government to apply fully the provisions of Article 15 of the Convention and to consider engaging in consultations in each particular case, especially when large tracts of land such as those referred to in this representation are affected, as well as environmental, cultural, social and spiritual impact studies, jointly with the peoples concerned, before authorizing the explorations and exploitation of natural resources in areas traditionally occupied by indigenous peoples.»
Henvisningen til områder som er «traditionally occupied», er imidlertid neppe et utslag av at ILO-organene har ment at forpliktelsen i artikkel 15 (2) er begrenset til områder som urfolket har krav på å få anerkjent eier- og besittelsesrettigheter til etter artikkel 14, men av at saken faktisk gjaldt områder hvor urfolket kunne ha krav på å få anerkjent slike rettigheter. 1344
ILOs ekspertorganer har tidligere uttrykkelig fastslått at artikkel 15 også gjelder for områder der urfolkets bruk ikke har vært dominerende i forhold til andres bruk og hvor det dermed ikke gjelder noe krav etter artikkel 14 om anerkjennelse av eierrettigheter. Se for eksempel ekspertkomiteens «Individual direct request» til Norge fra 1995 hvor det i tilknytning til en konkret sak om diamantleting på Finnmarksvidda, er uttalt at anvendelsen av artikkel 15 «do not depend on the form of rights recognized under Article 14». 1345
Videre uttalte ILO-organene i saken som gjaldt petroleumsvirksomhet i U’wa-området i Colombia at bestemmelsene om konsultasjoner ikke kun gjelder områder som er «occupied» av urfolk, men også for tiltak som kan påvirke «the lands that they occupy or otherwise use». Fordi det i denne saken, som ble avgjort vel ett år etter Bolivia-saken, ikke var konsultert før letetillatelsene var utstedt, ble det konstatert at artikkel 6 og 15 (2) var krenket. 1346 Det er følgelig klart at artikkel 15 (2) også gjelder for områder som urfolket tradisjonelt har utnyttet, men uten at bruken har vært så dominerende at det har krav på å få anerkjent eierrettigheter.
Bolivia-saken har for øvrig atskillig interesse i en norsk kontekst, ettersom Statskog SF eier store skogs- og utmarksområder i tradisjonelle samiske områder, særlig i Nordland og Troms. Saken tilsier at dersom Statskog planlegger tiltak eller utsteder tillatelser til bruk og utnyttelse av disse områdene, vil det etter artikkel 15 (2) måtte konsulteres med sikte på å avklare hvilke virkninger dette vil kunne få for samiske lokalsamfunn og brukerinteresser.
Dette må i alle fall gjelde når det planlegges større grunndisponeringstiltak mv., men det kan heller ikke utelukkes at det vil gjelde ved mer varige disponeringer over vilt- og fikseressurser, for eksempel ved langvarige bortforpaktninger eller utleie.
I den førstnevnte relasjonen vil ikke nødvendigvis plikten alltid ha så stor selvstendig betydning. Større tiltak kan som regel ikke gjennomføres uten at det foreligger en tillatelse fra det offentlige, og i slike tilfeller vil det uansett måtte konsulteres i kraft av de alminnelige reglene. I den sistnevnte relasjonen kan konsultasjonsplikten derimot ha større praktisk betydning, og selv om det ut fra det foreliggende rettskildegrunnlaget ikke kan sies med sikkerhet hvor langt en slik konsultasjonsplikt rekker, vil det uten tvil være hensiktsmessig at det gjennomføres en form for konsultasjoner. Se ellers det som er anført i punkt 17.2.2.6 om at også Statskog og andre statsforetak etter omstendighetene kan ha konsultasjonsplikt.
Et annet interessant aspekt ved Bolivia-saken er at den understøtter at det kan innfortolkes et krav om konsekvensutredninger i ILO-konvensjonens bestemmelser om konsultasjoner. Etter å ha vist at konvensjonens artikkel 15 må leses i sammenheng med artikkel 6 og 7, uttaler ILOs trepartskomité med tilslutning fra styret: 1347
«38. … by ratifying the Convention governments undertake to ensure that the indigenous communities concerned are consulted promptly and adequately on the extent and implications of exploration and exploitation activities, whether these are mining, petroleum or forestry activities.
39. In these circumstances, the Committee considers it appropriate to recommend that the Governing Body request the Government to consider the possibility of establishing, in each particular case, especially in the case of large-scale exploitations such as those affecting large tracts of land, environmental, cultural, social and spiritual impact studies, jointly with the peoples concerned, before authorizing exploration and exploitation of natural resources in areas traditionally occupied by indigenous peoples.»
ILO-organene oppfordrer med andre ord regjeringen til i samråd med urfolket å vurdere mulighetene for å utarbeide analyser av tiltakenes miljømessige, kulturelle, sosiale og åndelige virkninger for urfolket («impact studies»). En plikt til å utarbeide slike analyser følger for øvrig også av ordlyden i artikkel 7 (3). Klagesaken mot Mexico fra 2006, som er omtalt blant annet i punkt 17.2.2.3 og 17.2.3.2, viser dessuten at det etter artikkel 6 gjelder en plikt for de aktuelle offentlige myndighetene til under gjennomføringen av slike utredninger å konsultere de urfolksgruppene som slike utredninger kan få direkte betydning for. 1348
17.2.4.5 Særlig om utnyttelse av undersjøiske ressurser mv.
Et annet spørsmål av særskilt interesse for Norges vedkommende er om artikkel 15 (2) også får anvendelse for utnyttelse av undersjøiske ressurser. Dette vil i utgangspunktet bero på om artikkel 15 kan tolkes slik at bestemmelsen også omfatter sjøområder.
Det foreligger ingen klagepraksis som uttrykkelig bekrefter et slikt tolkningsresultat, men det følger av artikkel 13 (2) at uttrykket «their lands» slik det er brukt i artikkel 15 og 16 skal omfatte begrepet «territorier», som dekker «totalmiljøet i de områdene vedkommende urfolk lever i eller bruker på annen måte», se også nedenfor i punkt 22.3.3.1. Videre er det i det materialet ILO har utarbeidet om konvensjon nr. 169, og som det er nærliggende å anse som et uttrykk for hvordan man vurderer spørsmålet, om uttrykket «lands» i konvensjonens artikkel 13 (2), 15 og 16 fremholdt at dette «usually embraces the whole territory they use, including forests, rivers, mountains and sea». 1349
Etter Samerettsutvalgets syn, er det etter dette neppe noen tvil om at også kyst- og fjordområder i henhold til definisjonen i artikkel 13 (2) kan anses som «lands» i artikkel 15’s forstand. Som følge av dette vil statens forpliktelser etter artikkel 15 også gjelde for marin virksomhet, i den grad slik virksomhet foregår i farvann som utgjør en del av totalmiljøet i de områdene som en urfolksgruppe har brukt og fortsatt bruker for sine tradisjonelle former for ressursutnyttelse. Dette må også gjelde norske samer ettersom kyst- og fjordfiske i mange generasjoner har vært, og fortsatt er, en viktig samisk næringsvei.
Det synet Fiskeri- og kystdepartementets anførte under konsultasjonsmøtet med Sametinget 5. januar 2006 om at ILO-konvensjonen «som sådan» ikke gjelder for marin sektor, og at en først ble bundet av konsultasjonsplikten når konsultasjonsavtalen mellom Sametinget og Regjeringen trådte i kraft, 1350 kan således ikke være riktig. Selv om artikkel 14 ikke kan anvendes analogisk på marin sektor, kan ikke dette trekkes dit hen at heller ikke konvensjonens prosessuelle bestemmelser får anvendelse på marin virksomhet.
Hva artikkel 15 angår, vil dette bero på om kyst- og fjordområder og havområder for øvrig kan anses som en del av samens «totalmiljø» etter artikkel 13 (2). Dessuten vil uansett de generelle bestemmelsene om konsultasjoner og deltakelse i artikkel 6 og 7 få anvendelse så lenge marin virksomhet kan få direkte betydning for samiske rettighetshavere og interesser.
Som det vil bli redegjort for i punkt 17.2.6, jf. også punkt 22.3.2, viser dessuten nyere FN-praksis at det – uavhengig av ILO-konvensjonen – også av SP artikkel 27 kan utledes en plikt for statene til å konsultere sine urfolksgrupper i saker som kan få betydning for deres materielle kulturutøvelse. Dette gjelder også ved utnyttelse av marine ressurser. 1351
Selv om kyst- og fjordområdene har vært og er en del av det materielle grunnlaget for samisk kultur og næringsvirksomhet, er det imidlertid neppe grunnlag for å anse kontinentalsokkelen som sådan som en del av «totalmiljøet» i det området som samene har utnyttet. ILO-organene har imidlertid lagt til grunn at reglene om konsultasjoner, ikke bare gjelder både for virksomhet som finner sted i urfolkets tradisjonelle bruksområder, men også for virksomhet som kan ha innvirkning på disse områdene. Se den i punkt 17.2.2.3 og 17.2.3.2 gjengitte uttalelsen fra saken mot Colombia om at disse reglene gjelder for «the process of development as it affects their lives … and the lands that they occupy or otherwise use.» 1352
I den grad petroleumsvirksomhet på norsk sokkel kan få innvirkning på sjøområder hvor det har vært drevet kystsamisk fiske og det etableres landbaserte installasjoner knyttet til virksomheten, vil derfor konsultasjonsplikten i artikkel 15 (2), jf. artikkel 6 få anvendelse. Mer konkret kan dette innebære at myndighetene før det gis tillatelser til leting etter og eventuelt utvinning av petroleum utenfor Nord-Norge, vil måtte konsultere Sametinget og representanter for kystsamiske fiskeriinteresser, for å avklare om og i tilfelle i hvilken grad samiske interesser kan bli skadelidende som følge av den omsøkte virksomheten. Dersom det gjennom slike konsultasjoner klarlegges at tiltakene kan ha direkte betydning for samiske lokalsamfunn og brukerinteresser, vil det også måtte konsulteres i forbindelse med gjennomføringen og evalueringen av virksomheten, jf. punkt 17.2.2.9. Se også punkt 21.3.3.
17.2.4.6 Oppsummering av hovedtrekkene i artikkel 15 (2)
Den primære betydningen av artikkel 15 (2) synes å være at bestemmelsen konkretiserer og utfyller artikkel 6 og 7, og statuerer en særlig konsultasjonsplikt ved planer om å tillate undersøkelser etter eller utnyttelse av naturressurser som statene beholder eiendomsretten til, og hvor utnyttelsen kan få virkning i urfolkets bruksområder.
Denne plikten gjelder både ved undersøkelser etter og utvinning av mineraler og andre undergrunnsressurser, og overflateressurser som skog og fornybare ressurser som staten har beholdt eiendomsretten til. Plikten er ikke begrenset til landbaserte ressurser, men vil gjelde for undersøkelser etter og utnyttelse av petroleumsressurser og andre undersjøiske ressurser, og også viltlevende marine ressurser, gitt at virksomheten kan få innvirkning på de områdene urfolket bruker, enten disse er lokalisert i sjøområder eller i landområder. Blir havressurslovutvalgets forslag om å lovfeste at staten er eier av viltlevende marine ressurser realisert, 1353 vil prinsippene i artikkel 15 (2) dermed også få anvendelse ved saltvannsfiske mv.
Formuleringen av konsultasjonsforpliktelsen i artikkel 15 (2) kan synes å tilsi at det etter artikkel 15 (2), i motsetning til konsultasjonsforpliktelsen etter artikkel 6, ikke er et krav at det på forhånd må kunne antas at det aktuelle tiltaket kan få direkte betydning for urfolket. Dette fordi hensikten med konsultasjoner etter artikkel 15 (2) er å klarlegge om et tiltak kan få slik betydning. Etter ordlyden synes imidlertid forpliktelsen i artikkel 15 (2) primært å gjelde forutgående konsultasjoner. Plikten etter artikkel 6 er derimot ikke begrenset til forutgående konsultasjoner, men gjelder også ved gjennomføringen og evalueringen av tiltaket.
De to bestemmelsene har imidlertid blitt tolket i lys av hverandre, og kan langt på vei anses som ulike utslag av en felles forpliktelse som både innebærer at det må konsulteres for å avklare om et planlagt tiltak kan få betydning for urfolket og i tilfelle hvilken, og ved iverksettelsen av slike tiltak. Rekkevidden av statens forpliktelser vil derfor trolig mer bero på graden av påvirkning av urfolkets interesser enn på hva slags type tiltak det er tale om.
17.2.5 Andre relevante bestemmelser i ILO-konvensjonen
17.2.5.1 Artikkel 2
ILO har i flere klagesaker som gjelder konsultasjonsplikten, trukket inn artikkel 2 i vurderingen av om plikten er overholdt. Denne bestemmelsen lyder slik:
«1. Governments shall have the responsibility for developing, with the participation of the peoples concerned, co-ordinated and systematic action to protect the rights of these peoples and to guarantee respect for their integrity.
2. Such action shall include measures for:
(a) ensuring that members of these peoples benefit of an equal footing from the rights and opportunities which national laws and regulations grant to other members of the population;
(b) promoting the full realisation of the social, economic and cultural rights of these peoples with respect for their social and cultural identity, their customs and traditions and their institutions;
(c) assisting the members of the peoples concerned to eliminate socio-economic gaps that may exist between indigenous and other members of the national community, in a manner compatible with their aspirations and ways of life.»
Det tales ikke her direkte om konsultasjoner, men statene har etter artikkel 2 (1) et ansvar for, med deltakelse fra urfolket, å utvikle samordnet og systematisk virksomhet for å verne ufolkets rettigheter og sikre respekt for dets integritet. Virksomheten skal blant annet inkludere tiltak som med respekt for urfolkets sosiale og kulturelle identitet, og for deres skikker, tradisjoner og institusjoner, tar sikte på fullt ut å realisere urfolkets sosiale, økonomiske og kulturelle rettigheter, jf. artikkel 2 (2) bokstav b).
Ifølge forarbeidene etablerer artikkel 2 en forpliktelse for statene til å samarbeide med urfolkene, slik at disse får anledning til aktiv og systematisk deltakelse i beskyttelsen av egne rettigheter. 1354 Et effektivt virkemiddel for å realisere dette vil nettopp være å etablere et system med reelle konsultasjoner med urfolkene i saker som er omfattet av artikkel 2.
Det vil i praksis være vanskelig for statene å oppfylle en slik forpliktelse uten å konsultere urfolkene. Således kan det være nærliggende å anta at det av artikkel 2 kan utledes en generell konsultasjonsplikt for de spørsmålene som er omhandlet i bestemmelsen. Dette fremgår også av ILO-organenes praksis. I den klagesaken mot Colombia som ble avgjort 14. november 2001, og som blant annet gjaldt forordning nr. 1320, uttales det for eksempel: 1355
«…, Articles 2(1), 2(2)(b), 6, 7 and 15(2) require consultation of the peoples concerned before the finalization of any environmental study and environmental management plan, …»
Siden artikkel 2 omhandler mer overordnede rettigheter av sosial, økonomisk og kulturell art, og tiltak for å fremme likebehandling mellom urfolk og majoritetsbefolkning, jf. artikkel 2 (2), kan det for Norges del trolig antas at det særlig er Sametinget som er den aktuelle deltakeren i konsultasjonene. Om artikkel 2 har selvstendig betydning ved siden av artikkel 6, er likevel usikkert. Tiltak som er omfattet av artikkel 2 kan uten tvil ha «direkte betydning» for samene i Norge, og det vil i all hovedsak være aktuelt å iverksette dem ved lovgivning eller administrative tiltak. Følgelig vil de også være omfattet av artikkel 6.
ILO har imidlertid i flere saker anvendt artikkel 2 (1), jf. artikkel 2 (2) bokstav b), som momenter ved tolkningen av artikkel 6. Både i den ovennevnte saken mot Colombia og i den samtidig avgjorte Alto Sinú-saken, er det uttalt: 1356
«The Committee considers that the concept of prior consultation established in Article 6 must be understood within the context of the general policy set out in Article 2(1) and (2)(b) of the Convention.»
I Ecuador-saken uttrykker organene seg på samme måte, men slik at det fremgår at også prinsippene i artikkel 7 må tolkes i lys av artikkel 2 (1) og 2 (2) bokstav b): 1357
«… the principles of consultation and participation established in Articles 6 and 7 should be understood in the context of the general policy set forth in Article 2(1) and (2)(b) of the Convention.»
Bestemmelsene om konsultasjoner og deltakelse i artikkel 6 og 7 må således tolkes i lys av «policy»-bestemmelsen i artikkel 2 (1) og (2) bokstav b). Det går ikke klart frem av de ulike uttalelsene hvilken betydning dette hadde for vurderingen av sakene. Det må imidlertid antas at dette tolkningsgrepet har bidratt til å utvide rekkevidden av konsultasjonsforpliktelsen, og til at ILO-organene både i de to sakene mot Colombia og i Ecuador-saken, fant at statene ikke hadde opptrådt i samsvar med konvensjonens krav. 1358
17.2.5.2 Artikkel 4
Også artikkel 4 har vært nevnt i diskusjonen om konsultasjonsplikten. Bestemmelsen lyder:
«1. Special measures shall be adopted as appropriate for safeguarding the persons, institutions, property, labour, cultures and environment of the peoples concerned.
2. Such special measures shall not be contrary to the freely-expressed wishes of the peoples concerned.
3. Enjoyment of the general rights of citizenship, without discrimination, shall not be prejudiced in any way by such special measures.»
I likhet med artikkel 2, taler ikke bestemmelsen direkte om konsultasjoner. Det følger imidlertid av artikkel 4 (1) at det skal treffes særskilte tiltak «as appropriate for safeguarding the persons, institutions, property, labour, cultures and environment of the peoples concerned». 1359 Videre følger det av artikkel 4 (2) at slike tiltak ikke skal være i strid med fritt uttrykte ønsker fra vedkommende folk. I dette siste ligger det en plikt for statene til å bringe på det rene hva som er vedkommende folks ønsker, før de aktuelle tiltakene iverksettes. Et egnet virkemiddel for å oppnå dette kan være at de gjennomfører konsultasjoner.
Det kan imidlertid ikke ses at artikkel 4 statuerer noen selvstendig konsultasjonsplikt ved siden av den som følger av artikkel 6. Tiltak som nevnt i artikkel 4 (1), for eksempel å sikre urfolkets kultur eller miljø, kan åpenbart få «direkte betydning» for vedkommende folk, og vil dermed være omfattet av artikkel 6. Dette vil i alle fall gjelde når tiltakene planlegges iverksatt i form av «legislative or administrative measures». I praksis er det vanskelig å se for seg at tiltak av den typen som er omhandlet i artikkel 4 skulle bli gjennomført på andre måter.
I de klagesakene hvor det har vært anført at det foreligger brudd på artikkel 4 ved siden av andre bestemmelser i konvensjonen, har ikke ILO-organene gått konkret inn på artikkel 4. I motsetning til det som gjelder for artiklene 2, 7, 15 og 17, har artikkel 4 heller ikke vært anvendt som et moment ved tolkningen av artikkel 6. I saken mot Colombia hvor ILO-organene fant at staten hadde overtrådt konsultasjonsplikten under utarbeidelsen av forordning nr. 1320:98, anførte for eksempel klagerne at det forelå brudd på artikkel 2 (1), 2 (2) bokstav b), 4 (1), 4 (2), 6, 7, og 15. ILO-organene gikk imidlertid ikke inn på artikkel 4, men konstaterte at det de mangelfulle konsultasjonene var i strid med artikkel 2, 6, 7 og 15. 1360
Heller ikke i Ecuador-saken hvor det var anført at det forelå krenkelser av artikkel 2, 4 (1), 5, 7, 8 (2), 13 (1), 14 (1), 15 (2) og 17, viser ILO-organene til artikkel 4 i sine vurderinger (og heller ikke til artikkel 5, 8, 13 og 14). Derimot vurderes artikkel 6, til tross for at klagerne ikke hadde påberopt denne, ved siden av artikkel 7 (1) og (3), 15 (1) og (2) og 17 (2) og (3). 1361
Det sentrale aspektet ved artikkel 4 synes dermed å være at den foreskriver en plikt for statene til å iverksette tiltak for å sikre enkeltpersoner fra vedkommende urfolk og urfolkets institusjoner, eiendom, arbeid, kultur og miljø. Den konsultasjonsplikten som eventuelt kan utledes av bestemmelsen synes derimot å ha mer underordnet betydning, i alle fall ved siden av de bestemmelsene i konvensjonen som mer direkte foreskriver en konsultasjonsplikt.
17.2.5.3 Artikkel 16
Artikkel 16 har regler om flytting («relocation») av urfolk. Etter artikkel 16 (1) skal dette som hovedregel ikke finne sted, men artikkel 16 (2) åpner for at dette kan gjøres dersom det er ansett nødvendig som «an exceptional measure», for eksempel på grunn av omfattende radioaktiv forurensning av urfolkets områder. 1362 Forutsetningen er at flyttingen skjer på grunnlag av urfolkets «free and informed consent». Det vil si at urfolket fullt ut må ha blitt informert om konsekvensene av flyttingen før det gir samtykke. Av artikkel 16 (2) fremgår det videre at i tilfeller der samtykke ikke kan oppnås, skal flytting kun finne sted etter at det er gjennomført:
«… appropriate procedures established by national laws and regulations, including public inquiries where appropriate, which provide the opportunity for effective representation of the peoples concerned.»
I dette ligger det at det vil måtte gjennomføres visse konsultasjonsprosedyrer, og at disse skal være regulert i nasjonal lovgivning. ILO-organene gikk i Alto Sinú-saken mot Colombia noe nærmere inn på artikkel 16 (5) som fastslår at personer som blir omplassert på midlertidig eller varig basis har krav på erstatning for tap og skader som følge av dette. 1363 Bestemmelsen i artikkel 16 (2) om hensiktsmessige prosedyrer er imidlertid ikke nærmere belyst i uttalelsen, og så vidt kan sees heller ikke i annen ILO-praksis. Det anses således ikke hensiktsmessig å gå nærmere inn på bestemmelsen i nærværende sammenheng.
17.2.5.4 Artikkel 17
Artikkel 17 har regler om at ordninger for overdragelse av landrettigheter mellom personer som tilhører vedkommende urfolk og som har grunnlag i urfolkets sedvaner skal respekteres. Den har også en bestemmelse om konsultasjoner i artikkel 17 (2) som lyder slik:
«The peoples concerned shall be consulted whenever consideration is being given to their capacity to alienate their lands or otherwise transmit their rights outside their own community.»
Bestemmelsen er et uttrykk for at konvensjonen ikke er til hinder for at urfolket avhender sine landområder eller på andre måter overfører sine (land)rettigheter ut av fellesskapet. Dersom noen – det være seg personer innad i urfolket eller andre – trekker i tvil at det eksisterer en rettslig adgang til å foreta slike disposisjoner, skal imidlertid urfolket konsulteres.
Hva som mer konkret ligger i dette, er i liten grad klarlagt gjennom uttalelser fra ILOs klagepraksis. I klagesaken CGTP, the General Confederation of Workers of Peru mot Peru (heretter Peru-saken) merket imidlertid ILO-organene seg at «apparently no consultation process was undertaken with the indigenous peoples concerned with regard to the alienation of their lands outside the community, as provided in Article 17, paragraph 2». De understreker at det gjelder en slik forpliktelse, men går ikke inn på forpliktelsens innhold og rekkevidde. 1364
I Ecuador-saken anførte klageren at det forholdet at et privat selskap som hadde fått tillatelse til å lete etter petroleum, hadde avholdt møter med og undertegnet «cooperations agreements» med individer og organisasjoner som ifølge klageren ikke var representative for urfolksgruppen, var en krenkelse av blant annet artikkel 17. ILO-organene tok imidlertid ikke stilling til dette, men subsumerte i all hovedsak klagerens anførsler under artikkel 6 (som ikke var påberopt), jf. artikkel 2, 7 og 15. De viser også til artikkel 17 (3) om at personer som ikke tilhører urfolket skal hindres fra å dra fordel av urfolkets sedvaner eller manglende rettsforståelse til å sikre seg eiendomsrett til, besittelse eller bruk av urfolkets landområder, men uten å gå nærmere inn på innholdet av bestemmelsen. Den er imidlertid nevnt i sammenheng med konsultasjonsplikten i artikkel 6 (1), hvilket indikerer at det også i denne relasjonen er viktig at konsultasjonene gjennomføres med representative institusjoner. 1365
17.2.6 SP artikkel 27
17.2.6.1 Oversikt over hovedtrekkene i artikkel 27
FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) fra 1966 inneholder en bestemmelse om kulturvern for etniske, religiøse eller språklige minoriteter. Bestemmelsen, som det er redegjort mer generelt for i utredningens punkt 5.5, har følgende ordlyd:
«In those States in which ethnic, religious or linguistic minorities exist, persons belonging to such minorities shall not be denied the right, in community with the other members of their group, to enjoy their own culture, to profess and practise their own religion, or to use their own language.»
Etter ordlyden stiller artikkel 27 opp en rettighet for de personene som omfattes av bestemmelsen, til å dyrke sin egen kultur («enjoy their own culture»), og en motsvarende plikt for statene til ikke å nekte disse personene å utøve denne retten. I dette siste ligger det blant annet at statene må avstå fra å iverksette tiltak som griper inn i minoritetenes kulturelle rettigheter på en måte som kan likestilles med en nektelse av retten til kulturutøvelse.
FNs Menneskerettskomité har både i generelle tolkningsuttalelser og i klagesaker lagt til grunn at artikkel 27 beskytter urfolks tradisjonelle næringer, og områder og ressurser som danner grunnlaget for denne virksomheten. 1366 I klagesaken Apirana Mahuika mot New Zealand, som ble avgjort i november 2000, sies det for eksempel 1367:
«… It is undisputed that the authors are members of a minority within the meaning of article 27 of the Covenant; it is further undisputed that the use and control of fisheries is an essential element of their culture. In this context, the Committee recalls that economic activities may come within the ambit of article 27, if they are an essential element of the culture of a community….» (Samerettsutvalgets kursivering).
Kulturbegrepet i artikkel 27 er dessuten ikke statisk, men dynamisk. Klagesaken Ilmari Länsman mot Finland gjaldt anleggelsen av et steinbrudd i et reindriftsområde og ble avgjort i oktober 1994. Her uttaler komiteen: 1368
«The right to enjoy one’s culture cannot be determined in abstracto but has to be placed in context. In this connection, the Committee observes that article 27 does not only protect traditional means of livelihood of national minorities, as indicated in the State party’s submission. Therefore, that the authors may have adapted their methods of reindeer herding over the years and practice it with the help of modern technology does not prevent them from invoking article 27 of the Covenant.»
Synspunktet er fulgt opp i Apirana Mahuika mot New Zealand, der komiteen fremholder: 1369
«In particular, article 27 does not only protect traditional means of livelihood of minorities, but allows also for adaptation of those means to the modern way of life and ensuing technology.»
Artikkel 27 beskytter dermed også moderne måter å utøve tradisjonelle næringer på. Beskyttelsen er ikke absolutt, men gjelder mot inngrep som utgjør eller som kan likestilles med en nektelse av retten til kulturutøvelse. Det forholdet at bestemmelsen gir en individuell rettighet, 1370 innebærer imidlertid at også tiltak som ikke rammer samisk kulturutøvelse som helhet særlig hardt, kan være konvensjonsstridige dersom de først har den påkrevde innvirkningen på kultur- eller næringsutøvelsen til de individene som tiltaket får virkning for.
Menneskerettskomiteens tolkningsuttalelse nr. 23 fra april 1994 viser også at statene har en viss plikt til å legge forholdene til rette gjennom positive støttetiltak (lovgivning, økonomiske tiltak og lignende) dersom dette er nødvendig for at individer tilhørende urfolket skal ha en reell mulighet til å utøve sine kulturelle rettigheter. Komiteen uttaler blant annet: 1371
«6.2. Although the rights protected under article 27 are individual rights, they depend in turn on the ability of the minority group to maintain its culture, language or religion. Accordingly, positive measures by States may also be necessary to protect the identity of a minority and the rights of its members to enjoy and develop their culture and language and to practice their religion, in community with the other members of the group.»
Ved siden av at artikkel 27 har et negativt aspekt gjennom vernet mot inngrep, og et positivt aspekt gjennom kravet om aktiv støtte til og tilretteleggelse for kulturutøvelsen, har FNs Menneskerettskomité også innfortolket et prosessuelt aspekt i bestemmelsen.
Komiteen fremholder i tolkningsuttalelse nr. 23 at det kan være en forutsetning for at urfolk og minoriteter skal kunne utøve sine rettigheter etter artikkel 27, at staten har iverksatt tiltak for å sikre effektiv deltakelse fra personer tilhørende minoritetssamfunn i beslutninger som vil påvirke dem. 1372 Et sentralt moment i vurderingen av om bestemmelsen har vært krenket, har således i flere klagesaker vært om ufolket har vært gitt en slik deltakelse. I Apirana Mahuika mot New Zealand uttaler komiteen blant annet: 1373
«The Committee notes that the State party undertook a complicated process of consultation in order to secure broad Maori support to a nation-wide settlement and regulation of fishing activities. Maori communities and national Maori organizations were consulted and their proposals did affect the design of the arrangement. ...
…In the consultation process, special attention was paid to the cultural and religious significance of fishing for the Maori, inter alia to securing the possibility of Maori individuals and communities to engage themselves in non-commercial fishing activities. While it is a matter of concern that the settlement and its process have contributed to divisons amongst Maori, nevertheless, the Committee concludes that the State party has, by engaging itself in the process of broad consultation before proceeding to legislate, and by paying specific attention to the sustainability of Maori fishing activities, taken the necessary steps to ensure that the Fisheries Settlement and its enactment through legislation, including the Quota Management System, are compatible with article 27» (Samerettsutvalgets kursiveringer).
Det forholdet at det under utarbeidelsen av de omstridte reguleringstiltakene var igangsatt en bred konsultasjonsprosess med de berørte maorisamfunnene og maorienes organisasjoner, hvor disse hadde kunnet påvirke utformingen av tiltakene, og det også var tatt særskilte hensyn til «the sustainability of Maori fishing activites», synes dermed å ha hatt avgjørende betydning for at tiltakene ble ansett å gå klar av skrankene i artikkel 27.
Også i Ilmari Länsman mot Finland ble det vektlagt at myndighetene før de tillot den omtvistede virksomheten hadde latt de berørte reindriftsutøverne delta i prosessen: 1374
«…[the Committee] notes in particular that the interests of the Muotkatunturi Herdsmens’ Committee and of the authors were considered during the proceedings leading to the delivery of the quarrying permit, that the authors were consulted during the proceedings, and that reindeer herding in the area does not appear to have been adversely affected by such quarrying as has occurred.
…, the Committee further notes that the information available to it indicates that the State party’s authorities have endeavoured to permit only quarrying which would minimize the impact on any reindeer herding activity in Southern Riutusvaara and on the environment; the intention to minimize the effects of extraction of stone from the area on reindeer husbandry is reflected in the conditions laid down in the quarrying permit. Moreover, it has been agreed that such activities should be carried out primarily outside the period used for reindeer pasturing in the area» (Samerettsutvalgets kursiveringer).
Også i denne saken hadde det betydning for konklusjonen om at artikkel 27 ikke var krenket, at myndighetene hadde konsultert reindriftsutøverne og forsøkt å begrense de negative konsekvensene for reindriften ved å sette skadebegrensende vilkår. Dette gjør det nærliggende å innfortolke i artikkel 27 et krav om at urfolk og minoriteter har rett til å delta i de beslutningsprosessene som leder frem til avgjørelser som særskilt angår dem.
Hva en slik rett mer konkret vil innebære, er ikke like klart, men det må antas at det er tale om noe mer enn en rett til å uttale seg før vedtaket blir truffet. Når det i Mahuika-saken er vektlagt at de berørte maori-samfunnene hadde fått øve innflytelse på den endelige utformingen av det omstridte vedtaket, er det nærliggende å anta at det gjelder et krav om aktiv og effektiv deltakelse i den forstand at deltakelsen må ha gitt en reell mulighet til å øve innflytelse på avgjørelsenes innhold. Det synes dermed å dreie seg om en konsultasjons- og deltakelsesrett som er sammenfallende med den som følger av ILO-konvensjon nr. 169.
17.2.6.2 SP artikkel 1 som moment ved tolkningen av artikkel 27
Noe av grunnen til at det har blitt innfortolket et prosessuelt aspekt i artikkel 27 i form av en rett for urfolk og minoriteter til å bli konsultert og delta i beslutningsprosesser i saker som kan få direkte betydning for dem, synes å være at Menneskerettskomiteen har anvendt SP artikkel 1 som et moment ved tolkningen av artikkel 27. Se nærmere om dette foran i punkt 5.4.3.2. I den klagesaken hvor det prosessuelle aspektet kanskje er mest fremtredende, Apirana Mahuika mot New Zealand, uttaler komiteen: 1375
«…, the provisions of article 1 may be relevant in the interpretation of other rights protected by the Covenant, in particular article 27.»
For øvrig viser også flere av Menneskerettskomiteens nyere observasjonsuttalelser til statenes periodiske rapporter om deres overholdelse av forpliktelsene i SP at det er en sammenheng mellom artikkel 1 og det prosessuelle aspektet ved artikkel 27. Komiteen avga i april 2006 sin observasjonsuttalelse til Norges femte periodiske rapport, og uttaler blant annet at inngåelsen av konsultasjonsavtalen mellom Sametinget og Regjeringen og (prosessen rundt) vedtaket av finnmarksloven, som komiteen ble informert om etter at rapporten ble fremlagt i november 2004, er «in furtherance of articles 1 and 27 of the Covenant.» 1376
Også i den omtrent samtidig avgitte observasjonsuttalelsen til Canadas femte periodiske rapport fra april 2004, fokuserer Menneskerettskomiteen på konsultasjonsplikten. Etter med henvisning til artikkel 1 og 27 å ha uttrykt bekymring for at området til the Lubicon Lake Band er truet av tømmerhugst og olje- og gassvirksomhet, og etterlyst mer informasjon om denne virksomheten, uttaler komiteen: 1377
«The State party should make every effort to resume negotiations with the Lubicon Lake Band, with a view to finding a solution which respects the rights of the band under the Covenant, as already found by the Committee. It should consult with the Band before granting licences for economic exploitation of the disputed land, and ensure that in no case such exploitation jeopardizes the rights regocnized under the Covenant.»
Det later dermed til at Canada for å overholde SP artikkel 27, jf. artikkel 1, vil måtte konsultere Lubicon Lake Band for å finne løsninger som er i samsvar med urfolkets rettigheter etter SP, før det eventuelt kan utstedes utvinningstillatelser. SP artikkel 27 synes dermed i denne relasjonen langt på vei å ha et innhold som samsvarer med det som følger av ILO-konvensjons bestemmelser om konsultasjoner og deltakelse, jf. punkt 17.2.2 flg.
Selv om den konsultasjonsplikten som kan utledes av SP artikkel 27, jf. artikkel 1, neppe er mer vidtrekkende enn den som følger av ILO-konvensjonen, bidrar den for Norges del til å forsterke pliktens rettslige grunnlag ved at den har et «dobbelt» folkerettslig grunnlag. Samtidig kan det være verdt å merke seg at Menneskerettskomiteen gjennom uttalelsen om staten vil måtte «ensure that in no case such exploitation jeopardizes the rights recognized under the Covenant», synes å understreke at staten ikke vil kunne «konsultere seg bort fra» de mer absolutte forpliktelsene om kulturvern mv. som følger av SP artikkel 27.
Det kan i sammenhengen også bemerkes at konsultasjonsplikten etter SP artikkel 27 har selvstendig betydning ved siden av ILO-konvensjonens bestemmelser for stater som ikke har ratifisert denne konvensjonen. Plikten etter SP artikkel 27 favner også videre, ved at den ikke bare omfatter urfolk, men også etniske minoriteter som tradisjonelt har hatt opphold på en annen stats territorium, men som rettslig sett ikke har status som urfolk.
17.2.7 Forslaget til nordisk samekonvensjon
17.2.7.1 Innledning
Forslaget til nordisk samekonvensjon ble fremlagt av en finsk-norsk-svensk-samisk ekspertgruppe i oktober 2005. Konvensjonsutkastet inneholder bestemmelser om en rekke ulike forhold. Det har vært på høring og er for tiden gjenstand for videre overveielser i Norge, Sverige og Finland. 1378 Selv om konvensjonsutkastet ikke er gjeldende folkerett og denne prosessen vil kunne lede til at det blir gjort endringer i forhold til konvensjonsutkastet før en samekonvensjon trer i kraft, har Samerettsutvalget funnet det hensiktsmessig å gi en oversikt over de foreslåtte bestemmelsene om konsultasjoner og deltakelse.
Disse bestemmelsene er inntatt i konvensjonsutkastets artikkel 17, 18, 21 og 36, jf. også 15, og er i hovedsak sammenfallende med gjeldende folkerett. Imidlertid er bestemmelsene tidvis mer konkret utformet, hvilket kan gi dem større tyngde om de trer i kraft med sitt nåværende innhold. Visse aspekter av utkastene til artikkel 16 og 36 synes også å gå noe lenger enn det som med sikkerhet kan utledes av dagens folkerettslige kilder.
17.2.7.2 Artikkel 16 – rett til forhandlinger
Konvensjonsutkastets hovedbestemmelse om konsultasjoner er artikkel 16 om de nordiske Sametingenes rett til forhandlinger. Den foreslåtte bestemmelsen lyder slik:
«I spørsmål av vesentlig betydning for samene skal det skje forhandlinger i sak med sametingene før det treffes vedtak av offentlig myndighet. Disse forhandlinger må finne sted på et tilstrekkelig tidlig tidspunkt til at sametingene kan påvirke saksgang og resultat.
Statene skal ikke vedta eller tillate slike tiltak som i betydelig grad kan skade de grunnleggende vilkår for samisk kultur, samiske næringer eller samisk samfunnsliv, for så vidt ikke det berørte sametinget samtykker til dette.»
Forslaget gir Sametinget rett til forhandlinger med offentlige myndigheter før disse treffer vedtak i spørsmål av «vesentlig betydning for samene». Forhandlingsretten, som er nokså sammenfallende med retten til konsultasjoner etter ILO-konvensjon nr. 169, gjelder dermed ikke i alle spørsmål. Som eksempler på saker som kan ha vesentlig betydning, nevnes blant annet saker som gjelder areal- og ressursforvaltning og miljøforvaltning, men det poengteres at artikkel 16 angir et generelt krav om forhandlinger i spørsmål av vesentlig betydning. Som illustrasjon er det også vist til § 9 i den finske sametingsloven (lag 974/1995) som lyder: 1379
«Myndigheterna skall förhandla med sametinget om alla vittsyftande och viktiga åtgärder, som på ett direkt och särskilt sätt kan inverka på samernas ställning som ett urfolk och som på samernas hembygdsområde gäller
1) samhällsplanering,
2) skötsel, användning, arrendering och överlåtelse av statens mark, skyddsområden och ödemarksområden,
3) tillståndsansökningar angående inmutning av gruvmineraler samt utmålsläggning,
4) ändring i lagstiftningen eller förvaltningen angående näringar som hör till samisk kultur,
5) utveckling av undervisningen på samiska eller i samiska språket och av social- och hälsovårdstjänsterna samt
6) annat motsvarande ärende som har inverkan på samernas språk, kultur eller deras ställning som urfolk.»
Merknadene til artikkel 16 går ikke nærmere inn på innholdet av uttrykket «vesentlig». Det er imidlertid poengtert at det ved uenighet om en sak er av vesentlig betydning for samene, vil måtte legges stor vekt på sametingenes syn. 1380 For øvrig er det nærliggende å anta at uttrykket «vesentlig betydning» i artikkel 16 vil ha omtrent samme innhold som «direkte betydning» i ILO-konvensjonens artikkel 6. Det er i alle fall ingenting i merknadene som tyder på at en ved å bruke ordet «vesentlig» i stedet for «direkte» har ment å etablere en annen standard for når forhandlings-/konsultasjonsplikten kommer til anvendelse.
Også ellers later det til å være relativt stort sammenfall mellom konvensjonsutkastet og ILO-konvensjonen. Av merknadene til artikkel 16 fremgår det at bestemmelsen gjelder både i forvaltningssaker og ved lovgivning, og at plikten til å forhandle gjelder for statlige organer på nasjonalt, regionalt og lokalt nivå, samt for andre organer for offentlig forvaltning og offentlig virksomhet, typisk kommuner og fylkeskommuner, og for selvstendige rettssubjekter som utøver offentlig myndighet eller andre offentlige oppgaver. 1381
For så vidt gjelder innholdet av sametingenes forhandlingsrett og myndighetenes motsvarende forhandlingsplikt, er det fremholdt at det må legges til rette for en reell dialog som omfatter noe mer enn en høringsrett, og hvor målet er at man skal komme til enighet, men uten at dette er et absolutt krav. Herunder må forhandlingene finne sted tidlig nok til at sametingene har en reell mulighet til å påvirke saksgang og resultat, jf. artikkel 16 første ledd annen setning, og de må få tilført økonomiske ressurser og sakkyndig bistand slik at det blir mulig å gjennomføre reelle forhandlinger hvor alternative løsninger kan fremlegges. 1382
Disse forpliktelsene kan også utledes av ILO-konvensjon nr. 169, jf. punkt 17.2.2 flg. På ett punkt går imidlertid forslaget til samekonvensjon lenger. Mens ILO-konvensjonen ikke forutsetter at visse tiltak krever urfolkets samtykke for å kunne iverksettes eller gir urfolket «the right to veto», 1383 heter det i utkastet til artikkel 16 annet ledd at myndighetene ikke uten Sametingets samtykke kan vedta eller tillate tiltak «som i betydelig grad kan skade de grunnleggende vilkår for samisk kultur, samiske næringer eller samisk samfunnsliv.»
I merknadene er det også fremholdt at i sårbare samiske områder, vil selv mindre inngrep kunne medføre betydelig skade, slik at Sametingets samtykke vil være nødvendig. Det fremholdes også at samtykke kan være nødvendig i mer «robuste samiske områder» dersom tiltakene er trinn i en «bit for bit» politikk som over tid har svekket samisk kultur og samfunnsliv. 1384 Foruten Sametingets samtykke etter artikkel 16, vil tiltak av den her omtalte art også kunne kreve samtykke av de direkte berørte samene etter artikkel 36 tredje ledd, jf. annet ledd. I merknadene til artikkel 36 er det for øvrig fremholdt at artikkel 16 annet ledd setter en grense for statens rett til ekspropriasjon i tradisjonelle samiske områder. Det er også poengtert at når «grunnvilkårene for nektelse foreligger», vil det følge av SP artikkel 27 at de direkte berørte samene må gi sitt samtykke, jf. nærmere nedenfor i punkt 17.2.7.6. 1385
17.2.7.3 Artikkel 17 – rett til deltakelse
Konvensjonsutkastets artikkel 17 supplerer artikkel 16 om rett til forhandlinger, ved å gi Sametinget rett til en viss deltakelse under annen saksforberedelse. Utkastet lyder:
«Sametingene skal ha rett til å være representert i offentlige råd og utvalg når de behandler spørsmål som gjelder samiske interesser.
Sametingene skal bli forelagt saker som gjelder samiske interesser, før det treffes vedtak av offentlig myndighet.
Statene skal utrede behovet for slik representasjon og forhåndsuttalelse fra sametingenes side. Dette må finne sted på et tilstrekkelig tidlig tidspunkt til at sametingene kan påvirke saksgang og resultat.
Sametingene avgjør selv når de ønsker å være representert eller avgi uttalelse under slik saksforberedelse.»
Sametinget har etter første ledd rett til å være representert i offentlige råd og utvalg når disse behandler spørsmål som gjelder samiske interesser. Bestemmelsen omfatter blant annet offentlig oppnevnte lovutvalg, og arbeidsgrupper opprettet av et departement med sikte på å forberede lovsaker, og ulike offentlige råd og organer som benevnes som styre mv., i den grad vedkommende organ/styre har rådgivende oppgaver eller fremmer forslag til avgjørelser ol.
I motsetning til etter artikkel 16, er det ikke noe krav om at saken må ha «vesentlig betydning» for samiske spørsmål. Er det tvil om en sak gjelder samiske interesser eller ikke, vil det ifølge merknadene til bestemmelsen måtte legges stor vekt på Sametingets vurdering. Siden reguleringen av bruk av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder kan ha stor betydning for samiske interesser, vil Sametinget etter bestemmelsen kunne kreve representasjon i lovutvalg som vurderer behovet for lovrevisjoner på dette saksfeltet. Som eksempler nevnes utvalget om biologisk mangfold, jf. NOU 2004: 28 der det ikke var samisk representasjon, og planlovutvalget, jf. NOU 2001: 7 og 2003: 14, der det etter hvert var slik representasjon. Det poengteres også at det kan være aktuelt at samiske næringsorganisasjoner og interesseorganisasjoner vil kunne være representert i råd og utvalg, jf. artikkel 21. 1386
Etter artikkel 17 annet ledd skal Sametinget få seg forelagt (alle) saker som gjelder samiske interesser, og ha rett til å uttale seg i slike saker. Dersom sakene anses å ha vesentlig betydning, vil det ikke bare ha en rett til å uttale seg, men også en rett til å kreve forhandlinger etter artikkel 16. Bestemmelsene i artikkel 17 tredje og fjerde ledd poengterer for det første at ikke-samiske myndigheter har et særskilt ansvar for å trekke Sametinget inn i saksbehandlingen på et tilstrekkelig tidlig tidspunkt til å at dette kan påvirke saksgang og resultat, og for det andre at det er tale om en rettighet for Sametinget til å være representert i offentlige råd og utvalg og til å uttale seg i saker det får seg forelagt, og ingen plikt.
Utkastet til artikkel 17 synes i hovedsak å være sammenfallende med de forpliktelsene som følger av ILO-konvensjon nr. 169. Samisk representasjon i offentlige råd og utvalg som behandler spørsmål som gjelder samiske interesser, slik som foreskrevet i artikkel 17 første ledd, vil for eksempel være relativt sammenfallende med ILO-konvensjonens artikkel 7 (1) om å la samene «participate in the formulation, implementation and evaluation of plans and programmes for national and regional development which may affect them directly».
Forslaget til artikkel 17 angir imidlertid mer konkrete forpliktelser enn artikkel 7 i ILO-konvensjonen. Mens artikkel 7 primært gir generelle bestemmelser om deltakelsesrett uten å si noe om hvordan denne retten skal gjennomføres, angir utkastet til artikkel 17 at sametingene, dersom de ønsker det, har rett til å være representert i offentlige råd og utvalg som behandler spørsmål om samiske interesser. Artikkel 17 angir også forpliktelser om høring av sametingene og om utredning av behovet for samisk representasjon i ulike organer.
Bestemmelsen vil derfor utvilsomt kunne få reell praktisk betydning selv om den ikke nødvendigvis stiller opp mer vidtrekkende forpliktelser enn ILO-konvensjonens artikkel 7. På ett punkt later det imidlertid til å være en innholdsmessig nyanse mellom artikkel 17 og ILO-konvensjonen. Mens utkastet til artikkel 17 ikke stiller krav om at beslutningene må ha «vesentlig» eller «direkte» betydning for samene for at deltakelsesretten skal bli utløst, er deltakelsesretten etter ILO-konvensjonens artikkel 7 (1) betinget av at tiltakene må kunne får direkte konsekvenser for urfolket («may affect them directly»). Deltakelsesretten etter ILO-konvensjonen forutsetter imidlertid ikke at det må påvises eller sannsynliggjøres at det foreligger direkte betydning. Det er tilstrekkelig at det foreligger en viss mulighet for dette, jf. foran i punkt 17.2.2.3. Noen stor praktisk forskjell er det dermed trolig ikke tale om.
17.2.7.4 Artikkel 18 – forholdet til nasjonalforsamlingene
Konvensjonsutkastets artikkel 18 har regler om forholdet mellom sametingene og nasjonalforsamlingene. I lovsaker vil bestemmelsen supplere artikkel 16 ved at forhandlinger om innholdet i lovforslaget etter artikkel 16 vil måtte gjennomføres før saken er oversendt nasjonalforsamlingen, mens det etter at saken er sendt dit, vil være artikkel 18 som får anvendelse. Utkastet til artikkel 18 lyder slik:
«Statenes nasjonalforsamlinger eller deres utvalg eller andre organ skal etter begjæring ta imot representanter for sametingene for at disse skal kunne gjøre rede for spørsmål av betydning for samene.
Sametingene skal gis mulighet til å bli hørt under nasjonalforsamlingens behandling av saker som særlig berører det samiske folket.
Det enkelte lands nasjonalforsamling gir nærmere regler om hvilke saker dette gjelder, og om den fremgangsmåte som her skal følges.»
Etter første ledd har Sametinget rett til å redegjøre for sitt syn på spørsmål av betydning for samene direkte overfor Stortinget eller dets fagkomiteer eller andre organ utgått herfra. Det er ikke stilt noe krav om at spørsmålene må ha «særlig betydning» for, eller «direkte» eller «vesentlig» berøre samiske interesser. Annet ledd slår fast at Sametinget skal gis mulighet til «å bli hørt» under Stortingets behandling av saker som «særlig berører» det samiske folket.
Her gjelder det dermed, i motsetning til det som er tilfellet for bestemmelsen i første ledd, et krav om at de aktuelle sakene må ha en særskilt betydning for samene. Retten til å bli hørt etter artikkel 18 annet ledd gjelder dessuten også i de tilfellene hvor Sametinget tidligere har uttalt seg om saken etter artikkel 17, eller forhandlet om saken med andre offentlige myndighetsorganer enn nasjonalforsamlingen etter artikkel 16. 1387
Artikkel 18 tredje ledd overlater til statens nasjonalforsamling å gi nærmere regler om den gjennomføringen av den forpliktelsen som er regulert i artikkel 18, herunder om hvilke saker som skal være omfattet av forpliktelsen og om hvordan sakene mer konkret skal behandles. I merknadene til artikkel 18 nevner ekspertgruppen at slike regler (for eksempel) vil kunne gis i vedkommende nasjonalforsamlings forretningsorden. 1388
Den rettigheten som er regulert i artikkel 18, synes ikke å være like vidtrekkende som den rettigheten som er skissert i artikkel 16. Etter artikkel 16 er det tale om en rett til å forhandle med sikte på å oppnå enighet om omforente løsninger. Det er videre forutsatt beslutninger «som i betydelig grad kan skade de grunnleggende vilkår for samisk kultur, samiske næringer eller samisk samfunnsliv», bare kan iverksettes dersom sametingene samtykker. Artikkel 18 er etter ordlyden begrenset til å regulere en rett for sametingene til å legge sitt syn frem for nasjonalforsamlingene, og til å bli hørt under disses saksbehandling.
Det forholdet at artikkel 18 synes å regulere en særskilt høringsrett, understøttes også av at ekspertkomiteen i merknadene til bestemmelsen viser til at det i Finland, med hjemmel i den tidligere grunnloven, 1919 års Regjeringsform § 39, var gitt følgende bestemmelse i riksdagsordningen (som motsvarer Stortingets forretningsordning) § 52 a: 1389
«Samerna skall höras i frågor som särskilt berör dem så som närmare stadgas i arbetsordningen för riksdagen.»
Videre viser ekspertgruppen til at den finske riksdagens Grundlagsutskott, som motsvarer Stortingets kontroll- og konstitusjonskomité, har uttalt følgende om bestemmelsen: 1390
«Utskottet har uppmärksammat att det i riksdagsordningen inte ingår några stadganden om hörande av sakkunniga vid behandlingen av ärenden. Därför kan det föreslagna stadgandet anses vara en aning speciellt, eftersom det är fråga om det första stadgandet om hörande av sakkunniga och gäller bara en enda grupp. Utskottet tillstyrker dock lagstiftningsåtgärden i förslaget, eftersom det har ansetts att denna reglering är av principiell betydelse för samerna, som enligt den utredning utskottet fått är det enda urfolket i Finland. Samtidigt understryker utskottet att samernas ställning måste ordnas på behörigt sätt redan då ärenden som speciellt berör dem bereds, för att de skall garanteras verkliga påverkningsmöjligheter. Med tanke på möjligheterna att påverka ett ärende är det allmänt taget ofta viktigare att vara med och bestämma på detta stadium än att bli hörd i sista fasen av lagstiftningsprocessen vid riksdagsbehandlingen.
…
….ordet «frågor» kan betyda alla möjliga grupper av ärenden som behandlas av riksdagen. Vid beredningen av stadgandena i arbetsordningen blir man tvungen att ta ställning till vilken grad skyldigheten att höra samerna, vilket är huvudregeln, gäller andra frågor än behandlingen av lagförslag som särskilt berör samerna.» (1990 rd. – GrUB nr. 12 – Prop. Nr. 219: Grundlagsutskottets betänkande nr. 12 om regeringens proposition med förslag till lag om ändring av riksdagsordningen.)»
Etter å ha gjengitt disse uttalelsene, viser ekspertgruppen til den finske riksdagens arbetsordning 40/1999, som i § 37 (2) har en bestemmelse som lyder slik: 1391
«När ett utskott behandlar ett lagförslag eller något annat ärende som särskilt gäller samerna, skall det bereda företrädare för samerna tillfälle att bli hörda, om särskilda skäl inte ger anledning till något annat.»
Når lovsaker eller andre saker som særskilt gjelder finske samer, behandles i en av riksdagens fagkomiteer, har dermed samene rett til å bli hørt under behandlingen, med mindre særlige grunner tilsier noe annet. Når ekspertgruppen viser til disse bestemmelsene i merknadene til artikkel 18, kan det synes som om den primært har tatt sikte på å regulere en høringsrett. Det er imidlertid mulig at artikkel 18 må tolkes i lys av artikkel 16, slik at det i saker som er særlig viktige for samene kan være aktuelt med noe mer enn dette. I merknadene til artikkel 18 viser ekspertgruppen også til behandlingen av finnmarksloven som et eksempel på en sak der «kontakten mellom nasjonalforsamling og sameting er blitt mer omfattende enn en høring». 1392
Som fremholdt foran i punkt 17.2.2.7, har flertallet i Stortingets Justiskomité med henvisning til de konsultasjonene som ble gjennomført i forbindelse med finnmarksloven uttalt at «Norges folkerettslige forpliktelse om å konsultere samene … på denne måten [er] tatt inn i Stortingets arbeid.» 1393 Videre indikerer ILOs praksis at statenes plikt til å konsultere urfolkene etter ILO-konvensjonens artikkel 6 også gjelder når saker som berører disse direkte er til behandling i vedkommende stats nasjonalforsamling, 1394 og i alle fall når det er aktuelt at nasjonalforsamlingen gjør materielle endringer i forslag som det har til behandling, enten det på tidligere stadier i saksbehandlingen har vært gjennomført konsultasjoner eller ikke.
Mens både artikkel 16 og artikkel 17 inneholder visse elementer som tilsier at forslaget til nordisk samekonvensjon på enkelte punkter går lenger enn det som kan utledes av ILO-konvensjon nr. 169, synes dermed dette ikke å være tilfellet med artikkel 18.
17.2.7.5 Artikkel 21 – konsultasjoner med andre samiske sammenslutninger
Konvensjonsutkastets artikkel 21 har en bestemmelse om konsultasjoner med andre samiske sammenslutninger enn sametingene. Den foreslåtte bestemmelsen har følgende ordlyd:
«Statene skal respektere og ved behov rådføre seg med samebyer, siidaer, renbeteslag, skoltesamenes byastämma og andre kompetente samiske organisasjoner eller lokale samiske representanter.»
Hensikten med bestemmelsen er å påpeke at sametingene «ikke har monopol på all samisk forvaltning», men at også «de mindre og mer lokale samiske institusjonene utfører viktige forvaltningsoppgaver.» 1395 Videre vises det til at disse institusjonene ofte ikke bare er interessesammenslutninger, men også rettighetsbærere til ulike typer ressursutnyttelse. Som eksempler på slike rettighetsbærere nevnes blant annet reinbeitedistrikter/siidaer, svenske samebyer, og befolkningen i bygdelag som har brukt et utmarksområde i fellesskap.
Disse rettighetene er etter sin art tinglige. Følgelig må de, som ekspertgruppen fremholder, respekteres og være underlagt en rettslig beskyttelse på linje med slike rettigheter som tilkommer andre rettssubjekter. Dersom det overveies å iverksette tiltak som kan få direkte betydning for muligheten til å utøve disse rettighetene, vil det måtte konsulteres med de ulike rettighetsbærerne, ved siden av, eller eventuelt i stedet for med Sametinget.
Etter ekspertgruppens forslag vil det videre ikke bare være de som er direkte bærere av tinglige rettigheter til utmarksutnyttelse som vil ha rett til å bli konsultert etter artikkel 21, men også allmennpolitiske samiske organisasjoner som Norske samers riksforbund (NSR) og samiske næringsorganisasjoner som Norske reindriftssamers landsforbund (NRL/NBR), som begge vil måtte anses som «andre kompetente samiske organisasjoner» etter artikkel 21. En annen organisasjon som må antas å være omfattet av denne formuleringen, er den sjøsamiske fangst og fiskeriorganisasjonen Bivdi i saker som særskilt gjelder fisket i sjøsamiske områder.
Etter artikkel 21 skal det «ved behov» også konsulteres med «lokale samiske representanter». Det er ikke utdypet i merknadene til bestemmelsen hvem eller hvilke grupper som vil kunne være omfattet av denne formuleringen. Typiske eksempler vil imidlertid være representanter for sjøsamiske lokalsamfunn i saker som angår kyst- og fjordfiske, og samiske kommuner i saker som særskilt gjelder tiltak som overveies iverksatt i kommunen.
Den konsultasjonsbestemmelsen som er foreslått inntatt i artikkel 21, er neppe mer vidtrekkende enn det som følger av bestemmelsene om konsultasjoner i ILO-konvensjons artikkel 6. Som fremholdt i punkt 17.2.2.4, er det et kjernepunkt i statenes forpliktelser etter artikkel 6 at konsultasjonene skal gjennomføres med institusjoner som er representative for den urfolksgruppen et planlagt tiltak kan få direkte betydning for. ILOs praksis viser også at rettighetssubjektet etter artikkel 6 nettopp vil være representantene for de urfolksamfunnene eller urfolksgruppene som for eksempel planer om utnytting av naturressurser kan få direkte betydning for, og ikke nødvendigvis (bare) representantene for hele urfolket som sådan. Se for eksempel de to klagesakene mot Colombia og Ecuador-saken, som gjaldt blant annet vannkraftutbygginger og utstedelse av tillatelser for leting etter petroleum. 1396
Når det i utkastet til samekonvensjon er foreslått en egen bestemmelse om rådføring med samiske rettighetshavere i form av reinbeitedistrikter og siidaer og liknende, og samiske organisasjoner og samiske lokalsamfunn, samsvarer følgelig dette med rådende ILO-praksis.
17.2.7.6 Artikkel 36 – konsultasjoner og samtykke ved utnyttelse av naturressurser
Forslaget til nordisk samekonvensjon har i artikkel 36 en bestemmelse som særskilt regulerer plikten til konsultasjoner ved utnyttelse av naturressurser. Denne lyder slik:
«Samenes rett til naturressurser i slike land- eller vannområder som omfattes av artikkel 34, skal særskilt vernes. Herunder skal hensyn tas til at fortsatt tilgang til disse kan være en forutsetning for å bevare samisk tradisjonell kunnskap og samiske kulturelle uttrykk.
Før offentlig myndighet med hjemmel i lov gir tillatelse til undersøking eller utvinning av mineraler eller andre ressurser under jord eller treffer vedtak om utnytting av andre naturressurser i slike land- eller vannområder som eies eller brukes av samene, skal forhandlinger føres med de berørte samene og med sametinget der tilfellet faller under artikkel 16.
Tillatelse til undersøking eller utvinning av naturressurser skal ikke gis dersom virksomheten skulle gjøre det umulig eller vesentlig vanskeligere for samene å fortsette med å utnytte de aktuelle områder, og denne utnyttelsen er vesentlig for samisk kultur, for så vidt ikke sametinget og de berørte samer samtykker til dette.
Det som er bestemt foran i denne artikkel, gjelder også for andre former for inngrep i naturen eller bruk av naturen i områder som omfattes av artikkel 34, herunder skogsavvirkning, anlegg for vannkraft og vindkraft, bygging av veier og fritidshus, militære øvinger og faste øvingsfelt.»
I merknadene til bestemmelsen, er det fremhold at artikkel 36 tar inn i konvensjonen de reglene som følger av ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 15 og SP artikkel 27. 1397 Første ledd slår fast et alminnelig prinsipp om vern av naturressursene i områder som samene har eier- eller bruksrettigheter til, jf. henvisningen til utkastets artikkel 34, og er sammenfallende med det tilsvarende prinsippet i ILO-konvensjonens artikkel 15 (1), mens de mer konkrete bestemmelsene om konsultasjoner/forhandlinger er inntatt i annet ledd flg.
Etter annet ledd vil det før offentlige myndigheter kan gi tillatelser til undersøking eller utvinning av mineraler og andre undergrunnsressurser, eller treffer vedtak om annen utnyttelse av naturressurser i samenes tradisjonelle områder, måtte være gjennomført forhandlinger med «de berørte samene». Det vil blant annet si reinbeitedistrikter, siidaer, andre aktuelle sammenslutninger av samiske næringsutøvere, og samiske lokalsamfunn mv., jf. punkt 17.2.7.6. I de tilfellene hvor utvinningen i vesentlig grad kan påvirke samene, vil også forhandlinger med Sametinget være påkrevd, jf. henvisningen til artikkel 16.
Denne henvisningen omfatter også artikkel 16 annet ledd, 1398 og innebærer at dersom utvinningen kan skade grunnleggende vilkår for samisk kultur og samisk samfunnsliv, vil også samtykke fra Sametinget være påkrevd. Dette er presisert i artikkel 36 tredje ledd der det fremgår at tillatelser til undersøkelser eller utvinning av naturressurser som vil kunne lede til virksomhet som gjør «det umulig eller vesentlig vanskeligere for samene å fortsette med å utnytte de aktuelle områder, og denne utnyttelsen er vesentlig for samisk kultur», bare kan gis dersom Sametinget samtykker. I tillegg til samtykke fra Sametinget, må det etter tredje ledd også foreligge samtykke fra de berørte samene. Det vil for eksempel si vedkommende siida eller reinbeitedistrikt. Ekspertgruppen antar at en slik samtykkerett følger av SP artikkel 27. 1399
Artikkel 36 fjerde ledd presiserer at artikkel 36 gjelder for alle former «for inngrep i naturen eller bruk av naturen» i områder som samene har eierrettigheter eller bruksrettigheter til. Som eksempler på utnyttelse og bruk som vil være omfattet, er det vist til skogsavvirkning, såfremt avvirkningen skjer på grunnlag av offentlig tillatelse, anlegg for vannkraft og vindkraft, bygging av veier og ferie- og fritidshus, militære anlegg, øvingsfelt og militære øvelser. Oppregningen er ikke uttømmende, jf. «herunder». Følgelig vil også annen bruk og virksomhet være omfattet, for eksempel «alpinbakker, masseturisme og lignende.» 1400
17.2.7.7 Forholdet mellom artikkel 36 og andre folkerettslige bestemmelser
Konvensjonsutkastets artikkel 36 første og annet ledd er sammenfallende med, men noe mer konkret utformet enn ILO-konvensjonens artikkel 15 (1) og (2). Bestemmelsen i artikkel 36 tredje ledd om at tiltak som gjør det «umulig eller vesentlig vanskeligere» for samene fortsatt å utnytte områder der «utnyttelsen er vesentlig for samisk kultur» ikke skal kunne tillates iverksatt med mindre både Sametinget og de berørte samiske bruksutøverne tillater at tiltaket kan gjennomføres, har derimot ikke noe motstykke i ILO-konvensjonen.
Bestemmelsen har, i likhet med konvensjonsutkastets artikkel 16 annet ledd om at statene ikke kan «vedta eller tillate tiltak som i betydelig grad kan skade de grunnleggende vilkår for samisk kultur», av flere blitt oppfattet som et forslag om vetorett for Sametinget og de berørte brukergruppene. 1401 Dette kan trolig ha sammenheng med at ekspertgruppen i merknadene til artikkel 16 viser til «saker som ikke gir sametinget en vetorett etter annet ledd», og at det i merknadene til artikkel 36 tales om «grunnvilkårene for nektelse.» 1402
Sett hen til de kvalifikasjonskravene som er stilt både i artikkel 16 annet ledd og i 36 tredje ledd for at samtykkeretten – eller om man vil vetoretten – skal få anvendelse, kan det imidlertid være vel så nærliggende å anse dette som bestemmelser som omhandler tiltak som det etter folkeretten i utgangspunktet ikke er tillatt å gjennomføre, men som likevel kan tillates dersom samtykke gis av Sametinget og eventuelle berørte brukergrupper.
Det er likevel på det rene at konvensjonsutkastet på dette punktet går lenger enn ILO-konvensjonen. Etter artikkel 36 tredje ledd vil tiltak som kan ha de konsekvensene for samisk kulturutøvelse som er nevnt i bestemmelsen, bare kunne gjennomføres dersom Sametinget og de berørte brukere samtykker til det, mens ILO-konvensjonen ikke har bestemmelser om noen slik samtykkerett. Forslaget til artikkel 36 tredje ledd, er da heller ikke basert på denne, men på SP artikkel 27 som ekspertgruppen antar gir grunnlag for en regel om at utvinning av naturressurser mv. som «i alvorlig grad griper inn i utnyttelsen av et område som er vesentlig for samisk kultur» krever samtykke fra Sametinget og berørte samiske brukerinteresser. 1403
Det kan til dette bemerkes at artikkel 27 retter seg mot resultatet av statlige tiltak, 1404 og ikke mot de virkemidlene statene måtte ta i bruk for å oppfylle sine forpliktelser etter bestemmelsen. Disse forpliktelsene innebærer at staten ikke selv kan iverksette, og heller ikke tillatte andre å iverksette tiltak i tradisjonelle samiske områder som får virkninger som nevnt i konvensjonsutkastets artikkel 36 tredje ledd. For at staten skal oppfylle sine forpliktelser er det imidlertid ikke påkrevd at det gis regler om at tiltak som har de her nevnte virkningene bare kan gjennomføres dersom Sametinget og de berørte samiske interessene samtykker. Staten kan oppfylle forpliktelsene allerede ved selv ikke å tillate tiltakene.
Selv om internasjonal urfolksrett er i stadig utvikling, er det per i dag vanskelig å finne et klart grunnlag i uttalelser fra FNs Menneskerettskomité for at det av artikkel 27 kan utledes en ubetinget forpliktelse for statene til å etablere samtykkeordninger med det innholdet som er skissert i konvensjonsutkastets artikkel 36 tredje ledd. Dette inntrykket underbygges for øvrig også av den nordiske ekspertgruppens behandling av SP artikkel 27, jf. artikkel 1. 1405
Skulle konvensjonsutkastet tre i kraft slik det nå foreligger, kan det dermed hevdes at ordningen i artikkel 36 tredje ledd ikke alene konkretiserer samenes rettigheter etter gjeldende folkerett, men også etablerer nye rettigheter. Dette gjelder selv om det trolig skal relativt mye til for at ordningen vil få anvendelse i praksis. Det må for det første være tale om tillatelse til undersøking eller utvinning av naturressurser som skulle gjøre det «umulig eller vesentlig vanskeligere» for samene å utnytte de aktuelle områdene. For det andre må den samiske utnyttelsen som rammes av tillatelsen være «vesentlig for samisk kultur».
Det må antas at det under saksbehandlingen vil bli avklart om de aktuelle tiltakene kan få slike konsekvenser, og at det i de tilfellene hvor det er en reell mulighet for dette, ikke vil bli gitt tillatelse, eller at det i alle fall vil bli satt vilkår for å begrense de negative virkningene.
Regelen vil like fullt styrke Sametingets og samiske rettighetshaveres muligheter til å stanse planlagte tiltak i tradisjonelle samiske områder. Den vil også begrense statens adgang til å ekspropriere grunn og rettigheter til fordel for tiltakene. Ordningen kan dermed tjene som en sikkerhetsventil og bidra til at staten ikke blir felt for brudd på artikkel 27 i tilfeller hvor statens myndigheter selv ikke makter å oppfylle sine forpliktelser etter bestemmelsen. En ordning som forutsetter at tiltak som isolert sett kan være i strid med artikkel 27, likevel kan iverksettes dersom Sametinget samtykker, reiser imidlertid visse utfordringer. Artikkel 27 etablerer en individuell rettighet, 1406 slik at et samtykke fra Sametinget ikke alene vil gi tilstrekkelig grunnlag for at det kan gripes inn i rettighetene. Se også den i punkt 17.2.6.2 omtalte observasjonsuttalelsen fra FNs Menneskerettskomité til Canadas femte periodiske rapport, der det fremgår at det ikke under noen omstendighet («in no case»), og heller ikke i saker hvor det er konsultert og urfolkets organer har samtykket til den omstridte aktiviteten, kan iverksettes tiltak som «jeopardizes the rights recognized under the Covenant». 1407
Konvensjonsutkastet forutsetter imidlertid samtykke både fra Sametinget og de berørte samene, og tar derfor høyde for at Sametingets samtykke ikke alene vil være tilstrekkelig. Når artikkel 27 etablerer en individuell rettighet, kan det imidlertid spørres om Sametingets samtykke bør være nødvendig også dersom de berørte samene vil godta at staten tillater et inngrep som kan få som virkning at de ikke lenger kan utøve en bestemt form for kulturutøvelse i et område. Ekspertgruppen anser i disse tilfellene Sametingets samtykke som en nødvendig konsekvens av at dette etter konvensjonsutkastets artikkel 14 skal ivareta samenes allmenne interesser. 1408 Dette er et tungtveiende moment. Spørsmålet om forholdet mellom Sametingets samtykkerett som representant for samenes kollektive interesser, og samiske rettighetshavernes «individuelle samtykkerett» reiser imidlertid vanskelige spørsmål som – av forståelige grunner – ikke er drøftet i sin fulle bredde i konvensjonsforslaget.
17.2.7.8 Artikkel 15 – Sametingenes selvstendige vedtak
For å komplettere fremstillingen av konvensjonsutkastets bestemmelser om konsultasjoner mellom sametingene og statlige myndigheter, kan også utkastet til artikkel 15 nevnes. Dette har nærmere regler om sametingenes selvstendige vedtak. Utkastet lyder slik:
«Sametingene treffer selvstendige vedtak i de spørsmål der de i henhold til nasjonal eller internasjonal rett har myndighet til dette.
Sametingene kan inngå avtaler med nasjonale, regionale og lokale enheter om samarbeid for å styrke samisk kultur og samfunnsliv.»
Bestemmelsen ble etter det utvalget har fått opplyst, inntatt i konvensjonsutkastet etter ønske fra de svenske deltakerne i ekspertgruppen. Den må ses i lys av at det i artikkel 3 er foreslått en bestemmelse om samisk selvbestemmelsesrett. Ekspertgruppen poengterer i merknadene til artikkel 15 at selvbestemmelsesretten ikke gir en ubetinget rett til enebestemmelse, ettersom det for en rekke sakstyper vil være tale om ulike former for samhandling. 1409 Mens de bestemmelsene som er omtalt i punkt 17.2.7.2 til 17.2.7.7 i hovedsak regulerer samhandlingen mellom sametingene og andre myndigheter (artiklene 16 til 18, deler av artikkel 36), gjelder artikkel 15 de tilfellene hvor sametingene kan handle på egen hånd.
Første ledd slår fast at sametingene kan treffe selvstendige vedtak i saker hvor de etter nasjonal eller internasjonal rett har myndighet til dette. Henvisningen til nasjonal rett har sin bakgrunn i at sametingene i likhet med andre organer må ha hjemmel i lov for å treffe vedtak som innebærer offentlig myndighetsutøvelse, mens de som politiske organer står fritt til (innenfor rammene av statenes lovgivning) å treffe vedtak og gjennomføre tiltak som ikke innebærer utøvelse av slik myndighet. Henvisningen til internasjonal rett har sammenheng med at ekspertgruppen har villet ta høyde for fremtidig internasjonal rettsutvikning som gir urfolk større rett til selv å treffe beslutninger. En nevner også konsultasjonsplikten etter ILO-konvensjonen og prosessen i Norge frem mot vedtaket av finnmarksloven som et eksempel på Sametingets rett etter internasjonal rett til å treffe beslutninger alene. 1410
Annet ledd nevner særskilt at Sametingene kan inngå samarbeidsavtaler med nasjonale, regionale og lokale myndigheter for å styrke samisk kultur og samfunnsliv. Bestemmelsen er foreslått for å unngå tvil om sametingens adgang til å inngå slike avtaler. Som eksempler er det vist til konsultasjonsavtalen fra 2005 mellom det norske Sametinget og Regjeringen, og de avtalene mellom Sametinget og fylkeskommunene i de tradisjonelle samiske områdene.
17.2.7.9 Oppsummering av de folkerettslige forpliktelsene
Redegjørelsen foran viser at statenes forpliktelser til å konsultere sine urfolksgrupper når det overveies å iverksette tiltak som kan få direkte betydning for disse, er en sentral del av statenes folkerettslige forpliktelser overfor de urfolksgruppene som har tilhold på statens territorium.
En særlig viktig bestemmelse er ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 6. Bestemmelsens sentrale plass bekreftes blant annet av at ILO-organene i en rekke av de klagesakene som har vært til behandling, har subsumert det innklagede forholdet under artikkel 6 enten bestemmelsen har vært påberopt av klagerne eller ikke. I Ecuador-saken ble det for eksempel vurdert om artikkel 6 var krenket til tross for at bestemmelsen ikke var anført av klagerne. 1411 Dette i motsetning til artikkel 4, 5, 8, 13 og 14 som var anført, men uten å bli konkret vurdert.
Konsultasjonsforpliktelsen gjelder ved alle tiltak som kan få direkte betydning for en urfolksgruppe, herunder lovgivning, reguleringstiltak, enkeltvedtak om inngrep og vern og andre enkeltstående beslutninger. Det er videre et kjerneelement at konsultasjonene må gjennomføres med institusjoner eller grupperinger som må anses som representative for den urfolksgruppen som det tiltaket som overveies gjennomført, kan få direkte betydning for. For Norges del kan dette dels være Sametinget, og da særlig i lovsaker og andre saker som må antas å få mer allmenn eller prinsipiell betydning for (hele) den samiske folkegruppen, og dels representanter for samiske rettighetshavere, brukere eller lokalsamfunn som planlagte reguleringstiltak, naturinngrep eller andre tiltak må antas å kunne få direkte betydning for.
ILOs praksis har også klargjort at plikten gjelder i hele urfolkets tradisjonelle område, både ved tiltak som planlegges gjennomført der urfolkets bruk har vært dominerende og hvor det har krav på å få anerkjent eierrettigheter etter konvensjonens artikkel 14, og ved tiltak som er tenkt gjennomført i områder som urfolket tradisjonelt har brukt uten å ha vært dominerende. Plikten gjelder dessuten også ved tiltak som er lokalisert utenfor de områdene urfolket har brukt, men hvor tiltaket kan ha virkninger for bruken av disse områdene. 1412
Selv om konvensjonens artikkel 15 har særlige regler om deltakelse og konsultasjoner ved utnyttelse av naturressursene i de områdene urfolket har brukt, er ikke nødvendigvis statens forpliktelser sterkere i disse tilfellene enn ellers, men de er mer konkrete.
De kravene som mer konkret kan stilles til konsultasjonenes innhold i det enkelte tilfellet, vil variere fra sak til sak og bero på i hvilken grad tiltakene og beslutningene kan få betydning for urfolkets interesser. Et avgjørende element i vurderingen av om forpliktelsen er overholdt, vil videre være om konsultasjonene har hatt en form, et innhold og omfang som gjør dem til et egnet redskap for å oppnå enighet om eller tilslutning til det planlagte tiltaket, og om urfolket har hatt en reell mulighet til å øve innflytelse på prosessen og på utfallet av de sakene som har vært gjenstand for konsultasjoner. 1413 For at disse kravene skal være oppfylt må blant annet urfolket ha fått full informasjon om tiltaket på alle stadier i prosessen.
Det er ikke noe krav om at enighet faktisk må oppnås, men de berørte urfolksgruppene må ha kunnet delta fritt på alle nivåer «in the formulation, implementation and evaluation of measures and programmes that affect them directly.» 1414 Denne passusen er hentet fra artikkel 7 (1), og innebærer at retten til å bli konsultert ikke bare gjelder før tiltakene overveies iverksatt, men også under gjennomføringen og evalueringen av tiltakene.
Er de her skisserte kravene oppfylt uten at det er oppnådd enighet om eller tilslutning til det planlagte tiltaket, har urfolket etter ILO-konvensjonen ikke noen vetorett mot at tiltaket blir iverksatt. SP artikkel 27 vil imidlertid kunne være til hinder for dette, jf. nedenfor.
FNs menneskerettskomité har i flere klagesaker vektlagt at de berørte urfolksgruppene var blitt konsultert i forkant av at de aktuelle tiltakene ble iverksatt og var gitt innflytelse på tiltakenes endelige utforming, når komiteen ikke har funnet krenkelser av artikkel 27. Følgelig statuerer også denne bestemmelsen en konsultasjonsplikt når det overveies å iverksette tiltak eller gjennomføre beslutninger som kan få direkte betydning for urfolket. Denne plikten har selvstendig betydning ved siden av konsultasjonsplikten etter ILO-konvensjonen, dels fordi den gjelder for stater som ikke har ratifisert denne konvensjonen, og dels fordi den ikke er begrenset til urfolk og stammefolk, men gjelder for etniske minoriteter som tradisjonelt har hatt opphold på en annen stats territorium uten å ha urfolksstatus.
Det vil videre være en krenkelse av artikkel 27 om staten skulle tillate at det gjennomføres tiltak som kan ha dramatiske skadevirkninger for urfolkets muligheter til fortsatt materiell kulturutøvelse. Dersom forslaget til nordisk samekonvensjon skulle bli ratifisert av Norge og tre i kraft i den formen det nå foreligger, vil det således for Norges del bli etablert en folkerettslig forpliktelse som etter omstendighetene kan tjene som en sikkerhetsventil mot at staten bryter sine forpliktelser etter artikkel 27.
17.3 Norsk praktisering av konsultasjonsforpliktelsen
17.3.1 Innledning
Det skal her gir en oversikt over hvordan norske myndigheter har praktisert sin folkerettslige forpliktelse til å konsultere samiske interesser i saker som kan få direkte betydning for samene. Sentrale elementer vil blant annet være behandlingen av finnmarksloven og konsultasjonsavtalen mellom Sametinget og Regjeringen. Se punkt 17.3.2 og 17.3.3. Videre gis det i punkt 17.3.4 en oversikt over samarbeidsavtalene mellom Sametinget og fylkeskommunene i de tradisjonelle samiske områdene. De siste årene har det også vært konsultert i forbindelse med forberedelsen av ulike lovproposisjoner, jf. punkt 17.3.5.
Det har også ellers vært konsultert mellom statlige myndigheter og samiske interesser i saker som kan få direkte betydning for samene. Blant annet var utformingen av Samerettsutvalgets mandat gjenstand for konsultasjoner mellom Justisdepartementet og Sametinget. Det ble også konsultert om mandatet til Kystfiskeutvalget for Finnmark.
Videre har det vært konsultert under arbeidet med ny plan- og bygningslov, ny naturmangfoldlov og ny minerallov og ny havressurslov. Alle disse lovverkene vil i større eller mindre grad berøre samiske rettighetshavere og brukerinteresser. Konsultasjonsavtalen understreker betydningen av at det vil måtte konsulteres med Sametinget og eventuelt med representanter for de samiske interessene som lovendringene kan få direkte betydning for, i alle fall hva angår den delen av endringene som særlig gjelder samiske forhold. 1415
Statens konsultasjonsforpliktelse gjelder imidlertid ikke bare i lovsaker, men også ved andre «administrative tiltak», og herunder når det vurderes å treffe enkeltvedtak eller iverksette andre tiltak som kan få direkte betydning for mulighetene til å utnytte naturressursene i tradisjonelle samiske områder. På dette feltet foreligger det imidlertid ikke like mange eksempler på at konsultasjonsforpliktelsen har vært praktisert som i lovsaker. Imidlertid har det i kjølvannet av konsultasjonsavtalen blant annet vært konsultert for å utvikle rutiner for konsultasjoner i fiskerireguleringssaker, og om opplegget for halvårlige konsultasjoner mellom Sametinget og Arbeids- og inkluderingsdepartementet. 1416
Etter hvert som konsultasjonsavtalen blir fullt ut operativ, vil det trolig også bli gjennomført flere konsultasjoner i enkeltsaker. I slike saker kan det imidlertid ofte være mer nærliggende å konsultere de rettighetshaverne eller interessene som tiltaket kan få direkte betydning for som å konsultere Sametinget. I større inngrepssaker som for eksempel gjelder utbygginger av vindkraft eller vannkraft eller utbygginger av hyttefelt, vil det imidlertid også være aktuelt å konsultere Sametinget. 1417 Det samme gjelder i større eller prinsipielt viktige vernesaker.
Med et visst unntak for lovsakene, vil de her nevnte konsultasjonene ikke bli nærmere omtalt i det følgende. Hensikten med punkt 17.3 er ikke å gi noen uttømmende oversikt, men å omtale noen viktige eksempler på hvordan konsultasjonsplikten har vært fulgt opp i praksis. Som følge av konsultasjonsavtalen må det for øvrig antas at det i tiden fremover vil bli satt ytterligere fokus på konsultasjoner mellom statlige myndigheter og Sametinget i saker som kan få direkte betydning for samiske interesser. Dette vil ikke minst gjelde når det utformes ny lovgivning eller vurderes lovendringer som kan få slik betydning. Herunder vil det måtte gjennomføres konsultasjoner under oppfølgingen av Samerettsutvalgets forslag.
17.3.2 Behandlingen av finnmarksloven
17.3.2.1 Fremleggelsen av Ot. prp. nr. 53 (2002 – 2003)
Justisdepartementet la våren 2003 frem Ot. prp.nr. 53 (2002 – 2003) om lov om rettsforhold og forvaltning av grunn og naturressurser i Finnmark fylke (finnmarksloven) for Stortinget. Under utarbeidelsen av lovforslaget, som videreførte Samerettsutvalgets hovedløsning for forvaltningen av grunnen i Finnmark ved å foreslå et nytt selvstendig rettsubjekt med styrerepresentasjon fra Sametinget og Finnmark fylkesting som eier av grunnen i Finnmark, var det noe kontakt mellom myndighetene og Sametinget. Det gjorde seg imidlertid gjeldende ulike oppfatninger om lovforslaget var gjenstand for reelle konsultasjoner eller ikke.
I sin observasjonsuttalelse til Norges statsrapport for 2003 fremhever således ILOs ekspertkomité at regjeringen og Sametinget har hatt ulike oppfatninger om i hvilken grad det ble gjennomført reelle konsultasjoner i forkant av fremleggelsen av lovforslaget. 1418 Komiteen siterer blant annet en uttalelse fra Sametinget der det fremheves at det i 2001 og 2002 oppsto vanskeligheter i dialogen med myndighetene om innholdet i lovutkastet, og at:
«… suddenly the openness in discussing concrete solutions were gone, and only … pieces were communicated to the Sami Parliament, and not even in writing. … The frustration in the Sami Parliament due to the lack of openness in the process led to a breach in confidence between the parties and to a halt in the contact between the Sami Parliament and the Government.»
Mens Sametingets syn var at de møtene som hadde funnet sted med myndighetene fra 2001 ikke hadde vært «true negotiating sessions», var regjeringens oppfatning at det hadde funnet sted «real negotiations», selv om en ikke lykkes med å oppnå enighet. Komiteen uttaler videre: 1419
«…, the Government states that it has tried to achieve agreement or consent from the Sami Parliament to the extent possible by presenting and discussing possible models for a Finnmark Act at the meetings which have been arranged with the Sami Parliament and the Finnmark City Council. Unfortunately, states the Government, it has not been possible to achieve such an agreement. …, but the intention of achieving as much agreement as possible with the Sami Parliament has been the aim throughout the entire process.»
I sine vurderinger av Sametingets og regjeringens anførsler viser ekspertkomiteen til at konsultasjonsprosessen i forkant av fremleggelsen av Ot. prp. nr. 53 hadde pågått «in good faith for many years», men at frustrasjon over at partene ikke hadde lykkes med å oppnå enighet synes å ha ledet til «a breakdown in the communications». Videre heter det: 1420
«Whether or not the Government considered that it was still negotiating in good faith as of 2001, the Sami Parliament did not feel that true consultations were still going on. In light of the differing interpretations of what was occurring, the Committee cannot be sure whether the consultations at this time remained open to the Sami Parliament being able to influence their outcome; it is apparent that there was a breakdown of confidence between the to sides, though sporadic consultations where still being held in a different form from previously.»
Komiteen tar dermed ikke stilling til om prosessen i forkant av fremleggelsen av Ot. prp. nr. 53 var i samsvar med konvensjonen. Den føler seg imidlertid ikke trygg på at Sametinget i hadde en reell mulighet til å påvirke utfallet av konsultasjonene, det vil si lovforslagets innhold. Komiteen avslutter derfor med å anmode partene om å:
«renew discussions on the disposition of land rights in Finnmark, in the spirit of dialogue and consultation embodied in Articles 6 and 7 of Convention No. 169.»
17.3.2.2 Justiskomiteens arbeid med Innst. O. nr. 80 (2004 – 2005)
I den videre behandlingen av lovforslaget ble det, som anmodet av ekspertkomiteen, gjennomført konsultasjoner mellom Stortingets Justiskomité og Sametinget og Finnmark fylkesting. Dette hadde blant annet sammenheng med at Justiskomiteen i brev 19. juni 2003 anmodet departementet om å «skaffe til veie en kvalifisert uavhengig folkerettslig vurdering av forslaget til ny finnmarkslov». Oppdraget ble gitt til professorene Hans Petter Graver og Geir Ulfstein, som konkluderte med at forslaget i Ot. prp. nr. 53 (2002 – 2003) ikke var tilstrekkelig til å oppfylle kravene i ILO-konvensjonen nr. 169. Ikke minst ble lovforslaget ansett som problematisk i forhold til statens forpliktelser etter artikkel 14 (2). 1421
Justiskomiteen ba i brev 18. desember 2003 om Regjeringens vurdering av Gravers og Ulfsteins utredning. Etter at denne hadde vært vurdert av blant annet Utenriksdepartementets Rettsavdeling, fastholdt Regjeringen at lovforslaget var i samsvar med folkeretten. Den ga imidlertid samtidig uttrykk for at det for å sikre «en lojal oppfyllelse» av artikkel 14 (2) kunne være hensiktsmessig å supplere forslaget med regler som kunne bidra til å identifisere opparbeidede kollektive og individuelle rettigheter til grunnen i Finnmark. 1422
Dette hadde blant annet sammenheng med at Rettsavdelingen, som på en del punkter ikke tiltrådte Gravers og Ulfsteins beskrivelse av gjeldende folkerett, fremholdt at Finnmarkseiendommen isolert sett ikke ville være egnet til å oppfylle statens forpliktelser etter artikkel 14 (2). 1423 Rettsavdelingen pekte også på at det i det videre lovarbeidet ville være viktig å gjennomføre konsultasjoner i samsvar med ILO-konvensjonens artikkel 6. 1424 Justiskomiteen avholdt således i løpet av 2004 og 2005 fire konsultasjonsmøter om lovutkastet med Sametinget og Finnmark fylkesting. Videre vedtok Stortinget 26. april 2005 å oversende utkastet til komitéinnstilling til Sametinget og fylkestinget for uttalelse. Både Sametinget (enstemmig) og fylkestinget (med stort flertall) sluttet seg til utkastet. 1425
Konsultasjonene ledet til at det ble gjort en rekke endringer i det forslaget til finnmarkslov som Stortinget hadde til behandling. Viktigst var at loven ble supplert med regler om kartlegging og anerkjennelse av eksisterende samiske og lokale rettigheter gjennom en egen kommisjon og en særdomstol, jf. lovens kapittel 5 (§§ 29 til 47), men det ble også gjort en rekke andre materielle endringer i loven som følge av konsultasjonsprosessen.
Blant annet ble formålsparagrafen i § 1 styrket når det gjelder Finnmarks interesser generelt og samiske interesser spesielt, og det ble i § 3 uttrykkelig fastslått at loven gjelder med de begrensningene som følger av ILO konvensjon nr. 169. Lovens § 4 om offentlige myndigheters plikt til å vurdere samiske hensyn ved endret bruk av utmark i samsvar med Sametingets retningslinjer klargjort, mens det i § 5 første ledd ble inntatt en prinsipputtalelse om at samene gjennom langvarig bruk har opparbeidet rettigheter til grunnen i Finnmark. Videre ble Finnmarkseiendommens selvstendige stilling styrket ved at staten ikke oppnevner noen av dens styremedlemmer og at eiendommen ble gitt alminnelig ekspropriasjonsvern, jf. §§ 7 og 19. Adgangen til å gi bygdefolk særskilt rett til å utnytte fornybare utmarksressurser etter lovens § 24 ble også noe utvidet for å fange opp samiske tradisjoner, og det ble i § 28 fastslått at forvaltningen av fisket i Tana- og Neiden-vassdragene skal være lokal og rettighetsbasert.
Justiskomiteen anså det av avgjørende betydning å komme frem til et lovforslag som Sametinget kunne gi sin tilslutning til, og betegnet den måten konsultasjonsplikten ble gjennomført på under arbeidet med finnmarksloven som en «konstitusjonell nyvinning». 1426 Selv om Justiskomiteens handlemåte kan anses som et uttrykk for at de konsultasjonene som hadde funnet sted på et tidligere stadium i lovforberedelsen ikke hadde vært tilstrekkelige, må det således antas at det også i fremtidige lovsaker som kan få direkte betydning for samene, vil kunne bli avholdt konsultasjoner mellom vedkommende stortingskomité og aktuelle samiske interesser. I alle fall vil dette gjelde dersom det under den forberedende behandlingen av lovsaken ikke er gjennomført konsultasjoner som er egnet til å oppfylle folkerettens krav.
17.3.3 Konsultasjonsavtalen mellom Sametinget og Regjeringen
17.3.3.1 Bakgrunn – Arbeidsgruppens rapport
Parallelt med at Stortingets Justiskomité konsulterte Sametinget om finnmarksloven, deltok Sametinget i en arbeidsgruppe på administrativt nivå sammen med representanter fra Kommunal- og regionaldepartementet for å utarbeide forslag til retningsgivende prosedyrer for hvordan konsultasjoner mellom statlige myndigheter og Sametinget skal foregå.
Arbeidsgruppen ble nedsatt fordi arbeidet med finnmarksloven hadde vist at Sametinget og regjeringen hadde ulikt syn på hvordan de folkerettslige bestemmelsene om konsultasjoner og urfolks deltakelse i beslutningsprosesser skulle forstås. Gruppen fikk i oppdrag å utarbeide et dokument som skulle tjene som grunnlag for drøftinger på politisk nivå mellom Sametinget og departementet. Dokumentet skulle klargjøre grunnlaget for urfolks rett til konsultasjoner og foreslå hvordan konsultasjonene kan gjennomføres i praksis. 1427
Gruppens rapport forelå 20. april 2005. Rapporten redegjør i punkt 2 for hvilke politiske og praktiske muligheter konsultasjonsinstituttet gir med hensyn til å «skape forutsigbarhet, legitimitet for beslutninger, lettere gjennomføring av vedtak og felles forståelse for situasjonen og behov i samiske samfunn». 1428 Rapportens punkt 4 gir en oversikt over hovedtrekkene i ILO-konvensjonens artikkel 6, jf. også artikkel 2, 4, 7, 15 og 16. I punkt 5 omtales SP artikkel 1 og 27 og utkastet til FN-erklæring om urfolks rettigheter. Arbeidsgruppen påpeker i punkt 6 at effektive konsultasjonsprosedyrer vil være en viktig forutsetning for at staten kan realisere sine forpliktelser etter Grunnloven § 110 a.
Gruppens forslag til prosedyrer for hvordan konsultasjonene mellom statens myndigheter og Sametinget skal gjennomføres, er inntatt i rapportens punkt 7. Det er her også skissert noen utgangspunkter for utarbeidelsen av slike konsultasjonsprosedyrer. 1429 Herunder er det fremholdt at selv om de konkrete konsultasjonene vil kunne være ulike fra sakstype til sakstype, vil prosedyrene måtte ha et innhold som gir de samiske interessene en reell mulighet til å øve innflytelse på prosessen og resultatet i den enkelte saken. Dette forutsetter at de samiske interessene må involveres så tidlig som mulig, og at det må utvises stor åpenhet og foregå en gjensidig utveksling av informasjon så lenge konsultasjonene pågår.
Gruppen legger til grunn at plikten blant annet vil gjelde ved utarbeidelse av lover, forskrifter, enkeltvedtak, retningslinjer og beslutninger i stortingsmeldinger mv., og omfatte alle ideelle og materielle former for samisk kulturutøvelse. Om det geografiske virkeområdet, bemerkes det at mens plikten i saker som gjelder ideelle kulturytringer (språk og lignende) ikke vil være konkret knyttet til geografiske områder, vil den i saker om arealdisponeringer, arealinngrep og landrettigheter gjelde i «tradisjonelle samiske områder.» 1430
I rapportens punkt 8 vurderer arbeidsgruppen om en vedtakelse og gjennomføring av konsultasjonsprosedyrene vil skape behov for endringer av lover eller annet regelverk. Gruppen fremholder at forpliktelsen gjelder uavhengig av høringsbestemmelsen i sameloven 12. juni 1987 nr. 56 § 2 – 2, og at «gjennomføringen av de prosedyrer som foreslås [ikke er] avhengig av en lovendring.» Med henvisning til at lovgivningens oppgave ikke bare er å konstatere rettigheter eller plikter, men også å bidra med autoritativ veiledning for forvaltningen og andre som måtte bli berørt av loven, anbefaler imidlertid gruppen at det gis en bestemmelse i sameloven om konsultasjoner basert på ILO-konvensjonens artikkel 6. 1431
Gruppen anbefaler også at det inntas en hjemmel i offentlighetsloven som åpner for at dokumenter som utveksles mellom Sametinget eller andre samiske interesser som ledd i konsultasjoner «kan unntas» fra offentlighet. Dette er ansett nødvendig for at konsultasjonene skal kunne pågå i fortrolighet. Gruppen presiserer at det ikke bør være adgang til å unnta partenes endelige standpunkter fra offentlighet. Forslaget har blitt fulgt opp ved at det i § 19 i lov om rett til innsyn i dokument i offentleg verksemd (offenteglova) 19. mai 2006 nr. 16, som vil erstatte offentlighetsloven av 1970, er inntatt følgende bestemmelse:
«Det kan gjerast unntak frå innsyn for dokument som blir utveksla mellom statlege organ og Sametinget og samiske organisasjonar som ledd i konsultasjonar i samsvar med ILO-konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i sjølvstendige statar artikkel 6. Dette gjeld ikkje dokument som blir utveksla som ledd i allmenn høyring i ei sak.»
Oppfølgingen av gruppens anbefaling om å innta en bestemmelse om konsultasjonsplikt i sameloven, er for sin del stilt i bero inntil Samerettsutvalget har avsluttet sitt arbeid.
17.3.3.2 Konsultasjonsavtalen 11. mai 2005
Arbeidsgruppens rapport dannet grunnlaget for den konsultasjonsavtalen som ble undertegnet 11. mai 2005 av daværende kommunal- og regionalminister Erna Solberg og daværende sametingspresident Sven-Roald Nystø, og som ble godkjent av Sametinget i juni 2005 og av Regjeringen ved kgl. res. 1. juli 2005. Innledningsvis i de avtalte prosedyrene heter det:
«Som urfolk har samene rett til å bli konsultert i saker som kan få direkte betydning for dem. For å sikre at arbeidet med saker som kan påvirke samene direkte gjennomføres på en tilfredsstillende måte, er regjeringen og Sametinget enige om å legge vedlagte retningsgivende prosedyrer til grunn ved konsultasjoner mellom statlige myndigheter og Sametinget.»
Følgende formålsangivelse er inntatt i avtalens punkt 1:
«Formålet med prosedyrene er å:
bidra til en praktisk gjennomføring av statens folkerettslige forpliktelse til å konsultere med urfolk,
søke å oppnå enighet mellom statlige myndigheter og Sametinget når det overveies å innføre lover eller tiltak som kan påvirke samiske interesser direkte,
legge til rette for utviklingen av et partnerskapsperspektiv mellom statlige myndigheter og Sametinget som virker til styrking av samisk kultur og samfunn,
utvikle felles forståelse for situasjonen og utviklingsbehovet i samiske samfunn.»
Konsultasjonsprosedyrenes virkeområde er angitt på følgende måte:
« 2. Virkeområde
Konsultasjonsprosedyrene gjelder for regjeringen, departementer, direktorater og andre underliggende virksomheter.
Konsultasjonsprosedyrene gjelder i saker som vil kunne påvirke samiske interesser direkte. Det saklige virkeområdet for konsultasjoner vil kunne omfatte ulike sakstyper, slik som lover, forskrifter, enkeltvedtak, retningslinjer, tiltak og beslutninger (f.eks. i stortingsmeldinger).
Konsultasjonsplikten kan omfatte alle ideelle og materielle former for samisk kultur. Aktuelle sakstemaer kan f.eks. være musikk, teater, litteratur, kunst, media, språk, religion, kulturarv, immaterielle rettigheter og tradisjonell kunnskap, stedsnavn, helse- og sosial, barnehager, utdanning, forskning, eiendoms- og bruksrettigheter, arealinngrep- og arealdisponeringssaker, næringsutvikling, reindrift, fiske, landbruk, mineralvirksomhet, vindkraft, vannkraft, bærekraftig utvikling, kulturminnevern, biomangfold og naturvern.
I saker som er knyttet til det materielle kulturgrunnlaget, slik som arealdisponeringer, arealinngrep og landrettigheter er det geografiske virkeområde for konsultasjoner (tradisjonelle samiske områder) Finnmark, Troms, Nordland og Nord-Trøndelag fylke, samt kommunene Osen, Roan, Åfjord, Bjugn, Rissa, Selbu, Meldal, Rennebu, Oppdal, Midtre Gauldal, Tydal, Holtålen og Røros i Sør-Trøndelag fylke, Engerdal og Rendalen, Os, Tolga, Tynset og Folldal kommuner i Hedmark fylke, og Surnadal og Rindal kommuner i Møre og Romsdal.
Saker av generell karakter som må antas å ville påvirke hele samfunnet vil i utgangspunktet ikke omfattes av konsultasjonsplikten.»
Det geografiske virkeområdet for konsultasjonsplikten i saker som gjelder det materielle grunnlaget for samisk kultur, jf. tredje kulepunkt, som er det saksfeltet som har særlig interesse for Samerettsutvalget, er sammenfallende med fylker og kommuner i landet hvor det drives samisk reindrift, 1432 samt kommuner med samiske kulturminneinteresser.
Avtalen slår videre fast at statlige myndigheter skal gi «full informasjon om aktuelle saker som kan påvirke samene direkte, og om relevante forhold på alle stadier i behandlingen av saken», jf. punkt 3. Etter punkt 5 skal det avholdes faste halvårlige møter mellom den ansvarlige statsråden for samiske saker og Sametingets president. Avtalens punkt 6 lyder slik:
« 6. Generelle bestemmelser om konsultasjonsprosedyrene
Konsultasjonene med Sametinget skal foregå i god tro og med målsetting om å oppnå enighet om foreslåtte tiltak.
Statlige myndigheter skal så tidlig som mulig informere Sametinget om oppstart av aktuelle saker som kan påvirke samene direkte, og om hvilke samiske interesser og forhold som kan bli berørt
Etter at Sametinget er blitt informert om aktuelle saker, skal Sametinget gi tilbakemelding så snart som mulig om det er ønskelig at det gjennomføres videre konsultasjoner-
Sametinget skal også kunne ta opp saker hvor Sametinget ønsker å gjennomføre konsultasjoner.
Dersom statlige myndigheter og Sametinget blir enige om å avholde videre konsultasjoner i en bestemt sak, skal en i fellesskap søke å bli enig om opplegget for disse konsultasjonene, herunder tid og sted for videre kontakt (f.eks. møter, videokonferanser, telefonkontakt, utveksling av skriftlig materiale), tidsfrister for tilbakemeldinger, evt. behov for konsultasjoner på politisk nivå, og politisk behandlingsform. Det skal gis tilstrekkelig tid til gjennomføring av reelle konsultasjoner og politisk behandling av forslag. En evt. plenumsbehandling i Sametinget av den aktuelle saken må skje så tidlig som mulig.
Der sakene krever det skal det legges til rette for at det skal kunne avholdes flere konsultasjonsmøter og at saker ikke avsluttes så lenge Sametinget og staten antar at det er mulig å oppnå enighet.
I saker som behandles i regjeringen skal det i foreleggelsen for øvrige berørte departementer fremgå tydelig hvilke forhold det er oppnådd enighet med Sametinget om, og eventuelt hva det ikke er oppnådd enighet om. I proposisjoner og meldinger som fremmes for Stortinget, og der regjeringen har et annet standpunkt enn Sametinget, skal Sametingets vurderinger og standpunkter fremgå.»
Etter avtalens punkt 7 skal det føres protokoll fra konsultasjonsmøtene. Punkt 8 legger opp til at det skal nedsettes en faglig analysegruppe som årlig skal avlegge rapport om situasjonen og om utviklingstrekk i samiske samfunn, og gir visse anvisninger om hvordan partene skal opptre dersom de mener det er behov for (ytterligere) utredninger for å styrke det faktiske eller formelle grunnlaget for de avgjørelsene som skal treffes. Avtalen tar også høyde for at det kan være aktuelt med konsultasjoner med andre enn Sametinget ved at det i punkt 9 heter:
«I saker der staten planlegger å konsultere med samiske lokalsamfunn og/eller særskilte samiske interesser som kan bli direkte påvirket av lovgivning eller tiltak, skal staten så tidlig som mulig informere om hvilke interesser/organisasjoner staten mener saken berører, og drøfte samordningen av konsultasjonsprosessene med Sametinget.»
Avtalen har uten tvil økt myndighetenes bevissthet i forhold til nødvendigheten av å konsultere Sametinget og andre samiske interesser i saker som kan få direkte betydning for det samiske samfunnet og samiske rettighetshavere og interesser knyttet til bruk av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder. Avtalen har også hatt reell betydning, og da kanskje særlig i lovsaker som kan få direkte betydning for samiske forhold, jf. punkt 17.3.5.
For helhetens skyld kan det også nevnes at det 31. januar 2007 ble inngått en egen avtale mellom Sametinget og Miljøverndepartementet om retningslinjer for verneplanarbeid etter naturvernloven i samiske områder. Denne avtalen inneholder blant annet nærmere bestemmelser om konsultasjoner i verneplanprosesser så vel på lokalt og regionalt nivå som på sentralt nivå., og også når sakene behandles i Regjeringen, jf. avtalens §§ 5.1 til 5.3. Se ellers den noe nærmere omtale av avtalen nedenfor i punkt 20.5.4.4.
17.3.4 Samarbeidsavtalene mellom Sametinget og fylkestingene
Det har de senere årene vært inngått flere samarbeidsavtaler mellom fylkeskommunene i de tradisjonelle samiske områdene og Sametinget. Troms fylkeskommune og Sametinget inngikk slik avtale i 2002, og fornyet denne i juni 2007. 1433 Finnmark fylkeskommune og Sametinget gjorde det i 2003, 1434 og de fire fylkeskommunene i det sørsamiske området (Nordland, Nord-Trøndelag, Sør-Trøndelag og Hedmark) og Sametinget i 2005. 1435 I 2006 inngikk også Sametinget og Nordland fylkeskommune en separat samarbeidsavtale. 1436 Avtalene er noe ulike i form og innhold, og fokuserer mer på ideelle kulturytringer (språk, stedsnavn, opplæring, musikk, billedkunst, teater, film, idrett, museer, bibliotek) enn på forhold som kan ha direkte betydning for bruk og utnyttelse av grunn og ressurser.
Den reviderte avtalen mellom Troms fylkesting og Sametinget har imidlertid i artikkel 13 til 15 punkter om blant annet regionalt samarbeid og arealforvaltning, næringsutvikling og reindrift. Det er her blant annet forutsatt at Sametinget skal trekkes inn i arbeidet med rullering av fylkesplanen og at urfolksperspektivet skal integreres i fylkesplanleggingen og at partene skal arbeide for å få nærhets- og avhengighetsprinsippet inn i forvaltningen av fangst av marine ressurser. Partene er også enige om å legge til rette for at jordbruk og reindrift kan drives på en økonomisk forsvarlig måte og om å sikre arealvernet for reindriften.
Også avtalen mellom Finnmark fylkesting og Sametinget har punkter om regional planlegging og arealforvaltning og næringsutvikling (artikkel 5 og 6). Det er her blant annet uttalt at Sametinget skal delta i tilknytning til prosesser og gjennomføring av fylkesplanen for Finnmark, og at partene skal samarbeide om utvikling, synliggjøring og konkretisering av samisk næringspolitikk. I denne siste relasjonen er det vist særskilt til at nærhetsprinsippet bør inn i forvaltningen av fangst av marine ressurser. I samarbeidsavtalen mellom Sametinget og Nordland fylkeskommune uttrykker partene enighet om at arealvernet for reindriftsnæringen må sikres (kapittel 13), og at urfolksperspektivet må integreres i fylkesplanleggingen (kapittel 14). Også avtalen for det sørsamiske området fokuserer på behovet for samarbeid i arealforvaltningen, og på reindriftsnæringen. Herunder er det fremholdt at det er viktig å etablere en bedre dialog om arealbruken på tvers av kommunegrensene.
Samarbeidsavtalene er et uttrykk for regionale myndigheters erkjennelse av viktigheten av å etablere en dialog med Sametinget i saker som har eller som kan få betydning for samisk materiell kulturutøvelse. Dette går også frem av formålsangivelsen i avtalene. I avtalen mellom Troms fylkeskommune og Sametinget heter det for eksempel:
«Avtalens formål er å legge forholdene til rette for et varig fast samarbeid mellom partene i saker som angår samene og samiske områder i Troms fylke. Partene vil legge forholdene til rette for at samene skal kunne bevare og utvikle sitt språk, sin kultur, sitt samfunnsliv og sine næringsveier i Troms fylke. Partene vil søke å samordne politikkutviklingen på samfunnsområder partene finner det naturlig, med sikte på bærekraftige, levende og framtidsrettede samfunn både for urfolk og øvrige nordboere i nord.»
Samarbeidsavtalene mellom Sametinget og fylkeskommunene må også anses som et uttrykk for en erkjennelse fra myndighetene om at Sametinget har en rolle i offentlig forvaltning i saker som direkte gjelder eller som kan påvirke samenes muligheter til å utøve sin kultur.
Et annet eksempel på en erkjennelse av Sametingets rolle i offentlig forvaltning er Distriktskommisjonens utredning i NOU 2004: 19. Kommisjonen viser til at norsk forvaltningskultur i liten grad er tilpasset samisk geografi, 1437 og foreslår overføring av ansvar fra sentralt til regionalt nivå, men da forutsatt at det etableres effektive trepartsforhandlinger mellom stat, region og Sametinget. Kommisjonen anser dette nødvendig for at «folkerettslige krav til effektiv konsultasjonsplikt skal oppfylles i forhold til samene som urfolk.» 1438 I den forbindelse fremsettes følgende anbefalinger: 1439
I regioner med samisk bosetning bør det etableres trepartsforhandlinger mellom stat, region og Sameting for å sikre Norges forpliktelser i forhold til samene etter folkeretten.
Sametinget bør settes økonomisk i stand til å bli en likeverdig part i trepartsforhandlinger.
Sametinget bør gis vesentlig innflytelse på hvordan den regionale forvaltningen utøves på politikkområder som er viktige for den samiske befolkning.»
17.3.5 Konsultasjoner om lovendringer
17.3.5.1 Ot. prp. nr. 75 (2004 – 2005) om endringer i reinbeiteloven av 1972
Det ble i juni 2005 gjort visse endringer i lov 9. juni 1972 nr. 32 om reinbeiting i henhold til konvensjon av 9. februar 1972 mellom Norge og Sverige om reinbeite (reinbeiteloven). Bakgrunnen for endringene var at de to landene ikke hadde lykkes i å fremforhandle en ny reinbeitekonvensjon som skulle avløse 1972-konvensjonen når denne trådte ut av kraft 1. mai 2005. Som følge av dette ville lappekodisillen fra 1751 bli det gjeldende folkerettslige dokumentet angående den grenseoverskridende reindriften mellom Norge og Sverige.
Etter Landbruks- og matdepartementets syn ville det være uforsvarlig å forvalte denne reindriften uten tilleggsbestemmelser i nasjonal lovgivning. Den mest hensiktsmessige reguleringen av svensk reinbeiting i Norge etter konvensjonens opphør, ble ansett å være en videreføring av 1972-loven og forvaltningssystemet etter konvensjonen, ettersom dette i 2005 hadde vært gjeldende rett i 33 år. 1440 Det ble foreslått visse lovendringer for å tydeliggjøre at loven ikke lenger ville gjennomføre 1972-konvensjonen i norsk rett, men gi en selvstendig regulering av svensk reinbeiting i Norge. Det ble videre foreslått en forskrift om avgrensningen av beiteområder for svensk rein i Norge, som ville videreføre 1972-konvensjonens bestemmelser, og gjøre innholdet i disse til intern rett på forskrifts nivå. Forslagene ble vedtatt ved lov 17. juni 2005 nr. 100 og forskrift 21. juni 2005 nr. 717.
Under arbeidet med Ot. prp. nr. 75 (2004 – 2005) ble det gjennomført konsultasjoner mellom departementet og Sametinget og Norske Reindriftssamers Landsforbund (NRL). Proposisjonens punkt 5 gir følgende omtale av konsultasjonsprosessen:
«Landbruks- og matdepartementet har i henhold til ILO-konvensjonens art. 6 foretatt konsultasjoner med Sametinget og Norske Reindriftssamers Landsforbund. Det ble avholdt et konsultasjonsmøte med Norske Reindriftssamers Landsforbud 10. mars 2005, hvor det ble gitt tilslutning til at den forvaltning som foreslås var den beste løsningen av dagens situasjon. Sametinget ble konsultert 16. mars og 1. april 2004. Sametinget ser behovet for en regulering i tillegg til lappekodisillen, men presiserer at de ikke ønsker innført noen ny rettstilstand som er til hinder for fremtidige løsninger og som endrer den folkerettslige situasjonen.»
Det kan ut fra fremstillingen i proposisjonen stilles visse spørsmål ved om konsultasjonene var i samsvar med ILO-konvensjonens artikkel 6 og annet folkerettslig materiale. Ut fra den knappe fremstillingen i proposisjonen er det vanskelig å si noe sikkert om dette, men i et brev til regjeringene i Norge og Sverige, fremholder sametingspresidentene i de to landene: 1441
«Sametingene i Sverige og Norge er betenkt over at det igangsettes ensidige tiltak fordi ensidige tiltak fra en part vil kunne utløse ensidige tiltak fra den andre part. Dette vil kunne forringe et fremtidig forhandlingsklima og dermed muligheten til en løsning.»
De to presidentene peker også på at saken ikke bare handler om de reindriftsfamiliene som flytter over grensen, men også om det samiske samarbeidet over riksgrensen, og at det har prinsipiell samepolitisk betydning at både «sametingene og de som berøres av den grenseoverskridende reindriften får mulighet til å komme fram til en løsning.» Således ber de om at forhandlingene om en ny reinbeitekonvensjon må gjenopptas og fremholder at:
«Sametingene og reindriftsnæringen på begge sider av grensen blir involvert i dette arbeidet ved at regjeringene gir sametingene mulighet og mandat til å arbeide med å finne frem til en løsning.»
Dette brevet ble sendt vel en måned etter at den siste konsultasjonen med Sametinget ble avholdt, og kan tyde på at Sametinget ikke var tilfreds med gjennomføringen av konsultasjonene. Derimot finnes det ingen holdepunkter for at de norske reindriftsutøverne som det ble avholdt et konsultasjonsmøte med gjennom Norske Reindriftssamers Landsforbund, ikke fant konsultasjonenes innhold og form tilfredsstillende.
Mer problematisk i forhold til folkerettens regler om konsultasjoner er imidelrtid at kun det norske Sametinget og hovedorganisasjonen for utøverne av samisk reindrift i Norge ble konsultert. Som fremholdt i punkt 17.2.2.4, er det et grunnkrav etter ILO-konvensjonens artikkel 6 at det konsulteres med institusjoner eller sammenslutninger som kan anses som representative for de samiske interessene som den planlagte lovgivningen eller de planlagte tiltakene kan få direkte betydning for. Reinbeiteloven omhandler i hovedsak utøvelsen av svensk reindrift i Norge. De svenske reindriftsutøverne som har drevet reindrift i Norge i henhold til 1972-konvensjonen og tidligere reguleringer av den grenseoverskridende reindriften, er dermed en gruppe som endringene i reinbeiteloven kan få direkte betydning for. Deres reindrift hviler dessuten på et sedvanerettslig grunnlag som er eldre enn den første reguleringen av den grenseoverskridende reindriften i lappekodisillen.
Riktignok kan det anføres at når lovendringen fra 2005 viderefører den tilstanden som ble etablert ved 1972-konvensjonen, vil den ikke direkte påvirke utøvelsen av den reindriften som har vært utøvd i samsvar med konvensjonen. En slik argumentasjon fremstår likevel som noe anstrengt. Når først norske reineiere er konsultert, skal det trolig en del til for å nå frem med en anførsel om at det da ikke ville være nødvendig å konsultere en representativ sammenslutning for de svenske reineierne som har beiterettigheter i Norge.
Heller ikke det forholdet at Sverige ikke har ratifisert ILO-konvensjon nr. 169, kan frita norske myndigheter fra å konsultere de svenske samebyene. Har en urfolksgruppe først rettigheter i en stat som er konvensjonspart, er ikke gruppens rettigheter etter konvensjonen betinget av at dens medlemmer har statsborgerskap i en stat som er konvensjonspart. Vedkommende urfolksgruppe er direkte rettighetssubjekt etter ILO-konvensjonen. Dette tilsier at de svenske samebyene som har beiterettigheter i Norge hadde krav på å bli konsultert i samsvar med artikkel 6 selv om Sverige ikke har ratifisert konvensjonen. En slik rett følger dessuten uansett av SP artikkel 27, som Sverige har ratifisert.
En annen sak er at konsultasjoner med de svenske samebyene ikke nødvendigvis ville ha ledet frem til enighet, og at det derfor er mulig at det likevel ville ha blitt fremmet et lovforslag med samme innhold som i Ot. prp. nr. 75 (2004 – 2005). Det vil likevel kunne by på visse vanskeligheter å forsvare folkerettslig at en øyensynlig ikke har forsøkt å konsultere de svenske samene før det aktuelle lovforslaget ble fremmet og senere vedtatt.
17.3.5.2 Ot. prp. nr. 99 (2004 – 2005) om endringer i reindriftsloven av 1978
Våren 2005 fremla Landbruks- og matdepartementet også Ot. prp. nr. 99 (2004 – 2005) som foreslo visse endringer i den da fortsatt gjeldende lov 9. juni 1978 nr. 49 om reindrift. Forslaget la blant annet opp til en betydelig utvidelse av bestemmelsen om tvangstiltak i lovens § 34. Mer konkret var det foreslått en generell bestemmelse om plikt til å etterleve loven (§ 34), og en rekke nærmere bestemmelser om sanksjoner ved overtredelse av plikten i form av bestemmelser om pålegg om opphør av ulovlig forhold (§ 34 a), tvangsmulkt (§ 34 b), avgift ved brudd på distriktsplan (§ 34 c), forelegg (§ 34 d) og tvangstiltak (§ 34 e).
De nevnte forslagene var motivert ut fra et ønske om å styrke lovens hjemler for å ilegge reineierne tvangstiltak slik at bestrebelsene med å redusere reintallet i deler av Finnmark for å trykke beitegrunnlaget kunne bli gjennomført mer effektivt. 1442 Proposisjonen ble imidlertid trukket få uker etter at den ble fremmet. De foreslåtte bestemmelsene om sanksjoner mv. ble gjentatt i noe endret form i Ot. prp. nr. 25 (2006 – 2007), jf. lovutkastets §§ 74 til 80, men de inngikk her i et mer helhetlig forslag til revisjon av reindriftsloven.
Før Ot. prp. nr. 99 (2004 – 2005) ble fremmet, ble det, i tillegg til den alminnelige høringen av Reindriftslovutvalgets utredning, avholdt et møte med Sametinget og NRL 25. mai 2005. Hensikten med møtet var å konsultere Sametinget og NRL om lovforslaget, som de på forhånd var blitt gjort kjent med i brev 19. mai 2005. Sametinget kunne imidlertid ikke: 1443
«anse opplegget rundt dette møtet som tilfredsstillende i forhold til konsultasjonsplikten etter ILO-konvensjon nr. 169 og i forhold til den avtale som nylig er inngått mellom regjeringen og Sametinget om prosedyrer for slike konsultasjoner. Det ble vist til at Sametinget og NRL hadde fått svært kort tid til å vurdere forslagene, og at departementet heller ikke signaliserte noen reell vilje til å komme fram til noen enighet med hensyn til løsninger. Etter Sametingets oppfatning innebar møtet ingen konsultasjon.»
Sametinget kunne således ikke slutte seg til at lovforslaget ble fremmet for Stortinget. Lovforslaget var etter Sametingets syn tatt ut av en helhet, ved at det bare var de «negative» sidene ved Reindriftslovutvalgets forslag som ble fremmet. En fremholdt også at ensidige regulerings- og sanksjonstiltak uten at det ble gjort noe med den interne organiseringen, heller ville forsterke enn løse problemene knyttet til for høyt reintall i deler av Vest-Finnmark. Mens NRL i all hovedsak sluttet seg til Sametingets synspunkter, fremholdt departementet at: 1444
«konsultasjonene er gjennomført i tråd med ILO-konvensjonen og den nylig inngåtte avtale mellom Regjeringen og Sametinget. Videre ble det konstatert at tilbakemeldingene på møtet ikke ga grunnlag for videre konsultasjoner med sikte på å komme fram til enighet.»
Selv om departementet erkjente at det
«ideelt sett burde foreligget et helhetlig forslag til endringer i reindriftsloven», anså man reintallsituasjonen så alvorlig at det måtte etableres «et grunnlag for en hensiktsmessig lovbasert oppfølging … med virkning allerede fra kommende slaktesesong.» 1445
Preposisjonen ble således godkjent i statsråd 27. mai 2005, to dager etter konsultasjonsmøtet, men altså trukket tilbake få uker senere.
Ut fra det som er opplyst i proposisjonen, er det tvilsomt om konsultasjonsmøtet var egnet til å oppfylle ILO-konvensjonens krav. Når møtet fant sted to dager før proposisjonen ble godkjent i statsråd, og trolig dagen før den ble behandlet i regjeringskonferanse, virker det ikke overveiende sannsynlig at Sametinget og NRL hadde en reell mulighet til å påvirke innholdet i det lovforslaget som var gjenstand for konsultasjoner. Tidslinjen indikerer at proposisjonens innhold var avklart, og at møtet mer hadde karakter av et informasjonsmøte enn av en reell konsultasjon i konvensjonens forstand. I så fall er dette problematisk i forhold til ILO-konvensjonen, jf. for så vidt at ILOs trepartskomité med tilslutning fra styret i en av de to klagesakene mot Colombia som ble avgjort 14. november 2001, uttaler: 1446
«The Committee considers that the concept of consultation with the indigenous communities … must encompass genuine dialogue between the parties, involving communication and understanding, mutual respect and good faith, and the sincere desire to reach a consensus. A meeting conducted merely for information purposes cannot be considered as being consistent with the terms of the Convention.»
I Ot. prp. nr. 99 (2004 – 2005) fremholder riktignok departementet at det i det videre arbeidet med implementering og oppfølging av vedtak med bakgrunn i de foreslåtte hjemlene i §§ 34 flg., ville være nødvendig med mer detaljerte bestemmelser og beslutninger og at det før disse fullmaktene eventuelt iverksettes vil måtte foretas «nye og omfattende konsultasjoner». 1447
Dette ville imidlertid neppe ha kunnet reparere et brudd på konsultasjonsplikten forårsaket av mangelfulle konsultasjoner i forkant av at proposisjonen ble fremmet. I klagesaken mot Colombia som blant annet gjaldt forordning 1320:98, var det avholdt tre møter etter at forordningen var kunngjort, samtidig som forordningens punkt 21 åpnet for at den kunne justeres som følge av innspill fra urfolkene. ILO-organene uttalte imidlertid: 1448
«The Committee also notes that section 21 provides for «participation meetings» after the promulgation of the Decree, which could not replace the process of prior consultation in which the peoples affected could participate actively in the development of the consultation process. Given that Article 6 of the Convention implies the obligation of ratifying States to consult indigenous peoples before the adoption or promulgation of any legislative measure that may affect them directly, the Committee considers that issuing Decree No. 1320 without prior consultation was not compatible with the Convention» (Samerettsutvalgets kursiveringer).
Saken viser dermed at etterfølgende konsultasjoner ikke vil reparere manglende etterlevelse av kravet til «prior consultations». Det må antas at dette også vil gjelde i de tilfellene hvor de forutgående konsultasjonene ikke er manglende, men mangelfulle.
17.3.5.3 Forslaget til ny reindriftslov i Ot. prp. nr. 25 (2006 – 2007)
Forut for vedtaket av reindriftsloven 15. juni 2007 nr. 40 ble det gjennomført relativt omfattende konsultasjoner mellom Landbruks- og matdepartementet som hadde ansvaret for lovproposisjonen, og Sametinget og NRL. Det ble avholdt i alt syv konsultasjonsmøter, og det var også tett kontakt mellom konsultasjonspartene på administrativt nivå. 1449
Etter at den første fasen av konsultasjonene var avsluttet i slutten av juni 2006, ble det utarbeidet et nytt lovutkast som ble oversendt Sametinget for behandling i Sametingets plenum. Også NRL fikk komme med merknader til dette utkastet. Blant de utfordringene konsultasjonsprosessen foranlediget, trekker departementet særskilt frem spørsmålet om offentlighet og forholdet til ordinære lovprosedyrer, og at partene hadde ulike forventninger til hvordan konsultasjonene skulle gjennomføres. Om dette heter det blant annet: 1450
«Av konsultasjonsveilederen som er utarbeidet, fremgår det klart at Sametinget skal få innsyn i utkast til lovtekst, og at Sametingets plenum også skal gis anledning til å uttale seg om lovutkastet. I og med at Sametingets plenum skulle få uttale seg, ville lovutkastet bli offentlig. Dette medførte at departementene, og deretter regjeringen, har fått seg forelagt lovutkastet to ganger. Et proposisjonsutkast ble ferdigstilt etter at lovutkastet var behandlet av Sametingets plenum, og deretter sendt på departementshøring. Det er Regjeringens klare holdning at konsultasjonsprosedyrene ikke innebærer at selve lovproposisjonen skal være gjenstand for konsultasjoner. Det er selve lovteksten som det skal konsulteres om. Sametinget har ytret ønske om å få seg forelagt mer materiale, og særlig merknadene til loven. Det ble hevdet at det ikke var mulig å få noen god behandling av lovutkastet i Sametingets plenum så lenge det ikke ble utlevert mer bakgrunnsmateriale. Etter departementets vurdering hadde Sametinget det grunnlag som skulle til for at saken kunne forberedes for politisk behandling.»
Ut over det her nevnte forholdet, later partene til å ha vært tilfredse med den måten konsultasjonene ble gjennomført på. I proposisjonen heter det: 1451
«Til tross for de uenigheter som oppsto i forbindelse med behandlingen av lovutkastet i Sametingets plenum, er partene er enige om at konsultasjonene har vært holdt i en positiv og konstruktiv ånd».
Det må således antas at konsultasjonene sett under ett ble gjennomført i samsvar med kravene i artikkel 6 (2) om at de skal foregå med god vilje («in good faith») og med sikte på å oppnå enighet om eller samtykke til de foreslåtte tiltakene. Hva angår den uenigheten som gjorde seg gjeldende ved fremleggelsen av lovforslaget for Sametinget, vil imidlertid Samerettsutvalget bemerke at kravene i ILO-konvensjonen innebærer at myndighetene ved konsultasjonene må gi urfolkets representanter relevant og fullstendig informasjon om lovutkastet, jf. punkt 17.2.2.12. Se også konsultasjonsavtalens punkt 3, hvoretter statlige myndigheter «skal gi full informasjon» om saker som er gjenstand for konsultasjoner, samt ILOs «manual» til konvensjon nr. 169, der det heter at»[t]he objective of such consultation is to reach agreement (consensus) or full and informed consent.» 1452
Hva som kan anses som «full» informasjon vil variere fra sak til sak. Målet om at konsultasjonene skal lede frem til enighet basert på fullstendig og informert samtykke kan imidlertid ikke realiseres dersom urfolket ikke har hatt tilstrekkelig informasjon om de spørsmålene som det konsulteres om. Ordlyden i et lovutkast vil ikke alltid alene gi et fullt ut dekkende bilde av innholdet i de rettsreglene som utkastets bestemmelser er ment å uttrykke. Som regel vil ulike spørsmål være presisert og utdypet i spesialmerknadene til de enkelte paragrafene og i proposisjonens underliggende drøftelser. Når departementet uttaler at det er «Regjeringens klare holdning at konsultasjonsprosedyrene ikke innebærer at selve lovproposisjonen skal være gjenstand for konsultasjoner» og at det er «selve lovteksten som det skal konsulteres om», kan dette derfor virke noe bastant. Det er ikke bare lovens ordlyd som sådan, men de rettsreglene som ordlyden gir uttrykk for, som er gjenstand for konsultasjoner.
For å kaste tilstrekkelig lys over de ulike rettsreglenes innhold, kan det undertiden være grunn til å gi konsultasjonsparten innsyn i mer enn bare ordlyden i lovutkastet, og herunder også i utkast til de delene av lovproposisjonen som behandler ulike spørsmål som gjelder forståelsen av bestemmelsene i lovutkastet. Selv om bildet nødvendigvis vil variere relativt mye fra bestemmelse til bestemmelse, vil det i en del tilfeller utvilsomt være lettere for konsultasjonsparten å gi fullt informert samtykke dersom denne har hatt tilgang på, om ikke nødvendigvis hele proposisjonsutkastet, så i alle fall utkast til merknader eller andre dokumenter som kan kaste lys over innholdet i de aktuelle bestemmelsene.
Hovedfunksjonen til en lovproposisjon er dessuten at den redegjør for innholdet i det lovforslaget som fremmes i proposisjonen. Dersom konsultasjonene leder til at det gjøres endringer i lovteksten, vil dette nødvendigvis også måtte reflekteres gjennom endringer i proposisjonen. Det er derfor i forhold til konsultasjonsplikten neppe fruktbart å sondre skarpt mellom lovproposisjonen på den ene siden og (utkastet til) lovteksten på den andre, og trekke den slutning at konsultasjonsplikten bare gjelder i forhold til lovteksten som sådan.
I hvilken grad konsultasjonspartene bør gis innsyn i proposisjonsutkast mv. vil bero på hva som kan anses som nødvendig for å gi disse et grunnlag for å gi «full and informed» samtykke. Dette kan neppe besvares generelt, men særlig dersom lovreglene er vage og generelle eller medfører store realitetsendinger i forhold til gjeldende rett, kan det være grunn til å gi innsyn også i underliggende merknader og drøftelser. Behovet er derimot mindre dersom lovreglene har en klar og presis utforming, eller viderefører bestemmelser fra tidligere lovgivning uten særlige innholdsmessige endringer. For øvrig tilsier både praktiske og andre hensyn at det utvises en viss fleksibilitet under gjennomføringen av konsultasjonene. 1453
Samerettsutvalget vil for øvrig understreke at en ikke har vurdert om det materialet som ble lagt frem for Sametingets plenum var tilstrekkelig til å gi grunnlag for «fullt informert samtykke». En har imidlertid merket seg at det i Ot. prp. nr. 25 (2006 – 2007) er fremholdt at konsultasjonene som helhet ble gjennomført i en «positiv og konstruktiv ånd, 1454 og at det fra samisk hold i hovedsak har vært uttrykt tilfredshet med innholdet i den nye reindriftsloven.
17.3.5.4 Andre lovsaker som har vært gjenstand for konsultasjoner
Det siste året har også flere andre lovsaker vært gjenstand for konsultasjoner mellom vedkommende fagdepartement og Sametinget. Blant annet gjelder dette proposisjonen om ny planlov, som etter det Samerettsutvalget erfarer ventelig vil bli lagt frem for Stortinget høsten 2007. Det foreligger dermed ikke noen offentlig tilgjengelig proposisjon som redegjør for på hvilken måte og i hvilket omfang konsultasjonene mellom Miljøverndepartementet, som har ansvaret for plandelen av plan- og bygningsloven, og Sametinget har vært gjennomført på.
Mens Sametinget hadde kritiske merknader til konsultasjonsprosessen i forbindelse med reindriftsloven, har man imidlertid vært meget tilfreds med gjennomføringen av og resultatet av konsultasjonene om plan- og bygningsloven. I en pressemelding som ble publisert 9. mai 2007, 1455 er Sametingspresidenten sitert på at konsultasjonene var basert på folkeretten og preget «av fri tilgang til informasjon og åpenhet fra begge parter».
Av pressemeldingen fremgår det ellers at det har vært gjennomført konsultasjoner mellom Sametingsrådet og Miljøverndepartementet fra november 2006 til april 2007, og at partene har blitt enige om et sluttdokument som inneholder utdrag av lovforslag og merknader. Foruten en formålsbestemmelse om at arealplanleggingen skal sikre naturgrunnlaget for samisk kultur, næringsutøvelse og samfunnsliv, vil forslaget til ny planlov blant annet inneholde bestemmelser om innsigelsesrett for Sametinget i forhold til arealsaker som vesentlig svekker det samiske naturgrunnlaget. Lovforslaget vil også tydeliggjøre at samisk reindrift er en arealbruker som skal ivaretas i arealplanprosessene på ulike nivåer.
Utredningen fra Planlovutvalget i NOU 2003: 14, som ligger til grunn for departementets arbeid med plandelen av den nye plan- og bygningsloven, inneholder forslag om alle de her nevnte forholdene, jf. nedenfor i punkt 19.3.3 flg. Ettersom lovproposisjonen ennå ikke er fremlagt, er det foreløpig ikke kjent om Sametinget har fått gjennomslag for noe mer enn det som ligger i forslagene fra Planlovutvalget, eller om lovforslaget i proposisjonen i hovedsak viderefører utvalgets forslag på de aktuelle punktene. Etter det Samerettsutvalget kjenner til, er det imidlertid i hovedsak tale om videreføringer.
Det har i løpet av det siste året også vært gjennomført konsultasjoner mellom vedkommende fagdepartementet og Sametinget når det gjelder forslag til ny biomangfoldlov, ny minerallov og ny havressurslov (hhv. Miljøverndepartementet, Nærings- og handelsdepartementet og Fiskeri- og kystdepartementet). Arbeidet med disse lovforslagene har imidlertid ikke kommet like langt som arbeidet med proposisjonen til ny planlov. Det foreligger følgelig ingen offentlig tilgjengelig informasjon om innholdet i de konsultasjonene som har vært gjennomført, eller om hvilket utfall disse prosessene har gitt.
17.4 Behov for å lovfeste regler om konsultasjonsplikt?
17.4.1 Rettslige betraktninger
Fremstillingen foran viser at staten når det overveies å innføre lovgivning eller å iverksette administrative tiltak som kan få direkte betydning for samene, er forpliktet til å konsultere organer og sammenslutninger som er representative for de samiske interessene som kan bli berørt av lovgivningen eller tiltakene. Forpliktelsene har særlig grunnlag i ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 6, jf. også artikkel 7 og 15, men også i SP artikkel 27, jf. artikkel 1.
ILOs praksis viser at konsultasjonene må ha et innhold som gjør dem til et egnet verktøy for å oppnå enighet om eller tilslutning til de planlagte tiltakene. I dette ligger det blant annet at det må etableres tillitt mellom deltakerne, og at de samiske deltakerne må ha en reell mulighet til å påvirke prosessen og utfallet av sakene. Selv om de ikke har inoen vetorett, vil det i en del saker trolig også være politisk vanskelig å gjennomføre tiltakene uten at det er oppnådd enighet om en omforent løsning, selv om dette ikke vil være folkerettsstridig.
Konsultasjonsplikten står ikke i motstrid med interne lovbestemmelser. Den vil derfor, på samme måte som konsultasjonsavtalen mellom Regjeringen og Sametinget, kunne gjennomføres uten at det gjøres konkrete lovendringer. 1456 Forpliktelsen kan overholdes ved at det blir konsultert i de tilfellene hvor folkeretten krever det, og på den måten folkeretten krever, også om det ikke gis særskilte lovregler om dette.
17.4.2 Hensiktsmessighetsbetraktninger
Det forholdet at staten ikke er folkerettslig forpliktet til å gi lovregler om konsultasjoner, er ikke noe avgjørende argument mot at slike regler bør gis. Riktignok kan staten overholde konsultasjonsplikten også uten at det gis nærmere regler om hvordan plikten skal gjennomføres i konkrete saker, noe også konsultasjonsavtalen kan være et viktig bidrag til. Etter utvalgets syn må det imidlertid antas at lovregler om konsultasjoner vil gjøre det lettere for myndighetene å oppfylle sine folkerettslige forpliktelser enn hva avtalen vil gjøre.
Slike regler vil blant annet gjøre forpliktelsen mer synlig for de organene som den vil gjelde for, og det vil kunne etableres klarere og mer konkrete forpliktelser for myndighetene. Det kan her vises til at Ot. prp. 99 (2004 – 2005) ble fremlagt etter at konsultasjonsavtalen ble inngått, men som fremholdt i punkt 17.3.5.2, kan det virke som om konsultasjonene i denne saken ikke fullt ut oppfylte folkerettens og heller ikke konsultasjonsavtalens krav. Også den uenigheten mellom Sametinget og departementet om konsultasjonspliktens innhold i forbindelse med forslaget til ny reindriftslov i Ot. prp. nr. 25 (2006 – 2007) kan tilsi at det er hensiktsmessig å gi nærmere lovregler om konsultasjonspliktens innhold og rekkevidde.
Slike regler vil også kunne klargjøre at det i en del saker også er grunn til å konsultere andre samiske interesser enn Sametinget. Ot. prp. nr. 75 (2004 – 2005) ble utarbeidet før konsultasjonsavtalen forelå, og det er mulig at myndighetene ville ha konsultert en bredere samisk krets dersom avtalen hadde eksistert på konsultasjonstidspunktet. Imidlertid er det en svakhet at departementet ikke også konsulterte svenske samebyer med beiterettigheter i Norge. Lovregler om konsultasjoner kunne ha bidratt til at dette hadde skjedd.
Selv om konsultasjonene i forbindelse med forslaget til finnmarkslov ga et akseptabelt resultat for partene, var det også i denne saken en viss turbulens på veien mot lovvedtaket. Lovfestede konsultasjonsprosedyrer kunne trolig ha ført til mer ro i lovgivningsprosessen.
En lovregulering av konsultasjonsplikten kan dessuten gis en videre rekkevidde enn avtalen mellom Regjeringen og Sametinget. Mens Regjeringen ved avtale bare kan forplikte sine direkte underlagte organer, kan lovregler også gis anvendelse for andre organer som har myndighet til å treffe beslutninger eller iverksette tiltak som vil være omfattet av konsultasjonsplikten, så som kommuner, fylkeskommuner og selvstendige rettssubjekter mv.
Som også den arbeidsgruppen som forberedte konsultasjonsavtalen var inne på, har det dessuten selvstendig verdi at lovgivningen ikke bare konstaterer rettigheter og forpliktelser, men bidrar med «autoritativ veiledning» for de forvaltningsorganene som vil ha plikt til å konsultere, og for de samiske interessene som har rett til å bli konsultert. Arbeidsgruppen nøyde seg imidlertid med å anbefale at det inntas en bestemmelse i sameloven om konsultasjoner etter mønster fra ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 6. 1457 Etter utvalgets syn vil det gi ytterligere veiledning om det ikke bare lovfestes en generell bestemmelse, men også gis konkrete regler om når og på hvilken måte konsultasjonene skal gjennomføres.
Også ILO-organene har understreket viktigheten av at statenes interne rettsorden har slike regler. I de tre klagesakene mot Mexico som ble avgjort i 2004, og som blant annet gjaldt manglende konsultasjoner i forbindelse med parlamentets behandling av en grunnlovsendring, heter det for eksempel: 1458
«95. The characteristics described by the complainants of the manner in which the consultations envisaged under Article 6 of the Convention should be carried out certainly constitute a model which it would be desirable to apply, but the requirements contained in the Convention do not enter into such detail. …
…
105. … [The Committee] also notes that the way in which the process was conducted before Congress and the state legislatures could have been more in keeping with the intent of the Convention if the criteria used to determine representativity, the form of participation in hearings and the methodology used had been more clearly established. ..., the establishment in Mexico of clear criteria as to the form of consultations and as to representativity could have made it possible to obtain more satisfactory results for both parties.»
Etter ILOs syn ville det altså ha vært i bedre samsvar med formålet med konvensjon nr. 169 dersom det, når saken ble behandlet av kongressen og delstatenes lovgivende organer, hadde vært etablert klarere kriterier for å avklare spørsmålene om representativitet og om form og metode for deltakelse. Slike kriterier kunne ha gitt mer tilfredsstillende resultater for partene. I sine avsluttende anbefalinger anmoder ILO derfor den meksikanske regjeringen om å: 1459
«… when developing, specifying or implementing constitutional reforms through legislative or administrative measures, whether at federal level or at the level of the various states, it ensure that Article 6 is fully applied in the process of adoption of such measures and that in applying that Article:
(i) it establish clearer representativity criteria;
(ii) it take into account as far as possible the proposals made by the complainants as to the characteristics that consultations should have to be effective;
(iii) it determine a consultation mechanism which is adapted, as far as the method it uses is concerned, to the objective of achieving agreement or consent concerning the means proposed, irrespective of whether this is achieved or not;
(iv) it take into account, when determining the consultation mechanism, values, ideas, times, reference systems, and even ways of conceiving consultation, with indigenous peoples;…»
Selv om det ikke foreligger praksis som etablerer detaljerte krav til hvordan konsultasjonene skal gjennomføres i det enkelte tilfellet, anser ILO det dermed som et viktig virkemiddel for å oppfylle bestemmelser om konsultasjoner at statene gir regler om dette i sin interne rett.
Slike regler vil dessuten ikke bare være et virkemiddel for staten til å oppfylle ILO-konvensjonen, men også til å oppfylle andre folkerettslige forpliktelser. Som fremholdt foran, har det i flere saker hatt avgjørende betydning for FNs Menneskerettskomités konklusjon om at SP artikkel 27 ikke var krenket, at de berørte urfolksgruppene var konsultert før de omstridte vedtakene eller tiltakene ble tillatt iverksatt. 1460 Jo mer konkrete bestemmelser om konsultasjoner som finnes i intern rett, jo mindre vil risikoen for å bli felt for krenkelser av artikkel 27 være, gitt at de interne bestemmelsene er fulgt. Lovregler vil etter sin art fremtre som mer forpliktende for de organene de gjelder for enn avtalefestede prinsipper.
Norge er for øvrig ikke alene om å ha tatt visse skritt for å konkretisere sin plikt til å konsultere etter ILO-konvensjon nr. 169. Det har i Mexico vært arbeidet med oppfølgingen av de ovennevnte klagesakene, mens det i Colombia er utarbeidet en forordning (1320:98) om konsultasjoner. Også flere andre stater har regler om konsultasjoner i sin interne rettsorden, og ILO har bedt flere av disse om å redegjøre for hvordan reglene håndteres i praksis. 1461
17.5 Nærmere om reguleringen av konsultasjonsplikten
17.5.1 Innledning – oversikt over forslaget
Samerettsutvalget har på bakgrunn av drøftelsen foran funnet det hensiktsmessig å foreslå nærmere lovregler om konsultasjoner, og vil i det følgende redegjøre for sine vurderinger når det gjelder utformingen av de ulike bestemmelsene. Siden reglene om konsultasjoner vil ha en klar folkerettslig forankring, er det i punkt 17.5.2. foreslått en bestemmelse om formål og forholdet til statens folkerettslige forpliktelser. Videre har en i punkt 17.5.3 foreslått en bestemmelse om forholdet til saksbehandlingsregler i annen lovgivning.
Reguleringen av i hvilke saker det skal konsulteres, det vil si bestemmelsenes geografiske og saklige virkeområde, er behandlet i punkt 17.5.4 og 17.5.5. Utvalget har bygget på sitt mandat og foreslått at bestemmelsene avgrenses til lovgivning, herunder forskrifter, og administrative tiltak, bl.a. enkeltvedtak og beslutninger, som kan få direkte betydning for utnyttelse av grunn og ressurser i «tradisjonelle samiske områder».
I punkt 17.5.6 drøftes hvilke organer og interesser som har rett til å bli konsultert. Utvalget har kommet til at det i tillegg til Sametinget også bør gis regler om konsultasjoner med andre direkte berørte samiske interesser. Et kjernepunkt i ILO-konvensjonens artikkel 6 er at det skal konsulteres med institusjoner eller sammenslutninger som er representative for de urfolksinteressene som blir berørt av et tiltak, jf. punkt 17.2.2.4. Særlig ved tiltak som vil få lokale virkninger, vil det derfor ikke være tilstrekkelig å konsultere Sametinget, og ofte også være mer naturlig å trekke inn representanter for samiske og lokale brukerinteresser.
Reguleringen av hvilke organer som er forpliktet til å konsultere er behandlet i punkt 17.5.7. Dette vil gjelde statlige myndigheter, herunder Regjeringen, departementene og andre underliggende statlige virksomheter som direktorater og liknende, og kommuner og fylkeskommuner, i den grad de treffer vedtak som kan få direkte betydning for utnyttelsen av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder. Det samme gjelder selvstendige rettssubjekter som er underlagt offentlig kontroll, jf. punkt 17.2.2.6. ILOs praksis viser at konsultasjonsplikten også gjelder den lovgivende forsamlingens behandling av lovsaker, jf. punkt 17.2.2.7. I de sistnevnte tilfellene gjør det seg imidlertid gjeldende en del hensyn som tilsier at reglene bør utformes annerledes enn de generelle reglene om konsultasjonsplikt.
Reglene om hvordan konsultasjonene skal gjennomføres er drøftet i punkt 17.5.8. Utvalget har foreslått regler om varsling av interesser som har rett til å bli konsultert, om tidsfrister mv. for å sikre fremdrift i konsultasjonene, og om føring av protokoll, informasjon og offentlighet. Gjennomføringen av konsultasjonene i det enkelte tilfellet kan imidlertid variere mye fra sak til sak, slik at det neppe bør gis detaljerte regler om dette. Det synes mer hensiktsmessig at konsultasjonspartene i den enkelte sak i fellesskap avgjør hvordan konsultasjonene skal gjennomføres, men et grunnkrav vil være at dette må skje med god vilje.
I punkt 17.5.9 har utvalget foreslått en bestemmelse om at Sametinget, og eventuelt representanter for andre samiske interesser, har rett til representasjon i oppnevnte organer som har rådgivende myndighet eller som treffer beslutninger om bruk og utnyttelse av land og vann i tradisjonelle samiske områder. En slik regel vil bidra til å gjennomføre og konkretisere forpliktelsene om samisk deltakelse i forvaltningen av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder etter ILO-konvensjonen artikkel 7 og 15, jf. også SP artikkel 27 og 1.
For øvrig vises det til fremstillingen i punkt 18.4 flg., der det er redegjort nærmere for de øvrige saksbehandlingsreglene som utvalget har foreslått.
17.5.2 Formål og forholdet til folkeretten
Som fremholdt i punkt 17.1.2, har utvalget utformet et lovforslag som både inneholder regler om konsultasjoner og andre saksbehandlingsregler. Formålet med begge disse regelsettene vil være å sikre gjennomføringen av statens folkerettslige forpliktelser i intern rett, slik at de tradisjonelle samiske områdene i Norge og den materielle kulturutøvelsen som foregår der, gis en rettsbeskyttelse som er i tråd med det som følger av internasjonal rett. Etter utvalgets syn bør lovens formålsbestemmelse gjenspeile dette. For å sikre en dynamisk lovanvendelse i samsvar med den folkerettslige utviklingen, jf. også Grunnloven § 110 a, bør det derfor inntas en bestemmelse i loven der det fremgår at lovformålet er å sikre naturgrunnlaget for samisk materiell kulturutøvelse i samsvar med statens folkerettslige forpliktelser, og at lovens bestemmelser skal anvendes i samsvar med folkerettens regler om urfolk og minoriteter.
Sentralt i så måte står blant annet ILO-konvensjon nr. 169. De reglene utvalget har foreslått om konsultasjoner er basert på ILO-konvensjonens artikkel 6, 7 og 15 og ILOs praksis. Disse bestemmelsene er også en del av grunnlaget for de saksbehandlingsreglene som er foreslått i kapittel 18. Foruten en generell henvisning til folkeretten, bør det derfor også fremgå at lovens regler «gjelder med de begrensningene som følger av» ILO-konvensjonen.
Dette vil neppe ha nevneverdig selvstendig rettslig betydning ved siden av en generell henvisning til folkeretten. ILO-konvensjonen er imidlertid ikke inkorporert i norsk rett og en slik begrenset inkorporering vil synliggjøre det folkerettslige grunnlaget for de foreslåtte reglene om saksbehandling og konsultasjoner, og ytterligere understreke at bestemmelsene må anvendes i samsvar med ILOs praksis. Det kan også vises til at finnmarksloven § 3 både slår generelt fast at loven skal anvendes i samsvar med folkerettens regler om urfolk og minoriteter, og at loven gjelder med de begrensningene som følger av ILO-konvensjonen, jf. også lov 19. mai 2006 nr. 16 om rett til innsyn i offentleg verksemd (offentleglova) § 19.
For de saksbehandlingsreglene som er foreslått i kapittel 18, er SP artikkel 27 og praksis rundt denne vel så sentral som ILO-konvensjonens bestemmelser om konsultasjoner med og deltakelse fra samiske interesser i saker som direkte angår dem. Mens de sistnevnte bestemmelsene i første rekke er av prosessuell karakter, inneholder artikkel 27 også et mer absolutt vern mot tiltak som må sidestilles med en nektelse av retten til kulturutøvelse. Lovens bestemmelse om formål og forholdet til folkeretten bør derfor også vise til til SP artikkel 27.
SP er inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven 19. mai 1999 nr. 30 og er gitt forrang i kollisjon med annen intern lovgivning, jf. §§ 2 og 3. En direkte henvisning til konvensjonen vil derfor ikke ha noen selvstendig rettslig betydning. Derimot vil dette kunne ha atskillig praktisk betydning. Brorparten av SP omhandler enkeltindividets grunnleggende rettigheter og friheter (så som retten til en rettferdig rettergang og til å ytre seg fritt), og det er neppe like kjent at konvensjonen også inneholder en bestemmelse om minoriteters rett til kulturutøvelse som beskytter samenes tradisjonelle næringsutøvelse og bruksområder. Det må således antas at en henvisning til SP i loven om saksbehandling og konsultasjoner, vil kunne være opplysende både for forvaltningsorganer og andre som måtte bli berørt av reglene.
Den bestemmelsen som utvalget har foreslått på bakgrunn av drøftelsen ovenfor, er inntatt som § 1 i saksbehandlings- og konsultasjonsloven.
17.5.3 Forholdet til saksbehandlingsregler i annen lovgivning
17.5.3.1 Saksbehandlingsregler i forvaltningsloven og plan- og bygningsloven
Når en tiltakshaver søker offentlige myndigheter om tillatelse til å gjennomføre et tiltak, skal det etter gjeldende rett foretas en grundig saksbehandling med sikte på å avklare hvilke virkninger det omsøkte tiltaket kan ha før det tas stilling til om tillatelse skal gis eller ikke. Saksbehandlingen er i utgangspunktet regulert av forvaltningsloven 10. februar 1967 der det blant annet er gitt nærmere regler om vedtaksorganets plikt til forhåndsvarsling av parter (§ 16) og til å utrede saken (§ 17), og om partens rett til innsyn i sakens dokumenter (§§ 18 til 21). Loven stiller også visse krav til begrunnelsen for vedtakene (§§ 24 og 25).
Foruten tiltakshaveren vil også andre som avgjørelsen «retter seg mot eller som saken direkte gjelder» være parter, jf. § 2 første ledd bokstav a. Denne bestemmelsen åpner for at også grunneiere og andre som har bruksrettigheter i det området hvor tiltaket er planlagt lokalisert, kan bli ansett som parter. Videre har også enkeltpersoner og grupper som ikke har partsstatus, men som likevel må antas å ha interesse i sakens utfall, en del rettigheter etter forvaltningsloven. Blant annet kan de i likhet med partene påklage vedtaket, jf. § 28 første ledd. De kan også be om innsyn i sakens dokumenter, jf. offentlighetsloven 19. juni 1970 nr. 69. 1462 Som ledd i vedtaksorganets oppfyllelse av utredningsplikten etter § 17, vil de i likhet med de som har partsstatus, ofte også få saken oversendt på høring før vedtaket treffes.
Forvaltningsloven har også visse nærmere regler om utredningsplikt, forhåndsvarsel og innhenting av uttalelser mv. fra interesserte ved vedtak av forskrifter, jf. lovens § 37.
Det er i og i medhold av plan- og bygningsloven 17. juni 1985 nr. kapittel VII-a om konsekvensutredninger gitt en del særskilte saksbehandlingsregler for tiltak som overstiger et visst omfang, med sikte på å klarlegge tiltakets virkninger for miljø-, naturressurser og samfunn. Mens utredningsplikten etter forvaltningsloven § 17 påligger vedtaksorganet, påligger plikten til å utføre konsekvensutredninger etter plan- og bygningsloven tiltakshaveren. For vedtak av arealplaner etter plan- og bygningsloven gjelder det også ellers en rekke særskilte saksbehandlingsregler, se blant annet lovens §§ 20 – 5, 27 – 1 og 27 – 2. I tillegg gjelder som hovedregel de alminnelige reglene i forvaltningsloven, jf. lovens § 15.
Reglene om konsekvensutredninger har nær sammenheng med ulike EU-direktiver og tar i stor grad sikte på å implementere disse i norsk rett. Se blant annet rådsdirektiv 1985/337/EF om vurdering av visse offentlige og private prosjekters miljøvirkninger og rådsdirektiv 2001/42/EF om vurdering av miljøvirkningene av visse planer og programmer. Direktivene er for landbasert virksomhet implementert i norsk rett gjennom plan- og bygningslovens regler om konsekvensutredninger, og for virksomhet på kontintentalsokkelen gjennom den såkalte petroleumsforskriften 27. juni 1997 nr. 653. 1463
17.5.3.2 Saksbehandlingsregler i sektorlovgivningen
En rekke sektorlover har særskilte saksbehandlingsregler som gjelder ved siden av reglene i forvaltningsloven og plan- og bygningsloven. Se for eksempel vassdragsreguleringsloven § 6 nr. 1 hvoretter innkomne konsesjonssøknader skal kunngjøres, legges ut til offentlig ettersyn for dem saken vedkommer, og sendes på høring til organisasjoner hvis interesser antas å bli særlig berørt av tiltaket. I praksis vil dette blant annet gjelde reindriftsagronomen, reindriftens organisasjoner og distriktstyrer, samiske organisasjoner og organisasjoner som representerer kystfiske eller akvakulturnæring der reguleringen vil redusere næringsgrunnlaget. 1464 Dersom vassdragsreguleringen også krever ervervskonsesjon, skal det «som regel» også innhentes uttalelse fra fylkeskommunen og kommunestyret, jf. industrikonsesjonsloven § 24 fjerde ledd.
Også for konsesjonspliktige tiltak i vassdrag som ikke er omfattet av vassdragsreguleringsloven gjelder det visse særskilte saksbehandlingsregler. Disse innebærer blant annet at søknadene skal kunngjøres og legges ut til offentlig ettersyn i samsvar med reglene i plan- og bygningsloven § 27 – 1, jf. vannressursloven §§ 8 og 24 annet ledd.
For mineralvirksomheten har lov 21. mars 1952 nr. 1 om avståing av grunn mv. til drift av ikke mutbare mineralske forekomster i § 5 regler om at «eiere og mulige brukere» skal gis rett til å uttale seg før ervervstillatelse gis. Dersom avståingen gjelder dyrket mark, skog eller beiteområder, skal også vedkommende «jordstyre, skogråd eller fjellstyre» få uttale seg. Reindriftens organer er ikke nevnt blant høringsinstansene i lovens § 5.
Bergverksloven 30. juni 1972 nr. 70 har visse regler om behandlingen av søknader om muting (§§ 10 flg.) og utmål (§§ 26 flg.), men hadde i sin opprinnelige utforming ingen særskilte høringsregler. Når det holdes utmålsforretning etter lovens kapittel 4, skal imidlertid eier og bruker av grunnen så vidt mulig varsles, jf. § 30 tredje ledd. Det ble videre i forbindelse med vedtaket av finnmarksloven inntatt i loven visse særregler om skjerping, muting og utmål i Finnmark som blant inneholder regler om vektlegging av hensynet til samisk kultur, og om høring av blant annet Sametinget, fylkesmannen, fylkeskommunen, vedkommende kommune og de berørte reindriftsorganene, jf. lovens §§ 7 a, 22 a og 39 b.
For petroleumsvirksomheten fastslår petroleumsloven 29. november 1996 nr. 72 at det før åpning av nye havområder for slik virksomhet, skal skje en avveining av de ulike interessene som gjør seg gjeldende på det aktuelle området, jf. § 3 – 1 første ledd. Planene skal også sendes på høring til lokale myndigheter og sentrale interesseorganisasjoner, og det skal ved offentlig kunngjøring gjøres kjent hvilke områder som vurderes åpnet for petroleumsvirksomhet, jf. annet og tredje ledd. Før eventuell utbygging og drift forutsetter loven at tiltakshaveren forelegger for departementet til godkjennelse en plan for utbygging og drift (PUD) av den aktuelle petroleumsforekomsten, jf. 4 – 2 første ledd. Det er i § 4 – 2 annet ledd flg. gitt visse nærmere regler om departementets behandling av slike planer.
For samferdselstiltak i form av riks-, fylkes- og kommunale veier foreskriver vegloven 21. juni 1963 nr. 23 § 12 at planleggingen skal skje i samsvar med plan- og bygningsloven, jf. også dennes § 9 – 4. Dette gjelder også for planlegging og anlegg av jernbanetiltak, jf. lov 11. juni 1993 nr. 100 om anlegg og drift av jernbaner mv. § 4 annet ledd. Disse lovenes henvisninger til plan- og bygningsloven medfører at tiltakene skal innarbeides i og vedtas som kommunale planer i samsvar med saksbehandlingsreglene for kommunal arealplanlegging.
Det kan også nevnes at luftfartsloven 11. juni 1993 nr. 101 har regler om høring i forbindelse med etablering av sivile flyplasser i § 7 – 6. Her fremgår det at det før avgjørelsen treffes skal innhentes uttalelse fra «vedkommende kommunale og andre myndigheter.» Med andre myndigheter menes blant annet sektormyndighetene for landbruk, fiske og reindrift. 1465
Også energiloven 29. juni 1990 nr. 50 har regler om kunngjøring og offentlig ettersyn av søknader om konsesjon til bygging eller drift av elektrisk anlegg, og om at offentlige instanser og andre som tiltaket direkte gjelder skal få søknadene tilsendt til uttalelse, jf. § 2 – 1.
Oreigningsloven 23. oktober 1959 nr. 3 har særskilte høringsregler i § 12 der det av første ledd fremgår at kommunen, landbrukets sektormyndigheter, helse- og sosialstyret, samferdselsnemnda og eventuelt andre sakkyndige organer, «til vanlig» skal gis anledning til å uttale seg forutsatt at inngrepet angår deres saksfelt. Selv om reindriftens organer ikke er eksplisitt nevnt i bestemmelsen, må det antas at disse organene i saker som angår reindriften vil anses som «andre sakkunnige organ» i bestemmelsens forstand.
Også vernelovgivningen har bestemmelser om offentlig kunngjøring av planlagte vernetiltak, underretning av grunneiere og andre rettighetshavere og om uttalerett for disse. Se naturvernloven 19. juni 1970 nr. 63 §§ 18 og 19 og kulturminneloven 9. juni 1978 nr. 50 § 22.
For å komplettere oversikten over sektorlovgivningens saksbehandlingsregler, kan det også nevnes at mange sektorlover har forskriftsfestede regler om behandlingen av søknader etter vedkommende lov. Se for eksempel energilovforskriften 7. desember 1990 nr. 959, petroleumsforskriften 27. juni 1997 nr. 653 og forurensningsforskriften 1. juni 2004 nr. 931. For sektorlover som ikke selv har lov- eller forskriftsfestede regler om saksbehandlingen, vil det ikke sjelden foreligge rundskriv eller retningslinjer som stiller krav til saksbehandlingen, blant annet om hvordan høringen skal gjennomføres og hvilke instanser som skal forelegges saken. Der det ikke finnes regler i rundskriv, retningslinjer, forskrifter eller i den loven som hjemler det aktuelle vedtaket, vil vedtaksorganet måtte falle tilbake på den generelle bestemmelsen om utredningsplikt i forvaltningsloven § 17.
17.5.3.3 Utvalgets vurderinger
Omfanget av generelle og særlige saksbehandlingsregler kan umiddelbart synes så stort at det kan spørres om det vil være behov for ytterligere regler om saksbehandling og konsultasjoner med sikte på ivaretakelse av samiske hensyn ved siden av de reglene som allerede gjelder.
Gitt at forvaltningsloven § 17 om at saken skal være «så godt opplyst som mulig» før vedtaket treffes anvendes i samsvar med ordlyden, ville det imidlertid heller ikke vært behov for egne regler om kunngjøring, høring og utredninger i sektorlovgivningen. Hadde § 17 alene vært tilstrekkelig til å sikre adekvat saksopplysning, ville ytterligere bestemmelser være overflødige. Omfanget av supplerende og utdypende saksbehandlingsregler i sektorlovgivningen viser derfor at § 17 ikke alene er ansett som tilstrekkelig til å sikre forsvarlig saksopplysning før vedtaket treffes.
Samtidig viser gjennomgangen av saksbehandlingsregler i lover og forskrifter at disse bare mer unntaksvis viser til samiske organer, rettighetshavere eller interesser. Selv om disse ofte omfattes av bestemmelser som viser til «andre» myndigheter eller interesser, må det antas å være et reelt behov for å konkretisere og synliggjøre dem i regelverket.
Samiske brukerinteresser er dessuten ofte marginale. Ikke minst gjelder dette i de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms og sørover. Regler om saksbehandling og konsultasjoner som fokuserer særskilt på samiske rettighetshavere og interesser, vil derfor tjene som en påminnelse overfor vedtaksorganene om at de før det eventuelt gis tillatelse til et omsøkt tiltak, må søkes klargjort hvilke virkninger dette vil ha for blant annet reindrift og annen samisk bruk. Slike regler vil også kunne utformes slik at de understreker og utfyller det ansvaret som vedtaksorganenes har for sakens opplysning etter annet regelverk.
Saksbehandlings- og konsultasjonsregler som fokuserer på samiske interesser og hensyn, vil dessuten ikke etablere nye plikter for vedtaksorganene. Disse har også etter dagens regelverk plikt til å høre samiske rettighetshavere og interesser og utrede hvilke konsekvenser et tiltak kan ha for disse, dersom det må antas at inngrepet kan få betydning for dem. Åpnes det for eksempel for en vannkraftutbygging eller en vindmøllepark i et viktig reindriftsområde uten at reindriftens organer eller de berørte utøverne har fått uttale seg, vil dette være et brudd på utredningsplikten etter forvaltningsloven som kan gi grunnlag for ugyldighet. Det samme vil være tilfellet dersom inngrepets konsekvenser for reindriften ikke er utredet.
Dette vil også kunne være i strid med statens folkerettslige forpliktelser etter SP artikkel 27 og ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 15, jf. artikkel 6 og 7. Særskilte regler om at samiske interesser skal trekkes inn i den forberedende saksbehandlingen, kan derfor også være et nyttig bidrag til at staten kan overholde disse forpliktelsene. Riktignok vil ikke slike regler i seg selv oppfylle forpliktelsene, men tilstedeværelsen av dem vil legge til rette for at det i konkrete inngrepssaker legges opp til en saksbehandling som oppfyller statens forpliktelser.
Utvalgets syn er derfor at både de reglene som i kapittel 17 foreslås om konsultasjoner og de som i punkt 18.4.3 til 18.4.5 for øvrig foreslås om den forberedende saksbehandlingen, bør gjelde ved siden av de saksbehandlingsreglene som ellers gjelder ifølge forvaltningsloven og sektorlovgivningen. Det samme gjelder de reglene som i punkt 18.4.6 til 18.4.9 foreslås for vedtaksorganets avveininger (vektlegging, vilkårsfastsettelse mv.), og bestemmelsen om forskrifter i punkt 18.4.10. I den grad de foreslåtte reglene overlapper eller utdyper det som følger av forvaltningsloven eller sektorloven, vil de sistnevnte regelsettene ikke få selvstendig betydning. Det vil de derimot få på de områdene hvor det ikke foreslås særskilte regler. For eksempel vil klagereglene i forvaltningsloven få anvendelse på vanlig måte.
Den bestemmelsen som utvalget har foreslått på bakgrunn av vurderingene i dette underpunktet er inntatt som § 2 i saksbehandlings- og konsultasjonsloven.
17.5.4 Geografisk virkeområde
17.5.4.1 Tradisjonelle samiske områder
De reglene som utvalget har foreslått om saksbehandling og konsultasjoner i saker som gjelder bruk og utnytting av og disponering over grunn og ressurser, vil bare få anvendelse i de delene av landet som samene tradisjonelt har utnyttet som grunnlag for sitt livsopphold.
Et alternativ til å lovfeste det geografiske virkeområdet for reglene, kunne være å overlate spørsmålet til vedkommende myndighetsorgans vurdering av tilstedeværelsen av samiske interesser i det enkelte tilfellet. Etter utvalgets syn vil det imidlertid være klargjørende at det gis en bestemmelse som angir reglenes geografiske virkeområde til «tradisjonelle samiske områder». Dette vil signalisere at reglene om konsultasjoner ved tiltak og beslutninger som gjelder bruk og utnyttelse av og disponering over grunn og ressurser, vil gjelde i de delene av landet hvor slik virksomhet tradisjonelt har dannet og fortsatt danner grunnlaget for samisk næringsdrift, bosetting, samfunnsliv og kulturutøvelse for øvrig.
Dette vil særlig være i våre fire nordligste fylker, men også i deler av Sør-Trøndelag, Hedmark og Møre og Romsdal, jf. punkt 17.5.4.2. Områder ellers i landet kan derimot ikke anses som en del av de tradisjonelle samiske områdene. Riktignok kan det også her være personer av samisk herkomst som utnytter naturressursene. Deres ressursutnyttelse vil imidlertid ikke ha noen sammenheng med tradisjonell samisk kultur- eller næringsutøvelse, ettersom den ikke vil ha sitt utspring i et (tradisjonelt) samisk område.
Selv om betegnelsen «tradisjonelle samiske områder» vil gi atskillig veiledning for hvor konsultasjonsreglene vil få anvendelse, vil utvalget i punkt 17.5.4.2 til 17.5.4.4 nedenfor konkretisere uttrykket noe nærmere. Fordi utvalgets mandatområde i utgangspunktet ikke omfatter Finnmark, er reglenes anvendelse i dette fylket vurdert særskilt i punkt 17.5.4.5.
17.5.4.2 Områder som er gjenstand for samisk reindrift
Grensene for dagens reinbeiteområder slik de er fastsatt i medhold av reindriftslovgivningen, vil gi atskillig veiledning for spørsmålet om hva som kan anses som «tradisjonelle samiske områder». Med unntak av enkelte øyer og noen mindre områder langs kysten, har mesteparten av grunnen fra og med Nord-Trøndelag og nordover vært ansett som «åpne for» samisk reindrift. 1466 I Sør-Trøndelag og Hedmark omfatter reinbeiteområdene størsteparten av Fosenhalvøya og samt områdene mot svenskegrensen fra Engerdal og nordover. Arealene innenfor disse administrativt avgrensede reinbeiteområdene vil måtte anses som «tradisjonelle samiske områder», og være omfattet av konsultasjonsreglenes geografiske virkeområde.
Dette vil gjelde enten reindriftsretten i et område har grunnlag i alders tids bruk, jf. Rt. 2001 side 769 (Selbu), eller ikke. I de sistnevnte tilfellene vil retten kun ha grunnlag i loven, men dette vil ikke rokke ved at området må anses som et tradisjonelt samisk område. Det kan riktignok hevdes at arealer i reinbeiteområdene på privateid utmarksgrunn hvor det er rettslig fastslått at det ikke er ervervet reindriftsrett med grunnlag i alders tids bruk, jf. for eksempel Rt. 1997 s. 1608 (Aursunden), ikke uten videre kan anses som en del av de tradisjonelle samiske områdene. En avgrensning mot slike arealer ville imidlertid skape usikkerhet om konsultasjonsreglenes anvendelse i utkanten av reinbeiteområdene. Dessuten kan også tiltak som er lokalisert utenfor områder som er gjenstand for samisk bruk, påvirke denne bruken.
Utenom de reinbeiteområdene som er «åpne for» samisk reindrift etter reindriftsloven, drives det i dag også slik reindrift i Trollheimen. Høyesterett la i den såkalte Trollheimen-dommen til grunn at reindriftssamene ikke hadde noen historisk ervervet rett i området, og at heller ikke vilkårene for rettserverv ved alders tids bruk eller hevd var oppfylt. 1467 Det formelle rettslige grunnlaget for reindriften i Trollheimen er derfor dels lov 21. desember 1984 nr. 101 om reindrift i kommunene Meldal, Midtre Gauldal, Rennebu, Rindal, Sunndal og Surnadal (Trollheimen-loven), og dels avtaler mellom reineierne og lokale grunneiere. Imidlertid har det i alle fall siden 1870-tallet vært drevet kontinuerlig samisk reindrift i området, slik at også de aktuelle delene av Trollheimen må anses som en del av de tradisjonelle samiske områdene.
17.5.4.3 Områder som er gjenstand for samisk kulturminnevern
Også virkeområdet for reglene om samisk kulturminnevern etter lov om kulturminner 9. juni 1978 nr. 50 har interesse for konkretiseringen av det geografiske virkeområdet for reglene om konsultasjoner. Det samiske kulturminnevernet gjelder i alle landets reinbeiteområder, men har en noe videre geografisk utstrekning ved at det i motsetning til reinbeiteområdene følger kommunegrensene. Angivelsen av det geografiske virkeområdet for den delen av konsultasjonsavtalen mellom Sametinget og Regjeringen som gjelder bruk og disponering av grunn og ressurser, bygger således delvis på virkeområdet for det samiske kulturminnevernet ettersom det her er valgt en avgrensning som følger fylkesgrensene og kommunegrensene. I avtalens punkt 2 tredje kulepunkt er de tradisjonelle samiske områdene angitt å omfatte: 1468
«Finnmark, Troms, Nordland og Nord-Trøndelag fylke, samt kommunene Osen, Roan, Åfjord, Bjugn, Rissa, Selbu, Meldal, Rennebu, Oppdal, Midtre Gauldal, Tydal, Holtålen og Røros i Sør-Trøndelag fylke, Engerdal og Rendalen, Os, Tolga, Tynset og Folldal kommuner i Hedmark fylke, og Surnadal og Rindal kommuner i Møre og Romsdal.»
I en del kommuner som er omfattet av denne angivelsen, vil det være områder hvor samiske interesser ikke gjør seg gjeldende så sterkt at de kan anses som tradisjonelle samiske områder. I områder som er omfattet av virkeområdet for samisk kulturminnevern, men uten å være gjenstand for samisk bruk, vil dessuten de samiske kulturminneinteresser ha et vern gjennom kulturminnelovgivningen. I alle fall gjelder dette fredede samiske kulturminner, hvor terskelen for å gjøre inngrep i utgangspunktet er relativt høy, jf. kulturminneloven § 8.
Reglene om konsultasjoner i ILO-konvensjonen er imidlertid relativt vidtfavnende. Områder hvor det kan finnes samiske kulturminner, men som ikke i dag er gjenstand for samisk næringsutøvelse eller utmarksbruk, kan dessuten være viktige i en samisk kulturell kontekst. Kulturminnene vil ofte også ha en mer eller mindre direkte tilknytning til tidligere tiders bruk av grunn og ressurser, ettersom samiske kulturminner blant annet vil kunne være fangstanlegg, melkeplasser, merkeplasser, sperregjerder, innlandssamiske og sjøsamiske gårder, og andre minner knyttet til samenes tradisjonelle næringsaktiviteter. 1469
Utvalget har derfor lagt til grunn at reglene om konsultasjoner også bør få anvendelse i områder som ligger utenfor de områdene som er «åpne for» samisk reindrift, men som er omfattet av det geografiske virkeområdet for det samiske kulturminnevernet.
17.5.4.4 Tilgrensende områder og sjøområder/kontinentalsokkelen
Avgjørende for om konsultasjonsplikten etter ILO-konvensjon nr. 169 får anvendelse, er om det er tale om beslutninger eller tiltak som «affects their lives … and the lands that they occupy or otherwise use». 1470
Det vil dermed også ved gjennomføringen av tiltak som er planlagt lokalisert utenfor det som kan anses som en del av de tradisjonelle samiske områdene, måtte konsulteres dersom tiltakene kan ha direkte betydning for bruk og utnyttelse av dette området. Reglene om konsultasjoner bør derfor også gjelde for slike tiltak, for eksempel når det planlegges et industritiltak like utenfor grensene for et reindriftsområde, og hvor virksomheten kan ha negativ innvirkning på reindriften i form av støy og annen forurensning.
Dette gjelder dessuten ikke bare landbaserte tiltak, men også tiltak i sjøområder og på kontinentalsokkelen. Som fremholdt i punkt 17.2.4.5, kan etter forholdene også kyst- og fjordområder og andre sjøområder anses som del av et urfolks «totalmiljø» etter artikkel 13 (2) i ILO-konvensjonen. Reglene om deltakelse og konsultasjoner i artikkel 15 kan dermed også få anvendelse på virksomhet som foregår i, eller som kan påvirke havområder som urfolket har utnyttet. Dessuten vil uansett bestemmelsene om konsultasjoner og deltakelse i artikkel 6 og 7 gjelde for marin virksomhet som kan få direkte betydning for urfolket.
Dette må også gjelde for Norges vedkommende. Kyst- og fjordfiske har vært og er mange steder fortsatt en viktig samisk næringsvei. Samtidig er havområdene fra Lofoten og nordover i ferd med å bli åpnet for petroleumsvirksomhet. Denne virksomheten kan komme i konflikt både med generelle fiskeriinteresser, og med fiskeriinteresser knyttet til samisk og lokalt kyst- og fjordfiske. 1471 I St. meld. nr. 38 (2003 – 2004) Om petroleumsvirksomheten, som angir utviklingen for norsk petroleumspolitikk, er således også samiske interesser omtalt: 1472
«Det er viktig at konsekvenser for samiske forhold blir tilstrekkelig belyst ved utbygging av petroleumsressurser. Det vil derfor tas inn i veilederen til konsekvensutredninger for feltutbygginger at konsekvenser for samiske interesser og reindriftsinteresser skal inngå i konsekvensutredningene der dette er relevant.»
Ifølge stortingsmeldingen skal det utføres et forskningsprosjekt for å kartlegge konsekvensene av Snøhvitutbyggingen utenfor Finnmark for samiske næringer, kultur og samfunn. Prosjektet skal igangsettes etter at produksjonen ved Snøhvitfeltet har pågått noen år. I etterkant vil myndighetene i samråd med Sametinget og reindriftens organisasjoner vurdere tiltak som kan begrense eventuelle negative konsekvenser av utbyggingen for samiske næringer, kultur og samfunn. I en pressemelding som ble sendt ut da meldingen ble fremlagt 11. mai 2004, understreker Olje- og energidepartementet også viktigheten av å følge ILO-konvensjon nr. 169 «når det gjelder prosessuelle regler ved ressursutnyttelse i urfolksområder». 1473
Utvalget har således foreslått at reglene om konsultasjoner også skal få anvendelse på petroleumsvirksomhet og annen virksomhet i sjøområder og på kontinentalsokkelen, forutsatt at virksomheten kan få direkte betydning for samisk kyst- og fjordfiske eller samisk kultur- og samfunnsliv mer generelt. For øvrig reiser spørsmålet om undersøkelser etter og utnytting av petroleumsressurser og andre undersjøiske naturressurser som etter intern rett tilligger staten, visse særskilte spørsmål i forhold til reglene om urfolkets andel i utbyttet av virksomheten etter ILO-konvensjonens artikkel 15 (2). Dette er drøftet noe nærmere i punkt 21.3.3 flg.
Dersom forslagene i kapittel 12 og 13 om å etablere et apparat for å kartlegge eksisterende rettigheter blir realisert, og kartleggingen skulle lede til at arealer utenfor reindriftsområdene og det området som er gjenstand for samisk kulturminnevern, vil måtte anses som en del av de tradisjonelle samiske områdene, vil for øvrig også slike arealer for fremtiden falle innenfor konsultasjonsreglenes geografiske virkeområde. Dette samme vil også være tilfellet dersom andre kartleggingsprosesser skulle lede frem til et slikt resultat.
17.5.4.5 Særlig om reglenes anvendelse i Finnmark
Utvalgets mandat er avgrenset til «samiske bruksområder utenfor Finnmark fylke». Dette gir grunn til å spørre i hvilken grad reglene om konsultasjoner også bør få anvendelse i Finnmark.
Mandatets avgrensning setter klart nok en skranke mot å foreslå regler som alene gjelder rettighetsforhold eller bruk av grunn og ressurser i Finnmark. Selv om mandatet er til hinder for at utvalget foreslår slike regler, vil det imidlertid ha lite for seg å tolke mandatet slik at utvalget ikke kan fremme lovforslag som også kan få anvendelse i Finnmark.
Statens konsultasjonsforpliktelser etter folkeretten gjelder også ved tiltak og beslutninger som gjelder virksomhet som planlegges lokalisert i Finnmark. Dersom det først gis lovregler for å gjennomføre og konkretisere disse forpliktelsene i intern rett, ville det gi dårlig mening om reglene om konsultasjoner bare skulle gjelde direkte for tiltak og beslutninger som kan få virkning i de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms og sørover. Myndighetene ville da måtte følge de interne lovreglene bare når vedtakene kan få virkning utenom Finnmark fylke, mens de for vedtak som kan få virkning i Finnmark i prinsippet ville måtte forholde seg til de mer generelle og vage folkerettslige bestemmelsene.
Dette ville være en lite heldig løsning ettersom Finnmark er den delen av landet hvor det samiske nærværet og de samiske arealbruksinteressene er sterkest. Riktignok kan det hevdes at de samiske interessene i Finnmark er så fremtredende og dessuten er gitt en så vidt sterk beskyttelse gjennom reglene i finnmarksloven, at det her kanskje ikke er det samme behovet for særlige regler om konsultasjoner som i områder hvor de samiske interessene er mindre fremtredende. Der de samiske naturbruksinteressene er sterkest, vil det imidlertid også kunne være særskilt grunn til å ta hensyn til disse. Derfor er det verken mulig eller ønskelig å unnta Finnmark fra de forslagene som det vil bli nærmere redegjort for i det følgende.
Et tilleggsmoment er dessuten at selv om det er lagt opp til at de foreslåtte konsultasjonsreglene skal inntas i en egen lov, forutsetter reglene likevel at det gjøres endringer landsdekkende lovgivning. Når det først foreslås slike endringer vil det være lite hensiktsmessig å gjøre unntak for landets praktisk viktigste samiske bruksområde.
17.5.4.6 Innarbeiding i lovverket
Den bestemmelsen som utvalget på bakgrunn av de foregående vurderingene har foreslått om konsultasjonsreglenes (og de øvrige saksbehandlingsreglenes) geografiske virkeområde er inntatt i lovutkastets § 3. For øvrig vises det til merknadene til bestemmelsen i punkt 24.5 nedenfor.
17.5.5 Konsultasjonsreglenes saklige virkeområde
17.5.5.1 Bruk, utnyttelse og disponering av land og vann
Det vil være viktig å formulere noenlunde presise kriterier for i hvilke saker reglene om konsultasjoner vil få anvendelse og når de ikke vil få det. Et naturlig utgangspunkt for denne vurderingen er at ILO-konvensjonens bestemmelser om konsultasjoner gjelder for alle saker som kan få direkte betydning for samisk kulturutøvelse. I konsultasjonsavtalen mellom Sametinget og Regjeringen, er det i punkt 2 første og annet kulepunkt uttalt dette om hvilke vedtakstyper og sakstyper som avtalens konsultasjonsprosedyrer vil få anvendelse for:
«Konsultasjonsprosedyrene gjelder i saker som vil kunne påvirke samiske interesser direkte. Det saklige virkeområdet for konsultasjoner vil kunne omfatte ulike sakstyper, slik som lover, forskrifter, enkeltvedtak, retningslinjer, tiltak og beslutninger (f.eks. i stortingsmeldinger).
Konsultasjonsplikten kan omfatte alle ideelle og materielle former for samisk kultur. Aktuelle sakstemaer kan f.eks. være musikk, teater, litteratur, kunst, media, språk, religion, kulturarv, immaterielle rettigheter og tradisjonell kunnskap, stedsnavn, helse- og sosial, barnehager, utdanning, forskning, eiendoms- og bruksrettigheter, arealinngrep- og arealdisponeringssaker, næringsutvikling, reindrift, fiske, landbruk, mineralvirksomhet, vindkraft, vannkraft, bærekraftig utvikling, kulturminnevern, biomangfold og naturvern.»
Samerettsutvalgets mandat er imidlertid begrenset til bruk, utnyttelse og disponering av land og vann i tradisjonelle samiske områder. Utvalget har derfor begrenset sine vurderinger og forslag som gjelder konsultasjoner til slike saker. Dette synes for øvrig også naturlig idet ILOs praksis viser at plikten har stor betydning nettopp i slike saker, jf. punkt 17.2.2 til 17.2.4.
17.5.5.2 Vedtakstyper som er omfattet av konsultasjonsplikten
Konsultasjonsplikten etter ILO-konvensjonens artikkel 6 gjelder for all lovgivning og alle administrative tiltak som kan få direkte betydning for vedkommende urfolks materielle kulturutøvelse. Som fremholdt i punkt 17.2.2.2, vil plikten dermed blant annet gjelde ved forberedelsen og iverksettelsen av lover og forskrifter, enkeltvedtak og liknende beslutninger, og ved utarbeidelse av mer eller mindre bindende retningslinjer, planer og programmer.
Etter dette er blant annet lovgivning og forskrifter som gir generelle regler om bruk, utnyttelse og disponering av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder omfattet av konsultasjonsplikten. Det samme gjelder lover og forskrifter som regulerer ulike typer industriell virksomhet eller som hjemler iverksettelse av tiltak som kan påvirke utnyttelsen av grunn og ressurser. Når det igangsettes utredninger for å revidere gjeldende eller utarbeide ny lovgivning som gjelder bruk, utnyttelse eller disponering av grunn og ressurser, kan også utformingen av mandatet for og sammensetningen av utredningsutvalget mv. være omfattet.
Det ligger imidlertid en begrensning i kravet om «direkte betydning» for samiske interesser. Endringer i lovgivning som må antas å påvirke hele samfunnet på lik linje, vil ikke være omfattet. I en del tilfeller kan konsultasjonene trolig også begrenses til de delene av et lovforslag som må antas å ha særlig betydning for samiske interesser, jf. punkt 17.5.5.4.
Plikten omfatter videre forvaltningsrettslige enkeltvedtak som for eksempel gir tillatelse til å iverksette kraftutbygginger, petroleumsvirksomhet eller andre tiltak som medfører inngrep i grunn og ressurser, eller til erverv at rettigheter til grunn og ressurser med sikte på å gjennomføre slike tiltak. I prinsippet vil konsultasjonsplikten også gjelde for enkeltvedtak som gjelder utnyttelse av fornybare naturressurser, for eksempel vedtak om utvisning eller bortforpaktning av bestemte former for ressursutnyttelse. I alle fall må dette gjelde dersom disposisjonene har en viss varighet og gjelder for områder av en viss utstrekning. Også i denne relasjonen vil imidlertid kravet om at vedtaket må kunne ha «direkte betydning» for samiske interesser være en begrensende faktor, jf. punkt 17.5.5.4.
Også beslutninger om å iverksette utbyggingstiltak på vegne av staten som ikke trenger tillatelse gjennom et enkeltvedtak, for eksempel Stortingets beslutninger om å anlegge veier eller skyte- og øvingsfelt for forsvaret, er omfattet av konsultasjonsplikten. Det samme gjelder tiltak som staten iverksetter som grunneier, for eksempel grunndisponeringstiltak i statsallmenninger, forutsatt at beslutningene kan få direkte betydning for samiske interesser.
Også planvedtak etter plan- og bygningsloven og andre vedtak og beslutninger som gjelder arealdisponering og ressursforvaltning, for eksempel beslutninger om områdevern og regler om bruken av slike områder, vil være omfattet av konsultasjonsplikten dersom disse kan ha direkte betydning for samiske interesser. Utvalget har imidlertid vurdert spørsmålet om endringer i plan- og bygningsloven og vernelovgivningen særskilt i kapittel 19 og 20. De reglene som i kapittel 17 er foreslått i loven om saksbehandling og konsultasjoner ved tiltak som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder, vil derfor ikke gjelde direkte for planvedtak og vedtak om områdevern mv., men vil i stedet i stor grad bli foreslått gitt tilsvarende anvendelse gjennom regler inntatt direkte i de lovene som hjemler slike vedtak.
Det kan også gjelde en plikt til å konsultere dersom tiltak som ble iverksatt før ikrafttredelsen av konvensjon nr. 169, har virkninger som inntreffer etter ikrafttredelsen, jf. at ILO-organene i en klagesak mot Mexico uttalte at «the Convention does currently apply with respect to the consequences of the decisions taken prior to its entry into force.» 1474
Etter utvalgets syn bør lovbestemmelsen om i hvilke type saker det skal konsulteres, reflektere at dette gjelder alle de nevnte typene av vedtak og beslutninger. Uttrykket «lovgivning og administrative tiltak» vil for så vidt være dekkende i forholde til de typene av vedtak og beslutninger det vil dreie seg om. Det vil imidlertid trolig være mer opplysende både for de myndighetene som vil være forpliktet og for de berettigede, om bestemmelsen viser til at plikten til å konsultere gjelder for lover og forskrifter, enkeltvedtak og andre tiltak og beslutninger som kan få direkte betydning for samiske og lokale interesser knyttet til bruk og utnyttelse av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder.
17.5.5.3 Sakstyper som er omfattet av konsultasjonsplikten
Det fremkommer i punkt 17.5.5.2 at konsultasjonsplikten blant annet vil gjelde ved forberedelsen og gjennomføringen av lovgivning, forskrifter, enkeltvedtak og andre enkeltstående beslutninger om tiltak som kan få direkte betydning for mulighetene til bruk og utnyttelse av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder. Utvalget vil likevel i det følgende gå nærmere inn på noen av de sakstypene som kan bli berørt av en slik regel, og ta stilling til om det er grunn til å konkretisere det generelle utgangspunktet om at plikten til å konsultere gjelder i saker om bruk, utnyttelse og disponering av grunn og ressurser.
Som eksempler på slike saker kan nevnes lovgivning og andre beslutninger og tiltak som gjelder retten til å utøve eller som regulerer utøvelsen av samiske næringer som reindrift, kyst- og fjordfiske eller ulike utmarksnæringer i de tradisjonelle samiske områdene. Hva angår reindriften vil blant annet utforming av lover og forskrifter, enkeltvedtak som gjelder næringsutøvelsen og tiltak som overveies iverksatt for å redusere reintallet, være omfattet av konsultasjonsplikten. Det samme vil gjelde for lovgivning og reguleringstiltak mv. som kan få direkte betydning for kyst- og fjordfisket i sjøsamiske områder.
Også saker som kan gripe inn i samisk og lokal utmarksbruk vil være omfattet av konsultasjonsplikten. Dette gjelder blant annet når det vurderes å iverksette tiltak som kan medføre irreversible inngrep i grunn eller naturressurser, for eksempel i forbindelse med utvinning av ikke-mutbare mineraler, utbygginger av vannkraft eller vindkraft, og arealdisponeringer i form av kommunikasjonsutbygging og tettstedsutvikling mv. Også virksomhet og tiltak som ikke nødvendigvis medfører irreversible inngrep, men som likevel kan virke inn på bruken av de tradisjonelle samiske områdene, som for eksempel disponeringer av grunn til jordbruksformål og skogsdrift, kan være omfattet av plikten. 1475
I en del tilfeller vil slik virksomhet også kunne få innvirkning på utnyttelsen av de tradisjonelle samiske områdene selv om virksomheten som sådan ikke er lokalisert i slike områder. Offshorebasert petroleumsvirksomhet kan for eksempel også når den foregår utenfor de havområdene som er gjenstand for sjøsamisk kyst- og fjordfiske, få innvirkning på dette fisket, blant annet ved at transport til og fra petroleumsfeltet kan virke forstyrrende.
Konsultasjonsreglene vil også få anvendelse når det er aktuelt å iverksette tiltak som ikke nødvendigvis selv vil medføre nevneverdige fysiske inngrep, men hvor tiltakene kan ha mange av de samme virkningene som slike inngrep. Et eksempel på dette er etablering av skyte- og øvingsfelt for forsvaret, hvor de fysiske inngrepene i terrenget ikke nødvendigvis vil være så store, men hvor den fremtidige bruken av de omkringliggende områdene kan bli forringet.
Arealplanleggingen etter plan- og bygningsloven har stor betydning for mulighetene til å utnytte grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder. Blant annet har kommunene gjennom sin myndighet til å vedta bindende arealplaner og dispensere fra slike planer ved enkeltvedtak, betydelig innflytelse over byggingen av fritidsboliger i utmarka. Utvalget har i kapittel 19 foreslått endringer i plan- og bygningsloven for å styrke den samiske innflytelsen på arealplanlegging og konsekvensutredninger, og herunder at de foreslåtte reglene om konsultasjoner gis anvendelse ved vedtak av fylkesplaner og kommunale arealplaner.
Også vedtak om områdevern etter naturvernloven 19. juni 1970 nr. 59 §§ 3 flg. og annen vernelovgivning, 1476 kan ha direkte betydning for bruken av tradisjonelle samiske områder. Selv om vedtakene ikke vil medføre irreversible inngrep, kan de avhengig av hvilket restriksjonsnivå som fastsettes for det enkelte verneområdet, påvirke utmarksbruken på en slik måte at dette vil kunne få direkte betydning for samiske interesser. I tillegg til å foreslå en del andre endringer i vernelovgivningen for å styrke den samiske deltakelsen og legge til rette for sterkere vektlegging av hensynet til tradisjonell samisk bruk i de ulike verneprosessene, har utvalget i kapittel 20 således også foreslått en regel som gir de generelle reglene om konsultasjoner tilsvarende anvendelse ved denne typen vedtak.
ILOs praksis viser også at konsultasjonsplikten gjelder ved utformingen av lovgivning og andre regler om samenes adgang til å bli konsultert og delta i beslutningsprosesser i saker som angår dem. 1477 I den grad det er aktuelt å gi regler om hvordan konsultasjonene skal gjennomføres i saker som gjelder bruk, utnyttelse og disponering av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder, vil det dermed også måtte konsulteres i disse tilfellene.
Utvalgets syn er at det kan virke klargjørende at lovforslaget konkretiser hvilke sakstyper konsultasjonsreglene vil få anvendelse for, fremfor at det kun opereres med den generelle betegnelsen «saker som gjelder bruk, utnyttelse og disponering av grunn og ressurser». En slik konkretisering kan være et nyttig bidrag for de vedtaksorganene som skal anvende bestemmelsen. En forutsetning for å innta en slik konkretisering i loven som nødvendigvis vil måtte ha form av en opplisting av sakstyper hvor konsultasjonsreglene får anvendelse, er imidlertid at det klart fremgår av ordlyden at opplistingen ikke er uttømmende.
17.5.5.4 Avgrensning av pliktens rekkevidde – krav om «direkte betydning»
Det må være en viss mulighet for at lovgivning eller andre tiltak som overveies iverksatt, kan virke inn på bruken av de tradisjonelle samiske områdene for at reglene om konsultasjoner skal få anvendelse. Effektivitetshensyn tilsier at det ikke er nødvendig å gi regler om konsultasjoner, dersom det bare er en teoretisk mulighet for innvirkning. Dette vil også være i samsvar med folkeretten. Forutsetningen for at konsultasjonsplikten etter ILO-konvensjonens artikkel 6 skal oppstå, er at tiltakene kan få «direkte betydning» for de berørte interessene.
Som fremholdt i punkt 17.2.2.3, kan både finnmarksloven og annen lovgivning eller generelle regler som omhandler rettigheter til eller disponeringen av grunn og ressurser i hele eller deler av de tradisjonelle samiske områdene, få slik betydning. Det samme gjelder lovgivning som regulerer viktige samiske næringsveier som reindrift og kyst- og fjordfiske i sjøsamiske områder, og herunder også forskrifter og generelle reguleringer som gjelder denne virksomheten eller de områdene hvor den foregår. Konsultasjonsplikten gjelder også ved lovgivning eller andre reguleringer av hvordan konsultasjonene skal gjennomføres i praksis.
Lovgivning og andre generelle reguleringer som må antas å få lik betydning for hele samfunnet vil derimot i utgangspunktet ikke være dekket av konsultasjonsplikten. Imidlertid kan også mange generelle lovsaker ha stor betydning for samiske interesser. I Arbeids- og inkluderingsdepartementets veileder om statlige myndigheters konsultasjonsplikt er det som eksempel på generelle lovsaker som for tiden behandles og som vil være omfattet av plikten, blant annet vist til plan- og bygningsloven, naturmangfoldsloven og mineralloven. 1478
Konsultasjonsplikten etter ILO-konvensjonen kan imidlertid neppe forstås slik at myndighetene vil ha plikt til å konsultere om innholdet i alle delene av denne lovgivningen. Plikten vil være begrenset til de delene av lovgivningen som kan få direkte betydning for samiske interesser, for eksempel om innholdet i regler som legger opp til samisk deltakelse i saker som gjelder arealplanlegging, områdevern og mineralvirksomhet i tradisjonelle samiske områder, og hensyntagen til tradisjonell samisk bruk. Konsultasjonsplikten vil også gjelde ved forslag i annen generell lovgivning om ressursutnyttelse eller arealdisponering hvor det vurderes inntatt bestemmelser som tar sikte på å ivareta samiske rettighetshavere, interesser og hensyn, eller som på andre måter kan få direkte betydning for utnyttelsen av tradisjonelle samiske områder. Det samme vil gjelde ved utformingen av forskrifter og andre generelle reguleringer som spesielt gjelder ressursutnyttelsen i disse områdene.
Ved forberedelsen av ny viltlovgivning eller innlandsfisklovgivning, kan myndighetene dermed ha en plikt til å konsultere samiske interesser om for eksempel innholdet i særregler om jakt, fangst og fiske som skal gjelde i tradisjonelle samiske områder. De vil ved forberedelsen av ny havressurslovgivning eller petroleumslovgivning også være forpliktet til å konsultere de samiske interessene som regler om samisk medvirkning i saker om fiskerireguleringer eller utvinning av petroleum, vil kunne få direkte betydning for.
Konsultasjonsplikten vil derimot ikke gjelde regler i slik lovgivning som vil gjelde likt i hele landet, for eksempel regler som stiller kvalifikasjonskrav til jegere eller som gjelder det generelle systemet for behandlingen av saker om petroleumsutvinning. Plikten kan heller ikke strekkes dit hen at den vil omfatte det generelle plansystemet etter plan- og bygningsloven, hvilke typer områdevern som naturmangfoldloven generelt sett bør operere med, eller den generelle reguleringen av forholdet mellom mutbare og ikke-mutbare mineraler.
Dersom det først konsulteres om enkeltheter i foreslåtte lovverk, forskrifter eller reguleringstiltak, er det imidlertid ikke noen i veien for at de samiske deltakerne også kan fremsette synspunkter på de mer generelle delene av forslagene, på samme måte som de kan omtale slike forhold i høringsuttalelser mv. Statens plikt til å konsultere samiske interesser med sikte på å oppnå enighet om innholdet i lovgivningen eller tiltakene, vil ikke få anvendelse i disse tilfellene. Dette er likevel ikke ensbetydende med at Sametinget og andre samiske interesser vil være uten muligheter til å påvirke innholdet av lovgivningen eller tiltakene i disse tilfellene. Denne påvirkningen vil imidlertid måtte skje gjennom samfunnets alminnelige kanaler, og ikke gjennom særskilte konsultasjonsprosedyrer.
Også utstedelse av enkelttillatelser og iverksettelse av andre beslutninger og tiltak som kan medføre inngrep i urfolks bruksområder, for eksempel vannkraftutbygginger, utstedelse av utvinningstillatelser for mineraler eller petroleum og gjennomføring av veiarbeider, er omfattet av konsultasjonsplikten. Som redegjørelsen i punkt 17.2.2 flg. viser, gjelder flere av de klagesakene som har vært behandlet av ILOs styre, nettopp mangelfulle eller manglende konsultasjoner i forbindelse med planleggingen eller gjennomføringen av slike tiltak.
Også tiltak som kan forstyrre urfolks næringsutøvelse og andre tradisjonelle aktiviteter kan ha «direkte betydning» og utløse konsultasjonsplikten. Se for eksempel Bolivia-saken fra 1998 som gjaldt 27 konsesjoner for skogsdrift, som overlappet seks områder som det var aktuelt å gi status som urfolksområder. Konsesjonene ville ikke medføre store inngrep, og de omfattet en relativt liten del av de områdene som var aktuelle for slik status (snaut 6 %). 1479
ILOs praksis viser dermed at kravet om «direkte betydning» i artikkel 6, neppe kan tolkes strengt. En klagesak mot Colombia som ble avgjort i 2001 gjaldt blant annet utvidelse, oppretting og asfaltering av en eksisterende hovedvei, men selv om tiltaket kan synes som relativt beskjedent, var det omfattet av konsultasjonsplikten. 1480 Denne saken viser også at tiltak som er lokalisert utenfor urfolkets område eller som bare får innvirkning i en begrenset del av dette området, kan oppfylle kravet om «direkte betydning». Det avgjørende er om tiltaket «affects their lives … and the lands that that they occupy or otherwise use.» 1481
Praksis bekrefter også at det ikke er noe krav at det må påvises at tiltakene vil få direkte betydning for samene. Konsultasjonsplikten utløses dersom et planlagt tiltak «kan» få slik betydning. Kravet om «direkte betydning» kan videre ikke forstås slik at tiltaket bare må kunne få betydning for den samiske befolkningen. Når konsultasjonsplikten også gjelder for tiltak i områder som urfolket tradisjonelt har brukt sammen med andre grupper, 1482 vil plikten gjelde også i tilfeller hvor tiltakene kan få betydning både for samene og de øvrige brukerne.
Det vil likevel også i denne relasjonen gå en grense mot tiltak som kan få betydning for hele samfunnet på lik linje. Ved forvaltningsrettslige enkeltvedtak og andre enkeltstående beslutninger vil det imidlertid trolig ofte være enklere å ta stilling til om tiltaket kan få direkte betydning for samiske interesser og trekke grensen mot tiltak som kan få betydning for hele samfunnet, enn ved lovgivning og andre generelle reguleringer. De sistnevnte beslutningene vil ofte ha hele landet som sitt virkeområde, mens enkeltstående beslutninger som regel vil være lokalisert til et avgrenset geografisk område. Det vil dermed ofte være enklere å estimere hvilke virkninger beslutningen vil ha og i hvilke områder.
Videre vil det både i forhold til lovgivning og andre generelle reguleringer og enkeltstående tiltak og beslutninger måtte foreligge en viss tilknytning mellom vedkommende sak og samisk kulturutøvelse for at kravet om «direkte betydning» skal være oppfylt. Det vil ikke være konsultasjonsplikt i saker som for så vidt kan få direkte betydning for en eller flere samer, men som ikke kan knyttes til samisk kulturutøvelse. 1483 Fordi kulturvernet både etter ILO-konvensjonen og SP artikkel 27 omfatter tradisjonell samisk næringsutøvelse, og også mer moderne måter å utøve tradisjonelle næringer på, og de områdene hvor virksomheten foregår, vil imidlertid saker som gjelder bruk og utnyttelse av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder som regel oppfylle dette kulturelle tilknytningskravet.
Slik Samerettsutvalget ser det, vil uttrykket «kan få direkte betydning» gi en hensiktsmessig avgrensning av konsultasjonspliktens rekkevidde. Kriteriet «vesentlig betydning» som er benyttet i artikkel 16 i utkastet til nordisk samekonvensjon, kan gi inntrykk av at det settes en høyere terskel for når reglene om konsultasjoner får anvendelse enn det som følger av kravet om «direkte betydning» i ILO-konvensjonens artikkel 6. Selv om forslaget til nordisk samekonvensjon neppe kan forstås slik, 1484 er det etter utvalgets syn mest treffende å anvende kriteriet «direkte betydning». Dette vil også klart markere sammenhengen mellom de foreslåtte bestemmelsene om konsultasjoner og ILO-konvensjonen.
17.5.5.5 Innarbeiding i lovverket
Den bestemmelsen som utvalget på bakgrunn av den foregående drøftelsen har foreslått med sikte på å regulere i hvilke tilfeller de foreslåtte reglene om konsultasjoner vil få anvendelse, er inntatt i utkastet til saksbehandlings- og konsultasjonslov § 13. Se ellers merknadene til bestemmelsen i punkt 24.5.
17.5.6 Hvilke organer, sammenslutninger og interesser skal konsulteres?
17.5.6.1 Sametinget
Det fremgår av Ecuador-saken at konsultasjonene ikke vil oppfylle konvensjonens krav om det ikke er etablert en hensiktsmessig konsultasjonsprosess med institusjoner eller organisasjoner som er «truly representative of the communites affected». 1485 Se også de tre klagesakene mot Mexico fra 2004, hvor det heter at selv om konvensjonen ikke pålegger en bestemt modell med hensyn til hvilke institusjoner som skal anses som representative, må disse sammensettes etter en «process carried out by the indigenous peoples themselves.» 1486
Ved siden av kravet om at de institusjonene som det konsulteres med, må være representative for de urfolksinteressene som det tiltaket som er gjenstand for konsultasjoner kan få direkte betydning for, er det dermed også et kjernepunkt at urfolket selv må ha sammensatt de institusjonene som deltar i konsultasjonene på dets vegne. Sametinget er samenes folkevalgte organ, og er dermed klart nok representativt i denne relasjonen.
Dette må i alle fall gjelde i saker som kan få direkte betydning for samene i Norge som helhet eller store deler av denne folkegruppen, og også i saker som ikke nødvendigvis vil få slik betydning, men som har stor prinsipiell betydning for det samiske samfunnet eller for samisk materiell kulturutøvelse. Det vil blant annet måtte konsulteres med Sametinget om lovgivning om rettsforhold og disponering over grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder og om lovgivning som kan få direkte betydning for utøvelsen av samiske næringer. Som eksempler på slik lovgivning kan nevnes reindriftsloven, og de delene av generell lovgivning om for eksempel arealplanlegging, mineralvirksomhet, og utnyttelse av havressurser som kan få direkte betydning for interesser knyttet til samisk tradisjonell bruk.
Også i enkeltsaker som gjelder større inngrep, eller som er prinsipielt viktige, vil det som hovedregel måtte gjennomføres konsultasjoner med Sametinget. I saker som primært får virkninger lokalt er det derimot neppe påkrevd å gjennomføre konsultasjoner med Sametinget.
Det er i Arbeids- og inkluderingsdepartementets veileder uttalt at det i saker som gjelder enkeltvedtak fortrinnsvis vil være aktuelt å konsultere Sametinget ved større inngrep (vindkraft- og vannkraftutbygginger, veiutbygginger og utbygginger av fritidsboliger), men bare mer unntaksvis i andre enkeltsaker. 1487 Samerettsutvalget vil til dette også bemerke at Sametinget neppe vil ha kapasitet til å være en effektiv konsultasjonsmotpart i alle enkeltsaker, og heller ikke uten videre være fullt ut representativt for de samiske interessene som slike saker kan få direkte betydning for. I praksis vil det trolig ofte være mer hensiktsmessig at eventuelle konsultasjoner i disse sakene gjennomføres med representanter for de lokalt berørte samiske rettighetshaverne og interessene, jf. punkt 17.5.6.2.
Ut over det som vil følge av kravet om «direkte betydning», vil det imidlertid etter utvalgets syn ha lite for seg å angi en nedre grense for når Sametinget har rett til å bli konsultert. Mens myndighetene vil ha plikt til å konsultere representative samiske interesser, vil Sametinget ha rett til, men ingen plikt til å delta i konsultasjoner. Det bør derfor legges opp til et system hvor Sametinget i utgangspunktet har rett til å bli konsultert i saker som omfattes av konsultasjonsreglenes virkeområde. I den grad det ikke har kapasitet til eller ønske om å konsultere i alle disse sakene, bør det kunne velge hvilke saker det vil prioritere, og hvilke saker hvor det anses mer hensiktsmessig at eventuelle konsultasjoner gjennomføres med andre samiske interesser, og hvor Sametinget for eksempel begrenser seg til å avgi høringsuttalelse.
17.5.6.2 Samiske rettighetshavere, lokalsamfunn og brukerinteresser
Etter ILO-konvensjonen vil ikke bare Sametinget, men samiske rettighetshavere, lokalsamfunn og brukerinteresser som en beslutning eller et tiltak kan få direkte betydning for, ha rett til å bli konsultert. Ved endringer i reindriftslovgivningen vil for eksempel også reindriftens organisasjoner måtte konsulteres, og ved vedtak av fiskerireguleringer som kan få direkte betydning for kyst- og fjordfiske i sjøsamiske områder, vil representanter for samiske lokalsamfunn og fiskerinteresser kunne ha rett til konsultasjoner. Er det aktuelt å treffe enkeltvedtak om inngrep eller områdevern som kan påvirke mulighetene til å utnytte naturressursene i et område, vil det også være krav om at det må gjennomføres konsultasjoner med de rettighetshaverne og øvrige gruppene som vedtakene kan få direkte betydning for.
I slike tilfeller vil det trolig i en del tilfeller være relativt enkelt for de aktuelle myndighetene å avklare hvilke samiske og lokale institusjoner og sammenslutninger som er representative for de samiske lokalsamfunnene og brukerinteressene som tiltakene kan få direkte betydning for, og som det dermed skal gjennomføres konsultasjoner med. Er det for eksempel aktuelt å anlegge et skytefelt for forsvaret som vil virke inn på reindriften, vil styrene for de reinbeitedistriktene eller siidaene som dette kan få direkte betydning for, måtte anses som representative for de reindriftsberettigede. I saker som gjelder fisket i sjøsamiske områder vil lokalt baserte fiskerorganisasjoner kunne anses som representative.
I andre saker kan det imidlertid by på atskillige utfordringer å avklare hvilke institusjoner eller sammenslutninger som kan anses som representative for de samiske interessene. I saker hvor et tiltak kan få direkte betydning for ulike grupper av samer, er det heller ikke alltid gitt at disse gruppene vil ha sammenfallende synspunkter. Myndighetene kan imidlertid i disse tilfellene ikke nøye seg med å konsultere den eller de gruppene hvis syn ligger nærmest opp til deres eget syn, men vil måtte konsultere alle gruppene. 1488
I den grad det er aktuelt å konsultere samiske lokalsamfunn, rettighetshavere og brukerinteresser, vil konsultasjonene måtte gjennomføres ved siden av, eller i stedet for konsultasjoner med Sametinget. Selv om Sametinget og de lokale interessene kan ha ulike syn, vil det trolig likevel være hensiktsmessig å gi Sametinget en koordinerende rolle i saker hvor det også er aktuelt å konsultere samiske lokalsamfunn og brukerinteresser. Sametinget vil kunne bistå myndighetene med å finne frem til organisasjoner og sammenslutninger som må anses som representative for de berørte samiske interessene, og ha en rolle for å få på plass et opplegg for hvordan konsultasjonene praktisk skal gjennomføres. Se punkt 17.5.8.5.
For øvrig presiseres det at når utvalget har benyttet begreper som «institusjoner» og «sammenslutninger» som betegnelse på de gruppene av samer som kan ha rett til å bli konsultert ved siden av, eller eventuelt i stedet for, Sametinget, er hensikten med dette ikke å avskjære grupper som vil mangle partsevne etter lov om mekling og rettergang i sivile tvister 17. juni 2005 nr. 90 (tvisteloven) § 2 – 1 annet ledd. 1489 Retten til å bli konsultert kan ikke sammenliknes med å være part i en tvist for domstolene. Avgjørende for om for eksempel en «løs» sammenslutning av samiske grunneiere eller utmarksbrukere vil ha en slik rett, vil dermed være om den faktisk sett står i en slik posisjon i forhold til det aktuelle tiltaket at den har et rimelig krav på å bli konsultert, og ikke om sammenslutningen har en fast organisasjonsform, representasjon utad, formalisert medlemsordning og egne midler.
Utvalget vil for øvrig understreke at en forutsetning for at konsultasjonsprosedyrene skal virke etter hensikten, er at de samiske konsultasjonspartene har tilstrekkelige administrative og økonomiske ressurser til at konsultasjonene kan gjennomføres på en effektiv måte. Mens dette ikke nødvendigvis så ofte vil være en begrensende faktor når det konsulteres med Sametinget og landsomfattende samiske organisasjoner, kan det forholde seg annerledes når det konsulteres med mindre organisasjoner eller grupper av rettighetshavere mv. I disse tilfellene kan det være aktuelt at staten eller andre offentlige myndigheter bistår konsultasjonsparten gjennom økonomiske tilskudd eller på annen måte.
17.5.6.3 Andre lokale organer og interesser
Konsultasjonsplikten gjelder overfor urfolksgrupper som lovgivning eller administrative tiltak som overveies iverksatt, kan få direkte betydning for. Konvensjonen stiller derimot ikke opp noen tilsvarende plikt for offentlige myndigheter til også å konsultere andre enn urfolk.
Forholdene kan imidlertid ligge slik at det i saker hvor det er aktuelt å konsultere urfolkets organer, institusjoner og sammenslutninger, også kan være aktuelt å konsultere andre. Ikke minst vil dette gjelde i Norge hvor samene i motsetning til i mange andre land hvor urfolk har tilhold, i stor grad er integrert i den øvrige lokalbefolkningen.
Et eksempel på at det har blitt gjennomført slike konsultasjoner i norsk praksis, er de konsultasjonene Stortingets Justiskomité gjennomførte med Finnmark fylkesting i forkant av vedtaket av finnmarksloven. I motsetning til de konsultasjonene som komiteen samtidig gjennomførte med Sametinget, hadde konsultasjonene med fylkestinget ikke noe grunnlag i folkeretten, men ble gjennomført fordi lovvedtaket i stor grad også angikk den ikke-samiske lokalbefolkningen i Finnmark. Det ble derfor ansett rimelig også å gjennomføre konsultasjoner med et organ som ble ansett som representativt for denne befolkningen.
Utvalget vil anta at det også i andre saker kan være grunn til å konsultere lokale organer og institusjoner, og eventuelt også sammenslutninger av utmarksbrukere. Det er derfor foreslått en bestemmelse om at når forholdene tilsier det, kan også slike organer og interesser konsulteres. I hvilken grad dette skal gjøres, vil bero på en samlet vurdering som vil ligge til det organet som har beslutningsmyndighet i saken. I denne vurderingen vil det blant annet måtte ses hen til om ikke-samiske lokale interesser kan bli berørt på en slik måte av det aktuelle tiltaket at det, i tillegg til den innflytelsen disse interessene vil kunne ha på saksutfallet gjennom de alminnelige saksbehandlingsreglene, vil være rimelig også å gjennomføre særskilte konsultasjoner.
De reglene som er forslått om konsultasjonsprosedyrer i punkt 17.5.8 flg., vil imidlertid ikke gjelde for slike fakultative konsultasjonene, men bare for konsultasjoner som myndighetene vil ha plikt til å gjennomføre. En annen sak er imidlertid at disse reglene vil kunne gi veiledning også for hvordan slike mer uformelle konsultasjoner bør gjennomføres.
17.5.6.4 Innarbeiding i lovverket
Utvalgets forslag til bestemmelse om organer, institusjoner og sammenslutninger som har rett til å bli konsultert, er inntatt i saksbehandlings- og konsultasjonsloven § 14. Se ellers merknadene i punkt 24.5.
17.5.7 Hvilke organer gjelder konsultasjonsplikten for?
17.5.7.1 Regjering, departement og andre underliggende statlige organer
Reglene om konsultasjonsplikt vil også måtte angi hvilke organer som vil være forpliktet til å konsultere Sametinget og andre samiske interesser. Utgangspunktet for å vurdere innholdet av en slik bestemmelse vil måtte søkes i ILO-konvensjonens artikkel 6 som angir «regjeringene» som pliktsubjekt. Plikten gjelder imidlertid, som fremholdt i punkt 17.2.2.5, ikke bare for regjeringene selv, men også for andre organer som er en del av statens «sentralforvaltning». Organer som etter dette er underlagt konsultasjonsplikten ved siden av Regjeringen, er blant annet departementer, direktorater og ulike statlige tilsyn, styrer og råd mv.
Dette gjelder imidlertid bare i den grad organene har ansvaret for å foreslå, utforme eller praktisere regelverk, myndighet til å treffe vedtak eller beslutninger, eller iverksette virksomhet som kan få direkte betydning for samiske interesser knyttet til bruk av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder. Som eksempler på slike organer kan nevnes Direktoratet for naturforvaltning, Fiskeridirektoratet og Reindriftsstyret.
Videre er også statlige organer på regionalt og lokalt nivå som har slik myndighet, underlagt konsultasjonsplikten. Som et eksempel på slike organer kan nevnes fylkesmennene, som blant annet har viktige oppgaver innen miljø- og ressursforvaltningen. Også ulike regionale statlige organer med mer spesialiserte forvaltningsoppgaver, for eksempel reindriftens områdestyrer og de regionale rovviltnemndene, jf. forskrift 18. mars 2005 nr. 242 § 5, kan etter forholdene være subjekter for konsultasjonsplikten etter ILO-konvensjonen.
Utvalget har således kommet til at bestemmelsen om hvilke organer som vil måtte konsultere Sametinget eller andre representative samiske interesser i saker som gjelder bruk, utnyttelse eller disponering av land og vann i tradisjonelle samiske områder, bør vise til statlige organer på sentralt, regionalt og lokalt nivå. Samtidig bør det fremgå at dette ikke gjelder generelt, men bare når organene deltar i forberedelsen og gjennomføringen av lover, forskrifter, retningslinjer, enkeltvedtak og andre beslutninger eller tiltak som kan få direkte betydning for bruk og utnyttelse av grunn og ressurser i dette området.
17.5.7.2 Kommuner og fylkeskommuner
Kommuner og fylkeskommuner er i motsetning til de organene som er nevnt i punkt 17.5.7.1 ikke direkte underlagt statsforvaltningen. De ledes av egne folkevalgte organer og med mindre annet er bestemt ved lov, er de ikke underlagt Regjeringens instruksjonsmyndighet. Følgelig er de en form for uavhengige forvaltningsorganer, 1490 men staten vil likevel måtte sørge for at de opptrer i samsvar med de folkerettslige forpliktelsene som staten har påtatt seg. 1491 I den grad kommuner og fylkeskommuner kan fatte beslutninger eller iverksette tiltak i tradisjonelle samiske områder som kan få betydning for bruken av disse, for eksempel ved enkeltvedtak (dispensasjoner ol.) eller planvedtak, vil dermed også disse måtte konsultere representanter for samiske interesser som deres beslutninger kan få direkte betydning for.
Når konsultasjonsavtalen mellom Sametinget og Regjeringen ikke har regler om konsultasjoner mellom kommuner/fylkeskommuner og Sametinget/andre samiske interesser, er således ikke dette et utslag av at man har ment at konsultasjonsforpliktelsene ikke gjelder for kommunene. Tvert i mot uttaler den arbeidsgruppen som forberedte avtalen: 1492
«Innenfor sine respektive ansvarsområder vil også kommuner og fylkeskommuner ha en plikt til å være med på å oppfylle de folkerettslige forpliktelsene Norge har påtatt seg, herunder konsultasjonsplikten overfor samene.»
Arbeids- og inkluderingsdepartementet har også varslet at en vil ta initiativ for å «se nærmere på hvordan samiske interesser på en hensiktsmessig måte kan ivaretas i kommunal saksbehandling». 1493 Årsaken til at avtalen ikke omhandler kommuner og fylkeskommuner bortsett fra når disse utøver delegert statlig myndighet, 1494 er derfor trolig at avtalen regulerer konsultasjoner mellom statlige myndigheter og samiske interesser. Dermed faller kommuner og fylkeskommuner utenfor avtalens virkefelt. Når disse ikke er underlagt statsforvaltningen og ikke uten lovhjemmel kan instrueres av regjeringen eller departementene, kan staten heller ikke inngå avtaler med tredjeparter som forplikter kommuner og fylkeskommuner.
Kommunene og fylkeskommunene i tradisjonelle samiske områder kan derimot selv inngå slike avtaler. De samarbeidsavtalene som er inngått mellom Sametinget og hhv. Finnmark fylkeskommune, Troms fylkeskommune og Nordland, Nord-Trøndelag, Sør-Trøndelag og Hedmark fylkeskommuner, jf. punkt 17.3.4, er eksempler på dette.
Det forholdet at det kan være aktuelt at det også gjennomføres konsultasjoner mellom kommuner og fylkeskommuner og samiske interesser er for øvrig også forutsatt i forarbeidene til offentleglova § 19, selv om heller ikke denne bestemmelsen vil få direkte anvendelse på de konsultasjonene kommunene og fylkeskommunene faktisk måtte gjennomføre. 1495
Samerettsutvalget har således funnet det hensiktsmessig at bestemmelsen om hvilke organer som konsultasjonsforpliktelsen gjelder for, også viser til organer på fylkeskommunalt og kommunalt nivå. Selv om den folkerettslige forpliktelsen til å konsultere i prinsippet ikke påligger kommunene og fylkeskommunene direkte, men indirekte ved at staten er forpliktet til å sørge for at de overholder forpliktelsene, er ikke dette til hinder for at statens myndigheter ved intern lovgivning kan pålegge disse organene en direkte konsultasjonsplikt.
For øvrig bør det også i denne relasjonen presiseres at konsultasjonsforpliktelsen bare gjelder i den grad kommunale og fylkeskommunale organer forbereder eller gjennomfører beslutninger og tiltak som kan få direkte betydning for bruken av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder. Spørsmålet om konsultasjoner i forbindelse med vedtak av arealplaner mv. etter plan- og bygningsloven, er for øvrig drøftet nærmere i kapittel 19.4.6.4.
17.5.7.3 Selvstendige rettssubjekter underlagt offentlig kontroll
Også selvstendige rettssubjekter som utøver virksomhet på vegne av staten og som kan iverksette tiltak som kan få direkte betydning for bruken av tradisjonelle samiske områder, vil etter forholdene være omfattet av konsultasjonsplikten etter ILO-konvensjonen. Et eksempel på et slikt rettssubjekt er Statskog SF som ikke er underlagt regjeringens organisasjons- og instruksjonsmyndighet og som i hovedsak ikke utøver offentligrettslig myndighet. Foretaket er imidlertid underlagt en viss offentlig kontroll, blant annet ved at Landbruks- og matdepartementet ved statsråden utøver den øverste myndigheten i foretaket, jf. statsforetaksloven § 38, og ved at departementet oppnevner fem av foretakets åtte styremedlemmer, jf. foran i punkt 14.2.
Konsultasjonsplikten vil gjelde for Statskog SF når foretaket utøver offentligrettslig myndighet etter delegasjon fra for eksempel departementet. 1496 Statskog SF er imidlertid en betydelig grunneier i de tradisjonelle samiske områdene, og i den grad foretaket iverksetter tiltak og treffer beslutninger som kan få direkte betydning for samiske interesser, skjer dette i hovedsak med grunnlag i foretakets grunneierrådighet. Selv om Statskog SF primært er et grunneierorgan og ikke et forvaltningsorgan underlagt det alminnelige forvaltningshierarkiet, kan imidlertid dette neppe trekkes dit hen at foretaket ikke er forpliktet til å konsultere når det som grunneier treffer ulike grunndisponeringstiltak eller disponerer over fornybare ressurser på en måte som kan få direkte betydning for samiske rettighetshavere og interesser.
Avgjørende for om konsultasjonsplikten får anvendelse, er ikke om staten opptrer som offentlig myndighet eller som grunneier, men om dens beslutninger og tiltak kan få direkte betydning for samiske interesser. Dessuten var Statskog SFs forløper, Direktoratet for statens skoger, et forvaltningsorgan som var direkte underlagt departementet og regjeringen og som dermed også ville ha vært underlagt konsultasjonsplikt. Det har da en sterk formodning mot seg at staten kan unndra seg denne forpliktelsen ved å overføre grunneierrådighet til et statsforetak som er organisert som et selvstendig rettssubjekt. Som fremholdt i punkt 17.2.2.6, har ILO-organene dessuten nokså utvetydig lagt til grunn at konsultasjonsplikten også gjelder for statens grunneierdisposisjoner, uavhengig av hvilket organ som utøver disse. 1497
Det kan heller ikke utelukkes at andre selvstendige rettssubjekter hvor det offentlige har innflytelse og som i kraft av lovgivning eller eierrådighet har myndighet til å disponere over grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder, vil være omfattet av konsultasjonsplikten. I så fall vil også Finnmarkseiendommen, og også Hålogalandsallmenningen dersom denne etableres og organiseres slik utvalgets flertall har foreslått i kapittel 14, måtte gjennomføre konsultasjoner når de fatter beslutninger eller iverksetter andre disposisjoner som kan få direkte betydning for samiske og lokale rettighetshavere og brukerinteresser. 1498
Disse organene vil imidlertid ikke opptre på vegne av staten som grunneier. Således har Arbeids- og inkluderingsdepartementet i sin veileder om konsultasjoner mellom statlige myndigheter og Sametinget fremholdt at «Finnmarkseiendommen er et grunneierorgan som ikke har konsultasjonsplikt overfor Sametinget,» og at denne ikke er «et statlig organ som plikter å konsultere Sametinget etter konsultasjonsavtalen.» 1499 Veilederen gjelder imidlertid for praktiseringen av den konsultasjonsplikten som er regulert i avtalen mellom Sametinget og Regjeringen 11. mai 2005. Denne avtalen utgjør ingen fullstendig regulering av den folkerettslige konsultasjonsplikten, men er begrenset til å gjelde statlige organers plikt.
Dessuten kan ikke Finnmarkseiendommen fullt ut sammenliknes med en vanlig grunneier. Eierorganets frihet til å disponere over grunn og ressurser i Finnmark er begrenset både av formålsbestemmelsen i finnmarksloven § 1 og bestemmelsen i § 21 om hovedprinsipper for forvaltningen av fornybare utmarksressurser, og av henvisningen i § 3 til at lovens bestemmelser skal anvendes i samsvar med folkerettens regler om urfolk og minoriteter. Dette gjelder naturligvis også ved Finnmarkseiendommens anvendelse av de bestemmelsene i loven som gjelder dens disponering over grunn og ressurser.
Selv om Regjeringens og departementets mulighet til å øve innflytelse på virksomheten til Finnmarkseiendommen, og eventuelt Hålogalandsallmenningen, vil være mer begrenset enn deres mulighet til å øve innflytelse på Statskog SFs virksomhet, vil disse organene også være underlagt en viss offentlig styring gjennom fylkestingenes rolle i styreoppnevningen. Det er i denne sammenhengen også nærliggende å anse Sametinget som et offentlig organ, ettersom også dette må anses som en del av statsforvaltningen. 1500
Det forholdet at Sametinget oppnevner halve styret til Finnmarkseiendommen, og eventuelt en del av styret til Hålogalandsallmenningen, kan riktignok tilsi at det ofte ikke vil være nødvendig at disse organene konsulterer Sametinget i forbindelse med at de for eksempel treffer beslutninger om endret bruk av utmark eller avhender grunn. Imidlertid er det forutsatt at eierorganene skal være relativt uavhengige av oppnevningsorganene. 1501 Det må derfor antas at en konsultasjonsplikt kan ha reell betydning. I alle fall må dette gjelde konsultasjoner med samiske lokalsamfunn og representanter for samiske brukerinteresser.
Legges det først til grunn at Statskog SF har plikt til å konsultere, vil det dessuten gi dårlig mening om plikten skulle opphøre dersom Statskogs eierrådighet i et område overføres til nye organer hvor Sametinget riktignok vil ha innflytelse, men hvor den rådigheten som utøves fortsatt kan få direkte betydning for samiske rettighetshavere og interesser.
Utvalget har derfor kommet til at bestemmelsen om konsultasjonsplikt bør gis anvendelse også før selvstendige rettsubjekter som opptrer på vegne av staten (Statskog SF) eller hvor offentlige organer har en viss kontroll over virksomheten (Finnmarkseiendommen og eventuelt Hålogalandsallmenningen) og som utøver eierrådighet i de tradisjonelle samiske områdene. Selv om det ikke foreligger ILO-praksis som tar eksplisitt stilling til spørsmålet om hvor langt slike rettssubjekters konsultasjonsplikt gjelder, taler også hensynet til en mest mulig lojal oppfyllelse av ILO-konvensjonen for at regelen gis en slik utforming. Imidlertid kan det også her presiseres at konsultasjonsplikten kun gjelder i den grad det er aktuelt å disponere på en måte som kan få direkte betydning for samiske rettighetshavere og interesser.
17.5.7.4 Særlig om konsultasjoner ved lovbehandling i Stortinget
Som fremholdt i punkt 17.2.2.7, oppstår det visse særskilte spørsmål om rekkevidden av konsultasjonsplikten etter ILO-konvensjonen ved Stortingets behandling av lovsaker. ILOs praksis tilsier imidlertid at det i alle fall gjelder en slik plikt under komitébehandlingen av lovsaker som kan få direkte betydning for samene. I de tre sakene mot Mexico hvor det var spørsmål om staten hadde oppfylt konsultasjonsplikten under en konstitusjonell reformprosess, fremholdt ILO at det ville ha vært bedre i samsvar med konvensjonens formål om det mens saken ble behandlet i den lovgivende forsamlingen, hadde vært etablert (mer effektive) mekanismer for å oppnå «agreement or consent» om grunnlovsendringene. 1502
Det må derfor antas at det kan gjelde en plikt til å konsultere også etter at lovsaker er ferdigbehandlet på regjeringsnivå og oversendt Stortinget for vedtakelse, og i alle fall dersom det blir aktuelt å endre lovforslaget i forhold til det innholdet dette hadde i den odelstingsproposisjonen som er fremmet for Stortinget. I sakene mot Mexico bemerket imidlertid ILO-organene at «consultations of general scope, as is the case for a constitutional reform, and of national application» vil kunne medføre praktiske vanskeligheter. 1503 Selv om det også når en lovsak behandles i Stortinget kan gjelde en plikt til å konsultere, vil følgelig ikke innholdet av plikten nødvendigvis være det samme som på tidligere stadier i prosessen.
Det kan for øvrig også bemerkes at Justiskomiteen synes å ha lagt til grunn at den var folkerettslig forpliktet til å konsultere om finnmarkslovens innhold, jf. dens bemerkning om den konsultasjonsprosessen som ble gjennomført i forkant av lovvedtaket innebærer at «Norges folkerettslige forpliktelse om å konsultere samene … [er] tatt inn i Stortingets arbeid». 1504 Også forarbeidene til offentleglovas § 19 forutsetter at det kan være aktuelt at Stortinget gjennomfører konsultasjoner med Sametinget eller andre samiske interesser. 1505
Foruten den støtten som kan utledes av ILO-praksis for at konsultasjonsplikten også gjelder for Stortingets behandling av lovsaker, er det dermed også støtte for dette synspunktet i intern praksis. Dessuten kan det, uansett rekkevidden av folkerettslige forpliktelsen, i en del saker være hensiktsmessig at det konsulteres også på dette stadiet av lovbehandlingen.
Hvordan konsultasjoner mellom Stortinget og Sametinget og andre representanter for samiske interesser eventuelt skal gjennomføres, synes imidlertid ikke uten videre å være egnet for nærmere lovregulering. Stortinget vil imidlertid, eventuelt etter samråd med Sametinget, kunne gi regler om dette i sin forretningsorden, jf. forutsetningen i Grunnloven § 66 annet ledd om at Stortinget skal ha en forretningsorden som regulerer hvordan dets arbeid skal foregå, og hvoretter»[e]nhver [representant er] pligtig at rette sig».
Det er heller ikke gitt at det vil være nødvendig med detaljerte regler og prosedyrer for hvordan disse konsultasjonene skal foregå. Konsultasjonene om finnmarksloven ble gjennomført på folkerettslig grunnlag, uten forankring i nærmere prosedyreregler. Etter utvalgets syn kan det imidlertid være hensiktsmessig å lovfeste det grunnleggende prinsippet om at det også ved behandlingen av lovsaker i Stortinget som kan få direkte betydning for samiske interesser, kan være aktuelt å gjennomføre konsultasjoner.
Lovsaker som har vært gjenstand for konsultasjoner med Sametinget og andre samiske interesser på tidligere stadier i prosessen, for eksempel i utvalg og i departementene, vil også kunne være gjenstand for konsultasjoner under Stortingets behandling. Særlig vil dette gjelde lovsaker som kan få direkte betydning for samiske interesser, ved at disse berøres på en særegen måte i forhold til andre interesser som berøres av de aktuelle lovsakene.
Eksempler på slik lovgivning kan være endringer i reindriftslovgivningen, nye regler om forvaltningsordningen for grunn og ressurser i de tradisjonelle samiske områdene, endringer i lover som regulerer adgangen eller mulighetene til å utnytte naturressursene i slike områder, og vedtak av regler som gjelder saksbehandling og konsultasjoner ved tiltak som kan ha innvirkning på bruken av de tradisjonelle samiske områdene.
Om det er behov for konsultasjoner også på dette stadiet, vil imidlertid i noen grad bero på om det er aktuelt at det i Stortinget gjøres materielle endringer i lovforslaget i den proposisjonen som er fremmet for Stortinget, og som det har vært konsultert om tidligere i prosessen. Er dette ikke aktuelt har det neppe praktisk interesse å konsultere under Stortingets behandling. Er det derimot aktuelt med slike endringer, og disse må antas å kunne få direkte betydning for samiske interesser, vil det trolig være et krav etter folkeretten at de samiske interessene som dette kan få direkte betydning for, blir konsultert før endringene vedtas.
I slike tilfeller bør derfor Sametinget underrettes, og ha rett til å bli konsultert dersom det ber om det, forutsatt at saken kan få direkte betydning for samiske interesser som er knyttet til bruk og utnyttelse av grunn og ressurser i samiske bosetningsområder.
Det kan også i disse sakene være aktuelt å konsultere andre samiske interesser enn Sametinget. Utvalget anser det imidlertid ikke påkrevd å gi regler om dette. Sametinget kan selv avgjøre om det vil være den samiske parten i konsultasjonene, om det vil utøve denne rollen sammen med direkte berørte samiske interesser, eller eventuelt overlate denne rollen helt til disse. Dersom Stortingskomiteen finner det formålstjenlig også å konsultere andre enn Sametinget, har den for øvrig full anledning til dette, jf. at Justiskomiteen også konsulterte fylkestinget under arbeidet med finnmarksloven. Dette antas det unødvendig å lovregulere.
For øvrig kan Stortinget også i budsjettsaker ha plikt til å konsultere Sametinget og andre samiske interesser. ILO-konvensjonens artikkel 6 gjør ikke unntak for slike saker. 1506 Utvalgets forslag er imidlertid ut fra mandatet begrenset til lovsaker som direkte gjelder bruk, utnyttelse eller disponering av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder.
17.5.7.5 Konsultasjonsplikt for Sametinget?
Et eget spørsmål er om også Sametinget bør være underlagt reglene om konsultasjonsplikt. Rent umiddelbart kan trolig dette spørsmålet synes noe pussig. Sametinget er imidlertid en del av statsforvaltningen. 1507 I enkelte sammenhenger utøver det også offentlig myndighet som kan få direkte betydning for samiske interesser knyttet til utnyttelsen av grunn og ressurser.
Blant annet gjelder dette forvaltningen av samiske kulturminner. Sametinget kan videre etter finnmarksloven § 4 gi retningslinjer om «endret bruk av utmark». Det vil si om hvordan statlige, fylkeskommunale og kommunale myndigheter skal bedømme virkningene for samisk kultur mv. som følge av de beslutningene disse organene måtte treffe om «endret bruk av utmark». Retningslinjene skal etter finnmarksloven § 10 også gjelde for Finnmarkseiendommens beslutninger om endret bruk av utmark og avhendelser av grunn mv. Utvalget har dessuten i punkt 18.4.6 foreslått at Sametinget skal kunne gi slike retningslinjer for de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms og sørover, og i punkt 19.4.7.4 at det skal kunne gi planretningslinjer for arealplanleggingen i disse områdene.
Disse retningslinjene vil ikke være avgjørende for vedtaksorganenes avveining av samiske hensyn og andre relevante hensyn i en sak, og i likhet med rikspolitiske retningslinjer etter plan- og bygningsloven, vil de ikke være rettslig bindende. De vil likevel kunne få direkte betydning for brukerinteressene i tradisjonelle samiske områder, for eksempel dersom retningslinjene får et innhold som innebærer at de aktuelle interessene gis liten vekt.
I veilederen for statlige myndigheters konsultasjoner med Sametinget er det riktignok fremholdt at Sametinget ivaretar de øvrige samiske interessene, og at der «Sametinget er vedtaksmyndighet, …, vil konsultasjonsplikten med Sametinget selvsagt være oppfylt.» 1508 Denne uttalelsen må imidlertid ses i lys av at avtalen regulerer konsultasjonsplikten mellom andre statlige organer og Sametinget, og ikke de tilfellene hvor Sametinget selv opptrer som statlig myndighet. Uttalelsen er dessuten begrenset til å omhandle (andre) statlige organers konsultasjonsplikt med Sametinget, og gjelder ikke Sametingets eventuelle konsultasjonsplikt med eventuelle andre berørte samiske interesser.
Sametinget er dessuten et landsdekkende organ og det er ikke gitt at dets vurderinger alltid vil være sammenfallende med vurderingene til lokale interesser i de tradisjonelle samiske områdene. Når Sametinget for eksempel utformer retningslinjer vil det være naturlig at det samrår seg med disse interessene. Dette tilsier at konsultasjonsplikten også bør omfatte Sametinget, i den grad dets beslutninger kan få direkte betydning for samiske interesser.
Slike regler vil også ha grunnlag i folkerettens bestemmelser om urfolk og minoriteter. Blant annet er rekkevidden av prinsippene om folkenes selvbestemmelsesrett, i den utstrekningen disse gjelder for samene, begrenset av de individuelle menneskerettighetene, og herunder også av bestemmelsen om kulturvern i SP artikkel 27. 1509 Den rettigheten som er oppstilt i artikkel 27 er, som fremholdt i punkt 17.2.6, etter sin art en individuell rettighet. Dette innebærer at Sametinget ikke kan treffe beslutninger som griper utilbørlig inn i den materielle kulturutøvelsen til for eksempel et samisk bygdelag eller en reinbeite-siida.
Samtidig følger det både av SP artikkel 27, jf. artikkel 1 og ILO-konvensjonens bestemmelser at alle offentlige organer som overveier å treffe beslutninger som kan få direkte betydning for samiske interesser er forpliktet til å konsultere disse interessene og gi disse en reell mulighet til å øve innflytelse både på beslutningsprosessen som sådan og utfallet av den.
Det rettslige utgangspunktet tilsier derfor klart nok at også Sametinget er forpliktet til å konsultere lokale samiske interesser og rettighetshavere når det fatter beslutninger som kan få direkte betydning for disse. Imidlertid kan det likevel spørres om det er noen reell grunn til å foreslå regler om konsultasjonsplikt for Sametinget, for så vidt som det må antas at tinget både i kulturminneforvaltningen og når det utarbeider retningslinjer etter finnmarksloven § 4 og andre bestemmelser, vil ta hensyn til berørte samiske interesser og samrå med disse.
Det kan også vises til at flertallet i Justiskomiteen, i motsetning til Justisdepartementet, fant at det ville være «unødvendig at departementet etterprøver i hvilken utstrekning Sametinget har hørt ulike samiske interesser» i forbindelse med at det godkjenner Sametingets retningslinjer om endret bruk av utmark etter finnmarksloven § 4. 1510
Samerettsutvalget er enig i at det som ledd i godkjennelsen av Sametingets retningslinjer neppe er nødvendig med slik etterprøving. Dette er imidlertid et annet spørsmål enn det generelle spørsmålet om prinsippet om Sametingets konsultasjonsplikt bør lovfestes. Etter utvalgets syn kan en slik lovfestelse være en nyttig påminnelse om at også Sametinget når det utøver offentlig myndighet plikter å konsultere de samiske interessene som dets beslutninger kan få direkte betydning for. En slik regel vil også understreke viktigheten av at også Sametinget konsulterer disse interessene når det er et reelt behov for det.
Det forholdet at Sametinget i lovforslaget ellers er et rettighetssubjekt, som har rett til å bli konsultert, kan ikke anses som noen tung innvending mot at tinget i saker hvor det selv fatter beslutninger som kan få direkte betydning for lokale samiske brukerinteresser, vil måtte konsultere disse før beslutningene fattes. Utvalget har således foreslått at det også inntas en bestemmelse om konsultasjonsplikt for Sametinget.
17.5.7.6 Konsultasjonsplikt for private tiltakshavere?
Utformingen av bestemmelsen om hvilke organer som vil være forpliktet til å konsultere, reiser også spørsmål om det bør gis regler om at private tiltakshavere som har fått tillatelse til å iverksette tiltak som kan virke inn på utnyttelsen av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder, har plikt til å konsultere de berørte samiske interessene i det tidsrommet hvor den virksomheten som springer ut av tillatelsen foregår. Slike konsultasjoner kan blant annet være nyttige for å avklare hvilke virkninger tiltaket har for muligheten til å utnytte de områdene den berører, og for å iverksette ulike skadedempende tiltak.
Som fremholdt i punkt 17.2.2.9, gjelder det dessuten etter ILO-konvensjonen også en konsultasjonsplikt under gjennomføringen og ved evalueringen av tiltakene. Denne plikten vil imidlertid påligge staten, mens en eventuell forpliktelse for private ikke vil ha et folkerettslig grunnlag, jf. punkt 17.2.2.8. Staten står imidlertid fritt til ved intern lovgivning å pålegge private rettssubjekter slike plikter. Det er derfor ingenting i veien for at det i en bestemmelse om konsultasjonsplikt, hvis primære formål er å gjennomføre folkerettslige forpliktelser i intern rett, også gis regler om konsultasjoner som ikke har et folkerettslig grunnlag.
Slik utvalget ser det, er det imidlertid mer hensiktsmessig å regulere muligheten til å iverksette tiltak for å dempe skadevirkningene av en virksomhet, ved bestemmelser om at myndighetene dersom de tillater virksomheten, kan pålegge tiltakshaveren ulike vilkår for å evaluere og begrense disse virkningene. Et aktuelt vilkår vil nettopp være at tiltakshaveren pålegges å konsultere samiske og lokale interesser som berøres av tiltaket, og eventuelt også Sametinget, med sikte på å kartlegge skadevirkninger og finne frem til tiltak som kan begrense disse. Se ellers drøftelsen av spørsmålet om vilkårsfastsettelse i punkt 18.4.9 flg.
17.5.7.7 Innarbeiding i lovverket
På bakgrunn av vurderingene i punkt 17.5.7.1 til 17.5.7.6 har utvalget foreslått inntatt en bestemmelse om hvilke organer og institusjoner som etter forholdene vil ha plikt til å tilby konsultasjoner i saksbehandlings- og konsultasjonsloven § 15. Merknader til bestemmelsen er gitt i punkt 24.5.
17.5.8 Nærmere om gjennomføringen av konsultasjonene
17.5.8.1 Innledning
Samerettsutvalget vil i dette underpunktet redegjøre for de reglene en har foreslått for gjennomføringen av konsultasjonene. Foruten en bestemmelse om siktemålet med konsultasjonene, jf. punkt 17.5.8.2, er det foreslått regler om varsling av Sametinget og andre interesser, jf. punkt 17.5.8.3. Videre er det i punkt 17.5.8.4 og 17.5.8.5 foreslått en nærmere regulering av departementenes og Sametingets ansvar for gjennomføringen av konsultasjonene, ved siden av deres rolle som deltakere. Det er i punkt 17.5.8.6 foreslått regler om tidspunktet for konsultasjonene, og i punkt 17.5.8.7 at det som hovedregel bør overlates til konsultasjonspartene å avgjøre hvordan konsultasjonene mer konkret skal legges opp i hver enkelt sak. I punkt 17.5.8.8 er det foreslått regler om protokollføring mv. En har også foreslått en regel som åpner for at de dokumentene som utveksles mellom deltakerne i konsultasjonsprosessene kan unntas fra offentligheten, jf. punkt 17.5.8.9, og i punkt 17.5.8.10 visse særlige regler for saker som behandles i regjeringen.
I punkt 17.5.8.11 er det drøftet om også enkelte andre forhold bør lovreguleres, blant annet om det bør gis regler om behovet for utredninger, men dette er ikke ansett nødvendig.
De bestemmelsene som utvalget har foreslått på bakgrunn av vurderingene i disse underpunktene foreslås inntatt i saksbehandlings- og konsultasjonsloven §§ 16 til 24.
17.5.8.2 Siktemålet med konsultasjonene
Det fremgår av ILO-konvensjonens artikkel 6 (2) at konsultasjonene skal gjennomføres med god vilje («in good faith») og med sikte på å oppnå enighet om eller tilslutning til («achieving agreement of consent») de tiltakene som er gjenstand for konsultasjoner.
I dette ligger det blant annet at det under konsultasjonene skal vises gjensidig respekt for partenes interesser, verdier og behov, og at de samiske partene må få fullstendig og relevant informasjon om de tiltakene som er gjenstand for konsultasjoner, og få tilstrekkelig tid til å sette seg inn i innholdet i og rekkevidden av tiltakene, jf. punkt 17.2.2.10 og 17.2.2.12. Konsultasjonene må også ha en form, et innhold og omfang som gjør dem til et egnet redskap for å oppnå enighet eller tilslutning, og ha gitt urfolket en reell mulighet til å øve innflytelse både på prosessen og på utfallet av de sakene det har vært konsultert om. 1511
Betydningen av en bestemmelse som generelt angir siktemålet med konsultasjonene vil være begrenset ved siden av de bestemmelsene som konkret regulerer hvordan disse skal foregå. Det kan imidlertid likevel være viktig at det gis en bestemmelse som angir disse grunnleggende utgangspunktene. Blant annet kan det være opplysende for partene og gi momenter til tolkningen og anvendelsen av de konkrete bestemmelsene, jf. også at det i konsultasjonsavtalens punkt 6 første kulepunkt er inntatt en passus at konsultasjonene skal foregå «i god tro og med målsetting om å oppnå enighet om foreslåtte tiltak.»
Utvalget har imidlertid funnet det hensiktsmessig å legge seg nærmere opp til formuleringen i ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 6 (2) enn hva konsultasjonsavtalen gjør på dette punktet. Uttrykket «i god tro» har i norsk juridisk terminologi et betydningsinnhold som avviker fra innholdet i uttrykket «in good faith» slik dette er brukt i artikkel 6 (2). Det vil derfor etter utvalgets mening være mer dekkende å bruke uttrykket «med god vilje». Når det ellers gjelder formuleringen av bestemmelsen, vises det til lovutkastets § 16.
17.5.8.3 Informasjon og varsling av Sametinget og andre aktuelle interesser
For at reglene om konsultasjoner skal virke etter hensikten, er det viktig at Sametinget og andre berørte samiske interesser så tidlig som mulig blir informert om at det overveies å foreslå lovgivning eller iverksette andre tiltak som kan få direkte betydning for disse interessene. Tidlig informasjon vil som regel ha avgjørende betydning for de nevnte interessenes muligheter til å kunne delta i de ulike konsultasjonene på en slik måte at de har reell mulighet til å kunne øve innflytelse på prosessene og det endelige utfallet av saken.
Det vil dessuten ofte ikke være tilstrekkelig kun å informere om at det vurderes å påbegynne arbeid med lovgivning eller forberedelser av andre tiltak som kan påvirke samiske interesser knyttet til utnyttelsen av grunn og ressurser direkte. Under forberedelsen av lovgivning og andre saker, kan det bli avdekket forhold som kan ha avgjørende betydning for innholdet i de ulike vedtakene og beslutningene, og som de samiske konsultasjonspartene vil måtte informeres om for at de skal ha en reell påvirkningsmulighet.
Reglene bør derfor også poengtere at varslings- og informasjonsplikten ikke bare gjelder før saksbehandlingen igangsettes, men på alle stadier i behandlingen av saken. Som fremholdt i punkt 17.2.2.9, forplikter ILO-konvensjonen myndighetene ikke bare til forutgående («prior») konsultasjoner, men også konsultasjoner underveis i saksbehandlingen og eventuelt om virkningene av de aktuelle tiltakene. Videre er det et underliggende prinsipp at den informasjonen som skal gis skal være fullstendig. I lovsaker kan dette bety at departementet ikke nødvendigvis kan begrense seg til å informere om ordlyden i lovutkastet, men også må gi innsyn i underliggende drøftelser og merknader som mer konkret redegjør for innholdet i de rettsreglene som en overveier å foreslå, jf. punkt 17.3.5.3.
Blant samiske interesser som må varsles, peker Sametinget seg ut. Dette vil være representativt for de mer allmenne samiske interessene, og må også antas å ha god oversikt over hvilke samiske interesser som mer konkret kan bli berørt av de ulike sakene. Imidlertid kan det også være aktuelt å konsultere slike interesser direkte, slik at også disse vil måtte varsles. Selv om en del slike interesser vil være synbare, vil vedtaksorganene trolig ikke alltid ha kjennskap til hvilke samiske interesser som et tiltak kan få direkte betydning for. Det synes derfor nærliggende at Sametinget gis et medansvar for å besørge den videre varslingen av samiske interesser som det aktuelle tiltaket kan få direkte betydning for, jf. punkt 17.5.8.5.
Hva angår varselets innhold, er det etter utvalgets syn nærliggende at de ulike myndighetsorganene foruten å varsle om igangsettelsen av tiltaket og om hva dette mer konkret går ut på, også gir en vurdering av hvilke samiske interesser det antar kan bli berørt av saken. En slik vurdering vil ikke være bindene for Sametingets og andres vurdering av hvilke samiske interesser saken vil kunne ha direkte betydning for, men den kan likevel danne et nyttig utgangspunkt for senere konsultasjoner.
Den bestemmelsen om informasjon og varsling av planlagte tiltak som utvalget har foreslått på bakgrunn av vurderingene ovenfor, foreslås inntatt i lovutkastets § 17.
17.5.8.4 Departementenes særlige rolle ved gjennomføringen av konsultasjonene
Konsultasjonsavtalen mellom Sametinget og Regjeringen har ingen bestemmelser om departementenes rolle ved gjennomføringen av konsultasjonene, ut over at disse på sine respektive fagområder vil være omfattet av konsultasjonsplikten. I arbeidsgruppens rapporter det imidlertid fremholdt at det ansvarlige departementet for samiske saker, ved siden av å ha ansvaret for egne saker, også vil kunne bistå de ulike fagdepartementene ved konsultasjoner som disse i utgangspunktet vil være ansvarlige for. I den grad myndigheten utøves på lavere nivåer i forvaltningshierarkiet, vil fagdepartementene også, eventuelt sammen med det ansvarlige departementet for samiske saker, kunne bistå sine underordnede organer. 1512
Samerettsutvalget er enig i disse vurderingene for så vidt gjelder departementenes ansvar. En anser det også som naturlig at det ansvarlige departementet for samiske saker, for tiden Arbeids- og inkluderingsdepartementet, bistår offentlige myndigheter som ikke er direkte underlagt statsforvaltningen, under deres gjennomføring av konsultasjonsplikten, og at dette departementet også ellers har et koordinerende og overordnet ansvar for at statlige og andre myndigheter overholder konsultasjonsplikten i konkrete saker.
Utvalget har foreslått en bestemmelse i lovutkastets § 18 der disse ansvarsforholdene klargjøres, og hvor det også fremgår at det departementet som har forvaltningsansvaret for samisk reindrift, har et ansvar for å varsle de reinbeitedistriktene eller siidaene som et tiltak eller en beslutning som overveies iverksatt må antas å kunne få direkte betydning for. En slik bestemmelse kan ha en viss pedagogisk effekt og derved bidra til at konsultasjonsforpliktelsen blir etterlevd i praksis.
17.5.8.5 Sametingets rolle ved gjennomføringen av konsultasjonene
Sametinget bør etter utvalgets mening ha visse oppgaver i forbindelse med tilretteleggingen av konsultasjonene. Herunder er det naturlig å pålegge Sametinget så snart som mulig å melde fra om det anser det ønskelig å konsultere i saker det er varslet om, eller om det eventuelt i første omgang i stedet finner det tilstrekkelig å avgi høringsuttalelse, jf. nedenfor i punkt 18.4.4. Videre synes det nærliggende at Sametinget også melder tilbake om saken kan antas å få direkte betydning også for andre samiske interesser enn hva vedkommende myndighet har antatt, og at det har et medansvar for å varsle kjente samiske interesser som saken må antas å kunne få slik betydning for. De besluttende myndighetene vil neppe selv alltid ha tilstrekkelig oversikt over lokale samiske foreninger og sammenslutninger til å kunne finne frem til alle aktuelle interesser, mens Sametinget ofte vil ha bedre forutsetninger for å lykkes med dette.
I tilfeller hvor det også er aktuelt å konsultere andre samiske interesser enn Sametinget, er det også naturlig at vedkommende myndighet drøfter med Sametinget hvordan konsultasjonene skal samordnes. Dette må særlig gjelde når det er aktuelt å konsultere både Sametinget og andre interesser. Dersom Sametinget ikke deltar, er derimot behovet for samordning neppe like stort, og i alle fall ikke når saken må antas å kunne få direkte betydning kun for én bestemt samisk rettighetshavergruppe, for eksempel en reinbeitesiida. Dersom saken kan få betydning for ulike grupper, kan det derimot være et behov for samordning. Dette vil imidlertid i hovedsak kunne løses ved kontakt mellom vedtaksorganet og de aktuelle gruppene av rettighetshavere eller interesser, og det antas ikke nødvendig at lovbestemmelsen omfatter slike tilfeller dersom ikke Sametinget er deltaker i konsultasjonene.
Utvalget antar at den rollen som det etter det ovenstående er aktuelt å pålegge Sametinget i forbindelse med gjennomføringen av konsultasjonene, neppe vil oppleves som særlig byrdefull. Det har allerede gjennom konsultasjonsavtalen påtatt seg forpliktelser av liknende art og innhold, jf. blant annet avtalens punkt 6 tredje kulepunkt og punkt 9.
Avtalens punkt 6 inneholder i fjerde kulepunkt også en passus om at Sametinget av eget tiltak kan ta opp saker hvor det ønsker å konsultere. Dette er et forhold det strengt tatt ikke er nødvendig å lovregulere. En slik initiativrett kan utøves også om den formelt sett ikke er lovfestet. Dersom det først gis bestemmelser om at Sametinget skal varsles om planlagte tiltak som antas å kunne få direkte betydning for samiske naturbruksinteresser og som kan være gjenstand for konsultasjoner, er det imidlertid etter utvalgets mening naturlig at disse bestemmelsene også poengterer at Sametinget selv kan ta initiativet til konsultasjoner.
Når det ellers gjelder formuleringen av bestemmelsen om Sametingets rolle ved konsultasjonene, vises det til lovutkastets § 19.
17.5.8.6 Tidspunkt for konsultasjonene
Som fremholdt i punkt 17.2.2.9, har samene etter ILO-konvensjonen en rett til konsultasjoner forut for vedtakelsen og iverksettelsen av lovgivning eller andre tiltak og beslutninger som kan få direkte betydning for dem. Konsultasjonene skal gjennomføres på et så tidlig stadium at samene har en reell mulighet til å påvirke prosessen og utfallet av den. Eventuelle senere konsultasjoner vil ikke nødvendigvis reparere det bruddet på konsultasjonsplikten som kan ligge i manglende forutgående konsultasjoner. 1513 Konsultasjonsplikten gjelder også på de senere stadiene av en beslutningsprosses, ved iverksettelsen av lovgivning og administrative tiltak, og i forhold til senere virkninger av tidligere iverksatt lovgivning eller tiltak.
Den lovgivningen som gis for å gjennomføre konsultasjonsplikten, bør etter utvalgets mening inneholde en bestemmelse som gjenspeiler disse utgangspunktene. Dessuten bør det fremgå at konsultasjonene skal pågå så lenge deltakerne anser at det er en reell mulighet for å komme til enighet om eller oppnå tilslutning til de tiltakene som er gjenstand for konsultasjoner. For å unngå at bestemmelsen skal ha en trenerende effekt, bør det imidlertid være et krav at begge konsultasjonspartene, eller alle i de tilfellene hvor det er flere enn to deltakere, må anse det mulig å oppnå enighet om eller tilslutning til det aktuelle tiltaket.
Dersom vedkommende myndighetsorgan ikke lenger anser dette som mulig, kan det dermed avslutte konsultasjonene. I den videre saksbehandlingen vil imidlertid organet måtte forholde seg både til alminnelige saksbehandlingsregler og til eventuelle særregler om blant annet høring, utredning og vektlegging av hensynet til samiske rettighetshavere og interesser. Samtidig understrekes det at det vil være et brudd på prinsippet om at konsultasjonene skal gjennomføres med god vilje, dersom myndighetsorganet avbryter konsultasjonene før det er gjort reelle forsøk på å komme til enighet.
En regel som den skisserte, kan medføre at beslutningsprosessene kan ta lenger tid i de innledende fasene. Konsultasjoner som gjennomføres i samsvar med forutsetningen om gjensidig respekt for partenes standpunkter og med sikte på å komme frem til omforente løsninger, kan imidlertid bidra til en smidigere behandling og iverksettelse av vedtakene. Når det gikk over to år fra fremleggelsen av Ot. prp. nr. 53 (2002 – 2003) til finnmarksloven ble vedtatt, var ikke dette et utslag av konsultasjonene mellom Justiskomiteen og Sametinget og fylkestinget, men av at det ikke ble konsultert i tilstrekkelig grad tidligere i prosessen.
Utvalget vil for øvrig anta at det ofte vil være påkrevd med flere konsultasjonsmøter. Det antas imidlertid unødvendig å lovregulere dette. Dette vil følge av at det gis regler om at hensikten med konsultasjonene er å oppnå enighet om eller tilslutning til de aktuelle tiltakene, og om at det i tillegg til forutgående konsultasjoner, også skal avholdes konsultasjoner underveis, og eventuelt også i etterkant av vedtaket, dersom behovet tilsier det.
Utvalgets forslag til bestemmelse om tidspunktet for konsultasjonene er inntatt i lovutkastets § 20.
17.5.8.7 Nærmere regulering av konsultasjonsprosedyrene
Den foran skisserte bestemmelsen om at konsultasjonene skal foregå med god vilje og med sikte på å oppnå enighet om eller tilslutning til tiltakene, vil angi en mer prinsipiell ramme for hvordan konsultasjonene skal gjennomføres i hver enkelt sak. Videre vil bestemmelsene om informasjon og varsling, om departementenes og Sametingets rolle, og om tidspunktet for konsultasjonene, gi en del nærmere føringer for de ulike konsultasjonsprosessene.
Prosessene vil imidlertid i praksis kunne arte seg nokså ulikt, både ut fra hvilke sakstyper det dreier seg om, hvilke parter som er involvert og hvilke deler av de tradisjonelle samiske områdene sakene gjelder. Utvalget vil anta at de reglene som er foreslått foran, vil gi et adekvat utgangspunkt for at det Sametinget og øvrige samiske interesser som de aktuelle tiltakene kan få direkte betydning for, vil få en reell mulighet til å øve innflytelse på prosess og saksutfall. Det vil imidlertid være vanskelig og trolig også lite ønskelig å gi mer detaljerte regler om hvordan konsultasjonene mer konkret skal gjennomføres i det enkelte tilfellet.
De tre klagesakene mot Mexico fra 2004 viser også at det går en grense for hvilke konkrete krav til de ulike konsultasjonenes innhold og omfang som kan utledes av ILO-konvensjonen. 1514 Disse angir en del minimumsforpliktelser og setter visse rammer for hvilke krav som kan stilles til konsultasjonenes form og innhold. Hvordan de enkelte konsultasjonene skal gjennomføres innenfor disse rammene, er det imidlertid opp til statene i samråd med vedkommende urfolk, å fastlegge, jf. også artikkel 34 om fleksibel anvendelse.
Det synes etter dette som et rimelig utgangspunkt at konsultasjonspartene selv i den enkelte saken avgjør hvordan konsultasjonene mer konkret skal gjennomføres. Blant annet vil de kunne fastsette tid og sted for første konsultasjonsmøte og for videre kontakt, hvordan informasjon skal utveksles, tidsfrister for tilbakemeldinger, og på hvilket politisk nivå sakene skal behandles. For øvrig inneholder heller ikke konsultasjonsavtalen mellom Sametinget og Regjeringen detaljerte bestemmelser om innholdet i de enkelte konsultasjonene, men overlater dette til vedkommende myndighet og Sametinget. Avtalens punkt 6 femte kulepunkt lyder:
«Dersom statlige myndigheter og Sametinget blir enige om å avholde videre konsultasjoner i en bestemt sak, skal en i fellesskap søke å bli enig om opplegget for disse konsultasjonene, herunder tid og sted for videre kontakt (f.eks. møter, videokonferanser, telefonkontakt, utveksling av skriftlig materiale), tidsfrister for tilbakemeldinger, evt. behov for konsultasjoner på politisk nivå, og politisk behandlingsform. Det skal gis tilstrekkelig tid til gjennomføring av reelle konsultasjoner og politisk behandling av forslag. En evt. plenumsbehandling i Sametinget av den aktuelle saken må skje så tidlig som mulig.»
Samerettsutvalget har i lovutkastets § 21 foreslått en bestemmelse med omtrent samme innhold, men som er noe mindre detaljert og hvor det også er tatt høyde for at det kan være aktuelt med andre samiske konsultasjonsparter enn Sametinget. Utvalget har videre ansett det hensiktsmessig at det gis en hjemmel til å gi forskrifter om gjennomføringen av konsultasjoner for ulike sakstyper. Viser det seg å være et behov for å gi nærmere regler om dette, vil en slik hjemmel åpne for at reglene kan gis på en forholdsvis enkel måte, og uten at det er nødvendig med lovendringer.
Imidlertid vil det også ved utformingen av slike forskrifter måtte gjennomføres konsultasjoner med Sametinget og øvrige samiske interesser som forskriftene vil kunne få direkte betydning for. Også statlige regler og forordninger om konsultasjonsprosedyrer er omfattet av konsultasjonsplikten etter ILO-konvensjonen. 1515 Er det for eksempel behov for nærmere regler om konsultasjoner i reindriftssaker, vil forskriftsmyndigheten dermed i tillegg til å konsultere Sametinget også måtte konsultere de reindriftsberettigede.
17.5.8.8 Protokollføring
ILO-konvensjonen har ingen konkrete regler om at det skal føres protokoll eller på annen måte dokumenteres hva som kommer frem under konsultasjonsprosessene. Spørsmålet om manglende protokollføring, synes heller ikke å ha vært et tema i ILOs praksis. Ikke desto mindre er det hensiktsmessig at konsultasjonene er gjenstand for protokollføring. Dette vil være nyttig i tilfeller hvor partene finner grunn til å konsultere over flere møter, og for eventuelle besluttende myndigheter på senere nivåer i saksbehandlingskjeden. Ikke minst vil dette gjelder for vedtak som fattes av regjeringen og for lovvedtak i Stortinget. I disse tilfellene vil de samiske interessene trolig oftere delta i konsultasjoner med det organet som forbereder saken, enn direkte med den formelt besluttende myndigheten, jf. punkt 17.5.8.10.
Utvalget vil ellers anta at konsultasjonspartene vil finne det ønskelig at det føres protokoll fra møter og annen kontakt i forbindelse med gjennomføringen av konsultasjonene, og at det derfor neppe vil være nødvendig å lovregulere dette. Gis det først nærmere lovregler om konsultasjonsprosedyrene, vil imidlertid en bestemmelse om protokollføring være en naturlig del av dette, jf. også at konsultasjonsavtalens punkt 7 inneholder følgende bestemmelse:
«Det skal føres protokoll fra alle konsultasjonsmøter mellom statlige myndigheter og Sametinget. I protokollen skal det gis en kort redegjørelse for hva saken gjelder, partenes vurderinger og standpunkter og konklusjonen i saken.»
Utvalget har utformet et forslag til bestemmelse om protokollføring som er sammenfallende med dette, jf. lovutkastets § 22. Forslaget har imidlertid et noe sterkere fokus enn konsultasjonsavtalen på at det ikke nødvendigvis bare vil være aktuelt å gjennomføre konsultasjoner mellom offentlige myndigheter og Sametinget, men også mellom myndighetene og andre samiske interesser.
I tillegg til at protokollen må angi hva saken gjelder, hvilke vurderinger og standpunkter partene har inntatt på de ulike stadiene i prosessen og deres konklusjon, vil det etter utvalgets syn også være nyttig at protokollen i de tilfellene hvor partene ikke kommer til enighet, redegjør for hvilke vurderinger som ligger bak de ulike standpunktene.
Utvalget antar at det ikke vil være nødvendig å gi regler om ulike praktiske spørsmål som kan oppstå i forbindelse med protokollføringen, for eksempel om hvem som skal ha ansvaret for å føre protokollen og hvilke prosedyrer som skal følges ved godkjennelsen av dens innhold. Konsultasjonspartene kan selv avgjøre dette, eksempelvis slik at den som opptrer på vegne av offentlige myndigheter tar seg av protokollføringen, og at de samiske deltakerne får kommentere eller korrigere protokollen før denne godkjennes på neste møte.
17.5.8.9 Offentlighet
For at konsultasjonene mellom offentlige myndigheter og Sametinget eller andre samiske interesser skal fungere optimalt, vil partene måtte utveksle informasjon og fremlegge utkast til forslag og notater som inneholder foreløpige standpunkter. Konsultasjonene bør generelt sett gjennomføres med størst mulig åpenhet, men det vil fra statens side kunne være nødvendig å legge frem for Sametinget og andre konsultasjonsparter deler av utkast til proposisjoner og høringsnotater mv., som det kan være grunn til å unnta fra alminnelig offentlig innsyn.
Dette reiser spørsmål om det bør gis en hjemmel som åpner for at dokumenter og annen informasjon som myndighetene utveksler som ledd i de konsultasjonene som gjennomføres, kan unntas fra offentligheten. Dette spørsmålet kom opp under arbeidet med den nye offentleglova, blant annet fordi konsultasjonsavtalens punkt 4 har et punkt om at informasjon som utveksles i forbindelse med konsultasjoner skal kunne unntas offentlighet.
Justisdepartementet antok at en slik bestemmelse ville være hensiktsmessig blant annet fordi statlige organer på den måten «vil … kunne gi Sametinget og andre samiske organisasjonar innsyn utan at dokumentet derfor blir offentlig. Det kan leggje grunnlaget for tettare konsultasjonar enn ein elles ville ha hatt.» 1516 Det ble således foreslått inntatt en unntakshjemmel for dokumenter som utveksles i forbindelse med konsultasjoner med Sametinget i lovutkastets § 19. Flertallet i Stortingets Justiskomité sluttet seg til departementets vurdering, og uttalte med henvisning til ILO-konvensjon nr. 169: 1517
«Etter flertallets syn er et slikt unntak som foreslått i proposisjonen nødvendig for å legge til rette for en hensiktsmessig gjennomføring av de konsultasjoner som staten er folkerettslig forpliktet til å gjennomføre i saker som kan få virkninger for samene og for å følge opp avtalen mellom staten og Sametinget om dette.»
Justiskomiteen fremholdt ellers at loven burde vise til ILO-konvensjonens artikkel 6 og ikke til konsultasjonsavtalen, ettersom det er denne og ikke avtalen som er det underliggende rettslige grunnlaget for konsultasjonsplikten. § 19 ble således vedtatt med følgende ordlyd:
«Det kan gjerast unntak frå innsyn for dokument som blir utveksla mellom statlege organ og Sametinget og samiske organisasjonar som ledd i konsultasjonar i samsvar med ILO-konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i sjølvstendige statar artikkel 6. Dette gjeld ikkje dokument som blir utveksla som ledd i allmenn høyring i ei sak.»
Justiskomiteens flertall presiserer også at unntaket bare gjelder for dokumenter som utveksles i forbindelse med statlige forvaltningsorganers konsultasjoner, og ikke for konsultasjoner som gjennomføres av Stortinget. I de sistnevnte tilfellene vil det i hver enkelt sak være opp til Stortinget å bestemme i hvilken grad det skal gis innsyn i konsultasjonsdokumentene. 1518
Unntakshjemmelen åpner for at både statlige konsultasjonsparter og Sametinget kan unnta de dokumentene som utveksles som ledd i konsultasjonene fra innsyn, jf. at også Sametinget er et statlig organ i offentleglovas forstand. Bestemmelsen omfatter derimot ikke konsultasjoner mellom kommuner/fylkeskommuner og samiske interesser, jf. uttrykket «statlege organ», og i tilfeller hvor det konsulteres med samiske organisasjoner mv., vil § 19 bare regulere den statlige konsultasjonspartens adgang til å unnta dokumenter fra innsyn. 1519
Når spørsmålet om unntak fra offentlighet når det konsulteres i henhold til statens forpliktelser etter ILO-konvensjon nr. 169 allerede er lovregulert, bør det i de lovreglene som gis for å gjennomføre og konkretisere disse forpliktelsene i intern rett inntas en henvisning til offentleglovas § 19.
Slik utvalget ser det er det videre viktig at det i den bestemmelsen som foreslås inntatt i saksbehandlings- og konsultasjonsloven fremgår at det skal praktiseres meroffentlighet, slik at det ikke kan gjøres unntak i større grad enn hva som kan forsvares ut fra hensynet til å gjennomføre effektive og fortrolige konsultasjoner. Videre bør det gå klart frem at partenes endelige standpunkter i de sakene som har vært gjenstand for konsultasjoner ikke kan unntas. Se ellers lovutkastets § 23.
Dersom det først gis lovregler om konsultasjoner mellom offentlige myndigheter og samiske interesser, er det for øvrig i offentleglovas § 19 grunn til å innta en henvisning til disse reglene, ved siden av henvisningen til ILO-konvensjonens artikkel 6, jf. lovutkastets § 28 (endringsparagrafen) nr. 30.
Slik Samerettsutvalget ser det bør det også gjøres visse andre endringer i offentleglova § 19. Siden denne i sin nåværende utforming ikke dekker dokumenter som utveksles som ledd i konsultasjoner mellom kommuner og fylkeskommuner og samiske interesser, bør den utformes slik at at den også får anvendelse for kommuner og fylkeskommuner. Offentleglova gjelder også for disse organene, jf. § 2 første ledd bokstav a). Samtidig vil de bestemmelsene som utvalget har foreslått om konsultasjoner også gjelde for kommuner og fylkeskommuner, jf. foran i punkt 17.5.7.2. Det er derfor vanskelig å se noen grunn til at offentleglova § 19 skal ha en utforming som gjør at bestemmelsen bare får anvendelse for konsultasjoner som gjelder saker som overveies iverksatt av «statlige organer», og ikke saker som overveies iverksatt av fylkeskommunale eller kommunale organer.
For så vidt gjelder selvstendige rettsubjekter som er underlagt offentlig kontroll og som i kraft av eierrådighet eller lovgivning kan disponere over grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder, anses også slike organer som «statlege» i offentleglovas forstand, jf. § 2 første ledd bokstav c) og d). For disse organene er det derfor ikke nødvendig å innta noen presisering i offentleglova § 19 for at bestemmelsen skal få anvendelse. Det kan også nevnes at offentleglova gjelder for Finnmarkseiendommen, jf. finnmarksloven § 18 annet ledd, og at det i punkt 14.7.3.6 er foreslått at den skal få anvendelse for Hålogalandsallmenningen.
17.5.8.10 Særlig om saker som behandles i regjeringen
Det kan oppstå visse særlige spørsmål ved saker som behandles i regjeringen. Blant annet gjelder dette ved lovforslag der det fagdepartementet som har ansvaret for saken utarbeider en odelstingsproposisjon som fremlegges for Stortinget som fatter lovvedtaket. I slike saker vil det før det endelige proposisjonsutkastet godkjennes av Regjeringen, være utarbeidet et utkast til proposisjon som forelegges for og godkjennes av øvrige berørte departementer.
Også i slike saker bør Sametinget og andre direkte berørte samiske interesser involveres så tidlig som mulig slik at de kan få reell innflytelse på prosess og saksutfall. Dette tilsier at fagdepartementet ofte vil måtte konsultere både i starten av proposisjonsarbeidet og parallelt med at det senere gjøres klareringer med andre involverte departementer. Således er det i konsultasjonsavtalens punkt 6 siste kulepunkt inntatt følgende bestemmelse:
«I saker som behandles i regjeringen skal det i foreleggelsen for øvrige berørte departementer fremgå tydelig hvilke forhold det er oppnådd enighet med Sametinget om, og eventuelt hva det ikke er oppnådd enighet om. I proposisjoner og meldinger som fremmes for Stortinget, og der regjeringen har et annet standpunkt enn Sametinget, skal Sametingets vurderinger og standpunkter fremgå.»
Denne bestemmelsen gjelder ikke bare for lovforslag, men også for andre saker som behandles i Regjeringen og som legges frem for Stortinget, og også for avgjørelser av klager på enkeltvedtak i saker hvor et departement er førsteinstans og hvor forvaltningslovens system, jf. § 28 første ledd, innebærer at Kongen i statsråd (Regjeringen) er klageinstans. I disse tilfellene vil som regel det departementet som er førsteinstans også forberede klagesaken for Regjeringen, og selv om de fleste enkeltvedtak som gir tillatelse til inngrep og liknende tiltak behandles på et lavere nivå enn departementet, gjelder ikke dette helt ubetinget.
Et eksempel på dette er saker hvor for eksempel et direktorat eller tilsyn har fattet et vedtak som departementet senere omgjør etter reglene i forvaltningsloven § 35 eller relevante særregler om omgjøring, for eksempel forurensningsloven § 18. I slike tilfeller vil departementet behandle omgjøringsvedtaket som førsteinstans, mens Kongen i statsråd er klageinstans. Slike saker forekommer imidlertid ikke ofte, slik at en særregel om saker som behandles i regjeringen og som kan få betydning for mulighetene til å utnytte grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder, i første rekke vil få betydning for lovsaker mv.
Utvalget er imidlertid enig i at det bør gis en særregel om saker som behandles i regjeringen, og at denne gis en generell utforming. Bestemmelsen vil dermed ikke bare omfatte lovsaker, men også saker hvor regjeringen er klageinstans, og ulike forslag som regjeringen fremmer for Stortinget for at dette skal treffe et plenarvedtak, for eksempel stortingsproposisjoner om vannkraftutbygginger eller ratifikasjon av konvensjoner. 1520
Konsultasjonsavtalen omfatter ifølge punkt 2 første kulepunkt også «beslutninger (f.eks. i stortingsmeldinger)», jf. også henvisningen til «meldinger som fremmes for Stortinget» i punkt 6 siste kulepunkt. Det synes imidlertid ikke hensiktsmessig at en lovbestemmelse om konsultasjoner ved saker som behandles i regjeringen viser til slike meldinger. Disse vil i hovedsak mer generelt redegjøre for regjeringens politikk, og vil sjelden inneholde forslag fra regjeringen til Stortinget om at dette skal fatte bindende vedtak. Slike forslag fremmes vanligvis ikke i stortingsmeldinger, men i stortingsproposisjoner.
Riktignok fremmes det ofte stortingsmeldinger om forhold som kan få direkte betydning for samiske interesser, 1521 men disse har ingen direkte rettsvirkninger og gir ikke grunnlag for å igangsette noen virksomhet. Stortingsmeldinger som omhandler redegjørelser for planlagt utnyttelse eller vern av grunn og ressurser, er ofte også gjenstand for en bred høringsprosess før regjeringen foretar seg noe mer konkret på saksfeltet. I saker som kan få betydning for samene, vil slike høringer også involvere Sametinget og samiske organisasjoner.
Det synes heller ikke etter ILO-konvensjonen å kunne utledes noen konsultasjonsplikt ved forberedelsen og utarbeidelsen av stortingsmeldinger. Etter artikkel 6 skal det riktignok konsulteres så tidlig som mulig når regjeringen overveier å vedta lover eller iverksette administrative tiltak som kan få direkte betydning for samene, men en stortingsmelding som ikke foreslår noen konkrete beslutninger vil neppe utgjøre noen overveielse i bestemmelsens forstand. Den overveielsen som utløser konsultasjonsplikten, vil først starte når regjeringen tar mer konkrete grep for å gjennomføre den politikken stortingsmeldingen redegjør for, typisk ved å igangsette lovarbeid eller forberedelse av andre bindende vedtak om den virksomheten som meldingen redegjør for. På dette senere stadiet vil selvsagt konsultasjonsplikten gjelde.
Utvalgets syn er derfor at konsultasjonsplikten for saker som behandles i regjeringen bør begrenses til lovforslag og andre forslag som fremmes for Stortinget med sikte på at dette skal treffe et rettslig bindende vedtak. Når det ellers gjelder innholdet i bestemmelsen, som er foreslått inntatt i lovutkastets § 24, bør det, slik konsultasjonsavtalen legger opp til, fremgå at det både i departementsforeleggelsen og i proposisjoner og andre forslag som fremmes for Stortinget, må redegjøres for hva det er oppnådd enighet om og hva det ikke er oppnådd enighet om. Siden utvalgets lovforslag i større grad enn konsultasjonsavtalen åpner for at det også kan være aktuelt å konsultere andre samiske interesser enn Sametinget, bør bestemmelsen også reflektere dette.
17.5.8.11 Enkelte andre spørsmål
Konsultasjonsavtalens har også bestemmelser om faste halvårlige møter mellom statsråden med ansvaret for samiske saker og Sametingspresidenten, og mellom Sametinget og det interdepartementale samordningsutvalget for slike saker. Se avtalens punkt 5 som lyder:
« 5. Faste møter
Det skal avholdes faste halvårlige politiske møter mellom statsråden for samiske saker og Sametingspresidenten. Fagstatsråder deltar på disse møtene etter behov. I de faste halvårlige politiske møtene skal en ta opp situasjon og utviklingsbehov for samiske samfunn, saker av grunnleggende prinsipiell karakter og pågående prosesser.
Det skal avholdes faste halvårlige møter mellom Sametinget og det interdepartementale samordningsutvalget for samiske saker. I møtene skal det blant annet redegjøres for aktuelle samepolitiske saker i kommende måneder.»
Slike møter kan være en viktig forutsetning for velfungerende konsultasjonsprosedyrer, enten prosedyrene er regulert ved avtale eller lov. Imidlertid er det neppe nødvendig å gi lovregler om denne typen møter. Disse forpliktelsene er allerede bindende (i alle fall politisk) gjennom konsultasjonsavtalen, og de blir også gjennomført i praksis. De forpliktelsene som er regulert i avtalens punkt 5 er heller ikke av en slik art at de uten videre er egnet for lovregulering.
Avtalen har i punkt 8 følgende bestemmelse om utredninger og kunnskapsgrunnlag:
« 8. Behov for utredninger/kunnskapsgrunnlag
Kommunal- og regionaldepartementet og Sametinget nedsetter i fellesskap en faglig analysegruppe som blant annet på bakgrunn av samisk statistikk årlig avlegger en rapport om situasjon og utviklingstrekk i samiske samfunn. Rapporten legges til grunn for konsultasjoner i konkrete saker og for konsultasjoner om utviklingsbehov for samiske samfunn i ett av de halvårlige møtene mellom statsråden for samiske saker og Sametingspresidenten.
Når statlige myndigheter eller Sametinget mener det er behov for utredninger for å styrke faktagrunnlaget eller det formelle grunnlaget for vurderinger og beslutninger skal dette tilkjennegis så tidlig som mulig og partene skal bringe spørsmål knyttet til mandat for eventuelle utredninger inn i konsultasjonsprosessen. Staten og Sametinget skal søke å oppnå enighet om både mandat og hvem som skal stå for et eventuelt utredningsarbeid. Staten og Sametinget har plikt til å bistå med nødvendige opplysninger og materiale som det er behov for ved gjennomføringen av utredningsarbeidet.»
Slik Samerettsutvalget ser det, er også tilstedeværelsen av et adekvat faktagrunnlag om situasjonen og utviklingstrekkene i ulike samiske samfunn, en viktig forutsetning for at konsultasjonene skal bli velfungerende. Som fremholdt av arbeidsgruppen som forberedte konsultasjonsavtalen, er det også internasjonalt et økende fokus på viktigheten av å utarbeide statistisk og annet kunnskapsgrunnlag for å kunne analysere urfolks situasjon og iverksette effektive virkemidler for å bedre deres livssituasjon og ivareta deres kulturelle rettigheter. 1522
Imidlertid er det neppe nødvendig å lovregulere at departementet og Sametinget i fellesskap nedsetter en analysegruppe for å fremskaffe utredninger mv. om situasjonen og utviklingstrekk i ulike typer samiske samfunn, så som sjøsamiske og reindriftssamiske samfunn. Det samme synes å være tilfellet med det som er inntatt i kulepunktet om at spørsmålet om mandat mv. for ytterligere utredninger bringes inn i konsultasjonsprosessen.
Også disse forpliktelsene er (politisk) bindende gjennom konsultasjonsavtalen, og det forholdet at det også vil måtte konsulteres om mandatet for eventuelle ytterligere utredninger, følger nokså direkte av den generelle forpliktelsen om at det skal konsulteres i saker som kan få direkte betydning for samiske interesser. Slike utredninger vil nettopp kunne få slik betydning. Det antas således unødvendig å gi en særskilt lovregel om dette. Dessuten vil den bestemmelsen som er foreslått i punkt 17.5.9 også omfatte utredninger om bruk, utnyttelse og disponering av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder.
17.5.9 Samisk representasjon i oppnevnte organer, råd og utvalg mv.
17.5.9.1 Folkerettslige føringer
Ved siden av retten til å bli konsultert etter ILO-konvensjonens artikkel 6, jf. artikkel 15 (2) om konsultasjoner ved utnyttelse av naturressurser, har urfolket etter artikkel 7 rett til å «participate in the formulation, implementation, and evaluation of plans and programs for national and regional development which may affect them directly». Det har videre etter artikkel 15 (1) rett til å «participate in the use, management and conservation» av ressursene.
Krav om urfolks rett til deltakelse i forvaltningen av grunn og ressurser kan også utledes av SP artikkel 27 og praksis i FNs Menneskerettskomité. Som fremholdt i punkt 17.2.6, har komiteen i flere klagesaker vektlagt i hvilken grad urfolket har kunnet delta aktivt i de beslutningsprosessene som har ledet frem mot vedtak som senere er innklaget for komiteen. I de tilfellene hvor urfolket har utøvd en aktiv deltakelse, vil terskelen for å felle staten for folkerettsbrudd være klart høyere enn i de tilfellene hvor slik deltakelse mangler. 1523
Bestemmelsene om deltakelsesrett i ILO-konvensjonens artikkel 7 og 15 (1) stiller sammenholdt med SP artikkel 27, jf. artikkel 1 opp et prinsipp om at urfolk har rett til å delta i forvaltningen av grunn og ressurser i sine tradisjonelle bruksområder, og i størst mulig grad skal ha kontroll med sin egen utvikling. Flere bestemmelser setter også særskilt fokus på ressursforvaltning og styring med ressursutnyttelsen i urfolkenes tradisjonelle områder. Dette kan tyde på at på at prinsippet om deltakelse står særlig sterkt i denne relasjonen.
Denne deltakelsesretten kan trolig i atskillig utstrekning sikres gjennom effektive konsultasjonsordninger. Konsultasjoner før og under gjennomføringen, og eventuelt også etter at tiltak som kan berøre urfolket direkte er gjennomført, vil gi urfolk aktiv deltakelse i forvaltningen av land og vann. Retten til deltakelse er imidlertid prinsipielt sett noe annet enn retten til å bli konsultert. ILO har med henvisning til konsultasjonsretten betegnet retten til deltakelse som «another fundamental principle of the convention.» 1524 Selv om bestemmelsene om konsultasjoner og deltakelse har blitt tolket i lys av hverandre, må det antas at en rett til deltakelse i visse sammenhenger kan gi bedre muligheter til å øve konkret innflytelse på innholdet i og gjennomføringen av ulike tiltak, enn kun en rett til å bli konsultert.
Mens konsultasjonsretten kan oppfylles for eksempel ved at det avholdes en serie møter mellom beslutningsorganet og de samiske interessene, kan deltakelsesretten også oppfylles ved at disse interessene gis representasjon i eller rett til å oppnevne medlemmer i utvalg, råd, eller andre organer med rådgivende eller besluttende myndighet. I sin vurdering av forslaget til finnmarkslov antar professorene Ulfstein og Graver at deltakelsesretten etter artikkel 15 (1) innebærer at urfolket «må være representert i de organer som treffer vedtak og forestår forvaltningen av ressurser på urfolkets områder». Videre uttaler de: 1525
«Praktisk sett innebærer dette at det ikke kan treffes avgjørelser for eksempel etter plan- og bygningsloven, naturvernloven, viltloven, lakse- og innlandsfiskloven uten at samene er representert i de organer som treffer avgjørelsene og som utøver forvaltningen eller på annen måte deltar i forvaltningen.»
Denne tolkningen er ikke bygget på ILO-praksis, men på en antakelse om at uttrykket «participate» i artikkel 15 (1) må bety noe mer enn «consult» i artikkel 15 (2). Som fremholdt i punkt 17.2.3 og 17.2.4, har imidlertid ILO tolket bestemmelsene om konsultasjoner og deltakelse i artikkel 6, 7 og 15 i så nær sammenheng med hverandre, at det neppe kan utledes at samiske interesser har et ubetinget krav på å være direkte representert i slike organer.
En annen sak er imidlertid at representasjon i besluttende organer undertiden kan være en hensiktsmessig måte å oppfylle konvensjonen på. I en del tilfeller vil kanskje også hensynet til en mest mulig lojal oppfyllelse tilsi at det i tillegg til konsultasjoner, bør legges opp til samisk representasjon i alle fall i en del organer og institusjoner som utøver viktige oppgaver i forvaltningen av og disponeringen over tradisjonelle samiske områder.
Dette vil i først rekke gjelde oppnevnte organer hvor organets medlemmer utpekes eller foreslås av regjeringen, departementet, fylkestinget eller kommunestyret, og ikke i organer som sammensettes etter demokratiske valg. Samene har rett til å delta fritt i valgene på slike organer på linje med statens øvrige befolkning. Deres deltakelsesrett etter folkeretten kan klarligvis ikke strekkes så langt at den også gir det rett til særskilt representasjon i demokratisk valgte organer på nasjonalt, regionalt eller lokalt nivå, eller i regjeringen. 1526
Samerettsutvalget vil i det følgende vurdere om det bør foreslås regler om at samiske interesser har rett til representasjon i oppnevnte organer med rådgivende eller besluttende myndighet som gjelder bruk og utnyttelse av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder. Som bakgrunn for disse vurderingene vil det bli gitt en oversikt over samisk deltakelse i slike organer i dag, og over utvalgets forslag om å styrke denne deltakelsen, jf. punkt 17.5.9.2 og 17.5.9.3. Behovet for ytterligere regler og utformingen av disse er vurdert i punkt 17.5.9.4 og 17.5.9.5, hvor utvalget har antatt at spørsmålet om samisk representasjon bør vurderes fra sak til sak, men at det er grunn til å gi en prinsippbestemmelse om samisk deltakelsesrett.
17.5.9.2 Oversikt over samisk deltakelse i gjeldende forvaltningsordninger
Det har de siste årene vært en betydelig økning i regler og ordninger som styrker den samiske deltakelsen i styringen med og disponeringen over og utnyttelsen av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder. Et sentralt element i denne utviklingen er finnmarksloven, hvoretter vel 95 % av grunnen i Finnmark er underlagt lokal styring ved at Sametinget og Finnmark fylkesting oppnevner en halvpart hver av medlemmene i Finnmarkseiendommens styre. Sametinget har gjennom reglene om eierorganets rådighet betydelig innflytelse på disponeringen over grunn og ressurser i Finnmark, jf. også lovens § 4 om at det kan gi retningslinjer for hvordan vedtaksorganene skal bedømme virkningen av endret bruk av utmark og avhendelser av grunn for samisk kultur mv. før slike vedtak treffes.
Sametinget har videre en sentral rolle i forvaltningen av samiske kulturminner. Forvaltningen utøves av Sametingets miljø- og kulturvernavdeling, hvis arbeidsfelt er administrativt og politisk underlagt Sametinget og faglig underlagt Riksantikvaren. Den som planlegger et tiltak «som kan virke inn på» et automatisk fredet samisk kulturminne eller som oppdager at tiltaket kan ha slike virkninger etter at arbeidet er igangsatt, plikter å melde fra til Sametingets Miljø- og kulturvernavdeling, som avgjør om og eventuelt hvordan tiltaket kan gjennomføres, jf. kulturminneloven § 8 første og annet ledd. Se også forskrift 9. februar 1979 nr. 8785 om faglig ansvarsfordeling etter kulturminneloven.
Sametinget har videre innflytelse på reindriftsforvaltningen. Det har siden 1996 oppnevnt tre av Reindriftsstyrets sju medlemmer, mens de fire øvrige medlemmene oppnevnes av Kongen (departementet), jf. reindriftsloven § 71 første ledd. Etter § 72 første ledd oppnevner det også to av fem eller tre av sju medlemmer i hvert av reindriftens seks områdestyrer, mens de tre eller fire øvrige medlemmene oppnevnes av fylkestinget.
Reindriftsstyret er tillagt ulike forvaltningsmessige oppgaver etter reindriftsloven, blant annet kan det etter § 6, jf. § 42 inndele landets reinbeiteområder i reinbeitedistrikter og iverksette sanksjoner og tvangstiltak overfor reindrift i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av reindriftsloven, jf. §§ 74 flg. Det er også tildelegert en del oppgaver som etter loven ligger til Kongen eller departementet. Også områdestyrene er tillagt ulike oppgaver etter loven, herunder skal de etter lovens § 58 første ledd godkjenne bruksreglene for det enkelte reinbetedistrikt. De kan i likhet med Reindriftsstyret også iverksette sanksjoner og tvangstiltak etter §§ 74 flg. Områdestyrene har som statlig fagmyndighet også innsigelsesrett etter plan- og bygningsloven i saker som gjelder reindriften.
Ved siden av Sametingets rolle i reindriftsforvaltningen som oppnevnende myndighet, deltar også reindriftsutøverne i forvaltningen. Etter reindriftsloven § 71 annet ledd, jf. § 72 første ledd, skal det blant medlemmene i Reindriftsstyret og områdestyrene være «aktive utøvere i reinbeiteområde, og reindriftens organisasjoner skal ha forslagsrett.» Videre er distriktsstyrene, som er valgt av og blant de aktive reinbeitdriftsutøverne i vedkommende reinbeitedistrikt, jf. reindriftsloven § 43 første, tillagt visse forvaltningsoppgaver, blant annet skal de utarbeide bruksregler og distriktsplan for det enkelte reinbeitedistrikt, jf. §§ 57 til § 62. Distriktsstyrene har imidlertid primært privatrettslige oppgaver, jf. § 44, og opptrer utad som en sammenslutning av reineierne i distrikt, blant annet i erstatningssaker etter §§ 67 flg.
Sametinget har også en viss deltakelse i fiskeriforvaltningen. Det var representert med ett av 16 medlemmer i Reguleringsrådet som ble oppnevnt av Fiskeri- og kystdepartementet etter saltvannfiskeloven § 10 for å avgi rådgivende uttalelser til Fiskeridirektoratet i forbindelse med fastsettelsen av reguleringer etter lovens § 4 (blant annet om største tillatte fangstkvantum og lokale fredninger), § 5 (fartøykvoter) og § 8 (adgang til trålfiske). Etter at Reguleringsrådet i 2006 ble erstattet av såkalte reguleringsmøter, har Sametinget vært blant de institusjonene og organisasjonene som har deltatt på disse møtene. 1527
Sametinget deltar også i viltforvaltningen ved at det siden 2005 har kunnet oppnevne ett av fem medlemmer i de regionale rovviltnemndene i Region 5 (Hedmark), 6 (Trøndelags-fylkene og Møre og Romsdal), 7 (Nordland) og 8 (Troms og Finnmark). De øvrige medlemmene oppnevnes av Miljøverndepartementet etter forslag fra fylkestinget, jf. forskrift 18. mars 2005 nr. 242 om forvaltning av rovvilt § 5 annet og tredje ledd. Etter § 5 første ledd har de regionale rovviltnemndene innenfor sitt område hovedansvaret for forvaltningen av gaupe, jerv, bjørn og ulv, og for å gjennomføre vedtatt nasjonal rovviltpolitikk innenfor sin region.
For å komplettere oversikten over regler om samisk deltakelse i organer som har myndighet i styringen av og disponeringen over land og vann i tradisjonelle samiske områder, skal det også nevnes at fjellova § 3 siste ledd åpner for at reindriftsnæringen kan være representert i fjellstyrene som har viktige oppgaver innen forvaltingen av jakt, fiske og beite i statsallmenningene i Sør-Norge. Etter det utvalget er kjent med, er de reindriftsberettigede i dag representert i de fleste fjellstyrene hvor det er aktuelt at de er representert. 1528
Foruten ordninger hvoretter Sametinget kan oppnevne representanter i organer som har et ansvar for å styre bruk og disponering av grunn og ressurser, eller at bestemte samiske interesser, fortrinnsvis reindriften, skal være representert i slike organer, gir også dagens alminnelige saksbehandlingsregler disse interessene en viss deltakelse. Dette gjelder blant annet reglene om kunngjøring av planlagte vedtak og høring av ulike interesser i plan- og bygningsloven, naturvernloven og kulturminneloven, og også forvaltningslovens alminnelige regler om saksforberedelse. Disse reglene gjelder imidlertid ikke særskilt for samiske interesser, og gir neppe alene noen sikkerhet for oppfyllelse av folkerettens krav om samisk deltakelse i forvaltningen av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder.
Det har de senere årene også har vært en bevegelse i retning av at samiske interesser blir representert i lovutvalg. Dette gjelder både utvalg hvis hovedformål er å utrede samiske forhold, slik som Samerettsutvalget I og II og Reindriftslovutvalget, og utvalg som oppnevnes for å utrede generelle lovreguleringer om bruk av grunn og ressurser, og som også kan virke inn på samisk bruk. Sametinget var således representert blant annet i Minerallovutvalget (NOU 1996: 11) og Havressurslovutvalget (NOU 2005: 10), mens Norske reindriftssamers landsforbund var representert i den siste delen av Planlovutvalgets arbeid (NOU 2003: 14).
Spørsmålet om representasjon for Sametinget i lovutvalg har tidvis vært omstridt, og både i Minerallovutvalget og Planlovutvalget ble de samiske interessene først oppnevnt en tid etter at det øvrige utvalget var oppnevnt. Det er heller ingen automatikk i at Sametinget eller andre samiske interesser er representert i lovutvalg som utreder spørsmål som kan få direkte betydning for samiske interesser og deres muligheter til å utnytte land og vann. For eksempel var det ikke samisk representasjon i Biomangfoldlovutvalget (NOU 2004: 28).
17.5.9.3 Oversikt over Samerettsutvalgets forslag om styrket samisk deltakelse
Dersom de forslagene Samerettsutvalget ellers har foreslått i denne utredningen blir realisert, vil den samiske deltakelsen bli ytterligere styrket i forhold til det som gjelder i dag.
Flertallets forslag i kapittel 14 om å etablere Hålogalandsallmenningen som nytt eierorgan, vil styrke den samiske deltakelsen i forvaltningen av grunn og ressurser på det som i dag anses som statsgrunn i Nordland og Troms. Dette vil blant annet være et utslag av Sametingets rolle i oppnevningen av eierorganets styre og av at den regionale utmarksforvaltningen vil styrke den samiske og lokale innflytelsen. Selv om mindretallets forslag innebærer at staten fortsatt vil stå som grunneier, vil også dette gi endringer i forvaltningsordningen som vil styrke den samiske deltakelsen i forvaltningen.
Også når det gjelder statsallmenningene i Sør-Norge, vil utvalgets forslag styrke den samiske deltakelsen i forvaltningen, ved at det i kapittel 15 er foreslått regler om obligatorisk reindriftsrepresentasjon i fjellstyrene for statsallmenninger hvor det drives samisk reindrift.
De reglene som er foreslått foran i kapittel 17 om konsultasjoner, vil også styrke den samiske deltakelsen i styringen med utnyttelsen av grunn og ressurser. Hensikten med reglene er å gjennomføre statens folkerettslige forpliktelser om at offentlige myndigheter som overveier å vedta lovgivning eller iverksette andre tiltak som kan virke inn på bruk av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder, skal konsultere de interessene som lovgivningen eller tiltakene kan få direkte betydning for. Reglene er foreslått med sikte på at de skal bidra til å sikre at de samiske interessene har reell innflytelse på så vel prosessen som på sakens utfall.
Også de saksbehandlingsreglene som er foreslått i kapittel 18, vil styrke den samiske deltakelsen i beslutningsprosesser som angår dem. Reglene om kunngjøring og høring vil blant annet bidra til at samiske interesser som ikke fanges opp av reglene om konsultasjoner, kan bli brakt inn i disse prosessene. Forslaget om at Sametinget også for de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms og sørover kan gi retningslinjer for vedtaksorganenes bedømmelse av virkningen for samisk kultur med næringer og samfunnsliv av omsøkte tiltak, vil styrke dets innflytelse over slike beslutningsprosesser. Det samme vil forslaget om at Sametinget og andre samiske interesser kan foreslå vilkår for å dempe negative virkninger av tiltak som tillates iverksatt. Også forslaget til regler om beskyttelse av områder som har vesentlig betydning for reindrift eller annen materiell samisk kulturutøvelse, vil styrke den samiske innflytelsen, ved at de legger opp til at det i slike områder som hovedregel bare kan iverksettes skadelige tiltak dersom det oppnås enighet om hvordan tiltaket skal gjennomføres.
De endringene som i kapittel 19 er foreslått i plan- og bygningsloven vil styrke den samisk deltakelsen i arealplanleggingen. Dette gjelder både de reglene som er foreslått for å bringe reindrift og andre samiske arealbruksinteresser inn i planprosessene så tidlig som mulig, og de reglene som er foreslått for å styrke Sametingets innflytelse på planleggingen.
Utvalget har i kapittel 20 og 21 foreslått en del mer spesielle saksbehandlingsregler i forbindelse med opprettelse av verneområder etter naturvernloven og fastsettelsen av hvilke regler som skal gjelde for bruken av slike områder, og i forbindelse med utnyttelse av (mutbare) mineraler i tradisjonelle samiske områder. Også disse reglene er foreslått for å styrke Sametingets og samiske rettighetshaveres og interessers deltakelse i og innflytelse over forvaltningen. Blir forslagene realisert vil de således være ytterligere et bidrag til oppfyllelsen av statens forpliktelser etter ILO-konvensjonens artikkel 15, jf. artikkel 6.
Dette vil for øvrig også gjelde dersom det i kjølvannet av utredningen til Kystfiskeutvalget for Finnmark blir gitt regler om styrket samisk deltakelse i fiskeriforvaltningen, jf. også nedenfor i kapittel 22.
17.5.9.4 Er det behov for ytterligere regler om direkte samisk representasjon?
Det fremgår av punkt 17.5.9.2 at det er etablert en del ordninger som innebærer samisk deltakelse i forvaltningen av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder. Dette gir seg blant annet utslag i regler om at Sametinget kan oppnevne representanter i ulike organer, ved regler om at samiske interesser, fortrinnsvis de reindriftsberettigede, skal være representert i slike organer, og gjennom regler om saksforberedelse og høring mv. Videre viser oversikten i punkt 17.5.9.3 at Samerettsutvalgets forslag vil styrke den samiske deltakelsen.
Det kan nok derfor hevdes at behovet for ytterligere regler om styrket samisk deltakelse neppe er stort dersom de reglene utvalget ellers har foreslått blir realisert ved siden av de alt gjeldende reglene. Som fremholdt i punkt 17.5.9.1, er det dessuten neppe noe ubetinget folkerettslig krav at urfolket må være direkte representert i eller kunne oppnevne representanter til kollegialt sammensatte organer som har myndighet til å disponere over grunn og ressurser i deres bruksområder. Kravet om aktiv og effektiv samisk deltakelse i disponeringen over grunn og ressurser kan også oppfylles på andre måter enn ved regler om representasjon og oppnevningsmyndighet, og herunder ved effektive konsultasjonsordninger.
Regler om representasjon eller oppnevningsmyndighet kan imidlertid i en del tilfeller supplere regler om konsultasjoner, og være en hensiktsmessig måte å oppfylle folkerettens deltakelseskrav på. Disse kravene utgjør dessuten kun minimumsforpliktelser, slik at statene om de finner det ønskelig, fritt kan etablere ordninger som går lenger enn folkeretten krever.
En mer praktisk innvending mot regler om direkte representasjon eller oppnevningsrett for samiske institusjoner er at dette undertiden kan virke mot sin hensikt. Blant annet har det på utvalgets informasjonsmøter fremkommet en viss misnøye med hvordan reglene om reindriftsrepresentasjon i fjellstyrene fungerer. Det har vært hevdet at siden reindriftens representanter er alene, blir de sittende som «gisler» uten mulighet til å påvirke beslutningene, mens representasjonen utad gir inntrykk av at reindriftens interesser blir ivaretatt. 1529
Dette er imidlertid ingen avgjørende innvending mot samisk representasjon i eller oppnevningsrett til organer som har utredende, rådgivende eller besluttende myndighet knyttet til forvaltningen av tradisjonelle samiske områder. Også én samisk representant kan øke organets innsikt i og forståelse for samiske spørsmål. For eksempel er hensynet til reindriften langt mer fremtredende i Planlovutvalgets andre utredning i NOU 2003: 14 enn i dens første i NOU 2001: 7, som forelå før reindriften ble representert i utvalget. På samme måte bidro Sametingets representant i minerallovutvalget til at hensynet til samiske interesser er langt mer synlig i forslaget til ny minerallov i NOU 1996: 11, enn hva det ville ha vært uten slik representasjon. Det samme gjelder utredningen til Havressurslovutvalget i NOU 2005: 10, selv om den samiske representanten her ikke fikk like stort gjennomslag for sitt syn.
Om det vil oppstå situasjoner hvor de samiske interessene står alene og uten å få gehør for sitt syn, vil også bero på hvilke regler som ellers regulerer de ulike organenes virksomhet, og på hvordan representantene i de ulike organene opptrer. Det siste kan i liten grad reguleres ved lov. Utvalgets forslag til regler om konsultasjoner, som naturligvis også vil få anvendelse for organer som har en eller flere faste samiske representanter, jf. foran i punkt 17.5.7 flg., og regler om styrket hensyntagen til samiske interesser i forvaltningen av grunn og naturresurser, jf. særlig punkt 18.4.6 til 18.4.8, kan imidlertid bidra til at samiske representanter i ulike organer også i praksis får større innflytelse på de beslutningene disse organene treffer.
Imidlertid vil regler om samisk representasjon og oppnevningsrett være et supplement til regler om konsultasjoner og hensyntagen til samiske interesser, og vil ikke kunne erstatte slike regler. Som fremstillingen i punkt 17.5.9.2 viser, har det imidlertid de siste årene vært en bevegelse i retning av økt samisk representasjon i ulike typer av oppnevnte organer som har oppgaver som gjelder disponeringen av tradisjonelle samiske områder.
Videre har forslaget til nordisk samekonvensjon i artikkel 17 en bestemmelse om Sametingenes rett til deltakelse i nasjonale råd og utvalg, for eksempel lovutvalg, og andre offentlige organer som har rådgivende oppgaver eller fremmer forslag. Denne lyder slik:
«Sametingene skal ha rett til å være representert i offentlige råd og utvalg når de behandler spørsmål som gjelder samiske interesser.
Sametingene skal bli forelagt saker som gjelder samiske interesser, før det treffes vedtak av offentlig myndighet.
Statene skal utrede behovet for slik representasjon og forhåndsuttalelse fra sametingenes side. Dette må finne sted på et tilstrekkelig tidlig tidspunkt til at sametingene kan påvirke saksgang og resultat.
Sametingene avgjør selv når de ønsker å være representert eller avgi uttalelse under slik saksforberedelse.»
Bestemmelsen i tredje ledd om utredning av behovet for samisk representasjon har trolig sammenheng med at det er vanskelig mer generelt å ta stilling til hvor stort dette behovet er, men at dette vil måtte vurderes konkret fra saksfelt til saksfelt og fra myndighetsområde til myndighetsområde. Den foreslåtte bestemmelsen i artikkel 17 har da også primært karakter av å fastslå prinsippet om at Sametingene skal ha rett til å være representert i råd, utvalg og liknende organer, men uten å gå mer går konkret inn på hvilke saksfelter dette gjelder.
Utvalget er enig i at spørsmålet om behovet for samisk representasjon i organer mv. må vurderes fra sak til sak, og vil anta at Sametinget og de relevante statlige myndighetene vil kunne gjøre dette fortløpende. Konsultasjonsavtalen mellom Sametinget og Regjeringen vil trolig gi et godt grunnlag for slike vurderinger, jf. at avtalen i punkt 5 legger opp til at det skal være en løpende kontakt mellom Sametinget og det departementet som til enhver tid har hovedansvaret for samiske saker, og i punkt 8 til at behovet for utredninger og innhenting av styrket faktagrunnlag når det gjelder det samiske samfunnet skal vurderes.
Utvalget har likevel funnet det hensiktsmessig å foreslå en prinsippbestemmelse, som slår fast noen grunnleggende utgangspunkter om samisk deltakelse i organer som har innflytelse på bruk og disponering av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder.
17.5.9.5 Nærmere om innholdet i bestemmelsen
I vurderingen av hvordan en prinsippbestemmelse om samisk representasjon i ulike organer bør utformes, har utvalget sett hen til artikkel 17 i forslaget til nordisk samekonvensjon. Dette favner imidlertid videre enn den bestemmelsen det er aktuelt for utvalget å foreslå, ved at det omfatter alle organer som behandler spørsmål som gjelder samiske interesser, og ikke bare organer som har innflytelse på bruk og disponering av grunn og ressurser. Videre gjelder forslaget ikke bare Sametingenes rett til representasjon, men også dets rett til å bli hørt.
Utvalget har for sin del ansett det mest hensiktsmessig å foreslå en «rendyrket» bestemmelse om samisk representasjon i ulike oppnevnte organer. Spørsmålet om høring av samiske institusjoner og interesser, som også må ses i sammenheng med de foran foreslåtte reglene om konsultasjoner, er drøftet nærmere i utredningens punkt 18.4.4 og 18.4.10. Det er her foreslått slike bestemmelser i forbindelse med at myndighetene overveier å tillate iverksettelse av tiltak som kan virke inn på bruken av tradisjonelle samiske områder, eller å gi forskrifter mv. som kan virke inn på utnyttelsen av ressursene i dette området.
I motsetning til bestemmelsen i konvensjonsutkastet vil utvalgets forslag til bestemmelse om samisk representasjon også måtte begrenses til organer som har innflytelse på styringen og disponeringen av grunn og ressurser. Denne begrensningen følger av utvalgets mandat, og er også ellers lagt til grunn for de reglene som utvalget har foreslått.
Ved forberedelsen av lovsaker er forslaget til artikkel 17 i samekonvensjonen ikke bare tenkt gitt anvendelse for offentlige lovutvalg som er oppnevnt av Kongen i statsråd, men også for lovsaker som forberedes av «arbeidsgrupper opprettet av departementet». 1530
Samerettsutvalget vil anta at ekspertgruppen med dette sikter til arbeidsgrupper som har ekstern representasjon ved siden av representanter fra departementet eller departementene.
Utvalget er enig i at det vil være naturlig at en bestemmelse om at samiske interesser skal være representert i oppnevnte råd og utvalg mv., også bør gjelde for lovutvalg med ekstern representasjon som er opprettet på et lavere nivå enn av Kongen i statsråd. I de tilfellene hvor lovsakene i første hånd forberedes av interdepartementale arbeidsgrupper, kan imidlertid ikke utvalget se at det er hensiktsmessig at en bestemmelse om samisk representasjon gis anvendelse. Dette vil heller ikke være nødvendig for å oppfylle folkeretten, idet også slike arbeidsgrupper vil være underlagt reglene om konsultasjoner, som i denne relasjonen trolig også vil være bedre egnet til å ivareta samiske interesser enn regler om direkte representasjon.
Etter utvalgets syn bør imidlertid bestemmelsen om samisk representasjon i råd, utvalg og nemnder mv. gis en mer vidtfavnende utforming enn artikkel 17 i forslaget til samekonvensjon når det gjelder hvilke samiske institusjoner og interesser som har rett til representasjon. Mens artikkel 17 kun omhandler Sametingenes rett til representasjon, har utvalget forslått at også andre samiske interesser knyttet til bruk og utnyttelse av grunn og ressurser gis en slik rett, forutsatt at de forslagene de ulike organene fremsetter eller de beslutningene de treffer, kan få direkte betydning for de aktuelle interessene.
Mer konkret vil bestemmelsen legge opp til at ved siden av Sametinget, kan reindriften bli representert i råd, utvalg og nemnder som tar for seg spørsmål som kan få direkte betydning for utøvelsen av samisk reindrift, mens sjøsamiske interesser kan bli representert i råd, utvalg og nemnder som håndterer spørsmål som gjelder kyst- og fjordfiske.
Utvalget har for øvrig funnet det hensiktsmessig at det i bestemmelsen inntas en passus etter mønster av artikkel 17 tredje ledd i forslaget til nordisk samekonvensjon, om at staten i det enkelte tilfellet vil måtte utrede behovet for samisk representasjon tidlig nok til at de samiske interessene har en reell mulighet til å øve innflytelse på prosess, for eksempel sammensetningen av utvalg og mandat, og resultat. Derimot er det ansett unødvendig å gi regler om at Sametinget og andre aktuelle interesser selv avgjør når de ønsker representasjon i de ulike organene, jf. artikkel 17 fjerde ledd. Det forholdet at det dreier seg om en rett til å være representert og ikke om en plikt, vil etter utvalgets mening gå klart frem dersom bestemmelsen viser til at Sametinget og andre interesser har «rett til» å være representert.
Det kan for øvrig bemerkes at spørsmålet om et råd, utvalg, nemnd eller liknende behandler spørsmål som gjelder bruk, utnyttelse og disponering av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder, vil måtte vurderes konkret. I praksis vil det trolig ofte være enkelt å ta stilling til dette, men det kan tenkes tvilstilfeller. Som fremholdt i punkt 17.5.9.2 har det også ved oppnevnelsen av nye lovutvalg tidvis vært strid om samiske interesser bør være representert. I slike tilfeller vil det måtte legges atskillig vekt på Sametingets syn.
Utvalget har for øvrig funnet det hensiktsmessig at bestemmelsen om samisk representasjon gis et innhold som klart signaliserer at den ikke gjelder for organer som sammensettes etter demokratiske valg, men for organer som er oppnevnt av andre, det være seg av regjeringen eller andre forvaltningsorganer eller av folkevalgte organer. Når det for øvrig gjelder formuleringen av bestemmelsen vises det til lovutkastets § 25.
18 Annen saksbehandling ved tiltak som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder
18.1 Innledning
18.1.1 Forholdet til reglene om konsultasjoner
18.1.1.1 Generelle betraktninger
De reglene som er foreslått i kapittel 17, vil styrke den samiske deltakelsen og medvirkningen i beslutningsprosesser i saker som kan få direkte betydning for samiske interesser knyttet til grunn og ressurser. Ved innspill i konsultasjonsprosessene kan Sametinget og andre relevante samiske interesser tydeliggjøre den betydningen som de tiltakene som er under overveielse kan få for samene generelt og for de interessene som tiltakene kan få direkte betydning for. Det må følgelig antas at konsultasjonsreglene vil bidra til at hensynet til å ivareta og styrke grunnlaget for samisk materiell kulturutøvelse vil bli synliggjort under de ulike beslutningsprosessene, og også bli tillagt atskillig vekt når de ulike beslutningene skal treffes.
Etter Samerettsutvalgets vurdering vil imidlertid ikke konsultasjoner alene være tilstrekkelig til å sikre at hensynet til disse interessene vil bli tilbørlig ivaretatt i alle tilfeller. Det er ikke noe krav etter folkeretten at konsultasjonene skal gi urfolket avgjørende innflytelse på de beslutningene som treffes, samtidig som tunge samfunnsinteresser kan tale for å tillate utbygging. De argumentene som kan anføres til fordel for utbygginger av vindkraft eller petroleumsvirksomhet utenfor Nord-Norge, vil av mange utvilsomt bli ansett som tyngre enn de samiske interessene som vil tale mot utbygging. Samfunnets behov for ren, fornybar energi er stort, og det kan hevdes at petroleumsvirksomheten vil ha så mange positive ringvirkninger at den samlet sett vil være fordelaktig også for det samiske samfunnet.
I mange saker vil trolig tiltakene gjennom konsultasjoner kunne utformes slik at de er akseptable også for de samiske interessene som i utgangspunktet taler mot at de settes i verk. Konsultasjoner med de urfolksgruppene hvis kulturutøvelse kan bli negativt påvirket av et tiltak, vil imidlertid ikke alltid gi noen sikkerhet for at gruppene vil mene at tiltaket får en akseptabel form. I sakene Ilmari Länsman mot Finland og Apirana Mahuika mot New Zealand, 1531 brakte således de berørte urfolksgruppene saken inn for FNs menneskerettskomité med påstand om at deres rett til kulturutøvelse etter SP artikkel 27 var krenket, selv om det var gjennomført konsultasjoner som hadde påvirket innholdet av tiltakene i klagernes favør.
Det folkerettslige vernet av samisk kulturutøvelse strekker seg dessuten lenger enn til å gi samene en reell deltakelse i beslutningsprosesser i saker som angår dem. Den nevnte artikkel 27 har en kjernesone som innebærer at inngrep i samisk materiell kulturutøvelse som kan sidestilles med en nektelse av retten til slik kulturutøvelse, for eksempel i form av et inngrep i et samisk reinbeiteområde som truer reindriftens eksistens og bærekraft i området, ikke kan gjennomføres. Dette underbygges av nyere praksis fra Menneskerettskomiteen. I sin observasjonsuttalelse til Canadas femte periodiske rapport uttrykker komiteen bekymring for at det i området til the Lubicon Lake Band foregår skogsdrift og storskala olje- og gassvirksomhet. Med henvisning til SP artikkel 27, jf. artikkel 1, uttaler komiteen: 1532
«The State party should make every effort to resume negotiations with the Lubicon Lake Band, with a view to finding a solution which respects the rights of the Band under the Covenant, as already found by the Committee. It should consult with the Band before granting licences for economic exploitation of the disputed land, and ensure that in no case such exploitation jeopardizes the rights recognized under the Covenant.»
Komiteen oppfordrer med andre ord regjeringen om å konsultere før det utstedes tillatelser til kommersiell utnyttelse av det omstridte området. Samtidig understrekes det at regjeringen må sikre at slik utnyttelse ikke i noe tilfelle – heller ikke i de tilfellene hvor det er konsultert – får et innhold som truer («jeopardizes») de rettighetene som er anerkjent i SP. Med dette sikter komiteen primært til rettighetene etter artikkel 27, som stiller opp en absolutt skranke mot inngrep i den materielle kulturutøvelsen ved at det ikke under noen omstendighet kan iverksettes inngrep som kan likestilles med en nektelse av retten til kulturutøvelse.
18.1.1.2 Nærmere om saksbehandlingsreglenes selvstendige betydning
Som fremholdt i punkt 17.1.2, vil regler om konsultasjoner være et nødvendig, men ikke alltid et tilstrekkelig virkemiddel for å sikre at de samiske interessene som kan bli direkte påvirket av et regulerings- eller utbyggingstiltak blir tilstrekkelig ivaretatt. Selv om det blir konsultert, vil dette dessuten ikke frita vedtaksorganene fra deres selvstendige plikt etter den alminnelige lovgivningen til å opplyse sakene før vedtakene treffes, og herunder kartlegge hvilke virkninger vedtakene mer konkret kan ha så vel for samiske som for andre berørte interesser.
Den alminnelige lovgivningen har imidlertid, slik den er utformet i dag, i liten grad et særskilt fokus på samiske hensyn. Etter utvalgets syn vil bestemmelser om at når det overveies å tillate iverksatt tiltak i tradisjonelle samiske områder som kan virke inn på bruken av disse områdene, skal gjennomføres kunngjøring av tiltakene, høring av samiske og lokale brukerinteresser, og utredning av tiltakenes konsekvenser for samisk materiell kulturutøvelse før tiltakene eventuelt iverksettes, forsterke de alminnelige saksbehandlingsreglene. De vil også tjene som et nyttig og undertiden nødvendig supplement til reglene om konsultasjoner.
Dette vil komme til uttrykk på flere måter. Regler om kunngjøring av planlagte tiltak og om høring av samiske og lokale interesser som ledd i beslutningsprosessene kan bidra til at det blir innhentet synspunkter også fra interesser som det ikke nødvendigvis vil være aktuelt å konsultere, og som derfor ikke vil bli fanget opp gjennom konsultasjonsprosedyrene.
Høringregler kan også ha selvstendig betydning i tilfeller hvor Sametinget eller andre konsultasjonsberettigede av kapasitetsmessige eller andre grunner ikke finner det ønskelig å konsultere. Dette vil kanskje særlig gjelde ved enkeltvedtak, jf. at det i veilederen om konsultasjonsavtalen er fremholdt at det i praksis «bare unntaksvis [vil] være aktuelt å konsultere med Sametinget om enkeltsaker.» 1533 Etter Samerettsutvalgets oppfatning fremstår denne uttalelsen kanskje som noe unyansert, men den understreker ikke desto mindre at høringsreglene på dette punktet vil være et viktig supplement til konsultasjonsreglene, og kunne bidra til at grunnlaget for å treffe de ulike beslutningene vil bli bredere.
Regler som fremhever at beslutningsorganene har plikt til å utrede de ulike beslutningenes konsekvenser for samisk materiell kulturutøvelse og for samiske lokalsamfunn, rettighetshavere og brukerinteresser, må antas å ha en tilsvarende effekt. Foruten å konkretisere organenes alminnelige utredningsplikt, vil slike regler også utgjøre et tillegg til det bidraget som gjennom konsultasjonene vil kunne bli ytt for å opplyse sakene før de avgjøres. De vil også konkretisere de besluttende organenes plikt til å utrede saken i forkant av konsultasjonene slik at en har god oversikt over konsekvensene av de aktuelle beslutningene på det tidspunktet konsultasjonsprosedyrene gjennomføres.
Det vil gjennom saksbehandlingsreglene også kunne understrekes at vedtaksorganene har en selvstendig forpliktelse til å ta tilbørlig hensyn til samisk bruk og denne brukens betydning for samiske lokalsamfunn, når de treffer beslutninger som kan få innvirkning på tradisjonelle samiske former for ressursutnyttelse. Dette vil kanskje særlig ha betydning i de tilfellene hvor konsultasjonene ikke gir grunnlag for enighet, men hvor myndighetene likevel finner grunn til å gi tillatelse til et omsøkt tiltak, men også i tilfeller hvor Sametinget eller andre som har rett til å bli konsultert, ikke finner det nødvendig å benytte denne retten.
Også regler som åpner for at Sametinget kan gi retningslinjer for vedtaksorganenes bedømmelse av virkningen for samisk materiell kulturutøvelse når det er aktuelt å iverksette tiltak eller reguleringer i tradisjonelle samiske områder, kan ha atskillig selvstendig betydning ved siden av reglene om konsultasjoner. Sametingets retningslinjer vil mer generelt kunne bidra til økt fokus på hensynet til samiske lokalsamfunn og samisk materiell kulturøvelse når det skal avgjøres om omsøkte tillatelser skal gis eller ikke, og til at de tillatelsene som gis får en utforming som er akseptabel også ut fra samiske og lokale interessers ståsted.
Dette vil dessuten ikke bare ha betydning i saker hvor det ikke blir konsultert, men også i saker hvor det konsulteres. Retningslinjene vil kunne bidra til at det legges større vekt på samiske hensyn allerede i de forslagene til vedtak og beslutninger som er gjenstand for konsultasjoner, hvilket vil kunne gi en besparelse i form av at en lettere vil oppnå enighet under konsultasjonene. Det må antas at regler som mer generelt pålegger vedtaksorganene å ta særskilt hensyn til samiske interesser og til sikring av naturgrunnlaget for samisk kultur, også i de tilfellene hvor det ikke foreligger retningslinjer fra Sametinget kan ha en slik effekt.
Regler som åpner for at vedtaksorganene kan sette vilkår for å begrense et tiltaks skadevirkninger for samisk materiell kulturutøvelse, kan for sin del ha selvstendig betydning ved siden av regler om konsultasjoner blant annet ved at det vil være et samspill mellom de to regelsettene. Gjennom konsultasjonene vil det blant annet kunne bli klarlagt hvilke skadebegrensende tiltak det kan være aktuelt å pålegge tiltakshaveren å iverksette som forutsetning for at den omsøkte virksomheten skal kunne igangsettes.
Samerettsutvalgets syn er således at reglene om konsultasjoner ikke overflødiggjør behovet for andre saksbehandlingsregler. De sistnevnte reglene vil tvert i mot være et nyttig og ofte et nødvendig supplement til konsultasjonsreglene. Saksbehandlingsreglene vil kunne fange opp hensyn som ikke kommer tilstrekkelig klart frem gjennom konsultasjonene, og understreke vedtaksorganenes selvstendige forpliktelser til å ta tilbørlig hensyn til samiske interesser, slik at man i konkrete saker unngår å trå de mer absolutte folkerettslige skrankene mot inngrep i samisk materiell kulturutøvelse for nær. Også det forholdet at reglene i stor grad vil konkretisere innholdet av alt gjeldende regler og prinsipper om forsvarlig saksbehandling, men med et særlig fokus på samiske interesser, vil gi dem et selvstendig innhold.
Oppsummeringsvis kan det sies at formålet med konsultasjonsreglene vil være at de skal legge til rette for reell samisk medvirkning i konkrete beslutningsprosesser med sikte på at konsultasjonene skal gi grunnlag for omforente løsninger når det gjelder utformingen av tiltak og beslutninger som kan få direkte betydning for samiske interesser. De øvrige saksbehandlingsreglenes formål vil være å konkretisere allerede gjeldende regler med sikte på at samiske hensyn blir tilbørlig ivaretatt i beslutningsprosessene, og sikre at det ikke treffes vedtak og fattes beslutninger som får virkninger som kan sammenliknes med en nektelse av retten til samisk materiell kulturutøvelse i SP artikkel 27’s forstand.
18.1.2 Oversikt over kapittelets innhold
Før den nærmere redegjørelsen for de foreslåtte saksbehandlingsreglene, vil utvalget i punkt 18.2 kort omtale de saksbehandlingsreglene som Samerettsutvalget I foreslo i NOU 1997: 4 kapittel 8 og Justisdepartementets begrunnelse i Ot.prp. nr. 53 (2002 – 2003) for ikke å videreføre disse forslagene, samt gi en del egne vurderinger i denne forbindelsen. Punkt 18.3 redegjør mer konkret for hvilke føringer folkeretten gir for statens forpliktelser til å sikre naturgrunnlaget for samisk kulturutøvelse og beskytte mot utilbørlige inngrep i kulturutøvelsen, og herunder er det også gått noe nærmere inn på behovet for å konkretisere de folkerettslige forpliktelsene gjennom særlige saksbehandlingsregler.
Drøftelsen av hvilke saksbehandlingsregler som bør foreslås, er inntatt i punkt 18.4. Det geografiske virkeområdet for reglene vil på samme måte som for konsultasjonsreglene være knyttet til uttrykket «tradisjonelle samiske områder». Også det saklige virkeområdet vil langt på vei være sammenfallende, men i enkelte relasjoner noe annerledes. Blant annet er reglene i større grad knyttet opp til enkeltsaker og vil ikke gjelde ved behandlingen lovsaker.
Det er for øvrig foreslått regler om kunngjøring av omsøkte tiltak, høring, utredningsplikt, adgang for Sametinget til å gi retningslinjer, vektlegging av hensynet til samiske interesser og om adgang til vilkårsfastsettelse for å fremme slike hensyn. I tillegg til disse reglene, som vil gjelde ved siden av ellers gjeldende saksbehandlingsregler, er det foreslått en bestemmelse som gir områder som er særlig viktige for samisk kulturutøvelse et mer absolutt vern enn det som vil følge av de generelle reglene. Det er også foreslått en regel om utarbeidelse av forskrifter om bruk og utnyttelse av grunn og ressurser i slike områder.
Spørsmålet om innarbeiding av de foreslåtte reglene i lovverket er drøftet i punkt 18.5. En har ansett det mest hensiktsmessig at saksbehandlingsreglene inntas i samme lov som de konsultasjonsreglene som er foreslått i kapittel 17, samtidig som det for å sikre at reglene etterleves bør inntas henvisningsregler til denne loven i ulike deler av sektorlovgivningen.
Som fremholdt i punkt 17.1.2, har utvalget også vurdert særskilt om det bør inntas regler om saksbehandling og konsultasjoner mv. i plan- og bygningsloven, naturvernloven og bergverksloven. De to førstnevnte lovene åpner begge for vedtak av en annen art enn konsesjonslovgivningen og gir ikke hjemmel til å iverksette inngrep i grunn og ressurser. Derfor er det i kapittel 19 og 20 vurdert særskilt om det er behov for slike regler for arealplanlegging og konsekvensutredninger etter plan- og bygningsloven, og ved vedtak av områdevern og om bruk av fredede områder etter naturvernloven. Spørsmålet om endringer i bergverksloven er drøftet særskilt i kapittel 21. Dette har dels sammenheng med de særlige forpliktelsene staten etter ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 15 (2) er underlagt i forbindelse med undersøkelser etter og utvinning av mutbare mineraler i tradisjonelle samiske områder, og dels med at det i bergverksloven alt er inntatt visse særlige saksbehandlingsregler for å styrke den samiske medvirkningen i beslutningsprosessene og vektleggingen av samiske hensyn. Disse reglene er imidlertid per i dag geografisk avgrenset til Finnmark.
18.2 Tidligere forslag om saksbehandlingsregler
18.2.1 Forslaget i NOU 1997: 4 kapittel 8
Samerettsutvalget I foreslo i NOU 1997: 4 kapittel 8 flere bestemmelser for å verne de tradisjonelle samiske områdene mot inngrep som vil kunne utgjøre en trussel mot naturgrunnlaget for samisk kultur, med næringer og samfunnsliv. Tanken var at reglene skulle supplere gjeldende lovgivning og utvide og konkretisere den forberedende saksbehandlingen og avveiningsgrunnlaget slik at samiske interesser ble gitt en mer fremtredende plass.
For det utvalget betegnet som enkelttilfeller av naturinngrep foreslo en for det første en regel om at det ved avgjørelsen av søknader om slike inngrep i «samiske bruksområder» skulle «legges vekt på» å sikre naturgrunnlaget for samisk kultur. Regelen var ment å fremheve de samiske interessene og sikre at disse ble tatt hensyn til under saksforberedelsen, når søknaden avgjøres og ved vilkårsfastsettelsen. For det andre foreslo flertallet (14 – 3) at Sametinget skulle bli obligatorisk høringsinstans i saker som kunne medføre «betydelige» konsekvenser for samisk kultur og næringsutøvelse i området. Et mindretall (5 – 12) ønsket at dette også skulle gjelde for reindriftens distriktsstyrer. For slike saker foreslo videre flertallet (9 – 8) en regel om at Sametinget på visse vilkår skulle kunne utsette gjennomføringen av en utstedt inngrepstillatelse i inntil seks år. Sametingets vedtak skulle imidlertid kunne settes til side av Stortinget. Ett medlem foreslo også en tilsvarende nektingsrett for Reindriftsstyret.
Videre foreslo et samlet utvalg en regel om at det ved vedtakelsen av forskrifter om forvaltningen av grunn og ressurser og reguleringen av ressursbruken skulle legges vekt på å sikre naturgrunnlaget for samisk kultur, med næringer og samfunnsliv. En foreslo også slike regler for utarbeidelse av arealplaner og konsekvensutredninger etter plan- og bygningsloven.
Et fellestrekk ved forslagene var at de rettet seg mot offentlige vedtaksorganer og medførte forpliktelser for disse, samtidig som de foreslåtte høringsreglene og nektingsreglene la opp til at Sametinget skulle trekkes mer aktivt inn i denne typen saker. Det ble ansett som en konkretisering av forpliktelsene i Grunnloven § 110 a at både offentlige organer og samene selv ble gitt et ansvar for å sikre bevaringen av naturgrunnlaget for samisk kultur. 1534
I stedet for å foreslå at de ovenfor omtalte bestemmelsene skulle inntas direkte i de relevante sektorlovene, utarbeidet utvalget generelle bestemmelser som skulle inntas i et nytt kapittel 4 i sameloven 12. juni 1987 nr. 56. Videre skulle det i de aktuelle inngreps- og ervervslovene inntas bestemmelser som henviste til det nye kapittelet i sameloven. 1535
18.2.2 Justisdepartementets vurderinger i Ot.prp. nr. 53 (2002 – 2003)
De foreslåtte saksbehandlingsreglene i NOU 1997: 4 ble ikke fulgt opp av Justisdepartementet da forslaget til finnmarkslov ble fremmet. Dette er begrunnet på følgende måte: 1536
«[Samerettsutvalgets forslag] har vært utgangspunktet for departementets arbeid med proposisjonen. Som grunnlag for det videre arbeidet har det vært foretatt en vurdering av forslaget om å foreslå en ny lov om rettsforhold og grunnforvaltning i Finnmark og samtidig foreslå endringer i sameloven mv. med sikte på å verne naturgrunnlaget for samisk kultur i hele det tradisjonelle samiske området i Norge. Det reiser seg her spørsmål om det vil være hensiktsmessig å foreta en så omfattende revisjon samtidig, og videre om det fremtidige regelverket om grunnforvaltningen i Finnmark bør spres på flere lover, eller samles i en lov som fullt ut regulerer de særegne rettsforhold i fylket.»
Departementet fremholder videre at dets vurdering av disse spørsmålene er foretatt i lys av hva som kom frem under høringen av forslagene i NOU 1997: 4 og utviklingen ellers siden 1997. Hva angår høringsprosessen, viser departementet til at mens de foreslåtte reglene om vektlegging og høring fikk bred tilslutning, var hovedbildet fra høringen at: 1537
«… det sentrale elementet i Samerettsutvalgets regler for å verne samiske bruksområder – nektingsretten for Sametinget –ble møtt med sterk motstand jevnt over, unntatt i indre Finnmark. Dette har gjort det nødvendig for departementet å vurdere andre mulige måter å etablere det nødvendige vern av naturgrunnlaget for samisk kultur. Når forslaget [fra mindretallet] om en eiendomsdeling i Finnmark samtidig har fått liten tilslutning også i de samiske kommunene, trekker dette i retning av å ta utgangspunkt i flertallets forslag om ett nytt grunnforvaltningsorgan for hele Finnmark, og se på muligheten for at virkemidler for vernet kan integreres i dette.»
Departementet uttaler videre til at det er behov for å avklare Sametingets rolle i grunnforvaltningen i Finnmark og peker på at det synes å være «en entydig erfaring at uten en definert og operativ rolle for Sametinget i arealbrukspolitikken, vil et unødig stort antall saker bli gjenstand for politisk strid.» 1538 Samtidig antar departementet at det vil være mer hensiktsmessig at Sametinget får anledning til å levere premisser for og kontrollere praksis innen arealforvaltningen, enn at det gis en begrenset myndighet til direkte å kunne stanse prosjekter. Om forholdet til arbeidet til det gjenoppnevnte Samerettsutvalget heter det: 1539
«Det har vært nødvendig å vurdere det tematiske og geografiske innhold i proposisjonen her i lys av det arbeid som Samerettsutvalget nå er i gang med å utføre. Skulle man følge utvalgets forslag fra 1997 om å innføre generelle regler for vern av naturgrunnlaget i hele det samiske området, ville disse komme til å gjelde for de områdene hvor Samerettsutvalget skal utrede de samiske rettighetene.
Under høringen er det reist sterke innvendinger mot å foregripe Samerettsutvalgets arbeid, og departementet antar for egen del at Samerettsutvalgets oppgave i en slik situasjon ville bli vesentlig vanskeliggjort. Ved at utredningsarbeidet sør for Finnmark ikke er ferdig, ser departementet det som lite aktuelt å la vernereglene som foreslås i proposisjonen her få anvendelse i dette området.»
Departementet oppsummer valget av tematisk og geografisk ramme for proposisjonen slik: 1540
«Oppsummeringsvis kan det slås fast at høringen ikke gir et godt grunnlag for å følge opp Samerettsutvalgets forslag om å vedta både en ny lov for Finnmark og i tillegg et arealvern for hele det samiske områdene [sic.] i Norge i sameloven. Høringen gav heller ikke grunnlag for å gå videre med forslaget om nektingsrett som arealvernvirkemiddel i Finnmark.
De to øvrige virkemidlene, vektlegging og høring, er møtt positivt. Men når forslaget om nektingsrett faller, vil ikke disse virkemidlene alene være tilstrekkelig folkerettslig, og dermed uaktuelle uten i kombinasjon med noe annet.
Sametingets rolle har ikke vært avklart i forhold til grunnforvaltningen i de tradisjonelle samiske områdene. I Finnmark har uenigheten vært så sterk at den i noen grad har bremset arealbruk og næringsutvikling.
Høyesteretts avgjørelser i Selbu- og Svartskog-dommene (Rt. 2001 s. 769 og s. 1229) har bidratt til å kaste lys over sentrale samerettslige spørsmål. I denne sammenheng kan det konstateres at dommene har medført at en nyordning i Finnmark haster enda mer, mens sikring av reindriftsrettens stilling i sør ikke lenger er like akutt.
I sum tilsier dette at proposisjonen bør ta utgangspunkt i Samerettsutvalgets forslag om en lov om grunnforvaltningen i Finnmark og omfatte virkemidler for vern av naturgrunnlaget for samisk kultur i Finnmark. Regler for vern av naturgrunnlaget for samekulturen i de øvrige samiske områdene må avvente utfallet av Samerettsutvalgets pågående arbeid og revisjonen av plan- og bygningsloven m.m.»
Noe senere i proposisjonen uttaler departementet: 1541
«Et grunnleggende hensyn bak [de verneregler Samerettsutvalget foreslo i NOU 1997: 4] er å sikre og bedre vilkårene for den samiske folkegruppens særegne kultur. Kulturvernet omfatter et nødvendig materielt grunnlag for kulturen. Den sterke tilknytningen samene har og har hatt til naturen som grunnlag for næringsvirksomhet og som ramme for livsutfoldelse, opplevelse av fortiden, kunnskaper og levemåte, gjør samisk kultur spesielt avhengig av naturen, landskapet og naturressursene. Samerettsutvalget så vel som departementet ønsker å bidra til at dette fortsatt kan være tilfellet.
…
Departementet deler utvalgets prinsipielle holdning knyttet til betydningen av å verne naturgrunnlaget for samisk kultur. Departementet vil imidlertid ikke tiltre utvalgets forslag til virkemidler slik de er presentert overfor [sic]. Finnmarksloven gjelder naturlig nok kun for Finnmark fylke. Samerettsutvalget utreder spørsmålene om samiske rettigheter til land og vann sør for Finnmark. Departementet mener derfor at tiden ikke er moden for å gi regler om naturinngrep i hele landet.»
18.2.3 Samerettsutvalgets vurderinger
Det kan ut fra det ovenstående konstateres at selv om forslagene i NOU 1997: 4 om generelle saksbehandlingregler ikke ble fulgt opp i Ot.prp. nr. 53 (2002 – 2003), er spørsmålet om det er behov for slike regler fortsatt aktuelt. Når departementet ikke fant tiden moden for å gi slike regler for hele landet fordi det gjenoppnevnte Samerettsutvalget utreder samiske rettigheter til land og vann sør for Finnmark, kan dette anses som et uttrykk for at man antar at dette utvalget vil vurdere om det er behov for å gi saksbehandlingsregler ved tiltak som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder. Det forholdet at flere av høringsinstansene mente at det ville være å foregripe det nye utvalgets arbeid å gi slike regler nå, kan også forstås slik.
I alle fall vil dette gjelde for de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms og sørover. Når det derimot gjelder Finnmark, kan det hevdes at dette er mindre aktuelt. Finnmark er ikke en del av utvalgets geografiske mandatområde. Dessuten er det i bestemmelsene om at Sametinget kan gi retningslinjer for hvordan de besluttende myndighetene skal bedømme virkningen for samisk kultur mv. av endret bruk av utmark i finnmarksloven § 4, jf. § 10 første ledd er gitt visse regler om arealvern for dette fylket.
Selv om både offentlige myndigheter som behandler saker om endret bruk av utmark i Finnmark og Finnmarkseiendommen som grunneier vil måtte forholde seg til Sametingets retningslinjer, vil imidlertid retningslinjene bare være avgjørende for vurderingen av de samiske hensynene i saker om endret bruk av utmark, men ikke for avveiningen mellom disse og andre relevante hensyn. 1542 Sametingets retningslinjer vil følgelig ikke være avgjørende for den endelige beslutningen i saker om endret bruk av utmark. De vil heller ikke erstatte regler om utredning av tiltakenes konsekvenser og andre saksbehandlingsregler.
Utvalget har således ikke ansett det forholdet at det er gitt visse særlige regler for Finnmark som et hinder mot at de generelle reglene en foreslår om saksbehandling og hensyntagen til samiske interesser, får anvendelse også her, jf. for så vidt det som er sagt om dette foran i punkt 17.5.4.5 om de foreslåtte konsultasjonsreglenes anvendelse i Finnmark. Det ville gi dårlig mening om disse og andre saksbehandlingsregler bare skulle gjelde i tradisjonelle samiske områder fra og med Troms og sørover.
Når det gjelder den nærmere utformingen av reglene, er vil Samerettsutvalget slutte seg til det som er anført i NOU 1997: 4 om at det er behov for saksbehandlingsregler som kan konkretisere den forberedende saksbehandlingen og bidra til at samiske interesser blir gitt en mer fremtredende plass i de avveiningene som foretas før et vedtak treffes, enn hva de har i dag. En har videre merket seg at Justisdepartementet i begrunnelsen for ikke å videreføre forslagene om nektingsrett i Ot.prp. nr. 53 (2002 – 2003) fremholder at det synes mer hensiktsmessig at Sametinget gis en rolle med større vekt på «å levere premisser og kontrollere praksis, enn en begrenset myndighet til direkte å kunne stanse prosjekter,» og at dette vil gi tinget anledning til å bidra mer konstruktivt i forhold til vern og forvaltning av utmark enn ved bare å ha myndighet til å stanse ulike inngrep. 1543
Samerettsutvalget har også merket seg departementets uttalelse om at når forslaget om nektingsrett faller, vil de høringsreglene og vektleggingsreglene som var foreslått i NOU 1997: 4 «ikke alene være tilstrekkelig folkerettslig, og dermed uaktuelle uten i kombinasjon med noe annet.» 1544 Departementets syn later dermed til å være at dersom disse reglene videreføres, vil de for å oppfylle statens folkerettslige forpliktelser måtte skjerpes eller suppleres med bestemmelser som ellers styrker arealvernet.
Selv om det avgjørende for om folkerettens krav er oppfylt, ikke bare er utformingen av reglene, men også hvilket resultat de vil gi i konkrete saker, er det Samerettsutvalgets syn at saksbehandlingsreglene bør gis en mer konkret utforming enn de hørings- og vektleggingsreglene som var foreslått i NOU 1997: 4. Slike regler vil i større grad enn generelle regler sikre at det blir tatt tilbørlig hensyn til samiske interesser i enkeltsaker. Reglene bør også i større grad enn i NOU 1997: 4 søkes begrunnet i folkerettslige føringer. En vil derfor i punkt 18.3 redegjøre noe nærmere for disse føringene.
18.3 Folkerettslige føringer
18.3.1 Innledning
Regler som beskytter tradisjonelle samiske områder mot tiltak som kan virke utilbørlig inn på bruken av dette området, vil ha et sterkt folkerettslig grunnlag. Både FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 27, jf. artikkel 1 og ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 15, jf. artikkel 6 og 7 forplikter staten til å beskytte naturgrunnlaget for samisk kulturutøvelse og til å sikre samisk deltakelse i og innflytelse på beslutningsprosessene i saker som gjelder utnyttelse av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder. Regler som styrker vernet mot tiltak som kan virke negativt inn på bruken av disse områdene kan derfor anses som en konkretisering av de forpliktelsene som kan utledes av disse bestemmelsene, jf. også den nære sammenhengen mellom grunnloven § 110 a og det folkerettslige materialet.
Utvalget vil i det følgende gi en oversikt over de viktigste folkerettslige føringene når det gjelder spørsmålet om vern mot inngrep i tradisjonelle samiske områder, og spørsmålet om under hvilke forutsetninger slike inngrep eventuelt kan gjennomføres.
Det vil blant annet bli fokusert på det mer absolutte vernet mot tiltak som kan gripe utilbørlig inn i samisk materiell kulturutøvelse. Dette vernet kan i først rekke utledes av SP artikkel 27, som er omtalt i punkt 18.3.2, jf. også foran i punkt 5.5 flg. Denne bestemmelsen er gjennom praksis i FNs menneskerettskomité gitt et innhold som medfører at den i større grad enn ILO-konvensjon nr. 169 beskytter mot tiltak i tradisjonelle samiske områder som har slike virkninger at det kan likestilles med at en større eller mindre gruppe samer blir fratatt sin rett til (materiell) kulturutøvelse. Komiteens praksis viser også at artikkel 27 stiller visse krav til saksbehandlingen ved omsøkte tiltak i tradisjonelle samiske områder. Bestemmelsen har for øvrig særlig interesse fordi den er inkorporert i norsk rett og gitt forrang i kollisjoner med (annen) intern rett, jf. menneskerettsloven 21. mai 1999 nr. 30 §§ 2 og 3.
ILO-konvensjon nr. 169, hvis primære verneelement ligger i samenes rett til å bli konsultert og delta i beslutningsprosesser, er omtalt i punkt 18.3.3. For en nærmere redegjørelse for den beskyttelsen som ligger i konvensjonens bestemmelser om disse forholdene, kan det derfor vises til fremstillingen foran, særlig i punkt 17.2.2 til 17.2.4.
18.3.2 SP artikkel 27
18.3.2.1 Individuell rett til kulturutøvelse
SP artikkel 27 gir en individuell rettighet for medlemmer av minoritetskulturer til å dyrke sin kultur sammen med andre medlemmer av kulturen. Rettigheten kan påberopes av det enkelte individ, 1545 eller kollektivt av en minoritetsgruppe ved deres representative organer. 1546 Det avgjørende for om artikkel 27 er krenket, vil derfor ikke være hvilke virkninger et planlagt tiltak vil ha for den samiske folkegruppen som helhet, men hvilke virkninger tiltaket vil ha for de individene det mer direkte berører. Det er følgelig ikke primært virkningene av inngrepet eller tiltaket sett i forhold til alle tradisjonelle samiske områder i Norge som må vurderes, men dets virkninger i det området hvor inngrepet er planlagt iverksatt.
Dette har stor betydning blant annet ved fysiske inngrep i grunnen. Slike inngrep vil ikke nødvendigvis legge beslag på så store arealer, men kan ha store skadelige virkninger i og i nærheten av det området hvor de blir gjennomført. Det kan tenkes at det til forsvar for å iverksette et inngrep i et reindriftsområde kan bli anført at inngrepet bare berører en liten del av det totale samiske området og at det heller ikke er til hinder for at de som berøres av inngrepet kan utøve samisk kultur andre steder og i andre sammenhenger. Ettersom artikkel 27 gir en individuell rettighet, vil imidlertid slike argumenter ikke ha stor tyngde.
Når den enkelte sames rett til kulturutøvelse er beskyttet og beskyttelsen også gjelder vedkommendes materielle kulturutøvelse, vil en i vurderingen av om artikkel 27 er overholdt primært måtte se hen til hvilken konkret betydning inngrepet har for de berørte samenes muligheter til å drive materiell kulturutøvelse i deres tradisjonelle bruksområder. Iverksettes det et tiltak i et reinbeitedistrikt, vil vurderingstemaet etter artikkel 27 ikke være hvilken betydning tiltaket har for den samlede samiske kulturen eller den samlede samiske reindriftsutøvelsen i Norge, men hvilken betydning det har for de reindriftsutøverne som tilhører det reinbeitedistriktet eller den siidaen eller de siidaene som inngrepet berører.
18.3.2.2 Vern mot inngrep i naturgrunnlaget for kulturutøvelsen
SP artikkel 27 beskytter både urfolks ideelle og materielle kulturutøvelse. Det vil si at ikke bare samisk språk og lignende er beskyttet, men også tradisjonelle næringer som fortsatt er en del av samisk kulturutøvelse og spesielle leveveier knyttet til bruk av land og naturressurser. Se for eksempel Kitok mot Sverigeog Ilmari Länsman mot Finland, som begge gjaldt samisk reindrift, 1547 og Menneskerettskomiteens tolkningsuttalelse nr. 23 hvor det blant annet heter: 1548
«With regard to the exercise of the cultural rights protected under article 27, the Committee observes that culture manifests itself in many forms, including a particular way of life associated with the use of land resources, especially in the case of indigenous peoples. That right may include such traditional activities as fishing or hunting and the right to live in reserves protected by law. The enjoyment of those rights may require positive legal measures of protection and measures to ensure the effective participation of members of minority communities in decisions which affect them.»
Det er dessuten ikke bare den «opprinnelige» måten å utøve tradisjonelle næringer på som er beskyttet, men også mer moderne måter å utøve slike næringer på. 1549
Kulturbegrepet i artikkel 27 omfatter dessuten ikke bare den materielle kulturutøvelsen som sådan, men også det materielle grunnlaget for kulturutøvelsen. Det vil si at også de landområdene og naturressursene som samene har brukt og bruker som grunnlag for sin livsutfoldelse er beskyttet, jf. for eksempel det som ovenfor er sitert fra tolkningsuttalelse nr. 23. Ut fra foreliggende praksis synes det også som om urfolk nyter et særlig sterkt vern etter artikkel 27, og ikke minst gjelder dette urfolks kulturspesifikke næringer.
Det forholdet at bestemmelsen også beskytter de landområdene hvor den materielle kulturutøvelsen foregår, gjør at artikkel 27 har særlig interesse for spørsmålet om naturinngrep skal tillates i tradisjonelle samiske områder, og eventuelt på hvilke vilkår. Bestemmelsen innebærer dels at staten har plikt til selv ikke å foreta seg noe som fratar samer deres rett til å utøve sin egen kultur, og dels at staten er forpliktet til å beskytte retten til samisk kulturutøvelse mot inngrep fra private som kan ha slike virkninger.
Dette innebærer blant annet at offentlige konsesjonsmyndigheter ikke kan gi tillatelse til at det gjennomføres tiltak i tradisjonelle samiske områder dersom tiltakene for eksempel er av en slik art at de kan sidestilles med en nektelse av retten til materiell kulturutøvelse for en reinbeite-siida. En vannkraftutbygging eller anleggelse av en vindmøllepark vil således kunne være problematisk i forhold til artikkel 27 dersom tiltaket får en form som innebærer at videre reindrift i et tradisjonelt reinbeiteområde ikke lenger kan fortsette på en bærekraftig måte.
Ved vurderingen av om et inngrep/tiltak krenker artikkel 27 vil man også måtte trekke effekten av tidligere inngrep inn i vurderingen av om det nye inngrepet er i strid med bestemmelsen, jf. for eksempel Lubicon Lake Band mot Canada og Jouni E. Länsman mot Finland. 1550 Bestemmelsen kan dermed også få betydning for såkalte «bit for bit»-inngrep. Det vil si i tilfeller hvor et nytt og isolert sett beskjedent inngrep, etter en samlet vurdering hvor også virkningene av tidligere inngrep trekkes inn, likevel må anses å kunne utgjøre en nektelse av retten til samisk materiell kulturutøvelse i et område.
Artikkel 27 gir også føringer for hvordan staten kan bruke sin forvaltningsmyndighet i tradisjonelle urfolksområder. Blant annet vil den være et moment i rovdyrforvaltningen, slik at det unngås at rovdyrbestanden blir så stor at det for eksempel ikke lenger kan drives reindrift i deler av dagens reindriftsområder. Staten plikter også å sørge for at privates virksomhet ikke får et omfang som truer samisk næringsutøvelse. Dette kan for eksempel gi seg utslag i at det må settes konsesjonsvilkår for å hindre at virksomheten medfører utilbørlig skade for samisk bruk. Forpliktelsen kan også få betydning for statens skjønnsutøvelse ved vurderingen av hvordan utnyttelsen av fornybare ressurser skal reguleres (omfang, redskapsbruk, etc.). Det vises ellers til den bredere redegjørelsen for disse forholdene foran i punkt 5.5.3 (særlig punkt 5.5.3.7, 5.5.3.8 og 5.5.3.12).
18.3.2.3 Krav til saksbehandlingen
Det følger av det ovenstående, jf. også punkt 5.5 flg., at artikkel 27 utgjør en skranke mot at det tillates iverksatt tiltak i tradisjonelle samiske områder som er til utilbørlig skade for samisk materiell kulturutøvelse som foregår der. Den vil eksempelvis beskytte mot inngrep som i seg selv har slike konsekvenser at samer blir fratatt retten til materiell kulturutøvelse. Bestemmelsen gir imidlertid ikke noe absolutt vern mot at det gjennomføres (mindre vidtrekkende) tiltak i tradisjonelle samiske områder. Dette gjelder også om tiltakene får konsekvenser for samisk materiell kulturutøvelse. Artikkel 27 vil imidlertid ha betydning også for slike inngrep. Herunder vil det ha stor betydning for den konkrete vurderingen av om artikkel 27 er overholdt eller ikke, om de inngrepet eller tiltaket får betydning for har kunnet delta i beslutningsprosessene frem mot avgjørelsen av saker som særskilt angår dem. 1551
Det er derfor grunnlag for å innfortolke i artikkel 27 en deltakelsesrett for urfolket. Dette vil også harmonere med SP artikkel 1 og bestemmelsene om konsultasjoner og deltakelse i ILO-konvensjon nr. 169. Deltakelsesretten gjelder ikke bare ved store inngrep, men også ved tiltak som kan få konsekvenser for samisk materiell kulturutøvelse, men uten at tiltaket kan anses som en nektelse av retten til kulturutøvelse om det blir gjennomført.
Spørsmålet om hvilken deltakelse som kreves, vil bero på de konkrete forholdene. På generelt grunnlag kan det imidlertid antas at artikkel 27 ikke bare foreskriver en rett for de samiske interessene som en planlagt beslutning kan få direkte betydning for, til å uttale seg før beslutningen treffes. De vil også ha rett til å delta i beslutningsprosessen og til å øve reell innflytelse på hvordan tiltaket skal gjennomføres slik at det får så små skadevirkninger som mulig for samisk materiell kulturutøvelse. Se foran i punkt 17.2.6 om hva som på dette punktet kan utledes av Apirana Mahuika mot New Zealand og Ilmari Länsman mot Finland.
Det er også grunn til å tro at det av artikkel 27 kan utledes en plikt for statene til å utrede hvilke konsekvenser et planlagt tiltak i et samisk bruksområde vil ha for bruken av området før tiltaket tillates iverksett. Menneskerettskomiteens praksis viser at det kan ha betydning for vurderingen av om bestemmelsen er overholdt om den berørte urfolksgruppens tradisjonelle næringsutøvelse kan fortsette på en økonomisk bærekraftig måte i det området hvor inngrepet er gjennomført også etter at inngrepet er et faktum. 1552 Ut fra dette kan det i alle fall antas at utredning av tiltakets konsekvenser kan være en nødvendig, men ikke uten videre en tilstrekkelig forutsetning for en å oppfylle forpliktelsene i artikkel 27.
Staten vil etter artikkel 27 også måtte vektlegge hensynet til samisk kulturutøvelse. Dette vil være en forutsetning for å oppfylle bestemmelsens krav til å etablere et effektivt kulturvern. Vektleggingsplikten gjelder også dersom et inngrep eller tiltak begrenser kulturutøvelsen, men uten å utgjøre en «nektelse» av retten til kulturutøvelse, og vil for eksempel kunne innebære at det må sørges for at de inngrepene eller tiltakene som tillates, blir gjennomført på en måte som er til minst mulig skade for kulturutøvelsen. 1553
Se for eksempel Ilmari Länsman mot Finland. Menneskerettskomiteen fant her at artikkel 27 ikke var krenket, men understreker at fremtidig storskala gruvedrift i tvisteområdet vil kunne krenke klagernes rett til kulturutøvelse, og at statens myndigheter «is under a duty to bear this is mind when either extending existing contracts or granting new ones.» 1554 I Jouni E. Länsman mot Finland, hvor komiteen heller ikke fant noen krenkelse, fremheves det at myndighetene for fremtiden vil måtte ta hensyn til at ulike tiltak som ikke hver for seg er i strid med bestemmelsen, samlet sett kan underminere samisk kulturutøvelse. 1555
Denne vektleggingsplikten er for øvrig neppe begrenset til enkeltstående tillatelser, men gjelder mer generelt slik at den også kommer til anvendelse ved vedtak av arealplaner eller forskrifter om bruk av fornybare ressurser i de tradisjonelle samiske områdene. 1556
18.3.2.4 Beskyttelsens rekkevidde
Rettighetene etter artikkel 27 har et absolutt preg ved at statene ikke har noen skjønnsmargin ved vurderingen av bestemmelsens rekkevidde i enkeltsaker. Staten kan dermed ikke tolke artikkel 27 med henvisning til at den har bedre forutsetninger enn Menneskerettskomiteen for å vurdere virkningene av et tiltak innenfor statens grenser, jf. Ilmari Länsman mot Finland. 1557 Artikkel 27 utgjør slik sett en absolutt materiell skranke mot inngrep i samisk kulturutøvelse. Også den foran omtalte observasjonsuttalelsen fra FNs menneskerettskomité til Canadas femte periodiske rapport understreker at bestemmelsen innholder en slik absolutt skranke. Komiteen viser til SP artikkel 1 og 27 og anmoder kanadiske myndigheter om å konsultere the Lubicon Lake Band om planlagt tømmerhogst og olje- og gassutvinning, og uttaler: 1558
«[The State party] should consult with the Band before granting licences for economic exploitation of the disputed land, and ensure that in no case such exploitation jeopardizes the rights regocnized under the Covenant.»
Statens myndigheter plikter altså å sikre at den omsøkte ressursutnyttelsen ikke under noen omstendigheter («in no case») setter de rettighetene som er anerkjent av SP, det vil si retten til kulturutøvelse, i fare. Til tross for dette utgangspunktet, er det imidlertid vanskelig generelt å angi rekkevidden av den beskyttelsen som kan utledes av artikkel 27. Bestemmelsen gir ingen total beskyttelse av samisk kulturutøvelse, og rekkevidden av statens forpliktelser må vurderes konkret. Siden artikkel 27 gir individuelle rettigheter, vil imidlertid også inngrep som har liten betydning for samisk kulturutøvelse samlet sett kunne være i strid med bestemmelsen dersom de først må bedømmes slik at de utgjør en faktisk nektelse av enkeltsamers eller grupper av samers rett til å dyrke sin (materielle) kultur.
Også følgende uttalelse fra Menneskerettskomiteen i Ilmari Länsman mot Finland har interesse for rekkevidden bestemmelsens vern av materiell kulturutøvelse: 1559
«Article 27 requires that a member of a minority shall not be denied his right to enjoy his culture. Thus, measures whose impact amount to a denial of the right will not be compatible with the obligations under article 27. However, measures that have a certain limited impact on the way of life of persons belonging to a minority will not necessarily amount to a denial of the right under article 27» (Samerettsutvalgets uthevelser).
Tiltak med en «viss begrenset innvirkning» på levemåten til personer tilhørende minoriteter vil altså «ikke nødvendigvis» være i strid med artikkel 27. Motsetningsvis vil da tiltak som har mer innvirkning enn dette kunne være det. Dette kan tilsi at det ikke skal så mye til før bestemmelsen er overtrådt, og i alle fall ikke dersom inngrepet er gjennomført uten at den urfolksgruppen som inngrepet særlig berører har kunnet påvirke beslutningen.
Som nevnt i punkt 18.3.2.3, har det også hatt betydning for vurderingen av om artikkel 27 er overtrådt, om urfolksgruppens tradisjonelle næringsutøvelse vil være bærekraftig også etter at inngrepet er gjennomført. Dette understrekes også i Ilmari Länsman-saken: 1560
«…, the Committee notes that economic activities must, in order to comply with article 27, be carried out in a way that the authors continue to benefit from reindeer husbandry. Furthermore, if mining activities in the Angeli area were to be approved on a large scale and significantly expanded by those companies to which exploitation permits have been issued, then this may constitute a violation of the authors’ rights under article 27, in particular of their right to enjoy their own culture. The State party is under a duty to bear this in mind when either extending existing contracts or granting new ones.»
Spørsmålet om næringsutøvelsen vil kunne forsette på en bærekraftig måte også etter at et inngrep er gjennomført, vil for øvrig også være et sentralt moment i den forutgående avveiningen av om inngrepet skal tillates gjennomført eller ikke, og det vil etter omstendighetene gjelde en plikt for statene til å utrede dette før det eventuelt gis tillatelse.
18.3.3 ILO-konvensjon nr. 169
18.3.3.1 Sikring av samiske rettigheter – artikkel 15 (1)
ILO-konvensjonens artikkel 15 (1) begrenser statenes adgang til fritt å regulere utnyttelsen av grunn og ressurser i områder som urfolket tradisjonelt har brukt. Herunder foreskriver den at samenes rett til naturressurser i deres tradisjonelle bruksområder skal sikres spesielt («be specially safeguarded»). I dette synes det å ligge en forpliktelse om at staten ved utøvelsen av offentligrettslig reguleringsmyndighet i tradisjonelle samiske områder, er forpliktet til å sikre samiske rettigheter til ressursene. Det vil si at artikkel 15 (1), på samme måte som SP artikkel 27, stiller opp et vern mot inngrep. 1561 Videre er det gjennom ILOs praksis slått fast at artikkel 15 får anvendelse i tradisjonelle urfolksområder, uavhengig av om det i et område er grunnlag for å anerkjenne eier- og besittelsesrettigheter eller bruksrettigheter. 1562
Rekkevidden av dette vernet er imidlertid i liten grad berørt i ILOs praksis. Det foreligger således få konkrete holdepunkter for å anta at passussen i artikkel 15 (1) har et annet eller mer vidtrekkende innhold enn artikkel 27. Riktignok har artikkel 15 vært berørt i flere klagesaker, men ILO har i disse sakene primært fokusert på den delen av artikkel 15 som omhander konsultasjoner og deltakelse, og anvendt disse i sammenheng med bestemmelsene i artikkel 6 og 7. 1563 ILOs praksis har derimot vært lite rettet inn mot det «negative» aspektet ved artikkel 15; at urfolkets rettigheter til naturressursene skal sikres spesielt og herunder beskyttes mot inngrep. Følgelig synes fortsatt SP artikkel 27 slik denne er tolket og anvendt av Menneskerettskomiteen, det sentrale folkerettslige instrumentet når det gjelder vernet mot inngrep i samisk kulturutøvelse og dennes materielle forutsetninger.
Etter ILO-konvensjonens artikkel 14 (2) er statens myndigheter for øvrig også forpliktet til å «sikre effektivt vern av [samenes] eiendomsrett». Dette må i alle fall innebære at samiske rettighetshavere må sikres et ekspropriasjonsvern på linje med andre private rettighetshavere og reelle muligheter til å utnytte sine rettigheter. Hensynet til en lojal oppfyllelse av artikkel 14 (2) kan således tale for at det bør etableres et særlig sterkt inngrepsvern der hvor bruken har vært slik at den gir grunnlag for anerkjennelse av eierrettigheter for lokalbefolkningen. Utvalget har drøftet dette nærmere i punkt 18.4.8.
18.3.3.2 Retten til deltakelse – artikkel 15 (1)
Av artikkel 15 (1) annen setning fremgår det at sikringen av urfolkets rettigheter, omfatter urfolkets rett til å «delta» i bruk, styring og bevaring av naturressursene i de områdene bestemmelsen gjelder. For samene innebærer dette at de har krav på å delta i forvaltningen av de tradisjonelle samiske områdene og den ressursutnyttelsen som skjer der.
Gjennomgangen av ILOs praksis i punkt 17.2.2 flg., jf. også punkt 17.2.4 flg., viser at samiske organer og brukere i saker som kan få direkte betydning for dem, har krav på en bredere deltakelse i beslutningsprosessene enn kun å bli hørt før vedtakene fattes. 1564 Hvilke krav som kan stilles til deltakelsen kan imidlertid variere. I mange saker vil det være påkrevd, men kanskje også tilstrekkelig, at Sametinget og/eller representanter for samiske interesser deltar gjennom en konsultasjonsprosess. I andre tilfeller er det kanskje også hensiktsmessig at samiske institusjoner er representert i de besluttende organene. Er vedtakenes betydning mer beskjeden, vil det derimot kanskje være tilstrekkelig med en aktiv høringsrunde.
Av ILOs praksis knyttet til deltakelsesforpliktelsen i artikkel 15 kan det også utledes at det vil være påkrevd at de representative samiske interessenes ønsker og behov vil måtte tillegges tilbørlig vekt når avgjørelsene treffes. Noe krav om at de må få avgjørende innflytelse på innholdet av avgjørelsene, kan imidlertid verken utledes av artikkel 15 eller av andre bestemmelser i konvensjonen. 1565 En annen sak er imidlertid at tyngden av samiske interesser i konkrete tilfeller kan være så sterk at hensynet til dem vil være avgjørende for vedtakets innhold. Har et tiltak slike virkninger at det må anses som en nektelse av retten til kulturutøvelse, vil det dessuten være i strid med SP artikkel 27 å tillate at det iverksettes.
Det forholdet at urfolk skal sikres retten til å delta i beslutningsprosesser som angår deres interesser, herunder bruken av naturressursene i deres bruksområder, fremgår også i flere andre bestemmelser i konvensjonen enn artikkel 15, jf. det som er sagt i punkt 17.2 flg. om de generelle bestemmelsene om konsultasjoner og deltakelse i artikkel 6 og 7. Artikkel 15 som gjelder ved utnyttelse av naturressurser i urfolkets tradisjonelle områder, må imidlertid anses som en konkretisering av de generelle bestemmelsene. Det er derfor ikke grunn til å gå bredt inn på betydningen av artikkel 6 og 7 i nærværende sammenheng.
Det kan ellers synes som om statens forpliktelser etter ILO-konvensjonen om å sikre samenes rett til å delta i beslutningsprosesser, i visse relasjoner går lenger enn det som følger av SP artikkel 27. Deltakelsesretten etter den sistnevnte bestemmelsen synes primært å ha en indirekte karakter ved at spørsmålet om urfolkets deltakelse i beslutningsprosessene er et moment i helhetsvurderingen av om det foreligger en nektelse av retten til kulturutøvelse eller ikke. Avgjørende for om artikkel 27 er krenket, vil dermed primært være virkningene av det aktuelle tiltaket, og ikke nødvendigvis den manglende deltakelsen som sådan.
ILO-konvensjonens bestemmelser om deltakelsesrett stiller derimot opp mer konkrete forpliktelser hvoretter manglende deltakelse i seg selv vil kunne utgjøre et direkte og selvstendig brudd på bestemmelsene, også i tilfeller hvor beslutningene ikke har hatt, eller ennå ikke fått, konkrete negative virkninger for samiske brukerinteresser.
18.3.3.3 Konsultasjoner ved utnyttelse av naturressurser – artikkel 15 (2)
Artikkel 15 (2) stiller opp en særregel for tilfeller hvor statene etter sin interne lovgivning beholder eiendomsretten til («retains the ownership of») mineraler eller andre ressurser som finnes i urfolkets tradisjonelle områder. I slike tilfeller vil staten ikke kunne tillate utforskning eller utnyttelse av ressursene før det er opprettet eller iverksatt konsultasjonsordninger med vedkommende urfolk, som om mulig også sikres utbytte av virksomheten og har krav på rimelig erstatning for den skaden de lider på grunn av denne.
Det er redegjort nærmere for innholdet i artikkel 15 (2) i punkt 17.2.4 flg., jf. også punkt 21.2.2 flg. For helhetens skyld skal det imidlertid også her nevnes at bestemmelsen har det samme geografiske virkeområdet som artikkel 15 (1). ILOs praksis gir ikke holdepunkter for at bestemmelsen om konsultasjoner i artikkel 15 (2) går lenger enn den bestemmelsen om deltakelse i artikkel 15 (1) slik Justisdepartementet antar i Ot.prp. nr. 53 (2002 – 2003). 1566 Praksis gir imidlertid heller ikke holdepunkter for å anta at deltakelsesretten etter artikkel 15 (1) rekker vesentlig lenger enn retten til å bli konsultert etter artikkel 15 (2) slik professorene Graver og Ulfstein gjør i sin folkerettslige vurdering av forslaget til finnmarkslov. 1567
Videre er bestemmelsen ikke bare av interesse ved undersøking etter og utnyttelse av mutbare mineraler, for så vidt som den også gjelder ved andre ressurser som staten «beholder eiendomsretten til» i urfolkets bruksområder, fornybare så vel som ikke-fornybare. Bestemmelsen vil dermed også kunne få anvendelse ved utnyttelsen av skog og andre ressurser som staten har beholdt retten til, og ved utnyttelsen av petroleumsressurser som kan få innvirkning på bruken av tradisjonelle samiske områder, jf. nedenfor i punkt 21.3.3.
18.3.3.4 Andre krav til saksbehandlingen (konsekvensutredninger mv.) – artikkel 7
ILO-konvensjonen stiller i artikkel 7 (3) opp visse mer konkrete krav om at planlagte tiltaks miljømessige, kulturelle, sosiale og åndelige konsekvenser for den eller de berørte urfolksgruppene må utredes før tiltaket kan gjennomføres, ved at det heter at:
«3. Governments shall ensure that, whenever appropriate, studies are carried out, in co-operation with the peoples concerned, to assess the social, spiritual, cultural and environmental impact on them of planned development activities. The results of these studies shall be considered as fundamental criteria for the implementation of these activities.»
ILO har også i sin klagepraksis understreket viktigheten av å utrede konsekvensene av planlagte tiltak i urfolksområder, og fremholdt at slike utredninger må gjøres i samråd med den urfolksgruppen som de tiltakene slike utredninger gjelder kan få direkte betydning for. Se for eksempel Bolivia-saken fra 1998 og Oaxaca-saken mot Mexico fra 2006. 1568
Det kan også ellers synes som om ILO-konvensjon nr. 169 krever en mer aktiv statlig ivaretakelse av naturgrunnlaget for urfolkets kulturutøvelse, enn det som følger av SP artikkel 27. Etter artikkel 7 (4) er for eksempel statene forpliktet til, i samråd med urfolket, å treffe tiltak for å verne og bevare miljøet i de områdene urfolket lever i eller bruker på annen måte («take measures ... to protect and preserve the environment of the territories they inhabit»).
FNs menneskerettskomité har imidlertid, som fremstillingen i punkt 18.3.2 flg. viser, undergitt uttrykket «ikke berøves retten» i SP artikkel 27 en dynamisk og relativt vidtrekkende fortolkning. Forskjellen mellom forpliktelsene om samisk deltakelsesrett etter SP artikkel 27 og etter ILO-konvensjon nr. 169 er derfor neppe stor. De sistnevnte kan imidlertid anses som en konkretisering av de forpliktelsene som Menneskerettskomiteen har innfortolket i artikkel 27, og er dermed et mer håndfast uttrykk for statens forpliktelser.
18.3.4 Konkretisering av de folkerettslige forpliktelsene
Fremstillingen foran viser at staten etter SP artikkel 27 har en plikt til å verne tradisjonelle samiske områder mot tiltak som på en utilbørlig måte griper inn i samenes rett til materiell kulturutøvelse. Det kan av bestemmelsen også utledes ulike krav til saksbehandlingen når det overveies å iverksette tiltak i tradisjonelle samiske områder som kan få direkte betydning for bruken av området (hørings- og konsultasjons/deltakelsesrett, utredningsplikt, hensyntagen/vektlegging, vilkårsfastsettelse). Den selvstendige betydningen av dette vil riktignok kunne være begrenset på grunn av eksistensen av andre internrettslige hørings- og utredningsregler, men den vil neppe være uten substansiell betydning.
Staten er dessuten også etter ILO-konvensjonen nr. 169 forpliktet til å gi de berørte samiske interessene aktiv deltakelse i beslutningsprosessene frem mot at det eventuelt gis tillatelser til ulike tiltak i disse områdene, og slik at skaden for de samiske interessene blir så liten som mulig. Selv om innholdet i forpliktelsene har blitt konkretisert gjennom FN-praksis og ILO-praksis, er de fortsatt relativt generelle og vage. Slik Samerettsutvalget ser det, er det et klart behov for å synliggjøre og konkretisere forpliktelsene i form av internrettslige bestemmelser om saksbehandlingen når det overveies å tillate at det iverksettes tiltak som kan gripe inn i bruken av tradisjonelle samiske områder. Eksistensen av slike regler vil gjøre det lettere for statens myndigheter å opptre i samsvar med de folkerettslige forpliktelsene.
En slik konkretisering kan by på en del utfordringer. Blant annet er det ikke lett på generelt grunnlag å anslå rekkevidden av statens folkerettslige forpliktelser i forhold til å sikre tradisjonelle samiske områder mot inngrep og sikre samisk deltakelsesrett. Rekkevidden av forpliktelsene vil måtte avgjøres konkret i hver enkelt sak. Også det forholdet at det er tale om dynamiske forpliktelser som kan bli konkretisert og utviklet gjennom internasjonal praksis, gjør det vanskelig på et gitt tidspunkt å anslå rekkevidden av det folkerettslige vernet.
SP artikkel 27 er et klart eksempel på en bestemmelse som gjennom praksis har blitt fortolket dynamisk og som har fått et innhold som går lenger og som stiller opp mer konkrete forpliktelser enn hva ordlyden tilsier. Det er godt mulig at denne utviklingen vil fortsette, og man vil verken i dag eller i fremtiden kunne angi eksakt nivået på den beskyttelsen som bestemmelsen gir samisk kulturutøvelse. Dette må det tas høyde for ved utformingen av regler hvis formål er å sikre at statens forpliktelser etter artikkel 27 kan bli overholdt.
Etter utvalgets syn, vil imidlertid saksbehandlings- og vektleggingsregler være godt egnet til å fange opp den dynamiske utviklingen. Gjennom hørings- og deltakelsesregler, som supplerer de generelle reglene om konsultasjoner, vil det kunne legges til rette for at alle relevante samiske interesser får anledning til å delta i og påvirke beslutningsprosessene. Videre kan regler om utredning av et inngreps konsekvenser for samisk materiell kulturutøvelse bidra til at disse blir forsvarlig belyst før vedtaket treffes. Regler om tilbørlig hensyntagen til samiske interesser og adgang til vilkårsfastsettelse, kan på sin side bidra til at de relevante samiske interessene vil bli tilstrekkelig ivaretatt under den konkrete aveiningen av om inngrepet skal tillates gjennomført eller ikke, og eventuelt på hvilke vilkår.
Folkerettens forpliktelser angående beskyttelsen av tradisjonelle samiske områder mot tiltak som på en utilbørlig eller uheldig måte kan gripe inn i den materielle kulturutøvelsen, er dessuten i atskillig utstrekning av prosessuell art. En fornuftig måte å konkretisere de folkerettslige forpliktelsene på i intern lovgivning vil derfor nettopp være ved å gi særskilte saksbehandlingsregler når det overveies å gi tillatelse til tiltak som i større eller mindre utstrekning kan påvirke tradisjonell samisk bruk av et område.
Også det forholdet at et tiltaks skadevirkninger for samisk materiell kulturutøvelse vil måtte avklares etter en konkret vurdering, gjør det vanskelig å angi absolutte og generelle materielle skranker for når tiltaket eventuelt ikke skal kunne gjennomføres. For å kunne ta stilling til dette, må først konsekvensene av tiltaket være noenlunde klarlagt.
Følgelig bør det gis regler om at konsekvenser og skadevirkninger for samisk kulturutøvelse må utredes særskilt, når det planlegges gjennomført inngrep i tradisjonelle samiske områder, mens det skal mer til for å gi regler som innebærer absolutte inngrepsforbud. Dette må i alle fall gjelde dersom alle de tradisjonelle samiske områdene ses under ett, mens det derimot kan forholde seg annerledes i områder som er særlig viktige for samisk bruk. Utvalget har derfor i utredningens punkt 18.4.8 drøftet nærmere om det i slike områder, ved siden av de generelle saksbehandlingsreglene, bør gis mer absolutte verneregler.
18.4 Nærmere om de enkelte saksbehandlingsreglene
18.4.1 Innledning – oversikt over forslaget
Det vil i det følgende bli redegjort for de vurderingene utvalget har gjort i forhold til de ulike saksbehandlingsreglene en har foreslått for offentlige myndigheters vurderinger av om omsøkte tiltak skal tillates iverksatt i tradisjonelle samiske områder.
Reglenes geografiske virkeområde vil være sammenfallende med virkeområdet for konsultasjonsreglene og dermed gjelde i tradisjonelle samiske områder, jf. lovutkastets § 3, samt punkt 18.4.2.1 nedenfor og foran i punkt 17.5.4 flg. Det saklige virkeområdet vil derimot være noe annerledes idet de øvrige saksbehandlingsbehandlingsreglene i større grad vil være knyttet opp til enkeltstående tiltak og ikke vil gjelde ved behandlingen av lovvedtak. Se punkt 18.4.2.2 flg. hvor det også er gått nærmere inn på hvilke vedtakstyper og beslutninger reglene vil omfatte, og lovutkastets § 4.
For så vidt gjelder reguleringen av den forberedende saksbehandlingen er det i punkt 18.4.3 foreslått en regel om kunngjøring av søknader i forkant av at vedtaksorganene begynner saksbehandlingen, jf. lovutkastets § 5. I punkt 18.4.4 er det foreslått en regel om høring når det overveies å iverksette tiltak som kan virke inn på bruk og utnyttelse av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder. Foruten å redegjøre for de vurderingene som ligger bak den foreslåtte bestemmelsen, jf. lovutkastets § 6, har utvalget her også gått inn på forholdet til de konsultasjonsreglene som er foreslått i kapittel 17 og som er inntatt i lovutkastets §§ 13 flg. I tillegg til bestemmelsene om kunngjøring og høring, er det i punkt 18.4.5 foreslått en regel som konkretiserer vedtaksorganenes plikt til å utrede et tiltaks konsekvenser for samisk materiell kulturutøvelse, før tiltaket eventuelt tillates iverksatt, jf. lovutkastets § 7.
For avveinings- og vedtaksfasen er det i lovutkastets § 8 foreslått en regel om at Sametinget kan gi retningslinjer for vedtaksorganets vurdering av samiske hensyn i deres avveining av spørsmålet om det bør gis tillatelse til et omsøkt tiltak eller ikke, se punkt 18.4.6 nedenfor. Videre er det i punkt 18.4.7 redegjort nærmere for bakgrunnen for at det i lovutkastets § 9 er foreslått en regel som mer generelt – og uavhengig av Sametingets retningslinjer – pålegger vedtaksorganene å ta tilbørlig hensyn til samisk materiell kulturutøvelse og tradisjonell bruk når vedtakene fattes. I punkt 18.4.8 er det foreslått en bestemmelse om kvalifisert interesseovervekt for at et omsøkt tiltak skal kunne tillates iverksatt i områder som må anses som særlig viktige for samisk bruk, jf. lovutkastets § 10. Utvalget har dessuten foreslått en regel i lovutkastets § 11 som fastslår at vedtaksorganet i forbindelse med at det eventuelt tillater at et omsøkt tiltak iverksettes, kan fastsette vilkår for å ivareta hensynet til samisk kulturutøvelse, jf. nedenfor i punkt 18.4.9.
De bestemmelsene som er inntatt i lovutkastets §§ 5 til 11 vil som antydet ovenfor, være rettet inn på enkeltstående tiltak som kan medføre uheldige virkninger for bruk av grunn og naturressurser i tradisjonelle samiske områder. Samerettsutvalget har imidlertid i punkt 18.4.10 også foreslått en regel om at det når det gis forskrifter og treffes generelle reguleringsvedtak som får betydning for bruk av grunn og ressurser i dette området, bør gjelde visse regler for forberedelsen av forskriftene og reguleringene, og at det også når disse anvendes i praksis vil måtte tas tilbørlig hensyn til samisk tradisjonell bruk. Denne bestemmelsen foreslås inntatt i lovutkastets § 12.
I punkt 18.4.11 er det foreslått en regel om virkningen av brudd på saksbehandlingsreglene, jf. lovutkastets § 26.
18.4.2 Reglenes virkeområde
18.4.2.1 Geografisk virkeomåde
De saksbehandlingsreglene som utvalget har foreslått i kapittel 18, jf. lovutkastets §§ 5 til 12, for å etablere et adekvat vern mot tiltak som kan skade eller være uheldige for samisk (materiell) kulturutøvelse, vil på samme måte som de i kapittel 17 foreslåtte konsultasjonsreglene, ikke få anvendelse i hele landet, men kun der samiske bruksinteresser tradisjonelt har gjort og fortsatt gjør seg gjeldende. I likhet med det som gjelder for reglene om konsultasjoner, vil dermed også det geografiske virkeområdet for de øvrige saksbehandlingsreglene være knyttet til uttrykket «tradisjonelle samiske områder». Når det gjelder spørsmålet om hvilke områder som etter dette vil bli omfattet av virkeområdet for saksbehandlingsreglene, vises det til fremstillingen i punkt 17.5.4 flg.
Saksbehandlingsreglene vil etter dette, på samme måte som konsultasjonsreglene, få anvendelse for tiltak som er planlagt lokalisert i våre fire nordligste fylker og i deler av Sør-Trøndelag, Hedmark og Trollheimen. Reglene vil videre få anvendelse på tiltak som ellers kan få innvirkning på utnyttelsen av tradisjonelle samiske områder, for eksempel i form av forurensning, og også på virksomhet i sjøområder og på kontinentalsokkelen. Utvalget har for øvrig heller ikke i relasjon til saksbehandlingsreglene ansett mandatets avgrensning til «samiske bruksområder utenfor Finnmark fylke», som et hinder mot at reglene også gjøres gjeldende for virksomhet i Finnmark. Som fremholdt i punkt 17.5.4.5, har det lite for seg å tolke mandatet slik at en ikke kan fremme generelle lovforslag som også kan få anvendelse i Finnmark.
18.4.2.2 Saklig virkeområde – forvaltningsrettslige enkeltvedtak
Også det saklige virkeområdet for saksbehandlingsreglene vil være relativt sammenfallende med virkeområdet for konsultasjonsreglene, jf. foran i punkt 17.5.5.2.
Konsultasjonsreglene vil imidlertid ikke bare gjelde ved enkeltvedtak og andre administrative tiltak, herunder vedtak av forskrifter og generelle reguleringer av ressursutnyttelsen, men også ved forberedelsen av lovsaker som kan få direkte betydning for samiske interesser.
De saksbehandlingsreglene som er foreslått i kapittel 18, er derimot, med unntak av lovutkastets § 12 om forskrifter, rettet inn mot enkeltvedtak og andre enkeltbestående beslutninger. Det praktiske virkeområdet for reglene i lovutkastets §§ 5 til 11, vil dermed i visse relasjoner være noe snevrere enn virkeområdet for konsultasjonsreglene.
Et annet spørsmål er imidlertid om det vil gi en fullt ut tilfredsstillende avgrensning av virkeområdet for disse reglene å knytte dette til vedtak som er enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b), jf. bokstav a), eller om reglene i visse relasjoner bør gis et noe videre virkefelt enn dette.
En avgrensing til forvaltningsrettslige enkeltvedtak vil fange opp alle tiltak som kan få virkning for bruk av grunn og naturressurser i tradisjonelle samiske områder som har et slikt omfang at det offentlige har ønsket å føre kontroll med gjennomføringen av dem i form av særskilte tillatelses- eller konsesjonsordninger.Som eksempler på slike tiltak kan nevnes bygging og drift av anlegg for energiproduksjon, jf. energiloven 29. juni 1990 nr. 50 §§ 3 – 1, 3 – 2 og 5 – 1; iverksetting av tiltak i vassdrag, jf. vannressursloven 24. november 2000 nr. 82 § 22 siste ledd, jf. § 3 bokstav a); og igangsettelse av akvakulturvirksomhet, jf. lov 17. juni 2005 nr. 79 om akvakultur §§ 4 flg.
Om virkeområdet for saksbehandlingsreglene i §§ 5 til 11 knyttes til forvaltningsrettslige enkeltvedtak, vil de også fange opp tiltak hvis iverksettelse vil kreve konsesjon for erverv av rettigheter, det vil si eierrett eller bruksrett til grunn eller naturressurser, som er påkrevd for å gjennomføre tiltaket. Eksempler på lovgivning som krever slik tillatelse er blant annet lov 3. juli 1914 nr. 5 om erverv av kalkstenforekomster § 4 og lov 14. desember 1917 nr. 16 om erverv av vannfall, bergverk og annen fast eiendom m.v. (industrikonsesjonsloven) kapittel I og II. Reglene vil også få anvendelse for vedtak om å samtykke til ekspropriasjonav grunn eller rettigheter som er nødvendige for å gjennomføre et planlagt tiltak, jf. blant annet lov 23. oktober 1959 om oreigning av fast eiendom § 2 første ledd.
Det må etter dette antas at en avgrensning av virkeområdet for reglene i lovutkastets §§ 5 til 11 til forvaltningsrettslige enkeltvedtak, samt en del tiltak staten selv kan iverksette, jf. nedenfor i punkt 18.4.2.3, vil fange opp de mest praktiske tilfellene av enkeltstående tiltak og beslutninger som kan ha skadelige eller uheldige virkninger for samiske naturbruksinteresser.
Selv om en slik avgrensning vil medføre at reglene ikke vil fange opp tiltak som ikke krever offentlig tillatelse, må det antas at terskelen for når det er påkrevd å søke om tillatelse normalt er så vidt lav at de aller fleste tiltak med et reelt skadepotensiale i forhold til samiske naturbruksinteresser vil bli omfattet. Dette gjelder også private grunneieres disposisjoner såfremt disse har et slikt omfang at deres iverksettelse er betinget av tillatelse fra offentlige myndigheter.
Eiendomsrett til grunnen kan imidlertid gi grunnlag for en del mindre vidtrekkende tiltak, som for eksempel skogshogst og undersøking etter ikke-mutbare mineraler. Slike tiltak vil ikke bli fanget opp av saksbehandlingsreglene i §§ 5 til 11 dersom disses virkeområde avgrenses til forvaltningsrettslige enkeltvedtak. Grunneierens og andre bruksberettigedes råderett er imidlertid ut fra hensynet til andre rettighetshavere begrenset av andre regler, blant annet servituttloven § 2. Se også utredningens punkt 16.4 der utvalget har foreslått en del endringer i reindriftsloven § 63 som regulerer forholdet mellom reindriftsretten og grunneierretten/andre bruksrettigheter i reinbeiteområdene, slik at bestemmelsen får et innhold som rettslig sett tilsvarer servituttloven § 2.
En avgrensning av virkeområdet for lovutkastets §§ 5 til 11 til forvaltningsrettslige enkeltvedtak vil også innebære at de ikke vil omfatte beslutninger som treffes i forbindelse med alminnelig utmarksbruk og allmennhetens høsting av utmarksressurser som kan utnyttes i kraft av den alminnelige ferdselsretten eller mot kjøp av fiskekort eller jaktkort. Også slik bruk kan imidlertid påvirke naturgrunnlaget for samisk kultur. Derfor er det i punkt 18.4.10, jf. lovutkastets § 12, foreslått regler om at organer som har myndighet til å vedta forskrifter og andre generelle bruksreguleringer, for eksempel i form av regler om tillatt redskapsbruk og tillatte utnyttelsestider, må ta tilbørlig hensyn til tradisjonell samisk bruk når de fastsetter og anvender slike regler.
Samerettsutvalget vil etter dette anta at en avgrensning av virkefeltet til forvaltningsrettslige enkeltvedtak som kan få virkning for bruk av grunn eller naturressurser i tradisjonelle samiske områder, vil være tilfredsstillende i de fleste relasjoner. En slik avgrensning synes også mer hensiktsmessig enn etter mønster av planlovgivningens regler om konsekvensutredninger, å legge opp til en kvantifisering av når et tiltak vil bli omfattet av reglene. 1569 Å knytte dette til antatt investeringsbeløp eller arealbehov, vil neppe gi tilstrekkelig sikkerhet for at reglene vil fange opp alle tiltak som bør fanges opp. De nevnte størrelsene vil heller ikke alltid være avgjørende for et tiltaks virkninger på materiell samisk kulturutøvelse og annen bruk av et område.
Utvalget har heller ikke ansett det hensiktsmessig å knytte saksbehandlingsreglenes saklige virkeområde opp til saker som gjelder «naturinngrep» eller «endret bruk av utmark», eller avgrense dette ved bruk av adjektiver som «betydelig», slik Samerettsutvalget I delvis la opp til. Dette ville skape en gråsone der det er tvil om et inngrep er «betydelig» eller ikke, hvilket også ble påpekt av en rekke av høringsinstansene. 1570 En avgrensing av det saklige virkeområdet for reglene i §§ 5 til 11 til tiltak av et slikt omfang at det før tiltaket kan iverksettes, må foreligge tillatelse av offentlige myndigheter, vil ikke skape slike gråsoner. Når de ulike vedtaksorganene etter forvaltningsloven og eventuelt etter vedkommende sektorlov, alt er underlagt en rekke saksbehandlingsregler av samme art som de utvalget foreslår, vil reglene også enkelt kunne integreres i de ulike vedtaksorganenes saksbehandling.
En slik avgrensning vil imidlertid ikke fange opp vedtak som treffes som ledd i arealplanleggingen etterplan- og bygningslovenog vedtak om områdevern etternaturvernloven.Også slike vedtak kan ha stor praktisk betydning for bruken av tradisjonelle samiske områder. Reglene om arealplanlegging i plan- og bygningsloven, jf. særlig dennes kapittel VI, og reglene om områdevern etter naturvernloven i §§ 3 flg., har imidlertid en annen innretning enn bestemmelsene i lovverk som hjemler iverksettelse av ulike enkeltstående tiltak som kan ha innvirkning på naturgrunnlaget. Etter Samerettsutvalgets syn, er det derfor mer hensiktsmessig at statens folkerettslige forpliktelser om å legge opp til en saksbehandling som ivaretar samiske hensyn og interesser i forbindelse med vedtak av arealplaner og vedtak om områdevern søkes gjennomført ved at det inntas visse særskilte saksbehandlingsregler direkte i plan- og bygningsloven og naturvernloven. Se nærmere nedenfor i utredningens kapittel 19 og 20.
18.4.2.3 Saklig virkeområde – særlig om tiltak i statlig regi
Gjennomgangen i punkt 18.4.2.2 viser at saksbehandlingsreglene i lovutkastets §§ 5 til 11 vil fange opp de mest praktiske tilfellene av tiltak som kan få skadelige virkninger for samiske naturbruksinteresser dersom deres virkeområde avgrenses til forvaltningsrettslige enkeltvedtak. Dette ville imidlertid medføre at en del tiltak som kan medføre inngrep i grunn eller ressurser som staten selv setter i gang, ville gå klar av reglene, idet slike tiltak ikke alltid krever tillatelse i form av et enkeltvedtak.
Der tiltakshaveren er et statsforetak, for eksempel Statnett, Statkraft eller Statskog, vil riktignok foretakene måtte søke om tillatelser på linje med private aktører, og avgjørelsen av om tillatelse skal gis, vil være et enkeltvedtak. Staten er imidlertid etter en del lover unntatt fra konsesjonsplikt. Se for eksempel industrikonsesjonsloven § 1. Beslutninger om iverksettelse av slike statlige tiltak er ikke enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand. Det samme gjelder en del andre offentlige beslutninger om å iverksette tiltak på vegne av staten som kan få innvirkning på bruk av grunn og ressurser, for eksempel Stortingets vedtak om utbygginger av veier og jernbaner og etablering av skytefelt for forsvaret.
Slike statlige tiltak, vil ofte langt på vei bli behandlet etter de reglene som ellers gjelder. Dette gjelder blant annet for vassdragsreguleringer som utføres for statens regning, jf. vassdragsreguleringsloven § 22. Også energilovens regler om bygging av elektriske anlegg mv. gjelder stort sett for statens anlegg, jf. § 1 – 4. Tiltakene vil også være omfattet av plan- og bygningslovens regler om planer og konsekvensutredninger, og av forurensningsloven og annen relevant sektorlovgivning. Dersom gjennomføringen av tiltaket forutsetter at private rettighetshavere må avstå rettigheter, for eksempel reindriftsrett eller bruksrettigheter i utmark, vil også reglene om ekspropriasjon få anvendelse.
Selv om det dermed ikke er fritt frem for staten å iverksette tiltak som her omtalt, er det likevel grunn til å la saksbehandlingsreglene i lovutkastets §§ 5 til 11 få et videre anvendelsesområde enn bare å omfatte tiltak hvis gjennomføring forutsetter at det gis tillatelse i form av et enkeltvedtak. De statlige tiltakene vil, på samme måte som tilsvarende tiltak iverksatt av private, kunne ha betydelige konsekvenser for samisk materiell kulturutøvelse. Det er derfor foreslått at reglene skal komme til anvendelse også på offentlige myndigheters beslutninger om å iverksette eller åpne for tiltak som kan få virkning for bruken av grunn eller naturressurser, også når tiltakene som sådan ikke trenger en særskilt tillatelse i form av et enkeltvedtak for å kunne iverksettes.
Også ulike tiltak som staten kan iverksette i egenskap av å være grunneier, herunder grunndisponeringstiltak eller avhending av grunn i statsallmenninger etter fjellova 6. juni 1975 nr. 31 §§ 12 og 13, kan ha uheldige virkninger for bruken av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder. Dette gjelder også i andre relasjoner, for eksempel ved vedtak etter jordlova 12. mai 1995 nr. 23 om omdisponering av dyrket eller dyrkbar jord eller om nydyrking, jf. §§ 9 og § 11. Både ved avhending av grunn, og ved andre tillatelser til bruk av grunn og ressurser vil det kunne åpnes for tiltak som kan gripe inn i annen ressursutnyttelse. Det synes da naturlig at saksbehandlingsreglene får anvendelse også på slike vedtak, så lenge vedtakene gjelder tiltak i tradisjonelle samiske områder, og herunder også for vedtak etter fjellova §§ 18 og 19 om utvisning av seter eller tilleggsjord.
Vedtak som regulerer bruken av fornybare ressurser for eksempel i form av bestemmelser om utnyttelsestider, redskapsbruk og kortpriser vil derimot ikke være omfattet av virkeområdet for de foreslåtte saksbehandlingsreglene for enkeltvedtak og andre enkeltstående beslutninger som kan påvirke naturgrunnlaget i de tradisjonelle samiske områdene, ettersom slike vedtak vil være forskrifter. Utvalget har imidlertid i punkt 18.4.10 foreslått visse nærmere regler for å sikre at samiske hensyn blir tilbørlig vektlagt både når det gis forskrifter om bruk av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder, og når reglene i slike forskrifter anvendes, jf. lovutkastets § 12 annet ledd.
Den sistnevnte bestemmelsen vil for øvrig også få anvendelse når det treffes vedtak om bortforpaktning eller utvisning av bestemte ressurser i bestemte områder, for eksempel bortforpaktning av fiskevann eller utvisning av områder for vedhogst. I disse tilfellene vil vedtaksorganets disposisjonsfrihet for øvrig også være begrenset av hvilke rettigheter som ellers gjør seg gjeldende i de aktuelle områdene.
I forlengelsen av det overstående kan det også spørres om saksbehandlingsreglene i lovutkastets §§ 5 til 11 bør gis anvendelse på beslutninger om grunndisponeringer og avhendelse av grunn mv. og om bruk og fordeling av fornybare utmarksressurser som fattes av nye grunneierorganer til gjenværende statsgrunn i tradisjonelle samiske områder. Etter Samerettsutvalgets syn bør imidlertid saksbehandlingsreglene for disse eierorganenes beslutninger om de nevnte forholdene i hovedsak inntas direkte i den lovgivningen som regulerer deres virksomhet, det vil si i loven om Hålogalandsallmenningen (eventuelt i loven «revidert Statskog») og finnmarksloven.
I den grad disse eierorganene, eller Statskog SF som grunneier, planlegger tiltak som krever offentlig tillatelse, vil imidlertid de foreslåtte saksbehandlingsreglene i lovutkastets §§ 5 til 11 få anvendelse på vanlig måte. Krever tiltakene planendringer eller andre vedtak etter plan- og bygningsloven, vil også de reglene som er foreslått i kapittel 19 få anvendelse. Det er foran i punkt 17.5.7.3 også foreslått at reglene om konsultasjoner i lovutkastets §§ 13 flg. skal få anvendelse når Hålogalandsallmenningen og Finnmarkseiendommen overveier tiltak som kan medføre endret bruk av utmark eller på andre måter kan få direkte betydning for samiske og lokale interesser, jf. lovutkastets § 15 første ledd bokstav c.
18.4.2.4 Særlig om tiltak som krever flere eller etappevise tillatelser
Samme tiltak krever ofte flere tillatelser fra ulike organer. Et anlegg for kraftproduksjon vil for eksempel måtte ha anleggskonsesjon etter energiloven § 3 – 1 og utslippstillatelse etter forurensningsloven § 11 hvor Norges vassdrags- og energidirektorat og Statens forurensningstilsyn avgjør saken i første instans og Olje- og energidepartementet og Miljøverndepartementet er klageinstanser. Anlegget vil eventuelt også kreve ekspropriasjon av grunn og rettigheter, jf. oreigningsloven § 2 første ledd nr. 19. Undertiden må det også vedtas planendringer eller dispensasjoner etter plan- og bygningsloven. I slike tilfeller vil det kunne oppstå spørsmål om saksbehandlingsreglene skal gjelde for behandlingen av hver enkelt søknad.
Tillatelsen til selve tiltaket må som regel anses som hovedtillatelsen. Denne vil normalt være mest inngripende, og kan også inneholde vurderinger som er styrende for avledede tillatelser. Imidlertid kan ofte også avledede tillatelser gjelde forhold som kan ha uheldige konsekvenser for bruk av grunn og ressurser. Saksbehandlingsreglene i lovutkastets §§ 5 til 11 bør derfor i prinsippet gjelde ved behandlingen av alle nødvendige tillatelser.
En annen sak er imidlertid at det i praksis ikke alltid vil bli stilt like strenge krav til alle de aktuelle tillatelsene. Vannkraftutbygginger som overstiger et visst omfang, vil for eksempel både kreve at det gis konsesjon etter industrikonsesjonsloven 14. desember 1917 nr. 16 og etter vassdragsreguleringsloven 14. desember 1917 nr. 17. Er konsekvensene for reindrift og annen samisk materiell kulturutøvelse utredet grundig i forbindelse med spørsmålet om det skal gis konsesjon til vassdragsregulering, vil en i stor grad kunne benytte dette materialet også under vurderingen av om det skal gis industrikonsesjonen.
På noen saksfelt kan et tiltak bli iverksatt gjennom flere etapper, med krav om særskilt tillatelse for hver etappe. Etter petroleumsloven 29. november 1996 nr. 72 kreves det for eksempel undersøkelsestillatelse (§ 2 – 1), utvinningstillatelse (§ 3 – 3), godkjennelse av plan for utbygging og drift (§ 4 – 2) og eventuelt også tillatelse til anlegg og drift av innretninger for transport og utnyttelse (§ 4 – 3). I slike saker bør hver enkelt tillatelse regnes som et selvstendig vedtak, slik at saksbehandlingsreglene vil gjelde fullt ut ved hver enkelt søknad. En letetillatelse og en driftstillatelse vil være ulike i innhold og omfang, men begge kan ha store konsekvenser for naturavhengige samiske interesser. Ofte gis letetillatelser for større områder eller for flere felter samtidig. Driftstillatelser er vanligvis mer begrenset i geografisk utstrekning, men forutsetter til gjengjeld mer intensiv utnytting. Det kan også gå lang tid mellom to slike søknader, og de kan av den grunn vurderes forskjellig.
Dessuten vil samiske organers og brukerinteressers deltagelse ved de første tillatelsene gi muligheter for å påvirke prosessen på et tidlig tidspunkt, og utbygger kan få signaler om hvordan disse ser på en eventuell senere virksomhet. Det vil på den måten kunne være nyttig for alle parter at alle tillatelsene undergis de skjerpede saksbehandlingsreglene.
Ytterligere et tilfelle som kan nevnes i denne sammenhengen er at tiltakshaver noen år etter at alle nødvendige tillatelser er innhentet og driften er startet, vil kunne få behov for å omlegge eller utvide driften. Dersom dette betinger at det må innleveres ny søknad til en eller flere av de aktuelle konsesjonsmyndighetene, vil de foreslåtte saksbehandlingsreglene i utgangspunktet komme til anvendelse fullt ut ved behandlingen av den nye søknaden.
18.4.2.5 Innarbeiding i lovverket
På bakgrunn av vurderingene i punkt 18.4.2.2 til 18.4.2.4 har utvalget foreslått en særskilt regulering av i hvilke tilfeller saksbehandlingsreglene for enkeltvedtak og andre enkeltstående tiltak i lovutkastets §§ 5 til 11 vil få anvendelse. Denne bestemmelsen er inntatt i § 4 første ledd bokstav a til c og annet ledd i konsultasjons- og saksbehandlingsloven. Se for øvrig merknadene til bestemmelsen i utredningens punkt 24.5.
18.4.3 Kunngjøring
Som fremholdt i punkt 17.5.3.2, har en rekke sektorlover regler om at søknader om å iverksette ulike tiltak skal kunngjøres og legges ut til offentlig ettersyn etter at søknaden er mottatt. For vedtak etter de lovverkene som alt har slike regler, vil en regel om kunngjøring i en lov om saksbehandling ved tiltak som kan få virkninger i tradisjonelle samiske områder, ikke ha selvstendig betydning, med mindre regelen har et mer vidtrekkende innhold enn sektorlovgivningens regler.
For lovverk som ikke selv har kunngjøringsregler, vil behovet for å kunngjøre søknaden om tiltaket i en del tilfeller bli fanget opp av andre lovverk. Det kan for eksempel dreie seg om et tiltak som må ha konsesjon etter flere lovverk og hvor det ene har bestemmelser om kunngjøring (vassdragsreguleringsloven § 6 første ledd nr. 2) og det andre ikke (industrikonsesjonsloven). Kunngjøringsbehovet vil ofte også kunne bli dekket som følge av at tiltaket må samsvare med arealplan etter plan- og bygningsloven, eller i forbindelse med at det har vært konsekvensutredet etter reglene i lovens kapittel VII-a.
En regel om kunngjøring av søknader om tiltak som kan virke inn på bruken av tradisjonelle samiske områder kan imidlertid bidra til økt fokus på tiltakets virkninger for samiske interesser. Den vil også kunne tjene som en sikkerhetsventil i forhold til å fange opp interesser som kan ha rett til konsultasjoner etter forslaget i kapittel 17, men som ikke har blitt varslet om tiltaket gjennom andre kanaler. En må også anta at en bestemmelse om kunngjøring kan fange opp interesser som ikke er organisert og som ikke vil være omfattet av de foreslåtte reglene om konsultasjoner, men som likevel kan bli berørt av tiltaket.
Utvalget har derfor foreslått en bestemmelse om kunngjøringsplikt for det organet som får søknaden til behandling. Når det gjelder innholdet av bestemmelsen, er det for så vidt en mulighet at dette selv avgjør hvordan kunngjøringen skal skje. Det kan for eksempel lovfestes at kunngjøringen skal skje på en måte som anses «hensiktsmessig». En slik regel gjelder blant annet for behandlingen av kommuneplan, jf. plan- og bygningsloven § 20 – 5 første ledd. Et forhold som kan tilsi en slik regulering av kunngjøringsplikten, er også at flere sektorlover alt har særskilte regler om kunngjøring. Følger vedtaksorganet sin vanlige praksis, vil dette som regel også oppfylle en regel om kunngjøringsplikt i forhold til samiske interesser.
For de tilfellene hvor det ikke gjelder slike regler, og hvor regler om kunngjøringsplikt vil ha selvstendig betydning, kan det likevel være hensiktsmessig med en mer konkret regulering av kunngjøringsplikten enn at dette skal overlates til vedtaksorganets skjønn. Det er således foreslått en regel om at et sammendrag av søknaden skal kunngjøres i Norsk Lysingsblad og minst to aviser som er alminnelig lest i distriktet. Noenlunde tilsvarende kunngjøringsregler gjelder etter blant annet vassdragsreguleringsloven § 6 nr. 1 annet ledd, naturvernloven § 18 nr. 1 annet ledd og nr. 2 første ledd og kulturminneloven § 22 nr. 1 annet ledd og nr. 2 første ledd. Se også plan og bygningslovens §§ 27 – 1, 27 – 2 og 28 – 2.
I tillegg til bestemmelsen om kunngjøringen bør det slik utvalget ser det, også gis en bestemmelse om at søknaden skal legges ut til offentlig ettersyn hos vedtaksorganet selv samt på et egnet sted i det området hvor det omsøkte tiltaket er planlagt lokalisert.
Den bestemmelsen som utvalget har foreslått på bakgrunn av vurderingene i dette underpunktet, foreslås inntatt i lovutkastets § 5.
18.4.4 Høring
18.4.4.1 Forholdet mellom konsultasjonsregler og høringsregler
Som fremholdt i punkt 17.1.2, jf. punkt 18.1.1.2, vil regler om høring av Sametinget og samiske og lokale interesser ha selvstendig betydning ved siden av reglene om konsultasjoner i en rekke relasjoner, blant annet når organer og sammenslutninger som har rett til å bli konsultert finner det unødvendig å benytte seg av denne retten. Høringsreglene kan også fange opp interesser som ikke vil være omfattet av konsultasjonsreglene, for eksempel fordi et omsøkt tiltak ikke antas å ville kunne «få direkte betydning» for disse interessene. I så fall vil disse ikke oppfylle grunnvilkåret i lovforslagets § 13 første ledd, jf. § 14 første ledd bokstav b) for å ha rett til å bli konsultert i en konkret sak. De vil ikke desto mindre kunne ha en posisjon i forhold til tiltaket som tilsier at de bør få tilsendt saken på høring.
Forholdet mellom høringsreglene og konsultasjonsreglene kan imidlertid reise visse særlige spørsmål når en institusjon eller en interesse som får en sak på høring også oppfyller vilkårene for å bli konsultert. Dette er ikke et direkte utslag av de høringsreglene utvalget har foreslått, ettersom spørsmålene vil bli utløst av allerede gjeldende høringsregler som omfatter samiske interesser. Utvalget har likevel funnet grunn til å omtale dette forholdet noe nærmere.
Sametinget skal ifølge forslaget i lovutkastets § 17, jf. punkt 17.5.8.3 foran, så tidlig som mulig bli informert om planlagte tiltak. Dersom tiltaket anses å ha stor betydning for samiske interesser og dets innhold og mulige konsekvenser er så konkret skissert at det vil være hensiktsmessig å innlede konsultasjoner, vil ventelig Sametinget benytte seg av retten til å bli konsultert. Dette er imidlertid ikke til hinder for at tinget også avgir en høringsuttalelse om saken, hvilket dessuten kan gi et nyttig grunnlag for videre konsultasjoner. Sametinget vil imidlertid neppe kreve konsultasjoner i alle saker det får seg forelagt, men tidvis anse det tilstrekkelig eller mer hensiktsmessig å gjøre sitt syn gjeldende i form av en høringsuttalelse.
Det kan i sammenhengen også vises til at det i veilederen om konsultasjoner er uttalt at det «bare unntaksvis» vil være aktuelt å konsultere Sametinget i enkeltsaker, og at dette fortrinnsvis vil skje i større inngrepssaker, for eksempel vindkraft- eller vannkraftutbygginger, veiutbygginger og utbygginger av fritidsboliger. 1571 I de tilfellene hvor det ikke anses aktuelt å konsultere Sametinget, for eksempel fordi sakene ikke har prinsipiell eller tilstrekkelig stor betydning, kan det imidlertid være både aktuelt og praktisk at det avgir høringsuttalelse.
Selv om Sametinget i den innledende fasen av en sak kun har avgitt høringsuttalelse, vil dette dessuten ikke være til hinder for at det har rett til å bli konsultert på et senere stadium. Se foran i punkt 17.5.8.6 og lovutkastets § 20 annet ledd hvoretter retten til konsultasjoner ikke bare gjelder på det innledende stadiet av vedtaksorganets vurderinger av om et omsøkt tiltak skal tillates iverksatt eller ikke, men også under selve saksbehandlingen. I saker som gjelder enkeltstående tiltak som kan virke inn på bruken av tradisjonelle samiske områder, kan dette typisk være aktuelt i tilfeller hvor det viser seg at tiltaket vil kunne få større konsekvenser for samisk bruk enn hva man i utgangspunktet antok.
Ved større utbyggingstiltak er det også vanlig å avholde høringer på et relativt tidlig stadium i saksbehandlingen, og hvor de mulige virkningene av et planlagt tiltak vil kunne være så uavklarte at det vil ha relativt begrenset nyttevirkning at det igangsettes en formell konsultasjonsprosess, i alle fall om denne skal ha noe formål ut over å være et forum for å utveksle mer generelle synspunkter. På dette tidlige stadiet vil det derfor trolig ofte være mest hensiktsmessig for Sametinget å avgi en høringsuttalelse, mens konsultasjoner eventuelt kan være aktuelt når tiltakets innhold og konsekvenser er nærmere konkretisert.
I en del saker skjer høringen også i flere etapper, for eksempel slik at det først gis en generell redegjørelse for den planlagte virksomheten i form av en stortingsmelding eller liknende som er gjenstand for selvstendig høring, 1572 og hvor det senere i forbindelse med at det er aktuelt å utstede enkelttillatelser til virksomhet som den generelle redegjørelsen omhandler, avholdes nye høringer. Også i disse tilfellene vil det trolig være mest hensiktsmessig at det konsulteres på det senere stadiet, og ikke på tidligere stadier. Dessuten vil det uansett ikke være knyttet noen konkrete rettsvirkninger til de mer generelle redegjørelsene som er inntatt i stortingsmeldinger og liknende dokumenter.
Andre samiske interesser enn Sametinget vil ha rett til å bli konsultert dersom et omsøkt tiltak kan få «direkte betydning» for dem, jf. lovutkastets § 13 første ledd. Disse vil på samme måte som Sametinget, måtte ta stilling til om de vil kreve konsultasjoner eller nøye seg med å avgi en høringsuttalelse, eller eventuelt begge deler, for eksempel slik at de i høringsuttalelsen også krever å bli konsultert. Om de vil ha krav på dette vil bero på en konkret vurdering av om det omsøkte tiltaket kan få «direkte betydning» for dem, noe som det ved omsøkte inngrep i grunnen trolig ofte vil være relativt enkelt å ta stilling til ut fra inngrepets planlagte lokalisering. Er det tale om mer avledede virkninger, kan vurderingen by på mer tvil, men da vil uansett høringsreglene kunne ha selvstendig betydning.
Slik utvalget ser det, vil derfor regler om konsultasjoner og høring utfylle hverandre og kunne bidra til at vedtakene kan få et innhold som er akseptabelt for samiske interesser som berøres av dem. Det forholdet at det i kapittel 17 er forslått regler om konsultasjoner, er derfor ikke ansett som noen innvending mot at det også bør gis høringsregler.
18.4.4.2 Høringsregelens rekkevidde
Det gjenoppnevnte Samerettsutvalget har, i motsetning til Samerettsutvalget I, ikke funnet det hensiktsmessig at høringsreglene kun skal gjelde ved «betydelige inngrep», 1573 blant annet fordi dette vil skape avgrensningsproblemer. Selv om det kan være krevende for høringsinstansene å avgi uttalelse i alle saker de får på høring, er det for disse kun tale om en uttalelsesrett og ikke om en plikt. Det er heller ikke grunn til å tro at antall høringssaker vil bli så stort at det vil være uforholdsmessig byrdefullt å uttale seg i saker hvor høringsinstansene anser dette ønskelig.
I alle fall vil dette gjelde for mer «lokale» høringsinstanser som reinbeitedistrikter og andre representanter for lokale brukerinteresser. Disse vil kun få på høring søknader om tiltak som kan ha skadelige virkninger i deres lokale bruksområde, og ikke søknader om ethvert tiltak i de tradisjonelle samiske områdene i Norge. En regel som ikke er begrenset til tiltak som etter vedtaksorganets vurdering kan anses som et «betydelig» inngrep, vil dessuten gi de aktuelle høringsinstansene økt informasjon om hvilke tiltak som planlegges i «deres område». Dette synes å ha langt flere fordeler enn ulemper for disse. De vil også få et bedre grunnlag for eventuelt å kreve konsultasjoner, ettersom en søknad om å gjennomføre et tiltak vil inneholde en beskrivelse både av tiltaket som sådan og dets antatte konsekvenser.
For Sametinget, som har alle tradisjonelle samiske områder i Norge som sitt nedslagsfelt, vil det derimot kanskje kunne være et kapasitetsproblem å avgi uttalelse i alle saker som gjelder omsøkte tiltak som kan få virkninger for dette området eller bruken av det. Sametinget vil imidlertid som fremholdt i punkt 18.4.4.1, allerede i kraft av de reglene som er foreslått om konsultasjoner, få tilsendt disse sakene. Tinget vil da måtte ta stilling til om det ønsker å konsultere, eller om det anses tilstrekkelig, i alle fall i første omgang, å avgi høringsuttalelse, eller om det heller ikke er grunn til å avgi noen slik uttalelse.
Det må antas at Sametinget vil prioritere de viktigste sakene. Høringsreglenes faktiske rekkevidde i enkeltsaker vil dermed bli foretatt av Sametinget og ikke av vedtaksorganets vurdering av hva som er et «betydelig» inngrep for samiske interesser. Dette må anses som fornuftig. Sametinget vil ha bedre forutsetninger for å vurdere et tiltaks virkninger for samisk kultur og samfunnsliv enn et forvaltningsorgan hvis faglige fokus vil peke i en annen retning.
For vedtaksorganet vil det dessuten trolig være lettere å forholde seg til en bestemmelse om at alle søknader det får til behandling skal sendes Sametinget og en del andre samiske institusjoner og interesser på høring, enn en regel som forutsetter at vedtaksorganet må foreta en utsiling av saker som ikke antas å medføre «betydelige» inngrep.
18.4.4.3 Høringsinstanser – allmenne betraktninger
Oversikten i punkt 17.5.3.2 viser at samiske interesse- og næringsorganisasjoner er høringsinstanser på en del områder. Foruten reindriften, som i del relasjoner er uttrykkelig nevnt eller ansett som høringsinstanser ut fra vedtaksorganenes praksis, vil også samiske interesser knyttet til jordbruk, fiskeri og utmarksbruk kunne få anledning til å uttale seg gjennom regler og retningslinjer om at næringsorganisasjoner og interesseorganisasjoner skal få oversendt saker som angår dem til uttalelse. I de samiske kjerneområdene vil samiske interesser også kunne komme til orde gjennom regler om at kommunene skal høres.
Videre vil ulike bestemmelser i sektorlovgivningen om at inngrepssøknader skal kunngjøres og legges ut til offentlig ettersyn, gi mulighet for samiske organisasjoner og interesser til å avgi uttalelse enten de er nevnt som høringsinstanser eller ikke. Det er ingen forutsetning for å kunne avgi høringsuttalelse i en sak at man er nevnt som høringsinstans i det underliggende regelverket eller har fått oversendt saken på høring. En annen sak er imidlertid at det i praksis ofte vil bli lagt mer vekt på synspunkter fra obligatoriske høringsinstanser, enn på synspunkter som fremsettes av andre. Videre vil unnlatt høring av obligatoriske høringsinstanser være en saksbehandlingsfeil som vil kunne lede til ugyldighet, mens unnlatt høring av andre enn disse sjeldnere vil ha slike virkninger.
Selv om den vekten en høringsuttalelse vil bli tillagt ikke bare vil avhenge av hvem som uttaler seg, men også av uttalelsens innhold, er utvalgets syn derfor at samiske organer, institusjoner og interesser i større grad enn i dag bør være obligatoriske høringsuttalelser i saker som gjelder tiltak som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder. Også Norges folkerettslige forpliktelser tilsier at lovverket i større grad enn i dag bør inneholde konkrete bestemmelser om at samiske institusjoner, rettighetshavere og interesser skal høres i slike saker.
18.4.4.4 Høringsinstanser – Sametinget
Etter gjeldende lovgivning er Sametinget i liten grad en obligatorisk høringsinstans i saker som gjelder bruk og utnyttelse av grunn og ressurser. Det fremgår riktignok av sameloven 12. juni 1987 nr. 56 at § 2 – 2 at «andre offentlige organer», det vil si både på sentralt, regionalt og lokalt nivå, 1574 «bør» gi Sametinget anledning til å uttale seg «før de treffer avgjørelser i saker på Sametingets arbeidsområde». Det vil etter lovens § 2 – 1 si «alle saker som etter tingets oppfatning særlig berører den samiske folkegruppe». Ordet «bør» i § 2 – 2 innebærer imidlertid at vedtaksorganene ikke har noen plikt til å innhente Sametingets syn. Det vil heller ikke i seg selv være en saksbehandlingsfeil om et organ unnlater å innhente Sametingets uttalelse selv om dette burde vært gjort. 1575 Etter omstendighetene kan imidlertid vedtaksorganene være forpliktet til dette etter andre regler, blant annet forvaltningsloven §§ 17 og 37, og dersom unnlatelsen kan ha virket inn på avgjørelsens innhold, kan den gi grunnlag for ugyldighet.
Samerettsutvalget I drøftet spørsmålet om obligatorisk høring av Sametinget i forbindelse med sitt forslag til sameloven § 2 – 2. Utvalget uttalte blant annet: 1576
«Selve utformingen av en foreleggelsesplikt vil dessuten by på vanskelige avgrensingsproblemer. Det er som nevnt neppe mulig å foreta noen uttømmende beskrivelse av hva som skal anses for samiske saker, ... Det er betenkelig å avgrense en rettsplikt etter kriterier som ulike grupper ventelig vil kunne tolke nokså forskjellig. Disse mer rettstekniske problemer vil riktignok kunne avbøtes noe dersom foreleggelsesplikten ble knyttet til konkret avgrensete samiske saksfelter i stedet for å gjelde alle typer samiske saker mer generelt.
Men en ordning med obligatorisk høring er også forbundet med prinsipielle betenkeligheter. Et representativt samisk organ bør selv ha mest mulig herredømme over hvilke saker det vil ta opp. Obligatorisk høring vil lett kunne medføre at organet i stor grad bare blir mottager av initiativ fra andre, med reduserte muligheter for egne utspill og selvstendig prioritering av sakene.»
Disse innvendingene er preget av at man diskuterte en generell høringsregel som skulle dekke enhver sak som kunne berøre norske samer. Innvendingene vil, som den siterte uttalelsen påpeker, ikke ha samme vekt dersom regler om obligatorisk høring begrenses til bestemte saksfelt, som for eksempel saker som kan påvirke naturgrunnlaget for samisk kulturutøvelse.
Det kan heller ikke ses at Sametingets rolle som initiativtaker vil bli svekket ved at det gjøres til obligatorisk høringsinstans på dette saksfeltet. Tinget har også fått tilført langt større ressurser enn hva Samerettsutvalget I antok i 1984 da man så for seg at Sametingets administrasjon ville bestå av to personer og at etableringen av tinget ville medføre en årlig utgiftsøkning i forhold til dets forløper Norsk sameråd på drøyt 800 000 kroner. 1577 Per 1. mars 2006 ble det utført 117 årsverk i Sametinget, 1578 mens tingets samlede utgifter til politisk og administrativ virksomhet for 2007 er anslått til om lag 80 millioner kroner. 1579
Sametinget synes derfor godt egnet som obligatorisk høringsinstans i saker som kan virke inn på bruken av tradisjonelle samiske områder. En rolle for Sametinget som obligatorisk høringsinstans i slike saker vil som fremholdt i punkt 18.4.4.1 også utfylle og supplere de foreslåtte reglene om konsultasjoner, og styrke dets muligheter til å bidra til at det ikke tillates iverksatt tiltak som får uforholdsmessige negative konsekvenser for naturgrunnlaget for samisk kultur. Det kan også understrekes at bestemmelsene om høring av Sametinget må ses i lys av statens forpliktelser etter SP artikkel 27 og ILO-konvensjon nr. 169, og at praksis neppe fullt ut har vært i samsvar med disse forpliktelsene. 1580
Noe av årsaken til dette kan trolig ligge i at Sametingets medvirkning under saksbehandlingen har vært avhengig av om vedtaksorganene har tatt initiativ til å innhente dets uttalelser. På dette punktet har praksis variert fra organ til organ, for eksempel fordi en ikke har kjent til Sametinget, eller ikke ansett det som en aktuell høringsinstans, typisk fordi en har ansett det tilstrekkelig at lokale samiske naturbruksinteresser har fått uttale seg.
Det har imidlertid vært en utvikling i retning av å gjøre Sametinget til (obligatorisk) høringsinstans i saker som gjelder tiltak i tradisjonelle samiske områder. I rundskriv H-11/92 fra 13. mai 1992 om praktiseringen av sameloven § 1 – 1 pekte Kommunaldepartementet på viktigheten av å høre Sametinget i utbyggingssaker som krever konsekvensutredninger etter plan- og bygningslovens kapittel VII-a. Videre ble § 16 i den såkalte jordsalgsforskriften 15. juli 1966 som var gitt i medhold av lov 12. mars 1965, endret i 1994 slik at Sametinget ble gjort til obligatorisk høringsinstans ved «større inngrep i naturområder [i Finnmark] hvor samiske interesser er tungtveiende». Som følge av vedtaket av finnmarksloven er det også gitt bestemmelser i bergverksloven §§ 22 a og 39 b som gjør Sametinget til en obligatorisk høringsinstans i saker som gjelder muting og utmål i Finnmark.
De foreslåtte reglene om konsultasjoner vil gi Sametinget en mer aktiv rolle enn en alminnelig høringsrett. En bestemmelse om obligatorisk høring av Sametinget vil imidlertid som fremholdt foran, supplere konsultasjonsreglene og sikre at det får anledning til å uttale seg også om saker hvor det er lite hensiktsmessig å gjennomføre konsultasjoner. Det må også antas at Sametinget vil ha noe å tilføre i høringsrunden. Der samiske naturbruksinteresser trolig primært vil vurdere saken ut fra sitt ståsted, vil Sametinget i større grad kunne fokusere på tiltakets konsekvenser for samisk kultur i et overordnet perspektiv.
Sametingets innspill kan derfor gi vedtaksorganene et bredere avveiningsgrunnlag, og bidra til at vedtakenes innhold oppfyller folkerettens krav. Høringsreglene vil virke på et tidlig stadium i vedtaksprosessen, hvor det vil være gode muligheter for dialog mellom Sametinget og vedtaksorganet, og mellom Sametinget og utbyggeren. En regel om obligatorisk høring av Sametinget kan for øvrig heller ikke anses som særlig byrdefull for vedtaksorganene, når saken uansett skal sendes på høring til en rekke andre instanser.
Utvalget antar ellers at i saker som anses som viktige, vil Sametingets plenum være det organet innen sametingssystemet som vil opptre som høringsinstans. Sametinget har imidlertid kun fire plenumssamlinger i året, og selv om det undertiden innkalles til ekstraordinære samlinger, vil Sametingets plenum av praktiske grunner trolig måtte overlate en del høringssaker til underordnede organer i sametingssystemet, for eksempel Sametingsrådet, en av tingets fagkomiteer eller administrasjonen. Hvilket organ dette bør overlates til, og hvordan dette eventuelt skal skje (i den enkelte sak eller generelt etter sakstype), bør det imidlertid være opp til Sametinget selv å ta stilling til.
Etter forslaget vil Sametinget også vil være høringsinstans i saker som kan gripe inn i samiske kulturminner som er eller kan bli fredet etter kulturminneloven 9. juni 1978 nr. 50 § 4 annet ledd, jf. at det samiske kulturminnevernet er organisert under Sametinget og fordelt mellom distriktskontorene i Nesseby, i Tromsø, i Manndalen, på Drag og på Snåsa. Fordi kulturminnevern vil kreve lokalkunnskap vil trolig de lokale kulturminnemyndighetene opptre som høringsinstanser på vegne av Sametinget i de fleste sakene.
18.4.4.5 Høringsinstanser – reindriftsforvaltning, reinbeitedistrikter og siidaer
Gode grunner tilsier at også samiske institusjoner med et mer avgrenset saklig virkefelt enn Sametinget, samt ulike sammenslutninger av rettighetshavere eller interesser, bør være høringsinstanser i saker som kan påvirke det materielle grunnlaget for samisk kultur. Disse kan bidra med sakkunnskap og vurderinger fra sitt ståsted og supplere Sametingets uttalelser, som formodentlig ofte vil ha et mer overordnet fokus og være rettet mer mot tiltakets virkninger for samisk kultur mer allment, enn mot dets konkrete og lokale virkninger.
I denne relasjonen peker kanskje særlig reindriften seg ut. Redegjørelsen i punkt 17.5.3.2 viser at reindriften i en del sammenhenger allerede er obligatorisk høringsinstans, men dette varierer fra saksfelt til saksfelt. Derfor kan det i alle fall på noen saksfelter, og særlig i områdene sør for Finnmark, hvor reindriften ofte utgjør en lite synlig interesse, være behov for å synliggjøre reindriften gjennom regler om at den skal høres i inngrepssaker. Reindriften er dessuten særlig utsatt i slike saker fordi næringen er arealkrevende og sårbar for ytre påvirkninger. Som den eneste kulturspesifikke samiske næringen er den også en bærebjelke i samisk materiell kulturutøvelse. Det er derfor viktig at høringsreglene ivaretar de særlige rettighetene og interessene som er knyttet til reindriften.
Reindriftsforvaltningen bør etter dette ha en rolle som høringsinstans på vegne av reindriften. Denne består av Reindriftsstyret og reindriftsadministrasjonen i Alta på nasjonalt nivå, og områdestyrene og vedkommende reindriftsagronom på regionalt nivå. 1581 Utvalget anser det mest hensiktsmessig at «reindriftsforvaltningen» angis som høringsinstans i loven, slik at den nærmere vurderingen av hvilket organ innad i reindriftsforvaltningen som avgir uttalelse i den enkelte høringssak, overlates til reindriftsforvaltningen selv. I de fleste sakene er det trolig mest praktisk at områdestyret avgir høringsuttalelse, som regel etter at reindriftsagronomen har forberedt uttalelsen. I saker som kan få betydning for hele eller en større del av reindriftsnæringen, kan det imidlertid også være aktuelt at Reindriftsstyret avgir uttalelse.
For det andre bør de enkelte distriktsstyrene tillegges en slik rolle. Styrene representerer de beiteberettigede i det enkelte reinbeitedistriktet utad. De vil dermed ha nærhet til de områdene hvor et tiltak planlegges iverksatt. Ettersom et reinbeitedistrikt, med et visst forbehold for det som skjer i nabodistriktene, ikke så ofte vil bli direkte berørt av tiltak som er planlagt i andre distrikter, antas det også at det ikke vil være spesielt byrdefullt for distriktets utøvere å forholde seg til en høringsregel av den typen som her er skissert.
Etter utvalgets oppfatning bør også de ulike siida-gruppene innenfor distriktet være høringsinstanser. En del tiltak vil ikke nødvendigvis berøre hele distriktet, men bare en del av det. Etter den nye reindriftsloven er dessuten siidaen i langt større grad enn tidligere en institusjonalisert enhet. Følgelig bør siidaene kunne avgi selvstendig uttalelse. Når distriktsstyret får en sak til uttalelse, vil det eventuelt også kunne overlate til de siidaer innenfor distrikter som særskilt berøres av tiltaket, å avgi uttalelse på vegne av distriktet.
18.4.4.6 Høringsinstanser – andre rettighetshavere og interesser
Etter utvalgets syn bør det også gis en regel om at « andre rettighetshavere i tradisjonelle samiske områder» enn reinbeitedistriktene og siida-grupper, bør være obligatoriske høringsinstanser i saker som angår dem. Etter gjeldende rett kan riktignok rettighetshavere, det være seg eiere eller bruksberettigede og individuelle så vel som kollektive, ha rett til å bli hørt dersom det er aktuelt å gjennomføre tiltak som må antas å kunne påvirke dem. Blant annet har rettighetshavere som er parter i saken etter forvaltningsloven § 16 rett til å bli varslet om planlagte tiltak og til å uttale seg før vedtaket treffes. Videre kan lovens § 17 tilsi at rettighetshavere bør høres også når de ikke har en så nær tilknytning til saken at de har partsstatus, men hvor det likevel vil være naturlig å innhente uttalelse fra dem som ledd i saksforberedelsen.
Også ved forskrifter som kan få betydning for bruken av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder, kan private rettighetshavere ha rett til å uttale seg før forskriften vedtas. Se § 37 annet ledd, som åpner for høring av sammenslutninger av berettigede, jf. annet ledd første setning, og for individuelt berettigede, jf. annen setning.
Utvalget vil likevel anta at det vil virke opplysende både for vedtaksorganene og for aktuelle grupper av rettighetshavere, at det fremgår av loven at de skal høres i saker som kan få betydning for dem. En slik bestemmelse kan også bidra til oppfyllelse av de prosessuelle bestemmelsene i ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 6, 7 og 15, jf. også SP artikkel 27.
Aktuelle grupper av rettighetshavere som bør ha en høringsrett ved siden av de gruppene som er nevnt i punkt 18.4.4.5, er blant annet sammenslutninger av svenske reindriftsutøvere som har beiterettigheter i Norge (samebyer og siidaer) og sammenslutninger av rettighetshavere som har fått anerkjent særskilte eier- eller bruksrettigheter i tradisjonelle samiske områder.
Finnmarksloven kapittel 5 har regler om kartlegging av eier- og bruksrettigheter til grunnen i Finnmark. Samerettsutvalget har i kapittel 12 og 13 foreslått tilsvarende mekanismer for de øvrige tradisjonelle samiske områdene i Norge. Stortingets Justiskomité antok i forbindelse med vedtaket av finnmarksloven at det i hovedsak vil være tale om kollektive rettigheter. 1582 Det er neppe grunn til å tro at det vil forholde seg vesentlig annerledes i utvalgets mandatområde, jf. at Høyesterett i Rt. 2001 side 1229 tilkjente bygdefolket i Manndalen i Kåfjord kommune i Troms en kollektiv eiendomsrett til et utmarksområde på 116 km2. Rettighetshaverne har senere organisert seg i sammenslutningen «Cahput Siida», som klart nok vil være omfattet av en regel om høring av «andre rettighetshavere i tradisjonelle samiske områder». Det samme vil være tilfellet med sammenslutninger av rettighetshavere som har fått eller vil få anerkjent eier- eller bruksrettigheter i de tradisjonelle samiske områdene.
I den grad kartleggingen skulle lede til at også individuelle eier- eller bruksrettigheter vil bli anerkjent, anses det derimot som lite hensiktsmessig at slike rettighetshavere omfattes av den foreslåtte høringsregelen. Det betyr imidlertid ikke at de ikke vil kunne avgi uttalelse. De vil tvert i mot stå fritt til dette. I noen tilfeller kan saken også ligge slik an at det vil være en saksbehandlingsfeil om de ikke inviteres til å uttale seg, jf. forvaltningsloven §§ 16 og 37.
Heller ikke for andre samiske og lokale bruker- og næringsinteresser, for eksempel knyttet til jordbruk, fiskerier eller annen utmarksutnyttelse, antas det å være behov for regler om at de skal gjøres til obligatoriske høringsinstanser. Disse interessene vil få sin uttalerett ivaretatt gjennom regler og praksis som i dag åpner for at de kan uttale seg gjennom sine nærings- eller interesseorganisasjoner. Dessuten vil den foreslåtte bestemmelsen om kunngjøring av søknaden og offentlig ettersyn, jf. punkt 18.4.3 flg., også gi disse interessene en oppfordring om å uttale seg dersom de mener de har noe å tilføre saken.
Det trenger for så vidt ikke lovreguleres at også slike interesser kan avgi uttalelse selv om de ikke er obligatoriske høringsinstanser. Vedtaksorganene må for sin del forutsettes å være kjent med dette. For de aktuelle interessene selv kan det derimot være et poeng at det fremgår av lovens bestemmelse at også de som ikke er obligatoriske høringsinstanser, har en rett til å uttale seg om saker som berører dem.
18.4.4.7 Høringsfrist
Når det først foreslås en regel om høring av samiske institusjoner og interesser mv., er det naturlig også å regulere høringsfristen. Etter utvalgets syn bør høringsfristen være på minimum fire uker. Dette må anses å være nødvendig for at høringsinstansene skal kunne sette seg inn i saken. I mange saker vil imidlertid trolig fire uker være for knapp tid, og det er derfor foreslått at fristen som hovedregel skal være minst åtte uker.
I vurderingen av om det vil være hensiktsmessig å sette en kortere frist enn åtte uker, vil vedtaksorganet måtte se hen til inngrepets omfang og antatte betydning for de samiske brukerinteressene som kan bli berørt, og hvor godt belyst inngrepets konsekvenser for samisk (materiell) kulturutøvelse må antas å være fra før. Særlig i større inngrepssaker kan det også være grunn til å fastsette en høringsfrist på mer enn åtte uker.
18.4.4.8 Innarbeiding i lovverket
Utvalget har på bakgrunn av vurderingene i 18.4.4.1 til 18.4.4.7 foreslått en særskilt bestemmelse om høring av samiske organer, institusjoner, rettighetshavere og brukerinteresser. Denne bestemmelsen er inntatt som § 6 i saksbehandlings- og konsultasjonsloven, jf. for øvrig merknadene i utredningens punkt 24.5.
18.4.5 Utredningsplikt
Det fremgår av oversikten over saksbehandlingsregler i punkt 17.5.3.1 at vedtaksorganene i inngrepssaker har en generell plikt til å utrede saken og de hensyn som taler for og mot at det gis tillatelse til inngrepet før vedtaket treffes. I forvaltningsloven § 17 er dette uttrykt slik at vedtaksorganet «skal påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes».
Vedtaksorganene har etter denne bestemmelsen et selvstendig ansvar for å opplyse saken. De kan dermed ikke utelukkende basere seg på opplysninger gitt i søknader og i tiltakshaverens konsekvensutredninger etter plan- og bygningsloven kapittel VII-a, eller de innvendingene som fremkommer i ulike høringsuttalelser eller eventuelt gjennom en konsultasjonsprosess, men må foreta en selvstendig vurdering av disse opplysningene. Om forholdene tilsier det, vil vedtaksorganene også måtte foreta ytterligere undersøkelser i egen regi eller eventuelt ved at ulike utredninger gjennomføres av oppnevnte sakkyndige.
Selv om § 17 etter forvaltningslovens systematikk bare gjelder for enkeltvedtak, gir bestemmelsen uttrykk for et generelt prinsipp som gjelder for alle forvaltningsavgjørelser. 1583 Bestemmelsen har også stor praktisk betydning. Den gir en konkret forankring til de kravene som stilles til forsvarlig saksbehandling, og er blant de grunnlagene som oftest påberopes av parter og andre med rettslig klageinteresse for å få omgjort et forvaltningsvedtak som ugyldig.
Utredningspliktens innhold vil variere med vedtaksorganets faktiske og økonomiske muligheter til å foreta undersøkelser, sakens art og hvor lang tid som står til rådighet før saken må avgjøres. Kravet om at saken skal være «så godt opplyst som mulig», kan derfor ikke tas på ordet. Ved inngrep som kan få store konsekvenser, skjerpes imidlertid plikten. Dette vil typisk gjelde ved inngrep i grunn og ressurser, hvor det ofte vil foreligge tunge motinteresser i form av lokale brukerinteresser, allmenne fritidsinteresser og miljøinteresser. I motsetning til saker hvor det er nødvendig å fatte et hurtig vedtak for å avverge konkrete farer, vil slike saker som regel heller ikke være hastesaker. Også dette kan skjerpe utredningsplikten.
Det kan etter dette spørres om det er noe behov for særregler som eksplisitt pålegger vedtaksorganene å utrede et omsøkt tiltaks konsekvenser for samisk materiell kulturutøvelse. En bestemmelse om utredning av slike forhold vil som sådan ha liten selvstendig betydning ved siden av forvaltningsloven § 17. Det er heller ikke uvanlig at det, særlig i større inngreps- og utbyggingssaker, gjennomføres utredninger av tiltakets virkninger for samiske forhold. 1584
Etter utvalgets mening vil likevel en slik bestemmelse være en nyttig påminnelse for vedtaksorganene om at også de konsekvensene et planlagt inngrep kan ha for samisk kulturutøvelse skal utredes før vedtaket treffes. Det faktum at brudd på utredningsplikten er et hyppig anført grunnlag for å få kjent forvaltningens avgjørelser ugyldige, kan også indikere at den utredningsplikten som er statuert i forvaltningsloven § 17 er utformet for generelt, og at det i alle fall i noen relasjoner kan være grunn til å konkretisere plikten.
Dessuten kan det også her vises til at manglende utredninger av et tiltaks konsekvenser for samisk kulturutøvelse i et område vil kunne utgjøre et brudd på statens folkerettslige forpliktelser, jf. foran i punkt 18.3.2.3, samt 18.3.3.3 og 17.2.4.4. Dermed vil også regel som forplikter vedtaksorganene til å sørge for at det blir gjort slike utredninger være et bidrag til at staten kan overholde forpliktelsene etter SP artikkel 27 og ILO-konvensjonen.
De reglene som i punkt 18.4.3 og 18.4.4 er foreslått om kunngjøring, offentlig ettersyn og høring av Sametinget og de viktigste samiske naturbruksinteressene i det aktuelle området, jf. også de foreslåtte reglene om konsultasjoner i kapittel 17, vil dessuten trolig gjøre det lettere for vedtaksorganet å overholde en slik konkretisert utredningsplikt. Selv om organet vil måtte foreta en selvstendig vurdering av det som kommer frem i uttalelsene, vil disse likevel gi et godt grunnlag både for å vurdere i hvilken grad særskilte undersøkelser er påkrevd, og hvilke forhold det eventuelt kan være grunn til å foreta en videre utredning av.
På bakgrunn av det som er anført i det foregående har utvalget foreslått en bestemmelse om utredningsplikt som er inntatt i lovutkastets § 7.
18.4.6 Sametingets retningslinjer
18.4.6.1 Innledning
De bestemmelsene som er foreslått i punktene 18.4.3 til 18.4.5, gjelder den forberedende saksbehandlingen som finner sted før vedtaket eller beslutningen treffes. Disse reglene vil, sammen med de bestemmelsene som i kapittel 17 er foreslått om konsultasjoner, være et viktig bidrag for å oppfylle folkerettens krav. Den folkerettslige redegjørelsen i punkt 18.3 tilsier imidlertid at det også bør gis bestemmelser som kan bidra til å forhindre at det i tilfeller hvor det ikke gjennom konsultasjoner og annen saksbehandling oppnås enighet om de omsøkte tiltakene, blir iverksatt tiltak som får utilbørlige virkninger for samisk materiell kulturutøvelse og som er i strid med statens mer absolutte forpliktelser om kulturvern.
For å etablere en adekvat rettslig beskyttelse av naturgrunnlaget for samisk kultur vil det etter Samerettsutvalget syn også måtte gis regler for den fasen hvor vedtaksorganet foretar den konkrete avveiningen av momenter som taler for og mot at inngrepet eller tiltaket bør tillates iverksatt, og som kan bidra til at de samiske hensynene som har kommet frem under den forberedende saksbehandlingen, blir tillagt tilbørlig vekt under denne avveiningen.
I NOU 1997: 4 foreslo Samerettsutvalget I å supplere høringsregelen med en generell regel om at inngrepets virkning for naturgrunnlaget for samisk kultur skal vektlegges i avveiningsfasen. 1585 Justisdepartementet antok imidlertid at disse reglene neppe alene ville være tilstrekkelig til å oppfylle folkerettens krav. 1586 Det er derfor i finnmarksloven § 4 inntatt en bestemmelse om at Sametinget kan gi retningslinjer for vedtaksorganenes vurdering av hvilke virkninger «endret bruk av utmark» vil ha for samisk kultur med næringer og samfunnsliv. Bestemmelsen er ansett som «et viktig element i loven for å sikre Sametinget den praktiske innflytelsen på arealforvaltningen som samene etter folkeretten har krav på». 1587
Folkerettens krav er imidlertid ikke avgrenset til Finnmark, men gjelder også i de øvrige tradisjonelle samiske områdene i Norge. Samerettsutvalget har derfor i vurderingen av hvilke regler som bør regulere avveiningsfasen av et vedtak sett hen til finnmarkslovens § 4 og vurdert om Sametinget bør gis en liknende rolle for landets øvrige tradisjonelle samiske områder, jf. punkt 18.4.6.2 til 18.4.6.4. En har også vurdert om den vektleggingsregelen som Samerettsutvalget I foreslo bør videreføres, men da i en noe annen form, jf. punkt 18.4.7. I punkt 18.4.8 er det drøftet om det i områder som er særlig viktige for samisk bruk, bør være en høyere terskel enn ellers for å tillate tiltak som kan virke inn på bruken av disse områdene. De bestemmelsene som er foreslått på bakgrunn av disse vurderingene er inntatt i saksbehandlings- og konsultasjonsloven §§ 8 til 10.
18.4.6.2 Nærmere om finnmarksloven § 4 og Sametingets retningslinjer
Etter finnmarksloven § 4 kan Sametinget gi retningslinjer for hvordan vedtaksorganene skal bedømme virkningen for samisk kultur, reindrift, næringsutøvelse og samfunnsliv ved endret bruk av utmark, for eksempel at det gjøres inngrep i grunnen. Bestemmelsen lyder:
«Sametinget kan gi retningslinjer for hvordan virkningen for samisk kultur, reindrift, utmarksbruk, næringsutøvelse og samfunnsliv av endret bruk av utmark skal bedømmes. Retningslinjene skal godkjennes av departementet. Departementet prøver om retningslinjene ligger innenfor rammen av første punktum, og om de er utformet på egnet måte.
I saker om endret bruk av utmark skal statlige, fylkeskommunale og kommunale myndigheter vurdere hvilken betydning endringen vil ha for samisk kultur, reindrift, utmarksbruk, næringsutøvelse og samfunnsliv. Sametingets retningslinjer skal legges til grunn ved vurderingen av samiske interesser etter første punktum.»
Som bemerket i punkt 18.4.6.1, anså Justisdepartementet en myndighet som regulert i § 4 som viktig for å sikre Sametinget innflytelse på arealforvaltningen i Finnmark. En antok også at dette ville virke mer konstruktivt enn den tidsbegrensede nektingsretten som var foreslått i NOU 1997: 4. Mens retningslinjene vil gi Sametinget innflytelse på et tidlig stadium i areal- og inngrepssaker ved vurderingen av hva som skal anses å skade samisk kulturutøvelse, ville nektingsretten først ha blitt virksom etter at den ordinære saksbehandlingen var avsluttet. 1588
De godkjente retningslinjene vil etter finnmarksloven § 2 gjelde uavhengig av hvem som er grunneier, og dermed både på Finnmarkseiendommens grunn og på grunn i Finnmark i statlig, kommunalt eller privat eie. Dersom rettighetskartleggingen etter lovens kapittel 5 leder til at det vil bli overført områder fra Finnmarkseiendommen til for eksempel samiske bygdelag, vil retningslinjene dermed også få anvendelse for «endret bruk av utmark» i disse områdene.
Retningslinjenes saklige virkeområde vil bero på hva som skal anses som «endret bruk av utmark». Dette uttrykket favner vidt og omfatter også midlertidige inngrep som har et omfang i tid eller rom som gjør det nærliggende å anse inngrepene som «endret bruk». Det må imidlertid dreie seg om inngrep eller tiltak som har visse fysiske og praktiske konsekvenser, og som har en viss varighet, typisk hus- og hytteutbygging, bygging av veier, oppstart av gruvedrift og oppføring av vindmølleparker. Vedtak som gjelder bruk og fordeling av fornybare ressurser vil derimot ikke være omfattet av retningslinjene. 1589 Det samme vil være tilfellet med arealdisponeringer som ikke kan anses som endret bruk, for eksempel kortvarig bruk av grunnen i forbindelse med militærøvelser eller idrettsarrangementer. Heller ikke etablering av nasjonalparker og andre verneområder vil kunne anses som «endret bruk av utmark», med mindre de bruksbestemmelsene som fastsettes for det aktuelle verneområdet, vil være til hinder for at reindrift og annen tidligere bruk i området kan fortsette. 1590
Hensikten med retningslinjene er at de skal angi hvilke samiske hensyn som må vektlegges av vedtaksorganene. De vil være avgjørende for den isolerte vurderingen av de samiske hensynene, men ikke for avveiningen av disse hensynene mot andre relevante hensyn. Vedtakene i konkrete saker vil fortsatt være basert på en skjønnsmessig avveining av alle relevante hensyn og interesser, men dersom det treffes vedtak uten at betydningen for samisk kultur er vurdert, vil dette være en saksbehandlingsfeil som kan føre til ugyldighet. 1591
I tilfeller hvor vurderingen av samiske hensyn etter retningslinjene tilsier at et tiltak ikke bør iverksettes, vil det nødvendigvis også bli stilt skjerpede krav til begrunnelsen for likevel å tillate tiltaket. Indirekte vil dermed retningslinjene også kunne føre til at de samiske hensynene tillegges større vekt i avveiningen, om enn ikke nødvendigvis avgjørende vekt.
Det er således neppe tvil om at myndigheten til å gi retningslinjer vil styrke Sametingets innflytelse på forvaltningen av grunn og ressurser i Finnmark. Selv om retningslinjene må godkjennes av departementet, er denne myndigheten begrenset til å godkjenne eller avslå disse. 1592 Blir retningslinjene ikke godkjent, vil saken dermed måtte sendes tilbake til Sametinget med en angivelse av hva departementet anser som det problematiske med retningslinjene, og slik at Sametinget kan foreslå nye.
Det som særlig må vurderes ved godkjennelsen av retningslinjene, vil være om de ligger innenfor den saklige avgrensningen i § 4 første ledd første setning. Det vil si om retningslinjene gjelder spørsmålet om hvordan virkningen for samisk kultur mv. av endret bruk av utmark skal bedømmes, og for eksempel ikke (også) gjelder andre forhold enn «endret bruk av utmark», tiltakenes mer generelle miljømessige virkninger, eller angir nærmere hvilken konkret vekt de samiske hensynene skal tillegges når de veies mot andre hensyn.
Det kan også være aktuelt at departementet vurderer om retningslinjene bør angi mer presist hvilke endringer de får anvendelse for, innenfor den rammen som ligger i uttrykket «endret bruk av utmark.» 1593 Departementet vil også måtte se hen til om retningslinjene er utformet på en måte som gjør at de kan anvendes som forutsatt, jf. første ledd siste setning. Derimot kan departementet ikke prøve eller tilsidesette Sametingets vurderinger av hva som vil være til skade for samisk kultur mv. Dette er helt ut overlatt til Sametingets skjønn. 1594
Etter at Sametinget 1. juni 2006 hadde gitt midlertidige retningslinjer, fastsatte det 24. mai 2007 permanente retningslinjer for vurderingen av samiske hensyn ved endret bruk av meahcci/utmark i Finnmark. Arbeids- og inkluderingsdepartementet godkjente retningslinjene 11. juni 2007 idet en fant at de ligger innenfor rammen av finnmarksloven § 4 første ledd første punktum og er utformet på en egnet måte. 1595 Retningslinjene trådte i kraft 1. juli 2007.
Retningslinjenes formål og virkeområde er angitt i §§ 1 og 2, mens § 3 angir nærmere hva som skal anses som endret bruk av utmark. Det skal i vurderingen «tas utgangspunkt i den sedvanlige bruken av området» og vurderes om denne bruken vil kunne videreføres. Det «bør» ellers legges vekt på tidligere tiltak i området og det nye tiltakets art, varighet og omfang.
§ 4 stiller opp visse overordnede prinsipper for vurderingen av det planlagte tiltakets virkninger for samisk kultur mv. Vedtaksorganet skal blant annet ta hensyn til kulturelle særegenheter som ligger til grunn for tradisjonell samisk utmarksbruk, og særlig hensyn til virkningene for samisk tradisjonell bruk av områder og ressurser. §§ 5 til 7 inneholder nærmere krav til vurderingen av hvilke virkninger tiltaket vil kunne få for samisk reindrift, tradisjonell samisk utmarksbruk og næringsutøvelse, og samisk kultur og samfunnsliv.
Retningslinjene gir også føringer for saksbehandlingen og begrunnelsen av vedtakene. Etter § 8 «bør» det legges til rette for aktiv deltakelse i beslutningsprosessene fra berørte samiske interesser gjennom informasjon, tidlig medvirkning, og høring mv. Av § 4 annet ledd fremgår det at «[e]ndret bruk av utmark bør som utgangspunkt skje etter forutgående konsultasjoner med de som er rettighetshavere, brukere av området eller berørte samiske interesser i området». § 4 tredje ledd viser til at Sametinget «skal» konsulteres i saker som gjelder større endringer mv. 1596 Som ledd i begrunnelsen «bør» det etter § 9 blant annet redegjøres for hvordan virkningene for samisk kultur mv. har vært vurdert, og herunder for hvilken vekt disse virkningene er tillagt og på hvilken måte alternativer er vurdert.
18.4.6.3 Utvalgets generelle vurderinger
Samerettsutvalget er i hovedsak enige i det som er anført som begrunnelse for at Sametinget etter finnmarksloven § 4 bør kunne gi retningslinjer om hvordan virkningene for samisk kultur mv. av inngrep eller tiltak som innebærer «endret bruk av utmark» skal bedømmes.
Utvalget har også merket seg at departementet i proposisjonen om finnmarksloven uttaler at erfaringene siden vedtaket av sameloven i 1987 har vist at en stabil og harmonisk utvikling krever en avklaring av Sametingets rolle i forvaltningen av grunnen. 1597 Selv om dette særlig er antatt å gjelde i Finnmark, gjelder det også de øvrige tradisjonelle samiske områdene. Forslaget til finnmarkslov var saklig og geografisk avgrenset til å gjelde regler om forvaltningen av grunn og ressurser i Finnmark fylke. Derfor ble det ansett hensiktsmessig også å begrense reglene om arealvern til dette fylket, mens det ble lagt opp til at spørsmålet om hvilke regler om saksbehandlingsvern som ellers bør gjelde, skulle utredes videre. 1598
Spørsmålet om Sametinget bør kunne gi retningslinjer for hvordan et omsøkt tiltaks virkninger for samisk kulturutøvelse skal bedømmes, er således aktuelt også i de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms og sørover. Det samiske nærværet er imidlertid større i Finnmark enn i de øvrige tradisjonelle samiske områdene. Dette kan tilsi at det bør utvises noe varsomhet med å gi reglene for Finnmark tilsvarende anvendelse utenom fylket. Selv om gode grunner tilsier at Sametinget også her bør ha innflytelse på forvaltningen av grunn og ressurser, er dessuten ikke adgang til å gi retningslinjer den eneste måten å realisere dette på.
En mulighet kan for eksempel være å gi Sametinget en sterkere rolle i arealsaker etter plan- og bygningsloven, jf. punkt 19.4.7 flg. Også de i kapittel 17 foreslåtte konsultasjonsreglene, kan anses som et alternativ til en myndighet for Sametinget til å gi retningslinjer for vedtaksorganenes bedømmelse av virkningene av «endret bruk av utmark» for samisk kultur mv. Slik utvalget ser det, er det imidlertid mer nærliggende å anse en myndighet for Sametinget til å gi slike retningslinjer som et supplement til regler om konsultasjoner og endringer i plan- og bygningsloven, enn som et alternativ til disse reglene.
For saker som gjelder beslutninger som kan virke inn på utnyttelsen av grunn og ressurser, kan retningslinjene også være et viktig virkemiddel for å sikre Sametingets innflytelse over styringen av naturbruken i de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms og sørover, og et bidrag til at andre organer ikke disponerer over dette området på en måte som strider mot tungtveiende samiske interesser. Det er ikke et ukjent fenomen at et vedtaksorgan kan ha en positiv holdning til den virksomheten som dets myndighet gjelder. For eksempel er det neppe noen tvil om at energimyndighetene i utgangspunktet ser positivt på planer om produksjon av vindkraft. 1599 Dette kan prege etatenes vurdering av de hensynene som skal veies mot hverandre, og herunder vektleggingen av samiske hensyn i konkrete saker.
Vedtaksorganenes avveining vanskeliggjøres også av at de ofte vil måtte avveie vanskelig sammenliknbare størrelser, typisk at betydningen av samiske naturbruksinteresser må veies mot de samfunnsmessige forhold som tilsier at et inngrep bør kunne iverksettes. Dette kan innebære at de samiske interessene ikke blir tilbørlig vektlagt, og også i saker hvor det kan være tale om forhold av avgjørende betydning for muligheten til å kunne utøve samisk kultur og næring i inngrepsområdet på en økonomisk og kulturelt bærekraftig måte.
Sametingets retningslinjer vil imidlertid kunne gi vedtaksorganene økt forståelse for hvilke virkninger ulike inngrep kan ha for samisk materiell kulturutøvelse, og føre til at de samiske hensynene blir bedre ivaretatt i praksis. De kan dermed også være et element i oppfyllelsen av statens forpliktelser etter SP artikkel 27 og ILO-konvensjonen om å sikre samiske rettigheter til naturressursene og til å delta i bruk, styring og bevaring av ressursene.
Utvalget har derfor foreslått en bestemmelse, som i likhet med finnmarksloven § 4, gir Sametinget myndighet til å gi retningslinjer for hvordan vedtaksorganene skal bedømme virkningen for samisk kultur av «endret bruk av utmark», for landets øvrige tradisjonelle samiske områder. Fordi disse områdene utgjør et mer mangesidig og mindre homogent område enn Finnmark, ser ikke Samerettsutvalget bort fra at Sametinget vil finne grunn til å vedta ulike sett av retningslinjer for ulike områder, for eksempel slik at det gis særskilte retningslinjer om ulike tiltaks virkninger i bestemte områder (sjøsamiske områder, det sørsamiske området, det lulesamiske området). Differensierte retningslinjer som er tilpasset den delen av de tradisjonelle samiske områdene de skal gjelde for, vil utvilsomt kunne være opplysende for vedtaksorganene. Spørsmålet om det skal gis ett felles sett eller flere sett med retningslinjer for de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms og sørover, vil imidlertid Sametinget selv måtte ta stilling til ut fra en hensiktsmessighetsvurdering.
I likhet med Justisdepartementet forutsetter imidlertid utvalget at Sametinget under utarbeidelsen av retningslinjene har kontakt med de relevante samiske naturbruksinteressene i de aktuelle områdene og lar disse komme med innspill til retningslinjenes form og innhold. 1600 Se også det som er anført foran i punkt 17.5.7.5 om konsultasjonsplikt for Sametinget.
18.4.6.4 Særlig om departementets godkjennelse
Det kan spørres om finnmarkslovens ordning om at retningslinjene må godkjennes av departementet, bør gjelde også for retningslinjene sør for Finnmark. Dette vil utgjøre et visst innhogg i Sametingets myndighet, og det ble under konsultasjonsprosessen mellom Justiskomiteen og Sametinget vurdert ikke å videreføre dette forslaget fra Ot.prp. nr. 53 (2002 – 2003). Ordningen ble imidlertid beholdt, men presisert noe nærmere i lovens ordlyd. 1601
Slik Samerettsutvalget ser det, vil en ordning som forutsetter departementets godkjennelse, være nødvendig av hensyn til de øvrige legitime interessene som gjør seg gjeldende i de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms og sørover. Når det gjelder en godkjenningsordning i Finnmark, hvor den samiske tilstedeværelsen er atskillig sterkere enn i de øvrige tradisjonelle samiske områdene i Norge, bør det ikke foreslås andre regler for disse områdene. Departementets godkjennelse vil trolig også kunne gi retningslinjene større legitimitet hos de ulike vedtaksorganene enn om godkjennelse ikke var påkrevd.
Det forutsettes imidlertid at den prøvingen departementet utfører ved stadfestelsen av retningslinjene, i likhet med det som gjelder for retningslinjene i Finnmark, begrenses til spørsmålet om retningslinjene ligger innenfor lovens ramme, og om de har fått en utforming som gjør dem anvendelige. Departementet skal heller ikke kunne endre retningslinjene, men vil måtte begrense seg til å opp de delene av retningslinjene som anses som problematiske med Sametinget og la dette presisere eventuelle uklarheter med sikte på en påfølgende stadfestelse.
18.4.6.5 Innarbeiding i lovverket
Den bestemmelsen om Sametingets retningslinjer som utvalget har foreslått på bakgrunn av den foregående drøftelsen, er inntatt som § 8 i saksbehandlings- og konsultasjonsloven. Det er gitt merknader til bestemmelsen i punkt 24.5.
18.4.7 Føringer for vedtaksorganets avveininger
18.4.7.1 Innledning
Etter finnmarksloven § 4 annet ledd skal statlige, fylkeskommunale og kommunale myndigheter, på bakgrunn av Sametingets retningslinjer, «vurdere hvilken betydning [endret bruk av utmark] vil ha for samisk kultur, reindrift, utmarksbruk, næringsutøvelse og samfunnsliv.» Selv om det ikke er uttrykt eksplisitt, vil vedtaksorganene når de vurderer betydningen av endret utmarksbruk, måtte vektlegge hensynet til de nevnte samiske interessene. Uten en slik vektlegging kan vedtaksorganene ikke foreta den vurderingen av samiske hensyn som bestemmelsen foreskriver, og er det ikke foretatt noen slik vurdering vil dette som fremholdt i punkt 18.4.6.2, være en saksbehandlingsfeil som kan lede til ugyldighet.
Finnmarksloven § 4 annet ledd er dermed en variant av vektleggingsreglene i NOU 1997: 4, som la opp til at det ved vurderingen av om det skulle treffes inngrepsvedtak, og vedtak av forskrifter og arealplaner mv., skulle «legges vekt på å sikre naturgrunnlaget for samisk kultur.» Til forskjell fra finnmarksloven § 4 ville disse reglene også fått anvendelse i de øvrige tradisjonelle samiske områdene. De pekte også mer direkte mot vedtaksorganenes selvstendige plikt til å vektlegge samiske hensyn. Forslaget i NOU 1997: 4 hadde dessuten en passus om at det også skulle tas hensyn til tidligere gjennomførte inngrep i inngrepsområdet.
Etter utvalgets syn bør bestemmelsen om Sametingets retningslinjer suppleres med en bestemmelse som mer generelt forplikter vedtaksorganene til å ta tilbørlig hensyn til samisk bruk når de vurderer søknader om iverksettelse av ulike tiltak i tradisjonelle samiske områder. Dette vil understreke at vedtaksorganene har en selvstendig plikt til å ta slike hensyn, og også på saksfelter og i områder hvor Sametinget (ennå) ikke har gitt retningslinjer.
Det vil i punkt 18.4.7.2 bli gitt en oversikt over ulike måter vedtaksorganenes avveininger er regulert på i gjeldende lovgivning. Drøftelsen av innholdet i en bestemmelse om hensyntagen til samiske interesser ved avveiningen, er inntatt i punkt 18.4.7.3. Spørsmålet om det bør gis regler om betydningen av tidigere inngrep i et område er behandlet i punkt 18.4.7.4. Utvalget har også vurdert om det bør gis bestemmelser om at disse hensynene skal ha særlig vekt i områder hvor samiske naturbruksinteresser har særlig tyngde, for eksempel slik at eventuelle tiltak bare skal kunne iverksettes dersom det foreligger kvalifisert interesseovervekt. Disse vurderingene er inntatt i punkt 18.4.8.
18.4.7.2 Eksempler på lovregulering av vedtaksorganets avveining
Mange sektorlover angir hvilket vurderingstema og hvilke hensyn som skal være styrende for vedtaksorganets avveininger når det treffer vedtak. En del bestemmelser angir hvilke hensyn som skal stå sentralt i vurderingen av om tillatelse skal gis. Se for eksempel forurensningsloven § 11 fjerde ledd der det fremgår at det ved avgjørelsen om det skal gis tillatelse til forurensende virksomhet skal «legges vekt på de forurensningsmessige ulemper ved tiltaket sammenholdt med de fordeler og ulemper som tiltaket for øvrig vil medføre.»
Andre lover åpner for at omsøkte tiltak kan tillates «når ikke allmenne hensyn taler i mot det». Se for eksempel industrikonsesjonsloven § 13. Se også vassdragsreguleringsloven § 8 første ledd første setning hvoretter konsesjon vanligvis bare bør gis «hvis skader eller ulemper for allmenne eller private interesser anses for å være av mindre betydning i sammenligning med de fordeler som reguleringen vil medføre.» Hvilke interesser som anses som «allmenne» vil variere fra saksfelt til saksfelt, men vanligvis vil næringsinteresser, naturverninteresser og friluftsinteresser, og også samiske interesser, kunne være omfattet. I praksis vil det imidlertid i noen grad være opp til vedtaksorganene selv å avklare hvilke allmenne hensyn som gjør seg gjeldende i den enkelte sak og hvilken vekt de skal tillegges.
En del lover er også utformet slik at de ikke angir konkrete hensyn eller interesser som skal vektlegges, men foreskriver en avveining av tiltakets fordeler og ulemper. Et typisk eksempel er oreigningsloven § 2 annet ledd som setter som vilkår for ekspropriasjon at tiltaket «tvillaust er til meir gagn enn skade.» Noen lover krever kvalifisert interesseovervekt for at det skal kunne vedtas ekspropriasjon. Se for eksempel bergverksloven § 41 nr. 1 som åpner for ekspropriasjon «når grunnens verdi for den som søker avståing, er ganske vesentlig større enn det tap som vil bli voldt vedkommende grunneier og bruker eller eldre utmålshaver.»
Også formuleringer om at tillatelse bare kan gis i «særlige tilfeller» eller «under særlige omstendigheter» signaliserer et krav om kvalifisert interesseovervekt. Dette gjelder blant annet konsesjon til erverv av eiendomsrett til vannfall etter industrikonsesjonsloven § 2, jf. § 5. Der hvor det kreves kvalifisert interesseovervekt skal det mer til for å få tillatelse enn at fordelene «tvillaust» er større enn ulempene ved tiltaket, men også i disse tilfellene vil det i utgangspunktet være vedtaksorganene som avgjør om vilkårene for å få tillatelse er oppfylt.
Det finnes også en del lover som ikke angir noe avveiningstema, men som inneholder en formålsbestemmelse som vil være styrende for de vedtakene som fattes med hjemmel i loven. Ved tiltak som vedtas i medhold av loven vil det måtte tas stilling til om tiltaket samsvarer med lovformålet. Se for eksempel energiloven § 1 – 2 der det heter at loven skal sikre at «produksjon, omforming, overføring, omsetning og fordeling av energi foregår på en samfunnsmessig rasjonell måte» og at det herunder skal «tas hensyn til allmenne og private interesser som blir berørt.» De siste årene er også det såkalte bærekraftprinsippet innarbeidet i mange bestemmelser som angir en lovs formål eller som hjemler bestemte vedtak. Se for eksempel fiskeoppdrettsloven § 1, plan- og bygningsloven § 2 og jordloven § 1.
Selv om en lov er taus om hvilke hensyn som skal avveies og ikke har noen formålsparagraf, innebærer for øvrig ikke det at vedtaksorganet kan treffe avgjørelsen på fritt grunnlag. Blant annet vil den ulovfestede forvaltningsrettslige læren om myndighetsmisbruk og alminnelige prinsipper om at det må være en viss forholdsmessighet mellom mål og midler, sette visse skranker for hvilke hensyn som kan vektlegges.
18.4.7.3 Hensyntagen til samiske interesser
Gjennomgangen i punkt 18.4.7.2 viser at samiske hensyn og interesser ikke er spesielt fremhevet i gjeldende sektorlovgivning. De samiske interessene kan riktignok være dekket av formuleringer som «allmenne hensyn», «næringsinteresser» og lignende, men dette vil neppe gi noen garanti for at interessene vil bli tilstrekkelig vektlagt, og i alle fall ikke i områder hvor disse interessene kan virke fremmedartede. Dette kan typisk være tilfellet i de tradisjonelle samiske områdene sør for Finnmark, hvor vedtaksorganene kanskje heller ikke vil ha den samme tradisjonen som i Finnmark for å vurdere inngrepets betydning for samiske interesser.
Både regler om konsultasjoner og regler om den forberedende saksbehandlingen vil bidra til å synliggjøre disse interessene og styrke deres muligheter til å markere sitt nærvær i inngrepssaker. Det samme gjelder en bestemmelse om at Sametinget kan gi retningslinjer. Som fremholdt ovenfor, kan det imidlertid være grunn til å understreke at vedtaksorganene skal ta hensyn til naturgrunnlaget for samisk kultur når det skal avgjøres om det skal gis tillatelse til tiltaket, enten det foreligger slike retningslinjer eller ikke.
Utvalget har derfor foreslått en generell bestemmelse om hensyntagen til samiske interesser når det overveies å tillate omsøkte tiltak i tradisjonelle samiske områder. Denne vil forplikte vedtaksorganene til å trekke inn samiske hensyn i vurderingen av om tillatelse skal gis, og også ved vurderingen av om det skal fastsettes vilkår som skal knyttes til tillatelsen.
I likhet med de øvrige saksbehandlingsreglene utvalget har foreslått, vil en slik bestemmelse konkretisere og bidra til å gjennomføre statens folkerettslige forpliktelser, som etter forholdene også kan innebære en plikt til å vektlegge samiske hensyn, jf. foran i punkt 18.3.2.3, jf. for så vidt også Grunnloven § 110 a. Bestemmelsen vil også bidra til at det folkerettslige vernet vil måtte trekkes inn i avveiningen. Statens folkerettslige forpliktelser har betydning for forvaltningens skjønnsutøvelse i enkeltsaker. 1602 Dette gjelder både når de folkerettslige instrumentene er inkorporert i norsk rett, slik som SP artikkel 27; når folkeretten ikke er inkorporert, men gitt virkning i intern rett gjennom egne henvisningsbestemmelser; og når den får virkning gjennom det alminnelige presumsjonsprinsippet.
Bestemmelsen vil måtte gis en utforming som innebærer at det vil gjelde en høyere terskel for å gjennomføre ulike tiltak i tradisjonelle samiske områder enn utenfor disse områdene. Slik utvalget ser det, vil en bestemmelse om at det ved avveiningen skal tas tilbørlig hensyn til samisk kultur mv., nettopp bidra til en slik heving av tersklene. I de tradisjonelle samiske områdene vil det gjøre seg gjeldende interesser som ikke gjør seg gjeldende utenfor dette området, men som vil kunne være av en slik art at de vil tale mot at et omsøkt tiltak gjennomføres, eller i alle fall slik at det kan gjennomføres bare dersom det er særskilt tilpasset de samiske interessene som gjør seg gjeldende i området.
Når det går frem av bestemmelsen at det ved avveiningen av om tiltaket skal tillates eller ikke, og eventuelt i hvilken form, skal tas tilbørlig hensyn til berørte samiske interesser, vil dette sammen med de øvrige foreslåtte bestemmelsene, synliggjøre det samiske aspektet for vedtaksorganet. I praksis vil det riktignok variere fra sak til sak hvilke hensyn som gjør seg gjeldende og hvor tungtveiende de er, slik at selve avveiningen vil være overlatt til vedtaksorganets skjønn. Også bestemmelser som for eksempel krever at inngrep bare kan foretas dersom det foreligger kvalifisert interesseovervekt eller at det skal legges «særlig vekt» på samiske hensyn, vil imidlertid overlate mye til vedtaksorganets skjønn.
I praksis vil derfor formuleringen av avveiningsbestemmelsen ikke være ubetinget avgjørende for hvilken konkret vekt de samiske interessene gis i avveiningen. Styrken av de samiske interessene som gjør seg gjeldende i området, vil i så måte være viktigere. Jo sterkere disse er, jo sterkere vekt vil de få i avveiningen, og jo mer skal det til for å tilsidesette dem.
Også det forholdet at bestemmelsen vil gjelde i alle tradisjonelle samiske områder, tilsier at den bør uttrykke at det skal tas «tilbørlig hensyn» til samisk bruk mv., men uten at det sies noe om hvor stor vekt dette hensynet skal tillegges i forhold til andre hensyn. Dette vil variere fra sak til sak, og også være vanskelig å konkretisere, ettersom mange tiltak vil berøre en rekke ulike interesser. Den konkrete avveiningen av samiske og andre interesser vil derfor i utgangspunktet måtte foretas av vedtaksorganene ut fra forholdene i hver enkelt sak.
Bestemmelsen vil imidlertid kreve at det må fremgå av vedtaket at vedtaksorganet har klarlagt de relevante samiske hensynene. Videre vil det, i samsvar med alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper, måtte fremgå at vedtaket er basert på en forsvarlig avveining av de relevante samiske hensynene og de øvrige hensynene som gjør seg gjeldende i saken. Er dette ikke tilfellet, vil det være en saksbehandlingsfeil som kan gi grunnlag for ugyldighet.
De foran foreslåtte reglene om konsultasjoner, kunngjøring, offentlig ettersyn, høring og plikt til å utrede konsekvensene for samisk kultur, vil sammen med eventuelle retningslinjer fra Sametinget bidra til at disse forpliktelsene kan oppfylles. Disse reglene vil likevel ikke løse vedtaksorganet fra dets selvstendige ansvar for å ta hensyn til relevante samiske interesser når vedtaket treffes. Regelen om hensyntagen til disse interessene vil gjelde også når det ikke er konsultert, eller foreligger høringsuttalelser eller retningslinjer.
18.4.7.4 Særlig om forholdet til tidligere inngrep
De negative følgene av et tiltak vil ofte bli forsterket om det gjennomføres i et område hvor det også tidligere har vært foretatt tiltak som har hatt innvirkning på bruken av området. Dette gjelder også når de tidligere tiltakene ikke har vært særlig omfattende isolert sett og det nye tiltaket isolert sett er relativt beskjedent. Ut fra slike betraktninger gikk Samerettsutvalget I inn for at det skulle inntas en passus i den vektleggingsregelen en foreslo, som ville pålegge vedtaksorganene å vurdere søknader om nye tiltak og inngrep i sammenheng med tidligere tiltak og inngrep i området. Å lovfeste et slikt prinsipp ble antatt å ha særlig betydning for reindriftsnæringen, men det ble foreslått en generell regel som ikke var spesifikt knyttet til reindriftsnæringen, ut fra en antakelse om at problemstillingen også kunne være aktuell for samiske naturbruksinteresser knyttet til for eksempel utmarksnæringer eller fiske.
Det gjenoppnevnte Samerettsutvalget har vurdert det slik at de her omtalte prinsippene i noen grad vil bli fanget opp også av en generell regel om hensyntagen til samisk bruk mv. Dessuten vil Sametingets retningslinjer kunne gi anvisninger om at det ved vurderingen av om nye inngrep skal tillates, også skal ses hen til hvilken virkning det nye inngrepet får dersom det ses i sammenheng med tidligere inngrep og tiltak, jf. for så vidt at dette er gjort i § 3 første ledd første setning i de retningslinjene som nylig er gitt for Finnmark. En har likevel sett det slik at det kan ha en viss egenverdi at dette prinsippet kommer til uttrykk direkte i loven.
18.4.7.5 Innarbeiding i lovverket
Utvalget har på bakgrunn av drøftelsen i punkt 18.4.7.1 til 18.4.7.4 foreslått inntatt en bestemmelse om vurderingen av tiltakets virkninger i saksbehandlings- og konsultasjonsloven § 9. Bestemmelsen er gjenstand for nærmere merknader i punkt 24.5 nedenfor.
18.4.8 Beskyttelse av områder som er særlig viktige for samisk bruk
18.4.8.1 Utvalgets vurderinger – generelt
Tyngden av samiske naturbruksinteresser i de tradisjonelle samiske områdene i Norge kan variere relativt mye fra sted til sted. En generell regel om hensyntagen til samiske interesser vil for så vidt fange opp dette. Bestemmelsen vil ha et relativt preg, som vil innebære at jo sterkere samiske naturbruksinteresser som kan påvises i et område, jo større vekt må disse tillegges ved avveiningen av om et omsøkt tiltak eller inngrep skal tillates.
Er det for eksempel tale om å anlegge en kraftlinje gjennom et viktig kalvingsområde, vil hensynet til reindriften være et tungt moment mot at tiltaket gjennomføres som planlagt, og kunne medføre at kraftlinjen må anlegges i en annen trasé. Gjør derimot ikke slike tungtveiende samiske interesser seg gjeldende, skal det mer til for at tiltaket ikke blir gjennomført. Også i slike tilfeller kan imidlertid de samiske rettighetshaverne som rammes ha krav på erstatning i samsvar med alminnelige ekspropriasjonsrettslige prinsipper.
En generell regel om hensyntagen til samisk bruk mv. vil også heve tersklene for å tillate at det iverksettes tiltak i områder hvor samiske brukere har eller vil kunne ha krav på å få anerkjent eierrettigheter etter ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 (1). Dette skyldes at en viktig del av grunnlaget for at de lokale brukerne kan ha krav på å få anerkjent eierrettigheter, er tyngden av deres brukerinteresser. Følgelig vil disse interessene måtte tillegges betydelig og kanskje avgjørende vekt dersom det overveies å tillate tiltak som kan innskrenke de lokale brukernes utnyttelse av det området som de er eller kan bli tilkjent eiendomsretten til.
Dette kan tilsi at det ikke er behov for særregler om avveiningsnormer eller krav om kvalifisert interesseovervekt ved tiltak i områder som må anses som særlig viktige for samisk bruk. Utvalget antar likevel at det vil virke klargjørende å heve tersklene for å tillate at omsøkte tiltak iverksettes i områder hvor det kan være grunnlag for å anerkjenne samiske og lokale eierrettigheter, og i områder av vesentlig betydning for reindrift, kyst- og fjordfiske eller annen samisk materiell kulturutøvelse, så som elvefiske og andre utmarksnæringer.
Et særskilt lovfestet vern av områder som er spesielt viktige for samisk (tradisjonell) ressursutnyttelse, kan for eksempel etableres gjennom regler om at det når det overveies å tillate iverksatt tiltak i slike områder, skal legges «særlig vekt» på hensynet til bruken av området, eller at det vil kreve kvalifisert interesseovervekt å tillate inngrep. Av disse alternativene har utvalget ansett det sistnevnte som det mest hensiktsmessige. Dette vil gi et mer håndfast uttrykk for at de aktuelle områdene har en særlig beskyttelse enn en bestemmelse om at det i avveiningen av om tiltaket skal tillates, skal legges «særlig vekt» på samiske brukerinteresser.
Utvalget har derfor foreslått en bestemmelse om at tiltak som vil kunne få betydelige skadevirkninger for den fremtidige bruken av områder som må anses som særlig viktige for samisk materiell kulturutøvelse, bare skal kunne gjennomføres dersom tungtveiende samfunnshensyn tilsier det. Eksempler på slike områder kan være områder hvor det er anerkjent eller vil bli anerkjent eierrettigheter i samsvar med statens forpliktelser etter ILO-konvensjon artikkel 14 (1), og områder som har vesentlig betydning for samisk reindrift (så som flyttleier, kalvingsområder og samlings- og skillingsområder), eller for kyst- og fjordfisket i sjøsamiske områder eller annen samisk materiell kulturutøvelse.
18.4.8.2 Også krav om samtykke?
Utvalget har også vurdert om det for områder som er særlig viktige for samisk materiell kulturutøvelse, bør foreslås regler som etablerer et mer absolutt inngrepsforbud.
Det kan for eksempel gis regler om at inngrep bare kan iverksettes dersom de bruksberettigede i området godtar inngrepet og på de vilkårene disse fastsetter, samtidig som det gjøres endringer i ekspropriasjonslovgivningen slik at det ikke vil være adgang til ekspropriasjon dersom de berettigede ikke gir samtykke til tiltakene. En slik samtykkerett vil gi de bruksberettigede et sterkere inngrepsvern enn det som tilkommer andre grunneiere og bruksberettigede. Riktignok kan også slike rettighetshavere motsette seg at det gjennomføres tiltak som vil medføre at de må avstå sine rettigheter, men dette vil ikke være til hinder for at de (mot full erstatning) ved ekspropriasjon vil kunne bli tvunget til å avstå rettighetene.
ILO-konvensjon nr. 169 gir imidlertid ikke urfolks tinglige rettigheter krav på en sterkere rettslig beskyttelse enn andres tinglige rettigheter. ILO-konvensjonen krever at urfolkets bruk skal gis en rettslig anerkjennelse i de interne rettsystemene som svarer til den bruken som har vært utøvd. Har urfolk utøvd en bruk som tilsvarer en eiers bruk, skal deres eierrettigheter anerkjennes på linje med rettighetene til andre som har utøvd en tilsvarende bruk, og sikres den samme rettsbeskyttelsen mot ekspropriasjon og liknende tiltak. Derimot er det intet krav at urfolks bruk skal gi grunnlag for anerkjennelse av sterkere rettigheter eller at rettighetene må gis en sterkere rettslig beskyttelse enn andre gruppers bruk og rettigheter.
Selv om urfolket etter ILO-konvensjonen også har rett til å delta i forvaltningen av sine sentrale bruksområder, kan det heller ikke utledes noe krav om det må gis avgjørende innflytelse på bruken av disse områdene. 1603 Imidlertid er det i Nordisk samekonvensjon artikkel 36 tredje ledd, jf. også artikkel 16 annet ledd, foreslått at både de berettigede brukerne og Sametinget, på visse nærmere vilkår, skal ha en slik innflytelse. Forslaget lyder:
«Tillatelse til undersøking eller utvinning av naturressurser skal ikke gis dersom virksomheten skulle gjøre det umulig eller vesentlig vanskeligere for samene å fortsette med å utnytte de aktuelle områder, og denne utnyttelsen er vesentlig for samisk kultur, for så vidt ikke sametinget og de berørte samene samtykker til dette.»
I merknadene til bestemmelsen er det bemerket at en samtykkerett for de berørte samene «vil følge av artikkel 27 i SP», mens Sametinget samtykkerett er en «konsekvens av at sametinget ifølge [konvensjonsforslagets] artikkel 14 ivaretar det samiske folkets allmenne interesser.» 1604
Som fremholdt i punkt 17.2.6, jf. også punkt 18.3.2, er imidlertid SP artikkel 27 primært en forpliktelse som forbyr det resultatet som er omtalt i forslaget til artikkel 36 tredje ledd. Artikkel 27 setter en absolutt skranke mot inngrep som utgjør en nektelse av de berørte individenes rett til (materiell) kulturutøvelse. Staten vil etter denne bestemmelsen neppe kunne tillate undersøking eller utvinning av naturressurser dersom dette gjør det «umulig eller vesentlig vanskeligere» for samene i de aktuelle områdene å drive en ressursutnyttelse som er «vesentlig for samisk kultur». Selv om prinsippet om konsultasjoner har blitt innfortolket i bestemmelsen, viser videre Menneskerettskomiteens observasjonsuttalelse til Canadas femte statsrapport at staten ikke kan «konsultere seg bort fra» det absolutte vernet urfolk og minoriteter har mot tiltak som utgjør en nektelse av deres rett til kulturutøvelse. 1605
Det avgjørende for å overholde kravet til kulturvern i artikkel 27 må imidlertid uansett være at det rent faktisk ikke gjennomføres tiltak som har virkninger som nevnt i forslaget til artikkel 36 tredje ledd, og ikke om det åpnes for at de berørte rettighetshaverne, og eventuelt Sametinget, likevel kan samtykke til slike tiltak. Det viktigste for å overholde kravet til kulturvern er heller ikke at statene legger opp til bestemte former for saksbehandling eller vetoordninger, men at saksbehandlingen – der de berørte samiske interessene har krav på aktiv deltakelse – gir et resultat som ikke strider mot folkerettens krav. 1606
Dessuten vil også bestemmelser om at det skal tas tilbørlig hensyn til samiske interesser ved vurderingen av om det skal gis inngrepstillatelse, styrke posisjonen til disse rettighetshaverne i avveiningene. Vedtaksorganene vil med dette også måtte se hen til de krav som kan utledes av folkeretten når det gjelder inngrepsvern. Dersom vernet av områder som er særlig viktige for samisk bruk forsterkes ytterligere ved regler om at det må foreligge kvalifisert interesseovervekt for å gjennomføre inngrep, vil etter utvalget syn områdene være gitt en rettslig beskyttelse som klart vil oppfylle folkerettens krav til innholdet av norske rettsregler. Selv om slike regler ikke i seg selv vil gi noen garanti, vil de også være et viktig bidrag til å sikre at folkerettens krav vil bli overholdt i den praktiske forvaltningen.
Utvalget har således ikke foreslått bestemmelser om samtykkerett, eller om man vil ha en vetorett, for de berørte samene eller Sametinget i denne relasjonen. I tilfeller hvor det måtte være aktuelt å overveie iverksettelse av tiltak i områder som må anses som særlig viktige for samisk materiell kulturutøvelse, vil imidlertid både de brukerne som tiltaket vil kunne få direkte betydning for, og Sametinget, ha rett til å bli konsultert før tiltakene kan iverksettes, jf. ILO-konvensjonens artikkel 6, 7 og 15 og SP artikkel 27, samt utvalgets forslag i kapittel 17.
Formålet med konsultasjonene vil være at partene skal inngå i reelle forhandlinger med sikte på å oppnå enighet om eller tilslutning til tiltakene, 1607 men uten at det er noe krav om at det faktisk må oppnås enighet. Skulle enighet ikke bli oppnådd, og det er tale om et tiltak som vil kunne få store negative konsekvenser for den fremtidige bruken av områder som har vesentlig betydning for samisk materiell kulturutøvelse, vil det imidlertid være svært uheldig om tiltaket blir gjennomført. Dette kan også være et folkerettsbrudd.
Utvalget har derfor foreslått en bestemmelse om at det i disse tilfellene «som hovedregel» ikke skal gis tillatelse til tiltaket. En slik bestemmelse må antas langt på vei å ha samme effekt som en samtykke-/ vetoordning for Sametinget og berørte rettighetshavere, men vurderingen av om tiltaket kan gjennomføres vil ikke alene tilligge dem.
For øvrig vises det til lovutkastets § 10 med nærmere merknader.
18.4.9 Adgang til vilkårsfastsettelse
18.4.9.1 Oversikt over gjeldende rett
Når et vedtaksorgan skal avgjøre om et omsøkt tiltak skal kunne iverksettes, har det ikke bare et valg mellom å avslå eller å gi tillatelse i samsvar med en søknad. Organet vil også kunne knytte til tillatelsen ulike vilkår, som innebærer at tiltakshaveren blir pålagt ulike plikter.
En rekke sektorlover inneholder vilkårshjemler. Se for eksempel forurensningsloven § 16 første ledd som åpner for at når det gis tillatelse til forurensende virksomhet etter § 11, «kan» settes vilkår for å «motvirke at forurensning fører til skader eller ulemper». Det finnes også lovgivning som påbyr at vilkår «skal» fastsettes, eller som har mindre bydende direktiver som «bør» eller «skal som regel». Se for eksempel industrikonsesjonsloven 14. desember 1917 nr. 16 § 2 fjerde ledd nr. 6 flg. der det veksles mellom «kan», «bør» og «skal».
De vilkårshjemlene som foreligger i dagens lovgivning, er dels utformet slik at de konkret angir hvilke typer vilkår som kan fastsettes, og dels slik at de nevner eksempler på typer av vilkår som kan fastsettes, men uten at opplistingen er uttømmende.
Med mindre det foreligger holdepunkter for noe annet, kan det i de førstnevnte tilfellene som regel ikke settes vilkår om andre forhold enn de som er nevnt i loven. Er hjemmelsbestemmelsens oppregning ikke uttømmende, kan det derimot også fastsettes andre typer vilkår enn de nevnte. Det vil bero på en tolkning av hjemmelsloven hvilke andre vilkår som kan fastsettes. I denne relasjonen vil lovens formål gi betydelig veiledning. Normalt kan det settes vilkår som er egnet til å fremme lovformålet, men ikke vilkår som er egnet å motvirke dette. «Nøytrale» vilkår som verken fremmer eller motvirker formålet står i en mellomstilling ved at det først etter en nærmere vurdering kan avgjøres om vilkårene kan settes. Her vil også den ulovfestede vilkårslæren komme supplerende inn. Læren er ofte utlagt slik at vilkåret må ha saklig sammenheng med den tillatelsen som gis og ikke være uforholdsmessig tyngende i forhold til det forvaltningen ønsker å oppnå ved å sette vilkåret. 1608
Er kravet til saklig sammenheng oppfylt, for eksempel ved at vilkår som knyttes til et utbyggingstiltak er egnet til å dempe tiltakets skadevirkninger på miljøet, skal det imidlertid relativt mye til før vilkårene vil bli ansett som så tyngende at de ikke kan settes. Dette har sammenheng med at en konsesjon er et tilbud fra myndighetene til tiltakshaveren om å iverksette tiltaket på de gitte vilkårene, men uten at det er noen plikt til å benytte tilbudet. 1609
Vedtaksorganene kan for øvrig sette vilkår også når loven ikke har bestemmelser som uttrykkelig hjemler å knytte vilkår til de tillatelsene som gis. Dette er begrunnet i en «fra det mer til det mindre»-betraktning: Når vedtaksorganet kan gjøre det mer (å avslå søknaden helt), må det også kunne gjøre det mindre (å innvilge søknaden med visse forbehold). Dette gir likevel ingen ubegrenset adgang til vilkårsfastsettelse. Vilkårene må oppfylle kravene om saklig sammenheng og ikke være uforholdsmessig tyngende. Det er heller ikke gitt at det alltid vil være «noe mindre» å gi en tillatelse med vilkår enn å avslå en søknad. 1610
18.4.9.2 Utvalgets vurderinger – generelt
Det følger av redegjørelsen over at det ikke er noen forutsetning for at vedtaksorganet kan sette vilkår i forbindelse med at det tillater et omsøkt tiltak, at adgangen til vilkårsfastsettelse er lovhjemlet. Mange gjeldende sektorlover har dessuten en vid formålsangivelse, og viser ofte også til hensynet om å bevare naturens mangfold og sikre en bærekraftig utvikling. Vilkår som kan dempe et inngreps skadevirkninger på naturgrunnlaget, vil dermed som regel være uproblematiske. Dette vil også gjelde i de tilfeller hvor det særlig er tale om å dempe skadevirkningene på naturgrunnlaget for samisk kultur og med det ivareta hensynet til samiske og lokale rettighetshavere og brukerinteresser. Slike interesser vil som regel også være en del av de allmenne interessene som det kan tas hensyn til ved vilkårsfastsettelsen.
Det kan dermed hevdes at det ikke er behov for særskilte regler om at det ved vedtak om å tillate et omsøkt tiltak, kan settes vilkår for å avdempe tiltakets skadevirkninger for samisk og annen lokal bruk av det aktuelle området. Selv om slike vilkår i ikke liten utstrekning også kan settes med grunnlag i gjeldende lovgivning, har imidlertid utvalget antatt at en slik hjemmel kan virke klargjørende for vedtaksorganene. Se det som er sagt i punkt 18.4.7 flg. om at det kan ha en opplysende effekt at det fremgår av loven at det skal tas tilbørlig hensyn til samiske brukerinteresser ved avveiningen av om det skal gis tillatelse til inngrepet. Dette må også gjelde for en bestemmelse om adgang til vilkårsfastsettelse.
En slik bestemmelse vil også supplere de foreslåtte reglene om tilbørlig hensyntagen til og om et særskilt vern av områder som har særlig betydning for samiske brukerinteresser. Et viktig element i avveiningen av om et tiltak skal tillates eller ikke, vil ofte være om inngrepet kan iverksettes mot at tiltakshaveren pålegges å gjennomføre ulike skadedempende tiltak. Det følger dessuten av praksis i FNs menneskerettskomité at det vil ha betydning for vurderingen av om SP artikkel 27 er overtrådt, om det er satt vilkår som kan begrense et inngreps skadevirkninger for samisk kulturutøvelse eller ikke. 1611 Det bør derfor gis en bestemmelse om vedtaksorganets adgang til vilkårsfastsettelse.
18.4.9.3 Adgang til vilkårsfastsettelse for Sametinget og berørte interesser?
Det kan også spørres om Sametinget selv bør kunne sette vilkår for at et planlagt tiltak skal kunne iverksettes. Ut fra en betraktning om at når Sametinget er ansett best egnet til å vurdere hvilke skadevirkninger et tiltak vil ha for samisk kulturutøvelse, 1612 kan man kanskje også anta at det vil være bedre rustet enn vedtaksorganene til å fastsette vilkår som kan avdempe tiltakets skadevirkninger. En tilsvarende betraktning kan anføres for andre samiske interesser. I forarbeidene til reindriftsloven av 1978 uttalte for eksempel Landbruksdepartementet at mye kan tale for at reindriften i inngrepssaker ofte kan være «bedre tjent med en adgang til å fastsette vilkår enn en ren ekspropriasjonserstatning». 1613 Se også § 4 annet ledd i Sametingets retningslinjer etter finnmarksloven § 4, der det heter at endret bruk av utmark «bør» skje etter konsultasjoner med berørte rettighetshavere, brukere eller samiske interesser, hvor disse kan «samtykke [til] forslaget, og samtidig stille vilkår for iverksettelsen av [tiltaket].»
Etter norsk rett foretas imidlertid vurderingen av om det skal knyttes vilkår til at det gis tillatelser til et tiltak av vedtaksorganet og ikke av de interessene tiltaket vil kunne ramme. Utvalget ser liten grunn til å avvike fra dette. Spørsmålet om hvilke vilkår som bør fastsettes, kan dessuten ikke bare avgjøres etter en vurdering av tiltakets skadevirkninger for bestemte interesser. En vil også måtte vurdere faglige og tekniske hensyn, og se hen til andre relevante interesser. Dette tilsier at spørsmålet om vilkårsfastsettelse bør avgjøres av vedtaksorganet.
En annen sak er imidlertid at Sametinget og andre samiske interesser kan foreslå hvilke vilkår som bør knyttes til tiltaket for at det skal være akseptabelt for de samiske interessene i inngrepsområdet. Slike innspill vil være en viktig del av konsultasjonsprosessen, og kan være nyttige for vedtaksorganets avveining av om det skal gis tillatelse og for dets vurdering av hvilke vilkår som eventuelt skal settes. Aktiv opptreden fra Sametinget og andre samiske interesser der disse fremmer forslag overfor vedtaksorganene vil trolig kunne gi disse stor innflytelse på de vilkårene som eventuelt settes, også om de ikke selv setter vilkårene.
Det er ikke nødvendig å lovfeste at Sametinget og andre samiske rettighetshavere og interesser kan foreslå vilkår overfor vedtaksorganet. Dette er en rett som tilkommer alle norske borgere. En lovregel der det fremgår at de nevnte interessene har en slik rett, vil imidlertid kunne tjene som en oppfordring til vedtaksorganet, og kanskje også til utbyggeren, om å inngå i en dialog med Sametinget og andre samiske rettighetshavere og interesser, og bidra til å gi de foreslåtte bestemmelsene om konsultasjoner et konkret innhold.
18.4.9.4 Innarbeiding i lovverket
På bakgrunn av drøftelsen foran har utvalget foreslått en bestemmelse om vilkårsfastsettelse i saksbehandlings- og konsultasjonsloven § 11. Se ellers merknadene i punkt 24.5.
18.4.10 Forskrifter om utnyttelsen av tradisjonelle samiske områder
18.4.10.1 Innledning
Utnyttelsen av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder vil ikke bare bli påvirket av enkeltstående beslutninger om å tillate ulike tiltak, men også av forskrifter som regulerer adgangen til å disponere over grunnen som sådan og av forskrifter som regulerer bruk og utnyttelse av fornybare ressurser, for eksempel i form av regler om tillatte utnyttelsestider og redskapsbruk eller generelle reguleringsvedtak.
Mens de beslutningene som er omhandlet i punkt 18.4.3 til 18.4.9 i hovedsak gjelder spørsmålet om det etter søknad skal gis enkeltstående tillatelser til ulike tiltak, vil forskriftene ha mer generell betydning for bruken. Forskrifter er etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav c, jf. bokstav a, definert som vedtak som treffes «under utøving av offentlig myndighet», og som gjelder «rettigheter eller plikter til et ubestemt antall eller en ubestemt krets av personer».
Forskriftene vil derfor, avhengig av sitt innhold, kunne ha stor betydning for den fremtidige bruken av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder. Slik utvalget ser det, bør det derfor gis regler som supplerer de bestemmelsene som i dag regulerer utarbeidelsen av forskrifter, jf. særlig forvaltningsloven § 37, med bestemmelser som legger opp til at når det gis forskrifter som kan få virkning i tradisjonelle samiske områder, skal tas hensyn til tradisjonell samisk bruk mv. Se lovutkastets § 12.
18.4.10.2 Oversikt over noen gjeldende forskriftshjemler og forskrifter
Antall forskrifter som utfyller lovgivningen om utnyttelse av grunn og ressurser er meget stort. Den følgende oversikten er derfor ikke på noen måte uttømmende.
Hva angår utnyttelsen av fornybare utmarksressurser har blant annet fjellova 6. juni 1975 nr. 31, viltloven 29. mai 1981 nr. 38 og lakse- og innlandsfiskloven 15. mai 1992 nr. 47 en rekke forskriftshjemler. Etter fjellova §§ 25 siste ledd, 26 og 29 siste ledd er det gitt forskrifter om jakt, felling, fangst og fiske i statsallmenning, jf. forskrift 8. mars 2004 nr. 515.
Videre er det i medhold av blant annet viltloven § 31 og lakse- og innlandsfiskloven § 22 tredje og fjerde ledd gitt forskrifter om jakt, felling, fangst og fiske på statsgrunn [utenom statsallmenningene] 20. august 2007 nr. 87, som blant annet har regler om småviltjakt og storviltjakt, og om fiske etter innlandsfisk og anadrome laksefisk. Etter viltloven § 9 er det også gitt en rekke forskrifter om jaktbare arter og jakttider. Lakse- og innlandsfiskloven § 33 har blant annet hjemlet forskrifter om fisketider for fiske etter anadrome laksefisk i sjøen, jf. forskrift 13. mars 2003 nr. 387, og forskrifter om åpning for fiske (i sjø og vassdrag) av anadrome laksefisk, jf. forskrift 20. juni 2003 nr. 736.
Etter lakse- og innlandsfiskloven § 34 er det også gitt mange lokale forskrifter om fisket i utvalgets mandatområde. Se for eksempel forskrift for fiske i Engerdal kommune 1. mai 1993 nr. 391, forskrift for fiske i vassdrag og munningssoner i Nordland 10. mai 2003 nr. 605 og forskrift 27. februar 2003 nr. 367 om fiske i vassdrag i Troms.
Også for fisket i saltvann (av andre arter enn laksefisk) er det gitt en rekke forskrifter som får betydning for fisket i sjøsamiske kyst- og fjordområder, blant annet etter lov om saltvannsfiske 3. juni 1983 nr. 40 § 4 bokstavene a til s. Se for eksempel forskrift 3. november 1988 nr. 875 om forbud mot bruk av snurpenot, snurrevad og andre notredskaper (i visse områder og til visse tider) i Troms. Se også forskrift 21. desember 2006 nr. 1611 om regulering av fisket etter torsk, hyse og sei nord for 62° N i 2006, gitt med hjemmel i lovens §§ 4, 5 og 9. Lov om retten til å delta i fiske og fangst 26. mars 1999 nr. 15 § 21, hjemler for sin del ulike forskrifter om adgangen til å delta i fisket. Se for eksempel forskrift 27. november 2006 nr. 1311 om deltakelse i kystfartøygruppens fiske for 2007.
Reindriftsloven 15. juni 2007 nr. 40 har for sin del en rekke forskriftshjemler som åpner for at det kan gis regler om utøvelsen av reindriften, se for eksempel §§ 40, 60 siste ledd og 81, hvoretter det blant annet kan gis utfyllende bestemmelser om reinmerker, om fastsettelse av (høyeste) reintall for ett eller flere reinbeitedistrikter eller reinbeiteområder, og nærmere bestemmelser «til gjennomføring av denne lov». Disse hjemlene var per 1. juli 2007 ikke benyttet, men etter lovens § 82 annet ledd, jf. forskrift 29. juni 2007 om overgangsbestemmelser til lov 15. juni 2007 nr. 40 om reindrift, er en del forskrifter gitt i medhold av 1978-loven fortsatt gjeldende, blant annet forskrift 4. mars 1987 nr. 164 om valg av distriktsstyre og forskrift 29. august 1997 nr. 1537 om telling av rein.
Mange lover hjemler også at det kan gis forskrifter som regulerer at grunnen som sådan benyttes til andre formål enn tidligere. Se for eksempel skogbruksloven 27. mai 2005 nr. 31 § 7 tredje ledd som hjemler at det kan gis forskrifter om planlegging, godkjenning av skogsveier mv. (ikke benyttet per 1. juli 2007), og lov om jord 12. mai 1995 nr. 23 (jordlova) §§ 3 og 11 som blant annet har hjemlet forskrift om nydyrking 2. mai 1997 nr. 423.
Også den lovgivningen som åpner for at det kan gis tillatelse til enkeltstående tiltak, har en rekke forskriftshjemler. De forskriftene som er gitt etter disse hjemlene, er imidlertid ikke så ofte knyttet til hvordan den bruken det er gitt tillatelse til skal utøves, ettersom dette som regel er regulert gjennom vilkår i selve inngrepstillatelsen, men gjelder ofte delegasjon av myndighet etter loven til underliggende organer. De har ofte også nærmere regler om hvordan søknader om tillatelse etter hjemmelsloven skal behandles, jf. ovenfor i punkt 17.5.3.2.
18.4.10.3 Saksbehandlingen ved vedtak av forskrifter
Forvaltningslovens kapittel VII har regler om saksbehandlingen ved utarbeidelse av forskrifter. I nærværende sammenheng har særlig § 37 om utredningsplikt, forhåndsvarsling og uttalelser fra de forskriften berører interesse. Bestemmelsen lyder slik:
«Forvaltningsorganet skal påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes.
Offentlige og private institusjoner og organisasjoner for de erverv, fag eller interessegrupper som forskriften skal gjelde eller gjelder for eller hvis interesser særlig berøres, skal gis anledning til å uttale sig før forskriften blir utferdiget, endret eller opphevet. Så langt det trengs for å få saken allsidig opplyst, skal uttalelse også søkes innhentet fra andre.
Forvaltningsorganet bestemmer på hvilken måte forhåndsvarslingen skal foregå og kan sette frist for å gi uttalelse.
Forhåndsvarsling kan unnlates forsåvidt den:
ikke vil være praktisk gjennomførlig, eller
kan vanskeliggjøre gjennomføring av forskriften eller svekke dens effektivitet, eller
må anses åpenbart unødvendig.
Uttalelser skal gis skriftlig. Forvaltningsorganet kan i den enkelte sak samtykke i at uttalelse gis muntlig. Når saken egner seg for det, kan forvaltningsorganet bestemme at forhandlinger om saken skal foregå i møte.»
Reglene om høring omfatter også Sametinget og samiske interessegrupper, og innebærer at disse skal gis anledning til å uttale seg når de selv er eller representerer interesser som «særlig berøres» av en forskrift. I praksis tolkes imidlertid ikke dette kravet strengt, jf. for så vidt også at etter sameloven § 2 – 2 «bør» offentlige organer som forbereder forskrifter i saker som omfattes av Sametingets arbeidsområde gi Sametinget anledning til å uttale seg. Saken vil for øvrig også kunne forelegges for interessegrupper uten en formell organisasjon og enkeltpersoner som må antas å ha interesse av saken, 1614 jf. § 37 annet ledd siste setning.
Den såkalte utredningsinstruksen gitt ved kgl. res. 18. februar 2000 nr. 118, og senest revidert ved kgl. res. 24. juni 2005 nr. 692, supplerer § 37 og fastslår at høringsfristen normalt skal være tre måneder, og at en frist på mindre enn seks uker bare kan fastsettes når særlige omstendigheter krever det, jf. instruksens punkt 5.2 og punkt 1.3. Instruksens punkt 5.3 har visse særregler om høring av nye EØS-regler. Dette fordi utformingen av § 37 ikke tar høyde for den forskriftsmengden som gjennomføringen av slike regler i norsk rett har forårsaket. 1615
Flere av de i punkt 18.4.10.2 nevnte sektorlovene har formålsbestemmelser som i noen grad vil være retningsgivende for innholdet i forskriftene. Med unntak av reindriftsloven § 1, der det blant annet heter at reindriften «skal bevares som et viktig grunnlag for samisk kultur og samfunnsliv», er hensynet til samiske interesser ikke nevnt i disse bestemmelsene.
Disse interessene kan imidlertid bli tilgodesett ved at de vil inngå som en del av mer generelle hensyn, for eksempel at hensynet til å «legge til rette for at høstingen av de marine ressurser fortsatt skal komme kystbefolkningen til gode» er en del av formålet med lov 26. mars 1999 nr. 15 om retten til å delta i fiske og fangst, jf. § 1 bokstav c. For forskrifter om bruk og utnytting av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder, vil dessuten ikke bare miljøparagrafen i Grunnloven § 110 b, men også sameparagrafen i § 110 a, jf. også statens folkerettslige forpliktelser, kunne gi visse retningslinjer for forskriftsfastsettelsen.
18.4.10.4 Utvalgets vurderinger – generelle betraktninger
Det følger av det ovenstående at dagens regler for forberedelsen av forskrifter legger opp til en relativt bred høringsprosess hvor også samiske interesser inngår i den grad de aktuelle forskriftene må sies å angå dem. Se også det i punkt 18.4.4.4 nevnte rundskriv H-11/92 fra Kommunaldepartementet 13. mai 1992 der vedtaksmyndighetene oppfordres til å innlemme Sametinget i høringsrunden. Dette vil også gjelde for forskrifter som gjelder naturbruk i tradisjonelle samiske områder, samt arealplanlegging i dette området.
Om det i det konkrete forskriftsarbeidet vil bli fokusert på samiske interesser, vil i stor grad bero på vedtaksorganets kjennskap til samiske spørsmål. Denne kjennskapen har trolig økt de senere årene. Dette har til en viss grad også kommet til uttrykk i forskriftsverket. Se for eksempel forskrift om forvaltning av rovvilt 18. mars 2005 nr. 242 som i § 5 har regler om at Sametinget skal oppnevne 1 av 5 representanter til de fem regionale rovviltnemndene i de tradisjonelle samiske områdene, og i § 6 om at de regionale forvaltningsplanene for rovvilt skal gi anbefalinger om bruken av landbrukspolitiske og reindriftspolitiske virkemidler.
I deler av de tradisjonelle samiske områdene er imidlertid den samiske bruken ikke alltid like synlig og den vil av vedtaksorganene også kunne bli oppfattet som fremmedartet. Med unntak av reindriftsloven § 1, er det heller ikke i særlig utstrekning fokusert på samiske hensyn i lovgivning som hjemler at det kan gis forskrifter om bruk og utnyttelse av grunn og ressurser og ved anvendelsen av slike forskrifter i tradisjonelle samiske områder.
En bestemmelse om hensyntagen til naturgrunnlaget for samisk kultur og samiske brukerinteresser når forskriftene utarbeides, vedtas og anvendes, må derfor antas å kunne rette vedtaksorganenes oppmerksomhet mot disse interessene, og bidra til at de kan bli tatt hensyn til. Videre vil regler om utredning av forskriftens virkninger for samiske interesser og om høring av slike interesser, konkretisere de generelle reglene om utredning og høring i forvaltningsloven § 37. Reglene vil også supplere regler om konsultasjoner dersom slike blir vedtatt i samsvar med utvalgets anbefalinger i kapittel 17. Herunder kan de bidra til at samiske interesser som ikke omfattes av konsultasjonsreglene, og som kanskje ellers ville ha blitt utelatt i høringen av saker hvor de burde fått uttale seg, likevel får anledning til dette.
Reglene vil også ytterligere kunne konkretisere statens folkerettslige forpliktelser.
Utvalget har således foreslått en bestemmelse om at det skal tas hensyn til naturgrunnlaget for samisk kultur når det gis forskrifter om bruk og utnytting av naturressursene i tradisjonelle samiske områder, og som også inneholder regler om utredning av forskriftenes virkninger for samiske interesser og høring av slike interesser.
18.4.10.5 Bestemmelsens virkeområde
Samerettsutvalget har funnet det naturlig at bestemmelsen om forskrifter får anvendelse i det samme geografiske området som de øvrige reglene om saksbehandling og konsultasjoner. Det vil si i tradisjonelle samiske områder, jf. punkt 17.5.4 og jf. punkt 18.4.2.1.
Det antas ikke å skape nevneverdige problemer for vedtaksorganene at bestemmelsens virkeområde er avgrenset til tradisjonelle samiske områder, mens mange forskrifter om naturbruk gjelder for hele landet eller for en bestemt type grunn (statsgrunn) i hele landet. Når bestemmelsen skal anvendes, må vedtaksorganet vurdere særskilt hvilke virkninger den forskriften som er under utarbeidelse kan få for tradisjonell samisk bruk. Dette vil kanskje lede til at det blir gitt visse særregler for tradisjonelle samiske områder, men dette vil i liten grad forvanske reguleringssystemet. Det fastsettes også i dag en rekke forskriftsregler som har et snevrere geografisk virkeområde enn forskriften som sådan.
Etter utvalget syn bør bestemmelsens saklige virkeområde være videre enn de reglene som ellers er foreslått i kapittel 18, der virkeområdet som hovedregel er knyttet til tiltak hvis iverksettelse krever offentlig tillatelse, jf. punkt 18.4.2.2 flg. Det er både ved forskrifter som regulerer slike tiltak og ved forskrifter som gjelder bruk av fornybare ressurser behov for å rette fokus mot samiske interesser. Også det siste saksfeltet gjelder en viktig del av samisk kulturutøvelse.
Bestemmelsen bør derfor gjelde for forskrifter om « bruk og utnytting» av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder, og dermed også for forskrifter som regulerer bruken av fornybare ressurser. Både forskrifter som angir ulike vilkår for å kunne delta i ressursutnyttelsen, jf. for eksempel de mange forskriftene som er gitt om adgang til å delta i bestemte fiskerier nord for 62 ° N, og forskrifter som gir regler om selve ressursuttaket, for eksempel om fiskekvoter, høstingstider og redskapstyper, vil være omfattet.
Det samme gjelder forskrifter om fordelinger av ressursutnyttelsen gjennom utvisninger og bortforpaktninger mv., og forskrifter som mer direkte regulerer utnyttelsen av grunnen, for eksempel om utlegging av scooterløyper eller om nydyrking i tradisjonelle samiske områder.
Også forskrifter som gis for å hindre bestemte former for bruk og utnytting av grunn og ressurser, for eksempel ved forbud mot bruk av bestemte redskapstyper, bør være omfattet. Slike forskrifter kan på samme måte som forskrifter om fordelingen av ressursuttaket, ha til dels stor betydning for bruken av tradisjonelle samiske områder.
Det samme gjelder forskrifter om bruk av områder som er vernet etter naturvernloven. Fremfor å gi den bestemmelsen om forskrifter som er foreslått i lovutkastets § 12 direkte anvendelse for slike forskrifter, har imidlertid Samerettsutvalget nedenfor i kapittel 20 foreslått endringer i naturvernloven for å styrke den samiske og lokale innflytelsen på vedtak som gjelder områdevern og bruken av vernede områder, og herunder også behandlingen (forberedelsen og vedtaket) og anvendelsen av slike forskrifter.
Utvalget har for øvrig ikke ansett det nødvendig at den foreslåtte bestemmelsen bør medføre at gjeldende forskrifter må gjennomgås på nytt og eventuelt revideres. Behovet for slik revisjon i lys av bestemmelsen bør imidlertid vurderes fortløpende av de relevante myndighetene.
18.4.10.6 Nærmere om innholdet i bestemmelsen
Etter utvalgets syn bør bestemmelsen om forskrifter, på samme måte som de bestemmelsene som er foreslått i punkt 18.4.3 til 18.4.9, dels ha regler om saksforberedelsen og dels om hvilke hensyn som skal vektlegges i avveiningsfasen når forskriften vedtas. Bestemmelsen kan imidlertid utformes noe enklere enn de bestemmelsene som er foreslått foran.
For så vidt gjelder saksforberedelsen, er det ansett hensiktsmessig at bestemmelsens ordlyd inneholder en passus om plikt til å utrede forskriftens konsekvenser for samisk materiell kulturutøvelse, og at saken herunder skal sendes på høring til Sametinget og de øvrige sammenslutningene og organene som er foreslått som høringsinstanser i saker som gjelder enkeltvedtak og andre enkeltstående beslutninger som kan medføre inngrep i eller virke inn på bruken av grunn eller naturressurser, jf. punkt 18.4.4 flg.
For Sametinget vil en slik bestemmelse ikke nødvendigvis ha stor praktisk betydning. Forskrifter som kan få direkte betydning for bruk av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder, blir trolig også i dag fanget opp av bestemmelsen i forvaltningsloven § 37. Tinget har også en generell initiativrett etter sameloven § 2 – 1, jf. også § 2 – 2. Blir reglene om konsultasjoner vedtatt, vil Sametinget. Særlig i en del større eller prinsipielt viktige forskriftssaker kanskje heller konsultere enn å avgi høringsuttalelse. Også i denne relasjonen vil imidlertid reglene om konsultasjoner og høring utfylle hverandre. En høringsregel vil også konkretisere forvaltningsloven § 37.
Høringsregelen vil også ha reell betydning for andre samiske interesser. Selv om disse har en generell rett til å uttale seg om forskrifter de berøres av, er det blant annet en større fare for at vedtaksorganene kan overse dem enn for at de vil overse Sametinget.
Hva angår avveiningsfasen bør bestemmelsen utformes slik at det organet som vedtar forskriften, samt det organet som eventuelt forbereder forskriften uten å vedta den, pålegges å ta tilbørlig hensyn til samisk bruk og samiske lokalsamfunn, og derigjennom naturgrunnlaget for samisk kultur og de naturbruksinteressene som gjør seg gjeldende i tradisjonelle samiske områder, når forskriften utformes. Se ellers det som er sagt i punkt 18.4.7 flg. om innholdet i og virkningene av regelen om hensyntagen ved enkeltstående beslutninger. Dette vil ha stor relevans også ved vedtak av forskrifter.
Ut over å poengtere at det skal tas hensyn til naturgrunnlaget for samisk kultur og til tradisjonell samisk bruk, er det ikke foreslått noen kvantifisering av hvilken vekt hensynene skal tillegges i konkrete saker. Dette vil også i denne relasjonen bero på hvor tungtveiende de samiske hensynene er i de enkelte tilfellene. Ved forskrifter som regulerer bruken av områder som er viktige for samisk bruk, vil imidlertid de samiske hensynene måtte tillegges betydelig og tidvis avgjørende vekt for utformingen av i alle fall enkelte av forskriftens bestemmelser.
Også det enkelte saksfeltets betydning for konkrete samiske naturbruksinteresser vil måtte ha atskillig betydning i denne relasjonen. Ved forskrifter av grunnleggende betydning for slike interesser, for eksempel om fiskereguleringer rettet mot småbåtflåten i samiske kyst- og fjordområder, vil nødvendigvis de samiske aspektene måtte tillegges betydelig vekt og i alle fall i enkelte relasjoner være styrende for forskriftens nærmere innhold. 1616
I slike tilfeller vil hensynet til å sikre naturbruksinteressene i tradisjonelle samiske områder måtte tillegges atskillig vekt ved forskriftsutformingen. Det kan også understrekes at disse naturbruksinteressene vil ha et særskilt folkerettslig vern for sin ressursutnyttelse, jf. særlig SP artikkel 27. De vil etter omstendighetene også kunne være så sterke at de har gitt grunnlag for erverv av rettigheter som staten er forpliktet til å anerkjenne, jf. ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14. Slike rettigheter vil det fra statens side ikke uten videre gripes inn i, og i alle fall ikke på en måte som faktisk sett må likestilles med en avståelse av rettighetene.
Etter utvalgets syn bør prinsippet om tilbørlig hensyntagen til samisk kultur mv. ikke bare gjelde forforberedelsen og vedtaket av forskrifter om bruk eller utnytting av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder, men også ved anvendelsen av slike forskrifter.
For enkeltvedtak som treffes med hjemmel i forskrift, vil riktignok de foran foreslåtte saksbehandlingsreglene komme inn dersom det er tale om tiltak som krever offentlig tillatelse for å kunne iverksettes, men reglene vil ikke gjelde for vedtak om disponeringer over og fordelinger av bruken av fornybare ressurser i tradisjonelle samiske områder, jf. punkt 18.4.2.2 flg. En regel som forplikter vedtaksorganet til også ved anvendelsen av forskrifter om bruk eller utnytting av grunn og ressurser å ta tilbørlig hensyn til samisk kultur mv., vil imidlertid også fange opp slike forskrifter. Det er kanskje særlig i denne relasjonen at bestemmelsen vil ha selvstendig betydning. Dens prinsipp om hensyntagen til samiske interesser vil dessuten også få virkning for anvendelsen av gjeldende forskrifter.
18.4.10.7 Særlig om lovvedtak
I forlengelsen av det som ovenfor er sagt om virkeområdet for bestemmelsen om forskrifter som regulerer bruk av grunn og ressurser eller gjennomføringen av mer irreversible tiltak i tradisjonelle samiske områder, kan det spørres om det bør gis tilsvarende bestemmelser for lovvedtak. Også dette er generelle vedtak som kan være styrende for den konkrete bruken og utnyttelsen av disse områdene. Saksbehandlingsreglene for vedtak av lover fremgår imidlertid av Grunnloven §§ 76 flg., og skiller seg markant fra det som gjelder for saksbehandlingen ved vedtak av forskrifter. Det er gitt en del regler om hvilke formelle prosedyrer som skal følges ved selve vedtaket, men er ikke sagt noe nærmere om saksforberedelsen.
Det anses derfor verken hensiktsmessig eller ønskelig, å la den regelen som er foreslått for forskrifter, få anvendelse for lovvedtak. Dette betyr imidlertid ikke at hensynet til naturgrunnlaget for samisk kultur og til de naturbruksinteressene som gjør seg gjeldende i tradisjonelle samiske områder, vil være uten betydning for Stortingets lovvedtak. Når Stortinget fatter lovvedtak som hjemler iverksettelse av tiltak som kan virke inn på bruken av dette området, vil det tvert i mot måtte se hen til statens folkerettslige forpliktelser og til Grunnloven § 110 a om at statens myndigheter plikter å legge forholdene til rette for at samene kan sikre og utvikle sin kultur, herunder deres materiell kultur og dennes materielle grunnlag, jf. det som er sagt i punkt 5.5.2 om forholdet mellom § 110 a og SP artikkel 27.
Fordi naturens ressurser har stor betydning for samisk kulturutøvelse, vil det også ved forberedelsen av annen lovgivning enn finnmarksloven måtte konsulteres dersom et lovvedtak kan få direkte betydning for samiske interesser. Konsultasjonene vil imidlertid som regel skje på et tidligere stadium i lovforberedelsen enn under behandlingen i Stortinget, og fortrinnsvis mens lovforslaget er under utarbeidelse i vedkommende fagdepartement. Som fremholdt i punkt 17.2.2.7 gjelder imidlertid konsultasjonsplikten ikke bare den forberedende behandlingen av en lovsak, men også selve vedtaksfasen. Dersom forholdene tilsier det, og særlig om det er aktuelt at det gjøres materielle endringer i et lovforslag som tidligere har vært gjenstand for konsultasjoner, kan det dermed også være aktuelt å konsultere mens saken er til behandling i Stortinget, jf. punkt 17.5.7.4 og § 15 annet ledd i utvalgets lovforslag.
18.4.10.8 Innarbeiding i lovverket
Utvalget har på bakgrunn av redegjørelsen ovenfor foreslått en bestemmelse om behandlingen (saksforberedelsen og vedtaket) og anvendelsen av forskrifter som kan få virkning for bruk av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder. Bestemmelsen er inntatt i saksbehandlings- og konsultasjonsloven § 12, jf. også § 4 tredje ledd om virkeområdet for § 12. Se ellers merknadene til bestemmelsen i punkt 24.5.
18.4.11 Virkningen av saksbehandlingsfeil
18.4.11.1 Oversikt over gjeldende rett
Dersom de bestemmelsene som er foreslått i det foregående ikke blir fulgt, vil det vedtaket som fattes, lide av én eller flere saksbehandlingsfeil. Utvalget vil i det følgende redegjøre for sine vurderinger av spørsmålet om hvilke virkninger det skal ha at slike feil er begått. Vurderingene er begrenset til spørsmålet om hvilken virkning feilene vil ha for vedtakets gyldighet, mens eventuelle andre følger av feilen, for eksempel at slike feil etter omstendighetene kan gi grunnlag for erstatningsansvar, ikke vil bli behandlet.
Enkelte typer feil er av en slik art at de vil medføre ugyldighet mer eller mindre automatisk. Blant annet er det antatt at dersom loven bestemmer at et kollegialt organ skal treffe vedtak «i møte» eller at det må være til stede et visst antall personer for at organet skal være beslutningsdyktig (vedtaksført), jf. for eksempel kommuneloven 25. september 1992 nr. 107 §§ 30 nr. 1 og 33, vil brudd på slike bestemmelser alltid lede til ugyldighet. 1617 Slike bestemmelser er imidlertid sjeldne. I de aller fleste tilfeller er regelen at spørsmålet om en saksbehandlingsfeil skal lede til ugyldighet, vil bero på en konkret vurdering av om feilen «kan ha» virket inn på vedtakets innhold. Dette er uttrykt slik i forvaltningsloven § 41:
«Er reglene om behandlingsmåten i denne lov eller forskrifter gitt i medhold av loven ikke overholdt ved behandlingen av en sak som gjelder enkeltvedtak, er vedtaket likevel gyldig når det er grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold.»
Etter denne bestemmelsen vil visse vedtak være gyldige selv om de lider av feil, forutsatt at feilen «ikke kan ha» virket bestemmende på vedtakets innhold. Av dette kan det motsetningsvis utledes at det er et minstevilkår for å konstatere ugyldighet at det foreligger en feil som «kan ha» påvirket innholdet. For at en feil kan antas å ha hatt slik innvirkning, er det antatt at det er tilstrekkelig at det foreligger en «ikke helt fjerntliggende mulighet», 1618 hvilket tidvis er kvantifisert til at det må foreligge en sannsynlighet på vel 25 %. Dette vil imidlertid også bero på hvilke feil som er begått. Ved brudd på utredningsplikten etter forvaltningsloven § 17 skal det som regel mindre til for å konstatere at feilen «kan ha» virket inn, enn om den begrunnelsen som er gitt for vedtaket ikke oppfyller kravene i §§ 24 og 25. En annen sak er imidlertid at en svak begrunnelse kan gi grunnlag for å anta at vedtaket lider av andre feil. 1619
Det forholdet at feilen «kan ha» virket inn, er videre kun en nødvendig, men ingen tilstrekkeligbetingelse for å tilsidesette et vedtak som ugyldig. Med grunnlag i alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper må det før ugyldighet kan statueres også vurderes hvilke konsekvenser en eventuell tilsidesettelse av et vedtak som ugyldig vil ha for sakens parter og andre berørte.
Er situasjonen for eksempel slik at en konsesjonssøker selv ikke kan bebreides for ugyldigheten, og vedkommende har innrettet seg i tillit til at tillatelsen er gyldig og nedlagt store investeringer som vil gå tapt om tillatelsen tilsidesettes som ugyldig, kan dette tale for at vedtaket likevel bør stå seg. Det kan også ha betydning om avgjørelsen er til gunst for søkeren og samtidig ikke er til skade for andre interesser. Dersom avgjørelsen er til skade for slike interesser skal det derimot mindre til for å anse vedtaket som ugyldig enn ellers. 1620
Selv om forvaltningsloven § 41 etter ordlyden kun gjelder ved brudd på lovens regler om behandlingen av enkeltvedtak, har det prinsippet bestemmelsen gir uttrykk for generell anvendelse. Prinsippet gjelder følgelig også ved brudd på saksbehandlingsregler gitt i andre lover enn forvaltningsloven, og ved andre feil enn saksbehandlingsfeil, typisk at det foreligger feil ved forvaltningens skjønnsutøvelse eller at vedtaket er fattet av et organ som ikke har myndighet til å fatte det. Prinsippet gjelder dessuten ikke bare ved enkeltvedtak, men også ved forskrifter, og andre beslutninger som ikke er vedtak i lovens forstand. 1621
18.4.11.2 Utvalgets vurderinger – generelt
Det følger av det foregående at med mindre det foreslås særlige regler, vil brudd på de saksbehandlings- og konsultasjonsreglene utvalget har foreslått, måtte vurderes ut fra prinsippet i forvaltningsloven § 41. Det vil for det første måtte spørres om hvor sannsynlig det er at feilen «kan ha» virket på vedtakets innhold, og for det andre – dersom dette minstekravet er oppfylt – hvilke konsekvenser en eventuell tilsidesettelse vil ha for parter og andre berørte.
Utvalget har vurdert, men ikke ansett det aktuelt å foreslå bestemmelser om at brudd på de foreslåtte reglene, eller på de av reglene som i denne sammenhengen anses som særlig viktige, automatisk vil medføre ugyldighet. Selv om dette utvilsomt ville hatt betydning i forhold til etterlevingen av reglene, har lovgivningen bare unntaksvis regler om at bestemte feil gir automatisk ugyldighet. De bestemmelsene utvalget har foreslått har dessuten, i likhet med de fleste andre saksbehandlingsregler, et visst skjønnsmessig preg. Sammen med forholdene i den enkelte saken, skaper dette et behov for en viss fleksibilitet som tilsier at spørsmålet om ugyldighet bør avgjøres ut fra en konkret vurdering basert på alminnelige prinsipper.
Følgelig bør brudd på de foreslåtte saksbehandlingsreglene vurderes med grunnlag i de alminnelige forvaltningsrettslige prinsippene som kommer til uttrykk i forvaltningsloven § 41.
18.4.11.3 Ugyldighetsvurderingen ved enkeltvedtak
De bestemmelsene utvalget har foreslått om den forberedende saksbehandlingen, dvs. om kunngjøring, offentlig ettersyn, høring og utredningsplikt, samt om forutgående konsultasjoner, jf. kapittel 17, kan hver på sin måte anses som et supplement til de bestemmelsene om den forberedende saksbehandlingen som ellers vil følge av forvaltningsloven og sektorlovgivningen. Foreligger det brudd på disse bestemmelsene, for eksempel at sentrale samiske brukerinteresser ikke er hørt eller konsultert i en viktig inngrepssak, eller at konsekvensene av et tiltaks virkninger for reindriften ikke er utredet, vil dette være feil hvor det etter forholdene ikke skal så mye til for å konstatere ugyldighet.
De nevnte reglene kan anses som konkretiseringer, utdypinger eller tillegg til det generelle prinsippet i forvaltningsloven § 17. Brudd på denne plikten er blant de saksbehandlingsfeilene hvor terskelen for å konstatere ugyldighet er relativt lav. 1622 Er en sentral samisk premissleverandør ikke konsultert eller gitt anledning til å uttale seg, eller saken er mangelfullt utredet, har det en klar formodning for seg at feilen «kan ha» virket inn på vedtakets innhold, for eksempel ved at det er gitt en tillatelse som ellers ikke ville vært gitt, eller ved at det hadde vært knyttet ulike vilkår til tillatelsen.
De foreslåtte bestemmelsene for avveiningsfasen, dvs. om Sametingets retningslinjer, hensyntagen til samiske interesser og vilkårsfastsettelse mv., har et mer skjønnsmessig preg enn reglene om den forberedende saksbehandlingen. De sistnevnte reglene stiller opp krav om at forvaltningen skal opptre på en bestemt måte, riktignok slik at det er knyttet et visst skjønn til hvor mye de enkelte bestemmelsene krever i den enkelte saken. Reglene som gjelder avveiningsfasen gjelder derimot den skjønnsmessige vurderingen av om det skal gis tillatelse til det omsøkte tiltaket eller ikke, og om det skal knyttes vilkår til at det gis tillatelse og i tilfelle hvilke vilkår. Det er derfor vanskeligere å antyde generelt når en mangelfull etterlevelse av slike bestemmelser kan ha virket inn på avgjørelsens innhold.
Dersom vedtaksorganet helt har unnlatt å vurdere betydningen av et inngreps eller tiltaks betydning for samisk kulturutøvelse, eller vurdert disse konsekvensene på en åpenbart feilaktig måte, for eksempel fordi Sametingets retningslinjer er ignorert, vil det imidlertid være tale om en saksbehandlingsfeil, som kan lede til ugyldighet ut fra de prinsippene det er redegjort for foran. 1623 Det samme kan være tilfellet dersom vedtaksorganet overhodet ikke har vurdert tungtveiende innvendinger som er reist mot tiltaket fra annet samisk hold.
Et vedtaksorgan er riktignok ikke forpliktet til å vurdere alle enkeltheter i de innvendingene mot et planlagt inngrep som for eksempel er fremsatt under høringen, men det vil måtte vurdere helheten av disse innvendingene. Etter de reglene utvalget har foreslått vil dessuten vedtaksorganet ha en særlig plikt til å vektlegge samiske hensyn ved avveiningen. Et minstekrav må da være at det samiske aspektet har vært en del av vurderingstemaet, og at de innvendingene som er reist mot tiltaket ut fra samiske hensyn er vurdert på en adekvat måte.
Spørsmålet om de her omtalte feilene «kan ha» virket inn på vedtakets innhold, vil bero på en konkret sannsynlighetsvurdering. Er de samiske aspektene overhodet ikke trukket inn, kan feilen nokså klart ha hatt innvirkning. Det er i slike tilfeller ikke usannsynlig at vedtaket ville fått et annet innhold om aspektene var blitt trukket inn og avveid på en forsvarlig måte.
Også det forholdet at samiske interesser til en viss grad er trukket inn, men ikke tilstrekkelig til at det foreligger et dekkende bilde av hvordan de blir berørt, vil kunne lede til ugyldighet. I slike tilfeller skal det riktignok mer til for å kjenne vedtaket ugyldig, men det er neppe utenkelig at det for eksempel ville kunne ha blitt knyttet ytterligere vilkår til tillatelsen dersom tiltakets konsekvenser for samisk kulturutøvelse hadde blitt forsvarlig vektlagt.
Det kan for øvrig også ved vurderingen av om brudd på avveiningsnormene skal lede til ugyldighet, ha betydning at reglene om den forberedende saksbehandlingen ikke er fulgt. Har vedtaksorganet for eksempel forsømt å utrede vedtakets konsekvenser for samisk reindrift i et område eller unnlatt å konsultere eller høre direkte berørte samiske interesser, vil dette også kunne ha virket inn på avveiningen ved at de faktiske premissene for vedtaket ikke er holdbare eller at hensynet til sentrale samiske brukerinteresser er (helt) oversett. Dette er feil som vil kunne lede til ugyldighet også ut fra alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper. 1624
18.4.11.4 Ugyldighetsvurderingen ved forskrifter
Også brudd på bestemmelsen om saksbehandlingen ved vedtak av forskrifter om bruk og utnyttelse av grunn og naturinteresser mv. i tradisjonelle samiske områder, vil kunne lede til ugyldighet dersom feilen «kan ha» virket inn på forskriftens innhold. Det er riktignok antatt at det skal noe mer til for å kjenne en forskrift ugyldig på grunn av saksbehandlingsfeil enn et enkeltvedtak, 1625 men er for eksempel sentrale samiske naturbruksinteresser ikke hørt, eller viktige samiske hensyn oversett, vil forskriften helt eller delvis kunne anses som ugyldig.
Trolig vil ofte delvis ugyldighet være mest aktuelt. Forskrifter som er gitt for hele landet, vil for eksempel stå seg utenfor de tradisjonelle samiske områdene ettersom de særlige saksbehandlingsreglene ikke vil få anvendelse her. Ved mer lokale forskrifter er derimot også fullstendig ugyldighet aktuelt, avhengig av forskriftens betydning for samisk bruk, av hvor grove feilene er og av hvor mange av dens bestemmelser som kan være påvirket av feilene.
18.4.11.5 Innarbeiding i lovverket
Den bestemmelsen som utvalget har foreslått på bakgrunn av vurderingene ovenfor, er inntatt i saksbehandlings- og konsultasjonsloven § 26, ettersom den vil få anvendelse både ved brudd på de alminnelige saksbehandlingsreglene i lovutkastets kapittel 2 og konsultasjonsreglene i kapittel 3. Det er gitt merknader til bestemmelsen i punkt 24.5.
18.5 Innarbeiding av forslagene i lovverket
18.5.1 Egen lov eller i hver enkelt sektorlov?
Samerettsutvalget vil i det følgende redegjøre for sine vurderinger av spørsmålet om reglene om saksbehandling og konsultasjoner som er foreslått i kapittel 17 og 18 bør inntas i en egen lov, eller direkte i de sektorlovene hvor de vil få betydning for saksbehandlingen. Selv om det sistnevnte grepet vil minske muligheten for at reglene vil bli oversett ved den konkrete behandlingen av enkeltsaker og dermed gi større muligheter for at bestemmelsene vil bli etterlevd, har utvalget funnet det mest hensiktsmessig at reglene inntas i en egen lov.
Faren for at regler som gis i en egen lov vil bli oversett av vedtaksorganene, må anses som liten. Dersom reglene blir vedtatt, vil de bli kunngjort på vanlig måte. Det kan videre før loven trer i kraft utarbeides materiale som informerer vedtaksorganene om lovens betydning for deres virksomhet. Faren for at reglene vil bli oversett kan dessuten begrenses ytterligere ved at det i de aktuelle sektorlovene inntas henvisninger til reglene om saksbehandling og konsultasjoner ved tiltak som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder, og som slår fast at disse får anvendelse ved forberedelsen av og vedtaket av beslutninger etter vedkommende sektorlov, jf. punkt 18.5.3.
Det kan også bemerkes at bestemmelsen om Sametingets retningslinjer og vektlegging av samiske interesser i finnmarksloven § 4 gjelder både for Finnmarkseiendommens beslutninger, og for alle statlige, regionale, og kommunale organers beslutninger som kan medføre «endret bruk av utmark». De sistnevnte beslutningene vil ikke være hjemlet i finnmarksloven, men i ulike sektorlover. Vedtaket av § 4 har ikke medført endringer i disse lovene. Dette tyder på at lovgiveren mener det er liten fare for at de organene som § 4 vil få betydning for ved siden av Finnmarkseiendommen, vil overse bestemmelsen.
Utvalgets syn er videre at en egen lov om saksbehandling og konsultasjoner ved tiltak som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder, vil understreke sammenhengen mellom og betydningen av de ulike saksbehandlingsreglene. Også det forholdet at det dreier seg om et relativt omfattende regelsett tilsier at bestemmelsene bør inntas i ett og samme lovverk. Det ville også skape atskillige lovtekniske komplikasjoner å innta saksbehandlings- og konsultasjonsreglene direkte i de ulike sektorlovene ettersom bestemmelsene da i større grad ville måtte tilpasses oppbygningen av og språkføringen i vedkommende sektorlov.
Tilstedeværelsen av særlige saksbehandlingsregler varierer også relativt mye fra sektorlov til sektorlov. Flere av de aktuelle sektorlovene har selv ingen regler om saksbehandlingen. Det ville gi et noe underlig inntrykk om slike lover ble supplert med saksbehandlings- og konsultasjonsregler for tilfeller hvor det er aktuelt å gjøre vedtak som kan få betydning i tradisjonelle samiske områder, og ellers ikke inneholder slike regler. Utvalget har derfor funnet at de foreslåtte reglene bør inntas i en egen lov.
18.5.2 Egen lov eller kapittel i sameloven?
Den vurderingen det er redegjort for i punkt 18.5.1, er sammenfallende med den vurderingen som ble gjort i NOU 1997: 4 av Samerettsutvalget I. I stedet for å innta saksbehandlingsreglene i en egen lov, foreslo man imidlertid å innarbeide dem i et eget kapittel i sameloven 12. juni 1987 nr. 56. Dette blant annet ut fra et ønske om å samle alle viktige regler som særskilt angår samiske forhold i én lov. 1626 Også arbeidsgruppen som forberedte avtalen om konsultasjoner mellom Sametinget og Regjeringen, mente at det burde inntas en bestemmelse om konsultasjoner i sameloven etter mønster av ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 6. 1627
Det gjenoppnevnte Samerettsutvalget har imidlertid ansett det mer hensiktsmessig at saksbehandlings- og konsultasjonsreglene inntas i en egen lov. En har foreslått atskillig mer konkrete og detaljerte regler enn hva Samerettsutvalget I foreslo, og mens arbeidsgruppen kun foreslår inntatt i sameloven én enkelt bestemmelse om konsultasjoner, har utvalget foreslått en rekke bestemmelser om konsultasjoner og annen saksbehandling.
Utvalget vil dessuten anta at en egen lov om saksbehandling og konsultasjoner ved tiltak som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder, vil gi et økt fokus på Norges folkerettslige forpliktelser og på behovet for å unngå at det iverksettes tiltak som får skadelige virkninger for samisk kulturutøvelse. Det forholdet at loven eventuelt vil gjelde for offentlige myndigheters behandling av slike saker, mens samerettslige spørsmål knyttet til valg av Sameting og rett til bruk av samisk språk vil være regulert i sameloven, antas heller ikke å bryte med hensynet til sammenheng i det regelverket som regulerer viktige samiske rettsforhold. Dette hensynet betinger uansett ikke at alle viktige samiske rettsforhold må være regulert i samme lov. Både reglene om Sametingets rolle i Finnmarkseiendommen og om kartlegging av samiske og lokale rettigheter til land og vann i Finnmark, må sies å angå viktige samiske rettsforhold, men disse reglene er inntatt i finnmarksloven og ikke som et kapittel i sameloven.
18.5.3 Henvisningsregler i sektorlovgivningen
For å motvirke faren for at de reglene som foreslås inntatt i loven om saksbehandling og konsultasjoner ved tiltak som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder, skal bli oversett ved behandlingen av saker etter sektorlovgivningen, har utvalget foreslått at det i de mest aktuelle sektorlovene inntas mer eller mindre likelydende henvisningsbestemmelser til saksbehandlings- og konsultasjonsloven. Bestemmelsene er utformet slik at de fastslår at ved behandlingen av saker som kan ha de nevnte virkningene, gjelder de foreslåtte reglene i tillegg til de ordinære saksbehandlingsreglene.
De sektorlovene hvor det er aktuelt å innta henvisningsbestemmelser vil falle i tre hovedgrupper. For det første vil det dreie seg om lover som hjemler tillatelser som gir rett til å iverksette tiltak, for eksempel ved at det etter loven kan gis tillatelse til å iverksette et utbyggingstiltak. For det andre er det tale om lover som hjemler at det gis tillatelse til erverv av eier- eller bruksrettigheter, som igjen gir adgang til slike tiltak, typisk i de ulike ervervskonsesjonslovene. For det tredje handler det om lover som ikke nødvendigvis selv hjemler inngrep i grunn eller ressurser, men som gir hjemmel for at det kan gis forskrifter om bruk og utnyttelse av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder.
Fordi flere av de aktuelle lovenes hjemmelsbestemmelser ikke nødvendigvis er begrenset til vedtak innenfor en bestemt hovedgruppe, men både kan hjemle at det gis enkeltstående tillatelser og forskrifter, har utvalget funnet det tilstrekkelig å foreslå ett sett av henvisningsregler. Den nærmere utformingen av henvisningsreglene vil imidlertid måtte tilpasses språk og systematikk i det enkelte lovverket som det foreslås at de skal innarbeides i. En har derfor ikke funnet det hensiktsmessig å foreslå helt likelydende bestemmelser, slik som det var lagt opp til i NOU 1997: 4. Nedenfor gis det imidlertid en illustrasjon på hvordan de foreslåtte henvisningsreglene (i grove trekk) er utformet:
«Når det etter loven her overveies å treffe beslutninger, for eksempel i form av inngrepstillatelser, tillatelser til erverv av rettigheter, forskrifter eller retningslinjer, som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder, får reglene i lov xx. xxxx 200x nr. xx anvendelse i tillegg til ellers gjeldende saksbehandlingsregler.»
Ved at henvisningsbestemmelsene gis en slik utforming, vil de også ta høyde for at sektorlovene på et senere tidspunkt kan bli supplert med hjemmelsbestemmelser om for eksempel ervervstillatelser eller forskrifter, selv om de i dag ikke har slike bestemmelser.
Slik utvalget ser det, er det aktuelt å innta henvisningsregler av den nevnte typen i følgende sektorlover:
lov 3. juni 1914 nr. 5 om erverv av kalkstenforekomster,
lov 14. desember 1917 nr. 16 om erverv av vannfall, bergverk og annen fast eiendom mv.,
lov 14. desember 1917 nr. 17 om vassdragsreguleringer,
lov 17. juni 1949 nr. 3 om erverv av kvartsforekomster,
lov 21. mars 1952 nr. 1 om avståing av grunn m.v. til drift av ikke mutbare mineralske forekomster,
lov 23. oktober 1959 nr. 3 om oreigning av fast eigedom,
lov 21. juni 1963 nr. 12 om vitenskapelig utforskning og undersøkelse etter og utnyttelse av andre undersjøiske naturforekomster enn petroleumsforekomster,
lov 21. juni 1963 nr. 23 veglov,
lov 12. mai 1972 nr. 28 om atomenergivirksomhet,
lov 4. mai 1973 nr. 21 om undersøkelser etter og utvinning av petroleum i grunnen under norsk landområde,
lov 6. juni 1975 nr. 31 om utnytting av rettar og lunnende m.m. i statsallmenningene (fjellova),
lov 10. juni 1977 nr. 82 om motorferdsel i utmark og vassdrag,
lov 13. mars 1981 nr. 13 om vern mot forurensninger og om avfall (Forurensningsloven).
lov 29. mai 1981 nr. 38 om viltet,
lov 3. juni 1983 nr. 40 om saltvannfiske m.v.,
lov 29. juni 1990 nr. 50 om produksjon, omforming, overføring, omsetning og fordeling av energi m.m.,
lov 15. mai 1992 nr. 47 om laksefisk og innlandsfisk m.v.,
lov 11. juni 1993 nr. 100 om anlegg og drift av jernbane, herunder sporvei, tunnelbane og forstadsbane,
lov 11. juni 1993 nr. 101 om luftfart,
lov 12. mai 1995 nr. 23 om jord (jordlova),
lov 29. november 1996 om petroleumsvirksomhet,
lov 26. mars 1999 nr. 15 om retten til å delta i fiske og fangst,
lov 24. november 2000 nr. 82 om vassdrag og grunnvann (vannressursloven),
lov 28. november 2003 nr. 98 om konsesjon ved erverv av fast eiendom mv. (konsesjonsloven),
lov 27. mai 2005 nr. 31 om skogbruk (skogbrukslova),
lov 17. juni 2005 nr. 79 om akvakultur (akvakulturloven),
lov 15. juni 2007 nr. 40 om reindrift.
Disse lovene utgjør neppe noen helt uttømmende oversikt over lover som hjemler at det kan iverksettes tiltak eller gis forskrifter som kan få virkning i tradisjonelle samiske områder. De antas imidlertid å dekke de (viktigste) tiltakene som vil kreve offentlig tillatelse, enten i form av en tiltakskonsesjon eller ved at det må gis ervervskonsesjon, eller eventuelt treffes et ekspropriasjonsvedtak, før inngrepet kan gjennomføres, og også de viktigste forskriftshjemlene som gjelder bruk av grunn og ressurser.
For så vidt gjelder enkeltstående tillatelser til tiltak som kan virke inn på naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder, er det bare tillatelser som gis ved enkeltvedtak (inngrepstillatelse, ervervstillatelse, ekspropriasjon), jf. lovutkastets § 4 første ledd bokstav a) og b), det kan gis henvisningsregler for. Derimot vil ikke dette gjelde for den tredje hovedgruppen av enkeltstående tiltak som saksbehandlings- og konsultasjonsreglene vil gjelde for – vedtak av offentlige myndigheter om iverksettelse av tiltak som ikke trenger særskilt tillatelse, jf. § 4 første ledd bokstav c). Grunnen til dette er at slike tiltak ikke iverksettes med hjemmel i lov, men for eksempel ved plenarvedtak i Stortinget eller i kraft av statens rådighet som grunneier. Det antas likevel ikke å være noe stort problem at de foreslåtte reglene dermed vil ha et bredere anvendelsesområde enn hva det vil være mulig å presisere i sektorlovgivningen.
For øvrig forutsetter utvalget at det ved utarbeidelsen av fremtidig lovgivning om grunn- og ressursutnytting i tradisjonelle samiske områder, vurderes konkret om loven er av en slik art at den bør inneholde en henvisning til saksbehandlings- og konsultasjonsreglene. En slik vurdering vil være nødvendig ut fra hensynet til et effektivt og virksomt samisk kulturvern, og for at lovverket skal være à jour i forhold til dette.
Utvalget understreker for øvrig at det forholdet at det foreslås inntatt henvisningsregler i det som er ansett som de mest relevante delene av sektorlovgivingen, ikke kan forstås dit hen at de foreslåtte saksbehandlings- og konsultasjonsreglene ikke vil få anvendelse for andre hjemmelslover enn de som er nevnt i oppregningen foran. Herunder har en i kapittel 19 til 21 nedenfor foreslått inntatt bestemmelser i plan- og bygningsloven 14. juni 1985 nr. 77, naturvernloven 19. juni 1970 nr. 63 og bergverksloven 30. juni 1972 nr. 70 som viser til en del av bestemmelsene, men ikke alle, som er foreslått inntatt i saksbehandlings- og konsultasjonsloven.
19 Arealplanlegging i tradisjonelle samiske områder
19.1 Innledning
De reglene som er foreslått i kapittel 17 og 18 om saksbehandling og konsultasjoner vil blant annet gjelde ved forberedelsen av vedtak som gir tillatelse til å iverksette tiltak som kan få virkning på bruken av de tradisjonelle samiske områdene. En forutsetning for at slike vedtak kan treffes er imidlertid at det foreligger en stadfestet arealplan etter plan- og bygningsloven 17. juni 1985 nr. 77 som tillater at det området hvor det omsøkte tiltaket er planlagt lokalisert kan brukes til det formålet som tiltaket gjelder, eller at det dispenseres fra gjeldende planer.
Det vil følgelig være viktig at de samiske interessene som de aktuelle tiltakene kan få betydning for, ikke bare har deltatt aktivt ved behandlingen av det omsøkte tiltaket, men også i de forutgående planprosessene slik at de blir tilbørlig hensyntatt både ved arealplanlegging etter lovens kapittel IV og ved gjennomføring av konsekvensutredninger etter kapittel VII-a.
Utvalget vil i dette kapittelet redegjøre for sine vurderinger av behovet for å endre plan- og bygningsloven for at loven bedre skal kunne legge til rette for at de her angitte målsetningene kan bli oppfylt. Som en del av bakgrunnen for disse vurderingene, er det i punkt 19.2 redegjort for hvordan samiske arealbruksinteresser kan tas hensyn til gjennom dagens regelverk for arealplanlegging og konsekvensutredninger. I punkt 19.3 følger en oversikt over ulike, foreløpig ikke realiserte, forslag om å styrke samiske interessers stilling i arealplanleggingen. Hovedvekten er lagt på Planlovutvalgets forslag i NOU 2003: 14.
Punkt 19.4 redegjør for Samerettsutvalgets vurderinger av behovet for endringer i plan- og bygningsloven. En foreslår her blant annet å følge opp Planlovutvalgets forslag om å innta en henvisning til samiske interesser i formålsparagrafen. En har også fulgt opp og i noen grad videreført forslagene fra Planlovutvalget om at reglene om arealplanleggingen bør endres for å synliggjøre samiske arealbruksinteresser slik at disse fra et tidligst mulig stadium kan delta i planprosessene, og om at Sametinget bør ha en rolle i arealplanleggingen i tradisjonelle samiske områder. De lovendringene utvalget har foreslått på grunnlag av disse vurderingene, er inntatt i endringsparagrafen til den foreslåtte loven om saksbehandling og konsultasjoner.
En er for øvrig kjent med at Miljøverndepartementet i løpet av høsten 2007, etter å ha gjennomført konsultasjoner med Sametinget, tar sikte på å fremme en odelstingsproposisjon om ny plandel av plan- og bygningsloven for Stortinget. 1628
Denne proposisjonen var ikke fremmet da Samerettsutvalgets utredning ble levert til trykking høsten 2007. Etter det utvalget erfarer, vil imidlertid en rekke av planlovutvalgets forslag om å styrke de samiske interessenes plass i arealplanlaggingen bli videreført. Blant annet gjelder dette forslagene om å vise til samiske interesser i formålsparagrafen; om økt synliggjøring av reindrift som arealbruksinteresse i loven; og innsigelsesrett for Sametinget. 1629
Samerettsutvalget er ikke kjent med det nærmere innholdet i disse forslagene, og en kjenner herunder ikke til i hvilken grad forslagene er sammenfallende med eller om de på enkelte punkter går lenger enn Planlovutvalgets forslag. Samerettsutvalget har derfor valgt å presentere sine vurderinger av behovet for endringer i plan- og bygningsloven slik de forelå i oktober 2007, også på de punktene hvor disse vurderingene vil kunne overlappe, og eventuelt kan bli overflødiggjort av forslagene i den kommende proposisjonen.
19.2 Hensyntagen til samiske interesser etter gjeldende lov
19.2.1 Innledning
Det gis i det følgende en oversikt over i hvilke grad plan- og bygningslovens bestemmelser om arealplanlegging og konsekvensutredninger gir muligheter for å ta hensyn til reindrift og andre samiske interesser som er knyttet til bruk av arealer og naturressurser.
Plan- og bygningsloven berører ikke direkte privates rettigheter, men den er et viktig styringsverktøy for disponeringen av landets arealer ved at den er generell og sektorovergripende. Dette innebærer blant annet at dersom det er vedtatt en rettslig bindende arealplan for et område, kan ikke sektormyndighetene med hjemmel i sektorlovgivningen tillatte at private grunneiere eller andre tiltakshavere iverksetter tiltak i strid med planen.
For at et tiltak som kan få virkninger for utnyttelsen av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder lovlig skal kunne gjennomføres, må det derfor i tillegg til å foreligge tillatelse etter sektorlovgivningen også være samsvar mellom tiltaket og eventuelle rettslig bindende arealplaner for området. Er dette ikke tilfellet, vil tiltaket ikke kunne gjennomføres med mindre planen endres eller det dispenseres fra planvedtaket.
Foruten å legge til rette for samordning av statlig, fylkeskommunal og kommunal virksomhet, skal plan- og bygningsloven blant annet også gi grunnlag for vedtak om bruk og vern av ressurser, jf. § 2 første ledd. Verneaspektet er dermed et sentralt aspekt ved loven.
Arealplanleggingen på fylkesnivå og riksnivå, inneholder riktignok bare i begrenset grad et direkte verneaspekt. Planer som vedtas på disse nivåene er som hovedregel ikke rettslig bindende. De kan imidlertid gi viktige føringer for å etablere et vern av tradisjonelle samiske områder, jf. punkt 19.2.2 og 19.2.3. Kommunale planer, og særlig kommuneplanens arealdel og reguleringsplaner og herunder også saksbehandlingsreglene for vedtak av slike planer, jf. punkt 19.2.4, vil likevel i større grad være virkemidler for å etablere et slikt vern. Grunnen til dette er at det hovedsakelig er kommunene som har myndighet til å fatte planvedtak som binder private grunneiere, andre tiltakshavere og sektormyndighetene. Planenes bindende karakter innebærer dessuten at reglene om planbehandlingen er utformet med sikte på at de interessene som planvedtakene berører, skal kunne delta i planprosessene.
Også lovens regler om konsekvensutredninger inneholder et verneaspekt, jf. punkt 19.2.5. Skulle utredningen av et omsøkt inngreps konsekvenser avdekke at inngrepet har store negative konsekvenser, kan dette for eksempel gi grunnlag for at søknaden avslås eller eventuelt bare tillates dersom ulike skadedempende tiltak gjennomføres.
19.2.2 Planlegging på nasjonalt nivå
Etter plan- og bygningsloven § 17 – 1 kan Miljøverndepartementet ved rikspolitiske retningslinjer angi generelle mål og rammer for utviklingen i fylker og kommuner, som skal «legges til grunn» for planleggingen etter loven. Både planleggingen på fylkesnivå og planleggingen i kommunene skal som hovedregel ligge innenfor de rammene som fastsettes i slike retningslinjer. Dette er derfor et styringsverktøy som gir statlige myndigheter en viss mulighet til å legge til rette for at den regionale og lokale planleggingen ivaretar hensyn som disse myndighetene anser som viktige, og herunder også reindrift og andre samiske interesser.
Rikspolitiske retningslinjer har imidlertid ikke vært et ubetinget vellykket virkemiddel i arealplanleggingen, og det har ikke vært gitt slike retningslinjer siden 1994. Noe av grunnen til dette kan være at retningslinjene har inneholdt vage målformuleringer, og gitt få konkrete føringer for arealplanleggingen i fylker og kommuner. Det kan likevel ikke utelukkes at bruk av rikspolitiske retningslinjer for å ivareta samiske hensyn i planleggingen kan ha noe for seg. Retningslinjene vil imidlertid også etter en eventuell revitalisering slik planlovutvalget har foreslått i NOU 2003: 14, være av generell art. Det vil derfor trolig være begrenset hvor effektivt samiske interesser kan beskyttes alene gjennom bruk av rikspolitiske retningslinjer.
For å ivareta nasjonale eller regionale interesser, kan departementet etter samråd med berørte kommuner og fylkeskommuner, også gi rikspolitiske bestemmelser om arealbruken i avgrensede områder i form av tidsbegrensede byggeforbud, eller bestemmelser om at bygging bare kan skje i samsvar med kommuneplanens arealdel eller reguleringsplan, jf. § 17 – 1 annet ledd. I motsetning til de rikspolitiske retningslinjene, er de rikspolitiske bestemmelsene bindende for grunneiere og andre. De kan dermed være et mer effektivt virkemiddel for å ivareta samiske arealbruksinteresser enn retningslinjene. Skulle det for eksempel bli ansett nødvendig å båndlegge arealbruken i et område i påvente av en avklaring av hvilke samiske rettigheter som eksisterer der, kan dette bli gjort gjennom rikspolitiske bestemmelser.
Lovens § 18 åpner for at statens myndigheter kan gripe direkte inn i den kommunale planleggingen og fastlegge arealbruken i en kommune. Departementet kan henstille kommunen om å vedta arealdel av kommuneplan eller reguleringsplan med et bestemt innhold, eller selv vedta statlig reguleringsplan og statlig arealdel av kommuneplan, for eksempel dersom dette er påkrevd for å gjennomføre «viktige statlige … vernetiltak» eller for å ivareta «andre samfunnsmessige hensyn». Hjemmelen har vært benyttet blant annet for å sikre kulturminneinteresser på Røros. Den kan også benyttes for å sikre samiske interesser. Det samme gjelder for øvrig § 20 – 5 sjuende ledd om at departementet etter at kommunen har uttalt seg, kan endre kommuneplanens arealdel «ut fra nasjonale interesser».
Statlige organer kan videre ivareta samiske arealbruksinteresser gjennom deltakelse i kommunal planlegging, jf. lovens § 16 om samarbeidsplikt, samråd og medvirkning, og ved å gjøre innsigelser mot kommuneplanens arealdel og kommunale reguleringsplaner, jf. 20 – 5 femte ledd og 27 – 2 nr. 2, og ved å påklage den sistnevnte plantypen, jf. § 27 – 3 annet ledd. Statlige organer kan også øve innflytelse på fylkesplanleggingen. Etter § 19 – 4 tredje ledd skal vedtatte fylkesplaner legges frem for regjeringen til godkjenning. Regjeringen kan da gjøre de endringene i planene som «finnes påkrevd ut fra hensynet til rikspolitiske interesser». Videre kan Miljøverndepartementet gi pålegg om endring av fylkesplaner, jf. § 19 – 5 tredje ledd.
Dagens lovgivning gir dermed statlige myndigheter visse muligheter til å ivareta hensynet til samiske arealbruksinteresser i arealplanleggingen. Interessene er imidlertid ikke spesifikt nevnt i de ulike hjemmelsbestemmelsene. Det kan derfor være aktuelt å synliggjøre og konkretisere interessene, for eksempel ved å presisere at også samiske arealbruksinteresser er blant de nasjonale og/eller regionale interessene som kan gi grunnlag for vedtak av rikspolitiske bestemmelser og statlige reguleringsplaner, jf. punkt 19.4.4. Det kan også spørres om Sametingets rolle i den statlige arealplanleggingen bør styrkes, jf. punkt 19.4.7.
19.2.3 Planlegging på fylkesnivå
Reglene om fylkesplanlegging i plan- og bygningslovens kapittel V åpner for at det også på regionalt nivå kan fastsettes mål og rammer for den kommunale planleggingen. Fylkesplanen skal etter § 19 – 1 fjerde og femte ledd blant annet angi mål og langsiktige retningslinjer for utviklingen i fylket, og gi «retningslinjer for bruken av arealer og naturressurser i fylket når det gjelder spørsmål som får vesentlige virkninger ut over grensene for en kommune eller som den enkelte kommune ikke kan løse innenfor sitt område og som må ses i sammenheng for flere kommuner i fylket.» Reindrift foregår ofte over store områder, og en og samme driftsenhet vil i løpet av året ikke sjelden drive i flere kommuner. Følgelig er bruken av reindriftsarealene et tema det kan være aktuelt å gi retningslinjer om i fylkesplanen.
Etter § 19 – 1 sjette ledd kan det også utarbeides fylkesdelplan for bestemte virksomhetsområder eller grupper av tiltak innen fylkesplanleggingen, og for deler av fylket. Slike planer utarbeides dersom det finnes hensiktsmessig, og kan for eksempel gjelde kulturtiltak, og for så vidt også reindrift og andre samiske brukerinteresser.
Reglene om fylkesplanbehandling i § 19 – 4, jf. også § 19 – 3 om organiseringen av fylkesplanarbeidet, legger opp til at fylkeskommunen under fylkesplanleggingen skal ha et løpende samarbeid med kommuner, offentlige organer, private organisasjoner og andre som har særlig interesse i fylkesplanarbeidet, slik at disse kan bli informert om og øve innflytelse på planleggingen blant annet ved å avgi høringsuttalelse. Samiske arealbruksinteresser vil her ha samme mulighet som andre slike interesser til å øve innflytelse på fylkesplanleggingen.
Fylkesplanen (og eventuelle fylkesdelplaner) skal etter § 19 – 6 første ledd «legges til grunn for» fylkeskommunal virksomhet, og være «retningsgivende» for kommunal og statlig planlegging og virksomhet i fylket. I dette ligger det visse bindinger, men planene er ikke rettslige bindende i mer snever forstand. Jo mer konkret og detaljert planen er utformet, jo mer skal det imidlertid til for å avvike fra den, og jo lettere vil det være å konstatere motstrid mellom planen og annen (kommunal eller statlig) plan eller virksomhet. Skulle kommunen utarbeide reguleringsplan eller arealdel til kommuneplan som klart avviker fra fylkesplanen, vil fylkeskommunen kunne benytte sin innsigelsesrett, jf. § 20 – 5 femte ledd og § 27 – 2 annet ledd, og det vil være en reell mulighet for at departementet vil ta innsigelsen til følge.
Dagens regelverk om fylkesplanleggingen gir dermed en del muligheter for å ivareta samiske arealbruksinteresser. Det kan imidlertid spørres om disse interessene også på dette nivået bør synliggjøres i større grad enn i dag, jf. punkt 19.4.5.
19.2.4 Planlegging på kommunenivå
19.2.4.1 Kommuneplanens arealdel
Kommunene er etter plan- og bygningsloven § 20 – 1 første ledd pålagt å utføre en løpende kommuneplanlegging. De skal herunder utarbeide en sektorovergripende kommuneplan med en kortsiktig og en langsiktig del. Den langsiktige delen skal blant annet ha en arealdel for forvaltning av arealer og andre naturressurser, jf. § 20 – 1 annet ledd. Arealdelen har direkte rettsvirkninger overfor grunneiere, andre private interesser og offentlige myndigheter, jf. § 20 – 6 annet ledd. De arealbruksformålene som kan angis med rettslig bindende virkning i kommuneplanens arealdel er angitt i § 20 – 4 første ledd. Etter annet ledd kan det også gis utfyllende bestemmelser til de ulike formålene for å utdype virkningene av planvedtaket.
Når et område er lagt ut til et av de i § 20 – 4 første ledd angitte arealbruksformålene, kan området ikke lenger utnyttes til formål som ikke er omfattet av vedkommende formål, med mindre kommunen dispenserer etter lovens § 7 eller vedtar planendring. Er et område lagt ut som landbruks-, natur- og friluftsområde (LNF) etter § 20 – 4 første ledd nr. 2, 1630 kan området dermed ikke være gjenstand for vanlig utbygging, men kun utbygging og tiltak som kan knyttes til landbruk, naturvern eller friluftsliv. Etter § 20 – 4 annet ledd bokstav c) kan det riktignok åpnes for spredt bebyggelse og hyttebygging i slike områder og gis bestemmelser til kommuneplanens arealdel om omfang og lokalisering av bebyggelsen, men arealdelen kan likevel være et virkemiddel for å verne reindrift og andre samiske arealbruksinteresser. Dette forutsetter imidlertid at det er lokalpolitisk vilje til å bruke virkemiddelet, og at det ikke tillates spredt bebyggelse i LNF-området i et omfang som er i strid med samiske interesser.
Slike interesser vil dessuten bare være beskyttet mot utbygginger og andre tiltak som ikke faller inn under LNF-formålet, for eksempel industri- eller kommunikasjonsutbygging, og ikke mot tiltak som kan forenes med dette formålet. Det forholdet at et område legges ut som LNF-område etter § 20 – 4 første ledd nr. 2, vil dermed ikke være til hinder for at reindriftsarealene innsnevres ved oppdyrking eller utbygginger for skogbruksformål, eller mot tiltak som tilgodeser friluftsinteresser og som forstyrrer reindriften gjennom økt ferdsel.
LNF-kategorien er dessuten en bundet kombinasjon som forutsetter at områdene skal være åpne for sambruk mellom landbruksinteresser (jordbruksinteresser, skogbruksinteresser, reindriftsinteresser), naturinteresser og friluftsinteresser. Som følge av dette kan det ikke med bindende virkning i arealdelen foretas nærmere inndelinger i for eksempel landbruksområder og friluftsområder. Det kan heller ikke foretas inndelinger av landbruksområder i for eksempel områder for reindrift og områder for jordbruk. Kommunen vil riktignok som en retningslinje for sin videre arealplanlegging og enkeltsaksbehandling kunne foreta en slik inndeling på sine plankart, men slike inndelinger vil ikke ha noen rettslige virkninger.
Også annen kommunal arealdisponering kan gi samiske arealbruksinteresser en viss beskyttelse. Dersom et område for eksempel båndlegges for nærmere angitte verneformål etter § 20 – 4 første ledd nr. 4, eller for særskilt bruk eller vern av sjø eller vassdrag etter første ledd nr. 5, vil disse interessene ha et visst (indirekte) vern. Videre gir § 20 – 4 annet ledd enkelte muligheter. Blant annet kan det for LNF-områder stilles krav om bebyggelsesplan for fritidsbebyggelse, jf. annet ledd bokstav c). Det kan også bestemmes at oppføring av ny eller vesentlig utvidelse av bestående fritidsbebyggelse ikke er tillatt for hele eller deler av kommunens areal, jf. bokstav e) og at det i byggeområder, jf. § 20 – 4 første ledd nr. 1, ikke skal være tillatt med bygging i 100 meters beltet ved vassdrag, jf. annet ledd bokstav f).
Det vernet som samiske arealbruksinteresser kan gis etter dagens lovgivning om kommuneplanens arealdel er likevel relativt begrenset. Vernet er betinget av at det er lokalpolitisk vilje til å beskytte de nevnte interessene, og i LNF-områdene vil det kun gjelde mot interesser som ikke er forenlige med LNF-formålet. Siden samiske interesser knyttet til bruk av grunn og ressurser i en del kommuner kan fremtre som relativt marginale og fremmedartede, vil de neppe alltid nå opp i konkurransen med andre arealbruksinteresser.
Det er dessuten ikke tale om noe varig vern. Ny arealdel til kommuneplanen og nye kommunale reguleringsplaner vil gå foran eldre planer i samme kommune, jf. § 20 – 6 tredje ledd. Kommunen kan etter lovens § 7 også dispensere fra arealdelen og for eksempel åpne for utbygging i LNF-områder ut over det som LNF-formålet isolert sett tillater.
Hvilket konkret vern reindrift og andre samiske arealbruksinteresser er gitt gjennom kommuneneplanenes arealdel vil variere fra kommune til kommune, blant annet ut fra hvilken tyngde de samiske interessene har og hvor synlige de er for de kommunale planmyndighetene. Ikke minst fordi det samiske nærværet i mange av kommunene i utvalgets mandatomåde er relativt marginalt, er det grunn til å vurdere om reglene om kommuneplanens arealdel bør endres for å legge til rette for en bedre og mer varig beskyttelse av samiske interesser knyttet til bruk av land og vann gjennom den kommunale arealplanleggingen, jf. punkt 19.4.6.2.
19.2.4.2 Reguleringsplan
Reguleringsplan er en detaljert arealplan med bestemmelser om utnytting og vern av grunn, vassdrag, sjøområder, bebyggelse og det ytre miljøet i bestemte områder i en kommune, jf. plan- og bygningsloven § 22. Planen vedtas av kommunale planmyndigheter og skal være forankret i og følge opp overordnede planer og bestemmelser, herunder arealdelen til kommuneplanen og være et redskap for å utfylle og konkretisere denne.
Reguleringsplanen har mange av de samme rettsvirkningene som kommuneplanens arealdel og er i likhet med denne, bindende for grunneiere, andre private interesser og offentlige myndigheter. Mens arealdelen gjelder hele kommunens areal, skal reguleringsplanen konkretisere arealdelen og gi en varig binding av arealbruken i avgrensede områder i kommunen. Den vil derfor ofte være mer detaljert, inneholde sterkere arealbindinger og ha flere rettsvirkninger enn arealdelen til kommuneplanen.
De ulike reguleringsformålene er angitt i lovens § 25. I den grad det vedtas bestemmelser til reguleringsplanen, angir § 26 de rammene bestemmelsene må ligge innenfor.
Flere av reguleringsformålene i § 25 kan benyttes for å beskytte samiske interesser og reindriften, blant annet § 25 første ledd nr. 2 som åpner for at det i reguleringsplanen kan avsettes landbruksområder, herunder områder for jord- og skogbruk og reindrift. I likhet med det som er tilfellet for LNF-områdene, gir imidlertid bestemmelsen ingen hjemmel for å avklare interessekonflikter mellom reindrift og jordbruk/skogbruk. Dette forutsettes å skje gjennom spesiallovgivningen, bl.a. reindriftsloven § 15. 1631 Avsettes et område som landbruksområde i reguleringsplanen, er dermed byggevirksomhet som ledd i utøvelse av jordbruk, skogbruk eller reindrift tillatt, mens slik virksomhet til andre formål ikke er tillatt med mindre kommunale planmyndigheter dispenserer etter plan- og bygningsloven § 7.
§ 25 første ledd nr. 6 angir «spesialområder», som blant annet omfatter områder for reindrift, som et eget reguleringsformål. Med hjemmel i denne bestemmelsen kan kommunen med rettslig bindende virkning forbeholde bestemte områder i kommunen for reindrift, og derved gi disse områdene et relativt sterkt vern mot konkurrerende interesser. For at et område skal bli lagt ut som spesialområde for reindrift er det imidlertid antatt at området må ha særlig verdi for reindriftsnæringen og at annen utnytting kan begrenses etter § 26. 1632
Områder det kan være aktuelt å legge ut som spesialområder for reindrift er for eksempel flyttleier og beitearealer av spesiell betydning, områder for kalving, slakting eller skilling av rein, og andre områder der det finnes viktige reindriftsanlegg, for eksempel innhengninger. Disse områdene vil som regel være relativt små. Er et område lagt ut som spesialområde for reindrift, vil imidlertid dette beskytte mot alle tiltak som ikke samsvarer med planen, og også mot tiltak innenfor skogbruk og jordbruk, som for eksempel oppdyrking.
For helhetens skyld kan det nevnes at også områder med bygninger og anlegg som skal bevares på grunn av historisk, antikvarisk eller kulturell verdi, kan legges ut som spesialområde etter § 25 første ledd nr. 6. Slike områder kan også omfatte områder som er fredet etter kulturminnelovens bestemmelser om samiske kulturminner.
Etter § 26 kan kommunen ved reguleringsplan gi nærmere bestemmelser blant annet om bruk av arealer i reguleringsområdet, og fastsette vilkår for bruken av området og forby ulike bruksformer for å ivareta reguleringsformålet. Er et område i reguleringsplanen lagt ut som spesialområde for reindrift, åpner dermed § 26 for at det i bestemmelsene til reguleringsplanen kan bestemmes at området ikke kan brukes for annet enn reindriftsformål, og det nedlegges forbud mot ferdsel og andre aktiviteter som virker forstyrrende for reindriften.
Plan- og bygningsloven åpner dermed for at særlig viktige reindriftsarealer kan gis et relativt sterkt vern gjennom kommunale reguleringsplaner, men i likhet med det som gjelder for LNF-områdene i kommuneplanens arealdel, er det opp til kommunale planmyndigheter om et område skal legges ut som spesialområde for reindrift i reguleringsplanen eller ikke.
Reindrift foregår dessuten over store sammenhengende områder, og selv om en del av disse områdene kan pekes ut som særlig viktige, har kommunale reguleringsplaner i liten utstrekning vært benyttet for å ivareta reindriftsformål. Samerettsutvalget antok i NOU 1997: 4 at dette ville kunne endre seg som følge av at det i 1996 ble inntatt en bestemmelse om distriktsplaner i reindriftsloven. En antok at distriktsplanenes kartfesting av viktige anlegg og områder for reindrift, ville gi planmyndighetene bedre muligheter til å sikre reindriften ved bruk av reguleringsplan. 1633 Denne effekten synes imidlertid ikke å ha inntrådt i særlig stor utstrekning. Dette aktualiserer ytterligere spørsmålet om plan- og bygningsloven bør endres for å synliggjøre reindriften og andre samiske interesser for planmyndighetene, og slik at disse interessene på et tidligst mulig stadium kan øve innflytelse på utformingen av kommunale reguleringsplaner, jf. nedenfor i punkt 19.4.6.3 og 19.4.6.4.
19.2.4.3 Forberedelsen av kommunale areal- og reguleringsplaner
Etter plan- og bygningsloven § 16 – 1 første ledd skal kommunale, fylkeskommunale og statlige planmyndigheter fra et tidlig stadium i planleggingsarbeidet opplyse offentligheten om planleggingsvirksomheten etter loven, og gi berørte enkeltpersoner og grupper anledning til å delta i planprosessene, herunder også de som representerer samiske brukerinteresser,
Videre skal kommunen i god tid før utkast til kommuneplan skal behandles i kommunestyret, sørge for at offentligheten blir gjort kjent med oppstarten av arbeidet med kommuneplanens arealdel, jf. § 20 – 5 første ledd. Dette gjelder også ved reguleringsplaner, hvor dessuten eiere og rettighetshavere «så vidt mulig» skal tilskrives og underrettes om planarbeidet, jf. § 27 – 1 nr. 1 annet ledd, jf. § 28 – 1. Ved den sistnevnte plantypen har dessuten grunneiere, rettighetshavere og andre interesserte rett til å sende inn forslag til privat reguleringsplan, jf. 30. Etter denne bestemmelsen kan for eksempel reindriftens distriktsstyrer fremme reguleringsforslag om at bestemte områder skal legges ut som spesialområder for reindrift etter § 25 nr. 6. Slike private reguleringsforslag er imidlertid ikke bindende.
Også bestemmelsene om at utkast til kommuneplaner skal legges ut til offentlig ettersyn og sendes til myndigheter og organisasjoner som har særlige interesser i planarbeidet, jf. § 20 – 5 annet ledd, vil gi representanter for samiske interesser muligheter til å påvirke innholdet av planvedtaket. Det samme gjelder de nokså likelydende bestemmelsene om kommunale reguleringsplaner, jf. § 27 – 1 nr. 2 annet ledd, hvor det også er bestemt at berørte eiere og rettighetshavere igjen «så vidt mulig» skal tilskrives. Så vel reindriften som andre samiske interesser knyttet til bruken av arealer og naturressurser, vil dermed på lik linje med andre slike interesser kunne komme med innspill under den forberedende behandlingen av kommunale areal- og reguleringsplaner, og øve innflytelse på de endelige planvedtakene.
Det hevdes imidlertid, ikke minst fra reindriftshold, at en i praksis ikke har så gode muligheter som ønskelig til å kunne øve slik innflytelse. Dette kan blant annet ha sammenheng med at reindrift ofte drives over store områder og i flere kommuner. Utøverne og de ulike distriktsstyrene vil dermed ikke alltid ha kapasitet til å komme med innspill i alle pågående kommunale planprosesser. Samtidig vil kommunale planmyndigheter ikke alltid ha tilstrekkelig kjennskap til hvilke konkrete arealbehov den lokale reindriften har.
Hensynet til reindriften og andre samiske arealbruksinteresser er heller ikke spesielt fremtredende i dagens lovgivning. Det kan derfor være grunn til å endre loven slik at disse interessene bør synliggjøres i større grad enn i dagens lovgivning, for eksempel ved at det i bestemmelsene om forberedelsen av kommunale arealplaner og reguleringsplaner vises eksplisitt til reindrift og andre samiske arealbruksinteresser, jf. punkt 19.4.6.4 og 19.4.6.5.
19.2.4.4 Innsigelses- og klagerett
Etter at utkast til kommuneplaner og reguleringsplaner har vært behandlet som foreskrevet i de foran nevnte bestemmelsene, legges de frem for kommunestyret til avgjørelse, jf. § 20 – 5 annet ledd siste setning og § 27 – 2 nr. 1. Kommunens adgang til å fatte bindende planvedtak er imidlertid begrenset av lovens regler om innsigelser, jf. blant annet § 20 – 5 femte ledd og § 27 – 1 nr. 2 annet ledd. Etter disse bestemmelsene kan fylkeskommuner, nabokommuner, samt statlige fagmyndigheter på sine respektive områder fremme innsigelser mot realitetsspørsmål i kommuneplanens arealdel og kommunale reguleringsplaner, og også mot formelle forhold, som for eksempel unnlatt foreleggelse eller at det er gitt for kort uttalelsesfrist.
Virkningen av en innsigelse er at myndigheten til å fatte vedtaket dersom kommunen ikke tar hensyn til innsigelsen, overføres til Miljøverndepartementet, jf. §§ 20 – 5 femte ledd og § 27 – 2 nr. 2. Departementet kan, etter at kommunen har uttalt seg, endre planen. Endringene må ikke endre hovedtrekkene i planen. Innsigelsesinstituttet er likevel viktig for å sikre at kommunale arealplaner og reguleringsplaner samsvarer med overordnede rammer, gitt blant annet i rikspolitiske retningslinjer og statlige arealplaner, jf. §§ 17 – 1 og 18. Departementet har etter § 20 – 5 sjuende ledd og § 27 – 2 nr. 3 annet ledd også en viss adgang til etter eget tiltak å endre eller oppheve kommunale arealplaner og reguleringsplaner ut fra nasjonale interesser.
Blant de statlige fagmyndighetene som kan fremme innsigelse mot kommuneplanens arealdel og kommunale reguleringsplaner, er reindriftens områdestyrer i saker som angår reindriften, og Sametinget i saker som gjelder spørsmål som berører vernet av samiske kulturminner. Innsigelsesinstituttet gir dermed visse muligheter for å ivareta og sikre samiske interesser. I praksis er det heller ikke uvanlig at departementet endrer kommunale arealplaner og reguleringsplaner, etter at områdestyret har hatt innsigelser. I brev 9. april 2003 underkjenner for eksempel Miljøverndepartementet flere hytteområder i arealdelen til kommuneplanen for Alta kommune for 2002 til 2014, og endrer områdene til LNF-områder etter innsigelse fra områdestyret for Vest-Finnmark. 1634 I et annet brev av samme dato tar ikke departementet områdestyrets innsigelse fullt ut til følge, men endrer Kvalsunds kommunes reguleringsplan for Skaidi alpinanlegg av hensyn til lokale reindriftsutøvere. 1635
Det kan likevel spørres om det bør gis regler som åpner for styrket ivaretakelse av samiske arealbruksinteresser gjennom innsigelsesinstituttet. Et aktuelt spørsmål er blant annet om Sametinget bør ha en mer generell innsigelsesrett i saker om utnyttelsen av tradisjonelle samiske områder, slik planlovutvalget har foreslått i NOU 2003: 14, jf. punkt 19.4.7.3.
Reindriften og andre samiske interesser knyttet til utnyttelsen av arealer og naturressurser har også en viss mulighet til påvirke innholdet av kommunale planvedtak ved å klage på kommunale vedtak om reguleringsplaner, jf. § 27 – 3 annet ledd, men derimot ikke på vedtak om å godkjenne eller endre kommuneplanens arealdel, jf. § 20 – 5 niende ledd.
I motsetning til det som gjelder for samiske interessers rett til å fremme innsigelser mot kommunale planvedtak, er klageretten ikke begrenset til reindriftens områdestyrer (i reindriftssaker) og Sametinget (i saker som berører samiske kulturminner). Etter plan- og bygningsloven § 15 suppleres lovens spesielle saksbehandlingsregler av de generelle reglene i forvaltningsloven. Dette innebærer at også private berørte og samiske sammenslutninger og organisasjoner kan påklage kommunale reguleringsplaner, dersom de oppfyller de alminnelige kravene til rettslig klageinteresse i forvaltningsloven §§ 28 flg.
Det er neppe noe stort behov for å endre klagereglene slik at samiske arealbruksinteresser får en videre klageadgang enn etter dagens regler. Riktignok kan ikke kommuneplanens arealdel påklages, men dette gjelder også for andre arealbruksinteresser enn de samiske. Arealdelen er dessuten mer generell enn reguleringsplanene. Borgernes adgang til å påvirke arealdelens innhold vil derfor i første rekke måtte ivaretas av regler om at de kan delta i saksbehandlingen, og ikke gjennom regler om klage til overordnede organer.
19.2.5 Konsekvensutredninger
Plan og bygningslovens kapittel VII-a om konsekvensutredninger fikk sitt nåværende innhold ved endringslov 24. september 2004 nr. 72. Endringen fulgte opp forslaget i NOU 2003: 14 om å integrere bestemmelsene om konsekvensutredninger i den ordinære planleggingen etter plan- og bygningsloven, og implementerer EUs Rådsdirektiv 27. juni 2001 om vurdering av miljøvirkningene av visse planer og programmer (2001/42/EF) i norsk rett.
Etter § 33 – 1 første ledd gjelder bestemmelsene for det første «for planer etter plan- og bygningsloven som angitt i § 16 – 2». Det vil si «fylkesplaner og kommuneplaner som fastsetter retningslinjer eller rammer for fremtidig utbygging, samt for reguleringsplaner som kan ha vesentlige virkninger for miljø, naturressurser eller samfunn». For det annet gjelder de for «nærmere bestemte planer og tiltak etter annet lovverk som kan ha slike virkninger.»
Det er ved forskrift om konsekvensutredninger 1. april 2005 nr. 276 gitt nærmere bestemmelser om hvilke tiltak som skal konsekvensutredes, og om innholdet av kriteriet «vesentlige virkninger for miljø, naturressurser eller samfunn» (forskriftens §§ 2 til 4). Forskriften har også regler om saksbehandling (§§ 5 til 12) og andre forhold (§§ 13 til 16).
Bestemmelsene om konsekvensutredninger kan noe upresist betegnes som særskilt grundige saksbehandlingsregler som får anvendelse ved tiltak som overstiger et visst nivå. Formålet med dem er at «hensynet til miljø, naturressurser og samfunn blir tatt i betraktning under forberedelsen av planen eller tiltaket, og når det tas stilling til om, og eventuelt på hvilke vilkår, planen eller tiltaket kan gjennomføres», jf. plan- og bygningsloven § 33 – 1 annet ledd. Det ligger således et klart verneaspekt i bestemmelsene. Dette verneaspektet kommer dessuten ikke bare til uttrykk gjennom selve konsekvensutredningen, men også gjennom ulike regler om offentlig ettersyn og høring av tiltakshavers/forslagsstillers forslag til utrednings- eller planprogram, og av eventuelle etterfølgende utkast til planer eller konsesjonssøknader med tilhørende konsekvensutredning, jf. lovens § 33 – 2 og forskriftens §§ 5 flg.
Bestemmelsene vil dermed også tilgodese samiske arealbruksinteresser. Regelverket har også enkelte henvisninger til slike interesser. Etter forskriftens § 4 første ledd bokstav e) skal planer og tiltak som nevnt i forskriftens § 3 konsekvensutredes blant annet om de «kan komme i konflikt med utøvelsen av samiske utmarksnæringer, eller er lokalisert i reindriftens særverdiområder eller minimumsbeiter og kan komme i konflikt med reindriften, eller på annen måte kan komme i konflikt med reindriftens arealbehov.» Forskriften angir også en del rammer for innholdet i konsekvensutredningene, og herunder at konsekvensutredninger for overordnede planer i nødvendig utstrekning skal omfatte en beskrivelse av «virkningene av planen for … samisk natur- og kulturgrunnlag» og for (norske og samiske) kulturminner og kulturmiljøer, jf. forskriftens vedlegg II A, bokstav d). Tilsvarende krav gjelder for konsekvensutredninger som gjennomføres i forbindelse med søknad om og planer for tiltak. Se vedlegg II B, bokstav e), hvor det også er presisert at der reindriften blir berørt «skal de samlede effektene av planer og tiltak innenfor det enkelte reinbeitedistrikt vurderes.»
Det tidligere regelverket om konsekvensutredninger hadde ingen henvisninger til reindrift eller andre samiske interesser, men i Miljøverndepartementets Rundskriv T 1/97 Konsekvensutredninger etter plan- og bygningsloven, het det:
«For tiltak som kan ha betydelige konsekvenser for det samiske samfunnet vil Sametinget og de samiske organisasjoner være sentrale høringsinstanser til meldingen og konsekvensutredningen. Fylkesmannen i fylker med samisk bosetting skal, i samarbeid med Sametinget, gi ansvarlig myndighet faglig råd i spørsmål om tiltaket kan ha konsekvenser for samiske samfunn. I de tilfeller et tiltak planlegges i det samiske kjerneområdet, skal brosjyren til konsekvensutredningen utarbeides både på samisk og norsk. Det vises forøvrig til ILO-konvensjonen nr. 169 art 6.»
Også når det gjelder petroleumssektoren har myndighetene fremhevet viktigheten av å utrede tiltakenens konsekvenser for samiske interesser. I St. meld. nr. 38 (2003 – 2004) heter det: 1636
«Det er viktig at konsekvenser for samiske forhold blir tilstrekkelig belyst ved utbygging av petroleumsressurser. Det vil derfor tas inn i veilederen til konsekvensutredninger for feltutbygginger at konsekvenser for samiske interesser og reindriftsinteresser skal inngå i konsekvensutredningene der dette er relevant.»
Selv om det dermed også tidligere har vært tatt høyde for samiske hensyn i forbindelse med gjennomføringen av konsekvensutredninger av tiltak i tradisjonelle samiske områder, må det likevel antas å kunne få betydning at samiske hensyn i reglene om slike utredninger er løftet opp fra rundskrivsnivå til forskriftsnivå. Dette kan utvilsomt bidra til at disse hensynene blir synliggjort og konkretisert, og det kan neppe utelukkes at en synliggjøring av de samiske interessene ved at det også inntas henvisninger til disse interessene i lovreglene om konsekvensutredninger ytterligere kan styrke beskyttelsen av dem, jf. punkt 19.4.8.
19.3 Forslag om arealplanlegging og samiske interesser
19.3.1 Samerettsutvalgets forslag i NOU 1997: 4
Samerettsutvalget I foreslo i NOU 1997: 4 visse endringer i plan- og bygningsloven for å styrke vernet av samiske arealbruksinteresser. For å sikre vektlegging av samiske hensyn ved vedtak av arealplaner etter reglene i lovens kapittel IV til VII, foreslo utvalgets flertall at formålsbestemmelsen i lovens § 2 skulle suppleres med følgende passus (nytt fjerde ledd): 1637
«Ved planlegging etter denne loven skal det legges vekt på å sikre naturgrunnlaget for samisk kultur, med næringer og samfunnsliv.»
Et mindretall på fire ønsket at det også skulle inntas en henvisning til hensynet til «å bevare en bærekraftig reindrift». 1638 Mindretallet antok at dette ville være nyttig for de kommunale planmyndighetene, siden reindriftsnæringen ofte strekker seg over flere kommuner og utøverne ikke alltid like enkelt ville kunne fremme sine synspunkter overfor alle disse.
Etter forslaget skulle bestemmelsen få anvendelse i «samiske bruksområder», det vil i praksis si landets reinbeiteområder, 1639 og omfatte all planlegging etter loven. Den ville dermed få betydning både for departementet, fylkeskommunen og kommunen, og på alle faser i planarbeidet. Plikten til å vektlegge samiske hensyn ville gi føringer for selve planvedtaket, og for den forberedende saksbehandlingen, for eksempel slik at planmyndighetene etter omstendighetene ville måtte trekke samiske aktører inn i forberedelsen av planvedtakene. 1640
Vektleggingsregelen ville derimot ikke få direkte betydning ved andre vedtak etter loven, for eksempel om delingstillatelse etter § 63 og byggetillatelse etter §§ 93 flg. Slike tillatelser kan bare gis innenfor de rammene som er satt i de ulike planene. En antok derfor at det ikke ville være behov for regler om vektlegging av samiske hensyn også på dette nivået. Ved mer omfattende byggesaker, ville dessuten de reglene utvalget foreslo om vektlegging av samiske hensyn ved konsekvensutredninger få anvendelse, jf. nedenfor.
Samerettsutvalget I foreslo også inntatt et tillegg til lovens § 33 – 1, som angir formålet med konsekvensutredninger, hvoretter det ved slike utredninger av tiltak som «planlegges iverksatt i samiske bruksområder, skal … legges vekt på å sikre naturgrunnlaget for samisk kultur, med næringer og samfunnsliv.» 1641 Det ble antatt at dette ville gi hensynet til samisk materiell kulturutøvelse en mer fremtredende plass under utredningen av virkningene av et planlagt tiltak. Bestemmelsen ville blant annet få betydning ved avgjørelser av om konsekvensutredning ville være nødvendig i tilfeller der dette ikke var obligatorisk, ved utarbeidelse av forskrifter om konsekvensutredninger, ved fastsettelse av utredningsprogram, ved avgjørelser om utredningsplikten er oppfylt og når vedtak i saken skal treffes. 1642
Plikten til å vektlegge samiske hensyn ville gjelde direkte for vedtaksmyndighetene ved konsekvensutredninger, det vil si Miljøverndepartementet og vedkommende fagdepartement, for eksempel Olje- og energidepartementet i saker som gjelder landbasert oljevirksomhet. Bestemmelsen ville dessuten få indirekte betydning for tiltakshaveren og for dennes utforming av forslag til utredningsprogram som skal legges frem for fagdepartementet.
19.3.2 Reindriftslovutvalgets vurderinger i NOU 2001: 35
Reindriftslovutvalget foreslo i NOU 2001: 35 en rekke endringer av de bestemmelsene i dagjeldende reindriftslov 9. juni 1978 nr. 49 som regulerte den interne organiseringen av reindriften. I utredningen poengteres det også at reindriften bruker store arealer, slik at lovgivning og myndighetsutøvelse knyttet til arealforvaltning og arealdisponering vil være viktig for næringen. Ikke minst gjelder dette plan- og bygningsloven. 1643
Reindriftslovutvalget fremhever også at planmyndighetene på de ulike nivåene har et særlig ansvar for å ivareta reindriftsnæringens arealbehov, og viser til Samerettsutvalgets forslag i NOU 1997: 4 om å supplere plan- og bygningsloven § 2 med en henvisning til naturgrunnlaget for samisk kultur. Reindriftslovutvalget sluttet seg til forslaget, men da slik Samerettsutvalgets mindretall utformet det, altså slik at det ved planlegging etter loven skal «legges vekt på å sikre naturgrunnlaget for samisk kultur med næringer og samfunnsliv, herunder å bevare en bærekraftig reindrift.» 1644 En fremholder imidlertid at en slik bestemmelse neppe alene vil gi tilstrekkelig beskyttelse av reindriftsarealene. I tillegg må: 1645
«Reindriften … inn i planprosessen på et tidligere tidspunkt enn det som er forholdet i dag og få ressurser til å ivareta sine interesser i planarbeidet. Sakskartene fra områdestyrene viser at disse spørsmål legger beslag på en vesentlig del av områdestyrenes og dermed også reindriftskontorenes ressurser.»
Reindriftslovutvalget peker også på at reindriftsnæringens distriktsplaner kan være et nyttig verktøy for å synliggjøre reindriftens ønsker og behov i innledningen av planprosessene på ulike nivåer. 1646 Utvalget foreslo, på grunn av begrensingene i sitt mandat, for øvrig ikke noen endringer i plan- og bygningsloven.
19.3.3 Planlovutvalgets forslag i NOU 2003: 14
19.3.3.1 Innledning
Planlovutvalget har i NOU 2003: 14 foreslått omfattende strukturelle og innholdsmessige endringer i plan- og bygningslovens kapittel I til VII-a (plandelen). Utvalget har også foreslått flere bestemmelser for å styrke samiske interesser og deres deltakelse i arealplanleggingen. Foruten å vise til naturgrunnlaget for samisk kultur i formålsbestemmelsen, foreslår utvalget blant annet innsigelsesrett for Sametinget mot kommunale planvedtak, og en synliggjøring av reindriften i reglene om den kommunale arealplanleggingen. Som fremholdt i punkt 19.1, later det til at hovedtrekkene i disse forslagene vil bli videreført i den kommende odeltstingsproposisjonen om ny plandel av plan- og bygningsloven.
Planlovutvalgets forslag er blant annet begrunnet ut fra en betraktning om at ILO-konvensjon nr. 169 og FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP), jf. også Grunnloven § 110 a, forplikter planmyndighetene til særskilt å vurdere hensynet til samisk kultur, næring og samfunnsliv under arealplanleggingen. Om dette uttaler utvalget: 1647
«… Grunnloven § 110a og internasjonale regler forplikter både kommunale, regionale og statlige myndigheter til å ta hensynet til samisk kultur, næring og samfunnsliv opp til særskilt behandling og vurdering i samfunnsplanleggingen generelt, og i arealplanleggingen. Dette vil gjelde i de kommuner og regioner der det er tydelige samiske interesser, og ellers i plansaker som berører den samiske befolkningen spesielt.»
Planlovutvalget peker også på at de «samiske interessene må ha mulighet til å komme fram i planprosessen», og fremhever at hensynet til disse interessene må tillegges en slik vekt «at samisk kultur, næringsutøvelse og samfunnsliv bevares eller fremmes gjennom planene, og ikke trues.» For å oppnå dette anser Planlovutvalget det som viktig at representanter for samiske interesser «må gis god mulighet til å delta i planprosessene i fylker og kommuner.» 1648
En trekker også frem at Grunnloven § 110 a og folkeretten forplikter norske myndigheter til særskilt å beskytte samisk reindrift og dens materielle grunnlag. I den generelle redegjørelsen for utvalgets vurderinger knyttet til reindriften heter det blant annet: 1649
«Utvalget viser til at Norge gjennom internasjonale konvensjoner til vern av urfolks rettigheter, som FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter, spesielt artikkel 27, og ILO-konvensjon nr. 169, er forpliktet til vern om reindriften og dens materielle grunnlag. Grunnloven § 110 a pålegger Staten å legge forholdene til rette for at den samiske folkegruppe kan sikre og utvikle sitt språk, sin kultur og sitt samfunnsliv. Utvalget ser reindriften som et viktig uttrykk for samisk kultur og samfunnsliv, samtidig som den framstår som en selvstendig næring. Utvalget foreslår at sikring av naturgrunnlaget for samisk kultur skal tas inn i plan- og bygningslovens formålsparagraf. Dette er et viktig utgangspunkt for vurderingen av reindriftsnæringens stilling.»
Planlovutvalgets utredning ble etter at den forelå i mai 2003 sendt på en bred høringsrunde. Forslagene fikk en relativt blandet mottakelse av de vel 200 høringsinstansene som avga uttalelse. Mens for eksempel Kommunal- og Regionaldepartementets «i hovedsak» støttet utvalgets forslag, hadde Olje- og energidepartementet en rekke innvendinger. 1650 Forslagene har også blitt betegnet mer som en» planoptimistisk ønskeliste enn et realistisk forslag til forbedringer av plan- og bygningsloven, både generelt og for utmarksområdene spesielt.» 1651
Samerettsutvalget har imidlertid merket seg at innvendingene mot Planlovutvalgets forslag i hovedsak er knyttet til de foreslåtte generelle lovendringene, mens de grepene som er foreslått for å styrke ivaretakelsen av samiske interesser i planprosessene stort sett ble positivt mottatt av de høringsinstansene som gikk mer spesifikt inn på denne delen av forslaget. En har også merket seg at det under arbeidet med oppfølgingen av utvagets forslag har vært gjennomført konsultasjoner mellom Sametingsrådet og Miljøverndepartementet når det gjelder spørsmål som har særskilt betydning for samiske arealbruksinteresser, og at Sametinget har uttrykt tilfredshet både med prosessen som sådan og med utfallet av denne. 1652
Det kan ut fra dette antas at hovedtrekkene i Planlovutvalgets forslag for å sikre reindriften og andre samiske arealbruksinteresser i planprosessene vil bli videreført eller styrket, i den proposisjonen som ventelig vil bli fremmet for Stortinget i løpet av høsten 2007, jf. foran i punkt 19.1. Det gis i punkt 19.3.3.2 flg. en oversikt over disse forslagene.
19.3.3.2 Henvisning til naturgrunnlaget for samisk kultur i formålsbestemmelsen
Planlovutvalget har i lovutkastets § 1 – 1 foreslått en formålsbestemmelse som er bygget noe ut i forhold til dagens formålsbestemmelse og som blant annet viser til at loven skal sikre «naturgrunnlaget for samisk kultur». Bestemmelsen er gitt følgende utforming:
«Loven skal fremme bærekraftig utvikling til beste for den enkelte, samfunnet og fremtidige generasjoner. Den skal legge til rette for verdiskaping, næringsutvikling, gode boliger og bomiljøer, og gode oppvekst- og levekår i alle deler av landet, og fremme folkehelse og samfunnssikkerhet. Den skal sikre vern av verdifulle landskap og natur- og kulturmiljøer og sikre naturgrunnlaget for samisk kultur. Den skal vareta hensynet til estetikk og god byggeskikk.
Loven skal sikre at planer og vedtak om forvaltning av ressurser og om virksomhet, utbygging og vern bygger på en allsidig og langsiktig vurdering, og på forutsigbarhet, åpenhet og medvirkning fra alle berørte interesser og myndigheter.
Det enkelte tiltak skal vareta hensynet til helse, miljø og sikkerhet.
Loven skal sikre norsk gjennomføring av internasjonale avtaler innenfor lovens virkeområde.»
I merknadene til bestemmelsen uttaler Planlovutvalget dette om bakgrunnen for at en har foreslått å innta en henvisning til naturgrunnlaget for samisk kultur i formålsbestemmelsen: 1653
«Loven gjelder hele landet og – naturligvis – for hele befolkningen uten hensyn til etnisk bakgrunn og tilknytning. Utvalget har likevel funnet det riktig å trekke fram vern av naturgrunnlaget for samisk kultur særskilt i formålsparagrafen. Samisk kultur og livsstil har alltid vært sterkt knyttet til naturen, til dels sårbar natur, og er derfor svært avhengig av en god og riktig naturressursforvaltning. Samisk kultur og samfunnsliv er under press fra det norske storsamfunnet. Samisk kultur er beskyttet både av Grunnloven § 110a og av internasjonale konvensjoner, i første rekke FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter og ILO-konvensjonen om urfolks rettigheter. Myndighetene må følge opp disse forpliktelsene ved å ta særlige hensyn til det samiske i samfunnsplanleggingen generelt, og i arealplanleggingen i områder med betydelige samiske interesser spesielt. Dette bør understrekes ved at hensynet til samisk kultur nevnes særskilt i formålsparagrafen.»
I § 1 – 1 fjerde ledd er det fremholdt at loven skal sikre norsk gjennomføring av internasjonale avtaler innenfor «lovens virkeområde». Det vil saklig sett si «samfunnsplanlegging, planlegging for forvaltning av arealer og andre fysiske ressurser, og offentlig og privat planlegging og gjennomføring av bygge- og anleggstiltak», jf. lovutkastets § 1 – 2, og geografisk sett hele landet herunder vassdrag og sjøområder inntil én nautisk mil utenfor grunnlinjene, jf. § 1 – 3. Det vide saklige virkeområdet innebærer at en rekke internasjonale konvensjoner vil være omfattet av § 1 – 1 fjerde ledd, og herunder konvensjoner som inneholder urfolksrelaterte bestemmelser, noe utvalget også utrykkelig poengterer: 1654
«[I formålsparagrafen] foreslås det også sagt uttrykkelig at loven skal sikre norsk gjennomføring av internasjonale avtaler innenfor sitt virkeområde. FNs menneskerettskonvensjoner av 1966, ILO-konvensjonen om urfolks rettigheter og FN-konvensjonen om biologisk mangfold er eksempler på internasjonale avtaler som har betydning for hvordan planleggingen skal ta hensyn til samiske interesser.»
Bygningslovutvalget, som har vurdert behovet for endringer i plan- og bygningslovens bygningsdel (kapittel VIII flg.), fremmet i NOU 2005: 12 Mer effektiv bygningslovgivning II, et lovforslag som på enkelte punkter overlapper Planlovutvalgets lovforslag. Blant annet er det foreslått en formålsbestemmelse som verken viser til «naturgrunnlaget for samiske kultur» eller gjennomføringen av internasjonale konvensjoner. Dette forslaget lyder slik:
«Planlegging etter loven skal samordne statlig, regional og kommunal virksomhet og gi grunnlag for vedtak om bruk og vern av ressurser. Byggesaksbehandling etter loven skal sikre at tiltak blir i samsvar med lov, forskrift og planvedtak.
Loven skal fremme bærekraftig utvikling til beste for den enkelte, samfunnet og fremtidige generasjoner. Det enkelte tiltak skal utføres forsvarlig.
Planlegging og vedtak skal sikre åpenhet, forutsigbarhet og medvirkning for alle berørte interesser og myndigheter. Vesentlige konsekvenser for miljø, naturressurser og samfunn skal utredes.
Prinsippet om universell utforming skal ligge til grunn for planleggingen og kravene til det enkelte byggetiltak.»
Bygningslovutvalget fremholder at en er i tvil om en «så omfattende bestemmelse som Planlovutvalget har foreslått» vil være hensiktsmessig. Videre heter det: 1655
«For ikke å vidløftiggjøre formålsbestemmelsen, og dermed gjøre den vanskelig tilgjengelig, foreslås videre at det bare i liten utstrekning sies noe om hvilke hensyn og interesser som skal tillegges særskilt vekt ved behandlingen av planer og byggesaker. Det vises til NOU 2003: 14 side 239 hvor Planlovutvalget har uttalt at»[L]oven er sektorovergripende og skal være et redskap for å virkeliggjøre nær sagt alle viktige økonomiske, miljømessige, sosiale og kulturelle samfunnsoppgaver». I et slikt perspektiv, og av hensyn til brukergruppene og deres behov, mener Bygningslovutvalget det er uhensiktsmessig å trekke frem en rekke verdier eller hensyn i selve lovteksten. I stedet kan slike hensyn omtales i merknadene til formålsbestemmelsen, samtidig som det presiseres at merknadene ikke er ment å være uttømmende. Helt grunnleggende hensyn og verdier som bærekraftig utvikling, universell utforming, forsvarlige bygninger, åpenhet, forutsigbarhet og medvirkning bør likevel synliggjøres i loven.»
Ut fra det som har kommet frem i kjølvannet av konsultasjonene mellom Sametinget og Miljøverndepartementet, må det imidlertid antas at lovforslaget i den kommende proposisjonen vil inneholde en formålsbestemmelse som nevner hensynet til å sikre naturgrunnlaget for samisk kultur som en del av lovens formål. Det kan også vises til at Kommunal- og regionaldepartementet, som var Bygningslovutvalgets oppdragsgiver, betegner det som «et stort problem» at statens grunnlovsmessige og folkerettslige forpliktelse til å sikre naturgrunnlaget for samisk kultur er lite kjent i en rekke kommuner med samisk bosetting og reindrift», og uttaler dette om Planlovutvalgets forslag til formålsbestemmelse: 1656
«Det er derfor av avgjørende betydning at hensynet til å sikre naturgrunnlaget for samisk kultur synliggjøres. Etter vår vurderinger er det en god måte å gjøre dette på å vise til dette hensynet i formålsparagrafen»
19.3.3.3 Planlegging på nasjonalt nivå
Planlovutvalget foreslår å videreføre hovedtrekkene i dagens system med rikspolitiske retningslinjer og bestemmelser og statlige arealplaner, jf. lovforslagets §§ 4 – 1 til 4 – 5. 1657 Virkemidlene vil imidlertid til dels få nye benevnelser. Det legges også opp til en styrking av deres hjemmelsgrunnlag slik at de kan revitaliseres som virkemidler i arealplanleggingen.
Det er ikke inntatt noen henvisninger til samiske hensyn i de foreslåtte bestemmelsene om statlige virkemidler i arealplanleggingen. Planlovutvalget antar imidlertid at det vil være en fordel for utøvelsen av den innsigelses- og klagemyndigheten en har foreslått å tillegge Sametinget, jf. punkt 19.3.3.4, at det utarbeides statlige planretningslinjer (som vil motsvare dagens rikspolitiske retningslinjer) om samiske interesser i planleggingen. 1658 Utvalget antar også at det er «behov for å klargjøre hvordan reindriftshensynet skal varetas i planleggingen etter plan- og bygningsloven og avveies mot andre hensyn, særlig i arealplanleggingen», og tilrår at det «utarbeides statlige planretningslinjer om dette temaet.» 1659
19.3.3.4 Innsigelsesrett og klagerett for Sametinget
Utvalget foreslår å videreføre systemet med at blant annet statlige sektormyndigheter, herunder reindriftens områdestyrer, innenfor sine respektive saksfelt skal kunne fremme innsigelser mot kommunale planer og derved øve innflytelse på innholdet av disse. Videre foreslår utvalget at Sametinget etter lovutkastets § 2 – 4 «skal anses som statlig organ» ved behandling av saker etter loven. Ved at Sametinget gis en slik status, vil det måtte høres på samme måte som andre statlige organer i planprosessen. 1660 Videre vil det få rett til å fremme innsigelse mot kommunale areal- og reguleringsplaner innenfor sitt saklige myndighetsområde, og ikke bare i kulturminnesaker som i dag.
Se lovutkastets § 1 – 14 første ledd hvoretter blant annet «statlig … myndighet» kan fremme innsigelse mot ulike kommunale planer «i spørsmål som er av nasjonal eller regional betydning, eller som … er av vesentlig betydning for vedkommende myndighets saksområde». Sametingets innsigelsesrett er dessuten presisert i § 1 – 14 fjerde ledd:
«Sametinget kan fremme innsigelse mot [forslag til arealdel av kommuneplan, områdeplan og detaljplan] i spørsmål som er av vesentlig betydning for samisk kultur, næringsutøvelse eller samfunnsliv.»
Bakgrunnen for at Sametinget er foreslått tillagt en generell innsigelsesrett på vegne av samiske interesser, er at Planlovutvalget har antatt at tinget i situasjoner hvor disse interessene ikke uten videre kan skilles fra alminnelige samfunnsinteresser og hvor det er ulike interesser mellom ulike grupper av den samiske befolkningen, vil ha «autoritet til å identifisere og uttrykke de samiske interessene i plansammenheng». 1661 Innholdet og rekkevidden av Sametingets innsigelsesrett er presisert i utvalgets merknader til § 1 – 14 fjerde ledd: 1662
«Det er viktig å sikre at også samiske interesser kan varetas gjennom innsigelse. Utvalget foreslår at den funksjonen legges til Sametinget i spørsmål som er av vesentlig betydning for samisk kultur, næringsutøvelse og samfunnsliv. Dette sies uttrykkelig i fjerde ledd. Hva som er «av vesentlig betydning for samisk kultur, næringsutøvelse og samfunnsliv», må i stor grad være Sametingets egen skjønnsmessige vurdering. Det vil ikke alltid være klart hvordan samiske interesser berøres av en plan. Det kan være ulike oppfatninger innenfor den samiske befolkning om hvilke virkninger en plan vil ha for dem, og det vil kunne foreligge forskjellige samiske interesser på samme måte som det vil være i befolkningen ellers. I slike situasjoner blir det Sametingets ansvar å foreta den samlede avveining og vurdering av om kriteriet for å kunne gjøre innsigelse gjeldende er oppfylt, og om innsigelse skal fremmes. Det må presiseres at innsigelsesadgangen for Sametinget ikke gjelder forhold som er like viktige og gjelder på samme måte for befolkningen generelt. For slike spørsmål er det de vanlige myndighetene som er rette innsigelsesmyndighet. Forholdet må ha en særlig betydning for den samiske befolkning for å omfattes av Sametingets innsigelsesrett. Utvalget ser ikke bort fra at det her kan oppstår grensetilfelle, og antar at Sametingets vurdering av spørsmålet i såfall bør tillegges spesiell vekt.»
Planlovutvalget omtaler her forholdet mellom Sametingets innsigelsesrett og innsigelsesretten i saker som «gjelder på samme måte som for befolkningen ellers». Derimot omtales ikke forholdet mellom Sametingets innsigelsesrett som er knyttet til samiske interesser i sin alminnelighet, og innsigelsesrett på vegne av reindriften. Som fremholdt i punkt 19.2.4.3, har reindriftens områdestyrer etter dagens lovgivning innsigelsesrett på vegne av de sistnevnte interessene. Dette vil også gjelde etter planlovutvalgets forslag, jf. lovutkastets § 1 – 14 første ledd om at «vedkommende statlig … myndighet kan fremme innsigelse» i saker som er «av vesentlig betydning for vedkommende myndighets saksområde».
I hvilken grad Sametingets innsigelsesrett etter Planlovutvalgets forslag vil gjelde i reindriftssaker kan dermed synes noe uklart. Det er imidlertid nærliggende å anta at det i alle fall vil ha innsigelsesrett i reindriftsrelaterte saker som etter Sametingets vurdering kan ha «vesentlig betydning for samisk kultur, næringsutøvelse eller samfunnsliv».
Forslaget om innsigelsesrett for Sametinget er et av Planutvalgets viktigste virkemidler for å styrke den samiske deltakelsen i arealplanleggingen. Etter forslaget er imidlertid Sametinget også tiltenkt en rolle som høringsinstans i plansaker, jf. at det etter lovutkastets § 2 – 4 skal anses som statlig organ i slike saker. Det er videre foreslått at Sametinget skal kunne påklage enkeltvedtak etter plan- og bygningsloven som berører dets saksområde, for eksempel kommunale vedtak om å dispensere fra kommunale områdeplaner eller detaljplaner. Derimot vil verken Sametinget eller andre offentlige organer med innsigelsesrett ha klagerett i plansaker der de har kunnet gjøre innsigelse gjeldende, jf. lovutkastets § 1 – 15 tredje ledd. 1663
Etter at det våren 2007 ble kjent at Miljøverndepartementets forslag til ny planlov legger opp til å videreføre Planlovutvalgets forslag om innsigelsesrett for Sametinget i plansaker med vesentlig betydning for samisk kultur, næringsvirksomhet eller samfunnsliv, og ikke bare i kulturminnesaker, har det fremkommet en del sterke innvendinger mot forslaget, jf. punkt 19.4.7.3. Det har også vært fremholdt at spørsmålet ikke» har vært på høring». 1664 Et forslag om innsigelssrett for Sametinget vil imidlertid være en videreføring av Planlovutvalgets forslag. Dette forslaget ble sendt på høring til en lang rekke andre organer, institusjoner, organisasjoner og interesser, og herunder til alle landets kommuner. 1665 Innvendingen om at saken ikke har vært på høring har derfor neppe saklig grunnlag.
19.3.3.5 Regional planlegging
Planlovutvalgets forslag til regulering av den regionale planleggingen er inntatt i lovforslagets del III (§§ 5 – 1 til 7 – 7). Hensikten med forslagene er å gjøre den regionale planleggingen mer fleksibel og forpliktende. 1666 Fylkeskommunen vil fortsatt stå sentralt i fylkesplanleggingen, men kommunenes deltakelse vil bli styrket, og statens medvirkning vil bli mer forpliktende.
Ingen av de foreslåtte bestemmelsene for den regionale planleggingen viser til hensynet til reindrift og andre samiske interesser, eller til at disse skal delta i planleggingen. Lovutkastets § 2 – 4 om at Sametinget ved behandling av planer etter loven skal anses som statlig organ, vil imidlertid gi Sametinget en rolle også i den regionale planleggingen, blant annet som høringsinstans. I fylker hvor det foregår tradisjonell samisk bruk vil videre de regionale planmyndighetene ta hensyn til disse interessene. Dette gjelder også etter gjeldende lov. Den forslåtte henvisningen i formålsparagrafen til naturgrunnlaget for samisk kultur og gjennomføringen av internasjonale avtaler, vil imidlertid synliggjøre de samiske interessene og kanskje også styrke ivaretakelsen av dem i den regionale planleggingen.
Lovutkastet inneholder også flere bestemmelser som kan brukes som virkemidler for å oppnå dette. Forslaget om at det etter § 6 – 5 skal kunne utarbeides fylkesdelplaner for bestemte virksomhetsfelt, tema eller geografiske områder, med sikte på å gi retningslinjer for hvordan man bør løse tiltak eller ressursforvaltning som krever avveiing på tvers av kommunegrensene, kan for eksempel være et egnet virkemiddel for å ivareta reindriftens arealbruksinteresser, ettersom disse ofte vil strekke seg over flere kommuner.
Planlovutvalget fremhever for øvrig også selv at reinbeiteområdene gjerne strekker seg over kommunegrensene og at fylkesplanlegging derfor ofte vil kunne være et egnet redskap for å sikre reindriften. 1667 Dette kan trolig også gjelde for bestemmelsene i lovutkastets §§ 7 – 1 flg. om interkommunalt plansamarbeid, som legger opp til å styrke og klargjøre dette samarbeidet som et alternativ for planlegging over kommunegrensene.
19.3.3.6 Kommuneplanlegging – LRNF-områder og hensynssoner for reindrift
Planlovutvalgets forslag om kommuneplanleggingen viderefører hovedtrekkene i dagens system, hvor de rettslig bindende planvedtakene som vil båndlegge arealbruken i hovedsak vil bli truffet på kommunalt nivå, men slik at vedtakene må stadfestes av departementet dersom det er fremmet innsigelse mot planen. Forslaget legger imidlertid opp til en synliggjøring og konkretisering av hensynet til reindriften som er antatt å ville gjøre det enklere enn i dag for kommunale planmyndigheter å ivareta hensynet til reindriften i arealplanleggingen.
Etter forslaget skal det, som i dag, utarbeides en kommuneplan for kommunens virksomhet, som skal inneholde en samfunnsdel og en arealdel, jf. lovutkastets § 9 – 1 annet ledd. Samfunnsdelen skal behandle langsiktige ufordringer, mål og strategier for sektorene og utvalgte målgrupper, og samordne sektorenes planer mv., jf. § 9 – 2 første og annet ledd. Ordlyden viser ikke til noen bestemte interesser, men utvalget bemerker at i kommuner med reindrift «bør problemene og utviklingen i denne næringen tas opp i kommuneplanens samfunnsdel i nært samarbeid med Reindriftsforvaltningen og de aktuelle områdestyrer.» 1668
Arealdelen er regulert i §§ 9 – 5 flg. og vil når den er stadfestet, binde fremtidig arealbruk i sitt virkeområde, og ligge til grunn for kommunal, statlig og fylkeskommunal planlegging, forvaltning, virksomhet og utbygging i kommunen, og angi rammen for privat utbygging og bruk, jf. § 9 – 6. De arealformålene som kan angis i arealdelen er angitt i § 9 – 7 første ledd nr. 1 til 6, som stort sett motsvarer 1985-lovens § 20 – 4 første ledd nr. 1 til 6.
Planlovutvalget har foreslått å synliggjøre reindriftens arealbruksinteresser i bestemmelsene om kommuneplanens arealdel. Dette er dels begrunnet med de folkerettslige føringene og dels med at det uavhengig av folkeretten er behov for å synliggjøre og konkretisere hensynet til reindriften i arealplanleggingen. Utvalget viser blant annet til at reindriftsutøvernes årstidsbeiter ofte ligger i forskjellige kommuner, samtidig som utøveren bare er bosatt i en kommune, og derfor vil «ha vanskeligheter med å forholde seg til planleggingen i de øvrige kommuner». 1669 Planlovutvalget ser det som viktig å sikre at reindriften blir tatt aktivt opp som et tema i planleggingen, slik at det kan tas hensyn til reindriften «både i planene, og i forbindelse med enkeltsaker.» 1670
For å realisere dette målet foreslår utvalget å erstatte dagens landbruks-, natur- og friluftsområder (LNF), jf. gjeldende lovs § 20 første ledd nr. 2, med områder for « landbruks-, reindrifts-, natur- og friluftsformål» (LRNF), jf. lovutkastets § 9 – 7 første ledd nr. 3. LRNF-områdene vil videreføre dagens LNF-områder som et felles arealformål, men slik at også reindrift nevnes som et arealformål. I merknadene til bestemmelsen er dette begrunnet slik: 1671
«Begrepet landbruks-, natur- og friluftsområde omfatter i dag også betydelige reindriftsområder. For å synliggjøre denne vesentlige arealinteressen, endres betegnelsen til landbruks-, reindrifts-, natur- og friluftsområde – LRNF-område. Dette har i seg selv ingen rettslige virkninger, men gir et riktigere bilde av arealbruken i de områdene som har reindrift. Det forutsettes at differensierte områder for reindrift markeres som hensynssoner på planen.»
Dagens LNF-kategori omfatter som nevnt i punkt 19.2.4.1, både jordbruk/skogbruk og reindrift, og løser ikke arealbrukskonflikter mellom reindrift og annen LNF-virksomhet. Planlovutvalget antar LRNF-kategorien vil gjøre det lettere å løse slike konflikter. 1672
Nytt i forhold til gjeldende lov vil også være at LRNF-kategorien er inndelt i to underformål. Det første er arealer for landbruk, reindrift, natur og friluftsliv der bebyggelse og anlegg ikke vil være tillatt med unntak av nødvendige bygninger og anlegg til landbruk og reindrift, jf. § 9 – 7 første ledd nr. 3 bokstav a). På disse arealene kan det ved bestemmelser til planen, jf. lovutkastets § 9 – 9, tillates gårdstilknyttet næringsvirksomhet som del av LRNF-formålet. Uten slike bestemmelser, er imidlertid slik virksomhet ikke tillatt. 1673
Det andre underformålet er arealer der spredt bolig-, fritids- eller næringsutbygging ut over gårdstilknyttet virksomhet kan tillates, men bare etter behandling av enkeltsøknader eller detaljplan, jf. § 9 – 7 første ledd nr. 3 bokstav b). Kommunen vil etter bestemmelsen kunne tillate spredt bolig- og hyttebygging, men bare i de delene av LRNF-området som er særskilt avgrenset for dette. Bestemmelsen er ikke gitt for «å åpne for spredt bolig- og hyttebygging i større grad enn i dag, men [for] å få et bedre styringsredskap for slik utbygging». 1674
Et annet av lovutkastets virkemidler for å synliggjøre reindriftshensyn i arealplanleggingen er § 9 – 8 som åpner for at kommuneplanens arealdel kan angi særlige hensyn eller restriksjoner av betydning for arealbruken i hele eller deler av kommunen. Slike hensyn og restriksjoner skal i arealdelen komme til uttrykk i hensynssoner med retningslinjer eller bestemmelser, som skal angis på kommuneplankartet, jf. § 9 – 8 første ledd. 1675
Blant de ulike sonetypene som skal kunne inngå i arealdelen som egen hensynssone, er»[s]one for nærmere angitt bruk eller vern, herunder … differensierte jordbruks-, skogbruks- og reindriftssoner»; sone «med særlige hensyn til kulturvern, kulturlandskap, naturvern eller friluftsliv»; og sone med ferdselsbegrensninger mv., jf. tredje ledd nr. 3.
Hensynssonene vil ikke ha direkte rettsvirkninger, men det følger av § 9 – 8 annet ledd at hensyn og restriksjoner som er angitt i sonene kan gis slik virkning gjennom bestemmelser til kommuneplanens arealdel, jf. utkastets § 9 – 9, eller annen lovgivning som legger myndighet til kommunen. Utvalget peker dessuten på at den synliggjøringen av hensynet til reindriften som vil følge av at LNF-kategorien endres til LRNF-areal og av at reindriftsområder kan markeres som hensynssoner i LRNF-arealet etter § 9 – 8, vil medføre at kommunene vil ha «plikt til å vurdere reindriftsinteressene i plansammenheng.» Dette antas å: 1676
«kunne klarlegge mulige interessemotsetninger mellom reindriften og blant annet jordbruk/skogbruk, men vil samtidig gjøre det mulig å løse slike konflikter i planen i stedet for «bit for bit» gjennom behandling av enkeltsaker. Reindriftens arealbehov kan slik bli sikret gjennom en helhetlig planvurdering.»
Det vil ikke gjelde noen tidsbegrensning på virkningen av hensynssonene. 1677 En hensynssone for reindrift vil dermed gjelde inntil den i reviderte utgaver av kommuneplanens arealdel er endret eller fjernet. Utvalget uttaler også at det i det videre planarbeidet kan vurderes om: 1678
«områder med betydelige samiske kultur- og næringsinteresser skal kunne markeres særskilt som hensynssone i de kommunale arealplanene med sikte på at det i slike områder skal kunne tas særlige hensyn til samiske verdier og interesser. For eksempel kan dette gjelde hensyn til landskapsvern, utøvelse av landbruk/nydyrking og måten utbygginger skjer på.»
19.3.3.7 Kommuneplanlegging – bestemmelser om bruk og vern, områdeplaner mv.
Planlovutvalgets forslag legger også opp til at kommunene i større grad enn i dag skal kunne gi bestemmelser om bygging, bruk og vern av arealene, og til at flere spørsmål enn i dag skal kunne reguleres gjennom kommunale arealplaner, jf. lovutkastets § 9 – 9 første til tredje ledd. Det er også her lagt opp til en synliggjøring av hensynet til reindriften. § 9 – 9 fjerde ledd har en rekke mer detaljerte regler om hvilke bestemmelser kommunene kan fastsette for de ulike arealbrukskategoriene i arealdelen. I LRNF-områdene skal kommunen blant annet kunne gi bestemmelser «om plassering, omfang, størrelse, utforming mv. av nye bygninger og anlegg, herunder om bygninger og anlegg i landbruket og reindriften», om endret bruk av eksisterende bygninger og anlegg, og om «annen bruk og vern av arealer, og om ferdsel, av hensyn til landbruket, reindriften, friluftslivet eller vern av natur- eller kulturmiljø», jf. fjerde ledd nr. 3.
Med dette vil kommunene, i motsetning til hva de har etter dagens lovgivning, for det første få en klar hjemmel til å fastsette bestemmelser om plassering mv. av nye bygninger og anlegg i LRNF-arealet. Hjemmelen vil også kunne benyttes for å tilgodese reindriftshensyn. 1679 Kommunene vil også kunne regulere tiltak i reindriften på denne måten, men eventuelle bestemmelser i arealdelen må i så fall holde seg innenfor reindriftslovens rammer og ikke være i strid med reindriftsutøvernes rettigheter etter lov og på annet grunnlag. 1680
For det andre vil kommunene få hjemmel til å gi bestemmelser om annen bruk og vern av arealer, og herunder om ferdsel, som kan anvendes blant annet for å sikre reindriftshensyn i samsvar med vedtatte sektorplaner. 1681 I merknadene til § 9 – 9 fjerde ledd nr. 3 understreker utvalget også at både reindriftsloven og etablerte rettigheter setter rammer for hva som kan bestemmes i kommuneplanen. Videre uttaler utvalget: 1682
«Det er viktig at de forskjellige typer av reindriftsområder prioriteres og markeres som hensynssoner i planen, og at det knyttes bestemmelser til dem som sikrer at hensynet til reindriften varetas. Inngrep i reindriftsområder som kan være til skade eller ulempe for reindriften, bør ikke kunne skje uten at saken er forelagt reindriftsmyndighetene. Kommuner med reindriftsområder bør ta bestemmelser om dette inn i planen.»
Også i Planlovutvalgets forslag til regler om områdeplaner, som vil erstatte dagens kommunedelplaner og større reguleringsplaner og binde arealbruken i det området planene gjelder, er det vist til reindriften. Etter § 11 – 3 annet ledd nr. 3 skal planene blant annet i nødvendig utstrekning angi arealer for blant annet «landbruks-, reindrifts-, natur- og friluftsformål, samlet eller hver for seg, herunder områder for … reindrift, … der kommuneplanens arealdel gir tillatelse til spredt bolig-, fritidsbolig- og næringsvirksomhet».
I merknadene til bestemmelsen er det fremholdt at områdeplanen, som etter § 11 – 1 annet ledd skal utarbeides der det er bestemt i kommuneplanens arealdel og ellers kan utarbeides for alle områder med godkjent arealdel i kommuneplanen, vil være «et viktig planredskap for ulike typer flerbruksplaner knyttet til bruk og vern.» 1683 Områdeplanen vil også kunne benyttes for å tilgodese reindriften, for eksempel ved at den regulerer forholdet mellom reindrift og annen virksomhet, eller ved at viktige reindriftsområder reguleres til reindrift. Dette gjelder også for lovutkastets §§ 12 – 1 flg. om detaljplaner, 1684 som er planer for bruk og vern av mindre arealer og for utforming, bruk og vern av bygninger og anlegg.
Det kan for helhetens skyld også nevnes at lovutkastets § 11 – 5 første ledd nr. 9 åpner for at de kommunale planmyndighetene kan gi bestemmelser om særlige drifts- eller skjøtselstiltak innenfor LRNF-områder, herunder for å beskytte reindriften.
19.3.3.8 Saksbehandlingsregler og samiske interesser
Planlovutvalget foreslår å videreføre brorparten av de reglene som i dag regulerer planbehandlingen, jf. §§ 10 – 1 flg. (kommuneplan), §§ 11 – 6 flg. (områdeplan) og § 12 – 4 (detaljplan), men har også foreslått enkelte nye regler. Som hovedregel skal alle planforslag inneholde en planbeskrivelse. For større planer skal det også utarbeides et planprogram tidlig i prosessen for å bestemme fremdrift, opplegg for medvirkning og utredning av konsekvenser, jf. § 1 – 8. Videre skal alle planer som kan ha vesentlige virkninger konsekvensutredes, jf. § 1 – 9, samt §§ 10 – 2, 11 – 6 og 12 – 4. Det legges også ellers opp til at planprosessene skal bli grundigere, med større innsats i en tidlig fase og med bedre muligheter for medvirkning.
Planlovutvalgets forslag til saksbehandlingsregler inneholder få henvisninger til samiske interesser og reindriftsinteressene. En understreker imidlertid at «hensynet til samiske interesser skal kunne varetas på samme måte som andre viktige nasjonale og regionale hensyn i planleggingen», og at representanter for samiske interesser «må gis god mulighet til å delta i planprosessene i fylker og kommuner». 1685 Forslagene til nye saksbehandlingsregler for de ulike planene antas også å bidra til ivaretagelse av samiske hensyn i arealplanleggingen.
Utvalget fremholder også at å få klargjort reindriftsinteressene på en dekkende måte vil stille «særlige krav til kommunenes planprosess og saksbehandling». En antar at de foreslåtte forbedringene av planprosessene «bør virke positivt for reindriften», og uttaler: 1686
«Generelt vil systemet virke slik at reindriftsinteressene vil høres og ha innflytelse på kommuneplanen gjennom planprosessen, inklusive konsekvensutredning. Dersom det oppstår uenighet, vil denne bli løst gjennom de vanlige mekanismene for konfliktløsning med mekling og eventuelt innsigelse. Samtidig er det viktig at de større reinbeitetiltakene som nå krever samtykke av departementet etter reindriftsloven, også vurderes i plansammenheng.»
19.3.3.9 Konsekvensutredninger
Planlovutvalgets forslag om å integrere bestemmelsene om konsekvensutredninger i den ordinære planleggingen etter plan- og bygningsloven, ble i all hovedsak gjennomført ved vedtaket av de nye bestemmelsene om konsekvensutredninger ved lov 24. september 2004 nr. 72 og forskrift 1. april 2005 nr. 276 om konsekvensutredninger.
Her legges det også opp til utredning av planers og andre tiltaks konsekvenser for samiske interesser og reindrift i samsvar med at Planlovutvalget fremholdt at «vesentlige virkninger av en plan for samiske interesser» alltid må konsekvensutredes, og at dette også alltid vil være påkrevd «hvis en plan kan ha vesentlige konsekvenser for reindriften.» 1687
19.3.3.10 Samordning med reindriftens distriktsplanlegging
Planlovutvalget har også foreslått endringer i ulike sektorlover med sikte på å samordne disse med plan- og bygningsloven, jf. lovutkastets § 20 – 2. Utvalgets forslag legger opp til at vedtak etter sektorlov skal bygge på planlegging og planer etter plan- og bygningsloven. Som ledd i dette foreslo en også et nytt tredje ledd i reindriftslovens bestemmelse om distriktsplaner: 1688
«Arbeidet med distriktsplaner skal så vidt mulig skje i tilknytning til kommunal og regional planlegging etter plan- og bygningsloven. Innenfor rammene av denne lov og reglene i plan- og bygningsloven, kan arealplaner etter plan- og bygningsloven gi bestemmelser om bygninger i og utøvelse av reindriften. Arealdisponeringen i vedtatt distriktsplan skal på hensiktsmessig måte komme til uttrykk i hensynssoner med tilhørende bestemmelser i arealplaner etter plan- og bygningsloven ved første planrevisjon.»
Hensikten med reindriftens distriktsplaner er at de skal trekke opp rammene for hvordan næringen skal utøves i de ulike reinbeitedistriktene. De skal etter reindriftsloven § 62 første ledd gi de opplysningene om virksomheten i distriktet som er nødvendige for den offentlige planleggingen, og herunder angi flyttemønsteret i distriktet og gi en oversikt over blant annet årstidsbeiter og kalvingsland, og over permanente og (om mulig) midlertidige gjerder og anlegg, og en eventuell inndeling i beitesoner, jf. annet ledd. Etter siste ledd skal kommuner og fylkeskommuner gjøres kjent med hovedinnholdet i distriktsplanen før den vedtas. Forholdet mellom distriktsplanene og planleggingen etter plan- og bygningsloven er ellers ikke nærmere lovregulert. Planlovutvalgets forslag vil, om det blir vedtatt, endre dette.
Forslaget bygger på et antatt behov for å samordne reindriftens distriktsplanlegging og den kommunale arealplanleggingen, fordi distriktsplanene ikke følger kommunegrensene og ikke er knyttet til de kommunale planmyndighetene. En slik samordning antas å sikre at «hensynet til reindriften varetas i kommuneplanleggingen» og at distriktsplanene «kan ses i forhold til kommunens planer.» Det legges også opp til en tydeliggjøring av forholdet mellom distriktsplanen og kommuneplanens arealdel med områdeplaner og detaljplaner, og til at reindriftens arealbehov skal kunne ivaretas gjennom den foreslåtte bestemmelsens kopling av arealdisponeringen i vedtatt distriktsplan med hensynssoner med tilhørende bestemmelser i arealplaner etter plan- og bygningsloven. Om dette siste uttaler utvalget blant annet: 1689
«I utvalgets forslag inngår forslag om at det kan avsettes differensierte reindriftssoner som hensynssoner i arealdelen. Det er viktig at også arealdisponeringen i en vedtatt distriktsplan framkommer i kommuneplanen gjennom slike soner i den utstrekning den markerer rettigheter og praksis i reindriften som det må tas hensyn til i arealdisponeringen.»
Også Planlovutvalgets øvrige forslag om lovendringer for å samordne sektorlovgivningen med plan- og bygningsloven kan få betydning for reindrift og andre samiske interesser. Dette gjelder blant annet forslaget til endringer i naturvernloven § 18 nr. 1 og kulturminneloven § 21 om at vern av naturområder, kulturminner og kulturmiljøer «så vidt mulig [skal] skje på grunnlag av planlegging etter plan- og bygningsloven», 1690 og forslaget om å samordne planbehandlingen etter plan- og bygningsloven med saksbehandlingen etter sektorlovene. Se for eksempel utvalgets forslag til § 7 i vassdragsreguleringsloven om at reguleringskonsesjon «så vidt mulig [skal] bygge på planlegging og planer etter plan- og bygningsloven», og at konsesjonstiltaket ikke kan stride mot plan som har rettsvirkning etter plan- og bygningsloven §§ 9 – 6 (kommuneplanens arealdel), 11 – 2 (områdeplan) eller 12 – 2 (detaljplan). 1691
19.4 Samerettsutvalgets vurderinger og forslag
19.4.1 Innledning. Folkerettslige føringer
Samerettsutvalget vil, i likhet med Planlovutvalget, understreke viktigheten av at samiske hensyn blir integrert i beslutningsprosessene etter plan- og bygningsloven, og av at samiske interesser i større grad enn det som er tilfellet i dag blir synliggjort og konkretisert i lovens bestemmelser. Samiske interesser knyttet til bruk av arealer og naturressurser gjør seg gjeldende i betydelige deler av fastlands-Norge. Det drives i dag samisk reindrift på omtrent 40 % av Norges landareal og i vel 130 av landets kommuner. Planlegging etter plan- og bygningsloven, og særlig den som skjer i kommuneplanens arealdel, vil følgelig ha stor betydning for reindriftsnæringen og for å sikre denne i forhold til annen arealbruk.
Ettersom verken samiske hensyn i sin alminnelighet eller reindriftshensyn er spesielt fremhevet i dagens plan- og bygningslovgivning, kan det derfor anføres gode grunner for at det bør synliggjøres at disse interessene er relevante ved planlegging etter loven. Som Planlovutvalget fremholder, 1692 kan det dessuten anføres et solid rettslig grunnlag for dette, både i Grunnloven § 110 a, og i folkerettslige instrumenter som SP og ILO-konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater. Av folkerettslige bestemmelser av interesse i denne sammenhengen kan det særlig vises til SP artikkel 27, jf. artikkel 1, og ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 6, 7 og 15. Som det er redegjort for blant annet i punkt 17.2 flg., jf. punkt 18.3 flg., gir disse bestemmelsene klare føringer for statens myndigheter for at de skal sikre et adekvat vern av naturgrunnlaget for samisk kulturutøvelse, og sikre samiske interesser reell deltakelse fra et tidligst mulig stadium i beslutningsprosesser som angår dem.
Disse forpliktelsene får blant annet anvendelse når det etter ulike sektorlover er aktuelt å gi tillatelse til at det kan iverksettes tiltak som kan påvirke bruk og utnyttelse av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder. Utvalget har i kapittel 17 og 18 forsøkt å konkretisere disse forpliktelsene ved å foreslå regler om saksbehandling og konsultasjoner ved slike tiltak. Hensikten med reglene er dels å styrke den samiske deltakelsen i beslutningsprosessene, og dels å sikre at hensynet til samiske interesser blir tilbørlig vektlagt når det skal avgjøres om et omsøkt tiltak skal tillates, og eventuelt på hvilke vilkår.
Forpliktelsene kommer imidlertid også inn når det i forkant av eventuelle vedtak om tillatelser etter sektorlovgivningen blir utarbeidet og vedtatt arealplaner etter plan- og bygningsloven, og gjennomført konsekvensutredninger for å få oversikt over virkningene av et planlagt tiltak eller en plan. Det er herunder viktig å få oversikt over tiltakets eller planens virkninger for samiske brukerinteresser og det samiske samfunnet i sin alminnelighet, slik at det kan bli tatt tilbørlig hensyn til disse virkningene når det skal fattes planvedtak etter plan- og bygningsloven og eventuelt konsesjonsvedtak etter sektorlovgivningen.
Også gjeldende lov gir muligheter for samiske interesser til å delta i planprosessene og når det skal utføres konsekvensutredninger, jf. kapittel 19.2 flg. Disse interessene er imidlertid ikke spesielt synlige i loven. Som Planlovutvalget har lagt til grunn, er det derfor et reelt behov for å synliggjøre og konkretisere disse interessene i lovverket. Samerettsutvalget har derfor, i likhet med Planlovutvalget, kommet til at det foruten en henvisning til samiske hensyn i formålsparagrafen, bør foretas en del endringer av ulike bestemmelser i loven som har mer konkrete og detaljerte regler om planleggingen på ulike nivåer.
I vurderingene av hvilke endringer det er behov for, har Samerettsutvalget tatt utgangspunkt i dagens lov ettersom denne vil være gjeldende rett når utvalget avgir sin utredning. Der Planlovutvalget har fremmet forslag for å synliggjøre og konkretisere de samiske interessene, har en imidlertid også sett hen til disse forslagene. I disse tilfellene kan det være spørsmål om forslagene bør tiltres i den formen Planlovutvalget har gitt dem, eller om noen av forslagene bør gis et noe annet innhold, for eksempel ved å angi en mer konkret beskyttelse av samiske interesser. Videre kan det på punkter hvor Planlovutvalget har antatt at dets generelle forslag også vil tilgodese samiske interesser på en adekvat måte, være aktuelt å vurdere om det bør foreslås regler som mer konkret viser til samiske interesser.
Det nevnes for øvrig at Samerettsutvalget har innarbeidet sine lovforslag i gjeldende lov. I den utstrekningen disse forslagene vil ha selvstendig betydning også etter vedtaket av en ny plan- og bygningslov, formoder utvalget at det vil bli vurdert særskilt om forslagene bør følges opp, og på hvilken måte de eventuelt bør innarbeides i den nye loven.
19.4.2 Området for utvalgets vurderinger og forslag
19.4.2.1 Sjøområder
Det geografiske virkeområdet for gjeldende plan- og bygningslov er i lovens § 1 angitt som «hele landet herunder vassdrag», samt og sjøområder «ut til grunnlinjene», jf. § 1. Den geografiske avgrensningen av lovens virkeområde innebærer at den ikke omfatter offshore-basert petroleumsvirksomhet og fiske utenfor grunnlinjene. Dermed gir den ikke muligheter for å regulere forholdet mellom disse, ikke sjelden motstridende, interessene.
Planlovutvalget har foreslått å utvide virkeområdet i sjøen til «1 nautisk mil utenfor grunnlinjen». Dette er ansett nødvendig ut fra vernebehov og ut fra behovet for «en bedre samlet kystsoneplanlegging, hvor også sjøfarts- og fiskeriinteressene kommer sterkt inn.» 1693
Samerettsutvalget er enig i at en slik utvidelse bør gjennomføres. En utvidelse av lovens geografiske virkeområde til 1 nautisk mil utenfor grunnlinjen kan være gunstig for sjøsamiske fiskerinteresser, ettersom disse typisk vil være lokalisert til sjøsamiske kyst- og fjordstrøk og gjelde fisket i fjorder og kystnære farvann. Se ellers det som er anført om dette nedenfor i punkt 22.4.3.
Dersom plan- og bygningslovens virkeområde utvides slik Planlovutvalget har foreslått, kan det blant annet gjennom statlig planlegging gis retningslinjer for bruk av sjøområder også utenfor grunnlinjen. Slike retningslinjer kan blant annet supplere kommunale planer. Om dette uttaler Planlovutvalget blant annet: 1694
«Der det er reelt behov for å trekke opp retningslinjer for bruk av sjøområder utenfor grunnlinjen, må den kommunale planen i nødvendig utstrekning kombineres med statlige planvedtak. God kystsoneplanlegging vil forøvrig ofte kreve planlegging over kommunegrensene, og en fylkesdelplan for arealbruk, med statlig medvirkning, kan være tjenlig. Her må berørte kommuner, fylkeskommuner og de berørte statlige myndigheter samarbeide. De planredskap som ligger i loven, vil i kombinasjon gi de nødvendige muligheter. Utvalget ser det derfor mer som et faglig/teknisk enn et juridisk problem å få til en hensiktsmessig helhetlig planlegging av kystområdene ut til 1 nautisk mil der det er ønskelig.»
Samerettsutvalget er enig i dette, og vil samtidig bemerke at hensynet til kyst- og fjordfiske i sjøsamiske områder er et forhold som kan ivaretas gjennom kystsoneplanleggingen. Mulighetene for dette vil trolig bli bedret dersom lovens geografiske virkeområde utvides i samsvar med Planlovutvalgets forslag. En har derfor gitt sin tilslutning til dette forslaget.
19.4.2.2 Landområder
For lovens geografiske virkeområde på land foreslår Planlovutvalget ingen endringer. Dette vil dermed fortsatt være «hele landet herunder vassdrag». Samerettsutvalgets vurderinger og forslag er også knyttet opp til dette virkeområdet, men slik at utvalgets vurderinger og forslag i all hovedsak vil få betydning bare i «tradisjonelle samiske områder», jf. foran i punkt 17.5.4 flg. Se også punkt 2 tredje kulepunkt i konsultasjonsavtalen mellom Sametinget og Regjeringen, hvis geografiske virkeområde for saker som gjelder det materielle grunnlaget for samisk kultur, herunder arealdisponeringssaker er angitt på følgende måte: 1695
«I saker som er knyttet til det materielle kulturgrunnlaget, slik som arealdisponeringer, arealinngrep og landrettigheter, er det geografiske virkeområde for konsultasjoner (tradisjonelle samiske områder) Finnmark, Troms, Nordland og Nord-Trøndelag fylke, samt kommunene Osen, Roan, Åfjord, Bjugn, Rissa, Selbu, Meldal, Rennebu, Oppdal, Midtre Gauldal, Tydal, Holtålen og Røros i Sør-Trøndelag fylke, Engerdal og Rendalen, Os, Tolga, Tynset og Folldal kommuner i Hedmark fylke, og Surnadal og Rindal kommuner i Møre og Romsdal.»
Det kan også tenkes at enkelte plansaker som ikke er direkte knyttet til tradisjonelle samiske områder, kan berøre det samiske samfunnet eller samisk nærings- og bruksutøvelse. Det kan for eksempel dreie seg om tiltak utenfor disse områdene, men som kan få virkninger også der, for eksempel en industriutbygging som virker uheldig inn på samiske næringer.
Trolig vil det sjelden by på store vansker å avgjøre når det gjør seg gjeldende samiske interesser som må ivaretas gjennom og gis anledning til å delta i arealplanleggingen. Det er derfor neppe noe stort behov for å regulere hvor reglene om ivaretakelse av samiske interesser og samisk medvirkning i planprosessene vil få anvendelse. Samerettsutvalget har imidlertid vurdert det slik at en bestemmelse som fastslår at de nevnte reglene vil få anvendelse i de «tradisjonelle samiske områdene» og at dette uttrykket har den samme betydningen i plan- og bygningsloven som i saksbehandlings- og konsultasjonslovens § 3, vil virke klargjørende, ikke minst for kommunale planmyndigheter i periferien av disse områdene.
19.4.2.3 Saksfelt
Dagens plan- og bygningslov har ingen bestemmelse som uttrykkelig angir lovens saklige virkeområde, men planlovutvalget har i NOU 2003: 14 foreslått følgende bestemmelse: 1696
«Loven gjelder samfunnsplanlegging, planlegging for forvaltning av arealer og andre fysiske ressurser, og offentlig og privat planlegging og gjennomføring av bygge- og anleggstiltak.»
Forslaget gir en dekkende beskrivelse også av det saklige virkeområdet for dagens lov, som innebærer at loven har stor praktisk betydning for samiske arealbruksinteresser. Det er nettopp dette som gjør at det er viktig å vurdere om loven bør endres med sikte på en styrket ivaretakelse av disse interessene. Særlig gjelder dette bestemmelsene om arealplanlegging og konsekvensutredninger. Innholdet i og anvendelsen av disse gir viktige premisser for mulighetene til å drive reindrift og annen samisk areal- og ressursutnyttelse.
Reglene om byggesaksbehandling mv. vil derimot ha mindre betydning. De vil ikke være avgjørende for arealutnyttelsen, men bare for hvilke krav som skal stilles til bygninger etter at det er åpnet for utbygging. Samerettsutvalget har derfor begrenset sine vurderinger til lovens bestemmelser om arealplaner og konsekvensutredninger. Vurderingene er videre begrenset til spørsmålet om hvilke regler som bør gis slik at loven kan ivareta hensynet til samiske interesser og samisk deltakelse i arealplanleggingen og ved gjennomføringen av konsekvensutredninger. Derimot har en ikke vurdert om det bør gjøres endringer av plansystemet etter loven som sådan, idet dette ville ligge klart utenfor utvalgets mandat.
19.4.2.4 Innarbeiding i lovverket
På bakgrunn av drøftelsen ovenfor har utvalget foreslått at ordlyden i § 1 første ledd endres slik at lovens virkeområde utvides til å gjelde ut til 1 nautisk mil utenfor grunnlinjene. Videre foreslås tilføyet et nytt tredje ledd som presiserer at de bestemmelsene en foreslår inntatt i loven for å ivareta hensynet til samiske arealbruksinteresser og disses medvirkning i planprosessene gjelder i tradisjonelle samiske områder. Se ellers merknadene til endringsforslagene nedenfor i punkt 24.5.
19.4.3 Formålsparagrafen
Som fremholdt i punkt 19.3.3.2, har Planlovutvalget foreslått en formålsparagraf som viser til at lovformålet blant annet er å sikre «naturgrunnlaget for samisk kultur» og «gjennomføring av internasjonale avtaler innenfor lovens virkeområde». Bygningslovutvalgets alternative forslag viser derimot verken til naturgrunnlaget for samisk kultur eller gjennomføring av internasjonale avtaler. Dette er blant annet begrunnet med at en formålsparagraf som nevner for mange interesser vil være «vanskelig tilgjengelig» og at det av hensyn til brukerne vil være «uhensiktsmessig å trekke frem en rekke verdier eller hensyn i selve lovteksten», når slike hensyn kan «omtales i merknadene til formålsbestemmelsen». 1697
Samerettsutvalget kan for sin del ikke se at en formålsbestemmelse som nevner en del overordnede hensyn som vil stå sentralt når det skal treffes planvedtak og andre beslutninger etter loven, vil være vanskeligere tilgjengelig enn en formålsbestemmelse hvor slike hensyn ikke er nevnt i ordlyden, men bare i merknadene til bestemmelsen. Når det ellers gjelder begrunnelsen for å vise til naturgrunnlaget for samisk kultur i formålsbestemmelsen, har Samerettsutvalget sluttet seg til Planlovutvalgets begrunnelse der det heter: 1698
«Samisk kultur og livsstil har alltid vært sterkt knyttet til naturen, til dels sårbar natur, og er derfor svært avhengig av en god og riktig naturressursforvaltning. Samisk kultur og samfunnsliv er under press fra det norske storsamfunnet. Samisk kultur er beskyttet både av Grunnloven § 110a og av internasjonale konvensjoner, i første rekke FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter og ILO-konvensjonen om urfolks rettigheter. Myndighetene må følge opp disse forpliktelsene ved å ta særlige hensyn til det samiske i samfunnsplanleggingen generelt, og i arealplanleggingen i områder med betydelige samiske interesser spesielt. Dette bør understrekes ved at hensynet til samisk kultur nevnes særskilt i formålsparagrafen.»
Det er for øvrig grunn til å understreke at den foreslåtte henvisningen til at loven skal «sikre norsk gjennomføring av internasjonale avtaler innenfor lovens virkeområde», omfatter alle konvensjoner og traktater som Norge er part i og som har bestemmelser av betydning for samfunnsplanlegging og planlegging for forvaltning av arealer og naturressurser. Henvisningen gjelder dermed også SP og ILO-konvensjon nr. 169, samt eventuelle andre konvensjoner som forplikter staten til å ta tilbørlig hensyn til samiske arealbruksinteresser og til å la disse delta i beslutningsprosesser knyttet til disponeringen av arealer og naturressurser. 1699
Samerettsutvalget har således ikke ansett det hensiktsmessig å vurdere alternative utforminger, men gitt sin tilslutning til innholdet i Planlovutvalgets forslag til formålsparagraf, som hvis den skal tilpasses systematikken i gjeldende lov vil måtte inntas i dennes § 2. For det tilfellet at det i det videre arbeidet med revisjonen av plan- og bygningsloven skulle bli konkludert med at formålsbestemmelsen bør gis en annen utforming, vil imidlertid Samerettsutvalget understreke viktigheten av at målformuleringene om å sikre naturgrunnlaget for samisk kultur og gjennomføring av internasjonale avtaler, blir videreført.
19.4.4 Planlegging på riksnivå
Planlovutvalget har, som fremholdt i punkt 19.3.3.3, ikke foreslått større endringer i dagens system for planlegging på riksnivå slik dette er regulert i plan- og bygningsloven kapittel IV. Det er heller ikke foreslått inntatt henvisninger til samiske hensyn eller arealbruksinteresser i bestemmelsene om statlige virkemidler i arealplanleggingen (statlige planretningslinjer, statlig planbestemmelse, statlig arealplan). Slike hensyn er imidlertid ansett relevante også i den statlige planleggingen, jf. at utvalget tilrår at det «utarbeides statlige planretningslinjer» (som vil motsvare dagens rikspolitiske retningslinjer) om hvordan reindriftshensyn skal ivaretas i planleggingen etter loven. 1700 En anser det også fordelaktig at det utarbeides slike retningslinjer om samiske interesser i planleggingen mer generelt. 1701
Samerettsutvalget er enig i dette, og vil også bemerke at et annet tema som det kan være aktuelt å utarbeide rikspolitiske retningslinjer/statlige planretningslinjer om, kan være bruk av arealer og ressurser i sjøsamiske kyst- og fjordområder. Dette vil ikke minst gjelde dersom forslaget om å utvide plan- og bygningslovens geografiske virkeområde til 1 nautisk mil utenfor grunnlinjen blir realisert. En slik utvidelse vil nettopp øke behovet for å supplere kommunal planlegging med statlige planvedtak, jf. punkt 19.4.2.1. 1702
Slike retningslinjer vil kunne angi retningen for arealplanleggingen på regionalt og kommunalt nivå, ved at denne i utgangspunktet vil måtte ligge innenfor de rammene som er angitt i de statlige retningslinjene. Særlig dersom retningslinjene har en noenlunde konkret og presis utforming, kan en slik effekt oppnås. Blant annet kan klare brudd på retningslinjene gi grunnlag for innsigelser og etterfølgende prøving av fylkesplaner og kommunale planer.
Slik Samerettsutvalget ser det, kan det også være grunn til å innta en henvisning til samiske interesser i lovens bestemmelser om planlegging på riksnivå. Riktignok inneholder disse bestemmelsene i dag i liten grad henvisninger til bestemte interesser, men en slik endring vil ha en funksjon ved at den fremhever at også samiske hensyn er en del av de alminnelige samfunnshensynene som kan ivaretas gjennom planlegging på riksnivå.
Endringen vil ikke utvide antall saksfelter som det etter gjeldende lovs § 17 – 1 kan gis rikspolitiske retningslinjer og rikspolitiske bestemmelser om, eller hva som kan være temaet for statlige arealplaner etter § 18. Den vil imidlertid synliggjøre de samiske interessene, og understreke ytterligere statens ansvar for å ivareta samiske hensyn i samfunnsplanleggingen og arealplanleggingen. Dette er for øvrig også konsultasjonsavtalen mellom Sametinget og Regjeringen fra 11. mai 2005 et uttrykk for ved at denne blant annet gjelder for regjering, departementer og direktorater i saker som gjelder arealinngrep og arealdisponering. 1703
Utvalget har for øvrig vurdert om det i tillegg til disse bestemmelsene bør foreslås en bestemmelse som åpner for at Sametinget gis myndighet til selv å vedta retningslinjer for hvordan samiske interesser knyttet til bruk av arealer og naturressurser skal bedømmes ved arealplanlegging etter plan- og bygningsloven, jf. nedenfor i punkt 19.4.7.
På bakgrunn av drøftelsen over, har utvalget foreslått følgende enkelte tilføyelser til plan- og bygningslovens bestemmelser om planlegging på riksnivå, i form av henvisninger til hensynet til naturgrunnlaget for samisk kultur i §§ 17 – 1 første ledd og 18 første ledd, og en henvisning til samiske arealbruksinteresser i § 17 – 1 annet ledd. Se ellers merknadene til bestemmelsene i punkt 24.5.
19.4.5 Planlegging på fylkesnivå
19.4.5.1 Fylkesplan og fylkesdelplan
Planlovutvalget har heller ikke i de bestemmelsene det har foreslått om planlegging på regionalt nivå henvist til reindrift eller andre samiske interesser, jf. punkt 19.3.3.5. Utvalget påpeker imidlertid at reinbeiteområdene ofte strekker seg over kommunegrensene, og anser derfor fylkesplanleggingen som et egnet redskap for å sikre reindriften. 1704
Samerettsutvalget er enig i dette, og vil vise til at også dagens lov har bestemmelser som kan benyttes for å ivareta disse interessene. Det skal i fylkesplanen blant annet fastlegges «retningslinjer for bruken av arealer og naturressurser i fylket når det gjelder spørsmål som får vesentlige virkninger ut over grensene for en kommune eller som den enkelte kommune ikke kan løse innenfor sitt område og som må ses i sammenheng for flere kommuner i fylket», jf. § 19 – 1 femte ledd. Videre åpner § 19 – 1 sjette ledd for at det kan «utarbeides fylkesplan for bestemte virksomhetsområder» som fylkesplanleggingen omfatter, for eksempel reindrift.
Disse bestemmelsene er i Planlovutvalgets forslag videreført i lovutkastets § 6 – 5 hvoretter det skal kunne utarbeides fylkesdelplaner for bestemte virksomhetsfelt, tema eller geografiske områder, med sikte på å gi retningslinjer for løsningen av tiltak eller ressursforvaltning som krever avveiing på tvers av kommunegrensene. Siden reindrift ofte utøves på tvers av kommunegrensene, vil slik planlegging kunne være et egnet redskap for å ivareta reindriftsutøvernes arealbruksinteresser. Dette vil også kunne være tilfellet for interkommunalt plansamarbeid, jf. Planlovutvalgets forslag i lovutkastets §§ 7 – 1 flg.
Det forholdet at loven inneholder, og også etter Planlovutvalgets forslag vil inneholde, bestemmelser som kan anvendes for å ivareta reindrift og andre samiske arealbruksinteresser, gir imidlertid ingen garanti for at bestemmelsene vil bli anvendt på en slik måte. Om det i formålsparagrafen inntas henvisninger til naturgrunnlaget for samisk kultur mv., kan dette bidra til at virkemiddelet tas i bruk i en del områder hvor det er aktuelt. Om dette alene vil gi tilstrekkelig sikkerhet for at de samiske interessene vil bli ivaretatt på en adekvat måte, er likevel usikkert. Hensynsangivelser i formålsbestemmelser er riktignok retningsgivende for lovanvendelse og skjønnsutøvelse, men vil normalt ikke være direkte rettslig bindende. 1705
Det bør derfor etter Samerettsutvalgets syn også i reglene om fylkesplanleggingen vises til naturgrunnlaget for samisk kultur og reindrift. Dette vil synliggjøre disse hensynene, hvilket må antas å ha særlig betydning for reindriften. Ettersom en reindriftsutøver ofte vil ha beiteområder i flere kommuner, er det viktig at det gjennom fylkesplanleggingen kan legges opp til at reindriftsrelaterte spørsmål ses i sammenheng på tvers av kommunegrensene. Se også det som i punkt 19.4.4 er anført som begrunnelse for å innta henvisninger til naturgrunnlaget for samisk kultur mv. i lovens bestemmelser om planlegging på statlig nivå.
19.4.5.2 Fylkesplanbehandlingen
Plan- og bygningsloven har i §§ 19 – 2 flg. bestemmelser om fylkesplanbehandlingen, hvor det blant annet fremgår at fylkeskommuner, fylkeskommuner og kommuner skal gis anledning til å uttale seg. Sametinget eller andre samiske interesser er derimot ikke nevnt. Dette betyr imidlertid ikke at disse er avskåret fra å komme med innspill til fylkesplanleggingen. I den grad bestemmelsene om slik planlegging viser til at også andre «offentlige organer organisasjoner m.v.» som blir berørt av utkast til fylkesplan skal høres, jf. § 19 – 4 annet ledd, vil dette også omfatte Sametinget og organisasjoner som representerer samiske interesser.
Samerettsutvalget vil likevel peke på at det fra samisk hold ofte er vist til at det må legges til rette for at samiske interesser på et så tidlig stadium som mulig får delta i utarbeidelsen av og øve innflytelse på vedtaket av planer på ulike nivåer. Dette må også gjelde fylkesplanleggingen, jf. også det som er sagt i punkt 17.2 flg. om at statens myndigheter, blant annet etter SP artikkel 27 og ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 6 og 15, er folkerettslig forpliktet til å legge til rette for en slik medvirkning fra samisk hold.
Etter utvalgets syn bør derfor de bestemmelsene om fylkesplanbehandlingen i plan- og bygningsloven §§ 19 – 2 til 19 – 4 som viser til at fylkeskommuner og kommuner mv. skal høres, bygges ut slik at dette også gjelder Sametinget. Utvalget foreslår også å innta en henvisning til Sametinget i § 12 – 3 om at ulike offentlige organer har plikt til å samarbeide med og bistå de respektive fylkeskommunene under deres arbeid med fylkesplanleggingen. Disse forslagene er for øvrig sammenfallende med Planlovutvalgets forslag, ettersom dette i lovutkastets § 2 – 4 har foreslått en bestemmelse om at Sametinget ved behandlingen av planer etter loven skal anses som et statlig organ, Denne bestemmelsen vil blant annet medføre at Sametinget blir høringsinstans i forhold til den regionale planleggingen, jf. punkt 19.4.7.2.
Slik Samerettsutvalget vurderer det, bør bestemmelsen i § 19 – 4 om fylkesplanbehandlingen også bygges ut med en henvisning til bestemmelsene om konsultasjoner i den foreslåtte loven om saksbehandling og konsultasjoner. Som fremholdt i punkt 17.2.2.5, jf. 17.5.7.2, gjelder statens folkerettslige forpliktelser også den regionale arealplanleggingen.
Som begrunnelse for disse forslagene, kan det i tillegg til at de vil legge til rette for at samiske interesser kan komme til uttrykk på et tidlig stadium i planprosessene og derved bidra til å oppfylle folkerettens krav om samisk medvirkning, også vises til at Sametinget, i likhet med de styrende organene for fylkeskommuner og kommuner, er et folkevalgt politisk organ. På samme måte som et kommunestyres uttalelser vil bli ansett som et representativt uttrykk for interessene til kommunens befolkning, vil Sametingets uttalelser måtte anses som et representativt uttrykk for mer allmenne samiske interesser. Se også det Planlovutvalget har anført som begrunnelse for forslaget om å gi Sametinget innsigelsesrett i spørsmål som er av vesentlig betydning for samisk kultur mv., 1706 jf. også nedenfor i punkt 19.4.7.3.
Derimot er det neppe noe behov for i bestemmelsene om fylkesplanbehandlingen å innta henvisninger til bestemte samiske arealbruksinteresser, som reindriftsinteressene eller interesser knyttet til høsting av utmarksressurser. Dagens lovgivning viser heller ikke til andre bestemte arealbruksinteresser, men disse – og herunder også de samiske – er omfattet av formuleringen «organisasjoner m.v.» i § 19 – 4 annet ledd, og har dermed rett til å få utkast til fylkesplan på høring dersom de «blir berørt av utkastet.» Dersom fylkesplanleggingen kan få direkte betydning for reindrift eller andre samiske arealbruksinteresser, vil imidlertid disse ha rett til å bli konsultert. Dette bør etter utvalgets syn reflekteres i bestemmelsen.
19.4.5.3 Innarbeiding i lovverket
På bakgrunn av drøftelsen i punkt 19.4.5.1 og 19.4.5.2 har utvalget foreslått endringer i følgende bestemmelser om fylkesplanleggingen: §§ 12 – 3 (nytt femte ledd), 19 – 1 (nytt åttende ledd), 19 – 2 (endringer i første ledd tredje punktum), 19 – 3 (endringer i annet ledd) og 19 – 4 (endringer i annet ledd). Se nærmere merknadene til de ulike bestemmelsene nedenfor i punkt 24.5.
19.4.6 Planlegging på kommunenivå
19.4.6.1 Innledning
Det er som fremholdt foran, særlig på det kommunale nivået at plan- og bygningsloven gir hjemmel for rettslig bindende planvedtak. Utvalget vil nedenfor redegjøre for sine vurderinger knyttet til om disse reglene bør endres med sikte på å legge til rette for en styrket ivaretakelse av samiske interesser i planleggingen på dette nivået. Hovedspørsmålene er også her om det bør legges opp til en økt synliggjøring og konkretisering av disse i bestemmelsene om kommuneplanens arealdel og kommunale reguleringsplaner, jf. punkt 19.4.6.2 og 19.4.6.3, og om det i planbehandlingen bør legges bedre til rette for at de på et tidligst mulig stadium får anledning til å delta i og øve innflytelse på planprosessene, jf. punkt 19.4.6.4 og 19.4.6.5.
19.4.6.2 Kommuneplanens arealdel
Bestemmelsene om kommuneplanens arealdel gir som nevnt i punkt 19.2.4.1, muligheter for å beskytte reindriften, blant annet ved at områder kan legges ut som LNF-områder, jf. § 20 – 4 første ledd nr. 2. Det er imidlertid et problem at dagens lov ikke åpner for at det kan foretas en inndeling av LNF-områdene i for eksempel områder for jordbruk og reindrift.
I NOU 1997: 4 pekte Samerettsutvalget I på at LNF-formålet kan tilsløre at det «kan være vanskelig å få til et «samliv» mellom reindrift og jordbruk, skogbruk, friluftsinteresser, turisme og natur- og miljøvern.» 1707 En fremholdt også at det er «grunn til å vurdere en endring av loven slik at flerbrukskonflikter mellom jordbruk, skogbruk og reindrift kan finne sin løsning gjennom kommuneplanleggingen», og pekte på ulike alternative løsninger: 1708
«En mulighet er å endre § 20 – 4 første ledd nr. 2 enten slik at reindrift kan legges ut som eget formål eller slik at det blir mulig å legge ut de forskjellige kategorier av formål under LNF både hver for seg og i kombinasjon. Dette alternativet har imidlertid møtt til dels sterk motstand fra landbrukshold, og også fra reindriftsnæringen. Utvalget har derfor ikke fremmet forslag om en slik endring.
En annen mulighet er å endre § 20 – 4 annet ledd slik at loven gir adgang til å fastsette utfyllende bestemmelser for landbruks-, natur- og friluftsområder i arealdelen av kommuneplan, ... En slik regel må samordnes med de mange andre reglene i § 20 – 4 annet ledd om utfyllende bestemmelser til plan. Utvalget har ikke anledning til å foreta en tilstrekkelig grundig behandling av dette spørsmålet og har derfor ikke utformet noe bestemt lovforslag. Utvalget anser imidlertid en slik lovhjemmel ønskelig og vil tilråde fagmyndighetene å vurdere spørsmålet nærmere.»
Også Planlovutvalget peker på behovet for bestemmelser som kan legge til rette for bedre løsninger av arealbrukskonflikter mellom reindrift og annen virksomhet i LNF-områdene. En fremhever videre at det generelle spørsmålet en står ovenfor er «hvordan arealbrukskonflikter mellom reindriften og annen virksomhet skal løses», og fortsetter slik: 1709
«Utvalget mener slike konflikter primært må løses gjennom systemet i plan- og bygningsloven. Dette må skje både ved at reindriften tas aktivt opp som et tema i planleggingen, og ved at det tas hensyn til reindriften i forbindelse med planer og vedtak som har betydning for den. Det er i denne sammenheng viktig å peke på at planmyndighetene i henhold til [SP artikkel 27 og ILO-konvensjon nr. 169] og Grunnloven § 110a har en selvstendig plikt til å ivareta den samiske reindriftens beitearealer. Dette er en viktig forutsetning for ivaretakelse av det materielle grunnlaget for samisk kultur. Ett annet viktig hensyn som planleggingen kan bidra til å løse er beskyttelse av tamreinenes beitegrunnlag.»
Som vist i punkt 19.3.3.6, foreslår Planlovutvalget tre sett av virkemidler for å løse arealkonflikter mellom reindrift og annen LNF-relatert virksomhet. For det første foreslås å endre LNF-kategorien til «areal for landbruks-, reindrifts-, natur- og friluftsformål» (LRNF). Se lovutkastets § 9 – 7 første ledd nr. 3, hvor det også legges opp til inndeling av områder hvor annen bebyggelse enn den som er nødvendig til landbruk og reindrift ikke er tillatt (bokstav a) og områder hvor spredt bolig-, fritids- og næringsbebyggelse kan tillates etter behandling av enkeltsøknader eller detaljplan (bokstav b). For det andre foreslår utvalget at områder hvor det drives reindrift, kan markeres som hensynssoner i kommuneplanens arealdel, jf. § 9 – 8 tredje ledd nr. 3. For det tredje foreslår det å utvide adgangen til å gi regulerende bestemmelser for ny utbygging og for pågående virksomhet i LRNF-områdene, jf. § 9 – 9 fjerde ledd nr. 3.
Planlovutvalget antar at disse forslagene kan gjøre plan- og bygningsloven til et mer effektivt redskap for å løse arealbrukskonflikter mellom jordbruk og reindrift og uttaler: 1710
«I dagens LNF-kategori er reindrift som nevnt inkludert i formålet landbruk. Kategorien gir ikke mulighet til å avveie ulike hensyn innenfor landbruk, og kan derfor ikke brukes til å løse konflikter mellom jordbruk/skogbruk og reindrift. Det er også svært begrensete muligheter til å knytte bestemmelser til LNF-kategorien av hensyn til andre interesser enn landbruk.»
Videre uttaler utvalget, med henvisning til forslaget om hensynssoner i § 9 – 8: 1711
«Ved slik å synliggjøre reindriften formelt, vil kommunene ha en plikt til å vurdere reindriftinteressene i plansammenheng. Dette vil kunne klarlegge mulige interessemotsetninger mellom reindriften og blant annet jordbruk/skogbruk, men vil samtidig gjøre det mulig å løse slike konflikter i planen i stedet for «bit for bit» gjennom behandling av enkeltsaker. Reindriftens arealbehov kan slik bli sikret gjennom en helhetlig planvurdering.»
Om betydningen av den foreslåtte utvidelsen av adgangen til å gi regulerende bestemmelser til arealplanen for ny utbygging og pågående virksomhet i LRNF-områdene heter det: 1712
«Det skal kunne gis bestemmelser om blant annet plassering, omfang, størrelse, utforming av nye bygninger og anlegg, og om endret bruk av eksisterende bygninger og anlegg. Dette vil på den ene siden innebære at det kan gis generelle bestemmelser med restriksjoner av hensyn til reindriftsnæringen. På den andre siden vil hjemmelen også kunne brukes for å regulere nye bygninger og anlegg i reindriftsnæringen, innenfor de rammer reindriftsloven setter. Tilsvarende kan det også gis «bestemmelser om annen bruk og vern av arealer, og om ferdsel», for å avveie ulike hensyn innenfor et LRNF-areal. Slike bestemmelser kan gis av hensyn til reindriften. I utgangspunktet vil også tiltak i reindriften selv kunne reguleres på denne måten. Men her vil det være distriktsplanen som i all hovedsak bestemmer den praktiske utøvelsen, på grunnlag av reglene i reindriftsloven. Bestemmelser i arealdelen må ev. holde seg innenfor rammene av reindriftsloven og kan ikke være i strid med [reindriftsutøvernes] rettigheter.»
Samerettsutvalget deler Planlovutvalgets oppfatning om at disse forslagene kan være tjenlige virkemidler for å oppnå en bedre synliggjøring av hensynet til reindriften i den kommunale arealplanleggingen, og for å få til en bedre løsning av konflikter mellom reindrift og andre arealbruksinteresser i LNF-områdene. Det må antas at både reindriften og de motstridende interessene vil være tjent med en forbedring av mekanismene for konfliktløsning.
En har således tiltrådt Planlovutvalgets forslag om å erstatte dagens LNF-kategori med LRNF-kategorien; om etablering av hensynssoner som åpner for at LRNF-arealet kan differensieres i områder for jordbruk, skogbruk og reindrift; og om å utvide adgangen til å gi utfyllende bestemmelser til kommuneplanens arealdel om bebyggelse i LRNF-arealet.
Samerettsutvalget er ellers enig med Planlovutvalget i at det i kommuner hvor det drives reindrift kan være aktuelt å behandle problemer og utvikling i reindriftsnæringen «i kommuneplanens samfunnsdel i nært samarbeid med Reindriftsforvaltningen og de aktuelle områdestyrer.» 1713 En har imidlertid, i likhet med Planlovutvalget, ikke foreslått regler om dette, ut over at det i lovens bestemmelser om kommuneplanens langsiktige del, jf. § 20 – 1 annet ledd flg., som motsvarer kommuneplanens samfunnsdel i Planlovutvalgets forslag, bør inntas en tilføyelse om at det i kommuner hvor det drives reindrift eller annen samisk næringsutøvelse kan utarbeides særskilt arealplan og handlingsprogram for slik virksomhet.
19.4.6.3 Reguleringsplaner
I likhet med kommuneplanens arealdel, kan også kommunale reguleringsplaner være et virkemiddel for å beskytte reindriften. Særlig kan § 25 første ledd nr. 6 om at det kan avsettes spesialområder for reindrift, synes aktuell i så måte. Også § 25 første ledd nr. 2 om at det kan avsettes landbruksområder, herunder områder for jord- og skogbruk og reindrift, kan benyttes for å styrke reindriften. Den sistnevnte bestemmelsen hjemler imidlertid ikke inndeling i områder for jordbruk og reindrift, idet den nærmere avklaringen av motsetninger mellom næringene forutsettes å bli løst gjennom spesiallovgivningen, jf. punkt 19.2.4.2.
De hensynssonene som Planlovutvalget har foreslått, vil derimot hjemle slike inndelinger. Planlovutvalget har videre foreslått regler som kan bidra til at forholdet mellom reindriften og annen virksomhet kan bli regulert gjennom områdeplan og deltaljplan. 1714
I lovutkastets § 11 – 3 er det foreslått regler om arealformål i områdeplan. Det fremgår av forslagets første ledd at det for hele det området planen omfatter, skal angis arealformål, og at disse formålene «kan deles inn i underformål og kombineres innbyrdes og med hensynssoner.» Etter § 11 – 3 annet ledd nr. 3 skal det innenfor de områdene som i kommuneplanens arealdel er lagt ut som LRNF-områder, «i nødvendig utstrekning» angis:
«Areal for landbruks-, reindrifts-, natur- og friluftsformål, samlet eller hver for seg, herunder områder for jordbruk, skogbruk, reindrift, naturvern, jordvern, landskapsvern, vern av kulturmiljø eller kulturminne, vern av biologisk mangfold, sammenhengende friluftsområder, bymark, nærrekreasjonsområder, seterområder, og landbruks-, natur- og friluftsområder der kommuneplanens arealdel gir tillatelse til spredt bolig-, fritidsbolig- og næringsvirksomhet.»
Planlovutvalget har videre foreslått en bestemmelse i § 11 – 4 om at det også i områdeplanen kan fastsettes hensynssoner. De bestemmelsene som utvalget har foreslått for områdeplaner i §§ 11 – 3 og 11 – 4, jf. også § 11 – 5 om bestemmelser i områdeplan, vil etter forslaget få tilsvarende anvendelse for detaljplanen, jf. § 12 – 3. I spesialmotivene til § 11 – 3 heter det: 1715
«Utvalget har valgt å gå langt i en underdeling av LRNF-områdene i lovteksten. Dette er for å vise at det innenfor dette området fins et stort register av arealbruk og bruksinteresser, som utgjør stordelen av landets areal. LRNF-områdene berører grensesnittet mellom mange sektorlover og plan- og bygningsloven, og det er viktig at loven er tilstrekkelig nyansert til å kunne fange opp de ulike behovene for nyansert styring og tiltrettelegging for vern og utvikling. Områdeplanen vil være et viktig planredskap for ulike typer flerbruksplaner knyttet til bruk og vern, for eksempel i seterområder, områder med varierte former for landbruk, gardsturisme og landbruksavledet virksomhet, i randsoner til nasjonalparker og større landskapsvernområder, i bymarker og opparbeidete rekreasjonsområder, i og rundt reiselivsområder ...».
Planlovutvalget fremholder også at «gjennom regulering til reindrift kan næringen gis særlig vern i bestemte områder gjennom bruk av [områdeplaner og detaljplaner].» 1716
Samerettsutvalget er enig i disse betraktningene, men vil bemerke at også § 25 første ledd nr. 6 i dagens lov om at det i reguleringsplanene kan legges ut spesialområder for reindrift, åpner for at reindriften kan gis et vern gjennom kommunal planlegging. Denne hjemmelen har imidlertid vært lite benyttet. En mulig årsak kan være at reindriften kan virke fremmedartet for en del kommunale planmyndigheter. Dette kan imidlertid endre seg dersom forslagene om synliggjøring av samiske arealbruksinteresser i lovgivningen blir realisert, og det gis regler om aktiv deltakelse fra slike interesser også i den detaljerte arealplanleggingen.
Som Planlovutvalget påpeker, er det også viktig at plan- og bygningslovens regler om ulike typer arealplaner er «tilstrekkelig nyansert til å kunne fange opp de ulike behovene for nyansert styring og tilrettelegging for vern og utvikling.» 1717 Dette er ikke minst viktig for reindriften. Samerettsutvalget har følgelig tiltrådt Planlovutvalgets forslag på dette punktet.
19.4.6.4 Planbehandlingen – særlig om konsultasjoner
Foruten at bestemmelsene om kommuneplanleggingens materielle side bør vise til samiske og andre arealbruksinteresser, bør reglene om planbehandlingen legge til rette for at aktuelle arealbruksinteresser, samiske så vel som andre, kan delta i planprosessene fra et tidlig stadium og få en reell mulighet til å medvirke i prosessene og til å påvirke planvedtakenes innhold.
Hva de samiske interessene angår, kan det på samme måte som for andre relevante interesser, som begrunnelse for bestemmelser som sikrer disse rett til å delta i planprosessene, vises til alminnelige demokratihensyn. For de samiske interessene kan det i tillegg vises til at folkeretten har en rekke bestemmelser som forplikter staten til å legge til rette for samisk medvirkning og deltakelse i planprosessene. Se det som er sagt foran i kapittel 5, jf. også punkt 17.2 flg. og 18.3 flg., om at det av SP artikkel 27, jf. artikkel 1 og ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 15, jf. også artikkel 6 og 7, følger at samiske interesser har rett til å delta i beslutningsprosesser som særskilt angår bruken av og disponeringen over de tradisjonelle samiske områdene.
Denne deltakelsesretten skal også være reell. Selv om de samiske interessene etter folkeretten ikke har noe ubetinget krav på å vinne frem på alle punkter, vil de synspunktene som Sametinget, de reindriftsberettigede og andre relevante samiske interesser anfører under konsultasjoner og annen deltakelse, måtte gjøres gjenstand for seriøs og saklig overveielse før avgjørelsene treffes. Retten til konsultasjoner og deltakelse, gjelder dessuten ikke bare for de beslutningene som statlige organer selv treffer, men også for beslutninger som treffes av lokale myndigheter, og herunder også kommunale planmyndigheter.
Siden kommuneplanens arealdel og reguleringsplanene i motsetning til brorparten av planleggingen på riksnivå og regionalt nivå, er rettslig bindende for grunneiere og andre, kan disse planvedtakene også få stor betydning for bruken av de arealene som planene gjelder for. Det er heller ingen tvil om at de kan få «direkte betydning» for samiske arealbruksinteresser og dermed være omfattet av ILO-konvensjonens bestemmelser om konsultasjoner.
Det forholdet at planvedtakene som sådan ikke gir hjemmel til å iverksette tiltak ettersom dette også vil kreve tillatelse gitt i medhold av sektorlovgivningen, kan ikke rokke ved dette. Vedtak av kommuneplanens arealdel og kommunale reguleringsplaner vil enten de viderefører dagens bruk eller åpner for ny bruk av et område, være rettslig bindende også for samiske brukerinteresser i områder, og derfor også kunne ha direkte betydning for disse.
Det vises ellers til drøftelsen foran i punkt 17.2.2.5 og 17.5.7.2, som har ledet til at det i utvalgets forslag til lov om saksbehandling og konsultasjoner ved tiltak som kan få virkning for naturgrunnlaget i de tradisjonelle samiske områdene, er inntatt en bestemmelse i § 15 første ledd bokstav b, om at konsultasjonsplikten også gjelder for fylkeskommuner og kommuner som fatter beslutninger som kan få direkte betydning for samiske arealbruksinteresser mv.
Denne bestemmelsen vil også gjelde for kommunale vedtak av arealplaner og dispensasjoner mv. etter plan- og bygningsloven. Utvalget har likevel ansett det formålstjenlig at det på samme måte som for lovens bestemmelser om fylkesplanbehandling, inntas en henvisning til reglene om konsultasjoner også i bestemmelsene om kommuneplanbehandling.
19.4.6.5 Planbehandlingen – andre endringer
Som fremholdt i punkt 19.2.4.3, åpner også dagens lov for at reindrift og andre samiske interesser kan medvirke i den kommunale arealplanleggingen på et tidlig stadium. Blant annet kan § 16 – 1 første ledd om at planmyndighetene, herunder de kommunale, fra et tidlig stadium «aktivt» skal opplyse offentligheten om planleggingen, og gi berørte enkeltpersoner og grupper anledning til å delta i planprosessene, bidra til dette. Det samme gjelder bestemmelsene om at utkast til kommuneplanens arealdel og reguleringsplaner skal legges ut til offentlig ettersyn og sendes til organisasjoner som har særlige interesser i planarbeidet, jf. § 20 – 5 annet ledd og § 27 – 1 nr. 2 annet ledd, samt § 30 om private reguleringsforslag.
Også bestemmelsene om innsigelser fra statlige fagmyndigheter mv., jf. §§ 20 – 5 femte ledd og § 27 – 1 nr. 2 annet ledd kan bidra til ivaretakelse av samiske hensyn i arealplanleggingen. Sametinget har i dag innsigelsesrett i saker som kan berøre samiske kulturminner, og reindriftens områdestyrer i saker som kan få betydning for reindriften, men det er i disse tilfellene ikke tale om medvirkning på et tidlig stadium, ettersom innsigelser først vil kunne fremmes når kommunens forberedende planbehandling er fullført.
Med unntak av forslaget om innsigelsesrett for Sametinget mot planer som gjelder spørsmål av vesentlig betydning for samisk kultur mv., jf. lovutkastets § 1 – 14 fjerde ledd, og klagerett for Sametinget etter lovutkastets § 1 – 15 tredje ledd, har ikke Planlovutvalget foreslått regler for planbehandlingen som konkret viser til samiske interesser eller reindriften. En understreker imidlertid at «hensynet til samiske interesser skal kunne varetas på samme måte som andre viktige nasjonale og regionale hensyn i planleggingen», og at representanter for disse interessene «må gis god mulighet til å delta i planprosessene i fylker og kommuner». En antar også at de foreslåtte generelle saksbehandlingsreglene, sammen med utvalgets øvrige forslag, vil bedre ivaretakelsen av hensynet til samiske interesser i arealplanleggingen. 1718
Planlovutvalget bemerker også at å få klargjort reindriftsinteressene på en dekkende måte, og særlig i kommuner hvor disse interessene ikke har faste representanter, vil stille «særlige krav til kommunens planprosess og saksbehandling» En antar at de foreslåtte forbedringene av planprosessene «bør virke positivt for reindriften», og uttaler: 1719
«Generelt vil systemet virke slik at reindriftsinteressene vil høres og ha innflytelse på kommuneplanen gjennom planprosessen, inklusive konsekvensutredning. Dersom det oppstår uenighet, vil denne bli løst gjennom de vanlige mekanismene for konfliktløsning med mekling og eventuelt innsigelse. Samtidig er det viktig at de større reinbeitetiltakene som nå krever samtykke av departementet etter reindriftsloven, også vurderes i plansammenheng.»
Samerettsutvalget antar at helheten i Planlovutvalgets forslag og den bedrede synliggjøringen og konkretiseringen av reindriftens interesser som forslaget innebærer, vil bedre de kommunale planmyndighetenes muligheter til å ivareta hensynet til reindriften i arealplanleggingen. Dette vil trolig også gjelde i forhold til andre relevante samiske interesser.
Etter Samerettsutvalgets syn er det likevel grunn til å foreslå visse endringer av saksbehandlingsreglene med sikte på at reindriften og andre samiske interesser knyttet til bruk av grunn og ressurser i større grad blir synliggjort også i disse bestemmelsene. Foruten det som i punkt 19.4.6.4 er sagt om samisk medvirkning og deltakelse i planprosessene ut fra demokratihensyn og folkerettens føringer, kan det vises til at det særlig fra reindriften er fremholdt at man på grunn av næringens egenart, med drift over store områder og i flere kommuner, ikke har tilstrekkelige muligheter til å delta i den kommunale arealplanleggingen på et tidlig stadium. Når man eventuelt har anledning til å delta, vil planprosessene ofte ha kommet så langt at mulighetene for å påvirke innholdet av planene er forholdsvis små.
Som Planlovutvalget er inne på, og som også praksis viser, jf. foran i punkt 19.2.4.3, gir riktignok innsigelsesinstituttet visse muligheter for at reindriften kan bli ivaretatt i etterhånd. Det er imidlertid neppe noen tvil om at det samlet vil gi en bedre ivaretakelse av hensynet til reindriften om de reindriftsberettigede har en reell anledning til å delta på et tidlig stadium i planprosessene og bli tatt hensyn til i en slik grad at det i etterkant ikke vil være nødvendig for de statlige reindriftsmyndighetene å benytte innsigelsesinstituttet.
Samerettsutvalget har således kommet til at reindriften bør synliggjøres også i reglene om forberedelse og vedtak av kommunale arealplaner, ettersom også dette vil kunne bedre de kommunale planmyndighetenes kjennskap til den lokale reindriftens arealbehov. Mer konkret bør det i lovens bestemmelser om utarbeidelse av reguleringsplaner og om reguleringsvedtak, jf. også bestemmelsene om bebyggelsesplaner, inntas enkelte henvisninger til Sametinget. Det bør også presiseres at uttrykket «rettighetshavere» også omfatter utøvere av reindrift og andre bruksberettigede, det være seg samiske så vel som andre, slik at også disse «så vidt mulig» skal underrettes og få en frist til å uttale seg under behandlingen av disse plantypene.
Videre bør også Sametinget nevnes i lovens bestemmelser om samarbeid mellom offentlige organer på ulike nivåer, jf. §§ 9 – 3 fjerde ledd, 20 – 2 annet ledd og 29 første ledd i gjeldende lov, slik at også dette er omfattet av samarbeidsplikten.
19.4.6.6 Innarbeiding i lovverket
Utvalget har på bakgrunn av drøftelsen i punkt 19.4.6.1 til 19.4.6.5 foreslått følgende endringer i plan- og bygningslovens bestemmelser om planlegging på kommunalt nivå: § 9 – 3 (nytt fjerde ledd), § 20 – 1 (nytt femte ledd annet punktum), § 20 – 2 (nytt annet ledd annet punktum), § 20 – 4 (endringer i første ledd nr. 2, nytt annet til femte ledd og sjette ledd bokstav c til e), § 20 – 5 (endringer i annet, femte, sjette og syvende ledd), § 25 (nytt første ledd nr. 9), § 27 – 1 (endringer i nr. 1 annet ledd og nr. 2 annet ledd), § 27 – 2 (endringer i nr. 2 første ledd), § 28 – 4 (endringer i fjerde ledd) og § 29 (nytt første ledd annet punktum).
De ulike endringsforslagene er kommentert i spesialmerknadene i punkt 24.5.
19.4.7 Sametingets rolle i arealplanleggingen
19.4.7.1 Innledning
Sametinget har i dag innsigelsesrett som statlig organ i plansaker som kan berøre samiske kulturminner. Videre har Sametinget i saker hvor det har rettslig klageinteresse, klagerett i samsvar med plan- og bygningsloven § 15, jf. forvaltningsloven § 28 første ledd. Sametinget vil også kunne avgi uttalelse om innholdet av utkast til planer på ulike nivåer.
Selv om Sametinget dermed kan delta i de ulike planprosessene, kan det anføres en rekke gode grunner for at dets rolle i arealplanleggingen i tradisjonelle samiske områder bør styrkes. Dette vil understreke betydningen av at samiske hensyn må ivaretas i planleggingen. Gjennom Sametingets deltakelse i planleggingen kan det også bli lagt til rette for en konkretisering av relevante samiske hensyn slik at det vil bli lettere for planmyndighetene å ivareta disse på en fornuftig måte. Dessuten tilsier også SP artikkel 27, jf. artikkel 1 og ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 6, 7 og 15 at Sametinget bør gis en slik rolle, jf. det som er sagt foran om disse bestemmelsenes betydning for samisk deltakelse i beslutningsprosesser.
Det kan også vises til at Planlovutvalget har foreslått flere bestemmelser som vil styrke Sametingets deltakelse i arealplanleggingen, jf. omtalen av lovutkastets §§ 1 – 14 fjerde ledd (innsigelsesrett), 1 – 15 tredje ledd (klagerett) og 2 – 4 (Sametinget som statlig organ) foran i punkt 19.3.3.4. I sin begrunnelse for disse forslagene anfører Planlovutvalget: 1720
«De samiske interessene må ha mulighet til å komme fram i planprosessen. Og hensynet må tillegges en slik vekt ved avveiningen at samisk kultur, næringsutøvelse og samfunnsliv bevares eller fremmes gjennom planene, og ikke trues.
Utvalget vil likevel peke på at det ikke alltid er lett å skille mellom samiske interesser – med unntak av reindriften – og alminnelige samfunnsinteresser, som for eksempel alminnelige næringsinteresser som samer har felles med nordmenn, eller den alminnelig interessen for vern av kulturlandskap og kulturminner. Det vil også nødvendigvis være slik at det er delte meninger og ulike interesser mellom forskjellige grupper av den samiske befolkningen. Det er viktig for planleggingen at slike forskjeller kommer fram, og at det kan tas hensyn til dem. Utvalget legger til grunn at det må være Sametinget som har autoritet til å identifisere og uttrykke de samiske interessene i plansammenheng i slike situasjoner.»
Samerettsutvalget kan i all hovedsak slutte seg til det som her er anført. Samtinget vil klart nok kunne skille samiske interesser fra alminnelige samfunnsinteresser og uttrykke de mer spesifikke samiske interessene. Også i saker som gjelder reindriften vil Sametinget kunne uttrykke generelle samiske interesser, mens reindriftens mer spesifikke behov trolig best vil bli uttrykt gjennom næringens egne organer og institusjoner.
19.4.7.2 Sametinget som statlig organ
Planlovutvalget har, som fremholdt i punkt 19.3.3.4, foreslått at Sametinget ved behandlingen av planer på nasjonalt, regionalt eller kommunalt nivå, «skal … anses som statlig organ», jf. lovutkastets § 2 – 4. Bestemmelsen vil styrke Sametingets rolle som høringsinstans ved at det vil måtte høres «på samme måte som statlige organer i planprosessen.» 1721 Den vil også styrke dets rolle i den regionale planstrategien, jf. lovutkastets § 5 – 3 hvoretter fylkeskommunene er pålagt minst én gang i valgperioden å utarbeide en regional planstrategi, i samarbeid med bl.a. kommuner og statlige organer, herunder Sametinget, som blir berørt av planarbeidet. Også i de kommunale planprosessene vil Sametingets rolle bli styrket om det blir ansett som et statlig organ. Se for eksempel lovutkastets § 7 – 3 annet ledd hvoretter fylkeskommunale og statlige organer, herunder Sametinget, skal delta i interkommunalt plansamarbeidet og § 8 – 2 om at kommunen i sin planlegging skal samarbeide med blant annet statlige organer.
Samerettsutvalget er enig i at Sametingets status bør formaliseres ved en at det inntas en generell bestemmelse i plan- og bygningsloven om at det ved behandlingen av plansaker etter loven skal «anses som statlig organ», med de rettigheter og plikter dette vil medføre.
En direkte følge av en slik bestemmelse vil være at Sametinget blir høringsinstans på linje med andre statlige fagorganer i forhold til fylkesplaner, kommuneplanens arealdel og reguleringsplaner, jf. §§ 19 – 4 annet ledd, 20 – 5 annet ledd og 27 – 1 siste ledd i gjeldende lov, og at det etableres en gjensidig plikt til samarbeid mellom Sametinget og kommunale og fylkeskommunale planmyndigheter, jf. lovens §§ 9 – 3, 12 – 3, 19 – 3 og 20 – 2 annet ledd.
Etter utvalgets syn bør de nevnte bestemmelsene presiseres slik at de klart angir at Sametinget er høringsinstans og at det gjelder en gjensidig samarbeidsplikt
19.4.7.3 Innsigelsesrett og klagerett
Planlovutvalget har også foreslått at Sametinget skal ha innsigelsesrett mot arealdel til kommuneplan, områdeplan og detaljplan (de to sistnevnte plantypene motsvarer dagens reguleringsplaner og bebyggelsesplaner) i «spørsmål som er av vesentlig betydning for samisk kultur, næringsutøvelse eller samfunnsliv», jf. lovutkastets § 1 – 14 fjerde ledd, jf. første ledd. En innsigelsesrett for Sametinget vil følge allerede av forslaget om at det skal anses som statlig organ i utkastets § 2 – 4, men forslaget til § 1 – 14 presiserer innholdet i denne retten.
Som Planlovutvalget påpeker, er det «viktig å sikre at også samiske interesser kan varetas gjennom innsigelse». 1722 Samtidig er det neppe tvilsomt at Sametinget er godt egnet til å bedømme om vilkåret for å kunne gjøre innsigelse gjeldende er oppfylt (at spørsmålet må være «av vesentlig betydning for samisk, kultur, næringsutøvelse eller samfunnsliv»), og om innsigelse skal fremmes i det konkrete tilfellet. Ikke minst vil dette gjelde dersom det gjør seg gjeldende ulike oppfatninger i samiske kretser om virkningene av planen, og hvor det foreligger forskjellige og til dels motstridende samiske interesser. 1723
Samerettsutvalget har følgelig tiltrådt Planlovutvalgets forslag om innsigelsesrett for Sametinget mot planer som kan få «vesentlig betydning for samisk kultur, næringsutøvelse eller samfunnsliv», og som ventelig vil bli videreført i den odelstingsproposisjonen som Miljøverndepartementet planlegger å fremme for Stortinget i løpet av høsten 2007.
En har for øvrig merket seg at Planlovutvalget berører forholdet mellom Sametingets innsigelsesrett og innsigelsesretten for andre, og uttaler at i saker som gjelder forhold som er «like viktige og gjelder på samme måte for befolkningen generelt» som for den samiske befolkningen, er det «de vanlige myndighetene [og ikke Sametinget] som er rette innsigelsesmyndighet.» 1724 Derimot drøftes ikke forholdet mellom Sametingets innsigelsesrett og innsigelsesretten for reindriftens områdestyrer i reindriftssaker. Dette forholdet vil ikke nødvendigvis komme på spissen i plansaker som berører reindriften i et begrenset geografisk område. Slike planer vil ikke uten videre vil ha «vesentlig betydning for samisk kultur, næringsutøvelse eller samfunnsliv». Det er imidlertid lett å tenke seg at plansaker som gjelder reindriften også kan ha vesentlig betydning for samisk kultur mv. Reindrift er en viktig kulturspesifikk samisk næring og foregår dessuten over store områder.
I praksis vil imidlertid Sametingets innsigelsesrett i slike saker kunne utfylle områdestyrenes innsigelsesrett, ved at områdestyrenes innsigelser nødvendigvis vil fokusere mer konkret på de aktuelle planenes virkninger for reindriften, mens Sametingets innsigelser i første rekke vil fokusere på planenes mer overordnede betydning for samisk kultur, næringsutøvelse og samfunnsliv. Sametingets innsigelser vil dermed kunne bidra til å styrke områdestyrenes innsigelser, og det er vanskelig å tenke seg tilfeller hvor det ville være reell konflikt mellom innsigelser fremmet av områdestyrene og innsigelser fremmet av Sametinget. En annen sak er imidlertid at Sametinget når det fremmer innsigelse undertiden bør være noe tilbakeholden med å tale på vegne av mer konkrete reindriftsinteresser, for så vidt som lovens system forutsetter at disse vil bli ivaretatt av områdestyret, og i første rekke fokusere på planenes virkninger for samisk kultur mv.
Som fremholdt i punkt 19.3.3.4, har det frembrakt en del negative reaksjoner etter at det har blitt kjent at det i den kommende lovpropososjonen trolig vil bli foreslått en regel om innsigelsesrett for Sametinget. Foruten at det har vært reist innvendinger om manglende høring som det ikke later til å være dekning for, har det vært anført at regelen vil være et utilbørlig inngrep i det kommunale selvstyret og fungere som en vetorett. 1725
Samerettsutvalget vil til dette bemerke at en innsigelsesrett ikke er noen vetorett. Virkningene av at en innsigelse tas til realitetsbehandling er at det endelige planvedtaket løftes fra kommunen til Miljøverndepartementet, dersom kommunen ikke tar hensyn til innsigelsen, jf. plan- og bygningsloven § 20 – 5 femte ledd. Departementets myndighet til å endre kommunens planvedtak er imidlertid relativt begrenset. Dessuten har i dag både nabokommuner, fylkeskommuner og statlige sektormyndigheter innsigelsesrett mot kommunale planvedtak på sine respektive fagområder, jf. foran i punkt 19.2.4.4.
Dette gjelder også Sametinget i plansaker som kan få betydning for samiske kulturminner. De siste årene har Sametinget årlig behandlet over 500 arealplaner, og reist innsigelse i færre enn 10 saker i året. Bare et fåtall av disse sakene har gått videre til departementet idet Sametinget og vedkommende kommune har kommet til enighet i de aller fleste sakene. 1726 En utvidelse av Sametingets innsigelsesrett fra kulturminnesaker til saker som kan få «vesentlig betydning» for samisk kultur mv., kan derfor ikke anses som noe fundamentalt nytt eller en omfattende utvidelse av innsigelsesinstituttet. Selv om grepet vil styrke Sametingets rolle i arealplanleggingen, er det liten grunn til å tro at det vil ha uheldig innvirkning på det kommunale selvstyret. Sametingets innsigelsesrett vil primært tjene som en sikkerhetsventil mot at kommunene overser fundamentale samiske hensyn i arealplanleggingen.
Planlovutvalget har også foreslått at Sametinget skal kunne påklage enkeltvedtak, typisk vedtak om å dispensere fra kommuneplanens arealdel, dersom vedtaket direkte berører dets saksområde, jf. § 1 – 15 tredje ledd. Samerettsutvalget har gitt sin tilslutning også til dette forslaget. Det som ovenfor er sagt om innsigelser, kan også anføres til fordel for å gi Sametinget rett til å påklage enkeltvedtak etter plan- og bygningsloven på linje med kommuner, fylkeskommuner og statlige fagmyndigheter. Samerettsutvalget foreslår derfor en bestemmelse i plan- og bygningsloven om Sametingets innsigelses- og klagerett. For oversikten skyld bør det også henvises til denne bestemmelsen i lovens bestemmelse om hvilke myndigheter og instanser som har klagerett (nåværende § 15 annet ledd).
19.4.7.4 Planretningslinjer
Foruten å tiltre Planlovutvalgets forslag om innsigelsesrett og klagerett for Sametinget, har Samerettsutvalget også foreslått at tinget bør gis en rolle i arealplanleggingen ut over dette.
Bakgrunnen for dette er blant annet at det både fra reindriftshold og annet samisk hold er anført at det er en nødvendig forutsetning for at samiske interesser skal bli tilstrekkelig ivaretatt i arealplanleggingen, at en gis anledning til å komme tidlig med i planprosessene. Regler om innsigelsesrett og klagerett kan være viktige virkemidler for å øve innflytelse på det endelige innholdet av planvedtakene og andre vedtak etter plan- og bygningsloven. De kan imidlertid først tas i bruk etter at det foreligger planutkast eller er fattet enkeltvedtak, og vil derfor ikke imøtekomme kravene om tidligst mulig medvirkning i prosessene.
Bestemmelser om konsultasjoner og om at Sametinget skal være høringsinstans på linje med andre statlige organer, og om samarbeidsplikt mellom Sametinget og fylkeskommunale og kommunale planmyndigheter, kan derimot bidra til dette. Etter Samerettsutvalgets syn, bør likevel Sametinget gis en mer direkte rolle i arealplanleggingen i tradisjonelle samiske områder, ved bestemmelser om at det kan gi planretningslinjer for hvordan samiske arealbruksinteresser skal ivaretas ved arealplanlegging i slike områder.
Planlovutvalget uttaler at det trolig vil være «en fordel for utøvelse av [Sametingets innsigelses- og klagerett] at det utarbeides statlige planretningslinjer om samiske interesser i planleggingen.» 1727 Samerettsutvalget er enig i at slike retningslinjer kan ha den nytten som Planlovutvalget antar. Etter Samerettsutvalgets syn har det imidlertid vel så mye for seg at Sametinget selv utarbeider slike retningslinjer, som at statlige myndigheter gjør det.
Planlovutvalget har lagt til grunn at det må «være Sametinget som har autoritet til å identifisere og uttrykke de samiske interessene i plansammenheng» når ulike samiske interesser står mot hverandre, 1728 og at andre vanskelig kan overprøve Sametingets vurdering av hva som har «vesentlig betydning for samisk kultur, næringsutøvelse og samfunnsliv». 1729
Det må derfor antas at dersom statlige myndigheter skulle gi planretningslinjer (eller rikspolitiske retningslinjer) om samiske interesser i planleggingen, vil Sametinget være den vesentlige premissleverandøren. Samerettsutvalget har således kommet til at den i punkt 19.4.4 foreslåtte bestemmelsen om at Kongen (departementet) kan gi planretningslinjer om samiske interesser, bør suppleres med en bestemmelse om at Sametinget for de tradisjonelle samiske områdene selv kan gi slike retningslinjer. Disse kan for eksempel omhandle betydningen av å ivareta naturgrunnlaget for samisk kultur og ivaretakelsen av samiske arealbruksinteresser når det treffes planvedtak etter loven.
En slik bestemmelse vil ikke representere noe nytt i norsk rett. Finnmarksloven § 4 om Sametingets retningslinjer for endret bruk av utmark, vil gjelde for alle arealsaker som behandles av offentlige myndigheter i Finnmark, også kommunale og andre planmyndigheter. Etter § 4 skal Sametingets retningslinjer «legges til grunn» ved vurderingen av hvilken betydning endret bruk av utmark vil ha for samisk kultur, reindrift, utmarksbruk, næringsutøvelse og samfunnsliv. Retningslinjene vil dermed være avgjørende også for hvilken vekt planmyndighetene vil måtte tillegge samiske hensyn, «men ikke for avveiningen av disse hensynene i forhold til de andre hensynene som gjør seg gjeldende.» 1730
De retningslinjene finnmarksloven § 4 omhandler, kan «sammenlignes med rikspolitiske retningslinjer etter plan- og bygningsloven § 17 – 1 første ledd.» 1731 I tillegg til at de ikke vil være avgjørende for avveiningen av samiske og andre interesser i arealsaker, vil de dermed heller ikke ha direkte betydning for privates rettigheter eller plikter. Imidlertid vil de kunne synliggjøre og konkretisere hvilke samiske interesser som er relevante i ulike områder og dermed også indirekte styrke vekten av disse interessene i de konkrete avveiningene. Dette siste vil ikke minst gjelde dersom Sametinget gir retningslinjene et innhold som oppfattes «som saklig og konstruktivt av de myndighetene som skal anvende dem.» 1732
Samerettsutvalgets syn er at Sametingets deltakelse i arealplanleggingen i de tradisjonelle samiske områdene bør styrkes også sør for Finnmark. Også Planlovutvalget har foreslått flere bestemmelser med sikte på å oppnå dette. I motsetning til Planlovutvalget, har imidlertid Samerettsutvalget altså kommet til at ikke bare departementet, men også Sametinget selv bør kunne gi planretningslinjer om hvordan for eksempel reindriften eller samiske kyst- og fjordfiskeinteresser kan ivaretas ved arealplanleggingen etter loven.
De retningslinjene som gis i medhold av en slik bestemmelse, kan også være nyttige for anvendelsen av Sametingets innsigelsesrett og klagerett etter loven. Det forholdet at Sametinget gis en direkte rolle i planleggingen etter plan- og bygningsloven, vil også bidra til å oppfylle folkerettens krav om samisk medvirkning og deltakelse i beslutningsprosessene.
Forslaget om at Sametinget kan gi planretningslinjer for å sikre naturgrunnlaget for samisk kultur og hvordan virkningen for samisk kultur mv. ved planvedtak etter loven skal bedømmes, medfører for øvrig at Sametinget i denne relasjonen vil være myndighetsorgan etter plan- og bygningsloven. Dette tilsier at også enkelte andre av lovens bestemmelser bør justeres, blant annet bestemmelsene om fordeling av og samarbeid om planleggingsoppgavene mellom organer som har myndighet etter loven, og om planmyndighetenes plikt til fra et tidlig tidspunkt å opplyse om sin virksomhet etter loven, som i dag er inntatt i § 14 og § 16 – 1.
19.4.7.5 Innarbeiding i lovverket
På bakgrunn av drøftelsen i punkt 19.4.7.1 til 19.4.7.4 har utvalget foreslått nye bestemmelser i plan- og bygningsloven §§ 13 a (om Sametingets rolle som statlig organ i planleggingen) og 17 – 3 (planretningslinjer for tradisjonelle samiske områder), og endringer i §§ 14 (første ledd), 15 (annet ledd) og 16 – 1 (nytt første ledd annet punktum). Merknader til forslagene er gitt i punkt 24.5.
19.4.8 Konsekvensutredninger
Som fremholdt i punkt 19.2.5, vil bestemmelsene om konsekvensutredninger i plan- og bygningsloven kapittel VII-a gjennom kravet om at tiltak over et visst nivå må konsekvensutredes og gjennom reglene for behandlingen av slike utredninger, komme reindrift og andre samiske interesser til gode. Videre har forskrift 1. april 2005 nr. 276 som regulerer hvilke tiltak som skal konsekvensutredes, enkelte henvisninger til reindrift og andre samiske interesser knyttet til bruk av arealer og ressurser. Etter § 4 første ledd bokstav e) skal planer og tiltak som er nevnt i § 3 konsekvensutredes dersom de «kan komme i konflikt med utøvelsen av samiske utmarksnæringer, eller er lokalisert i reindriftens særverdiområder eller minimumsbeiter og kan komme i konflikt med reindriftsinteresser, eller på annen måte kan komme i konflikt med reindriftens arealbehov.» Etter forskriften skal konsekvensutredninger som gjennomføres i forbindelse med søknad om og planer for tiltak eller for overordnede planer i nødvendig utstrekning også beskrive «virkningene av planene for … samisk natur- og kulturgrunnlag» og for (norske og samiske) kulturminner og kulturmiljøer, jf. vedlegg II A bokstav d) og vedlegg II B bokstav e). I områder der reindriften blir berørt skal dessuten «de samlede effektene av planer og tiltak innenfor det enkelte reinbeitedistrikt vurderes.»
Samerettsutvalget antar at disse endringene vil styrke ivaretakelsen av samiske arealbruksinteresser i forbindelse med gjennomføringen av konsekvensutredninger. Blir det i plan- og bygningslovens formålsparagraf inntatt en henvisning til naturgrunnlaget for samisk kultur og internasjonale konvensjoner, jf. punkt 19.4.3, vil trolig også dette ha en slik effekt.
Utvalgets syn er likevel at det også i lovens bestemmelser om konsekvensutredninger bør inntas en henvisning til samiske arealbruksinteresser. Dette vil neppe ha stor selvstendig betydning ved siden av formålsparagrafen og forskriftens bestemmelser om ivaretakelse av reindrift og andre samiske interesser. Det må antas at disse bestemmelsene vil bidra til at ulike planers og tiltaks konsekvenser for samiske naturbruksinteresser vil bli utredet når det er behov for det. Man kan likevel neppe se bort fra at det også kan ha betydning for praktiseringen av disse reglene at det også i bestemmelsene som stiller krav om konsekvensutredninger for planer med vesentlige virkninger og som angir virkeområdet for og formålet med bestemmelsene om konsekvensutredninger, jf. §§ 16 – 2 og 33 – 1 i gjeldende lov, inntas henvisninger til samisk kultur mv. og naturgrunnlaget for samisk kultur.
En slik ytterligere synliggjøring av samiske interesser kan også forsvares ut fra den betraktning at det kan være et naturlig supplement til disse bestemmelsene, som slik de nå lyder omhandler hensynet til miljø, naturressurser og samfunn, å poengtere at dette også inkluderer virkningene for samisk kultur mv. og naturgrunnlaget for samisk kultur.
Redegjørelsen for ILOs klagepraksis foran i punkt 17.2 flg. viser at prinsippene om konsultasjoner og deltakelsei ILO-konvensjonens artikkel 6 og 7, jf. artikkel 15, også får anvendelse ved utarbeidelse av utredninger som gjennomføres med sikte på å analysere de sosiale, åndelige, kulturelle og miljømessige konsekvensene av planlagte tiltak i urfolkets tradisjonelle områder, jf. artikkel 7 (3). Konsultasjonsplikten gjelder også ved tiltak som iverksettes for å beskytte og bevare miljøet i slike områder, jf. artikkel 7 (4). 1733Det er derfor slik utvalget ser det, viktig å legge til rette for at disse forpliktelsene kan ivaretas også i forhold til de konsekvensutredningene som gjennomføres etter plan- og bygningsloven.
Utvalget har derfor foreslått at det ikke bare i plan- og bygningslovens bestemmelser om behandlingen av fylkesplaner, kommuneplanens arealdel og reguleringsplaner, jf. foran i punkt 19.4.5.2 og 19.4.6.4, men også i lovens bestemmelser om konsekvensutredninger bør inntas en henvisning til reglene om konsultasjoner i [forslaget til] lov om saksbehandling og konsultasjoner §§ 13 til 24. Dette vil bidra til oppfyllelse av konsultasjonsplikten etter ILO-konvensjonen også i denne relasjonen, jf. for så vidt at plikten ikke bare gjelder for offentlige planer og andre tiltak som det offentlige står bak, men også for tiltak som planlegges iverksatt av private, og hvor plikten til å foreta konsekvensutredningen og til å dekke kostnadene ved denne påhviler tiltakshaveren, jf. plan- og bygningsloven § 33 – 4.
Utvalget har på bakgrunn av drøftelsen ovenfor foreslått endringer i følgende av plan- og bygningslovens bestemmelser om konsekvensutredninger: §§ 16 – 2 (nytt annet punktum), 33 – 1 (tilføyelser til første og nytt annet ledd) og 33 – 2 (nytt tredje ledd). Se ellers merknadene til de foreslåtte bestemmelsene nedenfor i punkt 24.5.
19.4.9 Andre endringer
19.4.9.1 Hyttebygging og hensyntagen til reindriften
Det var i januar 2007 registrert 411 039 fritidsbygninger i Norge. 1734 Dette er vel 25 000 flere enn i januar 2002. I tillegg antas det at forbedringer på eksisterende hytter er minst like stor som nybyggingen. Aktiviteten foregår i ikke liten grad i LNF-områder. I landets fire nordligste fylker, var det i januar 2007 registrert 70 619 fritidsbygninger fordelt på 11 490 i Finnmark; 13 216 i Troms; 29 898 i Nordland; og 16 015 i Nord-Trøndelag. I Sør-Trøndelag og Hedmark, var tallene hhv. 27 002 og 30 937. 1735 De siste årene har konfliktnivået økt både i forbindelse med ny fritidsbebyggelse og i forbindelse med aktivitet med grunnlag i eksisterende fritidsbebyggelse. Om dette uttaler Planlovutvalget: 1736
«… fritidsbebyggelsen beslaglegger et betydelig areal, og det er relativt høyt konfliktnivå knyttet til etablering av hytter og hytteområder. Dette har sammenheng med at de mest attraktive hytteområdene, også ofte er viktige natur-, kulturlandskaps- eller friluftsområder. I flere kommuner er derfor fritidsbebyggelsen den viktigste plan- og byggesaksaktiviteten.»
Planlovutvalget har foreslått flere bestemmelser med sikte på en bedre planlegging av fritidsbebyggelsen, herunder en innskjerping av byggeforbudet i 100-metersbeltet langs sjøen, bruk av fylkesdelplan for arealbruk med samme rettsvirkning som kommuneplanes arealdel og nye regler for interkommunalt plansamarbeid som kan tas i bruk for hytteplanlegging over kommunegrensene. 1737 En har derimot ikke foreslått noen bestemmelser for å ivareta samiske arealbruksinteresser i forhold til fremtidig fritidsbebyggelse og tilknyttet aktivitet.
Samerettsutvalget vil for sin del vise til at det fra reindriftshold ofte fremheves at hyttebygging, og særlig spredt hyttebygging, utgjør et problem for reindriftsnæringen i mange områder. Dels fører ny fritidsbebyggelse til at beiteområdene innsnevres, og dels fører bebyggelsen med seg aktiviteter som er forstyrrende for utøvelsen av reindriften. Dette siste gjelder også aktivitet som skjer med grunnlag i eksisterende fritidsbebyggelse.
Det kan derfor være behov for å supplere plan- og bygningsloven med bestemmelser som legger til rette for at de reindriftsberettigede i arealplanleggingen ikke blir fortrengt av interesser knyttet til fritidsbebyggelse i reinbeiteområdene. Trolig kan en del av de bestemmelsene som ellers er foreslått, herunder bestemmelsene om fylkesplanlegging, inndeling av LRNF-områdene i hensynssoner, og planprosessene i kommunene og at reindriftsutøverne om mulig skal tilskrives før planprosessene starter, bidra til dette. Det samme vil gjelde bestemmelsene om Sametingets styrkede rolle i arealplanleggingen.
Slik utvalget ser det, er det likevel også grunn til å innta en passuss om ivaretakelse av hensynet til reindriften i lovens bestemmelser om kommuneplanens arealdel. Disse åpner i dag for at det i kommuneplanens arealdel kan gis bestemmelser om at oppføring av ny eller vesentlig utvidelse av bestående fritidsbebyggelse ikke skal være tillatt, jf. § 20 – 4 annet ledd bokstav e). Utvalget har foreslått inntatt en presisering om at slike bestemmelser blant annet kan gis dersom «hensynet til reindrift eller annen utmarksbasert næringsutøvelse tilsier det.»
19.4.9.2 Samordnet hytteplanlegging
Planlovutvalget foreslår å styrke plan- og bygningsloven som redskap for sektorovergripende samfunnsplanlegging, på områder der loven i dag er fragmentert. I lovforslagets kapittel 13 til 16 er det foreslått bestemmelser om følgende sektorovergripende planleggingsoppgaver hvor det er særlige utfordringer knyttet til samordning og statlig medvirkning: 1738
samordnet areal- og transportplanlegging, jf. lovutkastets §§ 13 – 1 og 13 – 2;
kystsoneplanlegging, jf. §§ 14 – 1 og 14 – 2;
samordnet vannplanlegging, jf. §§ 15 – 1 til 15 – 4;
planlegging for større natur- og friluftsområder, jf. §§ 16 – 1 og 16 – 2.
Etter Samerettsutvalgets syn kan det være grunn til å vurdere liknende bestemmelser både for hyttebygging i L(R)NF-områder i sin alminnelighet og for hyttebygging i tradisjonelle samiske områder. En har imidlertid ikke utformet noen forslag om dette, blant annet fordi plan- og bygningsloven slik den er utformet i dag ikke har noen kapitler eller bestemmelser hvor slike bestemmelser uten videre kan tas inn. Under det videre arbeidet med revisjonen av loven og oppfølgingen av utvalgets forslag, bør det likevel være et tema om det bør gis regler som kan innebære at fremtidig hyttebygging skjer etter en mest mulig samordnet planlegging.
19.4.9.3 Strengere dispensasjonsregler
Etter dagens lov kan kommunens faste utvalg for plansaker om «særlige grunner foreligger», blant annet treffe vedtak om dispensasjon fra arealdel til kommuneplan, reguleringsplan og bebyggelsesplan, jf. § 7 første ledd. Selv om vilkåret «særlige grunner» etter ordlyden kan fremtre som relativt strengt, har det vist seg at terskelen for å dispensere fra slike planer tidvis er relativt lav. 1739 Det er også til dels store variasjoner i praksis fra kommune til kommune.
Planlovutvalget har således i sitt lovutkast foreslått en viss innskjerping og klargjøring av adgangen til å dispensere fra vedtatte planer og fra byggeforbudet i 100 meters-sonen langs sjøen, jf. lovutkastets § 19 – 1. 1740 En har også foreslått å fjerne henvisningen i dagens § 7 til det faste utvalget for plansaker, ettersom Planlovutvalget har foreslått å oppheve kravet i gjeldende lovs § 9 – 1 annen setning om at kommunene skal ha et slikt utvalg.
Samerettsutvalget vil for sin del bemerke at både samiske interesser generelt og reindriften trolig vil være tjent med at dagens dispensasjonshjemmel endres med sikte på at det skal mer til enn i dag for å dispensere fra bindende arealplaner som gjennom den båndleggingen av arealbruken de representerer vil kunne gi et vern av de samiske interessene. Utvalget har derfor gitt sin tilslutning til Planlovutvalgets forslag, og vil samtidig bemerke at den foreslåtte bestemmelsen om klagerett for Sametinget, vil gi dette en mulighet til å påklage dispensasjonsvedtak som anses å være i strid med eller uheldige for samiske arealbruksinteresser. Selv om Sametinget med dette ikke vil være gitt en direkte rolle i forhold til saker som gjelder dispensasjon fra arealplaner som er gitt for å ivareta samiske hensyn, vil klageadgangen likevel gi det en mulighet til å påvirke sakens endelige utfall.
Reindriftens områdestyrer vil for sin del ha en tilsvarende rolle som klageorgan ved dispensasjoner og andre enkeltvedtak som kan berøre reindriften.
19.4.9.4 Samordning med reindriftens distriktsplaner
Som fremholdt i punkt 19.3.3.10, foreslo Planlovutvalget inntatt et nytt tredje ledd i reindriftslovens bestemmelse om distriktsplanlegging, hvis formål er å angi de nærmere rammene for utøvelsen av reindriften innenfor reinbeitedistriktet. 1741 Forslaget lyder: 1742
«Arbeidet med distriktsplaner skal så vidt mulig skje i tilknytning til kommunal og regional planlegging etter plan- og bygningsloven. Innenfor rammene av denne lov og reglene i plan- og bygningsloven, kan arealplaner etter plan- og bygningsloven gi bestemmelser om bygninger i og utøvelse av reindriften [sic.]. Arealdisponeringen i vedtatt distriktsplan skal på hensiktsmessig måte komme til uttrykk i hensynssoner med tilhørende bestemmelser i arealplaner etter plan- og bygningsloven ved første planrevisjon.»
Forslaget er begrunnet i behovet for å samordne reindriftens distriktsplanlegging og den kommunale arealplanleggingen. 1743 Formålet med bestemmelsen er å kople distriktsplanene etter reindriftsloven til planleggingen etter plan- og bygningsloven. Det uttales også: 1744
«I utvalgets forslag inngår forslag om at det kan avsettes differensierte reindriftssoner som hensynssoner i arealdelen. Det er viktig at også arealdisponeringen i en vedtatt distriktsplan framkommer i kommuneplanen gjennom slike soner i den utstrekning den markerer rettigheter og praksis i reindriften som det må tas hensyn til i arealdisponeringen.»
Samerettsutvalget er enig i at det er viktig at hensynet til reindriften blir bedre ivaretatt i kommuneplanleggingen. Det kan imidlertid spørres om Planlovutvalgets forslag om endringer i reindriftslovens bestemmelse om distriktsplanlegging er tjenlig for å oppnå dette.
Forslagets annen setning om at «arealplaner etter plan- og bygningsloven [kan] gi bestemmelser om … utøvelse av reindriften», kan gi inntrykk av at kommunene gjennom arealplanene kan gi bindende bestemmelser om hvordan reindriften skal utøves. Dette vil de imidlertid verken ha ressurser til eller være faglig kompetente til å gjøre, og heller ikke om kommunene tar utgangspunkt i detaljerte distriktsplaner. 1745
Riktignok følger det av den foreslåtte bestemmelsen at dette bare kan skje innenfor reindriftslovens rammer, jf. henvisningen til «denne lov» i tredje ledd annen setning. 1746 Selv om det ikke nødvendigvis er Planlovutvalgets hensikt, kan dets forslag på dette punktet likevel mer oppfattes som om reindriften vil måtte innrette seg etter kommunens arealplanlegging, enn som at kommunene vil måtte ta hensyn til reindriftens distriktsplaner.
Etter Samerettsutvalgets syn er Reindriftslovutvalgets forslag til regulering av forholdet mellom arealplanlegging etter plan- og bygningsloven og distriktsplanlegging etter reindriftsloven, hvoretter distriktsplanene vil ha informativ virkning, mer hensiktsmessig. Samerettsutvalget har således gitt sin tilslutning til dette forslaget, som ved vedtaket av reindriftsloven 15. juni 2007 nr. 40 er videreført i omtrent uendret form i reindriftsloven § 62 tredje ledd med følgende ordlyd:
«Kommune, fylkeskommune og fylkesmann bør orienteres om planarbeidet og skal gjøres kjent med hovedinnholdet i planen før den vedtas. Kommune, fylkeskommune og fylkesmann, samt berørte nabodistrikter skal få tilsendt den vedtatte planen. Planen skal også sendes til områdestyret.»
20 Områdevern i tradisjonelle samiske områder
20.1 Innledning
20.1.1 Generelle betraktninger
Av Samerettsutvalgets mandat fremgår det at utvalget bør utrede genereltspørsmålene omkring den samiske befolknings rettslige stilling når det gjelder retten til og disponeringen og bruken av land og vann i tradisjonelle samiske områder fra og med Troms og sørover. Hvilke begrensninger områdevern legger på bruken av land og vann, inngår naturlig i dette utgangspunktet. Naturvern nevnes dessuten særskilt i eksemplifiseringen av hvilke interesser utvalget bør kartlegge og hvor det bør fremmes forslag som kan bidra til konfliktdemping.
Det er særlig reglene om områdevern i naturvernloven 19. juni 1970 nr. 63 som har interesse for Samerettsutvalget. Av vernekategoriene peker særlig nasjonalparkene seg ut ettersom disse vanligvis omfatter relativt store områder, men også områdevern gjennom etablering av landskapsvernområder og naturreservater, vil ha betydning for mulighetene til å bruke grunn og ressurser i de tradisjonelle samiske områdene. Spørsmålet om det bør legges opp til en sterkere samisk og lokal medvirkning i de verneprosessene som angår disse områdene, er derfor også aktuelle for disse vernetypene, og vil være gjenstand for vurderinger i dette kapittelet, men vil i hovedsak bli behandlet sammen med nasjonalparkene.
Spørsmålet om områdevern står i en noe annen stilling enn tiltak som kan få irreversible virkninger for bruk av grunn og ressurser. En viktig forskjell er blant annet at vedtak om områdevern ikke innebærer at noen får tillatelse til bestemte former for bruk, utnyttelse eller inngrep, men tvert i mot vil begrense mulighetene til fremtidig utnyttelse av det vernede området.
Ved områdevern er formålet dessuten ikke å utnytte, men å bevare naturverdiene i et område. Dette kan også bidra til å opprettholde naturgrunnlaget for samisk kultur. I en tid hvor reindrift og andre samiske interesser er under press fra fritidsbebyggelse, vindkraft, olje- og gassvirksomhet, skytefelt, utmarksbasert reiseliv mv., er dette utgangspunktet viktig å betone. 1747 Vern av utmarksarealer, herunder beitearealer, og sjøområder, kan styrke den bærekraftige samiske bruken av naturområder. Dette vil komme både reindrift, sjøsamisk virksomhet og kombinasjonsnæringer til gode. Tankegangen om «vern for bruk» løftes også frem i UICN – The International Union for Conservation of Nature and Natural Resources – sin vernekategori VI – ressursforvaltningsområde («managed resource protected areal»). 1748
Motstridende synspunkter har imidlertid gjort seg gjeldende ved verneprosesser i tradisjonelle samiske områder, og i forhold til de restriksjonene som ved forskrifter om de ulike verneområdene legges på bruken av disse. Med reindriftens perspektiv er det særlig med hensyn til motorferdsel på barmark og bygging av gjerder, hytter, gammer mv. hvor det ofte vil være nødvendig med dispensasjon fra verneforskriftene. Slike begrensninger på fremtidig bruk har i mange verneområder skapt misnøye hos brukere og rettighetshavere, jf. også gjengivelsen i punkt 20.3.3.2 av Biomangfoldlovutvalgets oppsummering av ulike hovedinnvendinger mot etablering av verneområder i tradisjonelle samiske områder.
Et overordnet spørsmål for Samerettsutvalget har vært om samiske og lokale interesser i dag har tilstrekkelig medvirkning i saksbehandlingen forut for vernevedtak etter naturvernloven, hvilke konsekvenser Biomangfoldlovutvalgets forslag vil få for disse interessene og om dette forslaget bør bygges ut når det gjelder slik medvirkning. Spørsmålet om medvirkning fra og hensyntagen til samiske og lokale interesser, oppstår dessuten ikke bare ved selve vernevedtakene. Det oppstår også ved utformingen av de reglene som skal regulere den fremtidige bruken av et vernet område, og ved revideringen av gjeldende regler for bruk av nasjonalparker og andre vernede områder i tradisjonelle samiske områder.
Regler som legger til rette for økt samisk og lokal medvirkning og som ivaretar hensynet til disse interessene, kan etter Samerettsutvalgets oppfatning virke konfliktdempende, og bidra til legitimering av behovet for områdevern og til økt forståelse for beslutninger om vern og til større etterlevelse av regelverket for de vernede områdene.
20.1.2 Oversikt over kapittelets innhold
Samerettsutvalget vil i punkt 20.2 gi en oversikt over synspunkter som har fremkommet under utvalgets befaringsmøter og informasjonsmøter. Spørsmålet om områdevern har vært blant de temaene som har frembrakt størst engasjement på disse møtene, og de synspunktene som har fremkommet, synes å gi et godt bilde av oppfatningen og de viktigste problemfeltene.
I punkt 20.3 gis en oversikt over Biomangfoldlovutvalgets forslag i NOU 2004: 28, samt en omtalte av dette utvalgets vurderinger av spørsmålet om urfolk og områdevern. Den prosessen som har pågått angående bruk og vern av lulesamisk område har, i likhet med Biomangfoldlovutvalgets utredning, vært en viktig del av bakteppet for Samerettsutvalgets vurderinger. Denne prosessen er derfor noe nærmere omtalt i punkt 20.4.
Utvalgets forslag til endringer i vernelovgivningen er presentert i punkt 20.5, hvor en som bakgrunn for endringsforslagene også har omtalt innholdet i gjeldende naturvernlov, man da bare i den utstrekning dette er ansett nødvendig for å kunne gi en begrunnet vurdering av behovet for lovendringer for å sikre økt samisk og lokal medvirkning i beslutningsprosessene.
Det er blant annet foreslått at hensynet til tradisjonell samisk bruk bør fremheves klarere i lovgivningen. Det er også foreslått særskilte saksbehandlingsregler ved områdevern i tradisjonelle samiske områder, for å sikre de relevante samiske interessene den innflytelsen de har krav på etter folkeretten, både i forhold til pågående verneprosesser og ved utformingen og revideringen av bruksreglene for vernede områder. Siden naturvernloven fortsatt vil være det gjeldende regelverket for områdevern i Norge når Samerettsutvalgets utredning publiseres, er vurderingene og forslagene i hovedsak knyttet til innholdet i og strukturen i denne loven.
20.2 Utvalgets befaringsturer og informasjonsmøter
20.2.1 Synspunkter fra befaringsturene
Som det er redegjort for i utredningens punkt 3.5.2, gjennomførte Samerettsutvalgets daværende leder og sekretariat flere befaringsturer i utvalgets mandatområde i 2002, hvor en hadde møter med lokale forvaltningsorganer og brukergrupper. På flere av disse møtene ble spørsmålet om områdevern og bruken av vernede områder spesielt fremhevet.
Under befaringsturen til Trøndelag i april 2002, pekte både fylkesmannen og reindriftsagronomen i Nord-Trøndelag på at samene generelt i større grad ønsker større og flere nasjonalparker enn de øvrige innbyggerne. Forutsetningen er imidlertid at nasjonalparkene legger minst mulig begrensninger på reindriften, ellers vil hele næringen stå i fare. Nord-Trøndelag reinsamelag viste til at samene ved opprettelsen av Børgefjell nasjonalpark ble lovet at det ikke skulle bli noen restriksjoner eller skje noen påvirkning av samisk kultur. I dag er det fastsatt mange restriksjoner som ikke tar hensyn til den samiske kulturen. Det ble fra samisk hold gitt uttrykk for at arbeidet med Blåfjella-Skjækerfjella nasjonalpark måtte stoppes frem til Samerettsutvalget er ferdig med sitt arbeid.
Befaringsturen til Nordland i mai 2002 omfattet blant annet møte med Tysfjord kommune. Kommunen redegjorde for forslaget om etablering av en nasjonalpark i Hellemo-området og fremholdt at saken har skapt uenighet blant den samiske befolkningen; noen har ønsket å stoppe planprosessen, mens andre har villet at prosessen skal fortsette for så å ta stilling når forslaget foreligger. Samerettsutvalgets representanter hadde også møte med enkelte grunneiere i Tysfjord, blant annet lederne for Hellemobotn siida og Nordbukta siida. Forslaget til etablering av nasjonalpark i Hellemo-området var også her et tema og uenigheten om prosessen ble belyst. Enkelte gå uttrykk for at de ønsket en annen forvaltning av området enn nasjonalpark – en forvaltning som er mer på samiske premisser.
Fylkesmannen i Nordland understreket at et av målene med forslaget til etablering av en nasjonalpark i Hellemo-området er å ta vare på den samiske kulturarven. Fylkesmannen kunne ikke se at nasjonalparken vil legge hindringer for den samiske kulturutøvelsen, men har gjennomgående ønsket dialog med det samiske miljøet fremfor å tvinge gjennom en nasjonalpark. Reindriftsforvaltningen i Nordland vektla alle de negative inngrepene for reindriftsnæringen som allerede har skjedd i Nordland, så som utbygging av vassdrag, veier osv. Forutsatt at en nasjonalpark ikke legger for mange begrensninger på reindriftsnæringen, stiller derfor reindriftsforvaltningen seg i de fleste tilfeller positiv til vedtak om nasjonalpark.
Saltfjell reinbeitedistrikt tok opp Saltfjell nasjonalpark. Det ble hevdet å være et stort problem at nasjonalparken er blitt et kjerneområde for rovdyr (jerv, gaupe og bjørn). De fellingstillatelsene som gis er bare «en dråpe i havet» i forhold til behovet. Det er videre et problem at reindriftsutøverne ikke får bruke annet kjøretøy enn snøscooter i nasjonalparken. Det ble i denne forbindelse vist til Hålogaland lagmannsretts overskjønn i RG 1997 s. 1361 (Saltfjellet–Svartisen nasjonalpark), der krav om kompensasjon for innskrenkninger i motorisert ferdsel på bar mark i forbindelse med reindrift ikke ble tatt til følge.
På befaringsturen til Troms i august 2002 viste reindriftsforvaltningen i fylket til de tre nasjonalparkene i Troms: Ånderdalen, Øvre Dividalen og Èiertti Reisa, og opplyste å ha gode erfaringer med nasjonalparker, med unntak av rovdyrforvaltningen. Reindriften ble imidlertid nektet barmarkskjøring og bygging av hytter ved etableringen av Øvre Dividal nasjonalpark, noe som medførte store konflikter. Det ble imidlertid inngått et forlik der reineierne er gitt dispensasjon til et visst antall kjøreturer i nasjonalparken i året. Både reindriften og forvaltningen opplyste å være fornøyd med denne ordningen. Troms reindriftsamers fylkeslag lot imidlertid for øvrig til å ha et noe ambvivalent forhold til nasjonalparker.
Fylkesmannen i Troms viste til at snøscooterkjøring medfører konflikter mellom reindriftsutøvere og fastboende. Reindriftsutøverne vil ha minst mulig snøscooterkjøring fra de fastboende side, mens fylkesmannen ser en økende etterspørsel etter motorisert ferdsel hos reineierne. Det er særlig barmarkskjøring i nasjonalparkene som er et problem i denne sammenhengen. Eldre reineiere skal ha uttrykt misnøye med utviklingen.
20.2.2 Synspunkter fra informasjonsmøtene
Samerettsutvalget avholdt i 2005 og 2006 til sammen sju åpne informasjonsmøter, jf. foran i punkt 3.5.3. Hensikten med møtene var dels å presentere sentrale problemstillinger for utvalget, og dels å innhente synspunkter på disse problemstillingene fra de fremmøtte, som har representert blant annet kommuner og andre lokale organer og ulike samiske og lokale brukergrupper. Også på disse møtene har spørsmålet om områdevern og bruken av vernede områder fått stor oppmerksomhet, og da særlig der hvor det har pågått verneprosesser eller hvor spørsmål knyttet til vern og senere bruk av fredede områder har stor praktisk betydning.
Under informasjonsmøtet på Snåsa 17. februar 2005, ble det fra både samisk og lokalt hold ytret ønske om at utvalget tar fatt i ulike spørsmål knyttet til etablering av nasjonalparker og andre verneområder etter naturvernloven. Det ble vist til at det i Nord-Trøndelag har vært utlagt en rekke slike områder, og det vurderes også å utvide eksisterende områder og å etablere nye verneområder. Flere av de fremmøtte understreket behovet for å styrke den samiske og lokale innflytelsen i forhold til etablering av nye verneområder, utvidelser av eksisterende og når det gjelder innholdet i bruksreglene for de ulike områdene.
Det ble imidlertid samtidig påpekt at det ikke er ubetinget negativt for samiske brukerinteresser at områder vernes. Dette gir en beskyttelse mot at det iverksettes irreversible inngrep. Samtidig kan de samiske interessene bli ivaretatt gjennom de bruksreglene som fastsettes. Fra reindriftshold ble det likevel bemerket at deres interesser ikke er tilstrekkelig hensyntatt når det gjelder områdevern. Det ble vist til at kun to av 17 representanter i forvaltningsrådet for Verdal-Snåsa-Lierne nasjonalpark skal representere reindriften, og at næringen ikke ønsker å delta i rådet fordi man mener at forvaltningsregimet og forskriftene for parken strider mot samisk rettsoppfatning. Det fremkom også kritikk mot at det i forslaget til verneregler var lagt opp til at antall rein ikke skulle overstige 5000.
Også på de øvrige informasjonsmøtene ble områdevern berørt. Sametingsrepresentant Randi Skum var en av innlederne på Samerettsutvalgets informasjonsmøte på Bardufoss 28. april 2005. Hun uttrykte blant annet bekymring for at nasjonalparker opprettes uten at lokalbefolkningens og samiske rettigheter er tilstrekkelig tatt hensyn til.
På informasjonsmøtet i Mo i Rana 28. november 2005 pekte lederen i Dnokta reinbeitedistrikt på at reinbeitet er under press fra veibygging, jernbane, friluftsliv, oppdyrking – og nasjonalparker. Det burde etter hans syn gis adgang til mindre båndleggelse av reinbeiteområder i nasjonalparker enn det som er tilfellet etter dagens regelverk.
Utvalgets informasjonsmøte på Røros 19. april 2006 frembrakte også synspunkter på verneproblematikken. Mens enkelte av møtedeltakerne fremholdt at områdevern i utgangspunktet er bra for reindriften, fremholdt andre det som et problem at verneområder kunne medføre en begrensning av reindriftens rettigheter i disse områdene. Som eksempel på dette ble det vist til at reindriftens bruksutøvelse ble begrenset ved revisjonen av bestemmelsene for Femundsmarka nasjonalpark i 2006. Det ble også fremholdt at ivaretakelsen av reindriftens interesser i nasjonalparker og andre vernede områder bør gis ved lov, idet forskriftsregulering av slike forhold vil være for svakt.
På informasjonsmøtet på Drag i Tysfjord 7. juni 2006 kom flere inn på den da nylig fremlagte rapporten fra det nasjonale utvalget for prosessen for bruk og vern i lulesamisk område, jf. punkt 20.4. Det fremkom blant annet kritikk mot at utvalget hadde gått inn for at det videre vernearbeidet måtte skje med grunnlag i en særlov, men det var også flere som mente forslaget om særlov var positivt, blant annet fordi dagens naturvernlov ikke har noen formålsbestemmelse som hensyntar samiske interesser. Det ble på møtet også fremsatt et ønske om at Samerettsutvalget burde vurdere et ytre nasjonalparkvern kombinert med grunneiernes lokale råderett og forvaltning innenfor nasjonalparken.
20.3 Biomangfoldlovutvalgets forslag i NOU 2004: 28
20.3.1 Enkelte hovedtrekk
Biomangfoldlovutvalgets utredning i NOU 2004: 28 inneholder forslag til lov om bevaring av natur, landskap og biologisk mangfold (naturmangfoldloven). Miljøverndepartementet tar sikte på å fremme en odelstingsproposisjon om ny naturmangfoldlov i løpet av 2007, men det er lite trolig at dette vil skje før et stykke ut på høsten. 1749 Samerettsutvalget har derfor for så vidt gjelder vurderinger av forslag til lovendringer primært forholdt seg til gjeldende rett. Biomangfoldlovutvalgets vurderinger og forslag har imidlertid vært en viktig del av bakgrunnen for Samerettsutvalgets vurderinger. Nedenfor gis det en oversikt over enkelte hovedtrekk i forslagene i NOU 2004: 28, 1750 mens det i punkt 20.3.2 og 20.3.3 er gått noe nærmere inn på Biomangfoldlovutvalgets forslag for så vidt gjelder områdevern og samiske aspekter.
Biomangfoldlovutvalget har lagt særlig vekt på å utvikle et lovverk som tar hensyn til naturens dynamikk og behovet for differensierte virkemidler for å nå målet om å stanse tap av biologisk mangfold. Dette mangfoldet står derfor sentralt i forslaget, som imidlertid favner betydelig videre ved at også andre naturverdier søkes ivaretatt, særlig landskap og geologi.
I lovutkastets kapittel II er det utformet regler om bevaringsmål for naturtyper og økosystemer (§ 4) og arter (§ 5), generell aktsomhetsplikt (§ 6), samt at sentrale miljørettslige prinsipper foreslås lovfestet: føre var-prinsippet (§ 9), prinsippet om samlet belastning (§ 10), miljøpåvirkeren skal betale (§ 11) og et prinsipp om miljøforsvarlige teknikker og driftsmetoder (§ 12). Det er i § 13 gitt hjemmel for fastsettelse av miljøkvalitetsnormer.
Naturmangfoldloven vil være en felles lov for alle biologiske ressurser. Den vil angi de generelle prinsippene for naturforvaltning, mens annen lovgivning vil konkretisere forvaltningen for angitte typer natur (som vassdrag) eller næringsvirksomhet (for eksempel skogbruk). I forhold til plan- og bygningsloven vil naturmangfoldloven blant annet gi materielle normer, mens plan- og bygningsloven vil gi det prosessuelle rammeverket for å gjennomføre arealdisponeringen. I en del tilfeller, og særlig når det er tale om områdevern, vil imidlertid naturmangfoldloven selv gi hjemmel for arealdisponeringen.
Naturmangfoldloven vil etter forslaget erstatte nåværende naturvernlov og deler av viltloven og lakse- og innlandsfiskloven, men favner vesentlig videre enn det klassiske naturvernet. Loven inneholder således også regler om tilgang til genetisk materiale, fremmede arter og prinsipper for bærekraftig bruk, både generelt og konkretisert med hensyn til arter og naturtyper. Herunder er begrepet «utvalgte naturtyper» i lovutkastets kapittel VI (§§ 49 til 54) en nyskapning i forhold til gjeldende rett. Utvalget har videre foreslått endringer i andre lover på en del punkter som har vært nærliggende å ta opp. 1751 Det er også lagt vesentlig vekt på at den nye loven skal bidra til å oppfylle internasjonale forpliktelser om bruk og vern av biologisk mangfold eller andre naturverdier – herunder er det tatt hensyn til internasjonale retningslinjer og prinsipper for bruk og vern utover de rent juridisk bindende bestemmelsene.
20.3.2 Biomangfoldlovutvalgets forslag om områdevern
Biomangfoldlovutvalgets forslag til regler om områdevern er inntatt i kapittel V (§§ 32 til 48) i utkastet til naturmangfoldlov. Reglene vil om de blir vedtatt, erstatte de motsvarende reglene i naturvernloven. 1752 Dagens regelverk foreslås i hovedsak videreført, men med noen endringer. Blant annet åpner forslaget for områdevern både på land, herunder vassdrag, og i sjø. Sammenholdt med forslaget om geografisk virkeområde i § 2, innebærer dette at det i motsetning til naturvernlov, også vil kunne opprettes verneområder på kontinentalsokkelen og i norsk økonomiske sone. Det er også foreslått en bestemmelse om verneområder i sjø (§ 38).
Biomangfoldlovutvalget foreslår videre i § 32 en generell bestemmelse om mål for områdevern, som ikke har noe motstykke i naturvernloven. Målene er først og fremst knyttet til naturens behov for beskyttelse. Områdevern foreslås ikke som et virkemiddel for å sikre visse former for bruk fremfor andre. Når målformuleringene for områdevern nevner bruk av naturen, er det særlig for å understreke hvilke former for bruk som virker positivt for verneverdiene. Områdevernet forutsetter i seg selv at det er av verdi at visse områder ut fra visse kriterier får en bedre beskyttelse fremfor andre. Oppbyggingen av økologiske nettverk er blant de målene som foreslås, jf. § 32 første ledd bokstav g.
Lovutkastets § 33 gir hjemmel for å fastsette forskrifter for det enkelte verneområdet. Disse forskriftene skal gi regler om virksomhet eller ferdsel som kan motvirke formålet med vernet. Biomangfoldlovutvalget går inn for at spørsmål om fremtidig bruk så langt som råd er blir klarlagt i verneforskriften fremfor ved dispensasjoner. Det foreslås som en generell regel at verneforskrifter ikke skal være til hinder for videreføring av tradisjonell bærekraftig bruk som bidrar til å opprettholde verneverdiene i et område, jf. § 33 femte ledd.
Vernekategoriene nasjonalpark, landskapsvernområde, naturreservat og biotopvernområde, som i dag er regulert i hhv. naturvernloven §§ 3 og 4 (nasjonalparker), §§ 5 til 7 (landskapsvernområder), §§ 8, jf. 10 (naturreservat) og §§ 9, jf. 10 (biotopvernområde, jf. også viltloven § 7 og lakse- og innlandsfiskloven § 7), foreslås videreført. Kategoriene naturminne og vassdragsvernområde, som er regulert i naturvernloven §§ 11 og 11 a) foreslås derimot opphevet. Eksisterende naturminner skal likevel opprettholdes.
Nasjonalparker skal fortsatt være større naturområder uten større naturinngrep og med særskilte kvaliteter, jf. lovutkastets § 34. Kravet i naturvernloven § 3 om at nasjonalparken må være statsgrunn eller være omsluttet eller grense til statsgrunn, foreslås imidlertid opphevet. Restriksjonsnivået forutsettes som før å være forholdsvis strengt, jf. § 34 annet ledd hvoretter «ingen varig påvirkning av naturmiljø eller kulturminner [skal] finne sted med mindre påvirkningen skyldes tradisjonell bruk som bidrar til å opprettholde verneverdiene.»
Biomangfoldlovutvalget foreslår å rendyrke vernekategorien landskapsvernområde, jf. lovutkastets § 35. Etter forslaget vil landskapet som helhet står sentralt i vernet, ikke de enkelte artene som befinner seg der. Landskapsvern kan imidlertid for hele eller deler av området kombineres med andre vernekategorier. Særlig biotopvernområde kan i så måte være aktuelt. Den muligheten dagens lovgivning gir til å vedta reguleringsplaner etter plan- og bygningsloven i strid med et landskapsvernområde, foreslås opphevet.
Landskapsvern vil imidlertid i likhet med det som gjelder etter dagens lov, være en relativt «mild» verneform i den forstand at pågående virksomhet i det alt vesentlige vil kunne fortsette. Landskapsvern kan omfatte både natur- og kulturlandskap. Vern av kulturlandskap vil ofte forutsette en viss form for bruk for å ivareta verneformålet. Utvalget foreslår derfor at det i slike tilfeller legges frem et utkast til skjøtselsplan samtidig med vernevedtaket. Det åpnes i utkastet til § 35 tredje ledd for at en slik plan kan inneholde avtaler med private om bruk av arealer, enkeltelementer og driftsformer som et ledd i skjøtsel eller restaurering.
Kategorien naturreservat, som er foreslått regulert i lovutkastets § 36, foreslås utvidet til foruten å omfatte områder som inneholder truet, sjelden eller sårbar natur; som representerer en bestemt type natur; eller har særskilt naturvitenskapelig verdi, jf. § 36 første ledd bokstav a, b og e, også å omfatte områder som ikke er uberørte, men som er viktige for det biologiske mangfoldet, jf. § 36 første ledd bokstav c. Dette kan være områder med tekniske inngrep, men som har beholdt vesentlige økologiske funksjoner, og hvor videre inngrep bør unngås. Det kan også være områder der kulturbetinget biologisk mangfold representerer viktige verneverdier, og der området bør beskyttes mot tekniske inngrep, samtidig som myndighetene går inn med aktiv skjøtsel for å sikre verneformålet. For slike områder foreslås en tilsvarende bestemmelse som for landskapsvernområder som inneholder kulturlandskap, slik at et utkast til skjøtselsplan skal foreligge samtidig med vernevedtaket.
Nytt etter forslaget er det også at spesielle geologiske forekomster skal kunne vernes som naturreservat, jf. § 36 første ledd bokstav d. I enkelte tilfeller vil derfor vernekategorien naturreservat kunne erstatte den nåværende kategorien naturminne.
Biomangfoldlovutvalget foreslår i § 36 annet ledd, jf. fjerde ledd, også at det skal kunne opprettes restaureringsreservater. Det innebærer i praksis at et område kan vernes som naturreservat selv om det i dag ikke fremstår med de karakteristikker som skal kjennetegne et naturreservat. Vilkåret er at området er egnet til å få de verneverdiene som kjennetegner et naturreservat, enten ved fri utvikling eller ved aktive gjenopprettingstiltak. Også i slike tilfeller kreves det etter lovutkastet at et utkast til skjøtselsplan foreligger på vernetidspunktet.
Naturreservat er etter forslaget – som i dag – en streng vernekategori, der det alt vesentlige av virksomhet kan båndlegges hvis det er nødvendig for å oppnå verneformålet.
Vernekategorien biotopvernområde i lovutkastets § 37 erstatter både vernekategorien biotopfredningsområde i naturvernloven § 9, og biotopvernhjemlene i viltloven § 7 og lakse- og innlandsfiskloven § 7. En konkret arts aktuelle behov står sentralt i denne vernekategorien, og biotopvern kan brukes for alle arter. Kravet i naturvernloven § 9 om at det må dreie seg om arter som er fredet etter naturvernloven §§ 13 og 14 eller annen lovgivning, foreslås opphevet.
Biomangfoldlovutvalget foreslår i § 47 også nye regler om erstatning for rådighetsbegrensninger ved områdevern. Det legges i motsetning til naturvernlovens ordning, hvor det som hovedregel ikke ytes erstatning for eiere eller rettighetshaveres økonomiske tap som følge av rådighetsinnskrenkninger i form av nasjonalparker eller landskapsvernområder, men bare ved naturreservater, biotopvern og naturminner, jf. naturvernloven §§ 20 og 20 b, opp til at det ikke skal sondres mellom de ulike vernekategoriene. Etter forslaget vil eier eller rettighetshaver uavhengig av vernekategorien ha rett til erstatning fra staten for økonomisk tap som følge av at igangværende bruk blir hindret eller den samlede driften av eiendommen blir vesentlig vanskeliggjort. Løsningen kombineres med en tilskuddsordning for drift av eiendom som helt eller delvis inngår i et verneområde, se § 47 annet ledd. Det er i § 48 også foreslått visse prosessuelle endringer for å redusere prosessutgiftene ved erstatningsoppgjør.
Lovforslaget har i § 45 en regel om at det kan dispenseres fra et vernevedtak dersom dette ikke strider mot vernevedtakets formål og ikke kan påvirke verneverdiene nevneverdig, eller dersom det er nødvendig av sikkerhetshensyn. Det skal i begrunnelsen for konkrete dispensasjonsvedtak fremgå hvordan virkningene for miljøet er vurdert, og tildelte dispensasjoner skal innføres i et elektronisk miljøvedtaksregister, jf. § 45 fjerde ledd.
Biomangfoldlovutvalget mener at det bør rettes større oppmerksomhet enn i dag mot å opprettholde eller gjenopprette de verneverdiene som danner grunnlaget for et vedtak om områdevern. Utvalget foreslår derfor blant annet noen endringer i reglene om skjøtsel, se lovutkastets § 44. Det foreslås en klarere beskrivelse av skjøtselstiltak som kan gjennomføres uten videre av forvaltningsmyndigheten, og hvilke tiltak som ikke kan gjennomføres uten grunneierens tillatelse. Det foreslås videre en hjemmel for ekspropriasjon til skjøtselsformål.
En særskilt hensynsnorm for myndighetsutøvelse etter andre lover foreslås i § 46, slik at det ved avgjørelser om å gi tillatelse til virksomhet som kan skade et verneområde, skal legges vesentlig vekt på hensynet til verneverdiene. Hensynet til naturverdiene i et vernet område vil videre ha betydning for innholdet i den generelle aktsomhetsplikten som utvalget foreslår i § 6. Utvalget foreslår dessuten at det i plan- og bygningsloven § 20 – 4 annet ledd hvoretter det i arealdelen til kommuneplanen kan gis utfyllende bestemmelser for de ulike områdetypene i arealdelen, inntas en ny bokstav g som vil gi adgang til å gi særskilte bestemmelser av hensyn til et verneområde i tilgrensende områder.
De særskilte saksbehandlingsreglene for områdevern, som i dag er inntatt i naturvernloven §§ 18 og 19, endres ikke vesentlig som følge av forsalget. Vernemyndighetenes samarbeid med grunneiere, rettighetshavere, lokalbefolkning og samisk befolkning fremheves riktignok en del sterkere i biomangfoldlovutvalgets forslag til § 40 enn i dagens lov, men en slik tilnærming finnes allerede langt på vei i dagens praksis.
Gjeldende hjemmel for midlertidig vern, jf. naturvernloven § 18 nr. 4, foreslås videreført i utkastets § 42, men er supplert med en hjemmel for vedtak av midlertidig vern av bestemte naturtyper. Et slikt midlertidig vern vil være generelt, i motsetning til det midlertidige vernet med hjemmel i dagens lov, som er knyttet til et konkret angitt geografisk område. I § 42 tredje ledd oppstilles en regel om saksbehandling mv. Denne har ikke noe motstykke i naturvernloven, men deler av regelen følger av forvaltningspraksis.
20.3.3 Samiske aspekter i NOU 2004: 28
20.3.3.1 Oversikt
Samerettsutvalget vil i det følgende gi en kortfattet og ikke nødvendigvis uttømmende oversikt over ulike samiske aspekter i utredningen fra Biomangfoldlovutvalgets utredning.
Det var i utvalgets mandat inntatt en passus om at en skulle legge opp til en dialog med Sametinget i den grad utvalgets forslag berører samiske interesser. Slik kontakt med Sametinget har blant annet blitt gjennomført under en reise til Nord-Norge, hvor det under et møte med Sametinget blant annet ble tatt opp spørsmål knyttet til samisk ressursbruk og biologisk mangfold sett i forhold til utvalgets mandat. 1753 I sammendraget av utredningen gir Biomangfoldlovutvalget denne beskrivelsen av sin vektlegging av samiske hensyn: 1754
«Utvalget har ved utformingen av sine forslag vurdert hensynet til lokalbefolkning og samisk bruk. Dette har noen steder ført til forslag om særskilte regler for tradisjonell eller samisk bruk. Andre steder anser utvalget at slike hensyn ivaretas under mer generelle begrep eller regler.»
Biomangfoldlovutvalget gir også uttrykk for at det når det gjelder samiske spørsmål, har «tatt opp de utfordringene som spesielt følger av de temaene som utvalget tar opp [sic]», samtidig som en avgrenser mot spørsmål om rettigheter til land og vann. 1755 En har viet et eget kapittel til «utfordringer knyttet til urfolk og lokalbefolkninger» – utredningens kapittel 21. 1756 Samspillet mellom mennesker og natur i en samisk sammenheng beskrives innledningsvis i dette kapittelet, og verdien av tradisjonell kunnskap for det biologiske mangfoldet poengteres. Biomangfoldlovutvalget peker særlig på følgende utfordringer som det har stått overfor: 1757
sikring av naturgrunnlaget som et bidrag til å sikre samisk bruk og kulturutøvelse
eventuelle konflikter mellom områdevern og samisk bruk
eventuelle konflikter mellom artsvern og samisk bruk»
Norges folkerettslige forpliktelser overfor samene betegnes som en «viktig tilleggsramme for utvalgets arbeid». 1758 En redegjør for de urfolksrelaterte bestemmelsene i FN-konvensjonen om biologisk mangfold artikkel 8 (j) og 10 (c), og går også inn på SP artikkel 27 og ILO-konvensjon nr. 169, og drøfter ulike spørsmål knyttet til temaet områdevern og urfolks og lokalbefolkningens rettigheter. Se nærmere punkt 20.3.3.2 og 20.5.2 nedenfor. Biomangfoldlovutvalget omtaler også visse utfordringer som gjelder artsvern i et slikt perspektiv, og gir en oversikt over hvordan hensynet til folkeretten er ivaretatt i dets forslag.
I kapittel 5, Hovedtrekk ved norsk natur, nevnes reindrift som et eksempel på preg av menneskers bruk gjennom tidene. 1759 Reindrift er også viet et eget avsnitt i kapittel 17 Innholdet i områdevernet og forvaltning av verneområder, 1760 jf. nedenfor i punkt 20.3.3.3. Under omtalen av formålsbestemmelsen, fremheves det blant annet at «samisk og annen tradisjonell, bærekraftig bruk» vil inngå i begrepet «bærekraftig bruk». 1761 Det samiske brukslandskapet faller inn under betegnelsen «kulturhistoriske verdier», som etter lovutkastets § 32 første ledd bokstav e er et av bevaringsmålene for områdevernet. 1762
Biomangfoldlovutvalget peker også på at det kan være aktuelt for samiske organisasjoner å benytte seg av retten til å kreve vurdering av behovet for å prioritere arter eller velge ut naturtyper etter lovutkastets § 23 annet ledd og § 49 tredje ledd. Utvalget fremholder at samiske organisasjoner herunder vil kunne vektlegge et særskilt behov for artsvern eller beskyttelse av en naturtype, eller kunne gjøre bruk av særskilte lokalkunnskaper om arters eller naturtypers tilstand i sin argumentasjon for en økt beskyttelse. 1763
Den samiske dimensjonen er også mer konkret reflektert i Biomangfoldlovutvalgets lovforslag. I forslagets § 7 om kunnskapsgrunnlaget er det i annet ledd fremholdt at myndighetene skal vektlegge kunnskap som er basert på generasjoners erfaringer gjennom bruk av og samspill med naturen, herunder samisk tradisjonell bruk. I saker som gjelder områder hvor slik bruk foregår, antar utvalget at blant annet Sametinget og forskningsinstitusjoner med særskilt kompetanse vil inneha slike kunnskaper, og fremholder at kunnskapsinnhentingen kan bidra til bevaring av naturmangfoldet. 1764
Det er videre foreslått lovfestet visse mer spesifikke prosessuelle prinsipper med sikte på å sikre samisk deltakelse i beslutningsprosessene. Ifølge lovutkastets § 14 skal en sak alltid forelegges for Sametinget før det treffes vedtak som innskrenker samisk tradisjonell bruk av naturen. Høring av Sametinget vil som oftest følge av de alminnelige reglene i forvaltningsloven, men bestemmelsen innebærer etter Biomangfoldlovutvalgets syn en konkretisering på et område av særskilt betydning for samisk kulturutøvelse. 1765
Av den særlige saksbehandlingsregelen for vernesaker i utkastets § 40 fremgår det av første ledd siste setning at dersom et verneforslag berører samisk utnytting av naturressurser, skal vernemyndigheten søke å oppnå enighet med Sametinget om hvordan saksbehandlingen skal legges opp innenfor paragrafens rammer. I tredje ledd som har regler om høring, varsling, offentlig ettersyn og kunngjøring av forslag til verneforskrifter, er det spesifisert at forslaget skal legges frem til uttalelse for Sametinget dersom det berører samiske interesser.
Valget av kriteriet «naturområder … uten tyngre naturinngrep» i § 34 første ledd som vilkår for å opprette nasjonalparker, er blant annet begrunnet med at vilkåret i naturvernloven § 3 om «urørte eller i det vesentlige urørte … naturområder», har vært oppfattet som uklart eller misvisende, og at det særlig fra samisk hold har vært fremholdt at mennesker har holdt til i naturen i mangfoldige år og satt sine spor, og dermed «berørt» området. 1766
Samisk kulturlandskap nevnes som et eksempel på hva som kan falle inn under vernekategorien «landskapsvernområde». 1767 Dagens bruk som er verdiskapende for samiske samfunn, løftes frem som et eksempel på «kulturell verdi» – ett av de alternative vilkårene for vern som landskapsvernområde etter lovutkastets § 35 første ledd første setning. Utvalget foreslår at landskapets betydning for å bevare identitet og tilhørighet tas inn i loven som et alternativt vilkår til landskapets vitenskapelige, kulturelle og opplevelsesmessige verdi. 1768 Kriteriet kan etter Biomangfoldlovutvalgets syn være særlig aktuelt i områder hvor det foregår samisk bruk og i områder med aktiv utmarksnæring. 1769
20.3.3.2 Områdevern og urfolks og lokalbefolkningers rettigheter
Biomangfoldlovutvalget behandler ulike spørsmål som gjelder områdevern og urfolks og lokalbefolkings rettigheter i et eget underpunkt i utredningen. 1770 Her gis det innledningsvis en oversikt over sentrale utviklingstrekk innen områdevernet, 1771 og fremholdes at områdevern opprinnelig tok sikte på å verne og bevare villmarken mest mulig «uberørt». Dette medførte i flere tilfeller at lokalbefolkningen ble flyttet ut av nasjonalparkene, eller ble utelukket fra å bruke disse eller at bruken ble sterkt begrenset. Samtidig utviklet det seg ofte en turistnæring innenfor nasjonalparkene som medførte økt slitasje på verneverdiene.
I dag går imidlertid utviklingen internasjonalt stadig mer i retning av å «involvere urfolk og lokalbefolkninger i opprettelsen av verneområder og forvaltningen av verneområder». Herunder legges det vekt på at tradisjonell bruk som er bærekraftig i forhold til de naturverdiene som vernet skal ivareta, skal kunne fortsette. 1772
Biomangfoldlovutvalget fremhever videre at områder som av det industrialiserte storsamfunnet vil bli oppfattet som «villmark», for urfolk vil kunne være områder som det har brukt gjennom høsting, kultivering og annen utnyttelse som ikke har medført tekniske inngrep. Som et eksempel på en målbæring av denne oppfatningen gjengis følgende uttalelse fra Sametinget i høringen om utvidelsen av Stabbursdalen nasjonalpark i Finnmark: 1773
«Sametinget er kjent med at naturvernloven vektlegger begreper som «urørt», «egenartet» og «vakkert» som grunnlag for vern av områder. Vi kan derfor forstå at dette er begreper som vektlegges i formålene til verneområdene. Vi vil likevel gi uttrykk for at disse begrepene er sterkt verdiladede. Dette gjelder i særlig grad begrepene «urørt» og «vakkert». Når et så sentralt samisk bruks- og bosettingsområde som Stabbursdalen foreslås vernet, ville Sametinget forventet at disse verdibegrepene ble problematisert og satt inn i en samisk og lokal sammenheng. At Stabbursdalen for utenforstående fremstår som «urørt» og «vakkert» kan blant annet nettopp skyldes samisk bruk og tilstedeværelse i området opp gjennom historien. En fortsatt sikring av naturgrunnlaget for samisk kultur og næring i området vil derfor være en viktig forutsetning for å bevare at området er tilnærmet fri fra tyngre tekniske inngrep og dets egenart.»
Biomangfoldlovutvalget fremhever videre at mange urfolks- og lokalsamfunn tradisjonelt har hatt uskrevne regler om ressursforvaltning som i praksis har medført et vern av naturen. Som eksempler på dette nevnes blant annet et «ofte detaljert regime av sedvanerett knyttet til høsting.» Slike tradisjonelle systemer er imidlertid ikke uten svakheter. Blant annet er de sårbare for påvirkinger i form av fysiske eller tekniske inngrep i miljøet, og kunnskapen kan ofte være begrenset til det som har direkte høstings- eller annen bruksbetydning for lokalbefolkningen, og ikke nødvendigvis omfatte andre deler av det biologiske mangfoldet. 1774
I sin nærmere redegjørelse for norsk praksisnår det gjelder områdevern og forholdet til samisk og annen lokal bruk, 1775 fremholder utvalget at vernebestemmelsene i de ulike typene av verneområder, med et visst forbehold for noen av naturreservatene som imidlertid er av relativt begrenset geografisk utstrekning, ikke innskrenker retten til reinbeite etter reindriftsloven. Derimot kan det være visse begrensninger på retten til motorferdsel, særlig på barmark, og på retten til oppsetting av større reingjerder. Biomangfoldlovutvalget er dermed av den oppfatningen at vern etter naturvernloven materielt sett innebærer «svært få begrensninger for reindriften som tradisjonell samisk kulturbærer.» 1776
En uttrykker seg noe mer forbeholdent når det gjelder annen samisk utmarksbruk. Selv om det, særlig i naturreservater, kan være visse begrensninger på beitebruk, jakt og fiske, ser man imidlertid ikke noe som tyder på at «vernepraksis har medført begrensninger i annen samisk tradisjonell bruk som skulle ha vanskeliggjort samisk kulturutøvelse.» 1777
Biomangfoldlovutvalget underslår likevel ikke at vern i tradisjonelle samiske områder har vært relativt konfliktfylt. Slik utvalget ser det, har imidlertid de innvendingene mot områdevern som har vært gjort gjeldende fra samisk hold i hovedsak vært av prinsipiell art, og i mindre grad vært rettet mot bestemte bruksbegrensninger. Det fremholdes at man særlig har motsatt seg vern som virkemiddel «i en situasjon der rettighetsspørsmålene til land og vann ikke er avklart». Som eksempler på dette vises det til erfaringene i forbindelse med utvidelsen av Stabbursdalen nasjonalpark og landskapsvernområde i Finnmark, og prosessen i forbindelse med vern av Tysfjord-Hellemobotn i Nordland. 1778 Ut fra disse eksemplene utledes følgende hovedinnvendinger fra samisk hold mot vern i tradisjonelle samiske områder: 1779
spørsmålene om landrettighetene er ikke avklart
vern oppfattes å bryte med samisk selvbestemmelse
misnøye med verneprosessen, særlig i den forstand at man føler at man ikke får gjennomslag.
Prosessen oppfattes som «ovenfra-ned» istedenfor «nedenfra-opp»
misnøye med eventuelle begrensninger i fremtidig bruk
uenighet om begrepsbruk, særlig når det gjelder uttrykk som «urørt natur» og «villmark».»
Biomangfoldlovutvalget fremhever videre at formålet med områdevern er å bevare naturverdiene i et område, slik at dette kan være et virkemiddel for å opprettholde og styrke naturgrunnlaget for samisk kultur. En viser blant annet til at Sametinget i sin første høringsuttalelse i saken om utvidelse av Stabbursdalen nasjonalpark uttalte: 1780
«Sametinget vil sterkt fremheve betydningen av at formålet med vernet i Stabbursdalen må innebære å sikre naturgrunnlaget for samisk kultur og næring i området. … Ved å fremheve sikringen av naturgrunnlaget for samisk kultur og næringer i vernets formål vil også den nære sammenhengen mellom mennesket og naturen bli tydeliggjort på en god og relevant måte. Denne sammenhengen vektlegges da også i formålsparagrafen til naturvernloven. Sametinget stiller seg derfor uforstående til at naturvernloven ikke skulle gi hjemmel til å sikre naturgrunnlaget for samisk kultur og næring som formål ved vernet.»
Denne uttalelsen bidro til at hensynet til sikring av naturgrunnlaget for samisk kultur og næring ble nevnt i verneforskriftens formålsbestemmelse, riktignok slik at dette ikke er nevnt som et direkte verneformål, men ved at det er inntatt en passus om at «[i]varetakelse av naturgrunnlaget innenfor nasjonalparken er viktig for samisk kultur og næringsutnyttelse». 1781
Senere er tilsvarende formuleringer inntatt i vernebestemmelsene for blant annet Øvre Pasvik, Femundsmarka, Børgefjell nasjonalpark og Blåfjella-Skjækefjella nasjonalpark.
Biomangfoldlovutvalget peker videre på at deler av saksgangen i verneprosessene kan være konfliktskapende i forhold til samiske og lokale interesser. 1782 Naturvernloven § 18 nr. 1 og rundskriv T-3/99 om saksbehandlingen i vernesaker legger opp til en bred høring av lokale organisasjoner, organer og rettighetshavere på et tidlig stadium i prosessen. Selv om Sametinget og samiske organisasjoner ikke er nevnt i loven, trekkes disse inn på linje med andre myndigheter og interesser, jf. også at det i rundskriv T-3/99 er fremholdt: 1783
«For å legge grunnlaget for videre samarbeid om vernearbeidet skal fylkesmannen også på et tidlig tidspunkt gi nødvendig orientering og drøfte planarbeidet, herunder samarbeidsrutiner, med andre berørte myndigheter innenfor landbruk, fiske, oppdrett, land- og sjøverts ferdsel og transport, vassdragsforvaltning, reindrift, kulturminner, samiske spørsmål osv. …
…
Fylkesmannen skal sende skriftlig melding til alle berørte grunneiere, rettighetshavere, lag og organisasjoner, etater m fl. I samiske bruks- og bosettingsområder skal melding også sendes til Samisk kulturminneråd. I statsalmenning må fjellstyret underrettes.»
Av forhold som mer konkret kan være konfliktskapende, trekker utvalget blant annet frem at verneforslagene ofte presenteres på en måte som kan gi inntrykk av at «staten har bestemt seg». Videre trekkes det frem at lokalbefolkningen ofte ikke er tatt med på råd når verneverdier registreres, slik at beskrivelsen kan mangle viktige bidrag fra den lokale kunnskapen, med den følgen at lokalbefolkningen ikke kjenner seg igjen i beskrivelsen av det området de er en del av. Det pekes også på at en del vernesaker kan bli liggende på sentralt nivå i flere år etter at enighet er oppnådd lokalt, og at mangel på forvaltningsplaner som konkretiserer tillatt bruk på vernetidspunktet kan skape tvil om hva vernet egentlig innebærer.
Det fremholdes også at saksbehandlingsreglene primært gir prosedyrer for foreleggelse for og høring av lokale og samiske brukere, men uten å angi hvilken innflytelse deres synspunkter bør få. Siden den endelige avveiningen mellom ulike brukerinteresser og mellom vern og bruk skjer i regjeringen, treffes beslutningene relativt langt fra de berørte interessene, som tidvis kan ha overdrevne forventninger til hva som ligger i «å bli hørt». Dette oppfattes undertiden som synonymt med en rett til å «bli tatt hensyn til», hvilket imidlertid ikke ligger i saksbehandlingsreglene i naturvernloven § 18. Biomangfoldlovutvalget viser også til at Sametinget i forbindelse med utvidelsen av Stabbursdalen nasjonalpark: 1784
«uttrykkelig krever «forhandlinger» i tillegg til «drøftinger» mellom Sametinget og sentrale myndigheter «for å avklare forutsetninger for og om hvordan prosessene i saker om opprettelse og utvidelse av nasjonalparker og verneområder skal gjennomføres for å sikre samiske rettigheter».»
Biomangfoldlovutvalget viser dessuten til at samisk og lokal bruk kan reise utfordringer knyttet til artsvern. 1785 Det påpekes at høsting av levende naturressurser står sentralt både i tradisjonell norsk og tradisjonell samisk næring, og at FNs menneskerettskomité har nevnt jakt og fiske som eksempler på næringer som er en del av urfolks kultur som er beskyttet av SP artikkel 27. 1786 Videre er det pekt på at det både fra lokale kystfiskesamfunn og sjøsamiske samfunn har vært uttrykt misnøye fordi fiskerireguleringene ikke ivaretar hensynet til tradisjonelt fiske i tilstrekkelig grad. Som et eksempel på at tradisjonell bruk ikke alltid er i samsvar med nyere prinsipper for artsforvaltning, er det gitt en beskrivelse av vårjakten på ender i Kautokeino. 1787
20.3.3.3 Særlig om reindrift i verneområder
Biomangfoldlovutvalget beskriver på ulike steder i NOU 2004: 28 reindrift i verneområder. Dette sammenfattes nedenfor, men det gis også visse supplerende opplysninger.
For så vidt gjelder nasjonalparkene, viser Biomangfoldlovutvalget til at det ble utøvd reindrift i 16 nasjonalparker på det tidspunktet utredningen ble avgitt. 1788 Senere har blant annet Blåfjella-Skjækerfjella nasjonalpark kommet til. 1789 Med unntak av Jotunheimen nasjonalpark er all reindrift samisk. Driftsmønsteret varierer mye fra område til område, både hva angår beitebruk og bruk av kjøretøy, gjerder og tekniske installasjoner for merking og slakting.
Tradisjonell beitebruk er tillatt i alle nasjonalparkene, herunder beite med tamrein. Biomangfoldlovutvalget fremhever at det de siste 20 årene har vært en betydelig mekanisering av reindriften og en økning i motorferdselen. Bruk av snøscooter i reindriften er tillatt i alle nasjonalparkene. 1790 Det er også vanlig å bruke barmarkskjøretøy, særlig terrengmotorsykler, ved tilsyn, merking, flytting og slakting av rein, og ved tilsyn og reparasjon av oppsatte gjerder. Utvalget gir videre følgende beskrivelse: 1791
«Terrengmotorsykler benyttes i dag innenfor alle nasjonalparkene med samisk reindrift – enten i avgrensede soner, etter faste kjørespor eller etter retningslinjer som er fastsatt i en forvaltningsplan. Hovedregelen er at den største trafikken skal forsøkes kanalisert til faste traseer, og at det bare unntaksvis skal kjøres utenfor disse traseene. I flere av nasjonalparkene har det vært konflikter om forvaltningens forsøk på å begrense eller avgrense bruken av slike barmarkskjøretøy.»
Junkerdalen og Skarvan og Roltdalen nevnes som eksempler på nasjonalparker hvor det er fastsatt at forvaltningsmyndigheten, det vil i praksis si fylkesmannen, kan tillate bruk av motorkjøretøyer på barmark i forbindelse med reindrift. 1792 I forskriftene for Børgefjell, Skarvan og Roltdalen og Blåfjella-Skjækerfjella er det også tatt inn at det skal gis flerårige dispensasjoner med utgangspunkt i reindriftens driftsplaner. 1793 I flere nasjonalparker er det også åpnet for å gi tillatelse etter søknad til bruk av luftfartøy i reindriftsnæringen. 1794
I reindriften blir det i dag benyttet ulike typer gjerder, både for å avgrense beiteområder og som ledegjerder til merke- eller slakteområder. Hovedregelen er at oppføring av nye gjerder krever dispensasjon fra vernebestemmelsene. 1795 I de eldste nasjonalparkene viser verneforskriftene ofte til reindriftslovens bestemmelser, mens det i nyere gjerne er gitt egne dispensasjonsbestemmelser om oppføring av hytter, gammer og lignende. 1796 Tillatelser til oppføring av nye reindriftshytter blir som regel gitt etter samråd med reindriftsforvaltningen. Reindriften har, med unntak for de eldste nasjonalparkene, 1797 anledning til uttak av nødvendig trevirke eller brensel til eget bruk. 1798Beite med tamrein er tillatt i alle landskapsvernområder. I de fleste store landskapsvernområdene der det foregår reindrift er det i dag åpnet for en begrenset bruk av terrengmotorsykler, enten i avgrensede soner, etter faste kjørespor eller etter retningslinjer i forvaltningsplan. Det blir også gitt tillatelser til kjøring i forbindelse med tilsyn av oppsatte gjerder. For eksempel er det i Gåsvatnan landskapsvernområde i Nordland tillatt med nødvendig bruk av beltekjøretøy på vinterføre for utøvelse av reindrift, mens fylkesmannen kan gi tillatelse også til annen motorferdsel i forbindelse med reindrift. 1799
Oppføring av gjeterhytter eller tilsynshytter, gjerder og lignende er normalt undergitt krav om dispensasjon fra verneforskriften, jf forskriftene for Gåsvatnan og Trollheimen. 1800 Behovet for slike faste innretninger blir gjerne vurdert i samråd med reindriftsforvaltningen.
Biomangfoldlovutvalget berører også reindriften i sine vurderinger av ulike erstatningsmodeller – i en oversikt over aktuelle tapsposter i landskapsvernområder og nasjonalparker. 1801 Det legges til grunn at det innenfor reindriften er begrensninger på å benytte kjøretøy på bar mark som er den mest aktuelle tapsposten.
20.3.4 Streif fra høringsrunden
Det innkom vel 200 høringsuttalelser til Biomangfoldlovutvalgets utredning. Fra de uttalelsene som er lagt ut på Miljøverndepartementets nettside, 1802 har Samerettsutvalget merket seg enkelte synspunkter som berører samiske forhold i utredningen. Hovedinntrykket er at relativt få av det betydelige antallet høringsuttalelser berører samiske aspekter særskilt.
Kommunal- og regionaldepartementet ettersendte en separat uttalelse om samiske interesser. 1803 Det fremheves at samisk deltakelse i forvaltningen av de vernede interessene er viktig, og at samenes tradisjonelle kunnskap kan bidra til at det kulturelle og biologiske mangfoldet opprettholdes. Økt turisme og kommersialisert bruk av de vernede områdene, sammen med restriksjoner på reindriftssamenes bruk av motoriserte kjøretøy, vil gjøre det vanskelig å utøve reindrift på en hensiktsmessig måte. Det pekes på at en ny lov må ta hensyn til at de naturtypene det kan være aktuelt å verne, kan være et kulturlandskap som vil kunne endre karakter dersom bruken av området hindres av for strenge vernebestemmelser. Retten til konsultasjoner fremheves. Det forutsettes at saksbehandlingsreglene i loven utformes slik at retningslinjer vedtatt av Sametinget med hjemmel i finnmarksloven § 4, blir tilbørlig ivaretatt. Med bakgrunn i forskriften om Stabbursdalen nasjonalpark 20. desember 2002 nr. 1772 bes Miljøverndepartementet om å vurdere muligheten for å innarbeide en hjemmel der naturgrunnlaget for samisk kultur og næringsutnyttelse inngår som et av verneformålene.
Sametingetfremholder innledningsvis i sin uttalelse at utredningen på «en god måte» har forsøkt å innarbeide samiske hensyn i hele utredningen, 1804 samtidig som en ser positivt på at utfordringer knyttet til urfolk er drøftet og vurdert i et særskilt kapittel. En ser det også som en styrke ved utredningen at det tette forholdet mellom samisk kultur og naturen erkjennes. Sametinget gir imidlertid uttrykk for at denne erkjennelsen synes basert på en antakelse om at det kulturelle i stor grad er løsrevet fra naturen, og fremholder at det bør utvises varsomhet med å bruke begrepet «tradisjonell» i lovbestemmelsene, som i «tradisjonell bærekraftig bruk». Dette kan gi inntrykk av at samisk kultur er en statisk kultur. Sametinget går inn på Biomangfoldkonvensjonen og understreker betydningen av tradisjonell kunnskap. Forslagets § 7 om kunnskapsgrunnlag anses positivt, men det bemerkes at det i forarbeidene bør sies noe om hvilke hensyn som må tas når tradisjonell kunnskap skal innhentes fra samer.
Lovutkastets § 14 – om at saken skal forelegges for Sametinget før det treffes vedtak som innskrenker tradisjonell samisk bruk – må etter Sametingets syn bygges betydelig ut fordi nedslagsfeltet er for snevert og anvendelsesområdet for uklart. § 14 innebærer at det kan treffes vedtak som innskrenker samisk tradisjonell naturbruk, men Sametinget mener at «svært mye taler for at vernet av det materielle kulturgrunnlaget etter SP artikkel 27 og Grunnloven § 110 a ikke kan gi anledning til å innskrenke slik tradisjonell samisk bruk.»
Sametinget fremhever nødvendigheten av konsultasjoner og deltakelse, og har en del innvendinger mot Biomangfoldlovutvalgets forståelse av ILO-konvensjonens artikkel 6, 7 og 15 nr. 1. Verken lovutkastets § 14 eller lovutkastet for øvrig er etter Sametingets syn egnet til å oppfylle forpliktelsene i ILO-konvensjonen. Konvensjonens artikkel 15 nr. 1 anføres å måtte medføre en vektleggingsregel for sikring av det samiske naturgrunnlaget.
I tillegg må det gjennomføres tiltak som sikrer reell samisk deltakelse i den offentligrettslige forvaltningen av naturressursene. Dette kan ikke begrenses til særskilte saksbehandlingsregler for deler av naturmangfoldloven, men må gjelde alle deler av loven som berører det samiske området. Lovforslagets § 40 anses som et skritt i riktig retning, selv om det bør kreves større forutsigbarhet enn «enkeltstående avtaler med vernemyndighetene fra sak til sak». Det bør fremkomme i loven at saksbehandlingsregler for vern i tradisjonelle samiske områder kan fastsettes i egne retningslinjer, som også må omfatte regler om samisk deltaking i utøvelsen av forvaltningsmyndigheten, jf. lovforslagets § 61.
Reindriftsforvaltningengår i sin uttalelse inn på ulike paragrafer i lovutkastet. 1805 § 14 anses som for negativt ladet, i det den synes å forutsette at vedtak som innskrenker tradisjonell samisk bruk kan treffes selv om det er i strid med nasjonale og internasjonale forpliktelser overfor reindriften. Reindriftsforvaltningen anfører også at § 14 bør utvides til å omfatte foreleggelse for Norske Reindriftsamers Landsforbund og Reindriftsforvaltningen – herunder betones blant annet kunnskapen som disse organene innehar. Tilsvarende utvidelse foreslås i saksbehandlingsregelen i § 40. Videre bør det vernet den samiske kulturutøvelsen nyter, komme til uttrykk som et særlig mål i forbindelse med områdevern, jf. § 32. Det gis også uttrykk for at § 33 siste ledd – angående verneforskrifter – bør gis en tilføyelse eller endres, slik at den tradisjonelle samiske reindriften kan videreføres. Verneforskriftene kan ikke stenge for reindriftens endring som følge av utviklingen av resten av samfunnet.
Norske Reindriftsamers Landsforbund (NRL) viser til at reindriftsnæringen benytter ca. 40 % av Norges landarealer, i hovedsak områder som kan anses som «villmark» og «urørt natur», og at det er nødvendig for næringen å få et godt nok vern av beitearealene, samt at disse forvaltes og brukes på en bærekraftig måte. 1806 Det fremholdes at fordi reindriften har god kompetanse og lange tradisjoner i forvaltningen av natur- og kulturressurser, vil næringen være en sentral aktør i fremtidig naturforvaltning. Reindriftens medvirkning i forvaltning av naturressursene vil sikre fortsatt verdiskaping basert på tradisjonell reindrift, bevaring av samisk kultur og bidra til å bevare norsk natur i samsvar med intensjonene i lovforslaget.
NRL er positiv til hovedtrekkene i lovforslaget og utredningens behandling av urfolksspørsmål i norsk og internasjonalt perspektiv, men mener det hadde vært en fordel å markere reindriftens behov og kompetanse klarere og mer eksplisitt. NRL er ikke imot opprettelse av nasjonalparker og verneområder, da dette også kan være med på å verne reindriftens beitearealer. Dette forutsetter imidlertid at nasjonalparker og andre verneområder ikke utelukker tradisjonell samisk reindrift i området. I forbindelse med opprettelse av verneområder fremheves det også som viktig at reindriftsnæringen i området og naturvernforvaltningen har god dialog og kan arbeide mot et felles mål.
I sine konkrete merknader til lovutkastet gjør NRL i hovedsak gjeldende det som ovenfor er fremholdt fra Reindriftsforvaltningen om §§ 14, 32 og 33. NRL ønsker imidlertid at saker som kan innskrenke tradisjonell samisk bruk skal forelegges for reindriften ved områdestyret i tillegg til Sametinget. Videre foreslås «reindriften» inntatt ved siden av Sametinget i saksbehandlingsregelen i § 40 første ledd siste setning.
Nordland fylkeskommunes høringsuttalelse viser særskilt til prosessen for bruk og vern i det lulesamiske området i Nordland. 1807 Det bes om at forslagene fra dette arbeidet legges til grunn ved fremtidig vern i samiske bruksområder. Videre gjøres det gjeldende at mål for områdevern i loven må åpne for sikring av samisk kultur og næring generelt i verneområdene.
20.4 Prosessen for bruk og vern i lulesamisk område
20.4.1 Bakgrunn
Som fremholdt innledningsvis, har det pågått en prosess angående bruk og vern av lulesamisk område i Tysfjord, Hamarøy og Sørfold kommuner i Nordland. Nedenfor omtales bakgrunnen for prosessen. 1808 I punkt 20.4.2 følger en oversikt over hovedtrekkene i sluttdokumentet fra det nasjonale utvalget for prosessen for bruk og vern i lulesamisk område som ble opprettet i 2004 for å skissere et opplegg for den videre verneprosessen.
I NOU 1986: 13 Ny landsplan for nasjonalparker, anbefalte det såkalte Gjærevoll-utvalget å utrede opprettelse av Tysfjord-Hellemobotn nasjonalpark i Tysfjord, Hamarøy og Sørfold kommuner. Anbefalingen ble videreført i St.meld. nr. 62 (1991 – 92) Ny landsplan for nasjonalparker og andre større verneområder i Norge. Stortingsmeldingen er ikke preget av at vern av området skulle være problematisk i forhold til samiske interesser. Den eneste samiske høringsuttalelsen angående Tysfjord-Hellemobotn ble avgitt av en samisk grunneierforening. Denne er positiv til forslaget, forutsatt at nasjonalparkens status og regelverk ikke vil være til hinder for grunneiernes rett til å utøve primærnæringer på egen grunn. 1809
Den videre prosessen viste seg likevel å bli konfliktfylt. Det aktuelle vernområdet utgjør om lag 500 km2, hvorav mellom 35 og 50 % er anslått å være i privat eie. Særlig har det lulesamiske samfunnet i Tysfjord motsatt seg vern. Mange av de samiske familiene eier, eller har bruksrettigheter til, eiendommer innover i fjordene som dels blir brukt til rekreasjon og dels til tilleggsnæringer. Motstanden mot vernet antas blant annet å ha sammenheng med frustrasjon over tidligere offentlige tiltak som anses å ha skadet lokalsamfunnet og samisk kultur i området, og usikkerhet med hensyn til hvilke bruksrestriksjoner som vil følge av et eventuelt vern. I tillegg har en uoversiktlig statlig politikk, der flere andre prosesser har pågått samtidig i forhold det aktuelle området, herunder arbeidet til Samerettsutvalget II, skapt en del frustrasjon. På grunn av verneområdets utstrekning må verneforslaget også konsekvensutredes før forslaget eventuelt realiseres. Det har fra lulesamisk hold vært uttrykt misnøye i forhold til omfanget og innholdet av utredningen av de samiske spørsmålene i konsekvensutredningen.
Verneplanprosessen ble påbegynt i 1995. Etter hvert ble Sametinget og lokale samiske representanter trukket inn i verneprosessen. Sametinget trakk seg imidlertid ut i 2001, noe som førte til at prosessen stoppet opp. Det har også vært på tale å utsette avgjørelsen av vernesaken inntil Samerettsutvalget II er ferdig med sitt arbeid. I et brev til fylkesmannen i Nordland om saken uttaler Miljøverndepartementet blant annet: 1810
«Det vil ikke bli fattet noen avgjørelse i vernesaken uten at lulesamiske interesser er utredet og ivaretatt. I den utstrekning myndighetene mener at det vil være nødvendig å avvente samerettutvalgets innstilling om samiske rettigheter til og forvaltning av land og vann i samiske områder utenfor Finnmark, vil man vurdere å utsette avgjørelsen etter at saken for øvrig er ferdig utredet. Et slikt spørsmål vil bli avgjort etter kontakt med bl.a. Sametinget.»
Spørsmålet om videreføring av verneplanarbeidet ble drøftet i Stortinget 1. april 2003 under behandlingen av stortingsmeldingene om samepolitikken. Stortinget fattet følgende vedtak: 1811
«Stortinget ber Regjeringen medvirke til at verneplanarbeidet for Tysfjord/Hellemobotn blir en nasjonal prosess med direkte kontakt mellom Miljøverndepartementet og Sametinget. Organiseringen av arbeidet skal skje i samråd med Sametinget, og sikre at det ikke blir fattet avgjørelse om vern av Tysfjord/Hellemo-området uten at lulesamiske interesser er utredet og ivaretatt.»
For å følge opp dette vedtaket utarbeidet Miljøverndepartementet i samråd med Sametinget et revidert mandat for det videre arbeidet, hvor det ble lagt til grunn at den videre planleggingen av vernearbeidet skulle skje som en nasjonal prosess. 1812 Oppdraget ble gitt til Fylkesmannen i Nordland, som opprettet et utvalg for prosessen for bruk og vern i lulesamisk område, med representanter fra kommune, lokalbefolkning og regionale etater, og hvor fem av de åtte representantene var utnevnt av Sametinget. Gruppen fikk i oppdrag å legge frem et omforent opplegg til organisering av det videre planarbeidet og utarbeide et program for fremdrift og tilleggsutredninger. Gruppen la frem sitt forslag for Miljøverndepartementet i april 2006.
20.4.2 Sluttdokumentet fra det nasjonale utvalget
Det nasjonale utvalget for prosessen for bruk og vern i lulesamisk område tar i sitt sluttdokument utgangspunkt i at det fikk i oppdrag å legge til rette for en prosess som kan avklare forholdet mellom å ivareta lulesamisk språk, kultur og samfunnsliv, lokaldemokrati og naturvern. En basert sitt arbeid på følgende grunnsyn: 1813
«Arbeidet skal bygge på nasjonale og internasjonale føringer innenfor de områdene som berøres (urfolksrett, miljø og lokaldemokrati).
For områdene som dekkes av særlov for samisk område (se kap. om lovanvendelse), skal arbeidet resultere i en ressursforvaltning med utgangspunkt i samisk samfunnsliv, livsutfoldelse og identitet i fortid, nåtid og fremtid, og som tar hensyn til:
Ivaretakelse av biologisk mangfold og landskap
Øvrige samfunnsinteressers medinnflytelse
For de øvrige arealene skal arbeidet resultere i en ressursforvaltning som forener hensynet til:
Samisk identitet og livsutfoldelse i fortid, nåtid og framtid
Ivaretakelse av biologisk mangfold og landskap
Lokalsamfunnenes medinnflytelse».
Utvalget bruker noe plass på å inndele de utmarksområdene i Tysfjord-Hellemobotn som er aktuelle for vern, i «kategori 1- og kategori 2-områder.» 1814 Med «kategori 1-områder» sikter utvalget til områder hvor de samiske brukerne har vært dominerende og dermed etter ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 (1) første setning har krav på å få anerkjent eier- og besittelsesrettigheter. Med «kategori 2-områder» har en i tankene områder som tradisjonelt har vært brukt av samer, men uten at deres bruk har vært dominerende i forhold til andres bruk, og hvor det derfor er krav om sikring av bruksrettigheter etter artikkel 14 (1) annen setning.
Grunnlaget for den foretatte klassifiseringen er opplysninger hentet fra tidligere utredninger (blant annet Nord Norge utvalgets utredning i NOU 1980: 41), rettsavgjørelser (Tysfjord-dommen i Rt. 1996 side 1232 og Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms sin avgjørelse i saken om Tysfjord feltet), og annet kildemateriale (blant annet Major Peter Schnittlers grenseeksaminasjonsprotokoller fra 1740-tallet). Utvalget har lagt til grunn at områdene øst for dagens E6 i Tysfjord, Hamarøy og Sørfold har vært et område med opprinnelig samisk befolkning, og hvor den samiske bruken var tilnærmet eksklusiv. 1815
Utvalget antar på bakgrunn av kriteriene i ILO-konvensjonens artikkel 14 (1) at de delene av dette området hvor den samiske bruken fortsatt er dominerende og ikke har blitt fortrengt av andre, kan betegnes som «kategori 1-områder.» De delene av området som innflyttede nordmenn har begynt å bruke sammen med de samiske brukerne, eller der hvor de samiske brukerne har gitt opp sin samiske identitet, anses som «kategori 2-områder.» Områder som har vært brukt intensivt av de norske gårdene, for eksempel ved oppdyrking eller liknende virksomhet, antas verken å være kategori 1- eller kategori 2-område.
Utvalget går også nærmere inn på hvilke deler av det området en har undersøkt som kan anses som kategori 1- og kategori 2-område. En understreker at det ikke finnes kildemateriale som på «en fyldestgjørende måte kan belyse bruks- og eiendomsforhold i og i tilknytning til de samiske områdene» og at hensikten med kategoriseringen er at den «mer kan tjene som grunnlag for å komme videre, enn som klare oppfatninger om inndeling i kategorier.» 1816 Med disse forbeholdene antar utvalget at de privateide utmarksområdene fra sjøen og opp mot høyfjellet kan være kategori 2-områder, hvor samiske bruksrettigheter skal sikres, mens statsgrunnen på høyfjellet kan være kategori 1-områder, hvor eierrettigheter skal anerkjennes. Utmarksområder fra fjordene og innover som er eid av samer, antas i likhet med de statseide områdene på høyfjellet, å være kategori 1-områder.
Det nasjonale utvalget foreslår en utredningsgrense for det videre verneplanarbeidet som skal omfatte et sammenhengende kategori 1-område fra kommunegrensen mellom Tysfjord og Ballangen i nord, til Rago nasjonalpark i Sørfold kommune i sør. I Tysfjord er også kategori 2områder innenfor planområdeavgrensningen for Tysfjord/Hellemo-saken tatt med, og fra kommunegrensen mellom Hamarøy og Tysfjord og sør til Rago nasjonalpark foreslår utvalget at utredningsgrensen skal innbefatte all statsgrunn øst for E6.
Fordi det nasjonale utvalget ikke anser dagens lovverk for i tilstrekkelig grad å ivareta den samiske dimensjonen i vernearbeidet, anbefaler utvalget at det gis en særlov for vern av (lule)samisk område, eller at dagens lovverk tilpasses slik at hensynet til å ivareta lulesamisk kultur kan bli lagt til grunn for det videre vernearbeidet. 1817 En fremholder imidlertid også at naturvernloven må benyttes der dette anses nødvendig for å ivareta naturfaglige verdier, og at annet relevant lovverk (fiskerilovgivningen og plan- og bygningslovgivningen og dennes bestemmelser om kommuneplanens arealdel) blir underordnet særloven og naturvernloven.
For de områdene som dekkes av særloven, eller eventuelt en justert naturvernlov, foreslår utvalget et styringsorgan etter modell av siida-systemet og Finnmarkseiendommen, for eksempel slik at det etableres forvaltningsstyrer for kategori 1-områdene og hvor det innføres bestemmelser etter særloven og naturvernloven.
Det nasjonale utvalget fremholder videre at avveiningen av interessene innenfor utredningsområdene, må skje på bakgrunn av dets grunnsyn, jf. ovenfor, og går noe nærmere inn på utredningsbehovet. 1818 Det foreslås en inndeling i en kartleggingsfase hvor rammene for særloven og hvilke forhold denne skal regulere blir lagt, og en fase hvor det fremmes forslag til forvaltningsordning, arealdifferensiering og andre virkemidler. I den andre fasen skal en følge de prosedyrene som er normale ved store arealdisponeringssaker og herunder utarbeide en konsekvensutredning med hjemmel i særloven eller eventuelt i alminnelig lovgivning.
Hva angår det konkrete utredningsbehovet av de samiske interessene, peker utvalget på at det vil være behov for utredninger av «det fortidige landskapet», herunder kartlegging av kulturminner; «landskap og samisk identitet» som blant annet omfatter landskapets sosiale betydning og sosiale institusjoner mv.; og «landskap og kunnskap» hvori inngår kunnskap om bruk av landskapet. Árran lulesamisk senter, Universitetet i Tromsø, Nordisk Samisk Institutt, Ájtte i Jokkmokk, Høgskolen i Bodø, Nordlandsforskning og Sametinget nevnes som mulige utredningsinstitusjoner. 1819 Det gis også en skisse over hvordan utredningsarbeidet bør organiseres, og fremholdes at det bør etableres en styringsgruppe for arbeidet, som forventes å måtte pågå i minst fem år og medføre kostnader på om lag kr. 11.000.000. 1820
20.5 Samerettsutvalgets vurderinger og forslag
20.5.1 Innledning
Det må antas at Biomangfoldlovutvalgets utredning vil være styrende for hvilket innhold vernelovgivningen vil få i fremtiden. Samerettsutvalget har derfor i punkt 20.5.2 gått noe nærmere inn på den folkerettslige redegjørelsen i Biomangfoldlovutvalgets utredning, og de grepene som er foreslått for å sikre samisk deltakelse i og innflytelse på verneprosessene.
Samerettsutvalget kan i all hovedsak slutte seg til Biomangfoldlovutvalgets forståelse av folkeretten, men en har funnet grunn til å foreslå noe mer utførlige og konkrete regler enn hva Biomangfoldlovutvalget har lagt opp til. Således er det blant annet foreslått en formålsbestemmelse i naturvernloven/naturmangfoldloven, hvor også hensynet til å sikre naturgrunnlaget for samisk kultur angis som et verneformål, jf. punkt 20.5.3.
Videre er det i punkt 20.5.4 foreslått inntatt en bestemmelse i loven om at vernesaker som kan få direkte betydning for samisk tradisjonell bruk skal forelegges for Sametinget og andre berørte samiske interesser og rettighetshavere før vedtakene treffes. I denne bestemmelsen er det også inntatt en henvisning til de reglene om konsultasjoner som er foreslått i utredningens kapittel 17, slik at disse reglene også vil få anvendelse i vernesaker. Dette gjelder både på de forberedende stadiene av verneprosessene, i forbindelse med at vernevedtakene treffes, og under forberedelsen og vedtaket av bruksbestemmelsene for nye verneområder og ved revideringen av slike bestemmelser for tidligere vernede områder. Forslaget inneholder også en avveiningsnorm hvoretter det ved vedtak om områdevern skal tas tilbørlig hensyn til (tradisjonell) samisk og lokal bruk.
Det er i punkt 20.5.5 også foreslått en del andre regler for saksbehandlingen ved verneprosesser i tradisjonelle samiske områder og ved utformingen av bruksreglene for de vernede områdene. Hensikten med disse reglene er at de, sammen med de reglene som er foreslått i punkt 20.5.4, skal bidra til oppfyllelse av statens folkerettslige forpliktelser om samisk medvirkning i og innflytelse på beslutningsprosessene.
I punkt 20.5.6 er det foretatt visse vurderinger som er en følge av de forslagene Samerettsutvalget ellers har fremmet. Herunder er det vurdert om det i tradisjonelle samiske områder bør iverksettes en tidsmessig båndlegging av adgangen til å vedta områdevern mens det pågår rettighetskartlegging i samsvar med forslagene i utredningens kapittel 12 og 13. Utvalgets flertall har kommet til at det neppe er behov for en slik regel, mens mindretallet har foreslått en slik båndlegging, men da begrenset til adgangen til å etablere nye nasjonalparker. Videre har det flertallet i utvalget som foreslår å etablere Hålogalandsallmenningen som ny eier av statens grunn i Nordland og Troms, foreslått en regel for nasjonalparker og andre verneområder på denne grunnen som i visse henseender motsvarer finnmarksloven § 19.
Samerettsutvalget har i punkt 20.5.7 også gått inn på visse sider av forslaget til ny naturmangfoldlov som ikke har noe motstykke i dagens naturvernlov og som, i motsetning til det som er tilfellet for blant annet bestemmelsen om foreleggelse for Sametinget, ikke uten videre vil kunne innarbeides i naturvernloven. En har således vurdert om samiske aspekter i større grad enn hva Biomangfoldlovutvalget legger opp til, bør synliggjøres i bestemmelsene om forskriftshjemmel for verneområder (lovutkastets § 33), verneområder i sjø (§ 38), endrede erstatningsregler ved vernevedtak (§ 47) og lokale vernemyndigheter (§ 61).
Ettersom det må forventes at naturvernloven i løpet av relativt få år vil bli erstattet av en ny naturmangfoldlov hvis endelige struktur eller innhold foreløpig ikke er kjent, har Samerettsutvalget imidlertid ikke funnet det hensiktsmessig å legge mye arbeid ned i å vurdere hvordan forslag med det her omtalte eventuelt kan innarbeides i naturvernloven. En har også bare i begrenset grad valgt å skissere konkrete lovforslag på dette punktet.
20.5.2 Biomangfoldlovutvalget og urfolksretten
20.5.2.1 Biomangfoldlovutvalgets urfolksrettslige redegjørelse
Biomangfoldlovutvalget redegjør for de urfolksrelaterte bestemmelsene i artikkel 8 (j) og 10 (c) i FNs biomangfoldkonvensjon 1821 i utredningens punkt 21.2.1. 1822 Etter artikkel 8 (j) skal staten «as far as possible and as appropriate» under hensyntagen til nasjonal lovgivning:
«respect, preserve and maintain knowledge, innovations and practices of indigenous and local communities embodying traditional lifestyles relevant for the conservation and sustainable use of biological diversity and promote their wider application with the approval and involvement of the holders of such knowledge, innovations and practices and encourage the equitable sharing of the benefits arising from the utilization of such knowledge, innovations and practices».
Videre er staten etter artikkel 10 (c) forpliktet til så langt som mulig og som hensiktsmessig:
«Protect and encourage customary use of biological resources in accordance with traditional cultural practices that are compatible with conservation or sustainable use requirements.»
Biomangfoldlovutvalget oppsummerer innholdet i disse forpliktelsene på følgende måte: 1823
«Biomangfoldkonvensjonen innebærer en forpliktelse for den norske stat til å
anerkjenne på en hensiktsmessig måte den erfaringskunnskapen som lokalsamfunn og samiske samfunn sitter inne med, i forhold til vern og bærekraftig bruk av biologisk mangfold
ha gode prosesser for bruk og vern, som sikrer at hensynet i første strekpunkt ivaretas
bruke slik kunnskap der hvor dette kan tjene vern og bærekraftig bruk av biologisk mangfold, under den forutsetning av at det skje i full forståelse med kunnskapsinnehaverne
støtte opp om tradisjonell bruk som er forenlig med vern og bærekraftig bruk».
Behandlingen av de mer spesifikke folkerettslige forpliktelsene om urfolks rettigheter i SP artikkel 27 og ILO-konvensjon nr. 169 er inntatt i utredningens punkt 21.2.2. 1824 Etter med henvisning til blant annet Grunnloven § 110 a, å ha fastslått at samene i Norge er anerkjent som urfolk, redegjør utvalget for sin forståelse av SP artikkel 27, og ILO-konvensjonens artikkel 6, 7, 15 som, ved siden av artikkel 13 og 14, antas å være de av konvensjonens bestemmelser som har særlig interesse i et naturforvaltningsperspektiv. 1825
For så vidt gjelder SP artikkel 27, fremhever Biomangfoldlovutvalget at FNs menneskerettskomité har tolket bestemmelsen slik at dens kulturbegrep også omfatter «de materielle forutsetninger for kulturutøvelsen», og herunder at det «sikres et tilstrekkelig naturgrunnlag for utøving av næringer som er sentrale for minoriteters kulturforming». 1826 Som eksempler på slike næringer nevnes jakt, fiske og samisk reindrift. Det poengteres videre at artikkel 27 ikke bare beskytter tradisjonelle levemåter, men også mer moderne metoder å utøve for eksempel reindrift på, og at retten til kulturutøvelse etter bestemmelsen er en individuell rettighet. Biomangfoldlovutvalget fremhever ellers at artikkel 27 også forplikter staten til å gjennomføre tiltak for å hindre eller avbøte negative påvirkninger fra andre parter, men at bestemmelsen ikke forbyr ethvert inngrep i samiske bruksområder. 1827
Biomangfoldlovutvalget legger også til grunn at det slik FNs menneskerettskomité har tolket SP artikkel 27 neppe er stor realitetsforskjell mellom de forpliktelsene som følger av denne bestemmelsen og de som følger av ILO-konvensjonen. En peker riktignok på at ILO-konvensjonen synes å legge opp til en mer aktiv ivaretakelse av urfolkets naturgrunnlag, jf. at konvensjonen bruker formuleringer som «fremme full virkeliggjøring», «sikre» miljø og «treffe tiltak for å verne og bevare» miljøet, i motsetning til SP artikkel 27 om å «ikke berøves retten til». 1828 Imidlertid fremheves det at Menneskerettskomiteen har tolket dette uttrykket vidt, slik at det også i denne relasjonen er stor grad av sammenfall mellom forpliktelsene. 1829
Hva angår ILO-konvensjon nr. 169, fremhever Biomangfoldlovutvalget ellers at konvensjonsteksten understreker at urfolk skal delta i beslutningsprosesser som angår deres interesser, og herunder deres bruk av naturressurser. En anser særlig artikkel 7 (4) som viktig for lovforslaget, idet denne forplikter staten til, «i samarbeid med vedkommende [ur]folk» å iverksette tiltak for å verne og bevare miljøet i dets leveområder. Det vises også til konsultasjonsplikten etter artikkel 6 og at konsultasjonene skal gjennomføres med «god vilje» og med sikte på å oppnå enighet om eller tilslutning til de foreslåtte tiltakene, jf. artikkel 6 (2).
En understreker at dette er en prosessuell rettighet, og at selv om det ikke er noe krav at de tiltakene som iverksettes alltid må samsvare med ufolkets ønsker, skal medvirkningen i beslutningsprosessene ha et reelt innhold og at begge parter har et ansvar for å nå omforente løsninger. For øvrig drøfter utvalget forskjellen mellom begrepene «participate» i artikkel 15 (1) og «consult» i artikkel 15 (2). En finner ikke å kunne bygge på professorene Graver og Ulfsteins forståelse av artikkel 15 (1) om at denne innebærer «en rett til å være representert i de organer som treffer avgjørelsene.» 1830 Slik Biomangfoldlovutvalget ser det, ville dette: 1831
«enten måtte ha konsekvenser for sammensetningen av f.eks. Stortinget og regjeringen, eller avskjære disse fra å vedta lover og forskrifter om naturressurser i samiske områder. Det ville gå vesentlig lenger enn de generelle reglene i art. 6 (1).»
De urfolksrettslige forpliktelsene når det gjelder områdevern oppsummeres slik at staten: 1832
må sikre gode prosesser med reell deltagelse av samiske organer og organisasjoner når det gjelder forvaltning av naturressurser i samiske bruksområder
må sikre et tilstrekkelig naturgrunnlag for utøvelsen av samisk kultur, herunder næringsveier som er viktige for kulturutøvelsen
må sikre at tiltak for vern av natur ikke går så langt at de fratar samene retten til kulturutøvelse».
20.5.2.2 Samerettsutvalgets kommentarer
Etter Samerettsutvalgets vurdering har Biomangfoldlovutvalget i all hovedsak gitt en presis beskrivelse av gjeldende folkerett for så vidt gjelder urfolk og naturvern. Muligens kunne en ha fremholdt klarere at SP artikkel 27 tolket i lys av SP artikkel 1 også forplikter staten til å gi samene en aktiv deltakelsesrett i beslutningsprosesser i saker som kan få direkte betydning for dem, jf. foran i punkt 17.2.6 flg. Biomangfoldlovutvalget tar imidlertid også opp denne dimensjonen ved artikkel 27, blant annet ved å vise til at «den praktiske forskjellen mellom [artikkel 27 og ILO-konvensjonens bestemmelser] er begrenset» og til at FNs menneskerettskomité i Ilmari Länsman-saken la «stor vekt» på at de berørte samene hadde deltatt i beslutningsprosessen og at deres interesser var vektlagt ved beslutningen.» 1833
Redegjørelsen for ILO-konvensjonens artikkel 6, 7 og 15 er i hovedsak basert på ordlyden i bestemmelsene, og ikke på ILO-praksis. 1834 Utvalgets tolkningsresultater er imidlertid treffende. Dette gjelder også synspunktet om at det neppe er grunnlag for å anta at deltakelsesretten etter artikkel 15 (1) er vesentlig mer vidtrekkende enn retten til å bli konsultert etter artikkel 15 (2). Det kan her vises til redegjørelsen i punkt 17.5.9.1 foran, jf. også punkt 21.2.2.2 hvor det fremgår at ILO i all hovedsak har tolket bestemmelsene om konsultasjoner og deltakelse i gjensidig lys av hverandre, og slik at det er vanskelig å se at det er noe kvalitativt skille mellom dem. En annen sak er imidlertid at samisk representasjon, for eksempel i lokale organer som gis et forvaltningsansvar for nasjonalparker, etter forholdene kan være en hensiktsmessig måte å oppfylle folkerettens krav til deltakelse på.
Selv om Biomangfoldlovutvalget har lagt til grunn en riktig forståelse av det folkerettslige grunnlaget, har en imidlertid slik Samerettsutvalget ser det ikke fullt ut latt dette komme til uttrykk i lovforslaget. Dette inneholder i § 14 en bestemmelse om at det før det treffes vedtak som «innskrenker samisk tradisjonell bruk av naturen, skal saken forelegges for Sametinget». Videre er det i § 40 første ledd foreslått at dersom verneforslag berører samisk utnytting av naturressurser, skal vernemyndigheten søke å oppnå enighet om opplegget for den videre saksbehandlingen, og i tredje ledd at forslag til verneforskrifter skal legges frem til uttalelse for blant annet Sametinget. Biomangfoldlovutvalget har også i omtalen av eller i merknadene til en del av lovutkastets bestemmelser som ikke direkte nevner Sametinget eller andre samiske interesser, fremholdt at bestemmelsene også vil tilgodese samiske interesser. 1835
Biomangfoldlovutvalgets forslag er utvilsomt et steg i riktig retning i forhold til å gjennomføre folkerettens krav om konsultasjoner med og deltakelse for samiske interesser i saker som gjelder områdevern i tradisjonelle samiske områder. En har imidlertid etter Samerettsutvalgets syn, ikke tillagt Sametinget og samiske rettighetshavere og brukergrupper den rollen det ut fra statens folkerettslige forpliktelser ville være naturlig og hensiktsmessig å gi dem. Dette gjelder kanskje i særlig grad de samiske rettighetshaverne og brukergruppene.
Til tross for at vernevedtakene kan få direkte betydning for disse, er de i lovforslaget ikke hensyntatt ut over at de vil kunne anses som «grunneiere», «rettighetshavere» eller «berørt lokalbefolkning», jf. § 40 første ledd. Selv om forpliktelsene om konsultasjoner og deltakelse også kan gjennomføres uten en nærmere lovregulering, vil det uten tvil være lettere å overholde disse forpliktelsene om de undergis en lovregulering, jf. punkt 17.4 foran.
Det forholdet at Biomangfoldlovutvalgets forslag neppe fullt ut reflekterer statens folkerettslige forpliktelser overfor samene, har trolig sammenheng med at det etter at utredningen ble ferdigstilt høsten 2004 har vært en betydelig synliggjøring av konsultasjonsforpliktelsen i norsk praksis. Dette har blant annet viset seg gjennom konsultasjonene i forkant av vedtaket av finnmarksloven, og konsultasjonsavtalen mellom Sametinget og Regjeringen og senere praktisering av denne. Det har også vært konsultert om den odeltstingsproposisjonen som utarbeides for å følge opp forslaget i NOU 2004: 28.
Selv om det derfor kan være grunn til å anta at det forslaget til ny naturmangfoldlov som vil bli fremmet for Stortinget vil gå en del lenger enn Biomangfoldlovutvalgets forslag for så vidt gjelder samisk deltakelse i verneprosesser i tradisjonelle samiske områder, har Samerettsutvalget likevel foreslått en del endringer i dagens lovgivning for områdevern. Hensikten med disse forslagene er at samiske og lokale interesser kan bli tilbørlig hensyntatt i vernesaker, og slik at statens forpliktelser om konsultasjoner og deltakelse i verneprosesser som er lokalisert i tradisjonelle samiske områder, kan bli oppfylt i praksis.
20.5.3 Mål for områdevern – samiske hensyn
Naturvernloven har ingen egentlig formålsbestemmelse. Lovens § 1 gir imidlertid visse retningslinjer for tolkningen av lovens bestemmelser og forvaltningens skjønnsutøvelse etter loven. Selv om bestemmelsen neppe kan anses å stille opp noen selvstendig rettsplikt, er det likevel nærliggende å anse § 1 som en bestemmelse som kan sidestilles med en formålsbestemmelse. Særlig gjelder dette første ledd hvor det er fremholdt at «[n]aturen er en nasjonalverdi som må vernes» og siste ledd som lyder:
«Inngrep i naturen bør bare foretas ut fra en langsiktig og allsidig ressursdisponering som tar hensyn til at naturen i fremtiden bevares som grunnlag for menneskenes virksomhet, helse og trivsel.»
Biomangfoldlovutvalget foreslår i lovutkastets § 32 en bestemmelse med følgende ordlyd: 1836
«§32. (mål for områdevern)
Verneområder på land, i vassdrag og i sjø etter dette kapittel skal bidra til bevaring av
variasjonsbredden av naturtyper og landskapsformer,
arter og genetisk mangfold,
truet natur og leveområder for prioriterte arter,
større intakte økosystemer, også slik at de kan være tilgjengelige for enkelt friluftsliv,
områder med særskilte naturhistoriske eller kulturhistoriske verdier,
natur preget av menneskers bruk gjennom tidene (kulturlandskap), og tilrettelegging for bruk som bidrar til å opprettholde naturverdiene,
økologiske og landskapsmessige sammenhenger nasjonalt og internasjonalt,
referanseområder for å følge utviklingen i naturen.
Når det etter en annen lov treffes vedtak om å beskytte naturen i et område, bør det legges vekt på målene i første ledd. Inngår slike vedtak etter annen lov i en plan som omfatter områder beskyttet ved vedtak etter denne loven, kan Kongen gi regler for å sikre at beskyttelsen etter de forskjellige lovene samordnes i forhold til målet med planen.»
Biomangfoldlovutvalget peker blant annet på at ivaretakelsen av naturverdier som blir skapt i samspill mellom menneskers bruk og naturgrunnlaget, er ett blant flere sentrale mål i landskapsvernet, mens formålet med nasjonalparkvern særlig er å sikre større økosystemer som er uten tyngre tekniske inngrep. 1837 Utvalget anser at samiske kulturlandskap og samisk bruk vil kunne falle inn under angivelsen i § 32 første ledd bokstav e og f. 1838
Etter å ha fremhevet at dets lovforslag vil bidra til å opprettholde det naturgrunnlaget som samiske brukere er avhengige av for sin kulturutøvelse, 1839 viser Biomangfoldlovutvalget til at det har vært reist spørsmål om det bør opprettes en egen vernekategori for å beskytte reindrift eller annen virksomhet som en del av samisk kulturutøvelse. 1840 I forbindelse med dette blir det fremholdt at områdevern kan være et virkemiddel for å sikre naturgrunnlaget. Det poengteres at verneformene nasjonalpark og landskapsvernområde er bidrag til samisk kulturutøvelse gjennom formålet om å sikre naturverdiene, og ved at bruk som samsvarer med verneformålet kan fortsette. Biomangfoldlovutvalget viser til at utkastets §§ 33 siste ledd, 34 annet ledd første setning og 35 annet ledd annen setning ikke legger opp til å endre dette.
Biomangfoldlovtvalget peker også på at verneformen landskapsvernområde etter forslaget tar større høyde for samspillet mellom mennesker og natur enn den motsvarende bestemmelsen i naturvernloven § 5. Landskapets kulturelle verdi er et mulig vernekriterium, samt den rollen landskapet har som identitetsbærer for grupper av befolkningen (§ 35 første ledd). Også vernekategoriene naturreservat og biotopvernområde antas å kunne komme samisk kulturutøvelse til gode. Biomangfoldlovutvalget oppsummerer drøftelsen slik: 1841
«Å forbeholde et verneområde for kun én type næring kan være problematisk innenfor rammen av en naturmangfoldlov. Plan- og bygningsloven er antagelig et mer egnet virkemiddel for å avveie næringsinteresser mot hverandre, og la dette komme til uttrykk i arealplanleggingen. Planlovutvalgets forslag … tar da også høyde for det. Videre er reindriftsloven den loven som regulerer næringen spesielt.
Formålet med områdevernet bør derfor etter utvalgets mening være knyttet til naturverdiene i seg selv, mens det i de konkrete verneforskrifter – slik det er gjort i nyere nasjonalparker – kan gis uttrykk for at dette igjen er viktig for å ta vare på samisk kulturutøvelse.»
Samerettsutvalget kan for sin del ikke se at spørsmålet om å forbeholde et verneområde for en type næring bør kobles sammen med – eller kan underbygge – at bevaring av samisk kultur ikke bør inntas i formålet med områdevernet. I samisk henseende vil det heller ikke være tale om én næring eller nødvendigvis næring. De samiske aspektene er dessuten også etter Biomangfoldlovutvalgets syn ment å reflekteres i § 32 første ledd bokstav e og f, jf. ovenfor. I forbindelse med lovens generelle formålsbestemmelse i utkastets § 1 fremholder utvalget dessuten at denne gir uttrykk for samhørigheten mellom mennesker og natur gjennom sin henvisning til bærekraftig bruk, og at det sett i et urfolksperspektiv «nettopp er denne gjensidige relasjonen mellom mennesket og natur som er sentral.» 1842
En henvisning til å sikre naturgrunnlaget for samisk materiell kultur i en bestemmelse som generelt angir formålet med områdevern, vil således mer ha karakter av en presisering av formålet, enn en utvidelse av dette. Det kan også vises til at Biomangfoldlovutvalget om betydningen av en formålsbestemmelse for områdevern, blant annet fremholder: 1843
«Bestemmelsen vil for det første gi informasjon om de rettspolitiske vurderingene som ligger bak lovbestemmelsene om områdevern. For det andre vil bestemmelsen være et viktig tolkningsmoment ved anvendelsen av de enkelte bestemmelsene i kapitlet. Den kan dessuten bidra til å fremheve områdevern som et tiltak for å oppfylle internasjonale forpliktelser.»
Disse betraktningene underbygger etter Samerettsutvalgets oppfatning at den samiske dimensjonen bør inntas i en bestemmelse som angir en del mer overordnede mål med områdevern, det være seg etter gjeldende naturvernlov eller etter en ny naturmangfoldlov.
Mer detaljerte bestemmelser hører klarligvis mer naturlig hjemme i forskriftene til de enkelte verneområdene. Samerettsutvalget kan imidlertid ikke se at en formålsfesting av samiske hensyn er å anse som for detaljert for en formålsbestemmelse, eller at det skulle være noen motsetning mellom et formålsuttrykk og detaljerte bestemmelser om eksempelvis motorferdsel i forskriftene. Utvalget har således foreslått inntatt et nytt siste ledd i naturvernloven § 1 der det vises til at ett av målene med loven er at den skal anvendes for å beskytte «det samiske materielle kulturgrunnlaget». For det tilfellet at det vedtas en naturmangfoldlov som inneholder en bestemmelse om mål for områdevern, bør også en slik bestemmelse inneholde en likelydende henvisning til vernet av samisk bruk av landskapet.
Dette vil ha en egenverdi som synliggjøring av samiske hensyn ved områdevern og understreke sammenhengen mellom samisk bruk og naturgrunnlaget. Ved en bestemmelse som angir formålet for alle vernetyper – slik som i utkastet til § 32 i naturmangfoldloven – er det særlig viktig med et samisk uttrykk i ordlyden. Vern av områder med samisk kultur og næringsutnyttelse som begrunnelse eller delbegrunnelse, kan derved også gis en hjemmel. 1844
På bakgrunn av vurderingene foreslås følgende passus inntatt i naturvernloven § 1 (som nytt siste ledd):
«Naturvern i tradisjonelle samiske områder, jf. lov xx. xxxx 200x nr. xx § 3, skal bidra til bevaring av det samiske materielle kulturgrunnlaget.»
Dersom en ny naturmangfoldlov i tråd med Biomangfoldlovutvalgets forslag til § 32 inneholder en bestemmelse om mål for områdevern, bør det her inntas en tilsvarende bestemmelse, for eksempel ved at det inntas en henvisning til «det samiske materielle kulturgrunnlaget» i bestemmelsens oppregning over hvilke mål verneområder på land, i vassdrag og i sjø skal bidra til bevaring av.
20.5.4 Foreleggelse, konsultasjoner og hensyntagen til samiske interesser
20.5.4.1 Utgangspunkt – vernesaker som kan innskrenke samisk tradisjonell bruk
Biomangfoldlovutvalget foreslår følgende bestemmelse om samisk tradisjonell bruk som del av de alminnelige bestemmelsene i kapittel II i utkastet til naturmangfoldloven: 1845
Ǥ14. (samisk tradisjonell bruk)
Før det treffes vedtak som innskrenker samisk tradisjonell bruk av naturen, skal saken forelegges for Sametinget.»
Naturvernloven har ingen tilsvarende bestemmelse. Bestemmelsen i § 14 er foreslått for å bidra til at samiske interesser blir tilstrekkelig belyst i saker der det av hensyn til bevaring av biologisk mangfold eller naturmangfoldlovens formål for øvrig kan være aktuelt å innskrenke samisk tradisjonell bruk av naturen. Den vil supplere eksisterende regler om forvaltningens utrednings- og foreleggelsesplikt etter forvaltningsloven §§ 16, 17 og 37 jf. også saksbehandlingsreglene i naturvernloven § 18. For så vidt gjelder områdevern etter en ny naturmangfoldlov må bestemmelsen også ses i sammenheng med lovutkastets § 40. 1846
Utkastets § 14 gjelder i første rekke ved saker etter naturmangfoldloven, men den er ikke begrenset til denne loven. Også ved saksbehandling etter andre lover skal saker forelegges for Sametinget dersom de har betydning for formålet i naturmangfoldloven, og det er aktuelt å treffe vedtak som innskrenker samisk tradisjonell bruk. 1847 Samerettsutvalget ser for sin del et klart behov for en bestemmelse om samisk tradisjonell bruk. Slik bruk finner sted både i områder som i dag er vernet, og i områder som er aktuelle for fremtidig vern, og er således en grunnleggende komponent i vedtaksoverveielsene. En synliggjøring av hensynet til denne bruken i en alminnelig bestemmelse kan motvirke at den samiske dimensjonen fragmenteres og blir sett på som et tema utelukkende for enkeltområder og -bestemmelser.
Samerettsutvalgets syn er imidlertid at en bestemmelse om vernesaker som kan medføre innskrenkninger av samisk tradisjonell bruk bør ha et noe annet innhold enn Biomangfoldlovutvalgets forslag. Herunder bør ikke bare Sametinget, men også andre samiske interesser og rettighetshavere nevnes i bestemmelsen, jf. punkt 20.5.4.2. En har også vurdert om det er hensiktsmessig at bestemmelsen er knyttet til begrepet «tradisjonell» bruk, men besvart dette spørsmålet bekreftende, jf. punkt 20.5.4.3.
Som et supplement til en bestemmelse om at vernesaker som kan få direkte betydning for samisk tradisjonell bruk, skal forelegges for Sametinget og andre samiske interesser og rettighetshavere, har utvalget i punkt 20.5.4.4 også foreslått at de reglene om konsultasjoner som er skissert i kapittel 17 skal få anvendelse i vernesaker. Det er videre foreslått en regel om at når det overveies å fatte vedtak om områdevern og om bruken av vernede områder, skal tas tilbørlig hensyn til samisk og annen tradisjonell bruk, jf. punkt 20.5.4.5.
20.5.4.2 Hvilke institusjoner og interesser skal sakene forelegges for?
Etter det Samerettsutvalget kan se har Biomangfoldlovutvalget ikke vurdert om vernesaker som kan medføre begrensninger i tradisjonell samisk bruk, i tillegg til Sametinget også bør forelegges for andre samiske institusjoner, brukerinteresser mv. Derimot er det i utkastet til nordisk samekonvensjon, som i artikkel 17 annet ledd har en regel om sametingenes rett til å få forelagt saker som gjelder samiske interesser, også inntatt følgende bestemmelse:
«Artikkel 21 Andre samiske sammenslutninger
Statene skal respektere og ved behov rådføre seg med samebyer, siidaer, renbeteslag, skoltesamenes byastämma og andre kompetente samiske organisasjoner eller lokale samiske representanter.»
I merknadene til bestemmelsen fremholder den finsk-norsk-svensk-samiske ekspertgruppen som forberedte konvensjonsforslaget, 1848 at mens sametingene er relativt nye institusjoner, har det samiske samfunnet fra gammelt av også hatt en rekke mindre og mer lokale institusjoner. Ett eksempel på dette er reinbeitesiidaen som i sin tur har dannet grunnlag for sammenslutninger som reinbeitedistrikter og lignende. Imidlertid har det også innenfor andre samiske næringer og former for ressursutnyttelse enn reindriften eksistert ulike sammenslutninger, som er en del av samisk kultur og samfunnsliv.
Etter konvensjonsutkastets artikkel 6 må myndighetene respektere og ivareta disse strukturene, og den ekspertgruppen som utarbeidet konvensjonsforslaget har i artikkel 21 inntatt en bestemmelse for å understreke at sametingene ikke er alene om å utøve samisk forvaltning. De mindre og mer lokale samiske institusjonene utfører viktige oppgaver og må derfor fremheves. Disse vil i mange tilfeller også være bærer av rettigheter til ulike typer ressursutnyttelse. Imidlertid vil også samiske organisasjoner som Norske Samers Riksforbund (NSR) og Norske Reindriftsamers Landsforbund (NRL/NBR) omfattes av artikkel 21.
Samerettsutvalget anser utkastet til artikkel 21 og de her gjengitte betraktningene fra ekspertgruppen som sentrale ved utformingen av en bestemmelse som mer generelt angir hvilke samiske interesser som bør ha rett til å få forelagt saker hvor det er aktuelt å treffe vedtak om områdevern som kan innskrenke samisk tradisjonell bruk.
Dessuten gjør mange av de samme hensynene seg gjeldende ved vern som i saker som gjelder tiltak som kan gripe inn i bruk av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder. Samerettsutvalget viser derfor også til vurderingene i punkt 17.5.6 flg. om hvilke organer, sammenslutninger og interesser som bør ha rett til å bli konsultert i saker som kan få direkte betydning for dem, og i punkt 18.4.4 flg. om høring og høringsinstanser. Andre samiske representanter enn Sametinget kan bidra med sakkunnskap og faktiske vurderinger fra sitt ståsted – kanskje særlig med hensyn til konkrete og lokale virkninger. Dette kan være et nyttig supplement til Sametingets uttalelser, som formodentlig ofte vil ha et mer overordnet fokus – rettet mer mot tiltakets virkninger for samisk kultur mv. i sin alminnelighet.
Samerettsutvalget anser det naturlig at det lovfestes at vernesaker som kan gripe inn i samisk bruk, i tillegg til Sametinget også forelegges for reindriftsforvaltningen. Man vil her kunne vurdere saken fra et annet perspektiv enn brukere og rettighetshavere, og supplere Sametinget. Aktørene i reindriftsforvaltningen er blant annet det nasjonale reindriftsstyret, jf. reindriftsloven § 71, og områdestyret i det enkelte reinbeiteområdet, jf. reindriftsloven § 72, som blant annet har innsigelsesrett etter plan- og bygningsloven, og vedkommende reindriftsagronom. I likhet med det som gjelder for den generelle høringsregelen, jf. punkt 18.4.4.5, er det imidlertid ansett mest hensiktsmessig at «reindriftsforvaltningen» angis som det organet som saker hvor det overveies å treffe vedtak om vern som kan innskrenke samisk tradisjonell bruk av naturen og som berører reindriftsnæringen, skal forelegges for.
Vernesaker som kan få betydning for samisk reindrift bør også forelegges for reindriftens distriktsstyrer, jf. reindriftsloven § 43. Disse representerer det enkelte reinbeitedistrikt og de beiteberettigede i distriktet utad, og vil ha nærhet til det området som overveies vernet. Det synes videre naturlig at ulike siida-grupper innenfor distriktet nevnes blant de instansene saken skal forelegges for, jf. at reinbeitesiidaen etter den nye reindriftsloven i langt større grad enn tidligere, vil være en institusjonalisert enhet.
Særlig med vekt på utkastet til nordisk samekonvensjon, jf. ovenfor, har Samerettsutvalget videre valgt å innta i bestemmelsen at vernesaker som kan lede til begrensninger av tradisjonell samisk bruk, også skal forelegges for andre samiske rettighetshavere, interesseorganisasjoner og lokalsamfunn mv.
20.5.4.3 Bør foreleggelsesplikten knyttes opp til begrepet «tradisjonell bruk»?
Samerettsutvalget har vurdert om begrepet « tradisjonell» bør inngå i bestemmelsen. Sametinget har i sin høringsuttalelse til Biomangfoldlovutvalgets utredning påpekt at dette kan etablere oppfatninger om at samisk kultur er en statisk kultur. En gjør imidlertid også gjeldende at en understreking av dette i forarbeidene kan avhjelpe betenkelighetene ved begrepet, og tar ellers opp innholdet i «traditional» i biomangfoldkonvensjonens forstand. 1849
Denne konvensjonen benytter begrepet «traditional» i artikkel 8 j som lyder:
«(j) Subject to its national legislation, respect, preserve and maintain knowledge, innovations and practices of indigenous and local communities embodying traditional lifestyles relevant for the conservation and sustainable use of biological diversity and promote their wider application with the approval and involvement of the holders of such knowledge, innovations and practices and encourage the equitable sharing of the benefits arising from the utilization of such knowledge, innovations and practices;» (uthevet her).
Det er viktig å poengtere at begrepet «traditional» ikke skal forstås statisk, men at det inneholder en dynamikk som tar hensyn til utviklingen i samiske næringer og øvrig samisk kulturutøvelse. FNs menneskerettskomité har i flere saker nettopp poengtert at det ikke bare er urfolks tradisjonelle næringsutøvelse i sin opprinnelige form som er beskyttet av SP artikkel 27, men også mer moderne måter å utøve tradisjonelle næringer på. 1850
Etter Samerettsutvalgets mening vil det, som også Sametinget er inne på, kunne presiseres i merknadene til bestemmelsen at også tradisjonell nærings- og kulturutøvelse inneholder et dynamisk element. Begrepet «samisk tradisjonell bruk» vil også understreke at ikke enhver form for samisk bruk har et berettiget krav på særskilt hensyntagen ved områdevern, men at dette primært gjelder den samiske bruken av grunn og ressurser som har sitt utgangspunkt i mer tradisjonelle bruksformer og som har en særlig folkerettslig beskyttelse.
Formuleringen»[f]ør det treffes vedtak som innskrenker samisk tradisjonell bruk av naturen» i utkastets til naturmangfoldloven § 14, er imidlertid etter Samerettsutvalgets syn ikke helt heldig. Selv om det ikke nødvendigvis er tilsiktet, synes formuleringen dels å forutsette at innskrenkning av samisk tradisjonell bruk kan skje i alle tilfeller, og dels at det allerede er besluttet å treffe et vernevedtak på det tidspunktet foreleggelsen skal skje.
En innskrenkning av samisk bruk som kan likestilles med en nektelse av retten til samisk kulturutøvelse kan imidlertid være folkerettsstridig, jf. foran i punkt 18.3.2 flg., jf. også punkt 5.5.3 flg. om SP artikkel 27. Resultatet av en verneprosess kan også bli at det ikke fattes noe vedtak, eller at prosessen utsettes. Ordlyden kan dessuten gi et uriktig inntrykk av at foreleggelsen ikke vil ha betydning for utfallet av prosessen. De synspunktene som fremkommer gjennom foreleggelsen, kan imidlertid ha betydning for om et område blir vernet, for verneområdets geografiske utstrekning, og for innholdet av vernet i det enkelte tilfellet.
Bestemmelsen bør således omformuleres. Samerettsutvalget har her valgt å benytte formuleringen når myndighetene «overveier» å treffe vedtak som «kan få direkte betydning» for samisk tradisjonell bruk. Bestemmelsen vil da gi et riktigere inntrykk av at foreleggelsen kan ha betydning på linje med øvrige innspill og uttalelser som innhentes eller fremsettes i løpet av verneprosessen, og at foreleggelsen skjer på det stadiet hvor det overveies om et vernevedtak skal treffes eller ikke, og eventuelt med hvilket innhold.
20.5.4.4 Konsultasjonsplikt ved områdevern
Samerettsutvalget har i kapittel 17 foreslått regler om at Sametinget og andre samiske interesser knyttet til utnyttelsen av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder, har rett til å bli konsultert når myndighetene overveier å innføre lovgivning eller iverksette andre tiltak som kan ha direkte betydning for disse interessene.
Som fremholdt i punkt 17.2.2.2, jf. 17.5.5.2 og 17.5.5.3, gjelder imidlertid konsultasjonsplikten etter folkeretten ikke bare ved lovgivning og tiltak som kan medføre fysiske inngrep i grunn og ressurser, men også ved vedtak om områdevern og av regler for bruken av slike områder, som kan ha direkte betydning for samiske interesser. Selv om slike vedtak ikke vil medføre irreversible inngrep kan de, avhengig av hvilket restriksjonsnivå som fastsettes for verneområdene og deres geografiske utstrekning, påvirke mulighetene for fremtidig utmarksbruk på en slik måte at kvalifikasjonskravet i ILO-konvensjonens artikkel 6 om at beslutningene må kunne ha «direkte betydning» for samiske interesser vil være oppfylt.
Dette har også norske myndigheter erkjent. Som fremholdt i punkt 17.3.1, har det vært gjennomført konsultasjoner mellom Miljøverndepartementet og Sametinget i forbindelse med oppfølgingen av Biomangfoldlovutvalgets forslag om ny naturmangfoldlov.
Videre inngikk departementet og Sametinget 31. januar 2007 en avtale hvor det er gitt retningslinjer for verneplanarbeid etter naturvernloven i samiske områder. Siktemålet med avtalen er å tilpasse saksbehandlingsreglene for verneplanarbeidet etter naturvernloven slik at disse kan fungere tilfredsstillende innenfor rammene av konsultasjonsavtalen mellom Sametinget og Regjeringen. 1851 Avtalen om retningslinjer for verneplanarbeidet foreskriver egne konsultasjonsprosedyrer i vernesaker, der det legges opp til konsultasjoner på lokalt/regionalt nivå (vedkommende fylkesmann), sentralt nivå (Direktoratet for naturforvaltning) og eventuelt også når saken behandles i Regjeringen, jf. avtalens §§ 5.1 til 5.3.
Mens konsultasjonene på de to sistnevnte nivåene fortrinnsvis skal skje mellom Direktoratet og Regjeringen på den ene siden og Sametinget på den andre, legger avtalen opp til at også samiske interesseorganisasjoner og rettighetshavere kan ta del i konsultasjonene mens verneplanarbeidet pågår på lokalt/regionalt nivå i regi av vedkommende fylkesmann.
Avtalens § 5.1 nr. 1 annet avsnitt åpner for etablering av et arbeidsutvalg som skal bistå fylkesmannen i verneplanarbeidet og ha representanter fra blant annet berørte samiske rettighetshavere og interesseorganiasjoner. Etter § 5.1 nr. 2 skal fylkesmannen konsultere Sametinget og samiske rettighetshavere og interesseorganisasjoner. Ifølge § 6 skal samiske interesser ivaretas ved utformingen av forvaltningsregimet for de vernede områdene, blant annet ved at dette utformes i samsvar med konsultasjonsavtalen mellom staten og Sametinget.
Det er med dette lagt opp til en gjennomføring av statens konsultasjonsforpliktelser i norsk rett for så vidt gjelder beslutninger om områdevern og fremtidig bruk av vernede områder. Etter Samerettsutvalgets syn bør likevel de lovreglene om konsultasjoner som er foreslått i punkt 17.5 flg. få anvendelse også i saker som gjelder områdevern i tradisjonelle samiske områder. I likhet med det som gjelder generelt, kan det ha atskillig egenverdi at de grunnleggende prinsippene om konsultasjoner og de nærmere reglene om gjennomføringen av konsultasjonsprosedyrene løftes opp på lovplanet, jf. det som er sagt om dette i punkt 17.4.
Etter dette vil dermed konsultasjonsreglene ved beslutninger om områdevern og om fremtidig bruk av vernede områder få anvendelse i saker som er lokalisert i de tradisjonelle samiske områdene i Norge. Det vil i praksis si i de fylkene og kommunene i landet som i dag er omfattet av virkeområdet for samisk kulturminnevern etter lov 9. juni 1978 nr. 50 § 4 annet ledd, samt eventuelle arealer utenfor dette området som er åpne for samisk reindrift.
For så vidt gjelder områder i sjøen, gir naturvernloven ikke i dag hjemmel for områdevern, men Biomangfoldlovutvalget har i § 38 i utkastet til ny naturmangfoldlov foreslått en bestemmelse om marine verneområder. Blir dette forslaget realisert, vil det bli fanget opp av bestemmelsen om geografisk virkeområde i saksbehandlings- og konsultasjonslovens § § 3 hvoretter reglene om konsultasjoner også vil få anvendelse på beslutninger og tiltak som kan få innvirkning på fiske eller annen materiell kulturutøvelse i samiske kyst- og fjordområder.
Konsultasjonsbestemmelsene ved områdevern vil ikke bare få anvendelse under de forberedende verneprosessene hvor det vurderes om et område skal vernes. De vil også få anvendelse ved utformingen av bruksbestemmelser for de arealene som blir vernet, og ved revideringen av vernebestemmelser for tidligere vernede områder. Videre vil reglene gjelde ved alle former for områdevern, både nasjonalparker, landskapsvernområder, naturreservater, naturminner og biotopvern, og ved nye verneformer. De kan også få anvendelse ved vedtak om midlertidig vern. Det avgjørende for om reglene får anvendelse er ikke verneformen, men om vernet kan få direkte betydning for samiske interesser.
Når det for øvrig gjelder innholdet i konsultasjonsreglene, vises det til punkt 17.5.6 til 17.5.8 foran om hvilke sammenslutninger og institusjoner som har rett til å bli konsultert, om hvilke myndighetsorganer som er subjekt for konsultasjonsplikten og om gjennomføringen av konsultasjonene. Det kan imidlertid også her poengteres at det ikke bare er Sametinget som er aktuell som konsultasjonsmotpart for vernemyndighetene, men også reindriftsutøvere og andre brukergrupper som vernevedtakene kan få direkte betydning for. I større vernesaker, typisk saker som gjelder nasjonalparker, og saker som har stor prinsipiell betydning for samiske interesser, kan det være aktuelt å konsultere både Sametinget og andre direkte berørte, mens det i saker av mindre geografisk utstrekning kan være mest aktuelt å konsultere de rettighetshaverne og brukergruppene som et vern kan få direkte betydning for.
Som fremholdt i punkt 17.5.5.2, jf. 17.5.5.3, har utvalget funnet det mest hensiktsmessig at bestemmelsene om konsultasjonsplikt ved områdevern, plasseres i naturvernloven/naturmangfoldloven, ved at det her inntas en bestemmelse som viser til at de generelle reglene om konsultasjoner får anvendelse også ved slike vedtak, og da både under verneplanarbeidet/verneprosessen og ved utformingen av bruksregler for verneområdene.
20.5.4.5 Tilbørlig hensyntagen til samiske interesser
Samiske interesser er ikke særskilt fremhevet i dagens vernelovgivning bortsett fra at det i Miljøverndepartementets rundskriv T-3/99 om saksbehandlingen etter naturvernloven § 18 er inntatt enkelte henvisninger til reindrift, Sametinget og samiske kulturminnemyndigheter, jf. punkt 20.3.3.2. I tillegg vil formuleringer som «grunneiere og rettighetshavere» i § 18 nr. 1 annet ledd og nr. 2 første ledd også omfatte samiske grunneiere og rettighetshavere, og herunder også reindriftsberettigede. Dette vil imidlertid ikke alene gi tilstrekkelig sikkerhet for at det i konkrete vernesaker vil bli tatt tilbørlig hensyn til de berørte samiske interessene.
Dersom det lovfestes at bevaring av det samiske materielle kulturgrunnlaget er et av formålene med naturvern i tradisjonelle samiske områder, jf. punkt 20.5.3 flg., kan dette trolig bidra til en bedre ivaretakelse av de samiske interessene. Bestemmelser om at saker om vern skal forelegges for Sametinget, reindriftsforvaltningen og de samiske interessene som de kan få direkte betydning for, vil sammen med regler om konsultasjoner og annen saksbehandling, jf. nedenfor i punkt 20.4.5 flg. og 20.5.5 flg., kunne ha en tilsvarende effekt ved at de vil synliggjøre de samiske interessene og bedre deres muligheter til å gjøre sitt syn gjeldende.
På samme måte som i saker som gjelder vedtak og beslutninger om enkeltstående inngrep i grunn og ressurser, jf. ovenfor i punkt 18.4.7.3, er det imidlertid etter Samerettsutvalgets syn, også i saker som gjelder områdevern grunn til å lovfeste at vernemyndighetene skal ta tilbørlig hensyn til tradisjonell samisk bruk når de skal avgjøre om områder skal vernes. En slik bestemmelse er allerede inntatt i finnmarksloven § 19 annen setning, hvoretter det utformingen av bruksregler skal «legges vekt på at tradisjonell bruk kan videreføres». Uttrykket «tradisjonell bruk» omfatter både samisk og annen tradisjonell bruk, 1852 men avveiningsnormen er begrenset til å gjelde bruksbestemmelser for nasjonalparker, jf. for så vidt at den er inntatt i en særregel om nasjonalparker på Finnmarkseiendommens grunn.
Slik Samerettsutvalget ser det, er det imidlertid liten grunn til å begrense en regel om hensyntagen til tradisjonell bruk i tradisjonelle samiske områder til bruksreglene for nasjonalparker. Den bør få generell anvendelse ved utformingen av bruksregler for verneområder, uavhengig av hvilken vernekategori det er tale om, og dermed også gjelde når det utarbeides bruksregler for landskapsvernområder, naturreservater og biotopvernområder.
Videre har en bestemmelse som gir vernemyndighetene visse føringer for hvordan de skal utøve sin myndighet etter naturvernloven, etter Samerettsutvalgets syn en mer naturlig plass i den lovgivningen som regulerer disse myndighetenes adgang til å treffe vedtak, enn i en lov som for øvrig regulerer adgangen til å iverksette grunndisponeringstiltak og disponere over fornybare ressurser i en avgrenset del av det samiske tradisjonelle området i Norge. En avveiningsnorm med et innhold som tilsvarer eller som likner på finnmarksloven § 19 annen setning, har karakter av å være en bestemmelse som begrenser vernemyndighetenes kompetanse til å fatte vedtak, og den hører da systematisk hjemme direkte i hjemmelsloven.
Utvalget har således foreslått en bestemmelse i naturvernloven/naturmangfoldloven hvor det fremgår at vernemyndighetene når de utformer bruksregler for nasjonalparker og andre verneområder i tradisjonelle samiske områder, er pålagt å ta tilbørlig hensyn til samisk og annen tradisjonell bruk. En slik regel bør slik utvalget ser det, også få anvendelse for myndighetenes underliggende vurdering av om det skal treffes et vernevedtak eller ikke, og ved revideringen av de reglene som i dag regulerer bruken av tidligere vernede områder.
Siden vernelovgivningen gjelder i hele landet, vil bestemmelsen også få anvendelse i Finnmark. At den delvis vil overlappe finnmarksloven § 19 annen setning, er imidlertid knapt noe reelt problem. Overlappingen vil kun gjelde ved utformingen av bruksregler for nasjonalparker på Finnmarkseiendommens grunn, mens den foreslåtte bestemmelsen ellers vil ha selvstendig betydning både ved den underliggende vurderingen av omet område skal vernes og eventuelt på hvilken måte, og ved utformingen av bruksregler for landskapsvernområder, naturreservater og biotopvernområder.
Ettersom den regelen utvalget har foreslått inntatt i naturvernloven om tilbørlig hensyntagen til samisk og annen tradisjonell bruk, har et innhold som på de feltene hvor den overlapper finnmarkslovens bestemmelse er likeartet med og ikke står i motstrid med denne, vil det heller ikke skape noen tolkningsproblemer at de delvis overlapper hverandre.
Når det ellers gjelder begrunnelsen for og rettsvirkningene av en regel om tilbørlig hensyntagen til samisk og annen tradisjonell bruk, kan det, i tillegg til det som er anført ovenfor, vises til det som er fremholdt i punkt 18.4.7.3 angående en motsvarende bestemmelse i saksbehandlings- og konsultasjonsloven. Det som der er anført med fokus på tiltak som kan medføre fysiske inngrep i grunn og ressurser, vil også gjelde i forhold til en regel om tilbørlig hensyntagen til tradisjonell samisk bruk ved vedtak om områdevern.
En regel om tilbørlig hensyntagen ved vedtak om områdevern og når det gis regler om bruken av de vernede områdene, vil dessuten konkretisere statens folkerettslige forpliktelser, som også innebærer en plikt for myndighetene til å vektlegge hensynet til samiske interesser, jf. punkt 18.3.2.3. En slik regel vil også bidra til at den folkerettslige beskyttelsen av retten til fortsatt samisk materiell kulturutøvelse som blant annet følger av SP artikkel 27, vil måtte trekkes inn i avveiningen av om områder skal vernes og med hvilket innhold.
SP artikkel 27 er neppe til hinder for at det ved vedtak om vern kan iverksettes ulike reguleringer av og begrensninger i samisk tradisjonell bruk, 1853 og da kanskje særlig når det gjelder mulighetene for fremtidige tilpasninger til teknologisk utvikling. Slike reguleringer og begrensninger kan imidlertid ikke gis et slikt innhold at de i realiteten kan sidestilles med en nektelse av retten til fortsatt materiell kulturutøvelse. Den foreslåtte bestemmelsen kan derfor tjene som en nyttig påminnelse om statens folkerettslige forpliktelser.
20.5.4.6 Innarbeiding i lovverket
Den bestemmelsen som er skissert ovenfor, er etter sin art en saksbehandlingsregel. Dette kan tilsi at den i gjeldende naturvernlov hører systematisk hjemme i kapittel VI hvor det ellers er inntatt regler om saksbehandlingen i vernesaker. Slik utvalget ser det, vil imidlertid en plassering i lovens kapittel I Formål og alminnelige bestemmelser gi bestemmelsen en mer overordnet plass og understreke dens allmenne betydning for vernesakene. Det er dessuten i lovens § 2 gitt visse nærmere regler om foreleggelse og uttalelse mv. Samerettsutvalget har derfor foreslått bestemmelsen inntatt som ny § 2 a i naturvernloven. Når det gjelder dens nærmere innhold vises det til merknadene nedenfor i punkt 24.5.
Dersom det vedtas en ny lov om naturmangfold, bør etter Samerettsutvalgets mening en bestemmelse med tilsvarende innhold som den utvalget har foreslått, inntas i den bestemmelsen i den nye loven som tilsvarer forslaget til § 14 i Biomangfoldlovutvalgets lovutkast.
20.5.5 Andre saksbehandlingsregler
20.5.5.1 Utgangspunkt og grunnleggende hensyn
Saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven gjelder også i saker om områdevern. Videre har naturvernloven § 18 følgende særlige regler om vernesaksbehandlingen:
« § 18.1. Når et arbeid med vern etter denne lov starter opp skal det tas kontakt med berørte fylkeskommuner og kommuner for å drøfte avgrensing av området, innhold i vernebestemmelser og spørsmål for øvrig av betydning for kommunens og fylkeskommunens planarbeid.
Vernemyndigheten skal kunngjøre en melding, som regel i minst 2 aviser som er alminnelig lest på stedet, der det gjøres rede for det påtenkte vernetiltak og de følger det antas å få. Såvidt mulig bør grunneiere og rettighetshavere underrettes ved brev og gis en rimelig frist for å komme med merknader før forslag utformes.
På et tidlig tidspunkt i forberedelse av vernetiltaket skal det søkes samarbeid med offentlige myndigheter, organisasjoner m.v. som har særlig interesse i tiltaket.
2. Når verneforslaget er utarbeidet skal det kunngjøres i Norsk Lysingsblad og i minst 2 aviser som er alminnelig lest på stedet at forslag om vern er utlagt til offentlig ettersyn. Kunngjøringen skal beskrive området forslaget omfatter og gi en rimelig frist for uttalelse som ikke må settes kortere enn 6 uker fra kunngjøringen. Såvidt mulig bør grunneiere og rettighetshavere underrettes ved brev.
I samband med kunngjøringen skal saken legges fram for fylkeskommunen og berørte statlige fagorganer til uttalelse.
3. Før vedtak om vern treffes, skal forslaget forelegges kommunestyret. Det kan settes en frist for kommunestyrets uttalelse.
4. Departementet kan på forhånd treffe vedtak om midlertidig vern inntil saken er avgjort.»
De reglene som her er gitt om kunngjøring og innhenting av uttalelser mv., supplerer og utfyller den generelle bestemmelsene om utredningsplikt i forvaltningsloven § 17, jf. § 37. For nasjonalparker og andre verneområder etter naturvernloven som er større enn 500 km2gjelder det dessuten et ubetinget krav om konsekvensutredning etter plan- og bygningsloven kapittel VII-a, jf. forskrift 1. april 2005 nr. 276 § 2 første ledd bokstav c. Etter samme bestemmelse er det også krav om konsekvensutredninger ved nasjonalparker og andre vernetiltak etter naturvernloven på mer enn 250 km2, dersom tiltaket fører til «en vesentlig endring i dagens bruk for primærnæringene eller reiseliv i lokalsamfunnet».
I Finnmark kan også Sametingets retningslinjer for vurdering av samiske hensyn ved endret bruk av utmark etter finnmarksloven § 4 få betydning i vernesaker. 1854 Lovens utgangspunkt er riktignok at «etablering av nasjonalparker og andre verneområder ikke [vil] være «endret bruk av utmark» dersom bruksreglene for området ikke utelukker at den bruk som har vært utøvd, kan fortsette». 1855 Medfører vernevedtaket at «tradisjonell samisk bruk innskrenkes eller på andre måter hindres», vil imidlertid vedtaket være et vedtak om «endret bruk» av utmark slik at retningslinjene får anvendelse, jf. retningslinjenes § 3 annet ledd.
I praksis vil dette innebære at det ved vurderingen av om det skal treffes vernevedtak med slike virkninger, må tas hensyn til de kulturelle særegenhetene som ligger til grunn for den tradisjonelle samiske bruken av utmark. Videre «skal» det vurderes hvilke virkninger vedtaket vil kunne få for samisk reindrift, (annen) hevdvunnen tradisjonell utmarksbruk og næringsutøvelse (kombinasjonsnæringer, jordbruk, bufehold), og for samisk kultur og samfunnsliv i et videre perspektiv, jf. retningslinjenes §§ 5 til 7. Etter retningslinjens §§ 8 og 9, jf. også § 4 annet ledd, «bør» vernemyndighetene også legge opp til aktiv deltakelse fra samiske interesser i beslutningsprosessen, og redegjøre for hvordan virkningene for samisk kultur har vært vurdert og hvilken betydning disse er tillagt ved vedtaket.
Biomangfoldlovutvalget har foreslått visse endringer i vernesaksbehandlingen som tar sikte på å bidra til en klarere og mer inkluderende prosess for de mest berørte interessene, 1856 blant annet ved en utbygging av den særlige saksbehandlingsregelen for vernesaker:
Ǥ40. (saksbehandling)
Når et arbeid med vern etter dette kapitlet tar til, skal det innenfor rammene av annet til femte ledd legges til rette for en saksbehandling med best mulig samarbeid med grunneiere, rettighetshavere, berørt lokalbefolkning, kommunen og fylkeskommunen. Saksbehandlingen skal legge til rette for mest mulig klarhet om verneformål og verneverdier, lokal bruk og kunnskap om verneverdier, avgrensing av området og følger av vernet. Forholdet til planleggingen etter plan- og bygningsloven skal avklares med kommunen og fylkeskommunen. Berører verneforslaget samisk utnytting av naturressurser, skal vernemyndigheten søke å oppnå enighet med Sametinget om hvordan saksbehandlingen skal legges opp innenfor rammen av denne paragraf.
Miljøvernmyndigheten skal kunngjøre det påtenkte verneforslag med de viktigste følger det antas å få. Kunngjøring skal som regel skje i minst én avis som er alminnelig lest på stedet. Ved forslag til verneområder i sjø skjer kunngjøringen på en måte som er hensiktsmessig for at berørte interesser kan bli kjent med forslaget. Grunneiere og rettighetshavere skal så vidt mulig underrettes ved brev og gis en rimelig frist for å komme med merknader før forslag utformes. På et tidlig tidspunkt i saksforberedelsen skal det søkes samarbeid med offentlige myndigheter, organisasjoner m.v. som har særlig interesse i tiltaket.
Forslaget til forskrift sendes på høring etter reglene i forvaltningsloven § 37. Om varsling av grunneiere og rettighetshavere gjelder reglene i forvaltningsloven § 16. Forslaget legges ut til offentlig ettersyn på minst ett lett tilgjengelig sted og kunngjøres i Norsk Lysingsblad og i minst én avis som er alminnelig lest på stedet. Kunngjøringen skal beskrive området som forslaget omfatter og gi en frist på minst to måneder for uttalelse. Forslaget legges frem til uttalelse for kommunen, fylkeskommunen og berørte statlige fagorganer, og for Sametinget hvis verneforslaget berører samiske interesser.»
Biomangfoldlovutvalget understreker viktigheten av hensynet til deltagelse og samarbeid, og fremhever også at de foreslåtte endringene kan bidra til en klarere og mer inkluderende prosess for de som blir berørt av vernet. Utvalget peker videre på at «samenes stilling som urfolk tydeliggjøres i lovforslaget ved at Sametinget skal involveres på en god måte i de forskjellige stadier av saksbehandlingen», og fremholder: 1857
«God gjensidig informasjon på et tidlig stadium i saksbehandlingen kan bidra til å dempe konflikter, til økt forståelse for vernet, til å få frem reelle motforestillinger tidlig, og til å legge grunnlag for best mulig tilpasning av vernet til lokal bruk så langt det lar seg forene med verneformålet. Det kan videre bidra til at man unngår «overraskelser» på et sent stadium i prosessen.»
Samerettsutvalget slutter seg til dette synspunktet, og vil understreke at det er viktig å trekke Sametinget inn i vernesaker som berører samiske interesser slik som foreslått i § 40 siste ledd siste setning i utkastet til naturmangfoldlov. Hensynet til samiske interesser bør imidlertid få flere utslag i bestemmelsen enn dette. Riktignok kan reindriftssamer og andre rettighetshavere i tradisjonelle samiske områder være omfattet av formuleringen «grunneiere, rettighetshavere» i utkastet til § 40 første ledd, jf. også «grunneiere og rettighetshavere» i naturvernloven § 18 nr. 1 annet ledd, men hensynet til samisk reindrift og andre samiske arealbruksinteresser bør også nevnes mer spesifikt i de særskilte saksbehandlingsreglene for verneprosesser.
Som påpekt en rekke steder i utredningen, er det både ønskelig og nødvendig at lovgivning som kan få betydning for bruken av land og vann i tradisjonelle samiske områder, utformes med sikte på reell medvirkning fra de berørte. Den lokale dimensjonen vil derfor måtte være fremtredende. Samtidig har hensynene til presisering, konkretisering og synliggjøring av samiske interesser stått sentralt for Samerettsutvalget, både når det gjelder reglene om saksbehandling og konsultasjoner i kapittel 17 og 18, og forslagene til endringer i plan- og bygningsloven i kapittel 19. Disse hensynene kan imidlertid være like sterke i saker om områdevern som i saker som gjelder inngrep i grunn og ressurser eller arealplanlegging.
Nasjonalparker må særlig på grunn av deres geografiske utstrekning, men i noen grad også på grunn av restriksjonsnivået, antas å være den verneformen hvor det i praksis vil være størst behov for å utforme regelverket slik at det legger til rette reell samisk medvirkning i verneprosessene og når det gjelder utformingen av bruksregler mv. for de vernede områdene.
Saksbehandlingsregelen i naturvernloven § 18 er imidlertid generell og gjelder for alle verneformer. Det samme gjelder utkastet til § 40 i naturmangfoldloven. Det er slik Samerettsutvalget ser det, ingen grunn til å foreslå noe annet for saksbehandlingen ved områdevern i tradisjonelle samiske områder. Også de øvrige verneformene som er aktuelle etter dagens lovgivning, og som vil kunne være aktuelle etter ny lovgivning, vil etter omstendighetene kunne få direkte betydning både for reindrift og andre samiske interesser.
Samerettsutvalget vil før øvrig understreke at en egen bestemmelse om behandlingen av vernesaker i tradisjonelle samiske områder, vil utgjøre et tredje trinn i den synliggjøringen av samiske interesser som bør komme til uttrykk i vernelovgivningen. De to øvrige trinnene er at det vises til disse interessene i angivelsen av verneformålene og at det gis en bestemmelse om foreleggelse for og konsultasjoner med samiske rettighetshavere og interesser i vernesaker som kan få direkte betydning for samisk tradisjonell bruk, og om hensyntagen til slik bruk, jf. forslagene i punkt 20.5.3 og 20.5.4. En lovfesting på disse tre nivåene vil etter utvalgets syn være et bidrag til å sikre at samiske interesser kan bli tilbørlig hensyntatt i verneprosessene og delta i disse prosessene i samsvar med hva de har krav på etter folkeretten.
Dette kan heller ikke ses å gå ut over andre interesser eller medføre noen egentlig økning av vernemyndighetenes arbeidsbyrde. Det er ikke primært tale om å pålegge disse myndighetene forpliktelser som de ikke har i dag, men om å gi regler som konkretiser disse forpliktelsene og som dermed vil gjøre det lettere å overholde dem i praksis.
20.5.5.2 Saksbehandlingen – generelle betraktninger
I likhet med det som gjelder generelt, jf. kapittel 17 og 18 foran, og i forhold til reglene om arealplanlegging og konsekvensutredninger etter plan- og bygningsloven, jf. kapittel 19, har utvalget vurdert om reglene om konsultasjoner som er foreslått i punkt 20.5.4.4, bør suppleres av andre saksbehandlinger for å ivareta samiske hensyn i vernesaker. Siden naturvernloven § 18 i dag har en del særlige saksbehandlingsregler i vernesaker, jf. forslaget i NOU 2004: 28 til § 40 i naturmangfoldloven, er disse vurderingene knyttet opp til om saksbehandlingsreglene i naturvernloven bør suppleres med henvisninger til aktuelle samiske interesser.
I motsetning til det som i punkt 20.5.4.4 er lagt til grunn for konsultasjonsreglene, er det således ikke lagt opp til at de saksbehandlingsreglene som er foreslått i utredningens kapittel 18, skal gis tilsvarende anvendelse i vernesaker i form av en henvisningsbestemmelse i naturvernloven. I stedet er det foreslått innarbeidet en del saksbehandlingsregler direkte i naturvernloven. Disse reglene vil supplere lovens øvrige saksbehandlingsregler, og gi et resultat som er relativt likeartet med det som vil følge av forslaget i kapittel 18.
Særlige saksbehandlingsregler i naturvernloven kan, på samme måte som slike regler i annen lovgivning, ha atskillig selvstendig betydning ved siden av reglene om konsultasjoner, blant annet i tilfeller hvor institusjoner og sammenslutninger som har rett til å bli konsultert, ikke anser det påkrevd å konsultere, og ved at de kan fange opp grupper og interesser som ikke er omfattet av konsultasjonsbestemmelsene. Se ellers det som er anført om forholdet mellom konsultasjonsregler og øvrige saksbehandlingsregler foran i punkt 17.1.1 og 18.1.1.2.
Reglene om konsultasjoner vil komme i tillegg til de reglene som ellers gjelder om vernesaksbehandlingen. Følgelig vil både naturvernloven § 18, jf. Miljøverndepartementets rundskriv T-3/99, og forvaltningslovens regler få anvendelse i vernesaker i tradisjonelle samiske områder ved siden av reglene om konsultasjoner. Ved større verneområder vil også plan- og bygningslovens regler om konsekvensutredninger få anvendelse.
Ettersom naturvernloven § 18 ikke spesifikt viser til rettssubjekter som representerer samiske interesser, kan det imidlertid også i denne spørres om det bør vises til slike interesser i en bestemmelse som regulerer behandlingen av vernesaker i tradisjonelle samiske områder. Som fremholdt i punkt 20.3.3.2, trekkes reindriften, samiske organisasjoner og Sametinget inn på linje med andre organisasjoner og myndigheter i vernearbeidet, jf. også at det i rundskriv T-3/99 om vernesaksbehandlingen er fremholdt at verneplanarbeidet skal drøftes med berørte myndigheter innenfor blant annet reindrift og samiske spørsmål. Etter Samerettsutvalgets syn bør likevel samiske interesser synliggjøres i de konkrete saksbehandlingsreglene.
20.5.5.3 Saksbehandlingen – Sametingets rolle
Biomangfoldlovutvalget foreslår i lovutkastets § 40 å videreføre saksbehandlingsreglene i naturvernloven § 18, 1858 men at vernemyndigheten i saker hvor et verneforslag «berører samisk utnytting av naturressurser» skal søke å oppnå enighet med Sametinget om hvordan saksbehandlingen skal legges opp innenfor de mer generelle rammene for saksbehandlingen som utvalget har foreslått, jf. § 40 første ledd siste setning. Videre er det i § 40 tredje ledd siste setning lagt opp til at forslag til konkrete verneforskrifter for det enkelte verneområdet, jf. lovutkastets § 33, skal legges frem for Sametinget dersom samiske interesser berøres.
Samerettsutvalget støtter Biomangfoldlovutvalgets forslag om at vernemyndigheten skal søke å oppnå enighet med Sametinget om hvordan saksbehandlingen i konkrete vernesaker skal legges opp i de tilfellene verneforslaget berører samisk utnytting av naturressurser. En slik bestemmelse kan anses som en lovfestelse av at det skal konsulteres om prosessen i vernesakene, og vil således være et bidrag til å oppfylle statens folkerettslige forpliktelser. Samerettsutvalget kan også slutte seg til forslaget om at utkast til verneforskrifter skal legges frem for Sametinget til uttalelse dersom verneforslaget berører samiske interesser, men vil bemerke at retten til å bli konsultert og delta i beslutningsprosesser etter folkeretten går lenger enn bare å være en alminnelig høringsrett, jf. foran i punkt 17.2 flg.
Det forholdet at Sametinget etter forholdene kan ha rett til å bli konsultert når det utarbeides verneforskrifter og bestemmelser som gir regler for bruken av vernede områder, er imidlertid ikke ensbetydende med at ikke også regler om høring av Sametinget i vernesaker vil ha reell betydning. Flertallet av vernesakene gjelder naturreservater som vanligvis omfatter relativt små arealer. 1859 Med mindre sakene anses å ha prinsipiell betydning for samiske interesser, vil det derfor trolig ofte være mer aktuelt at Sametinget avgir høringsuttalelse enn at det konsulterer med vedkommende vernemyndigheten. Se også det som er anført i punkt 18.4.4.4 og 19.4.7 flg. om Sametingets rolle som høringsinstans i saker om bruk av grunn og ressurser, og ved arealplanlegging i tradisjonelle samiske områder.
Etter utvalgets syn bør det derfor lovfestes at Sametinget ved siden av retten til å bli konsultert i vernesaker som kan få direkte betydning for samiske interesser, også er høringsinstans. En slik bestemmelse kan også ha en videre anvendelse enn bestemmelsene om konsultasjoner ved at den ikke begrenses til saker som kan få «direkte betydning» for samiske interesser, men også gis anvendelse for vernesaker hvor dette kriteriet ikke er (klart) oppfylt.
Ettersom det også i vernetilfellene kan dreie seg om et relativt betydelig antall saker, 1860 jf. at den særlige saksbehandlingsregelen ikke bare vil omfatte nasjonalparker, men også landskapsvernområder, naturreservater, naturminner og biotopvernområder, er det nærliggende at bestemmelsen formuleres slik at rollen som høringsinstans ikke bare tilkommer «Sametinget», men også «den tinget har gitt eller gir fullmakt». Se nærmere de generelle vurderingene som er gjort i punkt 18.4.4.4 om at Sametinget i konkrete høringssaker bør kunne overlate avgivelsen av uttalelsene til underliggende organer i sametingssystemet, for eksempel Sametingsrådet, administrasjonen eller de samiske kulturminnemyndighetene.
20.5.5.4 Saksbehandlingen – andre samiske rettighetshavere og interesser
Etter Samerettsutvalgets syn bør en bestemmelse om saksbehandlingen ved områdevern i tradisjonelle samiske områder også vise til andre samiske rettighetshavere og interesser enn Sametinget. I likhet med Biomangfoldlovutvalget, 1861 ser Samerettsutvalget det som viktig at berørte interesser gis anledning til å komme inn i prosessen på et så tidlig stadium at de vil kunne øvre reell innflytelse. Se også det som er sagt i punkt 17.5.6.2 om betydningen av at ikke bare Sametinget, men også andre samiske interesser trekkes inn i saksbehandlingen når det overveies å iverksette andre tiltak som kan få direkte betydning for disse interessene.
Samerettsutvalget støtter lovfesting av en plattform for vernearbeidet, som i forslaget til naturmangfoldlov § 40 første ledd. Første ledds første setning om at det skal legges til rette for en saksbehandling med best mulig samarbeid med grunneiere, rettighetshavere, berørt lokalbefolkning mv., bør imidlertid utformes slik at de relevante samiske rettighetshaverne og interessene nevnes eksplisitt i lovteksten. Reindriften – og kanskje i enda større grad samiske interesser som kombinasjonsnæringer – kan bli oversett i saker som kan få betydning for dem.
Denne faren er kanskje særlig til stede i de sørlige delene av Samerettsutvalgets mandatområde, der samiske aspekter – også reindriften – er mindre synlig. Som et eksempel kan nevnes at Elgå Reinbeitedistrikt har fremholdt at reindriftsutøverne ikke ble gitt like god deltakelse som de bruks- og virkesberettigede i statsallmenningen i arbeidet med verneplanen for skog på Statskog SFs grunn i Hedmark, 1862 og som ledet til fredningen av Bjørnberga/Isteren og Volaberget/Kvemkjølen naturreservater i Engerdal kommune. 1863 Reindriften er for øvrig heller ikke nevnt under avsnittet om rettighetshavere på statsgrunnen i Fylkesmannens verneforslag som ble fremlagt i februar 2005. 1864 Sjøsamiske organisasjoner kan tjene som et annet eksempel på samiske interesser som kan bli oversett i verneprosesser.
Samiske brukerinteresser kan falle inn under begrepene «grunneiere, rettighetshavere, berørt lokalbefolkning» i utkastet til naturmangfoldlov § 40 første ledd første setning. De vil etter forholdene også kunne anses dekket av uttrykket «grunneiere og rettighetshavere» i naturvernloven § 18 nr. 1 annet ledd, slik at de»[s]å vidt mulig bør underrettes ved brev og gis en rimelig frist for å komme med merknader før [verne]forslag utarbeides.»
Reindriftsberettigede må anses som «rettighetshavere» i bestemmelsens forstand. Videre vil bygdelag med overveiende samisk befolkning som får anerkjent eierrettigheter i på grunnlag av lang tids bruk, være dekket av uttrykket «grunneiere». Dette uttrykket vil også omfatte individuelle samiske og andre grunneiere som berøres av vernearbeidet. Begrepet «berørt lokalbefolkning» i forslaget til § 40 i naturmangfoldloven kan omfatte samisk og annen lokalbefolkning som bruker et område uten å ha fått anerkjent privatrettslige rettigheter til dette, men hvor et vernevedtak likevel kan få betydning for deres bruk.
Slik Samerettsutvalget ser det, tilsier likevel hensynet til synliggjøring av samiske interesser i lovverket at reindriften og andre samiske og lokale brukerinteresser nevnes særskilt i bestemmelsen. I tillegg til det som er anført ovenfor, jf. også punkt 18.4.4.5 og 18.4.4.6, kan det bemerkes at en regel som nevner at reindrift og andre (samiske) rettighetshavere og organisasjoner skal underrettes når verneprosesser overveies igangsatt, og gis anledning til å uttale seg, neppe vil være særlig byrdefull for vernemyndighetene.
Etter rundskriv T-3/99 om saksbehandlingen i vernesaker har Fylkesmannen ansvaret for å starte opp vernearbeidet, og det forutsettes at kommuner og fylkeskommuner skal ha en sentral rolle i verneplanarbeidet. 1865 Disse bør kunne fremskaffe en adekvat oversikt over samiske og lokale rettighetshavere og organisasjoner, og eventuelt vil de kunne få bistand av reindriftsforvaltningen og Sametinget. Dessuten legger også avtalen om retningslinjer for verneplanarbeidet mellom Sametinget og Miljøverndepartementet opp til aktiv ivaretakelse av lokale samiske interesser i verneplanarbeidet fra et tidligst mulig stadium, se særlig avtalens § 5.1.
En lovfesting i tråd med drøftelsen vil følgelig neppe innebære noen stor utvidelse av forvaltningens arbeidsbyrde. En plikt for vernemyndighetene til å tilskrive reindriftsutøvere og andre samiske rettighetshavere og organisasjoner, før verneprosessene igangsettes slik at disse kan medvirke i prosessene fra et tidlig stadium, kan dessuten bidra til en besparelse ved at de verneprosessene som igangsettes, vil kunne forløpe mer friksjonsfritt.
20.5.5.5 Særlig om saksbehandlingen ved midlertidig vern
Saksbehandlingsreglene i naturvernloven § 18 og utkastet til naturmangfoldlov § 40 gjelder ikke ved vedtak om midlertidig vern. Etter naturvernloven § 18 nr. 4 kan departementet vedta midlertidig vern «inntil [verne]saken er avgjort». Det vil si i den tiden hvor den alminnelige vernesaksbehandlingen pågår. Biomangfoldlovutvalget har i utkastet til naturmangfoldloven § 42 inntatt følgende bestemmelse om midlertidig vern, som foreslås å erstatte § 18 nr. 4:
Ǥ42. (midlertidig vern)
For å hindre skade på verneverdier kan departementet gi forskrift om midlertidig vern av bestemt angitte områder. I forhold til private grunneiere og rettighetshavere som blir berørt av vedtaket, gjelder forvaltningslovens regler om enkeltvedtak.
Når en bestemt naturtype står i fare for å forsvinne, kan Kongen ved forskrift fastsette begrensninger og forbud mot virksomhet og ferdsel som ytterligere kan true naturtypens fortsatte eksistens.
For vedtak om midlertidig vern etter første og annet ledd gjelder ikke § 40. Når det treffes vedtak om midlertidig vern, skal saksbehandlingen fortsette uten ugrunnet opphold. Miljøvernmyndigheten kan gjøre unntak fra vedtaket når dette ikke strider mot formålet, eller når viktige samfunnshensyn tilsier det. Vedtaket om midlertidig vern gjelder til det oppheves.»
Midlertidig vern er ingen selvstendig vernekategori, men forutsetter at det området som vernes midlertidig oppfyller de kriteriene som er oppstilt i naturvernloven §§ 3, 5, 8 eller 11 for hhv. nasjonalparker, landskapsvernområder, naturreservater eller naturminne. Det er ikke nødvendig å knytte det midlertidige vernet til en bestemt vernekategori, men i praksis er det særlig mulige fremtidige naturreservater som gjøres til gjenstand for slikt vern. Både Regjeringen, Miljøverndepartementet, og Direktoratet for naturforvaltning, jf. delegasjonsvedtak 20. oktober 1988, kan vedta midlertidig vern. Loven setter ingen frist for hvor lenge det midlertidige vernet kan vare, men det er i rundskriv T-3/99 fremholdt at det er «miljøvernmyndighetenes intensjon å sørge for en snarlig avklaring av spørsmålet om endelig vern, slik at perioden for midlertidig vern ikke blir lenger enn nødvendig.»
Et midlertidig vernevedtak skal følges opp med en prosess for permanent vern, men i enkelte tilfeller har det gått flere år før det har foreligget endelig avklaring av vernesaken. 1866 Tidsforløpet antas imidlertid ikke å kunne føre til at det midlertidige vedtaket faller bort på ulovfestet grunnlag. 1867 Det midlertidige vernet gjelder til saken er avgjort, enten ved at vernet skrinlegges eller ved at det avløses av et vedtak om permanent vern.
Per 1. januar 2007 var tre områder med et areal på til sammen 3 km2 gjenstand for midlertidig vern etter naturvernloven. 1868 Det største av disse områdene var et område på vel 2,8 km2 (2868 daa) i Hattfjelldal og Grane kommuner i Nordland fylke, jf. forskrift 25. juli 2006 nr. 1125 om midlertidig vern av Salomobergan naturreservat.
Om tidsaspektet ved behandlingen av saker om midlertidig vern, fremholder Biomangfoldlovutvalget at vedtakene har karakter av hastevedtak, og at en fullstendig behandling etter de alminnelige saksbehandlingsreglene ville ta for lang tid og lett kunne føre til at verneverdier går tapt. 1869 Utvalget fremhever at vedtak om midlertidig vern vil være en forskrift, men at det «kan være adgang til å fravike kravet om høring etter forvaltningsloven § 37 annet ledd med hjemmel i paragrafens fjerde ledd bokstav b.» 1870 En presiserer også at etter utkastets § 42 første ledd annen setning vil forvaltningslovens regler om enkeltvedtak gjelde i forhold til private grunneiere og rettighetshavere som blir berørt av vedtaket om midlertidig vern. Dette innebærer at disse skal varsles og få anledning til å uttale seg før vedtak treffes etter forvaltningsloven § 16 første ledd. Også i disse tilfellene kan imidlertid varsling unnlates hvis den vil medføre fare for at vedtaket ikke kan gjennomføres, jf. § 16 tredje ledd bokstav a.
Samerettsutvalget har vurdert om det, ved siden av konsultasjonsreglene, er behov for særlige saksbehandlingsregler for ivaretakelse av samiske interesser ved midlertidig vern. Betenkelighetene fra de interessene som berøres av midlertidig vern, herunder de samiske, aktualiseres særlig når det midlertidige vernet varer lenge. Siden varigheten av det midlertidige vernet vil bero på lengden av den ordinære verneprosessen som det midlertidige vernet er knyttet til, og dette kan variere mye fra sak til sak, synes det imidlertid lite hensiktsmessig å gi bestemmelser om en absolutt tidsramme. Derimot kan det ha mer for seg å gi en regel om at den ordinære verneprosessen må påbegynnes så raskt som praktisk mulig, eller i alle fall uten ugrunnet opphold, etter at det er fattet vedtak om midlertidig vern slik Biomangfoldlovutvalget har foreslått i utkastet til § 42 tredje ledd.
Fordi det er tale om hastesaker, vil spørsmålet i forhold til de samiske interessene være om det for disse gjør seg gjeldende særlige behov som kan begrunne en avvikende løsning. Samerettsutvalget viser til at det samlet sett er et lite areal som er midlertidig vernet, og at det er en relativt høy terskel for å anvende disse bestemmelsene i praksis. Effekten av vedtak om midlertidig vern vil dessuten i realiteten være begrenset til at det fastsettes restriksjoner på bruken av verneområdet i den perioden den alminnelige verneprosessen pågår, og under denne prosessen vil de alminnelige saksbehandlingsreglene gjelde fullt ut. Videre vil som hovedregel forvaltningslovens regler om enkeltvedtak få anvendelse for samiske og andre grunneiere og rettighetshavere, og herunder også reindriftsutøvere.
En har derfor ikke foreslått særskilte saksbehandlingsregler på dette punktet. Imidlertid kan også vedtak om midlertidig vern få direkte betydning for samiske interesser. De foreslåtte reglene om konsultasjoner bør derfor få anvendelse også i slike saker. Siden disse sakene i all hovedsak vil gjelde mindre arealer og sakenes karakter tilsier en hurtig saksbehandling, vil det trolig i første rekke være aktuelt å konsultere samiske rettighetshavere og andre brukerinteresser som et vedtak om midlertidig vern kan få direkte betydning for.
20.5.5.6 Innarbeiding i lovverket
På bakgrunn av drøftelsen i punkt 20.5.5.1 til 20.5.5.5 har Samerettsutvalget foreslått en egen bestemmelse om saksbehandling ved områdevern i tradisjonelle samiske områder, som vil supplere de øvrige saksbehandlingsreglene ved områdevern, og herunder den foreslåtte bestemmelsen om foreleggelse for, konsultasjoner med og vektlegging av samiske interesser. Utvalget har ansett det mer hensiktsmessig at bestemmelsen inntas i en egen bestemmelse i naturvernloven (§ 18 a), enn at dens ulike aspekter forsøkes innarbeidet i eksisterende bestemmelser. Den sistnevnte løsningen vil være lite oversiktelig, og vil neppe i samme grad som en særskilt bestemmelse være egnet til å ivareta hensynet til å synliggjøre samiske interesser i saksbehandlingen. Når det gjelder det nærmere innholdet i forsalget til ny § 18 a, vises det til merknadene i punkt 24.5.
Etter systematikken i Biomangfoldlovutvalgets forslag kan den bestemmelsen Samerettsutvalget har foreslått enten inntas som en ny § 40 a, eller eventuelt søkes innarbeidet mer direkte i § 40. Samerettsutvalget har imidlertid ikke funnet det hensiktsmessig å gå nærmere inn på dette spørsmålet.
20.5.6 Noen særlige spørsmål
20.5.6.1 Innledning
Utvalget vil i det følgende drøfte enkelte spørsmål som har oppstått som følge av det som ellers er foreslått i utredningen. Forslaget i kapittel 12 og 13 om å etablere et apparat for å kartlegge ervervede, men ikke rettslig anerkjente rettigheter til grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder fra og med Troms fylke og sørover, reiser spørsmål om det bør gis regler som midlertidig båndlegger muligheten til å etablere nye verneområder eller utvide eksisterende verneområder inntil rettighetsforholdene er avklart, jf. punkt 20.5.6.2 til 20.5.6.5.
Videre reiser flertallets forslag om å etablere Hålogalandsallmenningen som ny eier av den grunnen som Statskog SF i dag er hjemmelsinnehaver til i Nordland og Troms, spørsmål om det for dette området bør gis en regel som motsvarer finnmarksloven § 19. Det fremgår av dennes første punktum at grunn i Finnmarkseiendommens eie kan legges ut som nasjonalpark, og av tredje setning at Finnmarkseiendommen og bruksrettshavere som berøres av dette kan kreve erstatning for økonomisk tap etter reglene i naturvernloven § 20 b, jf. punkt 20.5.6.6.
Etter finnmarksloven § 19 annen setning skal det ved «utformingen av bruksregler legges vekt på at tradisjonell bruk kan videreføres». Spørsmålet om en slik avveiningsnorm bør lovfestes har ikke bare interesse for nasjonalparker på Hålogalandsallmenningens grunn, men også i forhold til andre vernekategorier, og i alle landets tradisjonelle samiske områder uansett hvem som er grunneier. Utvalget har derfor vurdert dette spørsmålet mer generelt, jf. punkt 20.5.4.5 hvor det er foreslått en regel om tilbørlig hensyntagen til samisk og annen tradisjonell bruk når det fattes vedtak om områdevern og gis bruksregler for vernede områder.
20.5.6.2 Båndlegging av verneprosesser – nasjonalparker. Utgangspunkt
Den rettighetskartleggingen som etter finnmarkslovens kapittel 5 skal foretas for å kartlegge opparbeidende rettigheter til grunn og ressurser som hittil ikke er gitt noen formell rettslig anerkjennelse, vil kunne lede til at grunn som i dag tilligger Finnmarkseiendommen blir overført til andre grunneiere. Dersom det i samsvar med Samerettsutvalgets forslag i kapittel 12 og 13 gjennomføres tilsvarende kartlegging i tradisjonelle samiske områder fra og med Troms og sørover, kan det også her tenkes at det vil skje endringer i grunneierforholdene.
Det kan ut fra en betraktning om at det kan være uheldig å igangsette verneprosesser i områder hvor rettighetsforholdene ikke er avklart, spørres om det bør gis en bestemmelse om midlertidig båndlegging av prosessene inntil rettighetskartleggingen er fullført. Adgangen til å etablere nasjonalparker er i dag begrenset til statens grunn, samt grunn som ligger i eller som grenser til statsgrunn, jf. naturvernloven § 3 første ledd. En midlertidig båndlegging vil derfor kunne begrunnes med at den kan motvirke situasjoner hvor rettighetskartleggingen avdekker at et vedtak om å etablere en nasjonalpark ble truffet på en feilaktig forutsetning om at det vernede området var statsgrunn, når dette viser seg ikke å være tilfellet.
I dommen i Rt. 1986 s. 199 godtok riktignok Høyesterett at Hardangervidda nasjonalpark kunne opprettes til tross for at 52 % av nasjonalparkens 3422 km2var privateid grunn, men også i dette tilfellet var det statens grunn som var grunnlaget for opprettelsen av nasjonalparken, mens den privateide grunnen fremsto som et tillegg til statsgrunnen. 1871
Det kan også vises til at Biomangfoldlovutvalget i sin oppsummering av samiske innvendinger mot områdevern, peker på at spørsmålene om landrettighetene ikke er avklart. 1872 Videre har det fra Sametinget i forbindelse med at Fylkesmannen i Finnmark har igangsatt arbeid med å lage verneplaner for 23 myr- og våtmarksområder i Finnmark, vært antydet at vernearbeidet bør utsettes i påvente av at Finnmarkskommisjonen har utredet hvem som har eiendomsretten til de områdene som er aktuelle for vern. 1873 Også planene om å etablere en nasjonalpark sør for Altevannet i Bardu kommune i Troms, har frembrakt krav fra samisk hold om at verneprosessen må utsettes inntil rettighetsforholdene i området er avklart. 1874
For så vidt gjelder Finnmark berører flertallet i Stortingets Justiskomité forholdet mellom grunn eid av Finnmarkseiendommen og grunn som eventuelt blir overført til nye eiere, i sine spesialmerknader til bestemmelsen i finnmarksloven § 19, og uttaler: 1875
«Flertallet vil presisere at ny § 19 kun gjelder grunn som Finnmarkseiendommen eier, og dermed ikke grunn som det viser seg gjennom kommisjonens og særdomstolens arbeid at tilhører andre ...»
Tilstanden for grunnen i Finnmark når det gjelder adgangen til å opprette nasjonalparker mens kartleggingsprosessen for kommisjonen og særdomstolen pågår, er derimot ikke omtalt i komitéinnstillingen. Den manglende reguleringen av dette forholder i finnmarksloven kan imidlertid ikke anses å tale mot et forslag om en midlertidig båndleggingsregel. Den ovenfor siterte merknaden fra komitéflertallet kan snarere tale for at det bør gis en slik regel.
Samerettsutvalget har således vurdert om det for de tradisjonelle samiske områdene bør gis bestemmelser om midlertidig båndlegging av adgangen til å opprette nasjonalparker og andre verneområder. Mens utvalget har delt seg når det gjelder spørsmålet om det bør gis slike bestemmelser for nasjonalparkene, 1876 jf. punkt 20.5.6.3 og 20.5.6.4, er det enighet om at det ikke er behov for slike bestemmelser i forhold til andre verneområder, jf. punkt 20.5.6.5.
20.5.6.3 Båndlegging av verneprosesser – nasjonalparker. Flertallets vurderinger
Samerettsutvalgets flertall, bestående av medlemmene Gauslaa, Broderstad, Strøm Bull, Eggen, Eriksen, Lund, Parmann, Pedersen, Reiersen og Røssvoll ser ikke bort fra at det kan være uheldig for rettighetskartleggingen dersom pågående nasjonalparkprosesser ikke tar høyde for kartleggingen.
Dette flertallet er også innforstått med at hensynet til ryddighet omkring avklaringen av rettighetsforholdene tilsier at det ikke bør fattes nasjonalparkvedtak som griper utilbørlig inn i områder som er under utredning og eventuell domstolsbehandling. En vil imidlertid anta at disse hensynene kan ivaretas på andre måter enn ved en regel som midlertidig båndlegger adgangen til å etablere nye eller utvide eksisterende nasjonalparker i tradisjonelle samiske områder.
Slik dette flertallet ser det, er det langt viktigere at det etableres saksbehandlingsrutiner som innebærer at reindrift og andre samiske rettighetshavere og interesser trekkes aktivt med i verneprosessene fra et tidligst mulig stadium, enn å gi regler om at planlagte verneprosesser ikke kan igangsettes, eller at pågående prosesser må utsettes inntil rettighetskartleggingen er fullført. Det er i dag et økende fokus på å trekke rettighetshavere og brukergrupper inn i prosessene rundt etableringen av fremtidige og utvidelse av eksisterende nasjonalparker, og på å styrke disses medvirkning i forvaltningen av verneområdene. Videre vil avtalen mellom Miljøverndepartementet og Sametinget om retningslinjer for verneplanarbeid, som blant annet åpner for konsultasjoner mellom vedkommende vernemyndighet og Sametinget og andre samiske rettighetshavere og interesser, styrke den samiske innflytelsen i fremtidige verneprosesser.
Samerettsutvalgets forslag om at lovreglene om konsultasjoner også skal få anvendelse i saker som gjelder etablering av nye eller utvidelse av eksisterende nasjonalparker og ved fastsettelsen av nye og revideringen av gjeldende verneforskrifter, vil styrke denne innflytelsen ytterligere. Også utvalgets øvrige forslag om styrking av samiske interesser i forhold til verneprosesser og planprosesser generelt, vil sikre ivaretakelse av de samiske interessene.
Slik dette flertallet ser det, vil det derfor neppe være spesielt uheldig for samiske eller lokale rettighetshavere og interesser at det også mens avklaringen av eier- og bruksrettigheter pågår, er adgang til å etablere og utvide nasjonalparker i tradisjonelle samiske områder. Vern av natur gjennom nasjonalparker er et viktig virkemiddel for å sikre utmarksområder med spesielle naturkvaliteter. Samtidig er eksistensen av store, sammenhengende områder uten inngrep og med et forvaltningsregime som kan sikre områdene mot fremtidige inngrep, av stor verdi både for reindrift, annen lokal utmarksbruk og for allmenne friluftslivinteresser.
Det er heller ikke gitt at samiske rettighetshavere og interesser alltid vil være tjent med en regel om midlertidig båndlegging av verneprosesser i det tidsrommet det pågår rettighetskartlegging i et område. Disse prosessene vil uansett ta lang tid, og når en slik prosess er ingangsatt, vil prosessen tjene som en beskyttelse mot inngrep inntil den er fullført. En regel om midlertidig båndlegging av verneprosessene vil derfor undertiden kunne være til fordel for de utbyggingsinteressene som gjør seg gjeldende i det aktuelle området.
Slik flertallet ser det, kan det også ha en uheldig signaleffekt dersom utvalget foreslår en midlertidig båndlegging av verneprosesser, mens adgangen til å iverksette andre tiltak og inngrep i det aktuelle området ikke undergis et tilsvarende forslag om båndlegging.
Det er heller ikke gitt at dagens rettsstilling, hvor det med unntak av grunn eid av Finnmarkseiendommen, er et vilkår etter naturvernloven § 3 for å legge ut et område som nasjonalpark at dette er eller ligger til statsgrunn, vil vedvare. Biomangfoldlovutvalget har foreslått å oppheve vilkåret, 1877 samtidig som det åpnes for erstatning til grunneiere og andre rettighetshavere. Blir forslaget realisert, vil mye av bakgrunnen for en regel om midlertidig båndlegging falle bort, ettersom det da ikke lenger vil være noe prinsipielt skille mellom statsgrunn og annen grunn når det gjelder myndighetenes adgang til å etablere nasjonalparker.
Flertallet har følgelig ikke foreslått regler om midlertidig båndlegging av verneprosesser i forhold til nasjonalparker. Dette standpunktet må ses i sammenheng med de saksbehandlingsreglene som utvalget ellers har foreslått og som legger opp til at hensynet til samiske og andre rettighetshavere og brukergrupper skal ivaretas gjennom saksbehandlings- og konsultasjonsregler på alle stadier i prosessene, og også ved forberedelsen og vedtaket av verneforskriftene for hvert enkelt verneområde. Flertallet forutsetter at disse reglene kommer på plass parallelt med verneprosessene.
Hensynet til bruks- og eierrettigheter som skal kartlegges gjennom prosessene for kommisjonen og utmarksdomstolen, vil blant annet kunne ivaretas ved at gis en bestemmelse i hjemmelsgrunnlaget for verneforskriftene om at disse vil måtte endres i de tilfellene hvor det blir avklart at andre har eier- og bruksrettigheter i nasjonalparkene.
20.5.6.4 Båndlegging av verneprosesser – nasjonalparker. Mindretallets vurderinger
Et mindretall bestående av medlemmene Eira, Kappfjell, Larsen og Westerfjeld er enig med flertallet i at det viktigste vil være å sikre at samiske og lokale rettighetshavere og interesser ikke blir overkjørt i de pågående verneprosessene og at det tas tilbørlig hensyn til disse når bruksreglene utformes. Dette mindretallet har likevel foreslått en regel om båndlegging av adgangen til å vedta at områder legges ut som nasjonalpark så lenge kartleggingsprosessen pågår, og at dette også bør gjelde for vedtak om å utvide eksisterende nasjonalparker.
Siden forslaget om rettighetskartlegging vil gjelde i alle tradisjonelle samiske områder fra og med Troms fylke og sørover, bør også bestemmelsen som båndlegger adgangen til å etablere nye og utvide eksisterende nasjonalparker gjelde i hele dette området.
Mindretallet har videre funnet det hensiktsmessig at båndleggingen knyttes opp til selve vedtaket om å etablere nasjonalparken, og at det dermed bare er selve vedtaksadgangen som suspenderes, og ikke den forberedende saksbehandlingen, hvor det etter utvalgets forslag vil gjennomføres konsultasjoner og foretas annen saksbehandling med sikte på å ivareta de samiske interessene. I en del tilfeller kan det riktignok trolig være mest hensiktsmessig at påbegynte verneprosesser stilles i bero, men det bør være en åpning for at vernesaksbehandlingen eller deler av den kan pågå parallelt med rettighetskartleggingen. På denne måten vil regelen kunne legge til rette for at det ikke gripes uforholdsmessig inn i pågående verneprosesser, samtidig som utsettelsen av vedtaket til rettighetskartleggingen er gjennomført, vil sikre at vernevedtaket vil reflektere de rettighetene som er kartlagt.
Regelen bør for øvrig utformes slik at den gjenspeiler at det er adgangen til å etablere nye og til å utvide eksisterende nasjonalparker som båndlegges. Endringer i forskrifter om bruken av allerede eksisterende nasjonalparker vil det derimot være adgang til. Imidlertid vil vernemyndighetene også ved slike endringer måtte konsutere og overholde de saksbehandlingsreglene som ellers er foreslått, jf. punkt 20.5.4 og 20.5.5.
Fordi rettighetskartleggingen kan ta lang tid, er det mulig at en regel som legger bånd på adgangen til å vedta nasjonalparker i hele kartleggingsperioden, kan slå uheldig ut i enkelttilfeller. Riktignok er trolig de områdene hvor fredningsbehovet er mest presserende allerede er lagt ut som nasjonalparker, men det kan likevel oppstå særlige behov i utsatte områder. Det bør derfor innarbeides en sikkerhetsventil om at nasjonalparker likevel kan vedtas under kartleggingsprosessen når det foreligger særlige grunner.
Etter mindretallets syn bør en regel med et så bredt anvendelsesområde som den som er skissert ovenfor, inntas direkte i naturvernlovens hjemmelsbestemmelse, for eksempel som nytt annet ledd i gjeldende lovs § 4. I en eventuell ny naturmangfoldlov som samsvarer med innholdet og strukturen i Biomangfoldlovutvalgets forslag, kan en egnet plassering være i forslagets hjemmelsbestemmelse for nasjonalparker, det vil si i § 34 siste ledd.
Det bemerkes for øvrig at en eventuell realisering av Biomangfoldlovutvalget forslag om å oppheve kravet om at nasjonalparker må opprettes på statsgrunn eller grunn som ligger i eller som grenser til slik grunn, neppe vil frata båndleggingsregelen dens funksjon. De hensynene som kan anføres til fordel for å utsette verneprosessene inntil rettighetsforholdene er avklart, kan ikke ses å stå i en vesentlig annerledes stilling på statsgrunn enn på privat grunn.
20.5.6.5 Båndlegging av verneprosesser – andre verneområder
Samerettsutvalget har også vurdert om det bør gis båndleggingsregler for andre vernekategorier enn nasjonalparkene. Grunnen til til at en har vurdert dette særskilt er blant annet at både det geografiske omfanget av og innholdet i vernet i form av restriksjonsnivå kan variere relativt mye mellom de ulike vernekategoriene. Det er særlig ved vernekategorier som kan omfatte store områder og hvor restriksjonsnivået er relativt strengt at det er aktuelt med bestemmelser om midlertidig båndlegging, mens slike bestemmelser vil være mindre aktuelle for vernekategorier som har et lavt restriksjonsnivå ellers som har liten geografisk utstrekning.
Samtidig vil utvalget understreke at en båndleggingsregel vil begrense mulighetene til å ivareta hensynet til naturvern, om enn bare for en midlertidig periode. En slik begrensning bør følgelig ikke gis et videre anvendelsesområde enn det som er nødvendig for på en tilbørlig måte å ivareta hensynet til en mest mulig ryddig rettighetskartlegging og til at eventuelle rettighetspretendenter skal få behandlet sine krav på en betryggende måte. Slik utvalget ser det, er det derfor nødvendig å undergi spørsmålet om midlertidig båndlegging under kartleggingsprosessen en konkret vurdering for de ulike vernekategoriene.
For så vidt gjelder biotopvernområder, jf. naturvernloven § 9, samt viltloven § 7 og lakse- og innlandsfiskloven § 7 og Biomangfoldlovutvalgets forslag til motsvarende bestemmelse i lovutkastets § 37, kan utvalget ikke se noe behov for regler om båndlegging av adgangen til å treffe vernevedtak mens rettighetskartleggingen pågår. Denne verneformen har et beskjedent geografisk omfang. 1878 Selv om bruksrestriksjonene kan være relativt sterke i disse områdene, vil disse fredningene derfor sjelden utgjøre noen omfattende inngrep i samisk og annen lokal bruk, samtidig som verneverdiene i disse tilfellene ofte vil være sterke.
Dette gjelder i stor grad også for naturreservater, jf. naturvernloven § 8 og Biomangfoldlovutvalgets motsvarende forslag til § 36 i naturmangfoldloven. I motsetning til i biotopvernområdene er det i naturreservatene ikke spesielle funksjoner for sårbare arter som vernes, men naturtypen som sådan. I likhet med biotopvernområdene har imidlertid også hvert enkelt naturreservat en relativt beskjeden utstrekning, 1879 og verneverdiene er sterke ettersom reservatfredningen i praksis er forbeholdt truet, sjelden eller sårbar natur. Det forholdet at verneverdiene er sterke, er også et tungtveiende argument mot å foreslå regler om båndlegging av adgangen til å legge ut biotopvernområder og naturreservater.
Ettersom områdene normalt vil ha en relativt beskjeden geografisk utstrekning, må det i tillegg til at vedtakene sjelden vil utgjøre noe stort inngrep i samisk og annen bruk, også antas at rettighetsforholdene i områdene vil være om ikke avklarte, så i alle fall relativt oversiktlige. Antall rettighetspretendenter som kan ha et prosedabelt krav på at de gjennom langvarig bruk har ervervet eier- eller bruksrettigheter i et naturreservat på 2 km2, vil nødvendigvis være lavere enn i en nasjonalpark på flere hundre og ofte over 1000 km2.
Det er dessuten et poeng at det ikke er noe vilkår etter naturvernloven for fredning at biotopvernområdene og naturreservatene må ligge på statsgrunn eller omfatte grunn som er omsluttet av eller som ligger til statsgrunn og som fredes sammen med statsgrunn. I motsetning til det som gjelder for nasjonalparkene, vil rettighetskartleggingen dermed i disse tilfellene ikke kunne avdekke at det er fattet et fredningsvedtak på en feilaktig faktisk forutsetning om at grunnen var statseid eller at den ble fredet sammen med statsgrunn, ettersom dette ikke vil være noe underliggende nødvendig forutsetning for å treffe vedtaket.
Hensynet til samisk og annen lokal bruksutøvelse vil dessuten også ved slike vernevedtak kunne bli tilstrekkelig ivaretatt gjennom de bestemmelsene utvalget ellers har foreslått om tilbørlig hensyntagen til tradisjonell (samisk) bruk og gjennom reglene om konsultasjoner og annen saksbehandling ved vernevedtakene og ved utformingen av bruksforskrifter mv. Samerettsutvalget kan dermed ikke se at hensynet til rettighetskartleggingen tilsier at det er nødvendig å gi regler om midlertidig båndlegging av adgangen til å frede områder som naturreservater eller biotopvernområder.
Landskapsvernområder, jf. naturvernloven § 5 og Biomangfoldlovutvalgets forslag til § 35 i naturmangfoldlovutkastet, har atskillig større geografisk utstrekning enn biotopvernområdene og naturreservatene. 1880 Verneverdiene er heller ikke like sterke som for disse vernekategoriene, ettersom det ved landskapsvern er landskapet som sådan som vernes mot tiltak som «vesentlig kan endre landskapets art eller karakter.»
Selv om dette isolert sett kan trekke i retning av at det ikke vil være særlig betenkelig ut fra vernehensyn å legge opp til en midlertidig båndlegging av adgangen til å vedta nye landskapsvernområder inntil kartleggingsprosessen er gjennomført, er det imidlertid heller ikke for denne vernekategorien noe vilkår at det må være tale om statsgrunn eller privat grunn som er omsluttet av eller som grenser til statsgrunn og som fredes sammen med statsgrunnen. Rettighetskartleggingen vil dermed heller ikke i disse tilfellene kunne avdekke fredningsvedtak som er truffet på feilaktige faktiske forutsetninger.
Videre er landskapsvernområdene den av naturvernlovens vernekategorier hvor vernenivået er lavest, og hvor bruksrestriksjonene gjennomgående er minst strenge. 1881 Samtidig vil de reglene utvalget ellers har foreslått om hensyntagen til (tradisjonell) bruk av verneområdene og om konsultasjoner og annen saksbehandling når det fattes vedtak om områdevern og gis bestemmelser om bruk av verneområdene, også få anvendelse ved vedtak om landskapsvernområder i tradisjonelle samiske områder. Utvalget har derfor heller ikke foreslått båndleggingsregler for adgangen til å fatte vedtak om landskapsvernområder.
20.5.6.6 Særlig om nasjonalparker på Hålogalandsallmenningens grunn
Som fremholdt i punkt 20.5.6.1, har finnmarksloven § 19 en særskilt regel om nasjonalparker på Finnmarkseiendommens grunn, som i første setning gir en prinsippbestemmelse om at grunn i dennes eie kan legges ut som nasjonalpark etter reglene i naturvernloven, og i tredje setning slår fast at Finnmarkseiendommen og bruksretthavere som berøres, kan kreve erstatning for økonomisk tap etter prinsippene i naturvernloven § 20 b.
Regelen om at det på denne grunnen kan opprettes nasjonalparker, er etter sin art et unntak fra vilkåret i naturvernloven § 3 om at grunn som legges ut som nasjonalpark i hovedsak må være statsgrunn. 1882 Bestemmelsen om erstatning er for sin del en presisering av det som ellers ville ha fulgt av naturvernloven § 20 b. Bestemmelsen vil imidlertid neppe ha noen stor realitet. Etter § 20 b kan økonomisk tap som følge av vedtak om nasjonalpark etter § 3 kreves erstattet av staten «i samsvar med alminnelige rettsgrunnsetninger», men for nasjonalparker bedømmes retten til erstatning etter reglene om rådighetsinnskrenkninger hvor hovedregelen er at erstatning ikke blir gitt, jf. foran i punkt 9.2.3.3.
For det flertallet i Samerettsutvalget som foreslår å etablere Hålogalandsallmenningen som ny eier av statsgrunnen i Nordland og Troms, oppstår spørsmålet om det for nasjonalparker på dennes grunn bør foreslås en bestemmelse som motsvarer finnmarksloven § 19 første og tredje setning. Spørsmålet oppstår derimot ikke for andre vernekategorier ettersom vilkåret om statsgrunn bare gjelder for nasjonalparker. Det vil videre miste sin aktualitet også i forhold til nasjonalparker, dersom Biomangfoldlovutvalgets forslag om å oppheve kravet om statsgrunn som vilkår for å etablere nasjonalparker blir vedtatt.
Ettersom forslaget ikke er realisert, har imidlertid Samerettsutvalgets flertall vurdert om det for Hålogalandsallmenningens grunn bør gis en regel som motsvarer finnmarksloven § 19 første og tredje setning. For det mindretallet som går inn for å beholde Statskog SF oppstår ikke spørsmålet, men mindretallet har deltatt i vurderingene på subsidiært grunnlag.
En bestemmelse om at det på Hålogalandseiendommens grunn kan legges ut nasjonalparker må på samme måte som bestemmelsen i finnmarksloven § 19 anses som et unntak fra vilkåret om statsgrunn i naturvernloven § 3. Om det for Hålogalandsallmenningens grunn ikke gis en regel som motsvarer finnmarksloven § 19, vil den rettslige konsekvensen være at det her, inntil vilkåret i naturvernloven § 3 eventuelt endres, ikke lenger vil være adgang til å etablere nye, og heller ikke til å utvide eksisterende nasjonalparker.
Særlig det siste synes å ha klare betenkeligheter. En har derfor foreslått en slik bestemmelse også for Hålogalandsallmenningens grunn. Det er imidlertid ansett mer hensiktsmessig at bestemmelsen inntas direkte i den lovgivningen som regulerer adgangen til å legge ut områder som nasjonalparker, det vil i dag si naturvernloven, enn i en lov om rett til og disponering over grunn og ressurser på Hålogalandsallmenningens grunn. Bestemmelsen vil ha karakter av å utvide vernemyndighetenes kompetanse til å etablere nasjonalparker på denne grunnen. Riktignok har disse myndighetene slik kompetanse i dag, men uten at en regel med det her skisserte innholdet lovfestes, vil de miste denne kompetansen. Den foreslåtte regelen vil derfor mer være et grep for å opprettholde status quo, enn noe egentlig nytt.
Bestemmelsen vil dessuten bare ha rettslig realitet inntil eventuelt forslaget fra Biomangfoldlovutvalget om å oppheve kravet om statsgrunn som vilkår for å etablere nasjonalparker blir vedtatt. Skjer dette, vil det ikke være behov for en særregel om at det kan opprettes nasjonalparker på Hålogalandsallmenningens grunn, like lite som det vil være behov for en slik regel i finnmarksloven. Dette er imidlertid ingen avgjørende innvending mot å foreslå den. Det finnes også andre bestemmelser i norsk lov som har liten praktisk betydning. Dessuten er det ikke gitt at Biomangfoldlovutvalgets forslag på dette punktet vil bli realisert.
For så vidt gjelder spørsmålet om det for nasjonalparker på Hålogalandsallmenningens grunn bør gis en erstatningsregel etter mønster av finnmarksloven § 19 tredje setning, kan det ikke ses at dette stiller seg vesentlig annerledes enn spørsmålet om at det bør gis en prinsippbestemmelse om at deler av denne grunnen kan legges ut som nasjonalpark.
Regelen har imidlertid ingen selvstendig rettslig betydning. Også etter gjeldende rett vil bruksrettshavere, for eksempel reindriftsutøvere, som lider økonomisk tap som følge av at det etableres en nasjonalpark i deres bruksområder, kunne kreve erstatning etter naturvernloven § 20 b. Det er heller ikke noe i veien for at Hålogalandsallmenningen kan gjøre dette, jf. for så vidt at det i disse tilfellene vil være et eventuelt unntak fra retten til å kreve erstatning som må lovreguleres, 1883 og ikke det forholdet at dette kan kreves.
Det er etter dette vanskelig å se noen reelle grunner for å lovfeste en regel for Hålogalandsallmenningens grunn som motsvarer finnmarksloven § 19 tredje setning. Dette forsterkes ytterligere av at den erstatningsordningen som er omhandlet i naturvernloven § 20 b i praksis har liten realitet. En slik bestemmelse kan derfor like mye ha en tilslørende effekt ved at den feilaktig kan gi bruksberettigede et inntrykk av at de normalt har krav på erstatning for økonomisk tap som følge av etablering av nasjonalparker, som en klargjørende effekt.
Dersom Biomangfoldlovutvalgets forslag om at det ikke bare ved etablering av naturreservater og biotopvern, men også ved nasjonalparker og landskapsvernområder, som hovedregel skal ytes erstatning til grunneiere og rettighetshavere for økonomisk tap, vil situasjonen derimot være en annen. Som det vil bli redegjort noe nærmere for i punkt 20.5.7.4 nedenfor, er Samerettsutvalget i all hovedsak enig i intensjonene bak og innholdet i dette forslaget. Det ligger imidlertid på siden av utvalgets mandat å foreslå generelle endringer i erstatningsreglene for områdevern. En har derfor ikke selv fremmet noe forslag om dette.
20.5.6.7 Innarbeiding i lovverket
De lovendringene som Samerettsutvalget har gått inn for på bakgrunn av drøftelsen i punkt 20.5.6.1 til 20.5.6.6 foreslås inntatt i naturvernloven § 4 som nytt annet (nasjonalparker på Hålogalandsallmenningens grunn) og tredje ledd (forholdet til rettighetskartleggingen). Det vises for øvrig til merknadene til de foreslåtte bestemmelsene i punkt 24.5.
Dersom naturvernloven erstattes av en ny naturmangfoldlov, anbefaler Samerettsutvalget at det i naturmangfoldlovens hjemmelsbestemmelse for nasjonalparker, jf. § 34 i Biomangfoldlovutvalgets forslag, inntas en regel som motsvarer § 4 tredje ledd.
Om det her også vil være grunn til å innta en bestemmelse som motsvarer § 4 annet ledd, vil bero på om kravet om statsgrunn som vilkår for å etablere nasjonalparker blir opphevet i en ny naturmangfoldlov. Skjer det, vil bestemmelsen i annet ledd være overflødig, jf. punkt 20.5.6.6. Dersom dette ikke skjer, bør imidlertid naturmangfoldloven inneholde inn slik bestemmelse, som da eventuelt kan inntas på et egnet sted i hjemmelsbestemmelsen.
20.5.7 Enkelte andre sider ved forslaget til ny naturmangfoldlov
20.5.7.1 Innledning
Samerettsutvalget vil i dette underpunktet gi til kjenne visse synspunkter på visse deler av Biomangfoldlovutvalgets lovforslag som kan få betydning for samiske interesser, men hvor det synes mer nærliggende at en eventuell realisering av forslagene skjer ved vedtak av en ny naturmangfoldlov, enn ved endringer i naturvernloven. Dette fordi de aktuelle delene av forslaget til Biomangfoldlovutvalget ikke har noe direkte motstykke i naturvernloven, slik at en eventuell integrering av disse forslagene i naturvernloven vil forutsette at det gjøres mer generelle eller strukturelle endringer i lovens regler om områdevern.
Endringer av denne typen, for eksempel i form av generelle regler om verneforskrifter, marine verneområder, nye regler om erstatning i vernesaker, og regler som åpner for en mer lokal forvaltning av de verneområdene som etableres, jf. lovforslagets §§ 33, 38, 47 og 61, vil det ligge utenfor Samerettsutvalgets mandat å vurdere. Dersom det først gis slike regler i en ny naturmangfoldlov bør det imidlertid slik utvalget ser det, legges opp til en noe sterkere synliggjøring av de samiske interessene enn hva Biomangfoldlovutvalget har lagt opp til.
Samerettsutvalget vil derfor i det følgende komme med visse synspunkter på hvordan dette kan gjøres. Fordi det tidligst høsten 2007 vil bli kjent i hvilken grad og på hvilken måte de aktuelle forslagene fra Biomangfoldlovutvalget vil bli fulgt opp, har en ikke utformet forslag til bestemmelser. Det understrekes imidlertid at det etter Samerettsutvalgets mening er viktig at samiske hensyn også integreres og synliggjøres dersom slike bestemmelser gis.
20.5.7.2 Synliggjøring av samiske aspekter i forskriftshjemmelen (§ 33)
Forslaget i NOU 2004: 28 inneholder følgende bestemmelse om forskrifter om verneområder:
«§ 33 (forskrifter om verneområder)
Kongen fastsetter det enkelte verneområde, jf §§ 34 til 37, ved forskrift. I forhold til grunneiere og rettighetshavere som blir berørt av forskriften, gjelder også forvaltningslovens regler om enkeltvedtak.
I forskriften angis verneområdets formål, herunder hvilke natur- eller kulturverdier vernet skal ivareta og den tilstand som ønskes oppnådd med vernet, verneområdets grenser, berørte eiendommer og bestemmelser om bruk av området. Forskrift om verneområder i sjø skal angi om verneformålet gjelder sjøbunnen, vannsøylen, vannflaten eller en kombinasjon av disse.
Ved avgrensing av verneområdet skal det legges vekt på å ivareta økologiske funksjoner av betydning for verneformålet og økosystemets tåleevne mot ytre påvirkninger.
Innenfor den ramme som gjelder for de enkelte verneområder, kan Kongen i forskriften forby eller regulere virksomhet eller ferdsel som i seg selv eller sammen med annen bruk kan være egnet til å motvirke formålet med vernet. Det kan fastsettes særskilte regler for forskjellige deler av området når det er forenlig med delområdets funksjon for verneformålet.
Verneforskriften skal ikke være til hinder for å videreføre tradisjonell bærekraftig bruk som bidrar til å opprettholde verneverdiene i et område.»
Bestemmelsen i § 33 har ingen direkte motstykker i naturvernloven. Den er imidlertid delvis en kodifisering av dagens praksis, 1884 og erstatter dagens regler om vernevedtak i naturvernloven §§ 4 (nasjonalparker), 6 (landskapsvernområder) og 10 (naturreservater og biotopvernområder). Disse bestemmelsene er imidlertid utformet langt knappere enn forslaget til § 33 i naturmangfoldloven ved at de kun fremholder at Kongen kan fatte vedtak om vern og gi nærmere bestemmelser om bruk og skjøtsel av de ulike verneområdene.
Biomangfoldlovutvalgets forslag til hjemmelsbestemmelser for å verne områder som nasjonalparker, landskapsvernområder, naturreservater og biotopvernområder, er inntatt i lovutkastets §§ 34 til 37, og vil avløse naturvernloven § 3 (nasjonalparker), § 5 (landskapsvernområder), 8 (naturreservater) og 9 (biotopvernområder). 1885
I utredningens underpunkt om områdevern som virkemiddel for å sikre naturgrunnlaget (for samisk kultur) uttaler Biomangfoldlovutvalget blant annet: 1886
«Verneformene nasjonalpark og landskapsvernområde er allerede i dag ansett for å kunne være et bidrag til samisk kulturutøvelse gjennom deres formål om å sikre naturverdiene, og ved at den bruken som er i samsvar med verneformålet kan fortsette. Etter utvalgets forslag vil en slik praksis kunne fortsette, jf. utk. §§ 33 siste ledd, 34 annet ledd første punktum og 35 annet ledd annet punktum.
Verneformen landskapsvernområde tar etter utvalgets forslag større høyde for samspillet mellom mennesker og natur enn dagens bestemmelse. Landskapets kulturelle verdi er et mulig vernekriterium, samt den rollen landskapet har som identitetsbærer for grupper av befolkningen (jf. utk. § 35 første ledd).
Vernekategoriene naturreservat og biotopvernområde kan umiddelbart synes å være mindre egnet til å bidra til samisk kulturutøvelse. Men man kan bl.a. tenke seg former for reservatvern i sjø som kan bidra til at fiskeressursene opprettholdes på sikt, noe som kan komme f.eks. samisk kystbefolkning til gode.»
Skrittet herfra til lovfesting er etter Samerettsutvalgets syn, ikke langt. Selv om det rettslig sett ikke vil ha stor selvstendig betydning, kan en synliggjøring av samiske interesser og hensynet til samisk bruki slike hjemler, på samme måte som i andre bestemmelser, ha en egenverdi. Dersom § 33 siste ledd for eksempel utformes slik at det fastslås at verneforskriftene «ikke [skal] være til hinder for å videreføre tradisjonell, herunder samisk, bærekraftig bruk som bidrar til å opprettholde verneverdiene i et område», kan dette bidra til å gi forskriftene et innhold som vil sikre bedre hensyntagen til samisk bærekraftig bruk. Det kan eventuelt også presiseres at verneforskriften ikke skal være til hinder for at samisk (tradisjonell) bærekraftig bruk kan videreutvikles i tråd med det som vil være rimelig ut fra «tida og tilhøva».
Fordi bestemmelsene i naturvernloven §§ 4, 6 og 10 har en så knapp utforming, er det slik Samerettsutvalget ser det, lite hensiktsmessig å foreslå inntatt noe særskilt om samiske forhold i disse bestemmelsene. Når det her ikke er vist til andre konkrete interesser eller brukere, vil det gi et noe skjevt inntrykk å innta henvisninger til samiske interesser. Dersom det i en ny naturmangfoldlov inntas mer utførlige bestemmelser om verneforskrifter etter mønster av Biomangfoldlovutvalgets forslag, bør det imidlertid legges opp til en nærmere synliggjøring av de samiske brukerinteressene i samsvar med det som er skissert ovenfor.
20.5.7.3 Synliggjøring av sjøsamiske interesser (§ 38)
Naturvernloven har ingen særlige bestemmelser om verneområder i sjø, og det er i dag bare en meget liten del av Norges sjøareal som er vernet etter naturvernloven. Ingen norske nasjonalparker omfatter skjærgårdsområder, og også fjordområdene er i svært liten grad representert. 1887 Imidlertid har Biomangfoldlovutvalget foreslått følgende regel: 1888
«§ 38. (særlig om verneområder i sjø)
Når områder i sjø blir vernet som nasjonalpark, landskapsvernområde, naturreservat eller biotopvernområde, gjelder reglene i §§ 34 til 37 tilsvarende om ikke annet følger av annet og tredje ledd.
I marine verneområder er skips- og båttrafikk, fritidsfiske, dykking og annen ferdsel tillatt om ikke vernevedtaket av hensyn til verneformålet og innenfor folkerettens rammer har bestemt annet.
I marine nasjonalparker skal sjøbunnen, vannsøylen eller begge deler med planter, dyreliv og geologiske forekomster og kulturminner vernes mot tiltak, forurensning og annen virksomhet som kan være til skade for verneformålet.»
Samerettsutvalget har blant annet gjennom sine befaringsturer og informasjonsmøter, jf. punkt 3.5.2 og 3.5.3 foran, fått innsikt i den marginalisering som sjøsamiske interesser har blitt utsatt for og føler seg utsatt for. En betoning av den sjøsamiske dimensjonen i en bestemmelse om verneområder i sjø, som vil få anvendelse ved siden av de generelle reglene om saksbehandling og konsultasjoner mv. i verneprosessene og ved utformingen av bruksbestemmelser mv., vil derfor ha atskillig verdi ut fra deltakelses- og demokratihensyn.
De ofte fragmenterte og mindre synlige sjøsamiske interessene vil ved en lovfesting i mindre grad risikere å bli oversett ved marine verneprosesser. Dette kan samtidig bidra til å opplyse vernesakene bedre. For så vidt gjelder utformingen av en slik bestemmelse, bør den etter Samerettsutvalgets syn ikke begrenses til nasjonalparker, slik som er tilfellet for § 38 tredje ledd i Biomangfoldlovutvalgets forslag, men gis generell anvendelse for alle verneområder, og inntas i et eget ledd. Den bør heller ikke begrenses til bestemte typer virksomhet. Dette tilsier at bestemmelsen, om den skal innarbeides i forslaget til § 38, bør inntas i et eget ledd, og da som et nytt tredje ledd, før siste ledd om marine nasjonalparker.
Ved å anvende begrepet «sjøsamisk kulturutøvelse» innbefattes både de tradisjonelle og næringsmessige sidene, samt en dynamikk med hensyn til fremtidig utvikling. Sjøsamisk virksomhet er geografisk naturlig avgrenset til tradisjonelle samiske områder.
Dersom forslaget til naturmangfoldloven § 38 vedtas slik det foreligger, eller det i en ny naturmangfoldlov gis en bestemmelse om verneområder i sjø med en noe annen utforming, kan det inntas en passus om at «i marine verneområder som ligger til tradisjonelle samiske områder, er sjøsamisk og annen tradisjonell ressursutnyttelse tillatt om ikke vernevedtaket av hensyn til verneformålet og innenfor folkerettens rammer har bestemt annet.»
Siden naturvernloven i dag ikke har noen bestemmelser om verneområder i sjø, og det klarligvis ligger utenfor Samerettsutvalgets mandat å foreslå generelle endringer i regelverket for områdevern, har utvalget ikke foreslått å innarbeide noen tilsvarende bestemmelse i naturvernloven. Å her innta en særskilt bestemmelse om sjøsamiske interesser vil dessuten være lite passende når loven ellers ikke har regler om verneområder i sjø.
20.5.7.4 Kompensasjon ved vernevedtak (§ 47)
Samerettsutvalget har i punkt 9.2.3.3 redegjort for spørsmålet om erstatning for rådighetsbegrensninger ved fredningsvedtak mv. Se også Biomangfoldlovutvalget utredning kapittel 18 og vedlegg 6 til denne. 1889 Dette utvalget har foreslått nye regler om erstatning for rådighetsbegrensninger ved områdevern i utkastet til § 47 i naturmangfoldloven.
Hovedregelen foreslås å bli at en grunneier eller rettighetshaver i et verneområde skal ha rett til erstatning fra staten for økonomisk tap som følge av at «igangværende bruk» blir hindret eller den samlede driften av eiendommen blir vesentlig vanskeliggjort. Løsningen kombineres med en tilskuddsordning for drift av eiendom som helt eller delvis inngår i et verneområde, jf. § 47 annet ledd. I motsetning til etter naturvernloven §§ 20 og 20 b, skilles det ikke mellom de ulike vernekategoriene. Blir forslaget vedtatt, vil det dermed ikke bare bli ytet erstatning fra staten for økonomisk tap som følge av rådighetsbegrensninger ved vedtak om naturreservater og biotopvernområder, slik som etter dagens § 20, men også ved vedtak om nasjonalparker og landskapsvernområder, hvor hovedregel i dag er at det ikke ytes erstatning.
Samerettsutvalget kan i stor grad slutte seg til Biomangfoldlovutvalgets grundige og nyanserte fremstilling, og konklusjonen på dette punktet. 1890 Som Biomangfoldlovutvalget fremhever, kan det virke lite rimelig dersom rådighetsbegrensninger i nasjonalparker og landskapsvernområder får like stor betydning for en rettighetshaver som reservatfredning, samtidig som det som hovedregel bare er i de siste tilfellene at økonomiske tap som følge av fredningen vil bli erstattet. Biomangfoldlovutvalget peker også på at det undertiden kan være tvil om vernebestemmelsene for ulike vernekategorier er så forskjellige som lovgiveren forutsatte ved lovendringen i 1985. 1891 Restriksjonsnivået innenfor den enkelte verneform kan variere mye, og for enkelte landskapsvernområder har Biomangfoldlovutvalget konstatert at det er vedtatt restriksjoner som ligger nær opptil det som er vanlig i naturreservater.
I tillegg kommer at vilkårene for opprettelse av verneområder til en viss grad må være skjønnsmessige og gi forvaltningen frihet til å fastsette det restriksjonsnivået som anses nødvendig for å ta vare på verneverdiene i det aktuelle området. Det synes da lite rimelig at valg av vernekategori skal ha avgjørende betydning for den erstatningsrettslige situasjonen. 1892
Samerettsutvalget er i hovedsak også enig i Biomangfoldlovutvalgets vurderinger av behovet for å redusere transaksjonskostnadene i forbindelse med erstatningsoppgjør i vernesaker, 1893 og de vurderingene som ligger bak valg av erstatnings modell i § 47 og som har ledet til at erstatningsreglenes anvendelsesområde er begrenset til «igangværende bruk». 1894
Det er i § 47 annet ledd også foreslått en tilskuddsordning for å avbøte urimelige virkninger av at det ikke gis kompensasjon for restriksjoner på fremtidig bruksomlegging, 1895 hvoretter staten kan «yte tilskudd til drift av eiendom som inngår i en nasjonalpark, et landskapsvernområde, et naturreservat eller et biotopvernområde». Etter Samerettsutvalgets mening bør en slik tilskuddsordning ikke begrenses til «drift av eiendom», men også åpne for at staten kan yte tilskudd til «utøvere av samisk reindrift og andre rettighetshavere som lider urimelig tap som følge av at et vedtak om områdevern medfører begrensninger på deres adgang til fremtidige bruksomlegginger.» En slik regel kan for eksempel innarbeides i § 47 annet ledd eller den bestemmelsen som vedtas som motsvarer denne.
Som fremholdt i punkt 20.3.3.3, er det trolig begrensninger i adgangen til å benytte kjøretøy på barmark som vil være den mest aktuelle tapsposten i reindriften. Etter gjeldende rett vil ikke reineierne få erstatning for merkostnader ved slike restriksjoner i nasjonalparker eller landskapsvernområder, jf. Hålogaland lagmannsretts dom inntatt i RG 1997 s. 1361 (Saltfjellet-Svartisen nasjonalpark), samt Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse 11. august 1997 (HR-1997 – 00417k) hvor reinbeitedistriktets anke ble nektet fremmet fordi en fant det klart at anken ikke ville føre frem, jf. tvistemålsloven § 373 tredje ledd nr. 1.
Samerettsutvalget vil anta at utkastet til naturmangfoldlov § 47 vil ivareta samiske interesser bedre enn hva gjeldende rett vil gjøre, og særlig om tilskuddsordningen utvides i samsvar med det som er skissert ovenfor. Fordi det vil ligge på siden av utvalgets mandat å foreslå endringer i de generelle reglene om kompensasjon for økonomisk tap som følge av vernevedtak, har en imidlertid ikke foreslått endringer av disse reglene. Det anbefales imidlertid at det i en ny naturmangfoldlov inntas bestemmelser om erstatning for og tilskudd ved områdevern, og slik at tilskuddsordningen også omfatter utøvere av samisk reindrift og andre bruksberettigede (samer så vel som andre) i verneområdene.
Det understrekes samtidig at en slik regel ikke vil innebære noen åpning for at det ved områdevern – mot at det utbetales erstatning til de samiske interessene – kan iverksettes bruksbegrensninger som er så omfattende at de er folkerettsstridige. Erstatnings- og tilskuddsreglene vil få anvendelse ved begrensninger i bruken som vil være tillatt å gjennomføre innenfor de absolutte skrankene mot inngrep i samisk kulturutøvelse som kan utledes av SP artikkel 27 og annen folkerett, men vil ikke kunne åpne for at tiltak som kan sidestilles med en nektelse av retten til materiell kulturutøvelse kan gjennomføres.
20.5.7.5 Samisk representasjon i lokale vernemyndigheter (§ 61)
Biomangfoldlovutvalget foreslår følgende bestemmelse i utkastet til naturmangfoldlov om hvilke organer som er tiltenkt myndighet etter loven: 1896
Ǥ 61. Myndigheten etter loven
Kongen er øverste myndighet etter loven her.
Kongen kan bestemme at kommunen er myndighet etter nærmere angitte bestemmelser i eller i medhold av loven. Departementet kan bestemme at et særskilt oppnevnt organ er forvaltningsmyndighet for et område vernet med hjemmel i kapittel IV.» 1897
Annet ledd bygger på praksis og forsøksordninger som allerede foreligger i norsk rett. Det er i tråd med økosystemprinsippet – slik dette er videreutviklet i FNs biomangfoldkonvensjon – at forvaltningsansvar delegeres til det lavest hensiktsmessige nivået. 1898
Eksempler på slike særskilt oppnevnte organer er fylkesovergripende nemnder for forvaltningen av nasjonalparkene Hardangervidda, Dovrefjell og Forollhogna. 1899 Det er også lagt opp til lokal forvaltning av de nylig etablerte nasjonalparkene Blåfjella-Skjækerfjella/Låarte-Skæhkere og Lierne/Lirje i Nord-Trøndelag. I disse nasjonalparkene ble på nyåret 2006 myndighet delegert fra Direktoratet for naturforvaltning til de aktuelle kommunene, men også reindriftsforvaltningen i Nord-Trøndelag er tillagt deler av forvaltningsansvaret. 1900
Også i Dovrefjellrådet og i de statlig oppnevnte tilsynsutvalgene for Hardangervidda er de kommunene som er berørt av vernet sentrale aktører. 1901 Bestemmelsen i utkastet til § 61 annen setning om at departementet kan bestemme at et særskilt oppnevnt organ er forvaltningsmyndighet, må derfor ses i sammenheng med første setning om at kommunen kan gis myndighet etter loven. Biomangfoldlovutvalget peker på at delegering særlig vil være aktuelt der nærhet til naturverdiene har stor betydning for de avgjørelser som skal tas, og at nærhet og lokalkunnskap kan være viktige fortrinn i saker der økosystemtilnærmingen skal legges til grunn. Hjemmelen for delegering kan dermed indirekte bidra til bevaring og utvikling av naturmangfoldet. Positive ringvirkninger vil også kunne oppnås dersom økt ansvar genererer økt engasjement og interesse for ivaretakelse av miljøhensyn. 1902
Dette vil gjelde tilsvarende for de samiske interessene, jf. for så vidt at Biomangfoldlovutvalget i kapittelet om urfolk og lokalbefolkninger – under punktet om anerkjennelse av menneskers bidrag til bevaring av naturmangfoldet – fremhever: 1903
«I lovutkastet åpnes det for at forvaltningsansvar etter loven kan legges til kommunen, men også til andre lokale forvaltningsorganer slik som særskilt sammensatte råd som kan få forvaltningsoppgaver i verneområder (utk. § 61 annet ledd annet punktum). Samiskrepresentasjon kan være aktuelt i slike råd i samiske bruksområder. Et slikt delegert forvaltningsansvar vil i tilfelle måtte utøves innenfor rammer som miljøvernmyndighetene setter» (Samerettsutvalgets kursivering).
Biomangfoldlovutvalget anvender videre retningslinjene i den såkalte Ramsarkonvensjonen om styrking av lokal deltagelse i forvaltningen av våtmarker, 1904 der det er formulert visse forutsetninger for når delegering av ansvar kan være et godt tiltak. Dette gjelder der engasjement og medvirkning av berørte er essensielt for forvaltning av et verneområde, f.eks. hvis området er bebodd eller i privat eie; hvis bruk av området er sentralt for lokalt eksistensgrunnlag og kultur eller dersom lokalbefolkningen og urbefolkningen uttrykker et sterkt ønske om å delta i forvaltningen. 1905 Oppsummerende under dette punktet viser Biomangfoldlovutvalget imidlertid bare til lovutkastets regler om skjøtsel. 1906
Etter Samerettsutvalgets mening bør forslaget til § 61, dersom det vedtas, suppleres med en bestemmelse om at når det delegeres myndighet til lokale organer etter denne bestemmelsen, skal samiske brukerinteresser gis plass i forvaltningen av nasjonalparker og andre vernede områder i de tradisjonelle samiske områdene. En slik bestemmelse vil ha støtte i ILO-konvensjonens bestemmelser om konsultasjoner og deltakelse, jf. særlig artikkel 15 (1) som viser konkret til urfolks deltakelse i bruk, styring og bevaring av naturressursene i urfolkets tradisjonelle bruksområder. Også biomangfoldkonvensjonens artikkel 8 j gir en viss støtte for at urfolk har krav på direkte innflytelse over forvaltningen av vernede områder. 1907
Det kan også nevnes at Kommunal- og regionaldepartementet i sin høringsuttalelse til Biomangfoldlovutvalgets lovforslag understreker at samene har krav på «medinnflytelse i forvaltningen av vernede områder», 1908 mens NRL fremholder at reindriften må gis «en sentral plass i forvaltningen av ulike verneområder på reindriftens områder.» 1909
Slik Samerettsutvalget ser det, vil det neppe være tilstrekkelig at det fremholdes i lovforarbeidene at det kan være naturlig med samisk representasjon i lokale verneorganer. Slike anmodninger vil neppe ha samme gjennomslagskraft som en lovbestemmelse som gjør samisk representasjon til en obligatorisk ordning. En slik bestemmelse vil kunne inntas som et tillegg til den foreslåtte § 61 annet ledd, hvor det for eksempel fremgår at de lokale organene som oppnevnes for å forvalte vernede arealer i tradisjonelle samiske områder, skal ha representasjon fra «Sametinget, reindriften og/eller andre berørte samiske brukerinteresser.»
Ettersom dagens naturvernlov ikke har regler om lokal forvaltning av nasjonalparker, og de lokale forvaltningsorganene som i dag er etablert har sitt grunnlag i forvaltningspraksis, har Samerettsutvalget imidlertid ikke foreslått endringer i gjeldende lovgivning. I likhet med det som gjelder for de øvrige foreslagene i Biomangfoldlovutvalgets lovutkast som er drøftet i punkt 20.5.7 vil en imidlertid anbefale at det i en ny naturmangfoldlov som inneholder slike regler, innarbeides særskilte regler om samisk representasjon i de lokale verneorganene.
Slik utvalget ser det, kan det også være grunn til å foreta en samlet gjennomgang av verneforskrifter som i dag gjelder for nasjonalparker og andre verneområder i tradisjonelle samiske områder. En slik gjennomgang vil kunne lede til at det etableres mer lokale forvaltningsregimer enn dagens, som også gir samiske rettighetshavere og interesser en deltakelse som kan oppfylle folkerettens krav om konsultasjoner og deltakelse.
21 Mutbare mineraler og andre ressurser som staten «beholder eiendomsretten til»
21.1 Innledning
ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 15 (2) har som fremholdt i punkt 17.2.4.2, visse særregler for det tilfellet at staten beholder eiendomsretten til («retains the ownership to») mineraler og andre ressurser i urfolkets bruksområder. Foruten at det i disse tilfellene skal iverksettes «rådføringsordninger» med vedkommende urfolk før det tillates undersøkelser etter og utvinning av slike ressurser, skal urfolket i den grad det er mulig ha del i utbyttet av virksomheten og få rimelig erstatning for den skaden de lider på grunn av den.
I Norge har denne forpliktelsen bidratt til økt fokus på behovet for særregler for mineralvirksomheten i tradisjonelle samiske områder. Dette har blant annet sammenheng med at områdene er relativt rike på forekomster av mineraler, samtidig som undersøkelse etter og utnyttelse av forekomstene tidvis har vært relativt omstrid. På 1990-tallet fikk for eksempel de internasjonale gruveselskapene Rio Tinto Zink Corporation PLC, Ashton Mining Ltd, Monopos Ltd og Mamikaivos OY tillatelse til å lete etter diamanter og andre ikke-mutbare mineraler i Finnmark. Særlig vakte Rio Tintos prøveboringer i Ráitevárri i Karasjok våren 1994, som ble igangsatt uten at Sametinget var hørt, sterk motstand. 1910
Når det de senere årene har vært fremmet forslag til ny minerallovgivning, har en imidlertid på ulike måter søkt å ivareta forpliktelsene i ILO-konvensjonen. En del av disse forslagene har ikke blitt realisert, men ved vedtaket av finnmarksloven ble det gjort endringer i reglene i bergverksloven 30. juni 1972 nr. 72 om leting etter (skjerping) og utstedelse av tillatelser til å undersøke (muting) og drive ut (utmål) mutbare mineraler i Finnmark, jf. §§ 7 a, 22 a og 39 b. Hensikten er å styrke samiske og lokale interessers og Sametingets innflytelse på virksomheten. Det ble også gitt en regel om at det kan fastsettes høyere avgift ved gruvedrift på Finnmarkseiendommens grunn, jf. § 42 første ledd. Reglene ble foreslått nettopp for å sikre oppfyllelse av statens forpliktelser etter ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 15 (2). 1911
Disse forpliktelsene er imidlertid like lite når det gjelder gruvedrift som når det gjelder annen virksomhet, avgrenset til Finnmark. Utvalget vil således i dette kapittelet vurdere om det er behov for å endre bergverksloven med sikte på å gjennomføre statens folkerettslige forpliktelser også i de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms og sørover.
En del av de vedtakene som treffes etter bergverksloven vil klart nok kunne få direkte betydning for samiske interesser, og vil dermed være omfattet av virkeområdet for de reglene om konsultasjoner og annen saksbehandling som er foreslått i kapittel 17 og 18. Dette kan for så vidt tilsi at det ikke er nødvendig å vurdere spørsmålet om endringer i bergverksloven særskilt, og at det vil være tilstrekkelig at de generelle reglene også gis anvendelse for vedtak som treffes i medhold av denne loven. Statens forpliktelser etter artikkel 15 (2) vil imidlertid ikke bli fullt ut oppfylt av de generelle reglene om saksbehandling og konsultasjoner.
Riktignok viser ILOs praksis at regelen om rådføringsordninger i artikkel 15 (2) neppe er mer vidtrekkende eller har et kvalitativt annet innhold enn de mer generelle bestemmelsene om konsultasjoner og deltakelse i artikkel 15 (1), jf. også artikkel 6 og 7. 1912 Bestemmelsen i artikkel 15 (2) om at urfolket om mulig skal sikres andel i utbyttet ved utnyttelse av de ressursene staten «beholder» eiendomsretten til, vil imidlertid ha selvstendig betydning.
For de mutbare mineralene er det dessuten inntatt særregler i bergverksloven om skjerping, muting og utmål i Finnmark for å oppfylle forpliktelsene i artikkel 15 (2). Dette tilsier at spørsmålet om endringer i lovgivningen om mutbare mineraler bør drøftes i et eget kapittel, og slik at de forslagene utvalget fremmer for bergverksvirksomhet i tradisjonelle samiske områder sør for Finnmark, inntas i bergverksloven. Det ville være lite oversiktelig om særlige regler om skjerping, muting og utmål av mutbare mineraler i de tradisjonelle samiske områdene dels var inntatt i bergverksloven, og dels i en generell lov om saksbehandling og konsultasjoner ved tiltak som kan få direkte betydning for samiske interesser i slike områder.
Utvalget vil i punkt 21.2 gi en kortfattet omtale av innholdet av statens særskilte folkerettslige forpliktelser i forhold til mineralvirksomhet i tradisjonelle samiske områder, med hovedvekt på ILO-konvensjonens artikkel 15 (2). I punkt 21.3 vil en drøfte ulike avgrensningsspørsmål i forhold til ikke-mutbare mineraler, petroleumsressurser og andre undersjøiske naturressurser som etter norsk lovgivning tilligger staten og som dermed i prinsippet er omfattet av ordlyden i artikkel 15 (2). De overveielsene utvalget har gjort når det gjelder disse avgrensningsspørsmålene, har ledet til at utvalgets vurderinger av behovet for endringer i sektorlovgivningen med sikte på å konkretisere kravene i ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 15 (2) er begrenset til bergverkslovens regler om mutbare mineraler.
I punkt 21.4 er det gitt en oversikt over hvordan hensynet til samiske interesser har vært tenkt ivaretatt i tidligere fremsatte forslag om endringer i bergverksloven. Utvalgets vurderinger av behovet for særregler i denne lovgivningen er inntatt i punkt 21.5. De reglene en har foreslått på bakgrunn av disse vurderingene er inntatt i endringsparagrafen til den foreslåtte loven om saksbehandling og konsultasjoner, jf. dennes § 28 nr. 11.
21.2 Statens folkerettslige forpliktelser
21.2.1 Alminnelige forpliktelser om vern og medvirkning
Statens forpliktelser om å beskytte tradisjonelle samiske områder mot tiltak som kan gripe utilbørlig inn i samisk materiell kulturutøvelse, og om å legge til rette for deltakelse i beslutningsprosessene, gjelder også ved undersøkelser etter og utnyttelse av ressurser som etter intern rettsorden tilligger staten. Således kan SP artikkel 27 være til hinder for at det gis tillatelser til undersøkelser etter og utnytting av slike ressurser dersom virksomheten kan sidestilles med en nektelse av retten til materiell kulturutøvelse for en større eller mindre gruppe av samer. Videre er det både etter SP artikkel 27, jf. artikkel 1 og ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 6, 7 og 15, 1913 et krav at samiske interesser som virksomheten kan få direkte betydning for, gis en aktiv deltakelse i beslutningsprosessene.
Ettersom det ellers i utredningen, blant annet i punkt 17.2 flg., er redegjort grundig for de nevnte bestemmelsene, er det ansett unødvendig å gå særskilt inn på dem i nærværende sammenheng. ILO-konvensjonens artikkel 15 (2) inneholder imidlertid visse særregler for utnyttelsen av naturressurser som staten «beholder» eiendomsretten til i urfolkets tradisjonelle områder. Derfor vil det nedenfor bli gitt en nærmere omtale av denne bestemmelsen.
21.2.2 ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 15 (2)
21.2.2.1 Anvendelsesområdet
Det skal her gis en noe nærmere omtale av visse sider av ILO-konvensjonens artikkel 15 (2), blant annet med fokus på bestemmelsens betydning for undersøkelser etter og utnyttelse av mutbare mineraler. For en mer generell omtale av bestemmelsen vises det til fremstillingen foran i punkt 17.2.4 flg., jf. også punkt 5.6.5.10. Artikkel 15 (2) lyder slik:
«2. In cases in which the State retains the ownership of mineral or sub-surface resources or rights to other resources pertaining to lands, governments shall establish or maintain procedures through which they shall consult these peoples, with a view to ascertaining whether and to what degree their interests would be prejudiced, before undertaking or permitting any programmes for the exploration or exploitation of such resources pertaining to their lands. The peoples concerned shall wherever possible participate in the benefits of such activities, and shall receive fair compensation for any damages which they may sustain as a result of such activities.»
Etter ordlyden får bestemmelsen anvendelse ved undersøkelser etter og utnyttelse av ressurser i urfolkets områder som staten beholder eiendomsretten til («retains the ownership of»). I Ot.prp. nr. 53 (2002 – 2003) er det lagt til grunn at artikkel 15 (2) får anvendelse for undersøkelser etter og utnyttelse av mutbare mineraler, og denne betraktningen ligger til grunn for de endringene i bergverksloven som ble vedtatt i 2005 som følge av finnmarksloven. 1914
I sin vurdering av forslaget til finnmarkslov problematiserer Graver og Ulfstein om mutbare mineraler er omfattet av artikkel 15 (2), øyensynlig ut fra en betraktning om at dette ikke er en ressurs som «staten beholder eiendomsretten til.» 1915 Synspunktet later til å være basert på at bergverkslovens regler om mutbare mineraler bygger på bergfrihetens prinsipp om at enhver har rett til å lete (skjerpe) etter slike mineraler på andres grunn, og at første finner gjennom et reguleringsystem (muting) kan etablere rettigheter til å undersøke området og til å drive ut (få utmål på) eventuelle forekomster, jf. bergverksloven § 2 første ledd.
De to antar således at mutbare mineraler, i motsetning til «petroleumsressurser som staten eier», ikke faller direkte under ordlyden i artikkel 15 (2). 1916 De antar imidlertid ut fra formålsbetraktninger at bestemmelsen ikke bare omfatter ressurser som «staten beholder eiendomsretten» til i snever forstand, men også andre ressurser som grunneieren ikke fritt kan nyttiggjøre seg, og hvor dennes utnyttelsesrett er begrenset til «fordel for andre», og uttaler: 1917
«Under henvisning til artikkel 34 må det være forsvarlig å hevde at det ikke kan være avgjørende for at en slik generell begrensning i eierrådigheten også skal kunne gjøres gjeldende overfor urfolk at staten står som eier av ressursen.»
Utnyttelsen av mutbare mineraler i Norge er imidlertid også styrt av prinsippet om Kongens bergregale, som i norsk rett har sine røtter tilbake til 1400-tallet og som innebærer at Kongen har eiendomsrett til metaller og malmer selv om disse ligger på annen manns grunn. Den første lovreguleringen av norsk bergverksdrift, Kong Christian III’s bergverksordning av 1539, var således basert på prinsippene om bergregalet og bergfriheten. Disse prinsippene har også vært styrende for senere lovgivning om mutbare mineraler, blant annet berganordningene 23. juni 1683 og 7. september 1812, og bergverksloven 14. juni 1842. 1918
I gjeldende bergverkslov 30. juni 1972 nr. 70 er prinsippet om bergfriheten uttrykt i lovens § 2 første ledd, mens loven ikke sier noe om at de mutbare mineralene er eid av Kongen eller staten. Like fullt er det gjeldende norsk rett at mutbare mineraler «tilhører staten som følge av bergregalet.» 1919 I Nærings- og handelsdepartementets høringsnotat om ny minerallov 28. mai 2003 er det for øvrig i lovutkastets § 4 første ledd inntatt en bestemmelse om at «de mutbare mineralene tilhører staten.» Selv om det ikke var inntatt noen tilsvarende bestemmelse i utkastet til minerallov i Ot. prp. nr. 35 (1998 – 99) var også dette utkastet basert på en forutsetning om at «de mutbare mineralene … i utgangspunktet tilhører staten». 1920
Det kan derfor etter Samerettsutvalgets mening ikke være tvilsomt at mutbare mineraler må anses som en ressurs som «staten beholder eiendomsretten til», og som dermed er direkte omfattet av ILO-konvensjonens artikkel 15 (2).
21.2.2.2 Forholdet mellom artikkel 15 (2) og artikkel 15 (1)
I vurderingen av forslaget til finnmarkslov antar Graver og Ulfstein at forpliktelsen om at urfolket skal gis rett til å «delta» i bruk, styring og bevaring av ressursene i artikkel 15 (1) rekker videre enn konsultasjonregelen i artikkel 15 (2) som gjelder utnyttelse av ressurser som staten beholder eiendomsretten til i urfolkets områder, og den generelle bestemmelsen i artikkel 6. Dette er blant annet begrunnet med at mens artikkel 15 (1) taler om «participate in the use», taler artikkel 15 (2) om «consult these peoples» og artikkel 6 om «consult the peoples concerned.» 1921 De uttaler også at dersom mutbare mineraler ikke dekkes av artikkel 15 (2), vil de gå «inn under [den etter deres mening mer vidtrekkende] artikkel 15 nr. 1 og … utgjøre en ressurs som samene har rett til å delta i utnyttelsen og forvaltningen av.» 1922
Synspunktet om at deltakelsesforpliktelsen etter artikkel 15 (1) er mer vidtrekkende enn konsultasjonsforpliktelsen etter artikkel 15 (2) synes å være basert på en fortolkning av ordlyden hvor det antas at deltakelsesrett er noe annet og mer enn rett til å bli konsultert. Slutningen er ikke underbygget med uttalelser fra ILOs ekspertkomité eller fra ILOs klageorganer. Som det fremgår av redegjørelse for ILOs praksis i punkt 17.2.2 til 17.2.4, jf. også punkt 17.2.8, er det imidlertid her vanskelig å finne holdepunkter for at deltakelsesretten etter artikkel 15 (1) går lenger enn den konsultasjonsretten som er regulert i artikkel 15 (2).
Disse bestemmelsene har sammen med artikkel 6 og 7, vært tolket og anvendt i gjensidig lys av hverandre, med det resultat at anvendelsesområdet for og rekkevidden av den generelle bestemmelsen i artikkel 6 har blitt noe utvidet i forhold til ordlyden. Det kan for så vidt synes naturlig å anta at konsultasjonsretten etter artikkel 15 (2) ikke i alle sammenhenger er like vidtrekkende som deltakelsesretten etter artikkel 15 (1). Dette blant annet fordi artikkel 15 (2) gjelder utnyttelse av ressurser som staten beholder eiendomsretten til, mens retten etter artikkel 15 (1) gjelder ved utnyttelse av ressurser som urfolket kan ha direkte rettigheter til.
Foreliggende ILO-praksis gir imidlertid ikke grunnlag for å si noe om hvor grensen mellom de to bestemmelsene eventuelt går. Den kan heller ikke gi grunnlag for å anta at forskjellen mellom artikkel 15 (1) og 15 (2) er så stor som det Graver og Ulfstein legger til grunn når de blant annet uttaler at retten etter artikkel 15 (1) gir samene en generell rett til å være representert i organer som «treffer avgjørelsene og som utøver forvaltningen eller på annen måte deltar i forvaltningen» av ressursene i tradisjonelle samiske områder. 1923
21.2.2.3 Nærmere om artikkel 15 (2)
Etter første setning i artikkel 15 (2) er staten forpliktet til ikke å tillate utforskning eller utnytting av de ressursene bestemmelsen omhandler, før det er opprettet konsultasjonsordninger med det berørte urfolket, med sikte på å avklare om og i tilfelle i hvilket omfang urfolkets interesser kan lide skade av virksomheten.
Som fremholdt i punkt 17.2.4.6, kan det ut fra dette synes som om det, i motsetning til det som etter ordlyden i ILO-konvensjonens artikkel 6 later til å gjelde for de generelle bestemmelsene om konsultasjoner, ikke er et krav at det på forhånd må kunne antas at det aktuelle tiltaket kan få direkte betydning for urfolket for at konsultasjonsplikten etter artikkel 15 (2) skal få anvendelse. Det har således til tider vært antatt at denne plikten strekker seg lenger enn den generelle konsultasjonsplikten etter konvensjonens artikkel 6. 1924
Gjennomgangen av ILOs praksis i klagesaker foran i punkt 17.2.4 flg., viser imidlertid at det er vanskelig å trekke noe distinkt skille mellom de forpliktelsene som kan utledes av artikkel 6 og de som kan utledes av artikkel 15 (2). De to bestemmelsene har vært tolket i lys av hverandre, og må kunne anses som ulike utslag av en felles forpliktelse.
Det faktum at det er gitt en særregel om konsultasjoner i artikkel 15 (2) ved siden av den generelle regelen i artikkel 6, kan likevel være et moment som tilsier at det er særlig viktig at statene gjennomfører reelle konsultasjoner ved utnyttelse av naturressurser som statene har beholdt eiendomsretten til i urfolkets tradisjonelle områder. Artikkel 15 (2) er også mer konkret utformet enn artikkel 6 ved at den statuerer en særskilt konsultasjonsplikt ved planer om å tillate utnyttelse av naturressurser som statene beholder eiendomsretten til.
På grunn av den nære sammenhengen mellom artikkel 6 og artikkel 15 (2) vil imidlertid, slik utvalget ser det, de reglene om konsultasjoner som er foreslått i kapittel 17 også oppfylle eventuelle særskilte krav om konsultasjoner etter artikkel 15 (2). Det kan her blant annet vises til at det er foreslått regler både om forutgående konsultasjoner, som etter ordlyden later til å være det primære anvendelsesområdet for artikkel 15 (2), og konsultasjoner under gjennomføringen av tiltakene, jf. lovutkastets § 20.
Dersom de generelle reglene om konsultasjoner gis anvendelse på beslutninger om utnyttelse mv. av ressurser som etter intern lovgivning tilligger staten uavhengig av grunneierforholdene, vil det derfor neppe være nødvendig med ytterligere lovendringer for å gjennomføre konsultasjonsforpliktelsene etter artikkel 15 (2) i intern rett.
Det kan derimot stille seg annerledes når det gjelder kravet i artikkel 15 (2) annen setning om at urfolket om mulig skal ha del i utbyttet («participate in the benefits») av den aktuelle virksomheten og få rimelig erstatning («fair compensation») for enhver skade («any damages») de lider på grunn av denne. Det kan her også vises til at den tilføyelsen til bergverksloven § 42 som ble vedtatt samtidig med finnmarksloven og som åpner for at det kan gis bestemmelser om høyere grunneieravgift på grunn eid av Finnmarkseiendommen, er begrunnet i hensynet til å oppfylle kravene i artikkel 15 (2) annen setning. 1925
Innholdet i denne bestemmelsen har vært berørt i ILOs klagepraksis, men uten at praksis kaster særlig mye lys over bestemmelsens innhold ut over det som følger av ordlyden. I en klagesak mot Colombia fra 1999 som gjaldt oljeutvinning, er det for eksempel uttalt: 1926
«… the Government must … ensure that the peoples affected by the exploratory activities can receive compensation for any damages suffered as a result of them, and to determine to what extent those peoples should participate in the benefits of such exploration or exploitation activities.»
Staten har med andre ord etter artikkel 15 (2) en plikt til å sørge for at de urfolksgruppene som blir berørt av den aktuelle aktiviteten får kompensasjon før eventuelle skader som følge av denne, og til å avgjøre i hvilken utstekning urfolket skal gis del i det utbyttet den gir. Uttalelsen gir dermed et visst grunnlag for å anta at staten vil ha en viss frihet i forhold til å avgjøre på hvilken måte og i hvilken grad urfolket skal sikres utbytte av virksomheten, jf. også artikkel 34 om fleksibel gjennomføring av konvensjonen i de ulike statene.
Det kan også synes nærliggende å anta at andel i utbyttet, i alle fall dersom andelen er stor nok, vil kunne oppfylle konvensjonens krav om rimelig erstatning for de skadene virksomheten påfører urfolket. Reindriftsutøvere og andre samiske rettighetshavere har etter Grunnloven § 105 krav på erstatning ved ekspropriasjon og andre inngrep i deres rettigheter som kan likestilles med ekspropriasjonsinngrep, jf. også EMK 1. tilleggsprotokoll artikkel 1. Om erstatningsbestemmelsen i artikkel 15 (2) har et videre virkeområde enn § 105 og artikkel 1 i tilleggsprotokollen, for eksempel slik at den også krever kompensasjon for som skader posisjoner som ikke kan anses som (privatrettslige) rettigheter og for ikke-økonomiske tap, er det ut fra foreliggende ILO-praksis ikke mulig å gi noe sikkert svar på. Dette kan imidlertid neppe utelukkes, jf. at ordlyden bruker uttrykket «enhver skade» («any damages»).
21.3 Enkelte avgrensningsspørsmål
21.3.1 Forholdet mellom mutbare og ikke-mutbare mineraler
Som fremholdt ovenfor, gjelder statenes forpliktelser etter artikkel 15 (2) bare for mineralske og andre ressurser som vedkommende stat etter sin interne rettsorden beholder eiendomsretten til i urfolkenes tradisjonelle områder. Spørsmålet om hvilke ressurser forpliktelsene i artikkel 15 (2), og hvor det altså særlig er bestemmelsen om andel i utbytte som har selvstendig betydning ved siden av de generelle reglene om konsultasjoner og deltakelse i artikkel 6, 7 og 15 (1), vil gjelde for, vil dermed bero på den interne lovgivningen i vedkommende stat.
Etter norsk rett er systemet slik at mutbare mineraler, det vil si «tunge» mineraler med egenvekt over 5 kg per liter, samt titan og arsen og malmer av disse metallene, og magnetkis og svovelkis, jf. bergverksloven § 1 første ledd, er styrt av bergfrihetens prinsipp og Kongens bergregale. Bergfrihetens prinsipp innebærer at enhver EØS-borger, på all grunn som ikke er fredet etter bergverksloven § 3, har rett til å lete etter (skjerpe), og etablere rettigheter til å undersøke (mute) og til å drive ut (få utmål på) de forekomstene av mutbare mineraler som vedkommende måtte finne, jf. bergverksloven § 2 første og annet ledd. 1927
Bergregalet er ikke lovfestet. Det er imidlertid ansett som et prinsipp av lovs rang, og innebærer som fremholdt i punkt 21.2.2.1, at mutbare mineraler i utgangspunktet tilkommer staten, enten de befinner seg på statens grunn eller andres grunn. Følgelig må det legges til grunn at undersøkelser etter og drift på mutbare mineraler er omfattet av artikkel 15 (2).
Retten til ikke-mutbare mineraler, dvs. «lette» mineraler med egenvekt på under 5 kg per liter, som for eksempel skifer, kvarts og kalkstein, samt myr- og sjømalm og alluvialt gull, tilligger derimot grunneieren. 1928 For disse mineralene vil den som ønsker å lete etter, undersøke og utvinne forekomster måtte få tillatelse fra grunneieren, eller eventuelt få tillatelse til å kreve avstått (ved ekspropriasjon) grunn til erverv og drift av slike forekomster.
I motsetning til de mutbare mineralene, gjelder det i dag ingen generell lovgivning for de ikke-mutbare mineralene. Reglene om undersøkelse og utnyttelse av slike mineraler er spredt i ulike lovverk. Se blant annet lov 3. juli 1914 nr. 5 om erverv av kalkstenforekomster, lov 17. juni 1949 nr. 3 om erverv av kvartsforekomster, lov 21. mars 1952 nr. 1 om avståing av grunn m.v. til drift av ikke-mutbare mineralske forekomster, og forskrift 21. desember 2001 nr. 1474 til bergverksloven m.m. som i § 9 har regler om leting etter og utvinning av alluvialt gull (dvs. gull som ikke forekommer i fjell, men i løsmasser) på statsgrunn.
Siden ikke-mutbare mineraler etter norsk rett tilkommer den som til enhver tid er grunneier og dermed ikke er ressurser som staten «beholder eiendomsretten til», synes det klart at ILO-konvensjonens artikkel 15 (2) ikke gjelder for disse mineralene. I en direkte forespørsel til Norge i 1995 uttrykker imidlertid ILOs «ekspertkomité på anvendelsen av konvensjoner og rekommandasjoner» (CEACR) seg slik at det kan gi grunnlag for antakelser om at artikkel 15 (2) også gjelder ikke-mutbare mineraler, ved å uttale: 1929
«The Committee notes also that information has been provided both by the Government and by the Sami Parliament, to the effect that mineral exploration permits have been given to multinational mining companies in the municipality of Finnmark, without the prior consultations required under Article 15(2).»
De her omtalte sakene gjaldt leting etter diamanter, som har en egenvekt under 5, og som etter norsk lovgivning er ikke-mutbare og tilligger grunneieren. Siden diamanter dermed faller utenfor ordlyden i artikkel 15 (2), er det mulig at komiteens henvisning til bestemmelsen bygger på en feilaktig antakelse om at diamanter etter norsk rett er mutbare mineraler, eller at man egentlig har ment å vise til artikkel 15 (1). En annen forklaring kan være at komiteen har ansett ikke-mutbare mineraler i Finnmark som omfattet av passussen «retains the ownership» i artikkel 15 (2) fordi staten i 1995 var formell eier av det meste av grunnen i Finnmark.
Etter finnmarkslovens ikrafttredelse har imidlertid dette spørsmålet liten praktisk interesse. Ikke-mutbare mineraler på grunn som staten var hjemmelsinnehaver av i Finnmark tilligger ikke lenger staten, men Finnmarkseiendommen. Undersøkelser etter og utnyttelse av slike mineraler på denne grunnen er derfor i dag uansett ikke omfattet av ordlyden i artikkel 15 (2). Det samme gjelder undersøkelser etter og utnyttelse av ikke-mutbare mineraler på annen grunn der staten i dag er hjemmelshaver og som blir overført til andre. Dette gjelder enten det er tale om grunn i tradisjonelle samiske områder hvor samer eller andre får anerkjent eierrettigheter på grunnlag av hevd eller alders tids bruk, eller grunn som eventuelt blir overført til andre eierorganer, for eksempel Hålogalandsallmenningen.
Siden ikke-mutbare mineraler dermed i motsetning til den situasjonen som er regulert i artikkel 15 (2) og som forutsetter at staten «beholder eiendomsretten» til ressursene, også dersom grunnen som sådan tilligger eller overføres til andre, har det etter utvalgets syn formodningen for seg at bestemmelsen ikke omfatter ikke-mutbare mineraler. Dessuten ville bestemmelsens annen setning om at vedkommende folk om mulig skal ha del i utbyttet av virksomhet som gjelder utnyttelse av ressurser som staten beholder eiendomsretten til, gi dårlig mening dersom den også skulle gjelde for ressurser som etter intern rettsorden vil følge med en overdragelse av eiendomsretten til grunnen fra staten til andre.
Selv om virksomhet knyttet til undersøkelser etter og utnyttelse av ikke-mutbare mineraler dermed neppe er omfattet av artikkel 15 (2), vil imidlertid slik virksomhet være omfattet av regelen om rett til deltakelse mv. i artikkel 15 (1), jf. også reglene om konsultasjoner og deltakelse i artikkel 6 og 7. Det er derfor i kapittel 17 og 18 foreslått at de generelle reglene om saksbehandling og konsultasjoner skal gis anvendelse også ved undersøkelser etter og drift på ikke-mutbare mineraler. De reglene som er foreslått i punkt 21.5 flg. vil derimot ikke gjelde for ikke-mutbare, men kun for mutbare mineraler.
21.3.2 Petroleumsressurser i grunnen under norsk landområde
Petroleumsressurser i grunnen under norsk landområde og den privateide delen av sjøgrunnen «tilligger» staten, jf. lov 4. mai 1973 nr. 21 om undersøkelser etter og utvinning av petroleum i grunnen under norsk landområde § 1. ILO-konvensjonens artikkel 15 (2) vil dermed få anvendelse for leting, undersøkelse etter og utnytting av slike petroleumsressurser, i den grad slik virksomhet måtte bli aktuelt i tradisjonelle samiske områder. I motsetning til det som gjelder virksomhet knyttet til mutbare mineraler, har det imidlertid ikke vært vurdert å vedta særskilte regler for å gjennomføre det som følger av artikkel 15 (2) i norsk rett når det gjelder petroleumsvirksomhet i grunnen under norsk landområde og på privateid sjøgrunn.
Årsaken til dette er trolig at slik virksomhet ikke er aktuelt i dag, og heller ikke vil bli det i overskuelig fremtid. 1973-loven som regulerer denne virksomheten, er meget kortfattet. Den hjemler i § 2 at Kongen kan gi enkeltpersoner eller selskaper tillatelse til undersøkelse etter eller utvinning av petroleum, og herunder sette vilkår for tillatelsene, og i § 3 at Kongen kan gi nærmere regler for virksomheten. Slike regler er imidlertid ikke gitt.
Utvalget kan heller ikke se at det er noe behov for å foreslå nærmere regler om slik virksomhet for å gjennomføre kravene i ILO-konvensjonens artikkel 15 (2) i norsk rett for så vidt gjelder landbaserte petroleumsressurser. De generelle reglene om saksbehandling og konsultasjoner som er foreslått i kapittel 17 og 18 vil imidlertid få anvendelse også på slik virksomhet. Se punkt 18.5.3 der det er foreslått en ny § 2 a i 1973-loven som slår fast dette.
Skulle det i fremtiden bli aktuelt å tillate at det gjøres undersøkelser etter, eller iverksette utvinning av petroleumsressurser i grunnen under norsk landområde, forutsetter utvalget videre at det i forbindelse med den reguleringen av virksomheten som da vil måtte foretas, også blir vurdert om det bør gis saksbehandlingsregler og regler om fordelingen av utbyttet av virksomheten med sikte på en lojal oppfyllelse av kravene i artikkel 15 (2).
21.3.3 Petroleumsforekomster på kontinentalsokkelen
21.3.3.1 Konsultasjoner og deltakelse
Rettsstillingen for undersøkelse etter og utnyttelse av undersjøiske petroleumsressurser på norsk kontinentalsokkel er relativt likeartet med det som følger av bergverkslovens regler for mutbare mineraler. Etter petroleumsloven 29. november 1996 nr. 72 § 1 – 1 har staten «eiendomsretten» til undersjøiske petroleumsressurser utenfor den delen av sjøgrunnen som er undergitt privat eiendomsrett, 1930 men staten har overlatt retten til undersøkelse og utnyttelse av ressursene til private interesser, jf. lovens kapittel 2 og 3 som blant annet har regler om tildeling av undersøkelsestillatelse og undersøkelsestillatelse til private selskaper.
I motsetning til områder på land, kan kontinentalsokkelen etter intern rett ikke være gjenstand for privat eiendomsrett. Dette er imidlertid neppe til hinder for at ILO-konvensjonens artikkel 15 kan få anvendelse på virksomhet som foregår der. Forutsetningen må imidlertid være at ressursene er lokalisert i områder som etter artikkel 13 (2) kan anses som en del av det «totalmiljøet» som samene «lever i eller bruker på annen måte», eller at virksomheten kan få virkninger i dette «totalmiljøet,» for eksempel for kyst- og fjordfiske eller annen tradisjonell næringsvirksomhet i sjøsamiske områder. Se ovenfor i punkt 17.2.4.5.
De kystnære farvannene som tradisjonelt har vært og fortsatt er gjenstand for samisk kyst- og fjordfiske, vil klart måtte anses som en del av «totalmiljøet» i de områdene samene «lever i eller bruker på annen måte» etter artikkel 13 (2), og vil dermed være omfattet av virkeområdet for artikkel 15. 1931 Derimot er det tvilsomt om dette vil gjelde for områder på kontinentalsokkelen som ligger relativt langt fra land og som ikke som sådan har vært gjenstand for samisk bruk. Petroleumsvirksomhet her kan imidlertid ha direkte betydning både for kyst- og fjordfiske og annen virksomhet i sjøsamiske områder, blant annet ved at virksomheten øker faren for forurensning av det marine miljøet og også vil medføre behov for landbaserte installasjoner som vil kunne påvirke reindrift og andre former for samisk bruk.
Per i dag foreligger det riktignok ikke ILO-praksis som direkte gjelder offshore petroleumsvirksomhet. Praksis viser imidlertid at bestemmelsene om konsultasjoner og deltakelse i artikkel 6, 7 og 15 gjelder ved utnyttelse av petroleumsressurser, og også ved virksomhet som er lokalisert utenfor urfolkets tradisjonelle bruksområder, men som kan påvirke urfolkets tradisjonelle ressursutnyttelse. 1932 Det synes derfor relativt klart at petroleumsvirksomhet på norsk sokkel vil være omfattet av bestemmelsene, enten virksomheten foregår i farvann som tradisjonelt har vært gjenstand for kystsamisk fiske eller ikke, forutsatt at virksomheten er av en slik art at den kan få direkte betydning for det kyst- og fjordfisket som skjer med utgangspunkt i sjøsamiske lokalsamfunn, eller annen samisk bruk.
Fremtidig petroleumsvirksomhet på kontinentalsokkelen utenfor Nord-Norge kan utvilsomt få slik betydning, og også om virksomheten som sådan foregår i farvann som ikke har vært gjenstand for samisk kyst- og fjordfiske. For eksempel bekreftet Oljedirektoratet i januar 2006 at ENI Norge har gjort et drivverdig oljefunn vel 64 km nord for Ingøy som ligger i Måsøy kommune i Finnmark, snaut 30 km vest for Nordkapp. 1933 Funnet ble gjort i det såkalte Goliat-feltet som ligger nær det såkalte Tromsøflaket. Dette er et svært viktig larve- og yngelområde for blant annet torsk. 1934 Ved en eventuell ukontrollert utblåsning, vil olje fra Goliat-feltet ifølge selskapets beregninger kunne nå kysten i løpet av 1,2 døgn (29 timer). 1935
Når norske myndigheter overveier å tillate undersøkelser etter og utnytting av olje- og gassressurser i de aktuelle områdene, vil de dermed måtte konsultere Sametinget og berørte fiskeriinteresser mv. Dette synes myndighetene også å ha erkjent. Ved fremleggelsen av stortingsmeldingen om petroleumsvirksomheten i 2004, 1936 understreket for eksempel Olje- og energidepartementet viktigheten av å følge ILO-konvensjon nr. 169 «når det gjelder prosessuelle regler ved ressursutnyttelse i urfolksområder». 1937
Denne erkjennelsen har foreløpig ikke gitt seg utslag i at det er vedtatt regler for å gjennomføre disse forpliktelsene i intern rett. De lovforslagene som så langt har vært fremmet for å oppfylle statens forpliktelser etter artikkel 15 i forhold til ressurser staten «beholder» retten til, har vært innrettet mot bergverksloven, jf. punkt 21.4 flg. Med unntak av Samerettsutvalgets forslag i NOU 1997: 4, 1938 har det derimot ikke vært foreslått regler for å sikre at samiske interesser blir tilbørlig hensyntatt i forbindelse med petroleumsvirksomhet. 1939
Petroleumslovgivningen stiller imidlertid allerede i dag relativt omfattende krav til saksbehandlingen ved åpning av nye områder for petroleumsvirksomhet og ved behandlingen av søknader om tillatelse til å lete etter og utvinne forekomster av petroleum. Utvalget har dessuten foreslått at det i petroleumsloven § 1 – 5 a inntas henvisning til de reglene om saksbehandling og konsultasjoner som er foreslått i kapittel 17 og 18 slik at disse vil supplere petroleumslovgivningens øvrige saksbehandlingsregler, jf. foran i punkt 17.5.4.4 og 18.4.2.1.
Dersom det foretas en slik supplering må det antas at saksbehandlingsregimet vil oppfylle de kravene som kan utledes av ILO-konvensjonen. I alle fall vil dette gjelde dennes mer spesifikke krav i artikkel 15 (2) om konsultasjoner ved utnyttelse av ressurser som staten beholder eiendomsretten til, ettersom disse neppe rekker videre enn de generelle reglene om konsultasjoner og deltakelse i artikkel 6, 7 og 15 (1). Utvalget har følgelig ikke foreslått særskilte saksbehandlingsregler for petroleumssektoren, ut over at de generelle reglene om konsultasjoner og annen saksbehandling som er foreslått i kapittel 17 og 18 vil få anvendelse.
21.3.3.2 Erstatning og andel i utbytte
Mens de prosessuelle forpliktelsene i ILO-konvensjonens artikkel 15 (2) vil være oppfylt dersom reglene om saksbehandling og konsultasjoner gis anvendelse på petroleumssektoren, vil ikke dette nødvendigvis gjelde kravet om erstatning og andel i utbytte.
Riktignok vil trolig reglene i petroleumslovens kapittel 8 om erstatning til fiskere for skader de lider som følge av petroleumsvirksomheten, og som har et videre nedslagsfelt enn prinsippene i Grunnloven § 105 ved at det ikke er noen forutsetning for at reglene skal få anvendelse at petroleumsvirksomheten griper inn i privatrettslige rettigheter, i alle fall langt på vei være egnet til å oppfylle det erstatningskravet som kan utledes av artikkel 15 (2). I den grad reindriftsutøvere og andre innehavere av landrettigheter lider skade som følge av petroleumsvirksomheten, for eksempel ved etablering og virksomhet i tilknytning til drift av landanlegg mv., vil disse også kunne ha krav på erstatning i samsvar med alminnelige ekspropriasjonsrettslige grunnsetninger, jf. også EMK 1. tilleggsprotokoll artikkel 1.
Om et eventuelt krav om andel i utbytte med grunnlag i artikkel 15 (2) kan oppfylles gjennom dagens regelverk, er derimot mer usikkert. Dersom fjorder eller andre farvann hvor det tradisjonelt har vært drevet kystsamisk fiske blir gjenstand for petroleumsvirksomhet, er det godt mulig at spørsmålet om samene etter artikkel 15 (2) kan gjøre krav på andel i utbyttet vil måtte besvares bekreftende. Slike farvann kan være like viktige for samisk materiell kulturutøvelse som for eksempel reindriftområder hvor det foregår drift på mutbare mineraler, og hvor bestemmelsen om andel i utbytte i artikkel 15 (2) klart nok vil kunne få anvendelse.
De delene av kontinentalsokkelen utenfor Nord Norge hvor det kan bli aktuelt med petroleumsvirksomhet ligger imidlertid relativt langt fra land, og godt utenfor fiskerigrensen på 12 nautiske mil fra grunnlinjen. 1940 Selv om også samer kan ha fisket i disse farvannene, er det vanskelig å anse kontinentalsokkelen som sådan som et tradisjonelt samisk område. Dette i motsetning til et reinbeiteområde hvor det foregår drift på mutbare mineraler. Selv om virksomheten utvilsomt kan få virkninger for fisket og annen samisk aktivitet, er det også tale om mer avledede følger enn i tilfeller hvor selve utnyttelsen foregår i samiske kjerneområder.
Om samene etter ILO-konvensjonen artikkel 15 (2) vil ha krav på utbytte av fremtidig petroleumsvirksomhet på kontinentalsokkelen utenfor Nord Norge, er et spørsmål som per i dag ikke kan besvares. Dette ville for det første kreve at et sikrere kunnskapsgrunnlag om den samiske bruken av de farvannene som kan bli aktuelle for slik virksomhet enn det som inntil nå har vært fremskaffet. For det andre ville det kreve sikrere kunnskaper om innholdet i og omfanget av den virksomheten som eventuelt vil bli igangsatt i disse områdene, noe det i dag er umulig å si noe sikkert om ettersom virksomheten er helt i startfasen. For det tredje ville en sikker konklusjon om rekkevidden av artikkel 15 (2) i denne relasjonen kreve at det foreligger ILO-praksis som gir grunnlag for å trekke slutninger. Slik praksis foreligger imidlertid ikke.
Det kan også vises til at Justisdepartementet i brev 24. april 2002 har fremholdt at en «ikke forventer» at Samerettsutvalget vurderer «samenes rettigheter på kontinentalsokkelen». Siden petroleumsvirksomhet på sokkelen kan påvirke kyst- og fjordfisket i sjøsamiske områder, har utvalget foreslått at reglene om saksbehandling og konsultasjoner også gis anvendelse når det etter petroleumslovgivningen overveies å tillate undersøkelser etter og utvinning av olje og gass på kontinentalsokkelen. Dette er ikke et spørsmål om «samenes rettigheter på kontinentalsokkelen», men om hvilke regler som skal gjelde for en virksomhet som kan påvirke områder som har vært og fortsatt er gjenstand for samisk bruk.
Spørsmålet om utbytte av virksomheten er derimot et spørsmål som mer direkte gjelder rettigheter «på kontinentalsokkelen», og siden det per i dag vanskelig kan trekkes noen sikre konklusjoner om rekkevidden av ILO-konvensjonens artikkel 15 (2) i denne relasjonen, har utvalget valgt ikke å gå nærmere inn på dette spørsmålet.
21.3.4 Andre undersjøiske naturforekomster enn petroleum
På den delen av sjøgrunnen som ikke er underlagt privat eiendomsrett, tilligger etter lov 21. juni 1963 nr. 12 om vitenskapelig utforskning og undersøkelse etter og utnyttelse av andre undersjøiske naturforekomster enn petroleumsforekomster § 2 første ledd også slike forekomster staten. Blant ressurser som loven omfatter, kan nevnes tang og tare, sand og grus og kull. I den grad utnyttelse av slike ressurser finner sted i sjøområder som må anses som en del av samenes «totalmiljø» etter ILO-konvensjonens artikkel 13 (2), må det antas at artikkel 15 vil få anvendelse, og herunder også reglene om andel i utbytte i artikkel 15 (2).
Det er i medhold av 1963-loven gitt visse forskrifter som regulerer utnyttelsen av andre undersjøiske naturforekomster enn petroleum nærmere, jf. midlertidig forskrift om undersøkelse etter visse andre undersjøiske naturforekomster enn petroleum på den norske kontinentalsokkel m.v. 12. juni 1970 nr. 3 og forskrift om tang og tare 13. juli 1995 nr. 642. 1941
Utnyttelse av tang og tare har betydning i en del kystområder, men dette gjelder i første rekke på den privateide delen av sjøgrunnen. Utvalget kan således ikke se noe behov for å foreslå særskilte regler for å gjennomføre ILO-konvensjonens artikkel 15 (2) i forhold til denne virksomheten eller annen virksomhet som er regulert av 1963-loven.
Det må antas at det, i alle fall inntil virksomheten får et større omfang og mer direkte innvirkning på for eksempel kyst- og fjordfiske i sjøsamiske farvann, vil være tilstrekkelig for å oppfylle konvensjonens krav at de generelle reglene om saksbehandling og konsultasjoner som er foreslått i kapittel 17 og 18 gis anvendelse. Se punkt 18.5.3 foran der det er foreslått at det skal inntas en ny § 2 a i 1963-loven som legger opp til dette.
21.4 Tidligere forslag til særregler for det samiske området
21.4.1 Forslaget til ny minerallov i Ot.prp. nr. 35 (1998 – 99)
Bondevik I-regjeringen fremmet i Ot.prp. nr. 35 (1998 – 99) forslag om lov om erverv av og drift på mineralressurser for Stortinget. Proposisjonen var basert på NOU 1996: 11 Forslag til ny minerallov, og la opp til en viss innsnevring av bergfrihetens prinsipp for de mutbare mineralene ved at det var foreslått en regel om at enhver «kan søke Direktoratet [for mineralforvaltning] om letetillatelse for mutbare og [ikke-mutbare] mineraler», jf. lovforslagets § 6. Det var i § 7 også foreslått en regel som påla den som etter søknad hadde fått letetillatelse å varsle grunneieren senest en uke før igangsettelsen av letingen.
Noen stor innsnevring var dette imidlertid ikke. Letetillatelse skulle gis med mindre søkeren tidligere hadde brutt regler gitt i eller i medhold av loven. For de ikke-mutbare mineralene, som i forslaget ble betegnet som «registrerbare», jf. § 4 nr. 2, var forslaget en liberalisering ved at det ikke lenger ville være påkrevd med letetillatelse fra grunneieren.
Lovforslaget skulle i utgangspunktet gjelde for hele landet, men det inneholdt en hjemmel for Kongen til å gi forskrifter for områder med samiske interesser. Denne lød slik:
«§ 3 Områder med samiske interesser
Kongen kan gi forskrifter som avviker fra loven her for å sikre og bevare grunnlaget for samisk kultur.»
I proposisjonen var det også utarbeidet et utkast til forskrift for mineralvirksomhet i områder med samiske interesser. Selv om det ikke fremgår klart av forskriften, skulle den gjelde både for mutbare og for registrerbare (ikke-mutbare) mineraler. Utkastet hadde følgende ordlyd: 1942
«Forskrift for områder med samiske interesser
§ 1 Forskriften gjelder for de områder som er definert som reinbeiteområder i lov 9 juni 1978 nr 49 om reindrift § 2.
§ 2 Forskriften har til formål å sikre og bevare grunnlaget for samisk kultur i overensstemmelse med Grunnloven § 110 a og folkerettens regler om urbefolkninger og minoriteter og å legge til rette for mineralvirksomhet i de områder som nevnt i § 1.
§ 3 Leter skal skriftlig varsle Sametinget og styret for det aktuelle reinbeitedistrikt senest en uke før letingen igangsettes. Ved planer om inngrep i grunnen skal området for arbeidet angis.
Inngrep som kan medføre skade av betydning, kan bare foretas med samtykke fra grunneieren, brukeren, Sametinget og styret for det aktuelle reinbeitedistriktet.
§ 4 Ved behandlingen av søknad om undersøkelsestillatelse skal grunneier, bruker, Sametinget, fylkesmannen, fylkeskommunen, kommunen og styret for det aktuelle reinbeitedistriktet gis anledning til å uttale seg til Direktoratet for mineralforvaltning.
§ 5 Undersøkelsestillatelse skal gis med mindre allmenne hensyn taler imot. I vurderingen skal det legges vekt på om samiske interesser blir vesentlig skadelidende.
§ 6 Ved tildeling av undersøkelsestillatelse kan vilkår, som bl a varslingsordninger og tidspunkt for når undersøkelse kan foretas, settes for å ivareta formålet med forskriften her.
§ 7 Reglene i §§ 4 – 6 gjelder tilsvarende ved behandlingen av søknad om utmål og søknad om registrering i lov xx xx 1999 nr xx om erverv av og drift på mineralressurser (mineralloven).
§ 8 Ved behandling av søknad om driftskonsesjon skal departementet gi de organer som nevnt i § 4 anledning til å uttale seg. Ved vurdering av om driftskonsesjon kan gis, skal hensynet til samiske interesser tillegges særskilt vekt, jf § 2.
§ 9 Dersom driftskonsesjon i Finnmark fylke kan medføre betydelige inngrep, skal innstillingen med begrunnelse om at driftskonsesjon bør gis, legges frem for Sametinget.
Når inngrep vil medføre skadelig virkning på naturgrunnlaget for samisk kultur, med næring og samfunnsliv, kan Sametinget med to tredels flertall treffe vedtak om midlertidig nekting. Midlertidig nekting medfører at det i fire år ikke kan treffes vedtak om driftskonsesjon i samsvar med innstillingen. Vedtak om midlertidig nekting kan bare treffes en gang for samme tiltak.
Dersom Sametinget vil overveie midlertidig nekting, må melding om dette gis av Sametinget eller den tinget har gitt fullmakt, senest en måned etter at innstillingen med begrunnelse om at driftskonsesjon bør gis, er kommet inn til Sametingets kontor. Vedtak om midlertidig nekting må treffes senest seks måneder etter at innstillingen med begrunnelse om at driftskonsesjon bør gis, er kommet inn til Sametingets kontor.
Vedtak om midlertidig nekting kan settes til side av Kongen.»
Forskriftsutkastet kan anses som en variant av de bestemmelsene om høring og vektlegging av samiske interesser som ble foreslått i NOU 1997: 4 kapittel 8. 1943 I §§ 5 og 6 er det gitt regler om vektlegging og høring, og i § 9 en tidsbegrenset nektingsrett for Sametinget, men da geografisk begrenset Finnmmark og saklig til driftskonsesjon for bergverk, og slik at nektingsperioden er fire år. Etter § 3 annet ledd skulle imidlertid «inngrep som kan medføre skade av betydning» bare kunne gjennomføres med samtykke fra Sametinget, grunneier, bruker og styret for reinbeitedistriktet. Denne regelen var ikke tenkt begrenset til Finnmark.
Etter at Stoltenberg I-regjeringen tiltrådte i mars 2000 ble Ot.prp. nr. 35 (1998 – 99) trukket tilbake, fordi en mente at «deler av proposisjonen bør vurderes på nytt før regjeringen kan fatte en beslutning om den vil fremme forslag om en ny minerallov.» 1944 Noen slik beslutning ble ikke truffet før Stoltenberg-I ble avløst av Bondevik II-regjeringen høsten 2001. Senere har både Bondevik II-regjeringen og Stoltenberg II-regjeringen arbeidet med å revidere bergverksloven, men uten at det per oktober 2007 var fremmet noen ny proposisjon, jf. punkt 21.4.3 flg.
21.4.2 Endringer som følge av finnmarksloven
21.4.2.1 Mutbare mineraler
Som fremholdt i punkt 21.1, jf. punkt 21.2.2, ble det som følge av vedtaket av finnmarksloven også vedtatt visse endringer i bergverksloven. Disse endringene lyder slik:
«§ 7 a Særregler om skjerping i Finnmark
Ved skjerping i Finnmark fylke skal skjerperen senest en uke før skjerpingen begynner, skriftlig varsle Sametinget, grunneieren og det aktuelle områdestyret og distriktsstyret for reindriften. Tar skjerperen sikte på inngrep i grunnen, skal stedet for inngrepet angis.
§ 22 a Særregler om muting i Finnmark
Søknader om muting i Finnmark fylke kan avslås dersom allmenne hensyn taler imot at søknaden innvilges. Ved vurderingen skal det legges vesentlig vekt på hensynet til samisk kultur, reindrift, næringsutøvelse og samfunnsliv. Innvilges søknaden, kan det settes vilkår for å ivareta hensyn som nevnt.
Ved behandlingen av søknaden skal bergmesteren gi grunneieren, Sametinget, fylkesmannen, fylkeskommunen, kommunen og det aktuelle områdestyret og distriktsstyret for reindriften anledning til å uttale seg.
Dersom Sametinget eller Finnmarkseiendommen som grunneier går imot at søknaden innvilges, skal søknaden avgjøres av departementet.
Innvilger departementet søknaden i tilfeller som nevnt i tredje ledd, har klage til Kongen fra Sametinget eller Finnmarkseiendommen som grunneier oppsettende virkning.
§ 39 b Særregler om utmål i Finnmark
For søknader om utmål i Finnmark fylke gjelder bestemmelsene i § 22 a tilsvarende. I tilfeller som nevnt i § 22 a tredje ledd avgjør departementet om utmålsforretning skal holdes før eller etter at departementet har behandlet søknaden.
§ 42. Avgiftens størrelse, beregning og fordeling [nytt første ledd annen setning]
Gruveeieren plikter å betale til eieren av grunnen en årlig avgift på 1 promille av verdien av alt som gruveeieren bryter ut fra utmålet, og som han nyttiggjør seg ved omsetning. For gruver på Finnmarkseiendommens grunn kan Kongen ved forskrift fastsette en høyere avgift.»
Bestemmelsene ble som fremholdt i punkt 21.2.2, foreslått for å bringe bergverkslovens regler om mineralvirksomheten i Finnmark i samsvar med statens forpliktelser etter ILO-konvensjonens artikkel 15 (2), og slik at den samiske innflytelsen i saker om skjerping (leting etter forekomster av mutbare mineraler), muting (nærmere undersøkelser av forekomster) og utmål (tillatelse til å drive ut forekomstene) samsvarer med de kravene som her er stilt. 1945
Selv om forpliktelsene i artikkel 15 (2) ikke er avgrenset til Finnmark, men gjelder for alle tradisjonelle samiske områder i Norge, er imidlertid særreglenes virkeområde begrenset til Finnmark. Dette har sammenheng med at både lovforslaget i Ot.prp. nr. 53 (2002 – 2003) og det etterfølgende lovvedtaket, var geografisk avgrenset til dette fylket.
Endringene i bergverksloven må også ses i sammenheng med finnmarksloven § 4 om at Sametinget kan gi retningslinjer for hvordan virkningen for samisk kultur av «endret bruk av utmark» skal bedømmes. Prøveboring og drift på mutbare mineraler i områder hvor det ikke har foregått slik virksomhet vil være «endret bruk av utmark» og dermed omfattet av retningslinjene. Virksomheten kan klart nok ha «visse fysiske og praktiske konsekvenser og … være av en viss varighet.» 1946 Derimot vil dette neppe gjelde for skjerping, som i liten grad vil medføre fysiske inngrep i grunnen og heller ikke ha særlig varighet.
21.4.2.2 Forholdet til forslagene i NOU 1997: 4
Endringene i bergverksloven har visse likhetstrekk med forslagene i NOU 1997: 4 ved at det er gitt hørings- og vektleggingsregler. Reglene rekker imidlertid ikke like langt som dette forslaget i forhold til å begrense bergfrihetens prinsipp, hvor det var foreslått følgende regel om grunneierorganets innflytelse over mineralvirksomheten i Finnmark: 1947
Ǥ 2 Р7 Mineraler
Finnmark grunnforvaltning kan gi:
1. Tillatelse til leting etter og nærmere undersøkelser (prøvedrift mv.) og utnytting (drift) av ikke mutbare mineraler, herunder alluvialt gull.
2. Tillatelse til leting etter mutbare mineraler, og samtykke til at bergverksmyndigheten gir mutingsbrev og utmål etter lov 30. juni 1972 nr. 70 om bergverk.»
Forslaget til § 2 – 7 nr. 1 slår fast at rett til og disponeringen av de ikke-mutbare mineralene i utgangspunktet tilligger grunneierorganet og er et direkte utslag av grunneierretten. Den var derfor overflødig rettslig sett. § 2 – 7 nr. 2 ville ha opphevet bergfrihetens prinsipp i Finnmark om bestemmelsen var blitt vedtatt, og ville dermed ha medført en betydelig rettslig endring.
Bestemmelsen i bergverksloven § 7 a om at skjerperen på forhånd må varsle blant annet Sametinget før skjerping igangsettes, innebærer kun en beskjeden modifisering av bergfrihetens prinsipp. De nye reglene i bergverksloven er imidlertid i andre relasjoner mer vidtrekkende enn forslagene i NOU 1997: 4. Dette gjelder blant annet reglene i §§ 22 a og 39 b om at det ved vurderingen av om søknader om muting og utmål i Finnmark skal innvilges skal legges «vesentlig vekt» på hensynet til samisk kultur, reindrift, næringsutøvelse og samfunnsliv. Den vektleggingsregelen som i NOU 1997: 4 var foreslått inntatt i sameloven § 4 – 2 la for sin del kun opp til at det ved avgjørelsen av om et inngrepsvedtak bør treffes, skulle «legges vekt på» de nevnte interessene, jf. foran i utredningens punkt 18.2.1.
Også høringsreglene i §§ 22 a og 39 b ved saker som gjelder muting og utmål i Finnmark favner videre ved at det legges opp til obligatorisk høring av flere organer (Sametinget, Finnmarkseiendommen, fylkesmannen, fylkeskommunen, kommunen, reindriftens områdestyrer og distriktsstyrer) enn hva forslaget i NOU 1997: 4 gjorde (Sametinget, eventuelt distriktsstyrene). Forslaget om at saken i tilfeller hvor Sametinget eller Finnmarkseiendommen går mot at en søknad skal innvilges skal avgjøres av departementet og av disse kunne klages inn for Kongen med oppsettende virkning, kan for sin del anses som en – riktignok beskjeden – utsettende vetorett. Tilføyelsen til bergverksloven § 42 om at det kan gis særregler om høyere grunneieravgift på Finnmarkseiendommens grunn enn ellers i landet, har for sin del ikke noe direkte motstykke i forslagene i NOU 1997: 4.
Når Justisdepartementet i Ot.prp. nr. 53 (2002 – 2003) gikk lenger enn Samerettsutvalget I når det gjelder reglene om vektlegging og høring, var dette trolig et utslag av at departementet ikke fremmet utvalgets mest vidtrekkende forslag (om nektingsrett), og at en da fant det nødvendig å gå noe lenger i enkelte andre sammenhenger for å oppfylle folkeretten. 1948
Om forholdet til folkeretten kan det for øvrig bemerkes at professorene Graver og Ulfstein i sin vurdering av forslaget til finnmarkslov, fremholder at forslagene om endringer i bergverksloven, i all hovedsak vil oppfylle kravene i ILO-konvensjonens artikkel 15 (2). 1949 Denne vurderingen er ikke underbygget med henvisninger til ILOs praksis, men Samerettsutvalgets gjennomgang av denne praksisen, jf. punkt 17.2 flg., gir neppe grunnlag for å trekke en annen hovedkonklusjon enn Graver og Ulfstein på dette punktet.
21.4.2.3 Ikke-mutbare mineraler
Finnmarksloven har ingen bestemmelser om ikke-mutbare mineraler. Finnmarkseiendommen har dermed den samme posisjonen i forhold til slike mineraler som andre private grunneiere. Den som ønsker å lete etter ikke-mutbare mineraler på Finnmarkseiendommens grunn, vil måtte søke eiendommens styre om tillatelse. Dersom tillatelse gis og det finnes forekomster som gir grunnlag for undersøkelser av om forekomstene er drivverdige, vil tiltakshaveren også på dette stadiet måtte ha styrets tillatelse. Det samme vil gjelde dersom tiltakshaveren ønsker å igangsette drift på forekomstene, noe som også vil kreve at virksomheten samsvarer med gjeldende arealplaner etter plan- og bygningsloven, og at vedkommende offentlige myndighetsorganer utsteder de nødvendige konsesjonene.
I tillegg til at Sametinget vil ha innflytelse over Finnmarkseiendommens vurderinger av spørsmålet om det skal gis tillatelser til leting, nærmere undersøkelser og eventuell utvinning gjennom reglene om at det oppnevner halvparten av Finnmarkseiendommens styre, vil det også ved å gi retningslinjer for endret bruk av utmark etter finnmarksloven § 4 kunne øve innflytelse på vurderingen av om de ulike tillatelsene skal gis og med hvilket innhold. Disse retningslinjene vil for øvrig også gjelde for tilfeller hvor Finnmarkseiendommen ikke gir tillatelser til drift på forekomster av ikke-mutbare mineraler, og hvor tiltakshaveren krever ekspropriasjon av grunn og rettigheter til slik drift, jf. lov 21. mars 1952 nr. 1 om avståing av grunn m.v. til drift av ikke mutbare mineralske forekomster. Ved vurderingen av om det skal gis ekspropriasjonstillatelse, vil det måtte ses hen til Sametingets retningslinjer.
Dersom grunn i Finnmark etter avgjørelser i Finnmarkskommisjonen og utmarksdomstolen blir overført fra Finnmarkseiendommens til privat eie, vil overføringen også omfatte eventuelle ikke-mutbare mineraler. I disse tilfellene vil dermed eventuelle tiltakshavere måtte henvende seg til den nye grunneieren for å få de ønskede tillatelsene.
21.4.3 Nærings- og handelsdepartementets høringsutkast (2003)
21.4.3.1 Hovedtrekkene i høringsutkastet
Kort tid etter at Ot.prp. nr. 53 (2002 – 2003) forelå, la Nærings- og handelsdepartementet frem et nytt forslag til minerallov i form av et høringsnotat 26. mai 2003. 1950 Forslaget viderefører en del av prinsippene fra Ot.prp. nr. 35 (1998 – 99), og legger opp til å modernisere og forenkle dagens regelverk, med sikte på å bedre rammevilkårene for mineralnæringen. Selv om lovutkastet ikke endrer sondringen mellom mutbare og ikke-mutbare mineraler, jf. § 3, slik at de førstnevnte fortsatt vil tilkomme staten og de sistnevnte grunneieren, foreslås det også en betydelig parallellføring av reglene for de to mineral-typene. Dette kommer ikke minst til uttrykk ved at det foreslås en fri leterett både for mutbare og ikke mutbare mineraler, jf. utkastets § 6. For de ikke-mutbare er det dermed tale om en betydelig liberalisering i forhold til gjeldende rett, der leting bare kan igangsettes dersom grunneieren samtykker.
For de mutbare mineralene legger høringsutkastet stort sett opp til en videreføring av dagens regler, men til en liberalisering i forhold til forslaget i Ot.prp. nr. 35 (1998 – 99) ved at den der foreslåtte § 6 om at det måtte søkes om letetillatelse før leting kunne igangsettes ikke er videreført. Videre er forslaget til § 7 om skriftlig varsling av grunneier før det igangsettes skjerping, erstattet av en regel om at dette normalt skal «skje muntlig», jf. utkastets § 8.
For å legge til rette for at uttaket av mineralske ressurser kan skje innenfor miljømessig forsvarlige rammer og økt samfunnsmessig kontroll av mineralvirksomheten, inneholder imidlertid høringsutkastet visse regler som stiller krav om aktørgodkjenning og bergmessig forsvarlig drift, og som pålegger virksomhetshaver en skjerpet sikrings- og oppryddingsplikt, jf. §§ 43 og 44, samt §§ 51 til 53. Dette antas å ha særlig betydning for uttak av ikke-mutbare mineraler, som etter dagens lovgivning verken er like regulert eller underlagt de samme tilsynsreglene som uttak av mutbare mineraler.
Høringsutkastet har i kapittel 6 satt av plass til særregler for utnyttelse av mutbare mineraler i Finnmark. Det er ikke utformet bestemmelser på dette punktet, men kun vist til forslaget i Ot. prp. nr. 53 (2002 – 2003). Det er heller ikke foreslått bestemmelser for de tradisjonelle samiske områdene utenom Finnmark. Dette siste er begrunnet med at en vil avvente resultatet av arbeidet til Samerettsutvalget II før det gis slike regler. Om dette uttales det: 1951
«Etter departementets oppfatning er opprettelsen av utvalget med deres mandat [sic] og det pågående arbeidet i utvalget en så sentral og vesentlig faktor for utformingen av regler for områdene sør for Finnmark at vi av den grunn ikke kan gi bestemmelser for disse områdene nå. Det vil være en forskuttering av arbeidet til Samerettsutvalget II allerede nå å innføre bestemmelser som tilkjenner samene rettigheter ved mineralaktivitet. Dette bør derfor først skje og kan også best skje i forbindelse med oppfølgingen av arbeidet til Samerettsutvalget II der man kan vurdere forslagene helhetlig. … Etter avslutningen av dette arbeidet vil departementet komme tilbake til spørsmålet om særregler for å ivareta samiske interesser knyttet til mineralaktivitet i områder sør for Finnmark.»
21.4.3.2 Sametingets høringsuttalelse
I sin høringsuttalelse har Sametinget en rekke innvendinger mot departementets lovforslag. 1952 En er blant annet av den oppfatning at det ikke bør innføres fri leterett for mutbare mineraler i Finnmark (og formodentlig heller ikke i de øvrige tradisjonelle samiske områdene), mens den frie leteretten for mutbare mineraler bør innsnevres eller opphøre helt. 1953 Sametinget bemerker også at høringsnotatets henvisning til Samerettsutvalget II ikke gir tilstrekkelig trygghet for at samiske interesser vil bli ivaretatt i den fremtidige minerallovgivningen. 1954 På bakgrunn av disse, og en rekke andre innvendinger, konkluderer tinget med at «en ny minerallov ikke kan vedtas før rettighetsspørsmålene er endelig avklart.» 1955
I høringsuttalelsen gir Sametinget også til kjenne ulike synspunkter på forslagene til endringer i bergverksloven i Ot.prp. nr. 53 (2002 – 2003). En er kritisk til forslaget til § 7 a om varslingsplikt, hvilket har sammenheng med at en er av den prinsipale oppfatning at den frie leteretten for mutbare mineraler bør oppheves. For det tilfellet at leteretten ikke oppheves, ser imidlertid Sametinget positivt på at det gis regler om varslingsplikt og at denne også omfatter reindriftens organer. En anså imidlertid fristen på én uke som «alt for kort». Varslingsplikten burde dessuten gjøres gjeldende ikke bare i Finnmark, men for alle områder i landet hvor det drives reindrift, samtidig som også «andre samiske brukere (f.eks. bygdelag) bør varsles.» 1956
Sametinget ser positivt på at samiske hensyn skal tillegges «vesentlig vekt» ved avgjørelsen av om søknader om muting og utmål skal innvilges, men mener at vurderingen bør foretas av andre enn Bergmesteren som man frykter har for lite kjennskap til samiske forhold til å kunne foreta en forsvarlig avveining. 1957 En ser også positivt på høringsreglene, men mener at Sametinget bør tillegges direkte myndighet til å hindre undersøkelser som det finner vil være skadelige for samisk kultur med næringer og samfunnsliv fordi en «har den kompetanse som behøves for å fastslå hvilke virkninger inngrep har i samiske områder». 1958 Bestemmelsen som åpner for at det ved forskrift kan fastsettes høyere grunneieravgift på grunn eid av Finnmarkseiendommen enn på annen grunn, er derimot udelt positivt mottatt, men det forutsettes at Sametinget konsulteres under utformingen av forskriftene og at økt grunneieravgift ikke må gå på bekostning av eventuell erstatning til brukerinteressene. 1959
Under omtalen av særreglene for Finnmark, uttaler Sametinget også: 1960
«[det er] svært uklart hvordan [Nærings]departementet har tenkt å innlemme disse endringene i bergverksloven i mineralloven. Det fremkommer ikke av forslaget til minerallov om særreglene for mutbare mineraler i Finnmark også skal utvides til å gjelde de ikke-mutbare mineralene når de føyes til i mineralloven. Sametinget vil be departementet om en … redegjørelse for hvordan denne sammenføyningen av lover vil virke inn på gjeldende rett mht. samiske interesser. Forholdet til finnmarksloven når det gjelder rettighetene til de ikke-mutbare mineralene må klargjøres fra departementets side».
21.4.3.3 Andre reaksjoner på forslaget
Også flere andre høringsinstanser som uttalte seg om departementets (manglende) forslag om mineralvirksomhet i tradisjonelle samiske områder delte Sametingets skepsis. Blant annet fremholdt også Finnmark fylkeskommune at det ikke bør innføres fri leterett for ikke-mutbare mineraler i Finnmark, og at den frie leteretten for mutbare mineraler burde oppheves her. 1961Troms fylkeskommune fremholdt at «hensynet til samiske interesser både i og utenfor Finnmark bør innarbeides fullt ut i forslaget til ny minerallov», og at «Sametinget må tas aktivt med på råd med tanke på de løsninger som foreslås». Videre heter det: 1962
«Dersom samiske områder i og utenfor Finnmark ikke fullt ut kan innarbeides i lovforslaget, bør det, inntil prosessene rundt Samerettsutvalget I og II er endelig avklart , innarbeides midlertidige lovregler som gir Sametinget og samiske interesser en sterk rolle i forhold til mineralvirksomhet i de samiske områdene.»
Også Norske Reindriftssamers Landsforbund uttalte seg kritisk om forslaget og fremholdt at det i en ny minerallov må inntas et generelt prinsipp om at det ved vurdering av søknader om undersøkelsesrett og utvinningsrett etter loven må legges vesentlig vekt på hensynet til samisk reindrift. 1963Reindriftsforvaltningen fremholdt at det i reindriftsområdene sør for Finnmark, fra Troms til og med Engerdal, vil være et «særdeles stort behov» for saksbehandlingsregler i mineralloven for å sikre at «reindrifta ikke blir glemt i de aktuelle sakene.» 1964
Justisdepartementet sluttet seg til høringsnotatets synspunkt at det vil være å forskuttere arbeidet til «Samerettsutvalget II å innføre bestemmelser som tilkjenner samene rettigheter ved mineralaktivitet utenfor Finnmark nå». Departementet bemerker imidlertid at det vil «være mulig å innføre de særlige saksbehandlingsreglene i Finnmarksloven for hele det samiske reindriftsområdet, med Sametinget og reindriftsorganene som aktører» (departementets uthevelse). 1965 Uthevelsen har trolig sammenheng med at endringene i bergverksloven ikke tilkjenner samene positive rettigheter til mineralaktivitet, slik Næringsdepartementet kan synes å ha antatt, men at det vil gjelde en del særlige saksbehandlingsregler i forbindelse med muting og utmål av mutbare mineraler i Finnmark.
Utenriksdepartementet gikk for sin del ikke inn i enkelthetene i lovforslaget, men nøyde seg med å fremsette følgende merknad til høringen: 1966
«Det vises til punkt 12 vedrørende forholdet til områder med samiske interesser. Utenriksdepartementet vil bemerke at forslaget vil føre til en forskjellsbehandling av samer i og utenfor Finnmark, ref 12.1 og 12.2 jfr lovforslagets kapittel 6. I denne sammenheng vil Utenriksdepartementet forutsette at samer i hele Norge til enhver tid sikres de rettigheter som følger av Norges folkerettslige forpliktelser, og at norsk lovgivning og praksis må være i samsvar med disse forpliktelsene. Det pekes særlig på ILO-konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater og FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 27.»
21.4.3.4 Oppfølgingen av høringsnotatet
Forslaget i Nærings- og handelsdepartementets høringsnotat og den påfølgende høringsrunden har foreløpig ikke materialisert seg i form av en odelstingsproposisjon med forslag til ny minerallov. Departementet hadde imidlertid høsten 2006 håp om å kunne legge frem en odeltstingsproposisjon med forslag til ny minerallov i løpet av 2007. 1967 Som ledd i arbeidet med proposisjonen har det vært kontakt med Sametinget og andre samiske interesser, og herunder har det også vært gjennomført konsultasjoner.
Etter det Samerettsutvalget er kjent med per oktober 2007 vil det imidertid ikke foreligge noen proposisjon før mot slutten av 2007 eller i 2008. Det er også mulig at det her ikke vil bli gått nærmere inn på spørsmål av mer spesifikk betydning for samiske interesser, men at man på dette punktet vil avvente Samerettsutvalgets forslag. Siden det dermed verken er klart når det vil bli fremmet en proposisjon med forslag til ny minerallov, eller hvilket innhold denne vil ha, har utvalget knyttet sine vurderinger og forslag opp til gjeldende bergverkslov.
21.5 Samerettsutvalgets vurderinger og forslag
21.5.1 Innledning
Det faller utenfor utvalgets mandat å vurdere mer generelt hvilke regler som i fremtiden bør gjelde for utnyttelsen av mutbare og ikke-mutbare mineraler i Norge. Imidlertid fremgår det blant annet av Ot. prp. nr. 53 (2002 – 2003), Næringsdepartementets forslag til ny minerallov og Justisdepartementets høringsuttalelse til dette, at det forventes at utvalget vil vurdere ulike spørsmål som gjelder mineralvirksomhet i de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms og sørover. Det kan også vises til at hensikten med de endringene som ble gjennomført i bergverksloven i forbindelse med vedtaket av finnmarksloven, var «å sikre samisk innflytelse i mineralsaker i Finnmark» i samsvar med statens folkerettslige forpliktelser. 1968
Som fremholdt i Utenriksdepartementets høringsuttalelse til Næringsdepartementets lovforslag, er imidlertid ikke disse forpliktelsene avgrenset til Finnmark, men gjelder i alle tradisjonelle samiske områder i Norge. Det er derfor sentralt for Samerettsutvalget å vurdere endringer i bergverksloven. En vil her blant annet måtte se hen til de reglene om saksbehandling og konsultasjoner som er foreslått i kapittel 17 og 18, og ta stilling til om og i tilfelle i hvilken grad disse også bør få anvendelse på beslutninger om å tillate muting eller utmål etter bergverksloven. Herunder vil en måtte vurdere forholdet mellom disse reglene og de reglene i bergverksloven om saksbehandlingen ved behandlingen av søknader om muting og utmål som ble vedtatt som følge av finnmarksloven, jf. punkt 21.5.2.
Som Justisdepartementet påpeker i høringsuttalelsen til Næringsdepartementets forslag til ny minerallov, er det ikke noe i veien for å gi tilsvarende regler for de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms og sørover som for Finnmark. 1969 Reglene kan imidlertid ikke blåkopieres. Blant annet vil det for så vidt gjelder områdene utenom Finnmark måtte vurderes om andre organer bør «tre inn» på Finnmarkseiendommens plass i regelverket. Det er også grunn til å vurdere andre enkeltheter ved de ulike bestemmelsene noe nærmere, blant annet om det bør gis særlige regler for å ivareta hensynet til samer og andre som på kollektivt eller individuelt grunnlag får anerkjent rettigheter på Finnmarkseiendommens eller Hålogalandsallmenningens grunn, eller i øvrige deler av utvalgets mandatområde.
Utvalget har imidlertid funnet det hensiktsmessig å foreslå regler av samme type om skjerping, muting og utmål i landets tradisjonelle samiske område fra og med Troms og sørover, som de som er innført i Finnmark. Se punkt 21.5.3 og 21.5.4 hvor det er gjort rede for de vurderingene som er gjort i denne forbindelsen. Med grunnlag i statens forpliktelser etter ILO-konvensjonens artikkel 15 (2), har utvalget også foreslått et tillegg til bestemmelsen i bergverksloven § 42 som åpner for at det kan fastsettes høyere grunneieravgift også i de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms og sørover, jf. punkt 21.5.5.
21.5.2 Forholdet til reglene om saksbehandling og konsultasjoner
21.5.2.1 Konsultasjonsreglene
Utvalgets lovforslag om saksbehandling og konsultasjoner ved tiltak som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder, inneholder blant annet regler om konsultasjoner mellom vedtaksmyndighetene og Sametinget og andre samiske interesser, jf. §§ 13 til 24. Videre er det i §§ 5 til 12 foreslått regler om den forberedende saksbehandlingen og om hvilke hensyn mv. som skal vektlegges når det overveies å gi tillatelse til omsøkte tiltak.
Ved vurderingen av om disse reglene bør gis anvendelse også for leting, undersøkelser og drift på mutbare mineraler, vil en måtte se hen til de nye reglene i bergverksloven. Disse reglene innebærer at den som planlegger å lete etter mutbare mineraler i Finnmark må varsle Sametinget, grunneier og reindriftens områdestyrer og distriktsstyrer, jf. bergverkloven § 7 a. Videre er det i §§ 22 a og 39 b gitt regler om høring og vektlegging av hensynet til samisk kultur mv. ved avgjørelsen av søknader om muting og utmål, og adgang til vilkårsfastsettelse. Bestemmelsene om at Sametinget og Finnmarkseiendommens klager skal gis oppsettende virkning, jf. 22 a fjerde ledd og § 39 b, gir også reglene et element av en utsettende vetorett.
Disse reglene vil i noen grad overlappe de saksbehandlingsreglene som er foreslått i kapittel 18, slik at det oppstår visse spørsmål om forholdet mellom de to regelsettene, jf. punkt 21.5.2.2. Reglene om konsultasjoner i §§ 13 flg. vil derimot ha selvstendig betydning blant annet ved at de kan fange opp representanter for andre samiske brukerinteresser enn de som er nevnt i bergverksloven §§ 22 a og 39 b, jf. saksbehandlings- og konsultasjonsloven § 14. Videre vil det gjennom bestemmelsene i §§ 15 flg. kunne etableres mer konkrete prosedyrer for konsultasjonene enn hva høringsreglene i bergverksloven vil kunne gjøre.
Utvalget har således kommet til at reglene om konsultasjoner, bør gis anvendelse også for saker om muting og utmål i de tradisjonelle samiske områdene (inkludert Finnmark).
21.5.2.2 De øvrige saksbehandlingsreglene
For så vidt gjelder reglene om høring og avveiningen av om omsøkte tillatelser til muting og utmål skal gis, synes bergverksloven i en del henseender å etablere en vel så sterk beskyttelse av det området de vil gjelde for, som de generelle reglene om høring og avveining mv. i §§ 5 flg. i loven om saksbehandling og konsultasjoner. En del av disse reglene vil derfor neppe ha stor selvstendig betydning ved siden av reglene i bergverksloven.
Blant annet gjelder dette reglene om høring og vilkårsfastsettelse i §§ 6 og 11 som vil bli overlappet av bergverksloven § 22 a første ledd tredje setning (vilkårsfastsettelse) og annet ledd (høring). Det samme gjelder i noen grad reglene om vektlegging av samiske hensyn. Etter bergverksloven § 22 a første ledd, jf. § 39 b, skal samiske hensyn ha «vesentlig vekt» i avveiningen, mens det etter de alminnelige reglene er lagt opp til at det skal tas «tilbørlig hensyn» til berørte samiske interesser, jf. lovforslagets § 9. Bergverksloven innholder ellers ingen henvisning til Sametingets retningslinjer om hvordan virkningen for samisk kultur av «endret bruk av utmark» skal bedømmes, selv om det er lagt til grunn at disse retningslinjene i alle fall vil gjelde ved avgjørelsen av søknader om utmål. 1970 Loven har heller ikke noen regler som angir et særlig sterkt vern av områder som er særlig viktige for samisk materiell kulturutøvelse, slik som saksbehandlings- og konsultasjonsloven § 10. Dette tilsier at dennes regler om Sametingets retningslinjer i § 8, vurderingen av tiltakets virkninger i § 9 og tiltak i områder som er særlig viktige for samisk bruk i § 10 bør få anvendelse også ved behandlingen av saker som gjelder muting og utmål i tradisjonelle samiske områder.
Regelen i bergverksloven om at samiske hensyn skal ha «vesentlig vekt» i avveiningen vil nødvendigvis slå særlig sterkt inn i områder som er omfattet av § 10 i saksbehandlings- og konsultasjonsloven. Det kan likevel være klargjørende at det i bergverksloven inntas en direkte henvisning til Sametingets retningslinjer, og markeres at områder som er særlig viktige for samisk materiell kulturutøvelse er særskilt beskyttet også mot bergverksdrift.
Utvalget har således kommet til at det bør inntas en bestemmelse i bergverksloven der det fremgår at i tillegg til reglene om konsultasjoner i §§ 13 til 24, får også reglene i §§ 8 til 10anvendelse i saker som gjelder muting og utmål etter bergverksloven.
Dette bør også gjelde de reglene som ellers ikke har noe direkte motstykke i bergverkslovens saksbehandlingsregler for enkeltstående beslutninger. Det vil si bestemmelsen om kunngjøring og offentlig ettersyn i § 5, utredningsplikt i § 7 og virkningen av feil i § 26.
De to sistnevnte bestemmelsene vil riktignok ikke ha selvstendig betydning ved siden av reglene i forvaltningsloven §§ 17 og 41. Når det først er foreslått slike bestemmelser i loven om saksbehandling og konsultasjoner, og ellers er lagt opp til at de bestemmelsene i denne loven som har selvstendig betydning ved siden av bergverkslovens saksbehandlingsregler, skal gis anvendelse i saker om muting og utmål, vil det imidlertid virke inkonsistent om dette ikke også skal gjelde for reglene i §§ 7 og 26.
Videre bør også bestemmelsen om forskrifter i saksebehandlings- og konsultasjonsloven § 12 få anvendelse, jf. for så vidt at bergverksloven inneholder flere forskriftshjemler hvis anvendelse kan påvirke naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder, jf. blant annet §§ 1 annet ledd, 19 a annet ledd, 39 a fjerde ledd og 42.
21.5.2.3 Geografisk virkeområde
Utvalgets vurderinger av behovet for endringer i bergverksloven er som ellers avgrenset til «tradisjonelle samiske områder», jf. punkt 17.5.4 flg. og 18.4.2.1 foran. De reglene som foreslås vil derfor få anvendelse i områder som er gjenstand for samisk kulturminnevern etter kulturminneloven 9. juni 1978 nr. 50 § 4, samt eventuelle områder utenfor dette området hvor det drives samisk reindrift etter reindriftsloven 15. juni 2007 nr. 40, eller lov 21. desember 1984 nr. 101. De generelle bestemmelsene om saksbehandling og konsultasjoner vil etter forslaget til § 3 i loven om saksbehandling og konsultasjoner også få anvendelse på tiltak som planlegges lokalisert i områder utenfor det som kan betegnes som tradisjonelle samiske områder, men som kan få «virkning på samisk materiell kulturutøvelse i slike områder».
Skjerping, muting og utmål i nærheten av det som er en del av de tradisjonelle samiske områdene, vil ofte ikke få særlig innvirkning på bruken av disse områdene. I alle fall må dette gjelde for virksomhet som iverksettes i forbindelse med skjerping, eller når det, etter at det er etablert mutingsrett til et område, undersøkes om området har drivverdige forekomster. Derimot vil drift på mutbare mineraler lettere kunne virke negativt inn på bruken av nærliggende områder. Gruvedrift kan for eksempel medføre forurensning i form av utslipp av tungmetaller, og annen aktivitet som vil kunne virke forstyrrende for reindriften.
21.5.2.4 Innarbeiding i lovverket
Utvalget har på bakgrunn av drøftelsen over foreslått inntatt en ny § 2 a i bergverksloven som regulerer forholdet mellom saksbehandlingsreglene i bergverksloven og i den foreslåtte saksbehandlings- og konsultasjonsloven. Se ellers merknadene til denne bestemmelsen i punkt 24.5 nedenfor.
21.5.3 Skjerping
21.5.3.1 Varsling om igangsettelse
Etter Samerettsutvalgets syn bør modifikasjonene i den frie leteretten (skjerpingen) etter mutbare mineraler i form av den særskilte bestemmelsen om varsling av Sametinget, grunneieren og det aktuelle områdestyret og distriktsstyret for reindriften i bergverksloven § 7 a, gjøres gjeldende også i de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms og sørover. Dette er også i samsvar med det synet Sametinget ga uttrykk for i september 2003 i uttalelsen til Nærings- og handelsdepartementets høringsnotat om ny minerallov, jf. punkt 21.4.3.2.
Siden Sametinget i denne uttalelsen fremholdt at varslingsfristen på én uke er «alt for kort», har imidlertid utvalget vurdert om det bør gjelde en lengre frist. Riktignok godtok Sametinget denne fristen under konsultasjonene i forbindelse med finnmarksloven, men dette må ses i lys av at Sametinget under denne konsultasjonsprosessen kan ha prioritert å få gjennomslag for forslag til endringer i finnmarksloven som man anså som viktigere.
Et utgangspunkt for vurderingen av om fristen er tilstekkelig kan søkes i det forholdet at skjerping ofte ikke vil medføre nevneverdige fysiske inngrep i grunnen. Tar skjerperen sikte på inngrep i grunnen, vil det etter § 7 a også gjelde en plikt til å angi hvor inngrepet skal foretas. I dette ligger det også implisitt en plikt om å varsle om inngrepet, og ikke bare om skjerpingen som sådan. Etter lovens § 5 har skjerperen også plikt til «så vidt mulig» å varsle om arbeider «som kan føre med seg skade for grunneieren eller brukeren» før slike arbeider iverksettes. For øvrig kan brudd på varslingsplikten etter § 5, i motsetning til overtredelser av varslingsplikten etter regulert i § 7 a, straffes med bøter, jf. § 64 første ledd nr. 2.
Når det i Finnmark, i tillegg til plikten etter § 5, i § 7 a er innført en plikt til å varsle Sametinget, grunneieren (Finnmarkseiendommen og andre nåværende eller fremtidige utmarkseiere) og reindriften ved vedkommende områdestyre og distriktsstyre, vil disse interessene dermed være bedre stilt enn grunneiere og bruksberettigede sør for Finnmark.
Regelen i § 7 a om at varslingen skal skje «senest en uke» før skjerpingen tar til, er dessuten ikke til hinder for at skjerperen inngir varsel tidligere enn dette. Det må antas at seriøse skjerpere vil se seg tjent med å ha et godt forhold til Sametinget, grunneiere og reindriften i de områdene hvor de skjerper, og at de dermed ofte vil inngi varsel noe tid før utløpet av varslingsfristen. Dette vil i de fleste tilfellene trolig også være fullt mulig.
Utvalget vil således anta at en varslingsfrist på «senest én uke» i mange tilfeller vil være tilstrekkelig. I alle fall må dette gjelde dersom fristen løper først fra det tidspunktet at varselet har kommet frem til adressaten. Selv om dette ikke fremgår klart av ordlyden, og spørsmålet ikke er eksplisitt kommentert i forarbeidene, 1971 kan det etter Samerettsutvalgets mening være nærliggende å tolke bestemmelsen slik. Dens formål om at adressatene skal gis noe tid til å innrette seg på at skjerping vil bli påbegynt i deres område, vil ikke kunne realiseres dersom det var tilstrekkelig å varsle grunneieren og reindriftens distriktsstyre ved lederen en uke før oppstart av skjerpingen og disse for eksempel er bortreist eller driver virksomhet i et annet område på det tidspunktet varselet sendes.
Selv om dette kan tale for at en tidsfrist på en uke vil være tilstrekkelig, har imidlertid utvalget kommet til at fristen bør utvides fra «senest en uke» til «senest en måned». Den ovennevnte tolkningen kan ikke anses som sikker, og samtidig kan særlig hensynet til reindriften tale for en fristutvidelse. En slik fristutvidelse kan heller ikke anses som særlig byrdefull for skjerperen. Den viktigste innsnevringen i deres frihet ligger i at andre må varsles en tid før skjerpingen påbegynnes, og ikke i hvor lang tid i forveien varsel må sendes. Se også det som ovenfor er anført om at skjerping som regel vil måtte undergis en viss planlegging før den iverksettes, og i alle fall når det er aktuelt at den vil medføre visse fysiske inngrep.
Et annet spørsmål som kan vurderes i lys av Sametingets høringsuttalelse er om varslingsplikten bør utvides slik at den også omfatter andre aktører enn de som er eksplisitt nevnt i bergverksloven § 7 a, jf. at Sametinget trekker frem «andre samiske utmarksnæringer [enn reindriften] og brukere (f. eks. bygdelag)». 1972 Videre er reinbeitesiidaen etablert som en egen enhet i den nye reindriftsloven ved siden av distriktsstyrene, jf. lovens §§ 51 til 56, samtidig som de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms og sørover også er gjenstand for grenseoverskridende reindrift fra Sverige. Dette tilsier at det også er aktuelt å gi regler om varsling av vedkommende siida og vedkommende sameby.
En mulig innvending mot et slikt forslag er at det vil være vanskelig for skjerperen å finne frem til de aktuelle utmarksnæringsutøverne og brukerne, jf. også at Sametinget i høringsuttalelsen peker på at disse «kan være utilgjengelige i lengre perioder». Innvendingen vil derimot neppe ha samme tyngde i forhold til en regel om varsling av reinbeitesiidaen og samebyene. Disse enhetene har en relativt fast organisering slik at det, eventuelt med bistand fra reindriftsforvaltningen, vil være mulig å skaffe seg oversikt over dem, selv om de aktuelle reindriftsutøvere særlig ved utøvelse av reindrift ute i marka ikke alltid vil være tilgjengelige.
Slik Samerettsutvalget ser det, er det imidlertid grunn til å gi regler om varsling både av reindriftssiidaer, samebyer og andre bruksrettshavere i de aktuelle områdene, herunder personer som får anerkjent at de har ervervet bruksrettigheter på særlig grunnlag.
Det er i Finnmarksloven gitt regler om kartlegging og anerkjennelse av eksisterende rettigheter til grunn og ressurser i Finnmark, og Samerettsutvalget har i kapittel 12 og 13 foreslått at det skal etableres tilsvarende mekanismer for de øvrige tradisjonelle samiske områdene. I den grad kartleggingen vil lede frem til at det blir anerkjent eierrettigheter, vil de fremtidige hjemmelshaverne ha krav på varsel etter § 7 a, jf. at det her vises konkret til «grunneieren». Derimot vil ikke eventuelle bruksrettshavere som får anerkjent at de har rettigheter til de tradisjonelle samiske områdene ha krav varsel etter § 7 a.
Etter Samerettsutvalgets syn er dette en skjevhet som det neppe er grunnlag for å opprettholde. Eiendomsrettigheter og bruksrettigheter er etter norsk rett i prinsippet likestilt og har krav på den samme rettslige beskyttelsen etter prinsippene i Grunnloven § 105. Videre kan det være grunn til å tro at den kartleggingsprosessen som skal igangsettes i Finnmark, og som eventuelt vil bli igangsatt i de øvrige tradisjonelle samiske områdene, i alle fall i en del tilfeller vil lede til at rettighetspretendentene vil få anerkjent bruksrettigheter til bestemte former for utmarksbruk, men ikke nødvendigvis eiendomsrett til grunnen.
Utvalget har således kommet til at bestemmelsen i bergverksloven § 7 a om varsling bør endres slik at den ikke bare gjelder ved skjerping i Finnmark, men ved skjerping i alle tradisjonelle samiske områder. Videre bør varslingsfristen endres fra «senest en uke» før skjerpingen begynner til «senest en måned» før dette. Det bør dessuten fremgå at plikten til varsling også gjelder i forhold til reindriftssiidaer, samebyer og andre bruksrettshavere.
21.5.3.2 Fredning av områder mot skjerping
Bestemmelsen om varsling vil gi de som har krav på varsel rett til å bli orientert om planlagt skjerping noe tid før virksomheten igangsettes. Dette kan legge til rette for dialog mellom skjerperen og de som har fått varsel, og kunne bidra til at skjerpingen utøves skånsomt. Ingen av de varslede vil imidlertid kunne motsette seg at skjerpingen utføres.
Selv om skjerpingen som sådan ofte ikke vil medføre inngrep i naturen av særlig stort omfang, kan virksomheten lede til funn av forekomster som antas å være drivverdige, og som kan innebære at finneren etter bergverkslovens system kan etablere rettigheter til muting og utmål. Dette kan i sin tur gi grunnlag for til dels omfattende inngrep, som kan være til hinder for annen bruk av det aktuelle området. Det kan derfor spørres om det bør gis regler som åpner for at skjerping i alle fall i områder som er særlig viktige for samisk bruk, bare bør kunne skje etter samtykke fra vedkommende grunneier eller bruker.
Mer konkret kan dette reguleres ved et tillegg i bergverksloven § 3 som i dag unntar følgende områder fra skjerping med mindre skjerperen får samtykke fra grunneier og bruker:
tettbygd område, åker, eng, inngjerdet setervoll eller utslått, hage, park, idrettsplass, kirkegård eller lignende område,
område for kraftverk, industri og lignende anlegg,
område for offentlig veg, jernbane, flyplass, kanal, vann- eller kloakkledning, kraftledning, kraftledningsmast og steder som ligger mindre enn 20 meter fra slike anlegg og innretninger,
område som ligger mindre enn 100 meter fra bygning av enhver art, unntatt utløer og skur,
område som hører til militært anlegg eller øvingsområde,
brudd eller gruve på ikke mutbart mineral som er i drift eller har vært i drift i løpet av de siste 10 år.»
Siden det i første rekke vil være på mutings- og særlig på utmålsstadiet at det vil bli gjort fysiske inngrep, kan det hevdes at det primært vil være i forhold til saker om muting og utmål at de aktuelle områdene vil ha behov for et særskilt vern. For Finnmarks del vil de endringene som er gjennomført i bergverksloven, og kanskje særlig regelen om vesentlig vektlegging av samiske hensyn i § 22 a første ledd, jf. § 39 b, utvilsomt kunne være en sperre mot at det tillates muting og utmål i områder som er særlig viktige for samisk materiell kulturutøvelse, dersom Sametinget eller de som har rettigheter i disse områdene går mot dette.
En slik sperre kan også etableres i landets øvrige tradisjonelle samiske områder. For det første kan de særlige reglene om saksbehandling ved muting og utmål som er innført i Finnmark også gis anvendelse i disse områdene, jf. punkt 21.5.4 flg. For det andre kan de saksbehandlings- og konsultasjonsreglene som utvalget ellers har foreslått, gis anvendelse også ved behandlingen av søknader om muting og utmål i den grad disse reglene går lenger enn det som følger av bergverkslovens regler, jf. punkt 21.5.2 flg.
Dersom det først finnes drivverdige forekomster i de aktuelle områdene, vil imidlertid disse saksbehandlingsreglene ikke gi noe absolutt vern mot at det igangsettes drift på mutbare mineraler. Samerettsutvalget har derfor vurdert om det i deler av de tradisjonelle samiske områdene bør etableres beskyttelse mot skjerping på linje med det som gjelder for de områdene som i dag er omfattet av bergverksloven § 3. Det har ikke vært aktuelt å vurdere innføring av en slik beskyttelse i alle tradisjonelle samiske områder i Norge, men bare i de delene av disse områdene som er særlig viktige for samisk materiell kulturutøvelse.
Blant områder som synes å peke seg ut, er grunn hvor den samiske bruken har vært så sterk at den har gitt grunnlag for anerkjennelse av kollektive eierrettigheter. Det er her tale om særlig beskyttelsesverdige rettigheter. Slik Samerettsutvalget ser det, er det derfor ikke urimelig at de lokale rettighetshaverne får avgjøre om skjerping skal tillates på den grunnen hvor disse rettighetene gjelder. Dette vil åpne for at rettighetshaverne kan gjøre sin innflytelse gjeldende på et tidligst mulig stadium i prosessen, og ikke bare ved å bli konsultert etter at skjerpingen er gjennomført med et resultat som har gitt grunnlag for søknader om muting og utmål.
En regel om at skjerping i områder som er gjenstand for anerkjennelse av samiske kollektive eierrettigheter, vil være betinget av grunneierens samtykke, vil neppe utgjøre en omfattende innsnevring av bergfrihetens prinsipp. De områdene som vil være gjenstand for slike anerkjennelser vil ikke nødvendigvis ha en stor geografisk utstrekning. Etter dagens regelverk gjelder dessuten den frie leteretten bare for mutbare mineraler, mens leting etter ikke-mutbare mineraler som i dag har langt større betydning enn mutbare mineraler, er betinget av grunneierens samtykke. Det kan derfor ikke ses at en regel om at skjerping i områder hvor det er grunnlag for anerkjennelse av samiske eierrettigheter bare skal kunne skje dersom grunneieren gir samtykke, vil være et uforholdsmessig inngrep i mineralnæringens interesser.
Dersom en slik regel gis anvendelse også i forhold til områder hvor det gjør seg gjeldende eller hvor det er grunnlag for anerkjennelse av samiske bruksrettigheter vil saken derimot kunne forholde seg annerledes. En slik regel vil ha et betydelig større geografisk anvendelsesområde, og i prinsippet kunne omfatte mesteparten av de tradisjonelle samiske områdene i Norge. Områder hvor det gjør seg gjeldende bruksrettigheter vil heller ikke alltid være like enkle å avgrense som områder hvor den utøvde bruken har vært så sterk at den har gitt grunnlag for anerkjennelse av eiendomsrettigheter, slik at det vil kunne oppstå en del praktiske vanskeligheter i forbindelse med praktiseringen av regelen.
Slik Samerettsutvalget ser det, vil det derfor være mer hensiktsmessig at en innskrenkning av retten til fri skjerping utenom de områdene hvor det er grunnlag for å anerkjenne (samiske) kollektive eierrettigheter, begrenses til andre områder som kan ha vesentlig betydning for samisk materiell kulturutøvelse, for eksempel særlig viktige reindriftsområder. For å begrunne et forslag om begrensninger i bergfriheten i slike områder, kan det vises til det som er anført i punkt 18.4.8 flg. som begrunnelse for at det er inntatt en bestemmelse i forslaget til lov om saksbehandling og konsultasjoner som vil etablere et særlig sterkt vern i områder som er «særlig viktige for samisk materiell kulturutøvelse», jf. lovforslagets § 10. Denne bestemmelsen er imidlertid knyttet opp til at det hos offentlige myndigheter må søkes om tillatelse til eller konsesjon for å iverksette det planlagte tiltaket, jf. punkt 18.4.2.2 flg. Skjerping er, i motsetning til muting og utmål, ikke underlagt noen konsesjonsordning, og vil derfor ikke være omfattet av forslaget. En regel om at skjerping i områder som er særlig viktige for samisk materiell kulturutøvelse bare skal kunne gjennomføres etter samtykke fra de som har rettigheter til disse områdene, vil derfor utfylle utvalgets øvrige forslag.
En slik bestemmelse vil ikke få anvendelse i alle tradisjonelle samiske områder, men bare i områder som må anses som særlig viktige for samisk materiell kulturutøvelse, jf. redegjørelsen for hva slags områder dette kan være foran i punkt 18.4.8 flg. Det må derfor antas at den ikke vi gi en for omfattende geografisk begrensning i bergfrihetens prinsipp. Samtidig er det også i denne relasjonen et poeng at utnyttelse av ikke mutbare mineraler, hvor bergfriheten ikke gjelder, i dag har større praktisk betydning enn utnyttelse av mutbare mineraler. Samerettsutvalget har derfor foreslått en bestemmelse om at skjerping i områder som har «vesentlig betydning for reindrift eller annen samisk materiell kulturutøvelse» bare skal kunne finne sted dersom de som gjennom lang tids bruk har ervervet eierrettigheter eller bruksrettigheter, for eksempel reindriftsutøvere, til disse områdene gir samtykke.
Derimot er det ikke ansett naturlig at Sametinget gis en slik rolle i forhold til skjerping. Forslaget om å gi rettighetshaverne en slik rolle, er begrunnet i at disse har utøvd en bruk som er en viktig del av materiell samisk kulturutøvelse og som derved har en særlig folkerettslig beskyttelse. Et tilsvarende argument kan ikke anføres til fordel for Sametinget, hvis innflytelse på mineralvirksomheten i tradisjonelle samiske områder, mest hensiktsmessig kan gjøres gjeldende når det er aktuelt å avgjøre fremsatte søknader om muting og utmål.
Ytterligere et poeng i denne sammenhengen er at det etter bergverksloven § 3 ellers er grunneier eller bruker som kan tillate skjerping i områder som i utgangspunktet er fredet for dette. Det vil således gi best sammenheng i bestemmelsen om dette også gjøres gjeldende ved skjerping i områder som er fredet på grunn av hensynet til samiske landrettigheter.
21.5.3.3 Innarbeiding i lovverket
De endringene som Samerettsutvalget på bakgrunn av vurderingene i punkt 21.5.3.1 og 21.5.3.2 har foreslått i bergverkslovens regler om skjerping, foreslås inntatt i form av et nytt § 3 første ledd nr. 7 (steder som er fredet for skjerping) og endringer i § 7 a (om varsling ved skjerping i tradisjonelle samiske områder). Se ellers merknadene til bestemmelsene i punkt 24.5.
21.5.4 Muting og utmål
21.5.4.1 Høringsregler
Etter bergverksloven § 22 a annet ledd, jf. § 39 b er grunneieren, Sametinget, fylkesmannen, fylkeskommunen, kommunen og vedkommende områdestyre og distriktsstyre for reindriften obligatoriske høringsinstanser i saker om muting og utmål i Finnmark. Med grunneier menes foruten Finnmarkseiendommen, også andre private og offentlige grunneiere i fylket, herunder grunneiere som på individuelt eller kollektivt grunnlag får anerkjent eierrettigheter til grunn som Finnmarkseiendommen i dag har grunnbokshjemmel til.
Slik Samerettsutvalgets ser det, bør det gis tilsvarende regler for de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms og sørover. Her vil verken Finnmarkseiendommen eller andre grunneiere i Finnmark være høringsinstanser, men dette krever ingen endringer av § 22 a og § 39 b, for så vidt som grunneierens rolle som høringsinstans vil være begrenset til søknader om muting og utmål på den grunnen vedkommende er eier av. Heller ikke forslaget i utredningens kapittel 14 om å opprette Hålogalandsallmenningen som ny eier av den grunnen i Nordland og Troms som Statskog SF i dag har grunnbokshjemmel til, vil kreve endringer i §§ 22 a og 39 b for at det nye eierorganet skal bli høringsinstans ved avgjørelsen av søknader om muting og utmål. Hålogalandsallmenningen vil for grunn i dennes eie være omfattet av formuleringen «grunneieren» i § 22 annet ledd som gjelder ved søknader om muting, og som etter § 39 b får tilsvarende anvendelse ved søknader om utmål. Det samme vil Statskog SF være, for det tilfellet at forslaget om å opprette Hålogalandsallmenningen ikke blir realisert.
For de tradisjonelle samiske områdene utenom Finnmark kan det også vurderes om andre organer, som for eksempel fjellstyrene og de regionale utmarksstyrene, som etter forslaget i kapittel 14 vil forestå disponeringen av fornybare utmarksressurser på det som i dag er ansett som statsgrunn i Nordland og Troms, skal gis en rolle som obligatoriske høringsinstanser. Utvalget kan imidlertid ikke se at det er noe stort behov for dette.
De som får anerkjent eierrettigheter etter forslagene i kapittel 12 og 13, vil bli fanget opp av reglene om høring av grunneieren, mens de reindriftsberettigede vil bli dekket av reglene om høring av områdestyret og distriktsstyret. Også de mer allmenne brukerinteressene vil komme styrket ut. De kan gjøre sitt syn gjeldende gjennom den obligatoriske høringen av kommunen. Dessuten vil de nye reglene innebære at når det søkes om muting eller utmål i tradisjonelle samiske områder, vil det måtte avholdes en høringsrunde før søknadene avgjøres. Under denne høringsrunden vil også andre enn de obligatoriske høringsinstansene, herunder utmarksbrukerne i det området søknaden gjelder, kunne uttale seg. 1973
Det gjelder før øvrig ingen særlige regler om høring av søknader om muting og utmål etter bergverksloven, slik at de tradisjonelle samiske områdene i denne relasjonen vil stå i en særstilling. Utvalget kan derfor ikke se noe behov for å supplere høringsreglene i bergverksloven ut over at de bør gjelde tilsvarende i de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms og sørover, jf. også at Sametinget i høringsuttalelsen til forslaget til ny minerallov ikke hadde noen innvendinger mot høringsreglene i § 22 a annet ledd, jf. § 39 b. 1974
Dette må likevel modifiseres for bruksrettshavere i områder hvor det er aktuelt å tillate muting eller utmål. Som fremholdt i punkt 21.5.3.1, foreligger det neppe noen reelle grunner for å skille mellom grunneiere og reindriftsberettigede og andre bruksrettshavere. Dessuten må det antas at den kartleggingen av rettigheter som skal igangsettes i Finnmark i henhold til finnmarksloven kapittel 5, og som vil kunne bli igangsatt i landets øvrige tradisjonelle samiske områder dersom forslagene i utredningens kapittel 12 og 13 blir realisert, i en del tilfeller vil kunne lede til at rettighetspretendentene får anerkjent bruksrettigheter til ulike former for utmarksbruk selv om de ikke får anerkjent eierrettigheter til grunnen.
Utvalget har således kommet til at høringsreglene i bergverksloven § 22 a annet ledd, jf. § 39 b, bør suppleres med en bestemmelse om at også bruksrettshavere skal høres ved avgjørelsen av søknader om muting og utmål. Denne endringen vil få virkning både i Finnmark og i landets øvrige tradisjonelle samiske bruksområder. Videre bør også reindriftsiidaer og samebyer nevnes som høringsinstanser, jf. det som er sagt om disse gruppene foran i punkt 21.5.3.1.
21.5.4.2 Klage og oppsettende virkning
Det er i bergverksloven § 22 a tredje og fjerde ledd, jf. § 39 b inntatt bestemmelser om at dersom Sametinget eller Finnmarkseiendommen som grunneier i høringsuttalelser avgitt etter annet ledd går mot at en søknad om muting eller utmål innvilges, skal saken ikke avgjøres av bergmesteren, men av (Nærings- og handels)departementet. Dersom departementet gir tillatelse, vil en eventuell klage til Kongen (Regjeringen) fra Sametinget automatisk få oppsettende virkning. Det vil si at mutingen eller utmålet ikke får rettsvirkninger før klagesaken er avgjort. Dersom andre med rettslig klageinteresse, for eksempel et reinbeitedistrikt, benytter sin klagerett, vil derimot spørsmålet om klagen skal gis oppsettende virkning bli avgjort i samsvar med hovedregelen i forvaltningsloven § 42. 1975
Når Sametinget er tillagt en slik rolle ved undersøkelser etter og drift på mutbare mineraler i Finnmark, og dette både gjelder på Finnmarkseiendommens grunn og på annen grunn i fylket, 1976 er det etter Samerettsutvalgets syn grunn til å utvide dette til de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms og sørover. Norges folkerettslige forpliktelser overfor samene gjelder ikke bare i Finnmark. Samtidig vil reglene i §§ 22 a tredje og fjerde ledd utvilsomt styrke Sametingets mulighet til å øve innflytelse på beslutningene.
Dersom Sametingets går mot at det gis tillatelse til muting eller utmål, vil saken måtte avgjøres av departementet. At avgjørelsen dermed flyttes opp et nivå, kan trolig skape større oppmerksomhet rundt saken, og bidra til at de samiske hensynene får en mer sentral plass i avveiningen. Generelt vil departementsbehandling ofte innebære at det vil bli gjort bredere og mer allmennpolitiske vurderinger enn i faginstansene hvor avveiningene i større grad vil være basert på de hensynene som vedkommende instans har et særlig ansvar for å ivareta.
Dersom departementet gir tillatelse og Sametinget klager saken inn for Regjeringen, vil regelen om at klagen har automatisk oppsettende virkning ha karakter av en form for utsettende vetorett. Selv om denne retten vil være relativt begrenset tidsmessig, og det i sin alminnelighet sjelden forekommer at Regjeringen som klageinstans går mot en avgjørelse et fagdepartement har fattet som førsteinstans, 1977 er det neppe opplagt at dette også vil gjelde i saker om muting eller utmål i tradisjonelle samiske områder, dersom Sametinget har gått mot at tillatelsene gis. Behandlingen i Regjeringen kan bidra til ytterligere oppmerksomhet rundt saken. Dersom Sametingets motstand er godt underbygget, kan det være en politisk belastning, nasjonalt og kanskje også internasjonalt, for Regjeringen å fastholde departementets vedtak.
Den utsettelsen av iverksettelsen av departementets vedtak som vil følge av at klagen har oppsettende virkning, kan også gi Sametinget mer tid til å underbygge sine innvendinger. Det kan på dette stadiet også være nærliggende å gjennomføre nye konsultasjoner, jf. konsultasjonsavtalen mellom Sametinget og Regjeringen 11. mai 2005 og utvalgets forslag i punkt 21.5.2.1 om å gi reglene om konsultasjoner tilsvarende anvendelse i saker som gjelder tillatelser til muting og utmål av mutbare mineraler i tradisjonelle samiske områder.
Skulle Regjeringen fastholde tillatelsen, kan saken bringes inn for domstolene som blant annet vil kunne prøve forvaltningens saksbehandling, lovtolkning, den rettslige delen av skjønnsutøvelsen, 1978 og om vedtaket er i samsvar med statens folkerettslige forpliktelser.
Bergverksloven §§ 22 a tredje og fjerde ledd, jf. § 39 b innebærer at også i tilfeller hvor Finnmarkseiendommen går mot en søknad om muting eller utmål, vil saken måtte avgjøres av departementet, og eventuelt av Regjeringen med oppsettende virkning, dersom Finnmarkseiendommen påklager de aktuelle beslutningene. Det er bare i de tilfellene hvor Finnmarkseiendommen har uttalt seg som grunneier at dens uttalelser og klager vil ha slik virkning, og ikke dersom det dreier seg om muting eller utmål på andres grunn. 1979
Når det er gitt særlige regler om Finnmarkseiendommens rolle i denne relasjonen, har det flertallet som i kapittel 14 foreslår å etablere Hålogalandsallmenningen som nytt eierorgan i Nordland og Troms, med subsidiær tilslutning fra utvalgets øvrige medlemmer, 1980 kommet til at Hålogalandsallmenningen bør gis samme posisjon som Finnmarkseiendommen. Går Hålogalandsalmenningen i egenskap av grunneier mot en søknad om muting eller utmål, vil dermed saken måtte avgjøres av departementet, og klager til Regjeringen vil ha oppsettende virkning. Siden forslaget om å etablere Hålogalandsallmenningen, på samme måte som etableringen av Finnmarkseiendommen, 1981 er motivert ut fra hensynet til å oppfylle statens folkerettslige forpliktelser, fremtrer dette som den mest konsistente løsningen.
Innvendinger fra andre grunneiere mot at det gis tillatelse til muting og utmål vil etter reglene i bergverksloven ikke medføre at avgjørelsen flyttes fra Bergmesteren til departementet. Deres klager vil heller ikke ha automatisk oppsettende virkning. Dette er neppe problematisk når det gjelder grunneiere i sin alminnelighet. Den folkerettslige begrunnelsen bak Finnmarkseiendommen, og forslaget om Håloglandseiendommen, kan tilsi at disse institusjonene bør ha en bedre posisjon enn alminnelige grunneiere.
Derimot er det vanskeligere å se at de skal ha en bedre posisjon enn eiere som får anerkjent at de gjennom lang tids bruk har ervervet eierrettigheter på grunn som i dag ligger til Finnmarkseiendommen eller som i dag er ansett som statsgrunn i Nordland og Troms, og som eventuelt kan bli overført til Hålogalandsallmenningen. Dersom for eksempel eiendomsretten til grunn hvor Finnmarkseiendommen i dag er hjemmelshaver blir overført til et bygdelag, vil dette slik bergverksloven § 22 a tredje og fjerde ledd, jf. § 39 b, er formulert i dag, innebære at den særlige beskyttelsen grunnen hadde så lenge Finnmarkseiendommen var hjemmelshaver, ikke vil gjelde fra det tidspunktet den nye hjemmelshaveren blir registrert. 1982
Når både reglene om kartlegging av rettigheter og særreglene i bergverksloven er begrunnet i statens folkerettslige forpliktelser, virker det noe inkonsistent at sakene bringes opp på departementsnivå og eventuelt på regjeringsnivå med oppsettende virkning dersom Finnmarkseiendommen går mot at det gis tillatelser til muting eller utmål, mens dette ikke vil skje dersom for eksempel et samisk bygdelag som har fått anerkjent eierrettigheter gjør dette.
I praksis vil hensynet til de aktuelle rettighetshaverne kunne ivaretas gjennom reglene om hvilke virkninger det har at Sametinget går mot at tillatelser gis eller påklager at tillatelser er gitt. Gjennom bruk av regelen om oppsettende virkning i forvaltningsloven § 42 vil de besluttende myndighetene også kunne etablere en praksis hvor klager fra «nye eiere» til grunn som tidligere lå til Finnmarkseiendommen, gis oppsettende virkning slik at eiendomsovergangen ikke vil medføre noen faktisk realitetsforskjell i denne relasjonen.
Dette vil også kunne gjøres i forhold til klager fra grupper eller individer som har fått, 1983 eller som får anerkjent eierrettigheter i de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms og sørover. Etter forslaget i kapittel 17, jf. punkt 21.5.2.1, vil det ved søknader om utmål, og ofte ved søknader om muting, også måtte konsulteres med slike rettighetshavere.
Samerettsutvalget har likevel foreslått en bestemmelse om at innvendinger mot muting og utmål fra den ovennevnte gruppen av grunneiere i de tradisjonelle samiske områdene, skal ha tilsvarende virkninger som det som etter bergverksloven § 22 a og § 39 b gjelder for innvendinger fra Sametinget eller Finnmarkseiendommen. Det vil si at saksbehandlingen i første instans flyttes opp et nivå fra Bergmesteren til departementet, og at eventuelle klager fra disse eierne skal gis automatisk oppsettende virkning og behandles av Regjeringen.
Bestemmelsen foreslås gitt anvendelse i alle tradisjonelle samiske områder i Norge.
Utvalget har også vurdert om reglene bør gis anvendelse for grupper eller individer som har fått eller får anerkjent at de har bruksrettigheter. En har imidlertid funnet det mest hensiktsmessig at innvendinger og klager fra disse behandles etter de alminnelige reglene i §§ 22 a og 39 b. En vil imidlertid understreke at dersom slike rettighetshavere har vektige innvendinger mot at det gis tillatelser til muting eller utmål, bør det tas hensyn til disse innvendingene, og eventuelle klager bør gis oppsettende virkning.
21.5.4.3 Avveiningsregler. Adgang til vilkårsfastsettelse
Etter bergverksloven § 22 a første ledd «kan» søknader om muting i Finnmark avslås dersom «allmenne hensyn» taler mot at søknaden innvilges. I denne vurderingen skal det etter første ledd annen setning legges «vesentlig vekt» på hensynet til samisk kultur, reindrift, utmarksbruk, næringsutøvelse og samfunnsliv. Disse hensynene vil dermed ha vesentlig vekt i avveiningen av de hensynene som taler for og mot innvilging av søknaden, men de vil ikke ha avgjørende vekt dersom de hensynene som trekker i motsatt retning er «vesentlig mer tungtveiende enn hensynet til de samiske interessene.» 1984 Etter første ledd tredje setning kan det dersom søknaden innvilges, settes vilkår for å ivareta hensyn som nevnt i første og annen setning, det vil si allmenne hensyn generelt, og samiske hensyn spesielt. 1985 Bestemmelsene i § 22 første ledd får etter § 39 b tilsvarende anvendelse for søknader om utmål i fylket.
Etter Samerettsutvalgets syn, bør disse bestemmelsene få anvendelse også ved søknader om muting og utmål i tradisjonelle samiske områder fra og med Troms og sørover. En har derfor foreslått at formuleringen av virkeområdet for § 22 a og § 39 b endres slik at de foruten Finnmark også får anvendelse i de øvrige tradisjonelle samiske områdene.
Videre bør ordet «kan» i § 22 a første ledd, jf. § 39 b, erstattes av «skal», slik at det fremgår at søknader om muting og utmål i tradisjonelle samiske områder skal avslås dersom allmenne hensyn taler mot at søknaden innvilges. Dette vil klargjøre at myndighetene vil ha en plikt, og ikke bare en skjønnsmessig adgang, til å avslå søknaden dersom de hensynene som taler mot at søknaden innvilges veier tyngre enn de hensynene som taler for.
For så vidt gjelder avveiningsnormen, som stiller krav om kvalifisert interesseovervekt til fordel for å innvilge søknader om muting eller utmål, så Sametinget i høringsuttalelsen til Næringsdepartementets forslag til ny minerallov i utgangspunktet positivt på at de samiske hensynene skulle tillegges vesentlig vekt i avveiningen, selv om det ble bemerket at det kunne vært konkretisert nærmere i proposisjonen hva dette vil innebære i praksis. 1986
Samerettsutvalget kan for sin del ikke se at dette er en svakhet. Det viktigste i denne relasjonen må være at lovens ordlyd stiller et klart krav om kvalifisert interesseovervekt for at de hensynene som tilsier at det bør gis tillatelse til utmål eller muting skal gå foran hensynet til samiske brukerinteresser eller andre samiske hensyn som taler mot at slike tillatelser gis. Den nærmere avveiningen av de ulike relevante og motstridende hensynene vil være utpreget konkret og knyttet til de lokale forholdene i det området som søknadene om utmål eller muting gjelder. Eventuelle forsøk på å konkretisere dette nærmere i lovens ordlyd eller lovforarbeidene ville ikke nødvendigvis ha vært særlig instruktivt.
21.5.4.4 Avgjørelsesmyndigheten
Sametinget gikk i sin uttalelse til høringsutkastet til ny minerallov mot at søknader om muting og utmål skulle avgjøres av Bergmesteren. Om dette uttales det: 1987
«Sametinget er imot at Bergmesteren skal få slik myndighet til å vurdere samiske interesser når staten har etablert et Sameting som har til oppgave å gjøre nettopp det, vurdere de samiske interessene. … Sametinget er redd for at mangel på kunnskap om samiske samfunnsforhold og samisk utmarksbruk vil medføre at de samiske interessene vil bli «veiet og funnet for lett» i en slik vurdering.»
I uttalelsen peker Sametinget også på at Bergmesterembedets formål om «å støtte og fremme bergverksvirksomhet» ofte vil kollidere med hensynet til å ivareta samisk kultur, og at dette vil kunne virke inn på Bergmesterens konkrete avveining. En frykter derfor at reglene om vesentlig vektlegging av samiske interesser ikke vil få den tilsiktede effekten, og uttaler: 1988
«…Sametinget mener imidlertid at tinget selv skal ha myndighet til å hindre undersøkelser som vil være skadelig for samisk kultur med næringer og samfunnsliv».
Sametingets frykt for at samiske hensyn ikke vil bli tilbørlig vektlagt i konkrete saker, er neppe uten realitet. Det er imidlertid ikke et utslag av de nye reglene at Bergmesteren «skal få» myndighet til å vurdere samiske interesser. Slik myndighet hadde Bergmesteren også før §§ 22 a og 39 b ble tatt inn i bergverksloven. Da gjaldt det imidlertid ingen regler om vektlegging av samiske hensyn ved avgjørelsen av søknader om muting og utmål. Dette ble i stedet avgjort av Bergmesteren etter en relativt fri vurdering av hensyn for og mot innvilgelse, og hvor samiske hensyn nok ville ha relevans, men kun som ett av mange relevante hensyn.
Etter de nye reglene er Bergmesterens avveining ikke fri, men begrenset av at det ved vurderingen av søknader om muting og utmål «skal legges vesentlig vekt på hensynet til samisk kultur, reindrift, næringsutøvelse og samfunnsliv». Dette må antas å minske faren for at samiske interesser vil bli «veiet og funnet for lett», og særlig vil dette gjelde i områder hvor de samiske interessene knyttet til utnyttelse av grunn og ressurser er sterke.
Dersom Sametinget skulle gis avgjørende innflytelse på avveiningen mellom de hensynene som taler mot at det gis tillatelser og de hensynene som taler for dette, ville tinget få en betydelig sterkere posisjon i bergverkssaker enn hva for eksempel private grunneiere har. Det ville også få en sterkere posisjon enn hva folkeretten krever. Riktignok krever ILO-konvensjonen at samene skal kunne utøve reell innflytelse på disponeringen av tradisjonelle samiske områder, og herunder også på utnyttelsen av mutbare mineraler. Som påpekt i punkt 17.2.8, er det imidlertid ikke noe krav at de må få fullt gehør for sine synspunkter.
Å gi Sametinget avgjørende innflytelse på denne avveiningen ville gi det en vetorett mot fremtidig utnyttelse av mutbare mineraler i tradisjonelle samiske områder. Ettersom dette området utgjør vel 40 % av arealet i fastlands-Norge, kan en slik ordning gripe sterkt inn i legitime interesser som ønsker bergverksvirksomheten velkommen. For å innføre et slikt system vil det derfor måtte anføres en sterk begrunnelse. Når ordningen ikke kan begrunnes i statens folkerettslige forpliktelser, kan ikke utvalget se at det foreligger tilstrekkelig sterke grunner. Dette må i alle fall gjelde for alle de tradisjonelle samiske områdene sett under ett.
Utgangspunktet for vurderingen er derimot et annet dersom spørsmålsstillingen begrenses til områder som er særlig viktige for samisk materiell kulturutøvelse. Utvalgets forslag i punkt 21.5.3.2 om å endre bergverksloven § 3 slik at skjerping i slike områder bare skal kunne iverksettes etter samtykke fra de aktuelle grunneierne og bruksberettigede (herunder de reindriftsberettigede), vil imidlertid gi en beskyttelse av disse områdene.
Denne beskyttelsen vil bli forsterket ved at den foreslåtte § 10 i loven om saksbehandling og konsultasjoner også skal gis anvendelse ved saker som gjelder drift på mutbare mineraler, jf. punkt 21.5.2. Etter dette forslaget skal tiltak i slike områder som kan få «betydelig negativ innvirkning på den fremtidige bruken av områdene», bare kunne tillates dersom «tungtveiende samfunnshensyn tilsier det», og «som hovedregel ikke» dersom det under konsultasjonene med Sametinget og eventuelle samiske interesser som tiltaket kan få direkte betydning for, ikke oppnås enighet om gjennomføringen av tiltaket.
Både i disse områdene og i andre tradisjonelle samiske områder vil dessuten bergverksloven §§ 22 a og 39 b, som utvalget foreslår skal gjelde også i de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms og sørover, øke Sametingets innflytelse.
Ettersom i alle fall søknader om utmål, og i mange tilfeller også søknader om muting, vil måtte anses som «endret bruk av utmark», vil Sametinget også kunne øve innflytelse på Bergmesterens vurdering og bidra til at de samiske hensynene blir gitt en mer fremtredende plass i avveiningen ved å gi retningslinjer for hvordan virkningen for samisk kultur av endret bruk av utmark skal bedømmes. Tinget har i dag slik myndighet ved saker i Finnmark, jf. finnmarksloven § 4. Blir forslaget til § 10 i loven om saksbehandling og konsultasjoner vedtatt, vil det også få det i de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms og sørover.
Selv om Sametinget vil ha stor kompetanse ved vurderingen av hvilke virkninger bergverksvirksomhet vil ha for samisk kultur mv., vil disse virkningene dessuten bare være en (viktig) del av avveiningsgrunnlaget, når det er spørsmål om søknader om muting eller utmål skal innvilges. Som ledd i avveiningen vil også andre hensyn måtte trekkes inn, så som bergverksfaglige hensyn, hensyn til næringsutvikling og hensyn til natur og miljø. Denne helhetsvurderingen bør etter utvalgets syn ligge til Bergmesteren, eller til departementet eller Regjeringen dersom Sametinget går imot at tillatelse gis og eventuelt påklager tillatelsene.
Det er for øvrig vanskelig å se at folkerettens krav om samisk innflytelse på utnyttelsen av mutbare mineraler ikke vil være oppfylt, dersom de reglene som ved vedtaket av finnmarksloven ble inntatt i bergverksloven, suppleres med de reglene som Samerettsutvalget har foreslått og som det ovenfor er gitt en oversikt over. Samlet vil disse reglene etter utvalgets mening gi Sametinget en reell mulighet til å kunne bidra til at fremtidig bergverksvirksomhet i tradisjonelle samiske områder kan skje på samiske premisser.
21.5.4.5 Innarbeiding i lovverket
Utvalget har på bakgrunn av drøftelsen i punkt 21.5.4.1 til 21.5.4.4 foreslått visse endringer i og tillegg til bergverksloven §§ 22 a og 39 b om muting og utmål (kursivert). Se nærmere merknadene til disse bestemmelsene nedenfor i punkt 24.5.
21.5.5 Grunneieravgift
21.5.5.1 Særlig om statsgrunnen i Nordland og Troms
Etter bergverksloven § 42 første ledd plikter gruveeieren å betale til grunneieren en årlig avgift på 1 promille av verdien av de mineralene som brytes ut, og som blir nyttiggjort ved omsetning. Er verdien 10 millioner kroner vil dermed grunneieravgiften utgjøre kr. 10.000. Ved vedtaket av finnmarksloven fikk bestemmelsen en ny annen setning som åpner for at Kongen kan fastsette høyere grunneieravgift for gruver på Finnmarkseiendommens grunn. Etter ordlyden gjelder dette både for eksisterende gruvedrift og for ny gruvedrift.
Bestemmelsen er motivert av et ønske om å oppfylle ILO-konvensjonens artikkel 15 (2) om at samene «når det er mulig» skal ha del i utbyttet av utnyttelse av mutbare mineraler i deres bruksområder. I motsetning til de øvrige endringene i bergverksloven, gjelder særregelen om grunneieravgift bare for Finnmarkseiendommen og ikke for andre grunneiere i Finnmark. Dette har sammenheng med bestemmelsens folkerettslige begrunnelse. 1989
Slik det flertallet som står bak forslaget om Hålogalandsallmenningen ser det, 1990 er det neppe opplagt at staten er forpliktet etter ILO-konvensjonens artikkel 15 (2) til å gi regler om forhøyet grunneieravgift ved gruvedrift på dennes grunn for å sikre samene utbytte av virksomheten. Denne konstruksjonen tar vel så meget sikte på å styrke den lokale som den samiske innflytelsen over grunneierdisponeringen. Imidlertid tilsier likhetshensyn at det også for gruvedrift på dennes grunn bør åpnes for høyere grunneieravgift. En har således foreslått inntatt en henvisning til Hålogalandsallmenningen i bergverksloven § 42 første ledd.
Det mindretallet som har gått inn for at Statskog SF fortsatt bør være hjemmelshaver til opprinnelig og innkjøpt statsgrunn i Nordland og Troms, 1991 har ikke foreslått regler om at det kan gis forskrift om høyere grunneieravgift til Statskog som grunneier i disse fylkene. Selv om en har foreslått regler som styrker den samiske innflytelsen på Statskogs disposisjoner i det aktuelle området, er det åpenbart at Statskog ikke vil kunne anses som en representant for samene, som i henhold til bestemmelsen i ILO-konvensjonens artikkel 15 (2) eventuelt vil kunne ha krav på andel av utbyttet av gruvedrift i form av forhøyet grunneieravgift.
21.5.5.2 Andre grunneiere i tradisjonelle samiske områder
Andre grunneiere i tradisjonelle samiske områder enn Finnmarkseiendommen og eventuelt Hålogalandsallmenningen, vil få «ordinær» grunneieravgift i samsvar med hovedregelen i bergverksloven § 42 første setning. Blir det for eksempel anerkjent eierrettigheter til bestemte områder på Finnmarkseiendommens grunn eller i andre deler av tradisjonelle samiske områder, vil imidlertid grunnbokshjemmelen bli overført til rettighetshaverne til de aktuelle områdene. Med mindre det gjøres endringer i § 42 første ledd annen setning vil det etter denne ikke kunne gis regler om forhøyet grunneieravgift for de nye grunneierne.
Hovedbegrunnelsen både for reglene i finnmarkslovens kapittel 5 om kartlegging og anerkjennelse av rettigheter og de reglene utvalget i kapittel 12 og 13 har foreslått om kartlegging og anerkjennelse av rettigheter i tradisjonelle samiske områder fra og med Troms og sørover, er imidlertid å legge til rette for oppfyllelse av statens forpliktelser etter ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14. Det vil derfor også i denne relasjonen virke inkonsistent at gruveeieren eventuelt vil måtte betale forhøyet grunneieravgift når grunnen er i Finnmarkseiendommens eller eventuelt i Hålogalandsallmenningens eie, men ikke dersom grunnen blir overført for eksempel til et bygdelag med overveiende samisk befolkning.
Etter utvalgets mening tilsier dette at det bør åpnes for at det kan fastsettes høyere grunneieravgift også i de sistnevnte tilfellene. Den folkerettslige begrunnelsen for å fastsette høyere grunneieravgift ved gruvedrift i et område som er eid for eksempel av et bygdelag med overveiende samisk befolkning, er langt sterkere enn ved gruvedrift på grunn eid av Finnmarkseiendommen eller Håloglandsallmenningen, jf. at et slikt bygdelag vil ligge langt nærmere ordlyden i artikkel 15 (2) i ILO-konvensjonen («the peoples concerned»).
21.5.5.3 Særlig om bruksrettshavere
Det kan også spørres om det bør gis regler om at individer eller grupper som har eller får anerkjent bruksrettigheter til bestemte former for utmarksutnyttelse, skal ha del i utbyttet av bergverksdrift i de områdene hvor de har rettigheter. Dette blant annet fordi artikkel 15 (2) annen setning om andel i utbytte later til å ha det samme geografiske virkeområdet som de øvrige delene av artikkel 15, som gjelder både der urfolkets eierrettigheter skal anerkjennes og der dets bruksrettigheter skal sikres. Se også følgende uttalelse fra ILOs ekspertkomité: 1992
«The Committee notes also that information has been provided both by the Government and by the Sami Parliament, to the effect that mineral exploration permits have been given to multinational mining companies in the municipality of Finnmark, without the prior consultations required under Article 15 (2). The Committee notes that no licence has yet been issued for mineral extraction and hopes that steps will be taken to bring procedures for granting permits for both exploration and exploitation into conformity with this provision. ... The Committee emphasizes that respect for Articles 15 and 1[6], regarding resource rights and non-encroachment, do not depend on the form of rights recognized under Article 14.»
Den siterte uttalelsen er riktignok knyttet til konsultasjonsbestemmelsen i artikkel 15 (2) første setning, og ikke bestemmelsen om andel i utbytte i annen setning. Bemerkningen hvor komiteen understreker («emphasizes») at rettighetene etter artikkel 15 ikke beror på om det er tale om områder hvor urfolket har krav på anerkjennelse av eierrettigheter etter artikkel 14 (1) første alternativ eller anerkjennelse av bruksrettigheter etter artikkel 14 (1) annet alternativ, er imidlertid formulert helt generelt. Det må således antas at bestemmelsen om andel av utbytte har det samme virkeområdet som de øvrige delene av artikkel 15, og at den dermed som utgangspunkt også vil gjelde for bruksberettigede, for eksempel reindriftsutøvere og bygdelag eller andre som har fått eller får anerkjent bruksrettigheter til utmarksutnyttelse i et område.
Norsk bergverkslovgivning har imidlertid ingen regler om avgift til bruksberettigede i områder hvor det foregår gruvedrift, men bare om grunneieravgift, jf. bergverksloven § 42. Det er derfor mulig at det ovennevnte utgangspunktet må modifiseres som følge av ILO-konvensjonens artikkel 34 om fleksibel gjennomføring av konvensjonen. En vil fra norsk side kunne vise til at ingen bruksberettigede etter intern rett har krav på avgift ved gruvedrift. Følgelig vil ikke en ordning hvor heller ikke reindriftsutøvere eller andre bruksrettshavere i tradisjonelle samiske områder har krav på slik avgift, være noe brudd på konvensjonens prinsipp om at urfolket skal være rettslig og faktisk likestilt med majoritetsbefolkningen.
Om en slik argumentasjon vil føre frem, er imidlertid usikkert. ILO-organene synes ikke å ha berørt forholdet mellom artikkel 34 og bestemmelsen om utbytte i artikkel 15 (2) i konkrete saker. Det må dessuten antas at selv om artikkel 34 kan ha atskillig betydning for den konkrete utformingen av det regelverket som statene innfører for å gjennomføre konvensjonen i intern rett, vil den neppe ha like stor betydning for anvendelsen av de bestemmelsene i konvensjonen som regulerer materielle rettigheter for vedkommende urfolk.
Mer konkret vil dette innebære at artikkel 34 kan gi statene atskillig spillerom ved utformingen av interne regler som gis for å gjennomføre konvensjonens forpliktelser i intern rett, for eksempel når det gjelder den nærmere utformingen av konsultasjonsordninger etter artikkel 6, 1993 og ordninger for kartlegging og anerkjennelse av rettigheter etter artikkel 14. Derimot vil de med henvisning til artikkel 34 neppe kunne «tolke seg bort fra» de bestemmelsene i konvensjonen som etablerer grunnleggende rettigheter, enten det er tale om konsultasjoner, kartlegging av rettigheter eller andel i utbyttet av mineralvirksomhet.
Hva angår artikkel 15 (2) om utbytte, vil dette innebære at prinsippene i artikkel 34 kan få anvendelse ved den konkrete utformingen av de forskriftene som gis med hjemmel i bergverksloven § 42 om forhøyet avgift ved gruvedrift i tradisjonelle samiske områder. Derimot vil artikkel 34 ha mer beskjeden rekkevidde ved den underliggende anvendelsen av prinsippet i artikkel 15 (2) om at urfolket om mulig skal sikres andel i utbyttet.
Det kan også vises til at ILOs styre har avvist anførsler fra Ecuador om at det ikke var «appropriate to enter into consultations» i en sak som gjaldt oljeleting i et urfolksområde fordi oljeressursene etter nasjonal rett tillå staten og ikke grunneieren. Styret viste her til at artikkel 15 (2) foreskriver at det skal konsulteres når det er aktuelt å utnytte ressurser som tilligger staten i urfolkets bruksområder. 1994 Det var dermed ikke rom for «fleksibel» anvendelse av konsultasjonsforpliktelsen etter artikkel 15 (2), og det er neppe grunn til å tro at det vil forholde seg annerledes for den delen av artikkel 15 (2) som gjelder andel i utbytte.
Utvalget har på bakgrunn av dette, og med vekt på hensynet til en lojal oppfølging av ILO-konvensjonen, foreslått at bergverksloven § 42 første ledd bør suppleres med en bestemmelse om at det ved forskrift kan gis bestemmelser om at gruveeieren skal svare en særskilt avgift til reindriftsutøvere og andre bruksberettigede i tradisjonelle samiske områder. I tillegg til den ovenfor anførte folkerettslige begrunnelsen, kan det også bemerkes at mens gruvedrift der det er aktuelt å anerkjenne eierrettigheter, ofte ikke vil være særlig praktisk, vil det kunne forholde seg annerledes i områder hvor det er eller vil bli anerkjent bruksrettigheter.
En bestemmelse om at det kan fastsettes regler om særskilt avgift til blant annet reindriftsutøvere for gruvedrift som er eller vil bli etablert innenfor deres beiteområde, vil således i praksis kunne være viktigere enn en regel som åpner for at det kan fastsettes høyere grunneieravgift i områder som for eksempel er kollektivt eid av et samisk bygdelag.
21.5.5.4 Innarbeiding i lovverket
Utvalget har på grunnlag av drøftelsen ovenfor foreslått visse endringer i bergverksloven § 42 første ledd om avgift til rettighetshavere. Se nærmere merknadene til endringsforslagene i punkt 24.5.
22 Kyst- og fjordfiske i sjøsamiske områder
22.1 Innledning
22.1.1 Noen historiske utviklingstrekk
Fisket i fjordene og i kystnære farvann i Nord-Norge har vært en viktig samisk næring i uminnelige tider. Utnyttelsen av fiskeriressursene er historisk sett hovedårsaken til at folk bosatte seg i disse kystområdene og skaffet seg et utkomme der. 1995 Havet har dessuten både gjennom selve fisket og gjennom fiskeindustri og annen fiskerirelatert virksomhet vært viktig for å opprettholde den sjøsamiske og norske bosetningen i nordnorske kyst- og fjordstrøk.
Selv om det har vært en betydelig nedgang i deltakelsen i fiskeriene de siste tiårene, er saltvannsfiske fortsatt en meget viktig næringsvei i våre tre nordligste fylker. Det var i 2004 registrert til sammen 7652 personer med fiske som heltids- eller deltidsyrke, og 4676 fiskefartøy i de tre fylkene. Dette utgjør snaut halvparten av landets 15 586 registrerte fiskere dette året, og godt over halvparten av de 8148 registrerte fiskefartøyene i landet. Av de 7652 registrerte fiskerne i Nordland, Troms og Finnmark, hadde 6103, eller vel 80 %, fiske som hovedyrke, mens de øvrige var deltidsfiskere. 1996 Både i Troms og Finnmark var andelen deltidsfiskere vel 25 %. I Møre og Romsdal var den til sammenlikning snaut 12 %, i Sogn og Fjordane noe over 16 %, i Hordaland litt over 12 % og i Nord-Trøndelag snaut 20 %.
Et særtrekk ved fisket i de tre nordligste fylkene er videre at det i større utstrekning enn i mange andre deler av landet har vært drevet som hjemmefiske med relativt små fartøy. Dette preger også i dag sammensetningen av fiskeflåten, ved at andelen av fiskefartøy under ti meter er større her enn i mange andre deler av landet. Av 1393 registrerte fiskebåter i Troms i 2004, var for eksempel 953, eller nesten 70 %, åpne fartøy eller dekte fartøy under 10 meter. De tilsvarende tallene for Møre og Romsdal var 538 av 946 (57 %), for Sogn og Fjordane 224 av 402 (55 %), for Hordaland 344 av 541 (63 %) og for Nord-Trøndelag 146 av 216 (67 %). 1997
Foruten å drive hjemmefiske i fjordene og i kystnære områder, 1998 har samiske og andre lokale fiskere også i atskillig utstrekning deltatt i de ordinære nordnorske sesongfiskeriene. Dette gjelder både i Finnmark og i Nordland og Troms. I en oppsummering av de samiske fiskeriene i Vesterålen frem til og med 1800-tallet uttaler for eksempel historikeren Johan I. Borgos dette i Samisk Fiskeriutvalgs innstilling: 1999
samene deltok aktivt i både havfiske og nærfiske,
fisket var en viktig del av den samiske økonomien,
samer og nordmenn nytta stort sett den samme teknologien (båt og bruk).»
Borgos antar videre at samene her var mer involvert i nærfiske i fjorder og kystnære farvann enn i havfisket og at de brukte landnot og laksegarn mer enn norske fiskere, men at de fiskeriteknologisk sett var på høyde med nordmennene. Ut fra det faktum at kildematerialet ikke nevner særrettigheter til sjøfiske, verken for norske eller samiske fiskere, antar Borgos at det var full rettslig likestilling mellom nordmenn og samer når det gjaldt fisket.
Historikeren Henry Minde legger til grunn mye av det samme i sitt bidrag til Samisk fiskeriutvalg. Han fremholder dessuten at ikke bare sjøsamer, men også samer som bodde et stykke fra havet i grenseområdene mellom Nordland og Troms, drev fiske som tilskudd til husholdningen, og også deltok i sesongfiskeriene i Lofoten og utenfor Finnmark: 2000
«Da den markasamiske befolkningen hadde konsolidert seg på slutten av 1800-tallet, deltok samene herfra i like stor grad i fiskeriene som befolkninga for øvrig. Samene fra hele regionen hadde tydeligvis kunnskap om og deltok i sesongfiskeriene langs hele kysten. Det var viktig for samene i de omtalte «innlandsbygdene» (som stort sett lå innafor en rekkevidde til havet på én mil) å bruke havet som et alternativ for livberginga»
Minde antar videre, i likhet med Borgos, at samer og nordmenn var relativt likestilte frem til slutten av 1800-tallet, men fremholder at samene etter århundreskiftet «kom stadig dårligere ut i fiskeriene enn nordmenn». Han antyder at denne utviklingen kan ha hatt sammenheng med at moderniseringen av fiskeriene bidro til et større kulturelt fornorskningspress. 2001
I historisk tid har det også vært gjeldende en del særskilte regler som har forbeholdt deler av fiskeriene for lokale fiskere. I Finnmark gjaldt det for eksempel ennå et stykke ut på 1800-tallet ulike bestemmelser som sikret lokale fiskere førsteretten til fisket i deres nærområder. Også i andre nordnorske farvann gjaldt det slike regler. Situasjonen endret seg imidlertid blant annet som følge av at det i 1830 ble gitt en ny fiskerlov som etablerte en lik rett til fiske for alle norske undersåtter. Videre førte den såkalte Lofotloven av 1857 til at de lokale særrettighetene til fisket i disse farvannene ble opphevet. Disse endringene ble riktignok ikke gjennomført uten lokal motstand og anførsler om lokale særrettigheter, men de lokale rettighetskravene måtte etter hvert vike for storsamfunnets reguleringer. 2002
Gjennom 1900-tallet har det lokalt baserte kyst- og fjordfisket i Nord Norge, som har foregått og fortsatt foregår med såkalte passive redskaper (line, garn, juksa), vært utsatt for stadig økende brukskonkurranse fra fartøy som bruker såkalte aktive redskaper (trål, snurpenot og liknende effektive redskaper), og som beskatter ressursene hardere enn kyst- og fjordflåten. Det er hevdet fra samisk og lokalt hold at denne brukskonkurransen har ført til en betydelig nedgang i kyst- og fjordfisket i sjøsamiske områder. Samtidig har ressursene tidvis vært så hardt beskattet at uttrykk som «ressurskrise», «økologisk ubalanse i havet» og «trussel mot den sjøsamiske kulturen» har vært benyttet for å beskrive situasjonen. 2003
22.1.2 Ressurskrise og reguleringstiltak
1980-tallet var preget av ressurskrise i fiskeriene, og dette gjorde seg særlig merkbare utslag i Troms og Finnmark. For å bøte på virkningene av krisen, grep fiskerimyndighetene inn i fisket med reguleringer i form av forskrifter og andre generelle bestemmelser både når det gjelder fiskeslag, redskaps- og fartøytyper og geografiske områder. Med hjemmel i § 4 er det også fastsatt en rekke lokale forskrifter som regulerer fisket i avgrensede områder, med regler om blant annet fredninger og forbud mot visse redskapstyper, særlig i en del fjordstrekninger. Se for eksempel forskrift 3. november 1988 nr. 875 om forbud mot bruk av snurpenot, snurrevad og andre notredskaper i ulike deler av Troms fylke. Fiskeridepartementet ga videre 7. juni 1988 nye retningslinjer for saksbehandlingen av lokale reguleringskrav for fisket i sjøen, blant annet med sikte på å gi lokale interesser større gjennomslag. Det er imidlertid ikke gitt regler som direkte forbeholder fisket for lokale fiskere, eller som på andre måter direkte prioriterer det kyst- og fjordbaserte fisket i sjøsamiske områder.
I 1990 ble det som et tiltak for å avbøte virkningene av ressurskrisen, også innført en ordning med såkalte «fartøykvoter» for torskefiskeriene. Ordningen innebar at man for å få tildelt en såkalt «fartøykvote» måtte ha levert minst 10 000 kg torsk i ett av de tre foregående årene. Dette kravet var imidlertid, dels på grunn av ressurskrisen og dels på grunn av en rekke selinvasjoner på 1980-tallet, umulig å oppfylle for mange lokalbaserte kyst- og fjordfiskere i sjøsamiske områder. Disse fiskerne falt følgelig utenfor fartøykvoteordningen, og opplevde en betydelig svekkelse av sitt inntektsgrunnlag fra fisket. Dette fikk i sin tur en rekke uheldige ringvirkninger for mange sjøsamiske lokalsamfunn, særlig i Finnmark. 2004
Etter at Carsten Smith i 1990 på oppdrag av Fiskeridepartementet utredet statens folkerettslige forpliktelser overfor den samiske befolkningen ved fiskerireguleringer, 2005 har departementet erkjent å ha visse forpliktelser i forhold til å tilgodese sjøsamiske lokalmiljøer. En tok således ved forskriftene 16. november 1990 om adgangen til deltakelse i, og om reguleringen av fisket etter torsk med konvensjonelle redskap nord for 62. breddegrad for 1991 sikte på en viss prioritering av det lokale fisket i sjøsamiske områder. Dette har vært fulgt opp ved de senere årlige forskriftene om adgang til deltakelse i og reguleringer av fisket. 2006 Det har blant annet vært gitt regler om at en viss mengde fisk skal ilandføres i Nord-Norge. Videre har en noe større andel av totalkvoten enn tidligere vært forbeholdt fartøy under 8 meter som det er forholdsvis mange av i sjøsamiske områder. Det har også vært gitt fredningsbestemmelser for å bedre situasjonen for kyst- og fjordfisket i sjøsamiske områder.
Fra samisk og lokalt hold har det imidlertid vært hevdet at disse og andre tiltak ikke har hatt den tilsiktede effekten. I Sametingets melding om fiske som næring og kultur i kyst- og fjordområdene fra oktober 2004 heter det for eksempel: 2007
«… Selv om det etter hvert kom enkelte avgrensete fredningsbestemmelser, har vanlige fjordfolks innsats for å få en viss beskyttelse for sin næringsvirksomhet, stort sett vært sett på med liten velvilje av dem som har hatt makt og myndighet på dette området.
De siste 10 – 15 årene har myndighetene vedtatt en rekke bestemmelser som både i prinsippet og i praksis har tatt levebrødet fra en rekke mennesker som har drevet fiske med mindre båter på lokale, tradisjonelle fiskefelter. Dette er helt nytt i Nord-Norges titusenårige bosetningshistorie. Svært mange av de som er blitt rammet av dette er sjøsamer. Det vil si at for første gang i historien er det også laget offisielle reguleringer som fornekter folks sedvane- og urfolksbaserte rett til å skaffe seg et livsutkomme av de ressursene som bosetningen og kulturen alltid har vært basert på.»
Det har fra samisk hold også vært hevdet at reguleringstiltakene har medført at en stadig større andel av den totale fangstmengden per år tas av større havgående fartøy og andre fartøy som bruker effektive redskaper, mens en relativt sett stadig synkende andel av fangsten tas av mindre båter hjemmehørende i sjøsamiske kyst- og fjordstrøk.
Det har også fra annet hold fremkommet kritiske synspunkter på norsk fiskeriforvaltning. Riksrevisjonen, som har undersøkt om fiskeriforvaltningen i årene etter 1998 har vært i tråd med Stortingets forutsetninger, tegner et relativt dystert bilde av situasjonen i en rapport som forelå i endelig form i september 2004. Her fremkommer det at fiskekvotene for norsk arktisk torsk og hyse har ligget systematisk over de vitenskapelige anbefalingene om maksimalt uttak, og at de mest fiskeriavhengige regionene nordpå tappes for fiskerettigheter, samtidig som fiskeriforvaltningen ikke har lyktes med å redusere overkapasiteten i fiskeflåten. Ifølge den pressemeldingen Riksrevisjonens sendte ut 13. september 2004, i forbindelse med at rapporten ble fremlagt, har det tvert imot: 2008
«… gjennom hele 1990-tallet vært en betydelig overkapasitet i den norske fiskeflåten i forhold til kvotegrunnlaget. Det har derfor lenge vært et mål å få ned kapasiteten, hovedsakelig ved å redusere antall fartøy. Riksrevisjonens undersøkelse viser at det har vært en betydelig og vedvarende vekst i fangstkapasiteten til tross for at antall fartøy er redusert. Dette skyldes større og kraftigere fartøy og mer effektive fangstredskap. I perioden 1990 – 2002 gikk antall fartøy ned med 24 % i kystfiskeflåten som deltar i det adgangsregulerte fiske etter torsk, hyse og sei nord for 62° N. Kapasiteten økte likevel med 30 %. Tilsvarende gikk antall fartøy over 28 meter i perioden 1988 – 2003 ned med 29 %, mens den tekniske kapasiteten økte med 72 %. Dette viser at virkemidlene for å redusere kapasiteten ikke har fungert etter hensikten.»
Noe av årsaken kan ifølge Riksrevisjonen være «at Fiskeridepartementet har lagt for stor vekt på antall fartøy for å redusere kapasiteten, fremfor andre kapasitetsfaktorer.» 2009 Mens eiere av mindre kystfiskefartøy har fått penger fra staten for å hogge opp båtene, er det ikke iverksatt effektive tiltak for å redusere kapasiteten i andre deler av fiskeflåten.
Også Makt- og demokratiutredningen har pekt på at fiskeriressursene blir forbeholdt en stadig mindre gruppe, og at dette går på bekostning av kystfisket, som er det fisket som belaster ressursene minst. I utredningens sluttrapport fra 2003 heter det: 2010
«Fisk er også en naturressurs som tidligere var allemannseie, men hvor adgangen til å hente ut ressursen nå blir forbeholdt noen få. Fisket langs kysten og til havs har vært en form for åpen allmenningsrett, men er etter hvert regulert med konsesjoner på grunn av ressursbelastningen. Store fartøyer har fått store kvoter, og kvotene har i praksis fulgt fartøyene ved salg. Dermed har nye eiere, ofte med en større trålerflåte, fått en privilegert adgang til ressursene. Det har vært offentlig politikk å akseptere utviklingen av kapitalkrevende stordrift, med sterke organisasjoner som støtte. Motargumentene har vært at et mangfold av kystfiskere med nedskrevne båter og lave kostnader stenges ute fra konkurransen om ressursene, mens lønnsomheten i storfisket hviler på eksklusiv tildeling av ressurser som i utgangspunktet var åpent tilgjengelige.»
22.1.3 Urfolksperspektiv, historiske rettigheter og nærhetsprinsippet
Samerettsutvalget vil hva angår utnyttelsen av fiskeressursene understreke at nordområdene er det historiske hjemlandet ikke bare til samene, men også til andre urfolk som har tilhold på tvers av statsgrensene. Sametinget har ved ulike anledninger fremhevet viktigheten av at den virksomheten som utøves i nordområdene, må ses i et grenseoverskridende urfolksperspektiv. Også den norske regjeringen har viet nordområdepolitikken stor oppmerksomhet og trukket frem både fiskeriene og urfolksperspektivet som sentrale temaer i denne politikken. 2011
I Norge er samene et opprinnelig folk hvilket i seg selv gir grunnlag for rettigheter, og samtidig har høsting av havets ressurser i uminnelige tider ikke bare vært en sentral materiell kulturbærer, men også en av hovednæringene for den samiske befolkningen. Det må ut fra dette antas at samene gjennom sin bruk av sjøen har opparbeidet visse historiske rettigheter til fisk og andre viltlevende marine ressurser, og til bruk og utnyttelse av saltvannsområdene.
Selv om disse rettighetene i første rekke vil være nyttet til fjorder og kystnære farvann, har imidlertid samene også deltatt i annet fiske, og inntektene fra fisket har vært en viktig del av det økonomiske grunnlaget for den sjøsamiske kulturen. Samene har dessuten tradisjonelt høstet av torskebestanden og andre vandrende bestander som jevnlig befinner seg i samiske områder. Det er derfor mulig at samenes historiske rettigheter ikke bare kan knyttes til områder de i hovedsak har utnyttet, men at de også kan ha historiske rettigheter til en andel av selve fiskebestandene enten disse befinner seg i Barentshavet, nær kysten eller i fjordene.
Sammen med de folkerettslige føringene som det er redegjort nærmere for i punkt 22.3, tilsier dette at samiske rettigheter til fisket må anerkjennes og styrkes i form av lovreguleringer og forvaltningsmekanismer som styrker situasjonen for det fisket som drives med utgangspunkt i sjøsamiske områder, enten dette drives av samer eller andre. Slike reguleringer og mekanismer vil dels måtte gis et innhold som styrker det materielle kulturgrunnlaget gjennom en form for tilbakeføring av rettigheter, og dels et innhold som sikrer reell samisk og lokal deltakelse og medvirkning i ressursforvaltningen.
Det er videre på det rene at de tidligere forvaltningsregimene for fiskeriene i liten grad har tatt hensyn til samiske historiske og folkerettslige rettigheter til fisket. Selv om det etter ressurskrisen på slutten av 1980-tallet har vært iverksatt visse tiltak for å styrke det lokale fisket, har disse tiltakene hatt begrenset effekt. Skal den negative trenden kyst- og fjordfisket i sjøsamiske områder har vært inne i de sist 15–20 årene snus, vil det derfor måtte iverksettes endringer i forvaltningsregimet som medfører en reell prioritering av dette fisket.
Lokale kyst- og fjordfiskere i sjøsamiske områder vil imidlertid som alle andre måtte følge med i samfunnsutviklingen, og herunder kunne ta i bruk mer moderne redskaper enn de tidligere har benyttet. De tiltakene som innføres bør derfor ikke nødvendigvis begrenses strikt til bestemte redskaper og fartøystørrelser. En annen sak er imidlertid at det kan være særlig grunn til å prioritere det lokale kyst- og fjordfisket med konvensjonelle redskaper ettersom dette fisket i større grad enn annet fiske vil falle utenfor dagens kvoteordninger, og også var den delen av fisket som ble hardest rammet av innskrenkningene tidlig på 1990-tallet.
For så vidt gjelder ressursforvaltningen vil man også måtte se hen til at dette også er et fordelingsspørsmål i forhold til de ulike fiskebestandene som ikke bare involverer norske fiskerimyndigheter, men også Norges forhold til andre stater. Dette byr på en del utfordringer, og understreker samtidig viktigheten av å se helhetlig på fiskeriforvaltningen.
Også det såkalte nærhetsprinsippet, eller subsidiaritetsprinsippet, som har en sentral plass i EU-systemet og som innebærer at beslutningene bør tas så nært de berørte partene som mulig, vil understøtte etablering av mer lokale forvaltningsmodeller for fiskeriene. Statens forpliktelser om å legge til rette for et fortsatt bærekraftig fiske og annen høsting av marine ressurser med utgangspunkt i sjøsamiske kyst- og fjordområder følger dermed ikke alene av internasjonale menneskerettigheter. Nærhetsprinsippet anvendes for øvrig tidvis også i en utforming som innebærer at den befolkningen som bor i et område og som er avhengig av de lokale ressursene, bør ha visse fortrinnsrettigheter ved høstingen av ressursene. Reguleringer og forvaltningsordninger som gir lokale fiskere visse fortrinnsrettigheter, vil samsvare med dette.
Det kan her også nevnes at forslaget fra utvalgets flertall i utredningens kapittel 14 om lokalt forankrede regionale utmarksstyrer er fremmet nettopp for å ivareta nærhetsprinsippet, jf. foran i punkt 14.8.2.2, på samme måte som også fjellovas lokale forankring kan ses under denne synsvinkelen.
22.1.4 Oversikt over den videre fremstillingen
Det har etter 1990 vært fremmet ulike forslag med sikte på å styrke kyst- og fjordfisket i sjøsamiske områder, men uten at forslagene i nevneverdig grad har blitt realisert. Utvalget vil i punkt 22.2 redegjøre for noen av disse forslagene. En vil her også omtale Stortingets vedtak 6. juni 2005 om behovet for å utrede spørsmålet om fiskerirettigheter i Finnmark fylke særskilt, og redegjøre for visse sider av Havressurslovutvalgets vurderinger og forslag i NOU 2005: 10. Punkt 22.3 vil behandle folkeretten i relasjon til kyst- og fjordfiske i sjøsamiske områder. Sentrale spørsmål i denne forbindelsen er blant annet om dette fisket er folkerettslig beskyttet, og hvilke føringer som kan utledes av folkeretten når det gjelder statenes ansvar i forhold til å bidra til at dette fisket fortsatt kan utøves på en regningssvarende måte og å sikre det en adekvat rettslig beskyttelse. Kapittelet går også inn på hvilke bestemmelser i forslaget til nordisk samekonvensjon som vil kunne få betydning for fisket i sjøsamiske områder.
Punkt 22.4 gir en oversikt over hvilke av Samerettsutvalgets øvrige forslag som kan få betydning for utøvelsen av kyst- og fjordfiske i sjøsamiske områder. Sentralt her står blant annet forslaget i punkt 13.2 om at kommisjonen og særdomstolen også skal kunne kartlegge rettigheter og avklare rettighetskrav som gjelder saltvannsfiske dersom det fremmes konkrete krav om dette. Også de foreslåtte reglene om konsultasjoner og saksbehandling i kapittel 17 og 18 vil kunne få atskillig betydning i denne relasjonen, ettersom disse reglene er foreslått gitt anvendelse ved vedtak av fiskerireguleringer og annen offentligrettslig fiskeriforvaltning.
I punkt 22.5 vurderer utvalget om det i tillegg til disse grepene, som er en følge av at forslag som en har fremmet på generelt grunnlag også foreslås gitt anvendelse for kyst- og fjordfiske i sjøsamiske områder, er grunn til å foreslå ytterligere lovreguleringer med sikte på å styrke den rettslige posisjonen for fisket som skjer med utgangspunkt i sjøsamiske kyst- og fjordområder. Her vil utvalget blant gå nærmere inn på spørsmålet om det bør gis regler om fritt fiske for fartøy under en viss størrelse. En vil også knytte noen kommentarer til spørsmålet om det bør etableres særskilte forvaltningsregimer for fisket i disse områdene, og om dette fisket kan styrkes gjennom andre fiskeriforvaltningsmessige grep.
For øvrig er det i utredningens kapittel 11 gitt en generell fremstilling av ulike rettslige forhold når det gjelder dagens regulering av saltvannsfisket, blant annet når det gjelder rettsutviklingen, ulike gjeldende reguleringstiltak og det rettslige vernet av retten til å fiske i saltvann og ulike folkerettslige spørsmål. Dette materialet har, sammen med Bjørn Arntsens utredning «Lokale rettsoppfatninger og praksis knyttet til bruken av fiskeressursene i noen utvalgte områder i Nord-Troms» som tar for seg en del spørsmål knyttet til fisket i tre store fjordsystemer i Nord-Troms, Ullsfjord, Lyngen og Kvænangen, tjent som bakgrunnsmateriale for utvalgets rettspolitiske vurderinger.
22.2 Tidligere forslag om sjøsamisk kyst- og fjordfiske
22.2.1 NOU 1997: 4 Naturgrunnlaget for samisk kultur
22.2.1.1 Grunnleggende premisser
Samerettsutvalget I vurderte i NOU 1997: 4 punkt 5.6 ulike endringer i reglene om kyst- og fjordfiske. Disse vurderingene var, i likhet med brorparten av de øvrige vurderingene i NOU 1997: 4, avgrenset til Finnmark fylke. Med unntak av at utvalgets medlem Stein Owe, som på grunn av sin stilling som ekspedisjonssjef i Fiskeridepartementet ikke ønsket å ta stilling til de fremlagte forslagene, 2012 sto et samlet utvalg bak forslagene i utredningens punkt 5.6.
Etter å ha gitt en kortfattet historisk oversikt over utviklingen av fiskeriene i Finnmarks kyst- og fjordområder, 2013 og over statens rettslige og politiske forpliktelser i forhold til å legge forholdene til rette for at dette fisket kan fortsette på en bærekraftig måte, 2014 redegjør Samerettsutvalget I for sine forslag i punkt 5.6.5. 2015 En antok at den mest hensiktsmessige måten å tilrettelegge forholdende for kyst- og fjordfisket i Finnmark, ville være ved å tilgodese utøverne av slikt fiske gjennom ulike forvaltningsmessige prioriteringer.
En antok således at det ville være mulig for staten langt på vei å oppfylle sine forpliktelser overfor det sjøsamiske fisket ved bruk av det da gjeldende regelverket. En foreslo således ingen regler om områdebaserte rettigheter, for eksempel at fisket i avgrensede kyst- og fjordområder skulle være forbeholdt for bestemte grupper av fiskere. I tråd med utvalgets grunnsyn, 2016 ønsket en videre ikke å trekke noe skille på etnisk grunnlag mellom samiske og andre fiskere. I stedet ble det lagt opp til å styrke rettsstillingen for det fisket som er typisk for sjøsamiske områder, det vil i første rekke si det fisket som foregår med mindre fartøy og såkalte passive redskaper (line, garn, juksa). Denne styrkingen i rettsstillingen ville etter utvalgets forslag tilgodese både samiske og andre fiskere som utøver slikt fiske.
22.2.1.2 Særlig vektlegging av samiske hensyn
For så vidt gjelder den forvaltningsmessige prioriteringen av kyst- og fjordfisket i sjøsamiske områder, pekte Samerettsutvalget I på at den generelle bestemmelsen en hadde foreslått om at det ved utferdigelsen av forskrifter om utnytting av naturressursene i samiske bruksområder skulle «legges vekt på» å sikre naturgrunnlaget for samisk kultur, ville kunne spille en viktig rolle. 2017 Bestemmelsen var foreslått inntatt som ny § 4 – 7 i sameloven og lød slik:
«Når det gis forskrifter om bruk eller utnytting av eller om tiltak som medfører inngrep i grunn eller andre naturgoder i samiske bruksområder, skal det legges vekt på å sikre næringsgrunnlaget for samisk kultur, med næringer og samfunnsliv.»
Denne bestemmelsen ville for saltvannsfiskets del ha forpliktet fiskerimyndighetene til å vektlegge hensynet til å ivareta ressursgrunnlaget for kyst- og fjordfisket i sjøsamiske områder med sikte på at det fortsatt skulle være mulig å utøve slikt fiske på en økonomisk bærekraftig måte når det gis forskrifter om fiskerireguleringer mv. Mer konkret ville de ulike vedtaksorganene ved utferdigelsen av forskriftene måtte vurdere om, og i tilfelle i hvilken grad, samiske interesser ville bli berørt av de forskriftene som er under forberedelse, og ta stilling til hvilke virkninger dette burde få for deres innhold.
Som eksempler på fiskerirelaterte forskrifter som ville ha vært omfattet av den foreslåtte bestemmelsen, nevner utvalget foruten de sentrale reguleringsforskriftene, der fiskekvotene fastsettes, blant annet forskrifter om ervervstillatelse (til fiskefartøy mv.), fiskermanntallet (innsatsregulering) og om fredninger, fangstkvantum og redskapsbruk (uttaksregulering). Utvalget antok at vektleggingsregelen blant annet ville kunne få som konsekvens at det ved utferdigelsen av forskrifter om adgangen til å delta i torskefiskeriene, som tradisjonelt har vært og er viktige i sjøsamiske områder, ville bli tatt større hensyn til det lokale fisket gjennom prioriteringer av brukerne av de minste båtene. 2018
22.2.1.3 Fritt fiske for fartøy under 7 meter
Mens vektleggingsregelen var tenkt å skulle få anvendelse både i Finnmark og i landets øvrige samiske bruks- og bosetningsområder og dermed også for kyst- og fjordfisket fra Troms og sørover, foreslo utvalget også ulike endringer og tiltak med sikte på å særskilt styrke kyst- og fjordfisket i Finnmark. Særlig sentralt i så måte sto forslaget om en særregel om fritt fiske for mindre fartøy. 2019 Bestemmelsen ville tilgodese alle personer bosatt i Finnmark som drev fiske med fartøy under 7 meter med redskapene line, garn og juksa, samt stang- og håndsnøre. Den skulle gjelde for heltidsfiskere registrert på blad B i fiskermanntallet, og for deltidsfiskere registrert på blad A, men ikke for fritidsfiskere. Bestemmelsen, som var tenkt gjort gjeldende for alle fiskearter, var foreslått inntatt som ny § 4 b i lov om saltvannsfiske mv. 3. juni 1983 nr. 40, med følgende ordlyd:
«Uten hinder av reguleringer etter denne loven har personer bosatt i Finnmark som benytter fartøy under sju meter og som er registrert i fiskermanntallet, rett til å drive ervervsmessig fiske etter alle arter med følgende redskaper:
stang- og håndsnøre,
juksamaskin,
garn og
line.
Departementet kan gi forskrift om gjennomføringen av ordningen. Hvis hensynet til fiskebestanden tilsier det, kan departementet gjøre nødvendige innskrenkninger i retten etter første ledd.»
Mer konkret ville forslaget om fritt fiske («uten hinder av reguleringer etter denne loven») for fiskere som oppfyller de nærmere vilkårene som er skissert i bestemmelsen (bosatt i Finnmark, benytter fartøy under sju meter, registrert i fiskermanntallet, fisker med de angitte redskapene), innebære at det i utgangspunktet ikke ville være anledning for fiskerimyndighetene å innføre kvoteordninger eller andre begrensninger for dette fisket.
Etter forslagets annet ledd skulle ordningen med fritt fiske for fartøy under sju meter administreres av Fiskeridepartementet, som ville kunne begrense fisket, men bare dersom hensynet til fiskebestanden tilsier det. Som eksempel på et forhold som kunne gi grunnlag for begrensninger, nevner utvalget at en stedbunden torskestamme er truet, men en antar at slike reguleringer bare skal kunne gjøres «i helt spesielle tilfelle.» 2020 Utvalget la også opp til at departementet skulle kunne gi «forskrift om gjennomføringen av ordningen», for eksempel dersom det ville være behov for kontroll med at fiskerne oppfyller vilkårene for å fiske fritt.
For at regelen om fritt fiske skulle gi en reell forbedring av fjordfiskernes situasjon, forutsatte Samerettsutvalget I også at ordningen måtte suppleres med forskrifter som begrenser adgangen til fiske i fjordene for større båter med effektive redskaper. En utformet imidlertid ingen konkrete forslag til eller skisser til innholdet i slike forskrifter.
Forslaget om fritt fiske for mindre fartøy ble ikke videreført av Justisdepartementet under arbeidet med finnmarksloven. Dette lovforslaget en fremmet var begrenset til en ny lov om rettigheter til og forvaltning av grunn og naturressurser i Finnmark, og forslagene om kyst- og fjordfiske falt etter departementets mening utenfor hva som var «naturlig å regulere» i en slik lov. 2021 Departementet viser også til at temaet primært er av offentligrettslig karakter og at det på «departementsplan hører … under Finansdepartementet [sic.]». 2022
22.2.1.4 Sterkere lokal innflytelse på fiskeriforvaltningen
Foruten å foreslå en generell regel om vektlegging av samiske hensyn ved fastsettelse av forskrifter om bruk og utnyttelse av naturressurser, herunder forskrifter om reguleringer av og adgangen til deltakelse i saltvannsfisket og en regel om fritt fiske for fiskere hjemmehørende i Finnmark som benytter fartøy under sju meter, skisserte Samerettsutvalget I også enkelte endringer med sikte på å styrke den lokale innflytelsen på fiskerforvaltningen, 2023 men uten at dette materialiserte seg i konkrete forslag til endringer i lover eller forskrifter.
En fremholdt at et organ på fylkesnivå burde gis myndighet til å fastsette lokale redskapsreguleringer for Finnmark, og antydet i denne forbindelsen enkelte endringer i reglene om det Rådgivende utvalget for lokale reguleringer. Etter utvalgets mening burde det opprettes et organ med besluttende myndighet på de områdene hvor det lokale reguleringsutvalget i dag bare gir rådgivende uttalelser. Samerettsutvalget I anså i stor grad spørsmål om fiskerireguleringer som politiske spørsmål. En mente derfor at organet burde ha en sterkere politisk sammensetning enn i dag, og slik at et flertall av medlemmene burde være politisk valgt av kommunestyrer, Sametinget og fylkestinget. De ulike redskapsgruppene skulle fortsatt være representert, men slik at en person kunne representere flere redskapstyper.
Det nye organet burde etter Samerettsutvalgets mening kunne treffe bindende vedtak om redskapsreguleringer i Finnmark med alminnelig flertall, men slik at dets vedtak skulle kunne påklages til et særskilt klageorgan med lokal og fiskerifaglig kompetanse, bestående av tre personer, én oppnevnt av Sametinget, én av Finnmark fylkesting og én av departementet.
Samerettsutvalget I tok også opp behovet for endringer i fiskeriforvaltningen sentralt. En ga uttrykk for at Reguleringsrådet, som frem til 2006 fungerte som et rådgivende organ for fiskeriforvaltningen for fastsettelsen av de årlige reguleringsforskriftene for fisket etter saltvannsfiskeloven §§ 4, 5 og 8, i større grad burde være politisk sammensatt, slik at fordelingen av representanter med næringsmessig tilknytning og politisk tilknytning ble jevnere. Mer konkret antydet utvalget at Reguleringsrådet burde nedlegges, og erstattes av et organ som i hovedsak burde bestå av representanter for politiske/fagpolitiske instanser, og hvor de aktuelle fylkeskommunene og Sametinget burde være representert. 2024
Reguleringsrådet hadde da Samerettsutvalget I fremmet sitt forslag 14 medlemmer, hvorav ett av medlemmene ble oppnevnt etter forslag fra Sametinget. De øvrige 14 medlemmene var da fordelt mellom Fiskeridirektoratet (2 medlemmer, inkludert lederen), Direktoratet for naturforvaltning/Norsk institutt for naturforskning (1), Fiskerinæringens Landsforening (2), Havforskningsinstituttet (1), Norges Fiskarlag (5), Norsk Sjømannsforbund (1), Norsk nærings- og nytelsesmiddelarbeiderforbund (1) og Sametinget (1). Senere ble antall medlemmer i rådet utvidet til 16, ved at fylkeskommunene ble tildelt to medlemmer, samtidig som medlemmene fra Havforskningsinstituttet og Direktoratet for naturforvaltning/Norsk institutt for naturforskning ble erstattet av medlemmer fra Norges Kystfiskarlag og Norske sjømatbedrifters landsforbund. Reguleringsrådet ble midlertidig nedlagt i 2006 og erstattet av mer eller mindre åpne reguleringsmøter, 2025 hvor blant annet Sametinget har kunnet delta.
22.2.1.5 Andre tiltak
I tillegg til de endringene som det er redegjort for ovenfor, trakk Samerettsutvalget I også frem enkelte andre tiltak som en antok ville være hensiktsmessige for å styrke kyst- og fjordfisket i Finnmark, men uten at det ble foreslått konkrete regler om dette. Utvalget pekte blant annet på at det er et behov for ulike tiltak for å styrke rekrutteringen til fisket, herunder burde det innføres en ordning med «ungdomskvoter». 2026 En understreket også at arbeidet med å etablere nødvendige mottaksanlegg for fisk måtte prioriteres. 2027
22.2.2 Samisk fiskeriutvalg
22.2.2.1 Bakgrunn og mandat for utredningen
Samisk fiskeriutvalg ble oppnevnt i juli 1993, etter krav fra Sametinget. 2028 Bakgrunnen for oppnevningen var at daværende professor Carsten Smith i 1990 på oppdrag av Fiskeridepartementet hadde gitt «en sakkyndig vurdering av hvilke rettslige forpliktelser myndighetene er bundet av overfor den samiske befolkningen ved reguleringer i fisket.» Smith fremla sin vurdering i juli 1990, og konkluderte med at staten med grunnlag i artikkel 27 i FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter var folkerettslig forpliktet til å iverksette særtiltak for det sjøsamiske fisket, i den grad slike tiltak vil være nødvendige for å sikre og utvikle den sjøsamiske kulturen. 2029 Smiths utredning gir imidlertid ingen klare anvisninger i forhold til hvilke tiltak staten ville være forpliktet til å gjennomføre. Den går heller ikke inn på hva som mer konkret skal til for at statens forpliktelse trer i funksjon, ut over å angi at det må foreligge en trussel mot kyst- og fjordfiske i sjøsamiske områder, som innebærer at de som utøver slikt fiske, står i fare for å bli frarøvet sin rett etter artikkel 27 til å dyrke sin kultur.
I etterkant av Smiths utredning gjennomførte Fiskeridepartementet enkelte tiltak med sikte på å styrke situasjonen for kyst- og fjordfisket i sjøsamiske områder. Blant annet ble Sametinget gjort til høringsinstans i fiskeripolitiske saker og gitt myndighet til å oppnevne én av fjorten representanter i det rådgivende Reguleringsutvalget, hvis funksjon er nærmere omtalt ovenfor. Det ble også fra og med høsten 1990 lempet noe på kravene i forhold til tildeling av fiskekvoter. Dette medførte imidlertid ingen merkbar bedring i situasjonen for kyst- og fjordfiskerne, 2030 og det ble således fremmet et krav fra samisk hold om at det måtte nedsettes et utvalg for å gjennomgå samiske interesser i fiskerisammenheng, med utgangspunkt i «internasjonale og internrettslige nasjonale forpliktelser overfor samene som urbefolkning». 2031 Ifølge sitt mandat skulle Samisk fiskeriutvalg:
angi de sentrale samiske interesser i fiskerisammenheng
gi en kort oversikt over hvordan disse interessene har vært behandlet fram til i dag
redegjøre for samiske krav når det gjelder den samiske fiskeripolitikken
gi en oversikt over rettsregler, både i norsk rett og i folkeretten, av betydning for samenes rettsstilling på dette området
utrede og komme med forslag til hvordan myndighetene i framtida best kan ivareta interessene til befolkningen i samiske kyst- og fjordstrøk i fiskerireguleringssammenheng, herunder drøfte opprettelsen av en eventuell samisk fiskerisone
for øvrig komme med de forslag som måtte være relevante for å sikre det samiske sjøfiske.»
Utvalget, som i startfasen ble ledet av daværende politisk rådgiver og senere fiskeriminister Otto Gregussen, 2032 og som hadde medlemmer fra Kommunaldepartementet (1), Fiskeridepartementet (2), Sametinget (4) og de tre nordligste fylkeskommunene (1) og Norges Fiskarlag (1), avga sin innstilling 10. april 1997. Utvalget gikk inn på rettsgrunnlaget for fisket i sjøsamiske kyst- og fjordområder, og fremmet en rekke forslag for å trygge retten til å drive fiske i slike områder. Kun et fåtall av forslagene har imidlertid blitt fulgt opp. Utvalgets utredning er heller ikke blitt publisert, verken i NOU-serien, eller på annen måte. Nedenfor skal det imidlertid gis en oversikt over utvalgets viktigste forslag.
22.2.2.2 Samisk tiltaksområde, samisk fiskerisone
Samisk fiskeriutvalg gikk inn for å definere et særskilt samisk tiltaksområde bestående av Finnmark, Nord-Troms (Kvænangen, Kåfjord, Storfjord, Nordreisa, Lyngen, Skjervøy og Karlsøy) og andre kommuner i Troms og Nordland som helt eller delvis ville bli omfattet av virkeområdet for Samisk utviklingsfond. De tiltakene som i dette området ble foreslått iverksatt for å bedre vilkårene for det sjøsamiske fisket, og som det er redegjort for i punkt 22.2.2.3 og 22.2.2.4, skulle ikke være personrettet på etnisk grunnlag, men være områdedefinert og dermed tilgodese alle fiskere bosatt i dette området, forutsatt at de ellers ville oppfylle de mer konkrete og fartøybaserte vilkårene for å være omfattet av forslagene. 2033
Samisk fiskeriutvalg skulle ifølge sitt mandat særskilt drøfte opprettelsen av en samisk fiskerisone. Bakgrunnen for dette var at Sametinget i vedtak 33/92 «Uttalelse til Strukturmeldingen» fremholdt at en ønsket opprettet en samisk fiskerisone i nordre Nordland, Troms og Finnmark. Om det mer konkrete innholdet i en slik ordning uttaler Sametinget: 2034
«- At det opprettes en ordning der det kun er tillatt å fiske med konvensjonelle redskaper. Alle trålredskaper, not og snurrevad forbys, – At hver fisker, uansett båtstørrelse, sikres en personlig kvote som er så stor at det går an å leve av den. Dette kombineres med en fartøykvoteordning. Nærings-kombinasjonsutøvere må også sikres en grunnkvote som gir en reell inntekt fra fiske.»
Etter å ha påpekt at det som ut fra Sametingets vedtak i sak 33/92 later til å ligge i begrepet «Samisk fiskerisone» er en kombinert verne- og kvoteordning for nordre Nordland, Troms og Finnmark, lister Samisk fiskeriutvalg opp ulike fordeler og ulemper med en slik sone. 2035
På fordelssiden nevnes for det første at sonen, dersom den får et klart definert innhold når det gjelder rett til å fiske og forvaltningskompetanse, vil «føre til en sterkere binding til disse tiltakene enn om det dreier seg om en serie enkeltstående tiltak». For det andre pekes det på at sonen vil ha internasjonal symbolverdi og at det vil være til støtte for andre urfolk om det kan vises til at det er opprettet en samisk fiskerisone i Norge. For det tredje fremholdes det at sonen vil markere et kulturelt referanseområde for den samiske befolkningen i Norge. Dette anses som viktig for å opprettholde hovedtrekkene i bosettingsmønsteret og vil etter fiskeriutvalgets syn være «en markant anerkjennelse av urbefolkningsrettighetene.»
Av motargumenter pekes det for det første på at betegnelsen «samisk fiskerisone» vil være misvisende i forhold til sonens reelle innhold. Synspunktet er begrunnet med at Samisk fiskeriutvalg ikke vil foreslå tiltak som innebærer etniske skillelinjer, men kun geografisk avgrensede tiltak. For det andre vises det til at de som ikke setter seg inn i innholdet i og bakgrunnen for en samisk fiskerisone, vil kunne oppfatte dette som en «forfordeling av noen på bekostning av andre» (sic.), og at sonen dermed vil kunne være uheldig for sikringen av urfolksrettighetene og samisk kultur. For det tredje fremholdes det, med henvisning til at fisk er en vandrende ressurs, at både fisket utenfor en samisk fiskerisone og miljøpåvirkninger kan påvirke fiskemulighetene i sonen. Denne vil dermed ikke nødvendigvis sikre at ressursene blir tilgjengelige for befolkningen i de sjøsamiske kyst- og fjordområdene.
Utvalgets flertall fant således ikke å kunne anbefale opprettelse av en «samisk fiskerisone». En viste også at Sametingets forslag ikke definerte hvilke havområder som skulle omfattes av sonen. Videre ble det uttrykt skepsis til generelt å forby bruk av not og snurrevad innenfor sonen ettersom dette etter flertallets syn ville ramme det økonomiske fundamentet for mange fjord- og kystsamfunn, og også mange samiske fiskere. Det ble også vist til at formålet med å opprette en samisk fiskerisone om å bedre kontrollen med bruken av visse redskapstyper og å sikre kvotetildelinger for kyst- og fjordfiskerne, ville kunne realiseres gjennom ordninger som gis anvendelse for personer i et nærmere angitt geografisk område, også om ordningene ikke knyttes til uttrykket «samisk fiskerisone». 2036
Mindretallet i Samisk fiskeriutvalg, bestående av medlemmene Alf Nystad, Ragnhild Sandøy og Reidar Solberg, som alle var oppnevnt av Sametinget, anbefalte at det ble opprettet en samisk fiskerisone. De la til grunn at det tiltaksområdet som utvalget enstemmig gikk inn for, kunne betegnes som en «samisk fiskerisone», og at det mer konkrete innholdet i den samiske fiskerisonen ville kunne bygges opp over tid. 2037
22.2.2.3 Reguleringsmessige tiltak
I likhet med Samerettsutvalget I, ønsket Samisk fiskeriutvalg å åpne for fritt fiske med line, garn og juksa for fartøy under sju meter lengste lengde. 2038 En utformet ingen konkrete forslag til lovbestemmelser, men fremholdt at det frie fisket for denne fartøygruppen skulle gjelde for fiskere (uavhengig av etnisitet) fra Finnmark, Nord-Troms (Kvænangen, Kåfjord, Storfjord, Nordreisa, Lyngen, Skjervøy og Karlsøy kommuner), og andre kommuner i Nordland og Troms som helt eller delvis var eller ville bli underlagt Samisk utviklingsfonds virkeområde.
Samisk fiskeriutvalg fremholdt at det frie fisket skulle kunne underlegges bestandsmessige vurderinger, men slik at hensynet til kombinasjonsdrift skulle vektlegges sterkt ved eventuelle innskrenkninger. 2039 Utvalget la videre til grunn at lengdekravet i forhold til fritt fiske på 7 meters lengste lengde burde samordnes slik at det innenfor det foreslåtte tiltaksområdet, ikke skulle gjelde noe krav om ervervskonsesjon ved anskaffelse av fartøy under 7 meter. En fremholdt også at det frie fisket skulle gjelde for fiskere både på fiskermanntallets blad B (heltidsfiskere) og blad A (deltidsfiskere), og at det ikke skulle settes noen grense utover i sjøen for hvor det frie fisket skulle kunne drives.
Utvalget fremholdt ellers at fordelingsprofilen i kvotefordelingen måtte endres til fordel for de mindre fartøyene, slik at disse fikk tildelt en større andel av totalkvoten innenfor fartøykvotegruppen enn i dag. En gikk også inn for at det burde være adgang til å overføre fartøykvote ved salg av fartøy innenfor Nordland, Troms og Finnmark, og for at samme prinsipielle regelverk skulle gjelde for reguleringen av torsk og andre fiskeslag, med unntak av arter som er underlagt særskilte fredningsbestemmelser. 2040
22.2.2.4 Forvaltningsmessige tiltak
Et samlet utvalg ga uttrykk for at samiske interesser, som primært ble ansett lokalisert i nordre Nordland, Troms og Finnmark, i sterkere grad burde involveres i forvaltningsavgjørelser av lokal, regional og nasjonal betydning. Med henvisning til at Sametinget var høringsinstans i forhold til nasjonale fiskerireguleringer på linje med organisasjonene i fiskerinæringen, pekte utvalget på at den samiske deltakelsen på det regionale og lokale planet var lite utviklet.
Da Samisk fiskeriutvalg avsluttet sitt arbeid i 1997, pågikk det imidlertid et arbeid med å reformere den statlige fiskeriforvaltningsstrukturen på regional- og lokalnivå. Det var foreslått å slå sammen Fiskeridirektoratets to ytre etater, Rettledningstjenesten for fiskerinæringen og Fiskeridirektoratets kontrollverk, til en felles ytre fiskerietat. Som følge av dette forslaget, 2041 som ble vedtatt ved lov 27. mars 1998 nr. 19, ville fiskerinemndene på kommunalt nivå og fiskeristyrene på fylkesnivå, som hadde sitt lovgrunnlag i lov 11. juni 1982 nr. 42 om rettledningstjenesten i fiskerinæringen, jf. lovens §§ 3 og 5, bli nedlagt. Samisk fiskeriutvalg fant derfor ikke grunnlag for å komme med konkrete tilrådninger i forhold til samisk representasjon i fiskeristyrene og fiskerinemndene.
En understreket imidlertid at uansett hvordan fiskeriforvaltningen ville bli organisert i fremtiden og uansett om organene ville ha rådgivende eller besluttende myndighet, måtte samisk representasjon og medvirkning bli sikret og ivaretatt. 2042 Det ble videre fremholdt at det i forbindelse med kystsoneplanleggingen ville være viktig å ivareta samiske interesser, og at Sametinget og samiske organisasjoner må tas med på råd under planprosessene.
Utvalget vurderte også hvordan de rådgivende utvalg for lokale reguleringer fungerer, og foreslo at sammensetningen i utvalgene måtte endres slik at lokale samiske interesser ble bedre representert. En fremholdt også at beslutningskjeden fra aktør via lokalt reguleringsutvalg til Fiskerdirektoratet før endelig avgjørelse i Fiskeridepartementet måtte endres slik at beslutningene i større grad måtte fattes på lokalt nivå. Utvalget foreslo også at Sametinget fikk oppnevne en representant til Fiskerinæringens Felles Kompetansestyre. 2043
22.2.2.5 Andre tiltak
I tillegg til de foran nevnte reguleringsmessige og forvaltningsmessige tiltakene, foreslo Samisk fiskeriutvalg også en rekke andre tiltak, blant annet for å styrke rekrutteringen til fisket: en økning av grensen for inntekter fra annen virksomhet fra 3 til 4 ganger folketrygdens grunnbeløp for å kunne være registrert som deltidsfisker (på fiskermanntallets blad A); en utredning av den juridiske holdbarheten av at fiskere på blad A er pålagt å betale inn til sosiale ordninger de ikke har tilgang til; iverksettelse av ulike infrastrukturelle virkemidler (utbygging av mottaksanlegg mv.); prioritering av markedsfremmende tiltak; og styrking og samordning av ulike finansieringskilder (SND, Landbrukets Utviklingsfond mv.) for å styrke det økonomiske fundamentet for å drive fiskerinæring og næringskombinasjoner. 2044
22.2.3 Stortingets vedtak om utredning av fiskerirettigheter
22.2.3.1 Utredning av fiskerirettigheter utenfor Finnmark
Under konsultasjonsprosessen mellom Stortingets Justiskomité og Sametinget og Finnmark fylkesting i forkant av vedtaket av finnmarksloven, gikk Sametinget inn for at finnmarksloven måtte suppleres med en regel om fritt fiske for finnmarkinger som benytter mindre fartøy, men slik at grensen for å delta i det frie fisket måtte utvides fra sju til ti meter. Dette fikk ikke tilslutning i komiteen, men med henvisning til Sametingets forslag, uttaler flertallet: 2045
«Flertallet vil bemerke at spørsmål om retten til og forvaltningen av saltvannsfisket i samiske bosettingsområder har vært gjenstand for atskillig utredning, særlig i perioden 1990 – 2001. Historiske forhold har vært undersøkt, og hva som må antas å være gjeldende rett er drøftet både i lys av folkeretten og norsk rett, inkludert mulig sedvanerett.
Felles for alle utredninger og forslag har vært at eventuelle rettigheter, og eventuelle korresponderende forpliktelser for myndighetene, må knyttes til geografisk definerte lokalsamfunn og ikke til personer eller grupper på etnisk grunnlag.
I utredningen «En sakkyndig vurdering av hvilke rettslige forpliktelser myndighetene er bundet av overfor den samiske befolkningen ved regulering av fiske» konkluderte Carsten Smith i 1990 med at statens forpliktelse til å verne om det materielle grunnlaget for samisk kultur også må omfatte det sjøsamiske kyst- og fjordfisket. Samerettsutvalget utredet dette nærmere og fremmet i NOU 1997: 4 forslag om fritt fiske for båter under en viss størrelse og lokal forvaltning. Senere har Samisk fiskeriutvalg levert en utredning, og en mulig sedvanerett til fritt fjordfiske i Finnmark og andre fiskerirelaterte temaer ble behandlet i NOU 2001: 34 «Samiske sedvaner og rettsoppfatninger».
Samerettsutvalgets forslag til fiskeriforvaltning er ikke iverksatt, og har tematisk falt utenfor virkeområdet for forslaget til finnmarkslov.
Det kan etter flertallets mening ikke utelukkes at det foreligger føringer både i folkeretten og i norsk rett for å ta særlig hensyn til fisket i sjøsamiske områder i utformingen og praktiseringen av fiskeriforvaltningen. I forhold til dagens aktuelle situasjon er det imidlertid ikke utredet konkret hvordan disse hensyn mest effektivt og hensiktsmessig kan ivaretas i den løpende fiskeriforvaltningen.
Flertallet er kjent med at sjøfiske [er] en viktig del av det næringsmessige grunnlaget for samisk kultur. De sjøsamiske tradisjonene med kystfiske har i dagens regelverk et usikkert vern. Det er derfor viktig at muligheten for fortsatt sjøsamisk kystfiske sikres. Flertallet mener at en utredning av disse spørsmålene bør foretas av Regjeringen, i samråd med Sametinget og Finnmark fylkesting.»
Komitéflertallet fremmet derfor følgende forslag, som Stortinget vedtok som et tilleggsvedtak i forbindelse med vedtaket av finnmarksloven: 2046
«Stortinget ber Regjeringen snarest mulig foreta en utredning av samer [sic.] og andres rett til fiske i havet utenfor Finnmark, herunder minimumskvote for båter under ti meter, og fremme en oppfølgende sak om dette for Stortinget.»
Sametinget anbefalte at Justiskomiteens flertallsinnstilling ble vedtatt, og konstaterte at samene og den øvrige befolkningen i Finnmarks kystområder har rettigheter til fiske og andre fornybare marine ressurser i de kystnære områdene. Videre uttalte Sametinget: 2047
«Det tradisjonelle kyst- og fjordfiske må sikres. Det framheves derfor som særlig viktig at utredningen om retten til å fiske i havet utenfor Finnmark må gjennomføres raskt, og følges opp med lovfestede rettigheter og en utvidelse av Finnmarkskommisjonens mandat til også å identifisere rettigheter til utnyttelse av de marine ressurser. Utredningen om rettighetene til de marine ressursene må fullføres før utløpet av neste stortings- og sametingsvalgperiode.
Det slås fast at sikring av samiske rettigheter, etter intern rett og folkerett, i østsamiske områder og for sjøområdene, er neste skritt i rettighetsarbeidet i Finnmark. Sametinget vil videre understreke at arbeidet med disse spørsmål må igangsettes snarlig og prioriteres.
Sametinget ser det for øvrig som naturlig at arbeidet med å sikre kyst[-]og fjordbefolkningens rett til marine ressurser også følges opp i områdene sør for Finnmark.»
Finnmark fylkesting beklager i sitt vedtak om finnmarksloven at Justiskomiteen ikke har lovfestet en minimumskvote for båter under 10 meter. En var imidlertid «svært tilfreds med at komiteen går inn for å be regjeringen om å foreta en utredning av samer og andres rett til fiske i havet utenfor Finnmark og fremme en oppfølgende sak om dette i Stortinget.» 2048
Fiskeri- og kystdepartementet ble av Regjeringen tillagt ansvaret for den videre oppfølgingen av Stortingets vedtak om utredning av fiskerettigheter utenfor Finnmark. Høsten 2005 og vinteren 2006 ble det gjennomført konsultasjoner mellom departementet og Sametinget og fylkestinget med sikte på å utforme et opplegg og mandat for utredningen.
En kom i løpet av våren 2006 til enighet, slik at Kystfiskeutvalget for Finnmark kunne oppnevnes 30. juni 2006. Utvalget er bedt om å avlevere sin utredning innen 31. desember 2007. Det ledes av tidligere Høyesterettsjustitiarius Carsten Smith og besitter betydelig juridisk, historisk og fiskerifaglig kompetanse.
Ifølge sitt mandat er utvalgets hovedoppgave på «prinsipielt grunnlag å utrede samers og andres rett til … saltvannsfiske i kystnære farvann og fjorder langs Finnmarks kyst». En skal herunder «foreta og presisere en historisk gjennomgang og kartlegging av samers og andres utøvelse av fiske i Finnmark og likeledes om fiskerinæringens … økonomiske og kulturelle betydning for befolkningen i Finnmark.» En er også bedt om å fremstille: 2049
«aktuelle spørsmål i overensstemmelse med ILO-konvensjon 169 og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (særlig artikkel 27), samt av de forpliktelser som norsk rett, inklusive sedvanerettsdannelsen, måtte pålegge staten, og fremme forslag til eventuelle lovendringer og andre tiltak utvalget mener er nødvendig eller hensiktsmessig.»
Forholdet mellom Samerettsutvalgets utredning og utredningen til Kystfiskeutvalget for Finnmark, er for øvrig omtalt noe nærmere nedenfor i punkt 22.5.1.1.
22.2.3.2 Mulig utvidelse av Finnmarkskommisjonens mandat
Foruten å be Regjeringen om snarest mulig å utrede fiskerirettigheter utenfor Finnmark, bemerket Justiskomiteens flertall i Innst.O. nr. 80 (2004–2005) også at det senere kunne bli aktuelt å utvide virkeområdet for Finnmarkskommisjonen, som etter finnmarksloven § 29 er opprettet for å «utrede bruks- og eierrettigheter til den grunnen som Finnmarkseiendommen overtar», slik at denne også vil kunne utrede rettigheter til kyst- og fjordfiske: 2050
«Et annet flertall, alle unntatt medlemmene fra Fremskrittspartiet og Sosialistisk Venstreparti, vil peke på at Finnmarkskommisjonens mandat på et senere tidspunkt kan utvides til å omfatte rettigheter til saltvannsfiske dersom man finner at det er tilstrekkelig rettslig grunnlag for slike rettigheter, uten at dette flertallet nå tar stilling til det.»
Komitéflertallet kan med dette synes å ha forutsatt at spørsmålet om hvorvidt det vil bli aktuelt å utvide kommisjonens mandatområde, vil bero på utfallet av det utredningsarbeidet som skal settes i gang, jf. det forbeholdet som ligger i formuleringen «dersom man finner at det er tilstrekkelig rettslig grunnlag for slike rettigheter.» Også den kontekstuelle plasseringen av uttalelsen kan gi et slikt inntrykk. I komitéinnstillingen er uttalelsen inntatt umiddelbart etter at flertallet har fremholdt at en utredning av spørsmålet om sjøsamisk kystfiske må foretas, og umiddelbart foran det forslaget til vedtak som er gjengitt i punkt 22.2.3.1.
Samerettsutvalget kan for sin del ikke se at det vil være noen nødvendig forutsetning for å utvide kommisjonens mandatområde til også å omfatte sjøområder og spørsmålet om eventuelle rettigheter til fiske for samer eller andre, at det finnes et «tilstrekkelig rettslig grunnlag for slike rettigheter», slik komitéflertallet synes å antyde. Det kommisjonen primært vil måtte ta stilling til, vil nettopp være omdet gjennom den bruken som har vært utøvd, vil være et tilstrekkelig grunnlag for å anerkjenne rettigheter til ulike områder. Spørsmålet om det vil være tilstrekkelig grunnlag for rettigheter vil måtte avgjøres av kommisjonen på grunnlag av det materialet den har til behandling for det enkelte området, og vil som sådan ikke være en forutsetning for at den skal tre i funksjon. Dette må i prinsippet gjelde like mye i forhold til rettigheter til fast eiendom med vassdrag som i forhold til rettigheter i sjøen.
Samerettsutvalget har således foran i punkt 13.2 foreslått at den kommisjonen og særdomstolen som en har foreslått for å kartlegge omfanget av og innholdet i rettigheter til tradisjonelle samiske områder fra og med Troms fylke og sørover, også skal kunne ta stilling til spørsmålet om rettigheter til saltvannsfiske dersom det fremmes konkrete krav om dette.
22.2.4 Havressurslovutvalgets forslag i NOU 2005: 10
22.2.4.1 Innledning
Havressurslovutvalget ble oppnevnt i mars 2003 og fremla i NOU 2005: 10 forslag til lov om forvaltning av viltlevende marine ressurser (havressursloven). Forslaget tar sikte på å erstatte lov 3. juni 1983 nr. 40 om saltvannsfiske mv. Det legger opp til en helhetlig revisjon av saltvannsfiskeloven, og en utvidelse av dennes virkeområde ved at havressursloven ikke bare skal omfatte saltvannsfisk, men være en felles forvaltnings- og næringslov for høsting av alle viltlevende marine ressurser og tilhørende genetisk materiale.
Havressurslovutvalget skulle utføre en rekke utredningsoppgaver, og herunder vurdere»[f]olkerettslige og politiske forpliktelser Norge har påtatt seg i forhold til urbefolknings- og lokale rettigheter.» 2051 Dette temaet er behandlet i utredningens kapittel 3, der det vises til at det i nordnorske kyst- og fjordområder har «vært samisk bosetting i minst de siste to-tre tusen år», og til at Samisk fiskeriutvalg «dokumenterte at samene deltar i hav-, kyst- og fjordfiske, og at inntektene fra fiske utgjorde en viktig del av deres økonomiske grunnlag.» Videre fremholder Havressurslovutvalget at Samisk fiskeriutvalg la til grunn at «fiskeriaktivitet utvilsomt var en del av den tradisjonelle samiske kultur og levemåte», og at dette blant annet gjaldt for den tradisjonelle kombinasjonsdriften, hvor fiske har vært drevet i kombinasjon med gårdsdrift eller andre yrker. Videre uttaler utvalget: 2052
«Samiske fiskere driver i dag høsting med moderne båter og redskaper. Driftsformen er gjerne knyttet opp til lokale tilliggende næringer og/eller lokalsamfunnet. Fisket er som regel lokalt tilpasset m.h.t. ressurs- og driftsforhold og gjennomføres gjerne med mindre båter og redskaper som kan betjenes med en eller få personer.»
I sin nærmere redegjørelse for statens folkerettslige forpliktelser ovenfor den samiske folkegruppen uttaler Havressurslovutvalget seg slik om forpliktelsenes generelle innhold: 2053
«Norske myndigheter er både gjennom folkeretten og nasjonal rett, forpliktet til å legge forholdene til rette for at den samiske folkegruppen skal kunne sikre og utvikle sitt språk, sin kultur og sitt samfunnsliv. Internasjonale regler gjenspeiles i norsk lov. Enkelte lover slik som sameloven går i flere henseender lenger enn forpliktelsene Norge har påtatt seg gjennom ILO-konvensjon nr. 169.
Art. 27 i FN konvensjonen om sivile og politiske rettigheter forutsetter et effektivt vern av minoriteters bestående rettigheter. Artikkelen omhandler en rett til å dyrke sin egen kultur, og at denne rettigheten kan omfatte leveveier som er nært knyttet til territoriet og bruk av dets naturressurser. Praksis har gjort det klart at urfolks næringsutøvelse til en viss grad er beskyttet etter artikkel 27, og at dette legger føringer på statenes handlinger i området. Statene er på denne bakgrunn forpliktet til å sikre at urfolkene kan gjøre bruk av naturgrunnlaget.
Forslaget til ny lov om rettsforhold og forvaltning av grunn og naturressurser i Finnmark (Finnmarksloven) som har som formål å legge til rette for at grunn og naturressurser i Finnmark forvaltes på en balansert og økologisk bærekraftig måte til beste for samisk kultur, reindrift, næringsutøvelse og samfunnsliv, innbyggerne i fylket og allmennheten forøvrig, begrenser sitt virkeområde ut i sjøen til «så langt den private eiendomsretten strekker seg». Den generelle hovedregelen er at eiendomsretten[s] går ved marbakken, eventuelt ved to meters dyp ved middels lav vannstand. Utvalget er for øvrig oppmerksom på at Stortinget har bedt Regjeringen om å legge frem en egen utredning av samenes og andres rett til fiske i havet utenfor Finnmark.»
22.2.4.2 Flertallets vurdering av folkeretten
Havressurslovutvalget har delt seg i vurderingen av hvilken mer konkret betydning de folkerettslige forpliktelsene vil kunne få for innholdet i norsk fiskerilovgivning og anvendelsen av denne. Flertallets synspunkter gjengis nedenfor i sin helhet: 2054
«Både når det gjelder høsting utenfor erverv (herunder fiske til matauke) og høsting i erverv, er vilkårene like for hele befolkningen etter gjeldende saltvannsfiskelov. Samene i Norge opprettholder heller ikke i motsetning til urbefolkninger andre steder, et såkalt tradisjonelt fiske, men deltar i fisket med moderne fiskefartøy og moderne effektive redskap. Utvalgets flertall er enig i at økonomisk aktivitet kan falle inn under art. 27 i FN konvensjonen om sivile og politiske rettigheter, såfremt aktiviteten utgjør et essensielt og vesentlig element i urfolkenes kultur. Tiltak som har en begrenset innvirkning på personene som tilhører minoritetsgruppen vil imidlertid ikke nødvendigvis innebære en krenkelse av rettighetene etter art. 27. På denne bakgrunn finner utvalgets flertall at det heller ikke i den nye havressurslov er grunnlag for å innføre en regel om anerkjennelse av særlige historiske rettigheter til fiske for samene eller at loven etablerer særskilte vilkår for slike rettigheter.»
22.2.4.3 Mindretallets vurdering av folkeretten
Utvalgets medlem Berit Ranveig Nilssen, som var oppnevnt etter forslag fra Sametinget, kunne ikke slutte seg til flertallets forståelse av «Norges nasjonale og folkerettslige forpliktelser i den marine ressursforvaltningen overfor urfolk.» Hun utformet derfor en relativt omfattende særuttalelse der hun går bredt inn på urfolks rettigheter etter folkeretten når det gjelder utnyttelsen av viltlevende marine ressurser. 2055
Nilssen definerer begrepet «samisk fiske» ut fra bosetningsmessige kriterier, det vil mer konkret si fiske som – uavhengig av den enkelte fiskers etniske bakgrunn – har sitt grunnlag i sjøsamiske bosetningsområder fra Helgeland og nordover. Hun viser til at kyst- og fjordfiske er en tradisjonell form for samisk næringsutøvelse, som har blitt til dels sterkt innskrenket blant annet av de reguleringstiltakene som ble iverksatt på slutten av 1980-tallet for å håndtere krisen i torskefiskeriene i Finnmark. Med henvisning til Carsten Smiths utredning for Fiskeridepartementet viser hun til at det både av Grunnloven § 110 a og artikkel 27 i FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) kan utledes at staten har rettslige forpliktelser overfor den samiske befolkningen ved fastsettelsen av fiskerireguleringer. 2056
Nilssen viser også til at praksis i FNs menneskerettskomité viser at SP artikkel 27 ikke bare beskytter urfolks tradisjonelle leveveier i snever forstand, slik utvalgets flertall later til å legge til grunn, men også mer moderne måter å utnytte tradisjonelle leveveier på. 2057 Hun fremholder også at andre folkerettslige kilder vil kunne få betydning for den fremtidige reguleringen av fiskeriene i sjøsamiske områder, herunder de prosessuelle forpliktelsene i ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 15, jf. artikkel 7, og FN-konvensjonen om biodiversitet av 1992, jf. særlig dennes artikkel 8 bokstav j og artikkel 10 bokstav c.
22.2.4.4 Kort om visse sider av lovforslaget
Det vil i nærværende sammenheng føre for langt å redegjøre generelt for hovedtrekkene i Havressurslovutvalgets lovforslag. Det nevnes imidlertid at forslaget ikke inneholder noen materielle bestemmelser som legger opp til en konkret styrking av rettsgrunnlaget for det fisket som utøves med utgangspunkt i sjøsamiske kyst- og fjordområder. Lovforslaget inneholder heller ingen bestemmelser som tar sikte på å styrke den samiske og lokale deltakelsen i forvaltningen av de marine ressursene. En har imidlertid i lovutkastets § 1 – 6 som angir en del grunnleggende hensyn som skal være styrende for forvaltningen av viltlevende marine ressurser med tilhørende genetisk materiale, inntatt en bestemmelse i bokstav k) der fremgår at forvaltningen (blant annet) «skal bidra til å sikre det materielle grunnlaget for samisk kultur.» Det vil si et næringsgrunnlag som sikrer opprettholdelse av samisk kultur. 2058
For øvrig legger lovforslaget opp til å videreføre hovedtrekkene i dagens saltvannsfiskelov, men slik at lovens virkeområde som fremholdt i punkt 22.2.4.1, utvides til også å omfatte andre marine ressurser enn fisk. Utvalget har også tatt sikte på å synliggjøre Norges folkerettslige forpliktelser for så vidt gjelder marin ressursforvaltning. Det legges også opp til at det i forvaltningen av viltlevende marine ressurser og genetisk materiale skal tas utgangspunkt i en økosystembasert tilnæring, biologisk mangfold og viktige områder for livssyklusen til viltlevende marine ressurser. 2059 Som ledd i dette går utvalget inn for at forvaltningsmyndighetene i større grad enn i dag skal kunne fastsette langsiktige forvaltningsmål for ressursene, og ikke bare målsetninger for forvaltningen av enkeltbestander. Utvalget foreslår også en ny bestemmelse om adgang til å etablere marine beskyttede områder som ledd i ressursforvaltningen, jf. lovutkastets § 2 – 1. Bestemmelsen vil ifølge utvalget gi en klarere hjemmel for å frede bestemte områder mot høsting og andre former for utnyttelse av viltlevende marine ressurser enn dagens lovgivning. 2060
Utvalget foreslår videre lovfestet et generelt prinsipp i utkastets § 1 – 5 om at staten skal bli eier av alle viltlevende marine ressurser og marint genetisk materiale innenfor norsk jurisdiksjon. Eiendomsretten vil bare gjelde mens ressursene befinner seg i «vill tilstand», det vil si inntil de blir høstet, og ikke for viltlevende marine ressurser som vokser på privat grunn.
22.2.4.5 Reaksjoner på utredningen
Havressurslovutvalgets utredning er i skrivende stund til behandling i Fiskeri- og kystdepartementet. Departementet uttaler i statsbudsjettet for 2007 at en tar sikte på å fremme forslag om ny havressurslov i løpet av 2007. 2061 Det var imidlertid per september 2007 ikke kjent om en ville nå dette målet, og også usikkert i hvilken grad departementets lovforslag vil avvike fra utvalgets forslag. Flere av høringsinstansene var imidlertid kritiske til ulike sider av utredningen. Ikke minst gjelder dette flere av de instansene som uttalte seg om forslaget om statlig eiendomsrett til viltlevende marine ressurser og flertallets fremstilling av urfolksretten.
Ifølge Sametinget kan forslaget om statlig eiendomsrett til viltlevende marine ressurser «medføre vesentlige inngrep i eller endog bortfall av sedvanebaserte lokale samiske fiskerettigheter som danner det materielle grunnlag for viktige deler av samisk kultur.» 2062 Om flertallets redegjørelse for innholdet i gjeldende urfolksrett uttaler Sametinget: 2063
«Havressurslovutvalgets flertall har etter Sametingets mening ikke foretatt noen reell vurdering av mandatets punkt 1 der utvalget skulle vurdere folkerettslige og politiske forpliktelser Norge har overfor samene som urfolk. Sametinget har merket seg at det er trukket flere åpenbart feilaktige og flere rettslig høyst tvilsomme konklusjoner i de tre spaltene der problemstillingen behandles, likevel uten at det finnes noen drøftelse av problemstillingen eller noen substans for øvrig. Havressurslovutvalgets flertall har heller ikke begrunnet hvorfor mindretallets vurdering ikke legges til grunn. På denne bakgrunn synes det klart at Havressurslovutvalgets flertall ikke har oppfylt mandatets punkt 1.»
Sametinget fremholder videre at når flertallet ikke har oppfylt denne delen av mandatet, har det ført til at «lovteksten inneholder vesentlige mangler i forhold til samiske rettigheter». En anser det som «et markant brudd på de folkerettslige regler Norge er bundet av overfor samene som urfolk» dersom lovutkastet vedtas slik det nå foreligger. Riktignok omtales utkastets § 1 – 6 bokstav k) om at ressursene skal forvaltes med sikte på å bidra til å sikre det materielle grunnlaget for Samisk kultur som «et skritt i riktig retning [som kan] bidra til å sikre og anerkjenne samiske rettigheter til de marine ressurser», men dette anses ikke alene tilstrekkelig «til å få en helhetlig løsning som ligger innenfor folkeretten.» 2064
Sametinget anser det også som en vesentlig mangel at lovutkastet ikke inneholder materielle regler som sikrer og anerkjenner samenes tilgang til de marine ressursene. For å bøte på dette må det i loven gis bestemmelser som «anerkjenner og sikre de rettigheter til fiske både samene og den øvrige lokalbefolkningen har». For å få en havressurslov innenfor udiskutable folkerettslige rammer er det etter Sametingets mening også påkrevd at «samene som urfolk gis adgang til deltakelse i forvaltningen av [ressursene]», slik de har krav på blant annet etter ILO-konvensjonens artikkel 15, jf. artikkel 13. 2065
Finnmark Fylkeskommune fremholder for sin del at urfolksrettighetene «er for dårlig belyst av utvalget» og at temaet «krever en langt bedre vurdering enn det som er gjort». 2066 Fylkeskommunen er også kritisk til forslaget om å etablere en generell statlig eiendomsrett til viltlevende marine ressurser, og bemerker at dette i alle fall ikke kan vedtas før hensynet til urbefolkningen og problematikken rundt EU er utredet nærmere. En fremholder også at saken «i forhold til finnmarksloven bør utredes betydelig bedre enn det som er gjort fra utvalget.»
Utenriksdepartementet gikk mot forslaget om statlig eiendomsrett og uttaler: 2067
«Det registreres at utvalget er av den oppfatning at statlig eiendomsrett vil fremme lovens formål. Departementet kan imidlertid ikke se noen avgjørende rettslig begrunnelse for innlemmelse av en generell bestemmelse om statlig eiendomsrett i den nye havressursloven. Departementet kan heller ikke se at en slik bestemmelse vil medføre noen spesiell endring av dagens rettsituasjon hva gjelder statens forvaltningsmuligheter i forhold til viltlevende marine ressurser. Forslaget synes i det vesentlige å være begrunnet i en symboleffekt.
På denne bakgrunn, og gitt Havrettskonvensjonens system hvor en kyststat i sin økonomiske sone ikke tilstås full suverenitet, men suverene rettigheter for det formål å undersøke og utnytte, bevare og forvalte såvel levende som ikke-levende naturforekomster, vil Departementet i utgangspunktet stille seg negativ til forslaget om statlig eiendomsrett til viltlevende marine ressurser.»
Departementet peker i denne forbindelsen blant annet på at Havrettskonvensjonens artikkel 63 om samarbeidsplikt hva angår bestander som finnes innenfor flere kyststaters økonomiske soner, samt artikkel 62 nr. 2 som forplikter kyststaten til å gi andre stater adgang til overskuddet når kyststaten selv ikke har kapasitet til å ta opp all tillatt fangst, innebærer forpliktelser for kyststaten som «vanskelig lar seg forene med eiendomsrettsbegrepet». Departementet uttaler også at dette begrepet «harmonerer dårlig med det regime for økonomiske soner som Havrettskonvensjonen nedfeller» og konkluderer: 2068
«Departementet anser derfor at et forslag om statlig eiendomsrett til viltlevende marine ressurser ikke bør fremmes med mindre det kan anføres tungtveiende grunner som tilsier det motsatte.»
Om urfolksretten bemerker departementet at når fiskeriaktivitet er en del av den tradisjonelle samiske kultur og levemåte, vil dette «omfatte en forpliktelse til å gi samisk bruk av marine ressurser særskilt vern mot reguleringer som ellers vil kunne hindre samisk tradisjonell bruk». En antar imidlertid at samenes rett til å sikre og utvikle sin kultur og levemåte er tilstrekkelig ivaretatt gjennom Norges eksisterende internasjonale forpliktelser og nasjonalt regelverk, og finner derfor ikke «grunnlag for å innføre en regel om anerkjennelse av særlige historiske rettigheter til fiske for samene eller at loven etablerer særskilte vilkår for slike rettigheter.»
Med henvisning til at Stortinget i forbindelse med vedtaket av finnmarksloven ba regjeringen om å utrede samers og andres rett til å fiske i havet utenfor Finnmark, fremholder imidlertid departementet at det ikke kan utelukkes at denne utredningen også vil vurdere forslaget til ny havressurslov opp mot SP artikkel 27 og ILO konvensjon nr. 169, særlig dennes artikkel 15. En avslutter derfor med følgende tilråding om lovbehandlingen:
«Utenriksdepartementet vil på denne bakgrunn tilrå at Fiskeri- og kystdepartementet i det videre lovarbeidet tar høyde for at Stortinget har bedt om ytterligere utredning av samers fiskerirettigheter, og at lovarbeidet planlegges slik at den aktuelle klargjøringen av samers rettigheter når det gjelder marine ressurser inngår i beslutningsgrunnlaget for regjeringens lovforslag.»
Justisdepartementet uttaler seg slik om utvalgets vurdering av samiske rettigheter: 2069
«I kapittel 3 vurderer utvalget hvilke rettigheter samene som urfolk har til viltlevende marine ressurser. Utvalgets flertall legger til grunn at samene i Norge ikke opprettholder et tradisjonelt fiske av en slik art og et slikt omfang at det gir grunnlag for å innføre en regel i havressursloven om anerkjennelse av særlige historiske rettigheter til fiske for samene, eller at loven etablerer særlige vilkår for slike rettigheter, jf. punkt 3.2, s. 44.
Etter vår oppfatning er flertallets vurdering av de rettigheter samene kan utlede av FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 27 noe unyansert. Som det går fram av mindretallets redegjørelse for FNs menneskerettskomités tolkning av SP artikkel 27, beskytter denne bestemmelsen ikke bare urfolks tradisjonelle og opprinnelige levesett. Vi går ikke nærmere inn på disse spørsmålene siden det likevel skal skje en særskilt utredning på dette området, jf. Stortingets anmodningsvedtak nr. 420 (2004 – 2005).»
Justisdepartementet er også, i likhet med Utenriksdepartementet, kritisk til forslaget om statlig eiendomsrett til viltlevende marine ressurser, og bemerker at «statlig eierskap fremstår som en kunstig konstruksjon, og at en slik eiendomsrett har få rettslige eller praktiske konsekvenser.» En er også kritisk til Havressurslovutvalgets tingsrettslige tilnærming og påpeker: 2070
«I denne forbindelse vil vi bemerke at utvalgets konstruksjon av hvordan eiendomsretten overføres til private ved høsting, er vanskelig å begrunne med tingsrettslige argumenter. Utvalget legger på s. 102 til grunn at statens eiendomsrett opphører når ressursene høstes, og at det således ikke finner sted en eiendomsovergang fra staten til den som høster lovlig. I stedet opphører den statlige eiendomsrett til det høstede individ når ressursene ikke lenger befinner seg i vill tilstand, og høsteren blir på denne måten i følge utvalget eier gjennom originært erverv. Etter vår oppfatning vil dette ikke være et originært erverv, men et derivativt erverv. Det som i realiteten skjer, er at eiendomsretten overføres idet ressursene høstes.»
22.3 Samerettsutvalgets vurdering av folkeretten
22.3.1 Innledning
Det kan slik Samerettsutvalget ser det, ikke herske noen tvil om at konvensjonelt kyst- og fjordfiske i sjøsamiske områder har vært en viktig del av det materielle grunnlaget for samisk kultur, og at dette fortsatt er tilfellet i disse områdene. Samtidig synes ikke de senere årenes fiskerireguleringer å ha tilgodesett utøverne av dette fisket i tilstrekkelig grad.
Dette er ikke uproblematisk i en folkerettslig kontekst, hvilket også statens myndigheter har erkjent. Det var ressurskrisen i torskefiskeriene utenfor Finnmark på slutten av 1980-tallet og de protestene fra samisk hold som ble utløst av myndighetenes forsøk på å dempe virkningene av ressurskrisen, som foranlediget at Fiskeridepartementet i 1990 anmodet Carsten Smith om å gi «en sakkyndig vurdering av hvilke rettslige forpliktelser myndighetene er bundet av overfor den samiske befolkningen ved reguleringer i fisket.» Som fremholdt i punkt 22.2.2.1, konkluderte Smith med at staten med grunnlag i SP artikkel 27, jf. Grunnloven § 110 a, var forpliktet til å innføre særtiltak til fordel for det sjøsamiske fisket i den grad slike tiltak må anses som nødvendige for å sikre og utvikle den sjøsamiske kulturen.
I årene etter at Smiths utredning forelå, har det også vært fremholdt at andre folkerettslige instrumenter beskytter kyst- og fjordfisket i sjøsamiske områder, herunder de prosessuelle bestemmelsene i ILO-konvensjon nr. 169, jf. særlig artikkel 15 og artiklene 6 og 7, og FNs konvensjon om biodiversitet fra 1992, jf. dennes artikkel 8 j og 10 c.
Samerettsutvalget vil i det følgende redegjøre for de folkerettslige forpliktelsene i relasjon til kyst- og fjordfiske i sjøsamiske områder, og for hvilke føringer disse forpliktelsene gir når det gjelder innholdet i og anvendelsen av norsk fiskerilovgivning.
22.3.2 SP artikkel 27
22.3.2.1 Er kyst- og fjordfiske i sjøsamiske områder beskyttet av bestemmelsen?
Som fremholdt i utredningens punkt 5.5 stiller SP artikkel 27 opp et særskilt kulturvern for etniske, språklige eller religiøse minoriteter. Individer og grupper som tilhører slike minoriteter, skal ifølge bestemmelsens ordlyd ikke «nektes» retten til å dyrke sin kultur. Konvensjonens overvåkingsorgan, FNs menneskerettskomité, har gjennom generelle tolkningsuttalelser og avgjørelser av enkeltsaker, konkretisert bestemmelsens innhold.
I sine generelle kommentarer har komiteen fremholdt at artikkel 27 beskytter urfolks utøvelse av tradisjonelle næringer, og områder og ressurser som danner grunnlaget for denne næringsutøvelsen. 2071 Dette synspunktet har også vært lagt til grunn i komiteens avgjørelser i enkeltsaker. Se for eksempel Apirana Mahuika mot New Zealand, som er av særlig interesse i denne sammenhengen fordi saken var anlagt av en gruppe maorier som anførte at statlige fiskerireguleringer krenket deres rettigheter etter artikkel 27, og hvor komiteen uttaler: 2072
«… It is undisputed that the authors are members of a minority within the meaning of article 27 of the Covenant; it is further undisputed that the use and control of fisheries is an essential element of their culture. In this context, the Committee recalls that economic activities may come within the ambit of article 27, if they are an essential element of the culture of a community….»
Dersom utnyttelse av og kontroll [«use and control»] over saltvannsfisket utgjør et essensielt element av kulturen til et minoritetssamfunn, vil aktiviteten følgelig være beskyttet av artikkel 27, noe for øvrig også Havressurslovutvalgets flertall synes å legge til grunn. 2073
Avgjørende for om artikkel 27 får betydning for kyst- og fjordfisket i sjøsamiske områder, vil dermed være om dette fisket har vært og fortsatt er, et essensielt element i samisk kulturutøvelse. Det kan ut fra det foreliggende historiske materialet ikke herske noen tvil om at kyst- og fjordfiske historisk sett har hatt en slik status. Som nevnt innledningsvis, er grunnen til at Norge er det landet i verden som har størst samisk befolkning, nettopp at samer gjennom generasjoner har funnet seg et utkomme ved å drive fiske langs kysten og i fjordene, og gjerne i kombinasjon med jordbruk og andre primærnæringer. Dette har vært tilfellet helt frem mot vår tid. 2074 Slik Samerettsutvalget ser det, kan det heller ikke herske særlig tvil om at hjemmebasert kyst- og fjordfiske i sjøsamiske områder fortsatt utgjør en viktig del av, og dermed må anses som et essensielt element i samisk materiell kulturutøvelse.
Det forholdet at fisket i dag ikke har den samme betydningen for den sjøsamiske befolkningens utkomme som i tidligere tider, kan neppe rokke ved dette. Ved vurderingen av om fisket er beskyttet etter SP artikkel 27, kan det neppe kun ses hen til hvor stort økonomisk utbytte fisket gir. En må også se hen til de kulturelle aspektene som er knyttet til fisket, og til at de som deltar i dette viderefører tradisjonell samisk kulturutøvelse, også om dette skjer på en noe annen måte og med andre redskaper enn de som opprinnelig ble benyttet.
Kulturbegrepet i artikkel 27 er dessuten ikke statisk, men dynamisk. Dette kom blant annet til uttrykk i saken Ilmari Länsmann mot Finland, 2075 der komiteen slo fast at de reindriftsutøverne som hadde anlagt saken, ikke mistet retten til å påberope seg artikkel 27 fordi de hadde tatt i bruk moderne teknologi i sin reindriftsutøvelse. Synspunktet ble gjentatt i Apirana Mahuika mot New Zealand, der komiteen fremholder: 2076
«In particular, article 27 does not only protect traditional means of livelihood of minorities, but allows also for adaptation of those means to the modern way of life and ensuing technology.»
Antydningen fra Havressurslovutvalgets flertall om at samisk kyst- og fjordfiske ikke er beskyttet av artikkel 27 fordi norske samer «ikke, i motsetning til urbefolkninger andre steder [opprettholder] et såkalt tradisjonelt fiske, men deltar i fisket med moderne fiskefartøy og moderne effektive redskap,» 2077 kan etter dette ikke være riktig. Praksis viser tvert imot at bestemmelsen ikke kun beskytter urfolks tradisjonelle og opprinnelige levesett, men også moderne måter å utøve tradisjonelle næringer på. Samiske fiskeres bruk av moderne redskaper vil derfor ikke i seg selv diskvalifisere dem fra den beskyttelsen artikkel 27 gir.
Artikkel 27 gir dessuten en individuell rettighet. 2078 At også samiske fiskere deltar i trålfiske og annet fiske med effektive redskap, kan således ikke frata de som viderefører det tradisjonelle kystsamiske hjemmefisket og som driver fiske med mindre fartøy og bruker passive redskap som garn, line og juksa, den beskyttelsen disse måtte ha krav på.
Heller ikke det forholdet at hjemmefiske med bruk av mindre fartøy og passive redskaper som garn og line, i motsetning til for eksempel reindrift, ikke er en kulturspesifikk samisk næring, kan rokke ved at dette fisket, som har preget de sjøsamiske kyst- og fjordområdene gjennom generasjoner, er beskyttet etter SP artikkel 27. I den foran nevnte utredningen for Fiskeridepartementet påpeker Carsten Smith at «vesentlige deler av det materielle kulturgrunnlag i det samiske samfunn [ville falle] utenfor dette vernet», 2079 om det skulle gjelde et absolutt krav om samisk egenart for at kyst- og fjordfiske i sjøsamiske områder skal være beskyttet av artikkel 27. Som det vil bli redegjort for i punkt 22.3.2.2, er det heller ikke noe i Menneskerettskomiteens praksis som indikerer at det gjelder et slikt krav.
22.3.2.2 Særlig om avgjørelsen i Apirana Mahuika-saken
Klagesaken Apirana Mahuika mot New Zealand, som ble avgjort av FNs menneskerettskomité i november 2000, gjaldt i hovedsak maorienes rett til deltakelse i kommersielt fiske. I Menneskerettskomiteens redegjørelse for sakens faktum heter det: 2080
«5.3 … By the early 1980s, inshore fisheries were over-exploited and the Government placed a moratorium on the issue of new [commercial fishing permits] and removed part-time fishers from the industry. This measure had the unintended effect of removing many of the Maori fishers from the commercial industry. Since the efforts to manage the commercial fishery fell short of what was needed, in 1986 the Government amended the existing Fisheries Act and introduced a quota management system for the commercial use and exploitation of the country’s fisheries.»
For å bøte på den situasjonen som er beskrevet her, og som for øvrig har visse paralleller med situasjonen i de nordnorske fiskeriene på slutten av 1980-tallet, ble det i 1988 igangsatt forhandlinger mellom Regjeringen og maorienes representanter. Som følge av disse forhandlingene ble det i 1989 vedtatt en midlertidig «Maori Fisheries Act» hvoretter 10 % av alle kommersielle fiskekvoter skulle overføres til organet «the Maori Fisheries Commission» som skulle administrere disse kvotene på vegne av maorisamfunnene.
I 1992 ble det fremforhandlet et avtaleutkast («Memorandum of Understanding») hvoretter Regjeringen skulle bevilge midler til maoriene slik at disse kunne erverve 50 % av New Zealands største aktør innen kommersielt fiske, Sealords, som var innehaver av 26 % av landets fiskekvoter. Staten skulle videre avsette 20 % av alle kvoter på nye arter til «the Maori Fisheries Commission», sikre maoriene deltakelse i alle typer lovbestemt fiskeriforvaltning og fiskeripolitiske organer, og iverksette ulike tiltak for å styrke deres ikke-kommersielle fiske. Som motytelse skulle maoriene frafalle alle pågående rettstvister, og gi sin tilslutning til å oppheve paragraf 88 (2) i «the Fisheries Act» hvoretter «nothing in this Act shall affect any Maori fishing rights» og at Waitangi-traktatens håndhevelsesorgan, the Waitangi Tribunal, ikke lenger skulle kunne behandle saker som gjelder maorienes kommersielle fiske. 2081
Etter at det fra maorienes side var lagt frem dokumentasjon på at et flertall av maori-samfunnene støttet avtalen, ble den endelige avtalen («Deed of Settlement») undertegnet 23. september 1992. Om innholdet i denne heter det blant annet: 2082
«The Deed implements the Memorandum of Understanding and concerns not only sea fisheries but all freshwater and inland fisheries as well. Pursuant to the Deed, the Government pays the Maori tribes a total of NZ$ 150,000,000 to develop their fishing industry and gives the Maori 20 % of new quota for species. The Maori fishing rights will no longer be enforceable in court and will be replaced by regulations.»
Avtalens hovedtrekk ble lovfestet i desember 1992 i form av «the Treaty of Waitangi (Fisheries Claims) Settlement Bill». 2083 Av avgjørelsen fremgår det for øvrig også at prosjektet var vellykket, og at maorienes andel i de kommersielle fiskeriene hadde økt betydelig i perioden 1993 til 1996, samtidig som også deres sedvanebaserte fiske hadde styrket seg. 2084
En gruppe maorier mente imidlertid at avtaleutkastet ikke ble fremlagt på en adekvat måte for alle berørte maorisamfunn, slik at disse ikke hadde gitt fullstendig og informert samtykke til avtaleinngåelsen. Videre mente de at avtalen og det påfølgende lovvedtaket gikk for langt i å fraskrive muligheten til å bringe saker om kommersielt fiske inn for domstolene. Gruppen brakte derfor, etter å ha uttømt alle nasjonale rettsmidler, saken inn for FNs menneskerettskomité med påstand om at SP artikkel 14 (1) og 27, jf. 1, var krenket. 2085
Menneskerettskomiteens flertall fant at det ikke forelå noen overtredelse av artikkel 14 (1) om «access to court» blant annet fordi ulike aspekter ved tildelingen av fiskekvoter fortsatt kunne gjøres til gjenstand for domstolsprøving, og fordi hensikten med det aktuelle lovvedtaket nettopp var å avgjøre [«settle»] krav om rettigheter til kommersielt fiske. 2086
En enstemmig komité fant heller ikke noen krenkelse av SP artikkel 27, jf. artikkel 1. Årsaken til dette var imidlertid ikke at rettigheter til og deltakelse i kommersielt fiske faller utenfor artikkel 27, eller at maorienes fiske ikke var tilstrekkelig kulturspesifikt til å være beskyttet av bestemmelsen. Tvert imot erkjenner («acknowledges») komiteen at «the Treaty of Waitangi (Fisheries Settlement) Act», som i all hovedsak regulerer maorienes deltakelse i kommersielt fiske, «limit the rights of the authors to enjoy their own culture». 2087
Imidlertid hadde staten før det endelige vedtaket gjennomført «a complicated process of consultation in order to secure broad Maori support to a nation-wide settlement and regulation of fishing activities.» Videre uttaler Menneskerettskomiteen: 2088
«… Maori communities and national Maori organizations were consulted and their proposals did affect the design of the arrangement. The Settlement was enacted only following the Maori representatives’ report that substantial Maori support for the Settlement existed. For many Maori, the Act was an acceptable settlement of their claims. …
… With the Settlement, Maori were given access to a great percentage of quota, and thus effective possession of fisheries was returned to them. In regard to commercial fisheries, the effect of the Settlement was that Maori authority and traditional methods of control as recognised in the Treaty [of Waitangi] were replaced by a new control structure, in an entity in which Maori share not only the role of safeguarding their interests in fisheries but also the effective control. In regard to non-commercial fisheries, the Crown obligations under the Treaty of Waitangi continue. …
… the Committee concludes that the State party has, by engaging itself in the process of broad consultation before proceeding to legislate, and by paying specific attention to the sustainability of Maori fishing activities, taken the necessary steps to ensure that the Fisheries Settlement and its enactment through legislation, including the Quota Management System, are compatible with article 27.»
Mahuika-saken gjaldt som det fremgår av det overstående, reguleringen av maorienes rettigheter til deltakelse i kommersielt fiske. Det er ingenting i avgjørelsen som indikerer at dette fisket avvek nevneverdig fra andre gruppers fiske. Følgelig kan det neppe etter SP artikkel 27 stilles noe krav om at urfolkets næringsutøvelse må være kulturspesifikk for at den skal være beskyttet av bestemmelsen. Gitt at den næringsutøvelsen urfolket i dag utøver kan anses som en forlengelse av den næringsutøvelsen urfolket opprinnelig drev, vil den være beskyttet av artikkel 27 også om den i dag utøves med moderne redskaper, og også om virksomheten i dag utøves på samme måte som andre befolkningsgrupper utøver den.
Det må etter dette være klart at det hjemmebaserte kyst- og fjordfisket i sjøsamiske områder, som foregår med mindre fartøy og med passive redskaper, er beskyttet av artikkel 27. På grunn av fartøyenes størrelse er innehaverne av disse avhengige av fortsatt å ha tilgang til fiskeressursene i nærområdene for å kunne utøve fisket. Fjernes denne tilgangen, for eksempel ved at fiskerireguleringer gjør at de ikke blir tildelt fangstkvote, vil utøverne også sterkt få begrenset sine muligheter til å delta i fisket på en regningssvarende måte. Dette vernet vil åpenbart være i behold også om det som ledd i kyst- og fjordfisket tas i bruk mer moderne fartøy og redskaper, og fisket utøves på samme måte som andre utøver det.
Mens kyst- og fjordfisket med mindre fartøy og konvensjonelle redskap kan anses som en mer eller mindre direkte videreføring av det tradisjonelle hjemmebaserte kyst- og fjordfisket, og dermed som et essensielt element i samisk (materiell) kulturutøvelse, er det vanskeligere å hevde at dette også gjelder fisket med trålere og liknende fartøy og bruk av effektive redskap. Fjerner fisket seg for langt fra det tradisjonelle utgangspunktet og får karakter av et moderne industrielt fiske, vil det kunne anføres at det ikke lenger kan anses som utøvelse av en minoritetskultur i artikkel 27’s forstand, og at det dermed heller ikke kan være beskyttet av bestemmelsen. Avgjørelsen i Mahuika-saken viser imidlertid at det ikke er opplagt at en slik argumentasjon vil føre frem. De historiske, rettslige og faktiske forholdene på New Zealand er likevel så vidt forskjellige fra forholdene i Norge, at det ikke er gitt at avgjørelsen i denne relasjonen vil ha direkte overføringsverdi til norske forhold.
Et aspekt ved Mahuika-avgjørelsen som derimot har stor overføringsverdi, er Menneskerettskomiteens vektlegging i vurderingen av om artikkel 27 var krenket eller ikke, av at New Zealands myndigheter som følge av krisen i fiskeriene på 1980-tallet, ikke bare hadde innledet en aktiv og reell konsultasjonsprosess med maoriene, men også kommet frem til løsninger som styrket disses deltakelse både i fisket som sådan og i fiskeriforvaltningen. Det forholdet at det dermed i artikkel 27 også kan innfortolkes forpliktelser om konsultasjoner og deltakelse i forvaltningen av det fisket som kan anses som en essensiell del av samisk kulturutøvelse, vil klarligvis kunne ha stor betydning også for forholdene i Norge.
22.3.2.3 Rekkevidden av statens forpliktelser
Til tross for de utgangspunktene det er redegjort for i det foregående, er det vanskelig å angi den nærmere rekkevidden av statens forpliktelser i forhold til kyst- og fjordfisket i sjøsamiske områder. Artikkel 27 beskytter ikke urfolk og minoriteter mot ethvert inngrep i deres kulturelle rettigheter, men kun mot inngrep som er så omfattende for de som utsettes for inngrepene, at det kan sidestilles med en nektelse av deres rett til å utøve kulturen.
Som påvist i punkt 5.5, særlig punkt 5.5.3 flg., har imidlertid bestemmelsen en kjernesone som forplikter statene til selv ikke å iverksette tiltak som utgjør en nektelse av urfolks rett til materiell kulturutøvelse, og til å sørge for at private ikke iverksetter tiltak som har slike virkninger. Det må derfor antas at fiskerireguleringer som medfører vesentlige begrensninger for en større eller mindre gruppe av kyst- og fjordfiskere i sjøsamiske områder, eller som innebærer at disse faktisk sett blir utestengt fra å drive næringsfiske, kan være en krenkelse av artikkel 27.
Videre følger det av Menneskerettskomiteens tolkningsuttalelse nr. 23 fra 1994 at statene etter omstendighetene har en viss plikt til å legge forholdene til rette gjennom positive støttetiltak (lovgivning, økonomiske tiltak og lignende) slik at individer tilhørende urfolket har en reell mulighet til å utnytte sine kulturelle rettigheter. 2089 Staten vil således med grunnlag i artikkel 27, jf. også Grunnloven § 110 a, kunne være forpliktet til å innføre ulike tiltak for å opprettholde fisket i sjøsamiske kyst- og fjordstrøk, for eksempel ved at fisket gis et vern mot konkurrerende bruk gjennom ulike reguleringstiltak. Dette har også vært erkjent fra regjeringshold. I den såkalte strukturmeldinga fra 1992 ble det for eksempel fremholdt at: 2090
«… staten har en rettsplikt til å gi den samiske befolkning muligheter til å sikre og utvikle sin kultur, herunder det materielle kulturgrunnlag som f. eks. fiske. Dersom dette nødvendiggjør særtiltak, har samene krav på det.»
I tillegg til at artikkel 27 vil kunne forplikte staten til å iverksette konkrete tiltak, vil bestemmelsen også ha vekt som tolkningsmoment ved vedtakelsen av de årlige bestemmelsene om fiskerireguleringer og rett til deltakelse i fisket.
Som fremholdt i punkt 22.3.2.1, jf. også punkt 5.5.3.4, gir dessuten artikkel 27 en individuell rettighet til å utøve urfolks- eller minoritetskulturen sammen med andre medlemmer av vedkommende urfolk eller minoritet. Avgjørende for om bestemmelsen er krenket er dermed ikke hvilke virkninger et tiltak har for minoriteten som helhet, men hvilke virkninger det har for de individene eller den gruppen tiltaket berører. Videre er det ikke tiltakets virkninger for minoritetens samlede kulturutøvelse som må vurderes, men hvilke virkninger tiltaket har i de områdene og for de individene eller gruppene det får virkning.
Er det først tale om en nektelse i bestemmelsens forstand, er det tilstrekkelig at denne rammer en mindre gruppe, for eksempel et sjøsamisk lokalsamfunn, eller grupper av eller enkeltindivider innenfor urfolket, herunder også sjøsamiske fiskere, selv om nektelsen som sådan ikke får store følger for samisk kultur i sin alminnelighet. Nye tiltak må dessuten vurderes i forhold til tidligere inngrep, slik at også tiltak som ikke isolert sett medfører en krenkelse av artikkel 27, likevel kan gjøre det dersom tiltak sett i sammenheng med tidligere tiltak har et omfang som utgjør en nektelse i bestemmelsens forstand. Se for eksempel Jouni E. Länsman mot Finland, der spørsmålet var om tømmerhogst som alt hadde funnet sted og tømmerhogst som det var gitt tillatelser til for fremtiden, til sammen hadde et omfang som ville utgjøre en krenkelse av klagernes rett til kulturutøvelse etter SP artikkel 27. 2091
Når det gjelder rekkevidden av kulturvernet i artikkel 27, kan også følgende uttalelse fra FNs menneskerettskomité i Ilmari Länsman-saken ha en viss interesse: 2092
«A State may understandably wish to encourage development or allow economic activity by enterprises. The scope of its freedom to do so is not to be assessed by reference to a margin of appreciation, but by reference to the obligations it has undertaken in article 27. Article 27 requires that a member of a minority shall not be denied his right to enjoy his culture. Thus, measures whose impact amount to a denial of the right will not be compatible with the obligations under article 27. However, measures that have a certain limited impacton the way of life of persons belonging to a minority will not necessarily amount to a denial of the right under article 27» (Samerettsutvalgets kursiveringer).
Tiltak som har en viss begrenset innvirkning («a certain limited impact») på levemåten til personer tilhørende minoriteter, vil altså ikke nødvendigvis («not necessarily») være i strid med artikkel 27, mens tiltak som har mer enn en viss begrenset innvirkning, kan være det. Det er dermed ikke gitt at det alltid skal mye til før bestemmelsen er overtrådt, og i alle fall ikke dersom et tiltak er gjennomført uten at den delen av urfolket som tiltaket berører er konsultert eller på andre måter har deltatt i beslutningsprosessen, og tiltaket medfører at dets tradisjonelle næringsutøvelse i et område ikke lenger er økonomisk bærekraftig. 2093
Det er også et poeng at selv om rekkevidden av beskyttelsen etter artikkel 27 vil variere med de konkrete omstendighetene, har den et absolutt preg, jf. at det fremgår av den siterte uttalelsen at statene ikke har noen skjønnsmargin («margin of appreciation») etter bestemmelsen. Statens myndigheter kan dermed ikke selv foreta selvstendige tolkninger av bestemmelsen med henvisning til at de har bedre forutsetninger enn Menneskerettskomiteen til å vurdere hvilke virkninger et tiltak innenfor statens grenser vil ha for urfolket. En annen sak er imidlertid at komiteens praksis viser at den, for å konkludere med at det foreligger en krenkelse av artikkel 27, er avhengig av at sakens faktum er tilstrekkelig klart opplyst til at den selv kan foreta en selvstendig vurdering av disse virkningene. 2094
22.3.2.4 Hvordan kan forpliktelsene etter artikkel 27 oppfylles?
Det kan neppe utledes noe mer spesifikt om hvordan forpliktelsene etter artikkel 27 kan oppfylles. Bestemmelsen angir en resultatforpliktelse, 2095 som retter seg mot resultatet av statlige tiltak og unnlatelser, og ikke mot de virkemidlene staten måtte iverksette for å oppfylle sine forpliktelser etter artikkel 27. Bestemmelsen etablerer for eksempel neppe noen ubetinget plikt for statene til å anerkjenne privatrettslige (tinglige) rettigheter for urfolket. Fraværet av en slik anerkjennelse vil ikke nødvendigvis være en nektelse av retten til kulturutøvelse etter artikkel 27. I Kitok mot Sverige fant Menneskerettskomiteen under tvil at den manglende anerkjennelsen av klagerens rett til å drive reindrift ikke var en krenkelse fordi han fortsatt fikk delta i reindriften, selv om han formelt ikke hadde rett til det. 2096 Anerkjennelse av rettigheter kan imidlertid være en adekvat måte å oppfylle forpliktelsene på.
Videre har Menneskerettskomiteen, blant annet i Apirana Mahuika mot New Zealand, uttalt at SP artikkel 1 om folkenes selvbestemmelsesrett vil være et relevant moment ved tolkningen av artikkel 27. 2097 Selv om det ikke er uttrykkelig uttalt i avgjørelsen, er det nærliggende å anta at dette er noe av bakgrunnen for at komiteen i denne saken la betydelig vekt på at urfolkets representanter hadde deltatt aktivt i beslutningsprosessene frem mot avgjørelsen av saken, og også var gitt reell deltakelse i forvaltningen av fisket. Av komiteens praksis fremgår det også at et moment i vurderingen av om artikkel 27 er overholdt, vil være om urfolkets næringsutøvelse kan fortsette på en økonomisk bærekraftig måte i vedkommende område også etter at inngrepet er gjennomført. 2098
Dette må innebære at det av artikkel 27 ikke bare kan utledes at befolkningen i sjøsamiske kyst- og fjordområder har rett til å delta i fisket, men også rett til å delta i forvaltningen av fiskeriressursene. Uten slik deltakelse skal det i alle fall mindre til for at fiskerireguleringer og kvoteordninger vil bli ansett som konvensjonsstridige, enn om beslutningene treffes etter at det har vært slik deltakelse. Samtidig vil beslutningene ha større mulighet for å gå klar av artikkel 27 dersom de ikke fører til at det sjøsamiske kyst- og fjordfisket taper sin økonomiske bærekraft. Derimot kan det forholde seg motsatt dersom dette er tilfellet, og det kan sannsynliggjøres at årsaken til tapet av økonomisk bærekraft er beslutningen som sådan og ikke forhold som er utenfor myndighetenes herredømme.
22.3.2.5 Gjennomslagskraften av artikkel 27 i norsk rett
Det må antas at artikkel 27 kan ha atskillig gjennomslagskraft i norsk rett. Bestemmelsen ble inkorporert i norsk rett ved menneskerettsloven 21. mai 1999 nr. 30. Etter denne lovens § 3 skal ved motstrid det som følger av artikkel 27 gå foran det som følger av (annen) intern rett. Det er dessuten en nær sammenheng mellom Grunnloven § 110 a som pålegger statens myndigheter å legge forholdene til rette for «at den samiske Folkegruppe kan sikre og udvikle … sin Kultur», og SP artikkel 27, jf. punkt 5.5.2 ovenfor. Carsten Smith oppsummerer i sin utredning for Fiskeridepartementet forholdet mellom de to bestemmelsene slik: 2099
«Folkeretten og grunnloven, prinsippet i FN-konvensjonens artikkel 27 og prinsippet i grunnloven § 110 a, må … sies å stille de samme krav. … grunnlovens bestemmelse forsterker de folkerettslige regler ved at de nå også har fått grunnlovens styrke i norsk rett.»
Artikkel 27 og praksis i tilknytning til denne vil følgelig også være et viktig moment ved tolkningen av § 110 a. Begge bestemmelsene vil legge føringer på fiskerimyndighetenes lovtolkning og skjønnsutøvelse i forbindelse med at det vedtas fiskerireguleringer og gis regler om rett til deltakelse i fiskeriene. I utredningen for Fiskeridepartementet uttaler Carsten Smith blant annet dette om rekkevidden av statens forpliktelser i forhold til å legge til rette for et fortsatt kyst- og fjordfiske i sjøsamiske områder ved fastsettelsen av fiskerireguleringer: 2100
«I dagens situasjon, der samisk kultur er så sterkt utsatt, vil ethvert vesentlig inngrep i samisk næringsvirksomhet som truer bosetting i samiske områder, kunne innebære et brudd med statens plikt til samisk kulturvern.»
Om et inngrep i samisk næringsvirksomhet i form av fiskerireguleringer vil ha slike konsekvenser at det truer bosettingen i samiske områder eller på annen måte kan anses som en krenkelse av SP artikkel 27, vil ikke være en juridisk vurdering i snever forstand, men også en faktisk vurdering som først kan foretas noen år etter at reguleringene har vært i funksjon. Det er først da en vil kunne overskue hvilke faktiske konsekvenser reguleringene har hatt.
Imidlertid er det på det rene at norske myndigheter, når fiskerireguleringene fastsettes, må ta høyde for at en er folkerettslig og grunnlovsmessig forpliktet til å sikre et fortsatt bærekraftig kyst- og fjordfiske i sjøsamiske områder. Et viktig virkemiddel for å unngå at fiskerireguleringene skal få slike virkninger som nevnt ovenfor, vil da nettopp være at samiske fiskeriinteresser sikres reell deltakelse i de delene av fiskeriforvaltningen som særskilt berører det fisket som skjer med utgangspunkt i disse områdene.
22.3.2.6 SP Artikkel 1
SP artikkel 1 var inntil slutten av 1990-tallet nokså fraværende i diskusjonen om samiske rettigheter. Dette hadde for Norges del blant annet sammenheng med at Samerettsutvalget I i NOU 1984: 18 antok at det ikke forelå noe i det den gang eksisterende rettskildematerialet som tydet på at urfolk var beskyttet av artikkel 1. 2101
Menneskerettskomiteen uttalte imidlertid i Apirana Mahuika-saken at SP artikkel 1 er et relevant moment ved tolkningen av artikkel 27, jf. ovenfor i punkt 22.3.2.4 og punkt 5.4.3.2. Videre har komiteen fra og med 1999, ved sin behandling av en del staters periodiske rapporter om deres oppfølging av SP for så vidt gjelder urfolksrettigheter ikke kun vist til artikkel 27, men også til artikkel 1, 2102 og tidvis med særlig fokus på artikkel 1 (2) som lyder slik i norsk språkdrakt:
«2. Alle folk kan for sine egne formål fritt råde over sine naturrikdommer og -forekomster, så langt dette ikke setter til side forpliktelser som følger av internasjonalt økonomisk samarbeid, basert på prinsippet om gjensidig nytte og folkerettens regler. I intet tilfelle må et folk bli frarøvet sitt eget eksistensgrunnlag.»
Som fremholdt i punkt 5.4 foran, tyder dette på at Menneskerettskomiteen er i ferd med å utvikle en tolkning av SP artikkel 1 som innebærer at bestemmelsen i en viss utstrekning også får betydning for urfolk. Imidlertid gir de ulike observasjonsuttalelsene få bidrag til hva innholdet i en slik selvbestemmelsesrett skulle bestå i. I uttalelsen til Norges fjerde periodiske rapport er for eksempel dette det eneste som mer konkret sies om artikkel 1: 2103
«As the Government and Parliament of Norway [in their report] have addressed the situation of the Sami in the framework of the right to self-determination, the Committee expects Norway to report on the Sami people’s right to self-determination under article 1 of the Covenant, including paragraph 2 of that article.»
For øvrig indikerer både denne observasjonsuttalelsen og senere observasjonsuttalelser at den viktigste konkrete funksjonen SP artikkel 1 har i forhold til urfolks landrettigheter, er at den kan være et – undertiden tungtveiende – moment ved tolkningen av SP artikkel 27. 2104
I hvilken grad bestemmelsen ut over dette har eller vil ha noen konkret betydning for urfolk, er derimot usikkert. Dette har blant annet sammenheng med at artikkel 1, i motsetning til artikkel 27, etablerer en kollektiv rettighet. Det er vedkommende «folk» som er rettighetssubjekt, og det er ikke er adgang til å bringe påståtte krenkelser av bestemmelsen inn for FNs menneskerettskomité. Som følge av dette, har ikke det rettslige innholdet i artikkel 1 blitt utpenslet gjennom praksis i enkeltsaker, og er dermed forholdsvis uklart. 2105 Heller ikke begrepet «selvbestemmelsesrett» som er brukt i artikkel 1 (1) og «folk», har noe klart innhold.
Også dette gjør det vanskelig å angi bestemmelsens konkrete rekkevidde.
Det kan imidlertid ikke utelukkes at det av artikkel 1, sammenholdt med artikkel 27, kan utledes et krav om at statene, gjennom ordninger som kan implementeres innenfor deres grenser og konstitusjonelle rammer, kan være forpliktet til å gi urfolk en viss styring med utnyttelsen av naturressursene i deres tradisjonelle bruks- og bosettingsområder.
Om det i dette ligger noe mer enn hva som ellers følger av forpliktelsene i SP artikkel 27 og ILO-konvensjon nr. 169 er likevel usikkert. Dersom en stat oppfyller disse forpliktelsene, skal det imidlertid trolig mye til for at den ikke også oppfyller SP artikkel 1. Det er for eksempel vanskelig å se at en stat som i samsvar med ILO-konvensjonens artikkel 14 legger til rette for kartlegging og anerkjennelse av urfolkets rettigheter, etablerer konsultasjons- og deltakelsesordninger i samsvar med artikkel 15, jf. artikkel 6 og 7, og som fullt ut oppfyller forpliktelsene om kulturvern i SP artikkel 27, ikke også vil oppfylle de forpliktelser den måtte ha overfor urfolket etter SP artikkel 1. Den selvstendige rettslige betydningen av SP artikkel 1 må etter dette sies å være begrenset både mer generelt, og i forhold til spørsmålet om rettigheter til kyst- og fjordfiske i sjøsamiske områder.
22.3.3 ILO-konvensjon nr. 169
22.3.3.1 Generelt om ILO-konvensjonens anvendelse i sjøområder
Det har hersket noe usikkerhet om i hvilken grad ILO-konvensjon nr. 169 får anvendelse på fisket og utnyttelsen av andre marine ressurser i sjøsamiske områder. Grunnen til dette er blant annet at konvensjonen ikke har noen direkte henvisninger til saltvannsfiske eller annen marin ressursutnyttelse. Videre ble konvensjonsutkastets henvisninger til rettigheter til «waters» og «sea ice» tatt ut av den vedtatte konvensjonsteksten. 2106 I utredningen for Fiskeridepartementet fra 1990 antok derfor Carsten Smith at det ikke er «grunnlag for å anvende reglene om landrettigheter analogisk» på utnyttelsen av marine ressurser. 2107
Dette er imidlertid ikke ensbetydende med at konvensjonen overhodet ikke har bestemmelser som er anvendelige i forhold til, eller som kan få betydning for marin ressursutnyttelse. Synspunktet er dessuten også når det gjelder konvensjonens bestemmelser om landrettigheter i artikkel 13 til 19, noe unyansert. Riktignok er det neppe noe i ordlyden eller forarbeidene som gir grunnlag for å anta at bestemmelsen i artikkel 14 om kartlegging og anerkjennelse av tinglige rettigheter kan anvendes analogisk på marine ressurser, men konvensjonens artikkel 13 (2) har en særskilt definisjon av uttrykket landområder [«lands»] slik det er brukt i artikkel 15 og 16. Dette skal i disse bestemmelsene omfatte «the concept of territories, which covers the total environment of the areas which the peoples concerned occupy or otherwise use». Ifølge forarbeidene var målsetningen med artikkel 13 (2) å sikre urfolk nødvendig kontroll over naturressurser som de tradisjonelt har utnyttet, men som ikke er underlagt privat eiendomsrett. Det vil blant annet si «non-land resources such as flora, fauna, subsurface deposits and sea-ice; water rights, fishing rights, etc.». 2108
Uttrykket «lands» i artikkel 15 har følgelig en videre betydning enn i artikkel 14 og må i prinsippet gjelde for alle områder («the total environment») som urfolket har hatt tilgang til og benyttet for sin tradisjonelle virksomhet, uansett av hvilke former for tinglige rettigheter bruken gir grunnlag for å anerkjenne, og herunder også sjøområder.
Samerettsutvalget I antok således at ILO-konvensjonens artikkel 15 (1) om sikring av samiske rettigheter til naturressursene og samisk deltakelse i bruk og forvalting av ressursene, også ville få anvendelse i forhold til tradisjonelt kyst- og fjordfiske i sjøsamiske områder. 2109 Folkerettsgruppen under dette utvalget antok for sin del på grunnlag av ordlyden i artikkel 13 (2) og konvensjonens formål, at «de beste grunner taler … for å legge til grunn at også sjøområder er omfattet av bestemmelsene i artikkel 15 og 16. 2110 Denne tolkningen synes nå bekreftet ved at det i ILOs «manual» til konvensjon nr. 169 fra 2003, der det om begrepet «lands» i den betydningen det har i artikkel 13 (2), 15 og 16 uttales: 2111
«The concept of land usually embraces the whole territory they use, including forests, rivers, mountains and sea, the surface as well as the subsurface.»
Ut fra den sammenhengen utsagnet inngår i, er det åpenbart at uttrykket «sea» sikter til saltvann/sjøområder, og ikke ferskvann/innsjøer («lakes»). Fjorder og kystfarvann må utvilsomt anses som en del av totalmiljøet til utøverne av tradisjonelt kyst- og fjordfiske i sjøsamiske områder. ILO-konvensjonens artikkel 15 (1), som ikke regulerer kartleggingen og anerkjennelsen av urfolkets tinglige rettigheter, men som primært begrenser statenes adgang til å regulere bruken av naturressursene i områder som urfolket tradisjonelt har brukt, alene eller sammen med andre grupper, vil dermed også få betydning blant annet når det gjelder myndighetenes reguleringer av saltvannsfisket og annen marin ressursutnyttelse.
Dette må for øvrig gjelde de generelle forpliktelsene i konvensjonens artikkel 6 og 7 om urfolks rett til konsultasjoner og (annen) deltakelse i beslutningsprosesser i saker som kan få direkte betydning for dem. I motsetning til bestemmelsene i artikkel 14 og 15, er ikke disse bestemmelsene begrenset til spørsmålet om rettigheter til og forvaltning av naturressurser, men gjelder generelt for beslutningsprosesser som kan få direkte betydning for vedkommende urfolk. Følgelig er det ikke tvilsomt at disse bestemmelsene som i hovedsak er av prosessuell art, også får anvendelse for beslutningsprosesser som gjelder eller som kan få direkte betydning for kyst- og fjordfisket i sjøsamiske områder og annen marin ressursutnyttelse.
Det synet som Fiskeri- og kystdepartementet anførte under konsultasjonsmøtet med Sametinget 5. januar 2006 om at ILO-konvensjonen «som sådan» ikke gjelder for marin sektor, og at en først ble bundet av konsultasjonsplikten når konsultasjonsavtalen mellom Sametinget og Regjeringen trådte i kraft, 2112 kan således åpenbart ikke være riktig.
Derimot er det heller ikke i dag grunnlag for å anta at forpliktelsene i artikkel 14 om å kartlegge og anerkjenne tinglige rettigheter kan anvendes på ressurser i saltvann. Som fremholdt ovenfor, følger det av artikkel 13 (2) at uttrykket «lands» i artikkel 15 har en videre betydning enn i artikkel 14. Samtidig gir forarbeidene klare holdepunkter for at forpliktelsene om anerkjennelse av rettigheter i artikkel 14 ikke gjelder i forhold til ressursutnyttelse i saltvann. For i dag å kunne legge til grunn et annet tolkningsresultatet, måtte det følgelig foreligge relativt klare holdepunkter for dette i senere praksis fra ILOs overvåkingsorganer. Disse synes imidlertid ikke å ha berørt spørsmålet, verken i konkrete klagesaker eller i observasjonsuttalelser eller direkte forespørsler til konvensjonspartene. Følgelig er det per i dag ikke grunnlag for slutninger om at uttrykket «lands» i artikkel 14 kan tillegges samme – eller tilnærmet samme – betydning som det har i artikkel 15.
Riktignok antar Otto Jebens i en artikkel publisert i 2007 det som «klart at de rettigheter til naturressurser som er tilsikret vedkommende urfolk i ILO-konvensjon nr. 169, også omfatter ressurser i salt sjø, jfr. art. 14 nr. 1, art. 15 nr. 1, jf. art. 13 nr. 2». 2113 Jebens synes imidlertid her primært å anføre at artikkel 14 nr. 1 tolket i sammenheng med artikkel 15 nr. 1 gir ytterligere støtte for at forpliktelsene i artikkel 15 også omfatter saltvannsfisk og andre marine ressurser. 2114 Han tar ikke konkret opp spørsmålet om hvorvidt det som må anses som den grunnleggende forpliktelsen i artikkel 14, om kartlegging og anerkjennelse av urfolkets tinglige rettigheter, kan anvendes på saltvannsfiske.
I artikkelen antar Jebens også ILO-konvensjonens artikkel 8 (1) om at statene ved anvendelsen av nasjonale lover og forskrifter overfor urfolket skal ta «tilbørlig hensyn til» dettes sedvaner og sedvanerett, kan få sentral betydning for samiske fiskerirettigheter. 2115 Slik Samerettsutvalget ser det, kan det neppe være tvilsomt at denne forpliktelsen, som er av generell art, og ikke knyttet spesifikt til landrettigheter eller ressursutnyttelse, også gjelder for eventuelle samiske sedvaner og sedvanerett som gjelder saltvannsfiske og annen marin ressursutnyttelse. Mer usikkert vil det derimot være hva som ligger i en slik forpliktelse, for så vidt som dette både vil bero på innholdet i sedvanene/sedvaneretten og hva som i konkrete tilfeller kan sies å ligge i standarden om «tilbørlig» hensyntagen, jf. foran i punkt 5.6.4 flg.
22.3.3.2 Innholdet i forpliktelsene – særlig om artikkel 15, jf. artikkel 6 og 7
Som det fremgår av det overstående, fremstår det som relativt klart at ILO-konvensjonens artikkel 15 også får anvendelse for kyst- og fjordstrøk i sjøsamiske områder. De begrensningene artikkel 15 setter i forhold til statens adgang til å regulere utnyttelsen av naturressursene i de områdene som utgjør en del av vedkommende urfolks totalmiljø, kommer for det første til uttrykk ved at urfolkets rett til naturressursene i disse landområdene skal sikres spesielt («be specially safeguarded»), jf. artikkel 15 (1) første punktum.
Denne delen av artikkel 15 forplikter dermed etter ordlyden den norske staten til å sikre et fortsatt kyst- og fjordfiske i sjøsamiske områder. Mer konkret kan dette for eksempel innebære at fiskeriforvaltningen ved fastsettelse av fangstmengde, kvotefordeling og andre reguleringer må ta hensyn til samiske fiskeriinteresser, og ikke etablere kvoteordninger som bidrar til at fiskere fra sjøsamiske områder blir stengt ute fra å delta i fisket, eller fra farvann som de tradisjonelt har utnyttet. Passussen om å sikre urfolkets rettigheter spesielt synes videre å innebære at dets utnyttelse av de områdene det tradisjonelt har brukt, må gis en viss beskyttelse mot tiltak som kan medføre et utilbørlig inngrep i denne utnyttelsen.
Etter artikkel 15 (1) annen setning har samene, som ledd i gjennomføringen av statens forpliktelser om å sikre samiske rettigheter etter første setning, «rett til å delta i bruk, styring og bevaring» av de ressursene de tradisjonelt har utnyttet, og herunder også fiskeriressursene. Som det fremgår av redegjørelsen foran i punkt 17.2 og 18.3, jf. særlig punkt 17.2.2, 17.2.4, 17.2.8 og 18.3.3.2, må denne deltakelsesretten ses i sammenheng med de mer generelle bestemmelsene om urfolkets rett til konsultasjoner og deltakelse i beslutningsprosesser i saker som angår dem. Samtidig er det på det rene at deltakelsesretten ikke kun er en høringsrett, men en rett til mer direkte deltakelse i forvaltningen. Imidlertid gjelder det ikke noe krav om at urfolket må få avgjørende innflytelse på utfallet av saken, men urfolkets representanter må ha fått anledning til å delta aktivt i beslutningsprosessene, og herunder være gitt muligheten til å kunne utøve reell innflytelse både på prosessen som sådan og på utfallet av denne. 2116
I forhold til fisket og annen marin ressursutnyttelse i sjøsamiske kyst- og fjordområder og tiltak som kan påvirke denne virksomheten, kan en slik konsultasjons- og deltakelsesrett gjennomføres på ulike måter. Én mulighet kan være å etablere ordninger som sikrer samisk representasjon i de organene som fastsetter fordelingen av fiskekvotene mellom ulike fartøygrupper og om hvordan fisket mer konkret skal utøves, og en annen at det legges opp til aktiv samisk deltakelse i saksforberedelsen, for eksempel gjennom forutgående konsultasjoner med representanter for sjøsamiske lokalsamfunn. Ordningen av den her skisserte typen vil for øvrig ikke utelukke hverandre, men kan naturligvis også anvendes i kombinasjon.
Som det er redegjort for i punkt 17.2, har ILOs håndhevelsesorganer tolket artikkel 6, 7 og 15 i gjensidig lys av hverandre. Det har derfor lite for seg å begi seg inn på en analyse av hvilken av bestemmelsene som er mest vidtrekkende. ILO-organene har imidlertid ved ulike anledninger fremholdt at «the spirit of consultation and participation constitutes the cornerstone of Convention No. 169 on which all of its provisions are based». 2117 ILO-konvensjonens bestemmelser om konsultasjoner og deltakelse gir dermed et sterkt folkerettslig grunnlag for samiske krav om deltakelse i beslutningsprosesser i saker som kan få direkte betydning for samiske rettighetshavere og interesser knyttet til utnyttelse av naturressursene.
Dette må også gjelde for beslutningsprosesser som gjelder – eller som på annen måte kan få direkte betydning for – mulighetene til å drive saltvannsfiske i sjøsamiske kyst- og fjordområder. Disse områdene er åpenbart en del av det «totalmiljøet» som samene lever i eller bruker på annen måte, og samtidig vil den lokale befolkningens fortsatte muligheter for å utøve slikt fiske ha stor betydning for bosettingen i disse områdene.
Som fremholdt i punkt 22.3.3, kan fiskerireguleringer og andre tiltak som kan medføre at kyst- og fjordfiskere i sjøsamiske områder ikke lenger kan opprettholde et bærekraftig fiske, også være problematisk i forhold til SP artikkel 27. Videre plikter staten også etter denne bestemmelsen å sikre samiske fiskeriinteresser deltakelse i beslutningsprosesser som gjelder eller som kan få direkte betydning for deres fiske. De forpliktelsene som i denne relasjonen kan utledes av SP artikkel 27 og av ILO-konvensjonens artikkel 15 (1) om å sikre urfolkets rettigheter og herunder la urfolket delta i beslutningsprosesser i saker som angår dem, synes dermed å være relativt likeartede. De forpliktelsene som kan utledes av den sistnevnte bestemmelsen, går ikke nødvendigvis lenger enn det som på grunnlag av Menneskerettskomiteens praksis og tolkningsuttalelser kan utledes av artikkel 27. Selv om innholdet av forpliktelsene neppe er ulikt, vil imidlertid ILO-konvensjonens artikkel 15 (1) for stater som har ratifisert denne, styrke det rettslige grunnlaget for deres forpliktelser.
22.3.4 Kort om andre folkerettslige instrumenter
Også andre folkerettslige instrumenter inneholder visse forpliktelser for staten i forhold til å sikre kyst- og fjordfisket i sjøsamiske områder og legge til rette for samisk deltakelse i forvaltningen av saltvannsfisk og andre marine ressurser. Særlig gjelder dette FN-konvensjonen om biologisk mangfold av 1992 (biodiversitetskonvensjonen), 2118 hvis formål blant annet er å bevare det biologiske mangfoldet og sikre at elementene i mangfoldet blir utnyttet på en bærekraftig måte, jf. artikkel 1. Etter konvensjonens artikkel 8 plikter statene å bevare naturens biologiske mangfold. Blant de virkemidlene som skal benyttes for å oppnå dette, er ifølge artikkel 8 bokstav j) at statene i den grad det er mulig og hensiktsmessig skal:
«… under hensyntagen til sin nasjonale lovgivning, respektere, bevare og opprettholde de urbefolknings- og lokalsamfunnenes kunnskaper, innovasjoner og praksis, som representerer tradisjonelle livsstiler av betydning for bevaring og bærekraftig bruk av biologisk mangfold, og fremme en bredere anvendelse av disse, med samtykke og medvirkning fra innehaverne av slike kunnskaper, innovasjoner og praksis, samt oppfordre til en rimelig fordeling av fordelene som følger av utnyttelsen av slike kunnskaper, innovasjoner og praksis;»
Se også artikkel 10 bokstav c) som pålegger statene, i den grad det er mulig og hensiktsmessig, å sikre og oppmuntre til bruk av biologiske ressurser i samsvar med tradisjonell kulturell praksis og som er forenlig med konvensjonens krav til bevaring og bærekraftig ressursutnyttelse, jf. for så vidt også at det følger av ILO-konvensjonens artikkel 8 at statene plikter å ta tilbørlig hensyn til urfolket sedvaner og sedvanerett.
Det tradisjonelle kyst- og fjordfisket i sjøsamiske områder vil ha en viss beskyttelse etter bestemmelsene i biodiversitetskonvensjonen. Dette dels fordi fisket har viktige kulturelle aspekter og dels fordi det er lite ressursbelastende og dermed forenlig med prinsippene om bevaring og bærekraftig bruk. En annen sak er imidlertid at det i atskillig utstrekning vil være opp til statene selv å avgjøre hvordan forpliktelsene skal gjennomføres i praksis.
Når statene etter artikkel 8 bokstav j) skal fremme en bredere anvendelse av urfolks kunnskaper for å verne og bevare naturens biologiske mangfold, vil imidlertid én måte å oppfylle dette på være å tillegge de som besitter disse kunnskapene en mer aktiv rolle i forvaltningen, og sikre at de gis muligheten til å videreføre sin tradisjonelle ressursutnyttelse.
Anerkjennelsen av urfolks tradisjonelle ressursutnyttelse som et viktig virkemiddel for å sikre en bærekraftig bruk av miljø og ressurser og deres rett til deltakelse i forvaltningen av ressursene på lokalt og nasjonalt nivå, har også kommet til uttrykk i andre internasjonale miljørettslige instrumenter. Se for eksempel slutterklæringene fra miljøtoppmøtene i Rio i 1992, jf. særlig Agenda 21 kapittel 26 som lister opp en del målsetninger og virkemidler for å styrke rollen til urfolk, 2119 og Johannesburg (2002) der den rollen urfolk har for å sikre bærekraftig utvikling er gjentatt i slutterklæringens prinsipp 25, 2120 og hvor gjennomføringsplanen inneholder ulike mål og virkemidler som gjelder urfolk og naturressurser. 2121 Se også artikkel 7.6.6 i FAOs adferdskodeks for ansvarlig fiske, 2122der statene anmodes om i forbindelse med fiskerireguleringer å ta tilbørlig hensyn til behovene til urfolk og lokalsamfunn som er avhengige av fiskeressursene for sitt livsopphold.
Mens de nevnte erklæringene og kodeksene ikke inneholder konkrete rettslig bindende forpliktelser, er derimot statene etter FN-avtalen om bevaring og forvaltning av vandrende fiskebestander og langtmigrerende fiskebestander artikkel 5 bokstav i, rettslig forpliktet til å ta hensyn til fiskere som fisker med enkle redskaper og fiske til eget livsopphold. 2123
22.3.5 Oppsummering folkerettslige føringer
22.3.5.1 Generelt
Både den overstående gjennomgangen som har særlig fokus på saltvannsfiske, og den mer generelle redegjørelsen for den urfolksrettslige utviklingen foran i utredningens kapittel 5, viser at statens folkerettslige forpliktelser overfor den samiske folkegruppen kan deles inn i et «negativt», et «positivt» og et «prosessuelt» aspekt.
Det negative aspektet har særlig grunnlag i SP artikkel 27 og Menneskerettskomiteens praksis, men det kan også gjenfinnes i ILO-konvensjonen, jf. blant annet artikkel 15 (1) om at urfolkets rett til ressursutnyttelse skal «sikres» spesielt. Det innebærer at samers rett til kulturutøvelse, og herunder også mer moderne måter å drive tradisjonell næringsvirksomhet på, er beskyttet mot inngrep og andre tiltak som kan true retten til fortsatt kulturutøvelse. I forlengelsen av dette må det antas at staten har en forpliktelse i forhold til å sørge for at lovgivning, reguleringsvedtak og andre vedtak som treffes som ledd i disponeringen over fiskeriressursene, ikke får slike virkninger at fiskere hjemmehørende i sjøsamiske lokalsamfunn fratas muligheten til å drive hjemmefiske på noenlunde akseptable vilkår.
I det positive aspektet ligger det blant annet at staten plikter å legge forholdene til rette for at personer som ønsker å drive hjemmebasert småskalafiske med utgangspunkt i sjøsamiske lokalsamfunn, kan gjøre dette på en noenlunde regningssvarende måte. Etter forholdene kan staten også være forpliktet til å iverksette aktive støttetiltak, for eksempel i form av økonomisk støtte eller annen aktiv tilretteleggelse, dersom dette må anses nødvendig for å oppfylle forpliktelsen om kulturvern etter SP artikkel 27, jf. også Grunnloven § 110 a.
Det er vanskelig å angi generelt når denne forpliktelsen vil bli utløst, men så lenge det ikke foreligger noen trussel mot kulturutøvelsen, vil staten heller ikke være rettslig forpliktet til å iverksette aktive støttetiltak. Jo mer reell og akutt trusselen er, jo mer aktuell vil derimot statens forpliktelse være. Sett hen til den dramatiske nedgangen i kyst- og fjordfisket i sjøsamiske områder har vært utsatt for i løpet av de siste 15–20 årene, blant annet som følge av statlige fiskerireguleringer, 2124 kan det neppe utelukkes at statens forpliktelse til å iverksette aktive støttetiltak, som motsvares av en rettighet for utøverne av dette fisket, er utløst.
Det prosessuelle aspektet har de senere årene blitt synliggjort både gjennom Menneskerettskomiteens praksis i forhold til SP artikkel 27, og dens bruk av artikkel 1 som tolkningsmoment, og gjennom økt fokus fra ILOs håndhevingsorganer på de prosessuelle bestemmelsene i ILO-konvensjonens artikkel 15, jf. artikkel 6 og 7. Dette innebærer blant annet at representanter for kystsamiske fiskeriinteresser har rett til å bli konsultert under forberedelsen av og ved gjennomføringen av reguleringstiltak og lovgivning som kan få direkte betydning for dette fisket, og også på andre former for aktiv deltakelse i den delen av fiskeriforvaltningen som særskilt angår dem. De nevnte interessene har ikke krav på avgjørende innflytelse i beslutningsprosessene, men deltakelsen må være av en slik art at den gir dem en reell mulighet til å øve innflytelse på de beslutningene som treffes.
Om dette kravet har vært oppfylt i norsk fiskeriforvaltning skal i nærværende sammenheng være usagt. Selv om oppfyllelsen av folkerettens krav om aktiv deltakelse ikke alene vil bero på antallet representanter som sådan, synes det imidlertid noe snaut at Sametinget kun hadde ett av 16 medlemmer i det sentrale Reguleringsrådet, som inntil det ble avviklet i juni 2006 avga rådgivende uttalelser til fiskeriforvaltningen om reguleringer etter saltvannsfiskeloven §§ 4, 5 og 8. Det inngir heller ikke tillitt at fiskeriforvaltningen inntil nylig var relativt avvisende til at man var folkerettslig forpliktet til å konsultere Sametinget eller andre representanter for det fisket som skjer med utgangspunkt i sjøsamiske kyst- og fjordområder under utformingen av fiskerireguleringer som vil få direkte betydning for dette fisket. Som fremholdt i punkt 22.3.3.1, anførte for eksempel Fiskeri- og kystdepartementet på konsultasjonsmøtet med Sametinget 5. januar 2006 at man ikke var bundet av ILO-konvensjonens bestemmelser om konsultasjoner fordi disse ikke gjaldt for «marin sektor.» 2125
I denne sammenhengen er det også et poeng at konsultasjoner med Sametinget og andre representanter for kystsamiske fiskeriinteresser, vil øke statens muligheter for at dens reguleringstiltak i en eventuell konkret tvist vil bli ansett å være i samsvar med folkeretten.
En viktig årsak til at New Zealand ikke ble felt for brudd på SP artikkel 27 i Mahuika-saken var som det fremgår av punkt 22.3.2.2, nettopp var at en hadde gjennomført reelle konsultasjoner med de berørte maorisamfunnene. Kan staten i en konkret sak godtgjøre at dens reguleringstiltak er iverksatt for å sikre et fortsatt økologisk bærekraftig fiske, og den samtidig har konsultert Sametinget og andre relevante interesser for å minske de kortsiktige skadevirkningene av reguleringstiltakene, vil slingringsmonnet i forhold til SP artikkel 27 åpenbart være atskillig større enn dersom slike konsultasjoner ikke er gjennomført.
22.3.5.2 Neppe noe krav om anerkjennelse av rettigheter
Det kan av dagens folkerettslige kilder neppe utledes noe krav om anerkjennelse av særskilte samiske fiskerirettigheter på privatrettslig grunnlag. Fraværet av en slik anerkjennelse vil ikke uten videre være ensbetydende med en nektelse av retten til kulturutøvelse etter SP artikkel 27, gitt at ressursutnyttelsen som sådan kan pågå relativt uhindret. 2126
Videre er det, som fremholdt i punkt 22.3.3.1 trolig heller ikke i dag grunnlag for å anvende ILO-konvensjonens artikkel 14 om anerkjennelse og kartlegging av landrettigheter analogisk på saltvannfiske, eller tolke bestemmelsen utvidende i denne relasjonen. Dertil krever artikkel 14 at urfolkets bruk skal gi grunnlag for etablering av tilsvarende tingsrettslige posisjoner i vedkommende stats interne rettsorden som majoritetsbefolkningens bruk, men ikke at urfolkets bruk skal stilles i en bedre tingsrettslig posisjon enn majoritetsbefolkningens bruk. Når hovedregelen i norsk rett i dag antas å være at det skal mye til for at noen, det være seg samer eller andre, skal kunne erverve tinglige rettigheter til fiske i saltvann gjennom lang tids bruk, ville følgelig artikkel 14, heller ikke om bestemmelsen kunne anvendes analogisk på saltvannsfiske, gi nevneverdig tyngde til eventuelle krav om anerkjennelse av tinglige rettigheter til saltvannsfiske for sjøsamiske lokalsamfunn.
En annen sak er imidlertid at det tidligere har vært et visst rom for erverv av tinglige fiskerettigheter i saltvann i norsk rett. Det kan heller ikke utelukkes at det i enkelte områder kan eksistere lokale bruksforhold og rettsoppfatninger som kan underbygge eventuelle krav om anerkjennelse av tinglige rettigheter til fisket for sjøsamiske lokalsamfunn til bestemte sjøområder, for eksempel fjordarmer hvor lokale fiskere har drevet et relativt intensivt og eksklusivt fiske. Trolig kan også ILO-konvensjonens artikkel 8 om tilbørlig hensyntagen til samiske sedvaner og sedvanerett gi en viss tyngde til slike krav.
Anerkjennelse av særskilte rettigheter til fisket i farvann som nevnt ovenfor, kan utvilsomt bidra til oppfyllelse av statens forpliktelser etter SP artikkel 27. Samtidig vil imidlertid disse forpliktelsene også kunne oppfylles ved andre tiltak som sikrer at kyst- og fjordfiskere hjemmehørende i sjøsamiske områder fortsatt kan delta i fisket på en regningssvarende måte, og samtidig vil en anerkjennelse av særskilte fiskerettigheter alene ikke nødvendigvis oppfylle forpliktelsene i artikkel 27, dersom det ellers iverksettes reguleringstiltak eller andre disposisjoner som gjør at rettighetene ikke kan utnyttes.
22.3.6 Særlig om forslaget til nordisk samekonvensjon
22.3.6.1 Generelt
Selv om det i dag ikke foreligger noe klart folkerettslig grunnlag for krav om anerkjennelse av særskilte fiskerirettigheter for samiske lokalsamfunn, er det ikke gitt at denne tilstanden vil vedvare. Folkeretten er dynamisk, og det kan verken utelukkes at dagens folkerettslige kilder på sikt vil bli tolket slik at de vil gi grunnlag for å anerkjenne slike fiskerirettigheter, eller at det vil kunne bli utferdiget nye folkerettslige instrumenter som kan gi grunnlag for en slik anerkjennelse, og som Norge vil kunne bli bundet av gjennom ratifikasjon. Forslaget til nordisk samekonvensjon som ble fremlagt i november 2005, vil om det blir vedtatt i sin nåværende form, nettopp være et slikt nytt folkerettslig instrument.
Samerettsutvalget har foran i punkt 17.2.7 gått noe nærmere inn på konvensjonsutkastets bestemmelser om konsultasjoner og deltakelse i artikkel 16–18, 21 og 36, jf. også artikkel 15. I det følgende skal det redegjøres noe nærmere for utkastets artikkel 38, som har en særskilt bestemmelse om samiske rettigheter i fjorder og kystfarvann. Bestemmelsen lyder slik:
«Det som er bestemt om rettigheter til vannområder og utnyttelse av vannområder i artiklene 34 – 37, gjelder tilsvarende for samisk fiske og annen bruk av fjorder og kystfarvann.
Ved tildeling av fangstkvoter for fisk og andre havressurser, og ved andre former for regulering av disse ressurser, skal det tas tilbørlig hensyn til samisk bruk og dens betydning for samiske lokalsamfunn. Dette skal skje selv om denne bruken er redusert eller opphørt som følge av at fangstkvoter ikke er gitt eller på grunn av andre reguleringer av fisket eller annen ressursutnyttelse i disse områdene. Det samme gjelder om bruken er redusert eller opphørt som følge av nedgang i havressursene i disse områdene.»
Bestemmelsen i artikkel 38 vil i hovedsak ha praktisk betydning for forholdene i Norge fordi den tradisjonelle samiske utnyttelsen av naturressursene her, i motsetning til i Sverige og Finland, har vært og er sterkt knyttet til fjorder og kystnære sjøområder.
22.3.6.2 Anerkjennelse av rettigheter til saltvannsfiske og andre marine ressurser
Utkastet til artikkel 38 (1) gir reglene i artikkel 34 til 37 tilsvarende anvendelse for samisk fiske og annen bruk av fjorder og kystfarvann. Dermed vil blant annet reglene i artikkel 34, som har sin parallell i ILO-konvensjonens artikkel 14 (1) om anerkjennelse av landrettigheter, få tilsvarende anvendelse for saltvannsfisk og andre marine ressurser. I merknadene til artikkel 38 fremholder ekspertgruppen at samene «gjennom bruk [kan] ha ervervet eiendomsrett eller bruksrett i fjorder og kystfarvann for øvrig i tråd med artikkel 34.» Gruppen uttaler videre: 2127
«Regelen i norsk rett er at eiendomsretten i saltvann går til marbakken eller ved to meters dyp («et hestevad»). I svensk og finsk rett strekker eiendomsretten seg lenger. Rettsgruppa under Samerettsutvalget uttaler at det kan ikke utelukkes at deler av en fjord kan være underlagt privat eiendomsrett, se NOU 1993: 34 Rett til og forvaltning av land og vann i Finnmark, side 121 og Rt. 1902 side 296.
Ekspertgruppen tar ikke her standpunkt til selve spørsmålet om utstrekningen av samenes eiendomsrett i fjorder og kystfarvann, men vil med bestemmelsen markere at en slik eiendomsrett kan foreligge, avhengig av den utnyttelse som har funnet sted.
Når det gjelder bruksrettigheter i saltvann, er oppfatningen i norsk rett at disse ikke går lenger enn det som gjelder for eiendomsretten, dvs. marbakken eller to meters dyp, men rettighetene kan være mer omfattende pga. sedvanemessige forhold. Når det gjelder fiskerettigheter, er imidlertid den alminnelige oppfatningen i dag at fisket er fritt for alle, selv der hvor strandeieren har eiendomsrett. Unntak gjelder for laksefiske som tilkommer strandeieren, se lakse- og innlandsfiskeloven av 15. mai 1992 nr. 47 § 16. Det har imidlertid ikke alltid vært slik. Saltvannsfiske var i tidligere tider underlagt de samme typer regler som fisket i ferskvann. Enkeltpersoner eller bygdelag kunne ha særlige rettigheter til fisket. Professor Knut Robberstad sier det slik:
«Fiskegrunnene var so viktige for folk at det ikkje var råd å greie seg utan dei. Difor måtte folk rekna seg juridisk rett til fiskegrunnane, som elles til jord og til jaktmark. Det ser ut til at rettsreglane på dette område var umlag som på landjorda.»
(Historisk oversyn, datert 20. februar 1950 (Utredning til Utenriksdepartementet i forbindelse med Fiskerigrensesaken) s. 5 – 6.)
Det var i løpet av 1700- og 1800-tallet, samtidig med liberaliseringen av næringer, at oppfatningen om at fisket i havet er fritt for alle vokser frem. Det er imidlertid mange eksempler på at lokale oppfatninger om fiskerettigheter levde videre på tvers av juristenes lære. Et eksempel har vi for fisket i Varangerfjorden. Den finmarkske Fiskerikommission af 1891opplyser at man i Varangerfjorden fortsatt holdt sterkt på den gamle sedvanen at man har rett til å inndele «Fiskehavet» mellom brukerne. (Indstilling (1894) s. 15)
Av særlig interesse er den vekt den norske stat selv la på lokale sedvaner i fiskerigrensesaken mot Storbritannia. Storbritannia ville ikke akseptere den av Norge i 1935 fastsatte fiskerigrense fra Træna til Varanger. Denne fiskerigrensen på 4 nautiske mil var basert på en grunnlinje som ikke fulgte kystlinjen, men som ble trukket mellom faste punkter på land, øyer og skjær. Storbritannia brakte saken inn for Den internasjonale domstolen, og den ble avgjort i 1951 til Norges fordel. I denne saken søkte Norge å godtgjøre at læren om «fritt fiske» aldri hadde fått fotfeste langs Norges kyst. Dommen viser at påvisningene av den historiske bruken langs kysten med lokale sedvaneregler, var sentral for avgjørelsen. (International Court of Justice, Reports 1951, page 116 ff.)
Et eksempel på at lokale sedvaner har holdt seg opp til vår tid og også blitt anerkjent av Høyesterett, har vi i Rt. 1985 side 247, Kåfjord-dommen. Saken er fra den samiske kommunen Gáivuotna-Kåfjord, samme kommune som Svartskogen-saken i Rt. 2001 side 1229.
Dersom konvensjonsutkastet trer i kraft i den formen det nå har og blir ratifisert av Norge, vil dette medføre en klar styrking av det folkerettslige grunnlaget for statens plikt til å anerkjenne samiske tinglige rettigheter til saltvannsfiske. Som fremholdt i punkt 22.3.6.2, foreligger det i dag ikke noe klart folkerettslig grunnlag som forplikter statene til å anerkjenne at urfolkgrupper har slike rettigheter til marin ressursutnyttelse. Den foreslåtte bestemmelsen vil dermed, om den trer i kraft, på dette punktet bringe den regionale nordiske folkeretten videre.
Det er imidlertid vanskelig å si noe konkret om hvilken reell styrking av det rettslige grunnlaget for anerkjennelse av samiske fiskerirettigheter bestemmelsen vil gi. Ut fra ekspertgruppens merknader, må det antas at dens viktigste aspekt er at den vil gi prinsipielt uttrykk for at samisk bruk kan gi grunnlag for erverv av tinglige rettigheter i saltvann. Se særlig uttalelsen om at gruppen ikke tar «standpunkt til selve spørsmålet om utstrekningen av samenes eiendomsrett i fjorder og kystfarvann», men at bestemmelsen vil «markere at en slik eiendomsrett kan foreligge, avhengig av den utnyttelse som har funnet sted.» Det vil med andre ord først etter at bruken av fjordene og kystfarvannene i de sjøsamiske områdene er kartlagt, være mulig å avklare utstrekningen av eventuelle samiske eierrettigheter til de aktuelle farvannene. Dette må også gjelde for utstrekningen av eventuelle samiske bruksrettigheter til saltvannsfiske og høsting av andre marine ressurser.
Samerettsutvalget vil anta at eventuelle eierrettigheter i hovedsak vil være knyttet til områder som ligger nær land. Bruksrettigheter til fiske kan derimot også være aktuelt ut over i fjordene, og i form av en kollektiv rett for fjordens befolkning. Mens fjordene som regel har dannet en naturlig barriere for tilreisende fiskere, har disse ofte gått relativt nær inn til kysten.
22.3.6.3 Identifisering av samiske rettigheter til saltvannsfiske
Henvisningen i konvensjonsutkastets artikkel 38 (1) til at artikkel 35 vil få anvendelse for marine ressurser, innebærer at forpliktelsen etter artikkel 35 om å treffe nødvendige tiltak for effektivt å verne samiske rettigheter, og for dette formålet identifisere de land- og vannområdene som samene tradisjonelt bruker, også vil få anvendelse for rettigheter i saltvann. Om bestemmelsens betydning for slike rettigheter uttaler ekspertgruppen: 2128
«Statens plikt til å identifisere samiske rettigheter vil etter bestemmelsen i artikkel 38 første ledd også gjelde rettigheter i saltvann. Det vises til merknadene til artikkel 35.
Det kan i denne sammenheng også vises til uttalelsene fra stortingets justiskomité i forbindelse med lov om rettsforhold og forvaltning av grunn og naturressurser i Finnmark fylke av 17. juni 2005 nr. 85.Finnmarkslovens virkeområde er begrenset til fast eiendom og vassdrag i Finnmark fylke, og gjelder altså ikke saltvann, se § 2. Justiskomiteen uttaler imidlertid at rettigheter i saltvann må utredes nærmere og åpner for at Finnmarkskommisjonens mandat (se lovens kap 5 punkt 1) på et senere tidspunkt kan utvides til å omfatte rettigheter til saltvannsfiske, se Innst. O. nr. 80 (2004 – 2005) side 30 – 31.»
Utkastet til artikkel 35 er basert på ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 (2) og (3) om statenes plikt til å identifisere/kartlegge urfolkets landrettigheter og om nødvendig etablere et hensiktsmessig apparat i nasjonal rettsorden for å besørge denne kartleggingen. I forhold til kartlegging av landbaserte rettigheter og avklaring av rettighetskrav vil ikke bestemmelsen endre Norges folkerettslige forpliktelser overfor samene, ettersom Norge alt har slike forpliktelser etter ILO-konvensjonens artikkel 14 (2) og (3). Forpliktelsene er også i ferd med å bli gjennomført i intern rett, jf. finnmarksloven kapittel 5, samt Samerettsutvalgets forslag i kapittel 12 og 13 om at det også for samiske bruksområder sør for Finnmark skal etableres en kommisjon og en domstol for å kartlegge eier- og bruksrettigheter og avklare rettighetskrav.
I forhold til gjeldende rettigheter i saltvann, vil derimot bestemmelsen i utkastet til artikkel 35 utvide Norges forpliktelser, ettersom ILO-konvensjonens artikkel 14 (2) og (3) ikke krever at kartleggingen av rettigheter også skal gjelde for sjøområder, og heller ikke kan gis analogisk anvendelse for slike områder. Justiskomiteens uttalelse om at det kan være aktuelt at mandatet for Finnmarkskommisjonen utvides til også å omfatte kartlegging av rettigheter til sjøområder, innebærer imidlertid at det ikke kan utelukkes at konvensjonsutkastets krav kan være oppfylt i norsk rett når det eventuelt trer i kraft.
Gitt at den nordiske samekonvensjonen trer i kraft slik den nå foreligger, vil utvalget for øvrig anta at forslaget i kapittel 12 og 13 om at de organene som foreslås for å kartlegge rettigheter og avklare rettighetskrav, også skal kunne behandle saker som gjelder rettigheter til fiske i saltvann dersom det fremmes krav om dette, vil være et egnet virkemiddel i forhold til å oppfylle samekonvensjonens krav om identifisering av rettigheter til slikt fiske.
22.3.6.4 Utnyttelse av naturressurser – saksbehandlingsregler
Konvensjonsutkastets artikkel 38 (1) legger også opp til at de reglene som etter artikkel 36 skal gjelde for ressursutnyttelse og andre inngrep, skal få anvendelse også i forhold til samisk fiske og annen bruk av fjorder og kystfarvann. Bestemmelsen i artikkel 36 lyder slik:
«Samenes rett til naturressurser i slike land- eller vannområder som omfattes av artikkel 34, skal særskilt vernes. Herunder skal hensyn tas til at fortsatt tilgang til disse kan være en forutsetning for å bevare samisk tradisjonell kunnskap og samiske kulturelle uttrykk.
Før offentlig myndighet med hjemmel i lov gir tillatelse til undersøking eller utvinning av mineraler eller andre ressurser under jord eller treffer vedtak om utnytting av andre naturressurser i slike land- eller vannområder som eies eller brukes av samene, skal forhandlinger føres med de berørte samer og med sametinget der tilfellet faller under artikkel 16.
Tillatelse til undersøking eller utvinning av naturressurser skal ikke gis dersom virksomheten skulle gjøre det umulig eller vesentlig vanskeligere for samene å fortsette med å utnytte de aktuelle områder, og denne utnyttelsen er vesentlig for samisk kultur, for så vidt ikke sametinget og de berørte samer samtykker til dette.
Det som er bestemt foran i denne artikkel, gjelder også for andre former for inngrep i naturen eller bruk av naturen i områder som omfattes av artikkel 34, herunder skogsavvirkning, anlegg for vannkraft og vindkraft, bygging av veier og fritidshus, militære øvinger og faste øvingsfelt.»
Om betydningen av artikkel 36 i forhold til ressurser i saltvann uttaler ekspertgruppen: 2129
«Statens plikter etter artikkel 36 vil også gjelde for ressurser i saltvann. Regelen i artikkel 36 annet og tredje ledd vil således få anvendelse ved undersøkelse og utvinning av olje- og gassforekomster i fjord- og kystområder der det er samiske rettigheter i medhold av artikkel 38 første ledd. Utvinning av olje- og gassforekomster vil kreve installasjoner også på land, slik Snøhvitfeltet i Finnmark er et eksempel på. Når det gjelder denne landbaserte delen av virksomheten, reguleres den av artiklene 34 – 37 direkte.
Også i saltvann kan det tenkes inngrep som berører fiskeressursene. Det kan blant annet gjelde for oppdrettsanlegg og andre anlegg i saltvann. Bestemmelsen i artikkel 36 fjerde ledd får derfor tilsvarende anvendelse også i saltvann.»
Bestemmelsen i artikkel 36 (1) er basert på ILO-konvensjonens artikkel 15 (1) om at urfolkets ressursutnyttelse skal sikres spesielt, og vil neppe endre den norske statens folkerettslige forpliktelser overfor samene. Disse gjelder også i forhold til ressursutnyttelse i saltvann, jf. at det synes klart at artikkel 15 (1) også får anvendelse på sjøområder.
Også de mer konkrete saksbehandlingsreglene i artikkel 36 (2) til (4) er i atskillig utstrekning basert på ILO-konvensjonens artikkel 15, jf. også artikkel 6 om konsultasjoner («forhandlinger») med vedkommende folk. Reglene er imidlertid gitt en mer konkret utforming enn de motsvarende bestemmelsene i ILO-konvensjonen. Videre har artikkel 36 (3) om at tiltak som gjør det «umulig eller vesentlig vanskeligere» for samene å utnytte områder der «utnyttelsen er vesentlig for samisk kultur», ikke skal kunne gjennomføres med mindre både Sametinget og de berørte samiske bruksutøverne gir samtykke til at tiltaket kan gjennomføres, ikke noe motstykke i ILO-konvensjonens bestemmelser.
Blant annet fordi det i merknadene til artikkel 36 (3) tales om «grunnvilkårene for nektelse», 2130 kan dette oppfattes som et forslag om vetorett for Sametinget og de berørte brukergruppene. Sett hen til de kvalifikasjonskravene som er stilt for at bestemmelsen skal få anvendelse, er det imidlertid vel så nærliggende å anse den som en bestemmelse som omhandler tiltak som det etter folkeretten i utgangspunktet ikke er tillatt å gjennomføre, men som likevel kan gjennomføres dersom samtykke gis av Sametinget og berørte brukergrupper. Den praktiske betydningen av at artikkel 36 (3) også er foreslått gitt anvendelse i forhold til samisk fiske og annen bruk av fjorder og kystfarvann, vil trolig være at den også vil kunne få anvendelse i forhold til fremtidig olje- og gassvirksomhet utenfor Nord-Norge.
Forholdet mellom den foreslåtte bestemmelsen og gjeldende folkerett på dette punktet og spørsmålet om en eventuell norsk ratifikasjon av den nordiske samekonvensjonen vil utvide statens folkerettslige forpliktelser, er for øvrig noe nærmere behandlet foran i punkt 17.2.7.7.
Det bemerkes imidlertid også her at dersom artikkel 36 (3) trer i kraft slik den nå foreligger, vil den i alle fall konkretisere Norges folkerettslige forpliktelser, og også styrke Sametingets og samiske brukergruppers innflytelse på og muligheter til å stanse planlagte naturinngrep i samiske bruksområder gitt at disse kan få slike konsekvenser som bestemmelsen omhandler. Dette kan tjene som en nyttig sikkerhetsventil som kan bidra til at staten ikke blir felt for brudd på SP artikkel 27 i tilfeller hvor staten ikke selv er i stand til å oppfylle de forpliktelsene som kan utledes av bestemmelsen. Som påpekt i punkt 17.2.7.7 reiser imidlertid forslaget til artikkel 36 (3) i samekonvensjonen en del spørsmål når det gjelder forholdet mellom Sametingets vetorett som representant for det samiske folkets kollektive interesser og de samiske brukernes «individuelle» vetorett.
22.3.6.5 Rett til erstatning og del av utbytte
Etter konvensjonsutkastets artikkel 38 (1) vil også artikkel 37 om samenes rett til erstatning og del av utbytte få anvendelse for rettigheter i saltvann. Bestemmelsen i artikkel 37 er basert på ILO-konvensjonens artikkel 15 (2) og innebærer at dersom det blir igangsatt tiltak som påfører den samiske bruken av et område skade, skal de berørte samene ha rett til erstatning. Om betydningen av at artikkel 37 også gis anvendelse i saltvann, uttaler ekspertgruppen: 2131
«Bestemmelsen i artikkel 37 om erstatning vil også få anvendelse for rettigheter i saltvann. Som eksempel kan det vises til Rt. 1985 side 247 der fjordfiskerne fikk erstatning for de skader på fisket som en vannkraftutbygging hadde medført. Bestemmelsene i artikkel 37 om avgift eller rett til del av utbytte ved utvinning av naturressurser vil [likeledes] få tilsvarende anvendelse ved utnyttelse av ressurser i saltvann.»
Ettersom ILO-konvensjonens artikkel 15 (2) i likhet med artikkel 15 (1) også får anvendelse på sjøområder dersom disse først kan anses som en del av urfolkets «totalmiljø», vil artikkel 38 (1), jf. artikkel 37, neppe pålegge staten folkerettslige forpliktelser ut over det som følger av ILO-konvensjon nr. 169. I likhet med flere av de øvrige bestemmelsene i konvensjonsutkastet vil imidlertid også disse bestemmelsene konkretisere og synliggjøre statens folkerettslige forpliktelser, og som sådan også kunne ha praktisk betydning.
22.3.6.6 Særlige forpliktelser ved fiskerireguleringer
Mens bestemmelsene i konvensjonsutkastets artikkel 38 (1), som det er redegjort for i punktene 22.3.6.2 til 22.3.6.5, vil gjelde for alle typer ressurser i saltvann, gjelder bestemmelsen i utkastet til artikkel 38 (2) spesielt for fiske og annen ressursutnyttelse som er regulert ved kvoteordninger. I merknadene til bestemmelsen uttaler ekspertgruppen: 2132
«Som nevnt i merknadene til første ledd er hovedregelen i norsk rett at fisket er fritt for alle. Næringsfisket er imidlertid regulert gjennom kvoteordninger for å unngå overfiske. Bestemmelsen i annet ledd pålegger staten å ta hensyn til samisk bruk ved tildeling av fiskekvoter. Uten rimelig andel i fiskekvotene vil de sjøsamiske lokalsamfunn ikke kunne greie seg, se her også artikkel 6 annet ledd om statens plikter vedrørende de samiske lokalsamfunn. Bestemmelsen i annet ledd gjelder selv om det ikke er fastlagt slike rettigheter som nevnt i første ledd.
Spørsmålet om samenes rettigheter ved fiskerireguleringer ble utredet av Carsten Smith i 1990, se Lov og Rett 1990 side 507 flg. Han påpeker her at fiskeressurser er en del av det materielle kulturgrunnlaget for samene, og at det samiske folket har krav på positive særtiltak etter FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 27. Det er ikke bare de kulturspesifikke næringer i snever forstand – næringer med klar samisk egenart – som omfattes av artikkel 27, så lenge det dreier seg om slik tradisjonell samisk ressursutnyttelse som fremdeles er et viktig kulturgrunnlag. SP artikkel 27 retter seg mot resultatet av de statlige tiltak, og må bedømmes etter samenes behov. Et sentralt vilkår for vern og utvikling av samisk kultur er opprettholdelse av samisk bosetting i de samiske lokalsamfunn. Bosettingen i lokalsamfunn langs kysten er sterkt avhengig av fiske, og har store ringvirkninger for annen sysselsetning. Fiskerireguleringene er følgelig en type reguleringer som har vesentlig betydning for kulturgrunnlaget.
Regulering av fisket gjennom kvoter, er spørsmål av en slik art at sametinget kan kreve forhandlinger etter artikkel 16.»
Konvensjonsutkastets artikkel 38 (2) om at det ved tildeling av fangstkvoter for fisk mv. og ved andre former for reguleringer av disse ressursene skal tas «tilbørlig hensyn til samisk bruk og dens betydning for samiske lokalsamfunn», vil få generell anvendelse. Det vil gjelde både i farvann hvor det eventuelt blir identifisert særlige samiske fiskerirettigheter og i farvann hvor dette ikke er tilfellet. Bestemmelsen vil legge et visst bånd på fiskerimyndighetenes adgang til å iverksette fiskerireguleringer, og innebære at disse myndighetene som ledd i sin offentligrettslige regulering av fisket, vil måtte ta tilbørlig hensyn til samisk fiske.
Det er slik Samerettsutvalget ser det ingen tvil om at staten også etter gjeldende folkerett har forpliktelser overfor samene både når det gjelder innholdet av reguleringene som sådan og når det gjelder den samiske deltakelsen i fiskeriforvaltningen. Se nærmere det som i punkt 22.3.2 til 22.3.5 er fremholdt om statens forpliktelser etter SP artikkel 27, jf. Grunnloven § 110 a om å legge til rette for et fortsatt kyst- og fjordfiske med utgangspunkt i sjøsamiske områder, og etter ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 15, jf. artikkel 6 og 7, og SP artikkel 27, jf. artikkel 1 (2) om å sikre aktiv samisk deltakelse i fiskeriforvaltningen.
Om bestemmelsen i samekonvensjonens artikkel 38 (2) blir ratifisert av Norge i den formen den nå foreligger, vil dette derfor neppe som sådan medføre noen egentlig utvidelse av omfanget av Norges folkerettslige forpliktelser. Som mange av de øvrige bestemmelsene i konvensjonsutkastet vil imidlertid artikkel 38 (2) gi de folkerettslige forpliktelsene et mer konkret og håndfast innhold, og dermed også kunne få atskillig betydning i praksis.
Dette kommer blant annet til uttrykk ved at det i merknadene til artikkel 38 (2) er fremholdt at «regulering av fisket gjennom kvoter» er et spørsmål som Sametinget kan kreve forhandlinger om etter konvensjonsutkastet artikkel 16. Et annet uttrykk for at utkastet til artikkel 38 (2) kan anses som en konkretisering av statens folkerettslige forpliktelser, er at det i første setning tales om at det ved tildeling av fangstkvoter og fiskerireguleringer skal «tas tilbørlig hensyn til samisk bruk og dens betydning for samiske lokalsamfunn», og ikke kun om å legge forholdene til rette for samisk kulturutøvelse i mer vid forstand.
Når det i annen setning er fremholdt at det også for det tilfellet at den samiske bruken har blitt redusert eller har opphørt fordi «fangstkvoter ikke er gitt eller på grunn av andre reguleringer av fisket eller annen ressursutnyttelse i disse områdene», skal tas hensyn til samisk bruk og dens betydning for samiske lokalsamfunn ved tildeling av fangskvoter for fisk mv., kan også dette anses som en konkretisering av statens folkerettslige forpliktelser. En slik bestemmelse vil understreke at statens ansvar for å legge forholdene til rette for et fortsatt sjøsamisk fiske gjennom tildeling av fangskvoter ikke vil være bortfalt selv om fisket i en del områder kan ha ligget nede i en periode, for eksempel grunnet statlige reguleringstiltak.
Ettersom det fra samisk og lokalt hold har vært hevdet med stor styrke at statens reguleringstiltak siden 1990 har vært en sterkt medvirkende årsak til nedgangen i kyst- og fjordfisket i sjøsamiske områder, jf. punkt 22.1.2, vil en slik påminnelse også kunne ha atskillig praktisk betydning i forhold til fremtidige kvotetildelinger i disse områdene.
Derimot synes det mer uklart hva som ligger i utkastet til artikkel 38 (2) tredje setning, om at det også for det tilfellet at bruken av et område «er redusert eller opphørt som følge av nedgang i havressursene i disse områdene» ved fremtidige kvotetildelinger skal tas tilbørlig hensyn til samisk bruk og dens betydning for samiske lokalsamfunn. Det er ikke utdypet i merknadene til artikkel 38 hva denne forpliktelsen mer konkret vil innebære. Samtidig er det noe vanskelig å se for seg hvordan fiskerimyndighetene skal kunne oppfylle forpliktelsen dersom et område først er i ferd med å bli tømt for ressurser.
22.3.6.7 Oppsummering
Etter det Samerettsutvalget kan se, vil bestemmelsene om i saltvannsfiske i den nordiske samekonvensjonen i hovedsak videreføre og konkretisere de folkerettslige forpliktelsene som den norske staten i dag er bundet av for så vidt gjelder kyst- og fjordfisket i sjøsamiske områder. Også på punkter hvor det ikke er tale om nye forpliktelser, eller om noen utvidelse av eksisterende forpliktelser, vil imidlertid konkretiseringen kunne ha stor praktisk betydning.
I enkelte henseender vil konvensjonsutkastet også utvide statens forpliktelser. Særlig gjelder dette i forhold til anerkjennelse og kartlegging av samiske rettigheter til saltvannsfisk og andre marine ressurser, siden det ikke ut fra dagens folkerettskilder kan utledes noen klare forpliktelser på dette punktet, jf. punkt 22.3.6.2 og 22.3.6.3. Ettersom Stortinget i forbindelse med vedtaket av finnmarksloven har tatt høyde for at det kan bli aktuelt med anerkjennelse og kartlegging også av slike rettigheter, vil imidlertid forskjellen mellom de faktiske realitetene og statens folkerettslige forpliktelser ikke nødvendigvis være stor.
For det andre synes den foreslåtte bestemmelsen om at tillatelse til undersøking eller utvinning av naturressurser som kan gjøre det «umulig eller vesentlig vanskeligere» for samene å utnytte områder hvor «utnyttelsen er vesentlig for samisk kultur», bare kan gis dersom Sametinget og de berørte samiske brukerne gir samtykke, å gi samiske interesser og en sterkere posisjon i forhold til slike tiltak enn de har i dag. Selv om det neppe ut fra gjeldende folkerett kan utledes at staten er forpliktet til å etablere en slik samtykkeordning, er imidlertid staten utvilsomt forpliktet til å sørge for at det ikke skjer naturinngrep i samiske bruksområder som får de virkningene som er nevnt i konvensjonsutkastets artikkel 36 (3). Følgelig er den foreslåtte bestemmelsen primært et spørsmål om hvilke virkemidler som skal tas i bruk for å oppnå et bestemt mål, og ikke et spørsmål om hva som er målet.
22.4 Samerettsutvalgets øvrige forslag og deres betydning for kyst- og fjordfiske i sjøsamiske områder
22.4.1 Kartlegging av rettigheter og avklaring av rettighetskrav
22.4.1.1 Hovedtrekkene i forslaget
Samerettsutvalget har i kapittel 12 og 13 foreslått at det, i likhet med det som for Finnmarks vedkommende er regulert i finnmarkslovens kapittel 5, skal etableres en kommisjon og en særdomstol. Kommisjonens oppgave vil være å kartlegge rettigheter til land og vann i tradisjonelle samiske områder som er ervervet med grunnlag i lang tids bruk, mens domstolens oppgave vil være å avklare eventuelle rettstvister som oppstår i kjølvannet av kartleggingen. Spørsmålet om disse organene, i motsetning til hva som inntil videre er tilfellet for finnmarksorganene, også skal gis myndighet til å kartlegge rettigheter til og avklare rettighetskrav som gjelder sjøområder, er behandlet i punkt 13.2.3.
Utvalget har besvart dette spørsmålet bekreftende. Siden den enkeltes muligheter til å drive et regningssvarende fiske trolig vil bero mer på hvordan uttaket av fisk til enhver tid forvaltes av myndighetene enn på om det eventuelt foreligger særskilte rettsdannelser i bestemte fjordområder og kystfarvann, er det riktignok neppe like stort behov for rettighetskartlegging i sjøen som på land. En har imidlertid lagt avgjørende vekt på at hensynet til prinsipielt å likebehandle rettigheter til fast eiendom og i vassdrag med eventuelle rettigheter i saltvann, tilsier at tilsvarende utrednings- og tvisteløsningsmuligheter bør foreligge, slik at den eller de som ønsker det bør ha en mulighet til også å få kartlagt og anerkjent eventuelle særskilte rettigheter til fiske i saltvann, jf. foran i punkt 13.2.3.2.
Det vil også for sjøområdene være tale om kartlegging av etablerte rettigheter og ikke om å tildele nye eller omfordele rettigheter. I motsetning til i Finnmark, vil det være en forutsetning for at kommisjonen, og dermed også særdomstolen, skal tre i funksjon, at det fremmes krav om at rettigheter må utredes, jf. utkastet til § 4 i utvalgets forslag til lov om kartlegging og anerkjennelse av eksisterende rettigheter i de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms fylke og sørover. Som det fremgår av lovutkastets tittel omfatter Samerettsutvalgets forslag ikke fjorder og kystfarvann i Finnmark. Etter det utvalget er kjent med, har imidlertid Kystfiskeutvalget vurdert ulike løsninger som åpner for at det kan foretas rettighetskartlegging også i disse områdene dersom det fremmes konkrete krav om det.
Samerettsutvalgets forslag om rettighetskartlegging i sjø er ikke undergitt noen uttrykkelig avgrensning mot sør, jf. lovutkastets § 2 annet ledd. Det vil følgelig i prinsippet kunne fremsettes krav for kommisjonen om anerkjennelse av rettigheter til fiske og annen marin ressursutnyttelse også for farvann som ligger relativt langt mot sør og relativt langt fra kysten. I praksis vil det være partenes pretensjoner og kommisjonens og særdomstolens avvisningsmyndighet som vil avgjøre hvilke områder de vil vurdere.
Ut fra de alminnelige vilkårene for rettserverv gjennom lang tids bruk, må det imidlertid antas at det i all hovedsak vil være i fjorder og andre sjøområder som er naturlig avgrenset mot havområdene utenfor, at det kan være aktuelt med anerkjennelse av slike rettserverv. Videre vil det fortrinnsvis dreie seg om områder fra Helgeland og nordover. Det er i første rekke her det finnes områder med særskilte samiske fiskeriinteresser. 2133
22.4.1.2 Forslagets betydning for fisket i sjøsamiske områder
Hvilken betydning rettighetskartleggingen i sjø vil ha for fisket i sjøsamiske områder, vil blant annet bero på de rettighetene det kan være aktuelt å anerkjenne. Dette vil i sin tur bero på den utøvde bruken. For å bli tilkjent bruksrettigheter til fiske må rettighetspretendentene ha drevet et relativt omfattende fiske, som er knyttet til et noenlunde avgrenset område og som gjennom relativt lang tid har hatt et preg av eksklusivitet i forhold til fiske utøvd av tilreisende fiskere.
Det har dermed formodningen for seg at de farvannene som kan være aktuelle for slike rettsdannelser, vil ligge i fjorder, bukter, sund og andre kystnære havområder som ut fra de naturgitte forholdene hovedsakelig har vært utnyttet av lokale fiskere. Havområder som ligger lenger unna kysten, vil som regel også ha vært utnyttet av fiskere hjemmehørende i andre områder, slik at kravene om mer eksklusiv bruk ikke ofte vil være oppfylt.
Samerettsutvalget vil for øvrig anta at Høyesteretts betraktninger i Kåfjord-dommen kan være veiledende for hva slags havområder og hvilke former for fiske som kan være gjenstand for særskilte rettsdannelser. 2134 Høyesteretts flertall (3 – 2) fant her «under noen tvil» at 50 fjordfiskere som drev hjemmefiske i Kåfjorden i Troms, hadde krav på erstatning for tap i fisket forårsaket av at isforholdene i fjorden var blitt endret etter en vassdragsregulering. Dette ble begrunnet med at fjordfiskernes bruk hadde vært så konsentrert og særpreget at den langt på vei kunne betegnes som eksklusiv, og utad hadde fremtrådt på vesentlig samme måte som utøvelsen av en rettighet. Det ble også vektlagt at fisket hadde stor økonomisk betydning, og at det ikke var grunn til å tro at fisket ville få avtagende betydning i forhold til tidligere. 2135
Dommen inneholder imidlertid ingen uttalelser om at fjordfiskerne hadde ervervet en privatrettslig fiskerett til fisket i Kåfjorden, og er i tingsrettslig teori ansett som et av relativt få eksempler på at det i norsk rett er tilkjent erstatning for inngrep i allemannsrettigheter. 2136 Førstvoterende, som var flertallets talsmann, la til grunn for vurderingen av erstatningsspørsmålet at det dreide seg om inngrep i en allemannsrett og uttalte: 2137
«Det følger av flere høyesterettsavgjørelser at brukere som ikke har hjemmel for sin bruk i særrett, men i allemannsrett, bare kan kreve erstatning for tap ved ekspropriasjonsinngrep – herunder vassdragsregulering – dersom bruksutøvelsen har hatt en slik karakter at den i det ytre har fremtrådt på vesentlig samme måte som en rettighetsutøvelse, jfr. Rt. 1969 s. 1220 flg. …
Slik jeg forstår … rettspraksis, må bruksutøvelsen til en viss grad ha vært eksklusiv og i tillegg ha vært av vesentlig økonomisk betydning for bruksutøverne dersom det skal tilkjennes erstatning for tap som påføres ved at fortsatt bruk hindres eller vanskeliggjøres som følge av ekspropriasjonsinngrepet. Spørsmålet er så om den beskrivelse av de faktiske forhold som er gitt av overskjønnsrettens flertall, gir tilstrekkelig grunnlag for å tilkjenne erstatning for fisketap i dette tilfellet.»
Selv om rettens flertall besvarte spørsmålet bekreftende og tilkjente erstatning for tapt fiske, var – som det siterte viser – tvistetemaet i dommen ikke om fjordfiskerne hadde ervervet tinglige rettigheter til fisket, men om det skulle ytes erstatning for inngrep i en allemannsrett. Å anse dommen som et unntak fra hovedregelen om at fisket i sjøen er en allemannsrett, 2138 eller å ta den til inntekt for at Høyesteretts flertall i 1985 anerkjente at det var ervervet en tinglig rett til saltvannsfiske i den indre delen av Kåfjorden, kan derfor synes noe anstrengt.
Selv om Høyesterett i dommen tar utgangspunkt i den tradisjonelle allemannsretten, beveger imidlertid rettens flertall seg gjennom sin beskrivelse av bruksforholdene i fjorden som ledd i begrunnelsen for domsresultatet seg ut av dette begrepet. Den bruken som beskrives ligger relativt langt fra de typiske allemannsrettighetene, og har de fleste karakteristika som kjennetegner en tinglig rettighet. Videre har det i de drøyt 20 årene som har gått siden dommen ble avsagt, vært en betydelig utvikling i rettspraksis når det gjelder synet på samiske rettigheter og mulighetene for samiske rettserverv gjennom lang tids bruk, jf. særlig Selbu-saken (Rt. 2001 side 769) og Svartskog-saken (Rt. 2001 side 1229).
Det er derfor ikke utenkelig at domstolene i en fremtidig sak hvor tvistetemaet er om det er ervervet en privatrettslig rettighet til kyst- og fjordfiske for fiskere hjemmehørende i et sjøsamisk bygdesamfunn, kan gi de lokale fiskerne medhold dersom deres bruksutøvelse er av noenlunde samme omfang, intensitet og eksklusivitet som i Kåfjord-dommen.
Dommen ble riktignok avsagt under sterk dissens, flertallet ga uttrykk for tvil med hensyn til domsresultatet, og avgjørelsen er begrunnet ut fra de konkrete bruksforholdene i fjorden, samtidig som også konkrete rimelighetsbetraktninger synes å ha hatt betydning. Den fremstår også som en enkeltstående avgjørelse. Selv om Kåfjord-dommen derfor neppe ut fra alminnelige rettskildemessige betraktninger kan anses som et tungtveiende prejudikat, kan den imidlertid ha atskillig vekt i saker hvor de faktiske forholdene er relativt likeartede.
Selv om det skulle bli anerkjent at enkelte kyst- og fjordområder har vært gjenstand for slike rettsdannelser og dermed har et vern mot fiske fra tilreisende fiskere, og krav på erstatning for tapt fiske dersom for eksempel utbyggingstiltak griper inn i fisket, vil en slik anerkjennelse imidlertid ikke gi noen beskyttelse mot at det fiskes utenfor disse områdene. Fisket i farvann hvor det blir fastslått at lokalbefolkningen har ervervet fiskerirettigheter gjennom lang tids bruk, vil heller ikke være beskyttet mot at fisket utenfor disse farvannene utøves på en måte som begrenser ressurstilgangen der det måtte være ervervet fiskerettigheter.
Forslaget om å utvide kommisjonens og domstolens mandatområde til også å omfatte sjøområder vil derfor åpenbart ikke alene være tilstrekkelig til å trygge et fortsatt bærekraftig kyst- og fjordfiske i sjøsamiske områder. Slik Samerettsutvalget ser det, kan det imidlertid ha betydning i et mer overordnet perspektiv at det legges til rette for anerkjennelse også av slike rettigheter, samtidig som det der slike rettsdannelser faktisk har funnet sted, også vil ha reell betydning at disse rettsdannelsene faktisk kartlegges og anerkjennes.
22.4.2 Konsultasjoner og annen saksbehandling
22.4.2.1 Hovedtrekkene i forslaget
Samerettsutvalget har i utredningens kapittel 17 og 18 foreslått en særskilt lov om konsultasjoner og annen saksbehandling ved tiltak som kan få virkning i tradisjonelle samiske områder. De foreslåtte reglene om konsultasjoner er nærmere behandlet i kapittel 17 og inntatt i lovutkastets §§ 13 til 24, jf. også § 25. Hensikten med forslaget er å gjennomføre statens forpliktelser etter ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 6, 7 og 15 i norsk rett.
Mer konkret innebærer disse forpliktelsene at offentlige organer på nasjonalt, regionalt og lokalt nivå vil måtte konsultere Sametinget og eventuelt også andre representanter for samiske rettighetshavere og interesser når det overveies å innføre lovgivning eller å treffe reguleringsvedtak eller enkeltvedtak mv. om utnyttelse av naturressurser som kan få direkte betydning for utnyttelsen av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder. De samiske representantene kan også ha krav på andre former for aktiv deltakelse i beslutningsprosessene.
Som fremholdt blant annet i punkt 22.3.3.2, er ILO-konvensjonens bestemmelser om konsultasjoner med vedkommende urfolk og dettes rett til deltakelse i beslutningsprosesser som angår dem, blant konvensjonens viktigste bestemmelser. Tilsvarende forpliktelser for statene kan dessuten også utledes av andre folkerettslige kilder, jf. særlig SP artikkel 27 tolket i lys av artikkel 1. Det er slik Samerettsutvalget ser det, et klart behov for at statens forpliktelser på dette punktet konkretiseres gjennom lovbestemmelser om konsultasjoner og deltakelse i beslutningsprosesser i saker som kan ha direkte betydning for samiske interesser.
Forslaget er ut fra begrensningene i utvalgets mandat avgrenset til saker som gjelder utnyttelsen av grunn og naturressurser i tradisjonelle samiske områder. Det vil imidlertid få anvendelse for lovgivning og andre administrative tiltak som direkte gjelder, eller som kan få direkte betydning for samiske interesser knyttet til bruk og utnyttelse av grunn og ressurser i slike områder, og herunder også for samiske brukerinteresser som er knyttet til utnyttelse av saltvannsfisk og andre marine ressurser. Reglene om konsultasjoner mv. vil gjelde på alle stadier i de ulike beslutningsprosessene, helt frem til det endelige vedtaket, enten det er tale om enkeltvedtak, administrative reguleringer eller lovgivning.
Den øvrige saksbehandlingsreglene i lovutkastet, som vil gjelde ved siden av de foreslåtte reglene om konsultasjoner, er nærmere behandlet i kapittel 18. Også disse bestemmelsene vil pålegge offentlige myndigheter ulike forpliktelser under forberedelsen og gjennomføringen av beslutninger og tiltak som kan virke inn på utnyttelsen av grunn og naturressurser i samiske bruksområder. Reglene vil på ulike måter supplere konsultasjonsreglene.
For eksempel vil de foreslåtte reglene i konsultasjons- og saksbehandlingsloven om kunngjøring av tiltak og høring i §§ 4 og 5 kunne fange opp samiske interesser som ikke fanges opp av reglene om konsultasjoner, mens § 7 vil understreke at vedtaksorganene har en selvstendig plikt til å sørge for forsvarlig opplysning av saken før vedtaket treffes. Bestemmelsene vil føre til at grunnlaget for å treffe de ulike beslutningene vil bli bredere.
Lovforslaget har også bestemmelser som vil supplere konsultasjonsreglene ved at de vil understreke at vedtaksorganene har en selvstendig plikt til å ta tilbørlig hensyn til samisk bruk av naturressursene og denne brukens betydning for samiske lokalsamfunn, når de treffer beslutninger om utvinning av naturressurser og andre inngrep og tiltak som kan få innvirkning på tradisjonelle samiske former for ressursutnyttelse. Dette gjelder både § 8 om at Sametinget kan gi retningslinjer for vedtaksorganenes vurdering av de ulike tiltakenes virkninger for samisk materiell kulturutøvelse, og § 9 om at vedtaksorganet enten det foreligger slike retningslinjer eller ikke vil være forpliktet til å «ta tilbørlig hensyn til samisk bruk og samiske lokalsamfunn» når det vurderes om tiltakene skal tillates iverksatt eller ikke.
Er det tale om å iverksette tiltak i områder som har særlig betydning for samisk materiell kulturutøvelse som kan få betydelig negativ innvirkning på bruken av områdene, vil vedtakene etter forslaget bare kunne iverksettes dersom tungtveiende samfunnshensyn tilsier det, jf. lovutkastets § 10 og som hovedregel ikke dersom det gjennom konsultasjoner ikke oppnås enighet om hvordan tiltakene mer konkret skal gjennomføres. I forbindelse med at det overveies å iverksette tiltak som kan få innvirkning på bruken av tradisjonelle samiske områder, er det også foreslått en bestemmelse om at vedtaksorganet kan sette vilkår for å begrense et tiltaks skadevirkninger for samisk materiell kulturutøvelse, jf. § 11.
Etter forslaget til § 12 vil vedtaksorganet også under forberedelsen av forskrifter om bruk og utnytting av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder, måtte klarlegge forskriftenes virkninger for samisk kulturutøvelse og herunder gjennomføre høring av, og eventuelt konsultasjoner med, berørte samiske interesser. Vedtaksorganet vil også være forpliktet til å ta tilbørlig hensyn til naturgrunnlaget for samisk kultur og samisk tradisjonell bruk både ved forberedelsen og vedtaket av forskriften, og ved anvendelsen av denne.
Det må antas at også denne bestemmelsen vil ha atskillig selvstendig betydning ved siden av de foreslåtte reglene om konsultasjoner. Ikke minst vil dette gjelde regelen om tilbørlig hensyntagen til samiske interesser ved anvendelsen av forskriftene.
22.4.2.2 Konsultasjonsreglenes betydning for fisket i sjøsamiske områder
De foreslåtte reglene om konsultasjoner vil blant annet understreke at fiskerimyndighetene når de overveier å innføre lovgivning eller fatte reguleringsvedtak eller enkeltvedtak som gjelder eller som kan få direkte innvirkning på kyst- og fjordfisket i sjøsamiske områder vil, måtte konsultere Sametinget dersom dette krever det. Blir utkastet til nordisk samekonvensjon vedtatt slik det nå foreligger, vil utvalgets lovforslag på dette punktet være i samsvar med konvensjonsutkastets artikkel 16, hvoretter Sametinget kan kreve forhandlinger med myndighetene blant annet når det er tale om å vedta fiskerireguleringer gjennom kvoter. 2139
Etter utvalgets lovforslag kan det etter forholdene også være nødvendig å konsultere representanter for samiske lokalsamfunn der fisket har betydning for bosettingen, og med lokale fiskeriinteresser, jf. utkastet til artikkel 38 (1), jf. artikkel 36 (2) i samekonvensjonen.
Lovforslaget innebærer videre at myndighetenes konsultasjonsplikt ikke bare gjelder ved beslutninger som direkte regulerer fisket og utøvelsen av dette, men også når det overveies å innføre lovgivning eller å iverksette tiltak som kan virke inn på kyst- og fjordfiske i sjøsamiske områder, typisk ved vedtak av regler om petroleumsvirksomhet i nordområdene, eller å gi tillatelser til leting etter og eventuelt utvinning av petroleumsforekomster.
Samerettsutvalget vil anta at regler om at de besluttende myndighetene i forbindelse med vedtak av lover, forskrifter og andre beslutninger som direkte gjelder eller som på annen måte kan få betydning for kyst- og fjordfisket i sjøsamiske områder, må konsultere Sametinget og representanter for berørte lokalsamfunn og fiskeriinteresser, kan få stor praktisk betydning for mulighetene til fortsatt å kunne utøve et slikt fiske.
Hensikten bak folkerettens regler om konsultasjonsplikt og deltakelse fra urfolk i beslutningsprosesser i saker som direkte angår dem, er å gi urfolket en reell mulighet til å påvirke saksgangen og innholdet i de aktuelle beslutningene. Dette er også formålet med de konsultasjonsbestemmelsene som utvalget har foreslått. En overordnet føring for konsultasjonene er at de skal gjennomføres med god vilje («in good faith») og med sikte på å bidra til en praktisk gjennomføring av statens forpliktelser og på å oppnå enighet mellom de involverte offentlige myndighetene, Sametinget og berørte samiske lokalsamfunn og brukerinteresser om innholdet i den lovgivningen eller de tiltakene som er under overveielse.
Gjennom innspill i konsultasjonsprosessen vil Sametinget, lokalsamfunn og fiskeriinteresser kunne tydeliggjøre betydningen av de aktuelle vedtakene for den sjøsamiske kulturen, og for mulighetene til å opprettholde bosettingen i og for fortsatt å kunne drive fiske med utgangspunkt i sjøsamiske områder. Det må følgelig antas at konsultasjonene kan bidra til at hensynet til å ivareta og styrke grunnlaget for den sjøsamiske kulturen og det fisket som skjer med utgangspunkt i sjøsamiske områder vil bli synliggjort under beslutningsprosessene, og også bli tillagt atskillig vekt når de ulike beslutningene skal treffes.
Konsultasjoner vil imidlertid neppe alene være tilstrekkelig til å sikre at hensynet til disse interessene vil bli tilstrekkelig ivaretatt i ethvert tilfelle. Det er som fremholdt foran, ikke noe krav etter folkeretten at konsultasjonene skal gi urfolksinteressene avgjørende innflytelse på de beslutningene som treffes. Videre kan de samfunnsinteressene som taler for å tillate en utbygging selv om den har sterk innvirkning på utnyttelsen av tradisjonelle samiske områder, være tungtveiende. I forhold til fremtidig petroleumsvirksomhet utenfor Nord-Norge, vil for eksempel utbyggingsinteressene og de allmenne samfunnsinteressene som kan anføres til fordel for konkrete utbygginger, av mange kunne bli ansett som tyngre enn de samiske og lokale brukerinteressene som eventuelt vil tale mot utbygging.
Samtidig viser praksis fra FNs menneskerettskomité at konsultasjoner med de urfolksgruppene hvis kulturutøvelse kan bli negativt påvirket av utbyggings- eller reguleringstiltak, ikke nødvendigvis vil innebære at disse gruppene vil mene at tiltaket får en akseptabel form. I de foran omtalte sakene Ilmari Länsman mot Finland og Apirana Mahuika mot New Zealand, brakte de berørte urfolksgruppene saken inn for Menneskerettskomiteen med påstand om at deres rett til kulturutøvelse etter artikkel 27 var krenket, selv om myndighetene før og under gjennomføringen av tiltakene hadde konsultert med urfolkene, og disse konsultasjonene hadde påvirket innholdet av tiltakene i klagernes favør.
Slik utvalget ser det, vil konsultasjoner mellom fiskerimyndighetene og Sametinget og eventuelt også med sjøsamiske lokalsamfunn og de fiskeriinteressene som gjør seg gjeldende i slike områder, være et nødvendig, men ikke alltid et tilstrekkelig virkemiddel for å sikre en fortsatt bærekraftig sjøsamisk kultur. Dette tilsier at bestemmelsene om konsultasjoner bør suppleres med bestemmelser som regulerer andre sider av saksbehandlingen, jf. blant annet nedenfor i punkt 22.4.2.3. Det synes også aktuelt å etablere ordninger som mer generelt legger opp større samisk deltakelse i den delen av fiskeriforvaltningen som får særlig betydning for fisket i sjøsamiske kyst- og fjordområder, og som også sikrer det fisket som skjer med utgangspunkt i disse områdene en større andel av ressursuttaket.
22.4.2.3 De øvrige saksbehandlingsreglenes betydning for fisket i sjøsamiske områder
Det må antas at også de øvrige generelle saksbehandlingsreglene som utvalget har foreslått, vil gi bedre muligheter for fortsatt å kunne utøve kyst- og fjordfiske med utgangspunkt i sjøsamiske områder og den rettslige beskyttelsen av dette fisket. Ved at reglene vil få anvendelse for organer som etter saltvannsfiskeloven 3. juni 1983 nr. 40 og lov 26. mars 1999 nr. 15 om retten til å delta i fiske og fangst (deltakerloven) har myndighet til å treffe beslutninger om utøvelsen av og deltakelsen i fisket, vil det blant annet bli lagt til rette for et bredt avveiningsgrunnlag for de ulike beslutningene. De reglene som er tenkt gitt anvendelse under saksforberedelsen om kunngjøring, om høring og om vedtaksorganenes selvstendige utredningsplikt, vil hver på sin måte bidra til dette.
De foreslåtte reglene om Sametingets retningslinjer, om vedtaksorganenes plikt til å vektlegge samiske hensyn, og om ivaretakelse av samiske hensyn ved vilkårsfastsettelse, vil for sin del legge til rette for at det kan bli tatt hensyn til sjøsamiske forhold når beslutningene treffes. For eksempel vil hensynet til sjøsamiske lokalsamfunn kunne bli vektlagt ved kvotetildelingen, for eksempel ved at fiskere fra slike samfunn blir forbeholdt en større andel av totalkvoten fordi dette anses viktig for å opprettholde bosettingen i disse samfunnene.
Slike hensyn kan også ellers vektlegges når det gis forskrifter som regulerer utøvelsen av og deltakelsen i fisket i sjøsamiske kyst- og fjordområder. Se for eksempel forskrift 3. november 1988 nr. 875 om forbud mot bruk av snurpenot, snurrevad og andre notredskaper (i visse områder og til visse tider) i Troms, forskrift 27. november 2006 nr. 1311 om deltakelse i kystfartøygruppenes fiske for 2007 (deltakelsesforskriften), og forskrift 21. desember 2006 nr. 1611 om regulering av fisket etter torsk, hyse og sei nord for 62 ° N i 2007.
Det nærmere innholdet i forskrifter som gir fiskerireguleringer som er rettet mot småbåtflåten i sjøsamiske kyst- og fjordområder, kan ha relativt grunnleggende betydning både for lokalsamfunnene som sådan og for de fiskeriinteressene som gjør seg gjeldene i disse områdene. Dette tilsier at de samiske aspektene vil måtte tillegges til dels betydelig vekt og i enkelte relasjoner trolig også være styrende for deler av innholdet i forskriftene. 2140 Dette kan både gjelde for forskrifter som regulerer vilkårene for å kunne delta i fiskeriene og forskrifter som regulerer den nærmere utøvelsen av fisket for eksempel gjennom regler om tillatt redskapsbruk eller fangsttider. Også forskrifter av den sistnevnte typen kan gripe inn i de mer grunnleggende forutsetningene for (å delta i) ressursuttaket.
De reglene som er foreslått i kapittel 18, kan i tillegg til å få betydning for organer som har direkte beslutningsmyndighet når det gjelder utøvelsen av fisket og annen høsting av marine ressurser og retten til å delta i slik virksomhet, også få betydning for organer som har myndighet til å tillate virksomhet som kan virke inn på fiske og annen ressurshøsting i havet. Ikke minst gjelder dette organer som treffer beslutninger om utnyttelsen av ressursene på norsk kontinentalsokkel. Petroleumsvirksomhet i havområdene fra Lofoten og nordover kan komme i konflikt både med allmenne fiskeriinteresser, noe reglene i petroleumslovens kapittel 8 om erstatning til fiskere for tap som disse lider på grunn av petroleumsvirksomheten er et uttrykk for, og med kyst- og fjordfiskeinteresser i sjøsamiske områder. 2141
Som følge av at de foreslåtte saksbehandlingsreglene også i denne relasjonen vil supplere reglene om konsultasjoner, vil imidlertid de besluttende myndighetene måtte utrede hvilke konsekvenser tillatelser til leting etter og utvinning av petroleum vil kunne få for sjøsamiske lokalsamfunn, og for mulighetene til fortsatt å kunne utøve et økonomisk bærekraftig fiske med utgangspunkt i slike samfunn. De relevante myndighetene vil også ha en selvstendig plikt til å ta tilbørlig hensyn til disse interessene når beslutningene treffes.
Sett under ett vil derfor de foreslåtte saksbehandlingsreglene utvilsomt styrke den rettslige beskyttelsen av kyst- og fjordfisket i sjøsamiske områder dersom de vedtas. Disse reglene vil imidlertid like lite som de foreslåtte reglene om konsultasjoner, verken alene eller sett i sammenheng med utvalgets forslag om kartlegging og avklaring av rettigheter til saltvannsfiske, gi tilstrekkelig sikkerhet for fisket i disse områdene.
22.4.3 Endringer i plan- og bygningsloven
Plan- og bygningslovens geografiske virkeområde omfatter etter lovens § 1 «hele landet herunder vassdrag», samt sjøområder «ut til grunnlinjene». Loven gir dermed innenfor sitt geografiske virkeområde muligheter til å ivareta samiske og andre interesser knyttet til fisket i saltvann, for eksempel i forhold til å legge til rette for fiske og vern mot akvakulturvirksomhet og lignende. Derimot gir loven ingen muligheter til å regulere forholdet mellom for eksempel petroleumsvirksomhet og fiskeriinteresser utenfor dette området.
En utvidelse av virkeområdet i sjøen til «1 nautisk mil utenfor grunnlinjen» slik Planlovutvalget har foreslått i NOU 2003: 14 og som Samerettsutvalget har sluttet seg til foran i punkt 19.4.2, vil ikke endre disse forholdene i særlig grad. Slik Samerettsutvalget ser det, vil imidlertid slik endring være gunstig for fiskeriinteresser knyttet til sjøsamiske kyst- og fjordstrøk. Disse interessene vil gjennomgående være lokalisert til fjordene og de kystnære farvannene, og samtidig er forslaget om å utvide plan- og bygningslovens virkeområde i sjøen, begrunnet med at dette er nødvendig ut fra vernebehov og behovet for «en bedre samlet kystsoneplanlegging, hvor også sjøfarts- og fiskeriinteressene kommer sterkt inn.» 2142
Hensynet til sjøsamisk kyst- og fjordfiske er nettopp et forhold som bør kunne ivaretas ved kystsoneplanleggingen. Mulighetene for dette vil bedres dersom lovens virkeområde utvides i samsvar med Planlovutvalgets forslag. Dette vil blant annet åpne for at det ved statlig planlegging kan gis retningslinjer for bruk av sjøområder også utenfor grunnlinjen.
I merknadene til forslaget om å utvide lovens virkeområde til 1 nautisk mil utenfor grunnlinjene, anfører Planlovutvalget også at»[k]ommunegrensene anses å stanse ved grunnlinjen» slik at sjøområdene utenfor grunnlinjen reguleres av statlige myndigheter alene, og at det der det er «behov for å trekke opp retningslinjer for bruk av sjøområder utenfor grunnlinjen, må den kommunale planen … kombineres med statlige planvedtak.» 2143 En synes dermed å legge til grunn at kommuner til tross for en eventuell utvidelse av plan- og bygningslovens virkeområde ikke kan fatte planvedtak som får virkning utenfor grunnlinjen.
Planlovutvalgets oppfatning om kommunegrensens rekkevidde i sjø harmonerer imidlertid ikke med forarbeidene til lov 15. juni 2001 nr. 70 om fastsetjing og endring av kommune- og fylkesgrenser (inndelingslova). Det heter her at det er «rekna som sikker rett at området for kystkommunane strekkjer seg ut til territorialgrensa», og at det «følgjer av allmenne rettsgrunnsetningar» at lovens geografiske virkeområde er «fastlands-Noreg, med vanleg utstrekning i sjøen til territorialgrensene.» 2144 Også Statens kartverk opererer ut fra en forutsetning om at kommunegrensene strekker seg ut til territorialgrensene. 2145
Dersom dette er riktig og plan- og bygningslovens virkeområde utvides i samsvar med Planlovutvalgets forslag, kan ikke Samerettsutvalget se at det er noe i veien for at også kommuner og fylkeskommuner kan benytte den myndigheten de har til å fatte planvedtak etter loven med virkning også for de sjøarealene utenfor grunnlinjene som eventuelt vil bli lagt innenfor lovens fremtidige virkeområde. For eksempel kan kommunene i arealdelen av kommuneplanen fastsette visse begrensninger på eller fredninger mot bruk av snurrevad og liknende redskaper i fjorder og kystnære farvann, jf. plan- og bygningsloven § 20 – 4 nr. 5 om at arealdelen kan angi områder «for særskilt bruk eller vern av sjø». Også reguleringsplaner gir visse muligheter i så måte, se blant annet § 25 første ledd nr. 6 om spesialområder.
Selv om plan- og bygningsloven, og særlig dersom dennes virkeområde i sjøen utvides, dermed gir visse muligheter for å ivareta interesser knyttet til fisket i sjøsamiske områder, er det imidlertid klart at de mulighetene loven gir verken alene eller sammen med det forslaget som er skissert ovenfor, vil gi tilstrekkelig rettslig sikkerhet for dette fisket.
22.4.4 Verneområder i sjø
Gjeldende naturvernlov har ingen bestemmelser om verneområder i saltvann. Biomangfoldlovutvalget har imidlertid i § 38 i utkastet til ny naturmangfoldlov, foreslått en bestemmelse som åpner for at det også i sjøområder kan opprettes nasjonalparker, landskapsvernområder, naturreservater eller biotopvernområder. 2146 Etter forslagets annet ledd vil skips- og båttrafikk, fritidsfiske, dykking og annen ferdsel være tillatt i slike områder med mindre annet følger av vernevedtaket av hensyn til verneformålet og innenfor folkerettens rammer. Etter tredje ledd skal i marine nasjonalparker sjøbunnen og vannsøylen vernes mot forurensning og annen virksomhet som kan skade verneformålet.
Slik Samerettsutvalget ser det, bør en slik bestemmelse dersom den vedtas, suppleres med en passus hvor det fremgår at også sjøsamisk kulturutøvelse, herunder fiske, er tillatt i vedkommende verneområde dersom ikke vernevedtaket av hensyn til verneformålet og innenfor folkerettens rammer har bestemt noe annet, jf. foran i punkt 20.5.7.3.
En slik bestemmelse som, dersom biomangfoldlovutvalgets forslag videreføres i relativt uendret form, eventuelt kan inntas som nytt tredje ledd i § 38, kan blant annet motvirke at sjøsamiske interesser blir marginalisert eller oversett i de marine verneprosessene.
En slik synliggjøring kan blant annet bidra til at de konkrete bestemmelsene for eventuelle marine verneområder blir utformet slik at kyst- og fjordfiske med mindre fartøy og konvensjonelle redskap vil kunne fortsette også etter at vernevedtaket er iverksatt. Synliggjøringen av de sjøsamiske interessene vil også kunne bidra til at fiske med aktive redskaper og annen utnyttelse av områdene som kan komme i strid med de lokale kyst- og fjordfiskeinteressene, ikke lenger vil kunne fortsette i verneområdet.
22.5 Utvalgets nærmere vurderinger om kyst- og fjordfiske i sjøsamiske områder
22.5.1 Innledning
22.5.1.1 Forholdet til Kystfiskeutvalget for Finnmark
Som fremholdt i punkt 22.2.3.1 nedsatte Fiskeri- og kystdepartementet 30. juni 2006 et utvalg for å utrede samers og andres rett til fiske i havet utenfor Finnmark. Bakgrunnen for dette var at Stortinget i forbindelse med vedtaket av finnmarksloven, fattet følgende vedtak: 2147
«Stortinget ber Regjeringen snarest mulig foreta en utredning av samer[s] og andres rett til fiske i havet utenfor Finnmark, herunder minimumskvote for båter under 10 meter, og fremme en oppfølgende sak om dette for Stortinget.»
I mandatet til dette utvalget, som i det følgende vil bli omtalt vekselvis som Kystfiskeutvalget for Finnmark eller bare Kystfiskeutvalget, heter det blant annet: 2148
«Utvalget som skal utrede samers og andres rett til fiske i havet utenfor Finnmark bør ta kontakt med Samerettsutvalget med sikte på å avklare om det kan være hensiktsmessig med et samarbeid eller utveksling av relevant materiale mv.».
Samerettsutvalgets mandat ber om en generell utredning av «spørsmålene omkring den samiske befolknings rettslige stilling når det gjelder retten til og disponeringen og bruken av land og vann i samiske bruksområder utenfor Finnmark fylke». En skal videre «utrede og komme med forslag til hvordan man skal trygge den samiske befolknings muligheter til å utnytte naturressursene i sine bruksområder». Mandatet har ingen klare referanser til fisket i havet, men det er heller ikke gjort noe eksplisitt unntak for samiske bruksområder i saltvann. Samtidig er det på det rene at kyst- og fjordfiske har vært – og fortsatt er – en viktig samisk næring, og at dette ikke bare gjelder i Finnmark, men også i Troms og deler av Nordland.
Samerettsutvalget har derfor oppfattet mandatet slik at det også omfatter slikt fiske. Dette samsvarer for øvrig også med hvordan Samerettsutvalget I oppfattet sitt – i denne relasjonen – nokså likelydende mandat. 2149 Det er følgelig et visst saklig overlapp mellom Samerettsutvalgets mandat og mandatet for Kystfiskeutvalget for Finnmark. Dette er imidlertid ikke til hinder for at også Samerettsutvalget tar opp ulike spørsmål om kyst- og fjordfisket. Det er heller ikke noe geografisk overlapp mellom utvalgets mandatområde, som er knyttet til samiske bruksområder (på land og i sjø) fra og med Troms fylke og sørover, og utredningen for Finnmark som vil være avgrenset til kyst- og fjordområder utenfor Finnmark.
Det ville imidlertid gi dårlig mening å avgrense det geografiske virkeområdet for eventuelle forslag fra Samerettsutvalget for å styrke kyst- og fjordfisket i sjøsamiske områder, slik at de ikke også omfatter Finnmark. De sjøsamiske fiskeriinteressene står særlig sterkt i dette fylket. Samerettsutvalget har heller ikke avgrenset sine forslag til endringer i reindriftsloven i kapittel 16 og om konsultasjoner og saksbehandling mv. ved tiltak som kan få virkning i tradisjonelle samiske områder i kapittel 17 til 21 på denne måten.
Samerettsutvalget har imidlertid, grunnet begrensningene i mandatet, ikke foretatt konkrete vurderinger av forholdene i de kyst- og fjordsamiske områdene i Finnmark, eller fremmet forslag på bakgrunn av slike vurderinger. En har i hovedsak holdt sine vurderinger på et mer generelt plan, der blant annet statens folkerettslige forpliktelser har stått sentralt.
Det har for øvrig, i samsvar med føringene i mandatet til Kystfiskeutvalget for Finnmark, vært atskillig kontakt mellom de to utvalgene. Foruten mer uformell kontakt mellom lederne og sekretariatet for de to utvalgene, der en har holdt hverandre orientert om status og fremdrift i de to utvalgenes arbeid, var Samerettsutvalgets leder Jon Gauslaa til stede på Kystfiskeutvalgets møte i Mehamn 22. mai 2007. Han ga her en oversikt over det foreløpige innholdet i Samerettsutvalgets utredning både mer generelt og spesielt når det gjelder kyst- og fjordfiske i sjøsamiske områder. Kystfiskeutvalgets leder Carsten Smith ga en tilsvarende orientering på Samerettsutvalgets møte i Oslo 6. juni 2007.
Videre har et førsteutkast til kapittel 22 om kyst- og fjordfiske i sjøsamiske områder i Samerettsutvalgets utredning fra april 2006 vært lagt frem for Kystfiskeutvalgets medlemmer. Samerettsutvalgets medlemmer har for sin del fått fremlagt en foreløpig disposisjon for Kystfiskeutvalgets, datert januar 2007.
22.5.1.2 Nærmere om de videre vurderingene
Gjennomgangen i punkt 22.4 viser at flere av Samerettsutvalgets forslag både enkeltvis og samlet vil kunne virke positivt på sjøsamiske lokalsamfunn og det fisket som skjer med utgangspunkt i sjøsamiske kyst- og fjordområder. I den grad kommisjonens og særdomstolens virksomhet leder til at det blir kartlagt rettigheter til fiske i sjøsamiske kyst- og fjordområder og avklart rettighetskrav som gjelder slikt fiske, vil både det rettslige grunnlaget for og den rettslige beskyttelsen av det fisket som oppnår en slik anerkjennelse, bli styrket.
Også forslagene om konsultasjoner og andre saksbehandlingsregler kan forbedre situasjonen for sjøsamiske lokalsamfunn og de fiskeriinteressene som har sitt utspring i slike samfunn. Dette blant annet fordi forslagene tar sikte på å bidra til reell medvirkning i beslutningsprosessene, på å fremskaffe et bredt beslutningsgrunnlag, og på at det skal tas tilbørlig hensyn til samiske og lokale interesser blant annet når det utarbeides reguleringstiltak og treffes enkeltvedtak som kan få betydning for utnyttelsen av fiskeressursene. Det må også antas at forslagene om å utvide virkeområdet for plan- og bygningsloven til å gjelde ut til 1 nautisk mil utenfor grunnlinjene og om verneområder i sjø etter forholdene kan gi bedre muligheter til å ivareta sjøsamiske lokalsamfunn og kyst- og fjordfiske i disse områdene.
Slik Samerettsutvalget ser det, vil imidlertid disse forslagene, verken alene eller samlet, gi tilstrekkelig sikkerhet for et fortsatt bærekraftig kyst- og fjordfiske i sjøsamiske områder. Det fisket som eventuelt skjer med grunnlag i områdebaserte tinglige rettigheter, vil for eksempel ikke ha noen reell beskyttelse mot at fiske og andre aktiviteter utenfor det området hvor rettighetene gjelder, kan bli utøvd på en måte som begrenser det rettighetsbaserte fisket. Reglene om konsultasjoner og annen saksbehandling og hensyntagen til samiske interesser, har for sin del en generell innretning og vil neppe i ethvert tilfelle gi tilstrekkelig sikkerhet for at det i konkrete beslutningsprosesser vil bli tatt tilbørlig hensyn til sjøsamiske fiskeriinteresser i avveiningen mot andre legitime hensyn og interesser.
Samerettsutvalget vil således i dette underkapittelet gå noe nærmere inn på spørsmålet om det i tillegg til de forslagene som det er redegjort for i punkt 22.4, bør iverksettes ytterligere tiltak for å styrke dette kyst- og fjordfisket i sjøsamiske områder.
En har imidlertid ikke foreslått konkrete lovendringer. Dette skyldes blant annet at utvalgets oppgave er mangesidig, og at en ikke har en sammensetning som gir grunnlag for dypdykk i det relativt kompliserte regelverket og forvaltningsregimet for utnyttelsen av saltvannsfisk og andre marine ressurser. Samerettsutvalget er imidlertid gjennom den kontakten en har hatt med Kystfiskeutvalget for Finnmark kjent med at mange av de spørsmålene som vil bli omtalt i det følgende, vil bli grundig og bredt vurdert i Kystfiskeutvalgets utredning. Dette utvalget er dessuten spesielt oppnevnt for å utrede spørsmålet om samers og andres rettigheter til fiske i saltvann, og har også en sammensetning som gjenspeiler at dette er utvalgets oppdrag.
Selv om Kystfiskeutvalgets mandat er begrenset til fjorder i og kystområder utenfor Finnmark, må det antas at forholdene her neppe er vesentlig annerledes enn i sjøsamiske områder fra og med Troms fylke og sørover. De løsningene det er aktuelt å foreslå for Finnmark, vil derfor trolig også være aktuelle for sjøsamiske områder ellers i landet, for eksempel ved at det her innføres parallelle ordninger som i Finnmark eller ved at det innføres ordninger som gjelder for alle sjøsamiske kyst- og fjordområder i Norge.
Samerettsutvalget har derfor i det følgende valgt i hovedsak å presentere og redegjøre for de spørsmålene en har vurdert underveis i sitt arbeid, men hvor det altså i relativt liten utstrekning vil bli trukket endelige konklusjoner eller fremmet konkrete lovforslag. En vil samtidig understreke at en sentral målsetning med de tiltakene som iverksettes må være å sikre det fisket som skjer med utgangspunkt i sjøsamiske kyst- og fjordområder gjennom iverksettelse av helhetlige løsninger som ivaretar de overordnede rettighetsprinsippene som blant annet er basert på historisk bruk, lokal sedvanerettsdannelse og folkerettslige forpliktelser for staten og motsvarende rettigheter for den sjøsamiske befolkningen. Blant de spørsmålene som er tatt opp er om det bør innføres en ordning med fritt fiske for mindre båter, jf. punkt 22.5.2. Videre er det vurdert om det bør legges opp til særskilt vern av de farvannene som er gjenstand for sjøsamisk kyst- og fjordfiske, jf. punkt 22.5.3. Utvalget har også tatt opp muligheten for å etablere forvaltningsregimer som åpner for å forbeholde større deler av fiskekvotene for kyst- og fjordfiskerne, og som gir de fiskeriinteressene som er hjemmehørende i sjøsamiske områder større innflytelse på fiskeriforvaltningen, og om det bør innføres en mer lokalt basert forvaltning av de sjøsamiske områdene, jf. punkt 22.5.4.
I punkt 22.5.5 er det listet opp visse andre tiltak som det kan være aktuelt å vurdere iverksatt for å styrke det lokale kyst- og fjordfisket i sjøsamiske områder.
22.5.2 Fritt fiske for mindre båter?
22.5.2.1 Generelle betraktninger
Som fremholdt i punkt 22.2.1.3 foreslo Samerettsutvalget I en regel i saltvannsfiskeloven § 4 b om at personer bosatt i Finnmark uten hinder av kvoteordninger eller andre reguleringer, skulle ha rett til å drive ervervsmessig fiske etter alle arter av saltvannsfisk med stang- og håndsnøre, juksa, garn og line, dersom de benytter fartøy under sju meter. Departementet skulle etter forslaget kunne gjøre «nødvendige innskrenkninger» i retten til fritt fiske dersom «hensynet til fiskebestanden tilsier det. 2150 Dette må imidlertid likevel anses som et forslag om å avvikle den kvoteordningen for vedkommende fartøygruppe som ble innført ved fiskerireguleringene for 1990, og som er fulgt opp ved senere årlige reguleringer.
I begrunnelsen for forslaget er det blant annet vist til at en slik regel ville rette opp noe av den skaden som fiskerireguleringene fra og med 1990 hadde påført fjordfiskerne i Finnmark, og bidra til å sikre naturgrunnlaget for den sjøsamiske kulturen. En antok også at de bestemmelsene som utvalget ellers foreslo for å legge til rette for forvaltningsmessige prioriteringer av sjøsamisk kyst- og fjordfiske, ikke alene ville gi tilstrekkelig sikkerhet for å oppnå en reell og varig styrking av kyst- og fjordfisket i Finnmark, og fremholdt videre: 2151
«Dette vil man først oppnå dersom de forvaltningsmessige endringene suppleres med en lovfestet særrett for utøverne av dette fisket.
En slik rett vil styrke grunnlaget for det lokale kyst- og fjordfisket i Finnmark, og gi de som utøver dette fisket et sterkere vern enn om deres fiske fra år til annet skal være avhengig av fiskerimyndighetenes reguleringer. Utvalget anser at en slik særrett er nødvendig for å sikre det samiske fisket, og grunnlaget for den samiske bosetningen i fjordområdene. Ved at særretten gis i lovs form, vil man sikre at den ikke kan fravikes ved forskrifter. En lovfestet særrett vil understreke fiskerimyndighetenes forpliktelser, og vil samtidig kunne virke inn på deres allmenne holdning til reguleringen av fisket.»
Under konsultasjonene i forkant av vedtaket av finnmarksloven, tok Sametinget på nytt opp tanken om fritt fiske for mindre fartøy, men da slik at reglene skulle tilgodese alle finnmarkinger som benytter fartøy under ti meter, jf. punkt 22.2.3. I Stortingets anmodningsvedtak nr. 420 (2004–2005) som ble fattet som ledd i vedtaket av finnmarksloven, ble Regjeringen som nevnt ovenfor bedt om å gjennomføre en utredning av samers og andres rett til fiske i havet utenfor Finnmark. Vedtaket fokuserer på situasjonen for båter under ti meter. Det tales imidlertid ikke om «fritt fiske», men om en «minimumskvote» for slike båter.
Det gjenoppnevnte Samerettsutvalget har stor sympati for de intensjonene som ligger bak forslaget i NOU 1997: 4, og vil anta at de synspunktene som begrunnet dette forslaget for Finnmarks del, også kan anføres i forhold til landets øvrige sjøsamiske områder. Det er også her et reelt behov for å styrke det lokale kyst- og fjordfisket. En regel om at de mindre fartøyene i utgangspunktet ikke er omfattet av de alminnelige kvoteordningene, vil også samsvare med Sametingets fiskeripolitiske målsetninger. I Sametingets melding om fiske som næring og kultur i kyst- og fjordområdene, har en blant annet listet opp følgende prioriteringer, som ikke er avgrenset til Finnmark, men som gjelder for sjøsamiske områder i hele landet: 2152
Sametinget går inn for at det innføres fiskerisoner med tilhørende fiskerettigheter som forvaltes av Sametinget, lokale og regionale myndigheter. Det må etableres forvaltningsmodeller der nærhets- og avhengighetsprinsippet legges til grunn for forvaltningen.
Sametinget vil arbeide aktivt for at fiskerettighetene tilbakeføres samiske kyst- og fjordområder og at en større andel av fiskeressursene overføres til kyst- og fjordflåten.
En lovregel om fritt fiske for fartøy under en visse størrelse vil kunne anses som en tilbakeføring av rettigheter til sjøsamiske kyst- og fjordområder, ved at en større andel av ressursene forbeholdes den fiskeflåten som er hjemmehørende i disse områdene. Regelen kan dermed også synes egnet til å imøtekomme statens folkerettslige forpliktelser i forhold til det sjøsamiske fisket. Dette vil imidlertid også bero på om regelen gis en utforming som legger til rette for at det faktisk er de lokale kyst- og fjordfiskerne i sjøsamiske områder som vil bli tilgodesett, og at den ikke vil få utilsiktede sideeffekter som innebærer at den i første rekke tilgodeser andre. Blant de argumentene som kan anføres til fordel for en regel om fritt fiske, er også at en regel der fisket som utgangspunkt er fritt, men hvor det kan gripes inn med reguleringer dersom ressurssituasjonen tilsier det, vil ha et klarere rettighetspreg enn ordninger der deltakelsen i fisket forutsetter at man av forvaltningen er tildelt en særskilt kvote. En regel om fritt fiske for mindre båter vil tilsynelatende også kunne gi større forutsigbarhet som den delen av fiskeflåten som ordningen vil tilgodese enn en ordning hvor for eksempel det legges opp til at de mindre fartøyene skal sikres en årlig minimumskvote som vil kunne variere fra år til år.
Samtidig kan de innvendingene som ut fra ressurshensyn kan anføres mot en ordning med fritt fiske, begrenses med regler om at fiskerimyndighetene, dersom ressurssituasjonen tilsier det, kan regulere omfanget av det frie fisket gjennom kvoteordninger eller liknende. Det er dessuten bare de mindre fartøyene, som står for en relativt liten del av det totale fiskeuttaket, det vil være aktuelt å tilgodese med en regel om fritt fiske.
En trolig tyngre innvending mot en regel om fritt fiske vil likevel være at også det frie fisket vil måtte avsluttes på et gitt tidspunkt. Dette har sammenheng med at Norges internasjonale kvoteforpliktelser i grove trekk fungerer slik at det ved årlige forhandlinger mellom Norge og andre stater avklares hvilke kvoter Norge totalt sett disponerer av de ulike fiskeslagene det aktuelle året. Innenfor denne ytre rammen foretar norske fiskerimyndigheter den nærmere fordelingen av den norske kvoten mellom de ulike fartøygruppene. Når den norske totalkvoten er oppfisket, vil også det frie fisket måtte avsluttes.
En kan da risikere at den største andelen av det frie fisket ikke vil gå til de man ønsker å tilgodese med forslaget, men til kapitalsterke fiskebåtredere som kjøper opp eller investerer i fartøy som er omfattet av det frie fisket og som registrerer dem i sjøsamiske områder. Disse vil kunne fortrenge de kyst- og fjordfiskerne som en slik regel tar sikte på å ivareta. Særlig vil dette gjelde dersom en går helt opp til ti meter. Fartøyer av en slik størrelse kan dessuten utrustes slik at de er kraftige fangstredskaper også om de fikser kun med passive redskaper.
Et alternativ til en regel om «fritt fiske» som i realiteten kun vil gjelde i et begrenset tidsrom hvert år, kan derfor være at det gis regler om en minimumskvote for de mindre båtene, jf. at dette er spesifikt nevnt i Stortingets anmodningsvedtak nr. 420 (2004–2005).
Samerettsutvalget vil imidlertid anta at også en ordning med fritt fiske kan utformes slik at ordningen ikke nødvendigvis vil få de utilsiktede virkningene som er antydet ovenfor, dersom det legges inn en del konkrete mekanismer med sikte på å unngå dette. Utvalget vil derfor i det følgende gå noe nærmere inn på noen av de mekanismene som i så måte synes aktuelle, men uten at en har tatt sikte på å gi noen uttømmende oversikt.
22.5.2.2 Begrensninger når det gjelder redskaper og fartøystørrelse
En eventuell regel om «fritt fiske» vil måtte undergis begrensninger både når det gjelder redskapsbruk og størrelsen på de fartøyene som eventuelt skal tilgodeses. Hvis ikke ville regelen ikke gi noen reell tilbakeføring av rettigheter til fiskere hjemmehørende i sjøsamiske områder og til at en større andel av ressursene forholdes for disse. Riktignok har det med utgangspunkt i sjøsamiske kyst- og fjordområder også vært drevet fiske med større fartøy og effektive redskaper, men dette fisket har i motsetning til hjemmebasert kyst- og fjordfiske hatt relativt liten utbredelse, og i liten grad vært kulturbærende i tradisjonell forstand.
Når det gjelder redskapstyper, vil en eventuell regel om fritt fiske måtte begrenses til konvensjonelle redskap som line, garn og juksa. Disse redskapene har vært viktige for bosetningen i sjøsamiske samfunn og for utviklingen av den sjøsamiske kulturen, i motsetning til fiske med mer moderne redskaper som trål, snurpenot, snurrevad og autoline. De sistnevnte redskapstypene brukes dessuten, med et visst forbehold for snurrevad, i hovedsak på større båter som også fisker utenfor fjordene og de kystnevnte farvannene. De er også langt mer effektive enn de konvensjonelle redskapene. Å prioritere fisket med konvensjonelle redskaper vil derimot som utgangspunkt ikke være like betenkelig sett i et ressursperspektiv.
En annen sak er at en regel om fritt fiske for disse redskapstypene ville øke deres andel av det totale fiskeuttaket på bekostning av det uttaket andre redskapstyper står for. En slik omfordeling ville imidlertid bidra til å realisere bestemmelsens formål, som nettopp ville være å styrke det fisket som skjer med utgangspunkt i sjøsamiske kyst og fjordområder.
Hva fartøyenes størrelse angår, gikk både Samerettsutvalget I og Samisk fiskeriutvalg inn for at det frie fisket skulle forbeholdes for fartøy under sju meter. Under konsultasjonene i forkant av vedtaket av finnmarksloven gikk Sametinget inn for at regelen om fritt fiske måtte gjelde for alle fartøy under ti meter. Som nevnt i punkt 22.5.2.1, kan imidlertid fartøy opp til ti meter utrustes slik at de er relativt effektive fangsredskaper, og også om de kun bruker passive redskaper. Skal det først gis en regel om «fritt fiske» for de minste fartøyene, synes derfor en grense på sju meter å være bedre egnet. Slike fartøy vil ikke ha det samme fangst- og avkastningspotensialet. Det vil derfor også være mindre fare for at fiskebåtredere utenfra «kjøper seg inn i» den flåten som har tilgang på fritt fiske, slik at det i større grad vil være det lokale kyst- og fjordfisket som i praksis vil bli tilgodesett av bestemmelsen.
22.5.2.3 Hvilke fiskere skal tilgodeses av ordningen?
Foruten begrensninger i redskapstyper og fartøystørrelse, vil en regel om fritt fiske også måtte utformes slik at det settes begrensninger i forhold til hvilke fiskere den skal tilgodese.
Selv om de folkerettslige føringene det er redegjort for i punkt 22.3 kun gir direkte støtte for samiske rettigheter, ville en regel hvor bare fiskere av samisk etnisitet fikk del i det frie fisket, eller for den saks skyld i andre særordninger som tar sikte på å tilgodese kyst- og fjordfiske i sjøsamiske lokalsamfunn, være meget uheldig. Den ville trekke et skille mellom naboer der noen ville bli tilgodesett og andre ikke, til tross for at det ikke kan trekkes noe kvalitativt eller kvantitativt skille mellom den måten de utøver sitt fiske på. En slik forskjellsbehandling ville ikke bare være praktisk vanskelig å gjennomføre, men også skape betydelig politisk motstand og neppe kunne forsvares i et ikke-diskrimineringsperspektiv.
Et overordnet hensyn bak eventuelle regler om fritt fiske og andre ordninger som tar sikte på å styrke kyst- og fjordfisket i sjøsamiske områder, er dessuten at de skal styrke de sjøsamiske lokalsamfunnene og bidra til å opprettholde bosettingen i disse. I et slikt perspektiv vil hjemmebasert fiske som utøves av en norsk fisker fra et slikt lokalsamfunn være like viktig for lokalsamfunnet som det fisket som utøves av samiske fiskere.
Det må dessuten antas at samiske og norske kyst- og fjordfiskere i fellesskap kan ha opparbeidet seg visse historiske rettigheter til fisket i fjorder og kystnære farvann. Etter det Samerettsutvalget er kjent med kan dette være tilfellet i en del områder i Finnmark. Det kan neppe utelukkes at forholdene kan være relativt likeartete i deler av utvalgets mandatområde, blant annet i Kåfjord, Kvænangen og Ullsfjord i Troms, 2153 og i Tysfjord i Nordland.
En har på bakgrunn av det ovenstående ansett det uaktuelt å avgrense en eventuell rett til å delta i fritt fiske for mindre båter med passive redskaper ut fra etniske kriterier.
Derimot vil det måtte foretas en avgrensning ut fra geografiske / bosetningsmessige kriterier. Formålet med en eventuell bestemmelse om fritt fiske for mindre fartøy som bruker konvensjonelle redskaper vil være å styrke kyst- og fjordfisket i sjøsamiske områder, og ikke å styrke dette fisket i sin alminnelighet. Det må derfor avgrenses mot områder som ikke kan anses som sjøsamiske, ved at det må være et visst samisk befolkningsinnslag i de områdene som skal være omfattet av regelen. Samerettsutvalget vil anta det kan gi en hensiktsmessig avgrensning om regelen knyttes til virkeområdet for Samisk utviklingsfond.
Målgruppen for dette fondet er den samiske befolkningen i Norge, samt hele befolkningen – så vel samiske som ikke-samiske – innenfor fondets geografiske virkeområde. For tiden omfatter virkeområdet følgende kystkommuner (eller deler av slike): Sør-Varanger, Nesseby, Tana, Gamvik, Lebesby, Nordkapp, Porsanger, Måsøy, Kvalsund, Alta og Loppa i Finnmark fylke; Kvænangen, Kåfjord, Storfjord, Lyngen, Tromsø, Sørreisa, Lavangen, Skånland og Gratangen, samt Lenvik og de tre øvrige kommunene på Senja (Berg, Torsken og Tranøy) i Troms fylke; og Evenes, Narvik, Tysfjord og Hamarøy i Nordland fylke. 2154
Det må antas at disse kommunene vil dekke de områdene som ut fra dagens viten kan anses som sjøsamiske kyst- og fjordområder, fordi de har et visst samisk befolkningsinnslag, og fordi kyst- og fjordfiske har hatt og har betydning for bosettingen i hele eller i deler av kommunene. Det geografiske virkeområdet for fondet er for øvrig ikke fastlagt en gang for alle, slik at det vil kunne utvides som følge av ny viten om samisk tilhold i kystområdene.
Samerettsutvalget anser det ellers som naturlig at en eventuell regel om fritt fiske bør gis anvendelse for alle kystkommuner som helt eller delvis er omfattet av fondet, og ikke bare for de delene av en kommune som er omfattet av dette. En ordning hvor bare deler av en kommune ble tilgodesett av en slik kommune synes uheldig ut fra hensynet til å unngå skiller mellom naboer, jf. for så vidt også det som ovenfor er sagt om historiske rettigheter til fisket.
For å motvirke at regelen i hovedsak vil tilgodese andre fiskere enn de den er tenkt å tilgodese, kan den ellers ikke utformes slik at det er tilstrekkelig at fiskefartøyet må være registrert innenfor dette området. Dette vil gi muligheter for omgåelser ved at redere utenfra «kjøper seg inn i» det frie fisket. Kravet vil i stedet måtte være at fartøyets eier, høvedsmann, og eventuelt også en viss andel av mannskapet, må være bosatt i området, jf. for så vidt at en liknende regel er inntatt i fiskeriforbudsloven 17. juni 1966 nr. 19 § 3 annet ledd. For ytterligere å motvirke at regelen skal få slike utilsiktede virkninger, kan det kanskje også stilles nærmere krav om hvor det frie fisket skal utøves, for eksempel innenfor grunnlinjene, og også ellers etableres ulike kontrollordninger. Samerettsutvalget har imidlertid ikke gått nærmere inn på dette.
22.5.2.4 Krav om registrering i fiskermanntallet?
Ytterligere et aktuelt avgrensningskriterium kan være å stille krav om (tidligere) deltakelse i næringsmessig fiske som et vilkår for å ta del i det frie fisket med mindre fartøy og passive. Et slikt krav vil hindre overetablering. Samtidig er det viktig at en eventuell regel om fritt fiske ikke utformes slik at personer som ønsker å ta del i dette fisket, og som oppfyller kriteriene når det gjelder bosetting, blir stengt ute fra dette fisket på en urimelig måte.
Et naturlig utgangspunkt for å vurdere et deltakelseskrav er reglene for oppføring i fiskermanntallet i forskrift 26. september 1983 nr. 1495 om føring av manntall for fiskere, fangstmenn m.v., gitt i medhold av lov 28. juni 1957 nr. 28 om pensjonstrygd for fiskere § 4. Registrering i fiskermanntallet har siden 1990 vært et vilkår for å bli tildelt torskekvote.
Fiskermanntallet er inndelt i to blad, der deltidsfiskere er oppført på blad A og de som har fiske som hovedyrke på blad B. For å være oppført på blad A, er det et krav at man «driver fiske yrkesmessig og antas å få en inntekt av fiske oppgitt til beskatning i kommende manntallsår minst tilsvarende halvparten av folketrygdens grunnbeløp», 2155 jf. forskriftens § 4 nr. 1. Etter § 4 nr. 2 er det videre et krav at arbeidstiden i annet yrke eller næring må være kortere enn normalt i vedkommende yrke eller næring, og at inntekten herfra ikke må overstige 4 ganger grunnbeløpet (kr. 267 248) i kommuner utenfor virkeområdet for Samisk utviklingsfond, og 5 ganger grunnbeløpet (kr. 334 060) i kommuner innenfor dette området.
For å bli registrert på blad B må man i kommende manntallsåret antas å ville drive fiske eller fangst i mer enn 20 uker, og ville få en skattbar inntekt av slik virksomhet som minst tilsvarer folketrygdens grunnbeløp (kr. 66 812), jf. forskriftens § 5 nr. 1 bokstav a) og b). Etter § 5 nr. 2 må man videre ikke ha inntekt fra annet yrke eller næring (herunder alderspensjon) som overstiger 3 ganger grunnbeløpet (200 436), eller at arbeidstiden i annen virksomhet tilsvarer det som er normalt i vedkommende yrke eller næring. Det er også et krav at inntekten av fiske må antas å ville utgjøre minst 2/3 av vedkommendes samlede inntekt.
Ser man bort fra de unntakene som er gitt i forskriftens § 4 nr. 3 (i forhold til blad A) og § 6 (i forhold til blad B), er det avgjørende kriteriet for registrering på blad A eller blad B det antatte forholdet mellom vedkommendes inntekter fra fiske og fra annen virksomhet. For å være registrert på blad A (biyrke) må inntekten fra fisket utgjøre minst 12,5 % av inntekten fra annen virksomhet, og i Samisk utviklingsfonds virkeområde 10 %, mens kravet for å være registrert på blad B (hovedyrke) er at inntekten fra fisket utgjør minst 2/3 av samlet inntekt.
Det virker åpenbart at personer som oppføres på blad B, bør omfattes av en eventuell regel om fritt fiske dersom de fyller kravene til båttype, redskapsbruk og bosted. Disse vil ha sin hovedinntekt fra fiske med mindre båter og passive redskaper, og vil derfor ha et særlig behov for å delta i en ordning som tilgodeser de aktuelle fartøy- og redskapstypene. Siden fisket i sjøsamiske områder i stor grad har vært kjennetegnet ved at det har vært drevet som deltidsfiske i kombinasjon med andre næringer, bør også fiskere på blad A være omfattet av ordningen dersom de ellers oppfyller kriteriene for fartøytype, redskapsbruk og bosted.
Det kan også spørres om personer som ikke er registrert i fiskermanntallet skal kunne ta del i det frie fisket. Det kan anføres at et for strengt deltakelseskrav vil kunne stenge ute personer i sjøsamiske områder som ønsker å starte næringsmessig småskalafiske.
Etter § 2 i forskrift 22. desember 2005 nr. 1681 om begrensninger i fisket for ikke-manntallsførte fiskere i fiske etter torsk, rognkjeks, makrell og kongekrabbe, gitt av Fiskeri- og kystdepartementet med hjemmel i saltvannsfiskeloven §§ 4 og 4 a, kan imidlertid ikke-manntallsførte fiskere levere inntil 2000 kilo torsk rund vekt per år for omsetning. De kan dessuten fiske til egen husholdning også i de perioder hvor det gjelder fiskestopp for ervervsmessig fiske med tilsvarende redskap, jf. forskriftens § 1. Selv om de ikke-manntallsførte fiskerne ikke kan fiske rognkjeks i Nordland, Troms og Finnmark eller kongekrabbe øst for 26 ° Ø (dvs. i Øst-Finnmark), jf. forskriftens §§ 3 og 5, synes hensynet til de ikke-registrerte fiskerne og fritidsfiskerne i sjøsamiske områder å være relativt godt ivaretatt.
Dagens krav for å bli opptatt på blad A i fiskermanntallet som deltidsfisker fremtrer heller ikke som spesielt strenge. Inntektskriteriene er dessuten lempeligere i kommuner som (helt eller delvis) inngår i virkeområdet for Samisk utviklingsfond enn i andre kommuner, jf. manntallsforskriftens § 4 nr. 2. Det vil derfor neppe virke uforholdsmessig ekskluderende om en eventuell regel om fritt fiske begrenses til personer som er registrert i fiskermanntallet.
Det kan likevel spørres om det bør gjøres visse oppmykinger i kriteriene for å bli registrert på manntallets blad A i de kommunene som helt eller delvis ligger i virkeområdet for Samisk utviklingsfond. En oppmyking i disse kriteriene vil ikke bare senke terskelen for å få ta del i en eventuell regel om fritt fiske for mindre båter som fisker med konvensjonelle redskap, men også senke terskelen for å kunne ta del i de fordelene registrering i fiskermanntallet medfører når det gjelder tildeling av kvoter mv.
Kriteriene for å bli oppført på blad A ble endret ved forskrift 8. august 1998 nr. 865 ved at den angitte grensen i manntallsforskriftens § 4 nr. 2 for hvor mye man kan tjene på annen virksomhet enn fiske, ble hevet fra 3 til 4 ganger folketrygdens grunnbeløp, og fra 3 til 5 ganger grunnbeløpet i virkeområdet for Samisk utviklingsfond, men slik at kravet om at den skattbare inntekten av fisket må overstige halvparten av grunnbeløpet ble beholdt.
Endringen ble gjennomført etter at relativt mange fjordfiskere på 1990-tallet hadde falt ut av fiskermanntallet som følge av at deres inntekt fra fisket var blitt for lav til at de kunne bli oppført på fiskermanntallets blad A. Det er imidlertid usikkert om endringen har hatt den ønskete effekten, ettersom det også de siste årene har vært en nedgang i fiskere på blad A i de tre nordligste fylkene. Eksempelvis var det fra 2003 til 2004 en nedgang på vel 10 % i antall deltidsfiskere registrert på blad A i disse fylkene (fra 1735 til 1549), mens nedgangen i heltidsfiskere på blad B var på vel 3,5 % (fra 6337 til 6103) i 2004. 2156
Selv om årsakene til nedgangen i registrerte deltidsfiskere i de tre nordligste fylkene kan være mangesidige, kan det ut fra dette spørres om det bør gjøres ytterligere endringer i inntektsgrensene slik at flere personer hjemmehørende i sjøsamiske områder enn i dag kan bli registrert som deltidsfiskere på blad A i fiskermanntallet. Slik Samerettsutvalget ser det, er det behov for at dette vurderes nærmere av relevante myndigheter.
Et alternativ eller supplement til å myke opp vilkårene for å bli oppført på blad A, kan være å øke grensen for hvor mye torsk ikke-manntallsførte fiskere hjemmehørende i Samisk utviklingsfonds virkeområde kan levere for omsetning, jf. forskrift 22. desember 2005 nr. 1681 § 2, fra 2000 kilo torsk rund vekt per år, til for eksempel 3000 eller 4000 kilo. Dette vil gi bedre muligheter for å drive småskalafiske med et visst økonomisk utbytte i dette området. Således kan også dette vurderes av de relevante myndighetene, og muligens også om det er grunn til å opprettholde de begrensningene som etter forskriftens §§ 3 og 5 gjelder for høsting av rognkjeks og kongekrabbe i hhv. Nordland, Troms og Finnmark.
22.5.2.5 Hjemmel til å vedta begrensninger
Selv om en ordning med fritt fiske med konvensjonelle redskaper for mindre båter ikke nødvendigvis i seg selv vil være særlig betenkelig ut fra et ressursperspektiv, kan det ikke utelukkes at det kan oppstå situasjoner hvor det kan være grunn til å begrense omfanget av fisket. Dette tilsier at en eventuell bestemmelse om fritt fiske bør suppleres med en adgang for fiskeriforvaltningen til å begrense dette dersom det er nødvendig ut fra ressurshensyn.
Som utgangspunkt kan det synes nærliggende at myndigheten til å fastsette begrensninger i det frie fisket legges til fiskeriforvaltningen sentralt, det vil si Fiskeri- og kystdepartementet som etter saltvannsfiskelovens system har ansvaret for å vedta fiskerireguleringer, eller den departementet eventuelt delegerer myndigheten til, for eksempel eventuelle nyopprettede regionale eller lokale organer, jf. nedenfor i punkt 22.5.4.
For så vidt gjelder anvendelsen av en slik fredningshjemmel vil Samerettsutvalget understreke at de mindre fartøyene som er hjemmehørende i sjøsamiske områder, så langt som mulig bør skjermes mot fredninger ved ressursknapphet, da denne fartøygruppen ikke vil ha forårsaket ressursknappheten. Det vil være langt mer nærliggende å innføre (ytterligere) begrensninger i det fisket som foregår med større fartøy og effektive redskap relativt langt unna fjordene og de kystnære farvannene. Skulle for eksempel en stedbundet torskestamme som er hjemmehørende i en bestemt fjord være truet, kan det imidlertid være aktuelt som en siste utvei også å begrense fisket for de mindre fartøyene, skjønt effekten av slike lokale fredninger vil være langt sterkere ved at det fredes mot redskaper som trål, not og snurrevad.
En eventuell myndighet som her omtalt, vil for øvrig etter sin art være omfattet av de konsultasjons- og saksbehandlingsreglene som utvalget har foreslått i utredningens kapittel 17 og 18. Er det aktuelt å vedta begrensninger i eller andre bestemmelser om det frie fisket, for eksempel nærmere forskrifter om hvordan og i hvilket tidsrom det skal utøves, vil det måtte gjennomføres konsultasjoner med Sametinget og eventuelt de sjøsamiske lokalsamfunnene og de fiskeriinteressene beslutningene vil berøre. Også de øvrige saksbehandlingsreglene vil måtte følges, og i forbindelse med at vedtakene treffes vil en måtte ta særlige hensyn til de samiske lokalsamfunnene og fiskeriinteressene som berøres av vedtakene.
22.5.2.6 Forholdet til reglene om ervervstillatelse
En forutsetning for at en eventuell regel om fritt fiske skal få den tilsiktede effekten vil ellers være at reglene om ervervstillatelse etter lov 26. mars 1999 nr. 15 om retten til å delta i fiske og fangst (deltakerloven) §§ 4 flg. praktiseres noenlunde lempelig i forhold til personer fra sjøsamiske områder som ønsker å fiske med mindre båter og passive redskaper. Mens det inntil ikrafttredelsen av 1999-loven gjaldt et generelt unntak fra reglene om ervervstillatelse for fiskefartøy under 50 fot (15,68 meter), 2157 gjelder det nå et krav om at departementet må gi ervervstillatelse for at et fartøy skal kunne benyttes til fiske eller fangst, jf. § 4 første ledd. Etter § 4 annet ledd gis ervervstillatelse til fartøyets eier for ett bestemt fartøy. Tillatelsen gir ikke rett til å benytte annet fartøy, og andre enn den fysiske eller juridiske personen som innehar tillatelsen, kan ikke uten egen tillatelse drive fiske eller fangst med fartøyet.
Ervervstillatelsen gir ifølge § 4 tredje ledd rett til å utøve fiske eller fangst i samsvar med de bestemmelsene som til enhver tid er fastsatt i eller i medhold av saltvannsfiskeloven eller deltakerloven. Etter § 6 første ledd kan ervervstillatelse bare gis til den som har drevet ervervsmessig fiske eller fangst på eller med norsk fartøy i minst tre av de siste fem årene, og som fortsatt er knyttet til fiske- og fangstyrket. § 6 tredje ledd åpner imidlertid for at departementet i særlige tilfelle, når næringsmessige og regionale hensyn tilsier det, ved enkeltvedtak kan gjøre unntak fra kravet om tidligere aktivitet i fiske eller fangst.
Bestemmelsen åpner også for at Kongen ved forskrift kan gjøre unntak fra kravet om tidligere aktivitet, herunder for fartøy under en viss størrelse. Ifølge § 5 annet ledd i deltakerloven av 1972, som ble avløst av 1999-loven, var fartøy under 50 fot unntatt fra det aktivitetskravet som nå er inntatt i 1999-lovens § 6. Ved lovvedtaket var det lagt opp til at dette unntaket, eventuelt med en annen størrelsesgrense, ville bli videreført. I Fiskeridepartementets spesialmerknader til § 6 tredje ledd er det uttalt: 2158
«Denne forskriftshjemmelen vil bli brukt til å følge opp Strukturmeldingens [St. meld. nr. 58 (1991 – 1992)] forutsetning om å sette noe lempeligere krav for erverv av fartøy under en viss størrelse når aktivitetskravet skjerpes og samtidig gjøres gjeldende for alle fartøystørrelser. Dette vil bli fulgt opp ved fastsettelse av ervervsforskriften.»
Dette er også uttalt i proposisjonens punkt 6.1 hvor spørsmålet om aktivitetskrav som vilkår for å få ervervstillatelse er drøftet på et mer generelt grunnlag, og hvor det er fremholdt at åpningen for å lempe på aktivitetskrav i Strukturmeldingen er begrunnet med: 2159
«hensynet til grupper som har tradisjon for å drive fiske i kombinasjon med andre yrker, for eksempel samer. Det er særlig i fjordstrøkene i Finnmark og Troms, og i enkelte områder i Nordland at man finner en samisk befolkning som livnærer seg på fiske, ofte i kombinasjon med andre primærnæringer.
Det er bl.a. på denne bakgrunn at man vil vurdere om det skal ses bort fra aktivitetskravet ved søknader om ervervstillatelse for fartøy under en viss størrelse. Kravene som i så fall vil gjelde for å få ervervstillatelse for et fartøy under en viss grense, vil i hovedsak være nasjonalitetskravet (norsk statsborger eller likestilt med norsk statsborger) og kravet om at søkeren skal bruke fartøyet til ervervsmessig fiske eller fangst, jfr. definisjonen av dette i lovutkastets § 3. Dette er også minimumskrav for å registrere fartøy i merkeregisteret etter gjeldende praksis. Disse minimumskravene gjelder alle fartøyer, også de under 50 fot (15,68 meter).
Departementet kan heller ikke se at skjerpelsen av aktivitetskravet generelt vil vanskeliggjøre samiske fiskeres kombinasjonsdrift. Det foreslåtte aktivitetskrav vil medføre at en fisker kan være borte fra ervervsmessig fiske i 2 år og likevel oppfylle kravet om aktivitet i 3 av de siste 5 år. Dersom det i enkelte tilfeller skulle vise seg at aktivitetskravet slår uheldig ut overfor samiske fiskere, vil man ha mulighet for å dispensere fra dette kravet i medhold av lovens § 6 tredje ledd første punktum. Det vil i denne sammenheng måtte legges vekt på å sikre at samiske fiskere fortsatt kan utøve sin tradisjonelle næringsvirksomhet.»
Det er imidlertid så langt ikke gitt forskrifter med hjemmel i § 6 tredje ledd hvor det på mer generelt grunnlag er lempet på aktivitetskravet for de mindre fartøyene, slik det er forespeilet i Ot.prp. nr. 67 (1997–98). Samerettsutvalget har ellers ingen god oversikt over i hvilken grad det har vært gitt dispensasjoner i form av enkeltvedtak med hjemmel i § 6 tredje ledd første punktum. En vil imidlertid understreke at de reglene som er foreslått i utredningens kapittel 17 og 18 om konsultasjoner, saksbehandling og hensyntagen til samiske naturbruksinteresser, vil få anvendelse både ved vurderingen av om forskriftshjemmelen skal benyttes og ved vurderingen av om det i konkrete tilfeller skal gis dispensasjoner fra aktivitetskravet.
Eksempelvis kan den generelle regelen om hensyntagen til samiske naturbruksinteresser etter omstendighetene tilsi at det bør gis forskrifter med det innholdet som er antydet i forarbeidene til deltakerloven, for eksempel slik at det i det geografiske virkeområdet for Samisk utviklingsfond gjøres unntak fra aktivitetskravet for fiskefartøy under en viss størrelse som fisker med konvensjonelle redskap. Et slikt unntak vil styrke situasjonen mer generelt for denne fartøygruppen. Det ville også bidra til at en eventuell ordning med fritt fiske, eller minimumskvote for disse båtene, kan få den tilsiktede virkningen ved at det blir relativt enkelt for eierne eller erververne av slike båter å få ervervstillatelse.
Slik Samerettsutvalget ser det, bør det vurderes nærmere om det bør gis forskrifter med et innhold som her nevnt, jf. for så vidt at dette også vil være i samsvar med den intensjonen som er uttrykt, men ikke fulgt opp, i forarbeidene til deltakelsesloven.
22.5.2.7 Oppsummerende betraktninger
Samerettsutvalget har ikke fremmet noe konkret lovforslag om fritt fiske for mindre båter med konvensjonelle redskap. Etter det en er kjent med, vil imidlertid spørsmålet om det bør gis en slik regel bli grundig vurdert av Kystfiskeutvalget for Finnmark. Det er følgelig ikke ansett hensiktsmessig å fremme noe lovforslag eller å trekke noen konklusjoner på dette punktet.
En vil imidlertid anta at en regel om fritt fiske kan utformes slik at i alle fall en del av de uheldige virkningene som regelen kan ha i forhold til å tilgodese andre fiskere enn de regelen er tenkt å tilgodese, kan begrenses. Herunder kan det stilles ulike vilkår om hvem som kan delta i fisket og etableres kontrollordninger slik at ikke andre drar nytte av regelen.
Derimot synes det vanskeligere å styre klar av de innvendingene som kan reises med grunnlag i at også det frie fisket, av hensyn til den totalkvoten som norske fiskere tildeles per år, må avsluttes på et gitt tidspunkt og dermed ha begrenset effekt. Et poeng i sammenhengen er også at fiskere på fiskermanntallets blad A og B som for eksempel har fått tildelt torskekvote, ikke uten videre kan fiske på denne kvoten i det tidsrommet de driver fritt fiske.
En regel om fritt fiske vil trolig heller ikke være helt enkel å tilpasse dagens internasjonale kvoteregime. Dette siste vil imidlertid i noen grad også bero på hvordan regelen mer konkret utformes, og selv om en regel om fritt fiske åpenbart ikke vil løse alle utfordringene de sjøsamiske samfunnene står overfor, vil den ikke være uten realitet, og også kunne ha atskillig symbolsk effekt. Samerettsutvalget har derfor for illustrasjonens skyld utformet følgende skisse til hvordan en regel om fritt fiske kan utformes:
«§ X Fritt fiske for fartøy under [X] meter
Uten hinder av reguleringer vedtatt i medhold av lov 3. juni 1983 nr. 40 om saltvannsfiske m.v. (saltvannsfiskeloven) og lov 26. mars 1999 om retten til å delta i fiske og fangst (deltakerloven) har personer bosatt i kystkommuner som helt eller delvis er underlagt det til enhver tid gjeldende geografiske virkeområdet for Samisk utviklingsfond som benytter fartøy under [X] meter og som er registrert i fiskermanntallet på blad B eller blad A, rett til å drive ervervsmessig fiske etter alle arter med juksa, garn og line, samt med stang- og håndsnøre og teine.
Ved fiske som utøves i medhold av paragrafen her må også fartøyets eier være bosatt i kommuner som nevnt i første ledd.
Departementet eller den dette bemyndiger, kan gi forskrift om gjennomføringen av ordningen, og vedta begrensninger i form av kvoteordninger eller liknende i det fisket som utøves etter første ledd dersom hensynet til fiskebestanden tilsier det.»
Samerettsutvalget vil for øvrig anta at et mulig alternativ til en slik regel, kan være at det i kystkommuner som helt eller delvis ligger i virkeområdet for Samisk utviklingsfond, gjøres ytterligere oppmykninger i vilkårene for å bli oppført på blad A i fiskermanntallet, og/eller at mengde torsk i rund vekt som kan leveres for omsetning i dette området fra ikke-manntallsførte fiskere, økes fra dagens maksimaltall på 2000 tonn, jf. ovenfor i punkt 22.5.2.4.
Disse tiltakene kan styrke småskalafisket i de aktuelle kommunene, blant annet ved at flere fiskere herfra kan bli oppført i fiskermanntallet og derved få andel i de kvoteregulerte torskefiskeriene, og ved at de vil bedre mulighetene for å få drive slikt fiske med et visst utbytte. Tiltakene kan trolig også lettere gjennomføres innenfor rammene av internasjonale kvotereguleringer, og uten at det kreves større interne omfordelinger av fiskeressursene.
22.5.3 Fredninger mot bestemte redskapstyper mv.
Regler om fritt fiske for mindre båter i sjøsamiske farvann eller andre regler som særskilt tilgodeser denne fartøygruppen vil, i motsetning til det som vil gjelde i de tilfellene hvor kommisjonen eller særdomstolen skulle konkludere med at det er etablert særskilte tinglige rettigheter for lokalt baserte fiskere til fisket i bestemte områder, ikke være noe unntak fra prinsippet om at fisket er en allemannsrett. Regler av denne typen vil riktignok innebære en prioritering av utøverne av tradisjonelt kyst- og fjordfiske i sjøsamiske områder, men de vil ikke som sådan begrense andre fiskeres adgang til å fiske i de aktuelle områdene.
Det må derfor antas at det for at regler som prioriterer de mindre båtene skal få den tilsiktede virkningen, vil være påkrevd å begrense andre fartøygruppers og redskapsgruppers adgang til å fiske i de aktuelle kyst- og fjordstrekningene. Det kan her blant annet vises til Bjørn Arntsens utredning for Samerettsutvalget hvor det understrekes at det lokale fiskere anser som et hovedproblem ikke er tilreisende fiskere som sådan, men bruk av snurrevad og andre effektive redskaper, enten disse brukes av tilreisende eller lokale fiskere. 2160
Dette vil ikke være begrensninger som skiller seg fra alminnelige reguleringer av fisket, og de vil ikke bryte med prinsippet om allemannsretten. Saltvannsfiskeloven § 4 har en lang rekke hjemmelsbestemmelser som åpner for at fiskeriforvaltningen kan gi forskrifter om hvem som skal få fiske i hvilke områder, til hvilke tider og med hvilke redskaper, og om at visse nærmere avgrensede områder skal fredes mot bestemte former for redskapsbruk mv.
Etter § 4 første ledd bokstav a) og b) kan det blant annet gis forskrifter om største tillatte fangstkvantum, og herunder kvantum fordelt på områder og redskaper; og om fredningstid og forbud mot fiske og fangst på visse områder og på visse arter. Videre kan det etter første ledd bokstav f) nedlegges forbud mot eller iverksettes reguleringer av fangstmåter og bruk av redskaper. Første ledd bokstav g) åpner for forskrifter om havdeling mellom ulike redskapsgrupper, fartøygrupper og størrelsesgrupper på bestemte områder, og bokstav h) for forskrifter om fangsttid for ulike redskapsgrupper, fartøygrupper og størrelsesgrupper. 2161
Slik Samerettsutvalget ser det, gir de her nevnte hjemmelsbestemmelsene et godt grunnlag for å fastsette fiskerireguleringer med sikte på å ivareta og prioritere det fisket som skjer med utgangspunkt i sjøsamiske kyst- og fjordområder. Hjemlene har også i noen grad vært benyttet med sikte på dette. Blant annet er det bestemt at en større del av totalkvoten skal ilandføres i Nord-Norge, og at en større andel av torskekvoten skal forbeholdes for fartøy under 8 meter. Det er også gitt forskrifter som freder nærmere angitte fjordstrekninger og havområder mot bestemte redskapstyper. Se for eksempel forskrift 3. november 1988 nr. 875 om forbud mot bruk av snurpenot, snurrevad og andre notredskaper i ulike deler av Troms fylke, og forskrift 28. januar 2005 nr. 61 om stenging av områder i Barentshavet og på kysten av Finnmark utenfor 4 nautiske mil for fiske med torsketrål og snurrevad.
En annen sak er at hjemlene kanskje ikke har vært benyttet i den utstrekningen lokale kyst- og fjordfiskere hadde ønsket. Dette er imidlertid et forhold som ikke kan løses ved at det gis flere hjemmelsbestemmelser. Spørsmålet om hvorvidt en forskriftshjemmel skal benyttes er primært et spørsmål om fiskeripolitiske prioriteringer. Folkeretten og andre rettslige kilder kan riktignok gi visse føringer, men det vil likevel et godt stykke på vei være opp til de besluttende myndighetene å avgjøre om og i tilfelle på hvilken måte, hjemlene skal benyttes.
De reglene utvalget har foreslått om konsultasjoner og saksbehandling i forkant av at det vedtas fiskerireguleringer og om hensyntagen til sjøsamiske lokalsamfunn og det fisket som skjer med utgangspunkt fra slike samfunn når slike vedtak treffes, vil imidlertid, som fremholdt i punkt 22.4.2.2 og 22.4.2.3, kunne bidra til at reguleringsmyndigheten vil bli anvendt på en måte som i større grad enn i dag tilgodeser sjøsamiske fiskeriinteresser. Selv om man ikke vil ha noen garanti for at dette skjer, synes det likevel rimelig å anta at reglene vil bidra til at det i tilfeller hvor det er et reelt behov kan bli vedtatt fredninger mot bestemte redskapstyper, for eksempel snurrevad som etter det Samerettsutvalget er kjent med skaper en del vansker for det lokale kyst- og fjordfisket i sjøsamiske områder. De kan også bidra til at det iverksettes andre reguleringsvedtak for å prioritere og beskytte dette fisket.
Samerettsutvalget vil således anta at det ikke nødvendigvis er grunn til å foreta noen konkrete endringer i det gjeldende lovgrunnlaget for så vidt gjelder fredningshjemler mv. Hovedproblemet synes ikke å være mangel på slike hjemler, men heller at de eksisterende hjemlene i for liten grad har vært benyttet for å tilgodese sjøsamisk kyst- og fjordfiske. Spørsmålet om i hvilke områder og på hvilken måte det kan være aktuelt å benytte de foreliggende hjemlene, ligger utenfor hva Samerettsutvalget kan gå nærmere inn i. Dette er vurderinger som vil kreve konkret innsikt i og kunnskaper om ressurssituasjonen og øvrige lokale forhold som utvalget ikke sitter inne med. Vurderingene vil dessuten måtte foretas fortløpende fra år til år, etter hvert som ressurssituasjonen endrer seg.
22.5.4 Samisk og lokal deltakelse i fiskeriforvaltningen
22.5.4.1 Innledende betraktninger
Som fremholdt i punkt 22.5.2.7 vil en regel om at fiskere hjemmehørende i kystkommuner som helt eller delvis ligger i virkeområdet for Samisk utviklingsfond har rett til fritt fiske (i et gitt tidsrom) dersom de bruker mindre båter og passive redskaper, ikke alene være tilstrekkelig til å løse de utfordringene de sjøsamiske samfunnene står overfor. Dette gjelder også dersom en eventuell regel om fritt fiske kombineres med en mer aktiv bruk av dagens gjeldende fredningshjemler i forhold til fjorder og kystfarvann i sjøsamiske områder.
Spørsmålet om eventuelle særlige rettigheter til fisket og bruk av fredningshjemler må derfor ses i sammenheng med forvaltningssystemet for høsting av fisk og andre marine ressurser. Som fremholdt i punkt 22.5.2.1, er dagens ordning i grove trekk slik at det ved internasjonale forhandlinger årlig settes et tak på hvilke kvoter Norge disponerer over av de ulike fiskeslagene det aktuelle året. Innenfor disse rammene, fordeler norske fiskerimyndigheter kvotene mellom ulike fartøygrupper og fiskere fra ulike deler av landet.
Dersom kvotene for bestemte fartøygrupper i bestemte områder økes, vil konsekvensen være at det blir mindre til andre grupper og områder. Dette er et forhold som skaper atskillige utfordringer i forhold til å etablere et system som i større grad enn i dag tilgodeser det fisket som utøves med utgangspunkt i sjøsamiske kyst- og fjordområder. Skal det tas opp merkbart mer fisk av kyst- og fjorflåten i disse områdene, vil det bli mindre igjen til den øvrige norske fiskeflåten. Som utgangspunkt må det derfor foretas et politisk valg, hvor det blant annet kan være spørsmål om det bør foretas en generell prioritering av kystflåten i forhold til større havgående fartøyer, eller om kystflåten eller hele fiskeflåten i sjøsamiske kyst- og fjordområder, bør prioriteres i forhold til resten av den norske flåten.
Det politiske skjønnet som må utøves i denne forbindelsen, vil imidlertid ikke være fritt, ettersom det følger relativt klart av Norges folkerettslige forpliktelser, jf. foran i punkt 22.3, at det vil måtte iverksettes tiltak som sikrer at en større andel av de norske fiskekvotene enn i dag blir tildelt kyst- og fjordfiskere hjemmehørende i sjøsamiske områder. En slik omfordeling av kvotene synes påkrevd for at det skal bli noen realitet i at disse fiskerne har rettigheter til fisket. For å realisere en slik omfordeling vil det imidlertid måtte etableres et helhetlig system for redskapsbruk, soneinndeling, fartøyinndeling og kvotefordeling, men av disse faktorene vil det trolig være kvotefordelingene som vil ha størst reell betydning.
Samerettsutvalget har heller ikke når det gjelder disse spørsmålene trukket noen endelige konklusjoner eller fremmet noen konkrete forslag, men vil i det følgende gå noe nærmere inn på ulike spørsmål det synes aktuelt at undergis en nærmere vurdering av de relevante myndighetene når det gjelder spørsmålet om styrket lokal/regional deltakelse i og beslutningsmyndighet i fiskeriforvaltningen, og Sametingets rolle i denne forvaltningen.
22.5.4.2 Den lokale/regionale forvaltningen
Hva angår den lokale/regionale forvaltningen av fisket kan én mulighet være å avsette statlige midler til oppkjøp av fiskekvoter og refordeling av kvotene til de fartøygrupper i kystsamiske områder som har kommet dårlig ut gjennom de senere årenes fiskerireguleringer. For at en slik ordning, som ikke vil være helt ulik den som tidlig på 1990-tallet ble etablert på New Zealand, jf. omtalen av Apirana Mahuika-saken i punkt 22.3.2.2, skal fungere etter hensikten, vil kvotene måtte ha en størrelse som kan gi grunnlag for et lønnsomt og bærekraftig fiske.
Mer konkret kan en ordning som den nevnte muligens gjennomføres ved at midlene tilføres et marint ressursselskap for de sjøsamiske kyst- og fjordområdene som forvaltes lokalt og som kan kjøpe opp kvoter og fordele disse blant den lokale kyst- og fjordflåten. Dette har blant annet vært tatt opp av Troms fylkesråd, som i landsdelsutvalgsmøte 17. mars 2005 foreslo «etablering av ett eller flere regionale, offentlige eide ressursselskap, som skal eie og forvalte fiskekvoter i landsdelens interesser», og som «må ha rett til å kjøpe opp kvoter.» 2162 Også Finnmark fylkeskommune har ønsket etablering av ett eller flere ressursselskap/kvoteselskap som skal forvaltes lokalt, og som skal få tilført kvoter fra den havgående flåten blant annet ved å overta kvoter fra kondemnerte trålere. 2163 Det har også fremkommet ønsker om etablering av kommunale ressursselskaper for kjøp og fordeling av fiskekvoter. 2164
Slik Samerettsutvalget ser det, er det viktig at eventuelle regionale eller lokale selskaper for kjøp og fordeling av fiskekvoter ikke opptrer som rene kommersielle aktører. Dette tilsier at selskapene bør underlegges folkevalgt styring, og at det må gis visse nærmere regler for hvordan organene disponerer over kvotene. For så vidt gjelder kravet om folkevalgt styring, kan et mulig alternativ være at det etableres et eget forvaltningsorgan for det regionale fisket etter mønster av Finnmarkseiendommen eller Hålogalandsallmenningen der styret sammensettes av personer valgt av Sametinget og de respektive fylkestingene, og hvor det også legges opp til representasjon fra personer som er hjemmehørende i det området forvaltningsordingen gjelder for og som her driver kyst- og fjordfiske.
Regionale eller lokale organer av denne typen vil foruten å fordele fiskekvoter mellom ulike grupper av fiskere til fremme for det lokale kyst- og fjordfisket, også kunne tillegges annen beslutningsmyndighet innenfor de ytre rammene for uttaket av fiskeressurser. For eksempel kan de gis myndighet til å frede bestemte områder mot snurrevad og liknende redskaper, og sette andre begrensninger i fisket dersom dette anses nødvendig ut fra ressurssituasjonen, for eksempel dersom dette er nødvendig for å sikre lokale torskestammer.
Det kan i sammenhengen nevnes at de her skisserte tanken ikke er nye. Som fremholdt i punkt 22.2.1 ga Samerettsutvalget I uttrykk for at det rådgivende utvalget for lokale reguleringer i Finnmark som både her og i andre fylker er opprettet i henhold til Fiskeridepartementets retningslinjer 7. juni 1988, burde få endret sin myndighet fra bare å kunne gi råd til den sentrale fiskeriforvaltningen til selv å kunne fastsette lokale forbud mot bruk av visse redskapstyper i nærmere angitte farvann. 2165 En gikk også inn for å endre sammensetningen av det lokale reguleringsutvalget, slik at flertallet av rådets medlemmer var valgt av Sametinget, Finnmark fylketing og kommunestyrene.
Dersom det etableres regionale/lokale ressursselskaper som her omtalt, er det trolig grunn til å gi nærmere regler om hvordan de skal fordele kvotene blant de lokale fiskerne. Herunder er det, fordi noe av den underliggende hensikten med en slik ordning vil være å styrke det lokalt baserte kyst- og fjordfisket med passive redskaper, grunn til å gi nærmere regler om at fartøyer som oppfyller disse kriteriene og hvor eier, skipsfører og eventuelt mannskap er bosatt i virkeområdet for samisk utviklingsfond, sikres en minimumskvote. Selv om det i Stortingets anmodningsvedtak nr. 402 (2004 – 2005) tales om en minimumskvote for båter under 10 meter, kan det for øvrig neppe på generelt grunnlag at slike ordninger vil være uaktuelle for større båer enn dette. Etter forholdene kan det også være viktig at båter på mellom 10 og 15 meter sikres et driftsgrunnlag i form av minimumskvoter. 2166
Det kan for øvrig oppstå særskilte spørsmål dersom det viser seg at kvoter som organet har kjøpt inn eller fått overført på annen måte, og senere fordelt blant den lokale flåten, ikke vil bli benyttet. I en del tilfeller vil disse kvotene trolig kunne tilbakeføres vederlagsfritt til det regionale ressursselskapet/forvaltningsorganet og tildeles eller fordeles blant andre fiskere i dettes forvaltningsområdet. Dersom dette ikke lar seg gjøre kan det imidlertid spørres om kvotene skal kunne tildeles andre. Det har fra sjøsamisk hold vært ytret atskillig skepsis mot ordningen med omsettelige fiskekvoter. I debattinnlegget «Fiskerier i Finnmark. Rettigheter og krav» publisert 21. februar 2006 uttaler for eksempel lederen for den sjøsamiske fangst. og fiskeriorganisasjonen, Bivdi, seg slik om kjøp og salg av kvoter: 2167
«Det er ikke staten, men folket som bor ved kysten og i fjordene som er den rettmessige eier av fisken og de øvrige fornybare marine ressursene. Kjøp og salg av rettighetene må stoppes, og de må ikke overføres til andre deler av landet. Kvoter som er ført ut av fylket tilbakeføres.»
Dersom det ikke er mulig å refordele kvotene innenfor lokalmiljøet eller regionen, kan det imidlertid synes hensiktsmessig å åpne for at kvotene kan avhendes til andre deler av landet. På den måten vil organet kunne få tilført midler som blant annet vil kunne benyttes til senere erverv av kvoter. Samerettsutvalget har imidlertid ingen sikker oppfatning av hva slags løsninger som vil være mest tjenlige i et tilfelle som dette.
En er for øvrig kjent med at Kystfiskeutvalget vurderer om løsninger av den typen som ovenfor er omtalt relativt skissepreget, bør innføres for Finnmark. Samerettsutvalget har derfor ikke heller gått nærmere inn på detaljspørsmål eller spørsmålet hvilke av de ovennevnte alternativene som vil være best egnet i forhold til å styrke det kyst- og fjordfisket som utøves med utgangspunkt i sjøsamiske områder og til å overholde Norges folkerettslige forpliktelser i denne relasjonen. Dersom det for Finnmark innføres ordninger som er i noenlunde samsvar med det som er antydet ovenfor, kan imidlertid ikke Samerettsutvalget se at det skulle foreligge noen avgjørende innvendinger mot at disse ordningene utvides til også å omfatte sjøsamiske kyst- og fjordområder i Troms og Nordland.
Kyst- og fjordfiskere fra disse områdene møter mange av de samme utfordringene som kyst- og fjordfiskere fra Finnmark. Det må også antas at de, på samme måte som i Finnmark, kan gjøre gjeldende å ha visse historiske rettigheter til fisket i fjorder og andre farvann som ut fra naturgitte farvann er avgrenset mot havområdene utenfor. Samtidig er det også i relasjon til kyst- og fjordfisket en rettslig realitet at Norges folkerettslige forpliktelser overfor den samiske folkegruppen ikke stanser ved fylkesgrensen mellom Finnmark og Troms.
22.5.4.3 Særlig om Sametingets rolle i nasjonal fiskeriforvaltning
Slik Samerettsutvalget ser det, vil det av hensyn til Norges folkerettslige forpliktelser være naturlig at Sametinget gis en rolle i nasjonal fiskeriforvaltning. Både SP artikkel 27 og Menneskerettskomiteens praksis og ILO-konvensjonens bestemmelser om urfolkets rett til deltakelse i forvaltningen av ressursene i de områdene det tradisjonelt har utnyttet, gir klare føringer i den retningen. Det er heller ikke noe nytt at Sametinget har en slik rolle, ettersom det var representert i det sentrale Reguleringsrådet, som inntil det ble midlertidig nedlagt i juni 2006, hadde en rådgivende rolle i den interne fordelingen av de norske fiskekvotene.
Systemet fungerte i grove trekk slik at det etter at det var avklart hvilke kvoter Norge disponerte av de ulike fiskeslagene vedkommende år, fremmet Fiskeridirektoratet forslag overfor Reguleringsrådet om hvordan kvotene skulle fordeles blant ulike grupper av norske fiskere og om hvordan fisket mer konkret skulle utøves. På bakgrunn av den rådgivende behandlingen i Reguleringsrådet, fremmet så direktoratet forslag om regulering av fisket til Fiskeri- og kystdepartementet som fastsatte de ulike reguleringsforskriftene.
Sametinget var representert i Reguleringsrådet fra 1991 og hadde i 2006 ett av 16 medlemmer i rådet. Selv om antall representanter i seg selv ikke nødvendigvis er proporsjonalt med innflytelse i et organ, var Sametingets innflytelse i Reguleringsrådet liten. De som har representert Sametinget i rådet, har opp gjennom årene fremmet en rekke forslag, men har sjelden fått gjennomslag for forslagene. 2168 Reguleringsrådet er nå (midlertidig) nedlagt og erstattet av mer eller mindre åpne reguleringsmøter hvor så vel Sametinget som andre representanter for sjøsamiske fiskeriinteresser kan møte. Om dette grepet har økt disse interessenes innflytelse, vites ikke, men Samerettsutvalget har merket seg at det har vakt en del misnøye. Blant annet går styret i Nordland Fiskarlag i en henvendelse til styret i Norges Fiskarlag relativt langt i å antyde at dagens ordning med reguleringsmøter fungerer dårlig og at det derfor bør vurderes om Reguleringsrådet bør gjeninnføres. 2169
Slik Samerettsutvalget ser det, er det enten Reguleringsrådet gjeninnføres med fast representasjon fra Sametinget eller ikke, grunn til å gi Sametinget en mer formalisert rolle i den nasjonale fiskeriforvaltningen enn hva det har i dag. En mulighet kan blant annet være å opprette et fast samarbeidsorgan mellom Sametinget og Fiskeri- og kystdepartementet med sikte på å ivareta samiske interesser i fiskeriene. Et slikt organ vil være et bidrag til at Norge kan ivareta sine grunnlovsmessige og folkerettslige forpliktelser for så vidt gjelder sikring og videreutvikling av samisk kultur i vid forstand og samisk deltakelse i beslutningsprosesser som særskilt angår samisk næringsutøvelse og samfunnsliv.
Samarbeidet vil dels kunne foregå på administrativt og dels på politisk plan, og en vil her blant annet kunne gjennomgå forslag til lover og forskrifter innen fiskeriene, fremtidige forvaltningsstrategier og konkrete reguleringsvedtak. Sametinget vil gjennom et slikt formalisert samarbeid kunne få økt innsikt i sentrale fiskeripolitiske føringer, og samtidig vil samarbeidet være egnet til å øke den sentrale fiskeriforvaltningens innsikt i samiske spørsmål.
Samerettsutvalget vil anta at den formen for samarbeidsordning som skissert ovenfor langt på vei kan gjennomføres innenfor rammene av de reglene om konsultasjoner og annen saksbehandling som utvalget har foreslått i kapittel 17 og 18 for å sikre samisk deltakelse i beslutningsprosesser som særskilt angår det samiske samfunnet. Hensikten med disse reglene er blant annet at offentlige myndigheter og representanter for samiske interesser skal møtes, og med god vilje («in good faith») søke å nå frem til omforente løsninger som er akseptable for alle involverte interesser. Dette gjelder generelt, og bør også være et siktemål blant annet når det gjelder fordelingen av fisk og andre levende marine ressurser og den fremtidige flåtestrukturen i de kystkommunene som inngår i virkeområdet for Samisk utviklingsfond.
Den her skisserte formen for deltakelse i fiskeriforvaltningen kan trolig gi en vel så effektiv innflytelse på de vedtakene som treffes som ledd i fiskeriforvaltningen, som representasjon i ulike saksforberedende organer med rådgivende myndighet.
Samerettsutvalget har imidlertid ut over det som er skissert ovenfor ikke gått konkret inn i spørsmålet om hvordan en samarbeidsordning mellom Sametinget og den sentrale fiskeriforvaltningen mer konkret bør organiseres, eller om Sametinget også på andre måter kan gis en rolle i den sentrale fiskeriforvaltningen. En er imidlertid kjent med at også dette er spørsmål som vurderes av Kystfiskeutvalget, og vil i den forbindelse bemerke at det forhold at de samiske fiskeriinteressene etter dagens viten ikke bare gjør seg gjeldende i Finnmark, men også i Troms og i deler av Nordland, ytterligere vil styrke begrunnelsen for en ordning hvor Sametinget tilsikres en mer formell rolle i fiskeriforvaltningen enn det har i dag.
Ettersom det norske fiskeuttaket ikke avgjøres av norske myndigheter alene, men i internasjonale forhandlinger med andre stater, bør etter Samerettsutvalgets syn Sametinget også trekkes med i disse forhandlingene, for eksempel ved at det gis observatørstatus med rett til å fremlegge konkrete innspill og forslag. Dette kan bidra til å sikre en helhetlig forvaltning av fiskeressursene, og gi økt sikkerhet for at Norge i forhandlinger med for eksempel EU eller Russland bruker torsk, som kan fiskes av kystflåten, som forhandlingskort for å få større tilgang på fiskeslag som bare kan fiskes av havflåten.
22.5.4.4 Samisk fiskerisone eller urfolkssone?
Som fremholdt i punkt 22.2.2.2, skulle Samisk fiskeriutvalg særskilt drøfte opprettelsen av en «samisk fiskerisone» i nordre Nordland, Troms og Finnmark, noe en antok var en form for særskilt verne- og kvoteordning for det aktuelle området. Utvalgets flertall gikk imidlertid mot å bruke denne betegnelsen. Det var imidlertid enighet i Samisk fiskeriutvalg om at det innenfor det tiltaksområdet som utvalget foreslo avgrenset til Finnmark og Nord-Troms, samt andre kommuner i Troms og Nordland som helt eller delvis var eller ville bli omfattet av Samisk utviklingsfonds virkeområde, skulle iverksettes en rekke tiltak for å bedre kystfiskernes tilgang på fiskeressursene og styrke kontrollen med visse redskapstyper. 2170 Selv om det var dissens i utvalget om man skulle bruke betegnelsen «samisk fiskerisone» på det området hvor disse tiltakene skulle iverksettes, var dette dermed mer en dissens om begrepsbruk og terminologi enn en dissens om innhold.
Tanken om å etablere en «samisk fiskerisone» eller «urfolkssone» har for øvrig også vært tatt opp senere. I det foran omtalte debattinnlegget fra Bivdi, Sjøsamisk fangst- og fiskeriorganisasjon i Nordlys 21. februar 2006, heter det at det må opprettes: 2171
«en urfolkssone, hvor også samene får en reell innflytelse på forvaltningen av våre felles ressurser. Med urfolkssone mener vi et sammenhengende område, som ikke bare gjelder Finnmark. Alle som bor innenfor denne sonen stilles likt, og det kan ikke skilles på individuell etnisk bakgrunn».
Skulle noe av det som er skissert i punkt 22.5.4.1 til 22.5.4.3 bli realisert i Finnmark, Troms og nordre Nordland, kan dette utvilsomt styrke det lokalt baserte kyst- og fjordfisket i de sjøsamiske områdene. Dersom det her for eksempel etableres regional forvaltning av fjorder og kystfarvann som åpner for at et regionalt organ underlagt folkevalgt styring kan erverve fiskekvoter og fordele disse til fremme av det lokalt baserte kyst- og fjordfiske, og iverksette lokale fredninger mot bestemte redskapstyper, samtidig som lokale kyst- og fjordfiskere med mindre båter og passive redskaper er sikret en minstekvote, vil dette fisket klart nok få et løft.
Om en skal betegne «summen» av de ordningene som eventuelt innføres for å styrke dette fisket, og som eventuelt vil være geografisk avgrenset til kystkommuner i virkeområdet for Samisk utviklingsfond, som en «samisk fiskerisone» eller en «urfolkssone», vil imidlertid også i dag primært være et terminologisk spørsmål. Gitt at de ordningene som innføres vil medføre reelle forbedringer av situasjonen for kyst- og fjordfiskerne i sjøsamiske områder, vil dette terminologiske spørsmålet neppe ha stor praktisk betydning. En annen sak er at det kan ha en viss symbolsk betydning. Slik Samerettsutvalget ser det, vil imidlertid det konkrete innholdet i tiltakene være langt viktigere enn hvilken samlebetegnelse som settes på dem.
22.5.5 Enkelte andre spørsmål
22.5.5.1 Kort om visse sider ved Havressurslovutvalgets forslag
I motsetning til det som er tilfellet for Planlovutvalgets forslag i NOU 2003: 14 og Biomangfoldlovutvalgets forslag i NOU 2004: 28, jf. kapittel 19 og 20, har Samerettsutvalget i liten grad vurdert enkelthetene i Havressurslovutvalgets lovforslag i NOU 2005: 10. En ser imidlertid i utgangspunktet positivt på at det gis en generell lov som ikke bare omfatter fisk, men som også omhandler forvaltningen av andre viltlevende marine ressurser.
Selv om Samerettsutvalget ikke deler flertallet i Havressurslovutvalgets vurdering av den konkrete rekkevidden av Norges folkerettslige forpliktelser i forhold til samene når det gjelder fiske i saltvann, jf. foran i punkt 22.3, ser en også positivt på at Havressurslovutvalget i utkastet til § 1 – 6 i ny havressurslov har angitt en del grunnleggende hensyn som skal være styrende for forvaltningen av viltlevende marine ressurser med tilhørende genetisk materiale, og at det i bokstav k) er inntatt en bestemmelse om at forvaltningen «skal bidra til å sikre det materielle grunnlaget for samisk kultur.»
Samerettsutvalget gir derfor sin tilslutning til dette forslaget. En vil også anbefale at liknende bestemmelser tas inn i deltakerloven og eventuelt også i saltvannsfiskeloven for det tilfellet at oppfølgingen av Havressurslovutvalgets lovforslag trekker i langdrag.
For øvrig deler Samerettsutvalget den skepsisen som blant annet Justisdepartementet og Utenriksdepartementet ga uttrykk for under høringen av Havressurslovutvalgets lovforslag når det gjelder § 1 – 5 om at viltlevende marine ressurser tilhører staten, jf. punkt 22.2.4.5 foran. En vil imidlertid bemerke at dersom forslaget blir vedtatt, vil de viltlevende marine ressursene være omfattet av ordlyden i ILO-konvensjonens artikkel 15 (2) om at staten ved utnyttelse av ressurser som staten har eiendomsretten til i urfolkets tradisjonelle områder, plikter å konsultere urfolket før de kan sette i gang eller tillate utnyttelse av ressursene.
Dette vil også omfatte fiskeressursene i fjorder og kystfarvann i sjøsamiske områder, jf. at uttrykket «landområder» i artikkel 15 (2) omfatter begrepet «territorier», som dekker totalmiljøet i de områdene samene lever i eller bruker på annen måte. Noen større praktisk betydning vil dette likevel ikke ha, idet konsultasjonsplikten etter av artikkel 15 (2) uansett vil fanges opp av de mer generelle reglene i artikkel 15 (1), jf. også artikkel 6 og 7.
22.5.5.2 Ulike ikke-rettslige tiltak
Samerettsutvalget vil i det følgende nevne enkelte andre forhold som kan ha betydning for det kyst- og fjordfisket som drives med utgangspunkt i sjøsamiske områder. Fremstillingen er relativt stikkordpreget, noe som blant annet har sammenheng med at tiltakene bare i begrenset grad er av rettslig/forvaltningsmessig art. Slik Samerettsutvalget ser det, bør det imidlertid fremheves at utviklingen av de sjøsamiske områdene og mulighetene for å drive et regningssvarende kyst- og fjordfiske med utgangspunkt i disse områdene ikke bare vil bero på rettslige og fiskeriforvaltningsmessige tiltak, men også på infrastrukturelle og liknende tiltak.
Dersom hjemmebasert kyst- og fjordfiske skal være en regningssvarende virksomhet og en levedyktig virksomhet også i fremtiden, er det blant annet viktig at det etableres mottaksstasjoner hvor fangsten kan leveres. En del av de fartøyene som driver denne formen for fiske vil ikke nødvendigvis kunne gå langt for å levere fangsten, og myndighetene bør derfor der det er nødvendig gå inn med økonomisk støtte for å bedre mottakssituasjonen.
Videre bør statlige myndigheter legge til rette for rekruttering til fisket gjennom særskilte rekrutterings- og ungdomsfiskeordninger, slik at ungdom i samiske områder som ønsker det gis en reell mulighet til å begynne i forfedrenes yrke. Etablering av slike ordninger bør skje i samarbeid mellom Sametinget og vedkommende departement eller direktorat. Det vil også være viktig å igangsette forskning og utdanning på marine områder der Sametinget trekkes inn i utformingen. Dette kan ha betydning både i forhold til nyskapning, rekruttering og kunnskapsnivået om fiskets betydning for samisk kultur og samfunnsliv.
Etter Samerettsutvalget syn, bør det også tas sikte på å ivareta og styrke kvinners deltakelsei det fisket som skjer med utgangspunkt i sjøsamiske områder. Kvinnene har historisk sett hatt en viktig rolle i fiskerivirksomheten og i forhold til å bevare den sjøsamiske kulturen, men denne deltakelsen har ikke gitt dem noe form for rettigheter til deltakelse i dagens fiskerier, ettersom denne deltakelsen i utgangspunktet fordeles gjennom konsesjoner og kvoteordninger. For å bedre kvinneandelen i fisket kan det blant annet være aktuelt å definere kvinner som en prioritert gruppe ved refordeling av kvoter og bruke regelverkets muligheter for å dispensere til fordel for kvinnelige søkere. Slike tiltak vil for øvrig også harmonere godt med inkorporasjonen av FNs kvinnekonvensjon i norsk lov, og med implementeringen av EUs rådsdirektiv 2002/73/EF om likebehandling av kvinner og menn når det gjelder adgang til arbeid, yrkesutdanning og arbeidsvilkår.
Samerettsutvalget vil også understreke at bruken av de marine områdene må ses i sammenheng. Virksomhet som kan få innvirkning på fisket i sjøsamiske fjorder og kystfarvann, for eksempel oppdrettsvirksomhet, og oppføring og drift av faste installasjoner som sjøkraftverk, omlastingsterminaler og ilandføringsanlegg for petroleum, må planlegges og drives på en slik måte at virksomheten ikke truer lokale fiskestammer eller det biologiske mangfoldet. Det vil for å realisere dette blant annet være viktig at både Sametinget og andre samiske og lokale fiskeriinteresser gis en rolle i de aktuelle beslutningsprosessene. Utvalget vil anta at de reglene en har foreslått om konsultasjoner og annen saksbehandling i kapittel 17 og 18, jf. også forslagene til utvidelse av plan- og bygningslovens virkeområde i saltvann og andre endringer i denne loven i kapitel 19, kan bidra til dette.
23 Økonomiske og administrative konsekvenser
23.1 Innledning
Samerettsutvalget er i mandatet pålagt å utrede de økonomiske og administrative konsekvensene av forslagene, jf. utredningsinstruksen (særlig dennes punkt 2.3).
Nedenfor vurderes først konsekvensene av forslaget i kapittel 12 og 13 om opprettelse av et særlig apparat for kartlegging og anerkjennelse av rettigheter i mandatområdet (Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen). Dernest gjennomgås forslagene i kapittel 14 om en ny forvaltningsordning for gjenværende statsgrunn i Nordland og Troms, hvor hovedvekten er lagt på flertallets forslag om å etablere et nytt eierorgan (Hålogalandsallmenningen) til denne grunnen.
Forslagene om endringer i fjellova og friluftsloven (kapittel 15) og reindriftsloven (kapittel 16) vurderes deretter. Til slutt gjennomgås antatte konsekvenser av utvalgets forslag til saksbehandlingsregler (kapittel 17–21). Siden utvalget i kapittel 22 ikke har fremmet særskilte lovforslag om kyst- og fjordfiske i sjøsamiske områder, berøres ikke dette kapittelet nærmere. Flere av de forslagene utvalget for øvrig har fremmet, vil imidlertid få anvendelse for kyst- og fjordfisket, jf. blant annet at Kartleggingskommisjonens mandat foreslås å omfatte rettigheter til fiske og andre fornybare marine ressurser, og at de generelle reglene om saksbehandling og konsultasjoner også vil få anvendelse ved vedtak av fiskerireguleringer.
Forslaget i kapittel 7 (punkt 7.4.4) om et norsk initiativ for å innlemme sameprotokollen i EØS-avtalen antas ikke å medføre nevneverdige administrative eller økonomiske konsekvenser, og er således heller ikke omtalt nærmere nedenfor.
Det understrekes ellers at plattformen for mange av utvalgets lovforslag er Norges folkerettslige forpliktelser. Selv om staten har et visst spillerom ved gjennomføringen av de folkerettslige forpliktelsene i intern rett, jf. blant annet ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 34, vil de økonomiske og administrative konsekvensene av forslagene i disse tilfellene likevel i hovedsak være en følge av Norges ratifikasjon av internasjonale konvensjoner (særlig ILO-konvensjon nr. 169 og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter). Utredning av økonomiske og administrative konsekvenser av folkerettslige forpliktelser er først og fremst en oppgave for regjeringen og Stortinget forut for ratifikasjon. 2172
At det i ettertid viser seg at gjennomføringen av de folkerettslige forpliktelsene har større økonomiske og administrative konsekvenser enn hva som ble antatt ved ratifikasjonen, kan således ikke være noe argument mot å gjennomføre de av Samerettsutvalgets forslag som har en folkerettslig begrunnelse.
Det bør her også påpekes at det oftest kan være mindre byrdefullt for norske myndigheter om konvensjonsbrudd blir avverget gjennom lovforslag, enn om det skjer brudd som fører til at saker bringes inn for internasjonale tilsynsorganer. Utvalgets folkerettsfunderte lovforslag kan således bidra til å spare offentlige utgifter. 2173 En konkretisering i norsk lovverk av folkerettslige forpliktelser kan dessuten sies å medføre et enklere regelverk å forholde seg til for borgerne.
Hensynet til å klargjøre og synliggjøre samers og andres rettsstilling er en gjennomgående begrunnelse for flere av utvalgets forslag (se blant annet kapittel 19 og 20). I kapittel 17 og 18 om lovfesting av saksbehandlings- og konsultasjonsregler, dreier det seg i stor grad om å konkretisere allerede gjeldende mekanismer. Slike forslag kan vanskelig sies å øke de økonomiske og administrative konsekvensene.
Generelt må det ellers bemerkes at konsekvensene av flere av lovforslagene er meget vanskelig å tallfeste.
23.2 Kartlegging og anerkjennelse av eksisterende rettigheter
23.2.1 Innledning
Systemet med en utredende kommisjon (Kartleggingskommisjonen) og en særlig domstol for å avklare tvister (utmarksdomstolen) har sin parallell i finnmarksloven kapittel 5. Domstoladministrasjonen har i skrivende stund (oktober 2007) ikke utarbeidet tall over kostnadene forbundet med de to finnmarksorganene. Utvalget understreker at betydelig konkret veiledning omkring de nedenstående spørsmålene vil kunne hentes når de nærmere budsjettene og beløpene for de to finnmarksorganene foreligger. Ventelig vil dette skje i nærmeste fremtid. En må her imidlertid også ha i mente forskjellene mellom Finnmark og utvalgets mandatområde, se punkt 12.4 foran. Uansett vil en ved etableringen av de to organene som her foreslås, kunne dra nytte av prosessen i forbindelse med etableringen av finnmarksorganene. Dette innebærer en besparelse sammenlignet med en situasjon hvor det opprettes to nye organer som ikke har noen parallell i systemet.
Det nevnes at det i statsbudsjettet for 2007 ble avsatt 10 millioner kroner til etablering av Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark. 2174 Domstoladministrasjonen fikk i samme budsjett en bevilgning på 0,5 millioner kroner for å dekke kostnadene ved å ha det administrative og økonomiske ansvaret for kommisjonen og domstolen. 2175 Samerettsutvalget antar at de nevnte beløpene fra statsbudsjettet er overførbare til etableringen av Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen i utvalgets mandatområde.
I pressen har det for øvrig vært antydet at de to finnmarksorganene vil få «i underkant av 10 stillinger» – uten at det er nærmere spesifisert hvilke stillinger en da har hatt i tankene (kommisjonsmedlemmer, sekretariat osv.). 2176
Domstoladministrasjonen antok i sin høringsuttalelse til utkastet til forskrift om Finnmarkskommisjonen og utmarksdomstolen for Finnmark at det vil komme en merbelastning på jordskifterettene. 2177 Samerettsutvalget mener det må være grunnlag for en tilsvarende antagelse her, jf. herunder lovforslagets § 28 om grensegang mv.
Distriktsmessige konsekvenser er i henhold til utredningsinstruksen punkt 2.3.2 et aspekt å vurdere. Utvalget peker på at Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen vil generere arbeidsplasser til mandatområdet – og også aktivitet i tilknytning til de to organenes virksomhet. 2178
23.2.2 Kartleggingskommisjonen
Utgangspunktet for vurderingen av de økonomiske og administrative konsekvensene av Kartleggingskommisjonen må tas i at dette er en folkerettslig forpliktelse i henhold til ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 (2), se drøftelsen i 12.2. Det vises til det som innledningsvis i 23.1 er sagt om konsekvenser av folkerettslige forpliktelser.
Uten det særlige apparatet som her foreslås, må det antas at mange saker av denne typen med tiden ville kommet for de alminnelige domstolene og/eller jordskifterettene (jf. blant annet punkt 12.9.8 foran).
Administrativtinnebærer forslaget at det må opprettes et nytt organ. Organet vil være midlertidig – og avvikles når dets oppgave er fullført, se nærmere nedenfor om tidsanslaget. 2179
Kartleggingskommisjonen er ingen domstol, men et utredende organ. Kommisjonen vil imidlertid ha flere likhetstrekk med en domstol.
Kartleggingskommisjonen skal bestå av fem medlemmer, se punkt 13.5.1. Det er, som i finnmarksloven § 29 annet ledd, oppstilt krav om at lederen skal oppfylle domstollovens krav til høyesterettsdommere, og at to av de andre medlemmene skal oppfylle kravene til tingrettsdommere. Samerettsutvalget er av den oppfatning at lønnsbetingelsenefor kommisjonen må legge til rette for at den kan besettes med godt kvalifiserte personer. Kartleggingskommisjonens leder bør således lønnes tilsvarende en domstolleder. Stilling som domstolleder med 1–9 årsverk lønnes p.t. med 748 500 kroner årlig, mens en domstolleder med 10–24 årsverk har en lønn på kr 780 500. For de øvrige medlemmene mener Samerettsutvalget det ved lønnsfastsettelsen er naturlig å ta utgangspunkt i lønnen for tingrettsdommere, jf. straks foran om de formelle kravene til de to juridiske medlemmene. For tiden (oktober 2007) er tingrettsdommerlønnen på 697 500 kroner. De to ikke-juridiske kommisjonsmedlemmene bør ha samme avlønning, i og med at disse skal delta på lik linje med de juridiske medlemmene og kan ha både lokal og annen kompetanse som er like verdifull som den rent juridiske. De rene lønnsutgiftene til kommisjonsmedlemmene utgjør med dette forslaget kr 3 538 500 per år.
Hvor mange sekretariatetskal bestå av, er vanskelig å ha en klar formening om. Trolig vil dette etter hvert måtte tilpasses kommisjonens saksmengde. Utvalget antar 5–6 fast ansatte kan være et rimelig anslag – avhengig av hvilke oppgaver som legges til sekretariatet. Lønnsutgiftene beror på hvilken kompetanse som tilføres sekretariatet og er ikke mulig å tallfeste på samme måte som for kommisjonsmedlemmene.
I tillegg kommer andre utgifter forbundet med de ansatte i kommisjonen. Den differensierte arbeidsgiveravgiften medfører at lokaliseringen avgjør hvilke utgifter som påløper i denne henseende. 2180
Reiseutgifter i relativt betydelig utstrekning innenfor mandatområdet, må påregnes. Kommisjonen antas å ville reise på befaring i de enkelte feltene som er under behandling. En flyreise t/r i mandatområdet i måneden for de fem kommisjonsmedlemmene er et mulig utgangspunkt. Flyprisene i mandatområdet er gjennomgående høyere enn på de mest trafikkerte rutene, slik at et snitt på kr 5000 per flyreise synes realistisk. Tillagt et omtrentlig anslag på to hotellovernattinger i måneden à kr 1100, utgjør disse reiseutgiftene vel kr 330 000 i året. I tillegg kommer utgifter til kost og transport over mindre strekninger (egen bil, taxi, buss, båt).
Kartleggingskommisjonen må ha lokaler. I merknadene til forskriften om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark heter det at det for kommisjonen kan være hensiktsmessig at sekretariatet har et fast tilholdssted, men slik at enkelte sekretariatsfunksjoner utføres fra skiftende tilholdssted etter hvert som kommisjonen kartlegger forskjellige områder. 2181 Samerettsutvalget antar at dette kan være en mulig løsning også for Kartleggingskommisjonen, som skal favne et stort geografisk område. Dette innebærer i så fall faste utgifter til lokaler og varierende utgifter knyttet til midlertidige lokaler. De nærmere utgiftene vil måtte avhenge av markedsprisen på de enkelte stedene.
Et hensyn som taler mot at kommisjonens faste kontorsted lokaliseres sammen med eksisterende alminnelige eller særlige domstoler, er at kommisjonen ikke er en domstol og bør utøve sin utredende virksomhet uavhengig av domstolsapparatet. Samlokalisering medfører uansett behov for nye kontorer mv. til kommisjonen.
Muntlige forhandlinger vil neppe utgjøre noen vesentlig del av kommisjonens virksomhet, og de muntlige forhandlingene bør i alle tilfelle – uavhengig av kontorenes lokalisering – kunne holdes i allerede eksisterende rettslokaler, i tilknytning til feltene som er under behandling. Samerettsutvalget ser dermed ikke noe behov for bygging av nytt tinghus eller egne rettslokaler.
Av hensyn til en grundig saksopplysning, som er et sentralt krav etter ILO-konvensjonen artikkel 14 (2), se blant annet 12.2.5, må sakkyndige i nødvendig utstrekning tilknyttes kommisjonen under de enkelte feltutredningene (se lovforslagets § 11). De sakkyndige bør som utgangspunkt ha forskerkompetanse og få godtgjørelse i tråd med alminnelig honorar for oppdragsforskere innen de aktuelle fagfeltene. Det vil til dels kunne bli tale om omfattende utredninger.
I Samerettsutvalgets forskningsprosjekt i regi av Senter for samiske studier ved Universitetet i Tromsø, se NOU 2007: 14, har det vært operert med utgifter på mellom 40 000 og 45 000 kr for et forskermånedsverk.
Som eksempel fra Utmarkskommisjonens senere praksis 2182 nevnes at sakkyndig bistand fra to personer i sakene om Vassbrunafeltet og Tamokdalen 2183 beløp seg til kr 128 578,21. I Efjordsaken 2184 ble utredningskonsulentens salær og utlegg spesifisert til kr 202 752,24, mens dette i Narviksaken 2185 var på kr 143 922,80.
Kartleggingskommisjonen må ta sikte på en grundig saksopplysning, slik at rapportene blir avklarende. Mellom 200 000 og 300 000 kroner i utredningsutgifter for et gjennomsnittlig felt kan etter dette være et overslag. Med 10 feltutredninger i året vil utgiftene til sakkyndige komme opp i mellom 2 og 3 millioner kroner. Det må understrekes at det hefter betydelig usikkerhet ved disse tallene. Feltenes omfang og hvilke utredninger som er nødvendige i det enkelte feltet, er blant det som vil være styrende for kostnadene.
Et tilsvarende behov for sakkyndighet vil foreligge for de alminnelige domstolene og/eller jordskifterettene dersom Kartleggingskommisjonen ikke opprettes, jf. ILO-konvensjonen artikkel 14 (2).
Forslaget om at Kartleggingskommisjonens mandat skal omfatte rettigheter til fiske og andre fornybare marine ressurser i de samiske kyst- og fjordområdene i mandatområdet, innebærer en utvidelse i forhold til Finnmarkskommisjonen. Konsekvensene av dette er ikke mulig å tallfeste. Det vises her dessuten til avvisningsbestemmelsen i lovforslagets § 9, som antas å bidra til en rasjonell konsentrasjon rundt kommisjonens kjerneoppgaver. Finnmarkskommisjonen skal for sin del gå frem felt for felt i Finnmark.
Det må antas at godtgjørelse til medlemmene i referansegruppen (se § 11 siste ledd i lovutkastet) kommer til å utgjøre en betydelig del av utgiftene. Referansegruppens arbeidsbyrde vil avhenge av antallet feltutredninger som igangsettes av kommisjonen. Et estimat kan være at referansegruppen møtes en gang i måneden etter at kommisjonen er kommet i gang. En full møtedag (åtte timer), 15 medlemmer og anvendelse av satsen for utvalgsmedlemmer i offentlige utvalg 2186 – med forberedelsestid – innebærer da en månedlig utgift på omkring 72 000 kroner. Dersom advokater skal inngå i referansegruppen, vil utgiftene øke. 2187 To advokater i stedet for to øvrige medlemmer gir en månedlig sum på nærmere 90 000 kroner. Det nevnes at det for Utmarkskommisjonen var tillitsmenn i funksjon. I sakene om Vassbrunafeltet og Tamokdalen var utgiftene til dette kr 28 319 og i Grytåfeltet kr 7626,50. Samerettsutvalget ser imidlertid ikke samme overføringsverdi her som for enkelte av de andre utgiftene for Utmarkskommisjonen, ettersom referansegruppen forutsettes å være større og inngå som en helt sentral del av de enkelte feltutredningene. Referansegruppen antas å ville utføre mye av det arbeidet som prosessfullmektigene for Utmarkskommisjonen gjorde.
Varslingsprosedyrene som foreskrives i lovutkastets § 8, medfører først og fremst utgifter av betydning når det gjelder aviskunngjøring. Kunngjøringen som etter § 8 første ledd skal skje når kommisjonen starter sin virksomhet, skal dekke hele mandatområdet. Hensyntatt at det må være et mål at varslingen når alle potensielt berørte, synes 50 aviser å være et realistisk tall. Utgiftene vil avhenge av hvor store kunngjøringene er – og antall ganger de rykkes inn. Basert på utgiftene til kunngjøring i forbindelse med Samerettsutvalgets åpne informasjonsmøter i mandatområdet, kan 8000–10 000 kr per avis anslås. Disse varslingsutgiftene vil kun påløpe under kommisjonens første år.
De spesielle varslene etter § 8 annet ledd begrenses til aviser i de enkelte feltene, som trolig kan dreie seg om et par. Kunngjøringene av Kartleggingskommisjonens rapporter i henhold til lovutkastets § 12 må videre trekkes inn, men denne varslingen relaterer seg også bare til aviser med nedslagsfelt i det aktuelle feltet. Utgiftene her beror på hvor mange felt som tas under behandling, og hvor mange rapporter som avgis, hvert år.
De særskilte varslene som skal skje med hjemmel i § 8, og kunngjøringen «lokalt på annen hensiktsmessig måte», synes som en naturlig oppgave for kommisjonens sekretariat. Dette vil medføre noe bruk av sekretariatets ressurser og portoutgifter.
Utvalget legger til grunn at Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen bør ha egne internettsider. Enkelte mindre utgifter må påregnes i denne forbindelse. Avhengig av hvilken kompetanse sekretariatet får, kan siden(e) muligens opprettes og oppdateres derfra.
Det kan reises spørsmål om konsekvensene av forslaget om gratis tilgjengelige avgjørelserpå nettsidene, se punkt 13.17.1 og lovforslagets § 26. For de berørte partene er dette en besparelse, og det vil også kunne lette sekretariatets arbeidsbyrde. Utvalget kan dessuten vanskelig se at dette vil medføre noe inntektstap for Lovdata. For det første bør avgjørelsene også være tilgjengelige på Lovdata – med Lovdatas søkefunksjoner mv. – og for det andre synes det lite trolig at eventuelle Lovdata-abonnement vil være basert utelukkende på behovet for disse avgjørelsene. Utmarkskommisjonens avgjørelser har heller ikke vært publisert på Lovdata. Rapportene og dommene er for øvrig uten opphavsrettslig vern, jf. åndsverkloven § 9 første ledd.
Forslaget om bruk av samisk språk, se punkt 13.17.2 og lovutkastets § 27, vil kunne medføre økte utgifter. Det er imidlertid usikkert i hvilken grad parter ønsker å benytte seg av mulighetene forslaget innebærer. Utvalget nevner i denne forbindelse at oversettelsen til tre samiske språk av sammendraget i denne utredningen, kostet i underkant av kr 30 000 per oversettelse. Utgifter til eventuell tolking under muntlige forhandlinger og oversettelse av deler av kommisjonens materiale, kan bli aktuelt.
Med grunnlag i de ovenstående økonomiske overslagene – og med tillegg for andre utgifter og de mer usikre postene – kan det antydes at Kartleggingskommisjonens virksomhet i et «normalår» (det vil si etter at den har kommet i gang med fortløpende feltutredninger og rapportskriving, kanskje fra det andre eller tredje året etter opprettelsen) kommer til å koste mellom 11 og 12 millioner kroner.
Hvor lenge Kartleggingskommisjonen vil være i virksomhet, er vanskelig å anslå på nåværende tidspunkt. Fristen på 10 år fra ikrafttredelsen av § 6 i kartleggings- og anerkjennelsesloven synes som et naturlig utgangspunkt, men dersom kommisjonen eksempelvis får inn en betydelig mengde krav rett før fristen går ut, eller har store restanser etter 10 år, kan utredningene pågå i mange år etter fristen.
Ettersom finnmarksorganene foreløpig er i støpeskjeen, synes Utmarkskommisjonen å være det nærmeste man kommer et relevant sammenligningsgrunnlag blant andre organer. Denne var i funksjon i vel 18 år. Selv om dens mandatområde var betydelig mindre, foretok Utmarkskommisjonen en gjennomgripende gjennomgang av uklare grenser mellom staten og andre, i til dels meget store geografiske felt. Kommisjonens medlemmer hadde stillingene som sideverv. Kartleggingskommisjonen skal på den annen side etter forslaget være i funksjon på heltid.
Høyfjellskommisjonen for Sør-Norge hadde for sin del en mer omfattende oppgave, se punkt 12.9.3.2, og utvalget har grunn til å tro at Kartleggingskommisjonen vil gjennomføre sitt oppdrag på adskillig kortere tid.
En aktiv bruk av referansegruppen, sakkyndige og et permanent sekretariat bør bidra til en rasjonell saksbehandling. Samerettsutvalget mener samlet sett at 15–20 år kan være et rimelig tidsanslag.
Administrative og økonomiske ressurser i Statskog SF og Hålogalandsallmenningen2188 vil gå med til å delta i saksbehandlingen både for kommisjonen og utmarksdomstolen. Samerettsutvalget finner det ikke mulig å tallfeste årsverk eller andre forhold, da dette blant annet vil bero på i hvilken grad de to organene blir trukket inn i prosessene av andre parter og hvordan de to organene stiller seg til Kartleggingskommisjonens sakkyndige, rapporter mv.
23.2.3 Utmarksdomstolen
Administrativtinnebærer også denne delen av forslaget at et nytt, midlertidig organ opprettes, en særdomstol. Samerettsutvalget ser det som enda vanskeligere å forutsi de økonomiske konsekvensene av utmarksdomstolen enn tilfellet er for Kartleggingskommisjonen. Dette har sammenheng med at det hefter betydelig usikkerhet ved hvor mange av kommisjonens konklusjoner som vil bli brakt videre til domstolen. Både saksantallet og omfanget av de enkelte sakene er usikkerhetsfaktorer, og begge disse elementene vil ha avgjørende betydning for sakskostnadene (jf. særlig utgiftene til prosessfullmektiger, se straks nedenfor).
Den grundige behandlingen det legges opp til i Kartleggingskommisjonen, utvalgets forslag til bestemmelse om mekling også under kommisjonens behandling (se lovutkastets § 14 annet ledd) og bestemmelsen om mekling etter at kommisjonens rapport er avgitt (§ 14 første ledd, som tilsvarer finnmarksloven § 35) er virkemidler for at flest mulig av spørsmålene skal finne sin løsning før utmarksdomstolen eventuelt kommer inn i bildet. Bestemmelsen om at Hålogalandsallmenningen og Statskog SF uten ugrunnet opphold skal ta stilling til kommisjonens konklusjoner, se de alternative forslagene til § 13 i lovutkastet, bør ytterligere bidra til å hindre at saker bringes inn for utmarksdomstolen. Dette beror som nevnt på hvordan disse organene stiller seg til kommisjonens arbeid og konkrete konklusjoner. Samerettsutvalget mener det er rimelig å anta at disse organene ikke kommer til å virke prosessdrivende, men først og fremst ønsker kommisjonens konklusjoner domstolsprøvet der det er tale om prinsipielle spørsmål eller man mener kommisjonen har begått feil.
De samlede utgiftene ved utmarksdomstolens virksomhet må sammenholdes med alternative utgifter for de alminnelige domstolene og/eller jordskifterettene, se punkt 12.9.8 og 12.9.15 foran. En mulighet til domstolsprøving av Kartleggingskommisjonens rapporter må uansett foreslås. Dersom en tenker seg at kommisjonens rapporter kunne angripes ved stevning til Hålogaland lagmannsrett, måtte denne lagmannsretten tilføres ressurser til å håndtere den økte saksmengden. I tillegg til dommerressurser, administrative utgifter mv., må utgiftene til prosessfullmektig da antas å bli noenlunde de samme som for utmarksdomstolen. Utvalget henviser for øvrig til punkt 12.9.7 foran om hensynet til en rasjonell og hurtig behandling.
Utmarksdomstolen skal ha fem dommere, jf. lovforslagets § 15. Utvalget antar at det oppnås en effektivitetsgevinst ved heltidsansettelser – gjennom en mer rasjonell saksbehandling – og legger som utgangspunkt for sine beregninger til grunn at de fem dommerne skal være heltidsansatte, se ellers punkt 12.11 foran. Dette er også gjort av hensyn til ikke å underkommunisere de økonomiske konsekvensene.
Utmarksdomstolen kan sies å ha en karakter sammenlignbar med en lagmannsrett, og lagdommerlønn (for tiden kr 757 500) til hvert av domstolsmedlemmene bør da være et naturlig utgangspunkt. Det vises til det som ovenfor er sagt om lik lønn til juridiske og ikke-juridiske medlemmer. Lederen kan eksempelvis lønnes tilsvarende en lagmann (kr 785 500). De rene lønnsutgiftene utgjør med dette 3 815 500 kroner i året.
Eventuelle utgifter til varamedlemmene er ikke mulig å forutsi.
Sekretariatettil utmarksdomstolen kan trolig være noe mindre enn kommisjonens sekretariat og eksempelvis bestå av 3–4 fast ansatte. Også her vil de nærmere utgiftene blant annet bero på hvilken kompetanse som rekrutteres.
For øvrige utgifter til de ansatte ved utmarksdomstolen – som reiseutgifter – vises det til det som er sagt ovenfor om Kartleggingskommisjonen i denne henseende. Utvalget mener dette kan utgjøre et brukbart utgangspunkt og har ikke grunnlag for andre eller mer eksakte tall her.
Utmarksdomstolen bør kunne lokaliseres i tilknytning til en eksisterende domstol i mandatområdet. Rettsmøter vil neppe utgjøre noen vesentlig del av utmarksdomstolens virksomhet. Som for Kartleggingskommisjonen ovenfor, mener utvalget dermed at eget tinghus, nye rettssaler osv. ikke er nødvendig. Kontorer utgjør imidlertid klarligvis også her en utgiftspost.
Partenes nødvendige utgifter (se punkt 13.15.3 og spesialmerknadene til § 24 om hva som ligger i dette) må antas å bli en vesentlig del av kostnadene forbundet med utmarksdomstolen. Alternative utgifter til fri sakførsel for andre domstoler er her viktig å minne om. I mange av de sammenlignbare sakene for de alminnelige domstolene om bruks- og eierrettigheter har det vært gitt fri sakførsel (se som eksempel Svartskogsaken, Rt. 2001 s. 1229).
Hva som er nødvendige utgifter, må blant annet ses i lys av saksopplysningen for Kartleggingskommisjonen. Slik denne er forutsatt å arbeide, legger utvalget til grunn at det i liten grad vil være nødvendig med særlige sakkyndige mv. under utmarksdomstolsbehandlingen. Utgiftene til prosessfullmektig må derfor gjennomgående antas å utgjøre hoveddelen.
De konkrete utgiftene til prosessfullmektig vil som nevnt innledningsvis avhenge av antallet saker og sakenes omfang. Som et mulig sammenlignbart eksempel nevnes at de vinnende partene i saken om Tamneshalvøya i Aursunden (Frostating lagmannsretts dom inntatt i RG 1998 s. 1106), fikk dekket en omkostningsoppgave for lagmannsretten på kr 97 760,45, hvorav advokatens salær utgjorde kr 85 130. Utmarkskommisjonens saker er et annet sammenligningsgrunnlag. Fra Utmarkskommisjonens siste dommer kan det nevnes at saksomkostningene for de private partene i saken om Storvatnet i Steigen og Sørfold nord, 2189 utgjorde kr 217 877,98, mens det i Grytåfeltet 2190 var tale om kr 209 062,60. I Grytåfeltet inngikk kr 48 624,70 til utredningskonsulenten i saken, se foran om sakkyndige for Kartleggingskommisjonen. I Skjomensaken 2191 ble de private partenes advokat tilkjent kr 351 852. Dette synliggjør at advokatutgiftene varierer avhengig av sakens omfang. I motsetning til sakene for Utmarkskommisjonen, skal imidlertid utmarksdomstolen som her foreslås komme inn i bildet for å avgjøre tvister som består/oppstår etter at Kartleggingskommisjonens rapport er avgitt. Dette bør begrense utgiftene. Parter med likeartede interesser som ikke står i strid, bør dessuten nytte samme juridiske bistand (se lovutkastets § 24 annet ledd). På den annen side kan det i saker for utmarksdomstolen være flere parter med ulikeartede interesser. Samerettsutvalget antar samlet sett at 150 000–200 000 kroner i advokatutgifter for en gjennomsnittlig utmarksdomstolssak kan være et brukbart estimat.
Det foreslås ikke rettsgebyr for utmarksdomstolen, noe som er på linje med det som gjelder for Finnmark (kartleggings- og anerkjennelsesloven § 24 siste ledd jf. finnmarksloven § 43 siste ledd). For anke over utmarksdomstolens avgjørelser gjelder imidlertid de alminnelige reglene i rettsgebyrloven § 8, slik at det eksempelvis betales 24 ganger rettsgebyret (rettsgebyret er for tiden kr 860) for behandling av en ankesak i Høyesterett.
Forslaget kanmedføre en noe økt belastning på Høyesteretts ankeutvalg og Høyesterett, selv om det i mange tilfeller trolig vil bli avgjort tvistespørsmål som uansett ville kommet for domstolene. Utvalget antar at det ikke blir behov for flere årsverk i Høyesterett som følge av forslaget om opprettelse av utmarksdomstolen.
Utmarksdomstolen kan etter lovforslagets § 22 i.f. begjære at vedkommende tingrett foretar avhør av parter og vitner utenfor hovedforhandling. Denne adgangen vil neppe medføre nevneverdig belastning på tingrettene, jf. at utgangspunktet i § 22 siste ledd er at slike avhør gjennomføres av to av utmarksdomstolens medlemmer.
Om publisering og bestemmelsen om bruk av samisk språk, vises det til det som er fremholdt under vurderingen av Kartleggingskommisjonen ovenfor.
For sakene der staten er motpart, kan utmarksdomstolens behandling som utgangspunkt synes å innebære en noe økt belastning for Regjeringsadvokaten. Uten utmarksdomstolen ville tilsvarende temaer imidlertid komme opp for de alminnelige domstolene og/eller jordskifterettene, slik at det neppe er tale om reell merbelastning av særlig omfang.
Utmarksdomstolen behøver ikke være på plass før Kartleggingskommisjonen har avgitt sin første rapport. På den annen side må domstolen være operativ til og med det tidspunktet hvor fristen for å bringe den siste kommisjonsrapporten inn, har gått ut – det vil si ett år og seks måneder etter at siste rapport er avgitt (jf. lovutkastets § 17 første ledd).
Forslaget om en særlig ekspropriasjonshjemmel i kartleggings- og anerkjennelsesloven § 19 vil trolig medføre visse økonomiske konsekvenser. Utvalget viser imidlertid til de relativt strenge vilkårene for å få adgang til å gå til ny sak om rettskraftig avgjorte krav – som er en forutsetning for eventuell senere ekspropriasjon eller at det gis vederlag for øvrig. Ekspropriasjonshjemmelen antas derfor å bli aktualisert i relativt få tilfeller av de tvistene utmarksdomstolen skal behandle. Den økonomiske verdien av den grunnen som eventuelt blir ekspropriert, kan dessuten i mange tilfeller være beskjeden, jf. at det gjennomgående er tale om utmark og at rettighetene trolig ofte vil være bruksrettigheter, som beiterett.
23.3 Ny forvaltningsordning for gjenværende statsgrunn i Nordland og Troms
23.3.1 Innledning
Et flertall i Samerettsutvalget (Gauslaa, Broderstad, Strøm Bull, Eggen, Eriksen, Larsen, Lund, Pedersen og Røssvold, med subsidiær tilslutning av Parmann) har i utredningens kapittel 14 foreslått å etablere Hålogalandsallmenningen som ny eier av gjenværende statsgrunn i Nordland og Troms. Det vil si av slik grunn som det viser seg at andre ikke har opparbeidet eierrettigheter til gjennom lang tids bruk. Det nye eierorganet vil få hånd om eierforvaltningen, mens administreringen av utmarksrettighetene på Hålogalandsallmenningens grunn foreslås lagt til regionale utmarksstyrer. Den nye forvaltningsordningen skal være selvfinansierende.
Statskog SF, som i dag forestår forvaltningen av det som i norsk rettstradisjon har vært betegnet som «opprinnelig og innkjøpt statsgrunn i Nordland og Troms», og som utgjør et areal på vel 30 000 km2, eller vel 45 % av grunnen i de to fylkene, 2192 vil ved opprettelsen av Hålogalandsallmenningen miste sine oppgaver i de to fylkene. De som er ansatt i foretaket med Nordland eller Troms som arbeidssted, vil imidlertid bli tilbudt ansettelse i det nye eierorganet. Andre aktører på statlig nivå vil ikke bli direkte påvirket av forslaget ut over at de foreslås tillagt visse kontrollfunksjoner, blant annet når det gjelder fastsettelse av kortpriser for jakt, fangst og fiske og som klageorgan for visse beslutninger som treffes som ledd i administreringen av utmarksutnyttelsen.
Sametinget og fylkestingene vil få en større rolle enn i dag i forvaltningen av grunnen, og da i første rekke ved sin rolle som oppnevningsorganer til det nye eierorganets styre. Kommunene vil som oppnevningsorganer til de regionale utmarksstyrene bli trukket med i administreringen av utmarksrettighetene. Disse styrene vil imidlertid, på samme måte som fjellstyrene i statsallmenningene, ha en uavhengig rolle både i forhold til oppnevningsorganene og i forhold til grunneierorganet.
For private rettssubjekter vil de økonomiske og administrative konsekvensene av lovforslaget være av relativt beskjeden art, jf. at det i hovedsak legges opp til å videreføre dagenes regelverk blant annet når det gjelder jakt, fangst og fiske på statsgrunn. Se nærmere gjennomgangen i punkt 23.3.2 til 23.3.4 nedenfor.
23.3.2 Hålogalandsallmenningen – økonomiske konsekvenser
23.3.2.1 Det nye eierorganet
Det forutsettes at ved ikrafttredelsen av lovens kapittel 2 skal alle faste eiendommer med tilhørende begrensede rettigheter i Statskogs eie i Nordland og Troms overføres til Hålogalandsallmenningen. Overføringen skjer vederlagsfritt. Tinglysningsgebyr påløper ikke, da omregistrering i grunnboken skjer ved navneendring, og ikke ved tinglysning av hjemmelsovergang. Ved registrering av navneendring påløper heller ikke dokumentavgift.
Hålogalandsallmenningen overtar samtidig det personlige ansvaret for eventuelle pantheftelser og andre heftelser for pengeforpliktelser i de eiendommene og rettighetene som overføres. For driftsmidler i Statskogs eie som det er aktuelt for Hålogalandsallmenningen å overta, forutsettes det at overdragelsessum og nærmere vilkår avtales mellom Statskog og Hålogalandsallmenningen.
Ved etableringen av Hålogalandsallmenningen må det utarbeides en åpningsbalanse, hvor den samlede verdien av organets eiendeler, egenkapital og gjeld fremgår.
Det antas at dagens inntekts- og utgiftsgrunnlag for Statskog SF i Nordland og Troms kan gi en viss veiledning for nivået på Hålogalandsallmenningens løpende inntekter og utgifter, men slik at inntekter fra salg av jakt- og fiskekort ikke vil tilfalle Hålogalandsallmenningen, men de regionale utmarksstyrene, som også vil bli belastet de administrasjons- og tilretteleggingsutgiftene som denne virksomheten vil medføre.
Inntektene vil etter dette blant annet bestå av grunneierinntekter i form av festeavgift, fallerstatninger, grus og malm, skogsdrift (særlig i Nordland) og salg av tjenester til blant annet Statens naturoppsyn og Landbruks- og matdepartementet, mens utgiftene vil bestå av administrasjonskostnader, vare- og tjenestekjøp og lignende.
En indikasjon på hvilke inntekter Hålogalandsallmenningen vil ha som grunneier, fremgår av oppstillingen i tabell 23.2.2.1 nedenfor over inntektene til Statskog Nordland og Statskog Troms i 2005, til sammen kr 67,7 millioner inkludert inntekter fra jakt og fiske mv., fordelt på 46,5 millioner i Nordland og 21,2 millioner i Troms. 2193
Forslaget om at inntektene fra salg av jaktkort og fiskekort mv. skal tilfalle utmarksstyrene og at disse også skal ha ansvaret for utmarksoppsynet, jf. lovutkastets §§ 25 og 35, innebærer at det må korrigeres for inntekter og utgifter som Statskog i Nordland og Troms har hatt i denne relasjonen. Tallene viser at inntektene fra salg av jaktkort og fiskekort, samt hytteutleie, i 2005 utgjorde om lag 16 % av Statskogs samlede inntekter i Nordland og Troms, og vel 15 % av inntektene i Nordland, og snaut 19 % av inntektene i Troms. Etter det Samerettsutvalget har fått opplyst har det ikke vært store svingninger i disse forholdstallene de senere årene.
Tabell 23.1 Inntekter Statskog Nordland og Statskog Troms, 2005
| Inntektstype | Statskog Nordland | Statskog Troms | Sum |
|---|---|---|---|
| Skogsdrift | 10,3 mill. kr | 1,2 mill. kr | 11,5 mill. kr |
| Grunneierinntekter | 12,9 mill. kr | 9,2 mill. kr | 22,1 mill. kr |
| Tjenestesalg | 16,3 mill. kr | 6,8 mill. kr | 23,1 mill. kr |
| Jakt, fiske, hytteutleie | 7,0 mill. kr | 4,0 mill. kr | 11,0 mill. kr |
| Sum | 46,5 mill. kr | 21,2 mill. kr | 67,7 mill. kr |
Hva oppsynet angår, legger lovutkastet opp til at dette skal underlegges utmarksstyrene, på samme måte som fjellstyrene har ansvaret for oppsynet i statsallmenningene i Sør-Norge, og at de som ved lovens ikrafttreden er ansatt i Statskogs oppsynstjeneste i Nordland og Troms, skal tilbys ansettelse i det regionale utmarksoppsynet. Selv om Hålogalandsallmenningen med dette vil miste et visst inntektspotensial i form av salg av oppsynstjenester til for eksempel Statens naturoppsyn, vil eierorganet imidlertid heller ikke ha noen utgifter i forbindelse med utøvelsen av oppsynet. Det må antas at det i dette vil ligge en nettogevinst.
Hålogalandsallmenningen vil imidlertid trolig ha behov for en noe større administrasjon enn hva Statskog Troms og Statskog Nordland har hatt, blant annet fordi en ikke lenger vil kunne trekke veksler på Statskog sentralt. Regnskap, IT og informasjon er støttefunksjoner som i dag ivaretas av Statskogs hovedkontor, men som Statskogs regionale kontorer benytter seg av.
Visse engangsutgifter vil påløpe, så som innkjøp av driftsmidler og opplæring og avlønning av en del medarbeidere i en oppbyggingsperiode. Det nye eierorganet vil også selv måtte bære det økonomiske ansvaret for personalkostnader ved eventuelle omstillinger, så som tilbud om tidligpensjon, sluttpakker og omskoleringstiltak.
Som følge av foreslåtte endringer i bergverksloven § 42 kan Kongen ved forskrift fastsette at en høyere andel enn den lovfestede grunneierandelen på 1 promille av verdien av det som utvinnes på Hålogalandsallmenningen grunn, skal tilfalle denne. Dersom forskriftskompetansen brukes, vil dette kunne medføre økte inntekter på Hålogalandsallmenningens hånd.
Det foreslås ikke særskilte skatteregler for Hålogalandsallmenningen, som får alminnelig skatteplikt etter skatteloven.
Hålogalandsallmenningen skal være selvfinansierende, men for å sikre likviditet fra første dag er det foreslått en regel om at halvparten av de inntektene Statskog SF har i Nordland og Troms i tiden mellom vedtakelsen og ikrafttredelsen av lovens kapittel 2, skal tilføres Hålogalandsallmenningen. Som følge av dette vil behovet for å sikre startkapital for eierorganet gjennom et statlig «etableringslån» være mindre enn hva tilfellet var for Finnmarkseiendommen som fikk tilført kr 5 000 000 på denne måten.
Med disse forutsetningene skulle Hålogalandsallmenningen ha gode muligheter for å drive med overskudd, og også kunne lovpålegges å overføre halvparten av sine festeinntekter og – etter at en har avsatt midler til å dekke egen drift – halvparten av sine øvrige driftsinntekter til den regionale utmarksforvaltningen, jf. lovutkastets § 16.
23.3.2.2 Utmarksstyrene
Forslaget om å legge administreringen av de utmarksrettighetene som er regulert i lovutkastet til regionale utmarksstyrer vil medføre at det i hver region må etableres et særskilt apparat som kan ta seg av disse oppgavene. Dette vil medføre kostnader.
Det må imidlertid antas at moderne teknologi, hvor varer og tjenester kan distribueres over internett, vil bidra til å holde administrasjonskostnadene nede. Selv om utmarkstyrene ikke fritt vil kunne fastsette priser for jaktkort og fiskekort ettersom prisene for slike kort vil måtte ligge innenfor de maksimale prisrammene departementet fastsetter, må det videre antas at disse rammene vil bli satt tilstrekkelig høyt til at denne virksomheten isolert sett i alle fall vil gå i balanse.
Utmarksstyrene skal heller ikke kunne ta betaling for utvisning av for eksempel nødvendig tilleggsjord til jordbrukseiendom eller av trevirke for brensel og annet husbehov. De vil imidlertid kunne kreve administrasjonsgebyr for slike utvisninger slik at dette dermed ikke vil påføre dem noe økonomisk tap.
Forslaget om at utmarksstyrene skal ha ansvaret for det regionale utmarksoppsynet, vil medføre utgifter ved at styrene vil måtte ansette og lønne oppsynspersonell og også sørge for at utmarksoppsynet har en infrastruktur som gjør at oppsynet kan utføres på en adekvat måte. Det må imidlertid antas at regelen om at vedkommende utmarksstyre, i tillegg til de inntektene som genereres av salg av jakt og fiskekort, skal få tilført betydelige deler av Hålogalandsallmenningens inntekter fra regionen, vil gi utmarksstyrene et tilstrekkelig økonomisk fundament til å organisere det oppsynet som situasjonen krever. Samtidig vil det ligge et visst inntektspotensial for utmarksstyrene i at de vil kunne leie ut oppsynstjenester til andre aktører.
Denne regelen vil også bidra til at det vil være tilstrekkelig midler i utmarkskassen til å oppebære en rimelig godtgjørelse for medlemmene i utmarksstyrene i samsvar med prinsippene i lovutkastets § 25. Det antas også at regionene vil ha tilstrekkelig gode administrative og økonomiske rammebetingelser til at virksomheten vil være selvfinansierende, og at det også vil kunne etableres et visst overskudd som vil kunne benyttes til ulike tilretteleggingstiltak innenfor vedkommende region.
For å sikre utmarksstyrenes likviditet fra oppstarten, er det for øvrig foreslått at den andre halvparten av Statskog SFs inntekter i Nordland og Troms i tiden mellom vedtaket og ikrafttredelsen av lovens kapittel 2 skal tilføres den regionale utmarksforvaltningen.
23.3.2.3 Offentlig forvaltning
Eiendomsoverføringen vil påvirke størrelsen på inntektene til Statskog SF, og dermed også størrelsen på det utbyttet som staten som eier kan ta ut. Forvaltningen av eiendommene i Troms og Nordland bidrar i dag til det økonomiske resultatet i Statskog SF. Man må derfor anta at statens muligheter for å hente ut utbytte fra Statskog SF reduseres, i alle fall i en omstillingsfase.
Sentralforvaltningen vil ha visse oppgaver i forbindelse med etableringen av den regionale utmarksforvaltningen, jf. at dette skal skje ved forskrift fastsatt av vedkommende departement, etter en saksbehandling hvor det legges opp til høring av berørte kommuner og rettighetshavere, og også åpnes for konsultasjoner. Dette antas imidlertid å kunne gjennomføres innenfor de alminnelige budsjettrammene. Heller ikke fastsettelsen av øvre kortpriser antas å medføre utgifter som vil gå ut over dette, selv om det nødvendigvis vil kreve noe forberedelse å fastsette treffende priser.
Sametinget og fylkestingene vil trolig få visse utgifter i forbindelse med de administrative oppgavene de foreslås tillagt, herunder rollen som oppnevningsorganer for styret for Hålogalandsallmenningen og for kontrollkomiteen. Det må imidlertid antas at disse oppgavene vil kunne utføres uten merutgifter for staten.
Kommunenevil for sin del være oppnevningsorganer for de regionale utmarksstyrene, hvilket også vil kunne medføre visse merutgifter. Disse merutgiftene vil imidlertid være beskjedne, og neppe større enn at de vil kunne holdes innenfor rammene av ordinære budsjetter, jf. blant annet at det er lagt opp til at deler av styret skal oppnevnes etter forslag fra rettighetshaverne (reindriftsberettigede og jordbruksberettigede i vedkommende region).
23.3.2.4 Næringsliv og privatpersoner
Fordi det legges opp til at departementet skal fastsette de øvre rammene for priser for jakt- og fiskekort for utenbygdsboende, antas det at endringen neppe vil få store konsekvenser for privatpersoner som bruker slike utmarksressurser
For øvrig vil imidlertid Hålogalandsallmenningen som grunneier selv kunne fastsette prisnivået, for eksempel når det gjelder festeavgifter og utleie av grunn eller naturressurser som eierorganet har rådighet over fordi de ikke er nærmere regulert i lovutkastet, for eksempel sand og grus.
Avhengig av hvilken prispolitikk Hålogalandsallmenningen legger seg på, kan lovforslaget dermed få økonomiske konsekvenser for næringsliv og privatpersoner. Statskog har i Nordland og Troms ført en forsiktig prispolitikk, men det har i de siste årene i landet som helhet vært en tendens til at man har oppjustert festeavgiftene ut over konsumprisindeksen. Det er derfor neppe gitt at et eventuelt grunneierskifte i Nordland og Troms vil medføre dramatiske endringer når det gjelder prisnivået i forhold til hvordan dette ville ha utviklet seg med Statskog SF som fortsatt grunneier.
Lovforslagets bestemmelser om at inntektene så langt som mulig skal tilbakeføres til de regionene hvor de genereres, jf. §§ 16 og 25, vil også medføre en reell styrking av lokalmiljøene.
23.3.3 Hålogalandsallmenningen – administrative konsekvenser
23.3.3.1 Det nye eierorganet
Hålogalandsallmenningen vil overta forvaltningen av de eiendommene som Statskog SF i dag forvalter i Nordland og Troms, men det nye eierorganet vil gjennom lovfestede begrensninger i adgangen til å iverksette grunndisponeringer og avhendinger ut fra hensynet til de reindriftsberettigede og andre rettighetshavere stå mindre fritt en hva Statskog gjorde i forhold til å iverksette slike disposisjoner. Riktignok vil også Statskog måtte ta hensyn til innehaverne av bruksrettigheter på grunn i foretakets eie når en disponerer som grunneier, jf. servituttloven § 2 og reindriftsloven § 63, men det må likevel antas å ha reell innvirkning på eierorganets disposisjonsfrihet at slike begrensninger blir konkretisert og lovfestet.
Forvaltningsloven og offentlighetsloven vil i utgangspunktet ikke gjelde for Hålogalandsallmenningen, men lovforslaget innebærer at eierorganets saksdokumenter er offentlige etter reglene i offentlighetsloven, og at reglene i forvaltningslovens kapittel II og III får anvendelse, jf. § 20.
Som følge av utvalgets øvrige lovforslag, vil eierorganet for øvrig også få en rolle som høringsinstans mv. blant annet når det gjelder søknader om muting og utmål, og en vil etter forholdene måtte konsultere samiske rettighetshavere og andre brukerinteresser som dets grunneierdisposisjoner kan få direkte betydning for, jf. saksbehandlings- og konsultasjonsloven § 15 første ledd bokstav c. Det må imidlertid antas at Hålogalandsallmenningen vil kunne bygge opp en administrasjon som kan håndtere de utfordringene dette gir.
23.3.3.2 Utmarksstyrene
De regionale utmarksstyrene vil for sine respektive geografiske områder ha ansvaret for administreringen av de bruksrettighetene som er regulert i lovforslaget. Foruten å administrere de rettighetene som foreslås lagt til jordbrukseiendom, vil styrene blant annet ha ansvaret for salg av jaktkort og fiskekort, og kunne regulere eller begrense ressursuttaket i deler av eller hele regionen dersom det er et reelt behov for dette, og også stå for utvisning av lauvtrevirke for bygdefolk til brensel for husbehov.
Lovutkastet legger opp til at beslutningene skal skje innenfor visse hovedprinsipper, jf. § 31. Det er også ellers gitt visse materielle rammer for de beslutningene som kan treffes, jf. blant annet nødvendighetskravet i § 28 annet ledd bokstav c) ved utvisning av seter og tilleggsjord, og vilkårene for å regulere uttaket av jakt- og fiskeressurser i § 33 tredje ledd. Videre vil saksbehandlings- og klagereglene i forvaltningslovens kapittel II til VI og offentleglova få anvendelse for utmarksstyrenes virksomhet. Det er også foreslått at det for enkelte beslutninger skal gjelde visse særlige saksbehandlingsregler, jf. §§ 24 og 34. Utmarksstyrene vil i ulike sammenhenger også ha en rolle som høringsinstans mv. som følge av utvalgets lovforslag.
Det antas at utmarksstyrene vil ha gode forutsetninger for å utøve disse oppgavene. Gjennom regelen om at en betydelig del av Hålogalandsallmenningens inntekter som grunneier skal tilfalle utmarksstyrene i den regionen hvor inntektene er generert, vil det bli tilbakeført midler til regioner og lokalmiljøer. En del av disse midlene vil kunne benyttes for å etablere en effektiv utmarksforvaltning. Samtidig vil en gjennom samarbeid med ulike aktører, blant annet fjellstyrene i Sør-Norge, kunne få nyttige impulser. Trolig vil utmarksstyrene også kunne få overført en viss kompetanse fra Statskogs forvaltning av jakt, fangst og fiske i Nordland og Troms.
23.3.3.3 Offentlig forvaltning
Staten vil ikke lenger ha styringsmuligheter over disponeringen over grunnen i Nordland og Troms gjennom Statskog SF som statsforetak og grunneier. Imidlertid vil plan- og bygningsloven og annen reguleringslovgivning gjelde på samme måte her som i resten av landet. Dette må antas å gi staten tilstrekkelige muligheter til å styre utviklingen på Hålogalandsallmenningens grunn, slik at den neppe vil ha behov for ytterligere styringsmuligheter gjennom innpass på grunneiersiden. Lovforslagets bestemmelse om statlig representasjon i kontrollkomiteen for Hålogalandsallmenningen, jf. § 18, er gitt for å sikre at det nye eierorganet opptrer i samsvar med hålogalandsloven og annen lovgivning, og ikke ut fra hensynet til å sikre statlig styring over det nye eierorganets politikk innenfor disse rammer.
For øvrig vil sentralforvaltningen, ved vedkommende departement, på samme måte som i statsallmenningene etter fjellova, fastsette maksimalpriser for jakt- og fiskekort. Som i statsallmenningene, vil departementet også ha visse oppgaver som klageorgan i forhold til vedtak som treffes som ledd i den regionale utmarksforvaltningen.
Sametingetog fylkestingene i Nordland og Tromsvil stå for oppnevningen av medlemmer til Hålogalandsallmenningens styre, og på samme måte som staten ha en rolle ved oppnevningen av kontrollkomiteen og ved gjennomgang av dennes rapporter. Sametinget og fylkestingene vil gjennom sammensetningen av styret og kontrollkomiteen indirekte få en andel i rådigheten over grunn og ressurser i Nordland og Troms som de ikke har i dag.
Kommunene vil for sin del stå for oppnevningen av de regionale utmarksstyrene, jf. ovenfor i punkt 23.2.3.2. Utmarksstyrene vil imidlertid ha en uavhengig rolle i forhold til kommunene, som dermed ikke vil bli påført noen administrative oppgaver i form av saksbehandling eller liknende.
23.3.3.4 Næringsliv og privatpersoner
Lovforslaget vil neppe medføre noen merkbare administrative konsekvenser for næringsliv og privatpersoner. Som i dag vil disse måtte forholde seg til én stor grunneier. Ved kjøp av jakt- og fiskekort vil de måtte henvende seg til vedkommende utmarksstyre. Dette vil imidlertid neppe medføre noen endring av betydning i forhold til i dag, samtidig som lovforslaget åpner for at det kan legges opp til kortordninger som omfatter flere enn én region, jf. lovutkastets § 33 annet ledd.
Reindriftens stilling styrkes i lovforslaget ved at det lovfestes at næringen skal være representert i Hålogalandsallmenningens styre (med minst én representant) og i de regionale utmarksstyrene (med minst to representanter), samtidig som det presiseres at loven ikke griper inn i reindriftsutøvernes rettigheter, jf. §§ 4 og 27.
Også jordbrukets stilling vil bli styrket, dels ved at næringen gis en tilsvarende posisjon som reindriften i de regionale utmarksstyrene, og dels ved at det lovfestes at det på Hålogalandsallmenningens grunn ligger visse rettigheter til jordbrukseiendom.
Gjennom regelen om at også andre innehavere av særlige bruksrettigheter i regionen, samt de allmenne jakt-, fiske- og friluftsinteressene skal være representert i styret, vil også disse interessene komme styrket ut av lovforslaget.
Også det forholdet at det åpnes for at utmarksstyrenes vedtak skal kunne påklages til departementet, jf. § 24 fjerde ledd, vil styrke rettsstillingen for private, ettersom det ikke gjelder noen tilsvarende klageorgan for Statskog SFs beslutninger.
23.3.4 Særlig om konsekvensene for Statskog SF
23.3.4.1 Konsekvenser for Statskog SF som foretak
Statskog SF er et statsforetak, som ble vedtatt opprettet av Stortinget i 1992, med virkning fra 1. januar 1993, jf. St.prp. nr. 52 (1991–92) og Innst. S. nr. 158 (1991–92).
Foretaket, som er organisert etter lov om statsforetak 30. august 1991 nr. 71, forvalter statens utmarksarealer, herunder statsallmenningene i Sør-Norge og såkalt opprinnelig og innkjøpt statsgrunn i Nordland og Troms. Statskog er i dag eier av noe under en femtedel av Norges fastlandsareal, om lag 61 000 km2. Vel 30 000 km2 av dette arealet er statsgrunn i Nordland og Troms. 2194 I motsetning til det som var tilfellet for den grunnen i Finnmark som ved ikrafttredelsen av finnmarksloven 1. juli 2006 ble overført til Finnmarkseiendommen og som før dette var regulert av jordsalgsloven 12. mars 1965 med forskrifter, gjelder det ikke noe generelt lovverk for forvaltningen av statens grunn i Nordland og Troms.
Etter det Samerettsutvalget har fått opplyst har Statskog SF i dag i underkant av 40 fast ansatte i Nordland og om lag 15 ansatte i Troms. Disse er tilknyttet distriktskontorer i Hattfjelldal, Trofors, Mosjøen og Mo i Rana (Nordland) og Narvik, Moen og Storslett (Troms). Antall ansatte i hele foretaket per 1. februar 2007 var 165. 2195 Fordi foretaket, blant annet som følge av fradelingen av Finnmarkseiendommen, har iverksatt en omstillingsprosess som innbefatter nedbemanning i form av naturlig avgang, 2196 er antall ansatte i foretaket på vei ned. Det er derfor mulig at de tallene som er oppgitt her kan være noe for høye. 2197
Statskog trekker både i Nordland og Troms veksler på Statskog sentralt blant annet når det gjelder administrative og juridiske tjenester, slik at Statskog SFs samlede forbruk av årsverk i de to fylkene er noe høyere enn det som er oppgitt over. Samtidig har de ansatte i Statskog Nordland og Statskog Troms vært viktige bidragsytere til foretakets samlede kompetansemiljø. Utskillelsen av de to fylkene vil derfor klart nok innebære et kompetansetap for det gjenværende Statskog.
Som fremholdt i punkt 23.3.2.1, var inntektene i 2005 for Statskog Nordland 46,5 millioner kroner, og 21,2 millioner for Statskog Troms. Statskogs totale driftsinntekter dette året var om lag 237,8 millioner kroner, og om lag 164,2 millioner kroner dersom Finnmark, som i 2005 fortsatt var tilknyttet Statskog, holdes utenom. Fordi Statskog SF ikke har ført resultatregnskap for hver region, foreligger det ikke konkrete tall for driftsutgiftene i de to regionene, men en har for 2005 estimert resultatet for Nordland og Troms til å ligge mellom 4 og 6 millioner kroner hvorav brorparten skriver seg fra festeinntekter og andre grunneierinntekter.
Virksomheten i Nordland og Troms utgjorde i 2005 dermed om lag 40 % av Statskog SFs samlede økonomiske virksomhet utenom Finnmark. Samtidig hadde virksomheten dette året, dersom en ser bort fra Finnmarks bidrag, et negativt driftsresultat på 4,4 millioner kroner. 2198 Hvis en også ser bort fra bidraget fra Nordland og Troms, vil det negative driftsresultatet ligge mellom 8 og 10 millioner kroner.
Selv om foretaket som følge av fradelingen av Finnmark har gjennomført en omstillingsprosess for å redusere kostnadene, er det på grunnlag av disse tallene grunn til å tro at foretaket etter en eventuell fradeling av Nordland og Troms vil måtte iverksette ytterligere omstillinger og kostnadsreduserende tiltak.
Samtidig vil en måtte øke inntektene innenfor gjenværende virksomhetsområder. Ettersom fjellstyrene har hånd om utmarksforvaltningen i mesteparten av de statseide områdene i Sør-Norge, og allmenningsstyrene har hånd om skogsdriften, er imidlertid potensialet for dette mer begrenset enn hva det var etter at fradelingen av Finnmark var et faktum. Det må derfor antas at den regnskapsmessige verdien av foretaket vil måtte nedskrives.
Statskog SFs inntekter fra virksomhet i Sør-Norge er imidlertid ikke ubetydelige. I 2005 utgjorde disse inntektene til sammen om lag 96,5 millioner kroner, fordelt på 12,0 millioner fra fiske, jakt og hytter; 37,6 millioner kroner fra skogsdrift; 12,5 millioner fra grunneierinntekter og 34,4 millioner fra tjenestesalg. Det må derfor antas at foretaket vil ha økonomiske forutsetninger for å gjennomføre de omstillingene som en eventuell fradeling av Nordland og Troms vil medføre.
For øvrig nevnes det at forslaget om å overføre oppsynet i Nordland og Troms fra Statskog SFs fjelltjeneste til de regionale utmarksstyrene, vil innebære at fjelltjenesten i Nord-Norge som ble etablert på 1980-tallet som Statskogs feltapparat knyttet til forvaltningen av statens utmark i Finnmark, Troms og Nordland, vil bli nedlagt.
Endelig nevnes det at Statskog SF skattelegges etter vanlige regler for statsforetak, hvilket innebærer at foretaket ikke betaler formuesskatt eller skatt til kommune og fylkeskommune, men 28 % statsskatt. Det inntas en egen bestemmelse i hålogalandsloven om at selve overføringen av grunn og rettigheter til det nye grunneierorganet ikke vil utløse skatteplikt for Statskog SF etter reglene om uttak i skatteloven § 5 – 2.
23.3.4.2 Konsekvenser for de ansatte
Det er enighet i Samerettsutvalget om å ivareta hensynet til de ansatte i Statskog i Nordland og Troms. Samtidig vil det være verdifullt for Hålogalandsallmenningen og utmarksstyrene å kunne nyttiggjøre seg de ansattes fagkunnskap. Statskog SF omfattes av statsforetaksloven, hvis § 4 fastslår at tjenestemannsloven ikke gjelder for ansatte i statsforetak. Tjenestemannslovens regler om fortrinnsrett til annen statsstilling og ventelønn får følgelig ikke anvendelse for de ansatte i Statskog SF.
Hensynet til de ansatte blir imidlertid ivaretatt gjennom en overgangsbestemmelse som innebærer at Hålogalandsallmenningen trer inn i eksisterende arbeidsavtaler såfremt den ansatte ønsker det. En tilsvarende bestemmelse er også foreslått for de ansatte i Statskogs fjelltjeneste i Nordland og Troms, men da slik at disse skal anses som ansatte i det regionale utmarksoppsynet.
Etter at Hålogalandsallmenningen er etablert vil den imidlertid stå like fritt som andre arbeidsgivere, herunder også Statskog SF, til å omorganisere og relokalisere hele eller deler av virksomheten. I slike situasjoner må Hålogalandsallmenningen forholde seg til de ansatte og deres fagforeninger på samme måte som andre arbeidsgivere. De ansatte vil ha det vern som ligger i arbeidsmiljølovens alminnelige regler og i ansettelsesvilkårene.
23.3.5 Forslaget om utvidet virkeområde for Hålogalandsallmenningen
Et mindretall i utvalget (medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld) foreslår at Hålogalandsallmenningen også skal omfatte gjenværende statsgrunn i Sør-Norge som ligger innenfor de tradisjonelle samiske områdene. Disse medlemmene har som følge av dette foreslått at fjellova oppheves for disse områdene, og at Hålogalandsallmenningens styre både skal ha hånd om eierforvaltningen og administreringen av utmarksutnyttelsen.
Statskog SF vil etter dette forslaget dermed også miste sin rolle i Nord-Trøndelag og i reinbeiteområdene i Sør-Trøndelag og Hedmark. Tatt i betraktning at den gjenværende statsgrunnen i Norge da vil utgjøre et relativt begrenset areal, er det vanskelig å se at Statskog SF vil kunne videreføres i en form som er tilnærmet lik den formen foretaket har i dag. Samtidig vil også fjellstyreordningen bli opphevet slik at primærkommunene ikke lenger vil ha noe ansvar for å oppnevne organer for administrering av utmarksutnyttelsen. Sametingets og fylkestingenes rolle vil derimot bli styret ved at disse skal oppnevne det nye eierorganets styre, som vil ha et videre myndighetsområde enn hva styret vil ha etter flertallets forslag.
Når det for øvrig gjelder økonomiske og administrative konsekvenser for det nye eierorganet, vises det til det som er fremholdt foran i punkt 23.3.2.1 og 23.3.3.1. Videre bemerkes det at forslaget om også å legge administreringen av utmarksrettighetene under eierorganets styre vil kunne medføre en viss økonomisk og administrativ besparelse såvel for den sentrale statsforvaltningen som for andre aktører, både i forhold til flertallets forslag og forslaget om revidert Statskog. På den annen side vil imidlertid avstanden mellom de samiske og lokale rettighetshaverne og det organet som forvalter rettighetene bli større.
23.3.6 Revidert Statskog
En annet mindretall (Reiersen, med støtte av Parmann) foreslår å videreføre Statskog SFs rolle som eierorgan i Nordland og Troms, men slik at det legges opp til en regionalisering av utmarksforvaltningen. Også dette forslaget vil ha økonomiske og administrative konsekvenser både for sentralforvaltningen og for Statskog selv.
Fordi forslaget forutsetter at Statskogs rolle som grunneier videreføres, vil imidlertid konsekvensene både økonomisk og administrativt være klart mindre vidtrekkende enn konsekvensene av de forslagene som forutsetter etablering av et nytt eierorgan. At det også i «revidert Statskog»-alternativet er lagt inn ulike lovfestede begrensninger på Statskogs rådighet som grunneier, antas ikke å endre dette. Forslaget vil også innebære at det statlige eierskapet til grunn som sektorpolitisk virkemiddel vil bli videreført.
Selv om etableringen av regionale utmarksstyrer trolig vil medføre et svakere økonomisk resultat enn hva dagens forvaltningsordning i Nordland og Troms gir, vil det også ligge en besparelse i at Statskogs apparat kan bistå med støttefunksjoner blant annet når det gjelder IT og juridiske tjenester. Dette gjelder også dersom en i stedet for å la Statskogs apparat tjene som sekretariat for utmarksstyrene, bygger opp disse som egne administrative enheter.
Forslaget vil også få visse konsekvenser for Sametinget, fylkestingene og kommunene gjennom deres rolle i oppnevningen til de regionale utmarksstyrene, jf. § 6 i det alternative lovutkastet. For disse organene vil imidlertid merbelastningen neppe være større enn at de vil kunne ivareta denne oppgaven innenfor eksisterende rammer.
Siden forslaget for øvrig ikke legger opp til noen endringer av gjeldende rett, antas det ikke å ha noen direkte konsekvenser av betydning for private aktører. Reindriften vil imidlertid bli styrket, blant annet gjennom obligatorisk plass i de regionale utmarksstyrene. Det må også generelt sett antas at den regionale og lokale innflytelsen på utmarksforvaltningen vil bli styrket som følge av forslaget.
For øvrig vises det til det som mer generelt er anført foran i punkt 14.9.2.5.
23.4 Forslag til endringer i fjellova og friluftsloven
Utvalgets flertall har, med subsidiær tilslutning fra mindretallet, i kapittel 15 foreslått ulike endringer i fjellova for å styrke den samiske medvirkningen i fjellstyrenes administrering av bruksrettighetene i de statsallmenningene i Nord-Trøndelag, Sør-Trøndelag og Hedmark som er lokalisert i tradisjonelle samiske områder. Videre er det foreslått en del endringer for å synliggjøre at reindriftsretten i statsallmenningene i disse områdene er en selvstendig bruksrett.
Endringer av den sistnevnte typen er blant annet inntatt i lovens §§ 1 (nytt siste ledd), 12, 13, 15, 18, 19 og 21. Det kan ikke ses at disse forslagene vil ha noen administrative og økonomiske konsekvenser som sådan, for så vidt som det er tale om presiseringer av gjeldende rett og ikke om materielle endringer.
Heller ikke de øvrige forslagene om endringer i fjellova antas å ville ha konsekvenser i et omfang som ikke kan dekkes innenfor eksisterende økonomiske og administrative rammer. Forslaget til ny § 1 a presiserer at de reglene som utvalget har foreslått om saksbehandling og konsultasjoner, også får anvendelse for statens grunndisponeringer og avhendingsvedtak og for ulike fjellstyrevedtak (blant annet om utvidet beitebruk eller utvisning av seter eller tilleggsjord for jordbruket) som kan få direkte betydning for eksempel for utøvelse av samisk reindrift i vedkommende statsallmenning. Dette kan for så vidt stille noe større krav til saksbehandlingen enn det som er tilfellet i dag, og kunne medføre en økning både i Statskogs og de aktuelle fjellstyrenes arbeidsbyrder.
Imidlertid er det ikke tale om å stille grunnleggende nye krav til saksbehandlingen, men om å presisere prinsipper som allerede gjelder og å konkretisere og gjennomføre folkerettslige forpliktelser i intern rett. I den grad dette skulle medføre administrative eller økonomiske konsekvenser, for eksempel i form av lengre saksbehandlingstid eller behov for økt bemanning, er dette derfor konsekvenser som er en nødvendig følge av forpliktelser som staten har påtatt seg, jf. nedenfor i punkt 23.6.1.
Forslaget om endringer i § 3 om at antall fjellstyremedlemmer økes fra fem til sju i statsallmenningene i tradisjonelle samiske områder, vil neppe medføre noen økt belastning for de kommunene som har oppnevningsansvaret, idet forslaget forutsetter at de representantene som skal representere henholdsvis de reindriftsberettigede og de jordbruksberettigede i statsallmenningene, skal oppnevnes etter forslag fra disse rettighetshavergruppene. Derimot kan det medføre en viss økning i kostnadene for de aktuelle kommunene, ettersom ordningen etter fjellova § 7 er at disse for det tilfellet at det ikke er tilstrekkelige midler i fjellkassen til å dekke styregodtgjørelsene, skal dekke mellomlegget. Etter denne bestemmelsen er det imidlertid kommunestyret som, etter forslag fra fjellstyret, fastsetter godtgjørelsen. Det antas derfor at forslaget om å øke antall fjellstyremedlemmer fra fem til sju i statsallmenningene i de tradisjonelle samiske områdene i Sør-Norge ikke vil medføre noen nevneverdig belastning av kommuneøkonomien i de aktuelle kommunene.
Dette vil formodentlig også gjelde forslaget om nytt § 5 siste ledd om at Kongen dersom hensynet til reindriften tilsier det, kan bestemme at to eller flere fjellstyrer hvor det drives samisk reindrift kan slås sammen, og forslaget om ny § 10 a om kontaktmøter mellom de aktuelle fjellstyrene og områdestyrene for reindriften. Slike møter vil neppe medføre nevneverdige kostnader. Det kan dessuten ligge en potensiell besparelse i møtene ved at de vil kunne bedre fjellstyrenes muligheter til å ivareta reindriften i sin daglige virksomhet, noe som kan bidra til færre konflikter.
Forslaget om å innta en ny § 10 a i friluftsloven om rett til uttak av trevirke til husflidsformål i statsallmenninger og på annen statsgrunn vil for sin del neppe ha økonomiske eller administrative konsekvenser av betydning. Det må antas at uttaket vil være beskjedent og lite ressursbelastende, samtidig som den generelle straffebestemmelsen i friluftsloven § 39 vil få anvendelse ved misbruk av retten.
23.5 Forslag til endringer i reindriftsloven
Utvalget har i utredningens kapittel 16 foreslått endringer i reindriftsloven §§ 3, 4, 7, 19, 21 til 26, 63, 65 og 66 og 67 til 69. Flertallet av disse forslagene er presiseringer og klargjøringer av gjeldende regelverk, jf. blant annet forslaget om å innta en henvisning til ILO-konvensjon nr. 169 i ordlyden i lovens § 3, og om justeringer av ordlyden i §§ 4, 21 til 25, 65 og 66. En eventuell realisering av disse forslagene kan derfor ikke ses å ha spesielle økonomiske eller administrative konsekvenser.
Det samme må langt på vei gjelde for den foreslåtte endringen av ordlyden i § 63 som regulerer forholdet mellom grunneierretten/andre bruksrettigheter og reindriftsretten i reinbeiteområdene. Det forholdet at dagens ordlyd endres slik at bestemmelsen får en ordlyd som sammenfaller med prinsippet i servituttloven § 2, kan ikke som sådan ses å medføre nevneverdige økonomiske og administrative konsekvenser, når det også av forarbeidene til den gjeldende bestemmelsen fremgår at dette er en bestemmelse som er «på linje med» servituttloven § 2. 2199
De foreslåtte endringene i §§ 7, 19, 26 og 67 til 69 kommer i en noe annen stilling fordi det her også er lagt opp til visse materielle endringer av gjeldende regelverk.
Forslaget om å klargjøre virkeområdet for ekspropriasjonshjemmelen i § 7 slik at den også kan anvendes utenfor dagens administrativt avgrensede reinbeiteområder, for eksempel i forbindelse med justering av yttergrensene av disse områdene, kan i prinsippet medføre en økning i statlige utgifter. Hjemmelen forutsetter at staten utreder erstatningssummen i de tilfellene det er nødvendig å ekspropriere rettigheter til fordel for samisk reindrift. Det er imidlertid ikke gitt at den endringen som Samerettsutvalget har foreslått vil føre til en merkbar økning i bruken av bestemmelsen. Forslaget vil heller ikke endre vilkårene for å tillate ekspropriasjon eller den underliggende forutsetningen om at en så langt som mulig skal søke å komme frem til minnelige ordninger og at hjemmelen bare skal benyttes i de tilfellene hvor man ikke lykkes med dette. Det antas derfor at forslaget kan iverksettes uten at det får særlig merkbare økonomiske eller administrative konsekvenser.
Heller ikke forslaget om å presisere reindriftsloven § 19 første ledd om reindriftsutøvernes beiterettog om å oppheve fredningshjemlene i annet ledd og den korresponderende bestemmelsen i tredje ledd om kompensasjon i form av tilsvarende beitearealer dersom et område blir fredet mot reinbeite etter annet ledd, vil ha nevneverdige økonomiske eller administrative konsekvenser. Hjemlene i annet og tredje ledd er lite benyttet, og de hensynene de er ment å ivareta vil kunne ivaretas gjennom andre bestemmelser, særlig § 63.
Heller ikke de foreslåtte justeringene av § 26 der utvalgets flertall har foreslått at reindriftsutøvere ved reguleringer av elgjakten skal anses som innenbygdsboende både i den kommunen hvor de er registrert bosatt og i den eller de kommunene hvor de ellers driver lovlig reindrift, vil medføre administrative eller økonomiske konsekvenser av betydning. Dette må også antas å gjelde mindretallets forslag om at utøvere av samisk skal ha rett til deltakelse i elgjakten, og at de ikke skal betale leie for slik jakt. Riktignok vil betalingsfritaket kunne innebære en viss reduksjon av Statskogs, Finnmarkseiendommens og Hålogalandsallmenningens inntekter fra elgjakten, men dette vil knapt være merkbart i den store sammenhengen.
Utvalget vil heller ikke anta at forslagene om endringer i §§ 67 til 69 om reineiernes erstatningsansvar for skade påført av rein, vil medføre økonomiske og administrative konsekvenser som ikke vil kunne dekke innenfor dagens rammebetingelser. Riktignok kan det undertiden ta lengre tid å få avklart ansvarsforholdene. Lovforslaget innebærer at skadelidte først må gå på eieren av den skadegjørende reinen, og bare dersom det ikke kan godtgjøres hvem dette er, på større enheter. I dag er det valgfrihet for skadelidte om han eller hun vil gå på eieren av den skadegjørende reinen eller på vedkommende reinbeitedistrikt. Det er imidlertid lagt inn mekanismer i lovforslaget for å motvirke at oppgjørene skal trekke i langdrag i urimelig grad.
Presiseringen av at skadeserstatningsloven §§ 5 – 1 og 5 – 2 om medvirkning og lemping av ansvaret, vil få anvendelse også i saker som gjelder reinskade, vil for sin del i første rekke få betydning for hvilke prinsipper som skal legges til grunn ved erstatningsoppgjørene, og neppe ha noen økonomiske og administrative konsekvenser ut over dette. Disse bestemmelsene trekkes også i dag inn i mange erstatningsoppgjør.
Forslaget om å gjøre unntak for reineiernes objektive ansvar i tilfeller hvor det er iverksatt nydyrking eller andre tiltak i utmark hvor det har vært reinbeiterett og de aktuelle områdene ikke er inngjerdet, jf. § 69 siste ledd, kan heller ikke ses å ville medføre noen forvanskning av erstatningsoppgjørene som vil medføre økonomiske eller administrative konsekvenser som ikke kan dekkes innenfor dagens rammer.
23.6 Saksbehandling og konsultasjoner
23.6.1 Generelle betraktninger
Samerettsutvalget har foreslått en ny lov om saksbehandling og konsultasjoner ved tiltak som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder. I tillegg er det foreslått visse endringer i plan- og bygningsloven, naturvernloven og bergverksloven for å synliggjøre samiske rettighetshavere og interesser og styrke deres deltakelse i saksbehandlingen etter de ulike lovverkene.
Hensikten med lovforslagene er at de skal bidra til å konkretisere og gjennomføre statens folkerettslige forpliktelser etter SP artikkel 27, jf. artikkel 1 og ILO-konvensjon nr. 169 i intern rett. Lovforslagenes enkelte bestemmelser har grunnlag i disse folkerettslige instrumentene. Samtidig foreslås det i relativt begrenset utstrekning regler som ikke har grunnlag i gjeldende prinsipper om forsvarlig saksbehandling, eller i gjeldende lovgivning eller avtaler.
Intensjonen om å legge til rette for en grundigere saksbehandling i saker som gjelder tiltak som kan påvirke naturgrunnlaget i de tradisjonelle samiske områdene, kan medføre en økt belastning for vedtaksorganene så vel administrativt som økonomisk, og også få betydning for private tiltakshavere, blant annet ved økt saksbehandlingstid. Disse konsekvensene vil imidlertid ikke primært være utløst av utvalgets lovforslag, men av statens ratifikasjon av de nevnte folkerettslige instrumentene. Ved at de foreslåtte reglene i ikke liten grad konkretiserer og anskueliggjør mer vage og generelle folkerettslige prinsippbestemmelser, vil de trolig også kunne lette vedtaksorganenes anvendelse av de prinsippene som de aktuelle bestemmelsene gir uttrykk for. Således antas lovforslagene å ha relativt små økonomiske og administrative konsekvenser for de offentlige organene som de særlig er rettet mot.
Det er også et poeng at noe av hensikten med lovforslagene er å legge opp til en saksbehandling som sikrer at tiltak som overveies gjennomført og som kan påvirke naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder, ikke gjennomføres på en måte som strider mot statens folkerettslige forpliktelser. Sett i et slikt perspektiv kan forslagene snarere anses som en besparelse enn som en belastning. Dette forholdet er også påpekt av Menneskerettslovutvalget som i 1993 uttalte: 2200
«Det minnes for øvrig om at det oftest er rimeligere for norske myndigheter om menneskerettighetsbrudd blir avverget eller oppdaget på et tidlig tidspunkt, enn om det skjer brudd som fører til at saker bringes inn for de internasjonale tilsynsorganer.»
Samtidig bemerkes det at de miljømessige konsekvensene av lovforslaget vil være positive. Forslagets intensjon om å bidra til en grundigere saksbehandling i saker som kan påvirke naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder slik at det ikke iverksettes tiltak som på utilbørlig eller uheldig måte griper inn i dette naturgrunnlaget, vil klart nok også være positivt for det ytre miljøet.
23.6.2 Saksbehandlings- og konsultasjonsregler – generelt
Saksbehandlingsreglene i lovforslagets kapittel 2 om kunngjøring og offentlig ettersyn, høring og utredningsplikt (§§ 5 til 7) er konkretiseringer av generelle prinsipper og regler som allerede gjelder, jf. blant annet forvaltningsloven § 17, og plan- og bygningslovens regler om behandling av fylkesplaner og kommunale areal- og reguleringsplaner, jf. også reglene om konsekvensutredninger.
En slik konkretisering vil neppe medføre økte økonomiske eller administrative belastninger av betydning for de organene som skal håndtere regelverket, men snarere en viss besparelse gjennom den konkretiseringen forslaget innebærer i forhold til synliggjøringen av samiske hensyn og interesser i beslutningsprosessene. Det samme må antas å gjelde for bestemmelsene om vurderingen av tiltakets virkninger, om adgang til vilkårsfastsettelse og om forskrifter (§§ 9, 11 og 12).
En annen sak er imidlertid at bestemmelsene, blant annet ved at det legges opp til en konkretisering av høringsinstanser mv., kan medføre at Sametinget og andre samiske høringsinstanser får tilsendt flere saker enn i dag, og at vedtaksorganene også kan få flere høringsuttalelser å forholde seg til. Det antas imidlertid at det merarbeidet dette vil medføre for høringsinstanser og vedtaksorganer vil kunne dekkes innenfor eksisterende administrative og økonomiske rammebetingelser.
Forslaget om Sametingets retningslinjer (§ 8) kommer i en noe annen stilling enn de ovennevnte reglene. Sametinget vil få merarbeid i tilknytning til utformingen av retningslinjene, mens sentraladministrasjonen vil ha visse oppgaver ved stadfestingen av retningslinjene. Den erfaringen Sametinget og vedkommende departement har opparbeidet seg gjennom arbeidet med Sametingets retningslinjer for utmarksbruken i Finnmark, jf. finnmarksloven § 4, vil imidlertid trolig bidra til at dette merarbeidet kan utføres innenfor gjeldende administrative og økonomiske rammer.
For andre offentlige organer, herunder fylker og kommuner i de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms fylke og sørover, samt Hålogalandsallmenningen og Statskog SF som grunneier, vil Sametingets retningslinjer som sådan ikke medføre noen konsekvenser ut over at de vil måtte ta hensyn til retningslinjene i saker som kan få virkning for naturgrunnlaget i disse områdene. Sametinget vil for øvrig også selv måtte ta hensyn til retningslinjene når det behandler saker som kan få slike virkninger.
Retningslinjene vil ikke være bindende for private aktører, men vil angi hvilke sentrale samiske hensyn som offentlige myndigheter, Hålogalandsallmenningen og Statskog må vurdere i sin saksbehandling. På denne måten vil retningslinjene skape større forutsigbarhet også for private, og samtidig styrke stillingen for samiske rettighetshavere og interesser og bidra til at hensynet til disse rettighetshaverne og interessene blir et tema i saksbehandlingen.
Forslaget om krav til særlig kvalifisert interesseovervekt i områder som er særlig viktig for samisk bruk (§ 10), kan ha visse administrative og økonomiske konsekvenser. Blant annet kan det forholdet at bestemmelsen inneholder vanskelige vurderingstemaer (hvilke områder er «særlig viktige» for samisk bruk?; hva kvalifiserer som «betydelig negativ innvirkning» for bruken av områdene?), skape behov for grundige utredninger og generelt sett skjerpe kravene til saksbehandlingen. Dette kan påvirke vedtaksorganene administrativt og økonomisk, blant annet ved at det kan være behov for styrket bemanning eller for økt ressursbruk på eksterne utredninger, og tettere kontakt med berørte samiske rettighetshavere og interesser.
Bestemmelsen kan imidlertid anses som en gjennomføring av de grunnleggende prinsippene i SP artikkel 27 i intern rett. I den grad slik gjennomføring vil medføre økt belastning for offentlig forvaltning, vil dette som fremholdt i punkt 23.6.1, være en følge av at staten i sin tid påtok seg forpliktelsen. Samtidig kan det ligge en potensiell besparelse i at staten tilfører de aktuelle organene de ressursene som er nødvendige for at de skal kunne opptre i samsvar med statens forpliktelser, slik at det ikke etter at tiltakene er vedtatt iverksatt oppstår strid om dette.
For øvrig vil både reglene om forberedende saksehandling i lovutkastets kapittel 2 og reglene om konsultasjoner i kapittel 3 bidra til at det faktiske grunnlaget for å treffe de aktuelle beslutningene vil bli styrket. Som følge av dette vil det også bli lettere for vedtaksorganene å foreta de vurderingene som lovforslagets § 10 legger opp til.
De foreslåtte reglene om konsultasjoner i lovforslagets kapittel 3 (§§ 13 til 24) er for så vidt gjelder forholdet mellom Sametinget og statlige organer på sentralt, regionalt og lokalt nivå en lovfesting og konkretisering av prinsippene i konsultasjonsavtalen mellom Sametinget og regjeringen 11. mai 2005. I denne relasjonen vil derfor reglene som sådan ikke ha noen administrative og økonomiske konsekvenser ut over det som følger av konsultasjonsavtalen.
En annen sak er at en lovfestning av det grunnleggende prinsippet om konsultasjoner mellom Sametinget og statlige organer i saker som kan få virkning for naturgrunnlaget i de tradisjonelle samiske områdene, og en nærmere lovregulering av konsultasjonsprosedyrene kan medføre at det vil bli gjennomført konsultasjoner i flere saker enn det som har vært tilfellet etter at avtalen ble virksom. Dette endrer imidlertid ikke det forholdet at det ikke er lovforslaget, men statens folkerettslige forpliktelser, jf. særlig ILO-konvensjonens artikkel 6, 7 og 15, som er den underliggende årsaksfaktoren når det gjelder de konsekvensene som konsultasjonene kan medføre i form av økt saksbehandlingstid og behov for styrkete administrative og økonomiske ressurser hos konsultasjonspartene. Dessuten er det også i denne relasjonen et potensial for besparelser. Formålet med konsultasjonene er å oppnå enighet om eller tilslutning til de aktuelle tiltakene. Lykkes man med dette, vil gjennomføringen av tiltakene kunne gå lettere enn i tilfeller hvor tiltakene er omstridte og de gjennomføres uten at slik enighet er oppnådd.
Utvalgets lovforslag har imidlertid et videre nedslagsfelt enn konsultasjonsavtalen ved at det også omfatter kommuner, fylkeskommuner og staten i egenskap av grunneier som pliktsubjekter, og andre samiske aktører enn Sametinget som et omsøkt eller planlagt tiltak kan få direkte betydning for, som rettighetssubjekter. Heller ikke i disse relasjonene er det imidlertid utvalgets lovforslag som vil konstituere konsultasjonsforpliktelsen, ettersom denne følger av statens folkerettslige forpliktelser, både når det gjelder pliktsubjektene og rettighetssubjektene.
Det må likevel antas at det undertiden kan medføre administrative og økonomiske belastninger for de nevnte pliktsubjektene å gjennomføre konsultasjoner på en adekvat måte. Samtidig kan det også være byrdefullt for de samiske konsultasjonspartene å delta i konsultasjonene på en tilfredsstillende måte.
Dersom de nevnte aktørene, det være seg på pliktsiden eller rettighetssiden, vil ha behov for å få tilført økte ressurser for å kunne gjennomføre effektive konsultasjoner i samsvar med lovforslagets intensjoner og statens folkerettslige forpliktelser, vil det imidlertid være et statlig ansvar å bidra til at dette skjer. Når staten først har påtatt seg en folkerettslig forpliktelse, vil det også være statens ansvar å legge til rette for at disse forpliktelsene kan gjennomføres på en effektiv måte. Utvalget ser ikke bort fra at det kan være behov for bevilgninger over statsbudsjettet for dette formålet, men det er vanskelig å estimere hvor stort behovet er før ordningen, som altså er en konsekvens av statens folkerettslige forpliktelser, er satt i verk.
Endelig nevnes det at også bestemmelsen om samisk representasjon i offentlig oppnevnte råd, utvalg og nemnder mv. (lovforslagets § 25) kan få visse administrative og økonomiske konsekvenser, jf. blant annet at det legges opp til at det organet som står for oppnevningen av slike organer, skal avklare behovet for slik representasjon i det enkelte tilfellet. Videre vil det kunne tenkes en viss økonomisk merbelastning ved at kravet om samisk representasjon vil medføre at de aktuelle organene får flere medlemmer, og dermed også økte utgifter i form av blant annet reisekostnader og godtgjørelser til medlemmene. Forslaget viderefører imidlertid en ordning som i alle fall er i ferd med å bli gjeldende praksis i Norge. Det antas derfor å kunne gjennomføres innenfor eksisterende administrative og økonomiske rammer.
23.6.3 Forslagene om endringer i plan- og bygningsloven, naturvernloven og bergverksloven
Utvalget har foreslått at reglene om konsultasjoner skal få anvendelse også i arealplanleggingen etter plan- og bygningsloven og ved utarbeidelsen av konsekvensutredninger, jf. forslag til endringer i §§ 19 – 4, 20 – 5, 27 – 2 og 33 – 2. For så vidt gjelder de administrative og økonomiske konsekvensene av disse forslagene, vises det derfor til fremstillingen i punkt 23.6.2.
En har også foreslått en mer generell synliggjøring av samiske arealbruksinteresser i lovens bestemmelser om arealplanleggingen. Mange av disse forslagene (blant annet §§ 1, 2, 13 a, 20 – 4 første ledd nr. 2, annet til femte ledd og sjette ledd bokstav c til e, og 25 første ledd nr. 9) er imidlertid sammenfallende med planlovutvalgets forslag i NOU 2003: 14. Det vises derfor til dette utvalgets vurdering av administrative og økonomiske konsekvenser. 2201
Samerettsutvalget har også i en rekke andre bestemmelser i plan- og bygningsloven foreslått en økt synliggjøring av Sametingets rolle i arealplanleggingen og av samiske arealbruksinteresser mer generelt (§§ 9 – 3, 12 – 3, 15, 16 – 1, 16 – 2, 17 – 1, 18, 19 – 1 til 19 – 4, 20 – 1, 20 – 2, 27 – 2, 28 – 2, 29 og 33 – 1). Disse forslagene er imidlertid dels mer eller mindre direkte konsekvenser av de ovennevnte endringsforslagene, og dels presiseringer av at de generelle reglene om arealplanleggingen i fylker og kommuner også kan anvendes for å ivareta samiske arealbruksinteresser, jf. for eksempel forslagene til § 19 – 1 åttende ledd og § 20 – 1 femte ledd annet punktum. Forslagene innebærer derfor ikke noen egentlige realitetsendringer og vil derfor neppe ha konsekvenser som går ut over rådende administrative eller økonomiske rammer.
Utvalget har også foreslått en bestemmelse om at Sametinget skal kunne gi planretningslinjer for de tradisjonelle samiske områdene, som dersom statlige, regionale eller kommunale planmyndigheter krever det, må stadfestes av departementet før de får virkning (§ 17 – 3). En slik bestemmelse vil ikke ha noe motstykke i dagens lov. Den er heller ikke foreslått av Planlovutvalget, som imidlertid har anbefalt at den bestemmelsen en har foreslått om statlige planretningslinjer (lovutkastets § 4 – 2) benyttes både for å gi retningslinjer om ivaretakelse av reindriftshensyn i arealplanleggingen, og at det utarbeides slike retningslinjer om samiske interesser mer generelt i planleggingen. 2202
Ettersom Sametinget utvilsomt vil være en viktig premissleverandør ved forberedelsen av slike retningslinjer, vil det ikke nødvendigvis medføre noen stor merbelastning om tinget ikke bare deltar i forberedelsen av retningslinjene, men også utarbeider dem. Utarbeidelsen av retningslinjene kan dessuten sammenliknes med utarbeidelse av retningslinjer etter finnmarksloven § 4, jf. også utvalgets forslag til § 8 i saksbehandlings- og konsultasjonsloven. Samtidig kan det gi en besparelse for departementet at dets rolle begrenses til en eventuell prøving av retningslinjene, dersom relevante organer har innvendinger mot disse.
For øvrig vil retningslinjene, på samme måte som rikspolitiske retningslinjer etter gjeldende plan- og bygningslov og statlige planretningslinjer etter Planlovutvalgets forslag, ikke være rettslig bindende for private aktører, men de kan gi nyttige bidrag til ivaretakelsen av samiske interesser i den regionale og kommunale arealplanleggingen. De kan også ha betydning for utøvelsen av innsigelses- og klagemyndighet etter loven, og bidra til større forutberegnelighet for private aktører, og dermed like mye kunne medføre økonomiske og administrative besparelser, som økonomiske og administrative belastninger.
Samerettsutvalget har også foreslått visse endringer i naturvernloven. Forslagene om styrket samisk deltakelse i verneprosessene etter loven (ny §§ 2 a og 18 a) vil medføre at det legges opp til en grundigere saksbehandling i verneprosessene, og slik at det skal tas tilbørlig hensyn til samiske rettighetshavere og samisk bruk både ved selve vernevedtakene og ved uformingen av bruksregler for de vernede områdene.
Disse reglene, som blant annet innebærer at reglene om konsultasjoner vil få anvendelse også i vernesaker, vil imidlertid neppe ha noen administrative og økonomiske konsekvenser ut over det som allerede følger av gjeldende saksbehandlingsregler, jf. også avtale mellom Miljøverndepartementet og Sametinget 31. januar 2007 om retningslinjer for verneplanarbeid etter naturvernloven i samiske områder. Denne avtalen legger ikke bare opp til konsultasjoner mellom departementet og Sametinget, men også mellom regionale/lokale vernemyndigheter og samiske rettighetshavere og interesser på lokalt nivå. Se ellers det som generelt er anført om saksbehandlings- og konsultasjonsreglene ovenfor i punkt 23.6.2.
Heller ikke de endringene som er foreslått i naturvernloven § 4 som følge av forslagene om å etablere Hålogalandsallmenningen som ny grunneier og som følge av kartlegging av rettigheter til grunn og naturressurser i de tradisjonelle samiske områdene, vil ha administrative eller økonomiske konsekvenser av betydning.
Forslaget om at også grunn i Hålogalandsallmenningens eie kan legges ut som nasjonalpark, vil i prinsippet videreføre den gjeldende rettsstillingen for denne grunnen, ettersom grunnen i dag er statseid og dermed kan legges ut som nasjonalpark etter naturvernloven § 3. Forslaget om at dersom rettighetskartleggingen avdekker at andre har eier- eller bruksrettigheter i nasjonalparkene i tradisjonelle samiske områder, skal verneforskriftene endres slik at de gjenspeiler dette, er mer en virkning av rettighetskartleggingen enn av forslaget til § 4. Det må uansett antas at slike forskriftsendringer ikke vil medføre nevneverdige økonomiske eller administrative belastninger for de myndighetene som har ansvaret for å foreta endringene.
Det kan heller ikke ses at utvalgets forslag til endringer i bergverksloven vil ha administrative eller økonomiske konsekvenser av betydning. Når det gjelder forslaget til ny § 2a om å gi konsultasjonsreglene, samt en del av de saksbehandlingsreglene som utvalget har foreslått i den generelle saksbehandlings- og konsultasjonsloven, anvendelse også i saker som gjelder muting eller utmål, og vedtak av forskrifter etter bergverksloven, vises det til det som er sagt om økonomiske og administrative konsekvenser i punkt 23.6.2 ovenfor.
De foreslåtte endringene i reglene om skjerping i lovens §§ 3 og 7 a vil ikke ha noen direkte økonomiske eller administrative konsekvenser for offentlige organer. Derimot vil de kunne påvirke private aktører. Forslagene innebærer en viss innskrenkning av den frie leteretten etter mutbare mineraler og at fristen for å varsle om planlagt skjerping utvides fra en uke til en måned, og slik at fristen ikke bare får anvendelse i Finnmark, men i alle tradisjonelle samiske områder. Noen omfattende begrensninger for de private aktørene er det imidlertid ikke tale om.
Forslaget om å gi de spesielle saksbehandlingsreglene ved behandlingen av saker som gjelder muting eller utmål i Finnmark i bergverksloven §§ 22 a og 39 b anvendelse også i tradisjonelle samiske områder fra og med Troms fylke og sørover, vil kunne medføre enkelte nye oppgaver for statsforvaltningen. I likhet med hva som ble forutsatt da disse reglene ble foreslått innført i Finnmark, forutsettes det imidlertid at oppgavene kan dekkes innenfor gjeldende budsjettrammer. 2203
Forslaget om å endre § 42 slik at det også for de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms fylke og sørover kan gis forskrifter om at gruveeieren skal betale forhøyet grunneieravgift, og at det også skal kunne gis forskrifter om betaling av avgift til bruksrettshavere, herunder reindriftsutøvere, er fremmet for å ivareta statens forpliktelser etter ILO-konvensjon artikkel 169 artikkel 15 (2). Det forholdet at bruk av hjemmelen kan påføre gruveeiere visse økonomiske byrder, er derfor ingen vektig innvending mot forslaget. Samtidig kan forslaget bidra til å kompensere grunneieres og bruksrettshaveres ulemper som følge av gruvedrift i de områdene hvor de har rettigheter, og dermed gjøre virksomheten mindre konfliktfylt.
24 Merknader til bestemmelsene i lovforslagene
24.1 Lov om kartlegging og anerkjennelse av eksisterende rettigheter til grunn og naturressurser i de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms fylke og sørover (kartleggings- og anerkjennelsesloven)
Det vises til kapittel 12 i utredningen her, som leder frem til forslag om en utredende kommisjon og en særdomstol, og kapittel 13 der enkelthetene i lovforslaget er drøftet.
I punkt 13.18 foran er det redegjort for bakgrunnen for forslaget om en egen lov som gjelder kartlegging og anerkjennelse av eksisterende rettigheter.
Hovedtrekkene i lovforslaget kan sies å tilsvare finnmarksloven kapittel 5. Det er gjort tilpasninger som følge av at de to organene her vil ha et annet virkeområde og foreslås videre enkelte særlige regler.
Utvalgsmedlemmene Fjellheim og Kappfjell mener at bare samer skal få kartlagt og anerkjent rettigheter gjennom systemet som her opprettes, se punkt 13.7.2. Dette har medført et alternativt forslag til lovens § 6 første ledd fra disse medlemmene. Forslaget medfører også noen andre konsekvenser, som påpekes under de enkelte punktene i kapittel 13 og i spesialmerknadene nedenfor.
Kartlegging og anerkjennelse av eksisterende rettigheter skal forstås på samme måte som i finnmarksloven, jf. blant annet Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 17–18 og s. 28, hvilket innebærer at Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen skal legge gjeldende nasjonal rett til grunn for sitt arbeid. De to organenes oppgave er, som det formuleres i justiskomiteens innstilling, å identifisere rettigheter som grupper og enkeltpersoner har opparbeidet, men som de til nå ikke har fått «papirer på».
Begrepet «de tradisjonelle samiske områdene» er blant annet behandlet i utredningens punkt 4.3.2. Betegnelsen «fra og med Troms fylke og sørover» er valgt av hensyn til å få en presis geografisk angivelse i tittelen.
Kapittel 1 Alminnelige bestemmelser
Ordlyden i finnmarksloven § 5 om forholdet til bestående rettigheter er ikke ansett å passe i loven her. Prinsippet i § 5 første ledd gjelder imidlertid tilsvarende.
§ 1 Lovens formål
Lovens formål er å legge forholdene til rette for kartlegging og anerkjennelse av eksisterende rettigheter til grunn- og naturressurser i samsvar med statens folkerettslige forpliktelser.
Formålsbestemmelsen knytter an til de folkerettslige forpliktelsene som utgjør fundamentet for forslaget i loven her om et særlig kartleggings- og anerkjennelsesapparat, se særlig vurderingene i 12.2 foran.
Statens folkerettslige forpliktelser er formulert generelt, men det er særlig ILO-konvensjon nr. 169 som her oppstiller konkrete forpliktelser. Det kan likevel ikke utelukkes at andre folkerettslige forpliktelser etter omstendighetene vil være av relevans.
ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 (2) oppstiller kartleggingsforpliktelsen, se nærmere 12.2. Av artikkel 14 (3) kan det blant annet utledes at urfolk må ha en reell mulighet til å få en rettskraftig avgjørelse av sine rettskrav. Det eller de tvisteløsningsorganene som er til rådighet i nasjonal rett, må foreta en grundig behandling og være tilgjengelige for urfolk. Prosessuelle og andre hindre må fjernes, jf. herunder at sakenes omkostninger ikke må føre til at samer avstår fra å bringe saker inn.
Formålet adskiller seg med dette fra finnmarksloven § 1; formålsbestemmelsene i § 1 i flertallets og mindretallets forslag til henholdsvis lov om rettsforhold og disponering over grunn og naturressurser på Hålogalandsallmenningens grunn i Nordland og Troms fylker og lov om rettsforhold og disponering over statens grunn og naturressurser i Nordland og Troms, samt § 1 i lov om konsultasjoner og saksbehandling ved tiltak som kan få virkning i tradisjonelle samiske områder. Forskjellene i formålsutforming skyldes at det her foreslås en egen lov om kartlegging og anerkjennelse av eksisterende rettigheter. Et formål relatert til utøvelsen av rådighet over grunn og naturressurser – forvaltningsordningen – synes da ikke treffende her. Formålsangivelsen bør begrenses til det grunnlaget som konkret er relevant for kartleggings- og anerkjennelsesapparatet. Hensynet til samisk kultur kommer inn gjennom statens folkerettslige forpliktelser, slik at det på dette punktet ikke er noen realitetsforskjell, jf. også eksempelvis Rt. 2001 s. 769 (Selbu) og Rt. 2001 s. 1229 (Svartskogen). Det understrekes at rettighetskartleggingen og -anerkjennelsen skal skje etter gjeldende nasjonal rett. Øvrige hensyn mv. vil kunne være av relevans og ha vekt i den grad dette følger av gjeldende nasjonal rett.
Det vises til merknadene til lovens tittel straks foran om hva som ligger i «kartlegging og anerkjennelse».
Loven skal bidra til en lojal oppfyllelse av de folkerettslige forpliktelsene. Etter Samerettsutvalgets oppfatning legges forholdene best mulig til rette for en lojal oppfyllelse gjennom en særlig kartleggende kommisjon og en særdomstol.
I § 3 foreslås en bestemmelse om forholdet til folkeretten, jf. finnmarksloven § 3. § 3 i loven her vil særlig ha betydning for anvendelsen av de enkelte bestemmelsene, mens formålsbestemmelsens henvisning primært tar sikte på selve systemet for kartlegging og anerkjennelse av rettigheter.
§ 2 Virkeområde
Loven her gjelder for fast eiendom og vassdrag med naturressurser i de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms fylke og sørover.
Loven her gjelder også for samiske kyst- og fjordområder fra og med Troms fylke og sørover.
Det vises til punkt 13.2 foran om vurderingene som ligger til grunn for valget av virkeområde.
Første leddregulerer lovens virkeområde på land, se Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) s. 120 om formuleringen «fast eiendom og vassdrag med naturressurser».
De tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms fylke og sørover vil som utgangspunkt si områder fra og med Troms fylke og sørover som er omfattet av virkeområdet for samisk kulturminnevern, jf. lov 9. juni 1978 nr. 50 § 4 annet ledd, og eventuelle områder som er lokalisert utenfor dette området, men hvor det er anledning til å drive samisk reindrift etter den nye reindriftsloven eller lov 21. desember 1984 nr. 101 om reindrift i kommunene Meldal, Midtre Gauldal, Oppdal, Rennebu, Rindal, Sunndal og Surnadal.
Det generelle begrepet «de tradisjonelle samiske områdene» er imidlertid valgt for at også andre områder enn de ovennevnte skal omfattes av kartleggings- og anerkjennelsesordningen. Eksempelvis vil ny forskning, utgravinger mv. kunne avdekke områder som dagens viten og regler ikke favner, men hvor det er et reelt behov for kartlegging. Det er dessuten omstridt hvorvidt grensene oppstilt i medhold av reindriftsloven er i tråd med reindriftens historiske bruk. Også dette bør kommisjonen og utmarksdomstolen gis mulighet til å utrede og avgjøre. Lovens virkeområde begrenses dermed ikke etter eierforholdene; alle typer grunn vil som utgangspunkt være omfattet.
Et generelt begrep som «de tradisjonelle samiske områdene» synes best i samsvar med ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 og mandatets forutsetninger.
Betegnelsen «fra og med Troms fylke og sørover» avgrenser mot finnmarksloven.
Annet leddfastlegger lovens virkeområde i sjøområder, se 13.2.3 om bakgrunnen for bestemmelsen, hvorfor utvalget har valgt en annen løsning enn finnmarksloven m.m.
Utvalget har ansett det hensiktsmessig med et mest mulig generelt virkeområde også i sjøområdene, blant annet på grunn av den usikkerheten som foreligger med hensyn til hvor det kan foreligge rettigheter. Utover i havet vil grensen for Norges territorialfarvann (se lov 27. juni 2003 nr. 57 § 1 første ledd) utgjøre den absolutte grensen for hvilke områder som kan tas under behandling. Selv om det i de sørlige delene av mandatområdet, som Nord-Trøndelag, trolig vil være relativt upraktisk med rettighetskrav relatert til sjøområder, har utvalget ikke ønsket å utelukke dette. Det er formålstjenlig at slike eventuelle krav kanaliseres til det særlige kartleggings- og anerkjennelsesapparatet som her foreslås. Med «samiske kyst- og fjordområder» tas det derfor ikke sikte på å utelukke krav etter geografiske kriterier. Samtidig angir ordlyden generelt hvilke sjøområder som her trolig er mest aktuelle, det vil si fjorder og kystnære områder.
Utvalgets flertall (alle unntatt medlemmene Fjellheim og Kappfjell) bemerker at både krav fra samiske og ikke-samiske rettighetspretendenter, eller kombinasjoner av disse gruppene, faller innenfor virkeområdet i § 2. Fjellheim og Kappfjell viser til sitt alternative forslag til § 6 første ledd nedenfor, jf. begrunnelsen i 13.7.2, om at bare samer skal kunne fremsette krav.
De generelle formuleringene av virkeområdet på land og i sjøområder må ses i sammenheng med avvisningsreglene (§ 9 og § 20).
Virkeområdet gjelder både kommisjonens og utmarksdomstolens virksomhet.
§ 3 Forholdet til folkeretten
Loven her gjelder med de begrensningene som følger av ILO-konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater. Loven skal anvendes i samsvar med folkerettens regler om urfolk og minoriteter.
Bestemmelsen er utformet etter mønster av finnmarksloven § 3, jf. også § 3 i utvalgsflertallets forslag om hålogalandsloven.
Hva angår henvisningen til ILO-konvensjon nr. 169 i første punktum, vises det til flertallets merknader i Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 33. ILO-konvensjonen går således foran loven her dersom bestemmelser i loven her står i motstrid til bestemmelser i ILO-konvensjonen.
For så vidt gjelder annet punktum om at lovens bestemmelser skal anvendes i samsvar med folkerettens bestemmelser om urfolk og minoriteter, vil særlig artikkel 27 i FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) kunne gi føringer for anvendelsen av bestemmelsene i lovutkastet. I motsetning til ILO-konvensjon nr. 169 er denne bestemmelsen inkorporert i norsk rett og på generelt grunnlag gitt forrang i kollisjon med internrettslige bestemmelser, jf. menneskerettsloven 21. mai 1999 nr. 30 § 3.
Lovutkastets § 2 innebærer at det ved anvendelsen av lovens bestemmelser til enhver tid må tas hensyn til ny praksis som kan kaste lys over innholdet av de folkerettslige bestemmelsene som Norge i dag er bundet av. Dersom praksis fra ILOs overvåkingsorganer skulle konkretisere forpliktelsene i konvensjonens artikkel 14 (2) og 14 (3) ytterligere, eller vise at elementer i loven her er problematiske, må det derfor tas høyde for dette. Det må også tas hensyn til eventuelle nye folkerettslige forpliktelser som den norske staten påtar seg på dette saksfeltet. Bestemmelsen vil dermed bidra til å sikre at loven får en dynamisk anvendelse i samsvar med den folkerettslige utviklingen.
Kapittel 2 Kartleggingskommisjonen for de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms fylke og sørover (Kartleggingskommisjonen)
§ 4 Mandat
Kartleggingskommisjonen skal på grunnlag av gjeldende nasjonal rett utrede bruks- og eierrettigheter, herunder interne rettighetsspørsmål innen reindriften om reindriftsrett og tilknyttede rettigheter, i de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms fylke og sørover.
I samiske kyst- og fjordområder fra og med Troms fylke og sørover skal Kartleggingskommisjonen på grunnlag av gjeldende nasjonal rett utrede rettigheter til fiske og andre fornybare marine ressurser.
Paragrafen angir kommisjonens mandat – den saklige eller innholdsmessige grensen for virksomheten, se drøftelsen i punkt 13.3. I og med at utmarksdomstolens saker følger av kommisjonens rapporter, gjelder mandatet også utmarksdomstolen. Finnmarksloven har ingen tilsvarende paragraf, men § 29 om opprettelse av Finnmarkskommisjonen oppstiller i første ledd hvilke temaer kommisjonen – og dermed også Utmarksdomstolen for Finnmark – skal befatte seg med. Samerettsutvalget har funnet det mest ryddig at mandatet nedfelles i en samlet paragraf, sml. utmarkskommisjonsloven § 2.
Første ledd regulerer landområdene.
Om begrepet «gjeldende nasjonal rett», som benyttes både i første og annet ledd, henvises det til Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 18–19 jf. s. 36–37. Et sentralt aspekt er at samiske sedvaner og rettsoppfatninger skal hensyntas. Utvalget anser det naturlig og hensiktsmessig at det tilsvarende begrepet anvendes her, jf. blant annet ILO-konvensjonen artikkel 14 som grunnlag for kartleggingsprosessen i begge områdene.
Virkeområdet reguleres i § 2, men er av pedagogiske hensyn og for å få en best mulig sammenheng inntatt også her.
Kommisjonen er et utredende organ og ingen domstol, noe som fremgår av formuleringen «skal utrede» i første ledd første punktum.
Temaet «bruks- og eierrettigheter» i første ledd første punktum tilsvarer finnmarksloven § 29 første ledd og skal forstås på samme måte, se Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 17–19 og s. 28. Det innebærer en henvisning til hva som etter tingsretten ligger i disse begrepene, med den samiske tilpasningen som blant annet fremgår av høyesterettsdommene i Rt. 2001 s. 769 (Selbu) og Rt. 2001 s. 1229 (Svartskogen). Bruks- og eierrettigheter skal kunne utredes på alle typer grunn, uavhengig av de foreliggende bruks- og eierrettsforholdene når utredningen starter. Igjen bør det her imidlertid understrekes at det bare skal foretas en identifisering av opparbeidede rettigheter og ikke skje noen rettighetstildeling. Ved vurderingen av rettighetsforholdene må kommisjonen blant annet se på de historiske og lokale forholdene, jf. i denne henseende Samerettsutvalgets bakgrunnsutredning i NOU 2007: 14 Samisk naturbruk og rettssituasjon fra Hedmark til Troms.
Det er i første ledd presisert at interne rettighetsspørsmål innen reindriften inngår i mandatet. Dette er den samme løsningen som er valgt i § 5 i forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark. I henhold til § 6 i lovforslaget her må det fremsettes krav for kommisjonen, motsatt Finnmarkskommisjonen som utreder felt av eget tiltak. Formuleringen i ordlyden er derfor knappere enn i forskriftens § 5.
Kartlegging av interne rettighetsspørsmål innen reindriften om reindriftsrett og tilknyttede rettigheter kan eksempelvis omfatte grensetvister og lignende rettighetstvister mellom reindriftssiidaer og reinbeitedistrikter, samt spørsmål relatert til selve reindriftsretten og rettighetene som følger av reindriftsloven. Forholdet mellom svenske og norske reindriftssamers rettigheter kan være et aktuelt tema. Forskjellig fra interne rettighetsspørsmål innen reindriften er reindriftsutøvernes rettigheter overfor grunneieren og andre bruksrettshavere. Reindriftsutøvere kan f.eks. ha opparbeidet rettigheter enkelte steder som går ut over den alminnelige reindriftsretten.
Annet ledd omhandler sjøområdene, se merknadene til § 2 annet ledd om hvilke områder som omfattes. De to organene skal her henholdsvis utrede og avgjøre hvilke rettigheter som foreligger «til fiske og andre fornybare marine ressurser.» Kåfjorddommen (Rt. 1985 s. 247) er et eksempel på et tilfelle som faller inn under dette begrepet. Spørsmål om eksklusive eller begrensede rettigheter til fjorder, deler av fjorder eller kystnære farvann vil generelt dekkes av formuleringen. Generelt bør det i størst mulig grad være bruks- og eierrettslignende spørsmål som tas til behandling, men andre typer rettighetsspørsmål i samband med fiske og andre fornybare marine ressurser utelukkes ikke av ordlyden. Arbeidet til Kystfiskeutvalget og forskning kan uttømre problemstillinger det er hensiktsmessig å kanalisere til det særlige apparatet som her foreslås. Avvisningshjemlene i §§ 9 og 20 må ses i forlengelsen av den generelle åpningen som ligger i § 4 annet ledd.
§ 5 Sammensetning
Kongen oppnevner Kartleggingskommisjonens medlemmer. Kommisjonen skal ved hver feltutredning bestå av en leder og fire andre medlemmer. Lederen skal oppfylle de kravene som domstolloven stiller til høyesterettsdommere. To av de øvrige medlemmene skal oppfylle de kravene som stilles til tingrettsdommere.
Det oppnevnes for øvrig to medlemmer som er bosatt i eller på annen måte har sterk tilknytning til henholdsvis Troms fylke, Nordland fylke, Nord-Trøndelag fylke og det øvrige virkeområdet. Ved hver feltutredning deltar to medlemmer fra det området der feltet ligger. Dersom et felt strekker seg over grensene mellom de fire områdene, deltar som hovedregel et medlem fra hvert av områdene.
Bestemmelsen regulerer Kartleggingskommisjonens sammensetning, se vurderingene foran i 13.5.1. Et hovedskille går mellom de tre kommisjonsmedlemmene som skal delta i hver feltutredning (de juridiske medlemmene, se første ledd) og de to kommisjonsmedlemmene som veksler avhengig av feltets geografiske plassering (de ikke-juridiske medlemmene, jf. annet ledd). Formålet med annet ledd er å ivareta den lokale tilknytningen. Det forhold at mandatområdet her strekker seg over flere fylker, har nødvendiggjort en annen løsning enn for Finnmarkskommisjonens vedkommende.
I første ledd første punktum fastslås det at Kongen skal oppnevne Kartleggingskommisjonens medlemmer, hvilket vil si at Kongen i statsråd foretar oppnevningen. Den tilsvarende løsningen ble valgt for Finnmarkskommisjonen, se finnmarksloven § 29 annet ledd første punktum.
Til første ledd annet punktum bemerkes at også Finnmarkskommisjonen skal bestå av fem medlemmer ved hver enkelt utredning, jf. finnmarksloven § 29 annet ledd annet punktum, men forskjellen er at de fem medlemmene av Finnmarkskommisjonen skal delta i alle feltutredningene i Finnmark.
Første ledd tredje og fjerde punktum oppstiller formelle krav til lederens og de øvrige juridiske kommisjonsmedlemmenes kvalifikasjoner. Bestemmelsene motsvarer finnmarksloven § 29 annet ledd tredje og fjerde punktum. Kravene til høyesterettsdommere fremgår av domstolloven § 54 første ledd («juridisk embetseksamen med beste karakter»), mens tingrettsdommere etter § 54 annet ledd må ha juridisk embetseksamen med beste eller nest beste karakter.
Annet ledd gjelder den ikke-juridiske og «lokale» representasjonen i kommisjonen. Mandatområdet inndeles her i fire.
I motsetning til i finnmarksloven § 29 annet ledd in fine, foreslås det at lokaltilknytningskravet skal oppfylles av de ikke-juridiske medlemmene. Det understrekes at dette ikke er til hinder for at også et eller flere av de juridiske medlemmene har tilknytning til virkeområdet.
Det stilles ikke særskilte krav til de ikke-juridiske kommisjonsmedlemmenes yrke eller utdannelse. Jordskiftekandidater kan derfor eksempelvis oppnevnes etter annet ledd.
Annet ledd første punktum foreskriver hvilke kommisjonsmedlemmer som skal oppnevnes i tillegg til de tre juridiske som det er gitt bestemmelser om i første ledd. Annet ledd første punktum innebærer at det oppnevnes to kommisjonsmedlemmer som er bosatt i eller på annen måte har sterk tilknytning til Troms fylke, to kommisjonsmedlemmer som er bosatt i eller på annen måte har sterk tilknytning til Nordland fylke, to kommisjonsmedlemmer som er bosatt i eller på annen måte har sterk tilknytning til Nord-Trøndelag fylke og to kommisjonsmedlemmer som er bosatt i eller på annen måte har sterk tilknytning til Kartleggingskommisjonens virkeområde ut over disse tre fylkene (jf. § 2 i loven her om virkeområdet). Det øvrige virkeområdet vil i praksis si de delene av fylkene Møre og Romsdal, Sør-Trøndelag og Hedmark som inngår i de tradisjonelle samiske områdene.
Totalt skal det således oppnevnes 11 medlemmer til Kartleggingskommisjonen: tre juridiske, jf. første ledd i bestemmelsen her, og åtte ikke-juridiske i henhold til annet ledd første punktum.
At et medlem «på annen måte har sterk tilknytning til» de fire ulike områdene, betyr her det samme som i finnmarksloven, nemlig at medlemmet for eksempel har vokst opp i det relevante området, og har bevart kontakten med det, men for tiden er bosatt et annet sted.
Annet ledd annet punktum knesetter at de to ikke-juridiske kommisjonsmedlemmene skal veksle avhengig av feltets geografiske beliggenhet. Dersom feltet ligger i et av de tre nevnte fylkene, eller i det øvrige virkeområdet, skal således Kartleggingskommisjonen – i tillegg til de tre juridiske medlemmene – settes med de to kommisjonsmedlemmene som er oppnevnt fra det aktuelle området.
Annet ledd tredje punktum regulerer tilfellene der et felt strekker seg over grensene mellom de fire angitte områdene. For eksempel vil bestemmelsen medføre at et felt som dels ligger i Troms og delvis i Nordland, behandles av en kommisjon satt med et av medlemmene oppnevnt fra Troms og et av medlemmene fra Nordland. Hvilket av de to medlemmene fra de respektive områdene som skal delta, bør avgjøres ved trekning, jf. domstolloven § 90.
For felt som omfatter både Finnmark og Troms, oppnevnes et medlem med tilknytning til Troms og et ikke-juridisk medlem fra Finnmarkskommisjonen. Selv om kravet om å være bosatt eller på annen måte ha sterk tilknytning til Finnmark ikke er knyttet til de ikke-juridiske medlemmene, jf. finnmarksloven § 29 annet ledd in fine, bør likevel et ikke-juridisk medlem derfra delta – også dersom ingen av de ikke-juridiske medlemmene viser seg å ha slik tilknytning til Finnmark.
Den ovennevnte fordelingen bør ikke skje helt skjematisk, jf. derfor ordlydens «som hovedregel». Hvis den alt overveiende delen av feltet er beliggende i ett av de fire områdene, kan kommisjonen bestemme at to medlemmer fra dette området deltar. Kommisjonen må vurdere om hensynet til lokal representasjon likevel tilsier at et medlem fra hvert av områdene skal delta. Partene bør få uttale seg om spørsmålet.
§ 6 Hvordan Kartleggingskommisjonen trer i funksjon
Kartleggingskommisjonen trer i funksjon ved at det fremsettes krav om utredning av felt.
Krav må fremsettes skriftlig for kommisjonen innen 10 år fra ikrafttredelsen av bestemmelsen her. Kravet skal være underskrevet og inneholde:
partens fulle navn og adresse
en angivelse av de kravene som parten fremmer, og omstendighetene de støttes på
Kravet bør i tillegg angi eventuelle motparter.
Kommisjonen kan behandle krav om utredning av felt selv om fristen etter annet ledd har løpt ut. Ved vurderingen tas det blant annet hensyn til kravets betydning for parten, om utredningen kan skje uten vesentlig forsinkelse for utredningen av andre felt og om kommisjonsrapporter, rettsavgjørelser eller andre særlige forhold har gitt grunn til å fremsette kravet først på dette tidspunktet.
Kommisjonen kan også iverksette utredninger av eget tiltak.
Bestemmelsens første ledd foreslås av utvalgets flertall ( alle unntatt medlemmene Fjellheim og Kappfjell), mens bestemmelsen for øvrig foreslås av det samlede utvalget. Fjellheim og Kappfjell fremmer et eget forslag til utforming av første ledd, se nedenfor.
Kartleggingskommisjonen skal ikke gå frem «felt for felt», som Finnmarkskommisjonen, se vurderingene i 13.6. Initieringen av kommisjonens utredninger skjer etter første ledd som utgangspunkt ved at det fremsettes krav om utredning av felt.
Formuleringen «det fremsettes krav» er valgt blant annet for å få frem at retten til å fremsette krav ikke er begrenset til bestemte personer eller grupper. Utvalget har ønsket en bredest mulig åpning for krav, av hensyn til å oppnå størst mulig grad av rettighetsavklaring i virkeområdet. Samer og nordmenn, privatpersoner, organisasjoner, grunneierlag mv. vil som utgangspunkt være omfattet. Sametinget, staten eller myndighetsorganer for øvrig kan ha interesse av å få avklart rettighetsforholdene, og disse faller derfor også innenfor den kretsen som er berettiget til å fremsette krav etter første ledd.
Denne vide forståelsen må ses i sammenheng med avvisningsadgangen etter § 9, hvoretter blant annet sjikanøse, ubegrunnede eller mindre krav vil kunne avvises.
Kravet skal etter ordlyden være knyttet til «utredning av felt». I dette ligger det at kravet bør være av et visst omfang. Kartleggingskommisjonen har imidlertid en adgang til å avgrense feltet, utvide det mv. (se § 10), slik at krav som hver for seg er av begrenset omfang, samlet kan utgjøre et felt.
Annet leddførste punktum oppstiller at krav må fremsettes innen 10 år fra bestemmelsens ikrafttredelse, jf. 13.6.2.4 foran om tidsfristen og § 31 første ledd i loven her om ikrafttredelse.
Annet ledd annet punktum inneholder enkelte prosessuelle vilkår for at et krav skal kunne tas under behandling. Forskjellene fra finnmarksloven § 38 skyldes her at Kartleggingskommisjonen ikke er en domstol.
Det må gis en begrunnelse for kravet, jf. formuleringen «omstendighetene de støttes på» i bokstav b. Det bør ikke nødvendigvis stilles særlig høye krav i første omgang, men mangler ved begrunnelsen må partene og kommisjonen søke å få utdypet, tydeliggjort og presisert i det følgende. Begrunnelsen, eller mangel på sådan, kan for eksempel være av avgjørende betydning for avvisningsspørsmålet, om en feltutredning skal iverksettes og bidra til at en muntlig forhandling konsentreres om det vesentlige. Kartleggingskommisjonens prosessuelle veiledningsplikt er i denne forbindelse viktig å understreke, sammenholdt med at det for urfolks krav ikke må foreligge prosessuelle hindre for behandling av kravene (se blant annet oppsummeringen i 12.2.5).
Tredje ledd nedfeller at motparter bør angis, i motsetning til «skal»-kravene i annet ledd. Forskjellen fra finnmarksloven § 38 er begrunnet i at parten ikke nødvendigvis kjenner til motpartene på dette stadiet. Men dersom parten som fremsetter kravet eksempelvis har vært i konflikt med andre om eiendomsrett til et område, eller er kjent med pretendenter som har et konkurrerende syn på rettighetsspørsmålene, forutsettes det at motpartene oppgis.
I henhold til fjerde ledd første punktum kan Kartleggingskommisjonen også ta under behandling krav som innkommer etter at fristen for å fremsette krav har utløpt. Dette er en unntaksbestemmelse, og det skal ikke være kurant å få behandlet krav som fremsettes først på dette tidspunktet.
Fjerde ledd annet punktum angir sentrale momenter ved vurderingen av om slike krav skal behandles, men er ikke uttømmende, jf. ordlydens «blant annet». Bedømmelsen av kravets betydning for parten bør stå sentralt. Dersom det er tale om rettigheter som er av avgjørende eller stor betydning for fortsatt næringsvirksomhet eller opprettholdelse av livsgrunnlaget i et område, vil dette veie tungt. Kravets betydning refererer imidlertid ikke bare til den økonomiske betydningen, selv om økonomiske aspekter etter forholdene kan være tungtveiende. Kulturelle hensyn er viktige komponenter i vurderingen; ut fra begrunnelsen for kartleggingsordningen særlig i forbindelse med den samiske kulturen. Et aktuelt tilfelle kan herunder være at den pressede situasjonen for sjøsamisk kultur – og nedgangen i antallet kyst- og fjordfiskere i et område – anføres som støtte for at rettighetskrav der bør tas under behandling.
I § 7 i forskriften om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark anvendes begrepet «stor betydning for parten». Forskjellen er tilsiktet. Terskelen skal her være noe lavere.
Hvorvidt utredningen som begjæres kan skje uten vesentlig forsinkelse for utredningen av andre felt, må bero på en helhetsvurdering av kommisjonens arbeidssituasjon, der det ses hen til den øvrige saksporteføljen. Begrepet «vesentlig» er valgt for å indikere at det skal en del til før kommisjonen lar være å utrede et krav med dette som begrunnelse, jf. hensynet til en mest mulig fullstendig rettighetsavklaring, som kommisjonen hele tiden må ha for øyet. Samtidig skal rettighetspretendentene ikke gis en oppfordring til å vente med å fremsette krav; det ligger en klar realitet i 10-årsfristen oppstilt i annet ledd, og fjerde ledd inneholder som nevnt en unntaksbestemmelse.
Henvisningen til «kommisjonsrapporter» tar sikte på å fange opp rapporter fra Finnmarkskommisjonen og Kartleggingskommisjonen. Rettsavgjørelser innbefatter alle typer rettsavgjørelser av relevans. Særlig avgjørelser fra Høyesterett, Utmarksdomstolen for Finnmark og utmarksdomstolen som her foreslås, antas å være relevant. Men også tingretts-, lagmannsretts- eller jordskifterettsavgjørelser om tilsvarende temaer kan klarligvis være aktuelle i sammenhengen. Alternativet er særlig inntatt fordi det ikke er utenkelig at det i løpet av den tiden Kartleggingskommisjonen er i virksomhet, kommer rettsavgjørelser av betydning for om krav kan/bør fremsettes, sml. Rt. 2001 s. 769 (Selbu) og Rt. 2001 s. 1229 (Svartskogen).
Andre særlige forhold er et samlebegrep for eventuelle andre gode grunner for at kravet først fremsettes på dette tidspunktet.
Kommisjonsrapporter, rettsavgjørelser eller andre særlige forhold må ha gitt parten «grunn» til å fremsette kravet etter tidsfristens utløp. Det må her således påvises en årsakssammenheng, i motsetning til ved vurderingen av kravets betydning for parten. Det bør imidlertid ikke stilles for strenge krav dersom en av de ovennevnte faktorene har frembrakt elementer som kan begrunne at et krav nå fremsettes.
Det følger av det ovenstående at det kreves en begrunnelse for krav som kommer inn på dette tidspunktet, men det er ingen forutsetning at parten allerede idet kravet fremmes, uttømmende viser til hvilke omstendigheter som har foranlediget det sene kravet. Det må imidlertid anses praktisk at kommisjonen gir parten en uttalelsesfrist med tanke på nettopp dette, eller for å få det utdypet. Kartleggingskommisjonen vil uansett ha et selvstendig ansvar for å vurdere spørsmålet, men det synes klart at krav som fremsettes etter 10-årsfristens utløp og ikke er begrunnet med en av de nevnte faktorene, eller flere av dem, står i fare for å ikke bli tatt under behandling.
Femte ledd er først og fremst en sikkerhetsventil. Kommisjonen kan som eksempel i sitt 14. virksomhetsår se forhold som bør avklares, men der ingen har fremsatt krav. Denne adgangen til å iverksette utredninger av eget tiltak står i prinsippet åpen under hele perioden kommisjonen er i virksomhet, noe som er grunnen til at bestemmelsen er plassert som siste ledd. Kommisjonen bør likevel utvise forsiktighet med å sette i verk utredninger av eget tiltak for tidlig, eksempelvis bare noen år etter at den har startet sin virksomhet, ettersom den da vil kunne underminere utgangspunktet om at det er partene som skal fremsette krav. Femte ledd bør derfor først og fremst ha sitt anvendelsesområde etter at fristen oppstilt i annet ledd har utløpt. Ved vurderingen spiller hensynet til rettighetsavklaring inn – særlig i urfolksøyemed, jf. ILO-konvensjonen artikkel 14 (2). Kartleggingskommisjonen bør på den annen side søke å hindre at konflikter oppstår eller tilspisses, og må foreta en grundig vurdering av om det er hensiktsmessig å sette i verk en utredning av eget tiltak.
Utvalgets mindretall, medlemmene Fjellheim og Kappfjell, fremmer følgende alternative forslag til § 6 første ledd:
Kartleggingskommisjonen trer i funksjon ved at samer fremsetter krav om utredning av felt.
Det vises til begrunnelsen i 13.7.2 foran. Adgangen til å fremsette krav begrenses i dette forslaget til de som er å anse som samer etter ILO-konvensjon nr. 169.
§ 7 Forholdet til de alminnelige domstolene og jordskifteretten
Så lenge et krav er under behandling ved Kartleggingskommisjonen, kan det ikke av de samme partene bringes inn for de alminnelige domstolene eller jordskifteretten. Saken regnes å være under behandling ved kommisjonen fra kravet er mottatt av kommisjonen.
Om krav som faller innenfor kommisjonens virkeområde og mandat er reist ved de alminnelige domstolene eller jordskifteretten, og en part fremsetter begjæring om at kommisjonen skal behandle det, skal vedkommende domstol som hovedregel stanse den videre behandlingen inntil kommisjonens rapport foreligger. Motparten skal i slike tilfeller gis anledning til å uttale seg. Vedkommende domstol skal heve saken dersom kravet er avgjort av kommisjonen.
Paragrafen er drøftet i 13.4.3 og har ikke noe motstykke i finnmarksloven. For utmarksdomstolen vises det til § 15 tredje ledd i loven her.
Første ledd første punktum gir Kartleggingskommisjonen eksklusiv myndighet for krav som er under behandling ved kommisjonen. Skjæringstidspunktet er satt til når kommisjonen mottar krav, jf. første ledd annet punktum, noe som antas å hindre praktiske og bevismessige problemer.
Krav som er mottatt av kommisjonen, kan senere bli avvist. Etter en avvisning opphører kommisjonens eksklusive myndighet, og parten får adgang til å bringe kravet inn for de alminnelige domstolene eller jordskifteretten.
Til annet ledd vises det først til bestemmelsene i §§ 2 og 4 i loven her om virkeområdet og mandatet.
Begrepet «krav» er valgt i stedet for «saken», «saker» eller lignende blant annet av hensyn til at det kan dreie seg om enkeltkrav innenfor en sak.
Spørsmål om kommisjonsbehandling av krav nevnt i annet ledd forutsetter begjæring fra en part til vedkommende domstol. Parten må selv bringe kravet inn for Kartleggingskommisjonen.
Formuleringen «skal vedkommende domstol som hovedregel» er valgt for å indikere at det ikke er tale om en «kan»-hjemmel, men at den klare hovedregelen skal være at en alminnelig domstol eller jordskifterett i slike tilfeller stanser sin saksbehandling. På den annen side kan det tenkes tilfeller hvor hensynet til en kanalisering til det særlige systemet ikke slår gjennom. Saksforberedelsen kan ha kommet svært langt, avbrudd vil medføre ekstra omkostninger og/eller tidsbruk osv. Trenering av behandlingen av et spørsmål bør det også være en mulighet til å hindre.
Et unntak fra hovedregelen er krav som allerede er pådømt, som ikke skal overføres til Kartleggingskommisjonen, sml. høyfjellskommisjonsloven § 7 annet ledd. Det kan for eksempel tenkes at det foreligger en tingrettsavgjørelse som er påanket til lagmannsretten. I slike tilfeller er kravet allerede inne på det alminnelige domstolssporet, og både tids- og kostnadsmessig er det uhensiktsmessig å overføre denne typen saker til kommisjonen.
Saker av denne art kan ha et betydelig antall parter. Enighet mellom partene er derfor ikke oppstilt som vilkår for stansing. Vedkommende domstol må foreta en vurdering av parters eventuelle argumenter mot behandling ved Kartleggingskommisjonen. Et tungtveiende argument for å fortsette behandlingen kan eksempelvis være en eller flere parters høye alder, sammenholdt med at kommisjonen er i en startfase, slik at det må påregnes at det går betydelig mer tid før kommisjonen kan avgjøre spørsmålet. Men det understrekes igjen at den klare hovedregelen er kanalisering til Kartleggingskommisjonen.
Om virkningene av stansingen vises det til at tvistelovens bestemmelser gjelder så langt de passer, se tvisteloven § 16 – 15.
Annet ledd tredje punktum er inntatt for å klargjøre at krav avgjort i kommisjonens rapport eventuelt må forfølges videre ved stevning til utmarksdomstolen. Den stansede saken skal da heves. Behandlingen ved vedkommende domstol kan på den annen side fortsette når det foreligger en kommisjonsrapport som ikke avgjør spørsmålet som var bakgrunnen for stansingen, sml. tvisteloven § 16 – 18 fjerde ledd.
§ 8 Varsling av mulige rettighetshavere
Når Kartleggingskommisjonen starter sin virksomhet, kunngjør kommisjonen en oppfordring til mulige rettighetshavere i hele virkeområdet om å melde seg for å fremsette krav (generelt varsel). Kunngjøringen foretas i Norsk lysingsblad, aviser som er alminnelig lest på stedene i området og lokalt på annen hensiktsmessig måte. Reindriftsorganisasjoner og andre representanter for brukerinteresser i hele virkeområdet, Sametinget, de aktuelle fylkesting, Hålogalandsallmenningen, Statskog SF og kommunene varsles særskilt.
Utredningsarbeidet for et felt kunngjøres med oppfordring til mulige rettighetshavere om å melde seg for å fremsette krav (spesielt varsel). Kunngjøringen foretas i Norsk lysingsblad, aviser som er alminnelig lest på stedet og lokalt på annen hensiktsmessig måte. Reindriftsorganisasjoner og andre representanter for brukerinteresser i det aktuelle feltet, kjente rettighetshavere for øvrig, Sametinget, det eller de aktuelle fylkesting, Hålogalandsallmenningen, Statskog SF og berørte kommuner varsles særskilt om utredningsarbeidet for et felt.
Bestemmelsen er behandlet i 13.8 foran. Den sondrer mellom et generelt varsel, som etter første ledd skal gis når Kartleggingskommisjonen starter sin virksomhet, og spesielle varsler som gis når hver enkelt feltutredning settes i gang (se annet ledd). Parentesene som angir generelt varsel i første ledd første punktum og spesielt varsel i annet ledd første punktum, er inntatt av pedagogiske hensyn, for lettere å få frem skillet mellom de to typene varsler.
Første ledd gjelder hele virkeområdet til Kartleggingskommisjonen, se § 2 i loven her, og har ingen parallell i finnmarksloven, se vurderingene i 13.8.2.
Prosedyren som foreskrives i første ledd, bør gjennomføres så snart som mulig etter at Kartleggingskommisjonen har påbegynt sin virksomhet, det vil si når kommisjonsmedlemmer og ansatte i sekretariatet har begynt i sine arbeidsforhold. Dette generelle varselet bør være relativt kortfattet, men inneholde noe om kommisjonen, dens virkeområde og mandat samt videre henvisninger.
Til første ledd annet punktum bemerkes at kunngjøring i Norsk lysingsblad innebærer kunngjøring i lysingsbladets elektroniske publikasjon. Det bør kunngjøres i regional- og lokalaviser over hele virkeområdet. Kunngjøring i riksdekkende aviser synes også naturlig. Med «lokalt på annen hensiktsmessig måte» tas det blant annet sikte på kunngjøring på lokale, offentlige internettsteder – eksempelvis kommunenes sider. Formuleringen må ses i sammenheng med de øvrige varslingsmåtene som er oppstilt i første ledd.
Første ledd tredje punktum fastlegger hvem dette generelle varselet særskilt skal sendes til og er ment som en garanti for at enkelte særlig aktuelle organisasjoner, organer mv. skal være kjent med kommisjonens virksomhet. Norske Reindriftsamers Landsforbund (NRL) er det typiske eksempelet på en reindriftsorganisasjon, mens reinbeitedistrikter og siidaer faller inn under begrepet «andre representanter for brukerinteresser». Grunneierlag og friluftslivsorganisasjoner er andre eksempler på representanter for brukerinteresser. Hålogalandsallmenningen er inntatt i tråd med flertallets forslag i kapittel 14 om opprettelse av dette nye rettssubjektet, sml. at Finnmarkseiendommen inngår i ordlyden i finnmarksloven § 31. Varsler bør sendes samtlige kommuner i kommisjonens virkeområde.
Annet ledd regulerer hvilke varsler som skal gis når Kartleggingskommisjonen kommer til et nærmere begrenset område og begynner behandlingen av et konkret felt.
Antallet aviser og hvilke må tilpasses etter feltets utstrekning, jf. annet ledd annet punktum. Lokalt på annen hensiktsmessig måte kan her i tillegg være oppslag på grendehus og lignende, foruten det som til første ledd er sagt om internettsteder med lokalt innhold.
I tillegg til rettssubjektene nevnt i første ledd skal særskilt varsel om en feltutredning gis til kjente rettighetshavere for øvrig. Søk i grunnboken for de kommunene som omfattes av feltutredningen – og en nærmere innsnevring etter hvilke deler av kommunene som inngår – må langt på vei kunne oppfylle kravet om slik varsling. Rettighetshavere som har adkomst med hjemmel i hevd, alders tids bruk mv. vil klarligvis ikke være mulig å få noe fullstendig bilde av – ut over reinbeitedistriktene og siidaer, som må varsles. Disse faller som nevnt ovenfor også inn under begrepet «andre representanter for brukerinteresser i det aktuelle feltet».
Henholdsvis Hålogalandsallmenningen og Statskog SF varsles kun om konkrete feltutredninger i områder der de er grunneier. Det særskilte varselet knyttet til et felt begrenses til de kommunene som er berørt. Det må antas at et felt i mange tilfeller ligger innenfor ett fylke, og av denne grunn er formuleringen «det eller de aktuelle fylkesting» valgt i annet ledd tredje punktum – i motsetning til første ledd tredje punktum.
Formuleringen «varsles særskilt om utredningsarbeidet for et felt» avslutningsvis i annet ledd er valgt for ytterligere å få frem sondringen mellom første og annet ledd, jf. ovenfor om de to parentesene i bestemmelsen.
Varslene etter både første og annet ledd hører videre naturlig hjemme på Kartleggingskommisjonens egen internettside.
For medlemmene Fjellheim og Kappfjells vedkommende, presiseres det at kun samiske rettighetspretendenter her anses å inngå i begrepene «mulige rettighetshavere», «kjente rettighetshavere for øvrig» og «andre representanter for brukerinteresser», jf. disse medlemmenes vurdering i 13.7.2 foran.
§ 9 Avvisning
Krav som finnes ikke å egne seg for behandling i Kartleggingskommisjonen, kan kommisjonen avvise helt eller for en del. Ved avgjørelsen skal det blant annet tas hensyn til kravets art og hvilket grunnlag det bygger på. Tvisteloven § 19 – 6 gjelder tilsvarende så langt den passer.
Før et krav avvises, skal parten gis anledning til å uttale seg. Beslutning om avvisning kan påklages til utmarksdomstolen.
Bestemmelsen som her foreslås, kommer i stedet for finnmarksloven § 30 tredje ledd, se særlig 13.9.1 og 13.9.3.2 foran.
Egnethetsvurderingen, se første ledd første og annet punktum, vil i noen grad kunne tilpasses kommisjonens arbeidsbyrde, men må ikke praktiseres for strengt. En risikerer da at saker som burde kanaliseres til dette særlige systemet, finner sin vei innen det øvrige domstolsapparatet eller blir værende som latente konflikter. Begge deler er uheldig og i strid med formålet bak opprettelsen av Kartleggingskommisjonen.
Hvilke saker som egner seg for behandling i kommisjonen, er vanskelig å ha noen sikker formening om før krav er blitt fremsatt og det har gått noe tid. Krav fra enkeltpersoner om bruksrettigheter, for eksempel en gårds beiterett innenfor et mindre område eller en persons krav om fiskerett i et lite vann, kan være eksempler, særlig der disse områdene ikke kan forenes til behandling sammen med andre krav. Mindre krav som kommer inn etter at grensene er trukket opp for felt, og behandlingen er påbegynt, kan også tenkes å være uegnede. I motsetning til det som var forutsatt for Utmarkskommisjonen (se Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 29) bør det imidlertid ikke i seg selv være en forutsetning at kravet dreier seg om «store sammenhengende grunnarealer.» Dette vil kunne utelukke mange krav som Kartleggingskommisjonen er et egnet sted for å utrede.
Kravets art og hvilket grunnlag det bygger på, se momentene i første ledd annet punktum, er hjørnesteiner i avvisningsvurderingen, men er ikke ment å være noen uttømmende angivelse. Det må legges betydelig vekt på at kommisjonsprosessen har sin hovedbegrunnelse i den folkerettslige plikten etter ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) til å identifisere områdene hvor samene har krav på å få anerkjent bruks- og eierrettigheter. Samiske områdekrav relatert til bruks- og eierrettigheter er således i kjernesonen av hva Kartleggingskommisjonen skal befatte seg med. Svartskogsaken (Rt. 2001 s. 1229) er i så måte illustrerende, og likeledes bruksrettighetskrav fra en gruppe av rettighetspretendenter. En kan tenke seg krav fra for eksempel et bygdelag med både samiske og ikke-samiske innslag, eller eksempelvis at en siida fremsetter krav om rett til fiske i flere vann i et område.
Ut fra begrunnelsen for opprettelsen av kartleggingsordningen bør mindre krav med et samisk tilsnitt slippes inn til realitetsbehandling i større grad enn andre mindre krav.
Utredning av krav som er basert på lang tids bruk bør også her, som fremhevet i forarbeidene til utmarkskommisjonsloven og finnmarksloven, være den sentrale delen av kommisjonens virksomhet, men det kan ikke utelukkes krav med andre grunnlag som – alene eller i samband med krav fundert på lang tids bruk – bør utredes.
Kravene som tas under behandling, bør primært være relatert til utmarksområder, men det kan heller ikke utelukkes at enkelte mindre innmarksområder bør utredes, typisk parallelt med tilgrensende utmarksområder – for eksempel områder som nylig er dyrket opp, men som anføres å ha blitt benyttet til beite tidligere.
Avvisning etter bestemmelsen her er også aktuelt der kravet er fremsatt uten tilstrekkelig grunnlag eller på et uholdbart grunnlag.
Tvisteloven § 19 – 6 gjelder rettsavgjørelsers utforming og begrunnelse. Gjennom henvisningen til at § 19 – 6 gjelder så langt den passer, se første ledd tredje punktum, tas det som utgangspunkt sikte på § 19 – 6 første ledd, annet ledd første punktum, tredje, fjerde, femte og sjuende ledd. Begrunnelsen for en avvisningsavgjørelse fra Kartleggingskommisjonen vil imidlertid etter omstendighetene kunne være knapp.
Annet ledd første punktum knesetter pretendentens rett til kontradiksjon. Kommisjonen bør sette en frist for skriftlig uttalelse, og en eventuell andre runde med supplerende merknader kan i enkelte tilfeller også være hensiktsmessig og nødvendig.
Kartleggingskommisjonen treffer beslutning om avvisning, se annet ledd annet punktum, som kan påklages til utmarksdomstolen, jf. 13.9.3.3 foran.
Utmarksdomstolen som klageorgan bør som utgangspunkt ha full overprøvingsmyndighet, og en kan tenke seg flere scenarier. Utmarksdomstolen kan enten komme til samme resultat som kommisjonen, finne at kommisjonen burde tatt kravet under behandling, eller at avvisningsbeslutningen ikke inneholder nok til at utmarksdomstolen kan prøve avvisningsspørsmålet (og dermed oppheve beslutningen).
Medlemmene Fjellheim og Kappfjell mener, som konsekvens av sitt synspunkt i 13.7.2, at krav fra andre enn samer må avvises.
§ 10 Avgrensning av utredningsfelt m.m.
Kartleggingskommisjonen avgrenser feltene og bestemmer rekkefølgen i behandlingen. Ved avgjørelsen skal det blant annet legges vekt på hensynet til en naturlig og hensiktsmessig avgrensning av feltene når det gjelder utstrekning og rettslig og historisk sammenheng samt på behovet for avklaring av rettsforholdene.
Kommisjonen kan innskrenke eller utvide et felt etter at utredningen er satt i gang dersom det er nødvendig for å skape en naturlig og hensiktsmessig avgrensning.
§ 10 svarer innholdsmessig til finnmarksloven § 30 første og annet ledd (se Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 19) – med unntak av første ledd første punktum, se 13.11 foran. § 21 omhandler de tilsvarende temaene for utmarksdomstolen.
Første ledd første punktumom at kommisjonen avgrenser feltene gjenspeiler at kommisjonen her, i motsetning til Finnmarkskommisjonen, ikke fastsetter felt av eget tiltak, men trer i funksjon etter at det er fremsatt krav, se § 6. Avgrensning av feltene kan da eksempelvis skje gjennom at flere krav i geografisk nærhet forenes til behandling som ett felt, se også annet ledd.
Første ledd annet punktumoppstiller faktorer kommisjonen bør ta i betraktning ved avgjørelsene om feltavgrensning og rekkefølgen i behandlingen. Dette er imidlertid ikke ment å være uttømmende eller angi noen prioritering av momenter, jf. uttrykket «blant annet».
En rettslig og historisk sammenheng som tilsier forening kan som eksempel tenkes ved krav fra flere svenske samebyer i Troms. 2204
Behovet for avklaring av rettsforholdene er en viktig rettesnor. Områder med et høyt konfliktnivå bør være prioritert, jf. at hensynet til konfliktdemping og -avklaring er en gjennomgående del av begrunnelsen for å opprette kommisjonen. Hvor det har vært langvarige eller i alle fall pågående tvister også før kommisjonens behandling, kan dette tale for en hurtigere behandling i organene som her foreslås. Saker som har vært under oppseiling for de alminnelige domstolene eller jordskifterettene, og saker som er stanset for de alminnelige domstolene eller jordskifterettene etter § 7 annet ledd i loven her, er herunder aktuelle eksempler. En kan også tenke seg at en avklaring av de underliggende rettsforholdene har betydning i en straffesak, for eksempel ved påstått ulovlig hugst. Spørsmål som av ulike andre grunner kan sies å haste eller er utredet og egnet for tidlig behandling, bør videre vurderes behandlet tidlig.
Rettighetspretendenter kan anmode om at enkelte felt tas under behandling tidlig eller forenes med andre krav, men det vil i så fall kreve en begrunnelse og kommisjonen må stå fritt ved avgjørelsen; bare kommisjonen kan se de ulike kravene og feltene i sammenheng og vurdere hva som er den mest mulig hensiktsmessige avgrensningen og rekkefølgen.
Samerettsutvalget viser ellers til Justisdepartementets merknader til forskriften om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finmark § 2, hvor det sies at selv om kommisjonen ikke kan instrueres med hensyn til avgrensningen av utredningsfeltene, må den se hen til at et av lovens formål er at rettighetssituasjonen skal være utredet innen rimelig tid. Dette vil ha betydning for hvor store utredningsfeltene bør være.
Kommisjonen bør som utgangspunkt la partene få uttale seg om avgrensning, rekkefølge mv., sml. bestemmelsen i § 21 tredje ledd om utmarksdomstolens saksbehandling. Slike uttalelser kan gi verdifulle innspill til kommisjonens vurderinger av hva som er hensiktsmessige prosessuelle grep. Kommisjonens avgjørelser er i denne henseende imidlertid endelige.
§ 11 Ansvaret for sakens opplysning
Kartleggingskommisjonen har selv ansvaret for at saken blir tilstrekkelig opplyst.Kommisjonen kan på den måten som den finner hensiktsmessig, innhente forklaringer, dokumenter og annet materiale samt foreta undersøkelser og utredninger m.m. om faktiske og rettslige forhold som kan være av betydning for kommisjonens konklusjoner.
Partene har rett til å gjøre rede for de faktiske forholdene og føre bevis som er av betydning for kommisjonens konklusjoner. Partene kan begjære iverksatt tiltak etter første ledd. Kommisjonen kan avslå begjæringen dersom den finnes ugrunnet, eller det vil medføre uforholdsmessige forsinkelser eller kostnader å etterkomme den.
Det opprettes en referansegruppe for å ivareta partenes interesser. Kommisjonen oppnevner representanter for ulike interessegrupper til referansegruppen. Referansegruppen skal følge kommisjonens arbeid og gis anledning til å komme med innspill mv. Utgiftene dekkes av staten.
Paragrafen regulerer Kartleggingskommisjonens ansvar for sakens opplysning, se nærmere 13.12 foran.
Første ledd tilsvarer finnmarksloven § 32 første ledd og skal forstås på samme måte, jf. også utmarkskommisjonsloven § 13 annet ledd første punktum (se Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 32).
Begrunnelsen for kartleggingen og Kartleggingskommisjonens særegne karakter ligger bak utgangspunktet om at kommisjonen selv har ansvaret for saksopplysningen, jf. første ledd første punktum.
Første ledd annet punktum gir kommisjonen en nødvendig frihet med hensyn til hvordan saken best mulig skal opplyses. I «på den måten som den finner hensiktsmessig» ligger det at bestemte formelle krav ikke stilles. Skriftlighet bør likevel etterstrebes. Fremgangsmåten må tilpasses det som er nødvendig i det enkelte feltet, og kommisjonens sekretariat vil ventelig stå sentralt i forbindelse med de praktiske spørsmålene. Hensynet til en mest mulig fullstendig utredning av saksforholdene må stå sentralt ved kommisjonens vurderinger av hvilke skritt som skal foretas i saksopplysningsøyemed. Dette kan tale for at en i tvilstilfeller bør innhente en mulig aktuell forklaring, utrede et spørsmål som kan ligge i randsonen osv.
Å innhente forklaringer fra eldre personer som har kjennskap til bruken, kan være sentralt i de tilfellene det er tale om bruk som har satt få spor i terrenget. Slike forklaringer bør protokolleres. Historiske dokumenter må i mange tilfeller antas å være av stor betydning, og kommisjonen bør her søke å være så fullstendig som mulig i sine undersøkelser. Som nevnt i 13.12.1.1 kan utredning av den samiske bruken i området være naturlig å gjennomføre.
Engasjering av sakkyndige innenfor de temaene som er til behandling – også rettslige – faller inn under ordlyden.
Første ledd annet punktum er en eksemplifisering og er ikke ment å være uttømmende.
Partene bør få uttale seg om det materialet som tilveiebringes av kommisjonen. Det synes omstendelig og unødvendig at partene – som i enkelte felt kan være svært mange – skal gis uttalelsesrett på trinnet før, når saksopplysningsskritt vurderes av kommisjonen. Kontradiksjonshensynet ivaretas ved mulighet for merknader til innhentede dokumenter, resultatene av utredninger mv.
Annet ledd motsvarer finnmarksloven § 32 annet ledd. Partene gis gjennom annet ledd første punktumen rett til å redegjøre for de faktiske forholdene og føre bevis. Selv om dette ikke er en plikt, og partenes adgang etter annet ledd er underordnet kommisjonens ansvar etter første ledd, vil partenes opptreden i denne henseende kunne ha stor betydning. Partene vil ofte være nærmest til å kjenne til aktuelle forhold, vitner osv. Det vil være rasjonelt at en part spiller inn de omstendigheter denne mener er av relevans for kommisjonens vurderinger. Begjæringen bør så nøyaktig som mulig beskrive det skritt som ønskes tatt fra kommisjonens side. Dette må ses i sammenheng med at partene ved fremsettelsen av kravet eller i den videre prosessen må spesifisere og begrunne kravet, se § 6 og bestemmelsen om avvisning i § 9.
Annet ledd annet punktum har sin begrunnelse i at Kartleggingskommisjonen rår over et sekretariat og har ansvaret for kostnadene forbundet med saksopplysningen. Slike begjæringer kan også lette kommisjonens arbeid. Andre parter bør gis anledning til å uttale seg om en parts begjæring etter annet ledd annet punktum.
Om annet ledd tredje punktum vises det til de spesielle merknadene til utmarkskommisjonsloven § 14 i Ot.prp. nr. 59 (1984–85) på s. 33. Ved anvendelsen av bestemmelsen her bør det likevel legges noe mindre vekt på tidsmomentet enn det som synes forutsatt i utmarkskommisjonslovens forarbeider. Det overordnede hensynet må være å få en best mulig opplysning av saken, og det er av betydning for kommisjonsrapportenes legitimitet at partene får undersøkt de faktiske forholdene som anføres å være av betydning. Sekretariatets kapasitet bør etter omstendighetene heller utvides, og særskilte utredere kan måtte engasjeres som følge av begjæringer fra partene. Det skal således relativt mye til før en begjæring kan sies å medføre uforholdsmessige forsinkelser eller kostnader. Begrepet «ugrunnet» gir imidlertid et signal til partene om at en slik begjæring bør begrunnes best mulig, se ovenfor om annet ledd første punktum.
Det bør gis en kort begrunnelse for avslag på denne typen begjæringer, men det er ikke anledning til å angripe avslagene. Mangler ved saksopplysningen må eventuelt brukes i stevningen til utmarksdomstolen.
Tredje ledd har ingen parallell i utmarkskommisjonsloven og har et annet innhold enn finnmarksloven § 32 tredje ledd. Det foreslås her en fast referansegruppe, se 13.12.1.2 foran.
Referansegruppen bør til enhver tid ha en bred sammensetning, jf. tredje ledd annet punktum. Den bør settes sammen av ulike organisasjoner og andre interessegrupper med et engasjement for sakene som skal behandles av Kartleggingskommisjonen. Kommisjonen må ved oppnevningene til referansegruppen påse at representanter for samtlige av de sentrale interessene og rettighetshaverne som blir berørt, gis anledning til deltagelse, slik som for eksempel reindriften, jord- og skogbruksinteresser, fastboende utmarksbrukere og fiskeri. Det er videre viktig at de som representerer allmennhetens interesser, blir representert (NJFF, FRIFO og eventuelle andre). Deltagelse i referansegruppen bør imidlertid ikke gjøres obligatorisk. Det må være opp til den enkelte organisasjon mv. om den ønsker å være del av gruppen. Med hensyn til reindriftsrepresentasjonen understrekes det at denne ikke behøver å bestå av aktive reindriftsutøvere, men kan være representanter utpekt av de reindriftsberettigede.
Utvalget viser til merknadene til forskriften om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark om at det ved oppnevningen må avtales nærmere hvordan vervet skal utføres og hvilket omfang det skal ha, hvilket vederlag representanten skal ha, og hvilke felt eller deler av et felt oppnevningen skal gjelde for. Oppnevning for mindre områder – eksempelvis med representanter fra særskilte grunneierlag, bygdelag eller andre lokale interesser – kan være aktuelt.
Til tredje ledd tredje punktum bemerkes det at referansegruppen bør involveres i hele feltutredningsprosessen, gjennom at det avholdes møter med en eller flere av kommisjonsmedlemmene og/eller sekretariatet, ved at det gis adgang til saksdokumenter, sendes ut generell og konkret informasjon mv. Referansegruppen er en form for rettshjelpstiltak, og representantene i gruppen må kunne spille en aktiv rolle under kommisjonens behandling. Konkrete innspill fra interessegruppenes representanter bør tillates under kommisjonens behandling, for eksempel skriftlige og/eller muntlige uttalelser. Samspillet med referansegruppen må tilpasses de enkelte feltutredningene. Sjøsamiske interesser vil eksempelvis kunne ha liten interesse av kartlegging av beitespørsmål i de sørsamiske områdene.
I tredje ledd fjerde punktum fastlegges det at utgiftene forbundet med referansegruppen skal dekkes av staten. Det må antas at godtgjørelse til medlemmene i referansegruppen kommer til å utgjøre hoveddelen av utgiftene.
§ 12 Kartleggingskommisjonens rapport
Etter at kommisjonen har utredet et felt, skal den avgi en rapport som skal inneholde opplysninger om:
hvem som etter kommisjonens oppfatning er eiere av grunnen
hvilke bruksrettigheter som etter kommisjonens oppfatning eksisterer
de saksforholdene kommisjonen bygger sine konklusjoner på
Det skal fremgå av rapporten om konklusjonene er enstemmige. Hvis det ikke er tilfellet, skal det fremgå hvem som er uenig, og hvilke punkter uenigheten gjelder. Både flertallets og mindretallets konklusjoner skal begrunnes.
Etter at rapporten er avgitt, skal den straks kunngjøres på den måten som er beskrevet i § 8 annet ledd. Ved kunngjøring etter § 8 annet ledd er det tilstrekkelig at kunngjøringen inneholder et kort sammendrag av konklusjonene samt opplysning om hvor interesserte kan gjøre seg kjent med rapporten i sin helhet. I kunngjøringen skal det opplyses om fristen for å bringe tvister inn for utmarksdomstolen.
Det vises til 13.14.1 foran.
Første og annet ledd motsvarer finnmarksloven § 33 første og annet ledd, se nærmere Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 21.
I tredje leddførste og annet punktum er det gjort en endring i forhold til finnmarksloven grunnet det forhold at en annen varslingsbestemmelse foreslås i § 8 i loven her. Kunngjøringene skal følge reglene oppstilt for den enkelte feltutredningen i § 8 annet ledd (de spesielle varslene).
Fristen for å bringe tvister inn for utmarksdomstolen er ett år og seks måneder fra rapporten avgis, jf. § 17 første ledd, se tredje ledd tredje punktum.
§ 13 Behandlingen i Hålogalandsallmenningen og Statskog SF
Hålogalandsallmenningen skal uten ugrunnet opphold ta stilling til Kartleggingskommisjonens konklusjoner for områdene Hålogalandsallmenningen har grunnbokshjemmel til ved ikrafttredelsen av bestemmelsen her. I den grad Hålogalandsallmenningen er enig med kommisjonen i at andre har rettigheter, plikter Hålogalandsallmenningen å gi skriftlig uttrykk for det, og uten ugrunnet opphold sørge for at rettigheten blir tinglyst eller i tilfelle bringe saken inn for jordskifteretten etter § 28 i loven her.
Bestemmelsene i første ledd gjelder tilsvarende for områder Statskog SF har grunnbokshjemmel til.
Bestemmelsen foreslås av utvalgets flertall ( Gauslaa, Broderstad, Strøm Bull, Eggen, Eriksen, Larsen, Lund, Pedersen og Røssvoll) og har subsidiær tilslutning fra medlemmet Fjellheim. Første ledd foreslås også av medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld. § 13 tilsvarer finnmarksloven § 34 med den forskjell at første ledd annet punktum i finnmarksloven § 34 ikke foreslås videreført, se 13.14.2 foran om begrunnelsen for dette. Første og annet ledd i finnmarksloven § 34 er på denne bakgrunn samlet i ett ledd. Det vises for øvrig til Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 21 og utvalgets vurdering i 13.14.2.
I «uten ugrunnet opphold», se første ledd første punktum, ligger det at Hålogalandsallmenningen bare kan bruke den tiden kommisjonsrapportens omfang og vanskelighetsgrad, sammenholdt med en fortløpende behandling og vedtak i Hålogalandsallmenningen, nødvendiggjør. Behandling av kommisjonsrapporter må ha høy prioritet. Dette har sammenheng med hensynet til hurtigst mulig saksbehandling som ligger til grunn for bestemmelsen.
Plikten til stillingtagen er begrenset til de av kommisjonens konklusjoner som vedrører Hålogalandsallmenningens krav eller påstander for kommisjonen. Krav fra en eller flere andre parter, som Hålogalandsallmenningen ikke har hatt merknader til, er således ikke omfattet.
Første ledd annet punktum innebærer at Hålogalandsallmenningen ikke kan slutte seg til kommisjonens konklusjoner om at andre har rettigheter uten å gi skriftlig uttrykk for dette, for eksempel i form av en avtale med vedkommende rettighetshaver(e) eller en ensidig erklæring. Er Hålogalandsallmenningen uenig i kommisjonens konklusjoner, kan saken gjøres til gjenstand for forhandlinger etter § 14 i loven her og eventuelt bringes inn for utmarksdomstolen, jf. § 15 flg.
Formuleringen «bringe saken inn for jordskifteretten» er hentet fra finnmarksloven § 34 annet ledd. Det presiseres for ordens skyld at det med dette tas sikte på grensemerking mv. (jf. finnmarksloven § 45 og § 28 i lovforslaget her). Jordskifteretten er således ikke noe alternativ til utmarksdomstolen.
Annet ledd innebærer at aktivitetsplikten oppstilt i første ledd gjelder tilsvarende for Statskog SF i områdene Statskog SF har grunnbokshjemmel til i kommisjonens virkeområde fra Nord-Trøndelag og sørover.
Medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeldfremmer ikke forslag om et annet ledd som følge av at disse medlemmene i kapittel 14 foreslår at den nye forvaltningsordningen skal omfatte all statsgrunn i de tradisjonelle samiske områdene i Sør-Norge.
Medlemmene Parmann og Reiersen foreslår følgende alternative utforming av § 13:
Behandlingen i Statskog SF
Statskog SF skal uten ugrunnet opphold ta stilling til Kartleggingskommisjonens konklusjoner for områdene Statskog SF har grunnbokshjemmel til ved ikrafttredelsen av bestemmelsen her. I den grad Statskog SF er enig med kommisjonen i at andre har rettigheter, plikter Statskog SF å gi skriftlig uttrykk for det, og uten ugrunnet opphold sørge for at rettigheten blir tinglyst eller i tilfelle bringe saken inn for jordskifteretten etter § 28 i loven her.
Det alternative forslaget er en konsekvens av at disse medlemmene går imot forslaget om opprettelse av Hålogalandsallmenningen, se kapittel 14 i utredningen her. Det følger av dette at annet ledd i flertallets forslag til § 13 er overflødig. Ordlyden skal for øvrig forstås på samme måte som angitt i merknadene til flertallets forslag til § 13 straks ovenfor, jf. også 13.14.2.
§ 14 Mekling
Parter som ikke er enig i Kartleggingskommisjonens konklusjoner, eller som trenger bistand til å få konklusjonene nedfelt i bindende avtale, kan be kommisjonen om å mekle. Kommisjonens plikt til å mekle faller bort når fristen for å bringe tvisten inn for utmarksdomstolen har løpt ut.
For øvrig gjelder tvisteloven kapittel 7 om utenrettslig mekling og kapittel 8 om mekling og rettsmekling så langt kapitlene passer for Kartleggingskommisjonens virksomhet.
Paragrafen omhandler kommisjonens mekling, se drøftelsen i 13.13.1. Mekling for utmarksdomstolen reguleres i § 25.
Første ledd gjelder mekling i tiden etter at kommisjonen har avgitt sin rapport og tilsvarer finnmarksloven § 35, jf. Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 22 om denne. Bistand fra kommisjonen i denne meklingsfasen forutsetter begge partenes anmodning. Samerettsutvalget understreker at kommisjonen bør utvise fleksibilitet overfor egne konklusjoner, sml. justiskomiteens flertall i Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 22. Kommisjonens rapporter har ikke rettskraft, noe som fører til at en bindende avtale er nødvendig dersom en skal kunne bringe konklusjonene inn for jordskifteretten eller tinglyse, se § 28.
Første ledd annet punktuminnebærer en henvisning til fristen i § 17 første ledd i loven her, men gjelder kun kommisjonens plikt til å mekle. Kommisjonen kan mekle også etter dette tidspunktet dersom den finner dette formålstjenlig.
Annet ledd regulerer mekling under kommisjonens behandling av de enkelte kravene. Det oppstilles at reglene om utenrettslig mekling i tvisteloven kapittel 7 og mekling og rettsmekling i tvisteloven kapittel 8 også gjelder for kommisjonens virksomhet – så langt reglene passer. Bestemmelsen har ingen parallell i finnmarksloven.
Det vises til 13.13.1.2, hvor utvalget har konkludert med at det er ønskelig med en meklingsadgang også under kommisjonens virksomhet. Meklingstanken har stått sentralt for Samerettsutvalget, særlig av hensyn til å kunne oppnå størst mulig grad av konfliktdemping. Gjennomgående er det likevel sentralt å vektlegge at kommisjonen primært er et utredende organ.
Formuleringen «så langt reglene passer» åpner for en fleksibilitet avhengig av det enkelte feltet, kravene som utredes, kommisjonens praksis, partenes ønsker mv. En vil også kunne hente inspirasjon fra den erfaringen som vinnes gjennom Finnmarkskommisjonens arbeid. Det vil eventuelt kunne forskriftsreguleres hvordan mekling nærmere skal kunne skje under kommisjonens behandling.
Et utvalg av meklere bør opprettes, jf. tvisteloven § 7 – 2 (1) og § 8 – 4 om utvalg av rettsmeklere. Utvalget bør kunne være felles for kommisjonen og utmarksdomstolen, se nedenfor om § 25.
Kommisjonen har ikke varamedlemmer, i motsetning til utmarksdomstolen. I tilfeller der et kommisjonsmedlem har meklet og enighet ikke oppnås, bør det vurderes særskilt oppnevnelse av et kommisjonsmedlem som trer inn i dennes sted under den videre behandlingen, jf. tvisteloven § 8 – 7 (2). Spørsmålet bør tas opp med partene. Dette forholdet kan tale for kanalisering av mekling til eksterne meklere, men kommisjonen er på den annen side et utredende organ som har som sin oppgave å bidra til konfliktdemping og skape gode løsninger. Tvister kan dessuten i etterkant bringes inn for utmarksdomstolen. Samlet medfører dette etter utvalgets oppfatning at fortsatt deltakelse i saksbehandlingen av et medlem som har meklet, ikke generelt kan anses som like betenkelig som slike tilfeller for de alminnelige domstolene eller utmarksdomstolen.
Kommisjonen kan også mekle i spørsmål som den har avvist, jf. løsningen i forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark § 7 annet ledd. Det kan eksempelvis vise seg at avviste krav står i nær sammenheng med krav som er under behandling eller senere tas under behandling, slik at en samlet løsning kan oppnås gjennom mekling.
Kapittel 3 Utmarksdomstolen for de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms fylke og sørover
§ 15 Utmarksdomstolen for de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms fylke og sørover
Det opprettes en særdomstol (Utmarksdomstolen for de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms fylke og sørover) som skal behandle tvister om rettigheter som oppstår etter at Kartleggingskommisjonen har utredet et felt.
Kongen oppnevner utmarksdomstolens medlemmer. Utmarksdomstolen skal bestå av en leder, en nestleder, tre faste medlemmer og to varamedlemmer. Lederen, nestlederen og ett av de øvrige medlemmene skal oppfylle de kravene domstolloven stiller til høyesterettsdommere. Det samme gjelder ett av varamedlemmene, som er varamedlem for disse tre.
Saker som hører under utmarksdomstolen, kan ikke bringes inn for de alminnelige domstolene eller jordskifteretten, med mindre utmarksdomstolen har avvist saken etter § 20, eller søksmålsfristen etter § 17 er løpt ut, og utmarksdomstolen heller ikke skal ta saken til behandling etter § 17 annet ledd.
Bestemmelsen omhandler utmarksdomstolens opprettelse, sammensetning og rammene for dens virksomhet. Den svarer til finnmarksloven § 36, jf. Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 22, se vurderingene i 13.5.2 foran.
Første ledd innebærer at saksfeltet til utmarksdomstolen er rettighetstvister som bringes inn for utmarksdomstolen i samsvar med § 17 i loven her etter at kommisjonen har utredet et felt. Tvistene kan klarligvis ha oppstått før eller under kommisjonens utredning.
Kommisjonens mandat, se § 4, utkrystalliserer med dette utmarksdomstolens mandat. Det geografiske virkeområdet til de to organene fremgår av § 2.
I henhold til annet ledd første punktum skal domstolens medlemmer oppnevnes av Kongen i statsråd, tilsvarende andre dommere. Forut for oppnevning av dommere må det konsulteres i samsvar med saksbehandlings- og konsultasjonsloven, se vurderingene i kapittel 17 i utredningen her.
Domstolen skal etter annet ledd tredje punktum ha et flertall av juridiske medlemmer, som skal ha de kvalifikasjonene som kreves for høyesterettsdommere, jf. domstolloven § 54 første ledd. Det stilles ingen særskilte krav til de to øvrige medlemmenes yrke eller utdannelse. Jordskiftekandidater er eksempelvis aktuelle for disse plassene.
Utvalget anser det naturlig at man velger den samme løsningen som i forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark § 4 første ledd annet punktum, nemlig at utmarksdomstolens medlemmer konstitueres som embetsmenn etter lov 4. mars 1983 nr. 3 om statens tjenestemenn m.m. § 3 nr. 1 bokstav a, se nærmere merknadene til forskriftens § 4.
Ett varamedlem er varamedlem for de tre juridiske dommerne, mens ett varamedlem dekker de to ikke-juridiske dommerne, se annet ledd fjerde punktum.
Tredje ledd fastlegger utmarksdomstolens eksklusive kompetanse innenfor sitt område.
§ 16 Forfall
Har noen av de faste medlemmene forfall, innkalles det av varamedlemmene som skal gjøre tjeneste istedenfor det faste medlemmet som har forfall. Har lederen forfall, gjør nestlederen tjeneste som leder.
Får noen av utmarksdomstolens medlemmer forfall etter at behandlingen av en sak er begynt, kan behandlingen fortsette uten tilkalling av varamedlem så lenge fire medlemmer er med under behandlingen. Ved stemmelikhet er lederens stemme avgjørende.
Paragrafen tilsvarer i sin helhet finnmarksloven § 37, se Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 23. Det vises til § 15 annet ledd om oppnevning av varamedlemmer.
Til første ledd bemerkes at begge varamedlemmene kan delta samtidig.
Annet ledd er en diskresjonær bestemmelse og partene bør få uttale seg om spørsmålet. Bestemmelsen bør bare benyttes unntaksvis, for eksempel ved forfall etter at hoveddelen av saksbehandlingen er gjennomført. Det bør i slike tilfeller dessuten vurderes om forhandlingene heller bør utsettes til vedkommende dommer kan gjeninntre. Å tilkalle et varamedlem bør også vurderes fremfor å fortsette behandlingen med fire medlemmer, men forhandlingene må da i nødvendig utstrekning gjentas, noe som eksempelvis kan være uhensiktsmessig i et tilfelle hvor de muntlige forhandlingene med befaring er gjennomført noe tid tilbake og en eller flere domskonferanser og domsskriving gjenstår.
Annet ledd første punktum tilsvarer for øvrig utmarkskommisjonsloven § 5. I Utmarkskommisjonens sak nr. 1/1999 (Melfjord Sør) og sak nr. 2/1999 (Alappen) fortsatte fire dommere saksbehandlingen i medhold av § 5 etter at kommisjonens formann døde etter at den muntlige forhandlingen med befaring og den første domskonferansen var avholdt (se henholdsvis s. 17 og s. 29 i dommene). Også dommen i sak nr. 3/1999, Navitdalen, ble avsagt av fire dommere. Kommisjonsformannen hadde her deltatt på to av domskonferansene (se dommens s. 35).
§ 17 Stevning
Tvister kan bringes inn for utmarksdomstolen ved skriftlig stevning senest ett år og seks måneder etter at Kartleggingskommisjonens rapport ble avgitt. Stevningen skal være underskrevet og skal inneholde:
partens fulle navn og adresse
en angivelse av de kravene som parten reiser, og omstendighetene de støttes på
den påstanden parten nedlegger
den motparten kravet rettes mot
Selv om fristen etter første ledd har løpt ut, skal utmarksdomstolen likevel behandle saker som kommer inn før alle saker fra samme felt er avsluttet, dersom den finner at saken egner seg for slik behandling og den kan behandles uten vesentlig forsinkelse for domstolens saksavvikling. Avgjørelser etter leddet her kan ikke angripes.
Paragrafen motsvarer finnmarksloven § 38, se Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 23 og vurderingene i 13.6.3 foran. Initieringen av saksbehandlingen for kommisjonen reguleres i § 6.
Det skal ikke skje noen forliksrådsbehandling i disse sakene.
Fristen etter første ledd første punktumløper fra avgivelsen av rapporten (se § 12 om kommisjonens rapport), det vil si den datoen rapporten underskrives og avgis av kommisjonsmedlemmene, ikke tidspunktet for kunngjøringer og varsler (se § 8). Den lange fristen på ett år og seks måneder, sammenholdt med at kunngjøringer og varsler skal skje straks, gjør dette forsvarlig.
Første ledd annet punktum bokstav a–dmå ses i sammenheng med utmarksdomstolens prosessuelle veiledningsplikt og adgangen til å rette prosessuelle feil, jf. tvisteloven §§ 11 – 5 og 16 – 5. Eventuelle mangler ved stevningen bør således søkes avhjulpet gjennom den videre saksforberedelsen.
Formålet med annet ledd første punktumer at disse sakene så langt som mulig bør behandles av utmarksdomstolen, og at man unngår parallelle saker innenfor samme felt i ulike domstoler. Egnethetsvurderingen bør derfor være lempelig, men praktiseringen skal likevel ikke føre til at parter forsettlig oversitter fristen i første ledd første punktum. Både utmarksdomstolen og parten(e) som har oversittet fristen, må i disse tilfellene utvise smidighet for å tilpasse sakens behandling til domstolens øvrige saker og fremdrift, jf. herunder § 21 om adgangen til å forene saker, bestemme rekkefølgen i behandlingen m.m. Det følger av dette at det skal en del til før det foreligger en «vesentlig forsinkelse for domstolens saksavvikling». En må påregne at utmarksdomstolen er i virksomhet i et betydelig antall år, slik at i alle fall noen måneders forsinkelse ikke kan anses som vesentlig.
Utmarksdomstolens avgjørelser etter annet ledd kan ikke ankes til Høyesterett, jf. annet ledd annet punktum.
§ 18 Adgang til ny sak om krav som er rettskraftig avgjort
I saker der Statskog SF eller Hålogalandsallmenningen er en av partene, skal utmarksdomstolen ved enighet mellom partene behandle krav som er rettskraftig avgjort.
Utmarksdomstolen kan ellers når særlige grunner foreligger, behandle krav som er rettskraftig avgjort.
Bakgrunnen for bestemmelsen fremgår av punkt 12.5, se også 13.10. Den gir under nærmere vilkår adgang til sak for utmarksdomstolen om krav som tidligere er rettskraftig avgjort av en annen domstol (jordskifteretten, Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms, de alminnelige domstolene og eventuelle andre domstoler). Formuleringen «krav som er rettskraftig avgjort» fanger også opp andre rettskraftige avgjørelser enn dommer, eksempelvis kjennelser.
Det nevnes for ordens skyld at det rettskraftig avgjorte kravet – som alle andre krav innenfor systemet i loven her – først må være behandlet av Kartleggingskommisjonen.
Første ledd regulerer krav som Statskog SF eller Hålogalandsallmenningen har motsatt seg. Både eier- og bruksrettigheter inngår, slik at det eksempelvis kan dreie seg om et krav om beiterett som tidligere er rettskraftig avgjort i Statskog SFs favør.
Enigheten som bringer første ledd til anvendelse, knytter seg til det prosessuelle: at utmarksdomstolen skal behandle kravet.
Utmarksdomstolen har etter første ledd ingen skjønnsmyndighet der det foreligger enighet; domstolen skal ta disse kravene under behandling.
Utvalget antar at mange av tilfellene som faller inn under første ledd, avklares gjennom Kartleggingskommisjonens rapport og den etterfølgende behandlingen i Statskog SF og/eller Hålogalandsallmenningen, se de alternative forslagene til § 13 i loven her. Første ledd fanger opp tilfeller der § 13-behandlingen ikke fører til en løsning. Det kan eksempelvis tenkes at Statskog SF og/eller Hålogalandsallmenningen ønsker en rettslig avklaring – for eksempel vedrørende prinsipielle spørsmål eller tidligere uavklarte forhold.
Medlemmene Fjellheim og Kappfjell mener kun samer skal ha adgang til å bringe saker inn for utmarksdomstolen, se disse medlemmenes forslag til § 6 første ledd (som vil være styrende for hvilke saker som senere kan bringes inn for utmarksdomstolen). Statskog SF/Hålogalandsallmenningens motparter vil etter disse medlemmenes forslag dermed bare kunne være parter som er å regne som samer i henhold til ILO-konvensjon nr. 169.
Medlemmene Parmann og Reiersen stemmer i kapittel 14 prinsipalt mot å opprette Hålogalandsallmenningen, men slutter seg til innholdet i bestemmelsen her, slik at Statskog SF og den eventuelle Hålogalandsallmenningen her skal stå i samme stilling. Det samme gjelder medlemmet Fjellheim, som ikke gir sin støtte til noen av de alternative forslagene i kapittel 14. Medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld slutter seg også til innholdet i bestemmelsen her, jf. disse medlemmenes forslag i kapittel 14 og 15.
Annet ledd omfatter tvister der hverken Statskog SF eller Hålogalandsallmenningen er part, og tilfeller hvor det ikke oppnås enighet med Statskog SF og/eller Hålogalandsallmenningen om at utmarksdomstolen skal behandle saken.
Enighet mellom andre parter om utmarksdomstolsbehandling, for eksempel ved en tvist mellom en siida og et grunneierlag, faller inn under annet ledd. Ved slik enighet bør kravet regelmessig tas under behandling.
I motsetning til første ledd gis utmarksdomstolen i annet ledd en skjønnsmessig myndighet (jf. «kan»). Sammen med vilkåret om «særlige grunner», skal dette gi utmarksdomstolen en nødvendig fleksibilitet og sørge for at de kravene som slippes inn, har nær sammenheng med grunnlaget for opprettelsen av domstolen (se særlig foran i kapittel 12). Det følger av dette at rettskraftig avgjorte krav om samiske spørsmål særlig vil være sentrale, men det skal heller ikke i disse tilfellene være kurant å få adgang til å gå til ny sak om et rettskraftig avgjort krav. Vilkåret «særlige grunner» er ment å utgjøre en høy terskel. Manglende utredning av relevante samiske forhold, eller feil og mangler ved avgjørelsen, kan medføre at det foreligger særlige grunner. Det skal legges vekt på en eventuell endring i rettstilstanden, sammenholdt med den faktiske begrunnelsen for kravet. Hvor det kan antas at rettens vurdering av bevisene har vært påvirket av den daværende, nå foreldede holdningen til reindrift og samisk bruk (se nærmere punkt 12.5.10.3), bør kravet om særlige grunner være oppfylt. Mindre krav vil også her gjennomgående stå svakere enn krav som relaterer seg til større områder, se særlig merknadene foran til § 9. Krav om at samiske rettigheter ikkehviler på en eiendom, anses ikke som «særlige grunner» og skal ikke tas under behandling.
Med annet ledd er det derfor ikke ment å gi en bred adgang til omkamp om krav som er rettskraftig avgjort. Rettskraftige avgjørelser skal også her som den klare hovedregel bli stående, jf. 12.5.2.1 med videre henvisninger om hensynene som bærer rettskraftreglene.
Medlemmene Fjellheim og Kappfjell mener som nevnt i merknaden til første ledd straks ovenfor at bare samer skal ha adgang til å bringe saker inn for utmarksdomstolen. Utmarksdomstolens vurdering etter annet ledd vil etter disse medlemmenes forslag således kun relatere seg til krav fra samiske parter.
§ 19 Ekspropriasjon og vederlag
Dersom Kartleggingskommisjonen, utmarksdomstolen eller Høyesterett kommer til et annet resultat enn en rettskraftig avgjørelse, kan en part eller Kongen kreve avstått til staten eller private grunn og rettigheter som er fastslått i kommisjonsrapporten eller dommen, når det må regnes med at inngrepet utvilsomt vil være til mer gagn enn skade. Krav om avståelse fremsettes for utmarksdomstolen. Vederlaget fastsettes etter reglene i ekspropriasjonserstatningslova. Staten dekker nødvendige utgifter for partene i skjønnssaken. For øvrig gjelder skjønnsprosesslovens regler så langt de passer.
Også i andre tilfeller kan det gis vederlag etter reglene i ekspropriasjonserstatningslova. Første ledd annet, fjerde og femte punktum gjelder tilsvarende.
Mens den foregående bestemmelsen i loven her regulerer vilkårene for å få adgang til ny sak, knesetter § 19 følgene dersom resultatet av den nye saken blir et annet enn den tidligere avgjørelsen, se 13.10.1 foran. Konsekvensen kan bli ekspropriasjon (første ledd) eller vederlag for øvrig (annet ledd). Utvalgets siktemål har vært at bestemmelsen skal medføre at ingen blir økonomisk skadelidende på grunn av den nye avgjørelsen.
§ 18 er begrenset til utmarksdomstolen, ettersom Kartleggingskommisjonen ikke er en domstol og dermed fritt kan utrede rettskraftige spørsmål. Kartleggingskommisjonen er inntatt i første ledd første punktum i bestemmelsen her av hensyn til at det ikke skal være nødvendig å bringe dette spørsmålet inn for utmarksdomstolen. En kan tenke seg at kommisjonen kommer til at en rettskraftig avgjørelse er feil, for eksempel basert på mangelfullt faktisk eller rettslig grunnlag, og at kommisjonens rapport blir endelig. Eksproprianten kan da fremsette krav om avståelse etter første ledd annet punktum.
Partene og Kongen er eksproprianter. Den eller de partene som har fått medhold i den nye saken (eventuelt i kommisjonens rapport) kan således kreve ekspropriasjon, og skal ikke behøve å gå om Kongen. «Kongen» innebærer at de alminnelige reglene om delegasjon i ekspropriasjonssaker får anvendelse, se oreigningslova § 5.
Det er inntatt i ordlyden at avståelse kan skje direkte til private, for eksempel et reinbeitedistrikt eller bygdelag. Ekspropriasjonen må gjelde grunn og rettigheter som følger av Kartleggingskommisjonens eller domstolenes konklusjoner, herunder erklæringer og avtaler som er avgitt eller inngått i samsvar med Kartleggingskommisjonens konklusjoner. For eksempel kan det dreie seg om en annen avgjørelse om eiendomsrett til et utmarksområde, eller hugstrett, enn det som fremgår av en tidligere dom.
Den alminnelige interesseavveiningen ved ekspropriasjon må foretas også her, jf. «når det må regnes med at inngrepet utvilsomt vil være til mer gagn enn skade». I 12.5.10 foran har utvalget drøftet spørsmålet om interesseovervekt med et mer overordnet perspektiv for sakene som her antas å være aktuelle. Selv om fremstillingen der har en generell karakter, vil den etter utvalgets oppfatning også gi adskillig veiledning for de konkrete avveiningene som skal foretas i henhold til bestemmelsen her. Det bør ikke være noen automatikk i at interesseovervekt foreligger dersom Kartleggingskommisjonen og/eller en domstol kommer til et annet resultat enn den tidligere avgjørelsen, men dette må gjennomgående være et tungtveiende – og trolig ofte avgjørende – moment.
Det vises til vurderingene i 12.5 foran om ekspropriasjonsformålet. Formålet kan i all korthet sies å være oppfyllelse av Norges folkerettslige forpliktelser etter ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 (2) og 14 (3), samt å gjenopprette gammel urett.
Første ledd annet punktum fastlegger at utmarksdomstolen skal være adressat for krav om avståelse, det vil si ekspropriasjon, se begrunnelsen i 13.10. Kravet kan fremsettes i samme sak som kommisjonens rapport knyttet til den rettskraftige avgjørelsen behandles, eller på et senere tidspunkt. Prosessøkonomisk synes det rasjonelt at en part som mener at en tidligere avgjørelse er feil, fremsetter krav om avståelse forutsatt at påstanden om rett til grunn/rettigheter fører frem. Men det kan klarligvis foreligge situasjoner hvor en part på dette tidspunktet har gode grunner for ikke å ta stilling til spørsmålet om ekspropriasjon.
Vederlaget for ekspropriasjonen – erstatningen – skal fastsettes etter bestemmelsene i ekspropriasjonserstatningslova 6. april 1984 nr. 17, jf. første ledd tredje punktum. Utmarksdomstolen er ikke sammensatt for å utmåle ekspropriasjonserstatning, og skjønnsprosessloven kommer til anvendelse så langt dens regler passer i disse sakene, se første ledd femte punktum. Et nødvendig unntak fra dette er første ledd fjerde punktum, hvor det fastslås at staten skal dekke partenes nødvendige utgifter. En privat part kan her stå som saksøker, og skjønnsprosessloven § 54 vil da ikke passe, jf. begrunnelsen for utgiftsdekning i 13.15 og § 24 første ledd i loven her. Om hva som er «nødvendige utgifter» vises det til merknadene til § 24 i loven her.
Annet ledd skal fange opp tilfeller som ikke følger ekspropriasjonssporet i første ledd, men hvor likevel en eller flere motparter blir økonomisk skadelidende som følge av at en rettskraftig avgjørelse endres i deres disfavør. Det må være tale om likeartede forhold som de som reguleres av § 18 og første ledd i bestemmelsen her, og gjenåpningstilfellene er det utvalget primært har hatt i tankene – eksempelvis gjenåpning av en rettskraftig tingrettsavgjørelse om fiskerett innenfor det geografiske virkeområdet til Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen. Hensynet til likebehandling av motpartene i disse tilfellene – og å hindre spekulasjon i hvilken vei som skal velges – har vært styrende for forslaget om et slikt annet ledd. Annet ledd må imidlertid antas å være mindre praktisk.
Parten må fremsette krav om vederlag. Vederlaget fastsettes etter annet ledd første punktum på samme måte som ved ekspropriasjon etter første ledd, se også annet ledd annet punktum om bestemmelsene i første ledd som gis tilsvarende anvendelse. Kravet om vederlag etter annet ledd fremsettes således for utmarksdomstolen, staten dekker partenes utgifter under saken om vederlag og skjønnsprosesslovens regler gjelder så langt de passer også for denne spesielle vederlagsprosessen.
§ 20 Avvisning
Saker som finnes ikke å egne seg for behandling i utmarksdomstolen, kan domstolen ved kjennelse avvise helt eller for en del. Ved avgjørelsen skal det blant annet tas hensyn til kravets art og hvilket grunnlag det bygger på.
Før en sak avvises, skal saksøkeren gis anledning til å uttale seg. Saken kan avvises uten at partene innkalles til rettsmøte. Avvisning etter paragrafen her kan ikke angripes.
Det vises til 13.9.1 og 13.9.2 foran og merknadene til § 9 i loven her.
Avvisningsbestemmelsen her har samme ordlyd som finnmarksloven § 39, men skal i motsetning til finnmarksloven § 39 ikke forstås slik at domstolen skal konsentrere seg om store og prinsipielle saker, se 13.9.2. En saks størrelse og prinsipielle karakter er imidlertid momenter i vurderingen.
Mindre krav kan være aktuelle å avvise, eksempelvis et krav om fiskerett fra en enkeltperson i et større felt hvor kommisjonen har hatt flere og andre spørsmål til behandling og ikke tatt kravet om fiskerett til følge.
Det kan henvises til merknadene til § 9 om kravets art og hvilket grunnlag det bygger på, se første ledd annet punktum. Også her fremgår det av ordene «blant annet» at det ikke er noen uttømmende angivelse.
Som Kartleggingskommisjonen må utmarksdomstolen ved egnethetsvurderingene legge betydelig vekt på at den samiske dimensjonen utgjør hovedbegrunnelsen for opprettelsen av dette særlige kartleggings- og anerkjennelsesapparatet, jf. herunder ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) og 14 (3).
Innholdet i kommisjonsrapporten på det eller de punktene som angripes er relevant å ta i betraktning for utmarksdomstolen ved avvisningsvurderingene. Et spørsmål som er grundig behandlet – og der utmarksdomstolen mener kommisjonens vurderinger er korrekte – bør i større utstrekning kunne avvises. Om det synes å være svakheter ved rapporten eller kommisjonens behandling av det aktuelle spørsmålet, kan tilfellet i større grad egne seg for utmarksdomstolsbehandling (sml. tvisteloven § 29 – 13 første ledd annet punktum).
Utmarksdomstolen må videre ha for øyet at avvisninger vil kunne ende i det alminnelige domstolssystemet eller jordskifterettene, noe som i størst mulig utstrekning bør unngås. Det kan likevel som nevnt tenkes at småkrav som gjenstår etter en større feltutredning ikke vil egne seg for utmarksdomstolsbehandling.
I henhold til annet ledd første og annet punktum forutsettes det en skriftlig behandling av avvisningsspørsmålet, med mindre det er særlig tvilsomt eller et rettsmøte antas å gi vesentlige bidrag.
Etter annet ledd tredje punktum kan avvisningskjennelser ikke angripes, se vurderingen i 13.9.2. Dette er for øvrig i tråd med løsningen i finnmarksloven § 39 annet ledd tredje punktum. Kartleggingskommisjonens avvisningsbeslutninger kan imidlertid påklages til utmarksdomstolen, jf. § 9 annet ledd annet punktum.
Medlemmene Fjellheim og Kappfjell mener, som konsekvens av sitt synspunkt i 13.7.2, at krav fra andre enn samer må avvises.
§ 21 Forening av saker, oppdeling m.m.
Utmarksdomstolen kan:
forene flere saker til felles behandling og i tilfelle felles avgjørelse
dele opp forhandlingene og pådømmelsen av ett eller flere krav som er forent i en sak, eller selvstendige tvistepunkter vedrørende samme krav
bestemme rekkefølgen i behandlingen av de saker som er brakt inn
Ved avgjørelser etter første ledd skal det blant annet legges vekt på hensynet til en naturlig og hensiktsmessig avgrensning av tvisteområdene når det gjelder utstrekning, rettslig og historisk sammenheng samt på behovet for avklaring av rettsforholdene.
Før avgjørelser etter første ledd treffes, skal partene gis anledning til å uttale seg, med mindre dette finnes unødvendig eller ville medføre uforholdsmessig forsinkelse eller omkostning.
Beslutninger etter paragrafen her kan ikke angripes.
Paragrafen motsvarer finnmarksloven § 40, jf. Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 24, se 13.11 i utredningen her. De tilsvarende spørsmålene for kommisjonen er regulert i § 10.
Adgangen etter første ledd gir utmarksdomstolen et betydelig prosessuelt handlingsrom og bør benyttes aktivt av domstolen for å oppnå en mest mulig rasjonell saksbehandling samlet sett. Dette betyr eksempelvis at parter som har sendt inn stevning på et tidligere tidspunkt, ikke kan forvente å få sin sak behandlet før senere stevninger, dersom utmarksdomstolen finner at hensynene uttrykt i annet ledd eller andre forhold taler for en annen rekkefølge eller forening.
Det kan pekes på sammenhengen med § 17 annet ledd første punktum i loven her. For stevninger innkommet etter fristen bør det vurderes om forening med andre saker er mulig.
Utmarkskommisjonens praksis i tråd med utmarkskommisjonsloven § 10 synliggjør at adgangen til å forene saker her er praktisk og hensiktsmessig.
Annet ledd angir enkelte sentrale momenter til vurderingene etter første ledd, men er ikke uttømmende. Utvalget viser ellers til merknadene til § 10, der retningslinjene i annet ledd er behandlet for kommisjonens vedkommende. Dette er overførbart til utmarksdomstolens saksbehandling.
Behovet for avklaring av rettsforholdene vil utmarksdomstolen kunne få et bilde av gjennom stevningene, partenes uttalelser etter tredje leddeller saksdokumentene og saksforberedelsen for øvrig. Uttalelsesretten som oppstilles i tredje ledd er den klare hovedregelen. Begrepene «unødvendig» og «uforholdsmessig forsinkelse eller omkostning» skal bare benyttes i unntakstilfeller.
Fjerde leddfastslår at utmarksdomstolens beslutninger etter paragrafen her ikke kan ankes til Høyesterett.
§ 22 Ansvaret for sakens opplysning m.m.
Det påhviler partene å gjøre rede for de faktiske forholdene og bevisene som er av betydning for avgjørelsen. Utmarksdomstolen skal av eget tiltak innhente Kartleggingskommisjonens rapport og ta utgangspunkt i denne i sin behandling av saken. Partene kan i tillegg legge frem som bevis dokumenter som er kommet inn til, lagt frem for eller utferdiget av Kartleggingskommisjonen.
Utmarksdomstolen kan ikke ta imot vitneforklaring fra Kartleggingskommisjonens medlemmer eller fra personer som har utført arbeid for kommisjonen i forbindelse med saken.
Rettsmøter til avhør av parter og vitner utenfor hovedforhandling kan holdes av to av utmarksdomstolens medlemmer, hvorav minst den ene må ha de kvalifikasjonene som kreves for høyesterettsdommere. Utmarksdomstolen kan begjære at vedkommende tingrett foretar avhør.
§ 22 har sin parallell i finnmarksloven § 41, se Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 24. Saksopplysningen for utmarksdomstolen er omtalt i 13.12.2 foran.
Første ledd første punktum slår fast at utgangspunktet er at partene har ansvaret for sakens opplysning, mens kommisjonen selv har dette ansvaret ifølge § 11 første ledd i loven her og finnmarksloven § 32 første ledd. Første ledd første punktum tilsvarer tvistemålsloven § 86 første ledd – og nå tvisteloven § 11 – 2, se nærmere Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 404–405 med videre henvisninger. Også utover dette vil de alminnelige reglene om bevis og vitneførsel i tvisteloven gjelde, jf. henvisningen til tvisteloven i § 29 annet ledd i loven her.
Første ledd tredje punktumkan som eksempel omfatte sakkyndige utredninger, kart, historiske dokumenter eller bevis innhentet ved bevissikring (se om det siste § 8 i forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark).
Sakkyndige som har bistått kommisjonen i utredningsarbeidet generelt eller ved enkeltspørsmål, og ansatte i kommisjonssekretariatet, faller inn under annet leddsom personer som har utført arbeid for kommisjonen i forbindelse med saken.
Tredje leddførste punktum om utmarksdomstolens bevisopptak medfører at en av domstolens juridiske medlemmer (se § 15 annet ledd) må delta. For øvrig gjelder tvisteloven kapittel 27 om bevisopptak i rettssak og kapittel 28 om bevissikring utenfor rettssak så langt reglene passer, jf. § 29 annet ledd i loven her.
Vedkommende tingrett i henhold til tredje ledd annet punktumer en henvisning til den tingrett som ville vært domsmyndigheten uten utmarksdomstolens eksistens, jf. tvisteloven kapittel 4 II om stedlig domsmyndighet (verneting), se videre domstolloven § 22 om domssogn.
§ 23 Anke
Utmarksdomstolens avgjørelser kan påankes til Høyesterett når anke ikke er avskåret etter loven her.
Bestemmelsen tilsvarer den endrede finnmarksloven § 42, se Ot.prp. nr. 74 (2005–2006) s. 113–114, og innebærer en adgang til direkte anke til Høyesterett. Det vises til 13.16 om Samerettsutvalgets vurderinger av ankespørsmålet. Utmarksdomstolens karakter av særdomstol, bredt sammensatt, og kommisjonens utredning i forkant, er hovedkomponenter i begrunnelsen.
I «påankes» ligger også det som etter tvistemålslovens terminologi var kjæremål, se Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 297–299 og Ot.prp. nr. 74 (2005–2006) s. 31–33.
Anke er avskåret etter § 17 annet ledd annet punktum (avgjørelser om behandling av saker innkommet etter at søksmålsfristen er utløpt), § 20 annet ledd tredje punktum (avvisningskjennelser) og § 21 fjerde ledd (beslutninger om forening av saker, oppdeling m.m.) i loven her.
De hensyn som bestemmelsen om unntak fra reglene om ankesum i tvistemålsloven § 357 bygde på, har fortsatt gyldighet i denne typen saker og bør tas i betraktning av Høyesteretts ankeutvalg ved vurderingen av om samtykke skal gis etter tvisteloven § 30 – 4, se også Ot.prp. nr. 74 (2005–2006) s. 113–114. Samerettsutvalget ser det som viktig at utmarksdomstolen gis prinsipielle føringer av Høyesterett. Det må således gis samtykke til behandling av tilstrekkelig antall saker og eller temaer til at en oppnår den ønskede rettsavklaringen innenfor dette området. Høyesteretts ankeutvalg bør ved samtykkevurderingene etter tvisteloven § 30 – 4 videre ha for øyet at denne sakstypen er unntatt alminnelig instansrekkefølge, selv om kommisjonens behandling utgjør første trinn når det gjelder realitetsvurderingene. Hvor det er grunn til å tro at en dom fra utmarksdomstolen er uriktig, bør det gis samtykke til behandling. Om saken har stor betydning for samiske eller andre parter, er et annet sentralt vurderingstema. Samerettsutvalget antar dessuten at dokumentbevis ofte vil utgjøre en viktig del av bevisgrunnlaget for utmarksdomstolens dommer, jf. forutsetningen i Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 308 om at det – sett i sammenheng med de ovenfor nevnte momentene – lettere bør kunne gis samtykke der overprøvingen ikke forutsetter direkte bevisføring med annet enn dokumentbevis.
§ 24 Utgiftene ved saken
Staten dekker utgiftene til utmarksdomstolens egen virksomhet. Staten dekker også nødvendige utgifter for partene i saker for utmarksdomstolen.
Ved avgjørelsen av spørsmålet om utgiftene har vært nødvendige, skal utmarksdomstolen blant annet ha for øyet at parter med likeartede interesser som ikke står i strid, bør nytte samme juridiske og tekniske bistand. Domstolen skal så tidlig som mulig av eget tiltak ta opp spørsmålet der det er aktuelt.
Når særlige grunner tilsier det, kan utmarksdomstolen pålegge en part helt eller delvis selv å bære sine kostnader med saken. En part kan også bli pålagt å erstatte motpartens sakskostnader så langt disse er pådradd ved partens forsømmelser eller rettsstridig atferd. Tilsvarende gjelder når en part har trukket saken i langdrag eller gjort den utilbørlig vidløftig.
For behandlingen av saker for utmarksdomstolen betales det ikke gebyr. For anke over utmarksdomstolens avgjørelser gjelder lov 17. desember 1982 nr. 86 om rettsgebyr § 8.
Paragrafen gir regler om utgiftene knyttet til sakene for utmarksdomstolen. Spørsmålene er drøftet i 13.15.3.
Samerettsutvalget har valgt en annen løsning enn finnmarksloven i første ledd annet punktum. ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 (3) er hovedbegrunnelsen for dette. For øvrig korresponderer paragrafen med finnmarksloven § 43, jf. Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 25 om denne og Ot.prp. nr. 74 (2005–2006) s. 114 om endringene i tredje og fjerde ledd som følge av tvisteloven.
Første ledd første punktuminnebærer at utmarksdomstolens budsjett dekkes av staten, hvilket innbefatter partenes utgifter i den utstrekning disse skal dekkes av staten, se første leddannet punktum.
Annet ledd er ikke uttømmende, jf. at dette «blant annet» skal trekkes inn. Utmarkskommisjonens praksis var gjennomgående at en advokat representerte statens motparter. Tilsvarende samling av parter i en eller flere grupper synes naturlig i sakene som her er aktuelle. Saksomfanget og eventuelle interessemotsetninger mellom partene må imidlertid vurderes. Etter annet ledd annet punktum er dette spørsmålet en sentral del av domstolens innledende saksforberedelse.
Utmarksdomstolen må ellers vurdere utgiftenes nødvendighet i samsvar med gjeldende rett for saksomkostninger i sivile saker, jf. § 29 annet ledd i loven her, jf. tvisteloven § 20 – 5 (1), se Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 279–281 og s. 447–448. Sentralt i dette nye regelsettet står en proporsjonalitetsbegrensning; kostnader som det kreves erstatning for, må stå i rimelig forhold til sakens betydning. Begrensningen er klart overførbar til utmarksdomstolen, hvor sakenes omfang og innhold trolig vil kunne variere en del. Også sakene her må tilpasses betydningen av rettighetsforholdene. Eksempelvis bør utgifter til en omfattende saksforberedelse lettere aksepteres dersom det er snakk om tidligere uavklarte rettslige spørsmål og/eller spørsmål av betydning for en større rettighetshaverkrets.
Utgifter til innhenting av dokumenter, kopiering mv. er et eksempel på mulig nødvendige utgifter.
Sakkyndighet som supplerer kommisjonens behandling, kan være en nødvendig utgift, hvis kommisjonens bakgrunnsmateriale og rapport mangler utredning eller behandling av et eller flere av temaene i saken for utmarksdomstolen. Utmarksdomstolen må imidlertid drive nøye kontroll med nødvendigheten av slike eventuelle supplerende utredninger. Det klare utgangspunktet og hovedregelen er at kommisjonen skal være instansen som forestår utredninger. Utgifter til «konkurrerende sakkyndige» bør ikke dekkes, med mindre det kan påvises hull i den eller de foretatte utredningene som er av vesentlig betydning for parten, jf. også straks ovenfor om proporsjonalitetsbegrensningen.
Partens holdning til mekling, se § 25 i loven her, er en relevant komponent ved fastleggingen av nødvendige utgifter. Har parten vist manglende vilje til reelle forliksforhandlinger, bør utgifter som følger av denne holdningen ikke anses nødvendige.
Praksis fra Utmarksdomstolen for Finnmark bør det ses hen til. Utmarkskommisjonen hadde sammenlignbare saker til behandling og er også relevant i sammenhengen, men Samerettsutvalget understreker at utmarksdomstolen som her foreslås, må foreta en reell kontroll av utgiftene – også til prosessfullmektig – i tråd med tvisteloven § 20 – 5 (1).
Tredje ledd første punktumer hentet fra utmarkskommisjonsloven § 18 fjerde ledd, se nærmere Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 36. Med bestemmelsens formulering er det ment at denne adgangen skal gå lenger enn det som fulgte av tvistemålsloven § 177.
Finnmarksloven § 43 tredje ledd annet punktum ga opprinnelig tvistemålsloven § 177 anvendelse utover bestemmelsen i første punktum. Grunnet tvisteloven ble tredje ledd endret, men det var ikke tilsiktet noen realitetsendring (se Ot.prp. nr. 74 (2005–2006) s. 114). Hovedinnholdet i § 177 ble derfor gjengitt i det som nå er tredje ledd annet og tredje punktum. Samerettsutvalget viser til Schei, Tvistemålsloven Bind I, 2. utgave (1998) s. 591–592 om forståelsen av § 177. Tredje ledd annet og tredje punktum vil bare være aktuelle i unntakstilfeller.
Fjerde ledd første punktum innebærer at reglene for gebyrbetaling i rettsgebyrloven ikke gjelder for utmarksdomstolens behandling, mens det i fjerde ledd annet punktum fastlegges at anke over utmarksdomstolens avgjørelser medfører gebyrplikt i henhold til rettsgebyrloven § 8.
§ 25 Mekling
Tvisteloven kapittel 7 om utenrettslig mekling og kapittel 8 om mekling og rettsmekling gjelder så langt kapitlene passer for utmarksdomstolens virksomhet.
Det vises til 13.13.2 foran om mekling for utmarksdomstolen. Finnmarksloven inneholder ingen særlig bestemmelse om det tilsvarende temaet. I § 14 i loven her er mekling for kommisjonen regulert.
§ 25 angir hvilke deler av tvisteloven annen del om mekling og avklaring som kommer til anvendelse for utmarksdomstolen. Bestemmelsen er ment å gi et eksplisitt signal om at mekling kan være nødvendig og ønskelig også for utmarksdomstolen. Henvisningen til tvisteloven kapittel 8 nødvendiggjøres videre av at anvendelsesområdet til kapittel 8 er begrenset til de alminnelige domstolene. § 29 annet ledd om at tvisteloven gjelder så langt den passer, vil derfor ikke være tilstrekkelig klargjørende. Derimot kunne det synes mer nærliggende å si at tvisteloven kapittel 7 om utenrettslig mekling vil gjelde gjennom den generelle henvisningen i § 29 annet ledd. Hvorvidt reglene om utenrettslig mekling passer for en særdomstol som utmarksdomstolen, kunne imidlertid også bli gjenstand for vurdering. For å klargjøre og mest mulig helhetlig å regulere meklingen for utmarksdomstolen, har Samerettsutvalget valgt å innta en henvisning også til kapittel 7. Det bemerkes her at tvistene for utmarksdomstolen trolig vil kunne variere i omfang, slik at en alternativ meklemåte som utenrettslig mekling i enkelte tilfeller kan være formålstjenlig. Parter som ønsker denne formen for mekling, bør heller ikke avskjæres fra det.
En mekler etter tvisteloven kapittel 7 «skal være upartisk og uavhengig av partene og kvalifisert for vervet», se § 7 – 2 (2). Dette kan eksempelvis være en advokat med særlig innsikt i de aktuelle temaene for utmarksdomstolen. Utmarksdomstolen bør opprette et utvalg av rettsmeklere, jf. tvisteloven § 7 – 2 (1) og § 8 – 4. Utvalget viser nærmere til Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 385–387 med videre henvisninger om utenrettslig mekling.
Tvisteloven kapittel 5 om plikter før sak reises har adresse til saker for tingretten, jf. § 5 – 1, og passer således ikke for utmarksdomstolen, hvor en har vært gjennom en kommisjonsbehandling i forkant, jf. også de særlige prosessreglene for utmarksdomstolen som foreslås i loven her.
Det skal ikke skje noen forliksrådsbehandling i denne typen saker. Tvisteloven kapittel 6 kommer derfor ikke til anvendelse.
Samerettsutvalget viser til Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) kapittel s. 113–129 og s. 388–392 om mekling og rettsmekling. Ved vurderingen av om mekling er hensiktsmessig bør utmarksdomstolen blant annet ha for øye om det er tale om rettslige spørsmål hvor det er behov for rettsavklaring ved dom, samt ressursene og tiden en mekling vil belegge. Hensynet til konfliktdemping som står sentralt i Samerettsutvalgets mandat, kan imidlertid i mange tilfeller trolig ivaretas bedre ved en meklingsløsning.
I henhold til tvisteloven § 8 – 7 (2) kan en dommer som har vært rettsmekler i saken, bare delta i den videre behandlingen av saken hvis partene ber om det og dommeren selv finner det ubetenkelig. Med utmarksdomstolens særlige sammensetning kan forgjeves mekling foretatt av et av de faste medlemmene i utmarksdomstolen således skape et potensielt problem. Dette kan løses ved at et varamedlem (se § 15 annet ledd og § 16) i slike tilfeller trer inn i den videre behandlingen. Problemstillingen aksentuerer behovet for et utvalg av rettsmeklere for utmarksdomstolen. Rettsmeklingen bør også kunne gjennomføres av et av varamedlemmene.
Kapittel 4 Fellesregler
§ 26 Publisering
Kartleggingskommisjonens rapporter og utmarksdomstolens dommer skal gjøres kostnadsfritt tilgjengelig på Internett.
Paragrafen behandles i 13.17.1 og har ingen parallell i finnmarksloven. Bakgrunnen er særlig at Utmarkskommisjonens avgjørelser har vært vanskelig tilgjengelige, samt det betydelige geografiske nedslagsfeltet til kommisjonen og utmarksdomstolen. Lettest mulig tilgjengelighet og en mest mulig synlig og åpen distribusjonsmåte ivaretar hensynet til at berørte og andre interesserte kan tilegne seg innholdet i rapportene og dommene. En egen nettside for kommisjonen og utmarksdomstolen, eventuelt en nettside for hvert av organene, er et egnet sted å publisere de nevnte dokumentene.
§ 27 Samisk språk
Om bruk av samisk språk gjelder sameloven kapittel 3. Sameloven § 3 – 4 første ledd gjelder også for Kartleggingskommisjonen. Med samisk språk menes her nordsamisk, lulesamisk og sørsamisk.
§ 27 er omtalt i 13.17.2.
Første og annet punktummotsvarer finnmarksloven § 44, se Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 25. Den særskilte henvisningen til § 3 – 4 nødvendiggjøres av at § 3 – 4 er begrenset til domstoler.
I tredje punktumer det inntatt at samisk språk for kommisjonen og utmarksdomstolen vil si både nordsamisk, lulesamisk og sørsamisk. Bestemmelsen har sitt utspring i at mandatområdet til de to organene løper gjennom tre samiske språkområder, i motsetning til hva som er tilfellet for Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark. Det vises til 13.17.2.2 om hva som omfattes av samelovens språkregler. Tredje punktum er både ment som en klargjøring (når det gjelder lulesamisk) og en utvidelse (til sørsamisk). Kommisjonen og utmarksdomstolen må således etablere et system for oversettelse til og tolking på alle de tre samiske språkene.
§ 28 Grensegang og tinglysing
Rettskraftige dommer fra utmarksdomstolen samt erklæringer og avtaler som er avgitt eller inngått i samsvar med Kartleggingskommisjonens konklusjoner, kan bringes inn for jordskifteretten etter jordskifteloven § 88. Jordskifteretten gjennomfører grensemerking i terrenget, koordinatfesting og kartlegging av grensene i samsvar med dommen, erklæringen eller avtalen. Reglene om jordskifte gjelder tilsvarende så langt de passer. Jordskifteretten settes uten jordskiftemeddommere. Jordskifteloven § 88 femte ledd og § 89 annet ledd gjelder ikke. Ved anke gjelder § 72. Det skal ikke betales rettsgebyr etter § 74 første ledd. Partene skal heller ikke betale for kostnadene ved grensemerking, koordinatfesting og kartlegging av grensene. For tinglysing gjelder jordskifteloven § 24 så langt den passer.
For rettigheter som er fastlått i en rettskraftig dom fra utmarksdomstolen eller i en erklæring eller avtale i samsvar med Kartleggingskommisjonens konklusjoner, er offentligrettslige begrensninger i adgangen til å stifte eller overdra slike rettigheter ikke til hinder for at rettigheten tinglyses. Det betales ikke gebyr eller dokumentavgift ved tinglysingen.
Paragrafen berøres i 13.17.3. Den svarer til finnmarksloven § 45, jf. Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 26. Til første ledd første punktumbemerkes det at Hålogalandsallmenningen og Statskog SF bør oversende avtaler og erklæringer til jordskifteretten i de tilfellene disse to rettssubjektene er part i avtaler eller avgir erklæringer. Det vises til kapittel 14 og merknadene til § 13 ovenfor om de enkelte utvalgsmedlemmenes stemmegivning vedrørende Hålogalandsallmenningen og Statskog SF. Utmarksdomstolen bør oversende rettskraftige dommer.
For øvrig viser utvalget til Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 26.
§ 29 Forholdet til annen lovgivning
Domstolloven kapittel 6 om ugildhet og offentleglova gjelder så langt de passer for Kartleggingskommisjonens virksomhet. Ved avslag på begjæringer om innsyn kan spørsmålet om det er adgang til å unnta dokumentet fra offentlighet, påklages til departementet. Forvaltningsloven gjelder ikke for Kartleggingskommisjonens virksomhet.
Domstolloven og tvisteloven gjelder så langt de passer for utmarksdomstolens virksomhet, dersom ikke annet er bestemt i loven her.
Paragrafen er behandlet i 13.17.4.
Første ledd gjelder kommisjonen. Første ledd første og tredje punktumkorresponderer med finnmarksloven § 46 første ledd første og tredje punktum, se Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 26–27. Om reglene i domstolloven kapittel 6 om ugildhet og offentleglova «passer» for kommisjonens virksomhet, må vurderes fra bestemmelse til bestemmelse. Eksempelvis kan nevnes at domstolloven §§ 109 og 114 ikke vil være aktuelle for kommisjonen, som ikke har dommerfullmektiger, lagrettemedlemmer eller meddommere. Offentleglova kapittel 3 om unntak fra innsynsretten inneholder bestemmelser med adresse til bestemte organer eller situasjoner, for eksempel §§ 16, 17 og § 26, som ikke vil passe.
Partenes adgang til kommisjonens bakgrunnsdokumenter sikres gjennom at offentleglova som utgangspunkt er gitt anvendelse, se Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 24 om det tilsvarende synspunktet for finnmarkslovens vedkommende. Generelt er Samerettsutvalget av den oppfatning at hovedreglene i domstolloven kapittel 6 om ugildhet og offentleglova så langt som mulig bør komme til anvendelse.
At forvaltningsloven ikke gjelder, se tredje punktum, synes ubetenkelig både ut fra de særlige saksbehandlingsreglene som gis for kommisjonen i loven her, henvisningen til domstolloven kapittel 6 om ugildhet i første punktum og adgangen til å angripe kommisjonens avgjørelser ved stevning for utmarksdomstolen.
Første ledd annet punktumfastslår at departementet skal være klageinstans, mens fylkesmannen er klageinstans etter finnmarksloven § 46 første ledd annet punktum. Forslaget her er i hovedsak begrunnet med at kommisjonens virksomhet omfatter flere fylker og klagetemaets art, herunder at lokale hensyn vanskelig kan sies å gjøre seg gjeldende ved innsynsvurderinger.
Annet leddomhandler utmarksdomstolen og tilsvarer finnmarksloven § 46 annet ledd, se også utmarkskommisjonsloven § 6. Bestemmelsen er naturlig ettersom utmarksdomstolen er en domstol, men med særtrekk som adskiller fra de alminnelige domstolene, jf. som eksempel de særlige prosessreglene i lovforslaget her. Spørsmålene om anvendelse av de enkelte reglene i domstolloven og tvisteloven må, som for regelsettene nevnt i første ledd første punktum, avgjøres konkret. De alminnelige reglene om bevis og vitneførsel i tvisteloven vil eksempelvis gjelde ved siden av den særlige bestemmelsen i § 22 i loven her. Tvisteloven kapittel 6 om forliksrådsbehandling kan nevnes som eksempel på regler som ikke passer. Forliksrådet skal ikke behandle disse sakene.
Eksempler på domstollovbestemmelser som ikke passer, er domstolloven §§ 55a til 55c om dommerutnevnelser, se merknaden til § 4 i forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark. Samme sted nevnes taushetspliktbestemmelsen i domstolloven § 63a som en bestemmelse som kommer til anvendelse gjennom denne henvisningen til domstolloven.
§ 30 Fullmakt til å gi nærmere regler
Kongen kan gi nærmere regler om Kartleggingskommisjonen og Utmarksdomstolen for de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms og sørover, herunder om organisering og økonomiske forhold mv.
Paragrafen er omtalt i 13.17.5.1 og tilsvarer finnmarksloven § 47, jf. Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 27.
Med hjemmel i finnmarksloven § 47 (og domstolloven § 33d, som oppstiller adgang til å gi forskrifter om Domstoladministrasjonens virksomhet) ble det 16. mars 2007 vedtatt forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark. § 29 gir hjemmel for en tilsvarende forskrift og eventuelle andre forskrifter det her måtte bli behov for. Interne rettighetsspørsmål innen reindriften, som er regulert i § 5 i forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark, har Samerettsutvalget valgt å lovfeste i § 4 om mandat.
Samerettsutvalget understreker at forskriftsutkastet må sendes på høring (jf. forvaltningsloven § 37) og at konsultasjoner må avholdes. Høring og konsultasjoner ble gjennomført forut for vedtakelsen av forskriften om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark, se innledningen til den kongelige resolusjonen 16. mars 2007 med forskriften.
§ 31 Ikrafttredelse, overgangsregler
Loven gjelder fra den tid Kongen bestemmer. Kongen kan sette i kraft de enkelte bestemmelsene til forskjellig tid.
Kongen kan gi nærmere overgangsregler.
§ 31 er en nødvendig sluttbestemmelse, jf. finnmarksloven § 48 og utmarkskommisjonsloven § 20.
Til første ledd nevnes at Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen som her foreslås, ventelig må på plass før ikrafttredelsen, sml. at finnmarksloven kapittel 5 trer i kraft på et senere tidspunkt enn finnmarksloven for øvrig. Ulike ikrafttredelsestidspunkter for kapittel 2 og 3 kan være en mulighet. Første ledd annet punktum åpner for dette.
Annet ledd er gitt for å hjemle eventuelle nødvendige overgangsregler, se som eksempel på overgangsregler finnmarksloven § 49.
§ 32 Endringer i annen lovgivning
Fra den tid Kongen bestemmer gjøres følgende endringer i annen lovgivning:
1. I lov 23. oktober 1959 nr. 3 om oreigning av fast eigedom (oreigningslova) skal ny § 30 nr. 32 lyde:
Lov om kartlegging og anerkjennelse av eksisterende rettigheter i de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms fylke og sørover (kartleggings- og anerkjennelsesloven)
Endringen er en følge av § 19 første ledd i loven her.
Fra den tid Kongen bestemmer, er valgt som formulering for å fange opp at de enkelte bestemmelsene kan tre i kraft til forskjellig tid, se § 31 første ledd annet punktum. Det nummeret kartleggings- og anerkjennelsesloven får, vil måtte inntas i oreigningslova § 30 nr. 32. Om fremgangsmåten ved endringer i oreigningslova § 30, vises det til Justisdepartementets rundskriv 8. desember 1985 (referert i Erling Sandene og Erik Keiserud, Oreigningsloven, 2. utgave (1990) s. 292). Nr. 32 var det første ledige nummeret da Samerettsutvalget avsluttet sitt arbeid.
24.2 Ny forvaltningsordning for gjenværende statsgrunn i Nordland og Troms
Vurderingene bak Samerettsutvalgets forslag til endringer i forvaltningsordningen for «gjenværende statsgrunn» (det vil si grunn som etter at rettighetskartleggingen er fullført ikke overføres til nye eiere) i Nordland og Troms er inntatt i utredningens kapittel 14. Et flertall bestående av medlemmene Gauslaa, Broderstad, Strøm Bull, Eggen, Eira, Eriksen, Kappfjell, Larsen, Lund, Pedersen, Røssvoll og Westerfjeldhar foreslått en ny forvaltningsordning der grunneierrådigheten overføres til et nytt eierorgan (Hålogalandsallmenningen).
Dette flertallet foreslår at den nærmere reguleringen av ordningen inntas i en ny lov om rettsforhold og disponering over grunn og naturressurser på Hålogalandsallmenningens grunn i Nordland og Troms fylker (hålogalandsloven). Det gis i punkt 24.2.1 merknader til de enkelte bestemmelsene i lovforslaget. Med et visst forbehold for inntektsdisponeringen, jf. lovutkastets § 17, er dette flertallet enige om reguleringen av eierorganets rettsstilling og organisering, og om hvilke lovfestede begrensninger som bør gjelde for dets eierrådighet.
Et mindretall bestående av medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeldhar fremmet alternative forslag når det gjelder ordningens geografisk virkeområde, sammensetningen av eierorganets styre og reguleringen av rettigheter til utmarksressurser på den grunnen som etter deres forslag vil være omfattet av ordningen og om administreringen av disse rettighetene. Se nærmere dette mindretallets alternative utforming av eller merknader til forslagene til §§ 2 (virkeområde), 6 (styresammensetning), 22 til 26, 28 til 30, 23 til 35, 37 og 38 nedenfor.
Medlemmene Eriksen og Pedersenhar gitt delvis tilslutning til dette mindretallets forslag til styresammensetning, jf. § 6 annet ledd, men støtter for øvrig flertallets forslag.
Et annet mindretall bestående av medlemmet Reiersen har foreslått at Statskog SF beholder sin grunneierrett til statsgrunn i Nordland og Troms som det ikke er grunnlag for å overføre til nye eiere, men foreslår ulike grep for å styrke den samiske og lokale innflytelsen på utmarksforvaltningen, jf. punkt 14.9. Dette mindretallet har utformet et alternativt utkast til lov om rettsforhold og disponering over statens grunn og naturressurser i Nordland og Troms der det er gitt merknader til de enkelte bestemmelsene nedenfor i punkt 24.2.2.
Medlemmet Parmann er av den prinsipale oppfatningen at Statskog SF bør forbli grunneier, og støtter i all hovedsak forslaget fra Reiersen, se hennes særmerknad inntatt i punkt 14.6.3.9, men har for øvrig gitt subsidiær tilslutning til forslaget om Hålogalandsallmenningen i den utformingen flertallet, med unntak av Eira, Kappfjell og Westerfjeld, har gitt dette forsalget.
Medlemmet Fjellheimhar ikke sluttet seg til noen av de foreslåtte alternativene.
24.2.1 Alternativ 1 – Utkast til lov om rettsforhold og disponering over grunn og naturressurser på Hålogalandsallmenningens grunn i Nordland og Troms (hålogalandsloven)
Kapittel 1 Alminnelige bestemmelser
Lovforslagets kapittel 1 inneholder alminnelige bestemmelser om lovformål, virkeområde og om forholdet til folkeretten og bestående rettigheter. Bestemmelsene er i atskillig utstrekning utformet etter mønster av de motsvarende bestemmelsene i finnmarksloven §§ 1 til 3 og 5, men det er gjort visse tilpasninger blant annet fordi det dreier seg om et annet geografisk område. Når det mer konkret gjelder de vurderingene som ligger bak utformingen av de ulike bestemmelsene, vises det til punkt 14.7.2.1 til 14.7.2.5 foran, jf. også punkt 14.6.2.4.
§ 1 Formål
Formålet med loven her er å legge til rette for at grunn og naturressurser på Hålogalandsallmenningens grunn i Nordland og Troms fylker kan disponeres på en balansert og økologisk bærekraftig måte til beste for innbyggerne i området, allmennheten for øvrig og særlig som grunnlag for samisk kultur, reindrift, utmarksbruk, næringsutøvelse og samfunnsliv og i samsvar med statens folkerettslige forpliktelser.
Forslaget til formålsbestemmelse bygger på formålsbestemmelsen i lov om rettsforhold og forvaltning av grunn og naturressurser i samiske bruksområder i Finnmark fylke (finnmarksloven), jf. lov 17. juni 2005 nr. 85 § 1. Det kan derfor vises til merknadene til denne bestemmelsen i Ot.prp. nr. 53 (2002 – 2003) side 120, sammenholdt med merknadene i Innst. O. nr. 80 (2004 – 2005) side 32. Særlig gjelder dette forståelsen av uttrykket «særlig som grunnlag for samisk kultur, reindrift, utmarksbruk, næringsutøvelse og samfunnsliv».
Uttrykket «innbyggerne i området» omfatter befolkningen i det området som vil utgjøre Hålogalandsallmenningen, samt befolkningen som er bosatt i kommuner hvor deler av grunnen ligger i Hålogalandsallmenningen, men hvor vedkommendes bosted ikke gjør det.
Til forskjell fra finnmarksloven § 1 er også hensynet til «allmennheten for øvrig» nevnt i formålsparagrafens ordlyd. Bakgrunnen for denne distinksjonen er at mens finnmarksloven særlig skal regulere hensynet til innbyggerne i Finnmark og hensynet til samiske forhold, jf. Innst. O. nr. 80 (2004 – 2005) side 32, vil hålogalandsloven ikke bare regulere hensynet til den lokale befolkningen og samiske forhold, men i atskillig utstrekning også regulere hensynet til allmennheten for øvrig, jf. foran i punkt 14.7.2.2. Med allmennheten i denne relasjonen siktes det blant annet til allmenne jakt- og fiskeinteresser, og til de som utøver allemannsrettigheter som er regulert i friluftloven.
For øvrig fastslår formålsbestemmelsen på samme måte som finnmarkslovens § 1 at lovformålet er å legge til rette for at grunn og naturressurser på Hålogalandsallmenningens grunn kan forvaltes på «en økologisk bærekraftig måte til beste for innbyggerne i [det området som vil utgjøre Hålogalandsallmenningen], og særlig som grunnlag for samisk kultur» mv. For så vidt gjelder innholdet av denne delen av formålsbestemmelsen, vises det til flertallets merknader i Innst. O. nr. 80 (2004 – 2005) side 32, jf. også Ot.prp. nr. 53 (2002 – 2003) side 120.
Henvisning til «statens folkerettslige forpliktelser» i formålsbestemmelsen vil som sådan ikke ha noen selvstendig betydning ved siden av lovutkastets § 3 om forholdet til folkeretten. Den vil imidlertid understreke at en selvstendig del av formålet med loven er å legge til rette for at forvaltning av og disponering over grunn og naturressurser i Hålogalandsallmenningen skal skje innenfor folkerettens rammer.
Det bemerkes for øvrig at formålsangivelsen som sådan ikke vil ha noen selvstendige rettsvirkninger, men den vil etter omstendighetene kunne være et viktig moment ved tolkningen og anvendelsen av de øvrige reglene i loven om Hålogalandsallmenningen.
§ 2 Virkeområde
Bestemmelsene i loven her gjelder for grunn (fast eiendom og vassdrag med naturressurser) som inntil ikrafttredelsen av kapittel 2 i loven her har vært betegnet som opprinnelig og innkjøpt statsgrunn i Nordland og Troms fylker, og så lenge grunnen ikke overføres til andre eiere, jf. lov xx. xxxx 200x nr. xx om kartlegging og anerkjennelse av eksisterende rettigheter i tradisjonelle samiske områder fra og med Troms fylke og sørover (kartleggings- og anerkjennelsesloven). I strandlinjen gjelder loven så langt ut i sjøen som den private eiendomsretten strekker seg.
Alternativ utforming av § 2 første punktum
Bestemmelsene i loven her gjelder for grunn (fast eiendom og vassdrag med naturressurser) i tradisjonelle samiske områder fra og med Troms fylke og sørover som inntil ikrafttredelsen av bestemmelsene i lovens kapittel 2 har vært ansett som statseid grunn, og så lenge grunnen ikke
Lovutkastets § 2 angir det geografiske virkeområdet for forslaget til lov om Hålogalandsallmenningen. Bestemmelsen er foreslått i to alternative utforminger.
Medlemmene Gauslaa, Broderstad, Strøm Bull, Eggen, Eriksen, Larsen, Lund, Pedersen og Røssvold, har med subsidiær tilslutning fra Parmann foreslått at virkeområdet for hålogalandsloven angis som grunn (fast eiendom og vassdrag med tilhørende naturressurser) som inntil lovens kapittel 2 om Hålogalandsallmenningens organisering og myndighet settes i kraft, har vært ansett som «opprinnelig og innkjøpt statsgrunn i Nordland og Troms», jf. disse medlemmenes forslag til første ledd første punktum.
Med dette menes grunn som Statskog SF har formell grunnbokshjemmel til, samt eventuell grunn som Statskog SF har vært ansett som eier av, uten å ha grunnbokshjemmel. Loven vil ikke regulere rettighetsforholdene på privateid utmarksgrunn. Dette gjelder både grunn som i dag er privateid, og grunn som vil måtte overskjøtes fra Hålogalandseiendommen til andre eiere, for eksempel fordi det gjennom rettighetskartleggingen blir klarlagt at staten ikke var rette eier av grunnen. Dette siste forholdet er søkt presisert i siste del av første punktum. Se ellers det som mer generelt er anført i utredningens punkt 14.3.
Annet punktum er felles i begge forslagene og presiserer at Hålogalandsallmenningens eiendomsrett i strandlinjen er sammenfallende med den alminnelige regelen for fast eiendoms grenser i saltvann. Det vil si til den såkalte marbakken eller til to meters dyp ved middels lav vannstand, jf. Thor Falkanger og Aage Thor Falkanger, Tingsrett, 6. utg. (2007) side 94. Siden de alt vesentlige delene av statsgrunnen i Nordland og Troms ligger i innlandet, vil bestemmelsen neppe ha stor praktisk betydning. Se ellers ovenfor i punkt 14.7.2.3.
Medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld har foreslått at den forvaltningsordningen som er regulert i deres alternative utforming av forslaget til lov om Hålogalandsallmenningen gis anvendelse ikke bare for såkalt opprinnelig og innkjøpt statsgrunn i Nordland og Troms, men også for annen statseid grunn i landets tradisjonelle samiske områder, jf. deres alternative utforming av første del av første ledd første punktum. Det vil i praksis si statseid grunn innenfor de administrativt avgrensede reinbeiteområdene i Nord-Trøndelag, Sør-Trøndelag og Hedmark fylke. Disse medlemmenes forslag vil innenfor disse områdene få anvendelse både i statsallmenninger som i dag er forvaltet av fjellova 6. juni 1975 nr. 31 og på innkjøpt statsgrunn. Som følge av dette forslaget har disse medlemmene foreslått en endring av fjellova § 1 første ledd, som innebærer at denne loven oppheves i statseide tradisjonelle samiske områder. Se også foran i utredningens punkt 14.7.2.3, jf. punkt 15.2.3.1.
§ 3 Forholdet til folkeretten
Loven gjelder med de begrensningene som følger av ILO-konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater. Loven skal anvendes i samsvar med folkerettens regler om urfolk og minoriteter.
Bestemmelsen er utformet etter mønster av den motsvarende bestemmelsen i finnmarksloven § 3. Hva angår henvisningen til ILO-konvensjon nr. 169 i første punktum, vises det til merknadene fra flertallet i Stortingets Justiskomité i Innst. O. nr. 80 (2004 – 2005) side 33. Det er her blant annet poengtert at formuleringen «med de begrensninge[ne]» innebærer at ILO-konvensjon nr. 169 vil gå foran finnmarksloven dersom «bestemmelser i loven står i motstrid til bestemmelser i ILO-konvensjonen.»
Det kan til dette bemerkes at det er vanskelig å se for seg at noen av de generelle bestemmelsene i loven om Hålogalandsallmenningen, eller for dens saks skyld i finnmarksloven, som sådan er i motstrid med ILO-konvensjonen. Derimot kan det tenkes at beslutninger som er truffet med hjemmel i bestemmelser i hålogalandsloven kan være problematiske i forhold til konvensjonens krav. Er for eksempel et vedtak om grunndisponeringer av et visst omfang truffet uten at det er gjennomført konsultasjoner i samsvar med ILO-konvensjonens artikkel 6 og 15, kan dette være en feil som kan få virkning for vedtakets gyldighet, jf. også lovutkastets §§ 11 og 34, selv om hjemmelsbestemmelsen som sådan er uproblematisk både i forhold til ILO-konvensjonen og annen relevant folkerett.
For så vidt gjelder annet punktum om at lovens bestemmelser skal anvendes i samsvar med folkerettens bestemmelser om urfolk og minoriteter, kan særlig artikkel 27, jf. artikkel 1 i FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter gi føringer for anvendelsen av bestemmelsene i lovutkastet. I motsetning til ILO-konvensjon nr. 169, er disse bestemmelsene inkorporert i norsk rett og på generelt grunnlag gitt forrang i kollisjon med internrettslige bestemmelser, jf. menneskerettsloven 21. mai 1999 nr. 30 § 3.
Bestemmelsen i lovutkastets § 3 vil slik den er utformet, også innebære at det i anvendelsen av lovens bestemmelser vil måtte tas hensyn til ny konvensjonspraksis som kan kaste lys over innholdet av de folkerettslige bestemmelsene som Norge i dag er bundet av. Det vil også måtte tas hensyn til eventuelle nye folkerettslige forpliktelser som den norske staten måtte påta seg på dette saksfeltet. Bestemmelsen vil dermed bidra til å sikre at loven får en dynamisk anvendelse i samsvar med den folkerettslige utviklingen. Se ellers det som er anført foran i utredningens punkt 14.7.2.4.
§ 4 Forholdet til bestående rettigheter
Samene har kollektivt og individuelt gjennom langvarig bruk av land og vann opparbeidet rettigheter til Hålogalandsallmenningens grunn i Nordland og Troms.
Loven her gjelder ikke i den utstrekning annet følger av særlige rettsforhold og gjør ikke inngrep i kollektive og individuelle rettigheter til land og vann som samer og andre gjennom langvarig bruk har opparbeidet ved hevd eller alders tids bruk på Hålogalandsallmenningens grunn. Dette gjelder også de rettighetene utøvere av samisk reindrift, herunder grenseoverskridende reindrift, har på slikt grunnlag eller etter reindriftsloven.
Bestemmelsen i § 4 angir visse begrensninger på Hålogalandsallmenningens rådighet som grunneier av hensyn til andre som har rettigheter på dennes grunn. Begrensningene ville for så vidt følge allerede av gjeldende ulovfestet rett, men det er likevel ansett klargjørende at de lovfestes. Bestemmelsen er utformet med grunnlag i finnmarksloven § 5 første og annet ledd, jf. Innst. O. nr. 80 (2004 – 2005) side 36 – 37 og Ot.prp. nr. 53 (2002 – 2003) side 122 – 123.
Første ledd har ingen konkret rettslig betydning, men er foreslått inntatt i loven som en prinsipiell anerkjennelse av at samenes langvarige bruk av Hålogalandsallmenningens grunn har gitt grunnlag for rettdannelser, for eksempel på grunnlag av hevd og alders tids bruk, eller annet sedvanerettslig grunnlag. Prinsippbestemmelsen sier ingenting om hva slags rettigheter det er tale om og i hvilke områder rettighetene er etablert, jf. Justiskomiteens merknader i Ot.prp. nr. 80 (2004 – 2005) side 37 og foran i punkt 14.7.2.5.
Annet ledd er sammenfallende med finnmarksloven § 5 annet ledd. Bestemmelsen presiserer at loven om Hålogalandsallmenningen verken griper inn i opparbeidede rettigheter med grunnlag i hevd og alders tids bruk eller rettigheter som samiske reindriftsutøvere har på slikt grunnlag eller i medhold av lovgivningen. Disse rettighetene er dermed ikke er omfattet av det forvaltningssystemet som foreslås lovregulert. Fordi Hålogalandsallmenningens grunn, i motsetning til Finnmarkseiendommens grunn, også er gjenstand for grenseoverskridende reindrift fra Sverige, jf. lov 9. juni 1972 nr. 31 om svensk reinbeiting i Norge og norsk reinbeiting i Sverige, er det i annet punktum også inntatt en henvisning til denne reindriften.
For øvrig vises det til drøftelsen foran i punkt 14.7.2.5, samt merknadene til finnmarksloven § 5 annet ledd i Ot.prp. nr. 53 (2002 – 2003) side 122 – 123.
Kapittel 2 Hålogalandsallmenningen
Bestemmelsene i lovutkastets kapittel 2 forutsetter at eiendomsretten til grunn i Nordland og Troms som Statskog SF i dag anses som eier av, overføres til et nytt selvstendig rettssubjekt (Hålogalandsallmenningen). De vil danne det rettslige grunnlaget for nyordningen for forvaltningen av grunn og naturressurser på denne grunnen. Kapittelet har bestemmelser om det nye eierorganets rettstilling (§ 5); om sammensetning og valg av eierorganets styre (§§ 6 og 7); om styrets oppgaver, myndighet og saksbehandling i ulike saker, herunder i saker som angår de ansattes rettsstilling og i saker som gjelder grunndisponeringer eller avhending av grunn og rettigheter (§§ 8 til 13); om eierorganets adgang til å foreta økonomiske disposisjoner (§§ 14 til 16); om regnskapsførsel og revisjon mv. og om kontroll av virksomheten og straffe- og erstatningsansvar for styremedlemmer og andre (§§ 17 til 19); og om forholdet til forvaltningsloven og offentleglova og til fremtidig lovgivning (§§ 20 og 21).
§ 5 Hålogalandsallmenningens rettsstilling
Hålogalandsallmenningen er et eget rettssubjekt med sete i Nordland eller Troms fylke som skal forvalte grunn som den eier i samsvar med lovens formål og reglene i loven her for øvrig.
§ 5 fastslår at Hålogalandsallmenningen er et «eget rettssubjekt» og motsvarer finnmarksloven § 6. Hålogalandsallmenningen vil dermed, i likhet med Finnmarkseiendommen, ha selvstendig eierrådighet i forhold til staten og vil ikke kunne instrueres av det offentlige med hjemmel i den alminnelige instruksjonsmyndigheten. Hålogalandsallmenningen vil ved ikrafttredelsen av lovens kapittel 2 overta de faste eiendommene og de begrensede rettighetene i fast eiendom som Statskog SF i dag står registrert som eier av eller rettighetshaver til i Nordland og Troms, samt eierrettigheter eller andre rettigheter til fast eiendom som Statskog innehar uten å ha grunnbokshjemmel, jf. lovutkastets § 36 første ledd.
Hålogalandsallmenningen skal «ha sete i Nordland eller Troms». Dette innebærer at hovedkontoret, hvor de sentrale ledelsesfunksjonene utøves, skal ligge i ett av disse fylkene.
Som selvstendig rettssubjekt vil Hålogalandsallmenningen i mange relasjoner ha en tilsvarende rådighet som andre grunneiere. I noen relasjoner vil likevel dens eierrådighet være mer begrenset, jf. at grunnen skal forvaltes/disponeres over «i samsvar med lovens formål og reglene i loven her for øvrig». Foruten at eierrådigheten vil måtte utøves i lys av det angitte lovformålet i § 1, vil eierrådigheten også måtte utøves innenfor folkerettens rammer, jf. lovutkastets § 3, og være underlagt en del nærmere begrensninger for så vidt gjelder adgangen til å avhende grunn og rettigheter og til å foreta grunndisponeringstiltak, jf. §§ 10 til 13.
Se ellers foran i punkt 14.7.3.3, samt merknadene til den motsvarende bestemmelsen i finnmarksloven § 6 i Ot. prp. nr. 53 (2002 – 2003) side 123, jf. side 106 – 107.
§ 6 Hålogalandsallmenningens styre
Hålogalandsallmenningen ledes av et styre på seks personer.
Sametinget, Nordland fylkesting og Troms fylkesting velger selv to medlemmer med personlige varamedlemmer hver. Medlemmene og varamedlemmene skal som hovedregel være bosatt i Nordland eller Troms. Blant medlemmene valgt av Sametinget skal minst ett styremedlem og vedkommendes varamedlem være representanter for reindriften. Både som medlemmer og som varamedlemmer skal hvert av oppnevningsorganene velge både kvinner og menn. Organet skal velge medlemmer og varamedlemmer samlet. Ansatte i Hålogalandsallmenningen, Hålogalandsallmenningens revisor og medlemmer og varamedlemmer i kontrollkomiteen kan ikke velges som styremedlemmer eller varamedlemmer.
Styremedlemmene og varamedlemmene oppnevnes for inntil fire år av gangen. Ingen kan være styremedlem i mer enn ti år i sammenheng.
Styremedlemmer og varamedlemmer kan avsettes av det organet som har oppnevnt vedkommende. Organet skal i så fall på nytt velge medlemmer og varamedlemmer samlet.
Styremedlemmer og varamedlemmer har rett til å tre tilbake før tjenestetiden er ute dersom særlig grunn foreligger. Styret og det organet som har oppnevnt vedkommende skal gis forhåndsvarsel innen rimelig tid. Fjerde ledd annet punktum gjelder tilsvarende.
Ledervervet deles mellom Sametinget og de to fylkestingene, slik at Sametinget i partallsår og fylkestingene i oddetallsår fastsetter hvem av de seks styremedlemmene som skal være leder og nestleder.
Alternativ utforming av § 6 annet ledd første punktum
Sametinget velger selv tre medlemmer med personlige varamedlemmer, mens de tre øvrige styremedlemmene med varamedlemmer velges av Nordland fylkesting og Troms fylkesting i fellesskap.
Alternativ utforming av § 6 annet ledd første til tredje punktum
Sametinget velger selv tre medlemmer med personlige varamedlemmer, mens de tre øvrige styremedlemmene med varemedlemmer velges i fellesskap av fylkestingene i de fylkene som har grunn i Hålogalandsallmenningen.Medlemmene og varamedlemmene skal som hovedregel være bosatt i fylker som inngår i Håloglandsallmenningen.Minst ett av de tre medlemmene som er valgt av Sametinget og minst ett av de tre medlemmene som er valgt av fylkestingene og vedkommendes varamedlemmer, skal være representanter for reindriften.
Forslaget til § 6 om Hålogalandseiendommens styre, er utformet etter mønster av finnmarksloven § 7, men slik at annet og siste ledd er utformet på en annen måte. Videre foreligger det tre alternative utforminger av bestemmelsens annet ledd, jf. nedenfor.
Første leddslår fast at Hålogalandsallmenningens styre skal ledes av et styre på seks personer. Hålogalandsallmenningen kan ikke redusere eller utvide antall styremedlemmer i forhold til dette. Se ellers merknadene i Ot.prp. nr. 53 (2002 – 2003) side 123.
Annet ledd første punktumer foreslått i tre alternative utforminger. Medlemmene Gauslaa, Broderstad, Strøm Bull, Eggen, Larsen, Lund og Røssvoll, har med subsidiær tilslutning fra Parmann, foreslått at Sametinget, Nordland fylkesting og Troms fylkesting hver velger to styremedlemmer med personlige varamedlemmer . Medlemmene Eriksen og Pedersen foreslår at tre av styremedlemmene med varamedlemmer velges av Sametinget og de tre øvrige av de to fylkestingene i fellesskap, jf. deres alternative utforming av annet ledd første punktum. Medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld har som følge av deres alternative forslag til geografisk virkeområde for Hålogalandsallmenningen foreslått at fylkestingene i de fylkene som vil ha grunn i dette området oppnevner tre styremedlemmer i fellesskap, mens Sametinget oppnevner de tre øvrige.
Felles for begge forslagene er at oppnevningsorganene, i likhet med oppnevningsorganene for Finnmarkseiendommens styre, ikke vil kunne overlate valget til andre, jf. ordet «selv.» For øvrig vises det til drøftelsen foran i utredningens punkt 14.7.4.2 og 14.7.4.3.
Etter forslaget fra et samlet flertall med unntak av Eira, Kappfjell og Westerfjeld, til annet ledd annet punktumskal styremedlemmene «som hovedregel» være bosatt i Nordland eller Troms. Bakgrunnen for at en har foreslått en oppmykning av bosettingskravet i forhold til det absolutte bosettingskravet i den motsvarende bestemmelsen i finnmarksloven, er et ønske om ikke å stenge for at også reindriftsutøvere som er bosatt utenfor Nordland og Troms, men som driver reindrift der i deler av året, skal kunne oppnevnes som styremedlemmer, jf. foran i punkt 14.7.4.4. Medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld har som følge av sitt forslag om at Hålogalandsallmenningen også skal omfatte statsgrunn i Nord-Trøndelag, Sør-Trøndelag og Hedmark, foreslått en regel om at styremedlemmene «som hovedregel» må være bosatt i ett av disse fylkene.
Det foreligger også to alternative utformingerav forslaget til annet ledd tredje punktum om reindriftsrepresentasjon i styret. Medlemmene Gauslaa, Broderstad, Strøm Bull, Eggen, Eriksen, Larsen, Lund, Pedersen og Røssvoll foreslår, med subsidiær tilslutning fra Parmann, at «minst ett» av styremedlemmene og vedkommendes varamedlem skal «være representanter for reindriften». Medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld foreslår at reindriften skal ha minst to medlemmer med varamedlemmer i styret og at minst en av disse skal oppnevnes av Sametinget. Se ellers drøftelsen foran i punkt 14.7.4.4.
Felles for de to alternativene er at det, i likhet med det som gjelder for reindriftens representant i Finnmarkseiendommens styre, ikke stilles noe krav om at vedkommende må være aktiv reindriftsutøver. De det gjelder må imidlertid ha en slik tilknytning til reindriften at de må kunne anses som «representant» for næringen, jf. Ot.prp. nr. 53 (2002 – 2003) side 123.
De foreslåtte bestemmelsene om kvinnerepresentasjon, samlet valg av styremedlemmer og varamedlemmer, og hvem som ikke kan velges til styret i annet ledd fjerde til sjette punktum,er sammenfallende med finnmarksloven § 6 annet ledd fjerde til sjette punktum. Forslaget til tredje til femte ledd om styremedlemmenes funksjonstid, avsetting og tilbaketreden, tilsvarer finnmarksloven § 7 tredje til femte ledd. For så vidt gjelder forståelsen av disse bestemmelsene vises det derfor til departementets merknader i Ot.prp. nr. 53 (2002 – 2003) side 123 – 125 [til lovutkastets § 6 annet ledd tredje til sjette punktum og fjerde til sjette ledd]. Se også Innst. O. nr. 80 (2004 – 2005) side 37 – 38 og foran i punkt 14.7.4.4.
Forslaget til § 6 siste ledd om valg av styreleder og nestleder avviker fra den motsvarende bestemmelsen i finnmarksloven § 7 siste ledd, ved at det er lagt opp til en automatisk rullering av ledervervet slik at Sametinget i partallsår og de to fylkestingene i fellesskap i oddetallsår fastsetter hvem av styremedlemmene som skal være styreleder og nestleder. Se nærmere drøftelsen foran i punkt 14.7.4.5.
Det bemerkes for øvrig at for det tilfellet at fylkeskommunen på sikt skulle forsvinne som forvaltningsnivå, forutsettes det at den rollen som Nordland og Troms fylkesting etter lovforslaget er gitt ved oppnevningen av Hålogalandsallmenningens styre tillegges andre organer som anses som representative for regionale og lokale brukerinteresser og rettighetshavere i området, jf. foran i punkt 14.7.4.2. Se også departementets merknader om det tilsvarende forholdet for så vidt gjelder Finnmark i Ot.prp. nr. 53 (2002 – 2003) side 123.
§ 7 Nærmere om forholdsvalg
Valget av styremedlemmer og varamedlemmer holdes som forholdsvalg som nevnt i kommuneloven § 37 dersom minst ett medlem av organet krever det.
Dersom det ved forholdsvalg er nødvendig for å oppfylle kravet om at det blant medlemmene og varamedlemmene skal være både kvinner og menn, skal kandidater fra det underrepresenterte kjønn rykke opp på den listen som har fått færrest stemmer av de listene som skal representeres. Ved stemmelikhet avgjøres det ved loddtrekning på hvilken liste opprykk skal skje.
Dersom det ved forholdsvalg i Sametinget er nødvendig for å oppfylle kravet om at et av styremedlemmene og vedkommendes varamedlem skal være representanter for reindriften, skal representanter for reindriften rykke opp på den listen som har fått færrest stemmer av de listene som skal representeres og som har slike kandidater. Dersom det ikke finnes noen slik liste, tilfaller den siste styreplassen representantene for reindriften på den listen som har fått flest stemmer av de listene som har slike kandidater. Ved stemmelikhet avgjøres det ved loddtrekning hvilken liste som skal anses for å ha fått flest eller færrest stemmer.
Bestemmelsen i § 7 motsvarer finnmarksloven § 8. Det vises til merknadene i Ot.prp. nr. 53 (2002 – 2003) side 125, jf. Innst. O. nr. 80 (2004 – 2005) side 39. Se også foran i punkt 14.7.4.6.
§ 8 Styrets oppgaver og saksbehandling
Forvaltningen av Hålogalandsallmenningens grunneierrett hører under styret. Styret skal sørge for forsvarlig organisering av virksomheten. Styret skal i nødvendig utstrekning fastsette planer, budsjett, retningslinjer og instrukser for virksomheten. Styret iverksetter de undersøkelser som det finner nødvendig for å kunne utføre sine oppgaver. Styret skal iverksette slike undersøkelser dersom et styremedlem krever det.
Styrelederen skal sørge for at aktuelle saker blir behandlet i styret og at det blir innkalt til styremøter på hensiktsmessig måte og med rimelig frist. Et styremedlem kan kreve at styret behandler bestemte saker.
Styret skal behandle saker i møte med mindre lederen finner at saken kan forelegges styret skriftlig eller behandles på annen betryggende måte. Et styremedlem kan kreve møtebehandling.
Styret kan treffe vedtak når minst fem medlemmer er til stede. Vedtak treffes med alminnelig flertall, men under hensyntagen til de begrensningene som følger av §§ 10 til 13 i loven her. Ved stemmelikhet er styrelederens stemme avgjørende.
Styret avgir årlig en beretning til kontrollkomiteen om Hålogalandsallmenningens virksomhet. I beretningen skal det gis en særskilt redegjørelse for endringer i bruken av utmark og en vurdering av endringenes betydning for naturgrunnlaget for samisk kultur, reindrift, utmarksbruk, næringsutøvelse og samfunnsliv.
Styret fastsetter selv sin godtgjørelse. Godtgjørelsen dekkes av Hålogalandsallmenningen.
Alternativ utforming av § 8 første ledd første punktum
Forvaltningen av Hålogalandsallmenningen hører under styret.
Lovutkastets § 8 inneholder mer generelle reguleringer av styrets oppgaver, saksbehandling og vedtaksførhet mv. Med unntak første ledd første punktum og fjerde ledd, motsvarer bestemmelsen finnmarksloven § 9.
Første ledd første punktumangir sammen med annet punktum det grunnleggende utgangspunktet for styrets oppgaver, og foreligger i to alternative utforminger.
Medlemmene Gauslaa, Broderstad, Strøm Bull, Eggen, Eriksen, Larsen, Lund, Pedersen, og Røssvoll har med subsidiær tilslutning fra Parmann, foreslått en bestemmelse om at forvaltningen av «Hålogalandsallmenningens grunneierrett» hører under styret. Dette utgjør et visst avvik fra finnmarksloven § 9 første ledd første punktum, som generelt angir at styret står for «forvaltningen av Finnmarkseiendommen». Bakgrunnen for distinksjonen er at disse medlemmene har foreslått at administreringen av de bruksrettighetene som er regulert i lovutkastets kapittel 3 ikke skal tilligge eierorganet, slik som i Finnmark, men regionale utmarksstyrer, jf. foran punkt 14.8.2 flg. Hovedoppgaven for Hålogalandsallmenningens styre vil følgelig være å disponere over Hålogalandsallmenningens grunneierrett, eller om man vil den «restretten» som ikke med grunnlag i særlige rettsforhold (hevd, alders tids bruk) eller lov (hålogalandsloven, annen lovgivning) er tillagt andre.
Medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjelds forslag til alternativ utforming av første ledd første punktum er et utslag av at disse medlemmene i punkt 14.8.2 flg. har foreslått at Hålogalandsallmenningens styre ikke bare skal disponere grunneierretten, men også stå for administreringen av utmarksrettighetene etter lovutkastets kapittel 3. Se ellers foran i 14.7.4.7.
Bestemmelsene i § 8 første ledd annet til siste punktum og annet ledd flg. er foreslått av et samlet flertall. Første ledd annet til siste punktum, annet, tredje, femte og sjette ledd er innholdsmessig sammenfallende med finnmarksloven § 9 første ledd annet til siste punktum, annet, tredje, femte og sjette ledd. Det vises derfor til merknadene til disse bestemmelsene i Ot.prp. nr. 53 (2002 – 2003) side 125 – 127, jf. Innst. O. nr. 80 (2004 – 2005) side 39.
Fjerde ledd er derimot utformet annerledes enn den motsvarende bestemmelsen i finnmarksloven § 9 fjerde ledd. Det legges også her opp til at styret er vedtaksført når minst fem styremedlemmer er til stede og at styreleders stemme skal være avgjørende ved stemmelikhet, jf. første og tredje punktum. Imidlertid er det i stedet for en henvisning til at vedtak «treffes med alminnelig flertall med mindre annet følger av § 10», inntatt en passuss om at vedtak «treffes med alminnelig flertall, men under hensyntagen til de begrensningene som følger av §§ 10 til 13 i loven her.» Bakgrunnen for at det på dette punktet er valgt en annen løsning enn i finnmarksloven, er at en i stedet for å utforme særskilte avstemmingsregler og flertallskrav slik som i finnmarksloven § 10 annet ledd flg., har foreslått inntatt i loven ulike materielle begrensninger på eierorganets rådighet til å foreta disposisjoner som kan medføre endret bruk av utmark (grunndisponeringer og avhendinger mv.), jf. foran i utredningens punkt 14.7.5 flg., samt punkt 14.7.4.7. Dette valget er også reflektert i den konkret utformingen av lovutkastets § 8 fjerde ledd.
§ 9 Saker som angår de ansattes arbeidssituasjon og rettsstilling
Av og blant de ansatte i Hålogalandsallmenningen velges en representant som møter i Hålogalandsallmenningens styre ved behandling av saker som angår de ansattes arbeidssituasjon eller rettsstilling. Representanten for de ansatte har tale- og forslagsrett, men ikke stemmerett.
Representanten for de ansatte har ikke rett til å delta i behandlingen av saker som gjelder arbeidsgivers forberedelse til forhandlinger med arbeidstakere, arbeidskonflikter, rettstvister med arbeidstakerorganisasjoner eller oppsigelse av tariffavtaler.
Bestemmelsen i § 9 motsvarer finnmarksloven § 11. Se for øvrig merknadene i Innst. O. nr. 80 (2004 – 2005) side 31, samt drøftelsen foran i punkt 14.7.4.8.
§ 10 Grunndisponeringstiltak mv. – forholdet til rettighetshaverne
Hålogalandsallmenningen kan ikke iverksette grunndisponeringstiltak eller andre tiltak som kan medføre endret bruk av utmark eller vassdrag, dersom dette medfører urimelig eller unødvendig skade eller ulempe for reindriftsutøvernes rettigheter eller andre bruksrettigheter med grunnlag i særlige rettsforhold på grunn eller i vassdrag i Hålogalandsallmenningens eie, jf. § 4.
Hålogalandsallmenningen kan heller ikke iversksette tiltak som nevnt i første ledd dersom dette medfører vesentlig skade for personer eller grupper hvis rettigheter er nærmere regulert i loven her.
Om et tiltak vil ha virkninger som nevnt i første eller annet ledd, avgjøres ved rettslig skjønn. Slikt skjønn må kreves innen seks uker etter at den som krever skjønn fikk kunnskap om tiltaket.
Også i tilfeller hvor det planlagte tiltaket ikke antas å ha virkninger som nevnt i første eller annet ledd, skal det ved gjennomføringen av tiltakene tas tilbørlig hensyn til de berørte rettighetshaverne, og til den bruken av grunn og naturressurser som skjer med grunnlag i loven her.
Det er i § 10 foreslått begrensninger i Hålogalandsallmenningens eierrådighet av hensyn til ulike grupper av rettighetshavere på dennes grunn. De vurderingene som ligger bak innholdet i og utformingen av bestemmelsen, er inntatt foran i punkt 14.7.5.2, jf. også punkt 14.7.5.1.
Hålogalandsallmenningen kan etter første ledd ikke iverksette «grunndisponeringstiltak» eller andre tiltak som kan medføre «endret bruk av utmark», dersom dette medfører «urimelig eller unødvendig» skade eller ulempe for reindriftsberettigede eller andre innehavere av partielle bruksrettigheter på dennes grunn.
«Grunndisponeringstiltak» har i utgangspunktet samme betydning som i fjellova § 12 og vil omfatte blant annet uttak av sand og grunn og ikke mutbare mineraler, og andre tiltak som Hålogalandsallmenningen kan iverksette som grunneier, for eksempel riving av eller oppføring av bygninger eller anlegg, bruk av grunn til veier, kraftlinjer og damanlegg og lignende, samt bortfeste av tomter til bygninger og lignende, jf. foran i punkt 14.7.5.5.
Uttrykket «endret bruk» av utmark har samme betydning som i finnmarksloven § 10, jf. § 4, og vil dermed omfatte disponeringer som må ha visse fysiske og praktiske konsekvenser og som har en viss varighet, mens midlertidige og kortvarige tiltak som hovedregel ikke vil kunne anses som utmark, jf. Innst. O. nr. 80 (2004 – 2005) side 35 og Ot.prp. nr. 53 (2002 – 2003) side 122. Begrepet «utmark» har samme betydning som i friluftsloven, slik at all mark som ikke er å anse som innmark, er utmark, jf. friluftsloven § 1 a. Se ellers merknadene i Ot.prp. nr. 53 (2002 – 2003) side 122.
Formuleringen «urimelig eller unødvendig skade eller ulempe» er sammenfallende med bestemmelsen i servituttloven § 2 første ledd, og vil medføre noen rettslig realitetsendring i forhold til det som følger av denne bestemmelsen. Hålogalandsallmenningen vil allerede i kraft av denne bestemmelsen, på samme måte som andre grunneiere, måtte forholde seg til innehavere av selvstendige bruksrettigheter på dennes grunn og ikke iverksette disposisjoner som er til urimelig eller unødvendig fortrengsel av disse rettighetene. Dette gjelder så vel i forhold til reindriftsberettigede, jf. også reindriftsloven § 63 i den utformingen som Samerettsutvalget foreslår at bestemmelsen gis, som andre bruksrettshavere.
Etter annet ledd kan Hålogalandsallmenningen heller ikke iverksette grunndisponeringstiltak mv. dersom dette er til «vesentlig skade» for personer eller grupper hvis rettigheter er nærmere regulert i hålogalandsloven. Mens første ledd regulerer forholdet til rettigheter på Hålogalandsallmenningens grunn som har et selvstendig rettsgrunnlag, og herunder også forholdet til jordbruksrettigheter til beite som Utmarkskommisjonen har stadfestet har et allmenningsrettslig grunnlag, regulerer annet ledd forholdet til rettigheter som er nærmere regulert i loven om Hålogalandsallmenningen, for eksempel hugstrettigheter som ikke har grunnlag i alders tids bruk og rettigheter til jakt, fangst og fiske. Formuleringen «vesentlig skade» er den samme som er benyttet i fjellova § 12 første ledd, og er valgt fordi det er nærliggende å sammenlikne de rettighetene som foreslås nærmere regulert i loven om Hålogalandsallmenningen, med allmenningsrettigheter i fjellovas forstand.
Det antas for øvrig at det i praksis neppe vil være noen kvalitativ forskjell av betydning mellom uttrykkene «vesentlig skade» og «urimelig eller unødvendig skade eller ulempe», selv om den sistnevnte terskelen etter ordlyden kan synes noe lavere.
Tredje ledd legger opp til at spørsmålet om et grunndisponeringstiltak eller annet tiltak som kan medføre endret bruk av utmark, kan medføre urimelig eller unødvendig skade eller ulempe for innehavere av reindriftsrettigheter eller andre særlige bruksrettigheter på Hålogalandsallmenningens grunn, eller vesentlig skade for innehaverne av rettigheter som er nærmere regulert i loven, avgjøres ved rettslig skjønn. Dette er den samme ordningen som gjelder etter fjellova, jf. dennes § 12 første ledd annet punktum.
For det tilfellet at et planlagt tiltak går klar av begrensningene i første og annet ledd slik at det kan gjennomføres, følger det av fjerde ledd at Hålogalandsallmenningen ved gjennomføringen av tiltaket må ta tilbørlig hensyn til berørte rettighetshavere og den bruken som foregår. I dette ligger det at eierorganet må gjennomføre tiltaket på en mest mulig skånsom måte slik at rettighetshavere og brukerinteresser ikke rammes unødvendig hardt.
§ 11 Grunndisponeringstiltak – saksbehandlingsregler mv.
Når det overveies å iverksette tiltak som nevnt i § 10, får reglene om konsultasjoner i §§ 13 flg. i lov xx. xxxx 200x nr. xx om saksbehandling og konsultasjoner ved tiltak som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder (saksbehandlings- og konsultasjonsloven) anvendelse.
Det skal også innhentes uttalelse fra berørte utmarksstyrer, jf. § 22 og fra den eller de kommunene som må antas å kunne bli berørt av tiltakene. Videre skal det i den grad det må antas å være nødvendig for sakens opplysning innhentes uttalelse fra høringsinstanser som nevnt i lov. xx. xxxx 200x nr. xx § 5 og fra rettighetshavere og brukerinteresser som ikke er omfattet av disse reglene.
Hålogalandsallmenningen skal vurdere hvilken betydning endret bruk av utmark eller vassdrag vil ha for samisk kultur, reindrift, utmarksbruk, næringsutøvelse og samfunnsliv og ta tilbørlig hensyn til disse interessene. Dersom det foreligger retningslinjer fra Sametinget etter saksbehandlings- og konsultasjonsloven § 20, skal disse legges til grunn ved vurderingen av samiske interesser etter første punktum.
Alternativ utforming av § 11 annet ledd første punktum:
Det skal også innhentes uttalelse fra den eller de kommunene som må antas å kunne bli berørt av tiltakene.
§ 11 inneholder ulike saksbehandlingsregler for Hålogalandsallmenningens grunndisponeringstiltak og andre tiltak som kan medføre endret bruk av utmark. Bestemmelsen er foreslått av et samlet flertall, med unntak av at Eira, Kappfjell og Westerfjeld har foreslått en alternativ utforming av § 11 annet ledd første punktum.
For en nærmere redegjørelse for de vurderingene som ligger bak innholdet i og utformingen av bestemmelsen vises det til fremstillingen foran i punkt 14.7.5.3.
Det fremgår av første leddat når det vurderes å iverksette slike tiltak, får reglene om konsultasjoner i kapittel 3 i den foreslåtte loven om saksbehandling og konsultasjoner anvendelse. Forutsetningen er at tiltakene kan få «direkte betydning» for reindriftsutøvere eller andre konsultasjonsberettigede, eller eventuelt for samisk materiell kultur i sin alminnelighet slik at Sametinget kan være en aktuell konsultasjonspartner. Se ellers merknadene til § 13 i saksbehandlings- og konsultasjonsloven nedenfor i punkt 24.5.
I praksis vil det trolig i første rekke være grunndisponeringer som medfører fysiske inngrep i grunnen, som for eksempel uttak av skifer eller kleberstein, eller sand og grus, som kan ha slike virkninger. Mindre inngripende grunndisponeringstiltak, typisk riving av bygninger eller anlegg, vil derimot som regel ikke ha det. Dette vil imidlertid bero på tiltakenes lokalisering og hvilken aktivitet gjennomføringen av tiltakene vil medføre.
Etter annet leddskal det før tiltakene iverksettes også gjennomføres en høringsrunde, hvor det etter første punktumskal innhentes uttalelser fra vedkommende regionale utmarksstyre, jf. lovutkastets § 22, og fra den eller de berørte kommunene. Medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld har som følge av at de ikke har tiltrådt forslaget om å etablere utmarksstyrer, foreslått en alternativ utforming av annet ledd første punktum.
Det skal etter annet punktum, i den utstrekningen det anses «nødvendig for sakens opplysning» også innhentes uttalelse fra aktører som er nevnt som høringsinstanser i saksbehandlings- og konsultasjonsloven § 5 og fra rettighetshavere og brukerinteresser som ikke er omfattet av denne bestemmelsen. Eksempler på dette siste kan være representanter for ikke-samiske rettighetshavere og brukerinteresser, for eksempel lokale grunneierlag eller beitelag eller allmenne friluftsinteresser.
Den begrensningen som ligger i uttrykket «nødvendig for sakens opplysning», er inntatt ut fra en betraktning om at det for mange grunndisponeringstiltak av et mer beskjedent omfang ikke vil være påkrevd å innhente uttalelse fra for eksempel Sametinget eller fra samiske allmennkulturelle interesser. Hva som må anses som nødvendig, vil bero på en konkret vurdering av tiltakets art og omfang sammenholdt med hva det må antas at vedkommende aktør vil kunne tilføre av opplysninger. Denne vurderingen vil ligge til Hålogalandsallmenningen, men har denne unnlatt å innhente uttalelse fra aktører som klart nok ville hatt noe å tilføre, vil dette kunne være en feil som kan få innvirkning på gyldigheten av dennes vurdering av om et konkret tiltak vil medføre «urimelig eller unødvendig skade eller ulempe» eller «vesentlig skade» etter bestemmelsen i § 10 første og annet ledd.
Tredje ledd første punktuminneholder en regel om at Hålogalandsallmenningen i de tilfellene hvor tiltakene som vurderes iverksatt etter § 10 kan medføre «endret bruk av utmark», jf. ovenfor, skal vurdere hvilken betydning dette vil ha for samisk kultur mv. og ta «tilbørlig hensyn» til disse interessene. Bestemmelsen er i prinsippet sammenfallende med finnmarksloven § 10 første ledd, jf. også § 4 annet ledd. Selv om disse bestemmelsene ikke uttrykkelig sier noe om «tilbørlig» hensyntagen, vil en slik plikt følge mer eller mindre direkte av at tiltakenes betydning for samisk kultur mv. skal vurderes.
Videre følger det av annet punktum at dersom det foreligger retningslinjer fra Sametinget etter § 20 i forslaget til saksbehandlings- og konsultasjonslov, skal disse «legges til grunn» ved vurderingen av samiske interesser. Det vil på samme måte som etter finnmarksloven § 10 første ledd, jf. 4, si at retningslinjene skal være styrende for den isolerte vurderingen av innhodet i de samiske interessene og deres vekt, men ikke for eierorganets konkrete avveining av disse interessene i forhold til de hensynene som tilsier at tiltaket bør iverksettes. Se ellers merknadene til saksbehandlings- og konsultasjonsloven § 20 nedenfor i kapittel 24, samt Justiskomiteens (flertallet) merknader i Innst. O. nr. 80 (2004 – 2005) side 40 – 41 og departementets merknader i Ot.prp. nr. 53 (2002 – 2003) side 127 – 128.
§ 12 Avhending
Hålogalandsallmenningens grunn kan som hovedregel ikke avhendes.
Grunn i Hålogalandsallmenningens eie kan likevel avhendes dersom særlige grunner tilsier det. I slike tilfeller, og i saker som gjelder avhending av rettigheter i utmark, gjelder §§ 10 og 11. Bestemmelsene i paragrafen her gjelder ikke for saker etter lovens kapittel 3.
Vedtak om avhending av fast eiendom som er truffet med tilslutning fra mindre enn fire styremedlemmer, må godkjennes av Sametinget og vedkommende utmarksstyre, jf. § 22. Første punktum gjelder ikke for avhending av eiendommer som er fradelt ved offentlig delingsforretning og som ved ikrafttredelsen av loven her er utlagt til byggeområde i planer etter plan- og bygningsloven, eller for fradelte tomter som er bebygd.
Bestemmelsene i paragrafen her får ikke anvendelse for vedtak i Hålogalandsallmenningen som går ut på å godta konklusjoner fra kommisjonen, jf. lov xx. xxxx 200x nr. xx (kartleggings- og anerkjennelsesloven) § 13 om at andre har ervervet eierrettigheter eller bruksrettigheter på Hålogalandsallmenningens grunn.
Det er i § 12 foreslått en bestemmelse som begrenser Hålogalandsallmenningens adgang til å avhende grunn av hensyn til de som har rettigheter på denne grunnen. De vurderingene som ligger bak den foreslåtte bestemmelsen, er inntatt i utredningens punkt 14.7.5.4 og 14.7.5.5.
Hovedregelen etter første leddom at Hålogalandsallmenningens grunn ikke kan avhendes, motsvarer bestemmelsen i fjellova § 13 om at allmenningsgrunn «til vanleg» ikke kan avhendes. Begrepet avhending omfatter foruten de ordinære salg, også andre former for frivillige eiendomsoverganger, f.eks. makeskifte eller bytte, men ikke bortfeste eller bortleie mv. fordi det i disse tilfellene ikke skjer noen eierovergang. De sistnevnte disposisjonene må imidlertid regnes som grunndisponeringstiltak som vil være omfattet av de begrensningene som foreslås inntatt i lovutkastets §§ 10 og 11. Heller ikke innløsning av festetomter er avhending i bestemmelsens forstand, jf. Innst. O. nr. 80 (2004 – 2005) side 41.
Etter annet ledd første punktumåpnes det for at Hålogalandsallmenningen kan avhende grunn dersom «særlige grunner tilsier det». Eksempler på dette kan være salg som er nødvendige for å styrke næringsgrunnlaget for jordbruket eller reindriften, eller fordi hensynet til alminnelig samfunnsutvikling tilsier det. Skulle det for eksempel i fremtiden være aktuelt å ekspropriere grunn fra Hålogalandsallmenningen for å iverksette et utbyggingstiltak som kan gjennomføres innenfor rammene i den foreslåtte saksbehandlings- og konsultasjonsloven, vil det kunne være mer hensiktsmessig at dette skjer gjennom en frivillig (salgs)avtale enn ved ekspropriasjon. I vurderingen av hva som i et konkret tilfelle skal anses som en «særlig grunn» vil for øvrig også bestemmelsene i fjellova § 13 annet og tredje ledd kunne gi en viss veiledning, jf. for så vidt at det her blant annet er åpnet for avhending av allmenningsgrunn som er dyrket eller som skal brukes til gårdsbruk, og «i særlige tilfelle» av boligtomter.
Det følger av annet punktumat de materielle og prosessuelle begrensningene i forslaget til §§ 10 og 11 også får anvendelse ved avhending av grunn, og ved avhendig av rettigheter i utmark, for eksempel rettigheter til ikke-mutbare mineraler og andre rettigheter som ikke er særskilt regulert i lovutkastets kapittel 3, og som derfor i utgangspunktet vil ligge til Hålogalandsallmenningen som grunneier, jf. foran i utredningens punkt 14.8.7 flg.
For disponeringen av de rettighetene som erregulert i lovutkastets kapittel 3, gjelder derimot de foreslåtte avhendingsbegrensningene ikke, jf. tredje punktum. Siden disse rettighetene etter forslaget fra flertallet (med unntak av medlemmene Eira, Kappfjell, Westerfjeld) ikke vil ligge til Hålogalandsallmenningen, men til utmarksstyrene, er denne presiseringen neppe rettslig nødvendig, men den er inntatt for å rydde av veien eventuell tvil.
Det er i tredje ledd første punktuminntatt en bestemmelse for det tilfellet at et vedtak om avhending av fast eiendom har tilslutning fra «mindre enn fire styremedlemmer», det vil i si at det er stemmelikhet og styrelederens dobbeltstemme har vært avgjørende eller at styret har vært vedtaksført med fem tilstedeværende medlemmer, jf. § 8 fjerde ledd. I disse tilfellene må vedtaket etter forslaget godkjennes av Sametinget og utmarksstyret i den regionen vedtaket får betydning før det får virkning. Bestemmelsen er i prinsippet sammenfallende med finnmarksloven § 10 siste ledd, bortsett fra at det foreslås at den godkjennelsesmyndigheten som etter finnmarkslovens bestemmelse ligger til fylkestinget, i stedet legges til utmarksstyret.
Annet punktum tilsvarer finnmarksloven § 10 siste ledd annet punktum, men ordene «ved ikrafttredelsen av loven her» er tilføyd for tydelig å markere at kravet om godkjennelse etter første punktum også får anvendelse i tilfeller hvor områder legges ut til byggeområder mv. etter lovens ikrafttredelse. Det vises ellers til Innst. O. nr. 80 (2004 – 2005) side 41.
Fjerde leddpresiserer at avhendingsbegrensningene i § 12 første til tredje ledd ikke får anvendelse for det tilfellet at Hålogalandsallmenningens styre ønsker å godta kartleggingskommisjonens konklusjoner om at andre har ervervet eierrettigheter eller bruksrettigheter på dennes grunn. Slike disposisjoner kan ikke sammenliknes med en alminnelig avhendelse ettersom det vil være tale om å godta en konklusjon om at andres langvarige bruk har vært rettsstiftende, og slik at ytterligere rettsprosesser rundt dette unngås, og ikke om å avhende grunn og rettigheter ut av fellesskapet på forretningsmessig grunnlag. Se ellers det som mer konkret er anført om dette spørsmålet foran i punkt 14.7.5.5.
§ 13 Midlertidige begrensninger
I tidsrommet fra ikrafttredelsen av kapittel 2 i loven her og til kartleggingen av rettigheter i felt som ligger helt eller delvis til Hålogalandsallmenningen, jf. lov xx. xxxx 200x nr. xx (kartleggings- og anerkjennelsesloven), er avsluttet, kan Hålogalandsallmenningen ikkeforeta disposisjoner som nevnt i §§ 10 og 12 i loven her, dersom disposisjonene kan være til skade for potensielle rettighetshavere eller for rettighetskartleggingen.
Når rettighetskartleggingen av det enkelte feltet er avsluttet ved at kommisjonens rapport ikke gjøres til gjenstand for rettslig prøving, eller slik rettslig prøving er avsluttet med rettskraftig dom, gjelder bestemmelsene i §§ 10 til 12 i loven her.
§ 13 vil sette ytterligere begrensninger på Hålogalandsallmenningens eierrådighet i tidsrommet mellom etableringen av det nye eierorganet (ved ikrafttredelsen av lovutkastets kapittel 2), og så lenge det pågår kartlegging av eierrettigheter og bruksrettigheter på dennes grunn i medhold av den foreslåtte kartleggings- og anerkjennelsesloven.
Etter første ledd kan Hålogalandsallmenningen i dette tidsrommet ikke iverksette grunndisponeringstiltak etter § 10 eller avhende grunn eller rettigheter etter § 12, dersom dette kan være «til skade for» rettighetspretendentene eller for rettighetskartleggingen.
Grunndisponeringer som har beskjedne virkninger for utnyttelsen av grunn og ressurser og avhending i områder som åpenbart ikke er gjenstand for særskilte rettsdannelser, vil etter dette kunne iverksettes uhindret av bestemmelsen, for eksempel kan dette gjelde ved avhending av grunn som nevnt i lovutkastets § 12 tredje ledd.
Grunndisponeringer og avhendinger som ikke har tilstrekkelige virkninger til at de kan medføre «urimelig eller unødvendig skade eller ulempe» for reindriftsutøvere aller andre innehavere av private særrettigheter på Hålogalandsallmenningens grunn, jf. § 10 første ledd, jf. § 12 annet ledd, men som likevel kan ha merkbare virkninger for slike grupper, vil derimot ikke kunne iverksettes før kartleggingen er avsluttet. Det samme gjelder tiltak som ikke nødvendigvis vil medføre «vesentlig skade» for utnyttelsen av rettigheter som er regulert i hålogalandsloven, jf. § 10 annet ledd, jf. § 12 annet ledd, men som likevel vil kunne være til «skade» for mulige rettighetshavere eller for rettighetskartleggingen.
Det følger for så vidt allerede av alminnelige rettsprinsipper, jf. også lovutkastets § 4, at Hålogalandsallmenningen ikke kan iverksette grunndisponeringer eller avhendinger dersom disse griper inn i andre rettighetshaveres stilling. Denne beskyttelsen gjelder også for ikke-kartlagte rettigheter. Disse vil imidlertid ikke ha noen formell rettslig anerkjennelse og kan derfor være lite synbare. Det kan følgelig neppe utelukkes at det nye eierorganet vil kunne iverksette disposisjoner som griper inn i slike rettigheter. En bestemmelse som den utvalget har foreslått, vil minske faren for dette, og samtidig understreke viktigheten av den foreslåtte rettighetskartleggingen. Se for øvrig det som er anført om dette foran i punkt 14.7.5.6.
Annet ledd slår fast at de når rettighetskartleggingen i et felt er avsluttet enten ved at kommisjonens rapport om at andre har ervervet eierrettigheter eller bruksrettigheter i feltet, jf. kartleggings- og anerkjennelsesloven §§ 12 og 13, eller ved rettskraftig dom, jf. § 23, får de alminnelige bestemmelse om grunndisponeringer og avhending i hålogalandsloven §§ 10 til 12 anvendelse på vanlig måte. Bestemmelsen understreker at begrensningene i § 13 er midlertidige.
§ 14 Representasjon
Styret representerer Hålogalandsallmenningen utad og tegner dens firma.
Styret kan gi et eller flere styremedlemmer eller andre navngitte personer rett til å tegne Hålogalandsallmenningens firma. Rett til å tegne firma kan når som helst tilbakekalles.
Har noen som representerer Hålogalandsallmenningen utad etter bestemmelsen her gått ut over sin myndighet, er disposisjonen ikke bindende for Hålogalandsallmenningen når Hålogalandsallmenningen godtgjør at medkontrahenten forsto eller burde ha forstått at myndigheten ble overskredet og det ville stride mot redelighet å gjøre disposisjonen gjeldende.
Bestemmelsen er utformet etter mønster av finnmarksloven § 12. Se nærmere merknadene i Ot.prp. nr. 53 (2002 – 2003) side 128 – 129, samt foran i punkt 14.7.3.4, jf. punkt 14.7.3.1.
§ 15 Pantsettelse og gjeldsforfølgning
Fast eiendom som Hålogalandsallmenningen eier og begrensede rettigheter som Hålogalandsallmenningen har i fast eiendom som andre eier, kan ikke stilles som sikkerhet for gjeld eller andre forpliktelser og kan ikke være gjenstand for kreditorbeslag. Dette gjelder ikke eiendommer og begrensede rettigheter i eiendommer som er fradelt ved offentlig delingsforretning og som er utlagt til byggeområde i planer etter plan- og bygningsloven, eller fradelte tomter som er bebygd.
Det kan ikke åpnes konkurs eller gjeldsforhandling hos Hålogalandsallmenningen.
Forslaget til § 15 er en direkte videreføring av finnmarksloven § 14. Se ellers merknadene i Ot.prp. nr. 53 (2002 – 2003) side 129, samt redegjørelsen foran i punkt 14.7.3.4.
§ 16 Disponering av inntekter
Halvparten av Hålogalandsallmenningens festeinntekter skal utbetales til vedkommende utmarksstyre. Etter at Hålogalandsallmenningen har avsatt midler til egen drift, skal også halvparten av øvrige grunneierinntekter utbetales til vedkommende utmarksstyre. Resten skal gå inn i et grunneierfond som disponeres av Hålogalandsallmenningen, og hvor midlene kan anvendes til administrasjon, støtte til en fellesorganisasjon for utmarksstyrene, og etter samråd med denne til tiltak som kan bedre ressurssituasjonen på Hålogalandsallmenningens grunn.
Alternativ utforming av § 16:
Etter at Hålogalandsallmenningen har avsatt midler til egen drift, skal dens inntekter gå i et grunneierfond og hvor midlene kan anvendes til administrasjon og til tiltak som kan bedre ressurssituasjonen på Hålogalandsallmenningens grunn. Inntektene skal så vidt mulig tilbakeføres til det lokalmiljøet hvor de er generert.
Bestemmelsen om disponeringen av Hålogalandsallmenningens inntekter foreligger i to alternative utforminger. Se foran i punkt 14.7.3.4. Dette er ikke et utslag av uenighet om hvilke prinsipper som bør være styrende for inntektsdisponeringen, men av at medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld har foreslått at administreringen av utmarksutnyttelsen på Hålogalandsallmenningens grunn bør legges direkte under eierorganet og ikke til regionale utmarksstyrer. Disse medlemmene har derfor utformet en alternativ bestemmelse som ikke involverer utmarksstyrene. Etter første punktum i den bestemmelsen som er foreslått av medlemmene Gauslaa, Broderstad, Strøm Bull, Eggen, Eriksen, Larsen, Lund, Pedersen og Røssvollmed subsidiær tilslutning fra Parmann, skal halvparten av det nye eierorganets festeinntekter, som ventelig vil utgjøre en betydelig del av dets grunneierinntekter, overføres til utmarksstyret i den regionen som festeinntektene skriver seg fra. Denne bestemmelsen er i prinsippet sammenfallende med fjellova § 12 tredje ledd, bortsett fra at den ikke er begrenset til festeinntekter for hytter og hoteller, men gjelder for alle festeinntekter.
Videre er det i annet punktumlagt opp til at Hålogalandsallmenningen etter å ha avsatt nødvendige midler til egen drift, herunder lønns- og administrasjonskostnader og andre driftsutgifter, skal utbetale halvparten av sine øvrige grunneierinntekter, som blant annet vil kunne skriver seg fra utnyttelse av grus og malm og fallerstatninger, til utmarksstyret i den regionen hvor inntektene er generert. Det må med dette antas at utmarksstyrene, som for øvrig vil ha inntekter fra salg av jakt- og fiskekort mv., vil bli tilført ikke ubetydelige midler. Statskog SFs samlede grunneierinntekter fra Nordland og Troms var i 2005 om lag 22 millioner kroner (fordelt på 12,9 millioner i Nordland og 9,2 i Troms).
Tredje punktumslår fast at de grunneierinntektene som Hålogalandsallmenningen ikke bruker til å dekke egen drift eller overfører til de respektive utmarksstyrene, skal gå inn i et grunneierfond, og at midlene herfra kan brukes til administrasjon, støtte til en fellesorganisasjon for utmarksstyrene som forutsettes opprettet og til tiltak som kan bedre ressurssituasjonen i regionene, for eksempel tilretteleggingstiltak som kultiveringstiltak og lignende. Bestemmelsen er i prinsippet sammenfallende med fjellova § 12 tredje ledd tredje punktum. Derimot er det ikke foreslått noen motsvarende bestemmelse til tredje ledd fjerde punktum om at grunneierfondet også kan benyttes til innløsning av private særretter til fiske. Bakgrunnen for dette er at en slik bestemmelse vil harmonere dårlig med utvalgets forslag om kartlegging og anerkjennelse av rettigheter, som nettopp kan ha karakter av private særretter i fjellovas forstand.
Forslaget fra medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld har i sin alternative utforming av § 16 i første punktum foreslått at de midlene Hålogalandsallmenningen ikke trenger til egen drift, skal inngå i et grunneierfond og hvor midlene kan benyttes til administrasjon av ressursutnyttelsen og ressursfremmende tiltak på dennes grunn. Forslaget er i prinsippet relativt sammenfallende med det øvrige flertallets forslag til § 16 annet og tredje punktum, med unntak av at det ikke vises til utmarksstyrer og fellesorganisasjonen for disse, og at det ikke tales om grunneierinntekter, men «inntekter». Bakgrunnen for dette er at Hålogalandsallmenningen etter disse medlemmenes forslag ikke bare vil ha grunneierinntekter, men også inntekter fra utmarksutnyttelsen (jakt, fangst og fiske mv.).
Etter annet punktum skal disse inntektene så vidt mulig tilbakeføres dit de er generert. Denne bestemmelsen ivaretar intensjonene i forslaget til det øvrige flertallet, men uten at det opereres med utmarksstyrene som noen mellomstasjon for inntektsdisponeringen.
§ 17 Regnskap, revisjon og registrering
Hålogalandsallmenningen skal føre regnskap i samsvar med reglene i regnskapsloven.
Regnskapet skal revideres av statsautorisert revisor. Revisor skal for hvert regnskapsår avgi revisjonsberetning til styret i Hålogalandsallmenningen.
Hålogalandsallmenningen skal registreres i foretaksregisteret.
Lovutkastets § 17 bygger på finnmarksloven § 13. Det vises derfor til merknadene i Ot.prp. nr. 53 (2002 – 2003) side 129. Se også ovenfor i punkt 14.7.3.4.
§ 18 Kontrollkomiteen
Tilsyn med styrets virksomhet føres av en kontrollkomité med fire medlemmer. Nordland fylkesting, Troms fylkesting, Sametinget og Kongen oppnevner et medlem hver med personlig varamedlem. Som medlem og varamedlem skal hvert organ oppnevne en mann og en kvinne. Medlemmet og varamedlemmet oppnevnt av staten skal oppfylle de krav som domstolloven stiller til høyesterettsdommere. Medlemmene og varamedlemmene oppnevnes for inntil fire år av gangen. Ingen kan være medlem i mer enn ti år i sammenheng. Medlemmet oppnevnt av staten er leder for komiteen.
Kontrollkomiteen skal:
kontrollere at virksomheten i Hålogalandsallmenningen drives i samsvar med loven her og annen lovgivning,
velge en eller flere statsautoriserte revisorer til å revidere Hålogalandsallmenningens regnskap,
godkjenne Hålogalandsallmenningens årsregnskap, årsberetning og revisjonsberetning,
godkjenne styrets godtgjørelse,
godkjenne låneopptak og garantistillelser og
godkjenne utdeling av overskudd.
Ved uenighet treffes avgjørelser ved flertall. For avgjørelser som nevnt i annet ledd bokstav e og f kreves enstemmighet.
Kontrollkomiteen skal ha tilgang til all tilgjengelig informasjon hos Hålogalandsallmenningen som den trenger for å utføre sine oppgaver etter paragrafen her.
Kontrollkomiteen avgir årlig en rapport til Nordland fylkesting, Troms fylkesting, Sametinget og departementet. I rapporten skal kontrollkomiteen redegjøre for sin kontrollvirksomhet, gi en vurdering av styrets årsberetning og de forhold som er omhandlet der, samt gi en vurdering av hvordan loven her virker og om det er ønskelig med endringer i den.
Kontrollkomiteens utgifter dekkes av Hålogalandsallmenningen. Godtgjørelse til medlemmene og varamedlemmene dekkes av det organ som har oppnevnt vedkommende.
Bestemmelsen om kontrollkomiteen i lovutkastet § 18 bygger på den motsvarende bestemmelsen i finnmarksloven § 16 som foreskriver at kontrollkomiteen skal ha tre medlemmer oppnevnt av Finnmark fylkeskommune, Sametinget og Kongen. Siden Hålogalandseiendommen vil involvere to fylkesting, i motsetning til Finnmarkseiendommens ene, er det lagt opp til at komiteen utvides til fire medlemmer, slik at Nordland fylkeskommune, Troms fylkeskommune, Sametinget og Kongen (departementet) oppnevner ett medlem hver, jf. forslaget til § 18 første ledd første og annet punktum.
Som følge av den foreslåtte endringen når det gjelder oppnevningsorganene i første ledd, er det i femte ledd inntatt en korresponderende bestemmelse som innebærer at kontrollkomiteens årlige rapport avgis til hvert av de fire oppnevningsorganene.
For så vidt gjelder reguleringen av komiteens oppgaver, avstemningsregler, tilgang på informasjon og dekningen av dens utgifter i annet til fjerde og sjette ledd, vises det til merknadene til finnmarksloven § 16 i Ot.prp. nr. 52 (2002 – 2003) side 131 – 132, jf. Innst. O. nr. 80 (2004 – 2005) side 42. Se også drøftelsen foran i punkt 14.7.3.5.
§ 19 Straff- og erstatningsansvar for styremedlemmer m.fl.
Medlem av styret, firmategner, revisor, ledende ansatt som er tildelt myndighet til å treffe beslutninger på vegne av Hålogalandsallmenningen innenfor avgrensede saksområder, eller medlem av kontrollkomiteen som viser grov uforstand i utførelsen av sine oppgaver for Hålogalandsallmenningen, straffes med bøter eller under skjerpende omstendigheter med fengsel i inntil ett år.
Medlem av styret som forsettlig eller uaktsomt har påført Hålogalandsallmenningen tap under utførelsen av vervet, plikter å erstatte tapet. Kontrollkomiteen avgjør om erstatningskrav skal fremmes.
Bestemmelsen om straff- og erstatningsansvar i § 19 er utformet etter mønster av finnmarkseiendommen § 17. Erstatningsansvaret er begrenset til styremedlemmer, jf. a nnet ledd, mens straffansvaret også gjelder for enkelte andre som er involvert i driften av finnmarkseiendommen, jf. første ledd. Se ellers merknadene i Ot.prp. nr. 53 (2002 – 2003) side 132, jf. Innst. O. nr. 80 (2004 – 2005) side 42, samt drøftelsen foran i punkt 14.7.3.5.
§ 20 Forholdet til forvaltningsloven og offentleglova
For Hålogalandsallmenningen gjelder forvaltningslovens kapittel II om ugildhet, § 11 om veiledningsplikt, § 11 a om saksbehandlingstid og foreløpig svar og §§ 13 til 13 f om taushetsplikt tilsvarende. Hålogalandsallmenningen skal gi rettighetshaverne i et område forhåndsvarsel og adgang til å uttale seg etter reglene i forvaltningsloven § 16 før Hålogalandsallmenningen treffer vedtak som kan ha rettslige eller faktiske konsekvenser for dem.
Hålogalandsallmenningens saksdokumenter er offentlige etter reglene i offentleglova. Ved avslag på begjæringer om innsyn kan spørsmålet om det er adgang til å unnta dokumentet fra offentlighet, påklages til departementet.
Bestemmelsen om forholdet til forvaltningsloven og offentleglova i § 20 er utformet etter mønster av finnmarksloven § 18, jf. Innst. O. nr. 80 (2004 – 2005) side 42 – 43 og Ot.prp. nr. 53 (2002 – 2003) side 132, samt drøftelsen foran i punkt 14.7.3.6.
Forvaltningslovens bestemmelser om ugildhet (habilitet), veiledingsplikt, saksbehandlingstid mv. og taushetsplikt vil dermed også få anvendelse for Hålogalandseiendommens virksomhet, jf. første ledd første punktum. Videre følger det av annet punktum at forvaltningsloven § 16 om forhåndsvarsel og uttalelsesadgang for parter mv., gis anvendelse for «rettighetshaverne i et område» dersom det er aktuelt å treffe vedtak som «kan ha rettslige eller faktiske konsekvenser for dem.» Som eksempler på rettighetshavere i bestemmelsens forstand kan nevnes reindriftsutøvere som berøres av Hålogalandseiendommens vedtak og personer som har eller som får anerkjent bruksrettigheter til bestemte områder i samsvar med reglene i kartleggings- og anerkjennelsesloven.
Med unntak av § 16 vil ellers ikke forvaltningslovens regler om saksforberedelse ved enkeltvedtak få direkte anvendelse for Hålogalandseiendommens alminnelige saksbehandling. Det vil imidlertid gjelde visse krav til saksbehandlingen som følge av at det vil være knyttet et alminnelig forsvarlighetskrav til Hålogalandseiendommens virksomhet, jf. blant annet forslaget til § 8 første ledd annet punktum. For øvrig vil det etter lovutkastets § 11, jf. § 12 første ledd gjelde visse særskilte saksbehandlingsregler når Hålogalandsallmenningen overveier å iverksette grunndisponeringstiltak eller å avhende grunn eller rettigheter i utmark.
Annet leddfastslår at Hålogalandseiendommens avslag på begjæringer om dokumentinnsyn kan påklages. I den motsvarende bestemmelsen i finnmarksloven § 18 er fylkesmannen i Finnmark klageinstans, men siden Hålogalandseiendommen er involvert i to fylker, er det ansett mer naturlig at departementet er klageinstans.
Offentleglova 19. mai 2006 nr. 16 er ikke trådt i kraft på det tidspunktet utredningen fra Samerettsutvalget publiseres. Etter det utvalget er kjent med er imidlertid planlagt dato for den nye lovens ikrafttreden 1. januar 2008. En har derfor funnet det mer hensiktsmessig å innta en henvisning til denne loven enn til offentlighetsloven 19. juni 1970 nr. 69.
§ 21 Forholdet til fremtidig lovgivning
Hålogalandsallmenningen har ikke vern mot at dens rettsstilling eller rettigheter endres, innskrenkes eller oppheves ved lov.
Dersom det overveies å gjøre lovvedtak som nevnt i første ledd får reglene om konsultasjoner i lov xx.xxxx 200x nr. xx om saksbehandling og konsultasjoner ved tiltak i samiske tradisjonelle områder anvendelse.
§ 21 første ledd om forholdet til fremtidig lovgivning har samme innhold som finnmarksloven § 20, jf. Ot.prp. nr. 53 (2002 – 2003) side 133 og Innst. O. nr. 80 (2004 – 2005) side 44, samt foran i punkt 14.7.3.8. Mens Hålogalandsallmenningen ellers i hovedsak vil ha samme rettsstilling som andre grunneiere, vil den således ikke ha ekspropriasjonsrettslig vern mot at dens rettsstilling eller rettigheter endres, innskrenkes eller oppheves ved lov.
Det er neppe opplagt at den foreslåtte bestemmelsen er en rettslig nødvendighet. Den grunnen som vil ligge til Hålogalandsallmenningen etter at den kartleggingsprosessen som er foreslått i kartleggings- og anerkjennelsesloven er gjennomført, vil opprinnelig ha tilhørt staten. Stortinget vil da som utgangspunkt kunne råde over denne grunnen ved ny lovgivning uten hinder av Grunnloven § 105. En har imidlertid ansett det hensiktsmessig med en slik bestemmelse, hvis primære funksjon vil være å tjene som en sikkerhetsventil for det tilfellet at Hålogalandsallmenningen skulle fungere dårlig.
Stortingets adgang til å vedta endringen i hålogalandsloven vil imidlertid ikke være fri, idet endringsvedtakene vil måtte ligge innenfor folkerettens og Grunnlovens rammer. Det vil også måtte gjennomføres konsultasjoner med Sametinget og fylkestingene før endringene vedtas. Dette er foreslått presisert i bestemmelsens annet ledd gjennom en henvisning til den foreslåtte saksbehandlings- og konsultasjonsloven.
For øvrig understrekes det at den foreslåtte bestemmelsen i § 21 ikke vil gi staten hjemmel til å gripe inn i rettigheter i Nordland og Troms som ved lovens ikrafttredelse tilhører, eller som etter at kommisjonen og utmarksdomstolen har gjennomført sitt arbeid, viser seg å tilhøre andre enn Hålogalandseiendommen.
Kapittel 3 Rettigheter på Hålogalandsallmenningens grunn
Lovutkastets kapittel 3 regulerer rettigheter til ulike former for utmarksutnyttelse på Hålogalandsallmenningens grunn og den nærmere administreringen av disse rettighetene.
Kapittelets del I har regler om avgrensning av regioner for utmarksforvaltning (§ 22), og om oppnevning og sammensetning av regionale utmarksstyrer (§ 23), disses vedtaksførhet og saksbehandling (§ 24), inntektsdisponering (§ 25) og vedtekter (§ 26). Reguleringen av rettighetsforholdene er inntatt i del II. Foruten en bestemmelse som viser til at reindriftsretten ikke er regulert av lovutkastet (§ 27), er det inntatt bestemmelser om rettigheter som ligger til jordbrukseiendom (§ 28), jakt, fangst og fiske (§ 29) og trevirke til brensel og husflidsformål (§ 30). I del III er det gitt regler om administreringen av rettighetene. I tillegg til en generell bestemmelse om hovedprinsipper for administreringen (§ 31), er det gitt bestemmelser om administreringen av jordbruksrelaterte (§ 32) og andre rettigheter (§ 33), samt visse særlige saksbehandlingsregler (§ 34) og en bestemmelse om oppsyn (§ 35).
Bestemmelsene i lovutkastets kapittel 3 er foreslått av et samlet flertall med subsidiær tilslutning fra Parmann. Forslagene til §§ 22 til 26, 28 og 32 er imidlertid ikke tiltrådt av medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld. Dette er en følge av at disse medlemmene ikke støtter forslaget om å etablere utmarksstyrer og heller ikke ønsker inntatt i lovutkastet bestemmelser som regulerer jordbruksrettigheter og administreringen av slike rettigheter. Som følge av at de ikke har foreslått etablering av utmarksstyrer, har disse medlemmene også utformet alternative forslag til §§ 29 annet og tredje ledd, 30 og 33 til 35, som imidlertid for øvrig ikke avviker vesentlig fra flertallets forslag. Ytterligere en følge av deres alternative stemmegivning er for øvrig at paragrafnummereringen i deres lovforslag avviker fra nummereringen i flertallets forslag fra og med §§ 22 flg.
Den rettighets- og forvaltningsordningen som er foreslått regulert i lovutkastets kapittel 3 vil kun omfatte bruksformer og ressurser som er særskilt nevnt i de ulike bestemmelsene. Forvaltningsordningen vil følgelig ikke omfatte utnyttelse av ikke-mutbare mineraler, laksefiske i sjø og andre strandrettigheter, sanking av egg og dun og torvstikking mv., som i den grad bruksformene er aktuelle, vil ligge til Hålogalandsallmenningen som grunneier, jf. foran i punkt 14.8.7. Den vil heller ikke omfatte bærplukking og allemannsrettigheter som er regulert i friluftsloven 28. juni 1957 nr. 16 (rett til ferdsel mv. i utmark), eller rettigheter som har grunnlag i særlige rettsforhold (typisk reindriftsrett, partielle bruksrettigheter).
I Organer mv.
§ 22 Regional utmarksforvaltning – avgrensning mv.
Departementet inndeler ved forskrift Hålogalandsallmenningens grunn i inntil seks regioner for utmarksforvaltningen, og gir nærmere regler om hvilke områder som skal inngå i regionene.
Før det gis regler som nevnt i første ledd, skal de berørte kommunene, samt samiske og andre berørte rettighetshavere og interesser gis anledning til å uttale seg, jf. også lov xx. xxxx 200x nr. xx (saksbehandlings- og konsultasjonsloven) § 12. Dersom Sametinget eller andre konsultasjonsberettigede krever det, skal det også gjennomføres konsultasjoner i samsvar med reglene i saksbehandlings- og konsultasjonsloven §§ 13 flg.
Ved fastsettelsen av regionene skal det tas hensyn til grensene for reinbeitedistriktene.
§ 22 første leddoverlater til departementet å dele Hålogalandsallmenningens grunn inn i «inntil seks regioner» for utmarksforvaltningen. Forslaget innebærer ikke noen fakultativ myndighet, jf. at det ikke legger opp til at departementet «kan inndele», men til at det «inndeler».
Om antall regioner, bemerkes det at den begrensningen som ligger i uttrykket «inntil seks», er valgt ut fra en betraktning om at sju eller flere regioner vil kunne gi en for oppstykket forvaltning, mens det ikke er noe i veien for å opprette færre regioner enn seks dersom dette anses hensiktsmessig. Se ellers punkt 14.8.2.1 foran, hvor det også fremgår at en ikke har ansett det hensiktsmessig å foreta en nærmere avgrensning av de enkelte regionene i lovutkastet. I stedet er det lagt opp til at dette skal skje ved «forskrift». Som følge av dette vil de alminnelige reglene om saksforeberedelse og vedtak av forskrifter i forvaltningsloven § 37 om utredningsplikt, forhåndsvarsling og uttalelser fra interesserte få anvendelse.
For å sikre at saksbehandlingen blir tilstrekkelig grundig og gjennomføres på en slik måte at det blir tatt tilbørlig hensyn til relevante rettighetshavere og brukerinteresser, er det imidlertid i annet ledd første punktum gitt en regel om at foruten de berørte kommunene, skal også samiske og andre berørte rettighetshavere og interesser gis anledning til å uttale seg. Et eksempel på samiske rettighetshavere i denne relasjonen vil være reindriftsberettigede, mens «andre berørte … interesser» blant annet vil omfatte mer allmenne jakt- og fiskeinteresser. For å understreke viktigheten av hensyntagen til samisk bruk er det også inntatt en henvisning til bestemmelsen om forskrifter i § 12 i forslaget til saksbehandlings- og konsultasjonslov.
I annet punktum er det også forslått en bestemmelse som åpner for at det kan gjennomføres konsultasjoner dersom Sametinget eller andre som etter § 14 første ledd bokstav b) til e) i forslaget til saksbehandlings- og konsultasjonsloven har rett til å bli konsultert før det iverksettes tiltak som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder, krever det. Vilkåret for å gjennomføre konsultasjoner vil imidlertid også i disse tilfellene være at avgrensningen kan få «direkte betydning» for samiske rettighetshavere eller naturbruksinteresser, eller for samisk materiell kultur i sin alminnelighet slik at det kan være aktuelt å konsultere Sametinget, jf. saksbehandlings- og konsultasjonsloven § 13 første ledd og merknadene til denne bestemmelsen nedenfor i punkt 24.5.
Vurderingen av hvilke kommuner og områder som bør inngå i de ulike regionene vil for øvrig innenfor rammene av de foreslåtte saksbehandlingsreglene ligge til departementet, og for eksempel kunne innbære at en region ikke nødvendigvis bør være fullt ut sammenfallende med eksisterende fylkes- og kommunegrenser. I tredje ledder det også inntatt en bestemmelse om at det ved fastsettelsen av regionene skal tas hensyn til reindriftens distriktsgrenser, jf. reindriftsloven § 6. Distriktsgrensene følger ikke nødvendigvis kommunegrensene, slik at hensynet til reindriften kan tilsi at regionenes grenser bør avvike noe fra kommunegrensene. Også ved vurderingen av hvilke kommuner som bør inngå i de ulike regionene, vil det måtte ses hen til hva som vil være den beste løsningen for reindriften.
§ 23 Regionale utmarksstyrer – oppnevning og sammensetning mv.
Hver region som nevnt i § 22 skal ha et eget utmarksstyre. Innenfor de rammene som følger av loven her og annen lovgivning, administrerer utmarksstyret på grunn som Hålogalandsallmenningen er eier av i vedkommende region, bruken og utnyttingen av de bruksrettighetene som er regulert i loven her.
Utmarkstyrene er frittstående organer, og verken administrativt, organisatorisk eller på annen måte underlagt Hålogalandsallmenningen. Utmarksstyrene og Hålogalandsallmenningen skal avholde jevnlige møter der de orienterer hverandre om sin virksomhet og om aktuelle planer mv.
Hvert utmarksstyre skal ha minst sju medlemmer med personlige varamedlemmer og oppnevnes av kommunestyrene i regionen i fellesskap, men slik at de reindriftsberettigedes og jordbruksberettigedes representanter, jf. femte ledd, oppnevnes etter forslag fra disse rettighetshavergruppene. Medlemmer og varamedlemmer skal som hovedregel være fast bosatt i en kommune som inngår i regionen. For øvrig gjelder reglene i kommuneloven 25. september 1992 nr. 107 om hvem som kan velges som medlem av kommunale nemnder tilsvarende ved valg av utmarksstyre, men slik at også personer som utøver samisk reindrift kan oppnevnes som medlem eller varamedlem til styret selv om de ikke er registrert bosatt i en kommune som ligger i regionen.
Styrets funksjonstid er fire år og følger kommunevalgperioden.
Minst to av medlemmene og deres varamedlemmer skal representere jordbrukere med rettigheter som nevnt i § 28 og minst to skal representere de som driver reindrift i regionen, og slik at disse gruppene av rettighetshavere til sammen har flertall i utmarksstyret. Dersom det i regionen finnes andre innehavere av bruksrettigheter med grunnlag i særlige rettsforhold, skal også disse være representert i utmarksstyret. For øvrig skal også jakt-, fiske- og friluftsinteressene være representert i utmarksstyret. Styremedlemmene skal fordeles slik at hver kommune i regionen skal ha minst ett medlem i utmarksstyret. Både som medlemmer og som varamedlemmer skal velges kvinner og menn.
Departementet kan ved forskrift gi regler om hvordan oppnevningen av utmarksstyrene skal gjennomføres, og om hvordan valg av leder og nestleder skal ordnes. Reglene om høring og konsultasjoner i § 22 annet ledd gjelder tilsvarende ved utarbeidelsen av forskrifter etter leddet her.
For å administrere utnyttelsen av utmarksrettighetene innenfor de enkelte regionene er det foreslått etablering av særskilte utmarksstyrer. Lovutkastets § 23 har nærmere regler om oppnevning og sammensetning av disse utmarksstyrene. De vurderingens som ligger bak utformingen av bestemmelsen er inntatt foran i utredningens punkt 14.8.2.2 til 14.8.2.5.
Etter første ledd første punktumskal hver region ha utmarksstyre. Styrenes
oppgaver er angitt generelt i annet punktum, og er undergitt mer konkrete reguleringer i lovutkastets §§ 31 flg. Bestemmelsen klargjør at utmarksstyrets oppgave er å administrere bruk og utnyttelse av de bruksrettighetene som lovutkastet gir nærmere bestemmelser om, jf. §§ 28 til 30. Myndigheten er geografisk begrenset til grunn som Hålogalandsallmenningen er eier av i regionen, og videre av de rammene som for øvrig følger av hålogalandsloven og «annen lovgivning», herunder den alminnelige lovgivningen om jakt, fangst og fiske mv.
Annet leddregulerer forholdet mellom utmarksstyrene og Hålogalandsallmenningen som grunneier. Etter første punktum er utmarksstyrene «frittstående» i forhold til eierorganet, og ikke underlagt dette på noen måte, på samme måte som fjellstyrene i statsallmenningene ikke er underlagt Statskog SF som grunneier. Fordi det er viktig at det organet som står for grunndisponeringstiltak og avhendinger og de organene som står for administreringen av utmarksrettighetene på Hålogalandsallmenningens grunn er gjensidig orientert om virksomhet og planer som kan få betydning for ens egen virksomhet og planer, er det imidlertid i annet punktum foreslått en bestemmelse om at disse skal avholde «jevnlige» orienteringsmøter. Hva som ligger i dette, vil bero på de konkrete omstendighetene. Behovet for møter kan også variere fra region til region. Det må imidlertid holdes et tilstrekkelig antall møter til at det orienteringsbehovet som reelt sett foreligger, er oppfylt. Se ellers punkt 14.8.2.5 foran.
Tredje ledd første punktum slår fast at utmarkstyret skal ha «minst sju» medlemmer med varamedlemmer. Bakgrunnen for at det ikke er foreslått et øvre tak på antall styremedlemmer er at antall kommuner som inngår i en region vil kunne variere, og at det i femte ledd tredje punktum er foreslått at hver kommune som inngår i regionen, skal ha minst ett medlem i utmarksstyret. For regioner som består av flere enn sju kommuner, noe som blant annet vil kunne være aktuelt i grenseområdet mellom Nordland og Troms, vil det dermed måtte oppnevnes flere styremedlemmer enn sju. Se ellers drøftelsen foran i punkt 14.8.2.4.
Myndigheten til å oppnevne utmarksstyret er lagt til «kommunestyrene» i regionen. Utmarksstyret vil ikke være underlagt kommunestyrene, men ha den samme frittstående stillingen i forhold til disse som det har i forhold til Hålogalandsallmenningen som grunneier, jf. merknadene til annet ledd ovenfor, og som det fjellstyrene i Sør-Norge har i forhold til de kommunestyrene som oppnevner disse. Når det ellers gjelder de overveielsene som ligger bak forslaget av kommunene som oppnevningsorgan, vises det til utredningens punkt 14.8.2.2, men hitsettes at blant hovedpoengene er at en har ønsket å gi ordningen en lokal forankring.
Det er for øvrig ikke foreslått nærmere regler om hvordan kommunestyrene skal foreta oppnevningen ut over et direktiv om at dette skal skje «i fellesskap», jf. for så vidt det som i punkt 14.8.2.3 mer generelt er anført om hvordan dette kan gjøres. For det tilfellet at det viser seg å være behov for å gi nærmere regler om hvordan oppnevningen skal gjennomføres, er det også åpnet for at det kan gis nærmere forskrifter om dette, jf. sjette ledd.
Kommunestyrene i regionen vil for øvrig ikke stå helt fritt i oppnevningen, for så vidt det er lagt opp til at styremedlemmer og varamedlemmer som skal representere reindriften og jordbruket oppnevnes «etter forslag fra» disse rettighetshavergruppene. I praksis vil dette innebære at reindriften og jordbruket foreslår hvilke personer som skal representere dem, mens kommunestyrene i regionen foretar den formelle oppnevningen. For å sikre kjønnsbalansen i styret, jf. forslaget til femte ledd fjerde punktum, vil reindriftsutøvere og jordbrukere måtte inkludere både kvinner og menn i sine forslag om hvem som skal oppnevnes.
Tredje ledd annet punktum har en regel om at medlemmer og varamedlemmer «som hovedregel» skal være fast bosatt i en av kommunene i vedkommende region. Grunnen til at det ikke foreslås et absolutt bosettingskrav er blant annet å åpne for at det også kan oppnevnes reindriftsrepresentanter til utmarksstyret som i deler av året driver reindrift i regionen, men uten å være fast bosatt der. Dette hensynet er også søkt ivaretatt gjennom den foreslåtte modifikasjonen fra kommunelovens regler om valgbarhet til kommunale nemnder i forslaget til tredje ledd tredje punktum. Se for øvrig det som er sagt om dette i punkt 14.8.2.4 foran.
Etter fjerde ledd er utmarksstyrenes funksjonstid fire år og sammenfallende med kommunevalgperioden. Dette gjelder også for fjellstyrene, jf. fjellova § 3 femte ledd.
Reglene om sammensetningen av utmarksstyrene er inntatt i femte ledd. Etter første punktum skal «minst to» to styremedlemmer (med varamedlemmer) «representere» de som har hhv. jordbruksrettigheter og reindriftsrettigheter i regionen. Av dette siste følger det at det ikke stilles noe krav om at de aktuelle personene skal være aktive jordbrukere eller reindriftsutøvere i regionen, men de må ha en slik tilknytning til den aktuelle virksomheten at de naturlig kan anses som representanter for vedkommende rettighetshavergruppe. Ettersom disse representantene skal oppnevnes etter forslag fra disse gruppene, vil det imidlertid i praksis være opp til gruppene selv å avgjøre hvem som skal representere dem i styret.
Det fremgår videre av bestemmelsen at jordbruksberettigede og reindriftsberettigede «til sammen» skal ha flertall i utmarksstyret. I et utmarksstyre med sju representanter vil dermed (minst) to representere jordbruket og (minst) to reindriften, og for det tilfellet at styret utvides til for eksempel åtte eller ni, vil de måtte gis tre representanter hver etc. Se ellers det som mer konkret er anført om denne situasjonen foran i punkt 14.8.2.4.
Spørsmålet om hvem som ellers skal ha representasjon i utmarksstyrene, er regulert i annet og tredje punktum. Annet punktum regulerer det tilfellet at det i en region finnes «andre innehavere av bruksrettigheter med grunnlag i særlige rettsforhold», og fastslår at også disse skal være representert (med minst ett medlem med varamedlem). Som eksempel på slike rettighetshavere kan nevnes personer som er innehavere av partielle bruksrettigheter til for eksempel fiske i vassdrag, eller personer som i fremtiden får anerkjent slike rettigheter.
Etter tredje punktum skal også «jakt-, fiske- og friluftsinteressene», det vil si interesser av mer allmenn art, for eksempel representanter for lokale jeger- og fiskerforeninger eller turlag, være representert i styret på samme måte som bruksrettshavere som nevnt i annet punktum. En tilsvarende regel finnes i fjellova § 3 sjette ledd.
Det følger av fjerde punktum at styremedlemmene (med varamedlemmer) skal fordeles slik at «hver kommune» i regionen får minst ett medlem i utmarksstyret. Kommunene vil ikke med dette være «representert» på samme måte som for eksempel de jordbruksberettigede og de reindriftsberettigede vil være det, men det skal legges opp til en geografisk spredning av styremedlemmene slik at utmarksstyret også får en bred geografisk sammensetning.
Den mer konkrete fordelingen av styremedlemmer mellom kommunene, vil måtte foretas i forbindelse med at styret oppnevnes, og slik at styret settes sammen av personer fra ulike deler av regionen. Mer konkret kan man for eksempel tenke seg at i en region som består av fem kommuner, vil jordbrukets representanter komme fra to av kommunene, representanten for andre rettighetshavere på særlig grunnlag fra en tredje, representanten for jakt-, fiske og friluftsinteressene fra en fjerde og en av reindriftsrepresentantene fra den femte. For å få denne «kabalen» til å gå opp, vil for øvrig de jordbruksberettigede og de reindriftsberettigede, som etter utkastet til tredje ledd første punktum har forslagsrett, foruten kvinner og menn, også måtte foreslå et utvalg av personer fra hele regionen, slik at kommunene under oppnevningen kan ivareta de lovfestede kravene til styrets sammensetning.
Femte punktum stiller krav om at det både som medlemmer og varamedlemmer skal velges kvinner og menn til styret. Dette er et utslag av alminnelige prinsipper om at styrer bør ha en bred kjønnsmessig sammensetning, Det er inntatt slike krav også i finnmarksloven § 7 annet ledd fjerde punktum, og i forslaget til § 6 annet ledd fjerde punktum i hålogalandsloven.
Det er i sjette ledd foreslått en hjemmel for departementet til å gi forskrifter om gjennomføringen av styreoppnevningen, og om hvordan valget av leder og nestleder skal ordnes. Slike regler kan gis samtidig som det gis forskrifter om avgrensning av regionene, eller senere dersom det viser seg å være et konkret behov for en nærmere regulering av de nevnte forholdene. Etter annet punktumvil saksbehandlingsregelen i § 22 annet ledd få anvendelse i begge tilfellene. Se ellers merknadene til denne bestemmelsen ovenfor.
§ 24 Vedtaksførhet og saksbehandling
Utmarksstyret er vedtaksført når minst to tredeler av medlemmene eller disses varamedlemmer, inkludert lederen, møter. I tillegg må minst en representant for henholdsvis de jordbruksberettigede og reindriftsberettigede i vedkommende region møte. Ved stemmelikhet er lederens stemme avgjørende.
For utmarksstyrets vedtak etter loven her gjelder bestemmelsene i forvaltningsloven 10. februar 1967 kapittel II til VI, også når vedtaket gjelder alle rettighetshavere til jakt, fangst og fiske og andre bruksrettigheter som er regulert i loven her. Departementet kan fastsette nærmere regler om blant annet formene for forhåndsvarsling og kunngjøring av eller melding om utmarksstyrevedtak.
For vedtak om beitebruk etter § 32 annet ledd, utvisning av seter og tilleggsjord etter § 32 femte ledd og om innskrenkninger av jakt, fangst og fiske etter § 33 fjerde ledd, gjelder også de særlige saksbehandlingsreglene i § 34 i loven her.
Utmarksstyrets vedtak kan påklages til departementet etter reglene i forvaltningslovens kapittel VI.
Utmarksstyrets vedtak tar til å gjelde fire uker etter at det er kunngjort eller det er gitt melding i samsvar med reglene i annet ledd annet punktum.
Utmarksstyrenes saksdokumenter er offentlige etter reglene i offentleglova 19. mai 2006 nr. 16. Avslag på begjæringer om innsyn kan påklages til departementet.
De overveielsene som ligger til grunn for lovutkastets § 24 er inntatt foran i punkt 14.8.6.2 (vedtaksførhet) og 14.8.2.7 (saksbehandling).
For at utmarksstyrene skal være vedtaksføre er det for det første et krav at minst to tredeler av medlemmene må møte, jf. første ledd første punktum. Har styret sju medlemmer, må følgelig minst fem medlemmer møte for at kravet skal være oppfylt. Er antall medlemmer åtte eller ni, må minst seks møte, og har styret ti eller elleve medlemmer er de tilsvarende tallene henholdsvis sju og åtte etc. For det andre er det etter første punktum også et krav at styrelederen må være et av de møtende medlemmene for at styret skal være vedtaksført.
For det tredje er det et vilkår for vedtaksførhet at minst én av representantene (eller disses varamedlemmer) for henholdsvis de jordbruksberettigede og de reindriftsberettigede må møte, jf. annet punktum. Regelen vil være til hinder for at styrene, for eksempel i de tilfellene de har sju medlemmer og etter første punktum ville ha vært vedtaksført med fem møtende styremedlemmer (inkludert ledere), fatter vedtak uten at minst én representant for disse rettighetshavergruppene har vært til stede. Det vil imidlertid være misbruk av bestemmelsen om en rettighetshavergruppe unnlater å møte for å obstruere utmarksstyrenes vedtaksførhet. Den må derfor i denne relasjonen tolkes innskrenkende, og vil kunne gi grunnlag for krav om at de aktuelle medlemmene må kunne dokumentere gyldig forfall.
Etter tredje punktum vil for det tilfellet at antall møtende styremedlemmer er et partall og styret er vedtaksført, styrelederens stemme være avgjørende ved stemmelikhet. Dette er den samme regelen som i fjellova § 8 tredje punktum, jf. også finnmarksloven § 9 fjerde ledd tredje punktum og forslaget til § 8 fjerde ledd tredje punktum i hålogalandsloven.
Annet ledd første punktum motsvarer fjellova § 10 første ledd første punktum og slår fast at for utmarksstyrenes vedtak gjelder foruten reglene om inhabilitet og de alminnelige saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven kapittel II og III, også reglene om saksforberedelse ved enkeltvedtak, begrunnelse av vedtak og klage i lovens kapittel IV til VI. Dette gjelder dessuten ikke bare når det er tale om å fatte vedtak som etter sin art har virkninger for en begrenset krets av personer, men også når vedtakene gjelder alle rettighetshavere til for eksempel beite, trevirke eller jakt, fangst og fiske etter lovutkastet, og dermed etter sin art kan sidestilles med forskrifter i forvaltningslovens forstand.
Eksempler på slike vedtak kan blant annet være vedtak om beitreguleringer etter lovutkastets § 32 første ledd, eller om innskrenkninger i eller reguleringer av jakt og fiske etter § 33 fjerde ledd, som dermed i motsatt til andre vedtak som har en (mer) ubestemt personkrets vil være underlagt reglene om enkeltsaksbehandling i forvaltningslovens kapittel IV og også vil kunne gjøres til gjenstand for klage etter reglene i kapittel Vi, jf. nedenfor.
Forskriftshjemmelen i annet ledd annet punktum motsvarer fjellova § 10 annet punktum, bortsett fra at myndigheten foreslås lagt til «departementet» og ikke til Kongen.
Tredje leddviser til at det for de vedtakene som her er eksplisitt angitt (vedtak om utvidet beitebruk, utvisning av seter og tilleggsjord og om innskrenkninger i jakt, fangst og fiske) gjelder det også visse særskilte saksbehandlingsregler etter lovutkastets § 34. Disse reglene vil få anvendelse i tillegg til de reglene som vil få anvendelse som følge av den generelle henvisningen til forvaltningsloven kapittel II til VI i § 24 annet ledd.
Etter fjerde ledd kan utmarksstyrenes vedtak påklages til «departementet». Også denne bestemmelsen har sitt motstykke i fjellova, nærmere bestemt § 10 annet ledd første punktum, med den forskjell at det etter fjellova er Kongen og ikke departementet som er klageinstans. I motsetning til det som gjelder etter fjellova, der visse fjellstyrevedtak ikke kan påklages, men gjøres til gjenstand for rettslig skjønn, jf. fjellova § 10 annet ledd annet punktum flg., er ellers ordningen etter lovforslaget at det vil gjelde klagerett i forhold til alle utmarksstyrevedtak.
Femte ledd slår fast at utmarkstyrevedtakene får virkning fire uker etter kunngjøringen. Dette gjelder også for fjellstyrevedtak, jf. fjellova § 10 tredje ledd.
Etter forslaget til sjette ledd er utmarksstyrenes saksdokumenter offentlige. Dersom et slikt dokument unntas fra offentlighet i medhold av offentleglova, kan avslaget påklages til departementet, jf. annet punktum. Bestemmelsen er et utslag av at utmarksstyrene ikke vil være underlagt Hålogalandsallmenningen som grunneier, slik at lovutkastets § 20 annet ledd om at eierorganets saksdokumenter er offentlige, ikke vil få anvendelse for utmarksstyrene.
§ 25 Inntektsdisponering
Hvert utmarksstyre skal ha en utmarkskasse. De inntektene utmarksstyrene har etter loven her, skal gå inn i utmarkskassen. Utmarksstyrets utgifter, og herunder en rimelig godtgjørelse til styremedlemmene, dekkes av midlene i utmarkskassen.
Godtgjørelsen til styremedlemmene fastsettes av Hålogalandsallmenningen etter forslag fra utmarksstyret. Er det ikke tilstrekkelig med midler i utmarkskassen, dekkes mellomlegget av Hålogalandsallmenningen.
Utmarksstyret avgjør hvordan overskuddet i utmarkskassen skal benyttes. Er overskuddet større enn det som trengs til tilretteleggingstiltak, oppsyn og liknende tiltak i dettes forvaltningsområde, kan det av overskuddet bevilges midler til formål som tar sikte på å styrke næringsgrunnlaget i bygder i regionen, og herunder også bevilges midler til allmennyttige formål i disse bygdene.
Utmarksstyret skal hvert år fremlegge regnskap til Hålogalandsallmenningen. Kopi av regnskap sendes til vedkommende kommunestyrer.
§ 25 om utmarksstyrenes inntektsdisponering har et motstykke i fjellova § 11, jf. § 7. Den underliggende drøftelsen er inntatt i punkt 14.8.2.8 foran.
Etter første ledd første punktumskal hvert utmarksstyre ha en utmarkskasse hvori skal inngå de inntektene som utmarksstyrene har «etter loven her». Det vil si de midlene som utmarksstyrene vil få overført fra Hålogalandsallmenningen som grunneier i medhold av lovutkastets § 16, samt deres inntekter fra jakt, fangst og fiske (jaktkort og fiskekort mv.) og annen utmarksutnyttelse som er regulert i lovutkastets kapittel 3 (utvisningsgebyrer mv.).
Annet punktum slår fast at utmarksstyrenes utgifter, herunder «en rimelig» godtgjørelse til styremedlemmene, dekkes av midlene i utmarkskassen. Bestemmelsene i forslaget til første ledd første og annet punktum er i prinsippet sammenfallende med det som gjelder for fjellstyrene etter fjellova § 11 første ledd, jf. § 7 første punktum.
Reglene i annet ledd første og annet punktumom at styregodtgjørelsen fastsettes av Hålogalandsallmenningen etter forslag fra utmarksstyret, og at denne dekker mellomlegget for det tilfellet at godtgjørelsen ikke fullt ut kan dekkes av midlene i utmarkskassen, har et motstykke i fjellova § 7 annet og tredje punktum. Etter fjellova er det imidlertid det kommunestyret som har oppnevnt fjellstyret som fastsetter godtgjørelsen og dekker mellomlegget. Grunnen til at en har foreslått en avvikende løsning fra fjellova på dette punktet, er at en løsning som ville motsvare fjellovas løsning, og som ville innebære at de kommunestyrene som inngår i regionen i fellesskap fastsetter godtgjørelse og dekker mellomlegg, trolig vil være relativt vanskelig å praktisere. Se ellers punkt 14.8.2.8 foran.
Tredje ledd om at utmarksstyret disponerer overskuddet i utmarkskassen (etter at styregodtgjørelse er utbetalt), tilsvarerer fjellova § 11 tredje ledd. Dette gjelder også bestemmelsene om at dersom overskuddet er større enn det som trengs til oppsyn og tilretteleggingstiltak, for eksempel kultivering og liknende tiltak som kan fremme mulighetene til å utnytte ressursene i regionen, kan brukes til allmennyttige formål i bygdene i regionen, for eksempel til å styrke næringsgrunnlaget i disse. En har imidlertid ansett det unødvendig å gi en regel om at departementets samtykke er nødvendig for at midlene kan benyttes til (andre) allmennnyttige formål i regionens bygdesamfunn.
Fjerde ledd om at regnskap skal legges frem for Hålogalandsallmenningen, med kopi til kommunestyrene i regionen, motsvarer fjellova § 11 annet ledd første og annet punktum, med den forskjell at fjellovas ordning er at regnskapet skal legges frem for departementet.
§ 26 Vedtekter
Hvert utmarksstyre skal utarbeide egne vedtekter som skal ha bestemmelser om representasjon utad og om regnskap og revisjon.
Vedtektene kan videre angi allmenne retningslinjer for utnyttelsen av utmarksressursene i vedkommende region, og om hvordan oppnevningen av styret skal gjennomføres.
Utmarksstyrenes vedtekter og endringer i disse skal godkjennes av departementet.
Etter § 26 første ledd vil utmarksstyrene være pålagt å ha egne vedtekter, med bestemmelser om representasjon utad og om regnskap og revisjon. Bestemmelsen er en følge av at utmarksstyrene som frittstående organer vil ha ansvaret for sin egen økonomi og regnskapsførsel. En regel som pålegger utmarksstyrene selv å gi regler om disse forholdene i egne vedtekter, vil gi sikkerhet for ryddighet i de økonomiske disposisjonene, og samtidig gi større fleksibilitet enn generelle regler i lov eller forskrift.
Annet leddåpner for at vedtektene også kan gi allmenne retningslinjer for utnyttelsen av utmarksressursene i regionen, for eksempel planer eller overordnede rammer for bruken av bestemte områder i regionen. Bestemmelsen har et motstykke i fjellova § 14 som åpner for at fjellstyrene kan gi slike vedtekter. Etter annet ledd vil utmarksstyret også kunne gi vedtekter om oppnevningen av styret, jf. for så vidt at dette kan gi grunnlag for smidige og fleksible styreoppnevninger i de ulike regionene. I motsetning til de forholdene som er regulert i første ledd, er retningslinjene etter annet ledd ikke obligatoriske, jf. ordet «kan».
Etter tredje ledd skal departementet godkjenne vedtektene og endringer i disse. Dette vil gi sikkerhet for at vedtektene samsvarer med hålogalandsloven og annen lovgivning.
Se for øvrig det som mer generelt er anført foran i punkt 14.8.2.9.
II Rettigheter
§ 27 Rettigheter for utøvere av samisk reindrift
Utøvere av samisk reindrift har på grunnlag av alders tids bruk rett til reindrift på Hålogalandsallmenningens grunn, jf. reindriftsloven 15. juni 2007 nr. 40 §§ 4 og 19 til 26.
Retten til å utøve reindrift og de øvrige rettighetene som ligger under reindriftsretten, har også på Hålogalandsallmenningens grunn sitt grunnlag i alders tids bruk i den utstrekning det har vært drevet reindrift her fra gammelt av, jf. reindriftsloven § 4, og er nærmere regulert i reindriftsloven §§ 19 til 26, med mindre det er tale om rettigheter som har et særlig grunnlag og som går ut over dette. Den foreslåtte bestemmelsen i lovutkastets § 27 endrer ikke disse rettslige utgangspunktene. Det er imidlertid ansett hensiktsmessig at det inntas en slik bestemmelse i loven om Hålogalandsallmenningen, jf. foran i punkt 14.8.3.
§ 28 Rettigheter som ligger til jordbrukseiendom
Rett til allmenningsbruk på Hålogalandsallmenningens grunn ligger til jordbrukseiendom innenfor den regionen, jf. § 22 første ledd, hvor eiendommen ligger. Retten skal kunne brukes på en måte som til enhver tid er i samsvar med rasjonell bruk og som er naturlig etter tiden og forholdene, men bare så langt utnyttelsen skjer i tilknytning til driften av eiendommen som jordbruk, og så lenge eiendommen blir drevet som jordbruk. Med jordbrukseiendom forstås eiendom som etter dyrket areal, bebyggelse og bruk har karakter av jordbruk.
Jordbrukseiendom med bruksrett har:
rett til beite for så stor buskap som kan vinterføs på eiendommen, jf. § 32 første og annet ledd.
rett til uttak av trevirke til dekning av brensel og annet jordbruksrelatert husbehov etter utvisning fra utmarksstyret, jf. § 32 tredje ledd,
rett til etter søknad å få utvist seter og tilleggsjord dersom dette er nødvendig for gårdsdriften, jf. § 32 fjerde ledd, og slik utvisning kan skje uten urimelig eller unødvendig skade eller ulempe for reindriftens rettigheter eller andre bruksrettigheter, og uten vesentlig skade for annen bruksutøvelse eller for skogen, og heller ikke vil være til hinder for en hensiktsmessig utnytting av beiteressursene og inndeling av beiteområder.
Bestemmelsen i § 28 regulerer nærmere de rettigheter som ligger til jordbrukseiendom på Hålogalandsallmenningens grunn. Den er foreslått av et samlet flertall med unntak av Eira, Kappfjell og Westerfjeld, og har subsidiær tilslutning fra Parmann. De vurderingene som ligger bak utformingen av bestemmelsen, er inntatt foran i punkt 14.8.4.1 til 14.8.4.4.
Det fremgår av første ledd første punktum at rett til «allmenningsbruk», det vil si de rettighetene som er regulert i utkastets § 28, ligger til jordbrukseiendom, og at retten er geografisk avgrenset til den regionen hvor eiendommen ligger. Bestemmelsen er utformet etter mønster av fjellova § 2 første ledd første punktum, men er ikke innholdsmessig sammenfallende idet fjellovas bestemmelse omhandler allmenningsrettigheter generelt for bygder eller grender som fra gammel tid har hatt slike rettigheter.
Annet punktum om at rettighetene til enhver tid skal kunne brukes på en måte som samsvarer med rasjonell bruk og som er «naturlig etter tiden og forholdene», er i prinsippet sammenfallende med fjellova § 2 første ledd annet punktum. Utnyttelsen av rettighetene vil dermed ikke være begrenset til den utnyttelsen som skjer på et gitt tidspunkt, men vil i samsvar med alminnelige allmenningsrettslige prinsipper kunne utviklet seg i samsvar med «tida og tilhøva», men dog ikke til fortrengsel for andre rettighetshavere i det området hvor utnyttelsen foregår, jf. for så vidt de alminnelige prinsippene i servituttloven § 2.
En ytterligere begrensning er at utnyttelsen bare kan skje i tilknytning til «driften av eiendommen som jordbruk» og bare så lenge eiendommen drives som jordbruk. Dette kravet er sammenfallende med kravene i fjellova § 2 annet ledd første punktum, og vil innebære at rettighetene bortfaller dersom bruket nedlegges, eller ikke lenger kan anses som jordbrukseiendom i lovens forstand. De nærmere grensene for dette er omtalt foran i punkt 8.5.5.2, jf. også punkt 14.5.3.3, samt merknadene i Ot.prp. nr. 55 (1972 – 73) side 36.
Tredje punktumfremholder at vurderingen av hva som skal anses som en jordbrukseiendom i lovens forstand, vil bero på en samlet vurdering av dyrket areal, bebyggelse og den bruken som eiendommen er gjenstand for. Bestemmelsens innhold er ikke ulikt fjellova § 2 annet ledd tredje og fjerde punktum, men er utformet noe enklere. Se for øvrig Thor Falkanger og Aage Thor Falkanger, Tingsrett, 6. utg. (2007) side 422 – 425, hvor den nedre grensen for jordbrukseiendom i allmenningsrettslig forstand er nærmere omtalt.
Annet leddinneholder den mer konkrete angivelsen av hvilke rettigheter som etter bestemmelsen ligger til jordbrukseiendom. Bestemmelsen må sammenholdes med lovutkastets § 32 som inneholder nærmere regler om administreringen av jordbruksrettighetene, og har sitt motstykke i fjellova § 15 til 22, men er atskillig enklere utformet.
Etter bokstav a)ligger det til jordbrukseiendom rett til beite for så stor buskap som kan «vinterføs på eiendommen». Denne begrensingen er sammenfallende med det som følger av alminnelige allmenningsrettslige prinsipper, jf. også fjellova § 15 første ledd, og vil for en stor del av Hålogalandsallmenningens grunn være en kodifisering av den rettstilstanden som er stadfestet gjennom avgjørelsene til Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms. For de som har fått stadfestet slike rettigheter, vil bestemmelsen dermed ikke ha konkret rettslig betydning, mens den vil ha det for jordbrukseiendommer som ikke tidligere har fått, eller som gjennom fremtidig rettighetskartlegging får anerkjent slike rettigheter. Se ellers drøftelsen i punkt 14.8.4.2 foran, samt merknadene til § 32 første og annet ledd nedenfor der det er gitt nærmere bestemmelser om administreringen av den jordbruksrelaterte beiteretten.
Bokstav b)inneholder en regel om at det til jordbrukseiendom innenfor vedkommende region ligger rett til uttak av trevirke. Retten er imidlertid begrenset til det som er nødvendig for å dekke brensel og annet jordbruksrelatert husbehov, for eksempel til gjerdehold og materialer til oppføring og reparasjon av driftsbygninger mv. Det er videre underlagt utmarksstyrets utvisning, jf. lovutkastets § 32 tredje ledd. Det er dermed tale om en relativt begrenset rettighet som vil ha at langt mer beskjedent omfang enn virkesretten i de skogrike sørnorske statsallmenningene. Det vises for øvrig til drøftelsen foran i punkt 14.8.4.3, hvor det blant annet er vektlagt at den forslåtte regelen mer vil ha et preg av en tilbakeføring til den opprinnelige rettstilstanden enn som innføring av nye rettigheter, jf, også det som der er sitert fra Høyesteretts avgjørelse i Skjerstad/Beiarn-saken i Rt. 1991 side 1311 på side 1321.
Bokstav c)har regler om rettigheter til utvisning av seter og tilleggsjord for jordbrukseiendom på visse nærmere vilkår. Foruten at rettigheten er underlagt utmarksstyrets utvisning, jf. § 32 fjerde ledd, er det for det første et vilkår at utvisningen må være «nødvendig» for gårdsdriften. For det andre er det et krav at utvisningen kan skje «uten urimelig eller unødvendig skade eller ulempe» for reindriftsberettigede eller andre bruksrettshavere, herunder innehavere av partielle bruksrettigheter eller beiterettigheter på allmenningsrettslig grunnlag i regionen, og uten «vesentlig skade» for annen bruk eller for skogen. For det tredje må utvisningen ikke være til hinder for beitebruk og beiteforvaltning.
Disse begrensningene er i prinsippet sammenfallende med de begrensningene som etter fjellova § 18 annet ledd gjelder for utvisning av seter. Det bemerkes at sondringen i ordlyden mellom begrepene «urimelig eller unødvendig skade eller ulempe» og «vesentlig skade» er begrunnet ut fra en betraktning om at det i det første tilfellet er tale om forholdet til rettighetshavere og at det derfor i denne relasjonen er naturlig å utforme lovteksten på grunnlag av prinsippet i servituttloven § 2. I praksis vil imidlertid buffersonen mellom «urimelig eller unødvendig skade » og «vesentlig skade» neppe være stor.
Det vises for øvrig til det som er anført foran i punkt 14.8.4.4, og understrekes at de som får innvilget søknader om utvisning etter bestemmelsene i § 28 kun vil kunne pålegges å betale administrasjonsgebyr, men ikke for selve den rettigheten som utvises.
§ 29 Jakt, fangst og fiske
I samsvar med reglene i kapittelet her og de rammene som vedkommende utmarksstyre fastsetter etter § 33, og innenfor de rammene som følger av annen lovgivning, har alle som det siste året har vært og fortsatt er bosatt i Norge, på Hålogalandsallmenningens grunn rett til jakt på storvilt, jakt og fangst på småvilt og fiske i vassdrag med stang og håndsnøre.
Utmarksstyret avgjør om det skal gis tillatelse til snarefangst av rype og annet slags innenbygdsboende, eller gis til personer som har jakt- og fiskerett etter første ledd.
Utmarksstyret kan etter søknad gi adgang til småviltjakt, storviltjakt eller fiske til andre enn de som er nevnt i første ledd.
Jakt fangst og fiske på Hålogalandsallmenningens grunn kan bare drives mot løsing av kort og betaling av avgift, jf. § 33. For den personkretsen som er nevnt i første ledd, skal det være lik avgift for fiske med stang og håndsnøre. For øvrig kan det settes ulik avgift for innenbygdsboende og andre, men avgiften for andre kan maksimalt settes til det dobbelte av avgiften for innenbygdsboende, og må ligge innenfor de rammene som departementet fastsetter ved forskrift. Barn under 16 år skal ikke betale avgift for fiske med stang og håndsnøre.
Alternativ utforming av § [29] annet og tredje ledd:
Hålogalandsallmenningen avgjør om det skal gis tillatelse til snarefangst av rype og annet slags fiske enn det som er nevnt i første ledd, og om slik tillatelse skal forbeholdes for innenbygdsboende, eller gis til personer som har jakt- og fiskerett etter første ledd.
Hålogalandsallmenningen kan etter søknad gi adgang til småviltjakt, storviltjakt eller fiske til andre enn de som er nevnt i første ledd.
Bestemmelsen i § 29 om rett til jakt, fangst og fiske på Hålogalandsallmenningens grunn foreligger i to alternative utforminger. Medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld har som følge av at de har foreslått å legge administreringen av de bruksrettighetene som er regulert i lovutkastet til Hålogalandseiendommen og ikke til regionale utmarksstyrer, foreslått at det i annet og tredje ledd vises til «Hålogalandsallmenningen» og ikke til «utmarksstyret». For øvrig er det ikke noen innholdsmessig forskjell mellom de to alternativene. De nærmere overveielsene bak utformingen av bestemmelsen er inntatt foran i punkt 14.8.5.1 til 14.5.8.8.
Første ledd slår fast at «alle som det siste året har vært og fortsatt er» bosatt i Norge har rett til jakt på storvilt, jakt og fangst på småvilt, og fiske i vassdrag (innsjøer, vann, elver) med stang og håndsnøre. Dette viderefører den gjeldende ordningen for rett til jakt, fangst og fiske på statsgrunn etter viltloven § 31 og lakse- og innlandsfiskloven § 22, og i statsallmenninger etter fjellova §§ 23 første ledd og 28 første ledd.
Flertallet er kjent med at bosettingskravet i de nevnte bestemmelse har vært – og er – under et visst EØS-rettslig press, senest ved at EFTAs overvåkingsorgan ESA ved brev 22. august 2007 til Miljøverndepartementet viser til at en har mottatt sju klager mot Norge der det hevdes at bestemmelsen om rett til småviltjakt uten hund i fjellova § 23 første ledd er i strid med EØS-avtalens artikkel 36, jf. artikkel 4 om fri bevegelse av tjenester. I henvendelsen til departementet ber ESA om nærmere informasjon om det rettslige og administrative rammeverket for utøvelse av jaktrett på statsgrunn i Norge, og fremholder at en når departementets svar er mottatt og vurdert, vil ta stilling til om en skal gå videre med saken.
Denne saken er således på et relativt tidlig stadium, og Samerettsutvalget har ikke ansett det som sin oppgave å foregripe utfallet av den EØS-rettslige vurderingen av bosettingskravet. En vil samtidig vise til at det norske synet siden inngåelsen av EØS-avtalen i 1992 har vært at bosettingskravet i de nevnte bestemmelsene ikke er i strid med avtalen. Se ellers den mer konkrete EØS-rettslige vurderingen i punkt 14.8.5.2 til 14.8.5.5 foran, og den generelle EØS-rettslige drøftelsen i utredningens kapittel 7 (særlig i punkt 7.6.3 og 7.6.4).
Etter første ledd gjelder videre de rettighetene som er regulert i bestemmelsen innenfor de «rammene» som følger av annen lovgivning, herunder den alminnelige jakt- og fiskelovgivningen som blant annet gir rammer i form av utnyttelsestider og kvalifikasjonskrav (til jegere), jf. foran i punkt 14.8.5.6, og innenfor de ytterligere rammene som vedkommende utmarksstyre eventuelt fastsetter etter lovutkastets § 33, jf. merknadene til denne nedenfor.
Etter annet leddavgjør utmarksstyret (Hålogalandsallmenningen i den alternative utformingen av bestemmelsen fra Eira, Kappfjell og Westerfjeld) om det innenfor dets forvaltningsområde skal gis tillatelse til snarefangst av rype og annet slags fiske enn det som er nevnt i første ledd, det vil typisk si ulike former for garnfiske. Videre er det opp til styret om slik tillatelse skal forbeholdes «innenbygdsboende» eller gis til personer som det siste året har vært og fortsatt er bosatt i Norge. Denne bestemmelsen er sammenfallende med det som er ordningen i statsallmenningene for jakt og fangst etter fjellova § 23 annet ledd og for annet fiske enn fiske med stang og håndsnøre etter § 28 tredje ledd.
For så vidt gjelder de EØS-rettslige implikasjonene av en bestemmelse som i visse relasjoner åpner for å prioritere innenbygdsboende, vises det til drøftelsen foran i punkt 14.8.5.5, mens de vurderingene som mer konkret ligger bak forslaget om at det bør være visse muligheter for å prioritere innenbygdsboende er inntatt i punkt 14.8.5.6. Se også redegjørelsen for begrepet «innenbygdsboende» i punkt 14.8.5.7. Dette vil ofte være sammenfallende med kommunens innbyggere, men at det kan tenkes variasjoner blant annet i tilfeller hvor personer fra en bygd eller grend tradisjonelt har drevet ressursutnyttelse (også) i nabokommunen og derfor vil bli ansett som innenbygdsboende (også) der. Motsatt er det ingen automatikk i at innbyggerne i en kommune etter en kommunesammenslutning vil bli ansett som innenbygdsboende i forhold til hele den sammenslåtte kommunens areal.
Tredje ledd åpner for at utmarksstyret (Hålogalandsallmenningen i forslaget fra Eira, Kappfjell og Westerfjeld) etter søknad kan gi «adgang» til småviltjakt, storviltjakt eller fiske fra andre enn de som er omfattet av personkretsen i første ledd. Denne bestemmelsen har for så vidt gjelder fiske et motstykke i fjellova § 28 fjerde ledd, og vil blant annet åpne for at utmarksstyret kan gi tillatelse til at utlendinger som oppholder seg i Norge på ferie eller personer som ikke oppfyller kravet om ett års botid, deltar i jakt, fangst og fiske.
Fjerde ledd har nærmere regler og prinsipper om prisfastsettelse for de ulike gruppene. Etter første punktum, jf. også lovutkastets § 33 annet ledd, er det et vilkår for å drive jakt, fangst og fiske på Hålogalandsallmenningens grunn at man har løst jaktkort eller fiskekort og betalt avgift. Dette er regelen også etter fjellova §§ 25 første ledd første punktum og 29 første ledd første punktum. Etter annet punktumkan det ikke tas ulike priser for fiske med stang og håndsnøre for innenbygdsboende og andre som det siste året har vært og fortsatt er bosatt i Norge. Derimot regulerer ikke bestemmelsen prisene for personer som eventuelt får tillatelse etter forslaget til § 29 tredje ledd. Det vil dermed være opp til utmarksstyret om disse skal betale det samme som, eller mer enn andre, for stangfiske mv.
For annet fiske enn fiske med stang og håndsnøre og for jakt (på storvilt og småvilt) og fangst (på småvilt) kan det etter tredje punktum settes ulike priser for innenbygdsboende og andre. Utmarksstyrene har imidlertid ikke full skjønnsfrihet, idet den prisen som utenbygdsboende må betale kan overstige den prisen som innenbygdsboende må betale med det dobbelte, men ikke med mer. Dette er sammenfallende med det som etter dagens regelverk gjelder i statsallmenningene, jf. forskrift 8. mars 2004 nr. 515 om jakt, felling, fangst og fiske i statsallmenning § 13. For å sikre at prisnivået ikke blir uforholdsmessig høyt, noe som også har betydning i et EØS-rettslig perspektiv, er det også foreslått at departementet ved «forskrift» fastsetter de ytre rammene for hvilke priser som kan fastsettes. Dette tilsvarer ordningen etter fjellova §§ 25 første ledd annet punktum (jakt og fangst) og 29 første ledd annet punktum (fiske). Ettersom prisfastsettelsen skjer ved forskrift, vil de alminnelige saksbehandlingsreglene om høring mv. i forvaltningsloven § 37 sikre at utmarksstyrene får delta i beslutningsprosessen, jf. også § 12 i forslaget til saksbehandlings- og konsultasjonslov.
Fjerde punktumom at barn under 16 år ikke skal betale avgift for fiske med stang og håndsnøre, er sammenfallende med lakse- og innlandsfiskloven § 18 første ledd. Den foreslåtte bestemmelsen viderefører dermed den tilstanden som nevnte § 18 første ledd etablerer på statsgrunn og på privat grunn, og som Høyesterett i avgjørelsen i Rt. 2004 side 1875 fant ikke utløste erstatningskrav etter Grunnloven § 105, til Hålogalandsallmenningens grunn.
Når det ellers gjelder de vurderingene som ligger bak utformingen av bestemmelsen i forslaget til § 29 fjerde ledd, vises det til drøftelsen foran i punkt 14.8.5.8.
§ 30 Brensel og husflidsvirke
I samsvar med reglene i kapittelet her og de rammene som utmarksstyret fastsetter etter § 33, og innenfor de rammene som følger av annen lovgivning, har bygdefolk på Hålogalandsallmenningens grunn i egen kommune rett til hugst av brensel for husbehov etter utvisning fra utmarksstyret.
Utøvere av samisk og annen tradisjonell husflid har på Hålogalandsallmenningens grunn rett til uttak av trevirke til husflidsformål såfremt dette ikke er til urimelig eller unødvendig ulempe for andre rettighetshavere i det området hvor uttaket skjer. Utmarksstyret kan gi nærmere bestemmelser om hvordan uttaket av trevirke til dette formålet skal gjennomføres.
Alternativ utforming av § [30]:
I samsvar med reglene i kapittelet her og de rammene som Hålogalandsallmenningen fastsetter etter § [33], og innenfor de rammene som følger av annen lovgivning, har bygdefolk på Hålogalandsallmenningens grunn i egen kommune rett til hugst av lauvtrevirke til brensel for husbehov etter utvisning fra Hålogalandsallmenningen.
Utøvere av samisk og annen tradisjonell husflid har på Hålogalandsallmenningens grunn rett til uttak av trevirke til husflidsformål såfremt dette ikke er til urimelig eller unødvendig ulempe for andre rettighetshavere i det området hvor uttaket skjer. Hålogalandseiendommen kan gi nærmere bestemmelser om hvordan uttaket av trevirke til dette formålet skal gjennomføres.
Det er i § 30 foreslått regler om rett til brensel og husflidsvirke på Hålogalandsallmenningens grunn. I likhet med § 29 foreligger bestemmelsen i to alternative utforminger. Dette er imidlertid ikke et utslag av uenighet om det materielle innholdet i de rettighetene som foreslås regulert, men av at medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld har foreslått at administreringen av utmarksrettighetene skal ligge til Hålogalandsallmenningen og ikke til regionale utmarksstyrer, jf. deres alternative utforming av første ledd og annet ledd annet punktum. Etter første ledd har «bygdefolk» innenfor de rammene som følger av lovgivningen og de ytterligere rammene som vedkommende utmarksstyre (Hålogalandsallmenningen i forslaget fra Eira, Kappfjell og Westerfjeld) eventuelt fastsetter i medhold av lovutkastets § 33, rett til hugst av lauvskogsvirke for husbehov. Foruten at retten er begrenset til lauvtre og «bygdefolk», det vil si personer som er bosatt utenfor byer (for eksempel Bodø, Harstad, Narvik) og andre tettbebygde strøk (Mosjøen, Mo i Rana), er den geografisk begrenset til Hålogalandsallmenningens grunn i «egen kommune». Det vil si i den kommunen hvor vedkommende er registret bosatt. Retten er også undergitt utvisning fra utmarksstyret, men slik at det ikke skal betales for det lauvtrevirke som utvises, men kun for administrasjonskostnader i forbindelse med utvisningen. Se ellers drøftelsen i punkt 14.8.6.1.
I annet ledder det inntatt en bestemmelse om rett til uttak av trevirke for husflidsformål for utøvere av samisk husflid (duodji) og annen tradisjonell husflid, jf. første punktum.I motsetning til retten til hugst av lauvtrevirke etter første ledd, er retten til husflidsvirke ikke begrenset til egen kommune, men gjelder i prinsippet på hele det området som Hålogalandsallmenningen til enhver tid er eier av. Det er imidlertid en forutsetning at uttaket kan skje uten «urimelig eller unødvendig ulempe» for reindriftsutøvere eller andre rettighetshavere i det området hvor uttaket skjer. For det tilfellet at det er behov for nærmere bestemmelser om uttaket, åpner annet punktum for at vedkommende utmarksstyre kan gjøre dette. Se for øvrig drøftelsen foran i punkt 14.8.6.2, samt merknadene nedenfor til den korresponderende bestemmelsen for annen statsgrunn i forslaget til ny § 10 a i friluftsloven.
III Administreringen av bruksrettighetene. Oppsyn
§ 31 Hovedprinsipper
Administreringen av bruk og utnyttelse av de rettighetene som er regulert i §§ 28 til 30 og annen bruk og ressursutnyttelse på Hålogalandsallmenningens grunn, skal skje i samsvar med lovens formål, innenfor de rammene som følger av viltloven, lakse- og innlandsfiskloven og annen lovgivning, og slik at rettigheter på Hålogalandsallmenningens grunn som har grunnlag i særlige rettsforhold respekteres. Naturens mangfold og produktivitet skal bevares.
§ 31 angir de grunnleggende prinsippene for Hålogalandsallmenningens forvaltning av ressursene på den grunnen en vil ha eierrådigheten over, og vil være et viktig moment ved tolkningen og anvendelsen av de øvrige bestemmelsene i kapittel 3. Bestemmelsen er utformet på bakgrunn av finnmarksloven § 21, jf. Innst. O. nr. 80 (2004 – 2005) side 44 – 45 og Ot.prp. nr. 53 (2002 – 2003) side 133 – 134, men er gitt en noe annen utforming.
Blant annet viser første punktum, i motsetning til finnmarkslovens bestemmelse, ikke kun til fornybare ressurser, men til rettigheter regulert i §§ 28 til 30 (jordbruksrettigheter; jakt, fangst og fiske; brensel og husflidsvirke) og «annen bruk og ressursutnyttelse» på Hålogalandsallmenningens grunn. I dette ligger det at Hålogalandsallmenningen også når den som grunneier disponerer over fornybare (for eksempel bær og sopp) og ikke fornybare ressurser som ikke er regulert i lovutkastet (for eksempel sand og grus), jf. foran i punkt 14.8.7, vil måtte se hen til lovens formål og operere innenfor rammene av annen lovgivning, og respektere rettigheter som har grunnlag i «særlige rettsforhold».
Med dette siste er det presisert at bestemmelsene i lovutkastets kapittel 3 ikke vil få anvendelse for rettigheter på Hålogalandsallmenningens grunn som har et privatrettslig grunnlag, for eksempel partielle bruksrettigheter som er ervervet med grunnlag i hevd eller alders tids bruk og som tidligere er anerkjent, eller som blir kartlagt og anerkjent gjennom kommisjonens og utmarksdomstolens virksomhet. I finnmarksloven er det inntatt en bestemmelse med tilsvarende innhold i § 21 annet ledd.
Annet punktum om at naturens «mangfold og produktivitet skal bevares», innebærer at også bærekraftprinsippet vil være et overordnet prinsipp for forvaltningen, jf. den motsvarende bestemmelsen i finnmarksloven § 21 første ledd annet punktum og merknadene til denne i Ot.prp. nr. 53 (2002 – 2003) side 133 – 134 [til § 20 i lovutkastet i proposisjonen].
Når det ellers gjelder de vurderingene som ligger bak innholdet i og utformingen av den foreslåtte bestemmelsen, vises det til punkt 14.8.8.2 foran.
§ 32 Administreringen av rettigheter som ligger til jordbrukseiendom
Utmarksstyret kan fastsette nærmere regler om ordningen av den beitebruken som ligger til jordbrukseiendom etter § 28 annet ledd bokstav a). Det kan herunder inndele beitet i felt, og angi beitetider og avgrensning i antall beitedyr av ulike arter innen ulike felt.
Utmarksstyret kan tillate at jordbrukere med beiterett i regionen kan beite med større buskap enn angitt i § 28 annet ledd bokstav a), og at andre jordbrukere kan utnytte beiteressurser i regionen etter avtale. Tillatelser som nevnt i første punktum, kan bare gis dersom dette kan skje uten skade for andre beiteberettigede og reindriftens rettigheter.
Utmarksstyret forestår utvisning av trevirke til brensel og annet husbehovsvirke for jordbrukseiendom etter § 28 annet ledd bokstav b) og avgjør herunder i hvilke områder uttaket skal skje, hva slags virke og hvor stort volum som kan tas ut, og kan ellers sette nærmere vilkår for uttaket.
Utmarksstyret avgjør også søknader om utvisning av nødvendig seter eller tilleggsjord etter § 28 annet ledd bokstav c), og prøver herunder om vilkårene for slik utvisning er oppfylt.
Forslaget til § 32 om administreringen av de rettighetene som etter lovutkastets § 28 ligger til jordbrukseiendom, er ikke tiltrådt av medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld. Disse medlemmene har ikke ønsket å regulere slike rettigheter i lovutkastet, og har følgelig heller ikke foreslått bestemmelser om Hålogalandsallmenningens myndighet til å regulere utnyttelsen av disse rettighetene. De vurderingene som ligger bak det øvrige flertallets forslag til § 32, er inntatt foran i punkt 14.8.8.3.
Etter første leddkan utmarksstyret fastsette nærmere reguleringer for utnyttelsen av de beiterettighetene som er regulert i lovutkastets § 28 annet ledd bokstav a), jf. første punktum. Som eksempler på slike reguleringer, jf. ordet «herunder» nevner annet punktuminndeling i beitfelt, angivelse av beitetider og avgrensning av antall beitedyr av ulike arter i feltene. Bestemmelsen er sammenfallende med fjellova § 16 første ledd første og annet punktum.
Når utmarksstyret overveier å fastsette reguleringer av den her omtalte typen, følger det for øvrig av lovforslagets § 24 annet ledd at reglene i forvaltningslovens kapittel IV til VI om enkeltsaksbehandling og klage får anvendelse selv om vedtakene vil ha en ubegrenset personkrets og dermed etter sin art kan anses som forskrifter. Vedtakene vil kunne påklages til departementet, jf. § 24 fjerde ledd. Se ellers merknadene til § 24 ovenfor.
Etter annet ledd første punktumkan utmarksstyret tillate at jordbrukere med beiterett innenfor dets forvaltningsområde kan beite med større buskap enn det vedkommendes eiendom kan vinterfø, jf. § 28 annet ledd bokstav a). Det kan også åpne for at «andre jordbrukere», det vil si innehavere av jordbrukseiendom utenfor regionen, men også jordbruker innenfor regionen hvis eiendom ikke kan anses som jordbrukseiendom i lovens forstand, kan utnytte regionens beiteområder. Forutsetningen for å gi slike tillatelser er imidlertid at dette kan skje «uten skade» for andre rettighetshavere i området, herunder reindriftsberettigede, jf. annet punktum. Bestemmelsen motsvarer fjellova § 15 annet og tredje ledd, som med de endringene som utvalget har foreslått, også vil vise konkret til de reindriftsberettigede, jf. for så vidt merknadene til endringene i fjellova § 15 i punkt 24.3.1.
Siden utmarksstyrevedtak av denne typen kan få større implikasjoner for de reindriftsberettigede og andre bruksberettigede enn vedtak om å administrere og fordele beitebruken etter § 32 første ledd, er det i tillegg til de generelle saksbehandlingsreglene for utmarksstyrevedtak i lovutkastets § 24 annet ledd flg., også foreslått en særlig regel om saksebehandlingen for vedtak etter § 23 annet ledd i lovutkastets § 34 første, jf. tredje ledd.
Tredje ledd tillegger utmarksstyret myndighet til å forestå utvisningen av lauvtrevirke til brensel og annet jordbruksrelatert husbehov. I forlengelsen av dette vil det ligge til utmarksstyret å avgjøre hvor trevirket kan tas ut, hvilke (lauv)tresorter virke skal tas fra og hvor mye som kan tas ut. Utmarksstyret kan også sette nærmere vilkår for uttaket, for eksempel for å sikre at uttaket skjer på en måte som er betryggende (for omverdenen) og skånsom (for naturgrunnlaget), og slik at det etter uttaket foretas en adekvat opprydding.
For utmarksstyrets vurdering av søknader om utvisning av trevirke, vil de generelle saksbehandlingsreglene for utmarksstyrets virksomhet i lovutkastets § 24 annet ledd flg. få anvendelse, men det er ikke foreslått noen særlige saksbehandlingsregler ut over dette.
Etter fjerde ledder utmarksstyret også tillagt myndighet til å avgjøre søknader om utvisning av seter eller tilleggsjord. Det er presisert i ordlyden at utmarksstyret under vurderingen av utvisningssøknaden skal prøve om de underliggende vilkårene for utvisning er oppfylt. Det vil blant annet si om det er tale om seter eller tilleggsjord som er «nødvendig» for søkeres gårdsdrift, og om utvisning kan skje «uten urimelig eller unødvendig skade eller ulempe» for reindriftsberettigede eller andre bruksrettshavere, jf. de nærmere vilkårene i utkastet til § 28 annet ledd c. For vurderingen av søknader om utvisning av seter eller tilleggsjord, er det foreslått en særskilt saksbehandlingsregel i § 34 første ledd, jf. tredje ledd, som får anvendelse i tillegg til de generelle saksbehandlingsreglene i § 24 annet ledd flg.
§ 33 Administreringen av andre bruksrettigheter
Utmarksstyret kan, under hensyntagen til samiske og lokale bruksrettigheter og reindriftens rettigheter, gi bestemmelser om utnyttelse av ressurser som nevnt i §§ 29 og 30. Det kan herunder fastsettes at utnyttelsen krever tillatelse. Det kan settes vilkår i tillatelsene. For jakt, fangst og fiske er tillatelse alltid nødvendig. Den som får tillatelse, skal motta et kort som viser at vedkommende har tillatelse. Kortet skal medbringes under utøvelse av jakt, fangst og fiske og på forespørsel vises frem for oppsynsmyndigheten, jf. § 35 eller politiet. For tillatelse til jakt, fangst og fiske kan utmarksstyret innenfor de rammene som følger av § 29 fjerde ledd kreve avgift.
Utmarksstyret kan vedtak at Hålogalandsallmenningens grunn i vedkommende region eller deler av denne grunnen skal være med i et større jaktområde eller fiskeområde, når dette anses formålstjenlig av hensyn til utnyttelsen av vilt- eller fiskeressursene i området.
Dersom hensynet til ressursgrunnlaget eller utøvelsen tilsier det, kan utmarkstyret for nærmere angitte områder fastsette innskrenkninger i retten til å utnytte ressurser som nevnt i første ledd. Ved innskrenkninger som nevnt i første punktum, skal det tas tilbørlig hensyn til de ulike brukergruppenes bruk av ressursene og utmarksstyret må sørge for at det er en rimelig fordeling mellom innen- og utenbygdsboende.
Departementet kan fastsette nærmere forskrifter om utøvelsen av jakt, fangst og fiske, og herunder om ulike typer av jaktkort og fiskekort, og om kontroll med utøvelsen.
Alternativ uforming av § [33] første ledd første punktum, tredje ledd og fjerde ledd første punktum:
Hålogalandsallmenningen kan, under hensyntagen til samiske og lokale bruksrettigheter og reindriftens rettigheter, gi bestemmelser om utnyttelse av ressurser som nevnt i §§ [29 og 30].
…
Hålogalandsallmenningen kan vedta at deler av dennes grunn skal inndeles i særskilte jaktområder eller fiskeområder, når dette anses formålstjenlig av hensyn til den jaktmessige utnyttingen av eiendommen eller utnyttelse av fisket. Dersom hensynet til ressursgrunnlaget eller utøvelsen tilsier det, kan Hålogalandsallmenningen for nærmere angitte områder fastsette innskrenkninger i adgangen til å utnytte ressurser som nevnt i første ledd.
Forslaget til § 33 om administreringen av utnyttelsen av andre bruksrettigheter enn de som ligger til jordbrukseiendom, foreligger i to alternative utforminger. Det er imidlertid heller ikke på dette punktet noen uenighet om reguleringen av det materielle innholdet i vedkommende utmarksorgans myndighet, for så vidt som forslaget fra Eira, Kappfjell og Westerfjeld til alternativ utforming av bestemmelsen er en følge av at disse medlemmene har ønsket å legge administreringen av de bruksrettighetene som er regulert i lovutkastet til Hålogalandsallmenningen og ikke til regionale utmarksstyrer.
De nærmere overveielsene som ligger bak utformingen av bestemmelsen er inntatt foran i punkt 14.8.8.4 (de generelle reguleringene i første til tredje og femte ledd) og punkt 14.8.8.5 (de særlige reguleringene om jakt, fangst og fiske i fjerde ledd).
Første ledd første punktumgir utmarksstyret (Hålogalandsallmenningen i forslaget fra Eira, Kappfjell og Westerfjeld) en generell hjemmel til å gi bestemmelser om utnyttelse av jakt, fangst og fiske etter § 29 og om uttak av trevirke til brensel og husflidsvirke etter § 30, og fastsette at utnyttelsen krever tillatelse. Bestemmelsen er utformet etter mønster av finnmarksloven § 27 første ledd, som har en tilsvarende regel for Finnmarkseiendommens grunn. Den vil blant annet åpne for at det, innenfor de rammene som følger av hålogalandsloven og annen lovgivning, kan gis bestemmelser om for eksempel den nærmere fordelingen av uttaket av vilt- og fiskeressurser i ulike deler av den aktuelle regionen.
Henvisningen til at det ved utformingen av nærmere bestemmelser om utnyttelsen av de aktuelle ressursene skal tas hensyn til samiske og lokale bruksrettigheter og reindriftens rettigheter, vil ha liten rettslig betydning ettersom det samme fremgår av den generelle bestemmelsen i § 31, jf. også formålsparagrafen i § 1. Det antas at dette likevel kan være en nyttig påminnelse for de respektive utmarksorganene, og motvirke at det blir fastsatt bestemmelser om for eksempel jakt eller fiske som trår de nevnte rettighetshaverne for nær.
Annet punktum om at det kan fastsettes at utnyttelsen krever tillatelse, og at det kan settes vilkår i tillatelsene, vil for sin del ikke ha selvstendig betydning for beslutninger om at utnyttelse krever tillatelse. Det følger av § 29 fjerde ledd, jf. § 33 annet ledd, at jakt, fangst og fiske krever kjøp av kort, av § 30 første ledd at uttak av brensel til husbehov bare kan skje etter utvisning og av § 30 annet ledd at det kan gis bestemmelser om uttak av trevirke til husflidsformål, og herunder også fastsettes at uttaket vil kreve tillatelse. Hjemmelen til å sette vilkår i tillatelsene vil derimot ha selvstendig betydning, og vil blant annet åpne for at det kan settes vilkår om at jegere og fiskere vil måtte rapportere om volumet av deres ressursuttak.
Ved fastsettelsen av bestemmelser om uttak av jakt, fangst og fiske eller om trevirke for brensel eller husflidsformål etter første ledd, vil vedkommende utmarksorgan måtte iaktta saksbehandlingsreglene i lovutkastets § 24 annet ledd flg., og de vilkårene som fastsettes, må ha saklig sammenheng med den tillatelse som gis og lovens formål, jf. punkt 14.8.8.4 foran.
Annet ledd har nærmere regler om jaktkort og fiskekort. Første, annet og fjerde punktum tilsvarer finnmarksloven § 27 annet ledd første og annet punktum og tredje ledd første punktum, og sier neppe mer enn det som følger av § 29 fjerde ledd første punktum om at jakt, fangst og fiske på Hålogalandsallmenningens grunn bare kan drives mot løsing av kort og betaling av avgift. Disse bestemmelsene er imidlertid inntatt i utkastet til annet ledd ut fra en betraktning om at dette bør gi en helhetlig regulering. Tredje punktum om at kortet skal medbringes under utøvelse av jakt, fangst og fiske har et motstykke i fjellova §§ 25 annet ledd (jakt og fangst) og 29 annet ledd (fiske), men har en noe enklere utforming. Blant annet er det ved siden av en bestemmelse om at kortet skal medbringes under utøvelsen ansett unødvendig å gi regler om at kortet også skal medbringes på vei til og fra fiskeplassene.
Tredje ledd åpner for at utmarksstyret (Hålogalandsallmenningens styre etter forslaget fra Eira, Kappfjell og Westerfjeld) kan vedta at hele eller deler av Hålogalandsallmenningens grunn i vedkommende region skal være med i et større jaktområde eller fiskeområde. Bestemmelsen tilsvarer fjellova §§ 27 første ledd (jakt og fangst) og 31 første ledd (fiske), og vil åpne for samarbeid på tvers av regionene, for eksempel slik at det kan tilbys jakt- eller fiskekort som omfatter hele eller deler av to eller flere regioner, og også invitere til samarbeid mellom utmarksstyrene og private grunneiere/grunneierlag i områder som grenser til Hålogalandsallmenningen. Forutsetningen for å treffe vedtak som nevnt i bestemmelsen, er at det anses formålstjenlig av hensyn til utnyttelsen av viltressursene eller fisket i området. Også i denne relasjonen vil saksbehandlingsreglene i lovutkastets § 24 annet ledd flg. måtte iakttas.
Etter fjerde ledd første punktumkan utmarksstyret (Hålogalandsallmenningen i forslaget fra Eira, Kappfjell og Westerfjeld) fastsette innskrenkninger i retten til ressursutnyttelse etter lovutkastets §§ 29 og 30 ut over det som følger av alminnelige rammer. Både fjellstyrene, jf. fjellova §§ 23 tredje ledd (jakt og fangst) og 30 første ledd (fiske), og Finnmarkseiendommen, jf. finnmarksloven § 27 femte ledd har tilsvarende myndighet.
Fordi retten til uttak av trevirke etter § 30 første ledd vil være underlagt en utvisningsordning og behovet for å innskrenke uttaket av trevirke til husflidsformål etter § 30 annet ledd neppe er stort, vil den forslåtte bestemmelsen ha liten praktisk betydning for disse bruksmåtene. Derimot kan det stille seg annerledes for jakt, fangst og fiske etter § 29. Særlig gjelder dette for storviltjakt. Bestemmelsen kan i visse områder også få praktisk betydning for rypejakten, og særlig i den første delen av jakttiden, og for ulike mer ressursbelastende former for fiske som garnfiske, men trolig bare unntaksvis for fiske med stang og håndsnøre.
Typiske «innskrenkninger» etter bestemmelsen vil kunne være vedtak om hel eller delvis fredning i visse områder, og bestemmelser om innskrenkede høstingstider, høstingsvolum eller redskapsbruk. Forutsetningen for å fatte slike vedtak er at dette må være nødvendig enten ut fra «hensynet til ressursgrunnlaget» eller ut fra hensynet til «utøvelsen». I dette første ligger det at innskrenkningene vil måtte kunne begrunnes ut fra dokumenterbare knapphetssituasjoner, mens innskrenkninger av hensyn til «utøvelse» for eksempel kan være aktuelt dersom det er ønskelig å fordele ressursuttaket i regionen slik at ikke alle rypejegere eller fiskere henvises til samme jaktområde eller fiskevann.
Det følger av bestemmelsen i annet punktum at det ved innskrenkninger i ressursutnyttelsen etter første punktum skal tas «tilbørlig hensyn» til de ulike brukergruppene, og sørges for «en rimelig fordeling» mellom innenbygdsboende og utenbygdsboende. Tilsvarende bestemmelser er inntatt i finnmarksloven § 27 sjette ledd og i fjellova §§ 23 tredje ledd tredje punktum (jakt og fangst) og 30 første ledd annet punktum (fiske). Hva som i konkrete tilfeller vil være en «rimelig fordeling», vil kunne variere noe fra område til område. Det antas imidlertid at den 60/40-nøkkelen som etter dagens regelverk praktiseres for blant annet storviltjakten og for jakt, fangst og fiske i statsallmenninger, og som innebærer at inntil 60 % av tillatelsene kan forbeholdes innenbygdsboende mens de resterende 40 % fordeles blant utenbygdsboende, som hovedregel både vil innebære en rimelig fordeling mellom og tilbørlig hensyntagen til de ulike gruppene, jf. foran i punkt 14.8.8.5.
Når det gjelder spørsmålet om hvem som i denne relasjonen skal anses som innenbygdsboende og utenbygdsboende, vises det til merknadene til § 29 fjerde ledd, samt til redegjørelsen foran i punkt 14.8.5.7. For øvrig bemerkes det at ved vedtak av innskrenkninger som nevnt i utkastet til § 33 fjerde ledd, vil i tillegg til de generelle saksebehandlingsreglene i § 24 annet ledd, også den særlige regelen i § 34 annet, jf. tredje ledd, få anvendelse.
Et samlet flertall har i femte leddforeslått en generell hjemmel om at departementet kan gi forskrifter om utøvelsen av jakt, fangst og fiske på Hålogalandsallmenningens grunn, og herunder om hvilke typer av kort (dagskort, ukeskort, sesongkort) som skal tilbys og om kontroll, herunder oppsyn, med virksomhet. Ved vedtaket av slike forskrifter vil i tillegg til saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven § 37, også de særlige reglene om forskrifter som utvalget har foreslått i saksbehandlings- og konsultasjonsloven § 12 få anvendelse.
§ 34 Særlige saksbehandlingsregler
Før utmarksstyret treffer beslutninger om beitebruk som nevnt i § 32 annet ledd og om utvisning av seter eller tilleggsjord etter § 32 fjerde ledd, skal saken legges frem for reindriftsforvaltningen ved vedkommende områdestyre, fylkeslandbruksstyret, samt berørte reindriftsberettigede og andre rettighetshavere til uttalelse.
Før utmarksstyret treffer beslutninger om innskrenkninger i jakt, fangst og fiske som nevnt i § 33 fjerde ledd, skal saken legges frem for myndigheter for vilt og fiske mv., den eller de berørte kommunene, berørte rettighetshavere og organisasjoner for brukere som berøres, til uttalelse.
Dersom Sametinget eller andre konsultasjonsberettigede krever det, skal det ved beslutninger som nevnt i første og annet ledd også gjennomføres konsultasjoner i samsvar med reglene i lov xx. xxxx 200x nr. xx (saksbehandlings- og konsultasjonsloven) §§ 13 flg.
For øvrig gjelder bestemmelsene i § 24 annet ledd flg.
Alternativ utforming av § [34]:
For de vedtakene som Hålogalandsallmenningen treffer som ledd i administreringen av utmarksrettigheter regulert i loven her, gjelder reglene i forvaltningslovens kapittel II til V. Beslutningene kan påklages til departementet i samsvar med reglene i forvaltningslovens kapittel VI.
Før Hålogalandsallmenningen treffer beslutninger om innskrenkninger i jakt, fangst og fiske som nevnt i [§ 33] fjerde ledd, skal saken også legges frem for myndigheter for vilt og fiske mv., den eller de berørte kommunene, berørte rettighetshavere og organisasjoner for brukere som berøres til uttalelse.
Dersom Sametinget eller andre konsultasjonsberettigede krever det, skal det ved beslutninger som nevnt i annet ledd også gjennomføres konsultasjoner i samsvar med reglene i lov xx. xxxx 200x nr. xx (saksbehandlings- og konsultasjonsloven) §§ 13 flg.
Det er i lovutkastets § 34 inntatt visse særregler for behandlingen av saker som gjelder utvidet beitebruk og utvisning av seter eller tilleggsjord etter § 32 annet og fjerde ledd, og saker som gjelder innskrenkninger i jakt, fangst og fiske etter § 33 fjerde ledd, som vil komme i tillegg til det som følger av den generelle saksbehandlingsregelen i lovutkastets § 24 annet ledd flg.
Også § 34 foreligger i to alternative utforminger, fordi medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld ikke har tiltrådt det øvrige flertallets forslag om å legge administreringen av utmarksrettighetene til regionale utmarksstyrer og heller ikke har foreslått bestemmelser om rettigheter som ligger til jordbrukseiendom. Når det gjelder de vurderingene som mer generelt ligger bak den foreslåtte bestemmelsen, vises det til drøftelsen i punkt 14.8.8.6 foran.
Det er i første ledd foreslått en særskilt høringsbestemmelse når utmarksstyrene overveier å treffe vedtak om utvidet beitebruk etter § 32 annet ledd, det vil si vedtak om at en beiteberettiget jordbruker kan slippe flere dyr på beite enn det vedkommendes eiendom kan vinterfø eller åpner for beite fra jordbrukere som ikke har beiterett i vedkommende region, eller vedtak om utvisning av seter eller tilleggsjord etter § 32 fjerde ledd. I disse tilfellene skal det i tillegg til den mer generelle høringen som det vil være aktuelt å gjennomføre etter den generelle saksbehandlingsregelen i § 24 annet ledd, foretas en særskilt høring av reindriftens områdestyre og vedkommende fylkeslandbruksstyre, samt reindriftsberettigede og andre rettighetshavere, for eksempel beiteberettigede jordbrukere, som kan bli berørt av vedtaket.
Medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld har ikke tiltrådt dette forslaget for så vidt som det lovforslag legger opp til at administreringen av utmarksrettighetene skal ligge til Hålogalandsallmenningen og ikke har bestemmelser om rettigheter som ligger til jordbrukseiendom. De har derfor foreslått en alternativ utforming av første ledd hvor det fremgår at reglene i forvaltningsloven kapittel II til VI får anvendelse for de vedtakene Hålogalandsallmenningen treffer som ledd i administreringen av de utmarksrettighetene som er regulert i deres utforming av lovutkastet, og at det er departementet som er klageinstans.
Annet ledd inneholder en særskilt høringsregel for vedtak om innskrenkninger i jakt, fangst og fiske etter § 33 fjerde ledd, som vil få anvendelse ved siden av den høringen som eventuelt gjennomføres i medhold av bestemmelsen i § 24 annet ledd. Etter forslaget vil utmarksstyret (Hålogalandsallmenningen i forslaget fra Eira, Kappfjell og Westerfjeld) før slike vedtak treffes måtte legge saken frem til uttalelse for sentrale og lokale vilt- og fiskemyndigheter, den eller de berørte kommunene, berørte rettighetshavere, for eksempel reindriftsutøvere og innehavere av særskilte fiskerettigheter, og berørte brukerorganisasjoner, typisk lokallag av Norges jeger- og fiskerforbund. Bestemmelsen har for øvrig et motstykke i finnmarksloven § 27 femte ledd annet punktum, men slik at det også vises til berørte rettighetshavere. Se også fjellova §§ 23 fjerde ledd (jakt og fangst) og 30 annet ledd (fiske).
Etter tredje ledd kan det ved vedtak av den typen som det er vist til i første og annet ledd også være aktuelt at det gjennomføres konsultasjoner dersom dette kreves av Sametinget eller andre konsultasjonsberettigede. Vilkåret for å gjennomføre konsultasjoner vil imidlertid også i disse tilfellene være at vedtaket kan få «direkte betydning» for samisk materiell kulturutøvelse i sin alminnelighet slik at Sametinget kan være en aktuell konsultasjonspartner, eller for konkrete samiske rettighetshavere eller naturbruksinteresser, jf. saksbehandlings- og konsultasjonsloven § 13 første ledd og merknadene til denne i punkt 24.5 nedenfor.
Den alternative utformingenav tredje ledd som er foreslått av Eira, Kappfjell og Westerfjeld, er identisk med forslaget fra det øvrige flertallet bortsett fra at det kun viser til beslutninger om innskrenkninger av jakt, fangst og fiske som nevnt i «annet ledd».
Fjerde leddpresiserer at ved behandlingen av saker hvor det er gitt særlige regler i § 34 første til tredje ledd, vil også de alminnelige reglene om saksbehandling, klage og offentlighet mv., som er foreslått i lovutkastets § 24 annet ledd flg., få anvendelse.
Medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld har ikke foreslått noe motstykke til denne bestemmelsen, for så vidt som spørsmålet om saksbehandling og klage i deres alternative uforming av § 34 er regulert i dennes første ledd. Videre vil den generelle regelen i lovutkastets § 20 annet ledd om Hålogalandsallmenningens saksdokumenter er offentlige, også fange opp de saksdokumentene som gjelder dennes utmarksforvaltning.
§ 35 Oppsyn
Oppsynet med at utmarksutnyttelsen på Hålogalandsallmenningens grunn skjer innenfor rammene av loven her og annen lovgivning, tilligger utmarksstyret.
Utmarkstyret kan ansette oppsynspersonell til å føre tilsyn med utnyttelsen av den delen av Hålogalandsallmenningens grunn som ligger innenfor dets virkeområde. Oppsynspersonellet kan gis politifullmakt etter § 20 i lov 4. august 1995 nr. 53 om politiet.
Oppsynspersonellet lønnes av utmarkskassen. Når ansettelsen er skjedd i samsvar med instruks for oppsynstjenesten som departementet har godkjent, har utmarksstyret krav på å få refundert halvparten av lønnsutgiftene av statskassen.
Utmarksstyret gir instruks for oppsynstjenesten. Instruksen skal godkjennes av departementet.
Alternativ utforming av § [35]:
Hålogalandsallmenningen fører selv oppsyn med at utmarksutnyttelsen på dennes grunn skjer innenfor rammene av loven her og annen lovgivning.
Hålogalandsallmenningen kan ansatte oppsynspersonell til å føre tilsyn med utnyttelsen av dennes grunn. Oppsynspersonellet kan gis politifullmakt etter § 20 i lov 4. august 1995 nr. 53 om politiet.
Oppsynspersonellet lønnes av Hålogalandsallmenningen. Når ansettelsen er skjedd i samsvar med instruks for oppsynstjenesten som departementet har godkjent, har utmarksstyret krav på å få refundert halvparten av lønnsutgiftene av statskassen.
Hålogalandsallmenningen gis instruks for oppsynstjenesten. Instruksen skal godkjennes av departementet.
§ 35 har regler om oppsyn på Hålogalandsallmenningens grunn. Bestemmelsen foreligger, som følge av forslaget fra Eira, Kappfjell og Westerfjeld om også å legge administreringen av utmarksrettighetene til grunneierorganet, i to alternative utforminger. De vurderingene som ligger til grunn for forslaget er inntatt foran i punkt 14.8.9.
Etter første ledd har vedkommende utmarksstyre (Hålogalandsallmenningen i forslaget fra Eira, Kappfjell og Westerfjeld) ansvaret for at det føres oppsyn med at utøvelsen av blant annet jakt, fangst og fiske og uttaket av trevirke mv. skjer innenfor de rammene som vil følge av hålogalandsloven og annen lovgivning, herunder generell lovgivning om jakt, fangst og fiske. Bestemmelsen tilsvarer ordningen etter fjellova hvor oppsynet med utmarksutnyttelsen innenfor den enkelte statsallmenningen ligger til vedkommende fjellstyre, jf. fjellova § 36.
Annet ledd første punktumslår fast at ansvaret for å ansette oppsynspersonell tilligger utmarksstyret (Hålogalandsallmenningen i forslaget fra Eira, Kappfjell og Westerfjeld) som dermed vil ha arbeidsgiveransvar for det ansatte personellet. Etter annet punktum kan personellet gis politifullmakt etter politiloven § 20. Bestemmelsene i første og annet punktum er sammenfallende med fjellova § 36 første ledd (bortsett fra at dennes annet punktum fortsatt viser til den opphevede § 15 i politiloven av 1936).
Etter tredje ledd første punktumskal oppsynspersonellet lønnes av utmarkskassen, jf. lovutkastets § 25 (Hålogalandsallmenningen etter forslaget fra Eira, Kappfjell og Westerfjeld). Statskassen skal etter annet punktum refundere halvparten av lønnsutgiftene dersom ansettelsen har skjedd i henhold til instruks for oppsynstjeneste som departementet har godkjent etter bestemmelsen i forslaget til fjerde ledd. Har ansettelsen ikke skjedd i henhold til slik instruks vil det ikke gjelde noe refusjonskrav. For øvrig vises det til de innholdsmessig sammenfallende bestemmelsene i fjellova § 36 annet ledd.
Fjerde ledd om at utmarksstyret (Hålogalandsallmenningen i forslaget fra Eira, Kappfjell og Westerfjeld) gir instruks for oppsynstjenesten og at instruksen skal godkjennes av departementet, motsvarer fjellova § 36 tredje ledd.
Kapittel 4 Sluttbestemmelser
Lovutkastets kapittel 4 inneholder sluttbestemmelser om ikrafttreden (§ 36), overgangsregler (§ 37) og om endringer i andre lover (§ 38). Medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld har ikke tiltrådt det øvrige flertallets forslag om å legge administreringen av utnyttelsen av de rettighetene til utmarksutkastet som lovutkastet regulerer til regionale utmarksstyrer. Disse medlemmene har derfor foreslått en overgangsbestemmelse som på enkelte punkter avviker fra det øvrige flertallets forslag, jf. deres alternative utforming av § 37 annet, åttende og niende ledd. Fordi disse medlemmene også har gått inn for at den forvaltningsordningen de har foreslått skal få anvendelse også i statsallmenningene i de tradisjonelle samiske områdene, har de videre i endringsparagrafen foreslått en endring i fjellova § 1 første ledd som samsvarer med dette, jf. § 38 nr. 1 i deres utforming av endringsparagrafen.
§ 36 Ikrafttreden
Loven gjelder fra den tiden Kongen bestemmer. Kongen kan sette i kraft dens enkelte bestemmelser til forskjellig tid.
Kongen fastsetter etter første ledd første punktumnår loven trer i kraft. Fordi en rekke forhold vil måtte avklares før samtlige bestemmelser i lovutkastet kan settes i kraft, åpner annet punktumfor at de enkelte bestemmelsene i loven kan fastsettes til forskjellig tid. Bestemmelsen er sammenfallende med finnmarksloven § 48 som i regjeringens opprinnelige lovutkast var inntatt som § 29. Det vises derfor til merknadene til denne bestemmelsen i Ot.prp. nr. 53 (2002 – 2003) side 139, jf. også drøftelsen foran i punkt 14.8.10.1.
For øvrig bemerkes det at fordi det åpnes for at lovutkastets enkelte bestemmelser kan settes i kraft til ulik tid, også er foreslått at endringsparagrafen i lovutkastets § 38 formuleres slik at det overlates til Kongen å bestemme når de ulike lovendringene skal gjøres, fremfor at det bestemmes at disse endringene gjøres «fra den tid [hålogalands]loven trer i kraft.»
§ 37 Overgangsregler
Ved ikrafttredelsen av kapittel 2 overtar Hålogalandsallmenningen de faste eiendommene i Nordland og Troms fylker som Statskog SF har grunnbokshjemmel til eller eier uten å ha grunnbokshjemmel. Tilsvarende gjelder begrensede rettigheter i fast eiendom. Omregistrering i grunnboken skjer ved navneendring. Overføringen skjer med skattemessig kontinuitet og utløser ikke skatteplikt for Statskog SF etter skatteloven § 5 – 2.
Inntekter som Statskog SF har fra bruk og utnyttelse av faste eiendommer som nevnt i første ledd, og herunder også fra jakt, fangst og fiske på disse eiendommene, i perioden mellom vedtakelsen av og ikrafttredelsen av kapittel 2, skal fordeles likt mellom Hålogalandsallmenningen og utmarksstyrene. Dersom kapittel 2 trer i kraft før bestemmelsene om utmarksstyrene i kapittel 3, skal halvparten av de midlene som tilfaller Hålogalandsallmenningen avsettes til utmarksstyrene, og når disse er etablert fordeles mellom disse i samsvar med prinsippene i § 17 i loven her.
Hålogalandsallmenningen overtar det personlige ansvaret fra Statskog SF for pantheftelser og andre heftelser for pengeforpliktelser i de eiendommene eller rettighetene som Hålogalandsallmenningen overtar. Hålogalandsallmenningen overtar også ansvaret for avtaler om bruksretter, leieretter o.l. til de eiendommene og rettighetene som overtas, og konsesjoner og bevillinger mv. som Statskog SF har i tilknytning til de eiendommer og rettigheter som overtas.
Etter avtale med Statskog SF har Hålogalandsallmenningen rett til å overta avtaler som Statskog SF har inngått vedrørende virksomheten i Nordland og Troms.
Den som ved ikrafttredelsen av kapittel 2 er ansatt i Statskog SF med arbeidssted i Nordland eller Troms fylke, unntatt ansatte som er knyttet til Statskog SFs fjelltjeneste, anses som ansatt i Hålogalandsallmenningen fra ikrafttredelsestidspunktet med samme lønns- og arbeidsvilkår som vedkommende hadde hos Statskog SF, med mindre den ansatte har meddelt at vedkommende ikke ønsker det. Fra ikrafttredelsestidspunktet er ansatte i Statskog SF med arbeidssted i Nordland og Troms ikke lenger ansatt i Statskog SF med mindre det er særskilt avtalt.
Departementet innkaller til det første styremøtet i Hålogalandsallmenningen. Styret skal sørge for at Hålogalandsallmenningen blir registrert i foretaksregisteret innen seks måneder etter ikrafttredelsen.
Den som ved ikrafttredelsen av kapittel 3 er ansatt i Statskog SFs fjelltjeneste med arbeidssted i Nordland og Troms, har fra ikrafttredelsestidspunktet rett til ansettelse i det regionale utmarksoppsynet, jf. § 35. For øvrig gjelder femte ledd tilsvarende.
Kongen kan fastsette at andre eiendeler knyttet til virksomheten i Nordland og Troms enn fast eiendom skal overføres fra Statskog SF til Hålogalandsallmenningen, utmarksstyrene og Statens naturoppsyn. Kongen kan også fastsette at avtaler som nevnt i tredje ledd skal kunne overtas av Statens naturoppsyn.
For øvrig kan Kongen gi nærmere overgangsregler. Herunder kan det bestemmes at for det tilfellet at kapittel 2 og deler av kapittel 3 settes i kraft før regionene er avgrenset og utmarksstyrene er etablert, skal de beføyelsene som etter kapittel 3 tilligger utmarksstyret utøves av Hålogalandsallmenningens styre. Det kan også bestemmes at de midlertidige begrensningene på Hålogalandsallmenningens eierrådighet etter § 13 kan gis anvendelse for Statskog SF som grunneier i tidsrommet mellom lovvedtaket og ikrafttredelsen av kapittel 2.
Alternativ utforming av § [37] annet, femte, nest siste og siste ledd:
Inntekter som Statskog SF har fra bruk og utnyttelse av den grunnen som foretaket har grunnbokshjemmel til i Nordland og Troms i perioden mellom vedtakelsen av og ikrafttredelsen av kapittel 2, skal tilfalle Hålogalandsallmenningen.
…
Den som ved ikrafttredelsen av kapittel 2 er ansatt i Statskog SF med arbeidssted i Nordland eller Troms fylke, herunder ansatte i Statskog SFs fjelltjeneste, anses som ansatt i Hålogalandsallmenningen fra ikrafttredelsestidspunktet med samme lønns- og arbeidsvilkår som vedkommende hadde hos Statskog SF, med mindre den ansatte har meddelt at vedkommende ikke ønsker det. Fra ikrafttredelsestidspunktet er ansatte i Statskog SF med arbeidssted i Nordland og Troms ikke lenger ansatt i Statskog SF med mindre det er særskilt avtalt.
…
Kongen kan fastsette at andre eiendeler knyttet til virksomheten i Nordland og Troms enn fast eiendom skal overføres fra Statskog SF til Hålogalandsallmenningen og Statens naturoppsyn. Kongen kan også fastsette at avtaler som nevnt i tredje ledd skal kunne overtas av Statens naturoppsyn.
For øvrig kan Kongen gi nærmere overgangsregler. Herunder kan det bestemmes at de midlertidige begrensningene på Hålogalandsallmenningens eierrådighet etter § 13 kan gis anvendelse for Statskog SF mellom lovvedtaket og ikrafttredelsen av kapittel 2.
§ 37 inneholder ulike overgangsregler som i hovedsak er en nødvendig følge av forslaget om å etablere Hålogalandsallmenningen som ny eier av den grunnen som Statskog SF vil være eier av inntil lovutkastets ikrafttredelse. Bestemmelsen er i hovedsak foreslått av et samlet flertall, men Eira, Kappfjell og Westerfjeld har som følge av at de har gått inn for at også administreringen av de utmarksrettighetene som er regulert i lovutkastet skal ligge til Hålogalandsallmenningen, foreslått alternative utforminger av annet og sjuende til niende ledd. De vurderingene som ligger bak forslaget til bestemmelsen er inntatt i punkt 14.8.10.2.
Første ledd om at Hålogalandsallmenningen når lovens kapittel 2 trer i kraft overtar Statskog SFs faste eiendommer og begrensede rettigheter i fast eiendom, omregistrering, og at overføringen ikke utløser skatteplikt for Statskog, tilsvarer finnmarksloven § 49 første ledd. Det vises derfor til merknadene til denne bestemmelsen, som i det opprinnelige finnmarkslovutkastet var plassert som § 30 første ledd, i Ot.prp. nr. 53 (2002 – 2003) side 139.
Annet leddhar regler om at inntektene fra Statskog SFs faste eiendommer i Nordland og Troms i tidsrommet mellom vedtaket og ikrafttredelsen av hålogalandsloven skal tilfalle Hålogalandsallmenningen og eventuelt også utmarksstyrene. Bestemmelsen har ikke noe motstykke i finnmarksloven § 49, og er foreslått for å motvirke at Hålogalandsallmenningen, slik det viste seg at Finnmarkseiendommen måtte gjøre, må søke særskilt om å få tilført midler i forbindelse med oppstarten av virksomheten. Den foreligger i to alternative utforminger. Flertallet, med unntak av medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld, har foreslått nærmere regler om fordelingen av disse midlene mellom Hålogalandsallmenningen og vedkommende utmarksstyrer, eller eventuelt slik at det avsettes midler til utmarksstyrene dersom disse etableres på et senere tidspunkt enn eierorganet, jf. første og annet punktum.
Den alternative utformingenav annet ledd fra Eira, Kappfjell og Westerfjeld inneholder ingen regler om slik fordeling eller avsetting, ettersom disse medlemmenes lovforslag ikke har nærmere regler om regionale utmarksstyrer.
Tredje og fjerde leddom at Hålogalandsallmenningen overtar ansvaret for Statskog SFs panteheftelser mv. til de eiendommene en får overført, og også har rett til (etter nærmere avtale) å tre inn i Statskogs avtaler vedrørende virksomheten i Nordland og Troms tilsvarer finnmarksloven § 49 annet og tredje ledd. Det vises derfor til merknadene i Ot.prp. nr. 53 (2002 – 2003) side 139 – 140 [til proposisjonens § 30 annet og tredje ledd].
Femte ledd som inneholder overgangsbestemmelser for de som er ansatte i Statskog SF og om at disse i utgangspunktet har rett til å bli med over til Hålogalandsallmenningen dersom de ønsker det, tilsvarer finnmarksloven § 49 fjerde ledd. Bestemmelsen foreligger i to alternative utforminger. Flertallet med unntak av Eira, Kappfjell og Westerfjeld har i syvende ledd foreslått inntatt en særskilt regel for ansatte i Statskog SFs fjelltjeneste og har derfor gjort unntak for disse i femte ledd, mens det ikke er gjort noe slikt unntak i den alternative utformingen av bestemmelsen fra Eira, Kappfjell og Westerfjeld. Se for øvrig Ot.prp. nr. 53 (2002 – 2003) side 140 [merknadene til § 30 fjerde ledd i proposisjonen], jf. også Innst. O. nr. 80 (2004 – 2005) side 31 der bakgrunnen for de endringene som ble gjort i bestemmelsen under behandlingen i Stortingets Justiskomité er noe nærmere omtalt.
Sjette ledd om at departementet innkaller til det første styremøtet og at styret sørger for registrering i foretaksregisteret, tilsvarer finnmarksloven § 49 femte ledd, som (i en noe annen utforming) er kommentert i Ot. prp. nr. 53 (2002 – 2003) side 140 [til § 30 femte ledd].
Syvende leddom at de som ved ikrafttredelsen av hålogalandslovens kapittel 3 er ansett i Statskog SFs fjelltjeneste i Nordland og Troms, skal anses som ansatte i den regionale utmarksforvaltningen dersom de ønsker det, motsvarer finnmarksloven § 49 sjette ledd. Det er imidlertid den forskjellen at de som var ansatt i Statskog SFs fjelltjeneste i Finnmark ved finnmarkslovens ikrafttredelse skulle anses som ansatte i Statens naturoppsyn med mindre de ønsket noe annet. Se ellers Innst. O. nr. 80 (2004 – 2005) side 31.
Eira, Kappfjell og Westerfjeld har i sin utforming av lovutkastets § [35] foreslått å legge utmarksoppsynet direkte til Hålogalandsallmenningen. Disse medlemmene har ikke tiltrådt det øvrige flertallets forslag til § 37 syvende ledd, men foreslått en utforming av § 35 femte ledd som også omfatter ansatte i Statskog SFs fjelltjeneste.
Forslaget til åttende ledd om at Kongen kan fastsette at andre eiendeler knyttet til Statskog SFs virksomhet i Nordland og Troms enn fast eiendom skal overføres til Hålogalandsallmenningen, utmarksstyrene og Statens naturoppsyn, tilsvarer finnmarksloven § 49 syvende ledd, med unntak av at «utmarksstyrene» er føyd til i oppregningen i første punktum. Se ellers merknadene i Innst. O. nr. 80 (2004 – 2005) side 31. Medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld har i sin alternative utforming av bestemmelsen, som i deres forslag er inntatt i syvende ledd, ikke foreslått noen slik tilføyelse.
Niende leddgir Kongen adgang til å fastsette nærmere overgangsregler, for eksempel om styrets myndighet og forvaltningen av Hålogalandsallmenningen i perioden mellom lovvedtaket og Hålogalandsallmenningens overtakelse av eiendommene ved ikrafttredelsen av reglene i kapittel 2. Første punktum motsvarer finnmarksloven § 49 åttende ledd, jf. Ot.prp. nr. 53 (2002 – 2003) side 140. Det er imidlertid foreslått inntatt visse presiseringer, blant annet for å fange opp det tilfellet at lovens kapittel 2 trer i kraft før reglene om lovens kapittel 3. Se annet punktum om at det inntil utmarksstyrene er etablert kan bestemmes at administreringen av utmarksrettighetene etter kapittel 3 utøves av Hålogalandsallmenningens styre.
Videre er det i tredje punktumgitt en regel om at det kan bestemmes at de midlertidige begrensningene på Hålogalandsallmenningens eierrådighet under rettighetskartleggingen, jf. lovutkastets § 13, skal få anvendelse for Statskog SF i perioden mellom lovvedtaket og ikrafttredelsen av lovens kapittel 2. Denne bestemmelsen er også tiltrådt av medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld. Derimot har disse medlemmene i sin alternative utforming av bestemmelsen i niende ledd, som i deres utkast er inntatt i åttende ledd, ikke foreslått noen bestemmelse som tilsvarer det øvrige flertallets forslag til annet punktum.
§ 38 Endringer i annen lovgivning
Fra den tiden Kongen bestemmer, gjøres følgende endringer i annen lovgivning:
1. I lov om tomtefeste 20. desember 1996 nr. 106 gjøres følgende endring:
§ 34 Unntak frå festarens rett til innløysing, annet ledd annet punktum skal lyde:
Ved krav om innløysing av ei festetomt til bustadhus eller fritidshus som høyrer til ein bygdeallmenning, kan bortfestaren i staden tilby festaren lenging på same vilkår som før etter § 33. Det same gjeld ved krav om innløysing av ei festetomt til fritidshus som høyrer til ein statsallmenning, til Finnmarkseigedomens grunn i Finnmark eller til Hålogalandsallmenningens grunn i Nordland og Troms.
Et samlet flertall foreslår i § 38 nr. 1 at ordene «eller til Hålogalandsallmenningens grunn i Nordland og Troms» føyes til i tomtefesteloven § 34 annet ledd annet punktum. Med dette vil unntaket fra tomtefesterens rett til innløsning av festetomter til fritidshus som er lokalisert i en statsallmenning eller på Finnmarkseiendommens grunn, bli utvidet til også å gjelde på Hålogalandsallmenningens grunn (tidligere opprinnelig eller innkjøpt statsgrunn) i de to fylkene. Når det gjelder begrunnelsen for endringsforslaget, vises det til drøftelsen foran i punkt 14.8.10.3, hvor det blant annet er fremholdt at det er vanskelig å se noen gode reelle grunner for i denne relasjonen å operere med andre regler for den gjenværende statsgrunnen i Nordland og Troms enn for statsallmenningsgrunn og grunn i Finnmarkseiendommens eie.
2. I lov 15. juni 2007 nr. 40 om reindrift gjøres følgende endringer:
§ 25 Brensel og trevirke, tredje ledd fjerde punktum skal lyde:
Staten, Hålogalandsallmenningen og Finnmarkseiendommen kan ikke kreve betaling etter bestemmelsene i leddet her.
Det foreslås at staten (Statskog SF) og Hålogalandsallmenningen føyes til i reindriftsloven § 25 tredje ledd fjerde punktum. Dette vil klargjøre at heller ikke disse kan kreve betaling for friskt lauvtrevirke som reindriftsberettigede tar etter § 25 tredje ledd. Hva angår staten v/ Statskog SF, følger dette for så vidt allerede av det forholdet at tredje ledd gjelder for trevirke som tas i «privat skog», jf. bestemmelsens første punktum, men det antas at det vil virke klargjørende at det sies uttrykkelig at staten ikke kan kreve betaling for slikt virke.
For så vidt gjelder Hålogalandsallmenningen vil det kunne utledes av § 4 annet ledd i hålogalandsloven om at loven ikke griper inn i rettigheter som reindriftsutøverne har med grunnlag i alders tids bruk eller etter reindriftsloven, at Hålogalandsallmenningen, som vil tre inn i statens grunneierrolle i Nordland og Troms, ikke kan ta betalt for trevirke som reindriftsutøverne kunne ta gratis så lenge staten var grunneier.
Bakgrunnen for at gjeldende tredje ledd fjerde punktum har en bestemmelsen om at Finnmarkseiendommen ikke kan ta betaling for friskt lauvtrevirke, er imidlertid at det ble antatt at en dette ville være nødvendig for å opprettholde reindriftsutøverens rett til gratis friskt lauvtrevirke i Finnmark, jf. Ot.prp. nr. 53 (2002 – 2003) side 142. Når bestemmelsen først gjør unntak for Finnmarkseiendommen, til tross for at finnmarksloven § 5 annet ledd har en tilsvarende bestemmelse som hålogalandsloven § 4 annet ledd, vil det derfor virke både naturlig og klargjørende å gi en tilsvarende bestemmelse for Hålogalandsallmenningen. Det vises for øvrig til drøftelsen foran i punkt 14.8.10.4, jf. også punkt 16.2.7.2.
Når det ellers gjelder de endringene som er foreslått i reindriftsloven § 25, vises det til utredningens punkt 16.2.7.1 og 16.2.7.2 foran. Se også merknadene nedenfor i punkt 24.4.
§ 26 Jakt, fangst og fiske, første ledd skal lyde:
Retten til å utøve reindrift gir, med mindre det følger av særlige rettsforhold at de reindriftsberettigede har mer vidtgående rettigheter, rett til i forbindelse med lovlig utøvelse av reindrift å drive jakt, fangst, og fiske i statsallmenning, på annen statsgrunn, på Finnmarkseiendommens og på Hålogalandsallmenningens grunn innenfor det reinbeitedistrikt hvor reindriften foregår. Jakt, fangst og fiske som nevnt i første punktum, utøves på samme vilkår som gjelder for personer som er fast bosatt i den kommune, bygd eller grend hvor statsallmenningen, statseiendommen, eller den aktuelle del av Finnmarkseiendommens eller Hålogalandsallmenningens grunn ligger.
§ 26 første ledd er foreslått supplert med henvisninger til «Hålogalandsallmenningens grunn» slik at det klargjøres at reindriftsutøvernes rett til jakt, fangst og fiske på samme vilkår som den fastboende (lokal)befolkning får anvendelse på denne grunnen. Se ellers det som er anført ovenfor i merknadene til det tilsvarende endringsforslaget i § 25, samt drøftelsen foran i utredningens punkt 14.8.10.4 og 16.2.8.1 til 16.2.8.4. I de sistnevnte underpunktene har utvalget for øvrig foretatt en relativt grundig vurdering av det mer generelle behovet for endinger i reindriftsloven § 26. Denne vurderingen har blant annet ledet til at det er foreslått en del endringer i ordlyden i første ledd. Den utformingen av bestemmelsen som er gjengitt ovenfor og hvor det foreslås inntatt henvisninger til Hålogalandsallmenningen, er således ikke sammenfallende med § 26 første ledd slik bestemmelsen lyder i dag, men slik den eventuelt vil lyde dersom Samerettsutvalgets (øvrige) endringsforsalg blir realisert.
Alternativ utforming av § [38]:
Fra den tiden Kongen bestemmer, gjøres følgende endringer i annen lovgivning:
1. I lov om utnytting av rettar og lunnende m.m. i statsallmenningane (fjellova) 6. juni 1975 nr. 31 gjøres følgende endring:
§ 1 første ledd skal lyde:
Føresegnene i lova her gjeld for statsallmenningane utanom tradisjonelle samiske område.
Medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld har foreslått at hålogalandsloven ikke bare skal gis anvendelse (på statsgrunn) i Nordland og Troms, men også i statsallmenninger som forvaltes etter fjellova i de tradisjonelle samiske områdene i Nord-Trøndelag, Sør-Trøndelag og Hedmark. De har derfor i sin utforming av § 38 nr. 1forslått en endring av fjellovas geografiske virkeområde i fjellova § 1 første ledd som korresponderer med det forslaget de har fremmet til regulering av hålogalandsallmenningslovens geografiske virkeområde i denne lovens § 2. Konsekvensen av forslaget vil være at de aktuelle områdene ikke lenger vil være underlagt fjellovas forvaltningsordning men hålogalandslovens forvaltningsordning i den utformingen denne er tillagt etter disse medlemmenes forslag. Se ellers foran i punkt 15.2.3.
Disse medlemmene har ellers tiltrådt innholdet i det øvrige flertallets forslag til endringer i tomtefesteloven § 34 og reindriftsloven §§ 25 og 26. Det forslaget til endring i tomtefesteloven § 34 som i flertallets forslag er plassert som § 38 nr. 1, vil imidlertid i forslaget fra Eira, Kappfjell og Westerfjeld bli plassert i § 38 nr. 2 og slik at det her ikke vises til «Hålogalandsallmenningens grunn «i Nordland og Troms», men til dennes «grunn i landets tradisjonelle samiske områder fra og med Troms fylke og sørover».
Forslaget fra Eira, Kappfjell og Westerfjeld til endringer i reindriftsloven §§ 25 og 26 som følge av opprettelsen av Hålogalandsallmenningen vil for sin del bli plassert i § 38 nr. 3. Her er ordlyden i forslaget til endringer i § 25 identisk med forslaget fra det øvrige flertallet, mens ordet «statsallmenning» i disse medlemmenes forslag til endringer i § 26 strykes som overflødig for så vidt som Hålogalandsallmenningen etter deres forslag også vil omfatte alle statsallmenninger i det samiske reinbeiteområdet hvor § 26 første ledd vil få anvendelse.
24.2.2 Alternativ 2 – Utkast til lov om rettsforhold og disponering over statens grunn og naturressurser i Nordland og Troms
Forslaget er fremmet av medlemmet Reiersen og har i hovedsak tilslutning fra Parmann. Bortsett fra visse mindre justeringer av hensyn til strukturen i merknadene og enkelte andre endringer av redaksjonell art, har Reiersen hatt hovedansvaret for utformingen av merknadene til de enkelte bestemmelsene.
Kapittel 1 Alminnelige bestemmelser
§ 1 Formål
Rådighet over grunn og naturressurser skal utøves på en økologisk bærekraftig måte, med sikte på langsiktig verdiskapning for samfunnet og til beste for eier, rettighetshavere, og allmennheten for øvrig.
Det skal tas tilbørlig hensyn til grunn og ressursers betydning for samisk kultur, heri reindrift. Det skal videre tas tilbørlig hensyn til utmarksbruk, næringsutøvelse, naturvern, friluftsliv og samfunnsliv for øvrig.
Formålsparagrafen er innholdsmessig relativt sammenfallende med flertallets forslag, men med den forskjell at rammene for utøvelsen av det nasjonale eierskapet til grunn er søkt harmonisert med grunnlovens § 19 sin bestemmelse om at statens eiendommer skal forvaltes på den for «Almenvæsenet nyttigste Maade», samt med formål i Statskog SFs vedtekter, jf. første ledd. Formålet forutsettes for øvrig å være i samsvar med føringer i blant annet grunnloven §§ 110 a og 110 b. Se ellers merknadene foran i punkt 14.9.5.2.
§ 2 Virkeområde
Bestemmelsene i loven her gjelder for fast eiendom og vassdrag med naturressurser i Nordland og Troms fylker i Statskog SFs eie.
§ 2 fastslår at lovens virkefelt omfatter de eiendommer og ressurser i Nordland og Troms fylke som til enhver tid er i Statskog SFs eie. Det geografiske virkeområdet vil dermed i prinsippet være sammenfallende med det virkeområdet som er angitt i flertallets forslag (alternativ 1), men med den forskjellen at grunnbokshjemmelen til området vil ligge til Statskog SF og ikke til Hålogalandsallmenningen.
§ 3 Forholdet til annen lovgivning og folkeretten
Eiendommer og ressurser skal forvaltes og utvikles innenfor de rammer som følger av viltloven, lakse- og innlandsfiskeloven og annen lovgivning.
Loven skal anvendes i samsvar med folkerettens regler om urfolk og minoriteter.
Første ledd stadfester at forvaltning og utvikling av grunn skal skje innen rammer som følger av blant annet vilt- og fiskelovgivning, jf. for så vidt at det samme fremgår av § 31 i flertallets forslag. Det foreslås i dette utkastet ingen endringer i gjeldende bestemmelser om tilgang til jakt, fangst og fiske på statens grunn. «Annen lovgivning» er for eksempel plan og bygningslov, vannressurslov, naturvernlov, lov om friluftsliv etc.
Annet ledd tilsvarer § 3 annet punktum i flertallets forslag. Se ellers punkt 14.9.4.2.
§ 4 Forholdet til bestående rettigheter og til prosess med kartlegging og anerkjennelse av eksisterende rettigheter
Loven her gjør ikke inngrep i kollektive og individuelle rettigheter til land og vann som er opparbeidet gjennom langvarig bruk, eller på annet rettslig grunnlag.
Kongen kan ved forskrift fastsette nærmere bestemmelser om Statskog SFs disponering av eiendommer og ressurser i det tidsrommet det i et felt pågår kartlegging av eierrettigheter og bruksrettigheter i medhold av lov xx. xxxx 200x nr xx om kartlegging og anerkjennelse av eksisterende rettigheter i tradisjonelle samiske områder fra og med Troms fylke og sørover. Det kan herunder fastsettes begrensning i Statskog SFs adgang til å foreta grunndisponering og avhending av eiendommer og ressurser mens slik kartlegging pågår.
Rettigheter opparbeidet gjennom langvarig bruk kan anerkjennes/stadfestes gjennom prosess med kommisjon/domstol, jf. forslaget i utredningens kapittel 12 og 13 til lov om kartlegging og anerkjennelse av eksisterende rettigheter i dette området.
Bestemmelsen i annet ledd gjelder for grunn og rettigheter som ved lovforslagets ikrafttredelse helt eller delvis er i Statskog SFs eie, jf § 2. Bestemmelsen fastslår at Kongen kan fastsette begrensninger i Statskog SFs adgang til å disponere over eiendommer og ressurser mens det pågår kartlegging av eiendomsrett og bruksrett i medhold av den foreslåtte kartleggings- og anerkjennelsesloven, og er for så vidt et motstykke til § 13 i flertallets forslag om midlertidige begrensninger på eierorganets rådighet under rettighetskartleggingen.
Kartleggingsprosessen vil pågå i begrenset tidsrom, og rammer for disponering under kartleggingsprosess antas primært å ha relevans i dette begrensede tidsrommet. Begrensninger under kartleggingsprosessen vil etter forslaget kunne hjemles loven om rettsforhold og disponering over statens grunn og naturressurser i Nordland og Troms. Det kan også vurderes inntatt bestemmelser i kartleggings og anerkjennelsesloven som kan hjemle slike begrensninger. Det antas at Statskog SF som hovedregel ikke kan iverksette grunndisponeringstiltak, eller avhende grunn og rettigheter mens slik kartlegging pågår.
Unntak kan imidlertid gjelde for disposisjoner som etter sin art ikke vil ha virkning i forhold til pågående kartleggingsprosess, og som ikke vil ha betydning for pretendentens eller pretendentenes interesser. Eksempler på dette er mindre inngripende grunndisponeringer, eller forhandling om minnelig løsning med ekstern tiltakshaver som har tillatelse til ekspropriasjon av nødvendig grunn og rettigheter for virksomheten. Det antas derfor hensiktsmessig at nærmere bestemmelser om begrensning i rådighet over eiendommer og ressurser utarbeides i forskrifts form. Se ellers redegjørelsen foran i punkt 14.9.5.3, jf. også punkt 14.9.4.2.
Kapittel 2 Organer, myndighet, inntektsdisponering
I Organer, myndighet, saksbehandling
§ 5 Statskog SFs rådighet som grunneier
Statskog SF utøver sin rådighet som grunneier innenfor de rammene som følger av statsforetaksloven 30. august 1991 nr. 71, annen lovgivning og foretakets vedtekter.
Bestemmelsen slår fast at Statskog SFs rådighet er begrenset av statsforetaksloven, annen lovgivning og foretakets vedtekter, jf. også forslaget til § 3 om forholdet til annen lovgivning som i annet ledd også viser til folkeretten som en ramme for foretakets eierrådighet.
Folkerettslige føringer for urfolks rett til medbestemmelse over områder hvor de har bruksrettigheter og interesser, jf. blant annet ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 6, 7 og 15 og SP artikkel 27, vil for øvrig bli søkt ivaretatt gjennom endringer i Statskog SFs vedtekter. Det vil bli fremmet forslag om endring av vedtektene slik at samiske interesser sikres representasjon i Statskog SFs styre, jf. foran i punkt 14.9.4.1, og ved at ivaretakelse av det samisk folks rettigheter og interesser nevnes særskilt i vedtektenes formålsbestemmelse.
§ 6 Regionale utmarksstyrer – kompetanse, opprettelse og sammensetning
Det opprettes regionale utmarksstyrer for to til seks regioner i virkeområdet som innenfor de rammene som følger av loven her § 14 og § 15, 1. ledd, og annen lovgivning, disponerer over ressurser, utarbeider forslag til plan, jf § 10, og avgir uttalelse i saker som faller inn under § 11 og § 12 over utnyttelsen av grunn og ressurser i vedkommende region.
Regionalt utmarksstyre, som omhandlet i paragrafen her, skal ha fem til sju medlemmer. Utmarkstyret skal sammensettes slik at berørte rettighetshavere og interesser, herunder jakt, fiske og friluftsliv er representert. Sametinget oppnevner en representant med personlig varamedlem. Ett medlem med personlig varamedlem oppnevnes av og blant reindriftsnæringen i regionen. Etter forslag fra kommunene i regionen oppnevner vedkommende fylkeskommune, i samråd med vedkommende kommuner, tre til fem representanter med personlige varamedlemmer.
Medlemmer oppnevnt av fylkeskommunen og Sametinget skal velges av og blant personer som det siste året har vært og som fortsatt er fast bosatt i de kommunene som inngår i vedkommende region.
Utmarksstyrets funksjonstid er fire år og følger kommunevalgperioden.
For øvrig gjelder reglene i kommuneloven om hvem som kan velges som medlem av kommunale nemnder tilsvarende ved valg av utmarksstyre, men slik at også utøvere av samisk reindrift i vedkommende region kan velges som medlem av utmarksstyret selv om de ikke er registrert bosatt i en kommune som ligger i regionen.
Kongen gir ved forskrift regler om regioninndeling, hvilke kommuner som skal inngå i de ulike regionene, og geografiske grenser for hvor en anses bosatt i den enkelte region. Kongen gir ved forskrift bestemmelse om utmarksstyret, herunder antall medlemmer og sammensetning. Før slike regler gis, skal berørte kommuner og andre berørte interesser gis anledning til å uttale seg.
Utmarkstyrenes kompetanse foreslås positivt regulert i lovutkastet. De har avgjørelsesmyndighet i enkeltsaker, jf. §§ 14 og 15 annet ledd. Videre har de medinnflytelse i bruk av inntekter fra region, jf. § 9, og de er høringsinstans i alle saker som gjelder grunndisponering, jf. § 11, og i saker om avhending/makeskifte av grunn etter § 12. Utmarksstyret skal sammen med Statskog SF utarbeide samlet plan for områdene i sin region, jf. § 10. De er derigjennom, samt gjennom § 16, sikret medinnflytelse i forvaltning og administrasjon av jakt, fangst og fiske.
Etter første ledd skal det opprettes fra «to til seks» regioner. Ved fastsetting av antall regioner må en avveie ulike hensyn, og om mulig se hen til eksisterende regionale nivå i samfunnet for øvrig. En bør unngå for stor fragmentering, muligens vil ordning med tre regioner gi god balanse mellom ulike hensyn.
De medlemmene fylkeskommunene etter forslag fra, og i samråd med kommunene i regionen skal oppnevne, bør gjenspeile interesser som gjør seg gjeldende, og da i særlig grad jakt og fiskeinteresser, friluftsliv, jordbruk og annen utmarksbasert næring, for eksempel reiseliv, jf. annet ledd. Vedkommende fylkeskommune (eller fylkeskommuner dersom en region strekker seg på tvers av fylkesgrensene) samordner forslag fra kommunene i regionen, og skal sikre at representasjon fra ulike interesser, geografiske områder, kjønn mv. er iakttatt.
Utmarksstyret bør selv konstituere seg. Som hovedregel bør ledervervet over tid turnere mellom de ulike interessene som er representert.
Tredje til femte ledd er i hovedsak sammenfallende med § 23 annet ledd annet og tredje punktum og tredje ledd i flertallets forslag, men er redigert noe annerledes.
Sjette leddgir en forskriftshjemmel og visse saksbehandlingsregler for fastsettelsen av de ulike regionene, som er sammenfallende med § 22 tredje ledd første og annet punktum i flertallets forslag, men hvor myndigheten foreslås lagt til Kongen og ikke til departementet.
For øvrig vises det til drøftelsen foran i punkt 14.9.5.4.
§ 7 Vedtaksførhet og saksbehandling
Utmarksstyret er vedtaksført når minst fire av medlemmene, heri leder eller nestleder, møter. Ved stemmelikhet er lederens stemme avgjørende.
For utmarksstyret gjelder forvaltningslovens kapittel II om ugildhet, § 11 om veiledningsplikt, § 11 a om saksbehandlingstid og foreløpig svar og §§ 13 til 13 f om taushetsplikt tilsvarende.
Utmarksstyrets saksdokumenter er offentlige etter reglene i offentleglova. Ved avslag på begjæringer om innsyn kan spørsmålet om det er adgang til å unnta dokumentet fra offentlighet, påklages til fylkesmannen i vedkommende fylke.
§ 7 har nærmere regler om utmarksstyrets vedtaksførhet og saksbehandling. Etter første ledder det ikke beslutningsdyktig dersom både leder og nestleder har fravær. Ved leders fravær ivaretar nestleder lederfunksjon, og utøver leders dobbeltstemme. Utmarksstyrets møter skal som hovedregel være fysiske møter. Ved særlige tilfeller kan møte avholdes uten fysisk møte.
Utmarksstyret er ikke offentlig myndighet, og de vedtak utmarksstyret fatter etter loven her er ikke enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Det er ikke formell klageadgang over utmarksstyrets avgjørelser. Forvaltningslovens regler kommer som utgangspunkt bare til anvendelse for utmarksstyret i den utstrekning det måtte bli tillagt offentlig myndighet. Det er derfor i annet leddutrykkelig fastsatt at deler av forvaltningsloven kommer tilsvarende til anvendelse for organets saksbehandling. Bestemmelsen er i prinsippet sammenfallende med finnmarksloven § 18 første ledd første punktum, og går ikke like langt som § 24 annet ledd i flertallets forslag i forhold til å gi forvaltningslovens regler anvendelse for utmarksstyrets saksbehandling. Manglende iakttakelse av saksbehandlingsreglene kan medføre at utmarksstyrets avgjørelse er ugyldig, jf. prinsippet i forvaltningslovens § 41.
Offentlighetens interesse i utmarksstyrets arbeid forutsetter at utmarksstyrets dokumenter skal være offentlig tilgjengelig etter reglene i offentleglova, jf. tredje ledd. Avslag på begjæring om innsyn kan påklages til vedkommende fylkesmann. Denne siste bestemmelsen er, med unntak av at klageinstansen er en annen, sammenfallende med § 24 siste ledd i flertallets forslag.
II Disponering av inntekter
§ 8 Utmarksstyrets inntekter og utgifter
Utmarkstyret forvalter utmarkskassen.
I utmarkskassen inngår foruten vederlag for utvisning av virke, beite, seter og tilleggsjord en årlig tildeling av midler fra Statskog SF, jf. § 9.
Utmarkskassens midler skal dekke utmarksstyrets utgifter til møter, regnskap og revisjon av utmarkskassen, samt honorar til styremedlemmer.
Utmarkskassen skal utrede støtte til virksomhet og aktiviteter i regionen i samsvar med retningslinjer gitt av Statskog SF, jf. § 9.
Utmarksstyret kan ikke oppta lån. Utmarksstyret er ansvarlig for at utmarkskassens utgifter ikke overstiger tilgjengelige midler.
Utmarksstyrets regnskap skal føres og revideres i samsvar med de regler som gjelder for kommunale regnskap. Utmarksstyret skal hvert år fremlegge revidert regnskap for Statskog SF til godkjenning. Manglende godkjenning av regnskap kan medføre at tilskudd fra Statskog SF for påfølgende år holdes tilbake.
§ 8 har regler om utmarkstyrets inntekter skal inngå i en utmarkskasse som utgjør utmarksstyrets egne midler, jf. første ledd, og om disponeringen av disse, jf. annet til fjerde ledd. Femte ledd gir visse begrensinger i utmarksstyrets økonomiske disposisjonsfrihet og sjette ledd har regler om regnskapsførsel og revisjon. Motstykket til denne bestemmelsen i flertallets forslag er §§ 25 og 26, som imidlertid avviker en del når det gjelder innhold.
For øvrig utarbeider utmarksstyret budsjett over de utgiftene utmarkskassen skal utrede. Budsjettet fremlegges for Statskog SFs styre forut for beslutning om årlig tildeling av midler, jf. § 9. Statskog SF skal ha sekretariat for utmarksstyret, og bærer utgifter til administrasjon som ikke dekkes av utmarkskassen. Det vises for øvrig til det som er sagt om disponering av inntekter og tilbakeføring av midler til utmarksstyrene foran i punkt 14.9.5.5.
§ 9 Tildeling av midler fra Statskog SF
Statskog SF skal årlig utrede tilskudd til utmarksstyret.
Det årlige tilskuddet skal benyttes til
utmarksstyrets utgifter,
støtte til utmarksbaserte næringsutviklingstiltak i regionene,
støtte til allmennyttige tiltak for fremme av utmarksbruk i regionene,
støtte til tiltak som skal fremme informasjon og kunnskap om reindriften og annen samisk tradisjonell bruk av utmark i regionene.
Statskog SF kan gi nærmere retningslinjer om de ulike tiltak tilskuddet skal dekke, herunder retningslinjer om prioritering mellom ulike formål og saksbehandling for utdeling av midler til formål som nevnt under 2. ledd bokstav b til d.
Årlig tilskudd til utmarksstyret fastsettes av Statskog SFs styre etter samråd med utmarksstyrene. Ved fastsetting av årlig tilskudd skal det sees hen til Statskog SFs økonomiske resultat fra drift av eiendommer og ressurser i regionene.
§ 9 har regler om at Statskog SF årlig skal tildele utmarksstyrene midler og hva slikt tilskudd kan benyttes til, jf. første og annet ledd. Det er videre åpnet for at Statskog SF skal kunne gi retningslinjer om hvilke tiltak tilskuddet skal dekke, og lagt opp til medvirkning fra vedkommende utmarksstyre i tildelingsprosessen, jf. tredje og fjerde ledd.Motstykket til bestemmelsen i flertallets forslag er § 16, hvoretter Hålogalandsallmenningen vil være pålagt å tilbakeføre en betydelig del av sine grunneierinntekter til vedkommende utmarksstyre.
Formålet med den ordningen som er foreslått i § 9, er å sikre en viss utjevning av overskudd fra virksomheten i de ulike regionene, sikre det enkelte utmarksstyret dekning for utgifter til møter/styrehonorar, og sikre at en andel av overskudd fra disponering av grunn tilbakeføres til distriktene. Samtidig skal de generelle føringene som gjelder for statsforetaket, ivaretas.
Statskog SFs styre, som er ansvarlig for foretakets økonomi, gis kompetanse til å beslutte hvor stor årlig tildeling skal være, jf. fjerde ledd. Årlige tildelinger fastsettes av Statskog SFs styre etter samråd med utmarksstyrene og skal utgjøre en andel av Statskog SFs økonomiske resultat fra drift av eiendommer og ressurser i regionene. Årlige utdelinger skal sikre tilskudd til utmarkskassen, og skal i tillegg ha midler til fordeling til øvrige tiltak, jf. annet ledd bokstav b til d. De øvrige tiltakene er underlagt lik prioritering. Dersom årlige utdelinger ikke er tilstrekkelig for utdeling til alle tiltak, fastsetter Statskog SFs styre prioritering etter samråd med utmarksstyrene.
Se ellers redegjørelsen foran i punkt 14.9.5.5.
Kapittel 3 Forvaltning og utvikling av grunn og ressurser
§ 10 Regionale planer for forvaltning og utvikling av områdene
Det skal utarbeides en samlet plan for forvaltning og utvikling av grunn og ressurser i den enkelte region.
I planen skal det fremgå hvilke områder og ressurser som
er av særlig betydning for samisk bruk og næring, herunder reindrift,
er av særlig betydning for annen næring, herunder jordbruk og skogbruk,
er av særlig betydning for utøvelse av friluftsliv, herunder jakt og fiske,
har særlige utviklingsmuligheter.
Planen skal inneholde nærmere bestemmelser om utøvelse av beite for jordbruk. Planen skal inneholde rammer for utmarksstyrets utvisning av areal for beite, seter og tilleggsjord, jf. § 14, og uttak av virke jf. § 15.
Planen skal angi nærmere bestemmelser for utøvelse av jakt, fangst og fiske i regionen.
Vedkommende utmarksstyre, jf. § 6 i loven her, skal utarbeide forslag til plan for den enkelte region. Utmarksstyret skal kunngjøre at det settes i gang arbeide med plan, i minst to aviser som er alminnelig lest på stedet. Så vidt mulig bør rettighetshavere og andre som har interesse i bruk av området gis en frist for å uttale seg før utmarksstyret behandler planforslag.
Utmarksstyrets forslag til plan oversendes Statskog SF sammen med innkomne uttalelser for endelig behandling og godkjenning.
§ 10 har regler om at det skal utarbeides en samlet plan for forvaltningen og utviklingen av grunn og ressurser i vedkommende region, jf. første ledd. Hensikten med planen er at den skal beskrive hvordan utmarksstyret og Statskog SF vil utnytte og utvikle ressursene innenfor de rammer lovgivning og offentlig planlegging fastsetter. Planen utformes på bakgrunn av rammer fastsatt ved offentlig regulering av grunn (arealplaner, verneområder m.v.). Den samlede planen for region som foreslås her, vil utfylle offentlig planverk ved at den nærmere beskriver hvordan grunneier/utmarksstyret vil utøve sin rådighet over områdene. Planen skal peke ut hvilke områder som er av særlig betydning for næring og friluftsliv, og skal peke ut hvilke områder utmarksstyret/grunneier ønsker å utvikle.
Den samlede planen for regionen vil kunne hente deler av innhold fra eksisterende planer for ulike næringer, for eksempel skogbruksplan, driftsplan for reindrift etc.
Det er i annet leddforeslått visse nærmere regler om at planen blant annet skal angi hvilke områder og ressurser som er av særlig betydning for ulike grupper av rettighetshavere og brukerinteresser. Planen skal videre angi nærmere rammer for utmarksstyrets utøvelse av myndighet til utvisning av beite, seter og tilleggsjord og virke, og hvilke arealer som er aktuelle for denne type bruk. Likeledes fastsettes hvor vedhugst kan foregå, og omfang av årlig avvirkning til dette formål, jf. tredje ledd. Hva gjelder jordbruksbeite kan planen inndele beitet i felt, angi beitetider og avgrensing i antall beitedyr av ulike arter i ulike felt. Planen kan i den anledning utpeke aktuell plassering av gjeterbuer og lignende.
Planen skal etter fjerde leddogså angi nærmere bestemmelser om utøvelse av jakt, fangst og fiske, for eksempel fordeling av jakt- og fiskekort mellom regionens bofaste og eksterne søkere innen viltlovgivningens rammer, vederlag for jakt- og fiskekort i perioden, begrensinger i jakttid og jaktmetoder, herunder bruk av hund innenfor de rammene viltlovgivningen setter, deler av området som måtte være aktuelle for utleie til lokale jeger- og fiskeorganisasjoner mv.
Utmarksstyret utarbeider forslag til plan, og til rullering av plan, og vil i den forbindelse måtte iaktta visse nærmere saksbehandlingsregler, jf. femte ledd. Planarbeidet vil være et viktig verktøy for utmarksstyret, og derigjennom berørte rettighetshavere og brukerinteresser, til å utøve medinnflytelse over all rådighet som tilligger grunneier til forvaltning og utvikling av grunn og ressurser. I arbeidet med planen må utmarkstyret avveie særinteresser som måtte stå i konflikt med hverandre og søke å forenes om løsninger. Utarbeiding av en samlet plan vil på dette vis virke konfliktforebyggende.
Etter sjette leddtilligger det endelige planvedtaket Statskog SF, jf. for så vidt at Statskogs styre har det overordnede ansvaret for forvaltningen og utviklingen av grunn i foretakets eie. Utmarksstyrets føringer for planens innhold vil imidlertid veie tungt, og det skal i praksis mye til for at Statskogs styre skal kunne forkaste vesentlige deler av utmarksstyrenes planer, jf. foran i punkt 14.9.5.6.
§ 11 Grunndisponeringstiltak
Før Statskog SF tar avgjørelse om grunndisponeringstiltak, skal vedkommende utmarksstyre, jf. § 6 i loven her, og samiske og andre berørte rettighetshavere ha fått anledning til å uttale seg om tiltaket.
Statskog SF kan ta avgjørelse om mindre inngripende grunndisponeringstiltak som klart er i samsvar med samlet plan for regionen, jf. § 10 i loven her. Utmarksstyret skal i så tilfelle underrettes om beslutningen.
§ 11 gir visse regler om saksbehandlingen når Statskog SF overveier å iverksette grunndisponeringstiltak, og motsvarer § 11, jf. også § 10 i flertallets forslag. Bestemmelsen må for øvrig ses i sammenheng med mindretallets utkast til § 4 om forholdet til bestående rettigheter og til prosess med kartlegging og anerkjennelse av eksisterende rettigheter.
Med «grunndisponeringstiltak» menes ethvert tiltak i/på grunn Statskog SF utøver i kraft av rådighet som grunneier. Grunndisponeringstiltak omfatter også tillatelse til å la andre iverksette tiltak i eller på grunn.
Etter første leddskal vedkommende utmarksstyre og samiske og andre berørte rettighetshavere høres før Statskog SF tar avgjørelse om grunndisponeringstiltak. Formålet med høringen er dels å avklare om tiltaket er i samsvar med godkjent plan for regionen, og om det eventuelt fordrer revisjon av planen. Det er også et formål å få utmarkstyrets syn på om tiltaket vil komme i konflikt med bruksrettshaveres utøvelse av bruksrett, eller øvrige interesser utmarksstyret skal ivareta.
Bestemmelsen må sees i sammenheng med lovutkastets § 10 om regionale planer. Rammer for adgangen til å iverksette grunndisponeringstiltak vil være trukket i godkjent regionale planer. I prosessen med utarbeidelse av regionale planer skal berørte rettighetshavere, herunder reindriften, ha hatt anledning til å uttale seg.
I tillegg til den høringsplikten som følger av denne bestemmelsen, fastsetter særlovgivningen en plikt for grunneier til å høre og iaktta de som er rettighetshavere på den aktuelle grunnen. Dette gjelder så vel reindriften, jf. reindriftsloven § 63, som andre bruksrettshavere, jf. servituttloven § 2. Særlovgivningen fastsetter herunder grenser for grunneiers rådighet, og har regler for tvisteløsning.
Reglene om konsultasjon mellom statlige myndigheter og Sametinget vil også kunne ha relevans for grunndisponering i tradisjonelle samiske områder. Statskog SF er i utgangspunktet ikke underlagt avtalen mellom Sametinget og sentrale myndigheter om konsultasjoner. Selv om avtalen mellom Regjeringen og Sametinget i utgangspunktet ikke får direkte anvendelse for Statskogs disposisjoner som grunneier, kan likevel enkelte grunndisponeringstiltak fra Statskogs side ha et omfang som utløser konsultasjonsplikt etter ILO-konvensjon nr. 169, artikkel 6 og 15, jf. også FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 27, jf. menneskerettighetslovens § 2.
Også endring av arealers (plan-)status kan utløse behov for konsultasjon mellom Sametinget, og eventuelt også samiske rettighetshavere, og offentlige myndigheter. Offentlige myndigheter vil kunne være for eksempel planmyndigheter, staten v/ landbruksministeren som eier av Statskog SF og eventuelt Statskog SF i den utstrekning foretaket utøver offentlig myndighet i henhold til delegasjon. Se ellers det som er anført foran i punkt 14.9.4.2.
Annet leddunntar fra høringsplikt tiltak av mindre inngripende karakter som åpenbart er i samsvar med samlet plan for regionen. Et eksempel kan være inngåelse av festekontrakter for tomter og lignende i områder som er avsatt til festeformål/utbygging i samlet plan.
§ 12 Avhending
Før Statskog SF tar avgjørelse om avhending, herunder makeskifte, av grunn i området, skal samiske og andre berørte rettighetshavere og vedkommende utmarksstyre, jf. § 6 i loven her, ha fått anledning til å uttale seg.
Statskog SF kan allikevel uten forutgående høring avhende
grunn som er dyrket eller skal brukes som gårdsbruk eller som tilleggsjord til gårdsbruk,
grunn til byggetomter,
tomt som er festet bort til boliger blir innløst etter lov om tomtefeste kapittel VI,
innløsning og avhending av areal i henhold til innløsnings-/forkjøpsrett nedfelt i kontrakt før loven her er vedtatt.
Utmarksstyret og rettighetshavere skal i så tilfelle underrettes om beslutningen.
Bestemmelsen i § 12 har sitt motstykke i flertallets forslag til § 12, men fastsetter i motsetning til flertallets forslag ikke at grunnen «som hovedregel» ikke kan avhendes.
Statskog SF pålegges imidlertid etter bestemmelsen å høre samiske og andre berørte rettighetshavere, det vil blant annet si reindriftsnæringen, og utmarksstyret før det tas beslutning om avhending eller makeskifte av arealer i det området loven har anvendelse for, jf. første ledd. For så vidt gjelder formålet med høringsprosessen og forholdet til reglene om konsultasjoner, vises det til merknadene til § 11, samt redegjørelsen foran i punkt 14.9.4.2. Bestemmelsen må for øvrig, i likhet med § 10, sees i sammenheng med forslaget til § 4 annet ledd, hvoretter Kongen skal kunne fastsette begrensninger i Statskog SFs disposisjonsadgang, herunder fastsette forbud mot avhending i det tidsrom det pågår en kartleggingsprosess ifølge lov xx. xxxx 200x nr. xx om kartlegging mv. i et felt.
Det antas for øvrig at særlig reindriftsnæringen sine rettigheter og interesser er av en slik art at de bør ha anledning til å uttale seg før Statskog SF tar beslutning om avhending av grunn. Avhending av grunn kan være initiert av eier som et sektorpolitisk virkemiddel, og det kan være egeninitiert og begrunnet i næringsmessige vurderinger. Makeskifte kan være aktuelt i forbindelse med verneprosesser, og arronderingsmessige disposisjoner. I forbindelse med verneprosesser har myndighetene ønsket at Statskog SF skal stille tilgjengelig grunn som erstatningsareal for private grunneiere som blir berørt av vern.
Annet ledd fastsetter visse unntak fra høringsplikt i «kurante saker». Unntakene samsvarer langt på vei med unntak fra «salgsforbud» i fjellova § 13. Det foreslås samtidig en endring av tomtefesteloven, jf. nedenfor i § 18, slik at fester ikke lenger har rett til innløsning av fritidsfestetomt i tradisjonelle samiske områder, som er viktig for reindriften.
Etter tredje ledd skal vedkommende utmarkstyre, samt eventuelle rettighetshavere, forutsatt at disse er mulige å oppspore, underrettes om avhendingen.
Kapittel 4 Bruksrettigheter, tilgang til fornybare ressurser
§ 13 Rettigheter for utøvere av samisk reindrift og rettigheter på grunnlag av alders tids bruk
Samiske reindriftsutøvere har gjennom lang tids bruk opparbeidet rett til beite, ferdsel, opphold med rein og annen reindriftsrelatert virksomhet. Retten skal utøves i samsvar med gjeldende reindriftslov, dersom ikke annet følger av særskilt rettsgrunnlag.
Enhver har slik rett til bruk av grunn og ressurser som er opparbeidet gjennom alders tids bruk og som er anerkjent gjennom rettslig prosess eller på annen måte.
Forholdet til eksisterende bruksrettigheter på statens grunn i Nordland og Troms vil i prinsippet være ivaretatt gjennom bestemmelsen i lovutkastets § 4, jf. også dettes § 3. Det antas likevel hensiktsmessig at rettigheter for samisk reindrift og andre rettigheter som er ervervet med grunnlag i alders tids bruk nevnes særskilt i loven. Mindretallet har derfor foreslått en slik bestemmelsen i § 13 hvor en har forsøkt å beskrive reindriftens rettigheter og andre rettigheter som hviler på særskilt rettsgrunnlag.
Første ledd slår fast at utøvere av samisk reindrift gjennom langvarig bruk har opparbeidet rettigheter til bruk av grunn og ressurser på statens grunn i Nordland og Troms, og at rettighetene utøves i samsvar med bestemmelsene i den til enhver tid gjeldende reindriftslovgivningen med mindre annet følger av særskilt rettsgrunnlag, og er for så vidt sammenfallende med flertallets forslag til § 27, jf. også reindriftsloven § 4. I den grad enkeltutøvere eller grupper av utøvere kan ha opparbeidet seg rettigheter med grunnlag i alders tids bruk som går ut over det som følger av reindriftslovgivningen, forutsettes det at omfanget av og innholdet i slike særrettigheter vil bli avklart gjennom prosess med kommisjon og domstol, jf. forslagene i utredningens kapittel 12 og 13.
Annet ledd omhandler blant annet konkrete tilfeller av rett til beite på allmenningsrettslig grunnlag i Nordland og Troms som er stadfestet av Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms. Bestemmelsen tar også høyde for at Statskog SF som grunneier kan anerkjenne rettigheter på grunnlag av alders tids bruk uten forutgående prosess for kommisjon og utmarksdomstol eller andre instanser, og for at slike rettigheter stadfestes av domstolene, for eksempel etter prosess med kommisjon og domstol som foreslått i kapittel 12 og 13.
§14 Beite, seter og tilleggsjord for jordbrukseiendom
I den utstrekning det kan skje uten vesentlig skade for miljø, eier og andre brukerinteresser, kan jordbrukseiendom i den region eiendommen ligger
få utvist beite,
få utvist seter,
få utvist tilleggsjord.
Utvisning avgjøres av utmarksstyret i samsvar med utarbeidede planer for området, jf. § 10. Det kan settes vilkår for utvisning, herunder at det skal svares et vederlag for utvisningen. Tillatelse til bruk av grunn og nærmere vilkår nedfelles i avtale mellom søker og Statskog SF.
Statskog SF fastsetter nærmere bestemmelser om saksbehandling ved utvisning.
§ 14 åpner for at utmarksstyret kan utvise beite, seter og tilleggsjord for jordbrukseiendom og gir visse regler om slik utvisning. Bestemmelsen, som det er gitt en noe nærmere begrunnelse for i punkt 14.9.5.7 foran, er mindretallets motstykke til den bestemmelsen flertallet, med unntak av medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld, har foreslått inntatt i hålogalandsloven § 28, jf. § 32.
Mindretallets forslag til § 14 gir ikke jordbrukseiendom rettskrav på utvisning av beite, seter og tilleggsjord, men stadfester en tilgang til godet, dersom det kan dokumenteres et reelt behov og utvisning ikke kommer i konflikt med berettigede interesser, jf. første ledd.
Eventuelle rettigheter til beite, seter og tilleggsjord må primært avklares gjennom prosess med kommisjon og domstol, jf. forslaget til lov om kartlegging og anerkjennelse av eksisterende rettigheter i utredningens kapittel 12 og 13. Det presiseres for øvrig at bestemmelsen om utvisning ikke omfatter beiterettigheter på allmenningsrettslig grunnlag som er anerkjent som følge av virksomheten til Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms, jf. lovutkastets § 13.
Utvisningsmyndigheten ligger etter annet leddtil vedkommende utmarksstyre som foretar en skjønnsmessig vurdering med avveining av de ulike interesser, innenfor rammer fastsatt i plan, jf. lovutkastets § 10. Utmarksstyret kan sette vilkår for og kreve vederlag for utvisningen, jf. annet ledd annet punktum. Eventuelt vederlag vil tilfalle utmarkskassen og disponeres i samsvar med bestemmelsene i lovutkastets § 8. Det skal inngås en avtale for det enkelte tilfelle hvor nærmere vilkår nedfelles. Avtalen inngås mellom eier av jordbrukseiendom som får utvisning, og Statskog SF i egenskap av å være hjemmelshaver til grunn, jf. annet ledd tredje punktum.
Statskog SF kan etter tredje leddfastsette nærmere bestemmelser om saksbehandling ved utvisning, for eksempel at før utvisning gis, skal saken sendes på høring til reindriften og andre rettighetshavere, og eventuelt også til kulturminnemyndigheter og andre relevante myndigheter, for eksempel reindriftsforvaltningen og fylkeslandbruksstyret. Denne bestemmelsen er i noen grad sammenfallende med de særskilte saksbehandlingsreglene som flertallet, med unntak av medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld, har foreslått inntatt i utkastet til § 34 første ledd, jf. tredje ledd, i utkastet til lov om Hålogalandsallmenningen.
§ 15 Uttak av virke
I den utstrekning det kan skje uten vesentlig skade for miljø, eier og andre brukerinteresser har enhver i den region de er bosatt i tilgang til uttak av lauvtrevirke for hogst til brensel for husbehov. Utvisning avgjøres av Utmarksstyret i samsvar med godkjente planer for regionen, jf. § 10. Det kan settes vilkår for utvisning, herunder at det skal svares et vederlag for utvisningen. Tillatelse til uttak av virke og nærmere vilkår nedfelles i avtale mellom søker og Statskog SF.
I den utstrekning det kan skje uten vesentlig skade for miljø, eier og andre brukerinteresser har enhver i den regionen de er bosatt rett til uttak av trevirke til samisk og annen husflid. Nærmere bestemmelser om hvordan uttaket av trevirke til slike formål skal gjennomføres fastsettes i plan for regionen, jf. § 10.
§ 15 har nærmere regler om uttak av lauvtrevirke og husflidsvirke, og er ikke helt ulik flertallets forslag til § 30, jf. § 33, i loven om Hålogalandsallmenningen. Det opereres imidlertid i mindretallets forslag med noe annen personkrets («enhver i den regionen de er bosatt») enn i flertallets forslag («bygdefolk … i egen kommune»), og det tales om «tilgang til» uttak» og ikke om «rett til». I dette siste ligger det imidlertid knapt noen realitetsforskjell ettersom det også etter flertallets forslag er tale om en rett til å søke om utvisning av virke, og hvor utvisningen vil måtte avgjøres under hensyntagen til lovens formål, innenfor rammene av annen lovgivning og under hensyntagen til andre rettighetshavere, jf. § 31 i flertallets lovutkast.
Første ledd i mindretallets utkast gir personer som er bosatt i regionen tilgang til uttak av lauvtrevirke for ved til egen bruk. Bestemmelsen gir ikke rettskrav på slikt virke, men fastsetter en «fortrinnstilgang» for utvisning i den region personen er bosatt i. Generelle rammer for utvisning, stedfesting av aktuelle områder for utvisning og samlet årlig total avvirkning til dette formål skal utarbeides av Statskog SF i samråd med utmarkstyret. Bestemmelsene skal inngå i samlet plan for regionen, jf § 10. Det kan settes vilkår for utvisning, herunder kan kreves vederlag for administrasjon av utvisning. Det skal ikke kreves vederlag for selve virket. Vederlag for administrasjon tilfaller utmarkskassen, jf § 8.
Utvisning av vedteig for personer som ikke er bosatt i regionen, og tillatelse til kommersielt uttak av virke for brensel er grunndisponering og må behandles i henhold til § 6.
Annet ledd fastsetter at personer som er bosatt i regionen har rett til uttak av trevirke for samisk eller annen husflid. Dette under forutsetning av at slikt uttak kan skje uten vesentlig skade for miljø, eier eller andre brukerinteresser. Nærmere bestemmelser om hvordan uttak av trevirke til slikt formål gjennomføres skal fremgå av planen for regionen, jf § 10. Retten kan ikke gjøres gjeldende dersom det er i strid med annen lovgivning eller offentlige bestemmelser (for eksempel naturvern). Mindretallets syn er for øvrig at det kan være aktuelt å fastsette en hjemmel for bøtestraff ved brudd på bestemmelser/rammer for uttak av trevirke til husflid, men har ikke selv foreslått noen slik bestemmelse.
§ 16 Jakt, fangst og fiske
Samiske reindriftsutøveres rett til jakt, fangst og fiske utøves i samsvar med reindriftslovens bestemmelser, dersom ikke annet følger av særskilt rettsgrunnlag.
I samsvar med rammer som fastsettes i samlet plan for regionen, jf. § 10, og innenfor de rammer som følger av annen lovgivning, er jakt og fangst av småvilt, jakt på storvilt og fiske i vassdrag tillatt mot løsing av kort og betaling av vederlag for norske statsborgere og for alle som det siste året har vært og fortsatt er bosatt i Norge.
I samråd med utmarksstyret kan Statskog SF etter søknad gi tillatelse til jakt, fangst og fiske til andre enn de som har adgang til det etter annet ledd.
Jakt, fangst og fiske skal utbys på en måte som er akseptabel for allmennheten. Innen for de rammer som følger av annen lovgivning kan det i plan for regionen, jf. § 10, fastsettes en forholdsmessig fordeling mellom regionens bosatte og andre. Innen for de rammer som følger av annen lovgivning kan det i samlet plan for regionen, jf. § 10, fastsettes at bosatte i regionen skal svare en lavere avgift for jakt, fangst og fiske, enn andre.
Bestemmelsen i § 16 har ingen selvstendig rettslig betydning idet den for så vidt gjelder statens grunn i Nordland og Troms, ikke gjør noen endringer i dagens gjeldende bestemmelser om jakt, fangst og fiske på statsgrunn. Det er likevel ansett hensiktsmessig å foreslå inntatt i lovutkastet en bestemmelse om ulike gruppers rett til og tilgang på jakt, fangst og fiske og om adgangen til regulering av slik virksomhet gjennom samlet plan, jf. lovutkastets § 10. Når det først foreslås en egen lov om rettighetsforhold på statens grunn i Nordland og Troms vil dette gi en mer helhetlig regulering av retten til ressursutnyttelse på denne grunnen.
Bestemmelsen må for øvrig ses i sammenheng med mindretallets utkast til § 4. Den er ikke til hinder for utøvelse av rettigheter opparbeidet gjennom langvarig bruk som er anerkjent eller anerkjennes/stadfestes gjennom prosess med kommisjon/domstol, jf. forslaget til lov om kartlegging og anerkjennelse av eksisterende rettigheter i dette området.
For så vidt gjelder bestemmelser som i dag regulerer jakt, fangst og fiske på statsgrunn, vises det til viltlovens bestemmelser, herunder viltlovens § 31 om jakt og fangst på statsgrunn, samt forskrift om viltforvaltning på statsgrunn. Forskriften gir nærmere bestemmelser om adgang til å fastsette begrensninger av hensyn til viltressurser, fordeling av tilgang til jakt mellom innenbygdsboende og utenbygdsboende, prisdifferensiering mv. Tilsvarende vises til lakse- og innlandsfiskloven, særlig § 22 om fiske på statsgrunn, samt forskrift om fiske på statsgrunn. Se også merknadene foran i punkt 14.9.5.8.
Kapittel 5 Sluttbestemmelser
Mindretallet har foruten bestemmelsen om lovens ikrafttredelse i § 17 og om endringer i andre lover, jf. § 18, også vurdert om det i lovutkastet bør inntas bestemmelser om straff, for eksempel for overtredelse av bestemmelsene om rett til husflidsvirke, jf. ovenfor i merknadene til § 15, og om det bør inntas en generell hjemmel i loven om at Kongen/departementet kan gi forskrifter på ulike saksområder. En har imidlertid ikke foreslått slike bestemmelser. Fordi lovforslaget ikke medfører noen egentlig endringer i de underliggende rettighetsforholdene, men er en kodifisering av gjeldende rett, har en ikke sett noe behov for å gi overgangsregler.
§ 17 Ikrafttreden
Loven gjelder fra den tiden Kongen bestemmer. Kongen kan sette i kraft dens enkelte bestemmelser til forskjellig tid.
Bestemmelsen om lovens ikrafttreden tilsvarer § 36 i flertallets forslag, jf. også finnmarksloven § 48.
§ 18 Endringer i annen lovgivning
Fra den tiden Kongen bestemmer, gjøres følgende endringer i annen lovgivning:
1. I lov om tomtefeste 20. desember 1996 nr. 106 gjøres følgende endringer:
§ 34 Unntak frå festarens rett til innløysing, annet ledd skal lyde:
Ved krav om innløysing av ei festetomt til bustadhus eller fritidshus som høyrer til ein bygdeallmenning, kan bortfestaren i staden tilby festaren lenging på same vilkår som før etter § 33. Det same gjeld ved krav om innløysing av ei festetomt til fritidshus som høyrer til ein statsallmenning, til Finnmarkseigedomens grunn i Finnmark eller til statens grunn i Nordland og Troms.
Forslaget er sammenfallende med flertallets forslag til endring av tomtefesteloven § 34 annet ledd, med unntak av at ordene «statens grunn» erstatter ordene «Hålogalandsallmenningens grunn». Bestemmelsen vil innebære at fester ikke lenger vil ha rett til innløsning av fritidsfestet tomt på statsgrunn i Nordland og Troms som er viktig for reindriften. Se for øvrig til flertallets begrunnelse i punkt 14.8.10.3, og merknadene til § 38 nr. 1 i flertallets lovutkast.
24.3 Statseide tradisjonelle samiske områder i Sør-Norge
De vurderingene som ligger bak de endringene Samerettsutvalget har foreslått når det gjelder reguleringen av forvaltningsordningen for og rettighetsforholdene i tradisjonelle samiske områder i Sør-Norge, er inntatt i utredningens kapittel 15. Det dreier seg i all hovedsak om endringer i fjellova, jf. punkt 24.3.1, samt om en enkeltstående endring i friluftsloven for så vidt gjelder uttak av trevirke til husflidsformål på statsgrunn (ny § 10 a), jf. punkt 24.3.2.
Forslaget til endringer i fjellova er fremmet av medlemmene Gauslaa, Broderstad, Strøm Bull, Eggen, Eriksen, Larsen, Lund, Parmann, Pedersen, Reiersen og Røssvoll. Et mindretall bestående av medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld, foreslår at fjellova i de tradisjonelle samiske områdene i Sør-Norge erstattes av deres forslag til lov om Hålogalandsallmenningen, jf. deres forslag til endringer i fjellova § 1 første ledd, sammenholdt med deres forslag til § 2 i hålogalandsloven. Dette mindretallet har imidlertid gitt subsidiær tilslutning til flertallets forslag. Forslagene er med unntak av endringene i fjellova § 5, jf. nedenfor, fremmet av et samlet flertall og med subsidiær tilslutning fra det nevnte mindretallet, med unntak av at disse medlemmene på subsidiært grunnlag har foreslått en alternativ utforming av bestemmelsen i fjellova § 3 sjette ledd.
Medlemmet Fjellheim har ikke sluttet seg til noen av de nevnte alternativene, men har gitt subsidiær tilslutning til flertallets forslag til endringer i fjellova § 5.
Forslaget om ny § 10 a i friluftsloven er fremmet et samlet utvalg.
24.3.1 Endringer i lov om utnytting av rettar og lunnende m.m. i statsallmenningane (fjellova) 6. juni 1975 nr. 31
Kap. 1 – Kva lova gjeld.
§ 1 nytt siste ledd, skal lyde:
Føresegnene i fjerde stykket gjeld og for retten til samisk reindrift. I dei statsallmenningane kor det har vore drive slik reindrift frå gamal tid, har denne retten grunnlag i alders tids bruk, og skal kunne nyttast slik som naturleg er etter tida og tilhøva og i samsvar med føresegnene i reindriftsloven 15. juni 2007 nr. 40.
Alternativ utforming av § 1 første ledd:
Føresegnene i lova her gjeld for statsallmenningane utanom tradisjonelle samiske område.
Bestemmelsen foreligger i to alternative utforminger. Et flertall bestående av medlemmene Gauslaa, Broderstad, Strøm Bull, Eggen, Eriksen, Larsen, Lund, Parmann, Pedersen, Reisersen og Røssvoll har foreslått tilføyd et nytt siste ledd som i første punktum presiserer at reindriftsretten i de statsallmenningene hvor det foregår samisk reindrift er en rettighet som utøves «i kraft av særleg heimel» og som dermed ikke er regulert av fjellova, jf. fjerde ledd.
I annet punktum foreslås det presisert at retten til samisk reindrift også i statsallmenningene har et selvstendig rettsgrunnlag i alders tids bruk der det har vært drevet slik reindrift fra gammelt av. Bestemmelsen medfører ingen realitetsending, men kodifiserer et rettslig prinsipp som blant annet er fastslått i Rt. 2001 side 769 (Selbu) på side 788 der det uttales at reindriftsretten er «en selvstendig bruksrett med grunnlag i alders tids bruk». Se også reindriftsloven § 4 første ledd, og merknadene til denne i Ot.prp. nr. 25 (2006 – 2007) side 53, jf. side 33 – 34, samt drøftelsen foran i utredningens punkt 15.3.2.
Medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld har gitt subsidiær tilslutning til flertallets forslag, men fremmer prinsipalt at ordene «utanom tradisjonelle samiske område» føyes til i fjellova § 1 første ledd. Forslaget innsnevrer fjellovas geografiske virkeområde, slik at den ikke lenger får anvendelse for statsallmenninger i de delene av Nord-Trøndelag, Sør-Trøndelag og Hedmark som ligger i det samiske reinbeiteområdet, jf. reindriftsloven § 4.
Ny § 1 a, skal lyde
Når det etter lova her vurderast å treffe vedtak, for eksempel om grunndisponeringar, avhending, bruk eller utnytting av jordbruksrettar, som kan virka inn på naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske område, eller forskrifter om utøvinga av jakt, fangst og fiske, gjeld reglene i lov xx. xxxx 200x nr. xx i tillegg til dei sakshandsamingsreglane som elles gjeld.
Det foreslås en ny § 1 a som viser til at når det er aktuelt at de organene som etter fjellova har myndighet til å treffe vedtak som kan få virkning for naturgrunnlaget i de tradisjonelle samiske områdene i statsallmenningene, får de reglene som er foreslått i loven om saksbehandling og konsultasjoner anvendelse ved siden av ellers gjeldende saksbehandlingsregler. Som eksempler på slike vedtak kan nevnes Statskog SF vedtak om grunndisponeringer og avhending av grunn, jf. fjellova §§ 12 og 13, fjellstyrenes vedtak om utnytting av jordbruksrettigheter til beite, seter og tilleggsjord mv., jf. §§ 15, 18, 19 og 21, og departementets/direktoratets vedtak av og anvendelse av forskrifter om jakt, fangst og fiske i statsallmenningene, jf. blant annet §§ 26 og 29 siste ledd.
Bestemmelsen er en følge av utvalgets vurderinger i utredningens kapittel 17 og 18, jf. særlig punkt 18.5.3. Den er foreslått inntatt i endringsparagrafen til utvalgets forslag til lov om saksbehandling og konsultasjoner, jf. dennes § 28 nr. 13. Det vises derfor til merknadene til denne bestemmelsen nedenfor i punkt 24.5, men bemerkes også at årsaken til at bestemmelsen er tatt inn i fjellovas kapittel I og ikke i kapittel IV der det ellers er gitt regler om saksbehandlingen, er at de sistnevnte reglene gjelder for fjellstyrenes saksbehandling, mens særlig reglene om konsultasjoner i saksbehandlings- og konsultasjonsloven vil kunne ha vel så stor praktisk betydning for Statskog SFs disposisjoner som grunneier.
Kap. III. – Fjellstyre.
§ 3 sjette ledd, skal lyde:
Kommunestyret skal syte for at jakt-, fiske- og friluftsinteressene vert representerte i fjellstyret og at minst to medlemer med varamedlemer vert valde blant dei som har rett til allmenningsbruk i allmenningen som jordbrukarar. For område som er eller vert lagt under lova, og kor det føregår samisk reindrift, jf. reindriftsloven 15. juni 2007 nr. 40 § 4, skal fjellstyret ha sju medlemer. Av desse skal minst to medlemer med varamedlemer vere representantar for dei som har rett til å utøve samisk reindrift i allmenningen, medan minst to medlemer med varamedlemer skal vere representantar for dei som har allmenningsrett som jordbrukarar. Elles gjeld reglane i kommunelova om kven som kan veljast som medlem av kommunale nemnder tilsvarande ved val av fjellstyre, men slik at det og kan veljast utøyvare av samisk reindrift som driv reindrift i allmenningen, men utan å vera busett i den kommunen som ligg til allmenningen.
Alternativ utforming av § 3 sjette ledd annet og tredje punktum:
For område som er eller vert lagt under lova, og kor det føregår samisk reindrift, jf. reindriftsloven 15. juni 2007 nr. 40 § 4, skal fjellstyret ha seks medlemer. Av desse skal minst tre medlemer med varamedlemer vere representantar for dei som driv reindrift i allmenningen, medan minst to medlemer med varamedlemer skal vere representantar for dei som har allmenningsrett som jordbrukarar.
Det foreligger to alternative utforminger av forslaget til endringer i reglene om oppnevningen og sammensetningen av fjellstyrene i fjellova § 3 sjette ledd, hvorav den alternative utformingen er fremmet av medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld som et subsidiært forslag, jf. nedenfor. Et flertall bestående av Gauslaa, Broderstad, Strøm Bull, Eggen, Eriksen, Larsen, Lund, Parmann, Pedersen, Reiersen og Røssvollforeslår at antall medlemmer i fjellstyrene som har forvaltningsansvar for i statsallmenninger som er lokalisert i det samiske reinbeiteområdet, jf. reindriftsloven § 4 utvides fra fem til sju medlemmer, jf. annet punktum.
Disse medlemmene foreslår videre et nytt tredje punktum som erstatter ordningen etter dagens annet punktum hvor Kongen for fjellstyrer hvor det er aktuelt «kan» bestemme at det i stedet for en eller to allmenningsberettigede jordbrukere skal velges en eller to reineiere til styret, med obligatorisk reindriftsrepresentasjon i disse fjellstyrene, jf. ordet «skal». Videre legges det opp til at reindriftsrepresentantene ikke skal komme i stedet for, men i tillegg til de jordbruksberettigede, og til at de to gruppene av rettighetshavere hver skal ha «minst to» representanter i fjellstyret. Regelen blir etter dette at i statsallmenninger i det samiske reinbeiteområdet, vil minst to styremedlemmer representere de reindriftsberettigede og minst to de jordbruksberettigede, og at jakt-, fiske- og friluftsinteressene skal ha minst en representert, jf. sjette ledd første punktum som det ikke foreslås endringer i. Hvordan styrene sammensettes ut over disse minstekravene, vil være opp til kommunestyret, men slik at regelen om at to av styremedlemmene skal være «representanter for» henholdsvis de reindriftsberettigede og de jordbruksberettigede i vedkommende statsallmenning, i praksis vil innebære at disse representantene vil måtte oppnevnes etter forslag fra de to brukergruppene.
Flertallet har i fjerde punktum foreslått en tilføyelse om at det kan oppnevnes reindriftsrepresentanter til styret som driver reindrift i vedkommende allmenning selv om de er (registrert) bosatt i en annen kommune enn den eller de kommunene som sogner til allmenningen. Etter det utvalget kjenner til, er det en viss praksis for dette også i dag, men en har likevel funnet det hensiktsmessig at dette kommer klart til uttrykk i lovteksten.
Når det ellers gjelder de overveielsene som ligger bak flertallets forslag om endringer i fjellova § 3 sjette ledd, vises det til redegjørelsen foran i punkt 15.3.4.1 og 15.3.4.2.
Medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeldsom for øvrig har gitt subsidiær tilslutning til flertallets forslag, har for det tilfellet at fjellova videreføres som forvaltningsordning for statsallmenningene i de tradisjonelle samiske områdene fra og med Nord-Trøndelag fylke og sørover, foreslått en alternativ utforming av § 3 sjette ledd annet og tredje punktum. De foreslår at antall medlemmer i de aktuelle fjellstyrene skal være seks, jf. annet punktum, og at fordelingen reguleres slik at tre av medlemmene skal representere de reindriftsberettigede, to skal representere de jordbruksberettigede, jf. tredje punktum. Det siste medlemmet skal representere jakt-, fiske- og friluftsinteressene, jf. sjette ledd første punktum som det ikke foreslås endringer i. Se ellers mindretallets merknader i punkt 15.3.4.2.
§ 5 nytt siste ledd skal lyde:
Kongen kan og ta avgjerd om at myndigheitsområdet for to eller fleire fjellstyre kor det føregår samisk reindrift, jf. lov om reindrift 15. juni 2007 nr. 40, kan slås saman dersom omsynet til utøvinga av retten til samisk reindrift tilseier det. Slikt fjellstyre kan ha sju eller ni medlemer. Vert det valt meir enn sju, skal minst tre av medlemene og varamedlemene representere dei som har reindriftsrett i allmenningane og minst tre av medlemene og varamedlemene skal ha rett til allmenningsbruk i allmenningane som jordbrukarar. Elles gjeld føresegnene i andre og fjerde stykket i paragrafen her.
Et flertall bestående av medlemmene Gauslaa, Broderstad, Strøm Bull, Eriksen, Larsen, Pedersen og Reiersen, har med subsidiær tilslutning av Eira, Fjellheim, Kappfjell og Westerfjeldforeslått et nytt siste ledd i fjellova § 5 som ellers blant annet har regler om at det kan oppnevnes felles fjellstyrer for flere allmenninger. Forslaget åpner for at Kongen kan beslutte at myndighetsområdet for to eller flere fjellstyrer hvor det foregår samisk reindrift kan slås sammen dersom hensynene til reindriften tilsier det, jf. første punktum.
Etter forslaget skal antall styremedlemmer være sju eller ni, jf. annet punktum. For det tilfellet at det oppnevnes flere enn sju skal reindriften og jordbruket «minst» ha tre styremedlemmer hver, jf. tredje punktum. Forslaget til fjerde punktuminnebærer at § 5 annet ledd som blant annet har regler om uttalelsesrett for vedkommende fjellstyrer og kommunestyrer før utvidelsesvedtak fattes, og fjerde ledd som åpner for at det kan gjøres unntak fra regelen om antall styremedlemmer, får anvendelse også for den typen fjellstyrer som foreslås regulert i forslaget til § 5 siste ledd.
For øvrig vises det til den mer generelle drøftelsen foran i punkt 15.3.4.3, der mindretallet (medlemmene Eggen, Lund, Parmann og Røssvoll) har gitt en nærmere begrunnelse for sin manglende tilslutning til forslaget.
Kap. IV. – Sakshandsaming.
Ny § 10 a, skal lyde:
I område som er eller vert lagt under lova, og kor det føregår samisk reindrift, skal fjellstyret minst ein gong i halvåret halda kontaktmøte med reindriftas områdestyre, jf. reindriftsloven 15. juni 2007 nr. 40 § 72. I møta skal ein mellom anna ta opp situasjonen for reindrifta og andre førehald som kan ha betying for fjellstyrets muligheit til å ta omsyn til utøvinga av samiske reindriftsrettar i allmenningen.
Det foreslås en ny § 10 a om kontaktmøter mellom de fjellstyrene som helt eller delvis har sitt myndighetsområde der det foregår samisk reindrift og vedkommende områdestyre, jf. første punktum. Hensikten med bestemmelsen er at den skal bidra til å styrke fjellstyrenes kunnskapsgrunnlag om reindriften. Angivelsen i annet punktumover hvilke type saker som skal tas opp, er ingen uttømmende opplisting, jf. ordene «mellom anna» og «andre førehald». For øvrig vises det til de underliggende vurderingene foran i punkt 15.3.3.3.
Kap. VI. – Grunndisponering.
§ 12 første og annet ledd, skal lyde:
Iverksetjing av grunndisponeringstiltak – herunder tiltak som gjeld vassdrag – i statsallmenning kan berre skje når det ikkje medfører vesentleg skade for nokon som har bruksrett og ikkje er til urimelig eller uturvande ulempe for samiske reindriftsrettar eller andre rettar i allmenningen med særleg heimel, og under omsyn til prinsippa for naturvern. Om eit tiltak vil medføre vesentleg skade eller urimeleg eller uturvande ulempe for rettar som nemnd i første punktum, vert avgjort ved skjøn.
Grunndisponeringstiltak kan berre føretakast av departementet eller med løyve frå departementet, med mindre anna er særskilt fastsett. Før departementet tek avgjerd skal fjellstyret og i tilfelle allmenningsstyret ha hatt høve til å kome med fråsegn i saka, jf. og føresegnene i § 1 a i lova her.
Det foreslås inntatt en presisering i § 12 første ledd første punktum om at begrensningen i Statskogs adgang til å iverksette grunndisponeringstiltak i statsallmenning av hensyn til de som har bruksrett i allmenningen, også gjelder av hensyn de reindriftsberettigede og av hensyn til andre innehavere av bruksrettigheter «med særlig heimel». Det vil typisk si partielle bruksrettigheter som har et annet rettsgrunnlag enn allmenningsretten (såkalte private særretter). Endringen innebærer ingen realitetsendring, ettersom dette allerede følger av de alminnelige prinsippene som blant annet er regulert i servituttloven § 2. Siden det er tale om bruksrettigheter i allmenningen som har et særlig grunnlag (servitutter), har en valgt å benytte servituttlovens formulering «urimelig eller uturvande ulempe».
Som følge av endringene i første punktum, foreslås «bruksrettar» i annet punktum erstattet av «rettar som nemnd i første punktum», samtidig som ordene «eller urimeleg eller uturvande ulempe» foreslås føyd til. Dette vil markere at annet punktum både omfatter de egentlige allmenningsrettighetene og andre rettigheter i statsallmenningene.
I annet leddforeslås inntatt en henvisning til forslaget til ny § 1 a hvor det fremgår at bestemmelsene i forslaget til lov om saksbehandling og konsultasjoner ved tiltak som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder, vil kunne få anvendelse ved visse vedtak som treffes etter fjellova. Grunndisponeringstiltak etter fjellova § 12 er et typisk eksempel på dette. Se ellers merknadene til § 1 a foran, jf. merknadene til § 28 nr. 13 i forslaget til saksbehandlings- og konsultasjonslov nedenfor i punkt 24.5.
Når det gjelder de vurderingene som for øvrig ligger bak den nærmere utformingen av de foreslåtte endringene i § 12, vises det til drøftelsen i punkt 15.3.3.1 foran.
Kap. VII. – Avhending.
§ 13 annet, tredje og nytt siste ledd, skal lyde:
Statsallmenningsgrunn kan til vanleg ikkje avhendast.
Allmenningsgrunn som er dyrka eller skal brukast som gardsbruk eller som tilleggsjord til gardsbruk kan likevel avhendast. Slik avhending kan likevel berre skje når det ikkje er til urimeleg eller uturvande ulempe for utøving av rett til samisk reindrift eller andre rettar med særleg heimel i allmenningen.
I særlege tilfelle kan grunn til byggjetomter avhendast, men ikkje når avhending er til urimeleg eller uturvande ulempe for rettshavare som nemnt i andre stykket andre punktum. Føresegna i første stykket er ikkje til hinder for at tomt som er festa bort til bustadhus, vert innløyst etter lov om tomtefeste kapittel VI.
Føresegna i § 12 andre stykket andre punktum gjeld tilsvarande.
I den perioden det skjer kartlegging av eigedomsrettar og bruksrettar etter lov xx. xxxx 200x nr. xx, kan det ikkje setjast i verk grunndisponeringstiltak etter § 12 og avhendingar etter § 13 fyrste til tredje stykket i lova her, dersom dette kan vere til skade for potensielle rettshavare eller kartlegginga av rettar.
Hovedregelen etter § 13 første ledd er at allmenningsgrunn ikke kan avhendes, men etter annet og tredje ledd er det likevel en viss adgang til å avhende slik grunn.
I annet ledd hvor det åpnes for avhending av dyrket allmenningsgrunn og slik grunn som skal brukes som gårdsbruk eller som tilleggsjord til gårdsbruk, foreslås det inntatt en presisering om at dette ikke kan skje dersom det er til «urimelig eller uturvande ulempe» for å utøve reindriftsrett eller andre private særrettigheter i allmenningen. Dette følger for så vidt allerede av gjeldende rett, jf. prinsippet i servituttloven § 2, men det antas likevel at det vil virke klargjørende å innta en slik presisering i fjellova § 13 annet ledd.
En tilsvarende presisering er foreslått inntatt i tredje leddsom åpner for avhending av allmenningsgrunn til byggetomter i «særlige tilfelle.»
Fjerde ledder ikke foreslått endret, men bestemmelsens henvisning til at reglene i § 12 annet ledd annet punktum «gjeld tilsvarande» vil etter utvalgets forslag til endringer i den nevnte bestemmelsen, også omfatte henvisningen til forslaget om ny § 1 a i fjellova og saksbehandlings- og konsultasjonsloven, jf. merknadene til § 12 annet ledd ovenfor.
Det foreslås et nytt femte ledd om at det i den tiden det foregår rettighetskartlegging etter utvalgets forslag til kartleggings- og anerkjennelseslov ikke kan iverksettes grunndisponeringstiltak etter § 12 eller avhendes statsallmenningsgrunn etter § 13 dersom dette kan være «til skade» for potensielle rettighetshavere eller for kartleggingen. Bestemmelsen er i prinsippet korresponderende med § 13 i forslaget til lov om Hålogalandsallmenningen. Det vises derfor til merknadene til denne bestemmelsen foran i punkt 24.2.1. Se også foran i punkt 15.3.3.1 hvor det også er redegjort nærmere for de overveielsene som ligger bak Samerettsutvalgets forslag til endringer i fjellova § 13.
Kap. IX. – Beite.
§ 15 annet og tredje ledd, skal lyde:
Fjellstyret kan samtykkje i at det vert beita med større buskap enn nemnt i første stykket, når det kan skje utan skade for andre bruksrettshavarar, herunder utøving av rett til samisk reindrift. Før vedtak som nemnt i fyrste punktum kan treffast, skal saka leggjast fram for reindriftsforvaltninga ved områdestyret, fylkeslandbruksstyret og bruksrettshavarane i allmenningen.
Så langt det i allmenningen er beite som ikkje vert nytta av bruksrettshavarane, kan fjellstyret under tilsvarande føresetnader som nemnt i andre stykket, gjere vedtak om å gje andre – også utanbygdsbuande – rett til å nytte dette beitet, på vilkår som vert fastsette ved avtale.
Det foreslås at ordene «herunder utøving av rett til samisk reindrift» føyes til i annet ledd første punktum. Bestemmelsen vil presisere at fjellstyret når det overveier å gi tillatelse til jordbrukere som har beiterett i vedkommende statsallmenning med større buskap enn det vedkommendes eiendom kan vinterfø, jf. første ledd, ikke bare må ta hensyn til de øvrige beiteberettigede jordbrukerne i allmenningen, men også til de reindriftsberettigede.
Videre foreslås i annet punktum inntatt en regel om at før vedtak treffes, skal saken legges frem for vedkommende områdestyre og fylkeslandbruksstyre, samt «bruksrettshavarane» i allmenningen. Dette uttrykket vil foruten jordbrukere med beiterett omfatte reindriftsberettigede og eventuelle innehavere av private særretter.
For øvrig vil vedtak om utvidet beitebruk etter § 15 annet ledd også kunne utløse konsultasjonsplikt, dersom utvidelsen har et slikt omfang at den kan få «direkte betydning» eksempelvis for den lokale reindriften, jf. merknadene til utvalgets forslag til § 1 a foran med videre henvisninger til merknadene til saksbehandlings- og konsultasjonsloven § 28 nr. 13. Ettersom det i mange statsallmenninger har vært en markant nedgang i jordbrukets beitebruk de senere årene, må det imidlertid antas at dette kun vil være aktuelt i unntakstilfeller.
I tredje ledd som regulerer fjellstyrenes myndighet til å vedta at andre enn de
jordbrukerne som har beiterett i statsallmenningen kan få benytte ubenyttet beite, foreslås det inntatt en henvisning til «føresetnader som nemnt i andre stykket». Dette vil innbære at de begrensningene på fjellstyrenes myndighet som foreslås inntatt i annet ledd i form av henvisningen til de reindriftsberettigede og de særskilte saksbehandlingsreglene vil få anvendelse også i forhold til vedtak etter tredje ledd.
Når det ellers gjelder de vurderingene som ligger bak de foreslåtte endringene i § 15, vises det til drøftelsen i utredningens punkt 15.3.3.2.
Kap. X. – Seter og tilleggsjord.
I fjellovas kapittel X om seter og tilleggsjord, er det på bakgrunn av vurderingene i punkt 15.3.3.2 også foreslått visse justeringer i §§ 18 annet ledd, 19 første ledd og 21 fjerde ledd.
§ 18 annet ledd, skal lyde:
Fjellstyret gjer vedtak om utvising som nemnt i første stykket. Det er eit vilkår at utvising kan skje utan vesentleg skade for anna bruksutnytting i allmenningen og utan urimelig eller uturvande skade eller ulempe for utøving av rett til samisk reindrift eller andre retter i allmenningen med særlig heimel, eller for skogen og at det heller ikkje vil vere til hinder for ei føremålstenleg inndeling og utnytting av beitet, jf. og føresegnene i § 1 a i lova her.
Det foreslås presisert i annet ledd annet punktum at også rett til samisk reindrift og andre særlige (private) bruksrettigheter i allmenningen skal anses som en form for bruksutnytting i allmenningen som etter forholdene kan begrense fjellstyrets myndighet til å vedta utvisning av seter i allmenningen etter § 18 første ledd. Forutsetningen vil på samme måte som ved grunndisponeringstiltak etter § 12 eller avhending av allmenningsgrunn etter § 13 være at slik utvisning er «urimelig eller uturvande skade eller ulempe», jf. prinsippet i servituttloven § 2.
Det er også inntatt en henvisning til den foreslåtte § 1 a, for så vidt som det kan være aktuelt å gjennomføre visse konsultasjoner mv. dersom for eksempel utvisningsvedtakene kan få «direkte betydning» for de reindriftsberettigede. Se ellers merknadene til § 1 a foran med videre henvisninger til § 28 nr. 13 i den foreslåtte saksbehandlings- og konsultasjonsloven.
Kap. X. – Seter og tilleggsjord.
§ 19 første ledd, skal lyde:
Jordbrukarar med beiterett i statsallmenning kan – anten åleine eller saman med andre beiterettshavarar – få utvist grunn som er skikka til dyrking eller til kulturbeite som tilleggsjord. Slik utvisning kan likevel ikkje skje om det er til vesentleg skade for anna bruksutnytting i allmenningen, til urimeleg eller uturvande skade eller ulempe for utøving av rett til samisk reindrift eller andre retter i allmenningen med særleg heimel, eller for skogen, jf. og føresegnene i § 1 a i lova her.
I motsetning til § 18 annet ledd, jf. også § 21 fjerde ledd, har ordlyden i § 19 ingen begrensning av fjellstyrets myndighet av hensyn til «anna bruksutnytting» i allmenningen. Utvisning av tilleggsjord kan imidlertid påvirke annen bruk like mye som utvisning av seter etter § 18 annet ledd eller utleie av dyrkingsjord eller kulturbeite etter § 21 fjerde, jf. tredje ledd. Det er derfor vanskelig å se begrunnelsen for denne forskjellen i lovformuleringen.
Utvalget har imidlertid foreslått inntatt i et nytt første ledd annet punktumsom presiserer at uvisning av tilleggsjord til jordbruket ikke kan skje dersom det er «til vesentleg skade» for annen bruk med et allmenningsrettslig grunnlag, eller til «urimeleg eller uturvande ulempe» for utøvelse av reindriftsrettigheter eller andre særlige rettigheter i allmenningen. Det foreslås også inntatt en henvisning til skogen, samt til den foreslåtte bestemmelsen i § 1 a.
§ 19 første ledd vil etter dette harmonere med bestemmelsen i § 18 annet ledd i den utformingen som utvalget har foreslått. Det vises derfor til merknadene til denne bestemmelsen ovenfor, men bemerkes at bruken av uttrykket «vesentleg skade» for annen bruksutnytting i allmenningen, er en følge av at dette uttrykket gjennomgående er det fjellova benytter i de bestemmelsene som berører forholdet til de allmenningsberettigede og deres bruk av allmenningen, jf. blant annet §§ 12 første ledd, 18 annet ledd og 21 fjerde ledd. Uttrykket «urimeleg eller uturvande ulempe» som Samerettsutvalget har foreslått anvendt i forholdet til reindriftsberettigede og andre innehavere av særlige (private) rettigheter i statsallmenningene, er som fremholdt i det foregående hentet fra servituttloven § 2.
§ 21 fjerde ledd, skal lyde:
Den nye bruken etter andre og tredje stykket i paragrafen må ikkje vere til vesentleg skade for bruksrettshavarane, til urimeleg eller uturvande skade eller ulempe for utøving av rett til samisk reindrift eller andre rettar i allmenningen med særleg heimel, eller for skogen, jf. og føresegnene i § 1 a i lova her. Tvist om dette vert avgjort ved skjøn. Dei nærare vilkår – herunder vederlag for bruken – vert fastsette ved avtale.
Det foreslås at det i fjerde ledd første punktum inntatt en presisering av at ny bruk som nevnt i § 21 annet (utvisning av seter til jordbrukere som ikke har beiterett i allmenningen) og tredje ledd (bortleie av dyrkingsjord eller kulturbeite til jordbrukere uten beiterett) heller ikke må være til «urimelig eller uturvande skade eller ulempe» for utøvelse av reindriftsrett eller andre særlige rettigheter i allmenningen. Det foreslås også en henvisning til § 1 a.
De forslåtte endringene vil bringe bestemmelsen på linje med bestemmelsene i §§ 18 annet ledd og 19 første ledd, og klargjøre at fjellstyrenes vedtak etter § 21 annet og tredje ledd ikke bare er underlagt begrensninger ut fra vedtakenes virkninger for innehaverne av allmenningsrettigheter, men også ut fra virkningene for innehaverne av reindriftsrettigheter eller andre særlige rettigheter i allmenningene. Se ellers merknadene til §§ 18 og 21 ovenfor.
24.3.2 Endringer i friluftsloven 28. juni 1957 nr. 16
§ 10 a Uttak av trevirke til husflidsformål, skal lyde:
Enhver som ferdes i utmark i samsvar med bestemmelsene i loven her har i statsallmenninger og på annen statsgrunn rett til uttak av trevirke til bruk i samisk og annen tradisjonell husflid såfremt dette ikke er til urimelig eller unødvendig ulempe for andre rettighetshavere i det området hvor uttaket skjer. Statskog SF kan gi nærmere bestemmelser om hvordan uttaket av trevirke til dette formålet skal gjennomføres. Det kan ikke tas betaling for virke som tas i medhold av paragrafen her.
På Finnmarkseiendommens grunn i Finnmark fylke er retten til uttak av husflidsvirke regulert av finnmarksloven § 23 første ledd bokstav e) og på Hålogalandsallmenningens grunn i Nordland og Troms fylke av hålogalandsloven § 30 annet ledd.
Uttak av trevirke for formål som nevnt i første ledd på privateid utmarksgrunn forutsetter samtykke fra grunneieren.
Et samlet utvalg har foreslått inntatt i friluftsloven en ny § 10 a om rett til uttak av trevirke til husflidsformål på statsgrunn. Når det gjelder de vurderingene som ligger bak konklusjonen om at bestemmelsen bør inntas i friluftsloven vises det til drøftelsen foran i punkt 15.4.2.2, og bemerkes at denne rettslige plasseringen vil medføre at den generelle straffebestemmelsen i friluftsloven § 39 vil få anvendelse ved eventuelle overtredelser av retten.
Rettens nærmere innhold og omfang er angitt i første ledd første punktum.Den er knyttet opp til friluftslovens bestemmelser om rett til ferdsel i utmark, jf. § 2, og tilkommer på samme måte som de øvrige rettighetene som er regulert i friluftsloven »[e]nhver». Retten har imidlertid et snevrere geografisk virkeområde enn den generelle ferdselsretten i utmark ved at den er begrenset til statsallmenninger forvaltet etter fjellova og annen statsgrunn.
Rettigheten kan videre ikke utnyttes uavhengig av formål, idet den er begrenset til uttak av trevirke til bruk i samisk husflid ( duodji) og annen tradisjonell husflid. Selv om en generell bestemmelse om rett til uttak av husflidvirke ikke kan begrunnes ut fra hensynet til samisk kultur, ville det ut fra likebehandlingshensyn vært vanskelig å forsvare at retten bare skulle gjelde for samisk husflid, jf. også at bestemmelsen om rett til uttak av husflidsvirke i finnmarksloven § 23 første ledd bokstav e) er etnisk nøytral.
Etter forslaget er det også en forutsetning at uttaket ikke er til urimelig eller unødvendig ulempe for «andre rettighetshavere», for eksempel reindriftsutøvere eller innehaverne av partielle bruksrettigheter (servitutter) der uttaket skjer. Derimot er det uten betydning om uttaket skjer som ledd i næringsvirksomhet eller ikke, hvilket også er regelen etter finnmarksloven § 23 første ledd bokstav e), jf. Ot.prp. nr. 53 (2002 – 2003) side 134.
I annet punktumer det foreslått en bestemmelsen om at Statskog SF som grunneier kan gi nærmere bestemmelser om hvordan uttaket av husflidsvirke skal gjennomføres, mens det i tredje punktumer presisert at det er tale om rett til uttak av gratis virke.
Annet leddviser til at retten til uttak av husflidsvirke på Finnmarkseiendommens grunn er regulert i finnmarksloven § 23 førte ledd bokstav e), og på grunn eid av Hålogalandsallmenningen av hålogalandslovens § 30 annet ledd. Bestemmelsen har ingen selvstendig rettslig betydning, men er foreslått ut fra hensynet til en helhetlig regulering.
I tredje ledder det inntatt en presisering av at uttak av trevirke til husflidsformål på privat utmarksgrunn forutsetter grunneierens samtykke. Bestemmelsen er rettslig overflødig, men er foreslått ut fra hensynet til en helhetlig regulering, jf. ellers drøftelsen i utredningens punkt 15.5.1. Når det for øvrig gjelder vurderingene bak utformingen av forslaget til § 10 a, vises det til punkt 15.4.1.2.
24.4 Endringer i lov 15. juni 2007 nr. 40 om reindrift
Samerettsutvalget har ikke foretatt noen fullstendig gjennomgang av bestemmelsene i reindriftsloven, men har i samsvar med føringene i mandatet begrenset vurderingen av behovet for lovendringer til de bestemmelsene i loven som regulerer de underliggende rettighetsforholdene og forholdet mellom reindriftsretten og andre rettigheter.
På bakgrunn av dette er det foreslått endringer i bestemmelser inntatt i lovens kapittel 1 (Innledende bestemmelser), kapittel 3 (Reindriftsrettens innhold), kapittel 8 (Forholdet til annen bruk) og kapittel 9 (Ansvar for skade. Skjønn).
Kapittel 1 Innledende bestemmelser
I lovens kapittel 1 der det blant annet er inntatt bestemmelser om formål, virkeområde, og om inndeling av samiske regionale reinbeiteområder og reinbeitedistrikter, foreslår utvalget visse tilføyelser til eller justeringer av §§ 3 (forholdet til folkeretten), 4 (det samiske reinbeiteområdet) og 7 (ekspropriasjon for å sikre reinbeiteareal). Det dreier seg i all hovedsak om presiseringer og klargjøringer. Redegjørelsen for de vurderingene som ligger bak endringsforslagene, er inntatt i utredningens punkt 16.6.2 (endringer i § 3), 16.6.4, jf. 16.2.8.1 (endringer i § 4 annet og tredje ledd) og 16.6.5 (endringer i § 7 første ledd).
§ 3 Forholdet til folkeretten, skal lyde:
Loven gjelder med de begrensningene som følger av ILO-konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater. Loven skal anvendes i samsvar med folkerettens regler om urfolk og minoriteter.
Samerettsutvalget foreslår at det inntas et nytt første punktum i reindriftsloven § 3 om forholdet til folkeretten som slår fast at loven gjelder med «de begrensningene som følger av» ILO-konvensjon nr. 169, slik at bestemmelsen får samme formulering som finnmarksloven § 3. I dette ligger det neppe noen rettslig realitetsendring. Bestemmelsens henvisning til folkerettens regler om urfolk og minoriteter gjelder også ILO-konvensjon nr. 169, jf. Ot.prp. nr. 25 (2006 – 2007) side 53, jf. side 14, og synes uansett å innebære en inkorporasjon av de relevante folkerettsreglene, begrenset tolkningen og anvendelsen av reindriftslovens regler. Slik Samerettsutvalget ser det, er det imidlertid ingen grunn til at reindriftsloven på dette punktet formuleres annerledes enn Finnmarksloven.
Den foreslåtte henvisningen til ILO-konvensjonen antas i første rekke å tjene som en ytterligere understrekning av at de organene som har myndighet innenfor den offentlige reindriftsforvaltningen (Landbruks- og matdepartementet, Reindriftsstyret, områdestyrene) etter forholdene vil være forpliktet til å konsultere reinbeitedistrikter og siidaer når de utøver myndighet etter reindriftsloven. For øvrig vises det til vurderingene i punkt 16.6.2.2 foran.
§ 4 Det samiske reinbeiteområdet, annet og tredje ledd skal lyde:
I det samiske reinbeiteområdet skal det legges til grunn at det foreligger rett til reinbeite og de øvrige rettighetene som fremgår av lovens kapittel 3, innenfor rammen av denne lov, med mindre annet følger av særlige rettsforhold.
Ved inngrep i reindriftssamenes reindriftsrettigheter skal det ytes erstatning i samsvar med alminnelige ekspropriasjonsrettslige grunnsetninger. Dette gjelder også i tilfeller hvor utmark som har vært i bruk som reinbeite fra gammelt av, ved nydyrking eller på annen måte omdannes til innmark, jf. friluftsloven 28. juni 1957 nr. 16 § 1 a.
Ordene «og de øvrige rettighetene som fremgår av lovens kapittel 3» foreslås føyd til i annet leddslik at det her fremgår klart at reindriftsretten i det samiske reinbeiteområdet slik dette er angitt i § 4 første ledd ikke bare omfatter «rett til reinbeite», men også de øvrige beføyelsene som vanligvis inngår i reindriftsretten. Dette er ingen realitetsendring. Ifølge Ot.prp. nr. 25 (2006 – 2007) side 53 viderefører § 4 annet ledd 1978-lovens § 2 første ledd tredje punktum, hvor dette fremgikk uttrykkelig. Se også Rt. 2001 side 769 hvor Høyesterett på side 788 uttaler at «når beiterett er ervervet ved alders tids bruk, vil dette som alminnelig regel medføre at samene også har ervervet de tilknyttede rettighetene».
Utvalget foreslår for øvrig at ordet »[i]nnenfor» i annet ledd erstattes av »[i]». Denne endringen vil bringe formuleringen i § 4 annet ledd på linje med den formuleringen som i hovedsak ellers er anvendt i reindriftsloven, jf. for så vidt at blant annet i overskriften til lovens kapittel 2, og i §§ 1 annet ledd, 7 første ledd, 9 første og tredje ledd, 25 første ledd, 26 første ledd bruker uttrykket »[i] det samiske reinbeiteområdet.» Av samme grunn bør det for øvrig gjøres en tilsvarende endringen i §§ 34 første ledd og § 71 første ledd tredje punktum.
Tredje leddforeslås supplert med et nytt annet punktum som presiserer at også i tilfeller der utmark som er påheftet reindriftsrett med grunnlag i alders tids bruk blir omdannet til innmark, for eksempel ved nydyrking, gjelder prinsippet om at det skal ytes erstatning i samsvar med alminnelige ekspropriasjonsrettslige grunnsetninger. Om det i konkrete tilfeller vil være grunnlag for erstatning, vil dermed her som ellers bero på om gjennomføringen av tiltaket kan sidestilles med en avståelse av reindriftsrett, og på om tiltaket har et omfang som overstiger reineiernes alminnelige tilpasningsplikt. Selv om dette ikke vil utgjøre noen rettslig realitetsendring, har utvalget ansett det viktig at forholdet presiseres i lovens ordlyd.
For øvrig vises det til den underliggende drøftelsen foran i punkt 16.6.4.
§ 7 Ekspropriasjon for å sikre reinbeiteareal, første ledd skal lyde:
Kongen kan kreve avstått til staten grunn og rettigheter, herunder rettigheter som nevnt i kapittel 3, samt rett til erstatning for skade voldt av rein, når dette finnes nødvendig av hensyn til den samiske reindriften og det må regnes med at inngrepet utvilsomt vil være til mer gagn enn skade.
Det foreslås at ordene «reindriften i det samiske reinbeiteområdet» i § 7 første ledderstattes av ordene «den samiske reindriften». Bakgrunnen for dette er at det hersker atskillig uklarhet omkring den geografiske rekkevidden av ekspropriasjonshjemmelen.
I merknadene til § 7 legger riktignok Landbruks- og matdepartementet med henvisning til Stortingets behandling av forløperen til § 7, til grunn at «bestemmelsen bare er ment å få anvendelse … innenfor fastsatte områdegrenser», jf. Ot.prp. nr. 25 (2006 – 2007) side 54. Den rettskildemessige vekten av utsagnene fra Stortingsbehandlingen er imidlertid ikke nødvendigvis av avgjørende karakter, samtidig som andre uttalelser i forarbeidene og også en naturlig forståelse av ordlyden, tilsier at hjemmelen ikke nødvendigvis er strikt begrenset til å gjelde innenfor områdegrensene. Se nærmere foran i punkt 16.6.5.2 og 16.6.5.3.
Samerettsutvalget ser likevel ikke bort fra at departementets lovforståelse er korrekt. Etter utvalgets syn kan det imidlertid etter forholdene være behov for ekspropriasjoner til fordel for den samiske reindriften også i områder som i dag ligger utenfor de administrativt avgrensede reinbeiteområdene. Dette kan for eksempelvis være aktuelt i forbindelse med justering av disses yttergrenser eller ved at områder som tidligere har vært gjenstand for reinbeite, men som senere har blitt unntatt fra reinbeiteområdet, igjen åpnes for reinbeite.
Utvalget har derfor foreslått at vilkåret for å kunne ekspropriere til fordel for reindriften knyttes til et dette må finnes «nødvendig av hensyn til den samiske reindriften». En slik formulering vil innebære at vilkåret ikke vil være knyttet til et bestemt geografisk område, men samtidig understreke at det er en forutsetning for å benytte ekspropriasjonshjemmelen at nødvendighetsvilkåret er oppfylt.
Samtidig videreføres kravet om interesseovervekt slik at ekspropriasjonen i tillegg til å være nødvendig av hensyn til den samiske reindriften, også «utvilsomt» må være mer til nytte enn skade. I dette vil det også indirekte ligge en geografisk begrensning av bestemmelsens praktiske virkeområde, for så vidt som det må antas at kravet til interesseovervekt lettere vil være oppfylt i områder som grenser til de eksisterende reinbeiteområdene, enn i områder som ligger langt unna disse og som for eksempel er habitatområder for villrein. Det vises for øvrig til de vurderingene som er gjort når det gjelder disse spørsmålene i punkt 16.6.5.3 foran.
Utvalget vil for øvrig understreke at man både ved ekspropriasjoner innenfor dagens reinbeiteområder og ved eventuelle ekspropriasjoner utenfor disse områdene så langt som mulig bør søke å oppnå minnelige løsninger fremfor å benytte hjemmelen. Er de underliggende vilkårene for ekspropriasjon først oppfylt, vil det imidlertid ikke være til hinder for å benytte hjemmelen at slike løsninger ikke oppnås, jf. foran i punkt 16.6.5.4.
Kapittel 3 Reindriftsrettens innhold
Reindriftslovens kapittel 3 inneholder bestemmelsene om det nærmere innholdet av de ulike bestanddelene av reindriftsretten, i den grad det ikke følger av særlige rettsforhold at rettighetene har et annet innhold, jf. § 4 annet ledd. Med unntak av § 20, som utvalget ikke foreslår endringer i, er tilsvarer bestemmelsene i kapittel 3 1978-lovens §§ 10 til 14, men det er gjort en del redaksjonelle endringer, jf. Ot. prp. nr. 25 (2006 – 2007) side 58 – 59.
Samerettsutvalget har, med unntak av § 19 om beite, og med visse forbehold for § 26 om jakt, fangst og fiske, ikke foreslått innholdsmessige endringer i bestemmelsene av betydning. En har imidlertid foreslått visse justeringer og klargjøringer blant annet med sikte på at det skal fremgå klarere av ordlyden i de ulike bestemmelsene at reindriftsretten der den har foregått fra gammelt av er en selvstendig bruksrettighet med grunnlag i alders tids bruk, jf. lovens § 4 første ledd og Høyesteretts uttalelser i Rt. 2001 side 769 på side 788. Det er også fremmet enkelte endringsforslag ut fra hensynet til en mest mulig enhetlig terminologi.
De vurderingene som ligger bak de ulike endringsforslagene, er inntatt i utredningens punkt 16.2.2 (endringer i § 19 om beite), 16.2.3 (endringer i § 21 om husvære og buer mv.), 16.2.4 (endringer i § 22 om flytting og flyttleier), 16.2.5 (endringer i § 23 om motorferdsel), 16.2.6 (endringer i § 24 om gjelder og andre anlegg), 16.2.7 (endringer i § 25 om brensel og trevirke) og 16.2.8 (endringer i § 26 om jakt, fangst og fiske).
§ 19 Beite, skal lyde:
Retten til å utøve reindrift gir rett til å la reinen beite i fjellet og annen utmarksstrekning, herunder også tidligere dyrket mark og slåtteng.
Det foreslås en endring i overskriftentil § 19. Det følger både av tittelen på kapittel 3 og ordlyden i § 19 at bestemmelsen omhandler en rettighet, slik at det synes overflødig å benytte ordet «beiterett» i overskriften. Endringen vil også medføre at overskriften til § 19 harmonerer med overskriften til de øvrige bestemmelsene om reindriftsrettens innhold i lovens kapittel 3.
For øvrig foreslås en betydelig forenkling av § 19. Det er ansett tilstrekkelig at bestemmelsen gir uttrykk for hovedregelen om at reindriftsretten innbefatter «rett til å la reinen beite i fjellet og annen utmarksstrekning, herunder også tidligere dyrket mark og slåtteng.» Denne formuleringen er også inntatt i gjeldende lovs første ledd første punktum, men utvalget foreslår å stryke den påfølgende passussen «som ligger for seg selv uten tilknytning til bebodde områder eller dyrkede arealer i drift, dersom de ikke er holdt i hevd og heller ikke er i bruk som kulturbeite, med mindre arealet er inngjerdet med gjerde som freder for rein».
Denne formuleringen er språklig vanskelig tilgjengelig og fremstår også som nokså overflødig idet tidligere dyrket mark eller slåtteng som holdes i hevd eller brukes som kulturbeite vanskelig kan anses som «fjellet og annen utmarksstrekning» i reindriftslovens forstand. Se ellers det som er anført om dette foran i utredningens punkt 16.2.2.1.
Som følge av den ovennevnte endringen har utvalget også foreslått å oppheve hjemmelen i første ledd annet punktumom at Kongen «kan gi nærmere bestemmelser om hva som skal forstås med gjerde som freder for rein».
Utvalget foreslår også å oppheve hjemlene i annet leddom at områder hvor det gjelder reinbeiterett kan fredes mot reinbeite av hensyn til «skogens foryngelse eller gjenvekst» eller når «andre særlige hensyn tilsier dette». De hensynene som disse hjemlene er ment å ivareta, vil bedre kunne ivaretas ved bruk av andre bestemmelser i loven, blant annet § 63, mens det i tilfeller hvor det er behov for mer varige fredninger synes mer hensiktsmessig å avvikle reindriftsretten ved ekspropriasjon og mot full erstatning. Oppheving av fredningshjemlene vil for øvrig heller ikke ha noen betydning for overbeiteproblematikken, for så vidt som disse verken etter tidligere eller gjeldende reindriftslovgivning har vært noen virkemidler i denne relasjonen. Se ellers det som er sagt om disse forholdene i punkt 16.2.2.3 og 16.2.2.4 foran.
Som følge av forslaget om å oppheve fredningshjemlene i annet ledd, foreslås tredje leddom at områder som fredes mot reinbeite etter annet ledd bør kompenseres ved utlegging av tilsvarende beitearealer der dette er mulig, opphevet som overflødig.
For øvrig bemerkes at det, dersom den foreslåtte forenklingen av § 19 blir realisert, kan synes aktuelt at den nåværende § 20 om årstidsbeiter inntas som nytt annet ledd i § 19 slik at lovens bestemmelser om beiteretten og hva denne omfatter samles i samme paragraf. Samerettsutvalget har imidlertid ikke sett det som sin oppgave å foreslå en slik endring.
§ 21 Husvære, buer o.l., skal lyde:
Retten til å utøve reindrift gir rett til i utmark å disponere grunn til nødvendige hytter og gammer for folk og til buer og stillinger som trengs til oppbevaring av løsøre og matvarer.
En reindriftsutøver har rett til mot vederlag å få utvist tomt til bolig dersom reindriftsutøveren ikke på annen måte kan skaffe seg bolig som er nødvendig av hensyn til en rasjonell utøvelse av reindriften. Kan ikke partene bli enige om at forutsetningene for å kreve utvisning av tomt er til stede, eller om stedsvalg, størrelse og avgrensing, vilkår og vederlag, avgjøres dette ved skjønn ved jordskifteretten.
Bygninger som er oppført etter bestemmelsene i første og annet ledd kan avhendes til utøvere av reindrift som fyller vilkårene i første og annet ledd. Avhending til andre krever godkjennelse av grunneier, områdestyre og vedkommende siida.
Det foreslås en endring i overskriften. § 21 regulerer en av reindriftsrettens bestanddeler, men det kan det ikke ses noen grunn til at bestemmelsens overskrift innledes med ordene «rett til», når ingen av overskriftene til de øvrige bestemmelsene i lovens kapittel 3 innledes slik. For øvrig er det ikke foreslått endringer i § 21 første ledd, men bestemmelsen er gjengitt her for oversiktens skyld idet de øvrige merknadene i atskillig grad knytter an til første ledd.
I annet ledd første punktum om utvisning av tomt til bolig på visse nærmere vilkår, foreslås ordet «adgang» erstattet av ordet «rett» slik at terminologien i annet ledd blir den samme som i første ledd. Dette vil ikke utgjøre noen realitetsendring, jf. for så vidt at det etter forløperen til § 21 i 1978-lovens § 10 første ledd nr. 1 og 2 i begge tilfellene var tale om en «adgang», men samtidig gikk det klart frem at adgangen både etter nr. 1 og 2 var en del av reindriftsretten. Den foreslåtte endringen vil for øvrig også være best i samsvar med bestemmelsens overskrift. Se ellers det som er anført foran i punkt 16.2.3.
I tredje ledd foreslås det en del forenklinger, men ingen vesentlige innholdsmessige endringer. Dagens bestemmelse lyder: «Grunnen som er tatt i bruk eller utvist og bygninger og anlegg som er oppført med hjemmel i første eller annet ledd, kan ikke uten godkjennelse av Kongen og samtykke fra grunneieren brukes til annet formål enn reindrift eller overdras til andre enn utøvere av reindrift og som fyller forutsetningene i første og annet ledd».
Når de rettighetene som er regulert i første og annet ledd omhandler ulike former for bygninger (hytter, buer, gammer og stillinger i første ledd, og boliger i annet ledd) synes det overflødig at tredje ledd første punktum inneholder ordene »[g]runnen som er tatt i bruk eller utvist». Det kan heller ikke ses noe behov for at bestemmelsen viser til «anlegg», idet § 21 ikke gir hjemmel for å oppføre anlegg som ikke er bygninger. Utvalget antar derfor at uttrykket «bygninger som er oppført etter bestemmelsene i første og annet ledd» i realiteten vil dekke det samme som dagens formulering, men med en klart enklere uttrykksmåte.
Endringsforslaget innebærer videre at det vil fremgå klarere enn i dag at de aktuelle bygningene kan avhendes til andre reindriftsutøvere som fyller vilkårene i første og annet ledd, uten godkjennelse etter tredje ledd. Dette er imidlertid ingen realitetsendring. Det ligger heller ikke noen realitetsendring av betydning i at ordene «brukes til annet formål» foreslås strøket. Når det både etter første og annet ledd er et krav at hytter, gammer mv. og boliger må være «nødvendige» for utøvelsen av reindrift, følger det allerede av dette at også den senere bruken av bygningene i hovedsak må være knyttet til nødvendige behov i reindriften.
Av tredje ledd annet punktumfremgår det at avhending, det vil si salg og langvarig bortleie, til andre enn reindriftsutøvere som oppfyller nødvendighetskravene i første og annet ledd, foruten grunneierens, også krever områdestyrets og siidaens samtykke. Kravet om grunneierens samtykke følger også av dagens bestemmelse. Den godkjennelsesmyndigheten som etter denne ligger til «Kongen» foreslås lagt til områdestyrene ut fra en betraktning om at disse vil ha større nærhet til det aktuelle området og dermed kunne behandle saken mer effektivt og ha bedre kontrollmyndigheter. Kravet om at også siidaens samtykke er nødvendig, er nytt i forhold til dagens bestemmelse. Bakgrunnen for forslaget er at slike overdragelser som bestemmelsen åpner for, kan få betydning for den øvrige reindriften i området.
For øvrig vises det til de mer generelle overveielsene foran i punkt 16.2.3.
§ 22 Flyttleier, første ledd skal lyde:
Retten til å utøve reindrift gir rett til fritt og uhindret å drive og forflytte rein i de deler av reinbeiteområdet hvor reinen lovlig kan ferdes, og rett til å benytte nødvendige flyttleier for flytting med rein i samsvar med det som hensynet til en forsvarlig utøvelse av reindriften krever. Med til flyttlei regnes også faste inn- og avlastingsplasser for transport av reinen.
Det foreslås visse justeringer i § 22 første ledd første punktum. For det første foreslås det at ordene »[R]eindriftsutøvere har adgang til» i innledningen til bestemmelsen erstattes av »[r]etten til å utøve reindrift gir rett til». Dette innebærer ingen endring av innholdet i bestemmelsen, men vil medføre at den innledes på samme måte som de øvrige bestemmelsene i kapittel 3. Tatt i betraktning at flytting av rein og tilgangen til flyttleier er en grunnleggende bestanddel i reindriftsretten og utgjør en helt avgjørende forutsetning for reindriftens egenart, synes dessuten uttrykket «rett» også ut fra en slik betraktning mer treffende enn «adgang.»
For det andre foreslås det at dagens uttrykk «adgang til flytting med rein etter tradisjonelle flyttleier» erstattes av uttrykket «rett til å benytte nødvendige flyttleier for rein i samsvar med det som hensynet til en forsvarlig utøvelse av reindriften krever». Bakgrunnen for dette er at uttrykket «tradisjonelle flyttleier» isolert sett kan indikere at en flyttlei må være benyttet i relativt lang tid og med en viss hyppighet for at den skal være «tradisjonell» i lovens forstand. En slik forståelse er imidlertid ikke i samsvar med med reindriftsutøvernes behov for å kunne gjennomføre reinflyttingen mellom de ulike årstidsbeitene på en mest mulig forsvarlig måte. Som fremholdt i punkt 16.2.4 kan utøverne undertiden ha et behov for å benytte alternative flyttleier, for eksempel fordi de flyttleiene som vanligvis benyttes er nedisede eller av andre grunner ikke forsvarlige å benytte. Er situasjonen først slik, vil utøvernes behov for alternative flyttleier være like stort som behovet for de ordinære flyttleiene.
Utvalget antar således at uttrykket «nødvendige flyttleier» vil samsvare bedre med de faktiske og rettslige realitetene og klargjøre at ikke bare de flyttleiene som vanligvis brukes, men også alternative flyttleier er omfattet av bestemmelser om rett til og vern av flyttleier i § 19 første og annet ledd. Hvorvidt en flyttlei skal anses som «nødvendig» eller ikke, vil bero på en konkret vurdering, men det foreslås inntatt en presisering om at hensynet til hva en «forsvarlig utøvelse» av reindriften krever, vil være styrende for vurderingen. Utøvernes faktiske behov for å benytte den alternative ruten vil følgelig ha relativt stor vekt.
For øvrig vises det til drøftelsen i punkt 16.2.4 og understrekes at en «flyttlei» for rein ikke er noen fast eller entydig geografisk størrelse, men en angivelse av hovedretningen for reinflyttingen. Det kan derfor dreie seg om en relativt bred trasé som både ut fra vær og føre og andre faktorer kan variere atskillig fra år til år både når det gjelder bredde og konkret trasé.
§ 23 Motorferdsel, første ledd skal lyde:
Retten til å utøve reindrift gir adgang til bruk av nødvendige fremkomst- og transportmidler i samsvar med distriktsplan, jf. § 62.
Det foreslås at uttrykket »[d]en som utøver reindrift, har adgang til» i første ledd erstattes av uttrykket »[r]etten til å utøve reindrift gir adgang til», slik at bestemmelsen får en likeartet innledning som de øvrige bestemmelsene i kapittel 3. I dette ligger det ingen realitetsendring, men en markering av at også bruken av «nødvendige fremkomst- og transportmidler» er en del av reindriftsretten, samtidig som videreføringen av uttrykket «adgang til» understreker at retten er begrenset til det nødvendige. Se ellers foran i punkt 16.2.5.
Det bemerkes for øvrig at kjøring i strid med distriktsplanen i utgangspunktet ikke kan anses hjemlet i reindriftsloven, og at dette vil gjelde enten kjøringen ut fra en isolert vurdering må anses som nødvendig eller ikke. På den annen side vil kjøring som først anses nødvendig og som er i samsvar med distriktsplanen være lovlig, også om den tjener andre formål enn den direkte utøvelsen av reindriften, som for eksempel fiske eller jakt, jf. Rt. 1979 side 661.
§ 24 Gjerder og andre anlegg, første og annet ledd skal lyde:
Retten til å utøve reindrift gir rett til å føre opp arbeids- og sperregjerder, slakteanlegg, broer og andre anlegg som er nødvendige for å utøve reindriften på en forsvarlig måte, og i samsvar med hva hensynet til rasjonell reindrift til enhver tid krever. Gjerder og anlegg må ikke plasseres slik at de er til vesentlig skade eller ulempe for grunneieren, bruksbruksberettigede så som andre reindriftsutøvere, eller for andre rettmessige interesser.
Med mindre det følger av særlige rettsforhold at reindriftsutøverne har mer vidtgående rettigheter, kan gjerder og anlegg som skal bli stående ut over en sesong, ikke oppføres uten godkjenning av departementet. Godkjenning av større anlegg kan først gis etter en fagkyndig vurdering av de samlede miljømessige virkninger, sammenholdt med de reindriftsfaglige behov for anlegget. Hvis ikke grunneieren og eventuelle bruksberettigede gir sitt samtykke, kan departementet gi tillatelse til utføring av anlegget mot vederlag etter skjønn ved jordskifteretten for skade og ulempe.
Første ledd første punktumforeslås omformulert ved at dagens henvisning til gjerder mv. som er «nødvendige for reindriften» foreslås erstattet av en henvisning til gjerder mv. som er «nødvendige for å utøve reindriften på en forsvarlig måte, og i samsvar med hva hensynet til en rasjonell reindrift til enhver tid krever». Omformuleringen er foreslått for å klargjøre at retten til å oppføre gjerder og anlegg etter § 24 er en dynamisk rettighet, som innenfor lovens begrensninger, jf. første ledd annet punktum, vil kunne utvikle seg i samsvar med utøvernes nødvendige behov, og ut fra hva hensynet til en forsvarlig og rasjonell reindrift krever.
I annet punktum er det foreslått at dagens henvisning til gjerder og anlegg som er «unødig skjemmende» tas ut. Det synes unødvendig å operere med dette som et eget alternativ i ordlyden, idet gjerder og anlegg som oppfyller dette kravet også vil måtte anses å være til «vesentlig skade eller ulempe» for grunneieren eller andre rettmessige interesser. Det foreslås videre inntatt en passus om at gjerder og anlegg heller ikke kan plasseres slik at de er til vesentlig skade eller ulempe for (andre) reindriftsberettigede eller andre bruksrettshavere. Dette utgjør ingen realitetsendring, jf. merknadene til 1978-lovens § 12, som er videreført i § 24, i Ot.prp. nr. 9 (1976 – 77) side 58, der det for øvrig også er poengtert at allmennhetens interesser vil kunne anses av uttrykket «andre rettmessige interesser».
I annet leddforeslås det presisert at reindriftsutøverne med grunnlag i særlige rettsforhold, for eksempel alders tids bruk eller hevd, kan ha ervervet rettigheter til å oppføre gjerder og anlegg som kan innebære at kravet om at gjerder og anlegg som skal bli stående ut over ett år, krever særskilt godkjennelse, ikke får anvendelse. Dette er imidlertid ingen realitetsendring, jf. for så vidt at dette allerede følger av den generelle bestemmelsen i reindriftsloven § 4 annet ledd om at retten til reindrift gjelder innenfor reindriftslovens rammer med mindre annet følger av særlige rettsforhold. Se også Rt. 1979 side 1283 (Kåfjord) på side 1290 hvor det er fremholdt at en reindriftsutøver eller gruppe av reindriftsutøvere med grunnlag i langvarig bruk kan ha ervervet rettigheter til å oppføre gjerder og anlegg som går ut over de begrensningene som følger av reindriftslovgivningen.
Det foreslås for øvrig ingen endringer i § 24, men bemerkes at det ut fra språklige hensyn kan synes nærliggende at tredje ledd omformuleres slik at leddet lyder: «Områdestyret kan kreve at den som er ansvarlig fjerner eller endrer gjerder og anlegg som ikke er i samsvar med første eller annet ledd.» Se ellers den underliggende drøftelsen foran i punkt 16.2.6.
§ 25 Brensel og trevirke, skal lyde:
Retten til å utøve reindrift gir rett til i forbindelse med lovlig utøvelse av reindrift, til eget bruk å ta trevirke, med unntak av friskt bartrevirke, både på offentlig og privat eiendom når virket skal brukes til:
brensel,
gammer, koier, buer eller stillinger for oppbevaring av løsøre og matvarer,
teltstenger, redskaper og enklere bruksting,
arbeidsgjerder (trøer, ringgjerder),
garving,
andre nødvendige behov i reindriften.
Retten etter første ledd omfatter også trevirke til utøvernes faste bolig i reinbeitedistrikt, så fremt uttaket ikke overstiger eget husbehov og boligen tjener som base for reindriften, og rett til trevirke i forbindelse med reparasjoner og lignende av reindriftsanlegg som er lokalisert i et annet reinbeitedistrikt enn der reinen for øyeblikket har lovlig opphold.
Friskt lauvtrevirke og friske busker må ikke tas så fremt det på stedet eller i nærheten finnes annet virke som er tjenlig for formålet.
Skogeieren kan, med mindre annet følger av særlige rettsforhold, kreve betaling for friske lauvtrær som tas i privat skog, men ellers kan det ikke kreves betaling for virke som rettmessig blir tatt i medhold av paragrafen her. Det skal snarest mulig gis melding til grunneieren om uttak av trevirke som han kan kreve betaling for. Oppnås ikke enighet om betalingen, kan beløpets størrelse kreves fastsatt ved skjønn ved jordskifteretten. Staten, Finnmarkseiendommen og Hålogalandsallmenningen kan ikke kreve betaling etter bestemmelsene i leddet her. Slik betaling kan heller ikke kreves av nye eiere til grunn som har vært eid av rettssubjekter nevnt i fjerde ledd fjerde punktum.
Så langt det fremstiller seg som nødvendig av hensyn til skogens bevaring, foryngelse eller gjenvekst eller fordi det er mangel på trevirke i distriktet, kan Kongen ved forskrift begrense eller helt forby uttak av trevirke i nærmere bestemte områder og derunder bl.a. bestemme at friskt virke bare kan tas etter utvising.
I første ledd første punktumforeslås den innledende formuleringen »[i] det samiske reinbeiteområdet gir rett til» erstattet av »[r]retten til». For å unngå misforståelser bør etter Samerettsutvalgets syn reguleringen av de ulike bestanddelene i reindriftsretten formuleres på en mest mulig likeartet måte, jf. for så vidt at den formuleringen utvalget foreslår inntatt i § 25, i dag er anvendt i §§ 19, 21 og 24, og etter utvalgets forslag også vil bli inntatt i §§ 22, 23 og 26. Det vil ikke medføre noen realitetsendring at henvisningen til at retten kun gjelder i det samiske reinbeiteområdet tas ut av § 25. Denne begrensningen følger allerede av lovens § 4 annet ledd og også av henvisningen til «lovlig … reindrift» i § 25 første ledd.
Videre foreslås oppregningen «lauvtrær, busker, eier, vidjer, bjørkeris, selvtørrede bartrær og tørt vindfall, nedfalne greiner og kvister, stubber, never og bark» erstattet av ordet «trevirke». Dette vil gi en enklere formulering av bestemmelsen, men vil ikke endre de rettslige realitetene. Heller ikke dagens oppregning er ansett å være helt uttømmende, jf. Ot.prp. nr. 9 (1976 – 77) side 58 og foran i punkt 16.2.7.1. Samtidig videreføres unntaket for friskt bartrevirke som i dag fremkommer av at slikt virke ikke er med i oppregningen i første ledd.
Utvalget har også vurdert om oppregningen av hvilke formål trevirket skal kunne brukes til i første ledd nr. 1 til 5 bør erstattes av en regel som generelt viser til at de aktuelle formene for trevirke kan tas for å «dekke nødvendige behov i reindriften.» En har imidlertid valgt å beholde oppregningen, men å supplere denne med et nytt nr. 6 som viser til «andre nødvendige behov i reindriften.» Dette vil ikke endre innholdet i reindriftsutøvernes rett til trevirke, men gi bestemmelsen en mer dynamisk utforming enn i dag. Dersom det i fremtiden oppstår behov for å ta trevirke til andre reindriftsrelaterte formål enn de som er eksplisitt nevnt, vil dette kunne gjøres i medhold av bestemmelsen, samtidig som oppregningen vil gi veiledning ved vurderingen av hva som til enhver tid skal anses som «nødvendige behov».
Det er i et nytt annet ledd foreslått visse klargjøringer av rettens rekkevidde i forhold til trevirke til egen bolig og i forbindelse med reparasjoner mv. utenfor det reinbeitedistriktet, jf. lovens §§ 6 og 42, hvor reinen på det aktuelle tidspunktet har lovlig opphold. Heller ikke dette utgjør noen realitetsendring, jf. foran i punkt 16.2.7.1 og NOU 1993: 34 side 206 – 207.
Tredje ledd tilsvarer dagens annet ledd.
Fjerde leddtilsvarer dagens tredje ledd, men det foreslås i første punktum inntatt en passus om at private skogeierens rett til å ta betaling for friske lauvtrær kan være begrenset av «særlige rettsforhold», for eksempel rettserverv med grunnlag i hevd eller alders tids bruk. Selv om dette allerede fremgår av lovens § 4 annet ledd, er det etter utvalgets syn viktig at dette kommer uttrykkelig frem også i lovens spesialbestemmelse om rett til trevirke. Det foreslås av hensyn til enhetlig utforming av paragrafen også at «denne paragraf» erstattes av «paragrafen her», jf. for så vidt at uttrykket «leddet her» er brukt i fjerde punktum.
I annet punktum foreslås en viss justering av reindriftsutøverens frist til å varsle skogeieren, ved at ordene «uten opphold» erstattes av «snarest mulig». I dette ligger det en viss oppmykning, men ikke noen fristutvidelse av betydning.
Fjerde punktumforeslås supplert med henvisninger til at heller ikke staten eller Hålogalandsallmenningen kan kreve betaling for trevirke som nevnt i fjerde ledd. At dette gjelder for staten som grunneier, det vil i dag si Statskog SF, følger alt av henvisningen til «privat skog» i første punktum, men foreslås inntatt ut fra en betraktning om at dette vil virke klargjørende. Henvisningen til Hålogalandsallmenningen er en følge av flertallets forslag i kapittel 14, men har subsidiær tilslutning fra de utvalgsmedlemmene som ikke støtter forslaget om nytt grunneierorgan. Regelen er den samme som for Finnmarkseiendommen. Se ellers Ot.prp. nr. 53 (2002 – 2003) side 142 og foran i punkt 16.2.7.2, jf. punkt 14.8.10.4.
Endelig foreslås inntatt et nytt femte punktum som presiserer at heller ikke eventuelle nye eiere av grunn som tidligere har vært eid av staten v/Statskog SF, Finnmarkseiendommen eller Hålogalandsallmenningen kan kreve betaling for trevirke som nevnt i tredje ledd. Situasjonen er ikke regulert i finnmarksloven, men regelen er foreslått ut fra en betraktning om at fordi reindriften i den perioden den formelle eiendomsretten til den aktuelle grunnen lå til de nevnte rettssubjektene hadde rett til gratis trevirke, vil reindriftsutøverne ha en berettiget forventning om at denne situasjonen vil vedvare også etter at de formelle grunneierforholdene er endret, mens eventuelle nye eiere neppe vil ha noen berettiget forventning om at de kan ta betaling. Se ellers den nærmere drøftelsen av dette spørsmålet foran i punkt 16.2.7.2.
Femte ledd tilsvarer dagens fjerde ledd. Selv om utvalget ikke foreslår noen endringer, bemerkes det at forskriftshjemmelen ikke har vært benyttet siden den kom inn i 1978-lovens bestemmelse om trevirke (§ 13). Dette kan tilsi at den bør oppheves som overflødig, og i alle fall kan det være grunn til å legge myndigheten etter loven til et lavere nivå enn «Kongen».
§ 26 Jakt, fangst og fiske, skal lyde:
Retten til å utøve reindrift gir, med mindre det følger av særlige rettsforhold at de reindriftsberettigede har mer vidtgående rettigheter, rett til i forbindelse med lovlig utøvelse av reindrift å drive jakt, fangst og fiske i statsallmenning, på annen statsgrunn, på Finnmarkseiendommens og på Hålogalandsallmenningens grunn innenfor det reinbeitedistrikt hvor reindriften foregår. Jakt, fangst og fiske som nevnt i først punktum, utøves på samme vilkår som gjelder for personer som er fast bosatt i den kommune, bygd eller grend hvor statsallmenningen, statseiendommen eller den aktuelle del av Finnmarkseiendommens eller Hålogalandsallmenningens grunn ligger.
De reindriftsberettigede kan med grunnlag i særlige rettsforhold ha rettigheter til jakt, fangst og fiske også på privat grunn. De reindriftsberettigedes rettigheter etter paragrafen her, innskrenkes ikke som følge av at grunn som nevnt i første ledd får nye eiere.
Departementet kan gjøre vedtak om at utøverne av reindriftsnæringen skal ha enerett til bruk av bundne redskaper til fangst av fisk i nærmere bestemte vann og elvestrekninger i andre statseiendommer enn statsallmenningene. Departementet kan også gjøre vedtak om at visse vann og elvestrekninger i eiendommer som nevnt i foregående punktum skal være forbeholdt til bruk for dem som utøver reindrift.
For jakt, fangst og fiske som drives etter bestemmelsene i paragrafen her, skal det ikke betales leie eller kortavgift.
Ved reguleringer av deltakelsen i elgjakten i det samiske reinbeiteområdet på grunn eid av staten, Finnmarkseiendommen og Hålogalandsallmenningen, skal utøvere av samisk reindrift anses som innenbygdsboende både i den kommunen hvor de er bosatt og i den eller de kommunene hvor de ellers driver lovlig reindrift.
Alternativ utforming av § 26 fjerde og femte ledd:
I det samiske reinbeiteområdet på grunn eid av staten, Finnmarkseiendommen og Hålogalandsallmenningen, har utøvere av samisk reindrift rett til deltakelse i elgjakten innenfor sine reinbeiteområder.
For jakt, fangst og fiske som drives etter bestemmelsene i paragrafen her, skal det ikke betales leie eller kortavgift.
Det foreslås to alternative utforminger av § 26 om rett til jakt, fangst og fiske. Uenigheten er imidlertid begrenset til elgjakt og utformingen av fjerde og femte ledd, der medlemmene Eira, Fjellheim, Kappfjell og Westerfjeld har fremmet et alternativt forslag, jf. nedenfor.
I første leddforeslås innledningen til bestemmelsen endret slik at denne blir likelydende med de øvrige bestemmelsene i lovens kapittel 3. Se merknadene ovenfor til forslaget om en tilsvarende endring i § 25. Det foreslås også en språklig justering av bestemmelsen ved at det som i dagens første ledd er uttrykt i én setning, foreslås delt opp i to setninger. En har imidlertid med dette grepet ikke tatt sikte på noen realitetsendring.
I første ledd første punktum foreslås videre en tilføyelse av passussen «med mindre det følger av særlige rettsforhold at de reindriftsberettigede har mer vidtgående rettigheter». Heller ikke dette endrer paragrafens rettslige innhold. Reindriftssamer kan både enkeltvis og som gruppe ha ervervet rettigheter til jakt, fangst og fiske med grunnlag i alders tids bruk eller hevd som går lenger enn den retten til slik virksomhet som er omfattet av § 26. Dette gjelder både på de ulike formene for grunn som er (eller foreslås) regulert i første ledd (ulike typer statsgrunn og Finnmarkeiendommens grunn, samt Hålogalandsallmenningens grunn) og på privat grunn, jf. blant annet Rt. 1968 side 394 (Brekken) og Sør-Trøndelag tingretts avgjørelse 17. august 2007 i sak 06 – 098607TVI-STRO. Se også reindriftsloven § 4 annet ledd.
Ytterligere en endring i første punktum er at uttrykket «annen statsgrunn» foreslås inntatt som betegnelse på statsgrunn i det samiske reinbeiteområdet som ikke er statsallmenninger forvaltet etter fjellova. Uttrykket vil for det første omfatte grunn som etter dagens første ledd første punktum betegnes som «ikke særskilt matrikulert statseiendom». Denne benevnelsen er videreført fra 1978-lovens § 14, der den primært omfattet den (i 1978) umatrikulerte grunnen i Finnmark, og har i dag liten praktisk betydning. For det andre vil den omfatte grunn som etter dagens første ledd annet punktum betegnes som «statens matrikulerte skoger og høyfjellsstrekninger innenfor reinbeiteområdene», typisk innkjøpt statsgrunn.
Dette grepet vil ikke endre den rettsstillingen som er regulert i gjeldende første ledd første og annet punktum, for så vidt som dagens bestemmelse om at rettighetene til jakt, fangst og fiske i statens matrikulerte skoger mv. skal være som de har vært fra «gammelt av», vil bli fanget opp av den henvisningen til særlige rettsforhold som etter forslaget er inntatt i første punktum.
Endelig foreslås i første ledd første punktum, jf. annet punktum, inntatt en henvisning til Hålogalandsallmenningen. Forslaget er fremmet av det flertall i utvalget som i kapittel 14 har foreslått Hålogalandsallmenningen som nytt grunneierorgan, men har subsidiær tilslutning fra utvalgets øvrige medlemmer for så vidt som også disse er av den oppfatningen at eventuelle endringer i grunneierforholdene i det samiske reinbeiteområdet ikke bør få innvirkning på reindriftsutøverens rettslige stilling. Se ellers merknadene til den tilsvarende endringen i § 25 ovenfor, samt utredningens punkt 16.2.8.4, jf. punkt 14.8.10.4.
Det foreslås et nytt annet ledd hvor det i første punktumforeslås presisert at de «reindriftsberettigede», det vil si reineiere og eventuelt andre som har gjøremål i forbindelse med reindriften, også på privat grunn kan ha ervervet rettigheter til jakt, fangst og fiske. Bestemmelsen vil ikke ha noe selvstendig rettslig innhold ut over det som følger av den foreslåtte henvisningen til «særlige rettsforhold» i første ledd første punktum, jf. merknadene til denne ovenfor og herunder henvisningene til relevant rettspraksis.
Samerettsutvalgets syn er likevel at det ved siden av bestemmelsen i første ledd som regulerer forholdene på statsgrunn eller på grunn som inntil nylig har vært ansett som statsgrunn, bør inntas en bestemmelse om rett til jakt, fangst og fiske på privat grunn. Dette blant annet for å unngå feilaktige motsetningsslutninger om at reindriftsutøvere på privat grunn ikke kan ha slike rettigheter. Forutsetningen for eksistensen av rettighetene er imidlertid at de har grunnlag i for eksempel bruk i alders tid eller hevd. Se ellers foran i punkt 16.2.8.1.
Det er i annet ledd også inntatt et annet punktumsom fastslår at reindriftsutøverens rettigheter etter § 26 ikke innskrenkes som følge av at grunn som nevnt i første ledd, det vil si ulike former for statsgrunn i det samiske reinbeiteområdet samt Finnmarkseiendommens, og eventuelt Hålogalandsallmenningens grunn, får nye eiere, for eksempel som følge av prosesser som innledes med sikte på å kartlegge eller anerkjenne rettigheter. Bestemmelsen har en noe annen formulering, men er av tilsvarende art og innhold som den som foreslås inntatt som nytt femte punktum i § 25 fjerde ledd. Det vises derfor til merknadene til denne bestemmelsen ovenfor, samt den nærmere drøftelsen foran i punkt 16.2.8.4.
Tredje leddtilsvarer dagens annet ledd, men det foreslås at den myndigheten som etter loven ligger til «Kongen» og som så vidt vites aldri har vært benyttet, legges til «departementet». Se ellers det som er anført foran i punkt 16.2.8.3.
Fjerde ledd (femte ledd i mindretallets forslag, jf. nedenfor) tilsvarer dagens tredje ledd, men uttrykket «denne paragraf» foreslås erstattet av «paragrafen her». Dette for at terminologien i bestemmelsen skal bli mest mulig entydig, jf. at uttrykket «paragrafen her» også benyttes i forslaget til nytt annet ledd.
Et flertall bestående av medlemmene Gauslaa, Broderstad, Strøm Bull, Eggen, Eriksen, Larsen, Lund, Parmann, Pedersen, Reiersen og Røssvollforeslår et nytt femte ledd. Etter bestemmelsen skal samiske reindriftsutøvere ved fordelingen av fellingstillatelser for elg regnes som «innenbygdsboende», ikke bare i den kommunen hvor de er registrert bosatt, men også i den eller de kommunene hvor de ellers driver reindrift i jakttiden på elg. Forslaget gjelder grunn innenfor reinbeiteområdene som er eid av Statskog SF, Finnmarkseiendommen og eventuelt Hålogalandsallmenningen, og vil innebære at de aktuelle utøverne får del i de gunstigere ordningene som til enhver tid gjelder for innenbygdsboendes deltakelse i elgjakten i flere kommuner enn i dag. For øvrig bemerkes at det rettslige grunnlaget for reindriftsutøverens deltakelse i elgjakten etter forslaget til femte ledd ikke er reindriftsloven, men viltloven. § 26 fjerde ledd om betalingsfritak vil derfor ikke få anvendelse i forhold til elgjakten, jf. at denne bestemmelsen kun gjelder for jakt, fangst og fiske som drives i medhold av «paragrafen her». For øvrig vises det til flertallets vurderinger foran i punkt 16.2.8.2.
Et mindretall bestående av medlemmene Eira, Fjellheim, Kappfjell og Westerfjeld foreslår en bestemmelse inntatt som nytt fjerde leddom at utøverne av samisk reindrift skal «ha rett til deltakelse i elgjakten innenfor sine reinbeiteområder», og slik at bestemmelsen om betalingsfritak flyttes til femte ledd.Etter disse medlemmenes syn vil en slik bestemmelse være et naturlig utslag av at reindriftsutøverne fra gammelt av har drevet ulike former for jakt i reindriftsområdene, og følgelig bør det heller ikke for slik jakt kunne kreves leie eller kortavgift av reindriftsutøverne. Se ellers mindretallets anførsler i punkt 16.2.8.2.
Kapittel 8 Forholdet til annen bruk
Reindriftslovens kapittel 8 har bestemmelser om utnytting av eiendom (§ 63), opptaing av reinlav (§ 64), ferdsel (§ 65) og bruk av hund (§ 66) i reinbeiteområde, som viderefører ulike bestemmelser i 1978-loven som der var spredt i ulike kapitler. Utvalgets oppdragsgiver har i brev 17. juli 2002 fremholdt at man antar at Samerettsutvalget vil foreta en nærmere vurdering av reindriftsloven § 63 (tidligere § 15). Utvalget har blant annet på bakgrunn av dette foretatt en relativt grundig vurdering av § 63, jf. foran i punkt 16.4.2.1 til 16.4.2.3, og foreslår en del endringer i ordlyden med sikte på å klargjøre bestemmelsens rettslige innhold. Videre foreslås det visse mindre justeringer i §§ 65 og 66, jf. punkt 16.4.3 og 16.4.4.
§ 63 Utnytting av eiendom i reinbeiteområde, skal lyde:
Grunneier eller bruksberettiget må ved utnyttelse av sine rettigheter i reinbeiteområde ta hensyn til de rettighetene som de reindriftsberettigede har. Verken grunneier, bruksberettiget eller reindriftsberettiget må utnytte sine rettigheter på en måte som er til urimelig eller unødvendig skade eller ulempe for den andre, jf. lov 29. november 1968 (servituttloven) § 2.
Før grunneier eller bruksberettiget iverksetter ny bruk eller nye tiltak som kan være til skade eller ulempe for reindriften i området, skal skriftlig varsel sendes til vedkommende distriktsstyre og til de siidaene som har bruksrett i området. Varsel skal gis senest seks uker før planlagt iverksetting.
Dersom distriktsstyret eller minst én av de varslede siidaene mener at bruken eller tiltaket vil være i strid med første ledd, kan den som akter å sette et tiltak eller en bruk i verk og de reindriftsberettigede ved distriktsstyret eller siidaen, kreve at spørsmålet avgjøres ved skjønn av jordskifteretten. Har distriktsstyret eller siidaen ikke protestert innen seks uker etter at varsel er mottatt, kan den nye bruken eller det nye tiltaket iverksettes.
Etter Samerettsutvalgets syn er bestemmelsen i gjeldende reindriftslovs § 63, som fikk sin nåværende utforming ved en endring av 1978-lovens § 15 i 1996, i flere henseender relativt uklar, og særlig dersom ordlyden i bestemmelsen sammenholdes med spesialmerknadene i Ot.prp. nr. 28 (1994 – 95) side 47, jf. foran i punkt 16.4.2.1. Utvalgets forslag tar sikte på å klargjøre det rettslige innholdet av bestemmelsen, jf. første ledd, og det er ellers foreslått visse justeringer av reglene om varsling og frister mv. i annet og tredje ledd. Endringsforslagene tar ikke sikte på å forrykke balansen mellom de ulike gruppene av rettighetshavere som gjør seg gjeldende i reinbeiteområdene i forhold til det som følger av alminnelige rettsprinsipper.
I første ledd foreslås det i første punktuminntatt en bestemmelse om at grunneier og bruksberettigede, for eksempel leietakere eller innehavere av partielle bruksrettigheter må «ta hensyn» til reindriftsrettighetene ved utnyttelsen av sine rettigheter i reinbeiteområdene.
Hva som mer konkret ligger i dette, utdypes i annet punktum om at de ulike rettighetshaverne i reinbeiteområdene (grunneier, andre bruksberettigde, reindriftsberettigede) ikke må utnytte sine rettigheter på en måte som er til «urimelig eller unødvendig skade eller ulempe» for motparten. Formuleringen, som er likelydende/innholdsmessig sammenfallende med prinsippet i servituttloven § 2 første ledd, understreker dels at det er tale om rettigheter som rettslig sett er likestilte slik at det ikke er noen automatikk i at reindriftsretten må vike, og dels at det er tale om et gjensidig prinsipp som gjelder i begge/alle relasjoner.
Henvisningen til servituttloven § 2 vil for øvrig også medføre at det ved den konkrete vurderingen av hva som er urimelig (eller unødvendig) skade vil måtte legges vekt på hva som er formålet med den aktuelle rettigheten, og hva som er i samsvar med «tida og tilhøva», jf. servituttloven § 2 annet ledd. De ulike gruppene av rettighetshavere vil ha en gjensidig tilpasningsplikt. For de reindriftsberettigede vil dette blant annet kunne medføre at de normalt må godta vanlig utnyttelse av eiendom til jordbruk og skogbruk, men ikke dersom utnyttelsen får et urimelig eller unødvendig omfang. Som eksempler på en ellers vanlig utnyttelse som kan få et slikt omfang, kan nevnes nydyrking som innsnevrer flyttleier, begrenser viktige beiteområder, forstyrrer kalving eller på andre måter gjør det vanskeligere for reindriftsutøverne å drive forsvarlig reindrift i samsvar med kravene i reindriftsloven.
Endringsforslaget må for øvrig ses i lys av at det i nyere rettspraksis er klargjort at reindriftsretten der det har vært drevet reindrift fra gammel tid er en selvstendig bruksrettighet i utmark og som derfor må anses som en servitutt, som riktignok har et noe særegent innhold idet retten normalt vil inneholde et sett av beføyelser, jf. Rt. 2001 side 769 på side 788.
Den foreslåtte endringen vil ikke utgjøre noen realitetsendring i forhold til dagens bestemmelse, jf. for så vidt at denne er «på linje med servituttloven § 2, jf. Ot.prp. nr. 28 (1994 – 95) side 47, men vil uttrykke dette klarere enn hva som er tilfellet i dag. Den vil også klargjøre at prinsippet i § 63 vil få anvendelse også i tilfeller hvor for eksempel planlagt hyttebygging er i samsvar med vedtatt reguleringsplan og hvor det foreligger byggetillatelse, men hvor byggingen likevel kan medføre «urimelig eller unødvendig skade» for de reindriftsberettigede i området. Se ellers det som mer generelt er anført foran i utredningens punkt 16.2.4.1 og 16.2.4.2 om disse forholdene.
I annet ledd første punktumforeslås en bestemmelse om at før grunneier eller bruksberettigede iverksetter ny bruk eller nye tiltak som kan være til «skade eller ulempe» skal det inngis skriftlig varsel til distriktsstyrer og til den eller de berørte siidagruppene. Etter dagens bestemmelse skal det inngis varsel dersom tiltakene kan bli til «vesentlig skade eller ulempe» og kun til distriktsstyret, og uten at det er regulert i hvilke former varsel skal inngis.
Bakgrunnen for at vesentlighetskravet foreslås opphevet er at det har vist seg at det ofte er vanskelig for grunneiere og andre bruksrettshavere å ha noen klar oppfatning av hvilke tiltak som kan være til vesentlig skade eller ulempe, og at de ikke sjelden undervurderer dette.
Regelen om at også den eller de siidaene som har bruksrett i det området hvor bruken eller tiltaket planlegges iverksatt er dels en følge av den synliggjøringen av siidaen som reglene i den nye reindriftsloven §§ 51 flg. representerer, og dels av at distriktsstyret ikke alltid vil representere alle reindriftsutøvere med rettigheter innenfor det aktuelle reinbeitedistriktet. Det kan for eksempel tenkes at siidaer som ikke formelt sett er en del av distriktet kan ha rettigheter der, for eksempel ved gjennomflytting. Skriftlighetskravet vil for sin del sikre notoritet for de tilfellene det oppstår uklarhet om varsel er inngitt og når.
I annet punktum foreslås varslingsfristen utvidet fra dagens tre uker til «seks uker». Dette ut fra en betraktning om at tre uker kan være i knappeste laget, blant annet for reindriftsutøvere som under arbeid på fjellet kan være avskåret fra alminnelig postgang over lengre tid og også kunne befinne seg utenfor GSM-nettet.
Dagens annet ledd tredje punktum om at områdestyret kan nedlegge midlertidige forbud mot tiltaket inntil overenskomst er inngått eller til jordskifteretten har behandlet saken foreslås opphevet. Se den nærmere begrunnelsen for dette i punkt 16.4.2.3 foran.
I tredje leddforeslås i første punktumen bestemmelse om at dersom noen av de som har fått varsel om ny bruk eller tiltak mener at tiltaket vil være til urimelig eller unødvendig skade eller ulempe for reindriften i tiltaksområdet, kan både disse aktørene og tiltakshaveren kreve at saken avgjøres ved skjønn ved jordskifteretten. Bestemmelsen er sammenfallende med dagens tredje ledd tredje punktum, men som følge av utvidelsen av kretsen av hvem som skal varsles, er kretsen av hvem som kan kreve skjønn utvidet tilsvarende.
I annet leddforeslås en bestemmelse om at dersom distriktsstyret eller siidaen ikke har protestert senest seks uker etter at varsel «er mottatt», kan innvarslet bruk eller tiltak iverksettes. Fristen starter å løpe fra det tidspunktet varsel er kommet frem til adressaten.
§ 65 Ferdsel i område hvor rein beiter, skal lyde:
Grunneier, bruksberettiget eller andre som ferdes i område hvor rein beiter, plikter å vise hensyn og opptre med varsomhet slik at reinen ikke unødig uroes eller skremmes under beiting, flytting m.v. Særlig hensyn skal vises i forbindelse med reinens brunsttid, kalving, merking, skilling og slakting.
Områdestyret kan, etter anmodning fra vedkommende distriktsstyre eller siidastyre, stille vilkår for eller nedlegge tidsbegrenset forbud mot større arrangement, idrettsstevne, jakthundprøve eller annen virksomhet eller andre tiltak som kan være til særlig skade for reindriften. Vedtaket må gjelde et bestemt angitt område, og kan bare fattes etter at grunneier og kommune er hørt. Gjelder vedtaket et konkret arrangement, skal også arrangør høres. I slike tilfeller kan områdestyret delegere sin myndighet etter dette ledd til reindriftsagronomen.
Det foreslås inntatt en presisering i første ledd slik at det her fremgår at plikten til å vise hensyn og opptre varsomt ikke bare gjelder allmennhetens ferdsel, jf. «andre», men også for grunneieres og bruksrettshaveres ferdsel i og bruk av eiendom i områder hvor rein beiter. Samerettsutvalget antar at en slik presisering vil virke klargjørende og bidra til at eventuelle misforståelser på dette punktet ikke får festne seg, jf. Reindriftslovutvalgets merknader i NOU 2001: 35 side 181 – 182, Ot.prp. nr. 25 (2006 – 2007) side 40 og foran i punkt 16.4.3.
I annet ledd foreslås det for det første inntatt en passus om at også siidastyret, jf. reindriftsloven § 51 flg., kan anmode områdestyret om å stille vilkår for eller nedlegge tidsbegrensede ferdselsforbud. Forslaget er en følge av at den nye reindriftsloven opererer med siidaen som en sentral enhet ved siden av distriktsstyret, jf. punkt 16.4.3 foran.
For det andre foreslås ordene «eller liknende virksomhet» erstattet av ordene «eller annen virksomhet eller andre tiltak». Etter det utvalget har fått opplyst, har det gjort seg gjeldende oppfatninger om at hjemmelens anvendelsesområde er begrenset til «liknende» større arrangementer eller til «jakthundprøve eller liknende virksomhet». Hensikten med endringsforslaget er å klargjøre at dette ikke er tilfellet, men at det avgjørende for om hjemmelen kan benyttes ikke er størrelsen på eller typen av virksomheten eller tiltaket som sådan, men om dette kan være til «særlig skade for reindriften».
Følgelig vil også virksomhet og tiltak som ikke kan anses som et arrangement som sådan, for eksempel jakt i områder hvor reinen har behov for ro, være omfattet forutsatt at skadevilkåret kan anses er oppfylt. Se ellers Reindriftslovutvalgets merknader i NOU 2001: 35 side 181 – 182, samt drøftelsen foran i punkt 16.4.3.
§ 66 Hunder, annet ledd skal lyde:
Hundens eier og besitter plikter en for begge og begge for en å yte erstatning for skade som hunden volder på rein og for utgifter og ulemper som påføres reinens eier ved at hunden urettmessig jager eller skremmer rein under lovlig beite eller flytting, uten hensyn til skyld.
Uttrykket «tamrein» i nåværende § 66 foreslås erstattet av uttrykket «rein», jf. for så vidt at denne endringen ved vedtaket av reindriftsloven i 2007 blant annet er gjort i § 65 annet ledd. Videre foreslås formuleringen «lovlig opphold eller flytting» erstattet av «lovlig beite eller flytting». Dette har sammenheng med at reindriftsloven ikke lenger har bestemmelser om «opphold med rein», jf. for så vidt at retten til opphold vil ligge implisitt i retten til beite. Se ellers merknadene i utredningens punkt 16.4.4.
Kapittel 9 Ansvar for skade. Skjønn
Som fremholdt innledningsvis i utredningens kapittel 16, jf. også punkt 16.5.1, er Samerettsutvalget særskilt bedt om å vurdere innholdet i reindriftslovens regler om erstatning for skade påført av rein. Disse bestemmelsene er nå inntatt i reindriftslovens kapittel 9 (§§ 67 til 70) som viderefører bestemmelsene i 1978-lovens kapittel VI (§§ 25 til 27), bortsett fra at det er gjort enkelte lovtekniske justeringer, jf. Ot.prp. nr. 25 (2006 – 2007) side 70.
Utvalget har derfor foretatt en grundig vurdering av disse bestemmelsene, jf. foran i punkt 16.5.2 til 16.5.5. På bakgrunn av dette er det konkludert med at det bør gjøres en del oppmykninger av bestemmelsene om reineiernes erstatningsansvar slik at innholdet i dette ansvaret så langt som mulig parallellføres med det som gjelder for eiere/innehavere av andre beitedyr enn rein. Mer konkret er det foreslått endringer i eller tilføyelser til §§ 67 til 69, mens § 70 om erstatningsskjønnet ikke foreslås endret. De underliggende vurderingene bak de ulike endringsforslagene er inntatt foran i punkt 16.5.3.1 til 16.5.3.4 (§ 67 første til fjerde ledd), 16.5.3.5 og 16.5.4.3 (§ 68), 16.5.4.1 og 16.5.4.2 (§ 67 femte ledd) og 16.5.5 (§ 69).
§ 67 Ansvar for skade, skal lyde:
Kommer rein inn på område i samisk reinbeitedistrikt der eieren av reinen ikke har rett til å la reinen beite, er eieren uten hensyn til skyld ansvarlig for dokumenterbar skade som reinen volder på avling eller annen eiendom. Kan det ikke innen rimelig tid fastslås hvem som er eier av reinen, er samtlige innehavere av siidaandel i den siidaen den skadegjørende reinen tilhører ansvarlige for skaden en for alle og alle for en. Kan det heller ikke fastslås hvilken siida den skadegjørende reinen tilhører, er samtlige reineiere som utøver reindrift i det distriktet som den skadegjørende reinen tilhører, ansvarlige en for alle og alle for en. Dette gjelder likevel ikke for reineiere som godtgjør at deres rein ikke har medvirket til skaden, jf. § 68 annet ledd.
For skader som ikke er omfattet av første ledd, kan skadelidte kreve erstatning dersom skaden skyldes feil eller forsømmelse fra reineieren.
Er skade som nevnt i første ledd voldt utenfor samisk reinbeitedistrikt, får reglene i første ledd første til fjerde punktum tilsvarende anvendelse. Kongen kan avgrense det området utenfor bestemt reinbeitedistrikt hvor slikt solidarisk ansvar skal gjelde.
For skade som voldes av rein som tilhører noen som i henhold til § 8, jf. fjellova § 17, utøver reindrift utenfor samisk reinbeitedistrikt, er de som utøver reindrift innenfor område hvor den skadegjørende rein antas å høre hjemme, ansvarlig en for alle og alle for en.
Ved utmålingen av erstatningen får reglene i lov 13. juni 1969 nr. 26 om skadeserstatning §§ 4 – 1 (erstatningsutmålingen), 5 – 1 (den skadelidtes medvirkning) og 5 – 2 (lemping av erstatningsansvar) anvendelse.
I § 67 foreslås det at overskriften endres fra »[o]bjektivt og felles ansvar» til »[a]nsvar for skade». Endringen er en følge av at reglene om hvem erstatningskravet kan rettes mot i gjeldende § 67 fjerde til sjette ledd foreslås inntatt i en ny § 68, mens de mer grunnleggende prinsippene for i hvilke tilfeller erstatningsansvar kan gjøres gjeldende foreslås beholdt i § 67.
Første ledd erstatter dagens første og annet ledd første punktum. Ordlyden er endret med sikte på så langt som mulig å bringe bestemmelsen i samsvar med det som gjelder for skader forvoldt av andre beitedyr, jf. lov 16. juni 1961 nr. 12 om ymse beitespørsmål § 7.
Hovedregelen om erstatningsansvaret for skade voldt i samisk reinbeitedistrikt, jf. reindriftsloven § 5, er inntatt i første punktum. Etter bestemmelsen er reinens eier «uten hensyn til skyld» ansvarlig for skade som reinen for volder. Dette objektive ansvaret er imidlertid begrenset til skade som påføres av rein på områder «der eieren ikke har rett til å la reinen beite», typisk på dyrket mark eller andre områder som ikke er utmark, eller i reinbeitedistrikter hvor eieren på skadetidspunktet ikke hadde rett til å la dyrene beite. Det er videre begrenset til skade «på avling eller annen eiendom» og gjelder ikke for personskade.
Med dette vil bestemmelsen få et innhold som tilsvarer prinsippene i beiteloven § 7, hvor det riktignok ikke er sagt uttrykkelig i ordlyden at det er tale om et objektivt ansvar, men hvor dette uttrykkelig er presisert i forarbeidene, jf. Ot.prp. nr. 19 (1959) side 3. Henvisningen til «dokumenterbar» skade er rettslig sett neppe nødvendig, men er inntatt fordi det erfaringsmessig har vist seg at skadelidtes erstatningskrav i saker som gjelder skade påført av rein ikke alltid er realistiske, se for eksempel Sør-Trøndelag jordskifteretts avgjørelse i sak 27/2005 der skadelidtes erstatningskrav ble redusert fra kr. 180 000 til kr. 10 900.
For det tilfellet at det ikke «innen rimelig tid» kan fastslås hvem som er eier av den skadegjørende reinen, følger det av annet punktumat innehaverne av siidaandel i den siidaen den skadegjørende reinen tilhører er solidarisk ansvarlige for skaden. Dette er for så vidt en videreføring av dagens bestemmelse om solidaransvar, men slik at ansvaret prinsipalt ligger på reineieren, mens det solidariske ansvaret er av subsidiær karakter.
Henvisningen til «rimelig tid» er inntatt for å motvirke at erstatningsoppgjøret skal trekke i unødvendig langdrag, og innebærer at skadelidte før ansvar kan gjøres gjeldende mot siidaen må ha gjort et reelt forsøk på avklare hvem reineieren er eller hvilken siida reinen tilhører, for eksempel ved å forhøre seg hos reindriftsadministrasjonen eller i reindriftsmiljøet om hvilke reineiere som hadde rein på beite i området på det tidspunktet skaden oppsto. Når det blir klargjort at skaden er voldt av rein hvis eier eller siidatilhørighet ikke lar seg bringe på det rene, vil det imidlertid nokså umiddelbart kunne reises mot krav mot siidaen, og dette gjelder også dersom dette blir klargjort kort tid etter at skaden oppsto.
Dersom det heller ikke kan avklares hvilken siida den skadevoldende reinen tilhører, fastslår tredje punktumat reineierne i vedkommende reinbeitedistrikt er solidarisk ansvarlige for skaden. Også i denne relasjonen gjelder kravet om rimelig tid.
Fjerde punktumunntar reineierne som kan godtgjøre at deres rein ikke har medvirket til skaden fra det solidariske ansvaret som eventuelt ilegges den siidaen eller det distriktet vedkommende tilhører. Bestemmelsen har for så vidt en parallell i bestemmelsen i dagens § 67 femte ledd, jf. også utvalgets forslag til ny § 68 annet ledd, men klargjør at reineiere som kan godtgjøre at deres rein ikke har medvirket til skaden ikke er erstatningsansvarlige verken utad eller innad. Dagens bestemmelse er noe uklar på dette punktet, for så vidt som den gir inntrykk av at også de reineierne hvis rein ikke har medvirket til skaden er ansvarlige overfor skadelidte, og at det først er ved den interne fordelingen av erstatningsansvaret innad i distriktet at de eventuelt vil kunne gå klar av ansvaret.
For øvrig vises når det gjelder de overveielsene som ligger bak utformingen av bestemmelsen i § 67 første ledd, til drøftelsen i punkt 16.5.3.1 til 16.5.3.2 foran.
Annet ledd slår fast at for skader som ikke er omfattet av første ledd, det vil si skader på annet enn avling eller annen eiendom, for eksempel personskade, og for skader som forvoldes av rein på områder hvor reinens eier har rett til å ha dyrene beite, gjelder de alminnelige prinsippene om skyldansvar. Dette er i samsvar med gjeldende rett, jf. foran i punkt 16.5.3.3. Under utformingen av bestemmelsen har utvalget sett noe hen til formuleringen av bestemmelsen om skyldansvar i kjøpsloven § 40 tredje ledd bokstav a.
Tredje ledd om ansvar for skade voldt av rein utenfor reinbeitedistrikt er i dag inntatt i annet ledd annet punktum. Som følge av den foreslåtte omredigeringen av bestemmelsen foreslås passusen «slik skade» i første punktumerstattet av «skade som nevnt i første ledd». Videre foreslås ordet «samisk» føyd til, slik at det klargjøres at bestemmelsen regulerer ansvaret for skader voldt utenfor samisk reinbeitedistrikt som nevnt i lovens § 5. For øvrig innebærer forslaget at de endringene i erstatningsansvaret som foreslås for skader voldt innenfor reinbeitedistrikt i første ledd, også får anvendelse for skader voldt utenfor reinbeitedistrikt. Se ellers det som er anført foran i punkt 16.5.3.4.
Fjerde leddtilsvarer tredje ledd i gjeldende § 67, og gjelder skade voldt av rein som tilhører personer/tamreinlag som driver reindrift utenfor reinbeitedistrikt i medhold av tillatelse etter reindriftsloven § 8, jf. fjellova § 17. Bestemmelsen er foreslått flyttet av systematiske hensyn. Det er ellers ikke foreslått endringer i bestemmelsens innhold, ettersom den reindriften som skjer med grunnlag i § 8 ikke er samisk reindrift og dermed ikke omfattet av utvalgets mandat. Utvalget foreslår likevel at passusen «utenfor reinbeitedistrikt» endres til «utenfor samisk reinbeitedistrikt», ut fra en antakelse om at dette vil virke klargjørende.
Det bemerkes videre at når utvalgets forslag til bestemmelse om lemping og medvirkning foreslås inntatt som nytt femte ledd, vil dette klargjøre at de prinsippene denne bestemmelsen viser til også vil få anvendelse for reindrift som utøves i medhold av § 8.
Forslaget til femte leddslår fast at de alminnelige prinsippene for erstatningsutmåling også gjelder ved skade som rein forvolder. Foruten å slå fast at utgangspunktet for utmålingen er at erstatningen skal dekke skadelidtes økonomiske tap, jf. skadeserstatningsloven § 4 – 1, fremgår det at også de alminnelige reglene om nedsetting av erstatning på grunn av skadelidtes medvirkning i § 5 – 1 og om lemping av ansvaret dersom dette ut fra en helhetsvurdering blir urimelig tyngende i § 5 – 2 får anvendelse for skader voldt av rein.
Det har i nyere jordskiftepraksis vært en utvikling som peker i retning av at dette gjelder også i dag. Riktignok hadde 1978-loven i § 26 en bestemmelse som lød overskriften »[l]empninger i ansvaret …», men dette var ingen lempingsregel i erstatningsrettslig forstand, men en (relativt snever) unntaksregel, hvilket nå også reflekteres av overskriften til gjeldende lovs § 67 som tilsvarer § 26, og følgelig vil ikke bestemmelsen i skadeserstatningsloven § 5 – 2 om at dennes generelle regler viker for spesialregler om lemping i særlovgivningen.
Det er dessuten uansett vanskelig å se noen reelle grunner for at de alminnelige reglene om medvirkning og lemping ikke skal få anvendelse også for skade forvoldt av rein i tilfeller hvor de nærmere vilkårene er oppfylt, når disse reglene får anvendelse for skade forvoldt av andre beitedyr. Se ellers det som er anført foran i punkt 16.5.4.1 og 16.5.4.2.
§ 68 Hvem erstatningskrav rettes mot, skal lyde:
Krav om erstatning for skade i henhold til § 67 første ledd kan rettes direkte mot eieren eller eierne av de rein som har voldt skaden, eller hvis eierskapet ikke kan fastslås mot vedkommende siida ved dennes styre eller kontaktperson. Kan det ikke innen rimelig tid fastslås hvilken siida den skadegjørende reinen tilhører, kan krav rettes mot vedkommende reinbeitedistrikt.
Erstatning som blir pålagt siidaen eller reinbeitedistriktet, skal årsmøtet i siidaen eller distriktet utlikne på siidaens eller distriktets reineiere i forhold til hver enkelt reineiers dyretall, men slik at reineiere som godtgjør at deres rein ikke har medvirket til skaden, ikke kan pålegges å dekke noen del av erstatningen. Utliknet erstatningsbeløp dekkes av siidakassen eller distriktskassen og er tvangsgrunnlag for utlegg.
Godtgjøres det at det er rein fra en annen siida eller et annet distrikt som har voldt eller medvirket til skaden, kan regress gjøres gjeldende overfor disse i samsvar med reglene i paragrafen her.
Det foreslås at dagens § 68 om unntak fra det objektive ansvaret oppheves som overflødig. De unntakstilfellene bestemmelsen regulerer vil bli konsumert av de endringene utvalget har foreslått i § 67 første ledd, jf. ovenfor samt foran i punkt 16.5.4.3.
Som ny § 68 foreslås en bestemmelse som viderefører de bestemmelsene som i gjeldende lov er inntatt i § 67 fjerde til sjette ledd, men med visse endringer. Disse endringene er i hovedsak en følge av de endringene utvalget har foreslått i § 67.
Første leddmotsvarer § 67 fjerde ledd i gjeldende lov, men første punktumklargjør at ansvaret prinsipalt ligger på eieren (eller eierne) av skadegjørende rein. Dette er en endring i forhold til dagens regel hvoretter skadelidte kan velge om krav skal gjøres gjeldende «mot vedkommende … distriktsstyre … eller direkte mot eieren». Endringen er en følge av de endringene utvalget har foreslått i hovedregelen om erstatningsansvar i § 67 første ledd.
For det tilfellet at det ikke lar seg bringe på det rene hvem som eier den skadegjørende reinen kan det imidlertid etter bestemmelsen reises krav mot vedkommende siidastyre, jf. §§ 51 flg., eller dennes «kontaktperson», hvilket kan være aktuelt dersom det ikke er etablert siidastyre.
Etter annet punktumkan krav reises mot reinbeitedistriktet dersom det ikke «innen rimelig tid» lar seg bringe på det rene hvilken siida den skadegjørende reinen tilhører. Henvisningen til «rimelig tid» er inntatt for å unngå at erstatningsoppgjørene skal trekke i langdrag, og er sammenfallende med forslaget til § 67 første ledd annet punktum, jf. ovenfor.
Annet leddtilsvarer § 67 femte ledd i dagens bestemmelsen. Innholdet er i prinsippet sammenfallende, med unntak av at det som følge av de endringene utvalget ellers har foreslått når det gjelder siidaens rolle i erstatningsoppgjørene og som ansvarssubjekt er inntatt henvisninger til siidaen og siidaårsmøtet i første punktum og til siidakassen i annet punktum.
Tredje ledd tilsvarer § 67 sjette ledd, med unntak av at det også her, av samme grunner som nevnt i merknaden til § 68 annet ledd, er inntatt en henvisning til siidaen.
§ 69 Gjerdeskjønn, skal lyde:
I et reinbeitedistrikt kan distriktsstyret, siidastyret eller den enkelte reineier i mangel av minnelig overenskomst få avgjort ved skjønn ved jordskifteretten om reineieren skal ha adgang til å føre opp gjerde til støtte for sin tilsynsplikt og sikring mot erstatningsansvar. Jordskifteretten skal i tilfellet bestemme hvor gjerdet skal plasseres og hvordan det skal utføres. Jordskifteretten kan også pålegge vedkommende grunneier å bære en rimelig del av kostnadene med oppføring av gjerdet og fremtidig vedlikehold i forhold til den nytte grunneieren for sin del vil ha av tiltaket.
Ved nydyrking eller liknende tiltak i utmark der det er reinbeiterett, er reineierne fritatt for det objektive ansvaret etter § 67 i loven her dersom områdene ikke er omgitt av gjerde som freder effektivt for rein.
Det foreslås at også siidastyret inntas i oppregningen i § 69 første ledd første punktumover hvem som i mangel av minnelig overenskomst kan kreve at spørsmålet om gjerdehold avgjøres ved skjønn ved jordskifteretten. Forslaget er et utslag av siidaens forsterkede rolle i den nye reindriftsloven, jf. §§ 51 flg. Videre foreslås ordet «driveplikt» erstattet av «tilsynsplikt». Bakgrunnen for dette er at reindriftsloven ikke lenger taler om driveplikt, men om at reinen skal holdes under «tilsyn», jf. lovens § 28 som erstatter den tidligere bestemmelsen om driveplikt i 1978-lovens § 20 første ledd.
I annet ledd er det foreslått inntatt en bestemmelse som gjør unntak fra reineiernes objektive erstatningsansvar etter § 67 i tilfeller hvor det iverksettes nydyrking eller andre tiltak som medfører at området mister sin karakter av utmark, og disse områdene ikke er inngjerdet på en måte som hindrer at rein tar seg inn på området. Bestemmelsen er begrunnet ut fra en betraktning om at det i disse tilfellene fremstår som den mest rimelige løsningen at tiltakshaveren har ansvaret for gjerdehold. Det vil være tale om områder som inntil tiltaket ble gjennomført var lovlig reinbeite og som ikke sjelden vil ligge slik til at det vil være vanskelig for reineierne å føre et effektivt tilsyn med reinen dersom områdene ikke er inngjerdet. Bestemmelsen vil også innebære en rettslig likestilling med det som gjelder i forholdet mellom tiltakshavere og eiere/innehavere av andre beitedyr enn rein. Se for øvrig den nærmere begrunnelsen for den foreslåtte regelen foran i punkt 16.5.5.
Gjeldende annet ledd, hvoretter grunneier kan kreve avgjort ved skjønn om noen del av vedkommendes utgifter ved oppheving av «gjerde som nevnt i § 19 og i § 68 annet ledd» bør utliknes på reineierne foreslås opphevet. Bestemmelsen vil som følge av utvalgets forslag om endringer i § 19 og om opphevelse av gjeldende § 68 annet ledd, jf. ovenfor, være overflødig idet dette forslaget innebærer at disse bestemmelsene ikke lenger vil nevne gjerder.
24.5 Lov om saksbehandling og konsultasjoner ved tiltak som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder (saksbehandlings- og konsultasjonsloven)
De reglene som er foreslått i utredningens kapittel 17 om konsultasjoner ved tiltak som kan få virkning i tradisjonelle samiske områder, er en særskilt form for saksbehandlingsregler, som i likhet med de alminnelige saksbehandlingsreglene som er foreslått i kapittel 18, vil forplikte offentlige myndigheter. Samerettsuttvalget har derfor ansett det hensiktsmessig å innta de to regelsettene i ett felles lovutkast, der det i kapittel 1 (§§ 1 til 3) er gitt fellesregler om formål og forholdet til folkeretten og andre saksbehandlingsregler, og om geografisk virkeområde.
Det er ellers ansett hensiktsmessig at bestemmelsene plasseres i den rekkefølgen de vil få anvendelse i en saksbehandlingsprosess, men slik at reglene om konsultasjoner er inntatt i et eget kapittel i lovutkastet. Således er det i lovutkastets kapittel 2 foreslått bestemmelser det saklige virkeområdet for de alminnelige saksbehandlingsreglene (§ 4), om kunngjøring og høring (§§ 5 og 6), utredningsplikt (§ 7), vektlegging av samiske hensyn (§§ 8 og 9), krav til kvalifisert interesseovervekt ved tiltak i områder som er særlig viktige for samisk bruk (§ 10), og adgang til vilkårsfastsettelse (§ 11), samt en særskilt regel om forskrifter (§ 12).
Kapittel 3 inneholder de nærmere bestemmelsene om konsultasjoner og konsultasjonsprosedyrer. Det er her foreslått regler for hvilke saker som er gjenstand for konsultasjoner (§ 13), om hvilke aktører som har rett til å bli konsultert (§ 14) og om hvilke institusjoner som har plikt til å gjennomføre konsultasjoner (§ 15). Videre er det foreslått bestemmelser om det overordnede formålet med konsultasjonene (§ 16), om informasjon og varsling om planlagte tiltak (§ 17) og om departementenes og Sametingets særlige roller ved gjennomføringen av konsultasjonene (§§ 18 og 19). Det er også foreslått nærmere regler om tidspunktet for konsultasjonene (§ 20), konsultasjonsprosedyrer (§ 21), protokollføring (§ 22) og offentlighet (§ 23), samt en særregel om saker som behandles i Regjeringen (§ 24).
Det er i kapittel 4 inntatt forskjellige andre bestemmelser, herunder en prinsippbestemmelse om samisk representasjon i ulike offentlig oppnevnte organer (§ 25), om virkningene av saksbehandlingsfeil (§ 26) og bestemmelser om ikrafttreden og endringer i annen lovgivning (§§ 27 og 28). De endringene som i utredningens kapittel 19, 20 og 21 er foreslått i plan- og bygningsloven, naturvernloven og bergverksloven, er inntatt i lovens endringsparagraf, jf. § 28 nr. 9, 11 og 19. Dette er ansett hensiktsmessig fordi også disse forslagene vil forplikte det offentlige, samtidig som det i hovedsak er foreslått bestemmelser om konsultasjoner og saksbehandling med noenlunde samme art og innhold som de generelle reglene som er foreslått i kapittel 17 og 18.
Det bemerkes ellers at konsultasjonsreglene og de øvrige saksbehandlingsreglene vil ha et felles virkeområde, men slik at reglene om konsultasjoner også vil få anvendelse under utarbeidelsen av lovgivning. Ved enkeltsaker som kan medføre inngrep i grunn eller ressurser eller som på annen måte kan få betydning for bruken av tradisjonelle samiske områder og ved utarbeidelsen av forskrifter som kan få slik betydning, vil reglene virke parallelt ved at Sametinget eller andre konsultasjonsberettigede også kan avgi høringsuttalelse, eller velge dette som et alternativ til å konsultere. Et slikt valg vil imidlertid ikke være til hinder for at retten til konsultasjoner vil kunne benyttes på et senere stadium i saksbehandlingsprosessen.
Videre vil reglene om vedtaksorganets selvstendige utredningsplikt og plikt til vektlegging av samiske hensyn, og om særlig vern av viktige samiske bruksområder få anvendelse enten det er gjennomført konsultasjoner eller ikke, og også i de tilfellene hvor konsultasjonene ikke leder frem til enighet om hvordan et planlagt tiltak skal gjennomføres.
Siden forutsetningen for at konsultasjonsreglene skal få anvendelse er at tiltaket kan få «direkte betydning» for samiske rettighetshavere eller interesser, jf. forslaget til § 13 første ledd, kan det imidlertid tenkes at terskelen for at konsultasjonsprosedyrene skal få anvendelse i enkeltsaker vil være høyere enn for at de øvrige saksbehandlingsreglene skal få anvendelse.
Kapittel 1 Innledende bestemmelser
§ 1 Lovens formål og forholdet til folkeretten
Formålet med loven her er å legge forholdene til rette for å sikre et fortsatt naturgrunnlag for og vern av samisk materiell kulturutøvelse i samsvar med statens forpliktelser etter folkeretten.
Loven gjelder med de begrensningene som følger av artikkel 27 i FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter og ILO-konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater. Loven skal anvendes i samsvar med folkerettens bestemmelser om urfolk og minoriteter.
Første ledd slår fast at lovens formål er å legge til rette for å sikre et «fortsatt naturgrunnlag for og vern av samisk materiell kulturutøvelse i samsvar med statens forpliktelser etter folkeretten.» Ved hjelp av en rekke regler hvis siktemål er at saksbehandlingen som sådan skal oppfylle folkerettens krav om samisk deltakelse i beslutningsprosesser i saker som kan påvirke naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder, er lovens formål at saksbehandlingen skal gi et resultat som medfører at det ikke treffes beslutninger som har virkninger som kan stride mot folkerettens mer absolutte skranker mot inngrep i materiell samisk kulturutøvelse.
Som sådan har ikke formålsangivelsen noen selvstendige rettsvirkninger. Foruten å fastslå at hensikten med loven er å legge til rette for at den norske staten gjennom de foreslåtte saksbehandlings- og konsultasjonsreglene, skal kunne oppfylle sine folkerettslige forpliktelser overfor samene, gir den likevel visse føringer for anvendelsen av lovens regler og den konkrete saksbehandlingen. Henvisningen til folkeretten vil blant annet innebære at disse forpliktelsene, jf. også Grunnloven § 110 a, vil sette en standard for saksbehandlingen. Lovens konkrete regler om høring, utredning, vektlegging, vilkårsfastsettelse og konsultasjoner mv. må anvendes med statens folkerettslige forpliktelser for øyet, og med sikte på å unngå at disse forpliktelsene trås for nær i konkrete saker.
Annet ledd gir en mer konkret regulering av lovens forhold til folkeretten. Etter første punktumgjelder loven med «de begrensningene som følger av» SP artikkel 27 og ILO-konvensjon nr. 169. Formuleringen er likelydende med den formuleringen som er anvendt blant annet i finnmarksloven, bortsett fra at det også er vist konkret til SP artikkel 27.
Denne bestemmelsen er inkorporert i norsk rett og gitt forrang i motstrid med annen intern lovgivning, jf. menneskerettsloven §§ 2 og 3. Følgelig vil henvisningen ikke vil ha selvstendig rettslig betydning. Fordi artikkel 27 ikke bare stiller krav til saksbehandlingen, men også stiller opp visse absolutte skranker for hvilke tiltak som kan tillates iverksatt i tradisjonelle samiske områder, har imidlertid Samerettsutvalget antatt at det vil virke opplysende at bestemmelsen nevnes ved siden av ILO-konvensjon nr. 169.
Henvisningen til ILO-konvensjon nr. 169, vil derimot ha selvstendig rettslig betydning ettersom denne ikke er inkorporert i norsk rett. Mer konkret må henvisningen, på samme måte som henvisningen til konvensjonen i finnmarksloven § 3 anses som en «begrenset inkorporering», jf. Innst. O. nr. 80 (2004 – 2005) side 33. Henvisningen vil i praksis ha særlig relevans for ILO-konvensjonens artikkel 6, 7 og 15 om konsultasjoner og samisk deltakelse i beslutningsprosesser som gjelder bruken av de tradisjonelle samiske områdene, jf. at de foreslåtte reglene om konsultasjoner i lovutkastets kapittel 3 nettopp tar sikte på å gjennomføre og konkretisere de nevnte bestemmelsene i ILO-konvensjonen i norsk rett.
Skulle ny ILO-praksis få betydning for forståelsen av de forpliktelsene som følger av disse bestemmelsene, vil dette få betydning for tolkningen av de bestemmelsene i lovutkastet som mer konkret er foreslått for å gjennomføre disse forpliktelsene i norsk rett. På samme måte vil ny praksis i FNs menneskerettskomité som utfyller SP artikkel 27, få betydning for anvendelsen av de foreslåtte reglene om konsultasjoner og annen saksbehandling.
Annet ledd annet punktumom at loven «skal anvendes i samsvar med» folkerettens regler om urfolk og minoriteter, motsvarer finnmarksloven § 3 annet punktum, og har ingen konkret betydning for SP artikkel 27 og ILO-konvensjon nr. 169 ettersom disse er nevnt i første punktum. Bestemmelsen vil imidlertid ha betydning for folkerettslige bestemmelser om urfolk og minoriteter, for eksempel artikkel 8 (j) og 10 (c) i FNs konvensjon om biologisk mangfold, og for eventuelle nye folkerettslige forpliktelser som Norge måtte påta seg, jf. for eksempel forslaget til Nordisk samekonvensjon. Bestemmelsen vil dermed bidra til å sikre at loven får en dynamisk anvendelse i samsvar med den folkerettslige utviklingen.
§ 2 Forholdet til forvaltningsloven og sektorlovgivningen
Reglene i loven her gjelder ved siden av saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven 10. februar 1967 og i vedkommende sektorlov.
§ 2 slår fast at saksbehandlings- og konsultasjonsreglene i lovutkastets §§ 5 flg. vil supplere de saksbehandlingsreglene som ellers følger av forvaltningsloven og sektorlovgivningen.
De foreslåtte bestemmelsene om saksbehandling i §§ 5 til 12 kan i hovedsak anses som en konkretisering av de ellers gjeldende reglene, ved at de fokuserer særskilt på de respektive vedtaksorganenes plikt til under den forberedende saksbehandlingen og under avveiningen av om et omsøkt tiltak skal tillates eller ikke, å innhente opplysninger om hvilke samiske interesser som gjør seg gjeldende i vedkommende sak og ta tilbørlig hensyn til disse interessene. Reglene om konsultasjoner i §§ 13 flg., vil i større grad utgjøre et tillegg til gjeldende saksbehandlingsregler, ved at de åpner for at det skal gjennomføres særskilte konsultasjonsprosedyrer mellom vedkommende myndighetsorgan og Sametinget eller andre representanter for samiske rettighetshavere og interesser. Heller ikke disse reglene etablerer imidlertid noen nye forpliktelser for myndighetene, idet disse forpliktelsene i dag har sitt grunnlag i ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 6, 7 og 15, jf. også SP artikkel 27, jf. artikkel 1, og avtale om konsultasjoner mellom Sametinget og Regjeringen 11. mai 2005.
Se ellers vurderingene i utredningens punkt 17.5.3 flg., særlig punkt 17.5.3.3.
§ 3 Geografisk virkeområde
Loven her gjelder for beslutninger og tiltak som planlegges iverksatt i tradisjonelle samiske områder, og for andre beslutninger og tiltak som kan få virkning på samisk materiell kulturutøvelse i slike områder. Loven får også anvendelse på beslutninger og tiltak som gjelder petroleumsvirksomhet på norsk kontinentalsokkel nord for 62°N og på beslutninger og tiltak som ellers kan få innvirkning på fiske eller annen materiell kulturutøvelse i samiske kyst- og fjordområder.
Lovutkastets geografiske virkeområde er etter § 3 første punktumknyttet til uttrykket «tradisjonelle samiske områder». Det vil si områder som tradisjonelt har dannet og som fortsatt danner grunnlaget for samisk næringsdrift, bosetting, samfunnsliv og (materiell) kulturutøvelse for øvrig, jf. foran i punkt 17.5.4.1 flg.
Mer konkret vil «tradisjonelle samiske områder» være nokså sammenfallende med de områdene som etter reindriftslovgivningen er «åpne for» samisk reindrift, jf. lov 15. juni 2007 nr. 40 § 5, jf. også lov om reindrift i kommunene Meldal, Midtre Gauldal, Oppdal, Rennebu, Sunndal og Surnadal 21. desember 1984 nr. 101 som regulerer den samiske reindriften i Trollheimen og omegn. Også virkeområdet for det samiske kulturminnevernet etter lov om kulturminner 9. juni 1978 nr. 50 vil være veiledende for hva som skal anses som «tradisjonelle samiske områder» etter forslaget til § 3. Det samiske kulturminnevernet gjelder i alle landets reinbeiteområder, men favner geografisk videre ved at det i motsetning til reinbeiteområdene følger de aktuelle kommunegrensene, hvilket trolig vil gi en mer praktisk håndterbar avgrensning av reglenes virkeområde enn om de skulle være knyttet til reinbeiteområdene.
Det geografiske virkeområdet for reglene om saksbehandling og konsultasjoner vil etter dette være Finnmark, Troms, Nordland og Nord-Trøndelag fylke; samt kommunene Osen, Roan, Åfjord, Bjugn, Rissa, Selbu, Tydal, Holtålen og Røros i Sør-Trøndelag fylke; og Engerdal, Rendalen, Os, Tolga, Tynset og Folldal kommuner i Hedmark fylke; og Surnadal, Sunndal og Rindal kommuner i Møre og Romsdal fylke. Dette er sammenfallende med virkeområdet for den delen av konsultasjonsavtalen mellom Sametinget og Regjeringen som gjelder bruk og disponering av grunn og naturressurser, jf. avtalens punkt 2 tredje kulepunkt.
Fordi det er en forutsetning for at de foreslåtte saksbehandlings- og konsultasjonsreglene skal få anvendelse at det er tale om tiltak som kan få «virkning på samisk materiell kulturutøvelse», vil imidlertid det praktiske anvendelsesområdet for reglene kunne være noe snevrere. De vil for eksempel ikke få anvendelse ved tiltak som utelukkende har virkninger i tettbygde områder og som ikke vil påvirke naturgrunnlaget.
Reglene vil derimot også få anvendelse på virksomhet som ligger utenfor det som kan defineres som tradisjonelle samiske områder, så fremt virksomheten kan «få virkning på samisk materiell kulturutøvelse i slike områder». Typiske eksempler kan være en bedrift som har utslipp til vann som kan få konsekvenser for reindriften i et nærliggende område, en vindmøllepark som ligger nær et reindriftsområde og hvor støy kan skremme reinen, eller et steinbrudd der trafikk til og fra kan forstyrre reindriften eller annen samisk kulturutøvelse.
Ytterligere ett eksempel kan være petroleumsvirksomhet på kontinentalsokkelen som kan få innvirkning på fisket i samiske kyst- og fjordområder. Dette er presisert særskilt i annet punktum. Se for øvrig det som er anført om disse forholdene foran i punkt 17.5.4.4.
For øvrig bemerkes at i den grad det foretas en kartlegging av samiske og andres rettigheter til grunn og naturressurser i samsvar med forslagene i utredningens kapittel 12 og 13, jf. også finnmarksloven §§ 39 flg., vil dette på sikt kunne virke inn på hva som skal anses som «tradisjonelle samiske områder» i bestemmelsens forstand.
Kapittel 2 Alminnelige saksbehandlingsregler
Lovutkastets kapittel 2 inneholder ulike alminnelige saksbehandlingsregler. Bestemmelsene vil i hovedsak konkretisere innholdet av allerede gjeldende saksbehandlingsregler. De er foreslått for å konkretisere og lette gjennomføringen av de prosessuelle forpliktelsene i ILO-konvensjon nr. 169 og SP artikkel 27, jf. artikkel 1 i norsk rett, jf. også de mer absolutte skrankene mot inngrep i kulturutøvelsen som følger av de nevnte bestemmelsene i SP.
Foruten en regel som angir disse reglenes virkeområde (§ 4), er det foreslått nærmere regler for saksbehandlingen ved enkeltvedtak og andre enkeltstående tiltak som kan virke inn på naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder (§§ 5 til 11), og en regel om saksbehandlingen ved vedtak av forskrifter som kan få slik innvirkning (§ 12).
§ 4 Saklig virkeområde
Bestemmelsene i §§ 5 til 11 gjelder ved behandlingen av
enkeltvedtak som gjelder tillatelser til tiltak som kan få virkning for bruk av grunn eller ressurser i områder som nevnt i § 3,
enkeltvedtak som gjelder tillatelse til erverv eller ekspropriasjon av rettigheter til grunn eller ressurser når formålet med å søke slik tillatelse er å iverksette tiltak som kan få virkning for bruk av grunn eller ressurser i områder som nevnt i § 3, og
beslutning av offentlig myndighet om iverksetting av tiltak som kan få virkning for bruk av grunn eller ressurser i områder som nevnt i § 3, når tiltaket ikke trenger særskilt tillatelse.
Må tiltakshaver søke om tillatelse etter to eller flere lover, får bestemmelsene i §§ 5 til 11 anvendelse ved behandlingen av hver enkelt søknad. Det samme gjelder dersom det i medhold av en og samme lov må søkes om flere (etappevise) tillatelser før tiltaket endelig kan iverksettes, og ved senere søknader om fornyelser, endringer eller utvidelser av eksisterende tillatelser.
§ 12 gjelder ved behandlingen og anvendelsen av forskrifter om bruk og utnyttelse av grunn og ressurser i områder som nevnt i § 3 og ved anvendelsen av slike forskrifter.
Reglene om konsultasjoner i kapittel 3 i loven her, gjelder i saker som nevnt i § 13.
Bestemmelsen i § 4 angir det saklige virkeområdet for de alminnelige saksbehandlingsreglene i lovutkastets kapittel 2. For så vidt gjelder de vurderingene som ligger til grunn for bestemmelsens innhold, vises det til fremstillingen foran i punkt 18.4.2.2 til 18.4.2.4 (§ 4 første ledd bokstav a til c og annet ledd) og 18.4.10.5 (§ 4 tredje ledd).
Første ledd angir det saklige virkeområdet for bestemmelsene i lovutkastets §§ 5 til 11 som vil gjelde ved enkeltvedtak og en del andre enkeltstående tiltak. Etter bokstav a)får bestemmelsene for det første anvendelse ved behandlingen (forberedelsen og vedtakelsen) av «enkeltvedtak» som gjelder tillatelser til «tiltak som kan få virkning for bruk av grunn eller ressurser» i tradisjonelle samiske områder. Dette vil omfatte forvaltningsrettslige enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b), jf. bokstav a), som gir tillatelse (konsesjon, dispensasjon, samtykke, godkjenning, adgang) til tiltak som kan medføre fysiske inngrep i grunn eller naturressurser, eller som på andre måter kan ha virkninger for bruk av grunn og ressurser og dermed påvirke naturgrunnlaget i disse områdene.
Hvilke tiltak hvis iverksettelse, og eventuelt også forlengelse, omdisponering og endring, vil forutsette at det foreligger tillatelse fra offentlige myndigheter i form av et enkeltvedtak, vil fremgå av sektorlovgivningen på det enkelte saksfelt. Som eksempler på slik lovgivning kan nevnes lov 14. desember 1917 om vassdragsreguleringer, lov 30. juni 1972 nr. 70 om bergverk, lov 29. juni 1990 nr. 50 (energiloven), lov 11. juni 1993 nr. 100 om anlegg og drift av jernbane, herunder sporvei, tunnelbane og forstadsbane, lov 12. mai 1995 nr. 23 (jordlova), lov 29. november 1996 nr. 79 om petroleumsvirksomhet, lov 24. november 2000 nr. 82 (vannressursloven) og lov 21. desember 2000 nr. 118 om havbeite. Imidlertid vil også andre forvaltningsrettslige enkeltvedtak som treffes av statlige, regionale eller kommunale myndigheter, samt enkeltvedtak som treffes av private rettssubjekter, være omfattet av saksbehandlingsreglene, jf. forvaltningsloven § 1.
Etter første ledd bokstav b)vil saksbehandlingsreglene i lovutkastets §§ 5 til 11 også få anvendelse ved behandlingen av forvaltningsrettslige enkeltvedtak om å gi tillatelse til erverv av rettigheter til grunn eller naturressurser omfattet av loven, forutsatt at hensikten med ervervet er å iverksette tiltak som vil medføre inngrep i grunn eller naturressurser. Som eksempler på lovgivning som inneholder slike hjemler og hvor saksbehandlingen vil bli regulert av bestemmelsene i lovutkastets §§ 5 til 11 kan nevnes lov 3. juni 1914 nr. 5 om erverv av kalkstenforekomster, lov 14. desember 1917 nr. 16 (industrikonsesjonsloven), lov 17. juni 1949 nr. 3 om erverv av kvartsforekomster, lov 21. mars 1952 nr. 1 om avståing av grunn til drift av ikke mutbare mineralske forekomster, lov 21. juni 1963 nr. 23 om veger og lov 28. november 2003 nr. 98 om konsesjon ved erverv av fast eiendom (konsesjonsloven).
Også enkeltvedtak om ekspropriasjon som dels er hjemlet i lov 23. oktober 1959 nr. 3 om oreigning av fast eigedom § 2 første ledd, jf. § 30, og dels i særlovgivningen, jf. for eksempel lov 30. juni 1972 nr. 70 om bergverk §§ 40 og 41, vil være omfattet. I tilfeller hvor ekspropriasjonsvedtak treffes som en del av eller som følge av en annen tillatelse, jf. for eksempel vassdragsreguleringsloven § 16 nr. 1, vil imidlertid søknaden om slik tillatelse være dekket av forslaget til første ledd bokstav a) slik at det ikke blir nødvendig å foreta en særskilt vurdering i forhold til ekspropriasjonsvedtaket. Der ekspropriasjonsvedtaket treffes uavhengig av en annen tillatelse, vil det imidlertid måtte foretas en slik vurdering også i forhold til dette.
Det er ellers presisert i bokstav b) at ikke ethvert erverv av grunn eller rettigheter vil være omfattet av saksbehandlingsreglene, men bare de erverv som har som formål å iverksette tiltak som kan «få virkning for bruk av grunn eller ressurser» i tradisjonelle samiske områder.
Dette vil særlig ha betydning for vedtak etter konsesjonsloven 28. november 2003 nr. 98. Er hensikten med det omsøkte ervervet av en fast eiendom å benytte denne for å iverksette et inngrep i grunn eller naturressurser, for eksempel uttak av sand og grus eller andre mutbare mineraler, vil saksbehandlingsreglene i §§ 5 til 11 få anvendelse. Er hensikten med ervervet en annen, vil de derimot ikke få anvendelse. En konsekvens av dette kan være at dersom erververen på et senere tidspunkt vil utnytte ikke-mutbare mineraler på eiendommen, vil han kunne gjøre dette i kraft av grunneierretten og uten å måtte søke om inngreps- eller ervervskonsesjon. Har virksomheten et visst omfang, kan det imidlertid være nødvendig med utslippstillatelse etter forurensningsloven slik at tiltaket likevel vil være omfattet av saksbehandlingsreglene, jf. første ledd bokstav a). Også plan- og bygningsloven kan sette begrensninger slik at hensynet til samiske brukerinteresser også vil kunne bli ivaretatt gjennom denne lovens regler, jf. utvalgets forslag i utredningens kapittel 19.
Første ledd bokstav c) fastslår at også beslutninger av offentlige myndigheter om å iverksette tiltak som medfører inngrep i grunn eller andre naturressurser som ikke trenger særskilt tillatelse i form av et enkeltvedtak, er omfattet av reglene i lovutkastets §§ 5 til 11. Etter dette vil også Stortingets beslutninger om å iverksette ulike utbyggingstiltak på vegne av staten, for eksempel om bygging av offentlig eide bygg og anlegg, samferdselsutbygginger og etablering av faste anlegg, blant annet skyte- og øvingsfelt, for forsvaret, være omfattet av reglene. Siden det normalt er vedkommende fagdepartementet som forbereder slike vedtak ved utarbeidelse av en stortingsproposisjon, vil reglene i lovutkastets §§ 5 til 11 ha særlig betydning for departementets forberedende saksbehandling og forslag til tilråding.
En annen type beslutninger som vil bli fanget opp av bokstav c) er tilfeller hvor tiltak i regi av staten selv er underlagt konsesjonsfritak. Se for eksempel industrikonsesjonsloven 14. desember 1917 nr. 16 § 1. I disse tilfellene vil den statlige etaten som har ansvaret for å gjennomføre slike tiltak i tradisjonelle samiske områder, måtte foreta den påkrevde varslingen og høringen og avveiningen i forhold til samiske interesser etc. før tiltaket iverksettes.
Ordningen med konsesjonsfrihet for statens egne tiltak har for øvrig atskillig mindre praktisk betydning enn tidligere. Mange statlige utbyggingstiltak iverksettes i dag gjennom statsforetak (Statnett, Statkraft) og andre selvstendige rettssubjekter. Disse vil måtte søke om konsesjon på vanlig måte. Ved tiltak i tradisjonelle samiske områder vil første ledd bokstav a) og b) sikre at de saksbehandlingsreglene som er foreslått i §§ 5 til 11, får anvendelse.
Annet ledd første punktum presiserer at dersom ett og samme tiltak krever at det må søkes om tillatelse/konsesjon etter flere enn én hjemmelslov, vil lovutkastets §§ 5 til 11 få anvendelse ved behandlingen av hver søknad. I praksis vil det imidlertid i slike tilfeller kunne legges opp til en viss samordning av saksbehandlingen, både mer generelt og når det gjelder avklaringen av tiltakets betydning for samiske hensyn og vektleggingen av disse hensynene.
Annet punktum presiserer at §§ 5 til 11 også får anvendelse for hver enkelt søknad i de tilfeller hvor det i medhold av samme hjemmelslov vil måtte søkes om flere tillatelser før tiltaket kan iverksettes. Dette vil typisk være tilfellet ved bergverksvirksomhet og petroleumsutvinning. Det er også presisert at saksbehandlingsreglene får anvendelse for søknader om fornyelser, endringer eller utvidelser av virksomhet som drives på grunnlag av en tidligere gitt tillatelse. Se ellers det som er anført foran i punkt 18.4.2.4.
Tredje ledd slår fast at lovutkastets § 12 gjelder både for behandlingen (forberedelsen og vedtaket) og anvendelsen av forskrifter om bruk og utnyttelse av grunn og naturressurser i tradisjonelle samiske områder, for eksempel om adgang til deltakelse i ressursuttaket, om tillatt redskapsbruk eller tillatte utnyttelsestider for jakt og fiske, eller om gjennomføringen av tiltak mv. som kan medføre inngrep i grunn og ressurser. Av lovgivning som inneholder slike forskriftshjemler, og hvor bestemmelsen i § 12 kan få betydning ved forskriftsforberedelsen og forskriftsvedtaket, kan blant annet nevnes fjellova 6. juni 1975 nr. 31, lov 29. mai 1981 nr. 38 om viltet, lov 3. juni 1983 nr. 40 om saltvannfiske m.v., lov 15. mai 1992 nr. 47 om laksefisk og innlandsfisk m.v., lov 12. mai 1995 nr. 23 om jord (jordlova), lov 26. mars 1999 nr. 15 om retten til å delta i fiske og fangst og lov 27. mai 2005 nr. 31 om skogbruk.
Som eksempler på forskrifter hvor det kan få betydning at lovutkastets § 12 også har bestemmelser om forskriftsanvendelsen, kan blant annet nevnes forskrift 26. september 1983 nr. 1495 om føring av manntall for fiskere, fangstmenn m.v. (fiskermanntallet) som er hjemlet i lov 28. juni 1957 nr. 12 om pensjonstrygd for fiskere, og forskrift 8. mars 2004 nr. 515 om jakt, felling, fangst og fiske i statsallmenning som har hjemmel i fjellova.
Fjerde ledd inneholder en henvisning til at det saklige virkeområdet for lovutkastets bestemmelser om konsultasjoner er regulert i § 13. Bestemmelsen har ingen selvstendig betydning, men det er antatt at en slik henvisning kan virke klargjørende.
§ 5 Kunngjøring og offentlig ettersyn
Når vedtaksorganet mottar søknad om tillatelse til å iverksette tiltak som kan ha virkninger for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder, skal kunngjøring om søknaden rykkes inn i Norsk Lysingsblad og i to aviser som er alminnelig lest i distriktet. Søknaden skal også for en periode på minst 30 dager legges ut hos vedtaksorganet og hos kommuneadministrasjonen eller annet egnet sted i distriktet til offentlig ettersyn.
Reglene i første ledd gjelder også i tilfeller hvor det også gjelder kunngjøringsplikt etter annen lovgivning.
§ 5 slår fast at søknader som gjelder tiltak som er omfattet av det geografiske og saklige virkeområdet for det foreslåtte lovutkastet, skal kunngjøres av det vedtaksorganet som får søknaden til behandling og legges ut til offentlig ettersyn.
Første leddangir at søknaden skal kunngjøres (digitalt) i Norsk Lysingsblad og i to aviser som er alminnelig lest i distriktet. Det som mer konkret vil måtte rykkes inn i disse publikasjonene er vedtaksorganets sammendrag av søknaden der det fremgår hvem som er tiltakshaver, hvor tiltaket er lokalisert og hva det i korte trekk går ut på. Av kunngjøringen vil det også måtte fremgå at søknaden er lagt ut til offentlig ettersyn hos vedtaksorganet og hos kommuneadministrasjonen i den kommunen hvor tiltaket er lokalisert, eller eventuelt et «annet egnet sted» i distriktet. Dette siste kan for eksempel være aktuelt dersom tiltaket og de interessene det berører er lokalisert langt fra kommunesenteret eller hvor forholdene ligger slik an at vedtaksorganet anser det mer hensiktsmessig at søknaden legges ut til ettersyn hos reindriftsadministrasjonen enn hos kommuneadministrasjon.
Det offentlige ettersynet skal vare i «minst 30 dager», men perioden kan forlenges dersom tiltakets art eller omfang tilsier det, for eksempel dersom tiltaket må antas å kunne ha store konsekvenser for samisk materiell kulturutøvelse eller hvor det i seg selv har et omfang som tilsier at ettersynet bør gjelde ut over 30 dager.
Annet ledd omhandler forholdet mellom den foreslåtte kunngjøringsregelen og kunngjøringsregler i sektorlovgivningen. Det fremgår her at reglene i første ledd i prinsippet også gjelder i tilfeller hvor sektorloven har regler om kunngjøringsplikt. De foreslåtte bestemmelsene vil imidlertid i praksis bare ha selvstendig betydning i tilfeller hvor sektorlovgivningen ikke har regler om kunngjøringsplikt og i tilfeller hvor sektorlovgivningens kunngjøringsregler ikke er like vidtrekkende som de som er foreslått i første ledd. Er sektorlovgivningens kunngjøringsregler like vidtrekkende eller mer vidtrekkende, vil bestemmelsen i § 5 første ledd ikke ha noen selvstendig betydning.
Se for øvrig det som er anført foran i utredningens punkt 18.4.3.
§ 6 Høring
Saken skal sendes på høring til:
Sametinget, eller den tinget har gitt eller gir fullmakt. Dette gjelder også saker som kan gripe inn i samiske kulturminner som er eller kan bli fredet etter kulturminneloven 9. juni 1978 nr. 50 § 4 annet ledd.
Reindriftsforvaltningen og vedkommende distriktsstyre og reinbeitesiida eller -siidaer i saker som berører reindriftsnæringen.
Andre rettighetshavere i tradisjonelle samiske områder, herunder styringsorganene for kollektivt eide områder som er eller vil bli etablert i de tradisjonelle samiske områdene, og sammenslutninger av bruksrettshavere som har fått eller får anerkjent rettigheter i disse områdene.
Også andre samiske og lokale organisasjoner, institusjoner og grunneiere og andre rettighetshavere kan uttale seg om saken.
Det skal settes en frist for å avgi uttalelse som ikke må være kortere enn fire uker, og som ikke bør være kortere enn åtte uker.
Bestemmelsene i paragrafen her, gjør ingen inngrep i retten til å bli konsultert etter §§ 13 flg.
Utkastet til § 6 har regler om høring av Sametinget, reindriftsforvaltningen, rettighetshavere og andre interesser i saker som kan påvirke naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder.
Bestemmelsen regulerer i hovedsak den retten samiske institusjoner, rettighetshavere og interesser har til å få tilsendt saker på høring. Andres rettigheter i denne relasjonen vil dels følge av sektorlovgivningen og dels forvaltningslovens generelle regler. De vurderingene som ligger til grunn for den foreslåtte bestemmelsen er inntatt foran i punkt 18.4.4 flg.
Første leddangir hvilke organer og institusjoner som er obligatoriske høringsinstanser i saker som kan påvirke naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder, jf. ordet «skal». Dette innebærer at vedtaksorganene vil ha en plikt til å forelegge saken for disse instansene, men uten at disse vil være forpliktet til å avgi uttalelse.
Etter første ledd bokstav a)er Sametinget (i plenum) eller «den tinget har gitt eller gir fullmakt» høringsinstans. Dette innebærer at Sametinget vil kunne overlate ansvaret for å avgi uttalelse til underordnede organer i sametingssystemet, for eksempel Sametingsrådet, ulike underkomiteer eller administrasjonen. Ettersom Sametingets plenum samles relativt få ganger i året, vil dette trolig være praktisk, og særlig i saker som gjelder tiltak av mindre omfang. Det vil imidlertid være opp til Sametinget selv å avgjøre om det mer generelt vil overlate retten til å avgi uttalelse i bestemte sakstyper til sine underordnede organer, eller om å gjøre dette på bakgrunn av en konkret vurdering fra sak til sak, jf. uttrykket «har gitt eller gir» fullmakt.
Også saker som kan gripe inn i samiske kulturminner vil måtte sendes på høring til Sametinget, jf. annet punktum. Dette vil trolig gjelde de fleste saker som kan påvirke naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder, jf. for så vidt at alle samiske kulturminner som er eldre enn 100 år er automatisk fredet etter kulturminneloven 9. juni 1978 nr. 50 § 4 annet ledd, og ofte vil være relativt lite synlige. I praksis vil det i disse sakene trolig være de samiske kulturminnemyndighetene, som er underlagt Sametinget og som har distriktskontorer i Nesseby, Tromsø, Manndalen, Drag (Tysfjord) og på Snåsa, som utøver høringsretten innenfor sine respektive virkeområder. Ved mer omfattende tiltak eller saker av prinsipiell betydning, kan det imidlertid også være aktuelt at Sametinget selv avgir uttalelse.
Etter første ledd bokstav b) er blant annet «reindriftsforvaltningen», det vil si Reindriftsstyret og områdestyrene, jf. reindriftsloven 15. juni 2007 nr. 40 §§ 71 og 72, samt vedkommende reindriftsagronom, obligatoriske høringsinstanser. Reindriftsstyret har hele landets reinbeiteområde som virkeområde og vil derfor få tilsendt alle saker som kan påvirke naturgrunnlaget i dette området på høring, mens områdestyrene og reindriftsagronomen, som er tilknyttet vedkommende områdestyret, vil få tilsendt saker som gjelder deres respektive geografiske områder. Reindriftsstyret vil trolig ofte overlate til vedkommende områdestyre å avgi uttalelse på vegne av reindriftsforvaltningen. I likhet med det som gjelder for Sametinget og dets underordnede organer, er det imidlertid ikke foreslått noen nærmere regler om dette.
Bokstav b) angir også «vedkommende distriktsstyre», jf. reindriftsloven § 43, og «reinbeitesiida eller -siidaer», jf. reindriftsloven §§ 51 flg., som obligatoriske høringsinstanser. Dette er sammenslutninger av reindriftsberettigede på ulike nivåer, som vil få tilsendt saker til uttalelse som kan påvirke naturgrunnlaget i deres respektive bruksområder.
Etter første ledd nr. 3 er også «andre rettighetshavere i tradisjonelle samiske områder» høringsinstanser. Dette kan for eksempel være sammenslutninger av svenske reindriftsutøvere (siidaer, samebyer) som med grunnlag i gammel sedvane, jf. også lappekodisillen av 1751 og senere reguleringer av den grenseoverskridende reindriften, har beiterettigheter i Norge.
Det er også presisert at uttrykket omfatter eventuelle styringsorganer for «kollektivt eide områder som er eller vil bli etablert» og «sammenslutninger av bruksrettshavere som har fått eller får anerkjent rettigheter» i de tradisjonelle samiske områdene. Dette har blant annet sammenheng med at det i utredningens kapittel 12 og 13 er foreslått regler om kartlegging og anerkjennelse av rettigheter i de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms fylke og sørover, jf. også at finnmarksloven kapittel 5 legger opp til slik kartlegging i Finnmark.
Retten til å få tilsendt saken for uttalelse vil ikke bare omfatte enheter og sammenslutninger som i fremtiden får anerkjent eierrettigheter eller bruksrettigheter, men også enheter og sammenslutninger som tidligere har fått anerkjent slike rettigheter, herunder styringsorganene for den eiendommen (Cahput Siida) som er etablert i etterkant av Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2001 side 1229 (Svartskogen).
Den foreslåtte bestemmelsen omfatter ikke innehaverne av individuelle eier- og bruksrettigheter. Lovgivningens alminnelige saksbehandlingsregler om varsling og høring av berørte grunneiere og rettighetshavere, vil imidlertid fange opp slike rettighetshavere. Disse vil dessuten kunne avgi uttalelse i saker som berører dem, jf. for så vidt forslaget i annet ledd.
Annet ledd presiserer at også andre samiske og lokale organisasjoner, institusjoner, grunneiere og andre rettighetshavere og interessegrupper «kan uttale seg». Bestemmelsen har ingen egentlig rettslig betydning, idet organisasjoners, gruppers og enkeltpersoners rett til å uttale seg i saker som de er opptatt av, er en rettighet som ikke trenger særskilt lovhjemmel. Det er imidlertid antatt at bestemmelsen kan ha en viss funksjon ved at den presiserer at også samiske og lokale organisasjoner, institusjoner og andre som ikke hører med blant de obligatoriske høringsinstansene kan uttale seg om saker som berører dem.
Tredje ledd fastsetter at den høringsfristen som settes skal være minst fire uker, jf. for så vidt at det gjelder en tilsvarende frist etter blant annet forurensningsforskriften 1. juni 1994 nr. 931 § 36 – 6 første ledd, og at fristen som hovedregel skal være minst åtte uker. I vurderingen av om det kan settes en frist kortere enn åtte uker, vil det blant annet måtte ses hen til inngrepets omfang og hvor godt belyste dets konsekvenser for samisk (materiell) kulturutøvelse må antas å være fra før. Det er ellers ikke noe i veien for at det kan gis en videre høringsfrist enn åtte uker, hvilket det ofte også kan være grunn til, og særlig dersom det er tale om større inngrepssaker. Se ellers det som er anført foran i punkt 18.4.4.7.
Fjerde ledd presiserer at de foreslåtte bestemmelsene om høring ikke griper inn i retten til å bli konsultert etter lovutkastets § 13 flg. Det forholdet at en institusjon eller sammenslutning som nevnt i utkastet til § 6 første ledd avgir høringsuttalelse, vil dermed ikke være til hinder for at de samtidig eller på et senere trinn i saksbehandlingsprosessen krever konsultasjoner med vedkommende myndighetsorgan. Se ellers foran i punkt 18.4.4.1.
§ 7 Utredningsplikt
Før vedtaket treffes skal vedtaksorganet i den grad behovet tilsier det og så langt som praktisk mulig utrede inngrepets konsekvenser for samisk materiell kulturutøvelse i vedkommende område.
§ 7 fastslår at før det treffes vedtak om å tillate inngrep eller tiltak som kan få virkninger for naturgrunnlaget eller for samisk kultur- og næringsutøvelse i samiske bruksområder, skal vedtaksorganet utrede inngrepets konsekvenser for den samiske kulturutøvelsen i det området hvor inngrepet eller tiltaket ventelig vil få virkninger. Bestemmelsen vil ikke statuere en strengere utredningsplikt når det gjelder slike forhold enn den alminnelige utredningsplikten som følger av forvaltningsloven § 17, men den vil tjene som en påminnelse overfor vedtaksorganet at inngrepets konsekvenser for samisk materielle kulturutøvelse i vedkommende område, er blant de forholdene som skal utredes særskilt før vedtaket treffes.
Utredningsplikten er etter ordlyden begrenset til «i den grad behovet tilsier det» og til det som er «praktisk mulig». Dette samsvarer med den rådende tolkningen av uttrykket «så godt opplyst som mulig» i forvaltningsloven i § 17. Det er følgelig ikke tale om noen begrensning av den plikten som følger av § 17, men om en markering av at omfanget av utredningsplikten i konkrete tilfeller vil variere blant annet med hva slags inngrep det er tale om og med hvor store konsekvenser det kan forventes å få for samisk kultur med næringer og samfunnsliv i sin alminnelighet og for samisk næringsutøvelse i det området inngrepet er tenkt gjennomført. Jo større disse konsekvensene er, jo strengere vil utredningsplikten være.
Det understrekes ellers at bestemmelsen gjelder den utredningsplikten som påhviler vedtaksorganet. Den utredningsplikten tiltakshaveren har etter plan- og bygningsloven kapittel VII-a om konsekvensutredninger vil ikke bli berørt av den foreslåtte bestemmelsen.
For øvrig vises det til det som er anført foran i utredningens punkt 18.4.5.
§ 8 Sametingets retningslinjer
Sametinget kan gi retningslinjer for hvordan vedtaksorganene skal bedømme virkningen for samisk kultur med næringer og samfunnsliv av omsøkte tiltak som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder. Retningslinjene skal godkjennes av departementet. Departementet prøver om retningslinjene ligger innenfor rammen av første punktum, og om de er utformet på egnet måte.
Etter § 8 kan Sametinget gi retningslinjer for vedtaksorganets bedømmelse av virkningen for samisk kultur mv. av omsøkte tiltak som kan påvirke naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder. Bestemmelsen tilsvarer i prinsippet finnmarksloven § 4 første ledd, om at Sametinget for Finnmark kan gi retningslinjer for hvordan virkningen for samisk kultur, reindrift, næringsutøvelse og samfunnsliv av endret bruk av utmark skal bedømmes.
Uttrykket «samisk kultur, med næringer og samfunnsliv» i første punktum har samme innhold som «samisk kultur, reindrift, utmarksbruk, næringsutøvelse og samfunnsliv» i finnmarksloven § 4. Det forholdet at forslaget til § 8 i motsetning til finnmarksloven § 4 ikke er knyttet konkret til begrepet «endret bruk av utmark», men til tiltak som kan «få virkning for naturgrunnlaget», medfører ingen stor realitetsforskjell. Samerettsutvalget har imidlertid med dette ønsket å markere at også andre tiltak enn de som ut fra en mer snever vurdering kan anses som «endret bruk av utmark», etter forholdene vil kunne påvirke naturgrunnlaget for samisk kultur mv., for eksempel offshore petroleumsvirksomhet i forhold til kyst- og fjordfiske og utvidelser av eksisterende industriell virksomhet.
For så vidt gjelder retningslinjenes nærmere funksjon kan det i hovedsak vises til det som er anført om dette i finnmarksloven § 4 bestemmelsen i Innst. O. nr. 80 (2004 – 2005) side 34 – 35, jf. også Ot.prp. nr. 53 (2002 – 2003) side 121 – 122 og side 105 – 106.
Samerettsutvalget vil likevel understreke at retningslinjenes funksjon er å angi hvilke samiske hensyn som vedtaksorganene vil måtte trekke inn i vurderingen av om et tiltak skal tillates iverksatt, og at de kun vil være avgjørende for den isolerte vurderingen av de samiske hensynene og den vekten disse skal tillegges. De vil ikke være styrende for vedtaksorganets konkrete avveining av de samiske hensynene og de hensynene som taler for at tiltaket iverksettes. Denne avveiningen vil på samme måte som i dag ligge til vedtaksorganet.
I tilfeller hvor den isolerte vurderingen av samiske hensyn etter retningslinjene tilsier at et tiltak ikke bør iverksettes, vil imidlertid dette medføre at det skal mer til enn ellers for å gjennomføre tiltaket, og også kunne skjerpe kravene til begrunnelsen for å tillate tiltaket. Indirekte vil retningslinjene dermed også kunne medføre at de samiske hensynene tillegges større vekt i avveiningen, og for eksempel lede til at iverksettelse av tiltaket bør kombineres med vilkår som kan avbøte eventuelle skadevirkninger, jf. lovutkastets § 11.
Bestemmelsene i annet og tredje punktum om at retningslinjene må godkjennes av departementet, og at departementets prøving er begrenset til om retningslinjene ligger innenfor rammene i første punktum, og om de har en egnet utforming, samsvarer med finnmarksloven § 4 første ledd annet og tredje punktum. For så vidt gjelder innholdet i disse bestemmelsene vises det derfor til merknadene i Innst. O. nr. 80 (2004 – 2005) side 34 – 35, jf. Ot.prp. nr. 53 (2002 – 2003) side 121 – 122, jf. side 105 – 106.
Det bemerkes likevel at departementet enten må godkjenne retningslinjene slik de foreligger eller sende dem tilbake til Sametinget med påpekning av hvorfor de ikke er godkjent. Departementet kan ikke selv foreta realitetsendinger i retningslinjene, eller overprøve Sametingets vurdering av hva som vil være til skade for samisk kultur.
Det er ikke foreslått regler om utarbeidelsen av og innholdet i retningslinjene. Det er imidlertid nærliggende at Sametingets utkast til retningslinjer sendes på høring til samiske og lokale brukerinteresser før de fastsettes. Utkast til retningslinjer vil etter forholdene også være omfattet av den særskilte konsultasjonsregelen som er foreslått i lovutkastets § 15 siste ledd. For øvrig vil det være opp til Sametinget om det skal utarbeides felles retningslinjer for alle tradisjonelle samiske områder, eller om det gis særskilte retningslinjer for bestemte deler av disse områdene, eller om det foretas en inndeling for eksempel etter næringer (reindrift, fiske, utmarksnæringer) eller inngrepstyper (vassdragsutbygging, vindkraftutbygging etc.).
Se ellers det som mer generelt er anført om bestemmelsen foran i punkt 18.4.6 flg.
§ 9 Vurderingen av tiltakets virkninger
Når vedtaksorganet skal avgjøre om det bør gis tillatelse til et omsøkt tiltak, skal det med grunnlag i Sametingets retningslinjer, jf. § 8, vurdere hvilke virkninger inngrepet kan ha for samisk kultur med næringer og samfunnsliv. Sametingets retningslinjer skal legges til grunn ved vurderingen av samiske interesser etter første punktum.
Også i de tilfellene hvor det ikke foreligger retningslinjer fra Sametinget, skal vedtaksorganet ta tilbørlig hensyn til samisk bruk og samiske lokalsamfunn.
Vedtaksorganet skal enten det foreligger retningslinjer fra Sametinget eller ikke, se hen til effekten av tidligere gjennomførte tiltak i vedkommende område før tiltaket tillates iverksatt.
Etter § 9 første ledd første punktumskal vedtaksorganet når det i konkrete tilfeller skal avgjøre om det skal tillate et omsøkt tiltak, vurdere hvilke virkninger inngrepet kan ha for samisk kultur mv. Har Sametinget gitt retningslinjer etter § 8 skal vurderingen av tiltakets virkninger skje med grunnlag i retningslinjene. Bestemmelsen er sammenfallende med finnmarksloven § 4 annet ledd første punktum. Uttrykket «vedtaksorganet» må forstås slik at det dekker finnmarkslovens «statlige, fylkeskommunale og kommunale myndigheter», mens «samisk kultur, med næringer og samfunnsliv» antas å dekke finnmarkslovens «samisk kultur, reindrift, utmarksbruk, næringsutøvelse og samfunnsliv». Første ledd annet punktumtilsvarer finnmarksloven § 4 annet ledd annet punktum. Se ellers Innst. O. nr. 80 (2004 – 2005) side 34 – 35, jf. Ot.prp. nr. 53 (2002 – 2003) side 121 – 122 og 105 – 106.
Annet ledd fastslår at vedtaksorganet skal ta tilbørlig hensyn til «samisk bruk og samiske lokalsamfunn», og derigjennom naturgrunnlaget for samisk kultur og de naturbruksinteressene som gjør seg gjeldende i tradisjonelle samiske områder, også i tilfeller hvor Sametinget ikke har gitt retningslinjer. Bestemmelsen understreker at vedtaksorganet har en selvstendig plikt til å vektlegge de nevnte hensynene, og at denne plikten ikke er betinget av at det foreligger stadfestede retningslinjer fra Sametinget i vedkommende område eller på vedkommende saksfelt. Ettersom de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms fylke og sørover er geografisk omfattende og i mange relasjoner mindre homogene enn i Finnmark, kan bestemmelsen trolig ha atskillig selvstendig og praktisk betydning, selv om denne betydningen trolig vil avta etter hvert som Sametinget utarbeider retningslinjer.
Tredje leddslår fast at vedtaksorganet, enten det foreligger retningslinjer fra Sametinget eller ikke, ved vurderingen av om et tiltak skal tillates iverksatt også skal trekke inn effekten av tidligere gjennomførte tiltak i vedkommende område. Er det her tidligere iverksatt mange tiltak, kan dette tilsi at det ikke bør gis tillatelse til nye tiltak, selv om det nye tiltaket ut fra en isolert betraktning kan fremstå som relativt beskjedent. Bestemmelsen kan anses som en understrekning av det forholdet at det sentrale vurderingstemaet ved om tiltak som kan gripe inn i naturgrunnlaget for samisk (materiell) kultur skal tillates, ikke er inngrepets omfang som sådan, men dets konkrete virkninger for samisk kulturutøvelse.
Ut over å fastslå at vedtaksorganet skal ta tilbørlig hensyn til samiske interesser og ta utgangspunkt i eventuelle retningslinjer fra Sametinget, vil heller ikke denne bestemmelsen binde vedtaksorganets avveining av hensynet til vern av samisk kultur og næring og andre relevante hensyn. Bestemmelsen forplikter imidlertid vedtaksorganet til å trekke de samiske hensynene inn i avveiningen og vektlegge disse i den utstrekning hensynenes tyngde tilsier. Er dette ikke gjort, vil det foreligge en saksbehandlingsfeil som kan lede til ugyldighet, jf. at det samme gjelder etter finnmarksloven § 4, jf. Ot.prp. nr. 53 (2002 – 2003) side 122.
Når det ellers gjelder bakgrunnen for og de vurderingene som mer generelt ligger bak den foreslåtte bestemmelsen, vises det til fremstillingen foran i punkt 18.4.7 flg.
§ 10 Tiltak i områder som er særlig viktige for samisk bruk
Tiltak som planlegges lokalisert i områder som er særlig viktige for samisk materiell kulturutøvelse, så som områder hvor det er anerkjent eller vil bli anerkjent eierrettigheter i samsvar med statens folkerettslige forpliktelser, og områder som har vesentlig betydning for utøvelse av reindrift, kyst- og fjordfiske, eller annen samisk materiell kulturutøvelse, og som kan få betydelig negativ innvirkning på den fremtidige bruken av disse områdene, kan bare iverksettes dersom tungtveiende samfunnshensyn tilsier det.
Når det overveies å iverksette tiltak som nevnt i første ledd, skal det gjennomføres konsultasjoner med Sametinget og de berørte samiske brukerinteressene, jf. §§ 13 flg. Oppnås det ikke enighet om hvordan tiltaket skal gjennomføres, skal det som hovedregel ikke tillates gjennomført.
§ 10 første leddetablerer en særskilt beskyttelse av områder som er «særlig viktige for samisk materiell kulturutøvelse» og hvor planlagte tiltak kan «få betydelig negativ innvirkning» på den fremtidige bruken av områdene. Mer konkret innebærer bestemmelsen at dersom begge disse vilkårene er oppfylt, kan tiltaket bare iverksettes når det foreligger kvalifisert interesseovervekt i form av «tungtveiende samfunnshensyn», i favør av iverksettelse.
Bestemmelsen omfatter ikke alle tradisjonelle samiske områder i Norge, men bare områder som «er særlig viktige» for samisk materiell kulturutøvelse. Som eksempler på slike områder nevnes blant annet områder hvor det «er anerkjent eller vil bli anerkjent eierrettigheter i samsvar med statens folkerettslige forpliktelser.» En rettskraftig avgjørelse som innebærer at slike rettigheter «er anerkjent», er Rt. 2001 side 1229 hvor Høyesterett på side 1252 uttaler at domsresultatet om å tilkjenne bygdefolket i Manndalen en kollektiv eiendomsrett til et utmarksområde på 116 km2 «er i godt samsvar med» ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 (1) første punktum. Fremtidige anerkjennelser av kollektive samiske eierrettigheter kan følge av prosess for kommisjon og domstol, jf. finnmarksloven kapittel 5, samt forslaget til lov om kartlegging og anerkjennelse av rettigheter i tradisjonelle samiske områder fra og med Troms fylke og sørover.
I disse områdene vil den samiske bruken ha vært så dominerende i forhold til andre gruppers bruk at staten etter ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 (1) er forpliktet til å anerkjenne eierrettigheter. De samiske brukerinteressene vil derfor ha vært særlig sterke, hvilket gjør det naturlig å stille krav om kvalifisert interesseovervekt for å gjennomføre tiltak som kan «få betydelig negativ innvirkning på» den fremtidige bruken av områdene.
§ 10 første ledd nevner også «områder som har vesentlig betydning for utøvelse av reindrift» som eksempel på områder hvor det vil gjelde krav til kvalifisert interesseovervekt for å tillate tiltak som kan ha slike virkninger. Dette kan være flyttleier som ikke uten videre kan omlegges, og kalvings-, samlings- og skilleområder, samt særlig viktig beiteland. Kravet om kvalifisert interesseovervekt vil også få anvendelse ved tiltak i områder som har «vesentlig betydning» for kyst- og fjordfiske eller annen materiell samisk kulturutøvelse. Forutsetningen er også i disse tilfellene at det aktuelle tiltaket kan ha betydelige skadevirkninger.
Er både vesentlighetskravet og kravet til skadevirkninger oppfylt, vil utfallet av avveiningen kunne bli at det ikke gis tillatelse til det omsøkte tiltaket, at det settes vilkår som innebærer at skadevirkningene reduseres til et akseptabelt nivå, eller at tiltaket søkes lokalisert i et område som ikke er av vesentlig betydning for materiell samisk kulturutøvelse eller i et område hvor det ikke vil medføre betydelige skadevirkninger for kulturutøvelsen. Mer konkret kan dette for eksempel innebære at et omsøkt anlegg for fiskeoppdrett ikke får en lokalisering som har kvalifiserte skadevirkninger for kyst- og fjordfiske i sjøsamiske områder.
Annet ledd presiserer at dersom det er aktuelt å iverksette tiltak som er omfattet av første ledd, skal gjennomføres konsultasjoner med Sametinget og de berørte samiske brukerinteressene, det vil både si rettighetshavere og andre interesser som den aktuelle bruken er av vesentlig betydning for, i samsvar med lovutkastets §§ 13 flg, jf. ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 6, 7 og 15. Hensikten med konsultasjonene vil være å søke å oppnå enighet om eller tilslutning til de foreslåtte tiltakene, jf. lovutkastets § 16, gjennom omforente løsninger som innebærer at tiltaket kan iverksettes på en måte som ikke medfører utilbørlig skade for de interessene som rammes. Dette kan for eksempel skje ved at tiltakets omfang reduseres, ved alternative lokaliseringer, eller ved at det settes vilkår som begrenser skadevirkningene.
Dersom det ikke lykkes å oppnå enighet under konsultasjonene, følger det av annet punktum at tiltaket «som hovedregel» ikke skal tillates gjennomført. Det understrekes at dette, i motsetning til forslaget til artikkel 36 (3), jf. artikkel 16 (2) i Nordisk samekonvensjon, ikke innebærer at de samiske konsultasjonspartene har noen form for vetorett mot tiltaket, eller at dette bare kan iverksettes dersom disse gir samtykke. Beslutningsmyndigheten vil fortsatt ligge hos vedtaksorganet, men annet punktum kan anses som en understrekning av at det i disse tilfellene gjelder et krav om (særlig) kvalifisert interesseovervekt for å tillate tiltaket.
Sammenholdt med § 10 første ledd må annet ledd anses som en konkretisering av hovedprinsippet i artikkel 27 i FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter. Denne bestemmelsen er inkorporert i norsk rett og gitt forrang i motstrid med annen norsk rett, jf. menneskerettsloven §§ 2 og 3, og har som fremholdt foran i punkt 18.3.2, jf. også mer generelt foran i punkt 5.5, en kjernesone som forbyr inngrep i samisk materiell kulturutøvelse dersom inngrepene kan sidestilles med en nektelse av retten til fortsatt kulturutøvelse. Samtidig viser praksis i FNs Menneskerettskomité at et sentralt element i vurderingen av om bestemmelsen i konkrete tilfeller er overtrådt eller ikke, er om statene har gjennomført reelle konsultasjoner med vedkommende urfolksgruppe før de omstridte tiltakene er tillatt iverksatt, jf. blant annet foran i punkt 17.2.6, jf. også punkt 5.5.3.11.
Vurderingen av om kriteriene i § 10 om at området må være «særlig viktig for samisk materiell kulturutøvelse» og at tiltaket må «kunne få betydelig negativ innvirkning på den fremtidige bruken av områdene», og vurderingen av om kravet til kvalifisert interesseovervekt er oppfylt, vil i utgangspunktet tilligge vedtaksorganet. Imidlertid vil dette ved vurderingen av de samiske hensynene måtte se hen til eventuelle retningslinjer fra Sametinget. Videre er både vurderingen av om kriteriene i § 10 er oppfylt og om det foreligger tilstrekkelig interesseovervekt av utpreget rettslig karakter, og har også klare folkerettslige overtoner. Vedtaksorganets lovtolkning og lovanvendelse (subsumsjon), herunder vurderingen av om kravet til interesseovervekt er oppfylt, vil derfor kunne prøves av domstolene.
Samerettsutvalget vil for øvrig også her understreke at forslaget til annet ledd annet punktum ikke innebærer noen vetorett for de samiske konsultasjonspartene, jf. uttrykket «som hovedregel». Dette bør fremkomme som en klar premiss ved den videre behandlingen av utvalgets lovforslag, slik at det på alle stadier fremgår klart hva som etter forslaget er vedtaksorganets myndighetsområde og hvilken forståelse domstolene skal legge til grunn ved en eventuell rettslig prøving. Det vises ellers til drøftelsen foran i punkt 18.4.8 flg., og understrekes at i tradisjonelle samiske områder som ikke omfattes av § 10, hvilket i praksis vil utgjøre størsteparten av disse områdene, vil reglene om saksbehandling i §§ 5 til 9 og §§ 11 og 12, og konsultasjoner i §§ 13 flg. gjelde på vanlig måte.
§ 11 Vilkårsfastsettelse
I forbindelse med at det gis tillatelse til omsøkte tiltak i områder som er omfattet av loven her, kan vedtaksorganet sette vilkår med sikte på å motvirke at tiltaket får uheldige følger for utøvelsen av reindrift og annen samisk materiell kultur i området.
Sametinget og representanter for samiske lokalsamfunn, rettighetshavere eller interesser knyttet til bruk og utnyttelse av grunn og ressurser kan fremsette forslag om slike vilkår.
Første ledd fastslår at vedtaksorganet dersom det gir tillatelse til tiltak som kan påvirke naturgrunnlaget i lovens virkeområde, kan sette vilkår for å motvirke at tiltaket får uheldige virkninger for samisk materiell kulturutøvelse. Bestemmelsen må leses i lys av den alminnelige vilkårslæren, slik at det blant annet må være saklig sammenheng mellom de vilkårene som fastsettes og det som ønskes oppnådd. Det vil i praksis si at vilkårene må ha et innhold som er egnet til å begrense inngrepets skadevirkninger for utøvelsen av reindrift og annen samisk materiell kulturutøvelse i området, for eksempel kyst- og fjordfiske.
Det vil i utgangspunktet være opp til vedtaksorganet å avgjøre hvilke vilkår som eventuelt skal fastsettes. Som eksempler på aktuelle vilkår kan nevnes at den som får konsesjon til en vassdragsregulering kan bli pålagt å sørge for avsperring av reguleringsområdet for å forhindre tap av reinsdyr i issprekker; at den som får tillatelse til leting etter petroleum utenfor et sjøsamisk distrikt blir pålagt å undersøke hvilken betydning fullskala petroleumsvirksomhet vil få for det lokale kyst- og fjordfisket; eller at den som får tillatelse til å foreta nydyrking i et reindriftsområde blir pålagt å gjerde inn de nydyrkede områdene slik at det ikke blir uforholdsmessig tyngende for reineierne å overholde sin tilsynsplikt etter reindriftsloven § 28. For øvrig vises det til punkt 18.4.9.1 og 18.4.9.2 foran.
Bestemmelsen i annet ledd om at Sametinget, representanter for samiske lokalsamfunn, rettighetshavere, for eksempel reindriftsutøvere eller innehavere av jordbruksrettigheter, og andre brukerinteresser kan fremsette forslag om slike vilkår ovenfor vedtaksorganet, gjelder et forhold som ikke trenger lovregulering. Utvalget har imidlertid sett det slik at bestemmelsen vil kunne tjene som en ytterligere oppfordring til vedtaksorganet om å inngå i en dialog med de relevante samiske interessene, jf. foran i punkt 18.4.9.3.
§ 12 Forskrifter
Når det overveies å vedta forskrifter om bruk eller utnytting av grunn og ressurser eller om andre tiltak som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder, skal vedkommende myndighet i den grad behovet tilsier det og så langt som praktisk mulig klarlegge forskriftens konsekvenser for samisk materiell kulturutøvelse. Herunder skal Sametinget og de øvrige aktørene som er nevnt i § 6, jf. § 14 i loven her, gis anledning til å uttale seg dersom forskriften berører dem.
Det skal under forberedelsen og ved vedtaket og anvendelsen av forskrifter som nevnt i første ledd, tas tilbørlig hensyn til samisk bruk og samiske lokalsamfunn og herunder se hen til Sametingets retningslinjer, jf. § 10. Dette gjelder også ved anvendelsen av slike forskrifter som er i kraft på tidspunktet for ikrafttredelsen av loven her.
§ 12 gir visse nærmere regler om behandlingen (forberedelsen og vedtaket) og anvendelsen av forskrifter som gjelder bruk eller utnytting av grunn og ressurser mv. i tradisjonelle samiske områder. De overveielsene som ligger til grunn for den foreslåtte bestemmelsen, er inntatt i utredningens punkt 18.4.10 flg. Se også merknadene til § 4 tredje ledd foran.
Første ledd første punktumslår fast at det gjelder en generell utredningsplikt for organer som har myndighet til å vedta forskrifter som gjelder bruk eller utnytting av grunn og ressurser eller om andre tiltak som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder. Innholdet i utredningsplikten er sammenfallende med den utredningsplikten som er foreslått for enkeltvedtak og andre beslutninger om enkeltstående tiltak, jf. merknadene til lovutkastets § 7, og må anses som en konkretisering av vedtaksorganets alminnelige utredningsplikt ved vedtak av forskrifter, jf. forvaltningsloven § 37 første ledd.
Som eksempler på forskrifter som vil være omfattet av bestemmelsen, kan foruten forskrifter som gjelder anvendelsen av lovverk som åpner for at det kan gis tillatelse til irreversible tiltak som kan påvirke naturgrunnlaget for samisk kultur, typisk gruvedrift og vindkraftutbygginger, nevnes forskrifter om bruk og utnyttelse av fornybare ressurser. Dette kan blant annet være forskrifter som fordeler utnyttelsen av jakt, fangst og fiske mellom ulike brukergrupper, og forskrifter som gir nærmere vilkår for å kunne delta i ulike former for ressursutnyttelse, for eksempel saltvannsfiske, og med hvilke redskaper utnyttelsen kan foregå. Mens bestemmelsen i § 12 på samme måte som de bestemmelsene som i §§ 5 til 11 er foreslått for enkeltstående tiltak, vil få virkning i tradisjonelle samiske områder, vil dens saklige virkeområde dermed kunne favne noe videre enn disse bestemmelsene. Se ellers det som er anført om disse forholdene i utredningens punkt 18.4.10.5.
Første ledd annet punktumgir visse regler om saksforberedelsen, ved å foreskrive at det skal gjennomføres en høringsrunde med Sametinget og andre organer, institusjoner og sammenslutninger som etter lovforslagets § 6 er høringsinstanser ved enkeltvedtak og andre enkeltstående tiltak som kan påvirke naturgrunnlaget i de tradisjonelle samiske områdene. Bestemmelsen vil være et supplement til og en konkretisering av den generelle høringsregelen for forskrifter i forvaltningsloven § 37 annet ledd, og vil i likhet med forslaget til § 6 medføre en plikt for vedtaksorganet om å sende forskriften på høring til de aktuelle instansene, men ingen plikt for disse til å avgi uttalelse. Det er ikke foreslått særskilte regler om høringsfrist. Følgelig vil dette være regulert av den generelle bestemmelsen i forvaltningsloven § 37 tredje ledd som overlater dette til vedkommende vedtaksorgan, jf. også utredningsinstruksen punkt 5.2 hvoretter høringsfristen normalt skal være tre måneder.
Etter forholdene kan det også være aktuelt å gjennomføre konsultasjoner som ledd i forskriftsforberedelsen, jf. for så vidt henvisningen til lovutkastets § 14. Se også den generelle bestemmelsen i lovutkastets § 13 om hvilke sakstyper som i utgangspunktet er omfattet av de foreslåtte reglene om konsultasjoner og merknadene til denne.
Annet ledd første punktumforeskriver en plikt for vedtaksorganet til å ta tilbørlig hensyn til «samisk bruk og samiske lokalsamfunn». Innholdet i denne plikten er sammenfallende med det tilsvarende kravet i lovutkastets § 9, jf. merknadene til denne bestemmelsen og særlig til § 9 annet ledd, samt drøftelsen foran i punkt 18.4.10.6. Som eksempler på «samisk bruk» som vil være omfattet av bestemmelsen, kan nevnes reindrift og annen tradisjonell utmarksutnyttelse som skjer med grunnlag i bosetting i tradisjonelle samiske områder. «Samiske lokalsamfunn» vil omfatte både lokalsamfunn i innlandet og i sjøsamiske kyst- og fjordområder med et visst samisk befolkningsinnslag.
Det er videre presisert at plikten gjelder både «under forberedelsen og ved vedtaket» av forskriften. Bestemmelsen vil dermed gjelde både for organer som forbereder forskrifter uten selv å vedta dem, typisk fagdepartementer som forbereder forskrifter som vedtas av Kongen (Regjeringen) ved kongelig resolusjon, og mot organer som selv forbereder de forskriftene de vedtar, for eksempel departementer eller direktorater. Plikten gjelder dessuten også ved «anvendelsen av» forskriften, og vil dermed også gjelde for de organene som er tillagt myndighet til å treffe konkrete beslutninger i medhold av forskriften.
Henvisningen til Sametingets retningslinjer etter § 10 innebærer at det i tilfeller hvor det foreligger slike retningslinjer som har relevans for forskriftens innhold, skal disse trekkes inn i vurderingen av de samiske hensynene. Retningslinjene vil imidlertid ikke ha avgjørende betydning for den endelige utformingen av forskriftene. Er det åpenbart at slike retningslinjer er oversett eller ignorert av vedtaksorganet, er imidlertid dette et forhold som kan få betydning for forskriftens gyldighet. Se ellers det som er anført i merknadene til § 10.
Annet ledd annet punktumslår fast at plikten til tilbørlig hensyntagen ved anvendelsen av forskrifter som nevnt i første ledd, ikke bare vil gjelde for forskrifter som forberedes og vedtas etter lovens ikrafttreden, men også for forskrifter som har trådt i kraft før dette.
Kapittel 3 Konsultasjoner og konsultasjonsprosedyrer
Lovutkastets kapittel 3 inneholder forslag til bestemmelser om konsultasjoner mellom offentlige beslutningstakere mv. og Sametinget og andre samiske rettighetshavere og interesser. Bestemmelsene er foreslått for å gjennomføre og konkretisere statens konsultasjonsforpliktelser etter ILO konvensjon nr. 169 artikkel 6, jf. også artikkel 7 og 15 i intern rett, jf. også at slike forpliktelser kan utledes av SP artikkel 27.
Slik Samerettsutvalget ser det, er konsultasjonsavtalen mellom Regjeringen og Sametinget, jf. kgl. res. 1. juli 2005, et nyttig redskap i denne relasjonen. Det samme gjelder de ulike samarbeidsavtalene mellom Sametinget og fylkeskommunene i landets samiske bruksområder. Utvalget har likevel ansett det viktig at det gis regler om konsultasjoner i lovs form, dels fordi de folkerettslige konsultasjonsforpliktelsene har et videre nedslagsfelt enn hva de nevnte avtalene omfatter, og dels fordi en lovfesting antas å gi forpliktelsene et mer håndfast og konkret uttrykk. En vil også vise til at ILOs håndhevelsesorganer har betegnet ILO-konvensjonens prinsipper om konsultasjoner og deltakelse som en hjørnestein som de øvrige bestemmelsene i konvensjonen er bygget på, jf. foran i punkt 17.1.1.
Foruten bestemmelser som angir hvilke saker som er gjenstand for konsultasjoner (§ 13), hvilke aktører som har rett til å bli konsultert (§ 14) og hvilke organer og institusjoner som er forpliktet til å gjennomføre konsultasjoner (§ 15), er det gitt nærmere bestemmer om hensikten med konsultasjonene og om den konkrete gjennomføringen av disse (§§ 16 til 24). Kapittelet inneholder også en bestemmelse om samisk deltakelse i oppnevnte organer (§ 25).
§ 13 Saker som er gjenstand for konsultasjoner
Når myndigheter som nevnt i § 15 forbereder lovgivning eller forskrifter, enkeltvedtak og andre beslutninger som er omfattet av § 4 i loven her, reguleringstiltak eller andre tiltak som gjelder bruk, utnyttelse eller disponering av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder, har aktører som nevnt i § 14 rett til å bli konsultert i den utstrekningen de aktuelle tiltakene kan få direkte betydning for dem. For vedtak av arealplaner og vedtak om områdevern gjelder reglene i hhv. Plan- og bygningsloven 14. juni 1985 nr. 77 §§ 19 – 4 tredje punktum, 20 – 5 annet ledd fjerde punktum, 27 – 2 nr. 2 annet ledd tredje punktum og 33 – 2 tredje ledd, og naturvernloven 19. juni 1970 nr. 63 § 2 a annet ledd.
Gjenstand for konsultasjoner etter loven her er blant annet saker som gjelder reindrift, jakt, fangst og fiske og annen utmarksutnyttelse, kyst- og fjordfiske, jordbruk, skogbruk, hyttebygging, naturvern og kulturminnevern, arealinngrep- og arealdisponeringer, anlegging av skyte- og øvingsfelt for forsvaret, kommunikasjonsutbygging og tettstedsutvikling, mineral- og petroleumsvirksomhet, utnyttelse av vannkraft og vindkraft, og annen industriell virksomhet.
Saker av generell art som må antas å ville påvirke hele samfunnet, er som hovedregel ikke gjenstand for konsultasjoner.
§ 13 angir hvilke vedtakstyper og sakstyper som er gjenstand for konsultasjoner etter lovutkastet. De vurderinger som ligger bak innholdet i og den nærmere utformingen av bestemmelsen er inntatt foran i punkt 17.5.5.1 til 17.5.5.4.
Første ledd fastslår hovedprinsippet om konsultasjoner mellom offentlige myndighetsorganer og institusjoner, jf. henvisningen til lovutkastets § 15, og Sametinget og samiske rettighetshavere og interesser, jf. henvisningen til § 14. Bestemmelsen kan anses som en konkret lovfesting av prinsippet om konsultasjoner i ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 6 (1) bokstav a), for så vidt gjelder «tiltak som gjelder bruk utnyttelse eller disponering av grunn og ressurser» i områder som er omfattet av saksbehandlings- og konsultasjonslovens geografiske virkeområde, jf. lovutkastets § 3 og merknadene til denne.
Avgrensningen til de nevnte tiltakene har sammenheng med at utvalgets mandat er saklig begrenset til spørsmål som gjelder utnyttelse av, rettigheter til og disponeringen over grunn og naturressurser. Selv om statens konsultasjonsplikt etter ILO-konvensjonen og annen folkerett, også gjelder på andre saksområder, som for eksempel skole og utdanning og også i budsjettsaker, ligger det utenfor utvalgets mandat å foreslå nærmere regler om konsultasjoner på disse saksfeltene, eller mer generelle regler om konsultasjoner.
Bestemmelsens angivelse av hvilke vedtakstyper den regulerer, er sammenfallende med passusen «legislative or administrative measures» (lovgivning og administrative tiltak) i konvensjonens artikkel 6 (1) bokstav a). Det er imidlertid gitt en noe mer detaljert oppregning, og da særlig av hva som kan anses som administrative tiltak.
Med «lovgivning» i den foreslåtte bestemmelsens forstand siktes det til lovgivning i vid forstand. Den vil dermed ikke bare omfatte alminnelig lovgivning, men også forskrifter (som er spesifikt nevnt), retningslinjer og andre generelle regler eller reguleringer av normativ art. Som eksempler på administrative tiltak nevnes forvaltningsrettslige enkeltvedtak og andre enkeltstående tiltak som er omfattet av det angitte virkeområdet for lovens § 4, det vil i praksis si beslutninger av offentlige myndigheter om å iverksette tiltak på vegne av staten som ikke trenger særskilt tillatelse i form av et enkeltvedtak, jf. merknadene foran til § 4 første ledd bokstav c). Videre er også «reguleringsvedtak» og «andre tiltak» som gjelder bruk, utnyttelse av eller disponering over grunn og naturressurser nevnt. Reguleringsvedtak vil relativt ofte treffes i form av forskrifter, for eksempel er dette det vanlige for fiskerireguleringer. Dette uttrykket vil derfor ikke nødvendigvis ha stor selvstendig betydning, men det er nevnt i lovteksten ut fra at dette vil virke klargjørende. Henvisningen til «andre tiltak» er inntatt for å markere at den oppregningen som ellers er gitt i bestemmelsen ikke er uttømmende, men at alle tiltak som kan anses som «administrative measures» i ILO-konvensjonens forstand, også vil være omfattet av oppregningen i § 13.
Det er videre angitt som en forutsetning for at bestemmelsene om konsultasjoner skal få anvendelse at den aktuelle lovgivningen eller de aktuelle administrative tiltakene «kan få direkte betydning», jf. for så vidt at det etter konvensjonens artikkel 6 (1) bokstav a) er et vilkår at de aktuelle tiltakene «may affect [the peoples concerned] directly».
Hva som mer konkret ligger i dette, vil bero på en konkret vurdering, men tiltak som har en helt perifer betydning for samiske interesser eller som ikke vil påvirke disse interessene i større grad eller på en mer særegen måte enn hva de vil påvirke det øvrige samfunnet, vil ikke være omfattet av konsultasjonsplikten, jf. også den begrensningen som er foreslått inntatt i tredje ledd. Dette er imidlertid ikke til hinder for at det gjennomføres konsultasjoner også i slike tilfeller, for eksempel om Sametinget ønsker det.
Det vises ellers til det som er anført om disse forholdene foran i punkt 17.5.5.4, og bemerkes at i den grad uttrykket måtte bli konkretisert gjennom ILO’s ekspertuttalelser til ulike statsrapporter og annen relevant ILO-praksis, vil dette få betydning for tolkningen av uttrykket «kan få direkte betydning» i bestemmelsen. Se også utkastet til § 1 annet ledd hvoretter loven gjelder med de begrensningene som følger av konvensjonen.
Første ledd annet punktuminneholder en henvisning til de bestemmelsene om konsultasjoner som utvalget har foreslått inntatt i plan- og bygningsloven og naturvernloven. Som fremholdt, blant annet i punkt 17.1.2, jf. også punkt 17.5.5.2, har utvalget ansett det mest hensiktsmessig at det inntas bestemmelser om konsultasjonsplikt direkte i disse lovene.
Annet leddinneholder en nærmere eksemplifisering av sakstyper som typisk vil være omfattet av bestemmelsene om konsultasjoner. Denne eksemplifiseringen er ikke uttømmende, jf. ordene «blant annet». Det er imidlertid antatt at slik eksemplifisering ikke vil være uten informasjonsverdi, jf. for så vidt også at konsultasjonsavtalen mellom Regjeringen og Sametinget inneholder en slik eksemplifisering, jf. avtalens punkt 2 annet kulepunkt. For øvrig vises det til det som er anført foran i punkt 17.5.5.3.
Tredje ledd slår fast at konsultasjonsplikten som hovedregel ikke får anvendelse i generelle saker som må antas «å ville påvirke hele samfunnet». Bestemmelsen forutsetter med dette at sakene må ha en særskilt eller særegen betydning for samiske interesser for at konsultasjonsplikten skal inntre. Den er et utslag av kravet i ILO-konvensjonens artikkel 6 (1) bokstav a) om at denne plikten inntrer for tiltak som kan få «direkte betydning» for vedkommende folk.
Det forholdet at en sak vil påvirke hele samfunnet, er imidlertid ikke nødvendigvis til hinder for at den kan påvirke det samiske samfunnet, eller deler av dette, på en særegenmåte. Selv om fremtidig petroleumsvirksomhet i Nord-Norge klart nok vil påvirke hele samfunnet, kan slik virksomhet samtidig påvirke samiske interesser knyttet til bruk av grunn og naturressurser på en særegen måte. Eksempelvis vil reindriftens arealbruksinteresser kunne bli direkte berørt av planlagte ilandføringsanlegg for petroleum, mens samiske interesser knyttet til kyst- og fjordfiske vil kunne bli direkte berørt av den virksomheten som skjer offshore. I slike saker vil konsultasjonsplikten gjelde fullt ut. Den begrensningen av konsultasjonsplikten som er stilt opp i tredje ledd, vil derfor ikke nødvendigvis ha stor praktisk betydning, i alle fall ikke så lenge det er tale om saker som kan få konkret betydning for den fremtidige utnyttelsen av grunn og naturressurser i tradisjonelle samiske områder.
I lovsaker vil begrensningen innebære at konsultasjonsplikten primært vil omfatte de delene av det aktuelle lovvedtaket som kan ha særlig betydning for samiske rettighetshavere og interesser. Eksempelvis vil konsultasjonsplikten i forhold til endringer i vernelovgivningen omfatte de delene av loven som særskilt regulerer områdevern i tradisjonelle samiske områder, og hvilke regler som skal gis for å ivareta samiske hensyn i verneprosessene. Derimot vil plikten til å konsultere ikke omfatte hvilke typer vernetyper lovgivningen mer generelt bør operere med. Dette er imidlertid ikke ensbetydende med at de konsultasjonsberettigede vil være uten påvirkningsmuligheter i denne relasjonen, men denne påvirkningen vil måtte skje på annen måte enn gjennom særskilte konsultasjonsprosedyrer.
Det vises ellers til det som er anført om disse forholdene foran i punkt 17.5.5.4.
§ 14 Rett til konsultasjoner
I saker som nevnt i § 13 har følgende aktører rett til konsultasjoner:
Sametinget,
samiske rettighetshavere, herunder vedkommende reinbeitesiida og reinbeitedistrikt,
representanter for samiske interesser knyttet til bruk og utnyttelse av grunn og ressurser,
representanter for samiske allmennkulturrelle interesser,
representanter for samiske lokalsamfunn.
Når forholdene tilsier det, kan det også gjennomføres konsultasjoner med andre institusjoner, rettighetshavere og interesser.
§ 14 angir hvilke institusjoner, sammenslutninger og interesser som har rett til konsultasjoner i saker som angitt i § 13. Bestemmelsen tar sikte på å konkretisere det grunnleggende kravet i ILO-konvensjonen om at konsultasjonene skal gjennomføres med aktører som er «truly representative of the communities affected.» Det er redegjort nærmere for de overveielsene som ligger bak innholdet i og utformingen av bestemmelsen foran i punkt 17.5.6.1 til 17.5.6.3.
Første ledd bokstav a)slår fast at Sametinget har rett til å bli konsultert i de aktuelle sakene. Som samenes folkevalgte organ i Norge vil Sametinget klart nok oppfylle kravet til representativitet i saker som kan få direkte betydning for hele eller store deler av den samiske folkegruppen i Norge. I saker som gjelder lovgivning av særlig betydning for det samiske samfunnet, eller for grupper av samiske næringsutøvere mv., vil den foreslåtte bestemmelsen lovfeste de senere års praksis hvor Sametinget har vært konsultert blant annet når det gjelder finnmarksloven (med Stortingets Justiskomité som motpart), reindriftsloven og under arbeidet med ny plan- og bygningslov, naturmangfoldlov, minerallov og havressurslov.
Sametinget vil etter forholdene også ha rett til å bli konsultert i saker av mindre vidtrekkende karakter enn de ovennevnte, men som har stor prinsipiell betydning for samisk materiell kulturutøvelse, og også i større inngrepssaker mv. Derimot vil det i enkeltsaker som har mer begrensede virkninger sjelden være aktuelt å konsultere Sametinget, for så vidt som det i slike saker vil være mer aktuelt å konsultere grupper som nevnt i bokstav b) til e).
Lovutkastet foretar likevel ingen nærmere regulering av den nedre grensen for i hvilke (enkelt)saker Sametinget har rett til konsultasjoner, ut over kravet om at tiltaket må ha «direkte betydning» for samiske interesser som Sametinget kan anses som representative for. Det er ansett vanskelig å finne egnede kriterier for en slik avgrensning. Samtidig vil det for Sametinget, så vel som for de andre aktørene som er nevnt i utkastet til § 14, være tale om en «rett» til å bli konsultert, og ikke om en plikt for disse til å gjennomføre konsultasjoner. Det må derfor antas at både praktiske hensyn og kapasitetshensyn vil bidra til at en på sikt finner en egnet avgrensning. Se ellers det som er anført om disse forholdene foran i punkt 17.5.6.1.
Etter bokstav b)har også «samiske rettighetshavere» rett til å bli konsultert ved tiltak som kan få direkte betydning for dem, typisk enkeltstående tiltak som kan begrense deres muligheter til å utnytte rettighetene. Som eksempel på slike rettighetshavere nevner bestemmelsen vedkommende «reinbeitesiida», hvilket også omfatter utøvere av grenseoverskridende reindrift, og «reinbeitedistrikt», jf. reindriftsloven §§ 42 flg. Et annet eksempel på «rettighetshavere» som omfattes kan vil være innehavere av kollektive eier- eller bruksrettigheter i tradisjonelle samiske områder, typisk rettighetshaverne til Svartskogen i Manndalen i Kåfjord kommune i Troms, jf. Rt. 2001 side 1229.
Etter bokstav c) har også representanter for samiske «interesser» knyttet til bruk og utnyttelse av grunn og ressurser rett til konsultasjoner i saker som kan få direkte betydning for dem. Eksempler på slike representanter kan være samiske næringsorganisasjoner, for eksempel Norske reindriftssamers landsforbund, som ble konsultert under arbeidet med den nye reindriftsloven, den sjøsamiske fiskerorganisasjonen Bivdi, i saker hvor slike organisasjoner ikke vil være omfattet av bokstav b, og andre sammenslutninger av utmarksbrukere i tradisjonelle samiske områder, som ikke uten videre kan anses som rettighetshavere etter denne bestemmelsen.
«Allmennkulturelle» interesser, jf. bokstav d), kan blant annet være interesser som ikke er direkte knyttet til egen bruk og utnyttelse av grunn og ressurser, men for eksempel samiske kulturminneinteresser og naturverninteresser. Et annet eksempel kan være samiske allmennpolitiske organisasjoner. For slike organisasjoner kan imidlertid kravet om «direkte betydning» og at konsultasjonsreglene etter lovutkastet er begrenset til saker som gjelder bruk, utnyttelse eller disponering over grunn og naturressurser, i mange tilfeller medføre at det vil være mer aktuelt at de er høringsinstanser, jf. lovutkastets § 5, enn konsultasjonsparter.
Retten til å bli konsultert gjelder etter bokstav e) også for representanter for samiske lokalsamfunn, jf. for så vidt at ILOs håndhevelsesorganer i klagesaken mot Ecuador bemerker at konsultasjonsplikten gjelder for institusjoner som er representative for «the communities affected». Dette kan for eksempel være vedkommende kommunestyre i kommuner med overveiende samisk befolkning, eller løsere sammenslutninger av befolkningen i bygdelag i tradisjonelle samiske områder. Se ellers det som er anført i punkt 17.5.6.2 foran.
Annet ledd om at det også «kan» gjennomføres konsultasjoner med andre institusjoner, rettighetshavere og interesser enn de som er nevnt i første ledd dersom «forholdene tilsier det», er inntatt for å poengtere at forholdene i noen saker kan ligge slik an at dersom det først konsulteres med samiske konsultasjonsparter, også kan være grunn til å konsultere andre dersom myndighetsorganet anser dette hensiktsmessig, for eksempel ut fra hensynet til likebehandling av likeartede interesser i et område. I forbindelse med vedtaket av finnmarksloven ble det for eksempel konsultert både mellom Stortingets Justiskomité og Sametinget, og mellom Justiskomiteen og Finnmark fylkesting. Se ellers punkt 17.5.6.3 foran.
For øvrig vises det til lovutkastets §§ 18 flg. hvor det er gitt en del nærmere regler om den konkrete gjennomføringen av konsultasjonene, blant annet med sikte på å legge til rette for samordning av disse i tilfeller hvor det er flere konsultasjonsberettigede.
§ 15 Plikt til å tilby konsultasjoner
Plikten til å tilby konsultasjoner i saker som nevnt i § 13 gjelder for:
Regjeringen, departementer, direktorater, og andre statlige etater og virksomheter på sentralt, regionalt og lokalt nivå,
Fylkeskommuner og kommuner,
Statskog SF, Finnmarkseiendommen, Hålogalandsallmenningen og andre selvstendige rettssubjekter som er underlagt offentlig kontroll og som i kraft av eierrådighet eller lovgivning har myndighet til å disponere over bruken av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder.
Dersom Stortinget overveier å gjøre materielle endringer i et lovforslag som Regjeringen har fremmet for Stortinget etter å ha gjennomført konsultasjoner i samsvar med bestemmelsene i loven her, og endringene kan få direkte betydning for samiske rettighetshavere eller interesser knyttet til bruk og utnyttelse av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder, skal Sametinget varsles. Dersom Sametinget ber om det, skal det gjennomføres konsultasjoner mellom Stortinget og Sametinget eller den Sametinget utpeker. Det kan fastsettes nærmere regler om gjennomføringen av slike konsultasjoner i Stortingets forretningsorden.
Dersom Sametinget i egenskap av offentlig myndighetsorgan overveier å fatte beslutninger som nevnt i § 13 som kan få direkte betydning for aktører som nevnt i § 14 bokstav b til e, har disse aktørene rett til konsultasjoner.
§ 15 regulerer hvilke organer som i utgangspunktet er underlagt konsultasjonsplikt. Bestemmelsen er basert på ILO-konvensjonen artikkel 6 og konvensjonspraksis. Se redegjørelsen foran i punkt 17.5.7.1 til 17.7.5.7 foran, med videre henvisninger til de relevante delene av bakgrunnsdrøftelsen i punkt 17.2.2 flg.
Første leddbruker uttrykket «plikt til å tilby konsultasjoner» for å understreke at det for de aktuelle organene og institusjonene er tale om en plikt, mens det for de konsultasjonsberettigede er tale om en rettighet, som de ikke er forpliktet til å benytte seg av.
Bokstav a)omhandler hvilke statlige offentlig myndighetsutøvere som er underlagt konsultasjonsplikten. Foruten Regjeringen og departementer, gjelder dette også direktorater og «andre» statlige etater og virksomheter på «sentralt, regionalt og lokalt nivå.» Oppregningen er ikke uttømmende, jf. for så vidt at uttrykket «governments» i ILO-konvensjonens artikkel 6 (1), ikke bare omfatter Regjeringene selv, men også de øvrige organene som inngår i statsforvaltningen, samt statlige organer på regionalt og lokalt nivå, for eksempel fylkesmennene, reindriftens områdestyrer og de regionale rovviltnemndene.
Disse organenes konsultasjonsplikt er begrenset til «saker som nevnt i § 13.» Det vil si at det må dreie seg om vedtak eller beslutninger som kan få «direkte betydning for» for de aktuelle samiske interessene eller rettighetshaverne. For så vidt gjelder tidspunktet for konsultasjonene og den mer konkrete gjennomføringen av dem, vises det til §§ 18 flg.
Bokstav b) etablerer en tilsvarende plikt for fylkeskommunale og kommunale organer i den grad disse forbereder enkeltvedtak eller andre beslutninger som kan få direkte betydning for samiske brukerinteresser. Bestemmelsen er et utslag av at konsultasjonsplikten etter ILO-konvensjonen ikke er begrenset til tiltak som forberedes eller iverksettes av statlige organer og som kan ha direkte betydning for samene, men også gjelder for slike tiltak som forberedes eller iverksettes av offentlige myndigheter på andre nivåer, jf. foran i punkt 17.5.7.2.
Eksempler på beslutninger som kan være omfattet av bestemmelsen kan være utarbeidelse av regionale eller lokale forskrifter, eller dispensasjonsvedtak. For så vidt gjelder planvedtak, har utvalget foreslått at konsultasjonsplikten skal reguleres direkte i plan- og bygningsloven, jf. forslaget til endringer i dennes §§ 19 – 4, 20 – 5, 27 – 2 og 33 – 2. Forutsetningen for at konsultasjonsplikten skal inntre vil også i denne relasjonen være at beslutningen kan ha «direkte betydning» for de aktuelle rettighetshaverne eller interessene. Det vil derfor trolig i første rekke være aktuelt at fylkeskommuner og kommuner konsulterer representanter for disse gruppene, mens det bare mer unntaksvis vil være aktuelt å konsultere Sametinget.
Mens bestemmelsene i bokstav a) og b) gjelder for organer på ulike nivåer som utøver offentlig myndighet, gjelder bokstav c)for ulike institusjoner som «i kraft av eierrådighet eller lovgivning» har myndighet til å disponere over bruk av grunn og naturressurser i tradisjonelle samiske områder og disse disposisjonene kan få virkninger som nevnt i § 13.
Bestemmelsen er et utslag av at ILOs håndhevelsespraksis viser at det avgjørende for om konsultasjonsplikten etter ILO-konvensjonens artikkel 6, jf. artikkel 15, får anvendelse ikke er om statens beslutninger har sitt grunnlag i offentlig myndighetsutøvelse eller (offentlig) eierrådighet, men hvilke virkninger beslutningen kan ha. Se særlig uttalelsene fra ekspertkomiteen i dennes «direct request» til Norge fra 1995 (Ilolex: 091995NOR1691, para. 18 og 23), der den går langt i å antyde at Finnmark Jordsalgskontors / Statskog Finnmarks beslutninger om å tillate leting av ikke-mutbare mineraler (diamanter) i Finnmark uten høring av Sametinget var i strid med artikkel 15, jf. artikkel 6.
Som konkrete eksempler på institusjoner som vil være omfattet av bokstav c) i tillegg til Statskog SF som inntil videre vil være en betydelig grunneier i de tradisjonelle samiske områdene, nevner bestemmelsen Finnmarkseiendommen og Hålogalandsallmenningen. Disse to institusjonene er særskilt nevnt blant annet fordi det ville gi dårlig mening om konsultasjonsplikten skulle opphøre som følge av at Statskog SFs eierrådighet i tradisjonelle samiske områder er eller vil bli overført til nye eierorganer, hvor riktignok Sametinget vil ha innflytelse, men hvor utøvelsen av eierrådigheten fortsatt kan få direkte betydning for samiske rettighetshavere og naturbruksinteresser. Se ellers det som er anført i punkt 17.5.7.3 foran.
Henvisningen til «andre selvstendige rettssubjekter» markerer at oppregningen i bestemmelsen er en ikke-uttømmende eksemplifisering. Konsultasjonsplikten kan dermed også få anvendelse for nye institusjoner som oppfyller kriteriene i første ledd bokstav c, og også for eksisterende institusjoner som ved lovendringer eller på annen måte vil gjøre det.
Annet ledd gir en særregel om konsultasjonsplikt ved behandlingen av lovsaker i Stortinget. ILOs klagepraksis viser at konsultasjonsplikten gjelder på alle stadier i behandlingen av et lovvedtak, helt frem til selve lovvedtaket. Se særlig de tre parallelle klagesakene mot Mexico fra 2004 som er omtalt foran i punkt 17.2.2.7, jf. også punkt 17.5.7.4, som gjaldt et tilfelle hvor det var gjennomført konsultasjoner på departements-/regjeringsnivå, men hvor konsultasjonsplikten «before the Congress and the state legislatures» kunne ha vært i bedre samsvar med konvensjonens formål (Ilolex: 162004MEX169, 162004MEX169A og 162004MEX169B para. 105). Det kan også nevnes at Stortingets Justiskomité om den konsultasjonsprosessen som ble gjennomført i forkant av vedtaket av finnmarksloven uttalte at de folkerettelige forpliktelsene om konsultasjoner «på denne måten [er] tatt inn i Stortingets arbeid», jf. Innst. O. nr. 80 (2004 – 2005) side 15.
Stortingets konsultasjonsplikt foreslås i lovutkastet begrenset til tilfeller hvor det er aktuelt å gjøre «materielle endringer» i lovforslag som er fremmet for Stortinget, og hvor de endringene som vurderes «kan få direkte betydning» for samiske rettighetshavere eller interesser. Denne begrensningen er i samsvar med kravene i ILO-konvensjonens artikkel 6, slik disse inntil nå har vært tolket av ILOs håndhevelsesorganer.
Samerettsutvalget har for øvrig ansett det lite hensiktsmessig å gi nærmere lovregler om konsultasjonsplikten på dette nivået ut over en regel om at Sametinget skal varsles, og at det dersom dette ber om det, skal det gjennomføres konsultasjoner mellom Stortinget, fortrinnsvis vedkommende Stortingskomité, og Sametinget eller den dette utpeker, jf. annet punktum.
Videre er det i tredje punktum foreslått en bestemmelse om at det kan gis nærmere regler om prosedyrer mv. for slike konsultasjoner i Stortingets forretningsorden. Denne bestemmelsen er sammenfallende med artikkel 18 (2) i utkastet til Nordisk samekonvensjon.
For øvrig er konsultasjonsplikten etter ordlyden i annet ledd begrenset til tilfeller hvor det på tidligere stadier av lovforberedelse, fortrinnsvis under utarbeidelsen av den proposisjonen som fremmes for Stortinget, er «gjennomført konsultasjoner i samsvar med loven her». Bakgrunnen for dette er at konsultasjonsplikten i de aktuelle sakene vil ha inntrådt på et langt tidligere stadium enn under stortingsbehandlingen, jf. lovutkastets § 20. Etter at konsultasjonsavtalen mellom Regjeringen og Sametinget ble inngått i 2005 er det lite sannsynlig at Regjeringen vil fremme en lovsak hvor det gjelder konsultasjonsplikt for Stortinget uten at det har vært konsultert. Denne sannsynligheten vil dessuten trolig avta ytterligere i styrke dersom utvalgets lovforslag bli vedtatt. En har derfor ansett det unødvendig å lovregulere denne situasjonen. Skulle den mot formodning inntre, vil det imidlertid være nærliggende at Stortinget sender lovforslaget tilbake til vedkommende departement.
Heller ikke det tilfellet at Stortinget uten nærmere utredning overveier å vedta lovendringer som følge av et representantforslag (tidligere ofte benevnt som dokument 8-forslag eller private lovforslag), det vil si lovforslag som fremmes direkte av en eller flere stortingsrepresentanter, er foreslått regulert. Selv om Stortinget har anledning til å treffe slike vedtak, jf. forretningsordenens § 29 tredje ledd, hører det med til sjeldenhetene at dette gjøres. Representantforslag som knytter an til lovendringer, har dessuten ofte form av anmodningsvedtak, der Regjeringen bes om å utrede behovet for lovendringer og eventuelt fremme en lovproposisjon for Stortinget om et angitt tema. Blir slike forslag vedtatt, vil dermed bestemmelsen om konsultasjonsplikt for Regjeringen få anvendelse på vanlig måte.
Behovet for å lovregulere den her omtalte situasjonen synes dermed å være lite. Samerettsutvalget vil imidlertid understreke at dersom Stortinget etter et representantforslag skulle treffe et lovvedtak som kan få direkte betydning for samiske rettighetshavere eller interesser uten forutgående konsultasjoner, vil dette være åpenbart folkerettsstridig. Det samme gjelder naturligvis også for plenarvedtak som kan få direkte betydning for samiske naturbruksinteresser, for eksempel utbyggingsvedtak eller liknende.
Tredje leddinneholder en særregel om konsultasjonsplikt for Sametinget i de tilfellene hvor dette som offentlig myndighetsutøver treffer beslutninger, for eksempel som ledd i dets ansvar for samiske kulturminner eller når det i medhold av lov gir retningslinjer for bedømmelsen av et tiltaks virkninger for samisk materiell kulturutøvelse. I slike tilfeller har samiske rettighetshavere og interesser som kan bli direkte berørt av beslutningene, rett til å bli konsultert. Se ellers det som er anført om dette spørsmålet i punkt 17.5.7.5 foran.
§ 16 Hensikten med konsultasjonene
Konsultasjonene skal gjennomføres med god vilje, og med sikte på å oppnå enighet om eller tilslutning til den foreslåtte lovgivningen eller de foreslåtte tiltakene.
§ 16 angir hva som er siktemålet med konsultasjonene. Bestemmelsen er sammenfallende med prinsippet i ILO-konvensjonens artikkel 6 (2). Den slår for det første fast at konsultasjonene skal gjennomføres «med god vilje» («in good faith»). De partene som er involvert i konsultasjoner etter loven skal opptre åpent og ryddig i forhold til hverandre, og ha gjensidig respekt for hverandres standpunkter. Konsultasjonspartene på samisk side vil også ha krav på tilstrekkelig informasjon om lovgivning eller tiltak som er under overveielse, til at de har et reelt grunnlag til å gi sin tilslutning basert på prinsippet om fullt informert samtykke.
For det andre fremheves at siktemålet med konsultasjonene er «å oppnå enighet om eller tilslutning til» det som er gjenstand for konsultasjonene. I dette ligger det at konsultasjonspartene skal søke å nå frem til omforente løsninger som ikke griper utilbørlig inn i de samiske interessene som blir direkte berørt av lovgivningen eller de tiltakene det er aktuelt å gjennomføre. Se ellers foran i punkt 17.5.8.2.
Mislykkes en med å komme frem til slike løsninger, vil ikke dette være ensbetydende med at gjennomføring av vedtaket er folkerettsstridig. ILO-konvensjonens artikkel 6, 7 og 15 gir samiske interesser rett til aktiv deltakelse i beslutningsprosessene, men disse interessene har ikke krav på avgjørende innflytelse på om vedtakene skal kunne iverksettes eller ikke. Står fundamentale samiske interesser på spill, vil imidlertid SP artikkel 27 stille opp mer absolutte skranker for iverksettelse, jf. merknadene til lovutkastets § 10.
§ 17 Informasjon og varsling om planlagte tiltak
Myndigheter og institusjoner som nevnt i § 15 skal gi full informasjon om saker som kan påvirke samiske interesser knyttet til grunn og ressurser, og om relevante forhold på alle stadier i behandlingen av saken. De skal herunder så tidlig som mulig varsle Sametinget om at det planlegges oppstart av behandlingen av saker som kan få direkte betydning for samiske rettighetshavere eller interesser knyttet til bruk av grunn og ressurser, og angi hvilke rettighetshavere, interesser, sammenslutninger og organisasjoner de mener dette gjelder.
§ 17 første punktumslår fast at myndigheter og institusjoner som er forpliktet til å konsultere etter lovutkastets § 13, skal gi «full informasjon» om de aktuelle sakene, og at dette både gjelder opplysninger som foreligger når saksbehandlingen påbegynnes, og opplysninger av interesse som måtte bli kjent under behandlingen av saken, jf. ordene «på alle stadier».
Bestemmelsen lovfester med dette prinsippet om «informert samtykke». Formålet med konsultasjoner etter ILO-konvensjonen er ikke bare å oppnå enighet om tiltakene, men at denne enigheten skal være «full and informed», jf. f.eks. International Labour Office, ILO Convention on Indigenous and tribal peoples, 1989 [No. 169], A manual, Geneva 2003, side 16. De samiske konsultasjonspartene må ha fått tilstrekkelig informasjon om det aktuelle til at de har et reelt grunnlag til å gi samtykke.
Hva som i konkrete tilfeller vil oppfylle kravet «full informasjon», kan variere fra sak til sak. Det vil ikke nødvendigvis være noe krav om at de samiske konsultasjonspartene må ha tilgang på absolutt all informasjon om tiltaket. De må imidlertid gis tilstrekkelig informasjon til at de vet hva de gir samtykke til, hvilket innebærer at informasjonen må gi et så korrekt bilde som praktisk mulig av den lovgivningen eller det tiltaket som overveies iverksatt.
I lovsaker kan dette innebære at de i tillegg til utkast til lovtekster også må gis tilgang på utkast til generelle og konkrete merknader som redegjør for forståelsen av lovutkastets ulike bestemmelser, om enn ikke nødvendigvis hele proposisjonsutkastet. I enkeltsaker vil konsultasjonspartene blant annet måtte gis informasjon om lokalisering og omfang av omsøkte tiltak mv., og om hvilke skadeforbyggende tiltak som planlegges. I praksis kan dette trolig i mange saker oppfylles ved at de gis tilgang på konsesjonssøknader og vedlegg til disse, samt utførte konsekvensutredninger og annen relevant informasjon om tiltaket. For så vidt gjelder taushetsbelagte opplysninger (forretningshemmeligheter) vil slike sjelden være av en slik art at de er nødvendig forutsetning for de samiske konsultasjonspartenes informerte samtykke.
Annet punktum gir en noe nærmere konkretisering av hva informasjonsplikten består i, og foreskriver særskilt varsling av Sametinget. Foruten informasjon om selve det planlagte tiltaket, skal de aktuelle organene og institusjonene også redegjøre for hvilke samiske rettighetshavere og interesser mv. som antas å kunne bli direkte berørt. Bestemmelsen må ses i sammenheng med at lovutkastets § 19 tillegger Sametinget en særskilt rolle ved gjennomføringen av konsultasjonene, blant annet når det gjelder samordningen av disse i tilfeller hvor det er aktuelt at også andre samiske konsultasjonsparter enn Sametinget deltar.
Når det for øvrig gjelder overveielser som ligger bak innholdet i og utformingen av bestemmelsen, vises det til merknadene foran i punkt 17.5.8.3 med videre henvisninger.
§ 18 Departementenes særlige rolle ved gjennomføringen av konsultasjonene
Fagdepartementene har på sine respektive saksfelt ansvaret for at det blir gjennomført konsultasjoner i den utstrekning det er påkrevd etter loven her. De har herunder et ansvar for at deres underliggende organer oppfyller sin konsultasjonsplikt.
Det departementet som har hovedansvaret for samiske saker, bistår fagdepartementene og deres underliggende etater, samt organer og institusjoner som nevnt i § 15 første ledd bokstav b) og c) ved deres gjennomføring av konsultasjoner etter loven her. Dette departementet har også, i samråd med Sametinget, ansvaret for å samordne de konsultasjonsprosedyrene som igangsettes.
Det departementet som har forvaltningsansvaret for samisk reindrift, skal varsle de reinbeitedistriktene og siidaene som et tiltak eller en beslutning som overveies iverksatt må antas å kunne få direkte betydning for.
§ 18 har bestemmelser om at fagdepartementene i visse relasjoner vil ha en særlig rolle ved gjennomføringen av konsultasjonene som strekker seg noe ut over at de vil være forpliktet til å tilby konsultasjoner når de selv forbereder og avgjør saker som kan få direkte betydning for samiske rettighetshavere og interesser knyttet til bruk og utnyttelse av grunn og ressurser.
Etter første ledd har vedkommende fagdepartement innenfor sitt saksfelt et særlig ansvar for at det blir gjennomført konsultasjoner i de tilfellene hvor lovutkastet krever det, og herunder for at de organene som er hierarkisk underlagt departementet, for eksempel direktorater, tilsyn og liknende etater, gjennomfører sin konsultasjonsforpliktelser. Således vil
for eksempel Landbruks- og matdepartementet som i dag har det øverste forvaltningsansvaret når det gjelder reindriften ha et medansvar for at de underliggende organene i den offentlige reindriftsforvaltningen (Reindriftsstyret og områdestyrene) oppfyller konsultasjonsplikten i saker hvor disse organene har slik plikt. På samme måte vil Fiskeri- og kystdepartementet ha et medansvar for at Fiskeridirektoratet oppfyller sin konsultasjonsplikt i forbindelse med saksforberedelse og vedtak av fiskerireguleringer, og Miljøverndepartementet for at statlige organer på nasjonalt, regionalt og lokalt nivå oppfyller sine konsultasjonsforpliktelser.
Annet ledd slår fast at det departementet som til enhver tid har hovedansvaret for samiske saker, for tiden Arbeids- og inkluderingsdepartementet, foruten ansvaret for egne saker, har et ansvar for å bistå de ulike fagdepartementene og deres underliggende etater under deres konsultasjoner. I dette ligger det dels at det gir råd og veiledning, og dels at det påser at disse konsultasjonene gjennomføres i samsvar med lovens krav.
Etter bestemmelsen gjelder dette også konsultasjoner som gjennomføres av organer og institusjoner som nevnt i § 15 første ledd bokstav b) og c). Det vil si fylkeskommuner og kommuner, samt Statskog SF og andre selvstendige organer som er omfattet av konsultasjonsbestemmelsene, jf. for så vidt at disse strekker seg lenger enn til organer som er direkte underlagt fagdepartementene. Lovutkastet tillegger derimot ikke det aktuelle departementet noen rolle i konsultasjoner som gjennomføres etter § 15 annet (mellom Stortinget og Sametinget) og tredje ledd (mellom Sametinget og samiske rettighetshavere eller interesser). Dette er imidlertid ikke til hinder for at slik bistand ytes ved forespørsel.
Etter annet ledd annet punktum er departementet med ansvaret for samiske saker sammen med Sametinget også tillagt et ansvar for å samordne konsultasjonsprosedyrene. Dette vil særlig være aktuelt i saker som involverer flere samiske konsultasjonsparter.
Tredje ledd pålegger det departementet som har forvaltningsansvaret for samisk reindrift en varslingsplikt i saker hvor det overveies tiltak som kan få direkte betydning for reindriften. Dette må antas å lette gjennomføringen av konsultasjonene i slike saker. Bestemmelsens hevisning til reinbeitedistrikter og siidaer omfatter også sammenslutninger av svenske reindriftsutøvere som på sedvanerettslig grunnlag eller i kraft av lovgivning, jf. lappekodisillen av 1751 og lov 9. juni 1972 nr. 31, har beiterettigheter i Norge.
For øvrig vises det til det som er anført foran i punkt 17.5.8.4 om bakgrunnen for og innholdet i den forslåtte bestemmelsen.
§ 19 Sametingets rolle ved gjennomføringen av konsultasjonene
Sametinget skal så snart som mulig etter at det har mottatt varsel etter § 17, jf. 6 gi tilbakemelding om det ønsker å gjennomføre konsultasjoner, eller om det vil benytte seg av sin høringsrett etter § 6 i loven her. Sametinget skal herunder også melde tilbake om saken berører andre samiske rettighetshavere og interesser enn hva vedkommende myndighet her antatt, og varsle representanter for kjente samiske rettighetshavere og interesser som saken må antas å kunne få direkte betydning for.
I saker hvor det er aktuelt å gjennomføre konsultasjoner også med andre enn Sametinget, skal Sametinget og vedkommende myndighet drøfte samordningen av konsultasjonene.
Sametinget kan også av eget tiltak ta opp saker hvor det ønsker å konsultere.
Sametinget vil ha en sentral rolle ved gjennomføringen av konsultasjonene. For det første vil det selv være en viktig konsultasjonspart, og da særlig i lovsaker og andre saker av mer prinsipiell betydning for det samiske samfunnet og i større inngrepsaker. For det andre er det, gjennom Sametingets kjennskap til det samiske samfunnet, naturlig at det tillegges et særskilt ansvar for gjennomføringen både av konsultasjoner som også involverer andre samiske konsultasjonsparter enn Sametinget og for gjennomføringen av konsultasjoner der det ikke selv deltar. Lovutkastet § 19, som er noe nærmere drøftet foran i punkt 17.5.8.5, inneholder derfor visse nærmere regler om Sametingets rolle ved gjennomføringen av konsultasjonene.
Etter første leddskal Sametinget «så snart som mulig» etter at det har mottatt varsel om planlagte tiltak som kan være underlagt konsultasjonsbestemmelsene, jf. § 17, eller mottatt en sak på høring etter § 6, gi tilbakemelding om det ønsker å konsultere eller om det (i første omgang) vil begrense seg til å avgi høringsuttalelse. En slik varslingsplikt antas å være nødvendig både av hensyn til vedkommende tiltakshaver og av hensyn til vedtaksorganets behov for å få oversikt over de ytre rammebetingelsene for den videre saksbehandlingen.
Selv om formuleringen «så snart som mulig» er brukt, har bestemmelsen karakter av en ordensforskrift. Selv om tilbakemeldingen drar ut i tid, vil ikke retten til konsultasjoner falle bort. Som fremholdt i punkt 17.2.2.9, gjelder konsultasjonsretten etter ILO-konvensjonen ikke bare den forberedende saksbehandlingen, men også i forbindelse med vurderingen av og gjennomføringen av det aktuelle tiltaket. Dessuten kan også andre samiske aktører enn Sametinget ha rett til å bli konsultert. Også disse aktørenes rettigheter har et folkerettslig grunnlag. Eventuelle forsømmelser fra Sametinget i forhold til å gi tilbakemelding vil derfor ikke kunne ha som virkning at disse aktørene taper sine rettigheter.
Når formuleringen «så snart som mulig» er valgt fremfor for eksempel «innen rimelig tid», har imidlertid dette sammenheng med at utvalget har ønsket å understreke at Sametinget bør gi tilbakemelding så snart en har dannet seg en begrunnet oppfatning av om det er hensiktsmessig å gjennomføre konsultasjoner eller ikke. Dette vil blant annet kunne være viktig for at den konkrete gjennomføringen av konsultasjonene skjer på en ryddig og tillitvekkende måte, jf. for så vidt også at kravet i ILO-konvensjonens artikkel 6 (2) skal gjennomføres med god vilje, pålegger konsultasjonspartene visse gjensidige forpliktelser.
Etter første ledd annet punktum skal Sametinget også gi tilbakemelding om saken også berører andre samiske rettighetshavere og interesser enn hva vedtaksorganet har antatt i sin oversendelse til Sametinget, og varsle representanter for disse. Særlig i tilfeller hvor vedtaksorganet har en geografisk lokalisering som er langt unna de samiske kjerneområdene, må det antas at en slik bestemmelse vil være nyttig. Trolig vil den også ha stor betydning i forhold til å sikre en praktisk gjennomføring av konsultasjonsforpliktelsen.
Også tilbakemelding som nevnt i annet punktum, skal i prinsippet gis «så snart som mulig.» Innholdet i denne standardformuleringen kan imidlertid være et annet i disse tilfellene enn i tilfeller som nevnt i første punktum. Det kan ta lengre tid for Sametinget å skaffe seg oversikt over aktuelle konsultasjonsberettigede enn å ta stilling til om det selv ønsker å konsultere eller ikke. Det vil imidlertid også i denne relasjonen være tale om en ordensforskrift, som der forsømmelser ikke vil ha konkrete rettsvirkninger.
Annet ledd har en bestemmelse for saker hvor det er aktuelt å gjennomføre konsultasjoner «også med andre enn Sametinget», det vil si saker hvor det i tillegg til å konsultere med Sametinget også er aktuelt at vedtaksorganet konsulterer andre, for eksempel Norske reindriftssamers landsforbund eller representanter for sjøsamiske lokalsamfunn. I disse tilfellene er det foreslått at Sametinget og vedtaksorganet skal «drøfte», det vil si vurdere og ta stilling til om det bør iverksettes grep for å samordne konsultasjonene og i så fall hvilke grep som er hensiktsmessige. Det antas at dette vil være nyttig for den praktiske gjennomføringen av konsultasjonene i slike tilfeller, men ettersom hvilke valg som er mest hensiktsmessige vil kunne variere fra sak til sak, foreslås det ingen nærmere bestemmelser.
Bestemmelsen i annet ledd dekker ikke det tilfellet at Sametinget ikke selv deltar i konsultasjonene. Et samordningsbehov i slike tilfeller, for eksempel dersom saken kan få direkte betydning for ulike grupper av samiske interesser, vil trolig kunne ivaretas gjennom direkte kontakt mellom vedtaksorganet og de ulike gruppene, jf. også lovutkastets § 21.
Tredje leddslår fast at Sametinget også av eget tiltak kan ta opp saker hvor det ønsker å konsultere. Bestemmelsen tilsvarer konsultasjonsavtalens punkt 6 fjerde kulepunkt og er rettslig sett overflødig, idet Sametinget vil ha en slik initiativrett enten den er lovregulert eller ikke. Bestemmelsen kan likevel være nyttig av hensyn til helheten i lovforslaget.
§ 20 Tidspunkt for konsultasjonene
Konsultasjonene skal finne sted tilstrekkelig tidlig i forhold til sakens avgjørelse til at Sametinget og de samiske rettighetshaverne og interessene som avgjørelsen kan få direkte betydning for, har en reell mulighet til å påvirke saksgang og saksutfall.
Ved behov skal det i tillegg til forutgående konsultasjoner, også konsulteres under behandlingen av saken. Konsultasjonene skal pågå så lenge de deltakende partene anser det mulig å oppnå enighet om eller tilslutning til de tiltakene som er gjenstand for konsultasjoner.
Dersom tidligere gjennomførte tiltak viser seg å ha virkninger som kan få direkte betydning for bruk eller utnyttelse av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder, skal det også gjennomføres konsultasjoner om hvordan disse virkningene skal håndteres. Dette gjelder også i forhold til virkninger av tiltak som er tillatt iverksatt før ikrafttredelsen av loven her.
§ 20 har regler om tidspunktet for og varigheten av konsultasjonene. Det skal i nødvendig utstrekning konsulteres både ved oppstarten av saksbehandlingen, under behandlingen i etterkant av avgjørelsen dersom denne har virkninger som utløser konsultasjonsplikt. Bestemmelsen tar sikte på å konkretisere hovedtrekkene i ILOs håndhevelsespraksis i denne relasjonen, jf. foran i punkt 17.5.8.6 med videre henvisninger til punkt 17.2.2.9.
Første ledd regulerer det grunnleggende utgangspunktet om at konsultasjonene skal finne sted «tilstrekkelig tidlig» til at de samiske konsultasjonspartene har «en reell mulighet til å påvirke» saksgang og saksutfall. Dette er et utslag av at så vel ILO-konvensjonens artikkel 6 som dens øvrige bestemmelser om konsultasjoner stiller et krav om «prior consultations», samtidig som det i kravet om «god vilje» i artikkel 6 (2) blant annet ligger at konsultasjonene vil måtte skje så vidt tidlig at urfolket har en reell påvirkningsmulighet, jf. punkt 17.2.2.12.
Hva som vil være «tilstrekkelig tidlig» vil variere fra sak til sak. Konsultasjonene vil imidlertid i alle fall måtte være gjennomført så tidlig i forhold til iverksettelsen av tiltaket at de konsultasjonsberettigede har fått rimelig tid til å sette seg inn i saken, foreta en grundig vurdering av den, og til å gi en begrunnet tilbakemelding om hvordan de ser på saken, hvilke endringer som eventuelt bør gjøres, og hvordan den videre saksbehandlingen bør legges opp.
Annet ledd første punktumlegger opp til at det «ved behov», det vil blant annet si i tilfeller hvor konsultasjonspartene ikke på det forberedende stadiet kommer til enighet om hvordan tiltaket kan gjennomføres slik at ytterligere konsultasjoner ikke er påkrevd, også skal konsulteres under «behandlingen» av saken. Det vil si så lenge den forberedende saksbehandlingen pågår og eventuelt også under vedtaket av eller iverksettelsen av tiltaket.
Annet ledd annet punktumbestemmer om konsultasjonenes varighet at de skal pågå «så lenge de deltakende partene anser det mulig å oppnå enighet eller tilslutning til» de aktuelle tiltakene. Formuleringen legger opp til at det skal konsulteres så lenge begge konsultasjonspartene, eller alle dersom det er flere enn to deltakende parter, anser at det foreligger en reell mulighet for å oppnå enighet eller tilslutning.
Bestemmelsen er gitt for å motvirke at en konsultasjonspart skal kunne trenere saken ved å hevde at det er mulig å oppnå enighet uten at dette har rot i virkeligheten. Etter dette vil den besluttende myndigheten kunne avslutte konsultasjonene når den ikke lenger anser det mulig å oppnå enighet, uansett hva de andre konsultasjonspartene måtte mene.
Samerettsutvalget vil imidlertid understreke at bestemmelsen i lovutkastets § 16 om at konsultasjonene skal gjennomføres «med god vilje», jf. ILO-konvensjonens artikkel 6 (2) vil være til hinder for at beslutningsorganet bryter ut av konsultasjonene før det er gjennomført reelle konsultasjoner med sikte på å oppnå enighet. § 20 annet ledd annet punktum må således primært anses som en sikkerhetsventil hvis funksjon vil være å hindre at saksbehandlingen treneres på en urettmessig måte, noe som for øvrig også kan synes problematisk i forhold til kravene i artikkel 6 (2). Bestemmelsen kan selvsagt ikke anvendes på en slik måte at den underliggende konsultasjonsforpliktelsen settes ut av kraft.
Det bemerkes for øvrig at selv om det bare er de statlige/offentlige konsultasjonspartene som er forpliktet til å konsultere, har utvalget likevel valgt å benytte uttrykket «skal» i annet ledd annet punktum. Dette blant annet ut fra en betraktning om at når konsultasjonene først er påbegynt, vil dette også utløse visse forpliktelser for de samiske konsultasjonspartene, jf. for så vidt kravet om «good faith» i artikkel 6 (2).
Tredje ledd første punktumregulerer konsultasjonsplikten i tilfeller hvor tidligere gjennomførte tiltak viser seg å ha virkninger som kan få direkte betydning for bruk eller utnyttelse av grunn og ressurser i lovutkastets geografiske virkeområde. Som eksempler på tiltak som kan ha slike virkninger kan nevnes vannkraftutbygginger som viser seg å få større negative virkninger for reindrift eller laksefiskeinteresser i samiske bygdesamfunn enn hva som ble antatt på utbyggingstidspunktet, eller petroleumsvirksomhet som skader sjøsamiske fiskeriinteresser i større grad enn forutsatt. Temaet for konsultasjonene i disse tilfelle vil i første rekke være spørsmålet om hvordan virkningene skal håndteres.
Av annet punktum fremgår det at konsultasjonsplikten ikke bare gjelder virkninger av tiltak som iverksettes etter lovens ikrafttredelse, men også virkninger av tiltak som er iverksatt før dette. Bestemmelsen er et utslag av at konsultasjonsplikten etter ILO-konvensjonen ikke er begrenset til virkninger av tiltak som ble iverksatt etter konvensjonens ikrafttreden, men også gjelder for virkningene av tiltak som er iverksatt tidligere enn dette. Se den i punkt 17.2.2.2 omtalte klagesaken mot Mexico der ILOs håndhevelsesorganer uttalte dette i forhold til virkningene av en vannkraftutbygging som ble vedtatt iverksatt i 1972. Se nærmere Ilolex: 161998MEX 169 [A] para. 36, jf. også Ilolex: 162000ECU169 para. 28.
§ 21 Konsultasjonsprosedyrer
Konsultasjonspartene skal i fellesskap søke å bli enige om hvordan konsultasjonene skal gjennomføres i den enkelte sak, blant annet når det gjelder tid og sted for videre kontakt, tidsfrister for tilbakemeldinger og politisk behandlingsform.
Kongen kan ved forskrift gi nærmere bestemmelser om gjennomføringen av konsultasjoner for ulike sakstyper.
Det vil etter lovforslaget være aktuelt med konsultasjoner i en rekke ulike saker. Den mer konkrete gjennomføringen av konsultasjonene vil kunne variere relativt mye fra sak til sak, både når det gjelder vedtakstype, sakstype, hvilke parter som er involvert og hvilke områder saken gjelder. Bestemmelsene i lovutkastets §§ 16 til 20 vil angi visse rammer for gjennomføringen av konsultasjonene, både av mer overordnet art, herunder at konsultasjonene skal foregå med god vilje og med sikte på å oppnå enighet, og av mer konkret art.
Samerettsutvalget har ikke ut over dette funnet grunn til å regulere gjennomføringen av konsultasjonene i det enkelte tilfellet, men har i § 21 første ledd foreslått en regel om at det i den enkelte sak overlates til konsultasjonspartene å finne et opplegg for den konkrete gjennomføringen av konsultasjonene. Bestemmelsen er innholdsmessig sammenfallende med punkt 6 femte kulepunkt i konsultasjonsavtalen mellom Regjeringen og Sametinget, med unntak av at den også omfatter andre konsultasjonsparter enn «statlige myndigheter og Sametinget», og for øvrig er utformet noe enklere. Se ellers foran i punkt 17.5.8.7.
Annet ledd åpner for at Kongen ved forskrift kan gi mer detaljerte regler om gjennomføringen av konsultasjoner for «ulike sakstyper». I medhold av bestemmelsen vil det eksempelvis kunne gis regler om hvordan konsultasjonene mer konkret skal legges opp i ulike sakstyper, så som vindkraftsaker, reindriftsaker og saker som gjelder fiskerireguleringer. For øvrig bemerkes at konsultasjonsplikten også vil gjelde ved utformingen av slike forskrifter, i praksis slik at det under forberedelsen av forskriftene gjennomføres konsultasjoner mellom vedkommende fagdepartement og aktuelle samiske konsultasjonsparter.
§ 22 Protokoll
Det skal føres protokoll fra alle konsultasjoner mellom myndigheter som nevnt i § 15 og Sametinget. Det samme gjelder for andre konsultasjoner som gjennomføres etter reglene i loven her.
Protokollen skal redegjøre for hva saken gjelder, partenes vurderinger og foreløpige og endelige standpunkter, og for konklusjonen i saken.
Dersom partene ikke kommer frem til enighet, skal det fremgå av protokollen hva uenigheten består i, og hvilke vurderinger som ligger bak partenes ulike standpunkter.
§ 22 har nærmere regler om protokollføring ved konsultasjonene og slår i første ledd fast at det skal føres protokoll både fra konsultasjoner som gjennomføres mellom statlige myndigheter og Sametinget, jf. at dette også fremgår av konsultasjonsavtalens punkt 7 første setning, og fra konsultasjoner som for øvrig gjennomføres etter lovutkastet, for eksempel konsultasjoner mellom samiske rettighetshavere og myndigheter på regionalt eller lokalt nivå.
Annet ledd har visse nærmere bestemmelser om hva protokollen skal redegjøre for, og er sammenfallende med konsultasjonsavtalens punkt 7 annen setning.
Tredje leddslår videre fast at for de tilfellene konsultasjonspartene ikke kommer til enighet, skal protokollen redegjøre for hva uenigheten består i og for hvilke vurderinger som ligger bak de ulike standpunktene. En slik bestemmelse er inntatt i konsultasjonsavtalens punkt 6 siste kulepunkt, men er kun gjort gjeldende for proposisjoner og meldinger som fremmes for Stortinget hvor Regjeringen og Sametinget har ulike standpunkter. Slik Samerettsutvalget ser det, vil det imidlertid også i andre saker, og for vedtaksorganenes videre behandling av slike saker, være nyttig at partenes ulike standpunkter fremkommer skriftlig.
Når det for øvrig gjelder de vurderingens som ligger bak innholdet i og utformingen av den foreslåtte bestemmelsen, vises det til drøftelsen foran i punkt 17.5.8.8.
§ 23 Offentlighet
Dokumenter som utveksles mellom myndigheter som nevnt i § 15 første ledd bokstavene a til c, jf. siste ledd, og Sametinget eller andre samiske institusjoner eller sammenslutninger i forbindelse med konsultasjoner som gjennomføres etter loven her, kan unntas offentlighet, jf. lov 19. mai 2006 nr. 16 om rett til innsyn i dokument i offentleg verksemd (offentleglova). § 19. Meroffentlighet skal praktiseres. Partenes endelige standpunkter i de enkelte sakene kan ikke unntas offentlighet.
§ 23 første punktumslår fast at dokumenter som utveksles mellom konsultasjonspartene «kan unntas» offentlighet. For konsultasjoner mellom statlige organer, jf. lovutkastets § 15 første ledd bokstav a og samiske konsultasjonsparter, er bestemmelsen sammenfallende med unntakshjemmelen i offentleglova § 19. Det vises således til merknadene til denne bestemmelsen i Ot.prp. nr. 102 (2004 – 2005) side 140 og Innst. O. nr. 41 (2005 – 2006) side 21.
Ved at det i § 23 også vises til myndigheter som nevnt i § 15 første ledd bokstav b og c), det vil blant annet si fylkeskommuner og kommuner, vil ordlyden i § 23 isolert sett favne noe videre enn ordlyden i offentleglova § 19 ettersom denne er begrenset til «statlege organ». Det kan imidlertid ikke ses noen grunn til at det på dette punktet bør gjelde andre regler for statlige organer enn for fylkeskommuner, kommuner og organer som er nevnt i § 15 første ledd c) som ikke kan anses som «statlege» i offentleglovas forstand. Se ellers det som er anført om disse forholdene i utredningens punkt 17.5.8.9.
Etter Samerettsutvalgets syn bør imidlertid konsultasjonene gjennomføres med størst mulig åpenhet. En har derfor i annet punktum foreslått inntatt en passus om at meroffentlighet «skal» praktiseres. Videre er det i tredje punktum slått fast at partenes endelige standpunkter i de enkelte sakene, i motsetning til informasjon om deres standpunkter mens konsultasjonene pågikk, ikke kan unntas fra offentlighet. Dette gjelder også dersom det er tale om informasjonen som «kan» unntas offentlighet med hjemmel i offentleglova eller annen lovgivning, men derimot ikke dersom det er tale om taushetsbelagte opplysninger.
For øvrig nevnes at unntaksbestemmelsen ikke vil gjelde for eventuelle konsultasjoner som gjennomføres av Stortinget, jf. utkastet til § 15 annet ledd, og at det i disse tilfellene vil være opp til Stortinget å avgjøre i hvilken grad innsyn skal gis i konsultasjonsdokumentene. For konsultasjoner mellom Sametinget som offentlig myndighetsutøver, jf. § 15 tredje ledd, vil derimot unntaksbestemmelsen gjelde, hvilket er presisert i § 23 første ledd første punktum ved at det her også er inntatt en henvisning til § 15 tredje ledd.
§ 24 Saker som behandles i Regjeringen
I saker som behandles av Kongen i statsråd skal det i foreleggelsen for øvrige berørte departementer fremgå hvilke forhold det er oppnådd enighet med Sametinget eller andre konsultasjonsparter om, og eventuelt hvilke forhold det ikke er oppnådd enighet om.
I proposisjoner og andre forslag til vedtak som Regjeringen fremmer for Stortinget, skal vurderingene og standpunktene til Sametinget og andre konsultasjonsparter klart fremgå.
§ 24 gir visse særlige regler for saker som behandles av Kongen i statsråd (Regjeringen), og vil i første rekke få praktisk betydning for lovforslag og for andre saker som Regjeringen legger frem for Stortinget for endelig vedtak, for eksempel i form av stortingsproposisjoner.
Første ledd regulerer det tilfellet at det departementet som har hovedansvaret for en sak hvor det har vært konsulert, før saken legges frem for endelig godkjennelse i Regjeringen har forelagt denne for de departementene saken for øvrig berører. Etter bestemmelsen skal det ved departementsforeleggelsen fremgå hva man under konsultasjonene har oppnådd enighet med de samiske konsultasjonspartene om og hva man eventuelt ikke har blitt enige om. Bestemmelsen samsvarer med konsultasjonsavtalens punkt 6 siste kulepunkt første setning, jf. også at utvalget har foreslått inntatt i § 22 siste ledd en generell bestemmelse om at det i tilfeller hvor konsultasjonspartene ikke har kommet til enighet, skal fremgå av protokollen hva uenigheten består i og hvilke vurderinger som ligger bak de ulike standpunktene.
Det bemerkes for øvrig at selv om bestemmelsen i første rekke vil ha praktisk betydning ved utarbeidelsen av lovproposisjoner om ny eller endret lovgivning som kan ha direkte betydning for samiske naturbruksinteresser og for stortingsproposisjoner som for eksempel inneholder forslag om statlige utbyggingstiltak eller forslag til ratifikasjon av konvensjoner, er den etter ordlyden ikke begrenset til slike tilfeller. Den vil dermed også omfatte tilfeller hvor regjeringen er klageinstans for enkeltvedtak hvor et departement har vært førsteinstans, for eksempel saker hvor departementet som førsteinstans har omgjort et underordnet organs vedtak etter forvaltningsloven § 35, og hvor saken sendes på departementsforeleggelse før den legges frem for regjeringen til endelig beslutning.
Annet leddgjelder for tilfeller hvor Regjerningen fremmet et konkret lovforslag eller annet forslag til vedtak, typisk i form av en stortingsproposisjon, for Stortinget, og innebærer at det også i disse tilfellene skal fremgå klart hva konsultasjonspartene har vært uenige om.
Bestemmelsen er i prinsippet sammenfallende med konsultasjonsavtalens punkt 6 siste kulepunkt annen setning, bortsatt fra at den også omfatter konsultasjoner med andre enn Sametinget. Videre benyttes uttrykket «proposisjoner og andre forslag til vedtak» i stedet for konsultasjonsavtalens «proposisjoner og meldinger». Bakgrunnen for dette er at Regjeringen normalt ikke fremmer forslag til realitetsvedtak for Stortinget i form av stortingsmeldinger, men i form av stortingsproposisjoner. Se ellers det som er anført om dette i punkt 17.5.8.10 foran.
Kapittel 4 Forskjellige bestemmelser
§ 25 Samisk representasjon i offentlig oppnevnte råd, utvalg og nemnder mv.
Sametinget har rett til å være representert i offentlig oppnevnte organer, herunder råd, utvalg, nemnder mv., som behandler spørsmål som gjelder bruk, utnyttelse og disponering av grunn og ressurser i de tradisjonelle samiske områdene. Dersom organer som nevnt i første punktum behandler spørsmål som kan få direkte betydning for samiske rettighetshavere og interesser knyttet til bruk og utnyttelse av grunn og ressurser i slike områder, har også representanter for disse rettighetshaverne og interessene rett til å være representert.
Vedkommende oppnevningsmyndighet avklarer behovet for slik representasjon i det enkelte tilfellet. Dette må finne sted tidlig nok til at Sametinget og andre berørte rettighetshavere og interesser kan påvirke saksgang og resultat.
I motsetning til bestemmelsene i lovutkastets kapittel 2 og 3 gjelder ikke § 25 selve saksbehandlingen eller gir føringer for vedtaksorganets avveininger i saker som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder, men slår fast et prinsipp om samisk representasjon i ulike organer som behandler spørsmål som gjelder disse forholdene. Mens lovutkastets §§ 13 flg. om konsultasjoner tar sikte på å gjennomføre og konkretisere ILO-konvensjonens artikkel 6, jf. artikkel 15 i norsk rett, har § 25 et særlig grunnlag i konvensjonens artikkel 7. Se foran i punkt 17.5.9.1, jf. også det som i punkt 17.5.9.4 og 17.5.9.5 er sagt om forholdet til artikkel 17 i utkastet til Nordisk samekonvensjon mv.
Første ledd første punktumslår fast som et generelt prinsipp at Sametinget har rett til representasjon i «offentlig oppnevnte» råd og utvalg mv. som behandler spørsmål om bruk, utnyttelse og disponering av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder. Formuleringen «offentlig oppnevnte» er valgt for å tydeliggjøre at bestemmelsen ikke omfatter organer som sammensettes etter demokratiske valg (kommunestyrer, fylkesting, Stortinget), men organer hvis medlemmer utpekes eller foreslås av regjeringen, departementet eller andre offentlige organer på nasjonalt, regionalt eller lokalt nivå.
Bestemmelsen vil blant annet omfatte utvalg som oppnevnes av Regjeringen for å utrede behovet for ny eller endret lovgivning som kan få betydning for utnyttelsen av grunn og naturressurser i tradisjonelle samiske områder. Dette er et godt stykke på vei i samsvar med dagens praksis, for så vidt som Sametinget har hatt forslagsrett/oppnevningsrett både til utvalg hvis hovedoppgave er å utrede samiske forhold (Samerettsutvalget II, Kystfiskeutvalget for Finnmark), og til utvalg som har et mer generelt oppdrag, men hvor saksområdet også kan få direkte betydning for samiske forhold (Minerallovutvalget, Havressurslovutvalget). Bildet har likevel ikke vært helt entydig i forhold til utvalg av den sistnevnte typen, og selv om konsultasjonsavtalen trolig vil innebære at Sametingets krav om representasjon i ulike lovutvalg vil bli imøtekommet i større grad enn tidligere, vil en bestemmelse som den foreslåtte likevel kunne ha en viss reell betydning.
Bestemmelsen vil også få anvendelse for oppnevningen av organer som behandler spørsmål som kan få betydning for ressursutnyttelsen i de tradisjonelle samiske områdene, som for eksempel reindriftsforvaltningen og de regionale rovviltnemndene, hvor Sametinget i dag er representert, jf. foran i 17.5.9.2, og i oppnevnte organer som gis rådgivende eller eventuelt besluttende myndighet innen fiskeriforvaltningen.
Samerettsutvalget vil for øvrig anta at det i første rekke vil være aktuelt at Sametinget gis representasjon i organer hvis virkefelt omfatter landets tradisjonelle samiske områder eller eventuelt større regioner innenfor dette, mens det for oppnevnte organer på lokalt nivå, kan synes mer aktuelt at samenes rett til representasjon ivaretas av representanter for lokale samiske rettighetshavere eller interesser, jf. forslaget til § 25 annet ledd annet punktum. På dette punktet kan det imidlertid være rom for variasjoner fra område til område og fra saksfelt til saksfelt. En har følgelig ikke foreslått nærmere regler om disse forholdene.
Første ledd annet punktumslår fast at også representanter for samiske rettighetshavere og brukerinteresser har rett til representasjon i organer som behandler spørsmål som kan «få direkte betydning for» disse gruppene. Etter denne bestemmelsen vil for eksempel reindriften ha rett til representasjon i lovutvalg som utreder behovet for endringer i reindriftsloven og i organer med besluttende myndighet innen reindriftsforvaltningen, og sjøsamiske interesser vil ha rett til representasjon i organer som håndterer kyst- og fjordfisket i sjøsamiske områder.
Dersom fylkeskommuner eller kommuner i medhold av lov eller på annet grunnlag oppnevner organer som har besluttende eller rådgivende myndighet i forhold til utnyttelsen av land og vann i tradisjonelle samiske områder, vil bestemmelsen også få anvendelse for oppnevningen disse organene. Forslaget fra utvalgets flertall i utredningens kapittel 14 om at utøvere av samisk reindrift og i de tilfellene det er aktuelt også andre samiske rettighetshavere, skal være representert i de regionale utmarksstyrene på Hålogalandsallmenningens grunn, må anses som et utslag av dette prinsippet. Det samme gjelder forslaget i kapittel 15 om styrket reindriftsrepresentasjon i fjellstyrene.
Annet leddhvoretter vedkommende oppnevningsmyndighet pålegges å avklare behovet for samisk representasjon i det enkelte tilfellet, er relativt sammenfallende med artikkel 17 (3) i utkastet til Nordisk samekonvensjon. Bestemmelsen er en naturlig følge av at det i lovs form vanskelig kan gis noe mer enn en prinsippbestemmelse om samisk representasjon, mens det konkrete behovet for samisk representasjon vil måtte vurderes fra sak til sak både når det gjelder spørsmålet om slik representasjon er nødvendig og spørsmålet om hvilke samiske interesser som bør gis representasjon.
Bestemmelsen i annet punktum om at avklaringen må finne sted tilstrekkelig tidlig til at Sametinget og eventuelle berørte rettighetshavere og interesser kan påvirke saksgang og resultat (av oppnevningsprosessen), er sammenfallende med det alminnelige prinsippet om at den samiske deltakelsen skal skje fra et så tidlig stadium som mulig slik at det er tale om en reell påvirkningsmulighet, jf. at dette også kan utledes av ILO-konvensjonens artikkel 6 (2).
For øvrig understrekes det at det også i denne relasjonen er tale om en rettighet og ingen plikt. I de sakene hvor Sametinget eller andre samiske aktører i prinsippet vil ha rett til representasjon i ulike organer, vil de som regel også ha rett til konsultasjoner og annen deltakelse i saksbehandlingen, og det kan neppe utelukkes at man i en del tilfeller vil mene at konsultasjonsretten vil gi tilstrekkelig påvirkningsmulighet. Det er imidlertid ansett unødvendig å foreslå nærmere lovregler om dette. Når det ellers gjelder de vurderingene som ligger bak utformingen av bestemmelsen, vises det til punkt 17.9.5.4 og 17.9.5.5 foran.
§ 26 Virkningen av saksbehandlingsfeil
Brudd på reglene om konsultasjoner og saksbehandling i loven her kan gi grunnlag for ugyldighet i samsvar med alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper, jf. forvaltningsloven § 41.
§ 26 fastslår at brudd på de foreslåtte reglene om saksbehandling og konsultasjoner kan lede til ugyldighet i samsvar med alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper. Siden det i § 2 er forutsatt at loven skal gjelde ved siden av, og ikke i stedet for forvaltningsloven og sektorlovgivningen, må bestemmelsen som sådan anses som overflødig. Den er imidlertid foreslått ut fra en antakelse om at den kan virke klargjørende for de samiske brukerinteressene som vil bli tilgodesett av lovens bestemmelser. Se ellers foran i punkt 18.4.11 flg.
Kapittel 5 Sluttbestemmelser
Foruten en bestemmelse om lovens ikrafttredelse (§ 27) er det i kapittel 5 inntatt forslag til endringer i en rekke andre lover som følge av forslaget til ny lov om saksbehandling og konsultasjoner ved tiltak som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder (§ 28). Flertallet av endringsforslagene innebærer at det i de aktuelle lovene er foreslått innarbeidet relativt likelydende henvisningsbestemmelser til saksbehandlings- og konsultasjonsloven, jf. § 28 nr. 1 til 8, 10, 12 til 17, 19 til 29 og 31, samt foran i punkt 18.5.3.
I disse tilfellene er merknadene i all hovedsak gitt som en «samlemerknad». Selv om ordlyden i henvisningsbestemmelsene kan variere noe, blant annet av hensyn til systematikk og språkføring i den lovgivningen bestemmelsene er foreslått inntatt i og av hensyn til den typen beslutninger de ulike lovene gir hjemmel til å treffe, er det ingen ulikheter når det gjelder det rettslige innholdet i de ulike henvisningsbestemmelsene.
I naturvernloven, bergverksloven og plan- og bygningsloven er det foreslått en del endringer ut over en henvisning til hele eller deler av saksbehandlings- og konsultasjonsloven, for å sikre samisk innflytelse på og hensyntagen til samiske interesser i beslutningsprosessene etter de respektive lovverkene, jf. § 28 nr. 9, 11 og 18. I disse tilfellene er det gitt merknader til hver av de bestemmelsene i de tre lovene som det er foreslått endringer i.
Endelig nevnes at det i offentliglova er foreslått en endring som innholdsmessig avviker noe fra de øvrige endringsforslagene, jf. § 28 nr. 30.
§ 27 Ikrafttreden
Loven gjelder fra den tid Kongen bestemmer.
Bestemmelsen i § 27 overlater til Kongen (Regjeringen) å ta stilling til lovens ikrafttredelse. I motsetning til det som gjelder for forslaget til hålogalandsloven, kan det ikke ses noe behov for å åpne for at lovens bestemmelser skal kunne tre i kraft til ulik tid. Lovens bestemmelser er foreslått for å gjennomføre og konkretisere statens folkerettslige forpliktelser i norsk rett. Det synes mest hensiktsmessige at samtlige bestemmelser i lovutkastet trer i kraft samtidig som en samlet pakke.
§ 28 Endringer i annen lovgivning
Fra den tid loven her trer i kraft gjøres følgende endringer i annen lovgivning:
1. I lov 3. juni 1914 nr. 5 om erverv av kalkstenforekomster:
Ny § 1 a skal lyde:
Når det etter loven her overveies å treffe beslutninger, for eksempel i form av tillatelser til erverv, som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder, får reglene i lov xx. xxxx 200x nr. xx anvendelse i tillegg til ellers gjeldende saksbehandlingsregler.
2. I lov 14. desember 1917 nr. 16 om erverv av vannfall, bergverk og annen fast eiendom mv. (industrikonsesjonsloven):
Ny § 24 a skal lyde:
Når det etter loven her overveies å treffe beslutninger, for eksempel i form av tillatelser til erverv, som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder, får reglene i lov xx. xxxx 200x nr. xx anvendelse i tillegg til ellers gjeldende saksbehandlingsregler.
3. I lov 14. desember 1917 nr. 17 om vassdragsreguleringer:
Ny § 8 a skal lyde:
Når det etter loven her overveies å treffe beslutninger, for eksempel i form av tillatelser til tiltak, som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder, får reglene i lov xx. xxxx 200x nr. xx anvendelse i tillegg til ellers gjeldende saksbehandlingsregler.
4. I lov 17. juni 1949 nr. 3 om erverv av kvartsforekomster:
Ny § 1 a skal lyde:
Når det etter loven her overveies å treffe beslutninger, for eksempel i form av tillatelser til erverv, som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder, får reglene i lov xx. xxxx 200x nr. xx anvendelse i tillegg til ellers gjeldende saksbehandlingsregler.
5. I lov 21. mars 1952 nr. 1 om avståing av grunn m.v. til drift av ikke mutbare mineralske forekomster:
Ny § 1 a skal lyde:
Når det etter loven her overveies å treffe beslutninger, for eksempel om avståing av grunn, som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder, får reglene i lov xx.xxxx 200x nr. xx anvendelse i tillegg til ellers gjeldende saksbehandlingsregler.
6. I lov 23. oktober 1959 nr. 3 om oreigning av fast eigedom:
Ny § 11 a skal lyde:
Når det etter lova her vurderast å treffa vedtak, for eksempel i form av samtykke til oreigning av rettar til fast eigedom eller naturressursar, og formålet med vedtaket er å setje i verk tiltak som kan virka inn på naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske område, gjeld reglane i lov xx. xxxx 200x nr. xx i tillegg til de sakshandsamingsreglane som elles gjeld.
7. I lov 21. juni 1963 nr. 12 om vitenskapelig utforskning og undersøkelse etter og utnyttelse av andre undersjøiske naturforekomster enn petroleumsforekomster:
Ny § 2 a skal lyde:
Når det etter loven her overveies å treffe beslutninger, for eksempel i form av tillatelse til tiltak, som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder, får reglene i lov xx. xxxx 200x nr. xx anvendelse i tillegg til ellers gjeldende saksbehandlingsregler.
8. I lov 21. juni 1963 nr. 23 om veger:
Ny § 12 a skal lyde:
Når det etter lova her vurderast å treffa vedtak, for eksempel i form av tillating til tiltak, som kan medføre inngrep i fast eigedom eller naturressursar i tradisjonelle samiske område, gjeld reglane i lov xx. xxxx 200x nr. xx i tillegg til elles gjeldande sakshandsamingsreglar.
§ 28 nr. 1 til 8 gir regler om endringer i ulike lover som gir hjemmel for iverksettelse av ulike tiltak, eller for erverv eller avståelse/ekspropriasjon av grunn og rettigheter som følge av den foreslåtte saksbehandlings- og konsultasjonsloven. Bestemmelsene har langt på vei en likelydende utforming og fremholder at når det overveies å treffe «beslutninger» som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder i medhold av vedkommende sektorlov, får reglene i saksbehandlings- og konsultasjonsloven anvendelse ved siden av saksbehandlingsregler gitt i annen lovgivning (forvaltningsloven og eventuelt i sektorloven).
Som eksempler på slike beslutninger kan nevnes tillatelser til å iverksette tiltak, jf. § 28 nr. 3, 7 og 8, og tillatelser til erverv eller avståelse/ekspropriasjon av grunn og rettigheter, jf. § 28 nr. 1, 2, 4, 5 og 6. Den nærmere eksemplifiseringen som er foreslått inntatt i de ulike bestemmelsene, knytter an til vedtak/beslutninger som det er (mest) aktuelt at treffes i medhold av de ulike lovene slik disse er utformet i dag. I den grad noen av de aktuelle lovene skulle bli supplert med bestemmelser som gir hjemmel for å treffe andre typer beslutninger enn hva lovene hjemler i dag, for eksempel forskrifter, vil imidlertid henvisningen til saksbehandlings- og konsultasjonsloven også få virkning for slike beslutninger, jf. for så vidt at det er tale om en ikke-uttømmende eksemplifisering.
Det understrekes ellers at uttrykket «kan få virkning for naturgrunnlaget» må tolkes relativt vid både i de ovenfor nevnte lovene, og i annen lovgivning hvor uttrykket foreslås inntatt. Det vil ikke bare omfatte tillatelse til iverksettelse av fysiske inngrep i grunn og ressurser og tillatelser til erverv eller ekspropriasjon av grunn eller rettigheter med sikte på å gjøre slike inngrep, men også tiltak som ellers kan få innvirkning på naturgrunnlaget, for eksempel gjennom forurensning og andre mer indirekte påvirkninger, og vedtak av forskrifter og retningslinjer mv. som inneholder regler som kan få betydning for naturgrunnlaget.
9. I lov 19. juni 1970 nr. 63 om naturvern:
Det foreslås i § 28 nr. 9tilføyelser til naturvernloven §§ 1 (nytt siste ledd) og 4 (nytt annet og tredje ledd), og nye bestemmelser i §§ 2 a og 18 a. Samerettsutvalget er kjent med at det arbeides med en lovproposisjon for Stortinget på bakgrunn av Biomangfoldlovutvalgets utredning i NOU 2004: 28. Fordi denne proposisjonen ikke forelå da Samerettsutvalget avsluttet sitt arbeid, er imidlertid utvalgets endringsforslag søkt innarbeidet i naturvernloven, men slik at alternative plasseringer i en eventuelt ny naturmangfoldlov antydes fortløpende.
I kapittel I Formål og alminnelige bestemmelser, skal §§ 1 (nytt) siste ledd og (ny) § 2 a lyde:
§ 1. (nytt siste ledd):
Naturvern i tradisjonelle samiske områder, jf. lov xx xxxx 200x nr. xx § 3, skal bidra til bevaring av det samiske materielle kulturgrunnlaget.
Naturvernloven § 1 foreslås supplert med et nytt siste ledd i naturvernloven § 1 der det fremgår at naturvern i tradisjonelle samiske områder, slik dette er angitt i saksbehandlings- og konsultasjonsloven § 3. De overveielsene som ligger bak den foreslåtte bestemmelsen er inntatt foran i punkt 20.5.3.
Med «det samiske materielle kulturgrunnlaget» siktes det ikke til bestemte næringer eller liknende, men til det materielle grunnlaget for samisk kultur i sin alminnelighet. Ettersom det vil være en forutsetning for en fortsatt bærekraftig materiell samisk kulturutøvelse at naturgrunnlaget opprettholdes, har den foreslåtte bestemmelsen mer karakter av å presisere formålet med områdevern, enn å utvide dette.
Dersom naturvernloven avløses av en ny naturmangfoldlov anbefaler Samerettsutvalget at det her inntas en bestemmelse av samme innhold som det en har foreslått inntatt i naturvernloven § 1 siste ledd, jf. for så vidt § 32 i Biomangfoldlovutvalgets forslag.
Ny § 2 a skal lyde:
Når vernemyndigheten overveier å treffe vedtak som kan få direkte betydning for samisk tradisjonell bruk av naturen, skal saken forelegges for
Sametinget,
reindriftsforvaltningen og vedkommende distriktsstyre eller distriktsstyrer og reinbeitesiida eller reinbeitesiidaer i saker som berører reindriftsnæringen,
andre samiske rettighetshavere og interesser knyttet til bruk og utnyttelse av grunn og ressurser, og representanter for samiske lokalsamfunn som kan bli berørt av vedtaket.
Når et arbeid med vern etter loven her tar til i tradisjonelle samiske områder, får lov xx. xxxx. 200x nr. xx om konsultasjoner og saksbehandling ved tiltak som kan få virkning i tradisjonelle samiske områder §§ 13 til 24 anvendelse i tillegg til ellers gjeldende saksbehandlingsregler. Disse reglene får også anvendelse ved utformingen av bruksregler for de områdene som vernes, og ved revideringen av bruksreglene for tidligere vernede områder. De får også anvendelse når det overveies å treffe vedtak om midlertidig vern etter § 18 nr. 4 i loven her.
Vernemyndigheten skal ved overveielser som nevnt i første ledd ta tilbørlig hensyn til samisk og annen tradisjonell bruk. Dette gjelder både når det overveies om et område skal vernes eller ikke og på hvilken måte, og ved utformingen av bruksreglene for slike områder og ved revideringen av bruksregler for tidligere vernede områder i tradisjonelle samiske områder.
Det foreslås inntatt en ny § 2 a i naturvernloven om foreleggelse, konsultasjoner og hensyntagen til samiske interesser i verneprosesser etter loven. Bestemmelsen har ikke noe motstykke i gjeldende lov, og heller ikke i Biomangfoldlovutvalgets forslag bortsett fra at det her (i § 14) er foreslått en bestemmelse om foreleggelse for Sametinget ved vedtak «som innskrenker samisk tradisjonell bruk av naturen». For en oversikt over de overveielsene som ligger bak utformingen av bestemmelsen, vises det til punkt 20.5.4.1 til 20.5.4.5 foran.
Første ledd har regler om foreleggelsesplikt. Med «vedtak» i bestemmelsens forstand siktes det foruten til selve det underliggende vernevedtaket (om et område skal vernes eller ikke), også til vedtak av bruksbestemmelser for nye verneområder, og til vedtak om endringer i bruksbestemmelsene for områder som tidligere er vernet etter loven. Begrepet dekker for øvrig også vedtak av alle typer verneområder som naturvernloven hjemler fredning av.
For så vidt gjelder uttrykket «tradisjonell bruk», bemerkes at dette ikke er statisk, men at det inneholder en dynamikk som tar hensyn til utviklingen i samisk næringsutøvelse og bruk, jf. for så vidt at kulturvernet etter SP artikkel 27 også omfatter mer moderne måter å utøve tradisjonelle samiske næringer på. Uttrykket understreker likevel at det primært vil være den samiske bruken av grunn og ressurser som har sitt grunnlag i mer tradisjonelle bruksformer som vil ha krav på særlig hensyntagen ved områdevern, jf. foran i punkt 20.5.4.3.
Etter bokstav a til c skal saken foruten for Sametinget, også forelegges for reindriftsforvaltningen (Reindriftsstyret, områdestyrene) og vedkommende distriktsstyrer og siidaer, herunder også berørte samebyer og siidaer, og for andre samiske interesser og rettighetshavere, samt representanter for samiske lokalsamfunn som vedtaket kan berøre. Bakgrunnen for at bestemmelsen har et videre nedslagsfelt enn Biomangfoldlovutvalgets forslag, som er begrenset til å gjelde for Sametinget, er et vedtak om områdevern og om bruk av vernede områder som i første rekke vil få direkte betydning for samiske (og lokale) rettighetshavere og brukerinteresser. Sametinget vil ikke uten videre kunne tale på vegne av disse gruppene, og særlig ikke i mer lokale vernesaker. Selv om de delvis ville ha blitt fanget opp av de alminnelige saksbehandlingsreglene i naturvernloven § 18, er det slik Samerettsutvalget ser det, viktig at disse interessene løftes frem også i en bestemmelse som mer generelt regulerer den samiske deltakelsen i beslutningsprosesser etter loven.
Når det for øvrig gjelder forståelsen av de begrepene som er anvendt i bokstav b og c, vises det til punkt 20.5.4.2 foran, jf. også forslaget til generell høringsregel i saksbehandlings- og konsultasjonslovens § 5 og merknadene til denne med videre henvisninger foran.
Etter annet leddfår reglene i saksbehandlings- og konsultasjonsloven §§ 13 til 24 om konsultasjoner anvendelse både ved oppstarten av vernearbeid i tradisjonelle samiske områder, ved utforming av bruksreglene for de ulike verneområdene, ved revideringen av slike regler for tidligere vernede områder og i saker som gjelder midlertidig vern. Avgjørende for om konsultasjonsreglene vil få anvendelse i konkrete vernesaker er ikke verneformen, men om vernet eller bruksbestemmelsene kan få «direkte betydning» for samiske interesser, jf. foran i punkt 20.5.4.4, samt saksbehandlings- og konsultasjonsloven § 13 med merknader.
Grunnen til at henvisningsregelen, i motsetning til de fleste av henvisningsreglene som for øvrig er foreslått i endringsparagrafen, er begrenset til konsultasjonsreglene, er at det særlig er disse som vil medføre noe kvalitativt nytt i vernesaksbehandlingen. Reglene i saksbehandlings- og konsultasjonslovens §§ 5 til 10, jf. 12, vil i hovedsak bli fanget opp av de alminnelige saksbehandlingsreglene for områdevern, jf. naturvernloven § 18, med de tilleggene Samerettsutvalget har foreslått i disse, jf. forslagene til §§ 2 a tredje ledd og 18 a. Forslaget til saksebehandlings- og konsultasjonsloven § 10 om tiltak i områder som er særlig viktige for samisk bruk, er for sin del primært rettet inn mot enkeltstående tiltak/naturinngrep, og ikke mot vedtak om områdevern og fastsettelse av verneforskrifter.
Tredje leddpålegger vedkommende vernemyndighet når det er aktuelt å treffe vedtak om vern eller fastsettelse eller revisjon av bruksreglene for verneområder, å «ta tilbørlig hensyn» til samisk og annen tradisjonell bruk. Bestemmelsen er i prinsippet sammenfallende med den bestemmelsen om slik hensyntagen som er foreslått inntatt i saksbehandlings- og konsultasjonsloven § 9, jf. også at finnmarksloven § 19 annet punktum har en bestemmelse om at det ved utformingen av bruksregler for nasjonalparker på Finnmarkseiendommens grunn skal «legges vekt på at tradisjonell samisk bruk kan videreføres.» Når det ellers gjelder det nærmere innholdet i den avveiningsnormen som foreskrives i tredje ledd, kan det vises til merknadene til saksbehandlings- og konsultasjonsloven § 9. Se også punkt 20.5.4.5 foran.
Det er i tredje ledd også inntatt en henvisning til «relevante retningslinjer fra Sametinget.» Med dette siktes det for det første til eventuelle retningslinjer gitt i medhold av saksbehandlings- og konsultasjonsloven § 8 som kan ha betydning for vedtak om områdevern, og for det andre til retningslinjer gitt i medhold av finnmarksloven § 4 første ledd, som får anvendelse for vernemyndighetene så fremt disse vurderer å treffe vernevedtak som kan anses som «endret bruk av utmark.» Det vil si vernevedtak der bruksreglene for området utelukker at den bruk som har vært utøvd, kan fortsette, jf. Ot. prp. nr. 53 (2002 – 2003) side 122.
For det tilfellet at naturvernloven blir erstattet av en ny naturmangfoldlov, anbefaler Samerettsutvalget at det her inntas en bestemmelse av samme innhold som det en har foreslått inntatt i naturvernloven § 2 a, jf. § 14 i Biomangfoldlovutvalgets lovforslag.
I kapittel II Vern av spesielle naturområder og naturforekomster, skal § 4annet og tredje ledd lyde;
§ 4. Vedtak om å legge ut et område som nasjonalpark treffes av Kongen som gir nærmere bestemmelser om området og dets skjøtsel, herunder om fredning av plante- og dyrelivet.
Grunn som Hålogalandsallmenningen eier, kan legges ut som nasjonalpark etter reglene i loven her.
Dersom det i tradisjonelle samiske områder blir avklart at andre har eier- eller bruksrettigheter i nasjonalparkene eller i andre vernede områder, skal bestemmelsene om området og dets skjøtsel endres i samsvar med resultatet av rettighetskartleggingen så snart som praktisk mulig etter at de endrede rettighetsforholdene er tinglyst.
Alternativ utforming av § 4 tredje ledd
I det tidsrommet hvor det etter finnmarksloven kapittel 5 eller lov xx. xxxx 200x nr. xx om kartlegging og anerkjennelse av eksisterende rettigheter i tradisjonelle samiske områder fra og med Troms fylke og sørover pågår rettighetskartlegging, kan det for grunn som er omfattet av kartleggingen ikke treffes vedtak etter første ledd om å legge ut nye områder som nasjonalparker eller utvide eksisterende nasjonalparker, med mindre særlige grunner foreligger.
Det er i naturvernloven § 4, som legger myndigheten til å legge ut områder som nasjonalparker og fastsette bestemmelser om bruken av slike områder til Kongen, foreslått nye bestemmelser i annet og tredje ledd. Medlemmene Eira, Kappfjell, Larsen og Westerfjeld har foreslått en alternativ utforming av tredje ledd, jf. nedenfor.
Forslaget er dels en følge av forslaget fra Samerettsutvalgets flertall i utredningens kapittel 14 om å etablere en ny eier av gjenværende statsgrunn i tradisjonelle samiske områder, og dels en følge av forslaget fra et samlet utvalg i kapittel 12 og 13 om å etablere et apparat for å gjennomføre kartlegging og anerkjennelse av rettigheter i tradisjonelle samiske områder fra og med Troms fylke og sørover.
Annet ledd er foreslått av de medlemmene i utvalget som prinsipalt eller subsidiært har sluttet seg til forslaget om Hålogalandsallmenningen som ny eier av gjenværende statsgrunn i tradisjonelle samiske områder i Nordland og Troms. De medlemmene som ikke har gitt slik tilslutning til dette forslaget (Fjellheim og Reiersen), har gitt subsidiær tilslutning til § 4 annet ledd.
Bestemmelsen fastsetter at Hålogalandsallmenningens grunn kan legges ut som nasjonalpark etter reglene i naturvernloven. Bestemmelsen motsvarer finnmarksloven § 19 første punktum, og utgjør et unntak fra kravet i naturvernloven § 3 om at nasjonalparker bare kan legges ut på statsgrunn eller på grunn som ligger i eller grenser til statsgrunn. Uten en slik bestemmelse ville det så lenge vilkåret i § 3 opprettholdes, ikke være anledning til å etablere nye nasjonalparker på Hålogalandsallmenningens grunn. Utvalget har imidlertid ansett det mer hensiktsmessig at bestemmelsen inntas direkte i naturvernloven enn som en særregel i forslaget til lov om Hålogalandsallmenningen, jf. det som er anført om disse og andre forhold av betydning for forslaget til § 4 annet ledd i punkt 20.5.6.6 foran.
Tredje ledd om forholdet til den rettighetskartleggingen som er foreslått i utredningens kapittel 12 og 13, foreligger i to alternative utforminger. Et flertall bestående av medlemmene Gauslaa, Broderstad, Strøm Bull, Eggen, Eriksen, Lund, Parmann, Pedersen, Reiersen og Røssvoll, har foreslått en bestemmelse for det tilfellet at rettighetskartlegging i tradisjonelle samiske områder leder til at det blir brakt på det rene at andre, det være seg samer eller andre, på kollektivt eller individuelt grunnlag har ervervet rettigheter i områder som er vernet etter naturvernloven. I slike tilfeller skal bestemmelsene «om området og dets skjøtsel», det vil si bestemmelsene om bruken av det vernede området, endres på en måte som tar høyde for utfallet av rettighetskartleggingen.
Når det for øvrig gjelder de vurderingene som ligger bak utformingen av bestemmelsen, vises det til punkt 20.5.6.3 foran, jf. også mer generelt i punkt 20.5.6.2.
Utvalgets mindretall, bestående av medlemmene Eira, Kappfjell, Larsen og Westerfjeld har foreslått en bestemmelse som innebærer at så lenge det pågår rettighetskartlegging i tradisjonelle samiske områder, skal det ikke kunne fattes vedtak om å legge ut nye områder som nasjonalparker, eller vedtak om å utvide eksisterende nasjonalparker i slike områder. Det er tale om en midlertidig begrensning, jf. uttrykket «i det tidsrommet» som kun gjelder vedtak om nasjonalparker. Bestemmelsen vil derfor ikke være til hinder for at det i kartleggingsperioden vedtas andre typer vern, for eksempel naturreservater. Den vil heller ikke være til hinder for at nasjonalparksprosesser påbegynnes og utredes, idet begrensningen vil være knyttet til selve vernevedtaket. Det åpnes også for at slike vedtak kan treffes dersom det foreligger «særlige grunner». Se for øvrig drøftelsen foran i punkt 20.5.6.4.
Samerettsutvalget har for øvrig ikke tatt konkret stilling til plasseringen av forslaget til nytt annet og tredje ledd i naturvernloven § 4 dersom denne loven erstattes av en ny naturmangfoldlov. Behovet for bestemmelsen vil også bero på det videre innholdet i en slik lov, jf. for så vidt at en særregel om nasjonalparker på Hålogalandsallmenningens grunn vil være overflødig dersom Biomangfoldlovutvalgets forslag om å oppheve kravet om statsgrunn som vilkår for å legge ut nasjonalparker blir realisert, jf. forslaget til § 34 i ny naturmangfoldlov.
Siden Samerettsutvalgets forslag på dette punktet er knyttet til lovens hjemmelsbestemmelse for å legge ut nasjonalparker, kan imidlertid én mulig plassering være i en bestemmelse som motsvarer forslaget til § 34 i naturmangfoldloven.
I kapittel VI Enkelte saksbehandlingsregler, skal ny § 18 a lyde:
§ 18 a. Det skal for øvrig legges til rette for en saksbehandling med best mulig samarbeid med grunneiere og rettighetshavere og berørt lokalbefolkning, herunder utøvere av samisk reindrift og sjøsamisk kultur, kommunen og fylkeskommunen. Dersom verneforslaget kan få direkte betydning for samiske rettighetshavere eller naturbruksinteresser, skal vernemyndigheten søke å oppnå enighet med Sametinget om hvordan saksbehandlingen skal legges opp innenfor rammen av paragrafen her, jf. § 2 a annet ledd.
Bestemmelsene i § 18 nr. 1 annet ledd og nr. 2 første ledd i loven her om at grunneiere og rettighetshavere så vidt mulig skal underrettes ved brev og gis en rimelig frist for å komme med merknader før forslag om vern utformes, får også anvendelse for utøvere av samisk reindrift. Vernemyndigheten skal på et tidlig tidspunkt i saksforberedelsen søke samarbeid med reindriftsforvaltningen i saker som berører reindriftsnæringen, og når forholdene tilsier det også med andre kompetente samiske organisasjoner og lokale samiske representanter.
I samband med at verneforslaget kunngjøres, jf. § 18 nr. 2, skal dette legges frem til uttalelse for Sametinget eller den tinget har gitt eller gir fullmakt dersom forslaget berører samiske interesser; reindriftsforvaltningen og vedkommende reinbeitedistrikt og reinbeitesiida eller siidaer dersom forslaget berører reindriftsnæringen; og i den grad forholdene tilsier det også for andre samiske organisasjoner og representanter for samiske interesser, og herunder også for grunneiere og rettighetshavere, som kan bli berørt.
Forslaget til § 18 a vil dels supplere forslaget til ny § 2 a om foreleggelse for, konsultasjoner med og vektlegging av samiske interesser i verneprosesser etter naturvernloven og dels de alminnelige saksbehandlingsreglene i vernesaker i lovens § 18. Det er foran i punkt 20.5.5 flg. redegjort for de vurderingene som ligger bak utformingen av bestemmelsen.
Første ledd første punktum slår generelt fast at saksbehandlingen i verneprosesser skal skje med sikte på best mulig samarbeid mellom vernemyndighetene og «rettighetshavere og berørt lokalbefolkning». Bestemmelsen tilsvarer § 40 første ledd første punktum i Biomangfoldlovutvalgets forslag, men med den forskjellen at det er særskilt løftet frem at disse begrepene også omfatter utøvere av samisk reindrift og sjøsamisk kultur. I dette ligger det imidlertid ingen realitetsendring, men kun en synliggjøring av de nevnte gruppene.
Annet punktumslår fast at i tilfeller hvor verneforslaget kan få «direkte betydning» for samiske rettighetshavere til grunn eller naturressurser eller andre samiske naturbruksinteresser, skal vedkommende vernemyndighet søke å oppnå enighet med Sametinget om opplegget for saksbehandlingen. Bestemmelsen er sammenfallende med § 40 første ledd tredje punktum i forslaget fra Biomangfoldlovutvalget, bortsett fra at det foreslås at dennes formulering »[b]erører … samisk utnytting av naturressurser» erstattes av kriteriet «direkte betydning.» I dette ligger det ingen realitetsforskjell, men kriteriet «direkte betydning» er valgt av hensyn til en mest mulig enhetlig terminologi i Samerettsutvalgets lovforslag, og fordi det er et grunnvilkår for konsultasjonsrett etter ILO-konvensjon nr. 169.
Annet ledd første punktumpresiserer at «grunneiere og rettighetshavere» i gjeldende lovs § 18 nr. 1 annet ledd og nr. 2 første ledd om underretning om og frist til å komme med merknader til verneprosesser, også får anvendelse for utøvere av samisk reindrift. Heller ikke dette utgjør noen realitetsendring, men en klar synliggjøring av denne rettighetshavergruppen.
Annet punktumforeskriver at vernemyndighetene foruten samarbeid med Sametinget, jf. forslaget til § 18 a første ledd annet punktum, fra et tidlig tidspunkt i behandlingen av vernesaker hvor det er aktuelt også skal søke samarbeid med reindriftsforvaltningen og med andre berørte samiske organisasjoner og representanter. Dette er ytterligere en konkretisering av Biomangfoldlovutvalgets forslag til § 40 første ledd første punktum i naturmangfoldloven. Se også Miljøverndepartements og Sametingets avtale 31. januar 2007 om retningslinjer for verneplanarbeid etter naturvernloven i samiske områder, særlig §§ 5.1 til 5.3 og 6.
Tredje ledd supplerer høringsreglene i naturvernloven § 18 nr. 2 annet ledd, jf. nr. 3, som legger opp til høring av «fylkeskommunen og berørte statlige fagorganer» (i forbindelse med at vernesaken kunngjøres), samt «kommunestyret» (før vedtaket treffes), ved blant annet også å legge opp til høring av Sametinget dersom forslaget «berører samiske interesser.» Dette er sammenfallende med Biomangfoldlovutvalgets forslag til § 40 tredje ledd siste punktum i naturvernloven. Ut fra en betraktning om at Sametinget neppe alene vil kunne tale samiske rettighetshaveres og interessers sak i vernesaker er det imidlertid også foreslått en regel om høring av reindriftsforvaltningen, reinbeitedistrikter og siidaer, samt andre samiske organisasjoner og interesser i den grad disse kan bli berørt av saken.
Årsaken til at utvalget i tredje ledd har anvendt uttrykker «berører» og ikke «direkte betydning», er for øvrig at tredje ledd gir en alminnelig høringsregel, hvor terskelen for å ha høringsrett etter forholdene vil være noe lavere enn terskelen for å ha krav på konsultasjoner.
For så vidt gjelder plasseringen av bestemmelsen i en eventuell ny naturmangfoldlov, bemerkes det at dennes § 40 kan synes som et egnet valg, jf. for så vidt at denne bestemmelsen i ikke liten grad har dannet et utgangspunkt for Samerettsutvalgets forslag.
10. I lov 12. mai 1972 nr. 28 om atomenergivirksomhet:
Ny § 4 a skal lyde:
Når det etter loven her overveies å treffe beslutninger, for eksempel i form av tillatelse til tiltak, som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder, får reglene i lov xx. xxxx 200x nr. xx anvendelse i tillegg til ellers gjeldende saksbehandlingsregler.
Bestemmelsen i § 28 nr. 10 er av samme art og innhold som bestemmelsene i § 28 nr. 1 til nr. 8, jf. merknadene til disse bestemmelsene ovenfor.
11. I lov 30. juni 1972 nr. 70 om bergverk:
Det foreslås i § 28 nr. 11 endringer eller tilføyelser i bergverksloven §§ 3, 7 a, 22 a, 39 b og 42, samt en ny § 2 a. Samerettsutvalget er innforstått med at det i lengre tid har vært arbeidet med å fremme en proposisjon for Stortinget om ny minerallov. Denne proposisjonen forelå imidlertid ikke da Samerettsutvalgets arbeid ble avsluttet. Utvalgets endringsforslag er derfor søkt innarbeidet i gjeldende bergverkslov, samtidig som en formoder at forslagene vil bli vurdert innarbeidet i en eventuell ny minerallov når utkast til denne måtte foreligge.
I Kapittel 1 Alminnelige bestemmelser, skal (ny) § 2 a lyde:
§ 2 a Forholdet til saksbehandlings- og konsultasjonsloven
Når det etter loven her overveies å gi tillatelse til muting og utmål eller forskrifter som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder, får lov xx. xxxx 200x nr. xx §§ 5, 7 til 10, 12 til 24 og 26 anvendelse i tillegg til ellers gjeldende saksbehandlingsregler.
Etter forslaget til ny § 2 avil saksbehandlings- og konsultasjonsloven §§ 5 (kunngjøring og offentlig ettersyn), 7 (utredningsplikt), § 8 (Sametingets retningslinjer), § 9 (vurderingen av inngrepets virkninger) og § 10 (tiltak i områder som er særlig viktige for samisk bruk) få anvendelse for behandlingen av søknader om enkelttillatelser til muting eller utmål. I slike saker vil også reglene om konsultasjoner i §§ 13 til 24, dersom kravet om «direkte betydning» er oppfylt, og § 26 om virkningen av saksbehandlingsfeil få anvendelse.
Bestemmelsene i saksbehandlings- og konsultasjonsloven §§ 6 (høring) og 11 (vilkårsfastsettelse) foreslås derimot ikke gitt anvendelse. Årsaken til dette er at de særlige reglene om høring og vilkårsfastsettelse i bergverksloven §§ 22 a og 39 b, med de endringene Samerettsutvalget har foreslått, må antas å være mer vidtrekkende enn de mer generelle reglene om høring og vilkårsfastsettelse i saksbehandlings- og konsultasjonsloven. Det må for øvrig også antas at flere av de bestemmelsene i saksbehandlings- og konsultasjonsloven som foreslås gitt anvendelse ved behandlingen av søknader om utmål og muting ikke nødvendigvis vil ha stor selvstendig betydning ved siden av reglene i bergverksloven §§ 22 a og 39 b. Se nærmere det som er anført om dette foran i punkt 21.5.2.2.
Etter forslaget til § 2 a vil også saksbehandlings- og konsultasjonsloven § 12 om forskrifter og konsultasjonsreglene i §§ 13 flg, jf. også § 26, kunne få virkning for saksforberedelsen, vedtaket og anvendelsen av forskrifter etter bergverksloven. Forutsetningen er imidlertid at det må være tale om forskifter som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder, og for at konsultasjonsreglene skal få anvendelse må også kravet om «direkte betydning» være oppfylt. Disse kriteriene vil som regel ikke være oppfylt i forhold til bergverkslovens mer «tekniske» forskriftshjemler, for eksempel om hva søknader om muting skal inneholde og om autorisasjon av protokoll over utmålsforretninger mv., jf. bergverksloven §§ 11 annet ledd og 32 tredje ledd. Derimot vil kriteriene etter forholdene blant annet kunne være oppfylt for forskrifter om sikring av skjerp, mutingsområder og utmålsområder, jf. §§ 7 annet ledd, 19 a annet ledd og 39 a tredje ledd, og også ved vedtak av forskrifter etter § 42 første om særlig grunneieravgift i Finnmark.
De fleste forskriftene som er gitt i medhold av bergverksloven er nå samlet i forskrift til bergverksloven m.m. 21. desember 2001 nr. 1474. Den foreslåtte bestemmelsen i lovens § 2 a vil dermed få betydning for anvendelsen av og ved eventuelle endringer av de bestemmelsene i forskriften som oppfyller de ovennevnte kriteriene, men ikke de øvrige.
I Kapittel 2 Om skjerping, skal § 3 første ledd nr. 7 og § 7 a lyde:
§ 3. Steder som er fredet for skjerping
Ingen må uten samtykke av grunneier og bruker foreta skjerping på følgende steder:
…
7. områder hvor det er eller blir anerkjent samiske kollektive eierrettigheter i samsvar med statens folkerettslige forpliktelser, jf. ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 (1), og andre områder som har vesentlig betydning for reindrift eller annen samisk materiell kulturutøvelse.
Den foreslåtte tilføyelsen til bergverksloven § 3 utvider hvilke områder som etter loven i utgangspunktet er fredet for skjerping, med mindre grunneier eller bruksberettiget samtykker til skjerping. I tillegg til de områdene som etter dagens lov er listet opp i nr. 1 til 6, foreslås det en bestemmelse i nr. 7 om at fredningen utvides til også å omfatte områder hvor det «er eller blir» anerkjent samiske kollektive eierrettigheter i samsvar med statens folkerettslige forpliktelser. Som eksempel på et område hvor det i dag «er» anerkjent slike rettigheter, kan nevnes Svartskogen i Kåfjord kommune i Troms der lokalbefolkningen ved Høyesteretts dom i Rt. 2001 side 1229 fikk anerkjent en kollektiv eiendomsrett til et utmarksområde på 116 km2 med grunnlag i alders tids bruk, og hvor Høyesterett antok at domsslutningen var i godt samsvar med ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 (1) første alternativ.
Områder hvor det «blir» anerkjent slike rettigheter, vil være de delene av de tradisjonelle samiske områdene i Norge hvor det er grunnlag for anerkjennelse av tilsvarende rettsdannelser som i Svartskogen, jf. finnmarksloven kapittel 5 og Samerettsutvalgets forslag til kartleggings- og anerkjennelseslov for de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms fylke og sørover. I den grad disse mekanismene skulle gi grunnlag for kartlegging og anerkjennelse av individuelle eierrettigheter, vil slike rettsdannelser ikke være omfattet av bestemmelsen i nr. 7, jf. at det må være tale om «kollektive eierrettigheter.» Bakgrunnen for dette er at det i første rekke er de kollektive rettsdannelsene som har et særskilt urfolksrettslig grunnlag, og hvor rettighetene derfor vil fremtre som særlig beskyttelsesverdige.
Det understrekes for øvrig at verken ILO-konvensjonens artikkel 14 eller andre folkerettslige instrumenter gir et selvstendig grunnlag for erverv av rettigheter. Folkeretten innebærer imidlertid at det skal foretas en kartlegging av urfolkets rettigheter til grunn og ressurser, og at slike rettigheter skal anerkjennes dersom de alminnelige vilkårene for rettserverv gjennom bruk i nasjonal rett er oppfylt, eventuelt med visse tilpasninger i forhold til de kulturelle og bruksmessige særtrekkene som har preget urfolkets bruk.
Bestemmelsen i nr. 7 omfatter også områder som har «vesentlig betydning» for reindrift eller annen samisk materiell kulturutøvelse. Dette kriteriet må forstås på samme måte som i forslaget til § 10 i saksbehandlings- og konsultasjonsloven, og vil for eksempel kunne omfatte reindriftens flyttleier og andre områder som er av avgjørende betydning eller særlig viktige for reindriften (kalvingsområder, skilleområder, slakteområder, særlig viktig beiteland). Den vil derfor ikke få anvendelse i hele det samiske reinbeiteområdet slik dette er definert i reindriftsloven § 4, samtidig som det vil være en forutsetning for at bestemmelsen skal fungere i praksis at de aktuelle områdene er klart angitt i reindriftens distriktsplaner, jf. reindriftsloven § 62. Se for øvrig drøftelsen foran i punkt 21.5.3.2.
§ 7 a Særregler om skjerping i tradisjonelle samiske områder
Ved skjerping i tradisjonelle samiske områder skal skjerperen senest en måned før skjerpingen begynner, skriftlig varsle Sametinget, grunneieren, bruksrettshavere og det aktuelle områdestyret og distriktsstyret for reindriften, samt berørte reindriftssiidaer og samebyer. Tar skjerperen sikte på inngrep i grunnen, skal stedet for inngrepet angis.
Det foreslås en endring i dagens særregel om skjerping i Finnmark i bergverksloven § 7 a som innebærer at bestemmelsens geografiske virkeområde utvides fra Finnmark fylke til alle tradisjonelle samiske områder i Norge. Dette fremkommer ved at uttrykkene «Finnmark» i bestemmelsens overskrift og «Finnmark fylke» i første punktum, erstattes av «tradisjonelle samiske områder». Dette må forstås på samme måte som i Samerettsutvalgets øvrige forslag, slik at bestemmelsen foruten i Finnmark, vil få anvendelse i Troms, Nordland og Nord-Trøndelag fylker, samt i de delene av Sør-Trøndelag, Hedmark og Møre og Romsdal fylker hvor det drives reindrift eller er omfattet av samisk kulturminnevern etter kulturminneloven.
Det foreslås videre at varslingsplikten utvides fra senest en uke, til «senest en måned» før skjerpingen tar til, noe som har sammenheng med at en uke vil kunne være i korteste laget for en del av de som har krav på varsel etter bestemmelsen. Det er også foreslått at ordene «reindriftssiida» og «samebyer» føyes til i oversikten over sammenslutninger som skal varsles. For reindriftssiidaene har dette sammenheng med at disse i den nye reindriftsloven §§ 51 flg. er etablert som en egen enhet ved siden av distriktsstyrene, mens det for samebyene er en følge av at disse, i motsetning til i Finnmark, vil være en aktuell rettighetshaver. For øvrig vises det til det som er anført om disse spørsmålene foran i punkt 21.5.3.1.
I Kapittel 3 Om muting, skal § 22 a lyde:
§ 22 a Særregler om muting i tradisjonelle samiske områder
Søknader om muting i tradisjonelle samiske områder skal avslås dersom allmenne hensyn taler imot at søknaden innvilges. Ved vurderingen skal det legges vesentlig vekt på hensynet til samisk kultur, reindrift, næringsutøvelse og samfunnsliv. Innvilges søknaden, kan det settes vilkår for å ivareta hensyn som nevnt.
Ved behandlingen av søknaden skal bergmesteren gi grunneieren, bruksrettshavere,
Sametinget, fylkesmannen, fylkeskommunen, kommunen og det aktuelle områdestyret og distriktsstyret for reindriften, samt berørte reinbeitesiidaer og samebyer, anledning til å uttale seg.
Dersom Sametinget eller Finnmarkseiendommen som grunneier går imot at søknaden innvilges, skal søknaden avgjøres av departementet.
Innvilger departementet søknaden i tilfeller som nevnt i tredje ledd, har klage til Kongen fra Sametinget eller Finnmarkseiendommen som grunneier oppsettende virkning.
Bestemmelsene i tredje og fjerde ledd gjelder også dersom Hålogalandsallmenningen som grunneier går mot at søknaden innvilges, eller påklager innvilgelsesvedtak. Det samme gjelder dersom grunneiere som har fått eller får anerkjent eierrettigheter til grunn i tradisjonelle samiske områder, jf. finnmarksloven kapittel 5 og lov xx. xxxx 200x nr. xx om kartlegging og anerkjennelse av eksisterende rettigheter i tradisjonelle samiske områder fra og med Troms fylke og sørover, går mot at søknaden innvilges eller påklager innvilgelsesvedtak.
Det foreslås i § 22 a en tilsvarende utvidelse av det geografiske virkeområdet som i § 7 a, ved at «Finnmark» i bestemmelsens overskrift og «Finnmark fylke» i første ledd første punktum erstattes av «tradisjonelle samiske områder». Som følge av dette vil blant annet høringsregelen i § 22 a tredje ledd få anvendelse i alle landets tradisjonelle samiske områder, og reglene i § 22 a tredje og fjerde ledd også gjelde dersom Sametinget går mot at en mutingssøknad innvilges eller påklager et slikt vedtak utenfor Finnmark. Se ellers merknadene til § 7 a.
I annet ledd foreslås «bruksrettshavere» føyd til i oppregningen over rettighetshavere, institusjoner og organer som skal ha anledning til å uttale seg om søknaden. Dette vil typisk være bruksrettshavere som på kollektivt eller individuelt grunnlag får anerkjent partielle bruksrettigheter som følge av virksomheten til Finnmarkskommisjonen eller utmarksdomstolen for Finnmark, eller de organene som Samerettsutvalget foreslår for de øvrige tradisjonelle samiske områdende i landet. Videre foreslås «berørte reinbeitesiidaer og samebyer» føyd til oppregningen. Om bakgrunnen for dette vises det til merknadene til § 7 a ovenfor. Se også drøftelsen foran i punkt 21.5.4.1.
Det foreslås ingen endringer i tredje og fjerde ledd, men et nytt femte ledd.Etter første punktum, som foreslås av de utvalgsmedlemmene som går inn for Hålogalandsallmenningen som ny grunneier i Nordland og Troms, og med subsidiær tilslutning fra de øvrige medlemmene, vil tredje og fjerde ledd om klagebehandling og oppsettende virkning, også få anvendelse dersom Hålogalandsallmenningen «som grunneier» går mot at søknad om muting innvilges eller påklager et slikt vedtak. Det er følgelig bare i de tilfellene saken gjelder muting på Hålogalandsallmenningens grunn at dennes uttalelser vil få de nevnte virkningene, og ikke uttalelser fra Hålogalandsallmenningen som gjelder søknader på andres grunn.
Videre foreslås det i annet punktum inntatt en regel om at også uttalelser som går mot at søknaden innvilges og klager mot innvilgelsesvedtak fra grunneiere som har fått eller får anerkjent eierrettigheter til grunn i tradisjonelle samiske områder, herunder også i Finnmark, skal ha de virkningene som er regulert i §§ 22 tredje og fjerde ledd. Følgelig vil også uttalelser fra disse rettighetshaverne få som virkning at saksbehandlingen løftes opp til departementet, og klager få automatisk oppsettende virkning. Bakgrunnen for forslaget er omtalt foran i punkt 21.5.4.2.
I Kapittel 4 Om utmål, skal § 39 b lyde:
§ 39 b Særregler om utmål i tradisjonelle samiske områder
For søknader om utmål i tradisjonelle samiske områder gjelder bestemmelsene i § 22 a tilsvarende. I tilfeller som nevnt i § 22 a tredje ledd avgjør departementet om utmålsforretning skal holdes før eller etter at departementet har behandlet søknaden.
Også virkeområdet for særreglene om utmål i bergverksloven § 39 bforeslås utvidet fra Finnmark til alle landets tradisjonelle samiske områder. Som i §§ 7 a og 22 a kommer dette dels til uttrykk ved at paragrafens overskrift er endret, og dels ved at «Finnmark fylke» i første punktum erstattes av «tradisjonelle samiske områder». Når det gjelder hvilke mer konkrete virkninger dette har for behandlingen av utmålssøknader i de aktuelle områdene, vises det til merknadene til § 22 a ovenfor. Se også foran i punkt 21.5.4 flg.
I Kapittel 6, skal overskriften lyde: Om avgift til grunneieren og rettighetshavere
§ 42 Avgiftens størrelse, beregning og fordeling, skal lyde:
Gruveeieren plikter å betale til eieren av grunnen en årlig avgift på 1 promille av verdien av alt som gruveeieren bryter ut fra utmålet, og som han nyttiggjør seg ved omsetning. For gruver på Finnmarkseiendommens eller Hålogalandsallmenningens grunn kan Kongen ved forskrift fastsette en høyere avgift. Kongen kan ved forskrift også fastsette at gruveeieren skal betale en særskilt avgift til eiere og bruksrettshavere, herunder reindriftsutøvere, i tradisjonelle samiske områder, jf. ILO-konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater artikkel 15 (2) annet punktum.
I bergverksloven § 42 foreslås det blant annet at det skal kunne gis forskrifter om særskilt avgift til rettighetshavere i tradisjonelle samiske områder . Som følge av dette foreslås det en endring i overskriften til lovens kapittel 6, hvor § 42 er inntatt.
I annet punktum foreslås en endring som innebærer at Kongen ved forskrift også kan fastsette høyere grunneieravgift for gruver på Hålogalandsallmenningens grunn.
Forslaget om avgift også til andre rettighetshavere enn grunneiere i de tradisjonelle samiske områdene er inntatt i et nytt tredje punktum.Tillegget åpner for at Kongen ved forskrift også kan gi regler om høyere avgift til andre eiere og bruksrettshavere, for eksempel reindriftsutøvere eller andre brukere som på individuelt eller kollektivt grunnlag gjennom lang tids bruk har ervervet rettigheter til utmarksbruk (beite, hugst, fiske, jakt etc.), i de tradisjonelle samiske områdene. Bestemmelsen er foreslått for å oppfylle statens forpliktelser etter ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 15 (2). Når det ellers gjelder vurderingene bak utformingen av og innholdet i bestemmelsen, vises det til punkt 21.5.5.2 og 21.5.5.3.
12. I lov 4. mai 1973 nr. 21 om undersøkelser etter og utvinning av petroleum i grunnen under norsk landområde:
Ny § 2 a skal lyde:
Når det etter loven her overveies å treffe beslutninger, for eksempel i form av tillatelse til tiltak, som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder, får reglene i lov xx. xxxx 200x nr. anvendelse i tillegg til ellers gjeldende saksbehandlingsregler.
13. I lov 6. juni 1975 nr. 31 om utnytting av rettar og lunnende m.m. i statsallmenningene (fjellova):
Ny § 1 a skal lyde:
Når det etter lova her vurderast å treffe vedtak, for eksempel om grunndisponeringar, avhending, bruk eller utnytting av jordbruksrettar, som kan virka inn på naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske område, eller forskrifter om utøvinga av jakt, fangst og fiske, gjeld reglene i lov xx. xxxx 200x nr. xx i tillegg til dei sakshandsamingsreglane som elles gjeld.
14. I lov 10. juni 1977 nr. 82 om motorferdsel i utmark og vassdrag:
Ny § 3 a skal lyde:
Når det etter loven her overveies å treffe beslutninger, for eksempel i form av enkeltstående eller generelle dispensasjoner fra forbudet mot motorferdsel i § 3 eller forskrifter, som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder, får reglene i lov xx. xxxx 200x nr. xx anvendelse i tillegg til ellers gjeldende saksbehandlingsregler.
15. I lov 13. mars 1981 nr. 13 om vern mot forurensninger og om avfall (Forurensningsloven):
Ny § 11 a skal lyde:
Når det etter loven her overveies å treffe beslutninger, for eksempel i form av tillatelse til tiltak eller forskrifter, som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder, får reglene i lov xx. xxxx 200x nr. xx anvendelse i tillegg til ellers gjeldende saksbehandlingsregler.
16. I lov 29. mai 1981 nr. 38 om viltet:
Ny § 51 a skal lyde:
Når det etter loven her overveies å treffe beslutninger, for eksempel i form av forskrifter som regulerer utøvelsen av jakt og fangst i tradisjonelle samiske områder, som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder, får reglene i lov xx. xxxx 200x nr. xx anvendelse i tillegg til ellers gjeldende saksbehandlingsregler.
17. I lov 3. juni 1983 nr. 40 om saltvannfiske m.v.:
Ny § 4 b skal lyde:
Når det etter loven her overveies å treffe beslutninger, for eksempel i form av forskrifter eller iverksettelse av andre tiltak med sikte på å regulere ressursutnyttelsen, som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder, får reglene i lov xx. xxxx 200x nr. xx anvendelse i tillegg til ellers gjeldende saksbehandlingsregler.
Bestemmelsene i § 28 nr. 12 til 17 er henvisningsbestemmelser av samme art og innhold som bestemmelsene i § 28 nr. 1 til 8. For den mer generelle forståelsen av § 28 nr. 12 til 17 vises det derfor til merknadene ovenfor, jf. også foran i utredningens punkt 18.5.3.
Når det gjelder forslaget til ny § 1 a i fjellova, jf. § 28 nr. 13, om at reglene i saksehandlings- og konsultasjonsloven får anvendelse i tillegg til ellers gjeldende saksbehandlingsregler, skal det likevel bemerkes at dette blant annet kan få betydning for saksbehandlingen ved utøvelsen av statens grunneierrådighet etter fjellova §§ 12 og 13 om grunndisponeringer og avhending av statsallmenningsgrunn i tradisjonelle samiske områder. I disse tilfellene vil konsultasjonsreglene i §§ 13 flg. få anvendelse i den grad kravet om «direkte betydning» for samiske rettighetshavere og interesser er oppfylt. Også §§ 5 til 11 om enkeltsaksbehandling vil få betydning ettersom disse både er mer konkrete og favner videre enn høringsreglene i fjellova § 12 annet ledd annet punktum, jf. § 13 siste ledd.
Avhengig av hvilke virkninger vedtakene må antas å kunne få, kan bestemmelsene i saksbehandlings- og konsultasjonsloven også få betydning for saksbehandlingen ved fjellstyrevedtak etter §§ § 15 annet ledd, 18, 19 og 21 om beitebruk og om utvisning av seter og tilleggsjord mv. i statsallmenninger i tradisjonelle samiske områder. Dette til tross for at saksbehandlingsreglene i fjellova §§ 8 til 10 for fjellstyrenes vedtak er atskillig mer detaljerte enn for vedtak etter §§ 12 og 13.
I den grad kriteriet om «direkte betydning» er oppfylt, kan konsultasjonsreglene også få betydning for vedtak av forskrifter om jakt, fangst og fiske og annen ressursutnyttelse i statsallmenningene etter fjellova §§ 25, 26 og 29. Også regelen i saksbehandlings- og konsultasjonsloven § 12 om forskrifter vil få betydning i denne relasjonen. Saksebehandlings- og konsultasjonsreglene vil derimot bare mer unntaksvis få betydning for fjellstyrenes enkeltstående beslutninger om jakt, fangst og fiske. Mens forskrifter om slik virksomhet utvilsomt kan få «virkning for naturgrunnlaget» og ha «direkte betydning» for ulike rettighetshavere og brukerinteresser, skal det mer til for at enkeltstående vedtak om jakt, fangst og fiske kan få det. Det kan likevel ikke utelukkes at disse kriteriene kan være oppfylt, for eksempel ved vedtak om innskrenket bruk etter fjellova §§ 23 tredje ledd eller 30.
For øvrig nevnes at de endringene som Samerettsutvalget i utredningens kapittel 15 har foreslått i fjellova, ikke er inntatt i endringsparagrafen til saksbehandlings- og konsultasjonsloven. Årsaken til dette er at forslagene i kapittel 15 er fremmet uavhengig av forslaget til saksbehandlings- og konsultasjonslov, se ellers merknadene foran i punkt 24.3.1.
Forslaget i § 28 nr. 14 til ny § 3 a i motorferdselloven omfatter i utgangspunktet alle vedtak som loven gir hjemmel for. For enkeltstående dispensasjoner vil det imidlertid i første rekke være reglene om enkeltsaksbehandling i §§ 5 flg. som vil ha praktisk betydning, og ikke reglene om konsultasjoner i §§ 13 flg. For generelle dispensasjoner vil særlig bestemmelsen om forskrifter i § 12 kunne få betydning, men konsultasjonsbestemmelsene kan kunne komme inn dersom det er aktuelt med slike vedtak i tradisjonelle samiske områder. Det samme gjelder ved anvendelse av motorferdsellovens øvrige forskriftshjemler i slike områder. I begge tilfellene vil imidlertid vilkåret om «direkte betydning» måtte være oppfylt.
Til § 28 nr. 16 om ny § 51 a i viltloven bemerkes at henvisningsbestemmelsen trolig i første rekke vil ha betydning for forskriftsvedtak som kan få betydning for naturgrunnlaget, herunder forskrifter som reguler uttaket av viltressursene i det dette vil kunne få betydning for naturgrunnlaget, men derimot ikke nødvendigvis ved forskrifter som regulerer utøvelsen av jakten, for eksempel hvilke krav som stilles til jegere og våpentyper mv.
§ 28 nr. 17 om ny § 4 b i saltvannsfiskeloven vil for sin del få betydning for alle vedtak som treffes i medhold av loven og som kan få virkning for naturgrunnlaget i sjøsamiske kyst- og fjordområder, herunder både for reguleringsvedtak i medhold av lovens § 4 og vedtak om fartøykvoter etter § 5. Se ellers foran i utredningens punkt 22.4.2 flg.
18. I plan- og bygningslov 14. juni 1985 nr. 77:
Et samlet utvalg foreslår endringer i eller tilføyelser til plan- og bygningsloven §§ 1 (virkeområde), § 2 (formål), 9 – 3 og 12 – 3 (samarbeidsplikt for andre offentlige organer ved henholdsvis kommuneplanlegging og fylkesplanlegging), 14 (fordeling av og samarbeid om planleggingsoppgavene), 15 (forholdet til forvaltningsloven og klage), 16 – 1 (samråd, offentlighet og informasjon), 16 – 2 (krav om konsekvensutredninger for planer med vesentlige virkninger), 17 – 1 (rikspolitiske bestemmelser), 18 (statlig reguleringsplan og arealdel til kommuneplan), 19 – 1 (fylkesplanlegging), 19 – 2 (plansamarbeid mellom fylker), 19 – 3 (organisering av fylkesplanarbeidet), 19 – 4 (fylkesplanbehandlingen), 20 – 1 (kommuneplanlegging), 20 – 2 (organisering av kommuneplanarbeidet), 20 – 4 (arealdelen av kommuneplan), 20 – 5 (behandling av kommuneplan), 25 (reguleringsformål), 27 – 1 (utarbeiding av reguleringsplan), 27 – 2 (reguleringsvedtak), 28 – 2 (bebyggelsesplan), 29 (samarbeid mellom kommuner og offentlige etater), 33 – 1 (virkeområdet og formål for konsekvensutredninger) og 33 – 2 (generelle bestemmelser om konsekvensutredninger). I tillegg foreslås en ny § 17 – 3 om planretningslinjer i tradisjonelle samiske områder.
Forslagene er i hovedsak sammenfallende med Planlovutvalgets forslag i NOU 2003: 14. Fordi den forventede lovproposisjonen om ny plan- og bygningslov ikke forelå da Samerettsutvalgets arbeid ble avsluttet, er imidlertid forslagene tilpasset strukturen i gjeldende plan- og bygningslov. På punkter hvor Samerettsutvalgets forslag ikke har noe motstykke i eller avviker noe fra Planlovutvalgets forslag, antar Samerettsutvalget at spørsmålet om eventuell innarbeiding av forslagene i en ny plan- og bygningslov vil bli vurdert som ledd i den generelle oppfølgingen av Samerettsutvalgets utredning.
Kapittel I Alminnelige bestemmelser:
§1. Virkeområde, første ledd og tredje ledd, skal lyde:
Når ikke annet er bestemt i eller i medhold av lov, gjelder loven for hele landet herunder vassdrag. For sjøområder gjelder loven ut til 1 nautisk mil utenfor grunnlinjene. Kongen kan for enkelte sjøområder fastsette virkeområdet lengre inn enn grunnlinjene. Rørledninger i sjø for transport av petroleum omfattes likevel ikke av loven.
…
De bestemmelsene i loven her som særskilt gjelder hensynet til reindrift eller andre samiske interesser knyttet til bruk av arealer og naturressurser, får anvendelse i tradisjonelle samiske områder, jf. lov xx. xxxx 200x nr. xx § 3.
Det er i samsvar med Planlovutvalgets forslag foreslått at ordene «1 nautisk mil utenfor» føyes til i første ledd annet punktum slik at lovens geografiske virkeområde i sjø utvides til 1 nautisk mil utenfor grunnlinjene. Det vises for øvrig til Planlovutvalgets merknader i NOU 2003: 14 side 244 – 245, jf. også side 189 – 194. Samerettsutvalget vil anta at en slik utvidelse av lovens geografiske virkeområde vil kunne gi bedre muligheter for å bruke plan- og bygningsloven som verktøy for å ivareta sjøsamiske kyst- og fjordfiskeinteresser, jf. foran i punkt 19.4.2.1. Se også punkt 22.4.3.
Annet leddviser til at de bestemmelsene i loven som særskilt gjelder hensynet til samiske arealbruksinteresser, herunder reindrift, og medvirkning fra disse interessene i planprosessene, får anvendelse i «tradisjonelle samiske områder» med det innholdet dette uttrykket har i saksbehandlings- og konsultasjonsloven § 3. Det vil i første rekke si i kommuner hvor det drives samisk reindrift, jf. lov 15. juni 2007 nr. 40 om reindrift og
lov 21. desember 1984 nr. 101 om reindrift i kommunene Meldal, Midtre Gauldal, Oppdal, Rennebu, Rindal, Sunndal og Surnadal. Se ellers merknadene til § 3 i saksbehandlings- og konsultasjonsloven med videre henvisninger til blant annet punkt 17.5.4.
Bestemmelsen i tredje ledd har ingen konkret rettslig betydning ettersom det den gir uttrykk for uansett vil følge implisitt av den konkrete anvendelsen av bestemmelsene. Det er likevel antatt at bestemmelsen kan virke klargjørende. Se ellers foran i punkt 19.4.2.2.
§ 2. Formål, skal lyde:
Loven skal fremme bærekraftig utvikling til beste for den enkelte, samfunnet og fremtidige generasjoner. Den skal legge til rette for verdiskaping, næringsutvikling, gode boliger og bomiljøer, og gode oppvekst- og levekår i alle deler av landet, og fremme folkehelse og samfunnssikkerhet. Den skal sikre vern av verdifulle landskap og natur- og kulturmiljøer og sikre naturgrunnlaget for samisk kultur. Den skal vareta hensynet til estetikk og god byggeskikk.
Loven skal sikre at planer og vedtak om forvaltning av ressurser og om virksomhet, utbygging og vern bygger på en allsidig og langsiktig vurdering, og på forutsigbarhet, åpenhet og medvirkning fra alle berørte interesser og myndigheter.
Det enkelte tiltak skal vareta hensynet til helse, miljø og sikkerhet.
Loven skal sikre norsk gjennomføring av internasjonale avtaler innenfor lovens virkeområde.
Forslaget er i samsvar med Planlovutvalgets forslag til § 1 – 1 i ny planlov. Det vises således til spesialmotivene til dette forslaget i NOU 2003: 14 side 239 flg. Se også foran i punkt 19.4.3. Hva angår innholdet av uttrykket «naturgrunnlaget for samisk kultur», vises det også til redegjørelsen til Samerettsutvalget I i NOU 1997: 4 side 60 – 61.
Kapittel II Plan- og bygningsmyndighetene
§ 9 – 3. Samarbeidsplikt for andre offentlige organer, nytt fjerde ledd skal lyde:
Ved kommuneplanlegging i tradisjonelle samiske områder gjelder bestemmelsene om samarbeidsplikt mv. i første ledd flg. også for Sametinget.
Plan- og bygningsloven § 9 – 3 har i første ledd regler om at ulike offentlige organer som har oppgaver innen blant annet ressursutnytting, vern eller kulturell utvikling innenfor kommunens område, skal gi kommunen nødvendig hjelp i planleggingsarbeidet mens det av annet ledd følger at slike organer etter anmodning fra kommunen skal delta i rådgivende utvalg for planleggingsvirksomhet, med mindre Kongen gir fritak etter tredje ledd.
Det foreslås inntatt et nytt fjerde ledd som fastslår at samarbeidsplikten etter første og plikten til å delta i rådgivende utvalg etter annet ledd gis anvendelse også for Sametinget for kommuneplanleggingen i «tradisjonelle samiske områder». Om forståelsen av dette uttrykket vises det til merknadene til (nytt) § 1 tredje ledd ovenfor.
Dette vil neppe innebære noen endring av dagens rettslige realiteter, idet Sametinget må anses som et organ som har oppgaver vedrørende vernetiltak (kulturminnevern) og også når det gjelder «kulturell utvikling» i samiske områder. Tendensen går dessuten i retning av at Sametingets oppgaver i forhold til tiltak som omfattes av oppregningen i første ledd blir utvidet, jf. for eksempel vedtaket av lov om rettsforhold og forvaltning av grunn og naturressurser i Finnmark fylke 17. juni 2005 nr. 85.
§ 12 – 3. Samarbeidsplikt for andre offentlige organer, nytt siste ledd skal lyde:
Ved fylkesplanlegging i tradisjonelle samiske områder gjelder bestemmelsene om samarbeidsplikt mv. i første ledd flg. også for Sametinget.
§ 12 – 3 har en tilsvarende bestemmelse om offentlige organers samarbeidsplikt i forhold til fylkesplanleggingen, som det § 9 – 3 gjør i forhold til kommuneplanleggingen.
Utvalget har foreslått et nytt siste leddsom presiserer at Sametinget ved fylkesplanlegging i tradisjonelle samiske områder skal gi fylkeskommunen nødvendig hjelp i planleggingsarbeidet etter § 12 første ledd og på dennes anmodning delta i rådgivende utvalg som nevnt i annet ledd, med mindre Kongen gir fritak etter tredje ledd. Se ellers merknadene til forslaget til endring i bestemmelsen om samarbeidsplikt for andre offentlige organer i kommuneplanleggingen i § 9 – 3 siste ledd.
Ny § 13 a. Sametinget, skal lyde:
Ved behandlingen av planer etter loven her, skal Sametinget anses som statlig organ. Herunder har det innsigelsesrett i saker som vil ha vesentlig betydning for samisk kultur, næringsutøvelse eller samfunnsliv. Sametinget har også rett til å påklage enkeltvedtak etter loven dersom vedtaket direkte berører dets saksområde, men likevel ikke i tilfeller der det har hatt mulighet til å gjøre innsigelse gjeldende.
Det er foreslått en ny § 13 a om at Sametinget skal anses som statlig organ ved behandlingen av planer etter plan- og bygningsloven, og herunder ha innsigelsesrett i saker av vesentlig betydning for samisk kultur, næringsutøvelse eller samfunnsliv, og klagerett i forhold til enkeltvedtak som direkte berører dets saksområde. Forslaget samsvarer med Planlovutvalgets forslag til § 2 – 4 (Sametinget som statlig organ), jf. dette utvalgets forslag til §§ 1 – 14 fjerde ledd (innsigelsesrett) og 1 – 15 tredje ledd (klagerett) i ny planlov, jf. også Samerettsutvalgets forslag til endringer i § 15 annet ledd i gjeldende lov for så vidt gjelder Sametingets klagerett.
Bestemmelsen vil etter første punktumgjelde ved all planbehandling etter plan- og bygningsloven som gjelder tradisjonelle samiske områder, det være seg ved behandlingen av planer på riksnivå, fylkesnivå eller kommunalt nivå. Den vil innebære at Sametinget skal høres på samme måte som statlige organer i de ulike planprosessene, ha plikt til å bistå kommunale og fylkeskommunale planmyndigheter, jf. §§ 9 – 3 og 12 – 3, samtidig som disse myndighetene vil måtte samarbeide med Sametinget, jf. §§ 19 – 3 og 20 – 2. Sametinget vil også ha innsigelsesrett i saker som etter dets oppfatning vil ha vesentlig betydning for samisk kultur, næringsutøvelse eller samfunnsliv, og klagerett i saker som berører dets saksområde. Se nærmere Planlovutvalgets merknader i NOU 2003: 14 side 262 – 263 og side 265 – 266.
Når det ellers gjelder Sametingets innsigelsesrett, jf. annet punktum, vil denne gjelde i saker som omfattes av kriteriet «vesentlig betydning for samisk kultur, næringsutøvelse eller samfunnsliv», og herunder også i reindriftssaker der Sametingets innsigelsesrett dermed vil gjelde ved siden av den innsigelsesretten som reindriftens områdestyrer har som statlig fagorgan i slike saker. Utvalget antar at Sametinget i disse tilfellene fortrinnsvis vil konsentrere seg om generelle forhold og mer overordende konsekvenser for samisk kultur og samfunnsliv mv., mens vedkommende områdestyre vil fokusere på planenes betydning for de mer konkrete og spesifikke reindriftsinteressene i området. Trolig vil det også være en fordel om det innledes et visst samarbeid mellom Sametinget og områdestyrene i slike saker.
For så vidt gjelder Sametingets klagerett, er det et vilkår for å utøve denne at saken gjelder et enkeltvedtak som «direkte berører» dets saksområde, jf. tredje punktum. Det må være en reell tilknytning mellom det enkeltvedtaket etter plan- og bygningsloven som påklages og det som i denne relasjonen kan betegnes som Sametingets saksområde, jf. for så vidt sameloven 12. juni 1987 nr. 56 der Sametinget i § 2 – 1 første ledd er angitt som høringsinstans i «alle saker som etter tingets oppfatning særlig berører den samiske folkegruppe.»
Sametingets klagerett vil dermed gjelde i forhold til enkeltvedtak etter loven som kan anses å ha særlig betydning for samisk kultur, næringsutøvelse eller samfunnsliv, men ikke vedtak som gjelder forhold som ikke har en særlig betydning for samiske forhold, men som er like viktige og gjelder på samme måte for befolkningen eller samfunnet generelt. Sametinget vil for eksempel ha klagerett i forhold til vedtak om å dispensere fra kommuneplanens arealdel med sikte på at det kan åpnes for industri- eller vassdragsutbygginger i viktige reindriftsområder, men ikke i forhold til dispensasjonsvedtak som ikke vil påvirke det samiske samfunnet i større grad eller på annen måte enn samfunnet i sin alminnelighet. Se også det som er anført om det tilsvarende forholdet i merknadene til § 13 siste ledd i den foreslåtte saksbehandlings- og konsultasjonsloven.
§ 14. Fordeling av og samarbeid om planleggingsoppgavene, første ledd skal lyde:
Om fordelingen av planleggingsoppgavene mellom kommunene, fylkeskommunene, Sametinget og staten gjelder bestemmelsene i lovens kapitler IV-VII. Oppstår det tvil og det ikke lykkes å oppnå enighet om oppgavefordelingen mellom vedkommende planleggingsorganer, avgjøres spørsmålet av Kongen.
Det foreslått at «Sametinget» skal tilføyes i oppregningen i første leddav organer som har planleggingsoppgaver etter loven. Forslaget er en følge av at utvalget i § 17 – 3 har foreslått en bestemmelse om at Sametinget kan gi planretningslinjer for forhold relatert til sikringen av naturgrunnlaget for samisk kultur mv., slik at det dermed tillegges visse slike oppgaver.
§ 15. Forholdet til forvaltningsloven og klage, første ledd og annet ledd annet punktum skal lyde:
Når ikke annet er bestemt gjelder forvaltningsloven for behandling av saker etter loven her.
Fylkeskommunen og statlig organ kan påklage enkeltvedtak etter loven her dersom vedtaket direkte berører vedkommende myndighets saksområde. For Sametingets klagerett gjelder § 13 a tredje punktum.
Det foreslås at formuleringen «denne lov» i første ledd første punktum erstattes av «loven her», slik at det klargjøres også språklig at uttrykket viser tilbake til plan- og bygningsloven, og ikke til forvaltningsloven. En tilsvarende endring foreslås i annet punktum.
I annet ledd annet punktumforeslås inntatt en henvisning til at Sametingets klagerett er regulert i den foreslåtte bestemmelsen i § 13 a tredje punktum. I likhet med de organene som er nevnt i annet ledd første punktum (fylkeskommunen og statlig organ), er Sametingets klagerett begrenset til enkeltvedtak som direkte berører dets saksområde, jf. merknadene til § 13 a ovenfor.
Kapittel III Samråd, offentlighet og informasjon
§ 16 – 1. Samråd, offentlighet og informasjon, første ledd annet punktum skal lyde:
Planleggingsmyndighetene i stat, fylkeskommune og kommune skal fra et tidlig tidspunkt i planleggingsarbeidet drive en aktiv opplysningsvirksomhet overfor offentligheten om planleggingsvirksomheten etter loven. Dette gjelder også for Sametingets utarbeidelse av planretningslinjer etter § 17 – 3. Berørte enkeltpersoner og grupper skal gis anledning til å delta aktivt i planprosessen.
§ 16 – 1 første ledd foreslås supplert med et nytt annet punktum om at Sametinget, i likhet med andre planmyndigheter, vil være forpliktet til aktivt å opplyse om sin planleggingsvirksomhet og gi offentligheten anledning til å delta aktivt i planprosessen fram mot utformingen av planretningslinjene. Forslaget er en følge av at utvalget har foreslått en ny § 17 – 3 om at Sametinget kan utarbeide planretningslinjer for sikringen av naturgrunnlaget for samisk kultur mv. Sametinget vil dermed i denne relasjonen måtte anses som planmyndighet, og ikke bare som høringsinstans og organ med innsigelses- og klagerett, etter loven.
§ 16 – 2. Krav om konsekvensutredning for planer med vesentlige virkninger, skal lyde:
For fylkesplaner og kommuneplaner som fastsetter retningslinjer eller rammer for fremtidig utbygging, samt for reguleringsplaner som kan ha vesentlige virkninger for miljø, naturressurser eller samfunn, gjelder bestemmelsene om konsekvensutredninger i kapittel VII-a i tillegg til saksbehandlingsbestemmelsene i § 19 – 4, § 20 – 5, § 27 – 1 og § 27 – 2. Dette gjelder også for planer nevnt i første punktum som kan ha vesentlige virkninger for samisk kultur, næringsutøvelse og samfunnsliv.
Det er i et nytt annet punktum foreslått inntatt en presisering om at plan- og bygningsloven kapittel VII-a om konsekvensutredninger vil få anvendelse i tillegg til lovens alminnelige saksbehandlingsregler, også for fylkesplaner, kommuneplaner og reguleringsplaner som «kan ha vesentlige virkninger for samisk kultur, næringsutøvelse og samfunnsliv». Formuleringen er sammenfallende med den som er benyttet i § 13 a annet punktum om Sametingets innsigelsesrett, jf. også § 1 – 14 fjerde ledd, jf. første ledd i Planlovutvalgets forslag.
Forslaget innebærer ingen realitetsendring i forhold til plan- og bygningsloven § 16 – 2 slik bestemmelsen lyder i dag. Uttrykket «vesentlige virkninger for miljø, naturressurser eller samfunn» i første punktum vil også omfatte samisk kultur, næringsutøvelse og samfunnsliv, jf. også Planlovutvalgets merknader i NOU 2003: 14 side 147 og 254 om virkningene av planer og tiltak for reindrift og naturgrunnlaget for samisk kultur vil måtte konsekvensutredes. Det er etter Samerettsutvalgets mening likevel grunn til å innta en slik presisering i loven, da dette vil bidra til å synliggjøre disse hensynene, jf. foran i punkt 19.4.8.
Kapittel IV Planlegging på riksnivå
§ 17 – 1 Rikspolitiske bestemmelser, første og annet ledd skal lyde:
Kongen kan stille opp generelle mål og rammer og gi retningslinjer for den fysiske, økonomiske og sosiale utvikling i fylker og kommuner som skal legges til grunn for planleggingen etter loven her. Det kan herunder gis retningslinjer for å sikre naturgrunnlaget for samisk kultur.
Når det er nødvendig for å ivareta nasjonale eller regionale interesser, herunder samiske interesser knyttet til bruk av arealer og naturressurser, kan Kongen etter samråd med de berørte kommuner og fylkeskommuner for et tidsrom av inntil 10 år nedlegge forbud mot at det innenfor nærmere avgrensede geografiske områder blir iverksatt særskilt angitte bygge- eller anleggstiltak uten samtykke av departementet, eller bestemme at slike tiltak uten slikt samtykke bare kan iverksettes i samsvar med arealdelen av kommuneplanen eller reguleringsplan. Kongen kan forlenge forbudet med 5 år av gangen.
Det er i første ledd foreslått et nytt annet punktum som fremholder at det også kan gis rikspolitiske retningslinjer for å sikre «naturgrunnlaget for samisk kultur.» Dette vil ikke utvide det saklige virkeområdet for hvilke temaer som kan være gjenstand for rikspolitiske retningslinjer etter § 17 – 1, men markere at statens myndigheter etter Grunnloven § 110 a og sentrale urfolksrettslige instrumenter som FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 27, jf. artikkel 1 og ILO-konvensjon nr. 169, har et særlig ansvar for å sikre «naturgrunnlaget for samisk kultur». Innholdet av dette uttrykket er omtalt noe nærmere i merknadene til den foreslåtte endringen i § 2 med videre henvisninger.
Annet ledd foreslås supplert med en henvisning til «samiske interesser knyttet til bruk av arealer og naturressurser». Endringen vil ikke utvide hvilke temaer det kan gis rikspolitiske bestemmelser om, men på samme måte som den foreslåtte endringen i første ledd, innebære en markering av statens forpliktelser etter grunnloven og folkeretten i forhold til å legge forholdene til rette for sikring og videreutvikling av samisk (materiell) kulturutøvelse. Som eksempler på samiske interesser knyttet til «bruk av arealer og naturressurser», kan nevnes reindrift, nærings- og husbehovsmessig utnyttelse av fornybare utmarksressurser, og fiskeriinteresser med utgangspunkt i sjøsamiske kyst- og fjordområder.
Det vises for øvrig til drøftelsen foran i punkt 19.4.4.
§ 17 – 3 Planretningslinjer for tradisjonelle samiske områder, skal lyde:
Sametinget kan for tradisjonelle samiske områder gi planretningslinjer for sikringen av naturgrunnlaget for samisk kultur og for hvordan virkningen for samisk kultur, reindrift, utmarksbruk, næringsutøvelse og samfunnsliv skal bedømmes når det treffes planvedtak etter loven her. Departementet kan, dersom statlige, regionale, eller kommunale planmyndigheter krever det senest tre måneder etter at de har mottatt eller på annen måte er gjort kjent med planretningslinjene, prøve om disse ligger innenfor rammen av første punktum.
Sametingets planretningslinjer skal legges til grunn ved planlegging etter loven her. Statlige, fylkeskommunale og kommunale organer skal også følge retningslinjene ved enkeltvedtak etter loven her og annen lovgivning som retningslinjene har betydning for.
Under forberedelse av Sametingets planretningslinjer, skal reglene i forvaltningsloven kap. VII om forskrifter anvendes så langt de passer, jf. også § 15 siste ledd i lov xx. xxxx 200x nr. xx om saksbehandling og konsultasjoner ved tiltak som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder. Berørte kommuner, fylkeskommuner og statlige sektormyndigheter skal gis anledning til å uttale seg.
Sametingets planretningslinjer skal når de er vedtatt oversendes departementet som har ansvaret for å gjøre statlige planretningslinjer kjent for alle berørte offentlige organer, interesserte organisasjoner og institusjoner, og allmennheten.
Det foreslås en ny § 17 – 3om at Sametinget kan gi planretningslinjer for tradisjonelle samiske områder. Det er etter Samerettsutvalgets syn viktig å styrke Sametingets medvirkning i planprosessene etter plan- og bygningsloven og dets muligheter til å øve innflytelse på disponeringen av arealene i samiske bruksområder, jf. utredningens punkt 19.4.7 flg. Se også Ot.prp. nr. 53 (2002 – 2003) s. 121 – 122, jf. s. 105 – 106, der det om bestemmelsen om Sametingets retningslinjer for endret bruk av utmark i finnmarkslovens § 4 er fremholdt at det er viktig å sikre Sametinget praktisk innflytelse på arealforvaltningen i Finnmark og at det «bør inn på et tidligst mulig stadium i behandlingen av arealsaker». Et slikt behov foreligger også for tradisjonelle samiske områder fra og med Troms og sørover, og dette vil i noen grad kunne dekkes ved å gi Sametinget myndighet til å utarbeide planretningsretningslinjer for arealplanleggingen i samiske bruksområder, jf. nærmere foran i punkt 19.4.7.4.
Første ledd første punktumhar dels sitt motstykke i plan- og bygningsloven § 17 – 1 første ledd om rikspolitiske retningslinjer og dels i finnmarksloven § 4, jf. også §§ 8 og 9 i den foreslåtte saksbehandlings- og konsultasjonsloven. Retningslinjene vil på samme måte som rikspolitiske retningslinjer etter § 17 – 1 ikke være rettslig bindende for private aktører. Videre vil de i første rekke gi veiledning for ivaretakelsen av hensynet til samiske arealbruksinteresser i arealplanleggingen og ikke nødvendigvis avgjøre den konkrete vekten av disse interessene i forhold til andre interesser. Bestemmelsen vil like fullt være et bidrag til å oppfylle folkerettens føringer om at samene og deres representative organer har krav på aktiv deltakelse i arealdisponeringen i tradisjonelle samiske bruksområder.
Også første ledd annet punktumom departementets godkjennelse har et motstykke i finnmarksloven § 4, jf. saksbehandlings- og konsultasjonsloven § 8, Det er imidlertid gjort visse tilpasninger. For det første vil i motsetning til det som er tilfellet etter de nevnte bestemmelsene, departementets godkjennelse ikke være en forutsetning for at retningslinjene får virkning. Har ikke andre planmyndigheter på statlig, fylkeskommunalt eller kommunalt nivå innen tre måneder etter at de er gjort kjent med planretningslinjene, brakt disse inn for departementet til godkjennelse, vil Sametingets planretningslinjer automatisk få virkning.
For det annet er det ansett unødvendig å gi en bestemmelse om at departementet kan prøve om planretningslinjene er utformet på en «egnet måte». Siden planretningslinjene ikke vil være styrende for enkeltvedtak etter sektorlovgivningen mv., men ha en mer generell og overordnet art, antas en prøving av om de er utformet på «en egnet måte» å ha lite for seg. Det vil for eksempel ikke primært være planmyndighetens, men Sametingets problem om planretningslinjene gis et vagt eller intetsigende innhold, ettersom slike retningslinjer vil bli tillagt liten eller ingen vekt. Departementets prøving vil derfor være begrenset til om retningslinjene ligger innenfor det geografiske og saklige virkeområdet som er skissert i første ledd første punktum. For det tilfellet at departementet finner at dette ikke er tilfellet, vil det ikke selv kunne utforme nye retningslinjer, men måtte sende saken tilbake til Sametinget med merknad om hva som er årsaken til at retningslinjene ikke er godkjent.
Annet ledder basert på § 4 – 2 annet ledd i planlovutvalgets forslag om statlige planretningslinjer, men slik at Sametingets planretningslinjer vil være geografisk begrenset til tradisjonelle samiske områder og saklig til sikringen av naturgrunnlaget for samisk kultur, og om bedømmelsen av virkningen for samisk kultur mv. når det skal treffes planvedtak etter loven, jf. § 17 – 3 første ledd. At retningslinjene skal «legges til grunn», innebærer at de skal være retningsgivende for annen planlegging etter loven for så vidt angår forhold knyttet til ivaretakelsen av naturgrunnlaget for samisk kultur mv. I likhet med det som gjelder for dagens rikspolitiske retningslinjer etter § 17 – 1 første ledd, og Planlovutvalgets foreslåtte statlige planretningslinjer vil Sametingets retningslinjer etter forslaget ikke være rettslig bindende for private aktører. Se ellers Planlovutvalgets merknader til lovutkastets § 4 – 2 annet ledd i NOU 2003: 14 side 272 – 273.
Tredje leddinneholder en saksbehandlingsregel for forberedelsen av Sametingets planretningslinjer som bygger på § 4 – 2 tredje ledd i Planlovutvalgets forslag. I tillegg til de generelle reglene i forvaltningsloven kapittel VII om forskrifter er det imidlertid også inntatt en henvisning til saksbehandlings- og konsultasjonsloven § 15 siste ledd om Sametingets konsultasjoner med samiske rettighetshavere og interesser når det opptrer som offentlig myndighetsorgan. Siden Sametingets planretningslinjer etter forholdene vil kunne ha atskillig betydning for slike rettighetshavere og interesser, er det naturlig at disse trekkes med i forberedelsen. Det vises ellers til merknadene til § 15 siste ledd med videre henvisninger, og til Planlovutvalgets merknader til forslaget til § 4 – 2 tredje ledd i NOU 2003: 14 side 273, og bemerkes at den reservasjonen som ligger i uttrykket «så langt de passer» neppe vil ha særlig betydning i forhold til anvendelsen av saksbehandlings- og konsultasjonsloven § 15 siste ledd.
Fjerde leddmotsvarer § 4 – 2 fjerde ledd i Planlovutvalgets forslag. Det er imidlertid gjort den tilpasningen i forslaget til § 17 – 3 fjerde ledd at Sametinget pålegges å oversende planretningslinjene til departementet, som i likhet med det som etter Planlovutvalgets forslag vil gjelde for departementets egne planretningslinjer, vil ha ansvaret for den videre kunngjøringen. For øvrig vises det til merknadene i NOU 2003: 14 side 273.
§ 18 Statlig reguleringsplan og arealdel av kommuneplan, første ledd skal lyde:
Når gjennomføringen av viktige statlige eller fylkeskommunale utbyggings-, anleggs- eller vernetiltak gjør det nødvendig, eller når andre samfunnsmessige hensyn, herunder hensynet til naturgrunnlaget for samisk kultur, tilsier det, kan departementet henstille til vedkommende kommune å utarbeide og vedta reguleringsplan eller arealdel av kommuneplan, eller selv gjøre det.
§ 18 første ledd er supplert med passusen «herunder hensynet til naturgrunnlaget for samisk kultur». Se ellers merknadene ovenfor til de foreslåtte endringene i lovens § 17 – 1, og foran i punkt 19.4.4. Siden staten har grunnlovsmessige og folkerettslige forpliktelser som innebærer at den er forpliktet til å beskytte naturgrunnlaget for samisk kultur, kan det for eksempel være aktuelt at departementet benytter myndigheten etter § 18 dersom dette anses nødvendig for å sikre viktige bruksområder for reindrift eller andre samiske næringer en adekvat beskyttelse.
Kapittel V Fylkesplanlegging
§ 19 – 1. Fylkesplanlegging, nytt åttende ledd skal lyde:
Ved fylkesplanlegging i tradisjonelle samiske områder skal det tas sikte på å sikre naturgrunnlaget for samisk kultur, og ses hen til at samisk reindrift ofte foregår på tvers av kommunegrensene.
Bestemmelsen § 19 – 1 som inneholder de mer grunnleggende bestemmelsene om fylkesplanlegging, foreslås supplert med et nytt siste ledd hvor det i samsvar med forslaget til formålsparagraf understrekes at det ved fylkesplanleggingen også skal ses hen til å sikre naturgrunnlaget for samisk kultur, jf. merknadene til § 2 ovenfor. Videre understrekes det at planleggerne skal se hen til at utøverne av samisk reindrift ofte har beiteområder i flere kommuner. I de tilfellene hvor det forholder seg slik, vil det kunne være aktuelt å benytte hjemlene i § 19 – 1 femte ledd om å fastlegge retningslinjer for «bruken av arealer og naturressurser i fylket når det gjelder spørsmål … som må ses i sammenheng for flere kommuner i fylket», eller § 19 – 1 sjette ledd om å utarbeide fylkesdelplaner for reindrift.
Henvisning til «tradisjonelle samiske områder» er inntatt for å understreke at bestemmelsens føringer fortrinnsvis vil være aktuelle ved fylkesplanlegging i fylker hvor det drives (tradisjonell) samisk ressursutnyttelse og næringsvirksomhet. Det vil si Finnmark, Troms, Nordland, Nord-Trøndelag, Sør-Trøndelag og Hedmark, samt Møre- og Romsdal hvor det i enkelte kommuner drives reindrift i medhold av lov 21. desember nr. 1984 nr. 101.
Når det ellers gjelder de vurderingene som ligger bak forslaget til endringer i § 19 – 1 og de øvrige bestemmelsene om fylkesplanlegging, vises det til punkt 19.4.5.1 og 19.4.5.2.
§ 19 – 2. Plansamarbeid mellom fylker, skal lyde:
Departementet kan gi bestemmelser om samarbeid mellom to eller flere fylkeskommuner om fylkesplanleggingen. Oslo kommune likestilles i denne forbindelse med en fylkeskommune. Herunder kan departementet gi bestemmelser om opprettelse av nødvendige samarbeidsorganer, om hvilke oppgaver samarbeidet skal gjelde og om hvilket geografisk område det skal omfatte. Før slike bestemmelser gis, skal vedkommende fylkeskommuner og Sametinget dersom plansamarbeidet berører tradisjonelle samiske områder, ha hatt høve til å uttale seg.
Det er i § 19 – 2 siste punktum foreslått inntatt en bestemmelse om at Sametinget skal gis anledning til å uttale seg om plansamarbeid mellom fylker i de tilfellene plansamarbeidet berører «tradisjonelle samiske områder». Det vil si områder som tradisjonelt har vært og fortsatt er gjenstand for samisk næringsvirksomhet som reindrift og lignende, eller hvor det kan finnes samiske kulturminner. Bestemmelsen vil dermed fortrinnsvis være aktuell for plansamarbeid som involverer minst ett av de fylkene som er nevnt i merknadene til § 19 – 1.
§ 19 – 3. Organisering av fylkesplanarbeidet, annet ledd skal lyde:
Fylkeskommunen skal ha et løpende samarbeid med kommunene i fylket, og med Sametinget og offentlige organer og private organisasjoner og andre som har særlig interesse i fylkesplanarbeidet.
Det er i annet ledd foreslått at også Sametinget inntas i oppregningen over hvilke organer og organisasjoner mv. som fylkeskommunen skal ha et løpende samarbeid med, i tilfeller hvor disse har «særlig interesse» i fylkesplanarbeidet. For så vidt gjelder Sametinget kan dette blant være i fylkesplanlegging som iverksettes med sikte på å ivareta reindriftens interesser.
§ 19 – 4. Fylkesplanbehandlingen, annet ledd skal lyde:
Utkast til fylkesplan sendes til uttalelse til fylkesmannen, kommunene samt til Sametinget og offentlige organer og organisasjoner m.v. som blir berørt av utkastet. Det kan settes en frist for å avgi uttalelse som ikke må være kortere enn 30 dager. Dersom Sametinget eller andre sammenslutninger og interesser som er nevnt i § 14 første ledd bokstav b til e) i lov xx. xxxx 200x nr. xx om saksbehandling og konsultasjoner ved tiltak som kan få virkning i tradisjonelle områder ønsker det, har disse rett til konsultasjoner i samsvar med bestemmelsene i nevnte lovs §§ 13 til 24 dersom fylkesplanen kan få direkte betydning for dem.
Det foreslås visse endringer i § 19 – 4 annet ledd om fylkesplanbehandlingen. For det første er Sametinget tilføyd i oppregningen i første punktum over institusjoner, organer og organisasjoner som skal få tilsendt fylkesplanutkastet til uttalelse. Dette vil ikke medføre noen realitetsendring, idet Sametinget må anses som et offentlig organ i bestemmelsens forstand, men bestemmelsen må antas å ha en klargjørende effekt. Foreleggelsesplikten vil gjelde for fylkesplanlegging som berører samiske områder, jf. merknadene til § 19 – 1. Dersom Sametinget anser de spørsmålene et planutkast tar opp som så viktige for samisk materiell kulturutøvelse mv. at uttalelsen bør plenumsbehandles før den avgis, vil vedkommende fylke, eventuelt etter samråd med Sametinget, sette en høringsfrist som gjør dette mulig.
Annet punktum er nytt i forhold til dagens bestemmelse, og legger opp til at bestemmelsen om fylkesplanleggingen bygges ut med en henvisning til reglene om konsultasjoner i saksbehandlings- og konsultasjonslovens kapittel 3. Forutsetningen for å gjennomføre konsultasjoner i disse tilfelle, vil foruten kravet om at det må fremsettes en forespørsel, være at kravet om «direkte betydning» i nevnte lovs § 13 første ledd er oppfylt.
Kapittel VI Kommuneplanlegging
§ 20 – 1. Kommunalplanlegging, femte ledd skal lyde:
Det kan utarbeides arealplan og handlingsprogram for del av kommunen og handlingsprogram for bestemte virksomhetsområder. I kommuner hvor det drives reindrift eller annen samisk næringsutøvelse kan det utarbeides særskilt arealplan og handlingsprogram for denne virksomheten.
Det foreslås inntatt en presisering i femte ledd annet punktum om at det i kommuner hvor det drives reindrift eller annen samisk næringsutøvelse, for eksempel kyst- og fjordfiske eller (tradisjonelle) utmarksnæringer, kan utarbeides særskilt arealplan og handlingsprogram for slik virksomhet. Bestemmelsen vil ikke innebære noen realitetsendring, men den vil i likhet med mange av Samerettsutvalgets øvrige forslag synliggjøre samiske interesser knyttet til bruk av arealer og naturressurser i arealplanleggingen. En slik synliggjøring er kanskje særlig viktig i den kommunale planleggingen, ettersom det særlig er på dette nivået det fattes planvedtak som er rettslig bindende for private aktører.
I de tilfellene det er aktuelt for en kommune å utarbeide arealplan og handlingsprogram for samisk næringsutøvelse, forutsetter utvalget at kommunen i nødvendig utstrekning søker samarbeid med Sametinget og med representanter for aktuelle samiske rettighetshavere og brukerinteresser, for eksempel reindriftens organer og organisasjoner, jf. også forslaget til nytt annet punktum i § 20 – 2 annet ledd, samt forslaget til nytt siste ledd i § 9 – 3 om samarbeidsplikt mv. for Sametinget i den kommunale arealplanleggingen.
§ 20 – 2. Organisering av kommuneplanarbeidet, annet ledd annet punktum skal lyde:
Kommunen skal på et tidlig tidspunkt under forberedelsen søke samarbeid med offentlige myndigheter, organisasjoner mv. som har særlige interesser i kommuneplanarbeidet. I kommuner hvor det foregår tradisjonell samisk bruk eller hvor det kan finnes samiske kulturminner, skal kommunen også søke samarbeid med Sametinget og representanter for samiske rettighetshavere og arealbruksinteresser.
§ 20 – 1 annet ledd hvoretter kommunen under arbeidet med kommuneplanen skal søke samarbeid med aktuelle offentlige myndigheter og organisasjoner, foreslås supplert med et nytt annet punktum om at kommuner hvor det foregår tradisjonell samisk bruk eller kan finnes samiske kulturminner skal søke samarbeid med Sametinget og «representanter for samiske rettighetshavere og arealbruksinteresser», for eksempel reindriftens distriktsstyrer.
Bestemmelsen vil neppe innebære noen rettslig realitetsendring av betydning. Kommunene vil alt etter første punktum i de tilfellene de aktuelle rettighetshaverne eller interessene må antas å ville bli berørt av kommuneplanleggingen, måtte samarbeide med blant annet samiske kulturminnemyndigheter, som er underlagt Sametinget, og reindriftens organer, blant annet områdestyrene. Det kan etter Samerettsutvalgets mening likevel være et behov for at de kommunale planmyndighetenes samarbeidsplikt synliggjøres i loven. Dette vil blant annet kunne bidra til at berørte reindriftsutøvere kan bli brakt inn i planleggingen på et tidligst mulig tidspunkt. Det vil også kunne ha betydning i kommuner hvor de samiske bruker- og kulturminneinteressene i utgangspunktet er lite synlige.
Bestemmelsen vil for øvrig korrespondere med utvalgets forslag til § 9 – 3 siste ledd hvoretter også Sametinget har en samarbeidsplikt i forhold til den kommunale planleggingen. Det er med andre ord tale om en gjensidig samarbeidsplikt som ikke bare påligger de kommunale planmyndighetene, men også Sametinget og for så vidt også statlige reindriftsmyndigheter (områdestyrene) mv., jf. § 9 – 3 første ledd.
§ 20 – 4. Arealdelen av kommuneplan, nytt første ledd nr. 2, annet til femte ledd og sjette (tidligere annet) ledd bokstav c til e skal lyde:
Arealdelen skal i nødvendig utstrekning angi:
…
Landbruks-, reindrifts-, natur- og friluftsområder (LRNF), nærmere bestemt
areal der bebyggelse og anlegg ikke er tillatt, med unntak av nødvendige bygninger til landbruk og reindrift, herunder til gårdstilknyttet næringsvirksomhet etter nærmere bestemmelse etter annet ledd,
areal der spredt bolig-, fritids- eller næringsutbygging m.v. kan tillates gjennom behandling av enkeltvise søknader eller bebyggelsesplan.
…
Arealdelen kan, i tillegg til arealformål, angi slike særlige hensyn eller restriksjoner, og naturgitte forhold, som har betydning for arealbruken i hele eller deler av kommunens areal, herunder regler om saksbehandling. Hensyn og restriksjoner skal markeres i arealdelen som hensynssoner med tilhørende retningslinjer eller bestemmelser, i kombinasjon med arealformål. Det kan angis flere soner for samme areal.
Hensyn og restriksjoner kan vedtas av kommunen som del av arealdelen med hjemmel i § 20 – 4 første ledd nr. 2 a, andre bestemmelser i loven her, eller annen lovgivning som legger myndighet til kommunen. De kan også inngå i arealdelen gjennom vedtak av annen myndighet med hjemmel i sektorlovgivning. Det skal av arealdelen fremgå om slike hensyn eller restriksjoner allerede er fastlagt gjennom tidligere vedtak, eller om de sikres gjennom vedtak av arealdelen.
Følgende former for soner kan inngå i arealdelen:
Sikrings-, støy- og faresoner, herunder blant annet sone utsatt for skred, ras, flom, akutt forurensning, støysone, sone for militær virksomhet, sone rundt flyplass, sone for sikring av vannforsyning m.v.
Sone med særlige krav til infrastruktur, herunder blant annet sone med forbud mot eller påbud om nærmere angitte vann-, avløps-, energi-, transport- eller vegløsninger,
Sone for nærmere angitt bruk eller vern, herunder blant annet jordvernsone, sone med viktig biologisk mangfold, differensierte jordbruks-, skogbruks- og reindriftssoner, sone med særlige hensyn til kulturvern, kulturlandskap, naturvern eller friluftsliv, sone med ferdselsbegrensninger og restriksjoner på bobil- og campingvogner m.v.
Sone for særlige samarbeids- eller eierformer, herunder blant annet sone med krav om felles planlegging for flere eiendommer.
Kongen kan i forskrift gi nærmere regler om innhold i hensynssoner.
Til arealdelen kan det gis utfyllende bestemmelser:
…
For områder nevnt i første ledd nr. 2 kan gis bestemmelser om plassering, omfang, størrelse, utforming m.v. av nye bygninger og anlegg, herunder om bygninger og anlegg i landbruket og reindriften. Kommunen kan også gi bestemmelser om endret bruk av eksisterende bygninger og anlegg, herunder forby endringer i visse områder eller til visse formål. Kommunen kan videre gi bestemmelser om annen bruk og vern av arealer, og om ferdsel, av hensyn til landbruket, reindriften, friluftslivet eller vern av natur- eller kulturmiljø. Bestemmelser som har vesentlig betydning for igangværende virksomhet, kan bare pålegges gjennom reguleringsplan eller bebyggelsesplan. Kommunen kan også gi bestemmelser om praktisering av annen lovgivning som regulerer virksomhet i slike områder så langt kommunen er tillagt myndighet etter vedkommende lov, herunder om bygging av landbruksveger, motorisert ferdsel i utmark m.v.
For byggeområder og for landbruks-, reindrifts-, natur- og friluftsområder der det er adgang til spredt utbygging av boliger, kan det stilles areal- og funksjonskrav til lekearealer og andre uteoppholdsarealer, herunder krav om samtidig ferdigstillelse av bolig og uteområde.
For hele kommunen eller deler av den kan fastsettes at oppføring av ny eller vesentlig utvidelse av bestående fritidsbebyggelse ikke skal være tillatt. Slike bestemmelser kan blant annet gis dersom hensynet til reindrift eller annen utmarksbasert næringsutøvelse tilsier det.
De endringene som Samerettsutvalget foreslår i § 20 – 4 er basert på §§ 9 – 7 første ledd nr. 3 (arealbruksformål), 9 – 8 tredje ledd nr. 3 (hensynssoner) og 9 – 9 fjerde ledd nr. 3 (utfyllende bestemmelser) i Planlovutvalgets forslag i NOU 2003: 14, ved at de nevnte bestemmelsene foreslås innarbeidet i gjeldende lovs § 20 – 4.
Utvalget er innforstått med at dette grepet neppe vil lette tilgjengeligheten av en allerede utilgjengelig lovtekst, men da det trolig ville kreve strukturelle endringer av et visst omfang å innarbeide bestemmelsene på en annen måte, har en funnet det uhensiktsmessig å bruke tid på dette. Når det ellers gjelder de vurderingene som ligger bak forslaget, vises det til punkt 19.4.6.2 foran, der det blant annet er fremholdt at Samerettsutvalget, i likhet med Planlovutvalget, anser det som viktig å legge til rette for en sterkere synliggjøring og bedre ivaretakelse av reindriftens arealbruksinteresser i den kommunale arealplanleggingen.
I § 20 – 4 første ledd om arealbruksformål i kommuneplanens arealdel foreslås bestemmelsen i nr. 2om at arealdelen i nødvendig utstrekning skal angi landbruks-, frilufts- og naturområder erstattet av en bestemmelse om at arealdelen i nødvendig utstrekning skal angi landbruks-, reindrifts-, frilufts- og naturområder (LRNF). Disse områdene skal videre inndeles i areal der annen bebyggelse enn nødvendige bygninger mv. til landbruk og reindrift ikke er tillatt, jf. nr. 2 bokstav a), og areal der spredt bebyggelse mv. kan tillates gjennom behandling av enkeltvise søknader eller bebyggelsesplan. Forslaget samsvarer med Planlovutvalgets forslag til § 9 – 7 første ledd nr. 3, men med den tilpasning at ordet «detaljplan» i Planlovutvalgets forslag til nr. 3 bokstav b) er erstattet av «bebyggelsesplan» i Samerettsutvalgets forslag til nr. 2 bokstav b). Dette skyldes at plantypen «detaljplan» ikke eksisterer i gjeldende lov, men er foreslått innført av Planlovutvalget som en erstatning for dagens bebyggelsesplaner (samt mindre reguleringsplaner). For øvrig vises det til Planlovutvalgets merknader i NOU 2003: 14 side 302, jf. også side 145 – 148.
De foreslåtte bestemmelsene i annet til femte ledd om at det i kommuneplanens arealdel i tillegg til arealformål som angitt i § 20 – 4 første ledd nr. 1 til 6 kan angis hensynssoner, tilsvarer § 9 – 8 i Planlovutvalgets forslag. Hensynssonene vil ligge på nivået mellom arealbruksformål som skal angis i arealdel etter § 20 – 4 første ledd og de utfyllende bestemmelser til arealdelen som kan gis etter dagens § 20 – 4 annet ledd. En egnet plassering av nye bestemmelser om hensynssoner i gjeldende lovs § 20 – 4 vil derfor være mellom disse nivåene, som nytt annet til femte ledd (slik at dagens annet ledd flg. flyttes til sjette ledd flg.).
Samerettsutvalgets har for øvrig når en har gått inn for å integrere Planlovutvalgets forslag om hensynssoner i sin helhet i § 20 – 4, og ikke bare den delen av dette forslaget som har særlig betydning for reindriften (se § 20 – 4 fjerde ledd nr. 3 om differensierte soner for jordbruk, skogbruk og reindrift), ikke tatt selvstendig stilling til de øvrige delene av Planlovutvalgets forslag om hensynssoner. En har imidlertid ikke funnet det ønskelig å løfte det forslaget som i bestemmelsen ovenfor er inntatt i § 20 – 4 fjerde ledd nr. 3 ut av den helheten det inngår i. Når det ellers gjelder innholdet i de foreslåtte bestemmelsene om hensynssoner, vises det til Planlovutvalgets merknader i NOU 2003: 14 side 304 – 306, jf. også side 147 – 148 der en blant annet går inn på hvordan bestemmelsen om hensynssoner kan anvendes som et virkemiddel med sikte på å ivareta reindriftens arealbruksinteresser.
Fordi Planlovutvalgets forslag om hensynssoner foreslås inkorporert i § 20 – 4 som nytt annet til femte ledd, blir det nåværende annet ledd om utfyllende bestemmelsertil kommuneplanens arealdel flyttet til nytt § 20 – 4 sjette ledd.
Bestemmelsen i bokstav c)om kommunens adgang til å gi utfyllende bestemmelser for «områder nevnt i første ledd nr. 2», det vil si LRNF-områdene, tilsvarer § 9 – 9 fjerde ledd nr. 3 i Planlovutvalgets forslag, jf. merknadene til dette i NOU 2003: 14 side 310 – 311, jf. side 147 – 148, og erstatter bestemmelsen i dagens (annet ledd) bokstav c). Uttrykket «områdeplan eller detaljplan» i Planlovutvalgets forslag er imidlertid erstattet av «reguleringsplan eller bebyggelsesplan» i forslaget til § 20 – 4 sjette ledd bokstav c) annet ledd. Bakgrunnen for dette er at plantypene områdeplan og detaljplan ikke eksisterer i dagens lov, men vil erstatte dagens reguleringsplaner og bebyggelsesplaner dersom Planlovutvalgets forslag blir videreført.
Det er i bokstav d), som motsvarer dagens annet ledd bokstav d), foreslått at uttrykket «landbruks-, natur- og friluftsområder» i første punktum erstattes av «landbruks-, reindrifts-, natur og friluftsområder.» Endringen er av teknisk art, og springer ut av at dagens LNF-områder foreslås erstattet av LRNF-områder, jf. merknadene til § 20 – 4 første ledd nr. 2 over.
Bokstav e) om at kommunen kan forby oppføring av ny eller vesentlig utvidelse av bestående fritidsbebyggelse foreslås supplert med et nytt annet punktumder det fremholdes at slike bestemmelser blant annet kan gis dersom hensynet til reindrift eller annen utmarksbasert næringsutøvelse tilsier det. Det ligger ingen realitetsendring i dette. Fritidsbebyggelse og særlig spredt fritidsbebyggelse er imidlertid et økende problem for blant annet reindriftsnæringen, jf. foran i punkt 19.4.9.1. Det er derfor foreslått presisert i loven at både hensynet til reindrift og hensynet til annen utmarksbasert næringsutøvelse, for eksempel husdyrbeite eller høsting av fornybare ressurser, er blant de hensynene som kan begrunne at kommunen i bestemte områder forbyr ytterligere fritidsbebyggelse.
Uttrykket «reindrift eller annen utmarksbasert næringsutøvelse» omfatter all reindrift og utmarksbasert næringsutøvelse. Foruten samisk reindrift omfattes dermed også reindrift utenfor de samiske reindriftsområdene i medhold av reindriftsloven § 8, og husdyrbeite og annen utmarksnæringsutøvelse, enten det er samer eller andre som driver slik virksomhet.
§ 20 – 5. Behandling av kommuneplanen, annet, femte, sjette og sjuende ledd skal lyde:
Utkast til kommuneplan sendes fylkeskommunen, Sametinget, berørte statlige organer og organisasjoner m.v. som har særlige interesser i planarbeidet til uttalelse og legges ut til offentlig ettersyn som fastsatt i § 27 – 1. Det kan settes en frist for å avgi uttalelse, som ikke må være kortere enn 30 dager. Saken legges deretter frem for kommunestyret til avgjørelse. Dersom Sametinget eller andre sammenslutninger og interesser som er nevnt i § 14 første ledd bokstav b til e) i lov xx. xxxx 200x nr. xx om saksbehandling og konsultasjoner ved tiltak som kan få virkning i tradisjonelle områder ønsker det, har disse rett til konsultasjoner i samsvar med bestemmelsene i nevnte lovs §§ 13 til 24 dersom fylkesplanen kan få direkte betydning for dem.
…
Har fylkeskommunen, nabokommune, berørte statlige fagmyndigheter, herunder Sametinget, hatt innsigelser til kommuneplanens arealdel, skal arealdelen etter vedtak i kommunestyret sendes departementet til godkjenning, dersom kommunestyret ikke har tatt hensyn til innsigelsene. Departementet avgjør om innsigelsene skal tas til følge. Departementet kan i den forbindelse gjøre de endringer i planen som finnes påkrevd.
Når samlet kommuneplan, arealdel eller rullert handlingsprogram er vedtatt av kommunestyret med rettsvirkning, skal det sendes et eksemplar til departementet, fylkesmannen, fylkeskommunen, berørte statlige fagmyndigheter, herunder Sametinget, til orientering.
Selv om fylkeskommunen eller berørte statlige fagmyndigheter, herunder Sametinget, ikke har hatt innsigelser mot kommuneplanens arealdel, kan departementet, etter at kommunestyret er gitt høve til å uttale seg, foreta endringer i planen ut fra nasjonale interesser. Kommunen må være underrettet om at planen vil bli endret innen 3 måneder etter at departementet har mottatt den.
Annet ledd første punktumforeslås endret slik at også Sametinget nevnes blant institusjoner og organer som skal få tilsendt utkastet til kommuneplan. Forslaget er en følge av utvalgets øvrige forslag om å styrke Sametingets medvirkning og deltakelse i arealplanleggingen i samiske områder, jf. blant annet forslaget til ny § 13 a om at Sametinget ved behandlingen av planer etter loven skal anses som statlig organ med innsigelsesrett og klagerett i saker av «vesentlig betydning» for samisk kultur, næringsutøvelse eller samfunnsliv.
I annet ledd foreslås det videre inntatt et nytt fjerde punktum hvoretter bestemmelsen suppleres med en henvisning til reglene om konsultasjoner i saksbehandlings- og konsultasjonslovens kapittel 3. Forutsetningen for å gjennomføre konsultasjoner i disse tilfellene, vil på samme måte som i forhold til fylkesplanleggingen, jf. forslaget til § 19 – 4 annet punktum, være at det fremsettes en forespørsmål av en konsultasjonsberettiget part og at planutkastet må ha «direkte betydning» for denne, jf. saksbehandlings- og konsultasjonsloven § 13 første ledd. Når det gjelder den mer konkrete gjennomføringen av konsultasjoner i forbindelse med kommunenes arealplanlegging, vil trolig særlig §§ 20 til 23, jf. også § 16 i saksbehandlings- og konsultasjonsloven ha praktisk betydning, samtidig som det også vil måtte være rom for atskillig fleksibilitet så lenge de grunnleggende kravene i § 16 er oppfylt. For øvrig vises det til det som mer generelt er anført foran i punkt 19.4.6.4.
Femte, sjette og sjuende leddgir oppregninger over organer med innsigelsesrett etter loven (i femte og sjuende ledd kommer dette direkte til uttrykk, mens det i sjette ledd ligger implisitt i bestemmelsen). Forslaget om å føye Sametinget til i disse oppregningene er et utslag av at Samerettsutvalget har foreslått en ny § 13 a om innsigelsesrett for Sametinget.
Selv om Sametinget, i alle fall om det gis innsigelsesrett, vil være dekket av uttrykkene «berørte statlige fagmyndigheter» i femte, sjette og sjuende ledd, er det etter Samerettsutvalgets syn likevel grunn til å presisere dette uttrykkelig i de ulike bestemmelsene.
Kapittel VII Reguleringsplan
§ 25. Reguleringsformål, nytt første ledd nr. 9 skal lyde:
I reguleringsplanen avsettes i nødvendig utstrekning:
…
9. I landbruks-, reindrifts-, natur- og friluftsområder, jf. § 20 – 4 første ledd nr. 2, skal det i reguleringsplanen i nødvendig utstrekning også angis areal for landbruks-, reindrifts-, natur- og friluftsformål, samlet eller hver for seg, herunder områder for jordbruk, skogbruk, reindrift, naturvern, jordvern, landskapsvern, vern av kulturmiljø eller kulturminne, vern av biologisk mangfold, sammenhengende friluftsområder, bymark, nærrekreasjonsområder, seterområder og landbruks-, natur- og friluftsområder der kommuneplanens araldel gir tillatelse til spredt bolig-, fritidsbolig og næringsvirksomhet.
Det foreslås inntatt en ny bestemmelse i § 25 første ledd nr. 9 om at det i områder som i kommuneplanens arealdel er lagt ut som LRNF-områder, jf. forslaget til ny § 20 – 4 første ledd nr. 2, «i nødvendig utstrekning» skal angis areal for landbruks-, reindrifts-, natur- og friluftsformål, samlet eller hver for seg. Forslaget tilsvarer Planlovutvalgets forslag til § 11 – 3 annet ledd nr. 3. Det vises således til merknadene i NOU 2003: 14 side 319, hvor det blant annet fremholdes at det innenfor LRNF-områdene finnes et stort register av arealbruk og brukerinteresser, og at det er «viktig at loven er tilstrekkelig nyansert til å kunne fange opp de ulike behovene for nyansert styring og tilrettelegging for vern og utvikling». Dette kan ikke minst reindriftsinteressene være tjent med. Se ellers drøftelsen i punkt 19.4.6.3 foran.
Samerettsutvalget er for øvrig innforstått med at forslaget til § 25 første ledd nr. 9 i noen grad vil overlappe dennes nr. 2 om landbruksområder og nr. 6 om spesialområder for reindrift mv., men antar at dette ikke vil lede til spesielle vanskeligheter for praktiseringen.
§ 27 – 1. Utarbeiding av reguleringsplan, nr. 1 annet ledd og nr. 2 annet ledd skal lyde:
…
Det faste utvalget for plansaker skal, når et område tas opp til regulering, sørge for at det blir kunngjort en melding om dette, som regel i minst 2 aviser som er alminnelig lest på stedet. I kunngjøringen skal det kort gjøres rede for påtenkte formål med reguleringen og hvilke følger den kan ventes å få for området. Så vidt mulig bør grunneiere og rettighetshavere (herunder leietakere, reindriftsberettigede og andre bruksberettigede), underrettes ved brev og få en rimelig frist for å uttale seg før det faste utvalget for plansaker eventuelt behandler reguleringsforslaget.
…
Det faste utvalget for plansaker skal i samband med kunngjøring etter reglene i første ledd legge saken frem for nabokommuner, fylkeskommunen, Sametinget og de statlige fagorganer som har særlige interesser i området med en rimelig frist for uttalelse. Innsigelse skal være sendt innen fristen. Dersom Sametinget eller andre sammenslutninger og interesser som er nevnt i § 14 første ledd bokstav b til e) i lov xx. xxxx 200x nr. xx om saksbehandling og konsultasjoner ved tiltak som kan få virkning i tradisjonelle områder ønsker det, har disse rett til konsultasjoner i samsvar med bestemmelsene i nevnte lovs §§ 13 til 24 dersom fylkesplanen kan få direkte betydning for dem.
Det foreslås presisert i § 27 – 1 nr. 1 annet ledd tredje punktum at uttrykket «rettighetshavere» ved siden av leietakere blant annet også omfatter «reindriftsberettigede og andre bruksberettigede», slik at det klargjøres at disse gruppene «så vidt mulig bør» underrettes ved brev og få en frist til å uttale seg før forslag til reguleringsplan behandles av det faste utvalget for plansaker. I forhold til reindriften vil underretningsplikten som regel kunne overholdes ved at lederen eller styret for det eller de reinbeitedistriktene eller siidaene, jf. reindriftsloven §§ 42 flg. og 51 flg., som driver reindrift i kommunen, blir tilskrevet. Ved usikkerhet omkring dette, vil kommunen kunne søke bistand fra reindriftsforvaltningen.
Andre bruksberettigede, for eksempel personer eller grupper som er innehavere av partielle bruksrettigheter (servitutter) knyttet til utnyttelsen av utmarksressurser mv. i kommunen og som kan bli berørt av reguleringsplanen, kan det være vanskeligere å finne frem til, i alle fall dersom deres rettigheter ikke er registrert i grunnboken eller anerkjent på annen måte. Underretningsplikten er imidlertid ikke absolutt, jf. uttrykket «så vidt mulig.»
Den foreslåtte presiseringen vil også gjelde uttrykket «rettighetshavere» i nr. 2 første ledd femte punktum. Det er imidlertid ansett unødvendig å gjenta presiseringen her.
Bestemmelsen i § 27 – 1 nr. 2 annet ledd om at nabokommuner, fylkeskommunen og statlige fagorganer som har særlige interesser i området skal få seg forelagt saken og gis en rimelig frist for å avgi uttalelse, foreslås supplert med en passus om at dette også gjelder for Sametinget. Dette er en følge av forslaget om å gi Sametinget innsigelsesrett i plansaker som kan ha «vesentlig betydning» for samisk kultur, næringsutøvelse eller samfunnsliv, jf. § 13 a. Foreleggelsesplikten ovenfor Sametinget vil etter dette få anvendelse for reguleringsplaner i tradisjonelle samiske områder hvis forventede innvirkning på for eksempel samisk næringsutøvelse eller samiske kulturminner mv. vil være av et visst omfang.
Det foreslås videre inntatt et nytt tredje punktum i nr. 2 annet ledd, som viser til at bestemmelsene om konsultasjoner i saksbehandlings- og konsultasjonslovens kapittel 3 kan få anvendelse også i forhold til reguleringsplaner, dersom konsultasjonsberettigede aktører ber om det og kravet om «direkte betydning» er oppfylt. Se for øvrig merknadene til de foreslåtte endringene i § 19 – 4 annet ledd annet punktum og 20 – 5 annet ledd fjerde punktum foran.
§ 27 – 2. Reguleringsvedtak, nr. 2 første ledd skal lyde:
2. Dersom det foreligger innsigelser mot planen fra fylkeskommunen, nabokommunene, Sametinget eller fra statlig fagmyndighet hvis saksområde blir berørt, må reguleringsplan som er vedtatt av kommunestyret sendes departementet som avgjør om planen skal stadfestes. Hvis departementet stadfester planen, kan det etter at kommunen er gitt høve til å uttale seg, gjøre de endringer i planen som finnes påkrevd. Dette må imidlertid ikke medføre at planen endres i hovedtrekkene.
«Sametinget» foreslås føyd til oppregningen i § 27 – 2 nr. 2 første punktumover organer med innsigelsesrett. Dette er en følge av utvalgets forslag til ny § 13 a om å gi Sametinget innsigelsesrett i saker som må antas å kunne få vesentlig innvirkning på samisk kultur mv.
For øvrig må uttrykket «rettighetshavere» i § 27 – 2 nr. 3 første ledd sjette punktum forstås på samme måte som i § 27 – 1 nr. 1 annet ledd tredje punktum, jf. § 27 – 1 nr. 2 første ledd femte punktum, slik at det blant annet også vil omfatte reindriftsberettigede og andre bruksrettshavere i utmark. Det er imidlertid ikke ansett nødvendig å presisere dette i bestemmelsen, jf. ellers merknadene ovenfor til de foreslåtte endringene i § 27 – 1.
§ 28 – 2. Bebyggelsesplan, fjerde ledd skal lyde:
Før forslag til bebyggelsesplan vedtas skal det legges ut til offentlig ettersyn i samsvar med bestemmelsene i § 27 – 1 nr. 2. Medfører forslag til bebyggelsesplan annet enn mindre vesentlige endringer i forhold til arealdelen av kommuneplanen eller reguleringsplan, skal det legges frem for nabokommuner, fylkeskommunen, Sametinget og statlig fagmyndighet som bestemt i § 27 – 1 nr. 2. Dersom det kommer innsigelser mot planen fra fylkeskommunen, nabokommunen, Sametinget eller statlig fagmyndighet hvis saksområde blir berørt, må planen sendes kommunestyret og behandles som reguleringsplan etter reglene i § 27 – 2 nr. 2.
«Sametinget» foreslås føyd til oppregningen av organer i § 28 – 2 fjerde ledd annet og tredje punktum. For så vidt gjelder annet punktum er forslaget en følge av at dette viser til ulike offentlige myndigheter «som bestemt i § 27 – 1 nr. 2» og at Samerettsutvalget har foreslått at også Sametinget skal nevnes i § 27 – 1 nr. 2. For tredje punktums vedkommende er forslaget en følge av at det her er regnet opp ulike myndigheter med innsigelsesrett og at utvalget har foreslått at også Sametinget i visse tilfeller skal tillegges slik rett, jf. § 13 a.
For øvrig må uttrykket «rettighetshavere» i § 28 – 2 femte ledd fjerde punktum forstås på samme måte som i § 27 – 1 nr. 1 annet ledd tredje punktum, jf. § 27 – 1 nr. 2 første ledd femte punktum og § 27 – 2 nr. 3 første ledd sjette punktum, og dermed blant annet også omfatte reindriftsberettigede og andre bruksrettshavere i utmark.
§ 29. Samarbeid mellom kommuner og offentlige etater om regulering, første ledd skal lyde:
Når fylkeskommunale eller statlige myndigheter skal forberede tiltak som gjør det nødvendig eller ønskelig å foreta regulering eller omregulering, skal de tidlig under forberedelsen søke samråd med kommunen. Ved tiltak som er lokalisert i tradisjonelle samiske områder,skal de aktuelle myndighetene også søke tidlig samråd med Sametinget.
Det er i § 29 første leddforeslått et nytt annet punktum om at når fylkeskommunale eller statlige myndigheter skal forberede tiltak som gjør det nødvendig eller ønskelig å foreta regulering eller omregulering i tradisjonelle samiske områder, tidlig under forberedelsen også skal søke samråd med Sametinget.
§ 29 gjelder for tilfeller hvor fylkeskommunale og statlige myndigheter tar initiativ i reguleringssaker for å få vedtatt planer for tiltak og formål som vedkommende myndigheter selv har et forvaltningsansvar for, typisk statlige eller fylkeskommunale bygninger, forsvarsanlegg, kraftlinjer, flyplasser, kulturminnevern, naturvern mv. Slike tiltak kan ha betydelig innvirkning på samisk kultur, reindrift, utmarksbruk, næringsutøvelse og samfunnsliv. Det er derfor rimelig at de aktuelle statlige og fylkeskommunale, og også de kommunale planmyndighetene, søker samråd med Sametinget. Sametinget vil riktignok, i motsetning til den kommunen som de statlige eller fylkeskommunale planmyndighetene skal søke samråd med etter første punktum, ikke ha noen myndighet til å vedta reguleringsplaner mv. Det kan imidlertid bidra til at det blir belyst hvilke virkninger de planlagte tiltakene kan ha for samisk kultur mv. slik at dette blir tatt hensyn til i den videre planprosessen.
Den foreslåtte bestemmelsen vil dermed supplere de øvrige reglene som utvalget har foreslått om medvirkning og deltakelse for Sametinget i planprosessene, jf. blant annet forslagene til nye bestemmelser i § 13 a (innsigelsesrett mv.) og § 17 – 3 (planretningslinjer).
Kapittel VII-a Konsekvensutredninger
§ 33 – 1. Virkeområde og formål, skal lyde:
Bestemmelsene gjelder for planer etter plan- og bygningsloven som angitt i § 16 – 2, og nærmere bestemte planer og tiltak etter annet lovverk som kan ha vesentlige virkninger for miljø, naturressurser eller samfunn, herunder planer og tiltak som kan ha vesentlige virkninger for samisk kultur, næringsutøvelse og samfunnsliv.
Formålet med bestemmelsene er at hensynet til miljø, naturressurser og samfunn blir tatt i betraktning under forberedelsen av planen eller tiltaket, og når det tas stilling til om, og eventuelt på hvilke vilkår, planen eller tiltaket kan gjennomføres. Bestemmelsene skal også sikre at hensynet til å ivareta naturgrunnlaget for samisk kultur blir tatt i betraktning ved forberedelsen av planer eller tiltak i tradisjonelle samiske områder.
Det er i første leddforslått inntatt en henvisning til planer og tiltak som kan ha vesentlige virkninger for samisk kultur, næringsutøvelse og samfunnsliv. I dette ligger det ingen realitetsendring, men en presisering som vil bidra til at § 33 – 1 første ledd korresponderer med den tilsvarende presiseringen som er foreslått i § 16 – 2, jf. merknadene til denne bestemmelsen foran. Se også forskrift om konsekvensutredninger 1. april 2005 nr. 276 § 4 første ledd bokstav e), jf. § 3, og forskriftens Vedlegg II A bokstav a) og Vedlegg II B bokstav e).
Annet ledd foreslås utvidet med et nytt annet punktum som inneholder en henvisning til naturgrunnlaget for samisk kultur. Heller ikke dette innebærer noen realitetsendring, men henvisningen harmonerer med den foreslåtte formålsbestemmelsen i § 2 første ledd, jf. også Planlovutvalgets forslag til § 1 – 1 første ledd. Presiseringen vil ytterligere synliggjøre at hensynet til å ivareta naturgrunnlaget for samisk kultur er et viktig hensyn ved anvendelsen av plan- og bygningsloven, og at dette også gjelder ved anvendelsen av bestemmelsene om konsekvensutredninger. Dette kan ha praktisk betydning blant annet når det skal utarbeides forslag til utredningsprogram eller planprogram etter § 33 – 2 første ledd. Herunder vil det kunne bidra til at slike programmer også skisserer hvilke behov det antas være for å utrede tiltakets eller planens virkninger for samiske arealbruksinteresser, og hvordan en ser for seg at disse interessene skal medvirke i den videre utredningsprosessen.
§ 33 – 2. Generelle bestemmelser, nytt tredje ledd skal lyde:
Dersom Sametinget eller andre sammenslutninger og interesser som er nevnt i § 14 første ledd bokstav b til e) i lov xx. xxxx 200x nr. xx om saksbehandling og konsultasjoner ved tiltak som kan få virkning i tradisjonelle områder ønsker det, har disse rett til konsultasjoner i samsvar med bestemmelsene i nevnte lovs §§ 13 til 24 dersom fylkesplanen kan få direkte betydning for dem. Dette gjelder både ved utarbeidelsen av forslag til program for plan- eller utredningsarbeidet, og underveis i utredningsprosessen såfremt de tiltakene utredningen gjelder eller utredningen som sådan kan få direkte betydning for disse sammenslutningene eller interessene.
Det foreslås et nytt tredje ledd i § 33 – 2 som har bestemmelser om gjennomføringen av og saksbehandlingen ved konsekvensutredninger etter plan- og bygningslovens kapittel VII-a. Første punktumom at reglene om konsultasjoner i saksbehandlings- og konsultasjonslovens kapittel 3 får anvendelse dersom en aktør som har rett til konsultasjoner, ber om det og konsekvensutredningen gjelder forhold som kan få direkte betydning for vedkommende aktør, er sammenfallende med de bestemmelsene som foreslås inntatt i §§ 19 – 4 annet ledd annet punktum, 20 – 5 annet ledd fjerde punktum og 27 – 1 nr. 2 annet ledd tredje punktum for fylkesplanbehandlingen og behandlingen av kommuneplanens arealdel og reguleringsplaner. Det vises derfor til merknadene til disse bestemmelsene foran.
Annet punktum presiserer at bestemmelsen om konsultasjoner i første punktum både gjelder ved utarbeidelsen av forslag til utredningsprogram, og underveis i utredningsprosessen forutsatt at de tiltakene gjelder eller utredningen i seg selv oppfyller kravet om «direkte betydning». Se for øvrig det som er anført foran i punkt 19.4.8 med videre henvisninger blant annet til de særlige bestemmelsene i ILO-konvensjonens artikkel 7 (3) om konsultasjonsplikt ved utredninger av ulike tiltaks kulturelle og miljømessige virkninger i urfolksområder.
19. I lov 29. juni 1990 nr. 50 om produksjon, omforming, overføring, omsetning og fordeling av energi m.m. (energiloven):
Ny § 2 – 3 skal lyde:
Når det etter loven her overveies å treffe beslutninger, for eksempel i form av tillatelse til tiltak, som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder, får reglene i lov xx. xxxx 200x nr. xx anvendelse i tillegg til ellers gjeldende saksbehandlingsregler.
20. I lov 15. mai 1992 nr. 47 om laksefisk og innlandsfisk m.v.:
Ny § 6 a skal lyde:
Når det etter loven her overveies å treffe beslutninger, for eksempel i form av forskrifter som regulerer utnyttelsen av laksefisk og innlandsfisk i tradisjonelle samiske områder, som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder, får reglene i lov xx. xxxx 200x nr. xx anvendelse i tillegg til ellers gjeldende saksbehandlingsregler.
21. I lov 11. juni 1993 nr. 100 om anlegg og drift av jernbane, herunder sporvei, tunnelbane og forstadsbane (jernbaneloven):
Ny § 4 a skal lyde:
Når det etter loven her overveies å treffe beslutninger, for eksempel i form av godkjenninger eller tillatelser, som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder, får reglene i lov xx. xxxx 200x nr. xx anvendelse i tillegg til ellers gjeldende saksbehandlingsregler.
22. I lov 11. juni 1993 nr. 101 om luftfart:
Ny § 2 – 5 skal lyde:
Når det etter loven her overveies å treffe beslutninger, for eksempel i form av godkjenninger eller tillatelser, som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder, får reglene i lov xx. xxxx 200x nr. xx anvendelse i tillegg til ellers gjeldende saksbehandlingsregler.
23. I lov 12. mai 1995 nr. 23 om jord (jordlova):
Nytt § 3 tredje ledd skal lyde:
Når det etter lova her vurderas å treffe vedtak, for eksempel i form av tillatingar til tiltak eller vedtak om oreigning av areal og rettar, som kan få verknad for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske område, gjeld reglane i lov xx. xxxx 200x nr. xx i tillegg til dei sakshandsamingsreglane som elles gjeld.
24. I lov 29. november 1996 om petroleumsvirksomhet:
Ny § 1 – 5 a skal lyde:
Når det etter loven her overveies å treffe beslutninger, for eksempel i form av tillatelse til tiltak, som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder, får reglene i lov xx. xxxx 200x nr. xx anvendelse i tillegg til ellers gjeldende saksbehandlingsregler.
25. I lov 26. mars 1999 nr. 15 om retten til å delta i fiske og fangst:
Ny § 3 a skal lyde:
Når det etter loven her overveies å treffe beslutninger, for eksempel i form av tillatelse til erverv av fiskefartøy eller andre tillatelser, eller forskrifter om adgangen til å delta i fisket, som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder, får reglene i lov xx. xxxx 200x nr. xx anvendelse i tillegg til ellers gjeldende saksbehandlingsregler.
26. I lov 24. november 2000 nr. 82 om vassdrag og grunnvann (vannressursloven):
Ny § 65 a skal lyde:
Når det etter loven her overveies å treffe beslutninger, for eksempel i form av tillatelse til tiltak, som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder, får reglene i lov xx. xxxx 200x nr. xx anvendelse i tillegg til ellers gjeldende saksbehandlingsregler.
27. I lov 28. november 2003 nr. 98 om konsesjon ved erverv av fast eiendom mv. (konsesjonsloven):
Ny § 14 a skal lyde:
Når det etter loven her overveies å gi konsesjon til erverv av fast eiendom mv. i tradisjonelle samiske områder og formålet med ervervet er å gjennomføre tiltak som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder, får reglene i lov xx. xxxx 200x nr. xx anvendelse i tillegg til ellers gjeldende saksbehandlingsregler.
28. I lov 27. mai 2005 nr. 31 om skogbruk (skogbrukslova):
Ny § 21 a skal lyde:
Når det etter loven her overveies å treffe beslutninger, for eksempel i form av tillatelse til tiltak eller forskrifter om vern av skogsområder, som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder, får reglene i lov xx. xxxx 200x nr. xx anvendelse i tillegg til ellers gjeldende saksbehandlingsregler.
29. I lov 17. juni 2005 nr. 79 om akvakultur (akvakulturloven):
Ny § 9 a skal lyde:
Når det etter loven her overveies å treffe beslutninger, for eksempel i form av akvakulturtillatelse, som kan får virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder, får reglene i lov xx. xxxx 200x nr. xx anvendelse i tillegg til ellers gjeldende saksbehandlingsregler.
I likhet med bestemmelsene i § 28 nr. 1 til 8, nr. 10 og nr. 12 til 17, består også bestemmelsene i endringsparagrafen nr. 19 til 29av en henvisning til at når det etter vedkommende sektorlov vurderes å treffe beslutninger som kan «få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder, får bestemmelsene i saksbehandlings- og konsultasjonsloven anvendelse ved siden av ellers gjeldende saksbehandlingsregler.
Det kan derfor i hovedsak vises til det som generelt er anført om forståelsen av henvisningsbestemmelsene ovenfor, jf. særlig merknadene til § 28 nr. 1 til 8, samt punkt 18.5.3 foran. Ved enkeltvedtak etter de ulike lovverkene vil reglene i saksbehandlings- og konsultasjonsloven §§ 5 til 11 få anvendelse. Imidlertid kan også konsultasjonsbestemmelsene i § 13 til 24 få anvendelse, blant annet ved at det i større inngrepssaker eller saker av prinsipiell betydning kan være aktuelt å konsultere Sametinget ved siden av direkte berørte samiske rettighetshavere og brukerinteresser. De sistnevnte gruppene kan det også være aktuelt å konsultere i andre saker, men da i første rekke mer lokale brukerinteresser ettersom det i hovedsak vil være disse som oppfyller kravet om «direkte betydning», jf. for så vidt det som er anført om dette i merknadene til saksbehandlings- og konsultasjonsloven § 13.
Ved vedtak av forskrifter og andre generelle reguleringer (retningslinjer og lignende), etter for eksempel lakse- og innlandsfiskloven, jf. § 28 nr. 20 eller lov om retten til å delta i fiske og fangst, jf. § 28 nr. 25 vil henvisningen ha praktisk betydning for saksbehandlings- og konsultasjonsloven § 12 om forskrifter, men også for bestemmelsene om konsultasjoner i lovens kapittel 3. Mer konkret vil de sistnevnte bestemmelsene blant annet få betydning ved fremtidige vedtak av forskrifter om deltakelse i fiskeriene, jf. for eksempel forskrift 27. november 2006 nr. 1311 om deltakelse i kystfartøygruppens fiske for 2007.
30. I lov 19. mai 2006 nr. 16 om rett til innsyn i dokument i offentleg verksemd (offentleglova):
§ 19 skal lyde:
Det kan gjerast unntak frå innsyn for dokument som blir utveksla mellom statlege, fylkeskommunale eller kommunale organ og Sametinget og samiske organisasjonar som ledd i konsultasjonar i samsvar med ILO-konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i sjølvstendige statar artikkel 6, jf. lov xx. 200x nr. xx om saksbehandling og konsultasjoner ved tiltak som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder. Dette gjeld ikkje dokument som blir utveksla som ledd i allmenn høyring i ei sak.
Den endringen som foreslås inntatt i § 28 nr. 30 avviker noe fra de bestemmelsene som ellers er foreslått i endringsparagrafen. Endringsforslaget innebærer at henvisningen til ILO-konvensjonens artikkel 6 i offentleglova § 19 foreslås utbygget med en henvisning til saksbehandlings- og konsultasjonsloven. En slik henvisning er en naturlig følge av at det er foreslått en nærmere lovregulering av konsultasjonsplikten etter konvensjonen.
Det er også foreslått at fylkeskommunale og kommunale organer føyes til i første punktum. Også slike organer vil etter forholdene kunne ha konsultasjonsplikt både etter ILO-konvensjonens artikkel 6 og etter saksbehandlings- og konsultasjonsloven, jf. dennes § 15. Se ellers drøftelsen foran i punkt 17.5.8.9.
31. I lov 15. juni 2007 nr. 49 om reindrift:
§ 81 nytt annet ledd skal lyde:
Når det overveies å treffe beslutninger, for eksempel i form av forskrifter i medhold av første ledd eller andre bestemmelser i loven her, får reglene i lov xx. xxxx 200x nr. xx anvendelse i tillegg til ellers gjeldende saksbehandlingsregler.
Bestemmelsen i § 28 nr. 31 har samme art og innhold som brorparten av de øvrige henvisningsbestemmelsene i endringsparagrafen, jf. blant annet merknadene til § 28 nr. 1 til 8 ovenfor. I motsetning til de øvrige henvisningsbestemmelsene inneholder § 28 nr. 31 imidlertid ikke passusen «som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder.» Bakgrunnen for dette er at reindriftslovens hjemler for å treffe beslutninger i form av enkeltvedtak eller forskrifter, vil få direkte betydning for reindriften, også i de tilfellene hvor beslutningene ikke uten videre kan få virkning for naturgrunnlaget. Det synes derfor i forhold til beslutninger etter reindriftsloven lite hensiktsmessig å bruke dette kriteriet.
De endringene som Samerettsutvalget ellers har foreslått i reindriftsloven, jf. foran i kapittel 16, er ikke inntatt i endringsparagrafen til saksbehandlings- og konsultasjonsloven. Disse forslagene er fremmet uavhengig av forslagene om saksbehandling og konsultasjoner.
Fotnoter
Se oversettelsen i vedlegg 2 til St.prp. nr. 102 (1989–90).
Se Wien-konvensjonen om traktatretten artikkel 31 nr. 1.
Hans Petter Graver og Geir Ulfstein, Folkerettslig vurdering av forslaget til ny finnmarkslov, 3. november 2003, se s. 2 og s. 10. På s. 10 pekes det på at konvensjonens artikkel 34 om fleksibel gjennomføring (se nærmere i punkt 5.6 i herværende utredning) kan begrense presedensvirkningen av uttalelser som er avgitt til andre land. Se ellers Morten Ruud, Geir Ulfstein og Ole Kristian Fauchald, Utvalgte emner i folkerett Metode – miljø – havrett – handel, 1997, s. 32 om internasjonale organisasjoners praksis som rettskildefaktor. Jf. dessuten Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) Om lov om rettsforhold og forvaltning av grunn og naturressurser i Finnmark fylke (Finnmarksloven) Vurdering foretatt av Utenriksdepartementets Rettsavdeling av den folkerettslige utredning til professorene Graver og Ulfstein [udatert] s. 9–15.
Se Wienkonvensjonen om traktatretten artikkel 31 nr. 1 om at en traktat skal tolkes i lys av formålet, jf. også Carl August Fleischer, Folkerett, 8. utgave (2005) s. 49.
Se Wienkonvensjonen om traktatretten artikkel 31 nr. 3 bokstav b om statspraksis som en relevant faktor ved tolkningen av traktater.
Se 5.6 om ILOs trepartskomité og ILOs styre.
Ilolex: 161998MEX169.
I avgjørelsen brukes begrepene «ancestral possession / ancestral property rights to their lands»
I avgjørelsen benevnt både som «Agrarian Tribunal of the State of Nayarit» og «Agrarian Tribunal, district No. 19».
Til «the Third Collegial Court of the Twelfth Circuit».
Se avsnitt 14 og 17.
Se avsnitt 23.
Se avsnitt 31 og i 5.6.7 ovenfor om at det ikke er nødvendig med uttømming av nasjonale rettsmidler.
Se avsnitt 32.
Avsnitt 34 og 43.
I avgjørelsens avsnitt 39 sies følgende: «Pursuant to the second sentence of paragraph 1 of Article 14, the Government would be obliged to take measures, in appropriate cases, to safeguard the right of the peoples concerned to use lands not exclusively occupied by them, but to which they have traditionally had access for their subsistence and traditional activities, and this appears to be the situation in this case.»
Se særlig avsnitt 28.
Se avsnitt 13.
Jf. avsnitt 8, 21 og 31.
Avsnitt 41.
Begrepet «individual claims» kan her ikke være begrenset til krav fra individer, se sammenhengen med avsnitt 32 sitert ovenfor og det forhold at denne saken var et krav fra huicholene om kollektiv rett til området i San Andrés Cohamiata.
Ilolex: 162000DNK169.
Se avgjørelsens avsnitt 16 til 26.
Se særlig avsnitt 25 og 26.
Se avsnitt 34.
Avsnitt 40.
Ilolex: 161998BOL169, se avsnitt 16 og også regjeringens imøtegåelse i avsnitt 35.
Se avsnitt 36, 39 og 44 (c).
Jf. avsnitt 38 til 40 og 44 (b) og (d).
Ilolex: 161999COL169A.
Se avgjørelsens avsnitt 28.
I avsnitt 86 heter det: «The Committee notes that the Government has applied the criterion of the «regular and permanent presence of indigenous communities» in deciding whether the siting of an exploratory or operational project in a given area will affect the communities in question. In this regard, the Committee recalls that the Convention refers to the concept of «rights of ownership and possession (of the peoples concerned) over the lands which they traditionally occupy» (Article 14, paragraph 1), a concept that is not necessarily equivalent.»
Ilolex: 162000ECU169. Se avgjørelsens avsnitt 9 og 15.
Ilolex: 162004MEX169.
Ilolex: 162006MEX169, se avsnitt 41.
Ilolex: 091993NOR169.
Ilolex: 091995NOR1691.
Se avsnitt 14–17.
Se om begrepet «title» eksempelvis Fleischer, Vurdering av dokument offentliggjort 3/11-2003 om «folkerettslig vurdering av forslaget til ny finnmarkslov», 11. februar 2004, s. 9–15.
Se avsnitt 14 og 18.
Avsnitt 19.
Avsnitt 20.
Dette forsterkes av at Utmarkskommisjonen i avsnitt 19 betegnes som » the Commission for Outlying Fields in the counties of Nordland and Troms», mens den i avsnitt 20 kalles » the Land Disputes Tribunal.»
Ilolex: 061995NOR1691.
Ilolex: 062004NOR169.
Se ellers Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) om dette forslaget.
Se om § 5 Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) s. 122–123. Se også Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) Om lov om rettsforhold og forvaltning av grunn og naturressurser i Finnmark fylke (Finnmarksloven) Vurdering foretatt av Utenriksdepartementets Rettsavdeling av den folkerettslige utredning til professorene Graver og Ulfstein [udatert], s. 27 om at det her synes å foreligge en misforståelse.
Se uttalelsens avsnitt 18.
Se uttalelsens avsnitt 22.
Ilolex: 062006PER169.
Ilolex: 092003PER169 og Ilolex: 092006PER169.
Ilolex: 091999PER169.
Ilolex: 062003PER169.
Se uttalelsens avsnitt 9 for disse to sitatene.
Ilolex: 092003PRY169.
Ilolex: 092007PRY169.
Se blant annet Ilolex: 091995MEX1691.
Ilolex: 162004MEX169.
Ilolex: 092006MEX169.
Ilolex: 061996COL1692.
I 2004 benevnt som «Colombian Agrarian Reform Institute», se nedenfor.
Se Ilolex: 092001COL169.
Ilolex: 092004COL169.
Ilolex: 062007COL169.
Ilolex: 092003ECU169.
Ilolex: 092007ECU169.
Ilolex: 091994BOL169.
Ilolex: 092006BOL169.
Ilolex: 161998BOL169, se ovenfor i punkt 12.2.2.
Ilolex: 062004HND169.
Ilolex: 092006BRA169.
Ilolex: 062005FJI169.
Ilolex: 062007FJI169.
Ilolex: 092005ARG169.
Ilolex: 062007ARG169.
Se den direkte forespørselen til Argentina i 2007, Ilolex: 092007ARG169.
Ilolex: 062004GTM169.
Ilolex: 062006DNK169.
Ilolex: 062004CRI169.
Ilolex: 242001169. I avsnitt 2 tas det forbehold om at the International Labour Office ikke er gitt noen spesiell myndighet til å tolke konvensjonen, og det pekes samtidig på regjeringenes selvstendige ansvar for å vurdere konvensjonsforpliktelsene.
Se artikkel 38 nr. 1 bokstav d i statuttene for den internasjonale domstol (ICJ) om at «the teachings of the most highly qualified publicists of the various nations» er en subsidiær rettskilde for domstolen. Se Ian Brownlie, Principles of Public International Law, 6. utgave (2003) s. 23–24 og Peter Malanczuk, Akehurst’s Modern Introduction To International Law, 7. utgave (1997) s. 51–52 med videre henvisninger om juridisk teoris betydning i folkeretten. I Alf Ross, Lærebog i folkerett, 6. reviderede udgave ved Ole Stig Andersen, Tyge Lehmann og Per Magid, 1984 uttales det på s. 107 blant annet at doktrinen spiller «ingen rolle som retskilde (eller «hjælpemiddel»).» Fra en norsk vinkel kan det vises til Carl August Fleischer, Folkerett, 8. utgave (2005) s. 48 og Morten Ruud og Geir Ulfstein, Innføring i folkerett, 2. utgave (2002) s. 59–60.
A guide to ILO Convention No. 169 on Indigenous and Tribal Peoples, prepared by Manuela Tomei and Lee Swepston, 1995.
Op. cit. s. 17.
Op. cit. s. 17.
ILO Convention on Indigenous and Tribal Peoples, 1989 [No. 169]: A Manual, ILO 2003.
ILO Convention on Indigenous and Tribal Peoples, 1989 [No. 169]: A Manual, ILO 2003, s. 32.
Bangladesh har imidlertid ratifisert ILO-konvensjon nr. 107.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 15.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 28.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 28.
Se Torstein Eckhoff, Rettskildelære 5. utgave ved Jan E. Helgesen, 2001 s. 70 flg., særlig s. 74–77. Se dessuten Knut Bergo, Høyesteretts forarbeidsbruk, 2000 s. 131–132.
NOU 1997: 5 s. 47–48.
International Labour Conference 76th Session, 1989, Report IV (1) s. 9, og Report IV (2B) s. 14.
Tilsvarende synspunkt legges til grunn i SOU 1999:25, Samerna – ett ursprungsfolk i Sverige Betänkande av Utredningen om ILO:s konvention nr 169, se s. 170 og av Susann Funderud Skogvang i Samerett – om samenes rett til en fortid, nåtid og fremtid, 2002, s. 84–85.
NOU 1997: 5 s. 48 med videre henvisning til ILO-guiden s. 19.
NOU 1993: 34 s. 56.
NOU 1997: 5 s. 47–48.
NOU 1997: 5 s. 48.
NOU 1997: 5 s. 47.
NOU 1997: 4 s. 170–171.
NOU 1997: 4 s. 44.
Se utkast til nordisk samekonvensjon s. 148.
Se utkast til nordisk samekonvensjon s. 95 og s. 250.
Utkast til nordisk samekonvensjon s. 96.
Se utkast til nordisk samekonvensjon s. 256–257.
Se den uoffisielle norske oversettelsen i vedlegg 2 til St.prp. nr. 102 (1989–90).
Utkast til nordisk samekonvensjon s. 257.
SOU 1999: 25 s. 175 og Concluding Observations of the Human Rights Committee: Norway 1999, CCPR/C/79/Add.112, avsnitt 16.
Samerna – ett ursprungsfolk i Sverige Betänkande av Utredningen om ILO:s konvention nr 169.
Samernas sedvanemarker Betänkande av Gränsdragningskommissionen för renskötselområdet.
SOU 1999: 25 s. 170.
SOU 1999: 25 s. 173–175.
SOU 2006:14 s. 77.
Se SOU 1999: 25 s. 174 og SOU 2006:14 s. 77.
SOU 1999: 25 s. 175–179.
Selv om Sverige ikke har ratifisert konvensjonen, anføres det at det finnes en politisk vilje til å oppfylle konvensjonens forpliktelser i det alt vesentlige, se SOU 2006:14 s. 507.
SOU 2006:14 s. 508.
Se som eksempel nå også det såkalte Nordmalingmålet, Hovrätten för Övre Norrlands dom 19. september 2007, sak (mål) nr. T 155-06. Det fremgår av dommens s. 59 at de tre samebyene ble tilkjent 2 015 520 svenske kroner i saksomkostninger.
Se SOU 2006:14 s. 508.
SOU 2006:14 s. 509 og s. 511.
SOU 2006:14 s. 512.
Se SOU 2006:14 s. 513.
SOU 2006:14 s. 514.
SOU 2006:14 s. 508.
Hans Petter Graver og Geir Ulfstein, Folkerettslig vurdering av forslaget til ny finnmarkslov, 3. november 2003. Se http://www.dep.no/jd/norsk/dok/andre_dok/rapporter/012101-220028/dok-bn.html (publisert 11. juni 2004, nettsiden sist besøkt 1. oktober 2007). Vurdering utført på oppdrag av Justisdepartementet, etter justiskomiteens anmodning.
Op. cit. s. 36.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) Om lov om rettsforhold og forvaltning av grunn og naturressurser i Finnmark fylke (Finnmarksloven) Vurdering foretatt av Utenriksdepartementets Rettsavdeling av den folkerettslige utredning til professorene Graver og Ulfstein [udatert] (I overskriften benyttes betegnelsen «Utenriksdepartementets Rettsavdeling». Senere i vurderingen anvendes imidlertid » «Utenriksdepartementets rettsavdeling», som antas å være det korrekte.)
Se vurderingens s. 2 og s. 17.
Se om dette vurderingens s. 16.
ILO’s guide to ILO Convention No. 169 on Indigenous and Tribal Peoples, prepared by Manuela Tomei and Lee Swepston (Geneva 1996).
Se vurderingens s. 18.
Se særlig vurderingens s. 18–21 om konsultasjonsplikten.
Carl August Fleischer, Vurdering av dokument offentliggjort 3/11-2003 om «folkerettslig vurdering av forslaget til ny finnmarkslov», 11. februar 2004, se s. 1.
Susann Funderud Skogvang og Láilá Susanne Vars: En folkerettslig vurdering av Ot. prp. nr. 53 (2002-2003) Om lov om rettsforhold og forvaltning av grunn og naturressurser i Finnmark fylke, utredning for Sametinget, mai 2003.
Op. cit. s. 21, s. 23 og s. 30.
Op. cit. s. 30.
Op. cit. s. 19–20.
Susann Funderud Skogvang, Samerett – om samenes rett til en fortid, nåtid og fremtid, 2002, s. 84–86.
Utmarkskommisjonens sak nr. 2/1992, dom avsagt 28. oktober 1993, se avgjørelsens s. 5–11 om kravet om avvisning, subsidiært stansning og atter subsidiært utsettelse, se nærmere Øyvind Ravna, Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms og de samiske interessene i NOU 2007: 14 del XVIII punkt 2.3.2.
Dommens s. 9.
Se de respektive punktene og kildelisten i vedleggsdelen for fullstendige henvisninger til kildene som nevnes i punktet her.
Se kapittel 17 om konsultasjoner.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 28.
Concluding observations of the Human Rights Committee: Chile. 18 May 2007 CCPR/C/CHL/CO/5, avsnitt 19.
Lov av 17. juni 2005 nr. 85. Iflg. res. 25. november 2005 nr. 1325 ble § 49 syvende og åttende ledd satt i kraft 25. november 2005. Resten av loven med unntak av kapittel 5 ble satt i kraft 1. juli 2006 iflg. res. 12. mai 2006 nr. 509.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 15.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 28.
Dette og brevet av 14. juni 2004, se nedenfor, er inntatt som vedlegg 1 og 2 til Innst. O. nr. 80 (2004–2005).
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 17.
Se blant annet Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 17.
Sml. tvistemålsloven §§ 144 og 145 og tvisteloven § 19-6.
§ 38 annet ledd lyder: «Selv om fristen etter første ledd har løpt ut, skal utmarksdomstolen likevel behandle saker som kommer inn før alle saker fra samme felt er avsluttet, dersom den finner at saken egner seg for slik behandling og den kan behandles uten vesentlig forsinkelse for domstolens saksavvikling. Avgjørelser etter leddet her kan ikke angripes.»
Se Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 6.
Se Landbruksdepartementets merknader i foredraget som lå til grunn for oppnevnelsen, gjengitt i Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 5–6.
Se Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 6.
Opprettet ved lov 7. juni 1985 nr. 51 (utmarkskommisjonsloven), som trådte i kraft 1. februar 1986. Kommisjonen avsa sin siste dom 1. april 2004, og lov 7. juni 1985 nr. 51 oppheves når tvisteloven trer i kraft 1. januar 2008, se tvisteloven § 37-3 nr. 83. Heretter og i det neste kapittelet (14) vil kortformen «Utmarkskommisjonen» gjennomgående bli benyttet. Høyesterett betegner den dømmende kommisjonen som en «spesialdomstol», se Rt. 1991 s. 1311 og Rt. 1996 s. 1232. Skoghøy, Tvistemål, 2. utgave (2001) s. 17 bruker betegnelsen «særdomstol». Finnmarksloven opererer med «særdomstol», se lovens § 36 første ledd. Kommisjonen er ikke nevnt blant særdomstolene i domstolloven § 2, uten at dette kan ha noen betydning, se domstolloven § 29 første ledd som åpner for dømmende kommisjoner i lovbestemte tilfeller. I forarbeidene til utmarkskommisjonsloven brukes betegnelsen «særdomstol» ved siden av «dømmende kommisjon», se for eksempel Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 3.
Øyvind Ravna, Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms og de samiske interessene i NOU 2007: 14 del XVIII. Se også Kristin Elisabeth Hage, Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms fylker En redegjørelse for Utmarkskommisjonen og dens praksis (masteroppgave ved Det juridiske fakultet, Universitetet i Oslo 2005), se: http://wo.uio.no/as/WebObjects/theses.woa/wa/these? WORKID=26283 (sist besøkt 19. april 2007).
Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 13.
Se Øyvind Ravna og Magne Reiten, Grensegang og rettsavklaring i utmark og høyfjell i Areal og eiendomsrett (Øyvind Ravna red.), 2007 s. 483–510 (på s. 487) med videre henvisninger.
Se om rettskraft NOU 2001: 32 s. 377–423; Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) kapittel 21; Torstein Eckhoff, Rettskraft, 1945; Tore Schei, Tvistemålsloven Bind I, 2. utgave (1998) (særlig s. 512–529); Jo Hov, Rettergang I, 2007 kapittel 14 og 15, Jens Edvin A. Skoghøy, Tvistemål, 2. utgave (2001) s. 774–851 og Anne Robberstad, Rettskraft, 2006.
Når det ses bort fra «oppfriskning», et rettsmiddel overfor uteblivelsesdommer.
Utvalget som fremla forslag til ny tvistelov, se NOU 2001: 32 s. 379.
Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 255.
Se nærmere Skoghøy, Tvistemål, 2. utgave (2001) s. 777–780 og mer utførlig Robberstad, Rettskraft, 2005, s. 60–73.
Jf. Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 254–255.
Se Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 441.
Se Gunnar Aasland, Rettskraftens subjektive grenser i tvistemål, Jussens Venner 1988 s. 211–228.
Se også Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 27.
Se om dette også Otto Jebens, Rettskraftvirkningen av dommer om kollektive rettigheter til grunn og andre naturressurser, Lov og Rett 2001 s. 213 på s. 215.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 6.
Se nærmere om kommisjonen Øyvind Ravna, Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms og de samiske interessene i NOU 2007: 14 del XVIII.
Se Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 6 flg.
Se Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 26.
Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 26.
Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 26.
Uttalelsene må tillegges vekt når forholdet mellom Utmarkskommisjonens dommer og Samerettsutvalget nå vurderes.
Ot.prp. nr. 59 (1984–85) ligger eksempelvis ikke på Lovdata (4. oktober 2007). Se for øvrig Øyvind Ravna, Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms og de samiske interessene i NOU 2007: 14 del XVIII om enkelte av de forholdene som drøftes nedenfor.
Se Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 14–16 om de følgende henvisningene i dette punktet, der ikke annet er angitt.
Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 11.
Utmarkskommisjonens sak nr. 2/1992, dom avsagt 28. oktober 1993, se avgjørelsens s. 5–11 om kravet om avvisning, subsidiært stansning og atter subsidiært utsettelse, se nærmere Øyvind Ravna, Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms og de samiske interessene i NOU 2007: 14 del XVIII punkt 2.3.2.
Se Innst. O. nr. 64 (1984–85).
Innst. O. nr. 64 (1984–85) s. 4.
Ot.prp. nr. 27 (1993–94) s. 11.
Ot.prp. nr. 27 (1993–94) s. 11.
St.meld. nr. 41 (1996–97) punkt 17.1.3.
St.meld. nr. 41 (1996–97) punkt 17.1.3.
http://www.stortinget.no/spti/1993/dw-o1993111703-004.html (sist besøkt 1. oktober 2007).
Utmarkskommisjonens sak nr. 1/1992, dom avsagt 14. april 1994.
Sak nr. 1/1994, dom avsagt 24. januar 1995.
Sak nr. 3/1993, dom avsagt 25. januar 1995.
Sak nr. 2/1996, dom avsagt 6. mai 1997.
Sak nr. 1/1997, dom avsagt 10. oktober 1997.
Sak nr. 2/1998, dom avsagt 5. mars 1999.
Se Rt. 1954 s. 635. Se også Skoghøy, Tvistemål, 2. utgave (2001) s. 781 og Robberstad, Rettskraft, 2005, s. 90 – begge med videre henvisninger.
Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 27.
Se eksempelvis domsslutningen på s. 85 i sak nr. 3/1998, dom avsagt 30. november 1999 (Hinnøya Vest).
Se som eksempel domsslutningen på s. 19 i sak nr. 4/2002, dom avsagt 9. desember 2003 (Grytåfeltet).
Otto Jebens, Rettskraftvirkningen av dommer om kollektive rettigheter til grunn og andre naturressurser, Lov og Rett 2001 s. 213 på s. 215.
Hov, Rettergang I Sivil- og straffeprosess, 2007 s. 458.
Se om det siste Skoghøy, Tvistemål, 2. utgave (2001) s. 802 flg.
Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 33.
Se nærmere Øyvind Ravna, Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms og de samiske interessene i NOU 2007: 14 del XVIII.
Se Skoghøy, Tvistemål, 2. utgave (2001) s. 778.
Se for øvrig om de reelle hensynene Aasland, Rettskraftens subjektive grenser i tvistemål, Jussens Venner 1988 s. 215–218.
Aasland, Rettskraftens subjektive grenser i tvistemål, Jussens Venner 1988 s. 215–216.
Utmarkskommisjonens sak nr. 4/1990, dom avsagt 19. april 1993, se s. 19.
Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 15.
Se Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 21.
SOU 2006:14 s. 513.
Se Andenæs og Fliflet, Statsforfatningen i Norge, 10. utgave (2006), s. 444.
Se også en enstemmig Høyesterett i plenumsdommen 21. september 2007 i sak HR-2007-01593-P, avsnitt 89.
Se Ot.prp. nr. 25 (2006–2007) s. 53.
Sak HR-2007-01593-P, avsnitt 122 flg. Se ellers punkt 9.2.6.8 foran om EMK første tilleggsprotokoll artikkel 1 i Høyesteretts praksis.
Ot.prp. nr. 25 (2006–2007) s. 13.
Erling Sandene og Erik Keiserud, Oreigningsloven, 2. utgave (1990) s. 105–111.
Slik også Schei, Tvistemålsloven Bind I¸ 2. utgave (1998) s. 525 og Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse 19. mai 1993 (HR-1993-00316k, ikke publisert i Norsk Retstidende).
NOU 2001: 32 s. 390.
Se Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 442 og tvisteloven § 19-15.
Skoghøy, Tvistemål, s. 833–834 (2. utgave i motsetning til Tvistemålsutvalgets henvisning).
Otto Jebens, Rettskraftvirkningen av dommer om kollektive rettigheter til grunn og andre naturressurser, Lov og Rett 2001 s. 213, se særlig s. 226–235. Hans fremstilling på dette punktet er begrenset til reindriftsretten.
Jebens op. cit. s. 227.
Jebens op. cit. s. 231.
Jebens op. cit. s. 234.
Jebens op. cit. s. 234.
Se Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 14.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 15.
Se blant annet Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 15 og s. 28.
Ot.prp. nr. 25 (2006–2007) s. 14.
Se nærmere Robberstads analyse i Rettskraft, 2005, s. 60–73.
Se også Skoghøy, Tvistemål, 2. utgave (2001) s. 779 og Jebens op. cit. s. 235.
Se blant annet NOU 2001: 32 s. 447–448.
Skoghøy op. cit. s. 778.
Jf. her også Ravna, Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms og de samiske interessene i NOU 2007: 14 del XVIII.
Skoghøy op. cit. s. 778–779.
Jebens op. cit. s. 233.
Fra høyesterettspraksis kan det blant annet vises til Rt. 1962 s. 369 (Gullklausuldommen), Rt. 1996 s. 1415 (Borthen), Rt. 2006 s. 293 og to av plenumsdommene 21. september 2007 (HR-2007-01593-P og HR-2007-01595-P). I nyere juridisk teori er Grunnloven § 97 blant annet behandlet av Carl August Fleischer i Grunnlovens § 97, Jussens Venner 1975 s. 183; Hans Christian Bugge i Grunnloven § 97: En oversikt over teori og nyere rettspraksis, Jussens Venner 1999 s. 65 og Johs. Andenæs og Arne Fliflet, Statsforfatningen i Norge, 10. utgave (2006), s. 443–474.
Se blant annet Fleischer op. cit. s. 184–185.
Flertallet på s. 1424, se også tredjevoterende på s. 1438. Jf. også plenumsdommen 21. september 2007 (HR-2007-01593-P), avsnitt 99.
Rt. 1996 s. 1415 på s. 1428–1429.
Rt. 1996 s. 1415 på s. 1429.
Rt. 1996 s. 1415 på s. 1430.
HR-2007-01593-P – med flere henvisninger til Kløfta- og Borthendommene.
T. H. Aschehoug, Norges nuværende Statsforfatning, tredje bind, 2. utgave (1893) på s. 233 og Frede Castberg i Norges statsforfatning II, Annen utgave, Oslo 1947 s. 315.
Se om det siste de foran nevnte plenumsdommene 21. september 2007 (HR-2007-01593-P og HR-2007-01595-P).
Se Høyesteretts plenumsdom 21. september 2007 (HR-2007-01593-P), avsnitt 99.
Sml. Inge Lorange Backer, Innføring i naturressurs- og miljørett, 2. utgave 6. opplag (1998) s. 55 om betydningen av Grunnloven § 110 b for andre grunnlovsbestemmelser.
Bugge op. cit. s. 65.
Bugge op. cit. s. 77–78.
Høringsbrev – forskrift om gjenåpning av saker avgjort av utmarkskommisjonen for Nordland og Troms, 23. oktober 2007 (200705385 ES MVO/PEO).
Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 267.
NOU 2001: 32 s. 441–442.
NOU 2001: 32 s. 426.
Se nærmere i punkt 5.3 om menneskerettsloven.
Valgfri protokoll 16. desember 1966, i kraft 23. mars 1976. Den autentiske engelske teksten og den norske oversettelsen er publisert på Lovdata som vedlegg til menneskerettsloven.
Se Øyvind Ravna, Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms og de samiske interessene i NOU 2007: 14 del XVIII punkt 3.8.1.
Mandatet er gjengitt i 3.2 foran.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005), punkt 7.2.
Opprettet ved kgl. res. 11. juni 1971 og oppløst ved «Forskrift om ikrafttredelse av lov 7. juni 1985 nr. 51 om utmarkskommisjon for Nordland og Troms. Delegering av myndighet.» fastsatt ved kgl. res. 17. januar 1986.
Se dessuten Øyvind Ravna, Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms og de samiske interessene, NOU 2007: 14 del XVIII punkt 1.4.2.
Se Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 5.
Sitert i Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 5–6.
Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 5, med henvisning til St.meld. nr. 48 (1965–66).
Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 7.
Se Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 8 og 9 om denne og de følgende henvisningene til Utvalget for statseiendoms eget syn på spørsmålet om en dømmende kommisjon.
Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 7.
Rt. 1982 s. 1541 (NOU 1977: 29, Svartisfeltet) og Rt. 1986 s. 1122 (NOU 1977: 16, Stormheimfeltet, avsagt etter at proposisjonen forelå).
Se Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 8 og 9 for dette og de følgende henvisningene til Utvalget for statseiendoms eget syn på spørsmålet om en dømmende kommisjon.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 18 og s. 28, se også ordlyden i finnmarksloven § 29 første ledd.
Se nærmere Bård A. Berg, Myndighetenes behandling av konflikten mellom reindriftssamer og bønder i Nordland, Trøndelag og det søndenfjeldske på 1880- og 1890-tallet. (hovedoppgave i historie, Universitetet i Tromsø 1990). Betegnelsen «Lappekommisjonen» benyttes her, ikke den opprinnelige skrivemåten «Lappekommissionen», se tilsvarende Høyesteretts plenum i Rt. 2001 s. 769 og Kirsti Strøm Bull, Studier i reindriftsrett, 1997. Se om Lappekommisjonen også Anne Severinsens arbeider Reineiernes sedvanerett i reinbeitedistriktene Essand og Riasten (Diedut 1/2006) og Samisk befolkning, bruk av naturen og rettighetsforhold i Nord-Trøndelag i NOU 2007: 14 del III.
Se nærmere om bakgrunnen for opprettelsen av Lappekommisjonen i Rt. 2001 s. 769 (Selbu) på s. 771–772, med videre henvisninger til Haarstad: Sørsamisk historie. Ekspansjon og konflikter i Rørostraktene 1630 – 1900 (1992) s. 266–267 og stortingsforslaget Dok.nr. 93 (1889).
Se Rt. 2001 s. 769 på s. 795.
Lappekommisjonens innberetning (1892) s. 29, som sitert i Rt. 2001 s. 769 på s. 773.
Lappekommisjonens innberetning (1892) s. 42, som sitert i Rt. 2001 s. 769 på s. 773.
Se Rt. 2001 s. 769 på s. 791–792.
Se eksempelvis dommens s. 795–797.
Kirsti Strøm Bull, Studier i reindriftsrett, 1997 s. 81–90.
Anne Severinsen, Reineiernes sedvanerett i reinbeitedistriktene Essand og Riasten (Diedut 1/2006) s. 5.
Severinsen op. cit. s. 49–67. Se også vurderingen av Lappekommisjonens kildebruk på s. 75–76.
Se Paul Fjellheim, Bygselsamer vest for Femund i Åarjel – Saemieh Samer i sør (Saemien Sijte – årbok 1982/83).
Se Strøm Bull op. cit. s. 17.
Samerettsutvalget benytter også her betegnelsen «kommisjonen» i stedet for «kommissionen», se ovenfor om det tilsvarende valget ved omtalen av Lappekommisjonen.
Se St.meld. nr. 19 (1958) s. 18.
Se Anders Løøv, Framveksten av private eiendommer nord for Aursunden. (inntatt i Utdrag I til Frostating lagmannsrett, ankesak nr. 95-00034).
Se Edvard Lassen, Utdrag av Høyfjellskommisjonens dommer og kjennelser 1945–1953, 1954 (E. Lassen II) s. 39.
Røroskommisjonens innberetning (1879) s. 47.
Røroskommisjonens innberetning (1879) s. 17.
Severinsen op. cit. s. 5.
Severinsen op. cit. s. 24–25.
Slik også Rt. 1986 s. 583.
St.meld. nr. 19 (1958) s. 3.
Som sitert i St.meld. nr. 19 (1958) s. 3.
St.meld. nr. 19 (1958) s. 3.
St.meld. nr. 19 (1958) s. 3.
Se St.meld. nr. 19 (1958), Ålmenningsspørsmål i Trøndelag. og St.meld. nr. 48 (1965–66), Allmenningsspørsmål i Trøndelag.
St.meld. nr. 48 (1965–66) s. 1.
Se St.meld. nr. 42 (1973–74) s. 3.
Særlig innstillingene om statsallmenningene i Lierne og innstillingen om grensen for Soknedal søndre statsallmenning mot tilstøtende grunneiendommer i Soknedal utgjorde større sakskomplekser, se vedlegg 5 og 6 til St.meld. nr. 42 (1973–74).
St.meld. nr. 42 (1973–74) s. 3 og s. 9.
Innstilling nr. 14 fra Trøndelagsutvalget av 1967. Grensen for Soknedal søndre statsalmenning mot tilstøtende grunneiendommer i Soknedal. Vedlegg 6 til St.meld. nr. 42 (1973–74).
Grensespørsmålene var først brakt inn for jordskifteretten, der de omtvistede forholdene ble delt i to. Kjennelsen for begge tvistene ble anket til Frostating lagmannsrett, men av referatet i Rt. 1986 s. 583 på s. 584 fremgår det bare at lagmannsretten avsa dom i «tvist nr. 1», som senere altså ble påanket og avgjort av Høyesterett.
Nedsatt ved kongelig resolusjon 6. juni 1861 og i virksomhet til november 1865.
St.meld. nr. 19 (1958) s. 23.
Øyvind Ravna, Forvaltningspraksis, rettsoppfatninger og løsningsmodeller i konflikter mellom bufehold og reindrift i områder sør for Finnmark 1938–1978, NOU 2007: 14 del XVII.
Ravna op. cit. punkt 1.1.
Ravna op. cit. punkt 1.2.
Ravna op. cit. punkt 6.4.3, se videre punkt 6.4.4 og 6.4.5.
NOU 1999: 22 punkt 5.1.3.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 64, brev fra Justis- og politidepartementet v/statsråden til Justiskomiteen, datert 14. juni 2004.
Se dommens s. 1253.
Se SOU 2006:14 s. 506.
Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 5.
Se den tidligere omtalte uttalelsen fra Utvalget for statseiendom om opprettelse av en dømmende kommisjon i Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 8.
Denne – som var en av de mest omfattende sakene for de to trøndelagsutvalgene samlet sett – ble initiert for utvalget i 1967. Trøndelagsutvalgets innstilling ble avgitt i 1972, jordskifterettskjennelsen forelå i 1981, lagmannsrettsdommen i 1983 og Høyesteretts endelige avgjørelse i 1986
Opprettet ved kgl. res. 17. juli 1992, jf. lov 13. desember 1991 nr. 81 (sosialtjenesteloven) og lov 17. juli 1992 nr. 100 (barnevernloven) om virkeområdet.
Opprettet ved lov 16. desember 1966 nr. 9 (trygderettsloven).
Se Ot.prp. nr. 5 (1966–1967) s. 20.
Se lov 28. april 1978 nr. 18 (forbrukertvistloven).
Skoghøy, Tvistemål, 2. utgave (2001) s. 216.
Se lov 24. juni 1988 nr. 64 (utlendingsloven) § 38 flg.
Jf. lov 25. juni 1999 nr. 46 (finansavtaleloven) § 4 og lov 16. juni 1989 nr. 69 (forsikringsavtaleloven) § 20-1.
Som et eksempel kan nevnes Rt. 2006 s. 179, som først ble behandlet i Forbrukertvistutvalget. Se videre Rt. 2004 s. 999, Rt. 2004 s. 1046 (seks og et halvt år fra fylkesnemndavgjørelsen til Høyesteretts dom) og Rt. 2004 s. 1683 som eksempler på barnevernsaker som er blitt prøvet for fire organer.
Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 12.
I NOU 1999: 22 punkt 3.4.
Se NOU 1999: 22 punkt 3.4.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 17.
Forhandl. i Odelst. for 1995–1996 s. 183.
Forhandl. i Odelst. for 1995–1996 s. 183.
Se nærmere Forhandl. i Odelst. for 1995–1996 s. 183–184.
Se Ot.prp. nr. 25 (2006–2007) s. 47.
Øyvind Ravna (jordskifterettsleder ved Finnmark jordskifterett (permisjon) og stipendiat ved Det juridiske fakultet, Universitetet i Tromsø) har lest gjennom nest siste versjon av dette punktet med tanke på å vurdere den faktiske fremstillingen. Innholdet står imidlertid Samerettsutvalget fullt ansvarlig for. Ravnas standpunkt til spørsmålet om jordskifterettenes rolle i denne typen saker fremgår av Øyvind Ravna og Magne Reiten, Grensegang og rettsavklaring i utmark og høyfjell i Areal og eiendomsrett (Øyvind Ravna red.), 2007.
Skjønnssaker faller således utenfor vurderingen nedenfor.
Se eksempelvis punkt 1.1 og 1.6.2 i Jordskiftelovrevisjonen. Notat nr. 2, versjon 2. Frå arbeidsgruppa til referansegruppa. 31.10.06. Overlappande myndigheit (http://www.regjeringen.no/nb/dep/lmd/ Tema/andre/ Jordskifte/Jordskiftelovrevisjonen.html?id=446515, sist besøkt 30. april 2007).
Av avdelingsdirektør Anton Bachke i avdelingen for arealforvaltning i Landbruksdepartementet og jordskiftedommer Øyvind Ravna.
Innstilling fra utvalget som ble oppnevnt ved kgl. res. 10. oktober 2000 for å utrede jordskifterettenes stilling og funksjoner. Se videre Ot.prp. nr. 106 (2002–2003), Innst. O. nr. 25 (2003–2004) og Ot.prp. nr. 78 (2004–2005).
Personlig meddelelse fra seniorrådgiver Ingrid Aasen i Landbruks- og matdepartementet 30. april 2007.
Se http://www.regjeringen.no/nb/dep/lmd/Tema/ andre/Jordskifte/Jordskiftelovrevisjonen.html?id=446515 (sist besøkt 30. april 2007).
Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 12.
Øyvind Ravna og Magne Reiten, Grensegang og rettsavklaring i utmark og høyfjell i Areal og eiendomsrett (Øyvind Ravna red.), 2007 s. 483–510 se særlig s. 495–499.
Øyvind Ravna, Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms og de samiske interessene i NOU 2007: 14 del XVIII.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 23–24.
Se Ot.prp. nr. 28 (1994–1995), særlig s. 23–25, s. 32–35 og s. 55–60.
Ot.prp. nr. 28 (1994–1995) s. 33.
Ot.prp. nr. 28 (1994–1995) s. 33.
Ot.prp. nr. 28 (1994–1995) s. 33.
Ot.prp. nr. 28 (1994–1995) s. 32–33.
NOU 2001: 35 s. 105.
Se NOU 2001: 35 s. 131, s. 164 og s. 177.
Ot.prp. nr. 25 (2006–2007) s. 47.
Ot.prp. nr. 25 (2006–2007) s. 48.
Ot.prp. nr. 25 (2006–2007) s. 48.
Se NOU 1997: 4 s. 247.
Se Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) s. 99–100.
Ravna og Reiten op. cit. s. 489–491.
Se Ot.prp. nr. 1 (1954) s. 2.
NOU 2002: 9 punkt 4.4.1.
Se Torgeir Austenå og Sverre Øvstedal, Jordskifteloven med kommentarer, 3. utgave (2000) s. 380–402 om disse sakstypene.
Jordskiftelovrevisjonen. Notat nr. 2, versjon 2 op. cit. punkt 1.6.2.
Sml. betraktningene om storskiftekommisjoner i høyfjellskommisjonslovens forarbeider, se Ot.prp. nr. 32 (1908) s. 3–4.
NOU 2002: 9 punkt 4.4.4.2.
Se Ravna, Reindriftssamenes bruksretter og jordskifterettens saklige kompetanse i TfR 1–2/2007 s. 220 om hvorvidt reindriften kan være gjenstand for bruksordning etter de materielle vilkårene for jordskifte, jf. jordskifteloven § 1 og § 3 bokstav a.
NOU 2002: 9 punkt 4.4.4.2.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) s. 29.
Første ledd vil bli endret ved ikrafttredelsen av § 52 i lov 17. juni 2005 nr. 101 om eigedomsregistrering. Første ledd får da tilføyelsen «, eller for registrering av uregistrert jordsameige.»
NOU 2002: 9 punkt 4.4.4.3.
Se lov av 18. juni 1965 nr. 6 og Falkanger og Falkanger, Tingsrett, 6. utgave (2007) s. 115 flg.
Med «sambruk» mellom eiendommer menes en rettslig betinget sambruk, typisk servituttforhold, se de spesielle merknadene til § 2 i Ot.prp. nr. 56 (1978–1979) og som eksempel RG 1996 s. 563 (Agder lagmannsrett).
Se som illustrasjon på rettsutgreiingssaker Agder lagmannsretts dom 14. januar 2005 (LA-2004-7845), Gulating lagmannsretts dom 12. mai 2005 (LG-2004-43703) og Hålogaland lagmannsretts dommer 24. juni 2004 (LH-2004-235) og 21. juni 2005 (LH-2004-44305).
http://www.umb.no/statisk/studier_ilp/ studieplaneie06.pdf (sist besøkt 11. mai 2007).
Ravna og Reiten op. cit. s. 509–510.
Ravna og Reiten op. cit. s. 510.
Ravna, Reindriftssamenes bruksretter og jordskifterettens saklige kompetanse i TfR 1–2/2007 s. 220, se s. 249.
Personlig meddelelse fra Øyvind Ravna 10. mai 2007.
Se sitatet fra Ot.prp. nr. 25 (2005–2006) s. 47 gjengitt i punkt 12.7.1 foran.
Randi A. Skums manuskript til innlegget på Samerettsutvalgets folkemøte i Bardufoss 28. april 2005 (oversendt Samerettsutvalget i etterkant av møtet).
NOU 1999: 19 punkt 5.6.
Undersøkelsen gjennomgås i NOU 2002: 9 punkt 4.7.2.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 49.
Se referatet fra møtet 4. april 2006: http://regjeringen.asap-asp.com/upload/kilde/lmd/bro/2006/0015/ ddd/pdfv/301990-jordskifte-referat_040406.pdf (sist besøkt 30. april 2007).
Rett på sak nr. 1 2007 s. 7.
Rett på sak nr. 1 2007 s. 6.
Se merknadene til forskriftens § 2 på s. 3 i kgl. res. 16. mars 2007 Forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark.
Se senest Ot.prp. nr. 25 (2005–2006) s. 48.
Se merknadene til forskriftens § 2 på s. 3 i kgl. res. 16. mars 2007 Forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark.
Betenkelighetene ved dette er eksempelvis løftet frem i Ravna og Reiten op. cit. s. 508–510.
Øyvind Ravna, Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms og de samiske interessene i NOU 2007: 14 del XVIII.
Se Øyvind Ravna, Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms og de samiske interessene i NOU 2007: 14 punkt 3.8.3.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 17.
NOU 1999: 22, punkt 3.4 med videre henvisninger – også til svenske domstolsutredninger. I Danmark er det også understreket at det er avgjørende at dommernes tid i størst mulig omfang anvendes til tvisteløsning – for å sikre effektiv saksavvikling og den mest hensiktsmessige anvendelsen av de samlede personalressursene, se Betænkning fra Domstolenes Strukturkommission (Betænkning nr. 1398 2001) punkt 11.3.3, særlig s. 263.
Oppnevnt ved kongelig resolusjon av 10. oktober 1997 og avga 25. mai 1999 NOU 1999: 22, se ellers NOU 2001: 32 s. 232 om avgrensningen mot Tvistemålsutvalgets mandat.
Se særlig NOU 1999: 19, kapittel 12.
Ds 1993:34, Specialdomstolarna i framtiden og DV-rapport 2003:3, Specialisering – En förstudie i samarbete med Sveriges Domareförbund.
En særlig vurdering av jordskifterettene i denne sammenhengen er foretatt foran i punkt 12.7.
Lov om utmarkskommisjon for Nordland og Troms 7. juni 1985 nr. 51 oppheves når tvisteloven trer i kraft 1. januar 2008, se tvisteloven § 37-3 nr. 83.
Se nærmere om alminnelige domstoler og særdomstoler i NOU 1999: 19 punkt 3.2, 3.3 og kapittel 12.
NOU 1999: 22, punkt 3.5. I svensk rett har det prinsipielle utgangspunktet vært formulert slik at «en fristående specialdomstol skall accepteras endast om det finns mycket starka skäl för en särreglering innom ett visst rättsområde», se Ds 1992:38, Domstolsväsendet – organisation och administration i framtiden, punkt 10.6, s. 155.
NOU 1999: 22 punkt 3.5.
NOU 1999: 22 punkt 5.1.3.
St.meld. nr. 23 (2000–2001), punkt 6.5.3.
NOU 1999: 22 punkt 5.1.3.
Øyvind Ravna, Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms og de samiske interessene i NOU 2007: 14 del XVIII.
Se også Kristin Elisabeth Hage, Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms fylker En redegjørelse for Utmarkskommisjonen og dens praksis (masteroppgave ved Det juridiske fakultet, Universitetet i Oslo 2005) om Utmarkskommisjonens virksomhet, se http://wo.uio.no/as/WebObjects/theses.woa/wa/these?WORKID=26283 (sist besøkt 19. april 2007).
Også Hage op. cit. punkt 3.6 er kritisk til flere av utmarkskommisjonsdommenes begrunnelser – og utviklingen etter Svartskogsaken.
Se Øyvind Ravna, Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms og de samiske interessene i NOU 2007: 14 del XVIII punkt 3.8.3.
Sametingets sak 45/96, se St.meld. nr. 41 (1996–97) punkt 17.1.3.
Se advokatfirmaet Haavind Vislies notat til Statskog SF, Kommentarer til Ravnas utredning fra Marianne Dragsten/Johan Fr. Remmen (upublisert), 6. april 2006.
Bestående av advokatene Geir Haugen (leder), John J. Stamnæs, Svein Kr. Arntzen, Trond P. Biti og Ingar Nikolaisen Kuoljok.
Advokatforeningens høringsuttalelse 6. oktober 2006, se http://www.jus.no/index.gan?id=61636&subid=0 (sist besøkt 15. oktober 2007).
Se finnmarksloven §§ 1 og 5.
Se oversikten i Ot.prp. nr. 59 (1984–85) på s. 4
Se Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 28.
Høyfjellskommisjonens kjennelser og dommer er referert av Edvard Lassen, kommisjonens formann fra 1936, i to utdrag: 1909–1944, utgitt i 1946 (heretter: E. Lassen I) og 1945–1953, utgitt i 1954 (heretter: E. Lassen II). Ullensvangforretningen var kommisjonens avgjørelse nr. 23, se E. Lassen I s. 20 flg.
Se også Ot.prp. nr. 32 (1908) s. 7.
Jf. overveielsene på s. 7 i Ot.prp. nr. 32 (1908).
Se Ot.prp. nr. 32 (1908) s. 3 og s. 6.
Se Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 4.
E. Lassen I s. 51 flg.
Avgjørelse nr. 70. Denne behandlet deler av Ålen og Haltdalen, som for en stor del var opptatt i den «fra gammel tid av anerkjente Hessdalen statsalmenning» (E. Lassen II s. 13 flg., se s. 14). Fylkesgrensen mellom Sør-Trøndelag og Hedmark var også et tema, se s. 17.
Avgjørelse nr. 77, E. Lassen II s. 42 flg.
Avgjørelse nr. 16, E. Lassen I s. 16–17, avgjørelse nr. 53, E. Lassen I s. 71 flg., og avgjørelse nr. 54, E. Lassen I s. 77–78.
Avgjørelse nr. 76, E. Lassen II s. 38 flg.
Sml. nå lov av 21. desember 1984 nr. 101 om reindrift i kommunene Meldal, Midtre Gauldal, Oppdal, Rennebu, Rindal, Sunndal og Surnadal.
Avgjørelse nr. 29, E. Lassen I s. 28 flg.
Se for eksempel Rt. 1916 s. 1249, Rt. 1917 s. 708 (Øvre Numedal), Rt. 1917 s. 718, Rt. 1917 s. 734, Rt. 1918 II s. 32 (Veivandet), Rt. 1948 s. 255 (Syndinvannene), Rt. 1948 s. 533 (Eidfjord), Rt. 1949 s. 444 (Valdresflyen), Rt. 1951 s. 417 (Vangdommen), Rt. 1951 s. 1125 (Atnedal), Rt. 1954 s. 389 (Aurland i Sogn), Rt. 1954 s. 1055 (Urevassbotn og Iungsdalen), Rt. 1955 s. 269 (Kviknes), Rt. 1956 s. 1085 (Hessdalen, jf. ovenfor nevnte avgjørelse nr. 70), Rt. 1957 s. 1178 (Luster), Rt. 1958 s. 1076, Rt. 1959 s. 92, Rt. 1959 s. 388 (Oppdal m.m., se kommisjonens avgjørelse nr. 53), Rt. 1960 s. 907 og Rt. 1963 s. 349.
Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 4.
Ikke publisert i Norsk Retstidende, se Lassen I s. 19.
Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 4.
Se St.meld. nr. 19 (1958) s. 26.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 28.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 28.
Rett for samer og nordmenn, kronikk i Aftenposten 13. april 2005, se http://www.aftenposten.no/meninger/kronikker/article1016016.ece (sist besøkt 19. april 2007).
NOU 1999: 22 punkt 3.5. Et tilsvarende utgangspunkt er lagt til grunn i svensk rett, jf. Ds 1992:38 punkt 10.6 (s. 155), og SOU 1998:135, Domstolsorganisationen – sammanställning av grundmaterial från 1995 års Domstolskommitté punkt 7.2.1 (s. 71).
Se Ot.prp. nr. 5 (1966–1967) s. 18 og Innst. S. nr. 242 (2000–2001) s. 2. Se også det danske synet i Betænkning fra Domstolenes Strukturkommission, Betænkning nr. 1398 2001 punkt 9.3.3 (s. 212).
Se for eksempel NOU 1999: 19 punkt 7.5.2, der det også fremheves at det gjelder enkelte praktiske unntak fra tilfeldighetsprinsippet. For enkelte sakstyper etter barneloven har lovgiver gitt uttrykk for at en viss spesialisering innen de alminnelige domstoler – med fordeling til spesielt interesserte dommere – ikke vil stride mot tilfeldighetsprinsippet, se Ot.prp. nr. 29 (2002–2003) punkt 12.3.
Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 13 og s. 15–16.
NOU 1999: 22 punkt 5.1.3.
SOU 2006:14 s. 508.
Se Justisdepartementets høringsnotat 26. juni 2006 s. 7.
Eksplisitt betonet som et av de bærende argumentene bak særdomstoler i Ds 1993:34, Specialdomstolarna i framtiden, se blant annet s. 7.
Se for eksempel Hov, Rettergang I Sivil- og straffeprosess, 2007 s. 113 og NOU 2001: 32 s. 133.
Se merknadene til forskriftens § 2 på s. 3 i kgl. res. 16. mars 2007 Forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark. Se om tidsfaktoren også det foran gjengitte sitatet fra Carsten Smith i Rett for samer og nordmenn, kronikk i Aftenposten 13. april 2005 (http://www.aftenposten.no/meninger/kronikker/ article1016016.ece, sist besøkt 19. april 2007).
Ot.prp. nr. 82 (1997–1998) s. 132.
NOU 2001: 32 s. 133.
Se for eksempel spesialmerknadene til § 29 i Innst. O. nr. 80 (2004–2005) punkt 7.2.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 28.
Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 15.
Det vises til de fire bindene med utmarkskommisjonsavgjørelser om de nevnte dommene: Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms 1985–1995 bind I (Statskog SF, 1995), Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms 1985–1995 bind II (Statskog SF, 1995), Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms 1995–2000 bind III (Statskog SF, 2001) og Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms 1985–2004 bind IV (Statskog SF, 2005). Se videre Øyvind Ravnas oversikt i punkt 1.1.2 i Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms og de samiske interessene, NOU 2007: 14 del XVIII.
Alta tingretts hevingskjennelse av 23. mai 2005 (saksnr. 05-059067TVI-ALTA). Ved felles prosesskrift hadde partene begjært saken hevet i det de mente det var mest hensiktsmessig at sakens materielle krav blir behandlet av Finnmarkskommisjonen.
Se nærmere Anne Severinsen, Samisk befolkning, bruk av naturen og rettighetsforhold i Nord-Trøndelag, NOU 2007: 14 del III.
Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 13.
NOU 1999: 22 punkt 5.1.3, hvor det vises til punkt 3.3 og 3.9 i samme utredning.
Se blant annet Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 13 hvor hensynet til «en mer sakkyndig behandling enn ellers» fremheves, og Ds 1993:34, Specialdomstolarna i framtiden, s. 19–20.
Jf. også § 9-12 (5) fjerde punktum om at det eventuelt kan tilkalles dommere.
NOU 1999: 19 punkt 5.7.
Se NOU 1999: 19 punkt 5.4 om uavhengighetshensynet.
Se NOU 1999: 19 punkt 12.4. I SOU 2000:99, Domarutnämningar och domstolsledning, gis det i punkt 2.2 og 2.3, s. 44–52, også en redegjørelse for øvrige folkerettslige regler, internasjonale dokumenter mv. om dommeres uavhengighet.
Som var tilfellet for Utmarkskommisjonen etter delegasjon, se lovens § 3 annet ledd.
Se s. 2 i kgl. res. 16. mars 2007 Forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark.
NOU 1999: 22 punkt 5.1.3.
NOU 1999: 19 punkt 12.3.
NOU 1999: 19 punkt 12.3.
NOU 1999: 22 punkt 5.1.3.
NOU 1999: 19 punkt 12.3.
Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 13.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 19.
Se for eksempel Øyvind Ravna, Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms og de samiske interessene i NOU 2007: 14 del XVIII punkt 3.8.3.
St.prp. nr. 1 Tillegg nr. 5 (2002–2003) Justisdepartementet.
Om at tingretten også i sivile saker kan settes med mer enn en fagdommer.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 19.
Se merknadene til forskriftens § 3 på s. 3 i kgl. res. 16. mars 2007 Forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark.
Se Justisdepartementets høringsnotat 26. juni 2006 s. 9.
Se merknadene til forskriftens § 4 på s. 4 i kgl. res. 16. mars 2007 Forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark.
Sml. eksempelvis tvisteloven §§ 25-2 og 25-3.
Se Domstolsadministrasjonens sak 04/00164-4, hvor Borgarting lagmannsrett jf. brev 19. april 2004 fra AAD ble gitt samtykke til tilsetting av utredere i åremålsstilling for inntil 3 år. Prøveordningen er foreløpig forlenget med 1 år, til 1. september 2008. Se ellers domstolloven § 61 annet ledd.
Se om dette blant annet Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 4 og 6 og Kristin Elisabeth Hage op. cit. s. 13.
Se om dette Justisdepartementets høringsnotat 26. juni 2006 s. 6–7 og merknadene til forskriftens § 2 på s. 2–3 i kgl. res. 16. mars 2007 Forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark.
Se høringsnotatet op. cit. s. 9 og forskriftsmerknadene op. cit. s. 3, der det fremheves at Finnmarkskommisjonen ved avgrensningen av utredningsarbeidet må «se hen til at det er et av lovens formål at rettighetssituasjonen i hele Finnmark skal være utredet innen rimelig tid.»
Se høringsnotatet op. cit. s. 6.
Se forskriftsmerknadene op. cit. s. 3.
Se høringsnotatet op. cit. s. 9.
I sak nr. 1/2000, Tysfjord Nord, ble eksempelvis prosedyren avholdt 23. og 24. oktober 2001, mens dommen ble avsagt 25. juni 2002. I sak nr. 1/2001, Narvik, ble prosedyren avholdt 13. til 15. november 2001. Dommen ble først avsagt 11. september 2002. Dette er også eksempler på mindre omfangsrike dommer enn mange av Utmarkskommisjonens tidligere dommer.
Saken må i så fall være «ekstraordinært omfattende eller vanskelig», se Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 435.
Se finnmarksloven § 46 annet ledd om at tvisteloven gjelder så langt den passer for utmarksdomstolens virksomhet, jf. også forutsetningsvis finnmarksloven § 41, særlig annet og tredje ledd.
Se eksempelvis drøftelsen av lovens tittel i forarbeidene til den nye tvisteloven, Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 353.
Se Ot.prp. nr. 65 (2001–2002) punkt 2.4.
Jf. straks ovenfor om hensynet til en enhetlig ytre struktur. Dette bør imidlertid kanskje tillegges mindre vekt for særorganer av denne art.
NOU 1999: 19 punkt 12.5.2.1.
Jf. § 1 i forskrift 26. januar 2007 nr. 88 om ikraftsetting av lov 17. juni 2005 nr. 90 om mekling og rettergang i sivile tvister (tvisteloven) og om overgangsregler til tvisteloven.
Se Ot.prp. nr. 59 (1984 – 85), eksempelvis på s. 31.
Se Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 12, jf. også blant annet s. 5 og s. 25–26.
Se Ot.prp. nr. 32 (1908) s. 1 jf. høyfjellskommisjonsloven § 1 første ledd første punktum.
Se som eksempel fra tidligere praksis Rt. 1968 s. 429 (Altevann).
Det vises for øvrig til punkt 8.6.2.2 foran om grensen mellom innmark og utmark. Utmarksbegrepet i svensk rett behandles i SOU 2005:116 s. 182–186.
Endret ved lov 21. juni 1996 nr. 37, tidligere § 1.
Rt. 1998 s. 1164 på s. 1172 og Rt. 2005 s. 805, avsnitt 69.
Rt. 2005 s. 805, avsnitt 60 og 61.
Notat Eventuell utvidelse av reinbeitedistrikt nr. 6 Fosen i Nord-Trøndelag. (Hans Prestbakmo, 1983); Notat Reinbeite i Vesterålen. (Hans Prestbakmo, 1983); Notat Vega som reinbeite. (Hans Prestbakmo, 1983); Notat Reinbeiting på en del mindre øyer i Troms. (Hans Prestbakmo, 1983); Samfunnsutviklinga og reindrifta med særlig henblikk på tida etter 1945 (Hans Prestbakmo, 1983) og En del øyer i Troms (Senja, Kvaløy, Ringvassøy, Reinøy, Vannøy og Rebbenesøy) (Hans Prestbakmo, 1984).
Brev fra Sør-Trøndelag og Hedmark Reinsamelag 12. februar 2007 og 8. mars 2007.
Av henholdsvis Johan I. Borgos og Henry Minde, se Innstilling fra Samisk fiskeriutvalg avgitt 10. april 1997 s. 14–20 og s. 44–64.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 33.
Vedlegg 3 til Innst. O. nr. 80 (2004–2005).
Vedlegg 4 til Innst. O. nr. 80 (2004–2005).
Oppnevnt i Sametingets sak R 91/03 og avga utredningen Sametingets melding om fiske som næring og kultur i kyst- og fjordområdene i 2004, se punkt 6.1 på s. 49–50.
Sametingets melding om fiske som næring og kultur i kyst- og fjordområdene, 2004, s. 50.
Carsten Smith, Om samenes rett til naturressurser – særlig ved fiskerireguleringer, Lov og Rett 1990, s. 522.
Lovutkastet samsvarer på dette punktet med den vedtatte lovteksten, se utkastets og lovens § 2.
Rett for samer og nordmenn, kronikk i Aftenposten 13. april 2005, se http://www.aftenposten.no/meninger/kronikker/article1016016.ece (sist besøkt 19. april 2007).
NOU 1997: 4 s. 304, se også s. 308–309.
Innstilling fra Samisk fiskeriutvalg avgitt 10. april 1997, se for eksempel den punktvise oppsummeringen på s. 141–142.
Se utkast til nordisk samekonvensjon s. 262-264.
Lov og Rett 2007 s. 259–282 på s. 282.
Sml. for øvrig Peter Ørebech, Hvem eier fisket i de hålogalandske ytre allmenninger, Lov og Rett 2007 s. 345–364.
Se Thor Falkanger og Aage Thor Falkanger, Tingsrett, 6. utgave (2007) s. 94 flg. med videre henvisninger.
Falkanger og Falkanger op. cit. s. 94, se nærmere NOU 1988: 16 s. 50 og s. 77. For en beskrivelse av strandretten, vises det til Falkanger og Falkanger op. cit. s. 95 flg.
Se blant annet Johs. Andenæs og Arne Fliflet, Statsforfatningen i Norge, 10. utgave (2006) s. 111 flg. og Carl August Fleischer, Folkerett, 8. utgave (2005) s. 112 flg.
Se nærmere Andenæs og Fliflet op.cit. s. 114–115 og Fleischer op.cit. s. 115–116 om grunnlinjespørsmålet. Se videre 11.2.3 om den norsk-britiske fiskerigrensesaken.
Jf. Cancelli-Promemoria 25. februar 1812.
Se nærmere om bakgrunnen Ot.prp. nr. 35 (2002–2003) og Innst. O. nr. 76 (2002–2003).
Se Rt. 2006 s. 1498 om loven.
NOU 1997: 4 s. 310 jf. s. 312 flg.
NOU 2003: 14 s. 244–245.
Sametingets melding om fiske som næring og kultur i kyst- og fjordområdene, 2004, s. 18–19.
Justisdepartementets høringsnotat 26. juni 2006 med utkast til forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark s. 7–8.
Forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark, fastsatt ved kongelig resolusjon 16. mars 2007, se merknadene til § 5 på s. 4–5.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 18–19.
Se nærmere Jørn Øyrehagen Sunde, Fiskerettar i saltvatn, TfR 2006 s. 342 og Elisabeth Einarsbøl, Noen juridiske betraktninger vedrørende samiske rettigheter i saltvann Eiendomsrettens utstrekning i saltvannsområder etter norsk rett og folkeretten, Galdu Cala – tidsskrift for urfolks rettigheter nr. 1/2006.
Hverken Brækhus og Hærem, Norsk tingsrett, 1964 s. 604 flg., Gunnar K. Eriksen, Alders tids bruk, 1993 eller Thor Falkanger og Aage Thor Falkanger, Tingsrett¸ 6. utgave (2007) s. 323 flg., synes å drøfte sjøområder med dette perspektivet. Se nærmere Eriksen op. cit. kapittel 1, 2 og 3 om bakgrunn, historikk mv. når det gjelder alders tids bruk. Se Øyrehagen Sunde op. cit. s. 347–351 om forskningsstatus for fiskerettigheter i saltvann.
Rt. 1983 s. 569 på s. 579.
Se nærmere Torstein Eckhoff, Rettskildelære, 5. utgave ved Jan E. Helgesen, 2001 s. 164 flg. Merknaden kan heller ikke anses sammenlignbar med den nyere typen obiter dicta i Høyesteretts praksis, se Skoghøy, Utviklingstrekk i Høyesteretts rettskildebruk, Lov og Rett 1996 s. 209, hvor han med henvisning til fire dommer uttaler: «Når Høyesterett nå uttaler seg om spørsmål som det ikke er nødvendig å ta standpunkt til for å begrunne resultatet, er det ofte for å gi retningslinjer. Slike uttalelser vil som regel ikke ha noen dårligere kvalitet enn de uttalelser som danner begrunnelsen for resultatet og bør derfor ikke anses som rettskildemessig mindreverdige.» Denne utviklingen kan også spores i enda nyere høyesterettspraksis, jf. blant annet førstvoterende med tilslutning fra åtte dommere i avsnitt 105 i Høyesteretts plenumsdom i Rt. 2005 s. 1365 (Finanger II).
Brækhus og Hærem op. cit. s. 604. Eriksen op. cit. behandler i kapittel 9 forholdet mellom alders tids bruk og lokal sedvanerett, se også Rt. 1936 s. 923 på s. 926–927.
Øyrehagen Sunde op. cit., se særlig s. 344
Rt. 2005 s. 1577 avsnitt 32.
Rt. 2005 s. 1577 avsnitt 36.
NOU 1993: 34 s. 121.
Øyrehagen Sunde op. cit. s. 407.
Einarsbøl op. cit. s. 22 og s. 43.
Rt. 1985 s. 247 på s. 252.
Bjørn Arntsen, Lokale rettighetsoppfatninger og praksiser knyttet til bruken av fiskeressursene i noen utvalgte fjordområder i Nord-Troms i NOU 2007: 14, se blant annet punkt 1.1, 3.4, 5.3 og 6.
Einarsbøl op. cit. s. 19–23.
Reineiere fra Stjernøya reinbeitedistrikt anla først sak ved Alta tingrett mot staten – med krav om eiendomsrett til statlig grunn på Stjernøya. Alta tingrett avsa hevingskjennelse 23. mai 2005 (saksnr. 05-059067TVI-ALTA). Ved felles prosesskrift hadde partene begjært saken hevet i det de mente det var mest hensiktsmessig at sakens materielle krav blir behandlet av Finnmarkskommisjonen.
Se vurderingene i Ot.prp. nr. 27 (1993–94) s. 10–11.
Se også Ot.prp. nr. 27 (1993–94) s. 11.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 19.
Se Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 22.
Se Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 19.
Se nærmere Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 22.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 19.
Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 397.
Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 22.
Se Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 19 om det tilsvarende synspunktet når det gjelder Finnmark.
Se finnmarksloven § 29 annet ledd tredje punktum jf. domstolloven § 54 første ledd.
Se videre drøftelsen i Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 22, også om forskjellen fra høyfjellskommisjonsloven § 1 første ledd første punktum.
Se Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 22 om det tilsvarende synspunktet forut for opprettelsen av Utmarkskommisjonen.
Øyvind Ravna, Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms og de samiske interessene i NOU 2007: 14 del XVIII.
Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 211–212.
Se finnmarksloven § 29 annet ledd fjerde punktum jf. domstolloven § 54 annet ledd.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 19.
Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 22.
Sml. domstolloven kapittel 5 om uttaking av lagrettemedlemmer, meddommere og rettsvitner.
Se om dette Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 212.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 19.
Se Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 22 om bestemmelsen.
NOU 2001: 32 s. 146–148.
NOU 2001: 32 s. 148.
Det må skilles mellom alminnelige meddommere og sakkyndige meddommere.
NOU 2001: 32 s. 147.
NOU 2001: 32 s. 147.
NOU 2001: 32 s. 148.
Se NOU 2001: 32 s. 783 og Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 212.
Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 21–23.
Se nærmere om regelen i Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 23.
Justisdepartementet i samråd med Landbruksdepartementet, se Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 17.
Se blant annet den omtalte huicholsaken (Ilolex: 161998MEX169) og klagesaken mot Danmark (Ilolex: 162000DNK169).
Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 18.
Se St.meld. nr. 23 (2000–2001) punkt 6.4.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 6.
St. meld. nr. 19. (1958) s. 6.
St. meld. nr. 19. (1958) s. 7–8.
Sml. eksempelvis sivilombudsmannsloven § 5 om at ombudsmannen kan ta saker opp til behandling enten etter klage eller av eget tiltak.
Se blant annet Thomas Mathiesen, Retten i samfunnet En innføring i rettssosiologi, 2005 s. 66–68 med videre henvisninger til Jon T. Johnsen, Samisk rettshjelp: en analyse av Rettshjelpkontoret Indre Finnmark, 1997.
Som sitert i Mathiesen op. cit. s. 67.
Forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark, fastsatt ved kongelig resolusjon 16. mars 2007, se merknadene til § 2 på s. 3.
Forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark, fastsatt ved kongelig resolusjon 16. mars 2007, se merknadene til § 7 på s. 5.
Se for eksempel lov 25. juni 1926 nr. 2 (plenumsloven) § 1 og sml. straffeprosessloven § 392.
Som endret ved tvisteloven (i kraft 1. januar 2008), se Ot.prp. nr. 74 (2005–2006) s. 113 og s. 175.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 23.
Se Schei, Tvistemålsloven Bind I, 2. utgave (1998) s. 378–381 og s. 397–403.
Se nærmere Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 172–175.
Jf. Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 28–29.
Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 29.
Ilolex: 062004NOR169.
Ot.prp. nr. 53 (2002 – 2003) s. 95.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 10.
Sametingets vedtak 13. mai 2005 – der justiskomiteens flertallsinnstilling ble tilrådd vedtatt, se vedlegg 3 til Innst. O. nr. 80 (2004–2005).
Rett for samer og nordmenn, kronikk i Aftenposten 13. april 2005, se http://www.aftenposten.no/meninger/kronikker/article1016016.ece (sist besøkt 19. april 2007).
Carsten Smith, Om samenes rett til naturressurser – særlig ved fiskerireguleringer, Lov og Rett 1990, s. 527.
Bjørn Arntsen, Lokale rettighetsoppfatninger og praksiser knyttet til bruken av fiskeressursene i noen utvalgte fjordområder i Nord-Troms i NOU 2007: 14 del XIV punkt 1.2.
Se også merknadene til § 9 i forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark, fastsatt ved kongelig resolusjon 16. mars 2007, s. 6–7.
Ilolex: 092005ARG169.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 20.
Jf. også betoningen av dette i forkant av utmarkskommisjonens virksomhet, se Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 31.
Se for eksempel s. 4 i sak nr. 3/1987, dom avsagt 26. april 1990 (Skjerstadfeltet) og s. 3 i sak nr. 1/1987 og sak nr. 2/1987, dom avsagt 28. april 1990 (Beiarn Vest og Beiarn Øst).
Så vidt Samerettsutvalget kan se var staten saksøker i samtlige saker der Utmarkskommisjonen avsa dom, bortsett fra ett tilfelle (sak nr. 3/1994 og sak nr. 4/1994, dom avsagt 1. juli 1997 (Nord-Rana Allmenning)).
Se www.finnmarksloven.no, etablert av informasjonsprosjektet om finnmarksloven som ble avsluttet i desember 2006. Siden oppdateres ikke lenger med nyheter (15. mai 2007).
Annet ledd tredje punktum endret ved tvisteloven (i kraft 1. januar 2008), se Ot.prp. nr. 74 (2005–2006) s. 113 og s. 175.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 23–24.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 23, jf. ellers betoningen av kontradiksjon i Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 167 flg.
Tvisteloven innfører anke over kjennelser, kjæremål sløyfes som betegnelse på bruk av rettsmiddel, se for eksempel Ot.prp. nr. 74 (2005–2006) s. 31–33.
Se blant annet Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 302–303 om Høyesteretts oppgaver og funksjoner.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 19–20.
Forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark, fastsatt ved kongelig resolusjon 16. mars 2007, se merknadene til § 7 på s. 5.
Etter endringen ved lov 22. april 1994 nr. 8, se Ot.prp. nr. 27 (1993–94) s. 10–11.
Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 29.
Utmarkskommisjonens sak nr. 2/1988, dom avsagt 19. april 1993.
Se kjennelsen inntatt på s. 108 i dommen.
EFTA-domstolen kan her tjene som eksempel, se Sejersteds evaluering i Sejersted, Arnesen, Rognstad, Foyn og Kolstad, EØS-rett, 2. utgave (2004) s. 165–166.
Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 436.
Se Skoghøy, Tvistemål, 2. utgave (2001) s. 751–752 med videre henvisninger.
Skoghøy, Tvistemål, 2. utgave (2001) s. 752.
Se blant annet Torstein Eckhoff og Eivind Smith, Forvaltningsrett, 8. utgave (2006) s. 269–270; NOU 2001: 32 s. 577–579 og Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 437.
Jf. Lovteknikk og lovforberedelse Veiledning om lov- og forskriftarbeid Utarbeidet av Justisdepartementets lovavdeling, 2000 s. 68 om at bruk av denne typen henvisning som utgangspunkt bare bør skje «dersom det er åpenbart hvilke modifikasjoner som må innfortolkes.»
Se Ot.prp. nr. 25 (2006–2007) s. 54.
Se nærmere om bestemmelsen Sandene og Keiserud, Oreigningsloven, 2. utgave (1990) s. 119–125.
Se Bjørn Stordrange, Ekspropriasjonserstatningsloven Kommentarutgave i samarbeid med Ove Christian Lyngholt, 2. utgave (1992) s. 4 om at vederlag her må forstås som erstatning eller skadebot.
Siste ledd endret ved tvisteloven (i kraft 1. januar 2008), se Ot.prp. nr. 74 (2005–2006) s. 113.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 24.
Beiarn Vest og Beiarn Øst (sak nr. 1 og 2/1987, dom avsagt 28. april 1990); Nordreisa og Kvænangen (sak nr. 6 og 7/1987, dom avsagt 5. juli 1991); Nord-Rana allmenning (sak nr. 3 og 4/1994, dom avsagt 1. juli 1997) og Vassbrunafeltet og Tamokdalen (sak nr. 1 og 2/2002), dom avsagt 16. september 2003).
Sak nr. 2/1988, dom avsagt 19. april 1993.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s.20.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 19.
Forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark, fastsatt ved kongelig resolusjon 16. mars 2007, se merknadene til § 3 på s. 3.
Forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark, fastsatt ved kongelig resolusjon 16. mars 2007, se merknadene til § 4 på s. 4.
Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 32.
Se dommens s. 5.
SOU 2006:14 s. 508.
Sml. at det etter tvisteloven kan oppnevnes rettskyndige meddommere i tingretten og lagmannsretten, se Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 212.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 20.
Forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark, fastsatt ved kongelig resolusjon 16. mars 2007, se merknadene til § 9 på s. 6–7.
Se St.meld. nr. 41 (1996–97) punkt 17.1.3.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 24.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 21.
Forskrift om forsøksordning med rettsmekling av 13. desember 1996 nr. 1144 – gitt i medhold av tvistemålsloven § 99a – er fulgt opp med kapittel 8 II i tvisteloven.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 22.
Se NOU 2001: 32 s. 216–217.
Forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark, fastsatt ved kongelig resolusjon 16. mars 2007, se merknadene til § 7 på s. 5.
«focusing on conciliation as the most suitable means of dispute settlement», se avsnitt 12 i Ilolex: 092006MEX169.
Ilolex: 092005ARG169.
Se SOU 2006:14 kapittel 14. Se nærmere punkt 12.2.4 foran om Gränsdragningskommissionen i denne henseende.
Endret ved tvisteloven (i kraft 1. januar 2008), se Ot.prp. nr. 74 (2005–2006) s. 114.
Forskrift om forsøksordning med rettsmekling av 13. desember 1996 nr. 1144 – gitt i medhold av tvistemålsloven § 99a.
Det er for øvrig verdt å merke seg at tvistelovens fulle tittel er «lov om mekling og rettergang i sivile tvister» (uthevet her).
Se Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 113–114.
Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 113.
NOU 2001: 32 s. 226 og Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 120.
NOU 2001: 32 s. 217.
Se herunder mandatet i 3.2, se også Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 21.
Jordskifteretten skal forsøke mekling før dom avsies, jf. jordskifteloven § 17. I NOU 2002: 9 punkt 9.3.6.4 ble det foreslått at rettsmekling bør inngå som en obligatorisk del av jordskifterettenes saksforberedelse. Forslaget er senere fulgt opp i Ot.prp. nr. 8 (2005–2006), jf. ny § 89b i jordskifteloven som gir hjemmel for forskrift om en forsøksordning med rettsmekling – og også hjemmel for forskrift om en forsøksordning med arealmekling.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 21.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 21.
Se straks nedenfor om finnmarksloven § 34 første ledd annet punktum.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 21.
I Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 22 forutsettes det eksempelvis at Finnmarkseiendommen «forholder seg aktivt til de øvrige partene og deltar i forhandlinger.»
Se NOU 1997: 5 s. 48.
Concluding Observations of the Human Rights Committee: Norway. 01/11/99. CCPR/C/79/Add.112, se avsnitt 16.
Se også Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 20.
Tredje og fjerde ledd endret ved tvisteloven (i kraft 1. januar 2008), se Ot.prp. nr. 74 (2005–2006) s. 114 og s. 176.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 25.
Forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark, fastsatt ved kongelig resolusjon 16. mars 2007, se merknadene til § 5 på s. 4.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 25.
Se utkast til nordisk samekonvensjon s. 258.
Se videre Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 20.
Slik også Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 20.
Se Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 447–448.
Se også NOU 2001: 32 s. 932–933.
Utmarkskommisjonens sak nr. 3/1998, dom avsagt 30. november 1999.
Se dommens s. 82.
Se Ot.prp. nr. 74 (2005–2006) s. 114.
Betegnelsen «kjæremål» er ikke videreført i tvisteloven, se § 29-2 hvoretter både dommer, kjennelser og beslutninger kan ankes, jf. nærmere vurderingene i Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 297–299, se også Ot.prp. nr. 74 (2005–2006) s. 31–33.
Endret ved tvisteloven (i kraft 1. januar 2008), se Ot.prp. nr. 74 (2005–2006) s. 113–114 og s. 176.
Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 34.
Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 289. Se også Skoghøy, Tvistemål, 2. utgave (2001) s. 855.
Se Øyvind Ravna, Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms og de samiske interessene punkt 1.5.5 og 3.8.3, i NOU 2007: 14 del XVIII.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 25.
Se også Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 35.
Ot.prp. nr. 74 (2005–2006) s. 113–114.
NOU 2001: 32 s. 791.
Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 302. Se videre Tore Schei, Viktige valg i sivilprosessen i Festskrift til Carsten Smith; Rettsteori og rettsliv s. 687 på s. 690 og s. 696–700.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 25.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 23.
NOU 2001: 32 s. 366.
Øyvind Ravna, Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms og de samiske interessene punkt 1.5.5, i NOU 2007: 14 del XVIII.
Sml. at Høyesterett i Rt. 1991 s. 1311 (Beiarn og Skjerstad) på s. 1323 eksplisitt vek tilbake for å fravike Utmarkskommisjonens grensedragning blant annet fordi kommisjonen hadde vært på befaring.
Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 308 og s. 480.
Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 308.
Bind I og II i 1995, bind III i 2001 og bind IV i 2005.
Se også brev fra Steinar Nymo til Ofoten og Sør-Troms jordskifterett av 11. juni 2003 vedrørende sak nr. 13/2001 (kopi oversendt Samerettsutvalget i forbindelse med en henvendelse til utvalget).
Se punkt 1 i Knut S. Selmers artikkel Stiftelsen Lovdata: Opprettelse og virksomhet 1981–86 på http://www.lovdata.no/litt/hist-1981-86.html#map1 (sist besøkt 15. mai 2007).
Se http://www.waitangi-tribunal.govt.nz/reports/(sist besøkt 15. mai 2007).
Se www.hoyesterett.no (sist besøkt 15. mai 2007). Finnmarksloven hadde en egen nettside (www.finnmarksloven.no), etablert av informasjonsprosjektet om finnmarksloven som ble avsluttet i desember 2006. Siden oppdateres ikke lenger med nyheter (15. mai 2007).
Se sameloven § 3-1 nr. 1 jf. forskrift 17. juni 2005 nr. 657 om forvaltningsområdet for samisk språk. Innenfor Samerettsutvalgets mandatområde er kommunene Kåfjord og Tysfjord omfattet av forvaltningsområdet.
Se nærmere Susann Funderud Skogvang, Samerett, 2002 s. 134 flg. med videre henvisninger om samelovens språkregler.
Utvalget er ikke kjent med at det pitesamiske språket er utbredt i mandatområdet.
§ 1-5 lyder: «Samisk og norsk er likeverdige språk. De skal være likestilte språk etter bestemmelsene i kapittel 3.»
Ot.prp. nr. 60 (1989–1990) s. 45.
Ot.prp. nr. 60 (1989–1990) s. 45.
Se Ot.prp. nr. 38 (2004–2005) s. 1.
Svanhild Andersen og Johan Strömgren, Evaluering av samelovens språkregler (Rapport 2007, Nordisk Samisk Institutt), se rapporten på: http://www.regjeringen.no/upload/KKD/Kultur/Evaluering%20av%20samelovens%20språkregler.pdf (sist besøkt 30. mai 2007).
Se blant annet Arbeids- og inkluderingsdepartementets Nytt om samepolitikken nr. 2–2007, 5. oktober 2007.
Nytt om samepolitikken nr. 2–2007, 5. oktober 2007.
Se utkast til nordisk samekonvensjon s. 233–234.
Concluding observations of the Committee on the Elimination of Racial Discrimination: Sweden. 01/05/2001. CERD/C/304/Add.103. Se avsnitt 12.
Se eksempelvis Ot.prp. nr. 38 (2004–2005) s. 1.
Se Ot.prp. nr. 27 (1993–94) s. 4–10 og Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 26.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 26.
§ 46 første ledd første punktum endret ved offentleglova (lov 19. mai 2006 nr. 16), jf. offentleglova § 34. Det ble her ikke gjort noen realitetsendring i § 46 første ledd første punktum. Offentleglova har i skrivende stund (6. oktober 2007) ikke trådt i kraft.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 27.
Endret ved tvisteloven (i kraft 1. januar 2008), se Ot.prp. nr. 74 (2005–2006) s. 114. Det ble her ikke gjort noen realitetsendringer i bestemmelsen.
Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 28.
NOU 1999: 19 punkt 12.5.2.1, se punkt 13.1 ovenfor.
Tvistemål, 2. utgave (2001) s. 51 med videre henvisninger.
I Ot.prp. nr. 59 (1984–85) anses henvisningen til domstolloven imidlertid dels å være av «informativ art», se s. 28.
Se nærmere Ot.prp. nr. 29 (2002–2003) punkt 5.1.
Jf. eksempelvis at «anke» nå omfatter alle avgjørelser – også beslutninger og kjennelser, som tidligere var gjenstand for «kjæremål», se særlig lovens § 29-2. Å gå bort fra tvistemålsloven i korttittelen er et resultat av tilsvarende tankegang.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 27.
Forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark, fastsatt ved kongelig resolusjon 16. mars 2007.
Se Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 17–18 om dette og Justisdepartementets høringsbrev 26. juni 2006 med utkast til forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark.
Se NOU 1992: 32 s. 118.
Ot.prp. nr. 51 (2004–2005), punkt 27.4.2, s. 355.
Se blant annet punkt 27.4.1, s. 354.
Se Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) s. 144–149.
Se Lovteknikk og lovforberedelse Veiledning om lov- og forskriftarbeid Utarbeidet av Justisdepartementets lovavdeling, 2000 s. 20 og 22.
Se NOU 1992: 32 kapittel 8 og Lovteknikk og lovforberedelse Veiledning om lov- og forskriftarbeid Utarbeidet av Justisdepartementets lovavdeling, 2000 s. 20–22.
Lovteknikk og lovforberedelse Veiledning om lov- og forskriftarbeid Utarbeidet av Justisdepartementets lovavdeling, 2000 s. 22.
Lovteknikk og lovforberedelse Veiledning om lov- og forskriftarbeid Utarbeidet av Justisdepartementets lovavdeling, 2000 s. 58.
Se blant annet Rt. 1968 side 394 (Brekken), Rt. 2001 side 769 (Selbu) og Rt. 2001 side 1229 (Svartskogen).
Statskog SF årsrapport for 2006 side 7.
Se bl.a. Innstilling om administrasjonsordningen for Statens skoger, herunder statsallmenningene, statens høyfjell og Opplysningsvesenets fonds skoger med sikte på en mer forretningsmessig drift, avgitt oktober 1951.
Innst. S. nr. 205 (1988–1989).
St.prp. nr. 52 (1991–1992) Omorganiseringen av Direktoratet for statens skoger, side 16.
Stiftelsesdokument for Statskog SF, 18. desember 1992
St.prp. nr. 52 (1991–92) side 18.
Når det her og ellers i utkastet refereres til Statskogs vedtekter, siktes det til vedtektene med den ordlyden de hadde etter endringer senest 9. desember 2005.
http://www.statskog.no/index.asp?strurl=1005036i&topExpand=&subExpand=
St.prp. nr. 52 (1991–92) side 24.
Statskog SF, Årsrapport 2006, side 7. Ifølge www.statskog.no var antall ansatte 1. juni 2007 nede i 155.
Innst. S. nr. 150 (2001–2002) side 5 (vedlegg 1). De tallene som her er opplyst fra Landbruksdepartementet, avviker noe fra tallene i Statskog SFs Årsrapport for 2006, der en opplyser å være eier av i alt 65 000 km2.
Se kartillustrasjon (figur 14.1).
Årsmeldingen for 2006 side 23. Den reviderte strategien var per medio august 2007 ikke lagt ut på www.statskog.no.
ØF-rapport nr 15/1999 Evaluering av Statskog SF, side 45, jf. også side 90–91.
ØF-rapport nr. 15/1999 side 146.
ØF-rapport nr. 15/1999 side 147–148.
Notat fra Statskog til Samerettsutvalget, mars 2007 (dok. 283) side 15.
Statskog SF; Årsrapport for 2006 side 8.
Se nærmere Statskog SF, Årsrapport 2006 side 8–9.
Angivelsen av inntektsstrømmen er basert på 2005-tall, idet tallene for 2006 ikke forelå per september 2007.
Statskog Fjelltjenesten, Årsmelding 2006, inntatt i Statskogs Årsrapport 2006, side 41.
http://www.ssb.no/elgjakt/tab-2007-03-08-01.html
http://www.regjeringen.no/nb/dep/lmd/aktuelt/nyheter/2007/juni-07/Statskog-Viktige-styringssignaler-.html?id=473353
Tallene inkluderer også Fjelltjenestens arbeid i Finnmark.
Innst. S. nr. 150 (2001–2002), vedlegg 1.
St.prp. nr. 52 (1991–92) side 17.
Innst. S. nr. 158 (1991–92) side 6.
St.prp. nr. 52 (1991–92) side 17.
Et fremtidig Statskog, rapport fra prosjektgruppe opprettet 11. juni 2003, fremlagt 8. juni 2004.
Prosjektgruppens rapport, punkt 2.1 (side 9), jf. punkt 4.4 (side 23).
Prosjektgruppens rapport punkt 3.1.1 (finnmarksloven) og 3.1.5 (Samerettsutvalget II), jf. side 14 og 16.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) side 28.
Otto Jebens og Johan Albert Kalstad, Identifisering av samiske områder, notat til kommunaldepartementet, 30. september 1992 side 3.
Jebens og Kalstad, notatets side 9 til 15. Notatet er ikke supplert av kartmateriale eller annet materiale som viser den mer konkrete lokaliseringen av de ulike områdene, eller hvor store de er.
Oversendelsesbrev til Kommunaldepartementet, 30. september 1992, jf. notatets side 22.
Nasjonalt utvalg for prosessen for bruk og vern i lulesamisk område, Videre prosess for bruk og vern i lulesamisk område i Tysfjord, Hamarøy og Sørfold kommuner, side 10–11. Se ellers utredningens punkt 20.4.
Rapportens side 10.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 28.
Se NOU 2007: 14 Samisk naturbruk og rettssituasjon fra Hedmark til Troms.
Rt. 2001 side 769 på side 788.
Det finnes også i dag eksempler på at slike rettsdannelser er anerkjent. Se f.eks. Rt. 1968 side 394 (Brekken) hvor Høyesterett la til grunn at en gruppe reindriftsutøvere gjennom lang tids bruk hadde ervervet fiskerett på privat grunn tilhørende Brekken Sameie ved Røros, og Rt. 1968 side 429 (Altevann II) hvor en gruppe svenske reindriftssamer ble tilkjent erstatning for tap i blant annet fiske etter neddemmingen av Altevannet i indre Troms.
Howard v. Canada (Communication No. 879/1999).
Howard v. Canada, paras. 3.1 to 3.7.
Howard v. Canada, paras. 8.1 to 8.6.
Howard v. Canada, paras. 12.7 to 12.8.
Howard v. Canada, para 12.11.
Se for eksempel Ot.prp. nr. 9 (1976–77) side 47. Se også St.meld. nr. 28 (1991–92) side 84.
Se NOU 1997: 5 side 36–37. Det tolkningsresultatet som det her er redegjort for, er basert på ILO-konvensjonens forarbeider, og synes ikke å være imøtegått i andre fremstillinger.
Thor Falkanger og Aage Thor Falkanger, Tingsrett, 6. utg. (2007) side 184–185, sammenholdt med side 187.
Rt. 1968 s. 429.
Rt. 2001 side 769 på side 788.
Unntak fra dette gjelder dersom allemannsretten har vært intensivt utnyttet og har et preg av eksklusivitet som gjør det rimelig å gi den en rettslig beskyttelse på linje med den beskyttelsen utøvelsen av en rettighet har. Se for eksempel Høyesteretts dom i Rt. 1985 side 247 (Kåfjord). Det gjelder også enkelte lovregler om at enkelte allemannsretter har en særskilt rettsbeskyttelse, se f. eks. lov 29. november 1996 nr. 72 om petroleumsvirksomhet kapittel 8 om erstatning til fiskere som følge av slik virksomhet.
Rt. 2004 side 1985 avsnitt 60 og 61.
Rt. 1991 side 1311 på side 1321.
Council of Europe, European Charter of Local Self-Government, Strasbourg, 15.X.1985.
Blant sentrale avgjørelser i så måte kan nevnes Rt. 1968 side 394 (Brekken), Rt. 1968 side 429 (Altevann II), Rt. 2001 side 769 (Selbu) og Rt. 2001 side 1229.
Ilolex: 062004NOR169 para. 16-18.
Se også Utenriksdepartementet Rettsavdelingen, Vurdering av den folkerettslige utredning til professorene Graver og Ulfstein, side 2, jf. side 17–18, mars 2004.
Human Rights Committee, General Comment No. 23, adopted on 50th Session, 08/04/1994, para. 6.1. Se ellers den generelle redegjørelsen for SP artikkel 27 foran i punkt 5.5 flg.
Se bl.a. Menneskerettskomiteens avgjørelse i Ilmari Länsman v. Finland (Communication No. 511/1992) og Mahuika v. New Zealand (Communication No. 547/1993).
Human Rights Committee, Eighty-sixth session, CCPR/C/NOR/CO/5 25 April 2006, para. 5 og Human Rights Committee, Eighty-fifth session, CCPR/C/CAN/CO/5 20 April 2006, para. 9.
Se for eksempel Apirana Mahuika v. New Zealand (Communication No. 547/1993), para. 9.2.
ForUM for utvikling og miljø: http://www.forumfor.no/?id=125. Se også NOU:2004: 28 side 462 flg.
Se f.eks. saksfremlegg fra fylkesmannen i Nordland for fylkestinget i Nordland, 11. juni 1931, sitert i punkt 14.5.4.2.
Ot.prp. 32 (1973–74) side 25.
Fjellova § 12 begrenser statens disposisjonsrett som grunneier i statsallmenningene av hensyn til de allmenningsberettigede. I den grad reindriftsutøvere og andre i statsallmenningene har rettigheter på særskilt grunnlag, vil ikke begrensningene i statens disposisjonsfrihet følge direkte av § 12, jf. at fjellova gjelder de rettighetene som er regulert i fjellova (allmenningsrettighetene), og ikke bruksrettigheter med et særskilt grunnlag, jf. fjellova § 1 siste ledd. I forhold til de særskilte rettighetene, vil begrensningene i statens grunneierrett ikke følge direkte av § 12, men av alminnelige rettsprinsipper, jf. også servituttloven §§ 2 og 3.
Ot.prp. nr. 32 (1973–74) side 25.
Brev 23. november 1983 til Landbruksdepartementet (referanse 55/80 JFR/EH).
Innstilling om Lov om utnyttelse av rettigheter og herligheter i statsalmenningene (fjelloven), avgitt av Fjellovkomiteen av 1965 i desember 1969, side 75.
Thor Falkanger, Fjellovens anvendelse i Nordland og Troms, betenkning for Norges Bondelag, 26. mai 1998.
Innstilling om Lov om utnyttelse av rettigheter og herligheter i statsallmenningene (fjelloven), avgitt av Fjellovkomiteen av 1965 i desember 1969, side 51 og 83.
Justisdepartementets Lovavdeling, uttalelse 27. mai 1998 (ref. 98/01247 E TEK/ØØ/sa), side 2–3.
Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms, avgjørelse i sak 3/1987, avsagt 26. april 1990, side 71.
Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms, avgjørelse i sak 2/1988, avsagt 19. april 1993, side 104.
Rt. 1991 side 1311 på side 1319.
Justisdepartementets Lovavdeling, uttalelse 27. mai 1998 (ref. 98/01247 E TEK/ØØ/sa), side 3.
Thor Falkanger, Fjellovens anvendelse i Nordland og Troms, notat 24. juni 1998.
Dette synet er også fastholdt i Thor Falkanger og Aage Thor Falkanger, Tingsrett, 6. utg. (2007) side 420–421.
«Begrepsjurisprudensen» som rettsfilosofisk retning oppsto i Europa på midten av 1800-tallet som en reaksjon mot den naturrettstankegangen som hadde preget rettsutviklingen fra slutten av 1700-tallet og som la grunnlaget for en rekke større lovkodifikasjoner (blant annet den franske Code Civile). Retningen sto særlig sterkt i Tyskland, der Carl Friedrich von Savigny og andre rettsvitenskapsmenn antok at det med grunnlag i romerretten kunne utformes et juridisk begrepsapparat som kunne dekke ethvert fremtidig tilfelle (John M. Kelly, A Short History of Western Legal Theory, 1992, side 324), men preget også norsk rettsutvikling på 1800-tallet.
Justisdepartementets Lovavdeling, uttalelse 27. mai 1998 (ref. 98/01247 E TEK/ØØ/sa), side 2–3.
Rt. 1991 side 1311 på side 1321.
Et unntak fra dette er Utmarkskommisjonens avgjørelse i sak 3 og 4/1994 (Nord-Rana), avsagt 1. juli 1997.
I sak 2/1998 (Kåfjord/Manndalen) ble lokalbefolkningen tilkjent beiterett og hugstrett på statens grunn. For Høyesterett ble utfallet at befolkningen ble tilkjent eiendomsretten til tvisteområdet, jf. Rt. 2001 side 1229.
Rt. 1991 side 1311 på side 1321.
Utmarkskommunens sammenslutning, Årsmelding 1996.
Se blant annet årsmeldingene for 1997 side 7–8, for 1998 side 6–7, for 1999 side 9 og for 2005 side 10.
Beiarn Kommunestyre, vedtak 26. april 1995 i sak 16/95.
Landbruksdepartementet, brev til Beiarn kommune, 18. mai 1995 (S-5954/92 TOS)
Beiarn Kommune v/rådmannen, brev til Landbruksdepartementet 30. juni 1995 (/J.nr. 1042/95)
Fylkesmannen i Nordland, brev til Beiarn kommune, 30. august 1995 (Sak nr. 95/5092 EW/-)
Tallene er hentet fra Norges Bondelag, Regnskap og juridisk service, Notat om fjelloven i Nordland og Troms, 19. november 1997, punkt VIII, side 17.
USS, Årsmelding, 1998, side 7.
Se for eksempel uttalelse fra Norges Jeger- og Fiskerforbund til Nordland fylkeskommune 23. november 1994, sammenholdt med uttalelser i brev til daværende landbruksminister Kåre Gjønnes, 20. oktober 1997.
St.meld. nr. 48 (1998–1999) om Sametingets virksomhet 1998 (punkt 2.2.4.4).
Den såkalte Voksenåsen-erklæringen, avgitt 14. oktober 1997.
Brev fra Landbruksdepartementet til Norges Bondelag 10. juli 1998 (referanse:S 96/1785 TOS).
Ot.prp. nr. 37 (1991–92) side 16–17. Se også Thor Falkanger og Aage Thor Falkanger, Tingsrett, 6. utg. (2007) side 425–428.
Se nærmere Ot.prp. nr. 37 (1991–92) side 73.
Brev fra Landbruksdepartementet til Norges Fjellstyresamband 30. april 1997.
Ot.prp. nr. 32 (1973–74) side 43.
Ot.prp. nr. 55 (1972–73) side 44.
Ot.prp. nr. 55 (1972–73) side 36-37. Se også Ot.prp. nr. 37 (1991–92) for så vidt gjelder bortfall av virkesrett.
Se blant annet Magnus Robberstad: Om allmenning og høgfjell i Nordland og Troms, Vedlegg I til Fjellovkomiteen av 1965 sin innstilling av 1969, side 86 flg. Se også Anne Severinsen, Samisk befolkning. bruk av naturen og rettighetsforhold på Helgeland og Bjørn Bjerkli, Samisk befolkning, bruk av naturen og rettighetsforhold i Nord-Troms [i] NOU 2007: 14 del IV (Severinsen) og XII (Bjerkli).
Sverre Dragsten, Almenninger, almenningsrett og allemannsrett i Norge [i], Tidsskrift for Naturforvaltning 2/94 side 2 flg. på side 4.
Statsgrunnen fra grensen mot Nord-Trøndelag til noe nord for Mo i Rana i Nordland og den nordre delen av Troms fra grensen mot Finnmark til Målselv kommune i midtre Troms, anses som innkjøpt statsgrunn. Se figur 14.2.
Saken ble brakt inn for Høyesterett med det resultat at lokalbefolkningen i stedet for partiell bruksrett til beite og hugst, ble tilkjent en kollektiv eiendomsrett til et utmarksareal på 116 km2, jf. Rt. 2001 side 1229.
Se for eksempel Statskog SF, Årsrapport 2006, side 7.
Innstilling fra Fjellovkomiteen av 1912, avgitt i 1916, side 48.
En nærmere redegjørelse for de her omtalte forholdene er gitt i Ola Brekken, Fjellstyrenes forvaltningsansvar, Tidsskrift for Naturforvaltning 2/94 side 34 flg.
Saksfremlegg for Nordland fylkesting, 11. juni 1931. Henvisningen til at hugstretten har gått tapt gjennom en administrativ praksis, antas å sikte til Høyesteretts dom i Rt. 1918 s. 454 (Veikvatnet).
Dette ble blant annet anført da Landbruksdepartementet ved brev 24. mars 1931 avviste et krav fra Nordland fylke om at det måtte velges fjellstyrer «i alle de bygder, hvor der antas aa finnes nogen grunn, som er unndratt privat-eiendomsretten, og som har nogen verdi eller er av nogen betydning for den slags bruk, som fjell-loven av 1920 omhandler.»
Innstilling fra fjellovkomiteen av 1965, avgitt desember 1969, side 51.
Norges Bondelag, avd. for Regnskap og juridisk service, notat 24. februar 1998 (97/00093/032).
Norges Bondelag, avd. for Regnskap og juridisk service, notat 24. februar 1998 (97/00093/032).
Norges Bondelag, avd. for Regnskap og juridisk service, notat 19. november 1997, punkt IX, side 17–18.
Se Absalon Taranger, Fremstilling av de Haalogalandske allmenningers rettslige stilling, 1892 side 34.
Rt. 1918 side 454 på side 455.
Rt. 1991 side 1311 på side 1321.
Blant annet har utvalgets møte- og kontaktvirksomhet, jf. foran i punkt 3.5.2 og 3.5.3, gitt et slikt inntrykk.
Norges Jeger- og Fiskerforbund, uttalelse til Nordland fylkeskommune, 23. november 1994.
Ifølge Norges Bondelags notat 19. november 1997 side 12.
Brev fra Direktoratet for naturforvaltning til NJFF 15. oktober 1996.
Se for eksempel RG 1961 side 148 (Eidsivating) og RG 1977 side 65 (Eidsivating).
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 84, jf. side 79. Se også NOU 1997: 5 side 52–53.
Ilolex: 062004NOR169 para. 16–18.
Ilolex: 062004NOR169 para. 21.
Brev fra Regjeringsadvokaten til Landbruksdepartementet, 23. november 1983 (55/80 JFR/EH)
Rt. 1991 side 1311 (Skjerstad) og Rt. 1996 s. 1232 (Tysfjord).
Thor Falkanger, Fjellovens anvendelse i Nordland og Troms, betenkning 26. mai 1998, side 12,
Se for eksempel Thor Falkanger, Fjellovens anvendelse i Nordland og Troms, side 12.
Se nærmere http://www.ssb.no/reinjakt/
Det er 94 fjellstyrer i Norge (http://www.fjellstyra.no/omnfsogfjellstyrer/) og noe over 200 statsallmenninger.
17 000 av vel 38 000 km2 i Nordland og vel 13 000 av snaue 26 000 km2 i Troms.
Om lag 30 000 av til sammen 61 000 km2.
Ilolex: 062004NOR169, para. 16-18.
I observasjonsuttalelsene til statsrapportene fra Paraguay for 2000 og 2001 (Ilolex: 062000PRY169 para. 3 og Ilolex: 062001PRY169 para. 3) og Costa Rica for 2001 og 2004 (Ilolex: 062001CRI 169 para. 3 og Ilolex: 062004CRI169 para. 3 til 5), etterlyser ILOs ekspertkomité informasjon om pågående prosesser for å tilbakeføre privateid land til urfolket (ved at staten eksproprierer eller kjøper privat grunn og overfører den til urfolket). Dette er imidlertid knyttet til statenes forpliktelser etter artikkel 14, og ikke til deltakelsesretten i artikkel 15.
Se for eksempel servituttloven 29. november 1968 § 2.
Et fremtidig Statskog, rapport fra prosjektgruppe, fremlagt 8. juni 2004, punkt 4.4 (side 23).
En gjennomgang av den historiske bakgrunnen for jordsalgsordningen i Finnmark og jordsalgsorganenes sammensetning, myndighet og praksis mv. er gitt i NOU 1993: 34 side 412–476.
Biomangfoldlovutvalget har foreslått å oppheve dette vilkåret, jf. NOU 2004: 28 side 321–322.
Statistisk Årbok 2006, avvirket trevirke etter fylke, http://www.ssb.no/www-open/aarbok/tab/tab-365.html
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) side 7.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) side 7.
Ilolex: 062004NOR169, para. 16-18.
Anne Severinsen, Bruk og rettigheter i Rana-allmenningen [i] NOU 2007: 14 del V.
Gjengitt etter Rapport fra Nasjonalt utvalg for prosessen for bruk og vern i lulesamisk område, side 7.
Schnitlers Relation af 15de April 1744, «Ang. Undersøgelse av Lappeforholdene i Nordlands Amt».
Se Absalon Taranger, Fremstilling av de Haalogalandske allmenningers rettslige stilling, 1892 side 34, og Høyesteretts uttalelser i Skjerstad/Beiarn-saken (Rt. 1991 side 1311 på side 1321).
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 103–104.
Se for eksempel Distriktskommisjonens utredning i NOU 2004: 19, St.meld. nr. 25 (2004–2005) om regionalpolitikken, St.meld. nr. 21 (2005–2006) Hjarte for heile landet. Om distrikts- og regionalpolitikken.
Se for eksempel NOU 1993: 34 side 256–258 og 455–463 hvor det er drøftet om statens grunneierdisposisjoner i Finnmark kan anses som utslag av privat eierrådighet eller offentlig myndighetsutøvelse.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) side 8.
Om lag 90 % av den statseide grunnen i Sør-Norge er statsallmenninger forvaltet etter fjellovas regler.
Se nedenfor i punkt 14.9.3.2.
Rt. 1991 side 1311 på side 1321.
Se Alf R. Nielssen, «Fra steinalderen til 1700-tallet», s. 134–141. Knut Kolsrud, «Sommarsete», s. 5–10.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 121-122, jf. side 105–106. Se også Innst. O. nr. 80 (2004–2005) side 34–35.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) side 48.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) side 32, jf. side 44. Se også finnmarksloven § 25.
Dette har i noen grad sitt grunnlag i kgl. res. 27. mai 1775 angaaende Jordelingen i Finnmarken samt Bopladses Udvisning og Skyldlægning sammesteds, og er videreført gjennom den lovgivningen som senere har regulert bruken av ressursene i fylket, herunder i jordsalgslovene av 1863, 1902 og 1965, og i finnmarksloven. Også viltloven og lakse- og innlandsfiskloven har hatt og har særlige regler om jakt, fangst og fiske i Finnmark.
Se for eksempel Thor Falkanger, Fast eiendoms rettsforhold, 3. utg. (2005) side 86.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 121.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) side 33.
Se blant annet redegjørelsen nedenfor i punkt 17.2 flg.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) side 33.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) side 33.
Denne «arbeidsfordelingen» mellom norske domstoler og folkerettslige tolkningsorganer er også lagt til grunn av Høyesterett når det gjelder tolkningen av EMK. Se for eksempel Rt. 2000 side 996, særlig på side 1007–1008 og Rt. 2002 side 557 på side 565.
Se for eksempel Rt. 1968 side 429 (Altevann II), hvor en gruppe svenske reindriftssamer fikk erstatning for tapt beiteland og tapt fiske som følge av neddemmingen av Altevann i Troms fylke.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) side 37.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 107–108.
Finnmarksloven § 24 gjør et unntak fra dette utgangspunktet ved at den enkelte kommune på visse nærmere vilkår kan tildele enkeltpersoner eller grupper av personer særskilt rett til lokal utnyttelse for inntil 10 år om gangen. Kommunens beslutninger kan imidlertid etter § 24 annet ledd påklages til Finnmarkseiendommen.
Planlagt ikrafttredelse for den nye offentleglova (lov 19. mai 2006 nr. 16) som vil avløse offentlighetsloven (lov 19. juni 1970 nr. 69) er 1. januar 2008. Det anses derfor hensiktsmessig å vise til den nye loven.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 133.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) side 44.
EFTA-domstolens avgjørelse i E-2/06 (EFTA Surveilance Authority v. Norway), 26. juni 2007.
Se for eksempel Hans Petter Graver og Geir Ulfstein, Folkerettslig vurdering av forslaget til ny Finnmarkslov, november 2003, side 26.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side124, jf. Innst. O. nr. 80 (2004–2005) side 37.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) side 37–38.
En slik løsning er antydet for Finnmarkseiendommens styre, jf. Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 123.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 108–109, jf. NOU 1997: 4 side 108 flg.
http://www.samediggi.no/Artikkel.asp?AId=236&back= 1&MId1=3&MId2=104&MId3=249
Ressursregnskap for reindriftsnæringen for reindriftsåret 1. april 2004 til 31. mars 2005, utgitt av Reindriftsforvaltningen, januar 2006, side 58, jf. side 104 og 110.
Se blant annet Bjørg Evjen, Samisk tilstedeværelse i området sør for Finnmark 1865-1930, i NOU 2007: 14 del XV.
Disse avtalene er noe nærmere omtalt nedenfor i punkt 17.3.4.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 123.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 123.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 124.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 110, jf. side 124.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 125.
Se også Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 123.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 110, jf. side 125.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 125.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 126–127.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 126.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 126–127.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 125.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) side 31.
Ot.prp nr. 53 (2002–2003) side 127, jf. side 105–106 og 121–122, og Innst. O. nr. 80 (2004–2005) side 41.
Finnmarkseiendommen, strategisk plan, vedtatt på styremøte 20. mars 2007, side 3–4.
Det kan hevdes at selvstendige bruksrettigheter vil stå sterkere enn Hålogalandsallmenningens eierrett som vil ha sitt grunnlag i loven. Hålogalandsallmenningen vil imidlertid være en direkte etterfølger av staten som grunneier. Selv om det ut fra dagens syn kan stilles visse spørsmål ved legitimiteten av statens eiendomserverv i Nordland og Troms, jf. blant annet Anne Severinsens utredning om Nord-Rana i NOU 2007: 14 del V, synes det derfor likevel treffende å anse Hålogalandsallmenningens eierrett og andres bruksrettigheter som likestilte.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) side 41, jf. side 34–35. Se også Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 121–122.
Etter ordlyden gjaldt unntakene bare for de ordinære salgene, men lovens forarbeider, reelle hensyn og etterfølgende jordsalgspraksis tilsier at de også omfattet bortfeste, jf. NOU 1993: 34 side 440–441.
Ot.prp. nr. 55 (1972–73) side 44.
HR-2007-01593-P (sak 2007/237), HR-2007-01594-P (sak 2007/410) og HR-2007-01595-P (sak 2007/350).
Se for eksempel brev fra Landbruksdepartementet til Norges Fjellstyresamband, 30. april 1997.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) side 21.
Dette gjelder også etter finnmarksloven, jf. Innst. O. nr. 80 (2004–2005) side 41.
Det er for eksempel disse kommunene i Troms fylke som inngår i den såkalte tiltakssonen for Finnmark og Nord-Troms. Se http://www.tiltakssonen.net/index.php? page_id=1.
NOU 2004: 28 side 58 (gjengivelsen av utvalgets mandat).
NOU 2004: 28 side 150.
NOU 2004: 28 side 570.
European Charter of Local Self-Government Strasbourg, 15.X.1985
Sejerstedt m.fl., EØS-Rett, 2. utg. (2004) side 66.
En slik innvending ble blant annet fremsatt fra reindriftshold på utvalgets møte i august 2003 i Engerdal, med henvisning til gjeldende oppnevningsordning for fjellstyrene.
Grunnlaget for reindriftsretten vil være alders tids bruk, jf. reindriftsloven § 4, mens grunnlaget for jordbrukernes rettigheter dels vil være allmenningsrettigheter med grunnlag i alders tids bruk (beiterett for bufe) og dels bestemmelsene i hålogalandsloven (trevirke mv.).
Ot.prp. nr. 55 (1972–73) side 40–41.
ØF-rapport nr. 15/1999 Evaluering av Statskog SF, side 45, jf. også side 90–91.
Utmarkskommisjonens sak 3 og 4/1994, dom avsagt 1. juli 1997.
Tida og Tilhøva, rapport fra arbeidsgruppe nedsatt av LMD 8. juni 2006, avlevert 15. desember 2006, side 3.
Se for eksempel Thor Falkanger og Aage Thor Falkanger, Tingsrett, 6. utg. (2007) side 420–421.
Rt. 1991 side 1311 på side 1321.
Det ble i 2004 avvirket 177 000 m tømmer for salg i Nordland fylke (hvorav 59 000 m til brensel) og 48 000 m (44 000 m til brensel) i Troms fylke. Til sammenlikning var de tilsvarende tallene for Hedmark og Nord-Trøndelag 2 341 000 (170 000 til brensel); og 426 000 m3 (36 000 til brensel) m. Den totale avvirkningen for hele landet var 8 182 000 m3 (829 000 til brensel). I Finnmark var uttaket kun 5 000 m. Av dette gikk alt til brensel. Se http://www.ssb.no/www-open/aarbok/tab/tab-365.html.
http://www.nordlys.no/debatt/ytring/article2656175.ece
http://www.ssb.no/skogav/tab-2007-04-26-03.html
Se blant annet St.prp. nr. 100 (1991–92) Om samtykke til ratifikasjon av Avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde (EØS), side 165, 166, 200 og 201 og Ot.prp. nr. 82 (1991–92) Om endringer i energilovgivningen som følge av en EØS-avtale, side 4. Synspunktet har også vært anført i den såkalte fiskekortsaken som er omtalt noe nærmere i punkt 14.8.5.4 og i hjemfallsrettsaken (sak E-2/06).
Sak E-2/06, EFTA Surveilance Authority v. Norway, 26. juni 2006, premiss 57-63.
Request concerning complaints against Norway’s policy on access to angling, 29 November, 2000 (SEA033,4000,011) og Letter of formal notice 29 June 2001 (SEA 033.400.010).
Anførselen er begrunnet med at EF-traktatens artikkel 32-38 (tidligere artikkel 38-46) etablerer en felles fiskeripolitikk i EU som ikke har noen korresponderende bestemmelser i EØS-avtalen og at EUs fiskeripolitikk derfor faller utenfor avtalen. Imidlertid taler ordlyden i EF-traktatens artikkel 32-38 for at fritidsfiske ikke er omfattet av EUs felles fiskeripolitikk, og i så fall er det ingen forskjell mellom EF- og EØS-retten på dette feltet.
Brev fra Miljøverndepartementet til ESA, 21. november 2001 (ref: 2001/00021- N/feo) side 5 til 8.
Brev fra Miljøverndepartementet til ESA, 21. november 2001 (ref: 2001/00021- N/feo) side 8 til 10.
EFTA Surveillance Authority, Norwegian legislation regarding hunting activities, 22 August 2007 (Cases No: 62040 to 62046, Event No: 432371).
Etter EØS-avtalens artikkel 6 er EF-domstolens avgjørelser fra tiden før undertegningen av EØS-avtalen bindende for EFTA-domstolen, ESA og andre rettsanvendere. Videre har sondringen mellom avgjørelser fra EF-domstolen som er truffet før og etter undertegningen av EØS-avtalen, vist seg å ha liten rettslig betydning.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) side 44–45.
Reasoned opinion delivered in accordance with Article 31 of the Agreement between the EFTA States on the establishment of a Surveillance Authority and a Court of Justice regarding Norway’s breach of Article 28 of the EEA Agreement and of Articles 1 and 4 of the Act referred to at point 2 of Annex V to the EEA Agreement (Council Regulation (EEC) No 1612/68 of 15 October 1968 on freedom of movement for workers within the Community), as amended.
Ordningen er basert på den som har vært praktisert i Storbritannia og som EU-kommisjonen uttrykkelig har godkjent, jf. Ot.prp. nr. 99 (2005–2006) side 7.
Ifølge e-post fra det danske Miljøministeriet til Samerettsutvalget, 29. mai 2007. I brevet fra ESA til norske myndigheter 22. august 2007 er det imidlertid opplyst at «[a]ccording to the complainants, complaints have also been lodged with the Commission regarding similar provisions in the Finnish and Danish legislation.»
Et eksempel på dette er at også personer fra Dagali/Sør-Skurdalen i Hol kommune har rettigheter i Øvre Numedal Statsallmenning, selv om denne ligger i Nore og Uvdal kommune.
I Øvre Numedal Statsallmenning lå bygdene Dagali og Sør-Skurdalen i Uvdal kommune, der også allmenningen var lokalisert, frem til 1944.
Denne bestemmelsen gjelder både for fiske på statsgrunn og fiske på privat grunn. I avgjørelsen inntatt i Rt. 2004 side 1875 konkluderte Høyesterett med at dens anvendelse på privat grunn ikke utløste noen plikt etter Grunnloven § 105, jf. EMK 1. tilleggsprotokoll artikkel 1, til å betale erstatning til private grunneiere for det inngrepet bestemmelsen medfører i deres fiskerett. Se nærmere foran i utredningens punkt 9.2.3.2.
Se Finnmarkseiendommens styresak 91/06, fremlagt på styremøte 3. –4. oktober 2006
Høringsbrev fra Finnmarkseiendommen, 10. oktober 2006.
Ot.prp. nr. 48 (1963–64) side 14.
Finnmarkseiendommens styresak 91/06 side 3–4.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 135
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 120.
Se for eksempel punkt 5 i Kultur- og kirkedepartementet, European Charter for Regional or minority languages, Second periodical report, Norway March 2002, 5. mars 2002.
Se foran i punkt 3.5.3 (om informasjonsmøtene) og brev 10. februar 2007 til Samerettsutvalget fra Salto pitesamiid searvi.
Ot.prp. nr. 9 (1976–1977) side 58.
NOU 1993: 34 side 206.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 134.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 135, jf. også NOU 1997: 4 side 219.
http://www.statskog.no/index.asp?strUrl=1002616i&top Expand=&subExpand=
Se for eksempel Sjur Brækhus og Axel Hærem: Norsk Tingsrett, 1964 side 524–525.
NOU 1993: 34 side 173–174.
Innholdet i uttrykket «Multebærland» er behandlet av Høyesterett i Rt. 1968 side 24, der fem personer som under en fjelltur i Skjerstad i Salten hadde plukket noen få liter multer hver, var tiltalt for ulovlig multeplukking. Høyesterett (3-2) opphevet underinstansens dom på grunn av mangelfulle domsgrunner.
Denne diskusjonen har i hovedsak vært knyttet til Finnmark. Se nærmere NOU 1993: 34 side 177–179.
NOU 1993: 34 side 178.
Dette fremgår blant annet av forarbeidene til forløperen til straffelovens § 400 annet ledd, lov 9. juni 1854, jf. Oth. prp. nr. 25 for 1854 og Indst. O. nr. 23 for 1854. Se også Rt. 1968 side 24 som gjaldt privat multebærland.
Se nærmere foran i punkt 8.7.2. Se også punkt 21.3.1 nedenfor.
For de «mutbare» mineralene, gjelder derimot bergfrihetens prinsipp, som innebærer at det som utgangspunkt er fri leterett etter slike mineraler, jf. foran i punkt 8.7.2 og nedenfor i punkt 21.3.1.
Ilolex: 091995NOR1691 para. 23.
Så også i bestemmelsen i finnmarksloven § 27 første ledd, jf. Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 138.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 113.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side113.
Dette var tilfellet med finnmarksloven § 49 syvende og åttende ledd, som ble satt i kraft 25. november 2005, jf. kgl. res. 25. november 2005 nr. 1325. Lovens kapittel 1 til 4 og 6 ble satt i kraft 1. juli 2006, jf. kgl. res. 12. mai 2006 nr. 509, mens kapittel 5 ennå ikke har trådt i kraft.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 140.
Ot.prp. nr. 78 (2005–2006) side 15.
Innst. O. nr. 74 (2005–2006) side 5.
Justisdepartementet, Lovavdelingen, brev til Samerettsutvalget 2. april 2007 (ref: 200609080 EP TFJ/ajf). Se også Ot.prp. nr. 78 (2005–2006) side 18, jf. side 16.
Ot.prp. nr. 78 (2005–2006) side 15.
Se merknadene til forslaget til finnmarksloven § 50 nr. 3 i Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 142.
Siden 1980-tallet har det eksistert regionale samarbeidsutvalg der kommunene, jeger- og fiskeforeningene, reindrifta, jakthundklubbene og turlaget/turistforeningen i området er representert. Samarbeidsutvalget er rådgivende og skal komme med innspill i saker som gjelder friluftsliv, småviltjakt, storviltjakt og fiske i området, herunder forvaltningsspørsmål, prisspørsmål, innspill på skjøtselstiltak og prioriteringen av disse.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 116.
Se blant utredningene fra Sverre Fjellheim og Anne Severinsen i NOU 2007: 14 del II (Fjellheim) og del III (Severinsen).
Dette er nå på generelt grunnlag fastslått i reindriftsloven § 4 første ledd. Se også Ot.prp. nr. 25 (2006–2007) side 53, jf. side 33–34 og plenumsavgjørelsen i Rt. 2001 side 769 (Selbu) på side 788.
Rt. 1981 side 1215.
Etter det Samerettsutvalget har fått opplyst, skal Sunndal kommune ved en feil ha falt ut av oppregningen i konsultasjonsavtalen.
Fjellova er nærmere omtalt foran i punkt 8.5.2 til 8.5.5. Se også punkt 14.5.3.
Se kartillustrasjon (figur 15.1).
Rt. 2004 side 1985. Avgjørelsen er omtalt nærmere i utredningens punkt 9.2.3.2.
Se for eksempel Rt. 1968 side 394 (Brekken) som gjaldt erverv av fiskerettigheter på privat utmarksgrunn, og Rt. 2001 side 769 (Selbu) som gjaldt erverv av reindriftsrett på slik grunn.
Dagens regelverk for rett til jakt, fangst og fiske på statsgrunn som ikke er regulert av fjellova, er omtalt nærmere foran i punkt 8.4.5 (fiske) og 8.4.6 (jakt og fangst).
Se for eksempel Ot.prp. nr. 37 (1991–92) side 16, jf. også foran i punkt 8.5.1.
Komiteens innstilling ble avgitt i 1916 og lå i hovedsak til grunn for fjellova av 1920. Komiteen hadde fem medlemmer, med byrettsassessor Sigurd Holaker som leder. De øvrige fire medlemmene var statsråd (H. K. Foosnæs), skogforvalter (J. Preuthun), ordfører (O. Rolstad) og gårdbruker (Oddmund Sexe).
Se Ot.prp. nr. 52 (1918) side 53, jf. side 50. Reindriften var for øvrig heller ikke representert i Fjellovkomiteen av 1965, som avga innstilling om (ny) fjellov i desember 1969, og som ble ledet av lagdommer Erling Haugen, og ellers besto av to gårdbrukere (Lars Bidtnes og Hans Bruøygard) og to underdirektører (Gunnar Germeten og Knut Eitrheim), jf. fjellkomiteens innstilling side 7.
Jan Borgnes, Statsallmenninger og fjellstyreforvaltning, [i] Utmark, tidsskrift for utmarksforvaltning, nr 3: 2003. Se også Anne Severinsen, Samisk befolkning, bruk av naturen og rettighetsforhold i Nord-Trøndelag [i] NOU 2007: 14 del III.
Krag, J, Fra Namdalens ukjendte egne, [i] Den Norske Turistforenings årbok 1887.
Anne Severinsen, Samisk befolkning, bruk av naturen og rettighetsforhold i Nord-Trøndelag [i] NOU 2007: 14 del III.
O. Olafsen, De norske Almenninger i Fortid og Nutid med et kort Omrids af enhver enkelts Historie, 1916, side 210.
Reindriftsforvaltningen, fakta om reindrift i Nordland. Se http://www.reindrift.no/?id=307
Brev til Samerettsutvalget fra Nord-Trøndelag Reinsamelag, 13. mai 2007.
Brev til Samerettsutvalget fra Saemien Sijte, 29. mai 2007.
O. Olafsen; De norske Almenninger i Fortid og Nutid med et kort Omrids af enhver enkelts Historie, Avhandling utarbeidet på oppdrag fra Landbruksdepartementet, manuskriptet ble innlevert 17. desember 1916.
Se også NOU 1997: 5 Urfolks landrettigheter etter folkeretten og utenlandsk rett, samt Jens Edvin Andreassen Skoghøy, Urfolkskonvensjonens betydning for samenes rettigheter til grunn og andre naturressurser, artikkel/foredrag på seminar arrangert av Senter for samiske studier ved UiTø 10. april 1997. Skoghøys artikkel bygger på folkerettsgruppens konklusjoner, og fokuserer særlig på spørsmål om forvaltningsløsninger.
Se for eksempel Hans Petter Graver og Geir Ulfstein, Folkerettslig vurdering av forslaget til ny finnmarkslov, november 2003, side 30 og International Labour Office, ILO Convention on Indigenous and tribal peoples, 1989 (No. 169): A manual, 2003, side 16.
Dette gjelder også de vurderingene som er gjort i NOU 1997: 5 og av professor, senere Høyesterettsdommer Skoghøy, i det foredraget det er vist til i særmerknadens fotnote. Disse vurderingene er knyttet opp til forslaget om ny forvaltningsordning for Samerettsutvalget I i NOU 1997: 4, som heller ikke inneholdt særskilte regler om kartlegging av samiske rettigheter.
Ilolex: 062004NOR169, para. 21.
Rt. 2001 side 769.
Rt. 2001 side 769 på side 788.
Se redegjørelsen i Ot.prp. nr. 25 (2006–2007) side 33–34, jf. også side 53.
Ot.prp. nr. 25 (2006–2007) side 33–34, NOU 1997: 4 side 327–331 og NOU 2001: 35 side 67–70, jf. side 134.
Brev fra Landbruksdepartementet til Norges Fjellstyresamband, 30. april 1997.
Se merknadene til § 4 annet ledd i mindretallets lovforslag.
Ot.prp. nr. 25 (2006–2007) side 53.
Dette er blant annet basert på hva som har blitt sagt på utvalgets informasjonsmøter, jf. foran i punkt 3.5.3. Se også de i punkt 15.2.2.3 omtalte henvendelsene fra Nord-Trøndelag reinsamelag, 13. mai 2007 og Saemien sijte, 29. mai 2007.
Ot.prp. nr. 37 (1991–92) side 16.
http://www.fjellstyra.no/omnfsogfjellstyrer/
Kongens myndighet etter loven er delegert til Landbruks- og matdepartementet ved kgl. res. 21. november 1975, som ved forskrift 1. juli 2005 har delegert myndigheten videre til Statskog SF.
http://www.hardangervidda-fjellstyra.no/
De gjengitte tallene er hentet fra Ot.prp. nr. 37 (1991–92) side 16 flg.
Se kartillustrasjon inntatt foran i punkt 15.1.1.2 (figur 15.1).
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 135
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 120.
De foreslåtte bestemmelsene er utformet noe ulikt, men er innholdsmessig nokså sammenfallende. Se ovenfor i punkt 14.8.6.2 og utkastet til 30 annet ledd i forslaget til lov om Hålogalandsallmenningen, og punkt 14.9.5.7 og utkastet til § 15 annet ledd i mindretallets lovutkast.
Se foran i punkt 3.5.3 (om informasjonsmøtene) og brev 10. februar 2007 til Samerettsutvalget fra Salto pitesamiid searvi.
Rt. 2004 side 1985 avsnitt 60 og 61. Saken er for øvrig omtalt noe nærmere foran i punkt 9.2.3.2.
Ot.prp. nr. 25 (2006–2007) side 6.
Ot.prp. nr. 25 (2006–2007) side 7.
Ot.prp. nr. 25 (2006–2007) side 29.
Ifølge kgl. res. 15. juni 2006 nr. 627.
Rt. 2001 side 769 (Selbu) på side 788.
Ot.prp. nr. 9 (1976–77) side 42, jf. side 56.
Etter § 84 i reindriftsloven av 1933 hadde fastboende finnmarkinger en rett til å eie rein, såkalt sytingsrein, som i det daglige oppholdt seg i reindriftssamenes flokker og ble drevet av disse.
Ot.prp. nr. 9 (1976–77) side 47.
Rt 1968 side 394 (Brekken) og 1968 side 429 (Altevann II).
Rt. 2001 side 769 på side 788.
Sør-Trøndelag Tingrett, domsslutning 17. august 2007 (06-098607TVI-STOR). Avgjørelsen er påanket.
Rt. 1955 side 361. Saken gjaldt blant annet tvist om fiskerett i vann i en strekning som i 1844 hadde gått over fra å være statsallmenning til privat eiendom.
Brev fra Tydal Grunneierlag til Essand reinbeitedistrikt, 17. mars 2005.
Se Rt. 1979 side 1283 (Kåfjord) og Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms, sak 6 (Nordreisa) og 7 (Kvænangen) 1987, dom avsagt 5. juli 1991, side 110 flg.
Se blant annet side 6–7 i tingrettens avgjørelse.
NOU 2001: 35 side 9 og 17–18, St.prp. nr. 49 (1997–98) punkt 8.3 og Ot.prp. nr. 25 (2006–2007) side 6 og 7.
NOU 1997:4 side 327.
Se Ot.prp. nr. 25 (2006–2007) side 58-59 hvor det fremgår at de bestemmelsene som i den nye loven er inntatt i §§ 19 til 26, tilsvarer §§ 5–1 til 5–8 i Reindriftslovutvalgets forslag, men slik at rekkefølgen er en litt annen.
§ 2o gir ingen nye rettigheter. Hensikten med den er å synliggjøre at reindriften er avhengig av ulike typer beiter gjennom året, og at det ikke bare er tale om tilgang til et visst areal, jf. Ot. prp. nr. 25 (2006–2007) side 58. 58
Merknadene til forløperen til § 19, 1978-lovens § 11, gjengir på dette punktet kun ordlyden og gir knapt noe tolkningsbidrag. Se Ot.prp. nr. 9 (1976–77) side 57, hvor det også er antatt at henvisningen til tidligere dyrket mark og slåtteng, som ikke hadde noe motstykke i reindriftsloven av 1933, vil være til fordel for reindriften.
Denne forståelsen er lagt til grunn av Rettsgruppen under Samerettsutvalget I, se NOU 1993: 34 side 201–202.
Se for eksempel NOU 1993: 34 side 201.
Ot.prp. nr. 28 (1994–95) side 38.
Se blant annet Rt. 1998 side 1164 (Furumoa) og Rt. 2005 side 850.
Ot.prp. nr. 28 (1932) side 19.
Ot.prp. nr. 9 (1976–77) side 58.
En relativt bred omtale av bakgrunnen for 1924-loven er gitt i Kirsti Strøm Bull, Nils Oskal og Mikkel Nils Sara, Reindriften i Finnmark. Rettshistorie 1852-1960, 2001 side 205 flg.
Rt. 2004 side 1092.
Rt. 2004 side 1092, avsnitt 64.
Rt. 2004 side 1092, avsnitt 67 og 68.
Forarbeidene omtaler ikke forholdet til Rt. 2004 side 1092, men viser til at § 19 samsvarer med forslaget til § 5–1 i NOU 2001: 35 og 1978-lovens § 11, jf. Ot.prp. nr. 25 (2006–2007) side 58.
Se også NOU 1993: 34 side 202.
Kongens myndighet i forbindelse med omdisponeringer og avhendelser av gjeterhytter mv. er ved kgl. res. 15. juni 2007 nr. 628 delegert til Landbruks- og matdepartementet. Myndigheten etter 1978-lovens bestemmelse ble utøvd av Reindriftsstyret, jf. kgl. res. 22. juni 1979 og brev 10. oktober 1979.
Ot.prp. nr. 28 (1994–95) side 29.
Hålogaland Lagmannsrett, dom 11. oktober 1988 (sak 123/1987 A).
Sitert fra NOU 1993: 34 side 204.
Se for eksempel Rt. 1979 side 661.
NOU 2001: 35 side 153.
Ot.prp. nr. 9 (1976–77) side 58.
Rt. 1979 side 1283 på side 1290–91, se også side 1289.
Ot.prp. nr. 28 (1994–95) side 29.
Ot.prp. nr. 9 (1976–77) side 58.
Sitert etter NOU 1993: 34 side 206.
Ot.prp. nr. 9 (1976–77) side 58.
NOU 1993: 34 side 207.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 142.
De av utvalgets medlemmer som ikke støtter forslaget om å etablere Hålogalandsallmenningen som ny grunneier i Nordland og Troms, har gitt subsidiær tilslutning til at det inntas en henvisning til denne i § 25.
Rt. 1968 side 394. Se også Rt. 1975 side 552 og Rt. 1975 side 920.
Sør-Trøndelag tingrett, dom 17. august 2007 (06-098607TVU-STRO). Avgjørelsen er påanket.
Rt. 1968 side 429.
Ot.prp. nr. 25 (2006–2007) side 53.
Rt. 2001 side 769 på side 788.
Se NOU 1993: 34 side 208, hvor dette tolkningsresultatet også underbygges med brev 29. april 1981 fra Landbruksdepartementet til (det daværende) Direktoratet for statens skoger.
NOU 1993: 34 side 208–209.
Se også NOU 1993: 34 side 209 og NOU 2001: 35 side 79.
NOU 2001: 35 side 153.
I disse to fylkene foregår mellom 85 og 90 % av elgjakten på privat utmarksgrunn, jf. punkt 14.2.4.2.
Ifølge forskrift 1. februar 2007 nr. 112 (som gjelder for perioden 1. april 2007 til og med 31. mars 2012) er jakttiden for elg som hovedregel tidsrommet mellom 25. september og 31. oktober. Dette gjelder også i de tradisjonelle samiske områdene, med unntak av Kautokeino og Karasjok hvor jakttiden er 1. til 30. september.
Forslaget har subsidiær tilslutning fra det mindretallet som ønsker å beholde Statskog SF som grunneier.
Ot.prp. nr. 9 (1980–81) side 64. Se også NOU 1993: 34 side 209–210.
Rt. 1975 side 552 på side 554.
Rt. 1975 side 920.
J. Krag, Fra Namdalens ukjendte egne, [i] Den Norske Turistforenings årbok 1887, side 42 flg., på side 59.
Forslaget har subsidiær tilslutning fra det mindretallet som ønsker å beholde Statskog SF som grunneier.
Ot.prp. nr. 25 (2006–2007) side 59.
Se Lovspeil inntatt i NOU 2001: 35 side 210.
NOU 1997: 4 side 332.
NOU 1997: 4 side 533–534, jf. side 331–332.
Rt. 1986 side 1200 på side 1202.
Siden § 63 ikke er endret i den nye loven, er det forarbeidene til endringen av § 15 i 1996 som har interesse.
Ot.prp. nr. 28 (1994–95) side 47.
Ot.prp. nr. 28 (1994–95) side 47.
Rt. 2001 side 769 på side 788.
Ot.prp. nr. 28 (1994–95) side 47.
Ot.prp. nr. 28 (1994–95) side 48.
Ot.prp. nr. 28 (1994–95) side 47.
NOU 2001: 35 side 78, jf. også side 75 flg.
NOU 2001: 35 side 180–181.
Ot.prp. nr. 28 (1994–95) side 47.
Se for eksempel Rt. 1973 side 229.
Se nærmere Ot.prp. nr. 8 (1967–68) side 62, samt Rådsegn 5 (1960) fra Sivillovbokutvalget side 13 flg.
Henvisningen til reineierne i § 65 annet ledd er ny i forhold til bestemmelsen i 1978-lovens § 28.
Ot.prp. nr. 28 (1994–95) side 52.
NOU 2001: 35 side 181–182.
Se for eksempel http://www.fylkesmannen.no/liste. aspx?m=1928&amid=1389242
Ot.prp. nr. 25 (2006–2007) side 70.
Gjeldende luftfartslov 11. juni 1993 nr. 100 har en tilsvarende bestemmelse i § 11-1 første ledd.
NOU 2001: 35 side 181.
Hundeloven § 7 om sikring av hund i reinbeiteområder som bruker uttrykket «tamrein» i overskriften, i første ledd første punktum og annet ledd, og «rein» i første ledd første punktum og første ledd annet punktum.
Ot.prp. nr. 25 (2006–2007) side 70.
Ot.prp. nr. 25 (2006–2007) side 29.
Se for eksempel NOU 2001: 35 side 183.
Se nærmere Kirsti Strøm Bull, Studier i reindriftsrett, 1997 side 106–108.
NOU 2001: 35 side 183.
Oth. Prp. No. 2 (1882) side 27. Se også Kirsti Strøm Bull, Studier i reindriftsrett, 1997, side 107 (note 155).
Ot.prp. nr. 9 (1976–77) side 62.
Ot.prp. nr. 19 (1959) side 3.
Ot.prp. nr. 9 (1976–77) side 62.
Ifølge fremstillingen i Ot.prp. nr. 9 (1976–77) side 62.
Ot.prp. nr. 19 (1959) side 3.
Se nærmere Ot.prp. nr. 25 (2006–2007) side 36–38.
Bestemmelsene i reindriftsloven § 6, jf. § 5, viderefører bestemmelsene fra 1978-lovens § 2 annet ledd, jf. første ledd første punktum, jf. Ot.prp. nr. 25 (2006–2007) side 53.
Ot.prp. nr. 9 (1976–77) side 63.
NOU 2001: 35 side 183.
Se omtalen av dette i Ot.prp. nr. 9 (1976–77), blant annet på side 62.
Peter Lødrup, Lærebok i erstatningsrett, 5. utg. (2005) side 323.
Frostating Lagmannsrett, sak 02-127 A.
Sør-Trøndelag jordskifterett, sak 27/2005, påbegynt 30. juni 2005, avsluttet 21. desember 2005.
Rettsbokens side 13.
Frostating jordskifteoverrett, sak 2600-2006-0003 Sjøvolden gård. Avgjørelsen er nå rettskraftig.
Peter Lødrup, Lærebok i erstatningsrett, 5. utg. (2005) side 326–327.
Rt. 1967 side 1265–1266.
Frostating Lagmannsrett, sak 02-127 A.
Rt. 1975 side 796 på side 797.
Se nærmere Kirsti Strøm Bull, Studier i reindriftsrett, 1997 side 111–112.
Se nærmere Øyvind Ravna, Ansvar for skade forårsaket av rein, [i] Lov og rett 2007, side 171 flg.
Nils Nygaard, Skade og ansvar, 6. utg. (2007) side 266–267 og 306.
En nærmere redegjørelse for dette er gitt i Kirsti Strøm Bull, Studier i reindriftsrett, 1997 side 116–124.
Ot.prp. nr. 9 (1976–77) side 57.
Ot.prp. nr. 25 (2006–2007) side 53.
Ot.prp. nr. 46 (1986–87) side 189–190 (departementets merknader til § 4).
Ot.prp. nr. 25 (2006–2007) side 14.
Ot.prp. nr. 25 (2006–2007) side 53.
Ot.prp. nr. 25 (2006–2007) side 53.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) side 33.
Ot.prp. nr. 25 (2006–2007) side 53.
Se nærmere Justiskomiteens merknader til finnmarksloven § 3, jf. Innst. O. nr. 80 (2004–2005) side 33–34.
Se Samerettsutvalgets forslag til endringer i plan- og bygningsloven § 20-4 første ledd nr. 2, jf. annet til femte ledd og sjette ledd bokstav c) til e).
Ot.prp. nr. 25 (2006–2007) side 53, jf. også NOU 2001: 35 side 77–78 og NOU 1997: 4 side 337.
Se Ot.prp. nr. 9 (1976–77) s. 43.
Rt. 2001 side 769 på side 788.
Se for eksempel Kirsti Strøm Bull, Studier i reindriftsrett, 1997 side 58 flg.
Se for eksempel Rt. 2000 side 1579.
Ot.prp. nr. 28 (1994–95) side 47–48.
Ot.prp. nr. 9 (1976–77) side 64.
Ot.prp. nr. 28 (1994–95) side 53–54.
Ot.prp. nr. 9 (1976–77) side 64.
Ot.prp. nr. 28 (1994–95) side 53.
Rt. 1988 side 1217.
St.meld. nr. 28 (1991–92) side 84
Se også departementets generelle merknader i Ot.prp. nr. 28 (1994–95) side 31.
Se kartillustrasjon (figur 16.1) som viser yttergrensene for de reinbeiteområdene som er avgrenset i medhold til reindriftsloven. Reinbeiteområdet i Trollheimen vises ikke på kartet.
Ot.prp. nr. 12 (1984-85) side 2, jf. Innst. O. nr. 17 (1984-85) side 1.
St.meld. nr. 28 (1991–92) side 85.
Ot.prp. nr. 28 (1994–95) side 53–54.
Ot.prp. nr. 28 (1994–95) side 31.
Innst. O. nr. 8 (1995–96) side 18.
Forhandl. i Odelst. for 1995–96 side 89.
Forhandl. i Odelst. for 1995–96 side 91, jf. også Forhandl. i Odelst. for 1995–96 side 180.
Forhandl. i Odelst. for 1995–96 side 92.
Blant annet gjelder dette Einar Olav Skogholt (A), Dag C. Weberg (H) og Peter Angelsen (Sp), jf. Forhandl. i Lagt. for 1995–96 side 14, 16 og 17.
Se for eksempel Knut Bergo, Høyesteretts forarbeidsbruk, 2000, side 131.
Se nærmere Thorstein Eckhoff, Rettskildelære, 5. utg. (2001) v/Jan Helgesen, side 74–76.
Innst. O. nr. 8 (1995–96) side 18, jf. side 8-10.
Se nærmere Thorstein Eckhoff, Rettskildelære, 5. utg. (2001) v/Jan Helgesen, side 95 flg.
Ot.prp. nr. 25 (2006–2007) side 54.
Ot.prp. nr. 25 (2006–2007) side 54.
Rt. 1997 side 1608.
Se Ot.prp. nr. 25 (2006–2007) side 34 hvor det vises til det «pågående arbeidet som er satt i gang for oppfølging av ekspropriasjonssøknadene for Aursunden og Korssjøfjellet». Se også brev 11. september 2007 fra Landbruks- og matdepartementet ved statsråden til Stortinget, Spm nr 1341 til skriftlig besvarelse fra stortingsrepresentant Tord Lien – spørsmål om ekspropriasjon av grunn fra grunneier i Rørosregionen til fordel for reindriften (200701670-/MFL-2).
Jon Gauslaa antar i Norsk lovkommentar, 5. utg. (2005) bind I side 1273 note 129 at § 31 åpner for ekspropriasjon i forbindelse med justeringer av yttergrensene. Synspunktet er ikke rettskildemessig underbygget, men bygger trolig på en ordlydsfortolkning sammenholdt med uttalelsen i Ot.prp. nr. 28 (1994–95) side 31.
Se det som er anført om dette i St.meld. nr. 28 (1991–92) side 85, jf. også Ot.prp. nr. 28 (1994–95) side 31.
Ot.prp. nr. 28 (1994–95) side 53.
Ot.prp. nr. 25 (2006–2007) side 54.
Forhandl. i Odelstinget for 1995–96 side 89.
Forhandl. i Odelstinget for 1995–96 side 101.
Forhandl. i Odelstinget for 1995–96 side 101.
Forhandl. i Odelstinget for 1995–96 side 180. Se også Ot.prp. nr. 28 (1994–95) side 53.
Forhandl. i Lagtinget for 1995–96 side 14.
Se blant annet Nils Johan Pävio, Gränsöverskridande renskötsel. Historisk belysning, i NOU 2007: 14 Samisk naturbruk og rettsituasjon fra Hedmark til Troms Del XVI.
Ilolex: 062003PRY169 para. 4.
Ilolex: 162000ECU169 para. 31.
ILO Convention on Indigenous and tribal peoples, 1989 (No. 169): A manual, 2003, side 15.
ILO Convention on Indigenous and tribal peoples, 1989 (No. 169): A manual, 2003, side 16.
Prosedyrer for konsultasjoner mellom statlige myndigheter og Sametinget, jf. kgl. res. 1. juli 2005.
Avtale mellom Sametinget og Miljøverndepartementet om retningslinjer for verneplanarbeid etter naturvernloven i samiske områder, inngått 31. januar 2007.
Human Rights Committee, Eighty-fifth session, CCPR/C/CAN/CO/5 20 April 2006, para. 9.
Ilolex: 161999COL169A.
Ilolex: 161999COL169A para. 86, jf. også para. 77.
Ilolex: 161999COL169A para. 77.
Ilolex: 161999COL169A para. 70, 77–78, 87 og 90–91.
Ilolex: 161997PER169, para. 26, jf. para. 30.
http://www.ilo.org/ilolex/english/iloquery.htm. Av de tolv avgjorte klagesakene, gjaldt seks Mexico, to Colombia, og de resterende fire Bolivia, Peru, Ecuador og Danmark/Grønland. Ytterligere en sak mot Mexico er til behandling, men var ikke avgjort per 1. oktober 2007. ILOs håndhevelsesmekanismer er omtalt noe nærmere foran i punkt 5.6.7.
Ilolex: 162000ECU169 para. 31.
Ilolex: 161998MEX169 para. 34.
ILO Convention on Indigenous and tribal peoples, 1989 (No. 169): A manual, 2003 side 15.
I den uoffisielle norske oversettelsen av artikkel 6 (1) er uttrykket «applying» oversatt med «[sette] i verk», jf. St. prp. nr. 102 (1989–90) side 44. Det norske uttrykket «sette i verk/iverksette» brukt i en juridisk kontekst motsvarer imidlertid engelske uttrykk som «implement» eller «carry into effect», men ikke «apply», hvor «anvende» ville vært en mer treffende oversettelse.
Ilolex: 061999COL196 para. 2. Anlegget har medført neddemming av et areal på 75 km2, og har en produksjonskapasitet på 340 MW (tilsvarende vel fem Alta-kraftverk).
Ilolex: 161999COL169B.
I norsk rettskildeterminilogi betegnes både lovvedtak og vedtak av forskrifter som «lovgivning», mens den arbeidsgruppen som våren 2005 forberedte konsultasjonsavtalen mellom Regjeringen og Sametinget anser utarbeidelse av forskrifter som et «administrativt tiltak» (rapportens side 8). Ettersom konsultasjonsplikten omfatter både lovgivning og administrative tiltak, har imidlertid sondringen ingen praktisk betydning.
Ilolex: 162006MEX169 para. 39.
Ilolex: 161998MEX169 [A] para. 36. Se også Ilolex: 162000ECU169 para. 28.
Ilolex: 161999COL169A para. 72.
Ilolex: 161999COL169B para. 56, se også 62 flg.
Ilolex: 161999COL169A para. 13 og 80–93.
Ilolex: 161999COL169A para. 82.
Ilolex: 161999COL169A para. 84–85 og 87.
Ilolex: 161999COL169A para. 86.
Ilolex: 161999COL169A para. 90.
Ilolex: 161998BOL169.
Ilolex: 161998BOL169 para. 37.
Ilolex: 161999BOL169 para. 40.
Ilolex: 161998BOL169 para. 41.
Ilolex: 162006MEX169 para. 39.
Ilolex: 161999COL169A para. 82.
ILO Convention on Indigenous and tribal peoples, 1989 (No. 169): A manual. 2003, side 17.
Ilolex: 162000ECU169 para. 44.
Ilolex: 162004MEX169, Ilolex: 162004MEX169A og Ilolex: 162004MEX169B.
Ilolex: 162004MEX169, Ilolex: 162004MEX169A og Ilolex: 162004MEX169B para. 102.
ILO Convention on Indigenous and tribal peoples, 1989 (No. 169): A manual, 2003, side 17.
Ilolex: 061999COL169 para. 2.
Ilolex: 161999COL169B para. 63.
Se Ilolex: 162004MEX169, Ilolex: 162004MEX169A og Ilolex: 162004MEX169B para. 100 og 105.
Se for eksempel Carl August Fleischer, Folkerett, 8. utg. (2005) side 206.
Se for eksempel Morten Ruud og Geir Ulfstein, Innføring i folkerett, 2. utg. (2002) side 237.
Organiseringen av Statskog SF er omtalt noe nærmere foran i punkt 14.2.
La Superintendencia Forestal Nacional.
Ilolex: 091995NOR1691 para. 18.
Ilolex: 091995NOR1691, para. 23
Dette i motsetning til senere tillatelser om drift og utvinning av eventuelle drivverdige forekomster.
Morten Ruud og Geir Ulfstein, Innføring i folkerett, 2. utg. (2002) side 237.
Rapport fra arbeidsgruppe: Prosedyrer for konsultasjoner mellom statlige myndigheter og Sametinget, side 9.
Ilolex: 162000ECU169 para. 39.
Indigenous and Tribal Peoples: A guide to ILO Convention No. 169, 1996, side 8.
Ilolex: 092002MEX169 para. 12. Se også Ilolex: 062002MEX para. 5.
Ilolex: 162004MEX169, Ilolex: 162004MEX169A og Ilolex: 162004MEX169B
Ilolex: 162004MEX169, Ilolex: 162004MEX169A og Ilolex: 162004MEX169B para. 95-96.
Ilolex: 162004MEX169, Ilolex: 162004MEX169A og Ilolex: 162004MEX169B para. 105.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) side 15.
http://www.mesta.no/index.php?c=9&kat=V%E5r+historie
Se for eksempel Fleischer, Folkerett, 8. utg. (2005) side 204 og Morten Ruud og Geir Ulfstein, Innføring i folkerett, 2. utg. (2002) side 238.
Se for eksempel Ilolex: 162000ECU169 para. 39.
Ilolex: 161998MEX169 [A] para. 36.
Ilolex: 161998MEX169 [A] para. 36 og Ilolex: 161999COL169A para. 82 (the Troncal del Café highway).
The General Directorate of Federal Highways and Highway Projects of the Ministry of Communications and Transport, jf. Ilolex 162006MEX169 para. 9 flg.
Ilolex: 161999COL169B.
Ilolex: 161999COL169B para. 55.
Ilolex: 161999COL169B para. 63.
Ilolex: 162000ECU169 para. 17–18 og 41.
Se Morten Ruud og Geir Ulfstein, Innføring i folkerett, 2. utg. (2002) side 238 og Carl August Fleischer, Folkerett, 8. utg. (2005) side 204. Dette prinsippet gjelder også i forhold til SP artikkel 27, jf. Human Rights Committee, General Comment No. 23, Article 27, adopted on 50th Session, 08/04/1994, para. 6.1.
Ilolex: 062003ECU169 para. 3.
Ilolex: 161999COL169A para. 90.
Ilolex: 162006MEX169 para. 38.
Ilolex: 161998MEX169 [A] para. 36. Se også Ilolex: 162000ECU169 para. 28.
Ilolex: 162004MEX169, Ilolex: 162004MEX169A og Ilolex: 162004MEX169B para. 89.
Ilolex: 161999COL169A para. 78, Ilolex: 161999COL169B para. 61 og Ilolex: 162000ECU169 para. 39.
Ilolex: 161999COL169A para. 90.
Det var avholdt informasjonsmøter vinteren 1995, der hensikten ikke var å si ja eller nei til prosjektet, men å gjøre det mulig for urfolkssamfunnet å forstå hvordan det ville bli påvirket av tiltaket, undersøke dets virkninger og finne frem til hensiktsmessige løsninger og kompensasjonstiltak for urfolket, jf. para. 88.
Ilolex: 162000ECU169 para. 38.
Ilolex: 162004MEX169, Ilolex: 162004MEX169A og Ilolex: 162004MEX169B para. 94.
Ilolex: 162004MEX169, Ilolex: 162004MEX169A og Ilolex: 162004MEX169B, para. 92.
Ilolex: 162004MEX169, Ilolex: 162004MEX169A og Ilolex: 162004MEX169B, para. 95 og 96.
Ilolex: 162004MEX169, Ilolex: 162004MEX169A og Ilolex: 162004MEX169B, para. 41-42.
Ilolex: 162004MEX169, Ilolex: 162004MEX169A og Ilolex: 162004MEX169B, para. 95 og 106.
Ilolex: 162004MEX169, Ilolex: 162004MEX169A og Ilolex: 162004MEX169B,para. 105.
Ilolex: 161999COL169A para. 74.
Ilolex: 161999COL169A para. 79.
Ot.prp. nr. 53 (2002-2003) side 87 og 90–91.
Se for eksempel Ann-Gøril Johansen: Finnmarksloven og folkeretten – prosessen i lovsaken, [kronikk] i Nordlys, 7. oktober 2003: http://www.nordlys.no/nyheter/article765310.ece
Ilolex: 062004NOR169 para. 15. Sametingets og regjeringens syn på spørsmålet er omtalt i para. 5 til 10.
ILO Convention on Indigenous and tribal peoples, 1989 (No. 169): A manual, 2003, side 16-17. Se også Ot. prp. nr. 53 (2002-2003) side 87.
Ilolex: 162004MEX169, Ilolex: 162004MEX169A og Ilolex: 162004MEX169B para. 96 og 107.
Ilolex: 161998MEX169 [A] para. 17–19, 27–28 og 42.
Ilolex: 161999COL169B para. 62.
Ilolex: 161999COL169A para. 92.
ILO Convention on Indigenous and tribal peoples, 1989 (No. 169): A manual, 2003, side 17.
Ilolex: 161999COL169B para. 61.
Ilolex: 161999COL169A para. 77–78.
ILO Convention on Indigenous and tribal peoples, 1989 (No. 169): A manual, 2003, side 16.
ILO Convention on Indigenous and tribal peoples, 1989 (No. 169): A manual, 2003, side 19.
Ilolex: 162006MEX169 para. 36.
ILO Convention on Indigenous and tribal peoples, 1989 (No. 169): A manual, 2003, side 22.
Ilolex: 062004NOR169 para. 22.
Ilolex: 162000ECU169 para. 32.
Ilolex: 161999COL169B para. 59.
Ilolex: 161999COL169B para. 61.
Ilolex: 161999COL169A para. 77 og 78.
Ilolex: 161999COL169A para. 82.
Ilolex: 162006MEX169 para. 36.
Ilolex: 162006MEX169 para. 37.
Ilolex: 162006MEX169, para. 40, jf. også 45 (b).
Ilolex: 161999COL169A para. 86.
Ilolex: 161999COL169A para. 90.
ILO Convention on Indigenous and tribal peoples, 1989 (No. 169): A manual, 2003, side 16. Se også Indigenous and Tribal Peoples: A guide to ILO Convention No. 169, 1996, side 10.
Ilolex: 161999COL169A para. 87.
Ilolex: 161999COL169A para. 90.
Ilolex: 162000ECU169 para. 40.
Ilolex: 162000ECU169 para. 35 og 36.
Se for eksempel Ot. prp. nr. 53 (2002–2003) side 90.
Ilolex: 161999COL169A para. 77 og 78 (den delen av saken som gjaldt forordning 1320:98 om konsultasjoner) og Ilolex: 161999COL169B para. 60.
Ilolex: 161998BOL169 para. 38.
Ilolex: 161998BOL169 para. 40.
Ilolex: 161999BOL169 para. 38.
Ilolex: 161998BOL169 para. 44 (b). Se også para. 39.
Ilolex: 161998BOL169 para. 36 og 37.
Ilolex: 091995NOR1691 para. 23.
Ilolex: 161999COL169A para. 86 og 90.
Ilolex: 161998BOL169 para. 38 og 39.
Ilolex: 162006MEX169 para. 36, 40 og 45b.
ILO Convention on Indigenous and tribal peoples, 1989 (No. 169): A manual, 2003, side 29. At uttrykket «sea» sikter til saltvann/sjøområder og ikke til ferskvann/innsjøer («lakes») går klart frem av den sammenhengen sitatet inngår i.
Protokoll fra konsultasjonsmøte mellom Sametinget og Fiskeri- og kystdepartementet, 5. januar 2006, side 3.
Se for eksempel Apirana Mahuika v. New Zealand (Communication No. 547/1993), para 9.3, jf. 9.7.
Ilolex: 161999COL169A para. 86.
NOU 2005: 10 side 9 (lovforslagets § 1-5) og side 97–103.
ILO, International Labour Conference, 76th session, 1989, Report IV (2A): Partial revision of the Indigenous and Tribal Populations Convention, 1957 (No. 107), side 14-15.
Ilolex: 161999COL169A para. 78. Se også den nokså likelydende uttalelsen i den samtidig avgjorte Ilolex: 162000ECU169 para. 39.
Ilolex: 161999COL169A para. 70 og Ilolex: 161999COL169B para. 58 (med en litt annen ordlyd).
Ilolex: 162000ECU169 para. 33.
Ilolex: 161999COL169A para. 79, Ilolex: 161999COL169B para. 56 og Ilolex: 162000ECU169 para. 40.
I St. prp. nr. 102 (1989–90) side 43 er dette oversatt med at det skal treffes tiltak for «å sikre enkeltpersoner fra vedkommende folk og deres institusjoner, eiendom, arbeid, kultur og miljø». Denne formuleringen er imidlertid språklig noe tvedtydig ved at den kan leses slik at enkeltpersoner og deres institusjoner skal sikres eiendom mv.
Ilolex:161999COL169A para. 69 (klagernes anførsler) og 70 til 79 (ILO-organenes vurderinger).
Ilolex: 162000ECU169 para. 9 og 15–18 (klagernes anførsler) og 28 flg. (ILO-organenes vurderinger).
ILO Convention on Indigenous and tribal peoples, 1989 (No. 169): A manual, 2003, side 44.
Ilolex: 161999COL1999B, para. 64 flg.
Ilolex: 161997PER169 para. 26, 28 og 32.
Ilolex: 162000ECU, para. 41 til 43.
General Comment No. 23: Article 27, adopted on 50th Session, 08/04/1994, para. 7.
Apirana Mahuika v. New Zealand (Communication No. 547/1993), para. 9.3.
Ilmari Länsman v. Finland (Communication No 511/1992), para. 9.3.
Apirana Mahuika v. New Zealand (Communication No. 547/1993), para. 9.4.
Se for eksempel Lovelace v. Canada (Communication No. R.6/24/1977), Kitok v. Sweden (Communication No. 197/1985) og Howard v. Canada, (Communication No. 879/1999).
General Comment No. 23: Article 27, adopted on 50th Session, 08/04/1994, para. 6.2.
General Comment No. 23: Article 27, adopted on 50th Session, 08/04/1994, para. 7.
Apirana Mahuika v. New Zealand (Communication No. 547/1993), para. 9.6 og 9.8.
Ilmari Länsman v. Finland (Communication No. 511/1992), para. 9.6-9.7.
Apirana Mahuika v. New Zealand (Communication No. 547/1993), para. 9.2.
Human Rights Committee, Eighty-sixth session, CCPR/C/NOR/CO/5 25 April 2006, para. 5.
Human Rights Committee, Eighty-fifth session, CCPR/C/CAN/CO/5 20 April 2006, para. 9.
http://www.regjeringen.no/nb/dep/aid/tema/andre/ Nordisk_samisk_samarbeid/Nordisk-samekonvensjon.html?id=86937
Nordisk samekonvensjon, [utkast fra ekspertgruppe], 26. oktober 2005, side 219.
Nordisk samekonvensjon, [utkast fra ekspertgruppe], 26. oktober 2005, side 219.
Nordisk samekonvensjon, [utkast fra ekspertgruppe], side 219, hvor det er vist til at forhandlingsplikten etter artikkel 16 gjelder for alle myndigheter som er omfattet av konvensjonsforslagets artikkel 5.
Nordisk samekonvensjon, [utkast fra ekspertgruppe], 26. oktober 2005, side 218-219.
ILO Convention on Indigenous and tribal peoples, 1989 (No. 169): A manual, 2003, side 16.
Nordisk samekonvensjon, [utkast fra ekspertgruppe], 26. oktober 2005, side 220.
Nordisk samekonvensjon, [utkast fra ekspertgruppe], 26. oktober 2005, side 260.
Nordisk samekonvensjon, [utkast fra ekspertgruppe], 26. oktober 2005, side 224.
Nordisk samekonvensjon, [utkast fra ekspertgruppe], 26. oktober 2005, side 225.
Nordisk samekonvensjon, [utkast fra ekspertgruppe], 26. oktober 2005, side 226.
Nordisk samekonvensjon, [utkast fra ekspertgruppe], 26. oktober 2005, side 225.
Nordisk samekonvensjon, [utkast fra ekspertgruppe], 26. oktober 2005, side 225-226.
Nordisk samekonvensjon, [utkast fra ekspertgruppe], 26. oktober 2005, side 226.
Nordisk samekonvensjon, [utkast fra ekspertgruppe], 26. oktober 2005, side 226.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) side 15.
Ilolex: 162004MEX169, Ilolex: 162004MEX169A og Ilolex: 162004169B, jf. foran i punkt 17.2.2 flg.
Nordisk samekonvensjon, [utkast fra ekspertgruppe], 26. oktober 2005, side 229.
Ilolex: 161999COL169A, Ilolex: 161999COL169B og Ilolex: 162000ECU169.
Nordisk samekonvensjon, [utkast fra ekspertgruppe], 26. oktober 2005, side 259.
Nordisk samekonvensjon, [utkast fra ekspertgruppe], 26. oktober 2005, side 260.
Nordisk samekonvensjon, [utkast fra ekspertgruppe], 26. oktober 2005, side 260.
Nordisk samekonvensjon, [utkast fra ekspertgruppe], 26. oktober 2005, side 261.
Se for eksempel høringsuttalelse fra Norsk senter for menneskerettigheter 16. juni 2006, side 3 (som konkret gjelder bestemmelsen om Sametingets samtykke i artikkel 16 annet ledd), Miljøverndepartementets høringsuttalelse juni 2006 og Olje- og energidepartementets tilleggsuttalelse avgitt 12. juni 2006.
Nordisk samekonvensjon, [utkast fra ekspertgruppe], 26. oktober 2005, side 218 og 260.
Nordisk samekonvensjon, [utkast fra ekspertgruppe], 26. oktober 2005, side 260.
Så også i Nordisk samekonvensjon, [utkast fra ekspertgruppe], 26. oktober 2005, side 265.
Nordisk samekonvensjon, [utkast fra ekspertgruppe], 26. oktober 2005, side 150-159, jf. også side 299-360.
Se for eksempel Lovelace v. Canada (Communication No. R.6/24/1977), Kitok v. Sweden (Communication No. 197/1985) og Howard v. Canada, (Communication No. 879/1999).
Human Rights Committee, Eighty-fifth session, CCPR/C/CAN/CO/5 20 April 2006, para. 9.
Nordisk samekonvensjon, [utkast fra ekspertgruppe], 26. oktober 2005, side 260.
Nordisk samekonvensjon, [utkast fra ekspertgruppe], 26. oktober 2005, side 216-217.
Nordisk samekonvensjon, [utkast fra ekspertgruppe], 26. oktober 2005, side 217.
Ilolex: 162000ECU169.
Ilolex: 161999COL169A para. 86, jf. para. 77.
Se for eksempel Ilolex: 162004MEX169, Ilolex: 162004MEX169A og Ilolex: 162004MEX169B. Se også Ilolex: 062004NOR169, para. 15.
Ilolex: 161999COL169B para. 61.
Avtalens punkt 6 og 9.
Protokoll fra konsultasjonsmøte mellom Sametinget og Fiskeri- og kystdepartementet, 5. januar 2006 og Protokoll fra konsultasjonsmøte mellom Sametinget og Arbeids- og inkluderingsministeren, desember 2005.
Se også Arbeids- og inkluderingsdepartementet, Veileder for statlige myndigheters konsultasjoner med Sametinget og eventuelle øvrige samiske interesser, 23. juni 2006, side 8.
Ilolex: 062004NOR169 para. 4 til 9.
Ilolex: 062004NOR169 para. 10.
Ilolex: 062004NOR169 para. 15
Hans Petter Graver og Geir Ulfstein, Folkerettslig vurdering av forslaget til ny finnmarkslov, november 2003.
Brev til Justiskomiteen 6. april og 14. juni 2004, inntatt som vedlegg 1 og 2 til Innst. O. nr. 80 (2004–2005).
Utenriksdepartementets Rettsavdeling, Vurdering av den folkerettslige utredningen til professorene Graver og Ulfstein, side 16–18.
Utenriksdepartementets Rettsavdeling, side 18-21.
Se nærmere Innst. O. nr. 80 (2004–2005) side 49, og innstillingens vedlegg 3 og 4 (side 66-68).
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) side 15.
Rapport fra arbeidsgruppe, Prosedyrer for konsultasjoner mellom statlige myndigheter og Sametinget, side 3.
Arbeidsgruppens rapport, side 2, jf. side 5.
Arbeidsgruppens rapport side 20 til 22.
Arbeidsgruppens rapport side 21.
Arbeidsgruppens rapport side 26.
Lov om reindrift i Trollheimen (21. desember 1984 nr. 101) omfatter også Sunndal kommune. Utelatelsen av Sunndal fra konsultasjonsavtalens virkeområde skyldes visstnok en lapsus.
http://www.samediggi.no/kunde/filer/Samarbeidsavtale%20Sametinget%20og%20Troms%20fylkeskommune%20norsk.pdf
http://www.samediggi.no/kunde/filer/Finnmark%20og%20Sametinget%20NORSK.pdf
http://www.samediggi.no/kunde/filer/Nordland%20Tr%c3%b8ndelag%20og%20Hedmark%20NOR.pdf
http://www.samediggi.no/kunde/filer/Samarbeidsavtale%20Nordland%20fylke.pdf
NOU 2004: 19 side 96.
NOU 2004: 19 side 103.
NOU 2004: 19 side 117.
Se fremstillingen i Ot.prp. nr. 75 (2004–2005) side 1 (punkt 1) og side 5-6 (punkt 6).
Brev 2. mai 2005 fra Sven-Roald Nystø og Lars Anders Baer til regjeringene i Norge og Sverige.
Ot.prp. nr. 99 (2004–2005) side 5-7, jf. side 2.
Ot.prp. nr. 99 (2004–2005) side 5.
Ot.prp. nr. 99 (2004–2005) side 5.
Ot.prp. nr. 99 (2004–2005) side 6-7.
Ilolex: 161999COL169A para. 90. Se også den likelydende uttalelsen i Ilolex: 162000ECU169 para. 38.
Ot.prp. nr. 99 (2004–2005) side 9.
Ilolex: 161999COL169A para. 74, jf. para. 79.
Ot.prp. nr. 25 (2006–2007) side 9-10.
Ot. prp. nr. 25 (2006–2007) side 10.
Ot.prp. nr. 25 (2006–2007) side 10.
ILO Convention on Indigenous and tribal peoples, 1989 (No. 169): A manual, 2003, side 16. Se også Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 87.
Se blant annet Ilolex: 162004MEX 169, Ilolex: 162004MEX169A og Ilolex: 162004MEX169B para. 105.
Ot.prp. nr. 25 (2006–2007) side 10.
http://www.samediggi.no/artikkel.aspx?MId1=1&AId= 1759&Back=1&sprak=norsk
Rapport fra arbeidsgruppe, Prosedyrer for konsultasjoner mellom statlige myndigheter og Sametinget, side 26.
Arbeidsgruppens rapport side 26.
Ilolex: 162004MEX169, Ilolex: 162004MEX169A og Ilolex: 162004MEX169B, para. 96 og 105.
Ilolex: 162004MEX169, Ilolex: 162004MEX169A og Ilolex: 162004MEX169B, para. 108 (b).
Se blant annet Ilmari Länsman v. Finland (Communication No. 511/1992) para. 9.6 – 9.7 og Apirana Mahuika v. New Zealand (Communication No. 547/1993) para. 9.6 og 9.8.
Se blant annet Ilolex: 092006BRA169 para. 7 og 15 og Ilolex: 092006BOL169 para. 8 til 10.
Offentlighetsloven vil bli erstattet av offentleglova 19. mai 2006 nr. 16, som ventelig vil tre i kraft 1. januar 2008.
Se særlig forskriftens kapittel 2 a, som ble tilføyd ved endringsforskrift 20. januar 2006 nr. 49.
Ot.prp. nr 50 (1992-93) om lov om endringer i vassdragsreguleringsloven mfl. side 112.
NOU 1997: 4 side 392.
Se reindriftsloven 15. juni 2007 nr. 40 § 5, jf. også § 2 første ledd i reindriftsloven av 1978.
Rt. 1981 side 1215.
Avtalen gjelder etter ordlyden dermed for samtlige kommuner i landet hvor det drives samisk reindrift i medhold av reindriftsloven eller Trollheimen-loven, med unntak av Sunndal kommune. Utelatelsen av Sunndal fra konsultasjonsavtalens virkeområde skyldes visstnok en feil.
Se for eksempel http://www.miljolare.no/tema/kulturminner/artikler/samiske.php
Ilolex: 161999COL169A, para. 86.
Se for eksempel Utredning av konsekvenser av helårlig petroleumsvirksomhet i området Lofoten-Barentshavet med grunnlagsstudier, publisert av Olje- og energidepartementet, juli 2003. Her er det også foretatt en særskilt vurdering av konsekvensene for samiske forhold. Se Einar Eythórson, Petroleumsvirksomhet i Lofoten-Barentshavet og samiske forhold, NIBR-rapport Juni 2003.
St. meld. nr. 38 (2003–2004) Om petroleumsvirksomheten, punkt 3.2.3 Barentshavet – lite utforsket petroleumsprovins med stort potensiale, underavsnittet om «samiske forhold».
http://odin.dep.no/oed/norsk/aktuelt/pressem/026031-070261/dok-bn.html
Ilolex: 161998MEX169 [A] para. 36.
Se for eksempel Ilolex: 161998BOL169.
Se blant annet kulturminneloven 9. juni 1978 nr. 50 §§ 6, 19 og 20 viltloven 29. mai 1981 nr. 38 §§ 7 og 8, og lov 15. mai 1992 nr. 47 om laksefisk og innlandsfisk § 7.
Se for eksempel Ilolex: 161999COL169A.
Arbeids- og inkluderingsdepartementet, Veileder for statlige myndigheters konsultasjoner med Sametinget og eventuelle øvrige samiske interesser, 23. juni 2006, side 13.
Ilolex: 161998BOL169.
Ilolex: 161999COL169A para. 13 og 80 flg.
Ilolex: 161999COL169A para. 86.
Ilolex: 161999COL169A para. 82.
Se også Arbeids- og inkluderingsdepartementet, Veileder for statlige myndigheters konsultasjoner med Sametinget og eventuelle øvrige samiske interesser, 23. juni 2006, side 6.
Nordisk samekonvensjon, [utkast fra ekspertgruppe], 26. oktober 2005, side 218–220.
Ilolex: 162000ECU169 para. 44.
Ilolex: 162004MEX169, Ilolex: 162004MEX169A og Ilolex: 162004MEX169B para. 102.
Arbeids- og inkluderingsdepartementet, Veileder for statlige myndigheters konsultasjoner med Sametinget og eventuelle øvrige samiske interesser, 23. juni 2006, side 8.
Ilolex: 161999COL169B para. 63.
Loven vil tre i kraft 1. januar 2008, jf. kgl. res. 26. januar 2007 nr. 88.
Se for eksempel Torstein Eckhoff, Forvaltningsrett, 8. utg. (2006) v/Eivind Smith side 138.
Se for eksempel Carl August Fleischer, Folkerett, 8. utg. (2005) side 206, jf. også foran i punkt 17.2.2.5.
Arbeidsgruppens rapport side 9 (punkt 4.2.2).
Arbeids- og inkluderingsdepartementet, Veileder for statlige myndigheters konsultasjoner med Sametinget og eventuelle øvrige samiske interesser, 23. juni 2006, side 6.
Veileder for statlige myndigheters konsultasjoner med Sametinget og øvrige samiske interesser, side 6.
Ot.prp. nr. 102 (2004-2005) side 140, se også nedenfor i punkt 17.5.8.9.
Se også Arbeids- og inkluderingsdepartementet, Veileder for statlige myndigheters konsultasjoner med Sametinget og eventuelle øvrige samiske interesser, 23. juni 2006, side 6.
Ilolex: 091995NOR1691, særlig para. 18 og 23.
Dersom Hålogalandsallmenningen ikke etableres og statsgrunnen i Nordland og Troms forblir på statens hånd, vil konsultasjonene i disse tilfellene måtte gjennomføres i regi av Statskog SF.
Arbeids- og inkluderingsdepartementet, Veileder for statlige myndigheters konsultasjoner med Sametinget og eventuelle øvrige samiske interesser, 23. juni 2006, side 19.
Se for eksempel Torstein Eckhoff, Forvaltningsrett, 8. utg. (2006) side 73, v/Eivind Smith.
Se Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 107-108, jf. Innst. O. nr. 80 (2004–2005) side 37-38 når det gjelder Finnmarkseiendommen, og foran i punkt 14.7.3.3 når det gjelder Hålogalandsallmenningen.
Ilolex: 162004MEX169, Ilolex: 162004MEX169A og Ilolex: 162004MEX169B para. 105.
Ilolex: 162004MEX169, Ilolex:162004MEX169A og Ilolex: 162004MEX169B, para. 105.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) side 15.
Innst. O. nr. 41 (2005–2006) side 21, jf. lovas § 2 fjerde ledd.
Konsultasjonsavtalen mellom Sametinget og Regjeringen gjelder ikke saker om statsbudsjettet, jf. Arbeids- og inkluderingsdepartementet, Veileder for statlige myndigheters konsultasjoner med Sametinget og eventuelle øvrige samiske interesser, 23. juni 2006 side 7. I statsbudsjettet for 2007 er det imidlertid fremholdt at konsultasjonsprosedyrer i forbindelse med budsjettarbeid reiser en rekke særskilte spørsmål, jf. St. prp. nr. 1 (2006–2007) – AID, vedlegg A-0012B Bevilgninger samiske formål i statsbudsjettet for 2007, side 4.
Se for eksempel Torstein Eckhoff, Forvaltningsrett, 8. utg. (2006) side 73, v/Eivind Smith, der det (i petit og parentes) bemerkes at Sametinget «på sett og vis endog [hører] til «sentralforvaltningen».»
Arbeids- og inkluderingsdepartementet, Veileder for statlige myndigheters konsultasjoner med Sametinget og eventuelle øvrige samiske interesser, 23. juni 2006, hhv. side 16 og side 7.
Ann-Gøril Johansen, Ett skritt fram og to tilbake, i Samer, makt og demokrati, Bjerkli og Selle (red.) 2003, og Ann-Gøril Johansen, Retten til å utøve sin kultur og selvbestemmelsesretten som grunnlag for samiske landrettigheter i Norge, Universitetet i Tromsø, Det juridiske fakultet, skriftserie nr. 63, 2004, side 84-86 og 301.
Innst. O. nr. 80 (2004-2005) side 34, jf. Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 106.
Se for eksempel Ilolex: 162004MEX169, Ilolex: 162004MEX169A og Ilolex: 162004MEX169B. Se også Ilolex: 062004NOR169 para. 15.
Arbeidsgruppens rapport side 21. Se også Arbeids- og inkluderingsdepartementet, Veileder for statlige myndigheters konsultasjoner med Sametinget og eventuelle øvrige samiske interesser, 23. juni 2006 side 11-12.
Ilolex: 161999COL169A para. 90.
Ilolex: 162004MEX169, Ilolex: 162004MEX169A og Ilolex: 162004MEX169B; para. 95 og 102.
Se for eksempel Ilolex: 161999COL169A.
Ot. prp. nr. 102 (2004–2005) side 98, se også side 140 (merknadene til § 19).
Innst. O. nr. 41 (2005–2006) side 21, jf. også offentleglova § 2 fjerde ledd.
Innst. O. nr. 41 (2005–2006) side 21.
Ot. prp. nr. 102 (2004–2005) side 140.
Se for eksempel St. prp. nr. 3 (1986/87) Om kraftutbygging i Saltfjellet/Svartisen og St. prp. nr. 102 (1989–1990) Om den 76. internasjonale arbeidskonferanse i Genève 1989 (ratifikasjonen av ILO-konvensjon nr. 169).
Se for eksempel St. meld. nr. 55 (2000–2001) Om samepolitikken, St. meld. nr. 15 (2003–2004) Rovvilt i norsk natur og St. meld. nr. 8 (2005–2006) Helhetlig forvaltning av det marine miljø i Barentshavet og havområdene utenfor Lofoten (forvaltningsplan).
Arbeidsgruppens rapport side 22.
Se f.eks. Ilmari Länsman v. Finland (Communication No. 511/1992) para. 9.5 til 9.7 og Apirana Mahuika v. New Zealand, (Communication No. 547/1993) para. 9.6 til 9.8.
ILO Convention on Indigenous and tribal peoples, 1989 (No. 169): A manual, 2003, side 19.
Geir Ulfstein og Hans Petter Graver, Folkerettslig vurdering av forslaget til ny Finnmarkslov, 2003, side 30.
Så også i NOU 2004: 28 side 469–470.
http://www.fiskeridir.no/fiskeridir/aktuelt/fiskets_gang/forvaltning_i_endring/2006/0606/reguleringsmoete_erstatter_reguleringsraadet
Etter opplysning fra Norsk fjellstyresamband.
Se nærmere foran i utredningens punkt 3.5.3 flg.
Nordisk samekonvensjon, [utkast fra ekspertgruppe], 26. oktober 2005, side 223.
Ilmari Länsman v. Finland (Communication No. 511/1992) og Apirana Mahuika v. New Zealand (Communication No. 547/1993).
Human Rights Committee, Eighty-fifth session, CCPR/C/CAN/CO/5, 20 April 2006, para. 9.
Arbeids- og inkluderingsdepartementet, Veileder for statlige myndigheters konsultasjoner med Sametinget og eventuelle øvrige samiske interesser, 23. juni 2006 side 8.
NOU 1997: 4 side 385.
Utvalgets lovforslag er inntatt i samlet form i NOU 1997: 4 side 568–571.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 92.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 92–93. Se også redegjørelsen for høringsuttalelsene på side 32–33.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 93.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003), side 93.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 94.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003), side 101–102.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) side 35, jf. Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 121–122.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 93, jf. side 102.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 94.
Se for eksempel Lovelace v. Canada (Communication No. R.6/24/1977) para 13.2 og 14; Kitok v. Sweden (Communication No. 197/1985) para 6.3; og Howard v. Canada (Communication No. 879/1999) para 12.5.
Se for eksempel Lubicon Lake Band v. Canada (Communication No. 167/1984), para. 32.1.
Kitok v. Sweden (Communication No. 197/1985) og Ilmari Länsman v. Finland (Communication No. 511/1992).
General Comment No. 23: Article 27, adopted on 50th Session, 08/04/1994, para. 7.
Ilmari Länsman v. Finland (Communication No. 511/1992), para. 9.3.
Lubicon Lake Band v. Canada (Communication No. 167/1984) para. 33 og Jouni Länsman v. Finland (Communication No. 671/1995) para. 10.4, jf. para. 10.7.
Se for eksempel Ilmari Länsman v. Finland (Communication No. 511/1992) para 9.5 til 9.7 og Apirana Mahuika v. New Zealand (Communication No. 547/1993), para. 9.6 til 9.8.
Se for eksempel Äärelä and Näkkäläjärvi v. Finland (Communication No. 779/1997), para 7.6. Se også Ilmari Länsman v. Finland para. 9.8.
Se for eksempel Ann Gøril Johansen, Ett skritt fram og to tilbake, i Samer, makt og demokrati (Bjerkli og Selle, red) side 175, særlig på side 192 flg.
Ilmari Länsman v. Filand (Communication No. 511/1992) para. 9.8.
Jouni E. Länsman v. Finland (Communication No. 671/1995) para. 10.7. Se også Jouni E. Länsman v. Finland (Communcation No. 1023/2001) para. 10.2.
Se for eksempel Carsten Smith, Om samenes rett til naturressurser særlig ved fiskerireguleringar, i Lov og Rett 1990 side 507, særlig på side 516 flg.
Ilmari Länsman v. Finland (Communication No. 511/1992), para. 9.4.
Human Rights Committee, Eighty-fifth session, CCPR/C/CAN/CO/5 20 April 2006, para. 9.
Ilmari Länsman v. Finland, para 9.4. Uttalelsen er gjentatt bl.a. i Jouni E. Länsman v. Finland para. 10.3.
Ilmari Länsman v. Finland, para 9.8.
Ken Uggerud: Folkerett, samerett og skytefelt, Institutt for offentlig retts skriftsserie 7/2000 side 72.
Se for eksempel Ilolex: 091995NOR1691 para. 23.
Se nærmere foran i punkt 17.2.4 flg., jf. også 17.2.8.
Se også Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 89.
ILO Convention on Indigenous and tribal peoples, 1989 (No. 169): A manual, 2003, side 16.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 90.
Hans Petter Graver og Geir Ulfstein, Folkerettslig vurdering av forslaget til ny finnmarkslov, side 29-30.
Ilolex: 161998BOL169 para. 38, 39 og 44 b og Ilolex: 162006MEX169 para. 36, 40 og 45 b.
Forskrift om konsekvensutredninger 1. april 2005 nr. 276 §§ 2 til 4 samt forskriftens vedlegg I og II.
Se Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 32.
Arbeids- og inkluderingsdepartementet, Veileder for statlige myndigheters konsultasjoner med Sametinget og eventuelle øvrige samiske interesser, 23. juni 2006 side 7.
Et eksempel på en slik fremgangsmåte er behandlingen av spørsmålet om åpning av Barentshavet for petroleumsvirksomhet.
NOU 1997: 4 side 401 flg., særlig på side 404.
Ot.prp. nr. 33 (1986–87) side 118.
Ot.prp. nr. 33 (1986–87) side 189, jf. også NOU 1984: 18 side 589.
NOU 1984: 18 side 515.
NOU 1984: 18 side 579.
Arbeids- og inkluderingsdepartementet, St.prp. nr. 1 (2006–2007), side 42 (post 5.2, kapittel 680).
Sametingets budsjett 2007, Sametingsrådets forslag til innstilling, oktober 2006, side 44–50 (kap. 19 og 20).
Se for eksempel Ken Uggerud i Norsk Lovkommentar 5. utg. (2005) bind II, side 1780 note 24 til sameloven.
Det området hvor det drives samisk reindrift i Norge er inndelt i seks reinbeiteområder; Øst-Finnmark, Vest-Finnmark, Troms, Nordland, Nord-Trøndelag og Sør-Trøndelag/Hedmark (som også omfatter Trollheimen).
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) side 28.
Se for eksempel Arvid Frihagen i Norsk lovkommentar (5. utg (2005) bind I side 840, note 402.
Se for eksempel Einar Eythórson, Petroleumsvirksomhet i Lofoten-Barentshavet og samiske forhold, NIBR-rapport Juni 2003, publisert som en del av grunnlagsmaterialet til Utredning av konsekvenser av helårlig petroleumsvirksomhet i området Lofoten-Barentshavet, Olje- og energidepartementet, juli 2003.
Se forslaget til ny § 4-2 i sameloven, jf. NOU 1997: 4 side 398–401.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 94.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 121. Se også side 94 og 102.
Se nærmere Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 121–122, se også side 93 og 105–106.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) side 35. Se også Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 122, jf. også side 105.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 122.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 122, jf. også side 105. Se også Innst. O. nr. 80 (2004–2005) side 34–35.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 122.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 122.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 106. Se også Innst. O. nr. 80 (2004–2005) side 34.
Brev 11. juni 2006 fra Arbeids- og inkluderingsdepartementet til Sametinget (2000600084-/INA).
Etter Samerettsutvalgets syn ville det vært mer naturlig at retningslinjenes § 4 annet og tredje ledd var inntatt i § 8 som ellers inneholder anbefalinger/krav til den forberedende saksbehandlingen, enn i en bestemmelse om overordnede prinsipper for vurderingen. Dette ut fra en betraktning om at de konsultasjonene som eventuelt inngår i den forberedende saksbehandlingen ikke er en del av vedtaksorganenes avveining som sådan, men en del av den prosessen som legger grunnlaget for at avveiningen kan bli foretatt på et mest mulig riktig grunnlag.
Ot. prp. nr. 53 (2002–2003) side 93.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 102, se også 93.
Se for eksempel Nikolai K. Winge, Fri vei mot 10 TWh? En drøftelse om gjeldende rettsregler gir de berørte miljøinteresser tilstrekkelig rettsikkerhet i vindkraftsaker, 2007, side 54–59.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 106.
I utkastet til komitéinnstilling fra slutten av mars 2005 var forslaget om slik godkjennelse strøket, men det ble tatt inn igjen i lovforslaget etter konsultasjonene 13. april 2005. Se ellers Innst. O. nr. 80 (2004–2005) side 34.
Se for eksempel Inge Lorange Backer, Innføring i naturressurs- og miljørett, 4. utg. (2002) side 44.
ILO Convention on Indigenous and tribal peoples, 1989 (No. 169): A manual, 2003, side 16. Se også Hans Petter Graver og Geir Ulfstein, Folkerettslig vurdering av forslaget til Finnmarkslov, side 30.
Nordisk samekonvensjon, [utkast fra ekspertgruppe], 26. oktober 2005, side 260.
Human Rights Committee, Eighty-fifth session, CCPR/C/CAN/CO/5 20 April 2006, para. 9.
Se for eksempel, Nordisk samekonvensjon, [utkast fra ekspertgruppe], 26. oktober 2005, side 265.
Se blant annet punkt 17.2.2.12, 17.2.8 og 17.5.8.2 foran.
Se for eksempel Torstein Eckhoff, Forvaltningsrett, 8. utg. (2006) v/Eivind Smith, side 394 flg.
Se for eksempel Justisdepartementets lovavdeling, Juridiske spørsmål vedrørende Innst. S. nr. 122 (1999–2000) – Gasskraft, 6. mars 2000.
Torstein Eckhoff, Forvaltningsrett, 8. utg. (2006) v/ Eivind Smith side 394–395.
Se for eksempel Ilmari Länsman v. Finland (Communication No. 511/1992) para. 9.7.
Se for eksempel Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 121–122 (merknader til finnmarksloven § 4).
Ot.prp. nr. 9 (1976–77) side 43.
Torstein Eckhoff, Forvaltningsrett, 8. utg. (2006) v/Eivind Smith, side 313.
Torstein Eckhoff, Forvaltningsrett, 8. utg. (2006) v/Eivind Smith, side 312-313.
Se også Carsten Smith, Om samenes rett til naturressurser særlig ved fiskerireguleringer, [i] Lov og Rett, 1990 side 507 flg., samt nedenfor i utredningens punkt 22.3 flg.
Torstein Eckhoff, Forvaltningsrett, 8. utg. (2006) v/Eivind Smith, side 452.
Torstein Eckhoff, Forvaltningsrett, 8. utg. (2006) v/Eivind Smith side 449.
Se for eksempel Rt. 1981 side 745 (Isene).
Se nærmere Torstein Eckhoff, Forvaltningsrett, 8. utg. (2006) v/Eivind Smith side 455 flg.
Se nærmere Torstein Eckhoff, Forvaltningsrett, 8. utg. (2006) v/Eivind Smith side 444 flg.
Torstein Eckhoff, Forvaltningsrett, 8. utg. (2006) v/Eivind Smith, side 449.
Se også Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 122, jf. side 105, samt Innst. O. nr. 80 (2004–2005) side 34–35.
Torstein Eckhoff, Forvaltningsrett, 8. utg. (2006) v/Eivind Smith, side 453 flg.
Torstein Eckhoff, Forvaltningsrett, 8. utg. (2006) v/Eivind Smith side 451-452.
Se NOU 1997: 4 side 431–432 (punkt 8.7.1).
Arbeidsgruppens rapport side 26.
http://www.regjeringen.no/nb/dep/md/tema/ Planlegging_Plan-_og_bygningsloven/Planlovutvalget.html?id=410039
http://www.samediggi.no/artikkel.aspx?MId1=1&AId= 1759&Back=1&sprak=norsk
Planlovutvalget har i NOU 2003: 14 foreslått å endre betegnelsen til «Landbruks-, reindrifts-, natur- og friluftsareal» (LRNF-areal). Se punkt 19.3.3.6.
Ot.prp. nr. 51 (1988-89) side 55-56. Bestemmelsen i § 15, er inntatt som § 63 i den nye reindriftsloven.
Arvid Frihagen, Plan- og bygningsloven kommentarutgave, bind III: Reguleringsplan, 1989, side 226.
NOU 1997: 4 side 335.
Miljøverndepartementet, brev 9. april 2003 til Fylkesmannen i Finnmark, (02/02739-P/BCH).
Miljøverndepartementet, brev 9. april 2003 til Fylkesmannen i Finnmark (2002/2010-P/IA).
St. meld. nr. 38 (2003-2004) Om petroleumsvirksomheten, kapittel 3.2.3 Barentshavet – lite utforsket petroleumsprovins med stort potensiale, underavsnittet om «samiske forhold».
NOU 1997: 4 side 571, jf. side 426 flg.
NOU 1997: 4 side 571, jf. side 428.
Se NOU 1997: 4 side 429, og redegjørelsen for begrepet «samiske bruksområder» på side 392 flg.
NOU 1997: 4 side 545, jf. side 428.
NOU 1997: 4 side 571, jf. side 427 flg.
NOU 1997: 4 side 429.
NOU 2001: 35 side 76.
NOU 2001: 35 side 134, jf. side 77.
NOU 2001: 35 side 77.
NOU 2001: 35 side 77, jf. side 180.
NOU 2003: 14 side 223.
NOU 2003: 14 side 223.
NOU 2003: 14 side 147.
Høringsbrev fra KRD og OED, hhv. 12. desember 2003 (03-2180-17 GHS) og 15. desember 2003 (OED 99/79 EV WL). Se ellers: http://www.regjeringen.no/nb/dep/md/dok/hoeringer/hoeringsdok/2003/Horing-NOU-200314-Bedre-kommunal-og-regi.html?id=95404
Terje Skjeggedal, God jul og godt nyttår fra planlovutvalget, i Tidskrift for utmarksforskning, nr. 3:2003 http://www.utmark.org/utgivelser/pub/2003-3/art/Skjeggedal_utmark_3_2003.htm
http://www.samediggi.no/artikkel.aspx?MId1=1&AId=1759&Back=1&sprak=norsk
NOU 2003: 14 side 242 (Kapittel 9 – merknader til § 1-1).
NOU 2003: 14 side 223 (punkt 7.24.2 Samiske interesser – utvalgets vurderinger og konklusjoner).
NOU 2005: 12 side 108. Se også side 45.
Kommunal og regiondepartementet: Høringsbrev 12. desember 2003, side 6-7 (03-2180-17 GHS).
NOU 2003: 14 side 123 flg.
NOU 2003: 14 side 223.
NOU 2003: 14 side 148.
NOU 2003: 14 side 268.
NOU 2003: 14 side 223 (Punkt 7.24.2 Samiske interesser – utvalgets vurderinger og konklusjoner).
NOU 2003: 14 side 262-263 (Kapittel 9 – merknader til § 1-14 fjerde ledd).
Se nærmere NOU 2003: 14 side 265-266 (Kapittel 9, merknader til § 1-15).
Se for eksempel http://www.framtidinord.no/nyheter/article90177.ece
http://www.regjeringen.no/nb/dep/md/dok/hoeringer/hoeringsdok/2003/Horing-NOU-200314-Bedre-kommunal-og-regi/2.html?id=95406
Se NOU 2003: 14 kapittel 4 (side 110 flg.).
NOU 2003: 14 side 147.
NOU 2003: 14 side 147.
NOU 2003: 14 side 146.
NOU 2003: 14 side 147.
NOU 2003: 14 side 302.
NOU 2003: 14 side 148.
NOU 2003: 14 side 302.
NOU 2003: 14 side 302.
NOU 2003: 14 side 305.
NOU 2003: 14 side 148.
NOU 2003: 14 side 304-305.
NOU 2003: 14 side 223.
NOU 2003: 14 side 148.
NOU 2003: 14 side 148.
NOU 2003: 14 side 310.
NOU 2003: 14 side 311.
NOU 2003: 14 side 319.
NOU 2003: 14 side 148.
NOU 2003: 14 side 223.
NOU 2003: 14 side 147.
NOU 2003: 14 side 223.
NOU 2003: 14 side 347, jf. side 33 (forslag til nytt tredje ledd i reindriftsloven § 8 a, jf. § 62 i 2007-loven).
NOU 2003: 14 side 347.
Se lovutkastets § 20-2 nr. 2 og § 20-2 nr. 5, jf. NOU 2003: 14 side 346 (nr. 2) og 347-348 (nr. 5).
Utvalgets forslag til § 20-2 nr. 1 (som fire av dets medlemmer har gått mot, jf. NOU 2003: 14 side 345-346).
Se bl.a. NOU 2003: 14 side 147 og 223.
NOU 2003: 14 side 244.
NOU 2003: 14 side 245.
Sunndal kommune har visstnok ved en feil falt ut av avtalens oppregning over hvilke kommuner den omfatter.
Lovutkastets § 1-2 (Saklig virkeområde), jf. NOU 2003: 14 side 11.
NOU 2005: 12 side 108. Se også side 45.
NOU 2003: 14 side 242. Se også NOU 1997: 4 side 423-424.
NOU 2003: 14 side 223.
NOU 2003: 14 side 148.
NOU 2003: 14 side 223.
Se også NOU 2003: 14 side 245.
Se avtalens punkt 2 kulepunkt 3, jf. også punkt 2 kulepunkt 4.
NOU 2003: 14 side 147.
Se for eksempel Torstein Eckhoff, Rettskildelære, 5. utg. (2001) v/ Jan Helgesen side 101 flg.
NOU 2003: 14 side 222-223. Se også side 262-263.
NOU 1997: 4 side 336.
NOU 1997: 4 side 336.
NOU 2003: 14 side 147.
NOU 2003: 14 side 148.
NOU 2003: 14 side 148.
NOU 2003: 14 side 148.
NOU 2003: 14 side 147.
Disse plantypene motsvarer dagens kommunalplaner og større reguleringsplaner (områdeplan) og bebyggelsesplaner og mindre reguleringsplaner (detaljplan).
NOU 2003: 14 side 319.
NOU 2003: 14 side 148.
NOU 2003: 14 side 319.
NOU 2003: 14 side 223.
NOU 2003: 14 side 147-148.
NOU 2003: 14 side 223.
NOU 2003: 14 side 268.
NOU 2003: 14 side 262-263, jf. også side 223.
NOU 2003: 14 side 223, jf. også side 262-263.
NOU 2003: 14 side 262-263.
Se for eksempel http://nordlys.no.by.com/pocket.paper?ViewId=1001&NewsId=20998142
Tor Mikalsen, En moderne planlov og urfolkshensyn, [innlegg i] Rana Blad, 11. juli 2007 (http://www.ranablad.no/debatt/article2873674.ece).
NOU 2003: 14 side 223.
NOU 2003: 14 side 223.
NOU 2003: 14 side 262.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) side 34-35.
Se Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 105-106, jf. Innst. O. nr. 80 (2004–2005) side 35.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) side 35.
Ilolex: 162006MEX169 para. 36, 40 og 45 (b) og Ilolex: 161998BOL169 para. 38, 39 og 44 (b).
http://www.ssb.no/emner/10/09/bygningsmasse/
http://www.ssb.no/emner/10/09/bygningsmasse/tab-2007-02-27-04.html
NOU 2003: 14 side 177.
NOU 2003: 14 side 179-180.
Se NOU 2003: 14, blant annet side 329–335.
I vilkåret ligger det neppe noe mer enn at de hensynene som taler for at det bør gis dispensasjon vurderes som mer tungtveiende enn de hensynene som taler mot dette, jf. Ot. prp. nr. 56 (1984–85) side 101. Se også Rt. 2007 side 257, premiss 41 til 43, hvor det for øvrig er lagt til grunn at vurderingen av begrepet «særlige grunner» som utgangspunkt hører under forvaltningens frie skjønn.
NOU 2003: 14 side 341–342.
Bestemmelsen om distriktsplanlegging var i 1978-loven inntatt i § 8 a, og er i 2007 loven inntatt i § 62.
Sitert fra NOU 2003: 14 side 347.
Se nærmere NOU 2003:14 side 147-148.
NOU 2003: 14 side 347.
Dette er også sterkt poengtert i Reindriftsstyrets høringsuttalelse 8. januar 2004 (sak 73/2003).
I § 8 a tredje ledd første setning er det vist til «plan- og bygningsloven», men når det i annen setning er vist til «denne lov og reglene plan- og bygningsloven» må «denne lov» forstås som en henvisning til reindriftsloven.
Dette legges også til grunn av Biomangfoldlovutvalget, jf. NOU 2004: 28 side 478 og 484; og av Sametinget og Norske Reindriftsamers Landsforbund i deres høringsuttalelser til NOU 2004: 28, som ble avgitt hhv. 22. august og 2. september 2005. Samtlige høringsuttalelser til denne utredningen er publisert på: http://www.regjeringen.no/nb/dep/md/dok/hoeringer/hoeringsdok/2005/Horing-NOU-2004-28-Lov-om-bevaring-av-na/4.html?id=97335. Se også St.meld. nr. 62 (1991–92) side 40.
Se nærmere http://www.iucn.org/og NOU 2004: 28 side 310 flg.
http://odin.dep.no/md/norsk/tema/naturmangfold/nyheter/022001-210168/dok-bn.html. Det er opplyst fra MD (8. november 2006) at det er lite trolig at proposisjonen vil foreligge før mot slutten av 2007.
Fremstillingen er basert på sammendraget i NOU 2004: 28 (utredningens kapittel 2, side 37 flg.).
Se nærmere utvalgets lovforslag i NOU 2004: 28 side 33-36.
Se nærmere NOU 2004: 28 side 40-42 og side 292-431 (kapittel 16 til 18).
Se NOU 2004: 28 side 64.
NOU 2004: 28 side 37.
NOU 2004: 28 side 63.
NOU 2004: 28 side 464-488.
NOU 2004: 28 side 463.
NOU 2004: 28 side 462.
NOU 2004: 28 side 78.
NOU 2004: 28 side 364–365.
NOU 2004: 28 side 180.
NOU 2004: 28 side 314.
NOU 2004: 28 side 487.
NOU 2004: 28 side 38, 462, 560 (hvor det fremgår at slik kunnskapsinnhenting også skjer i dag) og 582.
NOU 2004: 28 side 196.
NOU 2004: 28 side 320.
NOU 2004: 28 side 324.
NOU 2004: 28 side 324 om at denne verdien ved landskapet reflekteres i både retningslinjene fra the World Conservation Union (IUCN) og den europeiske landskapskonvensjonen.
NOU 2004: 28 side 324.
NOU 2004: 28 kapittel 21.3 (side 472-481).
NOU 2004: 28 side 472-473.
NOU 2004: 28 side 473.
Brev fra Sametinget til Direktoratet for naturforvaltning, 22. desember 2000, jf. NOU 2004: 28 side 472.
NOU 2004: 28 side 472-473. Se også UNEP, Cultural and spirutal values of biodiversity, A complementary contribution to the Global Biodiversity Assessment, 2000, side 185-186.
NOU 2004: 28 side 473-481.
NOU 2004: 28 side 474.
NOU 2004: 28 side 474.
NOU 2004: 28 side 474 og boks 21.2 (Stabbursdalen) og 21.3 (Tysfjord-Hellemobotn) på side 474-477.
NOU 2004: 28 side 478. I sin høringsuttalelse til NOU 2004: 28, 31. august 2005 peker Reindriftsforvaltningen på noen av de samme trekkene og fremholder at konfliktnivået på grunn av dagens vernepolitikk er tiltagende.
NOU 2004: 28 side 478.
Forskrift om verneplan for Stabbursdalen 20. desember 2002 nr. 1772 § 2 annet ledd.
NOU 2004: 28 side 479.
Miljøverndepartementets Rundskriv T-3/99, Saksbehandlingsregler etter naturvernloven, punkt II.1 og II.2.
NOU 2004: 28 side 479.
NOU 2004: 28 side 481-482.
General Comment No. 23: Article 27, adopted on 50th Session, 08/04/1994, para. 7.
NOU 2004: 28 side 483 (Boks 21.7)
NOU 2004: 28 side 364–365.
Se forskrift 17. desember 2004 nr. 1691 (Blåfjella-Skjækerfjella). Se § 8 om at forskriften opphever forskrift 6. februar 1970 nr. 4 (Gressåmo nasjonalpark).
Se eksempelvis forskrift 9. juli 1971 nr. 6 (Femundsmarka) § 3 nr. 5.2 bokstav b; forskrift 9. juli 1971 nr. 7 (Øvre Dividal) punkt 3.2; forskrift 29. august 2003 nr. 1101 (Børgefjell) § 3 nr. 6.2 bokstav b og forskrift 10. september 2004 nr. 1257 (Gutulia) § 3 nr. 5.2 bokstav b.
NOU 2004: 28 side 364.
Se forskrift 9. januar 2004 nr. 8 (Junkerdalen) § 3 nr. 6.3 bokstav a og forskrift 20. februar 2004 nr. 390 (Skarvan og Roltdalen) § 3 nr. 6.3 bokstav f.
Se forskrift 29. august 2003 nr. 1101 (Børgefjell) § 3 nr. 6.3 annet ledd og forskrift 20. februar 2004 nr. 390 (Skarvan og Roltdalen) § 3 nr. 6.3 tredje ledd og forskrift 17. desember 2004 nr. 1691 (Blåfjella-Skjækerfjella) § nr. 6.3 annet ledd.
Se for eksempel forskrift 9. juli 1971 nr. 6 (Femundsmarka) § 3 nr. 5.2 bokstav b og forskrift 29. august 2003 nr. 1101 (Børgefjell) § 3 nr. 6.3 bokstav f.
Se eksempelvis forskrift 9. januar 2004 nr. 8 (Junkerdalen) § 3 nr. 1.3 bokstav c.
Se for eksempel forskrift 8. september 1989 nr. 893 (Saltfjellet-Svartisen) punkt IV 1.3 og forskrift 20. februar 2004 nr. 390 (Skarvan og Roltdalen) § 3 nr. 1.3 bokstav c.
I Saltfjellet-Svartisen nasjonalpark er vernet ikke til hinder for bruk av brensel og trevirke i reindriften, jf. forskrift 8. september 1989 nr. 893 punkt IV 2.2.2.
Det er forbud mot bruk av tørrfuru (gaidd) i tre nasjonalparker. Se forskrift 17. desember 2004 nr. 1691 (Blåfjella-Skjækerfjella) § 3 nr. 2.2 bokstav c annet punktum; forskrift 4. juni 2004 nr. 866 Ånderdalen nasjonalpark og forskrift 29. august 2003 nr. 1101 Børgefjell nasjonalpark.
Se forskrift 8. september 1989 nr. 894 (Gåsvatnan) punkt V 1.2 og punkt VI 3. tredje ledd.
Forskrift 8. september 1989 nr. 894 (Gåsvatnan) punkt VI 1. og 3, og forskrift 11. desember 1987 nr. 1066 (Trollheimen) punkt VI 1.3 bokstav c.
NOU 2004: 28 side 416.
Se http://odin.dep.no/md/norsk/dok/hoeringer/under_behandling/022031-080056/ram004-bn.html#ram4 for de nedenfor nevnte høringsuttalelsene, der ikke annet angis.
Kommunal- og regionaldepartementet, NOU 2004: 28 – høring, brev 13. september 2005 (05-707-7 HIH).
Sametinget: Høringsuttalelse til NOU 2004: 28, vedtak i sak R87/05, 2. september 2005.
Reindriftsforvaltningen, Høring NOU 2004: 28, 31. august 2005 (2005/337/11317/2005/TW/008).
Norske Reindriftssamers Landsforbund, Høringsuttalelse til NOU 2004: 28, 22. august 2005.
Nordland fylkeskommune, NOU 2004: 28 – høring, vedtak i sak 127/05, 30. august 2005.
Fremstillingen er i hovedsak basert på NOU 2004: 28 side 476-477 (Boks 21.3), som i sin tur blant annet bygger på Håkan Sandersen og Terje Olsen, Verneprosesser, ressursforvaltning og samiskhet – fjordressurser og forvaltningsutfordringer i Tysfjord, Diedut nr. 2/2001 side 116 flg. og Lars Andreassen, Makten til å kategorisere. Samepolitikk og vern av natur, Diedut nr. 2/2001 side 134 flg.
Høringsuttalelse fra Nourrta-Salto Samij Sijjda, omtalt i St.meld. nr. 62 (1991-92) side 85.
Sitert etter NOU 2004: 28 side 477.
Sitert etter NOU 2004: 28 side 477.
Brev fra Miljøverndepartementet 16. januar 2004.
Sluttdokument fra Nasjonalt utvalg for prosessen for bruk og vern i lulesamisk område, Videre prosess for bruk og vern i lulesamisk område i Tysfjord, Hamarøy og Sørfold kommuner, side 2.
Se nærmere sluttdokumentets side 4 til 11.
Se blant annet sluttdokumentets side 5
Sluttdokumentets side 10.
Sluttdokumentets side 13.
Sluttdokumentets side 17 til 20.
Sluttdokumentets side 21-22.
Sluttdokumentets side 23-24.
The UN Convention on Biological Diversity, done 5 June 1992 in Rio de Janeiro.
NOU 2004: 28 side 464-466, jf. også side 470-471.
NOU 2004: 28 side 471.
NOU 2004: 28 side 466-471 (særlig på side 466-469).
NOU 2004: 28 side 466. Grunnen til at en ikke går nærmere inn på artikkel 13 og 14, er at en vurdering av landrettighetsspørsmål er antatt å ligge utenfor utvalgets mandat, jf. NOU 2004: 28 side 468.
NOU 2004: 28 side 467.
NOU 2004: 28 side 467-468.
Biomangfoldlovutvalget anvender den opprinnelige oversettelsen til norsk av uttrykket «shall not be denied» i SP artikkel 27, der uttrykket ble oversatt med «skal … ikke berøves». Oversettelsen av SP artikkel 27 til norsk i vedlegg 6 til menneskerettsloven 21. mai 1999 nr. 30 bruker imidlertid det mer treffende «skal … ikke nektes.»
NOU 2004: 28 side 467-468.
Geir Ulfstein og Hans Petter Graver, Folkerettslig vurdering av forslaget til ny Finnmarkslov, 2003, side 30.
NOU 2004: 28 side 469.
NOU 2004: 28 side 471.
NOU 2004: 28 side 468.
Se redegjørelsen foran i punkt 17.2 flg., der det fremgår at av de tolv klagesakene ILO hadde avgjort per oktober 2007har avgjort, ble den tolvte avgjort i juni 2006. Av disse tolv sakene, var det kun én sak som ikke direkte eller indirekte berører konvensjonens bestemmelser om konsultasjoner og deltakelse i artikkel 6, 7 og 15.
Se nærmere NOU 2004: 28 side 482-488.
NOU 2004: 28 side 26.
NOU 2004: 28 side 322 og 324.
Se blant annet NOU 2004: 28 side 485 (§ 32 første ledd bokstav f) og 601 (§ 32 første ledd bokstav e).
NOU 2004: 28 side 484-485.
NOU 2004: 28 side 285.
NOU 2004: 28 side 485.
NOU 2004: 28 side 484.
NOU 2004: 28 side 313.
Se om dette Kommunal- og regionaldepartementets høringsuttalelse til NOU 2004: 28, 13. september 2005.
NOU 2004: 28 side 23, jf. side 485-486 og 586.
NOU 2004: 28 side 586.
NOU 2004: 28 side 586.
Nordisk samekonvensjon, [utkast fra ekspertgruppe], 26. oktober 2005, side 229–230.
Se Sametingets høringsuttalelse til NOU 2004: 28 (vedtak i sak R87/05), 2. september 2005.
Se blant annet Ilmari Länsman v. Finland (Communication No. 511/1992) para. 9.3 og Apirana Mahuika v. New Zealand (Communication No. 547/1993) para. 9.4.
Brev 2. oktober 2006 fra Miljøverndepartementet (200501546-/HEB).
Ot. prp. nr. 53 (2002-2003) side 133.
Se for eksempel Howard v. Canada, (Communication No. 879/1999), para. 12.7.
Retningslinjene er godkjent av Arbeids- og inkluderingsdepartementet ved brev 11. juni 2007 (200600084-/INA), og trådte i kraft 1. juli 2007, jf. retningslinjenes § 11.
Ot.prp. nr. 53 (2002-2003) side 122.
Se NOU 2004: 28 side 352.
NOU 2004: 28 side 352.
NOU 2004: 28 side 614.
Per 1. januar 2007 fantes det i Norge (utenom Svalbard) 1790 naturreservater, som dekker et areal på 4193 km2, eller vel 1,3 % av landarealet (http://www.miljostatus.no/templates/PageWithRightListing____5587.aspx).
Det ble i 2006 opprettet til sammen 87 verneområder etter naturvernloven i Norge, fordelt på fem nasjonalparker (hvorav fire nye), 16 landskapsvernområder (15 nye) og 44 naturreservater (37 nye), to naturminner (ett nytt) og 20 andre plante-, fugle- og dyrefredningsområder med biotopvern (http://www.miljostatus.no/templates/Page WithRightListing____3285.aspx). En ikke ubetydelig del av dette vernet skjedde i tradisjonelle samiske områder. Det ble i Finnmark i 2006 etablert to nye nasjonalparker (Seiland og Varangerhalvøya), mens det i Troms ble foretatt en utvidelse av en eksisterende nasjonalpark (Øvre Dividal). Videre ble det opprettet flere naturreservater og landskapsvernområder (Syltefjorden naturereservat og Persfjorden-Syltefjorden landskapsvernområde i Finnmark og Dividalen landskapsvernområde i Troms). For øvrig viser en sammenlikning av tallene i Statistisk Årbok for hhv. 2005 og 2006 at det i 2005 ble opprettet 17 nye naturreservater i Troms fylke, mens fylkesmannen i Finnmark på oppdrag av Miljøverndepartementet nylig har igangsatt arbeidet med å lage verneplaner for til sammen 23 myr- og våtmarksområder i Finnmark.
Se NOU 2004: 28 side 352-354, jf. også side 614-615 og lovforslagets § 40.
Høringsuttalelse fra Elgå reinbeitedistrikt til Fylkesmannen i Hedmark, 12. april 2005, oversendt Samerettsutvalget ved brev 14. januar 2006.
Se forskrift 2. september 2005 nr. 978 (Bjørnberga og Isteren) og nr. 979 (Volaberget/Kvemskjølen).
Fylkesmannen i Hedmark, Rapport nr. 2/2005, Forslag til vern av skog på Statskog SFs grunn i Hedmark, datert 16. februar 2005. Det endelige vernevedtaket tar i større grad enn Fylkesmannens forslag hensyn til reindriften, blant annet ved at det i formålsbestemmelsen i de to verneforskriftene er supplert med følgende passuss: «Ivaretakelse av naturgrunnlaget innenfor naturreservatet er viktig for samisk kultur og næringsutnyttelse. Området skal kunne brukes til reindrift», jf. § 2 annet ledd i de respektive verneforskriftene.
Miljøverndepartementets rundskriv T-3/99 Saksbehandlingsregler etter naturvernloven § 18, punkt II.1.
Sivilombudsmannen har i en sak om den motsvarende bestemmelsen i kulturminneloven § 22 nr. 4 uttalt at prosessen med permanent fredning må «igangsettes uten unødig opphold etter at det midlertidige vedtak er truffet.» Bestemmelsens plassering og ordlyd («inntil saken er avgjort») forutsatte etter ombudsmannens syn at det er mens spørsmålet om permanent fredning behandles at det kan vedtas midlertidig vern. I den aktuelle saken var det gått syv måneder fra midlertidig vedtak til varsel om igangsetting av permanent fredningssak ble kunngjort. Dette ble kritisert av ombudsmannen (Sivilombudsmannens årsmelding 1991 side 167).
Inge Lorange Backer, Naturvern og naturinngrep – forvaltningsrettslige styringsmidler, 1986, side 729.
http://www.miljostatus.no/templates/PageWithRightListing____3285.aspx
NOU 2004: 28 side 354, se også side 617.
NOU 2004: 28 side 617.
Rt. 1986 side 199 på side 202.
NOU 2004: 28 side 478, se også side 475 og 477.
http://www.nrk.no/kanal/nrk_sami_radio/1.2711095
Se brev fra Talma sameby til Fylkesmannen i Troms, 5. november 2006.
Innst. O. nr. 80 (2004–2005) side 43.
Utvalgets medlem Fjellheim har ikke ønsket å slutte seg til noen av fraksjonene.
Se NOU 2004: 28 side 321–322.
Per 1. januar 2007 var det etablert 118 biotopvernområder i Norge, som til sammen utgjør et areal på 126 km2, eller vel 1,07 km2 per område (http://www.miljostatus.no/templates/PageWithRightListing____5587.aspx).
Per 1. januar 2007 var det til sammen 1790 naturreservater i Norge som omfatter til sammen 4193 km2, eller om lag 2,34 km2 per naturreservat (http://www.miljostatus.no/templates/PageWithRightListing____5587.aspx). Til sammenlikning omfatter Saltfjellet/Svartisen nasjonalpark i Nordland fylke alene et areal på 1890 km2.
Per 1. januar 2007 var det 174 landskapsvernområder i Norge, med et samlet areal på 15 093 km2, eller 86,74 km2 per landskapsvernområde. Til sammenlikning dekkets landets 29 nasjonalparker et areal på 26 756 km2, eller 922,62 km2 per nasjonalpark (http://www.miljostatus.no/templates/PageWithRightListing____5587.aspx).
Biomangfoldlovutvalget har påvist en noe varierende praksis når det gjelder restriksjonsnivået i de ulike landskapsvernområdene, og antyder at vernemyndighetene tidvis har gått noe langt i forhold til lovens intensjoner om at landskapsvern skal være en «mild» verneform, jf. NOU 2004: 28 side 299-301 og 323-324.
Ot. prp.nr. 53 (2002-2003) side 116 og 133.
I det opprinnelige lovforslaget i Ot.prp. nr. 53 (2002-2003) var det lagt opp til at grunn i Finnmarkseiendommens eie kunne legges ut som nasjonalpark «uten at Finnmarkseiendommen har krav på erstatning», jf. ellers Ot.prp. nr. 53 (2002-2003) side 108 hvor foreslaget er nærmere begrunnet.
NOU 2004: 28 side 603.
Se ellers NOU 2004: 28 side 26-27, jf. side 320-327 og 605-613.
NOU 2004: 28 side 485.
Se http://www.miljostatus.no/templates/themepage____2258.aspx hvor det fremgår at per 1. januar 2007 var ca. 2700 km2 av Norges sjøarealer vernet etter naturvernloven.
NOU 2004: 28 side 329-340 (punkt 16.11), jf. side 378-380 (punkt 17.2.6) og side 613.
NOU 2004: 28, Vedlegg 6, Erstatning for rådighetsreguleringer etter naturvernloven, av adv. Frode Innjord.
NOU 2004: 28 kapittel 18 (side 392-431).
Det ble ved endringslov 15. februar 1985 nr. 2 inntatt særlige erstatningsregler for naturreservater, biotopvernområder og naturminner fordi disse vernekategoriene ble antatt å kunne medføre så strenge restriksjoner på den enkelte eiendom at det ville ligge nær opp til ekspropriasjon.
Se om dette NOU 2004: 28 side 429.
NOU 2004: 28 side 428 og 430.
Se nærmere NOU 2004: 28 punkt 18.8 (side 414-421).
Se nærmere NOU 2004: 28 punkt 18.9 (side 421-427).
NOU 2004: 28 side 385–386, jf. side 479–480 gir en oversikt over organer med myndighet etter dagens lov.
Henvisningen til områder «vernet med hjemmel i kapittel IV» antas å være en lapsus. Lovutkastets kapittel IV omfatter fremmede arter, mens vurderingene omkring § 61 annet ledd annet punktum gjelder områdevernet (kapittel V), se nærmere NOU 2004: 28 side 389, 486, 570-571 og 637.
Se NOU 2004: 28 side 389 og 485–486.
Se NOU 2004: 28 side 637.
http://www.fylkesmannen.no/fmt_fagomrade.asp?tgid= 2820&gid=2877&amid=1238893&. Se også Vistad, Odd Inge, Daugstad, Karoline og Svarstad, Hanne, Store verneområde med lokal forvaltning: Funn og refleksjonar, 2006.
Se NOU 2004: 28 side 570–571. Dovrefjellrådet er etablert som en forsøksordning som tildeles årlige overføringer fra staten så lenge forsøket pågår. Tilsynsutvalgene for Hardangervidda får også dekket det meste av forvaltningsutgiftene gjennom overføring av statlige midler.
NOU 2004: 28 side 570.
NOU 2004: 28 side 486.
The Convention on Wetlands of International Importance especially as Waterfowl Habitat, done at Ramsar, Iran 2 February 1971.
Se Guidelines for establishing and strengthening local communities" and indigenous people"s participation in the management of wetlands, vedlegg VII.8 (1999), pkt. I nr. 4 til Resolution VIII.36 on Participatory Environmental Management (PEM), The Ramsar Convention on Wetlands.
NOU 2004: 28 side 486.
NOU 2004: 28 side 464-466.
Kommunal- og regionaldepartementet, NOU 2004: 28 - høring, 13. september 2005 (05-707-7 HIH).
Norske Reindriftssamers Landsforbund, Høringsuttalelse til NOU 2004: 28, 22. august 2005.
Se nærmere NOU 1997: 4 side 132–137.
Ot.prp. nr. 53 (2002-2003) side 89-90, se også side 141–142.
Se særlig redegjørelsen foran i utredningens punkt 17.2.3 og 17.2.4.
Lex specialis-prinsippet om at en spesiell regel går foran en generell, gjelder ikke for ILO-konvensjonens bestemmelser om konsultasjoner og deltakelse. De spesielle reglene om konsultasjoner og deltakelse ved utnyttelse av naturressurser i artikkel 15 anvendes ved siden av, og ikke i stedet for, de generelle reglene i artikkel 6 og 7. Se for eksempel Ilolex: 161999COL169A para. 83 flg, og foran i punkt 17.2.4.3.
Se nærmere Ot.prp. nr. 53 (2002-2003) side 113-114, jf. også side 141.
Hans Petter Graver og Geir Ulfstein, Folkerettslig vurdering av forslaget til ny finnmarkslov, side 30-31.
Graver og Ulfstein, side 30.
Graver og Ulfstein, side 31.
Se for eksempel NOU 1996: 11 punkt 3.1 (side 22 flg.). Se også NOU 1993: 34 side 187.
NOU 1996: 11 punkt 3.2 Gjeldende rett – mutbare mineraler (side 24). Se også vedlegg 6.
Ot.prp. nr. 35 (1998-99) kapittel 18 (merknader til lovforslagets § 29 tredje ledd).
Graver og Ulfstein side 29-30.
Graver og Ulfstein side 30.
Graver og Ulfstein side 30.
Se for eksempel Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 90.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 90, jf. også side 142.
Ilolex: 161999COL169A para. 91, se også para. 94 punkt (d) (iii).
Tidligere gjaldt bergfrihetens prinsipp kun for norske statsborgere, mens utenlandske statsborgere måtte ha konsesjon etter bergverksloven § 2 annet ledd, jf. industrikonsesjonsloven § 17 for å lete etter eller erverve mutbare mineraler ved muting eller utmål. Som følge av EØS-avtalen kan imidlertid EØS-borgere fritt lete, mute og erverve utmål på samme vilkår som norske borgere, mens andre utlendinger fortsatt må ha konsesjon.
Se for eksempel Amund Helland, Norsk Bergret, 1892 og Ot.prp. nr. 1 (1970–71) side 6.
Ilolex: 091995NOR1691 para. 23.
Ut til den såkalte marbakken eller to meters dyp, jf. for eksempel Thor Falkanger og Aage Thor Falkanger, Tingsrett, 6. utg. (2007), side 94.
Se den nærmere redegjørelsen for dette i punkt 23.3.4, jf. også punkt 17.2.4.5.
Se for eksempel Ilolex: 162000ECU169 og Ilolex: 161999COL169A, særlig para. 83 flg.
http://www.npd.no/Norsk/Aktuelt/Pressemeldinger/2006/Pressemelding_1_2006_bronn_7122-7-3_050106.htm
Se f.eks. Identifisering av særlig verdifulle områder i Lofoten-Barentshavet, rapport fra Norsk Polarinstitutt og Havforskningsinstituttet, mai 2003, side 26, jf. også side 13–14.
Statens Forurensningstilsyn, Boring av letebrønner 7122/7-4 og 7122/7-5 i utvinningstillatelse 229 Goliat, 5. juli 2006 (2003/702 448.1), side 3, jf. side 17.
St.meld. nr. 38 (2003-2004).
http://odin.dep.no/oed/norsk/aktuelt/pressem/026031-070261/dok-bn.html. Se også foran i punkt 17.5.4.4.
Se NOU 1997: 4 side 432–433, der det var lagt opp til at de hørings- og vektleggingsreglene som utvalget foreslo også skulle få anvendelse for petroleumsvirksomheten offshore, som da NOU 1997: 4 gikk i trykken fortsatt var regulert av lov 22. mars 1985 nr. 11. Disse reglene var imidlertid ikke begrunnet ut fra hensynet til å oppfylle statens forpliktelser etter ILO-konvensjon nr. 169, men ut fra en betraktning om at reglene – uavhengig av innholdet i gjeldende folkerett – ville være påkrevd for å sikre naturgrunnlaget for samisk kultur.
Konsultasjonsavtalen mellom Sametinget og Regjeringen 11. mai 2005 nevner ikke petroleumsvirksomhet, men i den ikke-uttømmende oppregningen over hva konsultasjonsplikten kan omfatte nevnes blant annet arealinngrep- og arealdisponeringssaker og fiske. Dette tilsier at avtalen i alle fall omfatter den landbaserte delen av petroleumsvirksomheten, jf. henvisningen til arealinngrep- og arealdisponeringssaker, og også den delen av virksomheten som kan få direkte betydning for kyst- og fjordfisket i sjøsamiske områder.
Det i punkt 21.3.3.1 omtalte oljefunnet på Goliat-feltet ligger om lag 35 nautiske mil utenfor grunnlinjen.
Virkeområdet for de to forskriftene omfatter ikke den delen av sjøgrunnen som er underlagt privat eiendomsrett, jf. 1970-forskriftens § 1 første ledd og 1995-forskriftens § 1 annet ledd.
Inntatt i Ot.prp. nr. 35 (1998–1999) som vedlegg 2.
Se omtalen av disse reglene foran i punkt 18.2.
Ot.meld. nr. 1 (1999–2000).
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 89-90, 113-114 og 141-142.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 122, jf. Innst. O. nr. 80 (2004–2005) side 35.
Finnmarkslovens konstruksjon «Finnmarkseiendommen», motsvarer «Finnmark grunnforvaltning» i forslaget i NOU 1997: 4. Se ellers NOU 1997: 4 side 468-469, samt side 496.
Se Ot.prp. 53 (2002–2003) side 94 hvor det er uttalt at vektleggings- og høringsreglene i NOU 1997: 4 neppe vil være tilstrekkelige til å oppfylle folkeretten, dersom den der foreslåtte nektingsretten for Sametinget faller.
Graver og Ulfstein, Folkerettslig vurdering av forslaget til ny finnmarkslov, 3. november 2003, side 31.
Nærings- og handelsdepartementet, Forslag til ny minerallov høringsnotat, 26. mai 2003 (200302779-3/TRW).
Høringsnotatets side 25–26.
Sametinget: Høring. Ny minerallov, vedtak i sak 32/03, 25. september 2003.
Sametingets høringsuttalelse, side 8-9, jf. også side 17.
Sametingets høringsuttalelse, side 16-17.
Sametingets høringsuttalelse, side 17.
Sametingets høringsuttalelse, side 3.
Sametingets høringsuttalelse, side 3-4.
Sametingets høringsuttalelse, side 4-5.
Sametingets høringsuttalelse, side 6.
Sametingets høringsuttalelse, side 5.
Finnmark fylkeskommune, Forslag til ny minerallov høring, 25. august 2003 punkt 2.2.
Troms fylkeskommune, Høringsuttalelse forslag til ny minerallov, 10. september 2003 punkt 2.6.
Norske Reindriftssamers Landsforbund, Forslag til ny minerallov, høringsuttalelse, 20. august 2003 side 6.
Reindriftsforvaltningen, Høring forslag til ny minerallov, 10. september 2003 punkt 2.2.
Justisdepartementet, Høring - forslag til my minerallov, 20. august 2003 (200304400 U-A HAA/ew).
Utenriksdepartementet, Høring. Forslag til ny minerallov, 25. august 2003 (2000/09784-10 AII 522.1).
St.prp. nr. 1 (2006–2007) for budsjettåret 2007 (NHD) side 46, jf. også side 72.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 141.
Justisdepartementets høringsuttalelse, 20. august 2003, side 3. (200304400 U-A HAA/ew)
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 142.
Ot.prp. nr. 53 (2002-2003) side 141, jf. side 113–114.
Sametingets høringsuttalelse, side 3.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 141.
Sametingets høringsuttalelse, side 3–5.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 142.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 141.
Dette har sammenheng med at det fagdepartementet som har vært førsteinstans, som regel også vil være det organet som forbereder klagesaken for Regjeringen.
Se for eksempel Rt. 1995 side 1427 (Naturfredningsdommen), og Rt. 2000 side 591 (Utvisning III).
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 141.
Disse medlemmene har ikke foreslått en motsvarende bestemmelse for Statskog SF som grunneier.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 90.
Spørsmålsstillingen er ikke kommentert i Innst. O. nr. 53 (2002-2003), se side 113-114 og 140-141, og heller ikke i Innst. O. nr. 80 (2004–2005).
Se blant annet Rt. 2001 side 1229 (Svartskogen).
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 141.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 141.
Sametingets høringsuttalelse, side 3-4.
Sametingets høringsuttalelse, side 3–4.
Sametingets høringsuttalelse, side 5, se også side 4.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 142.
Medlemmene Gauslaa, Broderstad, Strøm Bull, Eggen, Eira, Eriksen, Kappfjell, Larsen, Lund, Pedersen, Røssvoll, Westerfjell, med subsidiær tilslutning fra Parmann.
Medlemmene Parmann og Reiersen.
Ilolex: 091995NOR1691 para. 23.
Se Ilolex: 162004MEX169, Ilolex: 162004MEX169A og Ilolex: 162004MEX169B para. 67 og 100.
Ilolex: 162000 ECU169 para. 34 til 36.
Se for eksempel Innstilling fra Samisk fiskeriutvalg, avgitt til Fiskeridepartementet, 10. april 1997, side 21.
Statistisk Sentralbyrå, Fiskeristatistikk 2004, publisert november 2005, side 17, jf. side 19.
Statistisk Sentralbyrå, Fiskeristatistikk 2004, publisert november 2005, side 19.
NOU 1994: 21 Bruk av land og vann i Finnmark i historisk perspektiv, særlig side 83–110, 179–182 og side 230–236. Se også NOU 2001: 34 Samiske sedvaner og rettsoppfatninger, særlig side 507–515, 526–527 og 587–652.
Johan I. Borgos, Samiske fiskeriinteresser i Vesterålen, [i] Innstilling fra Samisk fiskeriutvalg, 1997, side 19.
Henry Minde, Perspektiver på samisk deltakelse i fiskeriene i nordre Nordland/Sør-Troms, [i] Innstilling fra Samisk Fiskeriutvalg, 2007, side 44 flg. på side 62.
Minde, [i] Innstilling fra Samisk Fiskeriutvalg, side 60–61.
Denne utviklingen er beskrevet blant annet i NOU 1993: 34 side 120–122. Se også Steinar Pedersen, Samisk bruk av sjøressursene i Finnmark, [i] Innstilling fra Samisk Fiskeriutvalg, 1997, side 22–23, Kirsti Strøm Bull, Fisket i saltvann betraktninger rundt rettighetsspørsmål, [i] Kart og Plan nr. 1: 2005, side 9 flg., Otto Jebens, Sjøsamenes og etniske norske fiskeres rett til sjøfiske i Finnmark, [i] Lov og Rett 2007, side 259 flg. og Jørn Øyrehagen Sunde, Fiskeretten i saltvatn og lex non scriptum i norsk rett og rettshistorie, [i] Tidsskrift for rettsvitenskap 2006, side 341 flg.
Se for eksempel tale av daværende statsminister Gro Harlem Brundtland i Nordreisa 19. september 1996 og Kommunalkomiteens merknader i Innst. S. nr. 110 (2002–2003) om samepolitikken, punkt 7.2.
NOU 1997: 4 side 304. Se også NOU 1993: 34 side 540–541.
Carsten Smith, Om samenes rett til naturressurser særlig ved fiskerireguleringer. Utredningen er senere publisert i Lov og Rett 1990 side 507 flg., og i Carsten Smith, Rettstenkning i samtiden, 1992, side 188 flg.
Se for eksempel forskrift 27. november 2006 nr. 1311 om deltakelse i kystfartøygruppenes fiske for 2007 (deltakelsesforskriften), og forskrift 21. desember 2006 nr. 1611 om regulering av fisket etter torsk, hyse og sei nord for 62 ° N i 2007.
Sametingets melding om fiske som næring og kultur i kyst- og fjordområdene, oktober 2004, side 20.
http://www.riksrevisjonen.no/Aktuelt/Pressemeldinger/2004/Pressemelding_Dok_3_13_2003_2004.htm
Riksrevisjonens undersøkelse av forvaltningen av fiskeriressursene, dokument 3:13 (2003-2004), side 100.
NOU 2003: 19 Makt og demokrati, Sluttrapport fra Makt- og demokratiutredningen, side 33.
Se for eksempel St. meld. nr. 30 (2004–2005) Muligheter og utfordringer i nord, side 13–14 og 19–20.
Se nærmere NOU 1997: 4 side 305.
NOU 1997: 4 side 305–308. Se også den rettslige utredningen i NOU 1993: 34 side 120–126, og de historiske utredningene av Steinar Pedersen, Hans Prestbakmo og Einar Richter Hanssen i NOU 1994: 21 (hhv. side 83–110, side 179–181 og side 230–236).
NOU 1997: 4 side 309–310.
NOU 1997: 4 side 311 flg.
NOU 1997: 4 side 53 flg., se særlig side 61–63.
Se nærmere NOU 1997: 4 side 311–312.
NOU 1997: 4 side 312.
Se nærmere NOU 1997: 4 side 312–314 (punkt 5.6.5.2).
Se spesialmerknadene til den foreslåtte bestemmelsen i NOU 1997: 4 side 529–530.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 100. Dette ble for øvrig også lagt til grunn av Samerettsutvalget I. Utvalgets lovforslag om kyst- og fjordfiske er ikke inntatt i det forslaget en fremla til ny lov om rett til og forvaltning av utmarksressurser i Finnmark, men som forslag til ny § 4 b i saltvannsfiskeloven.
Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) side 100.
NOU 1997: 4 side 315–317.
Se nærmere NOU 1997: 4 side 317.
http://www.fiskeridir.no/fiskeridir/aktuelt/fiskets_gang/forvaltning_i_endring/2006/0606/reguleringsmoete_erstatter_reguleringsraadet
NOU 1997: 4 side 314–315.
NOU 1997: 4 side 317.
Se blant annet Sametingets vedtak i sak 33/92 om St. meld. nr. 58 (1991–92) Om struktur- og reguleringspolitikk overfor fiskeflåten (Strukturmeldingen).
Utredningen er trykket i Lov og Rett 1990 side 507 flg., og i Rettstenkning i samtiden, 1992 side 188 flg.
NOU 1997: 4 side 305. Se også ovenfor i punkt 22.1.2.
Innstilling fra Samisk fiskeriutvalg, avgitt 10. april (upublisert).
Otto Gregussen var fiskeriminister i Jens Stoltenbergs første regjering, fra mars 2000 til oktober 2001.
Innstilling fra Samisk fiskeriutvalg, kapittel 8 (side 141 til 148).
Gjengitt i Innstilling fra Samisk fiskeriutvalg, side 164.
Innstilling fra Samisk fiskeriutvalg side 164–166.
Innstilling fra Samisk fiskeriutvalg, side 166–167.
Innstilling fra Samisk fiskeriutvalg, side 167.
Innstilling fra Samisk fiskeriutvalg, punkt 9.2 (side 149 til 155). To av medlemmene i utvalget foreslo at reglene om fritt fiske skulle få anvendelse for fartøy under 15 meters lengste lengde.
Innstilling fra Samisk fiskeriutvalg side 152, se også side 155.
Innstilling fra Samisk fiskeriutvalg side 155, jf. side 153–154.
Ot.prp. nr. 33 (1996–97), jf. Ot.prp. nr. 2 (1997–98).
Innstilling fra Samisk fiskeriutvalg side 167–168.
Innstilling fra Samisk fiskeriutvalg, side 167–171, jf. side 12.
Innstilling fra Samisk fiskeriutvalg punkt 9.3 til 9.7 (side 156 til 164).
Alle unntatt medlemmene fra Fremskrittspartiet. Se Innst.O. nr. 80 (2004–2005) side 30.
Anmodningsvedtak nr. 420 (2004–2005), jf. Innst.O. nr. 80 (2004–2005) side 30–31, jf. side 61.
Sametingets vedtak 13. mai 2005. Inntatt i Innst.O. nr. 80 (2004–2005) side 67 som vedlegg 3.
Fylkestingets vedtak, mai 2005. Inntatt i Innst.O. nr. 80 (2004–2005) side 68 som vedlegg 4.
Fiskeri- og kystdepartementet, Mandat [for] Utredning om samers og andres rett til fiske i havet utenfor Finnmark, 30. juni 2006, side 2.
Innst.O. nr. 80 (2004–2005) side 30.
NOU 2005: 10 side 24.
NOU 2005: 10 side 43.
NOU 2005: 10 side 43–44.
NOU 2005: 10 side 44.
NOU 2005: 10 punkt 3.3 (side 44–51).
Carsten Smith, Om samenes rett til naturressurser – særlig ved fiskerireguleringer, i Lov og Rett, 1990 side 507 flg.
Se særlig Apirana Mahuika mot New Zealand (Communication No. 547/1993, avsnitt 9.4).
NOU 2005: 10 side 218.
NOU 2005: 10 side 25–26.
NOU 2005: 10 side 218.
St. prp. nr. 1 (2006–2007) for budsjettåret 2007 – Fiskeri- og kystdepartementet (FKD), side 88.
Sametingets høringsuttalelse punkt 3 (side 2).
Sametingets vedtak i sak 090/05: Høringsuttalelsen til NOU 2005: 10 Lov om viltlevende marine ressurser, punkt 2 (side 2–3).
Sametingets høringsuttalelse punkt 2 (side 2) sammenholdt med punkt 6 (side 3).
Sametingets høringsuttalelse punkt 7 og 8 (side 3–4), jf. også punkt 1 (side 1).
Finnmark fylkeskommune, vedtak i sak 56/05 Lov om forvaltning av viltlevende marine ressurser, NOU 2005: 10 – høringsuttalelse, 25. oktober 2005.
Utenriksdepartementet, Høring av NOU 2005: 10 – Lov om forvaltning av viltlevende marine ressurser (05/08150 A II), 31. oktober 2005.
Utenriksdepartementets høringsuttalelse side 4.
Justisdepartementet, Høring – NOU 2005: 10 Lov om forvaltning av viltlevende marine ressurser (200504787 EO FBF/TRR/mk), 12. januar 2006.
Justisdepartementets høringsuttalelse, side 2–3.
Human Rights Committee, General Comment No. 23, Article 27, CCPR/C/21/Rev.1/Add.5 (1994), adopted on 50th Session, 08/04/1994.
Apirana Mahuika v. New Zealand (Communication No. 547/1993) para. 9.3.
NOU 2005: 10 s. 44
Se for eksempel de historiske utredningene som er gjort for Samerettsutvalget I i NOU 1994: 21 for så vidt gjelder Finnmark, det historiske materialet som er inntatt i innstillingen fra Samisk fiskeriutvalg og Bjørn Arntsen, Lokale rettsoppfatninger og praksiser knyttet til bruken av fiskeressursene i noen utvalgte fjordområder i Nord-Troms, [i] NOU 2007: 14 punkt XIV.
Ilmari Länsmann v. Finland (Communication No. 511/1992), para. 9.3.
Apirana Mahuika et al v. New Zealand (Communication No. 547/1993), para. 9.4.
NOU 2005: 10 side 44.
Se for eksempel Lovelace v. Canada (Communication No. R.6/24/1977) og Howard v. Canada (Communication No. 879/1999).
Lov og Rett 1990 side 507 flg. på side 521.
Apirana Mahuika v. New Zealand (Communication No. 547/1993), para. 5.3.
Se nærmere Apirana Mahuika v. New Zealand, paras. 5.4 til 5.6.
Apirana Mahuika v. New Zealand, para. 5.7.
Apirana Mahuika v. New Zealand, paras. 5.7 til 5.12.
Apirana Mahuika v. New Zealand, para. 5.13. I dag kontrollerer maoriene om lag 1/3 av landets fiskekvoter.
Apirana Mahuika v. New Zealand, paras. 6.1 til 6.5.
Apirana Mahuika v. New Zealand, para. 9.11.
Apirana Mahuika v. New Zealand, para. 9.5.
Apirana Mahuika v. New Zealand, paras. 9.6 til 9.8.
Human Rights Committee, General Comment No. 23, Article 27, CCPR/C/21/Rev.1/Add.5 (1994), adopted on 50th Session, 08/04/1994, para. 7.
St.meld. nr. 56 (1991–92) Om struktur- og reguleringspolitikk overfor fiskeflåten (strukturmeldinga), sitert etter NOU 1997: 4 side 309.
Jouni E. Länsman mot Finland (Communication No. 671/1995), para. 10.4. Se også Jouni Länsman et al. v. Finland II, Communication No. 1023/2001) para. 10.2.
Ilmari Länsman v. Finland (Communication No. 511/1992), para. 9.4. Uttalelsen er gjengitt i en rekke senere saker, blant annet i de to Jouni E. Länsman-sakene mot Finland (Communication No. 671/1995 og 1023/2001) hhv. para. 10.3 og para. 10.2
Se for eksempel Näkkäläjärvi v. Finland (Communication No. 779/1997), para. 7.6.
Se for eksempel Jouni E. Länsman (I) v. Finland (Communication No. 671/1995) para. 10.5 og Näkkäläjärvi v. Finland (Communication No. 779/1997) para. 7.6.
Se for eksempel Nordisk samekonvensjon, [utkast fra ekspertgruppe], 26. oktober 2005, side 265.
Kitok v. Sweden (Communication No. 197/1985), para. 9.8.
Apirana Mahuika v. New Zealand (Communication No. 543/1993) para. 9.2.
Se for eksempel Äärelä/Näkkälajärvi v. Finland (Communication No. 779/1997) para. 7.6
Lov og Rett 1990 side 507 flg. på side 518.
Lov og Rett 1990 side 507 flg. på side 533.
NOU 1984: 18 side 263.
Se særlig komiteens kommentarer til Canadas periodiske rapport for 1999, Concluding obervations of the Human Rights Committee: Canada (CCPR/C/79/Add. 105, 1999), 7 April 1999, para. 7 og 8.
Concluding observations of the Human Rights Committee: Norway (CCPR/C/79/Add. 112, 1999), 1 November 1999, para. 17.
Se blant annet Concluding observation of the Human Rights Committee: Sweden (CCPR/CO/74/SWE) 1 April 2002 para. 15; Concluding observation of the Human Rights Committee: Finland (CCPR/CO/82/FIN) 2 December 2004 para. 17; Concluding observations of the Human Rights Committee: Canada (CCPR/C/CAN/ CO/5) 20 April 2006 paras. 8-10; og Concluding observations of the Human Rights Committee: Norway (CCPR/C/NOR/CO/5) 25 April 2006 para. 5.
Se f.eks. Manfred Nowak, U.N. Covenant on Civil and Political Rights, CCPR Commentary, 2nd revised editon, 2005, side 5–26, særlig på side 19–24. For en bredere behandling av samenes rett til selvbestemmelse, og som har et noe videre perspektiv enn den selvbestemmelsesretten som er regulert i SP artikkel 1, kan det vises til Johan Bernhard Henriksen, Martin Scheinin og Mattias Åhrén, Det samiske folkets rätt til självbestämmande, [i] utkast til nordisk samekonvensjon, 2005, side 299–359 (vedlegg 3). Se også Martin Scheinin, The right to Self-Determination under the CCPR, i Aikio, Scheinin, Operationalizing the Right of Indigenous Peoples to Self-Determination, 2000, side 179–199.
St.prp. nr. 102 (1989–90) side 25.
Lov og Rett 1990 side 507 på side 519.
International Labour Conference, 76th session, 1989, Report IV (2A), side 35, jf. også side 37– 41.
NOU 1997: 4 side 309–310.
NOU 1997: 5 side 41.
International Labour Office, ILO Convention on indigenous and tribal peoples, 1989 [No. 169], a manual, prepared by Lee Swepston, Graciele Jolidon, Francesca Thornberry and Finn Andersen, 2003, side 29–30.
Protokoll fra konsultasjonsmøte mellom Sametinget og Fiskeri- og kystdepartementet, 5. januar 2006, side 3.
Lov og Rett 2007 side 259 flg., særlig på side 280.
Se nærmere Lov og Rett 2007 side 259 flg. på side 277–280.
Lov og Rett 2007 side 259 på side 281.
Se for eksempel oppsummeringen i International Labour Office, ILO-Convention on indigenous and tribal peoples, 1989 [No. 169], A manual, 2003, side 15–3, jf. side 35–41, og foran i punkt 17.2, særlig punkt 17.2.8.
Se blant annet avgjørelsen av klagesaken mot Ecuador 14. november 2001 (Ilolex: 162000ECU169) para. 31 og ekspertkomiteens (CEACR) observasjonsuttalelse til Paraguay fra 2003 (Ilolex: 062003PRY169 para. 4).
Convention on Biological Diversity, concluded at Rio de Janeiro, 5 June 1992.
Agenda 21, Chapter 26 Recognizing and strengthening the role of indigenous people and their communities.
Johannesburg Declaration on Sustainable Development: From our origins to the future.
Johannesburg Plan of Implementation of the World Summit on Sustainable Development.
Food and Agriculture Organisation of the United Nations, Code of Conduct for Responsible Fisheries.
Agreement for the implementation of the provisions of the UN Convention on the Law of the Sea (1982) relating to the conservation and management of straddling fish stocks and highly migratory fish stocks.
Carsten Smith foretar i Lov og Rett 1990 side 507 flg. på side 530–531 blant annet en sammenlikning av gjennomsnittlige fangst i årene 1987 til 1989 for Troms og Finnmark med tildelte kvoter for 1990, og antar at denne reduksjonen er så sterk at «spørsmålet om særtiltak i ethvert fall har behov for en nærmere vurdering». Samtidig anføres det med betydelig styrke fra samisk hold at situasjonen for kyst- og fjordflåten er atskillig verre i dag enn i 1990. Se for eksempel Sametinget, Melding om fiske som næring og kultur i kyst- og fjordområdene, 2004 side 41–62, særlig på side 44, jf. også side 49–52. Se også tabellen på side 86.
Protokoll fra konsultasjonsmøte mellom Sametinget og Fiskeri- og kystdepartementet, 5. januar 2006, side 3.
Kitok v. Sweden (Communication No. 197/1985), para. 9.8.
Nordisk samekonvensjon, [utkast fra ekspertgruppe], november 2005, side 262–264.
Nordisk samekonvensjon, [utkast fra ekspertgruppe], november 2005, side 264.
Nordisk samekonvensjon, [utkast fra ekspertgruppe], november 2005, side 264.
Nordisk samekonvensjon, [utkast fra ekspertgruppe], november 2005, side 260, jf. også side 218.
Nordisk samekonvensjon, [utkast fra ekspertgruppe], november 2005, side 264.
Nordisk samekonvensjon, [utkast fra ekspertgruppe], november 2005, side 264–265.
Se for eksempel Sametingets melding om fiske som næring og kultur i kyst- og fjordområdene, 2004, side 18–19, der en synes å anta at Lavangen og Gratangen er grensen etter «dagens viten».
Rt. 1985 side 247.
Se nærmere Rt. 1985 side 247, særlig på side 252–253.
Se for eksempel Thor Falkanger og Aage Thor Falkanger, Tingsrett, 6. utg. (2007) side 416–417.
Rt. 1985 side 247 på side 251-252.
Se for eksempel Elisabeth Einarsbøl, Noen juridiske betraktninger vedrørende samiske rettigheter i saltvann, eiendomsrettens utstrekning i saltvann etter norsk rett og folkeretten, 2004.
Nordisk samekonvensjon, [utkast fra ekspertgruppe], november 2005, side 265, jf. side 219.
Se også Carsten Smith, Om samenes rett til naturressurser – særlig ved fiskerireguleringer, [i] Lov og Rett, 1990 side 507 flg.
Se for eksempel Utredning av konsekvenser av helårlig petroleumsvirksomhet i området Lofoten-Barentshavet med grunnlagsstudier, publisert av Olje- og energidepartementet, juli 2003. Her er det også foretatt en særskilt vurdering av konsekvensene for samiske forhold. Se Einar Eythórson, Petroleumsvirksomhet i Lofoten-Barentshavet og samiske forhold, NIBR-rapport Juni 2003.
NOU 2003: 14 side 244.
NOU 2003: 14 side 245
Ot.prp. nr. 41 (2000–2001) Om lov om fastsetjing og endring av commune- og fylkesgrenser (inndelingslova) side 21–22, jf side 70.
Statens kartverk Land, Grensekontoret, Kommunegrenser i sjø, notat 22. mai 2004. Se også Jan Fridthjof Bernt, Oddvar Overå og Harald Hove, Kommunalrett, 4. utg. (2002) side 71.
Se NOU 2004: 28 side 329–341, jf. side 378–380 og 613.
Anmodningsvedtak nr. 420 (2005), sitert etter Innst.O. nr. 80 (2004–2005) side 61.
Fiskeri- og kystdepartementet, Mandat [for] Utredning om samers og andres rett til fiske i havet utenfor Finnmark, 30. juni 2006.
Se nærmere NOU 1984: 18 side 56 og NOU 1997: 4 side 41, jf. side 304 flg.
Se nærmere NOU 1997: 4 side 312–315.
NOU 1997: 4 side 311–312.
Sametingets melding om fiske som næring og kultur i kyst- og fjordområdene, 2004, side 48.
Se Bjørn Arntsen, Lokale rettsoppfatninger og praksiser knyttet til bruken av fiskeressursene i noen utvalgte fjordområder i Nord-Troms, [i] NOU 2007: 14 punkt XIV. Se også Rt. 1985 side 247 (Kåfjord).
Retningslinjer for Samisk utviklingsfond (gjeldende fra 1. januar 2005), punkt 3 Tildelingskriterier.
For tiden kr 33 406, jf. at folketrygdens grunnbeløp (G) etter siste oppjustering 1. mai 2007 utgjør kr. 66 812.
Statistisk Sentralbyrå, Fiskeristatistikk 2004, publisert april 2006, side 17.
Se for eksempel NOU 1997: 4 side 312.
Ot.prp. nr. 67 (1997–98) side 45. Se også Egil Kvammen, Norsk lovkommentar, 5. utg. (2005) bind III, side 3083 note 16.
Ot.prp. nr. 67 (1997–98) side 34, jf. også side 17.
Bjørn Arntsen, Lokale rettsoppfatninger og praksiser knyttet til bruken av fiskeressursene i noen utvalgte områder i Nord-Troms, i NOU 2007: 14 punkt XIV.
Havressurslovutvalget foreslår at de her nevnte, og en rekke av de øvrige hjemmelsbestemmelsene i saltvannsfiskeloven § 4 skal videreføres, om enn tidvis i en noe annen form, jf. NOU 2005: 10 side 248 flg.
Troms fylkesråd, vedtak om regionale ressursselskap for fisket, i landsdelsutvalgsmøte 17. mars 2005.
Se blant annet Finnmark fylkeskommune, vedtak i sak 56/2006 Høring av NOU 2006: 16 Strukturvirkemidler i fiskeflåten, 27. september 2006.
Se for eksempel Møteprotokoll fra Nordkapp kommune, 22. november 2004, PS 125/04.
NOU 1997: 4 side 315–317.
Se Sametinget, Høringsuttalelse – Strukturvirkemidler i fiskeflåten (NOU 2006: 16), 9. oktober 2006.
Jon Egil Nilsen, Fiskerier i Finnmark. Rettigheter og krav, debattinnlegg [i], Nordlys 21. februar 2006.
Se for eksempel St.meld. nr. 11 (2004–2005) Om Sametingets virksomhet side 19, jf. side 31.
http://www.fiskarlaget.no/index.php?option= com_content&task=view&id=636&Itemid=19
Innstilling fra Samisk fiskeriutvalg, side 165–167. Se også side 141–148.
Jon Egil Nilsen, Fiskerier i Finnmark. Rettigheter og krav, debattinnlegg [i], Nordlys 21. februar 2006.
Sml. Ole Kristian Fauchald og Jo Stigen, Traktatenes tvang, Aftenposten 21. august 2007 (http://www.aftenposten.no/meninger/kronikker/article1948589.ece, sist besøkt 15. oktober 2007).
Jf. også Menneskerettighetslovutvalget i NOU 1993: 18 på side 184.
Se St.prp. nr. 1 (2006–2007) Justis- og politidepartementet, blant annet s. 14, 48 og 50.
St.prp. nr. 1 (2006–2007) Justis- og politidepartementet s. 66–67.
Ságat, 20. mars 2007 (http://www.sagat.no/?article=6134&cat=Hovedsiden, sist besøkt 15. oktober 2007).
Domstoladministrasjonens høringsuttalelse 15. september 2006 s. 2.
Sml. om distriktspolitiske målsetninger kapittel 6 i Soria Moria-erklæringen, Plattform for regjeringssamarbeidet mellom Arbeiderpartiet, Sosialistisk Venstreparti og Senterpartiet 2005–09.
Se utredningsinstruksen punkt 2.1 fjerde ledd om at det ved lov- og forskriftsarbeid skal vurderes hvorvidt regelverket bør ha begrenset varighet.
Se http://www.regjeringen.no/nb/dep/fin/tema/Differensiert_arbeidsgiveravgift.html?id=938 og http://www.regjeringen.no/nb/dep/fin/tema/Differen-siert_arbeidsgiveravgift/Virkeomrade-for-differensiert-arbeidsgiveravgiftfra-2007.html?id=417727 (sist besøkt 15. oktober 2007).
Se merknadene til forskriftens § 3 på s. 3 i kgl. res. 16. mars 2007 Forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark.
Den senere praksisen er nærliggende å ta utgangspunkt i for å ha mest mulig sammenlignbare tall, men disse sakene er ikke nødvendigvis representative for Utmarkskommisjonens virksomhet som helhet.
Utmarkskommisjonens sak nr. 1/2002 og 2/2002, dom avsagt 16. september 2003.
Utmarkskommisjonens sak nr. 2/2001, dom avsagt 5. april 2002.
Utmarkskommisjonens sak nr. 1/2001, dom avsagt 11. september 2002.
I 2007 kr 390 per time for leder og kr 295 per time for øvrige medlemmer.
Advokater får godtgjørelse tilsvarende den offentlige salærsatsen, p.t. kr 825.
Se utvalgsflertallets forslag i kapittel 14.
Utmarkskommisjonens sak nr. 3/2002, dom avsagt 1. april 2004.
Utmarkskommisjonens sak nr. 4/2002, dom avsagt 9. desember 2003.
Utmarkskommisjonens sak nr. 3/2001, dom avsagt 16. september 2003.
Innst. S. nr. 150 (2001–2002) side 5 (vedlegg 1). De tallene som her er opplyst fra Landbruksdepartementet, avviker for øvrig noe fra tallene i Statskog SFs Årsrapport for 2006.
Tallene er fremskaffet av Statskog SFs representant i utvalget Dagfinn Reiersen. Tallene for 2006 var ikke tilgjengelige da sluttstrek for Samerettsutvalgets utredning ble satt, blant annet fordi Statskog SF ikke har ført resultatregnskap for hver enkelt region, og en dessuten har omorganisert virksomheten i 2006 og 2007, jf. foran i punkt 14.2.3.5, samt punkt 14.9.3.
Innst. S. nr. 150 (2001–2002 side 5 (vedlegg 1). I Statskog SFs årsrapport for 2006 er det opplyst at foretaket er eier av vel 65 000 km2 grunn i Norge.
Statskog SF, årsrapport for 2006, side 7.
Statskog SF, årsrapport for 2006, side 8.
Ifølge www.statskog.no var antall ansatte i hele foretaket 1. juni 2007 nede i 155, men det fremgår ikke i hvilke områder nedgangen i antall ansatte har gjort seg gjeldende.
Notat fra Statskog SF til Samerettsutvalget, mars 2007 (dok. 283) side 15. Av notatet fremgår det for øvrig at Statskog SFs driftsresultat i 2005 var på om lag 8,6 millioner kroner, hvilket innebærer at Finnmarks bidrag til foretaket var på om lag 13 millioner kroner.
Ot.prp. nr. 28 (1994–95) side 47.
NOU 1993: 18 side 184.
NOU 2003: 14 side 224 til 238, særlig side 229 flg.
NOU 2003: 14 side 148 (reindriftsinteressene) og 223 (generelle samiske interesser).
Ot.prp. nr. 53 (2002-2003) side 117.
Utvalgets medlem Eira ønsker ikke at «svenske samebyer i Troms» nevnes her.