13 Felles testamenter og gjensidige testamenter

13.1 Innledning – gjeldende rett

Arveloven § 49 tredje ledd åpner for at flere personer kan opprette testament sammen – såkalt felles testament. Etter arveloven § 49 tredje ledd kan også flere personer opprette testament til fordel for hverandre – gjensidig testament. Gjensidige testamenter bestemmer vanligvis at den lengstlevende av testatorene skal arve den førstavdøde. En slik disposisjon som inntrer etter første dødsfall, kalles primærdisposisjon. Et gjensidig testament kan også inneholde primærdisposisjoner til fordel for tredjepersoner. Ofte inneholder gjensidige testamenter dessuten bestemmelser om hva som skal skje med arven ved lengstlevendes død – såkalte sekundærdisposisjoner.

For at et testament skal anses som gjensidig, må testatorene tilgodese hverandre, jf. formuleringen «føremon for kvarandre». Gjensidige testamenter er underlagt de ordinære reglene om opprettelse, innhold mv. Gjensidigheten tilsier imidlertid enkelte særregler, særlig når det gjelder adgangen til tilbakekall eller endring av testasjonene. Arveloven har fire bestemmelser som helt eller delvis omhandler gjensidige testamenter.

Arveloven § 49 tredje ledd andre punktum gir både hjemmel for og definisjon av et gjensidig testament: «Heller ikkje er loven til hinder for at fleire personar gjer testament til føremon for kvarandre (gjensidig testament).» I arvelovens nærmere regulering av gjensidige testamenter er det oppstilt et skille mellom ektefeller og andre. Dette gjelder § 58 og § 67, som gir særregler for gjensidige testamenter mellom ektefeller, uten at tilsvarende bestemmelser er gitt for andre grupper av testatorer.

Arveloven § 57 tredje ledd gir særlige regler om adgangen til å tilbakekalle eller endre et gjensidig testament før første dødsfall: «I tillegg til reglane i første og andre ledd gjeld for gjensidig testament at tilbakekalling eller endring berre er gyldig når den andre testator har fått kunnskap om det før arvelataren døydde, med mindre det var umogeleg eller det etter tilhøva ville vere urimeleg vanskeleg å varsle den andre testator.» For ektefeller og arveberettigede samboere gir arveloven tilsvarende bestemmelser i arveloven §§ 7, 28 b og 28 c for adgangen til å begrense den lovbestemte arve- og uskifteretten. Andre testatorer er ikke underlagt varslingsplikt ved ensidige testamenter.

Arveloven § 58 regulerer tilbakekallsadgangen etter at arven er overtatt etter det gjensidige testamentet, men denne bestemmelsen gjelder etter sin ordlyd bare for gjensidige testamenter mellom ektefeller. Gjenlevende ektefelle kan tilbakekalle eller endre det som er fastsatt om at arven eller en del av den skal gå til lengstlevendes arvinger etter loven, eller arvinger som er innsatt etter særskilt ønske fra lengstlevende. Derimot kan lengstlevende ikke endre eller tilbakekalle det som er fastsatt om arverett til andre arvinger. Hvis sekundærdisposisjonene bare tilgodeser førstavdødes slektninger eller noen som er tilgodesett etter ektefellenes felles ønske, vil testamentet i realiteten være ugjenkallelig for lengstlevende. Selv om det ikke uttrykkelig fremgår av lovbestemmelsen, er arveloven § 58 fravikelig, se Ot.prp. nr. 36 (1968–69) s. 179. Testatorene kan ha fastsatt en videre eller snevrere endringsadgang.

I arveloven § 67 er det gitt supplerende tolkningsregler eller tolkningspresumsjoner om visse rettsvirkninger som følger av et gjensidig testament mellom barnløse ektefeller. Tolkningsreglene er supplerende i den forstand at de bare får anvendelse hvis det ikke er grunn til å tro at testatorene mente noe annet.

Ved livsdisposisjoner er utgangspunktet at lengstlevende har fri rådighet over det han eller hun har arvet etter det gjensidige testamentet, jf. arveloven § 67 nr. 1. Rådigheten ved livsdisposisjoner er altså i utgangspunktet videre når arven er overtatt etter et gjensidig testament enn når den er overtatt i kraft av uskifteretten, hvor loven oppstiller rådighetsbegrensninger. Det er uttrykkelig sagt i arveloven § 67 nr. 1 andre punktum at lengstlevende når som helst kan gi sekundærarvinger helt eller delvis arveoppgjør. Visse skranker for rådigheten ved livsdisposisjoner vil imidlertid kunne utledes av en tolkning av testamentet. Testamentet kan selv uttrykkelig angi rådighetsbegrensninger, eller det kan innfortolkes rådighetsbegrensninger i testamentet. Visse disposisjoner kan anses illojale mot testamentets «ånd og mening», jf. Rt. 1953 s. 1274, Rt. 1972 s. 892 og Rt. 2008 s. 337.

I arveloven § 67 nr. 2 første punktum angis fordelingen etter lengstlevendes død hvor testamentet har klare forutsetninger om arverett for førstavdødes slektninger. Da skal halvparten av den samlede formuen tilfalle førstavdødes arvinger, mens den andre halvparten tilfaller lengstlevendes arvinger. I slike tilfeller er tolkningspresumsjonen videre at lengstlevende plikter å skifte med førstavdødes arvinger ved gjengifte, jf. arveloven § 67 nr. 2 andre punktum. Hvor det er klare forutsetninger om arverett for førstavdødes slekt, får dessuten visse av uskiftekapitlets bestemmelser tilsvarende anvendelse.

Arveloven § 67 nr. 3 angir lengstlevendes testasjonskompetanse og gir regler om fordeling av arven der det gjensidige testamentet ikke har klare forutsetninger om arverett for førstavdødes arvinger. Lengstlevende har da i utgangspunktet full testasjonsfrihet. Hvis testasjonsfriheten ikke er brukt, er lovens fordelingsregel at førstavdødes arvinger i andre arvegangsklasse (tolkningspresumsjonen gjelder bare hvor det ikke er livsarvinger) arver halvparten av den samlede formuen hvis ikke lengstlevende har giftet seg på ny. Det angis ikke i loven om nytt ekteskap helt utslukker førstavdødes arvingers arvekrav eller om det bare nedsettes.

I arveloven § 67 nr. 4 gis to bestemmelser i uskiftekapitlet tilsvarende virkning for arverett til førstavdødes arvinger. Dette er arveloven § 22, som blant annet angir hvem av førstavdødes arvinger som kan ta arv ved skifte etter lengstlevendes død, og arveloven § 26 fjerde ledd, som lar arven gå til førstavdødes arvinger etter arveloven §§ 2 eller 3 hvis lengstlevende ikke etterlater seg slektsarvinger eller testamentsarvinger.

To andre tolkningspresumsjoner med betydning for gjensidige testamenter bør også nevnes. For ektefeller oppstiller arveloven § 66 nr. 3, jf. § 8, en tolkningspresumsjon om at testamentet bortfaller hvis ektefellene skilles eller separeres ved dom eller bevilling før arvelaterens død. At primærdisposisjonen til fordel for ektefellen i slike tilfeller bortfaller hvis det ikke er grunn til å tro at testator «meinte noko anna», medfører ikke nødvendigvis at hele testamentet bortfaller slik at også andre primærdisposisjoner og/eller sekundærdisposisjoner blir uten rettsvirkninger. Hvorvidt slike disposisjoner kan bestå, beror på en tolkning av testamentet med særlig vekt på om det er sammenheng mellom testasjonen til fordel for ektefellen og de øvrige testasjonene.

Etter gjeldende rett er det noe omtvistet om testasjoner mellom ektefeller uten videre bortfaller hvis ektefellene får felles barn. I teorien legger Knoph og Arnholm til grunn at dette er en så vesentlig endring i partenes forutsetninger at testasjonen(e) bortfaller. Lødrup mener løsningen må bero på en konkret tolkning av testamentet, men at utgangspunktet bør være at testasjonen består.

13.2 Nordisk rett

Svensk rett regulerer adgangen til endring og tilbakekall av gjensidige testamenter annerledes enn norsk rett. Før første dødsfall er det ikke noe krav om varsling av den andre testatoren ved endring eller tilbakekall. Men hvis en testator gjennom ensidig tilbakekall eller endring av det gjensidige testamentet vesentlig endrer forutsetningene for testamentet, mister vedkommende selv sin rett etter testamentet, jf. ärvdabalken 10:7. Det beror på en konkret helhetsvurdering om forutsetningene i det enkelte tilfelle er endret så radikalt at testatoren som foretar endringen, også mister sin rett etter testamentet. I vurderingen vil den andre testators kunnskap om, og holdning til endringen være et vesentlig moment. Et tilbakekall eller en endring som bare regulerer hva som skal skje med arven etter lengstlevendes død (sekundærdisposisjoner), er i juridisk teori ikke ansett som relevante bristende forutsetninger.

Etter første dødsfall gis lengstlevende full rådighet over arven ved livsdisposisjoner, hvis ikke noe annet er uttrykkelig bestemt, jf. tolkningspresumsjonen i ärvdabalken 12:1. Også ved dødsdisposisjoner gjelder dette utgangspunktet. Hvis testamentet ikke inneholder sekundærdisposisjoner, kan lengstlevende fritt disponere over hele arven ved testament. Dette henger sammen med at det i svensk rett ikke er adgang til å binde seg til ikke å endre et testament (arvepakt), et forbud som også gjelder for gjensidige testamenter.

Finsk rett er i stor grad sammenfallende med svensk rett. Bestemmelsene om tilbakekall og endring av gjensidige testamenter etter første dødsfall er imidlertid noe annerledes utformet i den finske ärvdabalken 10:7 enn i dens svenske motstykke. Hvis en testator gjennom ensidig tilbakekall eller endring åpenbart handler i strid med vesentlige forutsetninger for det gjensidige testamentet, mister han eller hun sin rett etter testamentet. Den finske regelen har med andre ord en høyere terskel for å miste arveretten på grunn av endring eller tilbakekall enn det som følger av svensk rett. Også etter finsk rett vil den andre testatorens kunnskap om endringen være et sentralt moment i vurderingen.

I dansk rett må som utgangspunkt et tilbakekall meddeles den andre testatoren for å være gyldig. Varsling kan riktignok unnlates hvis det av særlige grunner er utelukket. Under arveloven av 1963 gjaldt varslingsplikten bare ved gjensidige testamenter. Ved arveloven av 2007 ble varslingsregelen utvidet til også å gjelde andre fellestestamenter, jf. den danske arveloven § 80. Etter arveloven av 1963 var det antatt i teorien at et tilbakekall medførte at også den andres testasjon uten videre bortfalt, også i tilfeller hvor den andre testatoren var kjent med tilbakekallet, men unnlot å foreta seg noe med sin egen testasjon (Betænkning 2006 s. 262). Det er ikke sagt noe i forarbeidene om hvilket standpunkt som bør inntas i denne situasjonen.

En annen endring som ble gjort med loven fra 2007, er at tilbakekall må skje etter reglene for opprettelse av testament, jf. den danske arveloven § 67. Et av formålene med denne endringen var å unngå at tilbakekall ble holdt hemmelig.

Reglene om lengstlevendes testasjonskompetanse var i arveloven av 1963 gitt i § 48. Der het det at hvis et gjensidig testament mellom ektefeller inneholdt bestemmelser om senere fordeling av arven, kunne lengstlevende ektefelle endre testamentets bestemmelser om dette for sitt særeie og halvdelen av det tidligere felleseiet hvis ikke noe annet var fastsatt i testamentet. I den nye arveloven er testasjonskompetansen utvidet. Etter den danske arveloven § 81 skal det ikke lenger skilles mellom felleseie og særeie, og lovens utgangspunkt skal være at lengstlevende ektefelle ved testament skal kunne råde over «friarven». Lovens eneste begrensning er at det ikke ved testament kan rådes over arv i strid med pliktdelen til førstavdødes særkullsbarn eller til felles livsarvinger. Hvis ektefellene har bestemt at førstavdødes særkullsbarn skal arve maksimalt ved lengstlevendes død, så kan ikke lengstlevende endre på dette, heller ikke til fordel for eventuelle barn som lengstlevende får etter førstavdødes død. I den danske arveloven § 81 er det også sagt uttrykkelig at man i det gjensidige testamentet kan gi andre (strengere) bestemmelser om lengstlevende ektefelles testasjonsfrihet.

Med den nye danske arveloven er det også gitt en bestemmelse som begrenser lengstlevendes rådighet ved livsdisposisjoner. I den danske arveloven § 83 er det bestemt at hvis ektefellene i et felles testament har truffet bestemmelser om fordelingen av arven etter lengstlevendes død, og lengstlevende er avskåret fra å tilbakekalle denne delen av testamentet, kan lengstlevende heller ikke sette til side bestemmelsen ved å gi gaver eller forskudd på arv av en verdi om står i misforhold til formuen i boet, og heller ikke innsette en begunstiget i en livsforsikring eller annen ordning opprettet for et beløp som står i misforhold til formuen.

13.3 Skiftelovutvalgets vurderinger

I november 2007 avga skiftelovutvalget innstillingen NOU 2007: 16 Ny skiftelovgivning. Utvalget ble i mandatet bedt om å vurdere om reglene i arveloven § 58 var hensiktsmessige, og eventuelt foreslå en ny regulering. Slik skiftelovutvalget tolker mandatet, blir det gjort en vurdering av adgangen til å tilbakekalle og endre gjensidige testamenter både før og etter førstavdødes bortgang, selv om dette også innebærer vurdering av andre bestemmelser enn arveloven § 58. Skiftelovutvalget legger til grunn en vid forståelse av endring og tilbakekall, slik at det ikke bare omfatter endringer på grunn av uttrykkelige disposisjoner fra testatorenes side, men også spørsmål som reiser seg før første dødsfall på grunn av endrede forhold.

Skiftelovutvalget drøfter om det burde foreslås endringer i arveloven § 57 tredje ledd, som bestemmer at et tilbakekall av et gjensidig testament bare er gyldig hvis den andre testatoren har fått kunnskap om det før arvelaterens død, hvis det ikke var umulig eller etter forholdene ville være urimelig vanskelig å varsle den andre testatoren. Det er særlig unntaket fra kravet om varsling som blir vurdert.

Unntaksregelen belyses med dommen inntatt i Rt. 1979 s. 922, hvor en mann som hadde vært gift tre ganger, opprettet et felles testament med sin siste kone, hvor det ble disponert til fordel for mannens særkullsbarn fra et tidligere ekteskap. Mannen ble senere rammet av hjerneslag. Ektefellen tilbakekalte deretter sitt testament uten at det ble gjort forsøk på å varsle mannen om dette. Høyesterett kom til at tilbakekallet var gyldig. På tilbakekallstidspunktet var mannen så mentalt redusert at det ikke ville ha noen hensikt å forsøke å varsle ham. Vilkåret i arveloven§ 57 tredje ledd ble følgelig ansett oppfylt. Skiftelovutvalget uttaler på s. 186 følgende om de problemstillingene dommen reiser:

«Dette reiser spørsmålet om det er rimelig at en testator skal kunne tilbakekalle testamentet når den andre testator på grunn av sykdom er ute av stand til å gjøre mottiltak. Særlig vil spørsmålet kunne komme på spissen hvor testamentet særlig tilgodeser den sykdomsrammede testatorens arvinger. I et slikt tilfelle vil en eventuell urimelighet heller ikke avhjelpes selv om tilbakekallet skulle anses som en bristende forutsetning slik at også den sykdomsrammede testatorens disposisjoner anses bortfalt.»

Selv om regelen kan virke urimelig i konkrete tilfeller, foreslår ikke skiftelovutvalget endringer. Dette begrunnes med at testatorene kan sikre seg mot ensidige tilbakekall ved arvepakt, at også alternative løsninger vil kunne slå urimelig ut i gitte situasjoner, og at en endring vil nødvendiggjøre endringer også i arveloven § 7, noe som ligger utenfor skiftelovutvalgets mandat.

Skiftelovutvalget finner større grunn til å foreslå endringer i reglene om bortfall av testamentet på grunn av endrede forhold. Selv om spørsmålet anses uavklart, legger skiftelovutvalget til grunn at den ene testatorens tilbakekall av sin testasjon ikke nødvendigvis medfører at også den andre testatorens testasjon bortfaller. Den andre testatoren må selv tilbakekalle sin testasjon for at den skal miste sin virkning.

Skiftelovutvalget foreslår i NOU 2007: 16 s. 186 at lovens utgangspunkt bør være at tilbakekall fra den ene testatoren også medfører at den andre testatorens disposisjon faller bort. Dette begrunnes med en antakelse om at et slikt utgangspunkt oftere vil være i samsvar med partenes forventninger enn det motsatte utgangspunktet. Det vises til at et gjensidig testament som oftest bygger på en gjensidighetstankegang om at «jeg testamenterer til deg fordi du testamenterer til meg». Når den ene testatoren tilbakekaller, faller dermed grunnlaget for den andre testatorens testasjon bort. Utgangspunktet om bortfall ved tilbakekall er bare foreslått ved tilbakekall, ikke ved endringer i testamentet. Det vises til at endringer i testamentet kan være av mange slag, og at det ikke nødvendigvis vil være naturlig at enhver endring medfører bortfall av den andre testatorens testasjon. Utvalgets vurderinger munnet ut i forslag til et nytt fjerde ledd i arveloven § 57:

«Om ein testator kallar tilbake eit gjensidig testament, fell også den andre testatoren sin testasjon bort, med mindre det er tvillaust at testasjonen framleis skal gjelde.»

Skiftelovutvalget mener loven bør oppstille regler som avklarer om et gjensidig testament bortfaller hvis partene får felles barn. Skiftelovutvalget foreslår i NOU 2007: 16 s. 187 at det skal inntas en bestemmelse i arveloven om at testamentet ikke faller bort hvis partene får felles barn, med mindre dette uttrykkelig følger av testamentet selv.

Skiftelovutvalget vurderer dagens § 58 om lengstlevendes endrings- og tilbakekallskompetanse etter førstavdødes død, som konfliktskapende og mener at den dessuten kan oppfattes som urimelig og vanskelig tilgjengelig for lekfolk: «Ved at bestemmelsen hindrer gjenlevende fra å tilbakekalle eller endre sekundærdisposisjoner til fordel for andre enn egne arvinger etter loven, legges det større begrensninger på gjenlevendes testasjonsfrihet enn hva som synes naturlig. Gjenlevende vil her være forhindret fra å foreta nye testamentariske disposisjoner over sin del av felleseiet, og også være forhindret fra å disponere over sitt eget særeie.» (NOU 2007: 16 s. 182).

Det vises til at det gjensidige testamentet får virkning som en arvepakt for lengstlevende. Skiftelovutvalget mener for det første at det er vanskelig å begrunne hvorfor lengstlevende skal ha en snevrere testasjonskompetanse når arven tas over etter et gjensidig testament enn ellers. «Hvis lengstlevende tar arv etter førstavdødes eget testament som inneholder en angivelse av hva som skal skje med arven etter lengstlevendes død, vil man uten videre måtte si at begrensningene på lengstlevendes testasjonskompetanse bare gjelder for verdier som faktisk var arv etter førstavdøde. Sitt eget særeie og sin del av felleseiet vil lengstlevende kunne disponere over fritt ved testament.» (NOU 2007: 16 s. 182). For det andre legger skiftelovutvalget til grunn at de færreste testatorer kjenner til arvepaktvirkningen, og at den kan virke som en felle. For det tredje mener skiftelovutvalget at begrensningene i lengstlevendes testasjonskompetanse er mer omfattende enn det hensynet til førstavdødes arvinger tilsier: «Førstavdødes arvinger vil bare ha en beskyttelsesverdig interesse i å ta arv etter førstavdøde. At også lengstlevende har tilgodesett førstavdødes arvinger i et gjensidig testament, er ikke en disposisjon som førstavdødes arvinger vil ha noe krav på at ikke skal omgjøres. Et annet testament fra førstavdøde med samme innhold kan tilbakekalles etter de alminnelige regler om dette, og for arvingene blir det nærmest en tilfeldig fordel at de er beskyttet mot tilbakekall fordi disposisjonen ble gjort i et gjensidig testament.» (NOU 2007: 16 s. 187). Som et tilleggsargument vises det til at en endring vil gi større nordisk rettsenhet. Det vises til den danske arveloven av 1963 § 48, hvor det het at når et gjensidig testament inneholder bestemmelser om fordelingen av arven etter lengstlevendes død, kan lengstlevende endre disse bestemmelsene for sitt særeie og halvparten av det tidligere felleseiet.

Ektefellers formuesordning reiser særlige problemer rundt avgrensningen av testasjonsretten. Skiftelovutvalget mener at lengstlevende ektefelle bør ha testasjonsfrihet for sin egen del av formuen i det tidligere ekteskapet, det vil si eget særeie og halvparten av det tidligere felleseiet.

Skiftelovutvalget mener at de reglene de foreslår, bør gjelde uansett hvem som er tilgodesett i testamentet. En slik løsning kan gi uheldige utslag i enkelttilfeller, for eksempel der hvor et tilbakekall eller en endring med virkning for lengstlevendes andel endrer forutsetningene som lå til grunn for førstavdødes testasjon. Muligheten til å inngå arvepakt vil imidlertid kunne avhjelpe eventuelle uheldige utslag, og utvalget ser det derfor slik at testasjonsfrihet for lengstlevendes andel vil være den klart mest rimelige regelen som lovens utgangspunkt.

Skiftelovutvalget foreslår å beholde § 58 andre ledd. Dette begrunnes med at det er en naturlig regel at lengstlevende kan endre eller tilbakekalle det som er tatt inn i det gjensidige testamentet etter lengstlevendes ønske.

Skiftelovutvalget ser samtidig anvendelsesområdet for bestemmelsen som problematisk. Bestemmelsen har, etter sin ordlyd, bare anvendelse på gjensidige testamenter mellom ektefeller. Det reiser spørsmålet om hvilke tilbakekallsregler som gjelder for andre grupper av testatorer som har opprettet gjensidig testament. Dette spørsmålet har særlig aktualitet for samboere. Skiftelovutvalget mener at gode grunner tilsier analogisk anvendelse av § 58 på andre grupper av testatorer – særlig samboere og søsken. Hvis arveloven § 58 ikke får anvendelse for disse gruppene, vil det utelukkende bero på en tolkning av testamentet om gjenlevende kan tilbakekalle eller endre det som er fastsatt om fordeling av arven etter lengstlevendes død, jf. NOU 2007: 16 s. 185.

Skiftelovutvalget ser ingen god begrunnelse for å opprettholde skillet mellom ektefeller og andre grupper ved anvendelsen av arveloven § 58. Hvis partene først er i en situasjon hvor de ser seg tjent med å opprette et gjensidig testament, vil uansett ikke partenes nærmere status være avgjørende for hvilket behov de har for nærmere regler om tilbakekall og endring av testamentet.

Skiftelovutvalgets forslag til endret § 58:

«Har attlevande tatt over arven etter eit gjensidig testament som fastset noko om fordelinga av arven når båe er døde, kan attlevande tilbakekalle eller endre det som er fastsett om at arven eller ein del av den skal gå til arvingane etter attlevande etter loven. Attlevande ektemake kan også tilbakalle eller eller endre det som er fastsett om arverett til andre arvingar så langt det gjeld sitt særeige eller halvdelen av det tidlegare felleseiget. Sambuarar eller andre som har oppretta eit gjensidig testament kan tilbakekalle eller endre føresegner i testamentet om heile sin formue så langt det ikkje er tale om formue som er erverva ved arv etter det gjensidige testamentet.

Attlevande kan også tilbakekalle eller endre alt som er fastsett om arv til nokon som er innsett til arving etter særskilt ønske frå den attlevande, eller som ein må gå ut frå er innsett etter slikt ønske.

Første og andre ledd gjeld ikkje dersom attlevande har bunde seg til ikkje å endre eller tilbakekalle testament, sjå § 56.»

Skiftelovutvalget vurderer også om det bør gjøres endringer i de gjeldende reglene om lengstlevendes rådighet ved livsdisposisjoner. Etter gjeldende rett er utgangspunktet at lengstlevende testator har full disposisjonsrett ved livsdisposisjoner. Dette reiser spørsmål om forholdet mellom gjenlevende testator og tredjeperson som er innsatt som gjenstandslegatar i en sekundærdisposisjon i testamentet. Hvis lengstlevende har fri testasjonsrett – det kan ikke innfortolkes rådighetsbegrensninger i testamentet – kan gjenstander selges i strid med testamentets regulering av hva som skal skje med gjenstanden etter lengstlevendes død. Slike disposisjoner kan få den konsekvens at gjenstandslegataren går tomhendt fra skifteoppgjøret. Etter tolkningspresumsjonen i arveloven § 66 nr. 4 kan ikke gjenstandslegataren kreve boet for tilsvarende verdi hvis gjenstanden ikke finnes i boet ved lengstlevendes død. Spørsmålet kommer tydelig frem i tilfeller hvor det er bestemt at gjenstander som tilhørte førstavdøde, skal tilfalle førstavdødes slekt. Skiftelovutvalget drøfter om det er en rimelig løsning at lengstlevende i slike tilfeller kan disponere fritt over boet til fortrengsel for førstavdødes øvrige arvinger, men konkluderer (s. 189–190) med at det ikke bør foreslås endringer i lengstlevendes rådighet ved livsdisposisjoner.

Når testamentet ikke inneholder en angivelse av hva som skal skje med arven etter lengstlevendes død, er utgangspunktet at lengstlevende har full testasjonskompetanse over boet, jf. arveloven § 67 nr. 3. Skiftelovutvalget så ingen grunn til å endre denne bestemmelsen.

13.4 Utvalgets vurderinger

I dag er det en egen hjemmel i arveloven § 49 tredje ledd for at to eller flere personer kan opprette testament i samme dokument (felles testament), og at flere personer kan opprette testament til fordel for hverandre (gjensidig testament). Bakgrunnen for at disse reglene ble inntatt i loven, var at etter arveloven 1854 var det bare ektefeller som kunne opprette gjensidig testament i samme dokument. Utvalget mener det i dag er selvsagt at man kan opprette felles testamenter og gjensidige testamenter. Det er derfor ikke nødvendig å opprettholde noen egen hjemmel for å opprette slike testamenter. Arveloven § 49 tredje har imidlertid også en annen funksjon, ved at den kan anses som en legaldefinisjon av felles testament og gjensidig testament. Utvalget mener at det fortsatt er behov for særlige regler om slike testamenter. Kapitlet om slike testamenter kan med fordel innledes med en definisjon av felles testamenter og gjensidige testamenter og angi at reglene i dette kapitlet kommer til anvendelse på slike testamenter.

Felles testamenter og gjensidige testamenter er helt klart mest utbredt blant ektefeller, særlig barnløse ektefeller. Av de testamentene som omtalte seg selv som felles testamenter eller gjensidige testamenter i det materiale arvelovutvalget har gått gjennom fra Oslo byfogdembete, Nord-Troms tingrett og Sør-Gudbrandsdal tingrett, var ca. 97 % av denne typen av testamenter mellom ektefeller. I overkant av 2 % av testamentene var opprettet av samboere, og mindre enn 1 % var opprettet av andre enn ektefeller og samboere.

Med utvalgets forslag til legalarveregler for barnløse ektefeller og samboere, vil den lengstlevende ektefellen eller samboeren være enearving i konkurranse med arvinger i andre og tredje arvegangsklasse, riktignok med en subsidiær sekundærarverett for førstavdødes slektsarvinger i andre arvegangsklasse. Hvis slike ektefeller eller samboere har testamentert til fordel for hverandre, kan det anføres at det egentlig ikke dreier seg om et gjensidig testament, da testamentet ikke gir mer enn det som følger av loven – det er ingen gjensidig fordel. Slike testamenter vil sannsynligvis fortsatt forekomme i ganske stor utstrekning. For barnløse ektefeller har gjensidig testament vært mye brukt under dagens arvelov, selv om den ordningen som de fleste testatorene bestemmer, innebærer omtrent det samme som om ektefellene hadde valgt uskifte.

Mange vil nok opprette gjensidige testamenter først og fremst fordi de har særskilte ønsker om hvordan arven skal fordeles etter lengstlevendes død. Mange av de testamentene som i dag opprettes som gjensidige testamenter, og kanskje enda flere av testamentene som opprettes som gjensidige testamenter i fremtiden, er strengt tatt ikke gjensidige i den forstand at de gir testatorene mer enn de ville hatt krav på etter loven. Likevel er det en form for gjensidighet eller avtalemessig binding ved at testatorene er enige om en fordeling som skal skje etter lengstlevendes død. Det er derfor behov for særlige regler om denne typen av testamenter. Bakgrunnen for at det bør være særlige regler, ligger like mye i den felles testasjonsviljen og sammenhengen mellom disposisjonene i testamentet, som i gjensidigheten.

Utvalget mener at reglene bør være de samme for felles testamenter som er gjensidige testamenter i egentlig forstand, og for felles testamenter som ikke gir lengstlevende testator mer enn det som følger av loven. Reglene bør gjelde hvis testatorene har opprettet testament i samme dokument, men også for to dokumenter som viser til hverandre. Det er svært upraktisk at to personer oppretter testament i samme dokument hvis det ikke er noen innbyrdes sammenheng mellom testasjonene. Hvis dette mot formodning skulle forekomme, vil de særlige reglene om felles testamenter og gjensidige testamenter, ikke komme til anvendelse.

I dansk rett har man gått bort fra uttrykket «gjensidig testament» i loven. Der bruker man «felles testament» som en samlebetegnelse. Utvalget vil bruke begge betegnelsene, men gi felles regler. Gjensidig testament er et innarbeidet begrep. Hvis loven ikke har bestemmelser om slike testamenter, ville det kunne virke forvirrende.

Utvalget foreslår at det gis et eget kapittel i loven om felles testamenter og gjensidige testamenter. Anvendelsesområdet bør være alle felles testamenter og gjensidige testamenter uavhengig av hvem som er testatorer. Det vil i praksis først og fremst opprettes slike testamenter mellom ektefeller og samboere, men det kan også være testasjoner mellom andre, for eksempel forretningspartnere eller søsken.

Utvalget mener at loven bør videreføre regelen om at den ene testatorens tilbakekall av et gjensidig testament bare er gyldig hvis den andre testatoren har fått kunnskap om det før den som tilbakekalte sin testasjon, døde. Den bør gjelde for både tradisjonelle gjensidige testamenter og for andre fellestestamenter. Det er det samme anvendelsesområdet som den tilsvarende bestemmelsen i den danske arveloven § 80. En bestemmelse som viderefører arveloven § 57 tredje ledd, er inntatt i utkastets § 61 første ledd.

Utvalget går ikke inn for at det oppstilles noen regel om at et tilbakekall fra den ene av testatorene medfører at den andre testatorens testasjon også faller bort, slik skiftelovutvalget foreslo som nytt fjerde ledd i arveloven § 57, se foran i punkt 13.3. Om et slikt tilbakekall, som etter flertallets forslag den andre testatoren må ha fått kunnskap om for at skal være gyldig, skal få en slik virkning, må bero på om vilkårene i utkastets § 45 første ledd bokstav b er oppfylt. Ofte vil det nok være slik at tilbakekall er en relevant bristende forutsetning, men ikke alltid.

Den praktiske betydningen av tilbakekall eller bortfall kan også være begrenset. Situasjonen er forskjellig avhengig av om det gjelder testamenter mellom ektefeller eller samboere, hvor et rent tilbakekall eller bortfall leder til at ektefellen eller samboeren får legalarv, eller det gjelder testament mellom ubeslektede forretningspartnere, hvor tilbakekall medfører at den andre testatoren ikke arver noe. For barnløse ektefeller og samboere vil tilbakekall medføre at den andre samboeren blir enearving hvis utkastets legalarveregler skal følges. Hvis et testament fra en ektefelle eller samboer er et kombinert tilbakekall av begunstigelsen av ektefellen eller samboeren og en innsettelse av en tredjeperson for de verdiene som skulle tilfalt ektefellen eller samboeren, blir imidlertid situasjonen mer lik situasjonen for ubeslektede forretningspartnere. Men i slike situasjoner har ektefeller og samboere etter utkastet en minstearv, som ikke kan begrenses ved testament.

Når det gjelder lengstlevende testators adgang til å endre eller tilbakekalle testamentet, er det dissens i utvalget. Flertallet i utvalget, Coward, Buttingsrud Mathiesen, Forsnes, Hambro og Unneberg, mener at tilbakekallsadgangen bør være omtrent som nå. Den bør være den samme for gjensidige testamenter og andre felles testamenter. Hvis man har tiltrådt testamentet, bør man være bundet i ganske stor utstrekning. Flertallet mener at den avtalemessige bindingen som ligger i at to eller flere testatorer har blitt enige om en fordeling etter lengstlevendes død, tilsier visse skranker på en ensidig endring fra lengstlevendes side. Flertallet deler ikke skiftelovutvalgets synspunkter om at arvepaktvirkningen av gjensidige testamenter virker som en felle for lengstlevende. Det kan neppe komme som noen overraskelse at man er bundet av det man har avtalt med andre, selv om man har brukt testaments form når man har avtalt det.

Flertallet synes at en ordning hvor tilbakekallsadgangen knyttes opp mot formuesordningen, er uheldig. Det vil gi forskjellige regler mellom ektefeller og andre testatorer. Det vil også medføre en hel del beregningstekniske problemer når man skal avklare omfanget av endringskompetansen. Flertallet mener at dagens ordning, hvor tilbakekallsadgangen gjelder sekundærarvinger som er i slekt med lengstlevende eller som er innsatt etter særskilt ønske fra lengstlevende, gir en rimelig og fornuftig avgrensning av adgangen til å endre eller tilbakekalle det gjensidige testamentet. Testatorene må imidlertid, som i dag, kunne bestemme en videre eller snevrere adgang til tilbakekall. Dette bør komme direkte til uttrykk i loven, slik det gjør det for de supplerende tolkningsbestemmelsene i arveloven § 67. For å klargjøre at testatorene kan regulere adgangen til tilbakekall på en annen måte, er det i utkastet tilføyd at reglene gjelder når det ikke er grunn til å tro at testatorene mente noe annet. Hvis testatorene har ment å gi en snevrere adgang til tilbakekall, må dette gjøres gjennom reglene om arvepakt, se punkt 9 foran.

Et samlet utvalg mener at det fortsatt er behov for supplerende tolkningsbestemmelser for felles testamenter og gjensidige testamenter. Reglene bør ta utgangspunkt i de eksisterende reglene i arveloven § 67, men det bør gjøres visse endringer.

Anvendelsesområdet bør være alle felles testamenter og gjensidige testamenter. Det vil først og fremst være testamenter mellom ektefeller og samboere, men det kan også være testasjoner mellom andre, for eksempel forretningspartnere eller søsken. De subsidiære tolkningsreglene vil kanskje ikke passe like godt i alle tilfeller av de mer atypiske situasjonene. Men i de atypiske tilfellene vil gjerne testamentet selv løse spørsmålet. Utkastets bestemmelser er som dagens regler ikke ment å få anvendelse der det er grunn til å tro at testatorene mente noe annet.

Bestemmelsen i arveloven § 67 nr. 1 om lengstlevendes rådighet ved livsdisposisjoner bør beholdes, men slik at det tilføyes «selv om testamentet gir førstavdødes arvinger arverett». Også i dag er det slik at sekundærdisposisjonene i utgangspunktet ikke er til hinder for livsdisposisjoner. Det kan imidlertid følge av en tolkning av testamentet at livsdisposisjoner til skade for sekundærarvinger ikke skal være tillatt. Dette er særlig aktuelt i tilfeller hvor det er fastsatt i testamentet at bestemte gjenstander som førstavdøde eide, skal tilfalle førstavdødes slektninger, jf. Rt. 2008 s. 337. Hvor det foreligger arvepakt, vil en slik tolkning kunne være nærliggende.

Utvalget mener at man bør videreføre presumsjonen i arveloven § 67 nr. 2 om likedeling mellom de to slektene hvor det ikke er grunn til å tro at testatorene mente noe annet. Testamentspraksis tyder på at likedeling mellom de to slektene er det helt klart dominerende ønsket fra testatorene. Dette gjelder i hvert fall hvor testatorene er ektefeller. For andre grupper av testatorer er det statistiske materialet for spinkelt til å gi grunnlag for antakelser om preferanser. Det kan være tvil om presumsjonen om likedeling mellom slektene bør gjelde når testatorene har hatt ulike store formuer. Likedelingen innebærer da at den ene testamenterer noe av sin formue til den andres slekt. Men i og med at det bare er en sekundær tolkningsregel, er det ingenting i veien for at man kommer til en annen fordeling av sekundærarven hvis det er holdepunkter for det. Presumsjonen er sterkest hvor testatorene er ektefeller som har hatt felleseie. Hvor testatorene er ektefeller som har hatt fullstendig særeie, samboere med atskilt økonomi, søsken eller forretningspartnere, kan det ikke kreves særlig sterke holdepunkter for å fravike presumsjonen.

Utvalget har vurdert om det fortsatt bør være skifteplikt ved gjengifte, og om det bør innføres en tilsvarende skifteplikt eller rett til å kreve skifte ved etablering av samboerskap. En skifteplikt ved gjengifte ville imidlertid stille barnløse ektefeller og samboere svakere enn ved anvendelse av legalarvereglene, hvor det etter utvalgets forslag ikke er noen skifteplikt ved gjengifte. Det ville være unaturlig om presumsjonen ved gjensidige testamenter skulle stille ektefeller og samboere svakere enn etter lovens arvegangsordning. Det ville også være uklart hva skifteplikten skulle innebære. Når testatorene er barnløse samboere eller ektefeller, er de i utgangspunktet enearvinger. Hvis det skal foretas et livstidsskifte, måtte man enten legge til grunn at lengstlevende ektefelle eller samboer er enearving slik reglene om arverett for ektefeller og samboere forutsetter, eller man må legge til grunn at sekundærarvingene får et krav på den delen av arven som de ellers ikke ville fått før lengstlevendes død. Hvis man skulle legge til grunn en slik presumsjon, ville det gjensidige testamentet innebære en halvering av gjenlevede ektefelle eller samboers arverett ved livstidsskifte. En ordning med skifteplikt ved gjengifte eller etablering av samboerskap ville dessuten passe dårlig når testatorene er forretningspartnere eller søsken. Hensynet til å unngå sammenblanding av formuer og vanskelighetene i skiftet med sekundærarvinger er de samme, men andre hensyn som kan tilsi skifteplikt ved gjengifte for gjenlevende ektefeller og samboere, gjør seg ikke gjeldende. Utvalget har etter dette kommet til at det ikke bør være noen regel om skifteplikt ved gjengifte.

Utvalget mener at det heller ikke bør være noen henvisning til reglene om hva som inngår i et uskiftet bo, testasjonskompetansen for gjenlevende som sitter i uskifte, og betydningen av delvise arveoppgjør. Disse reglene vil neppe passe særlig godt i tilfeller hvor testatorene ikke er ektefeller eller samboere, og testasjonskompetansen er allerede angitt i utkastets § 61. Etter forholdene vil imidlertid regler som gjelder uskifte, kunne få anvendelse som utfyllingsregler for testamentet, men det må bero på om disse reglene etter en tolkning av testamentet kan antas å gi uttrykk for testatorenes vilje.

Utvalget vil beholde utgangspunktet om at lengstlevende har fri testasjonsrett i tilfeller hvor det ikke er bestemmelser om sekundærarverett for førstavdødes arvinger. I tråd med den ordningen som utvalget foreslår for arverett for barnløse ektefeller, er det også naturlig at førstavdødes arvinger får sekundærarverett til halvparten av boet hvis lengstlevende ikke har opprettet testament. I og med at utvalget ikke foreslår å begrense reglene om felles testamenter og gjensidige testamenter til barnløse, må også livsarvinger kunne få sekundærarverett etter bestemmelsen. I og med at det ikke er foreslått sekundærarverett for førstavdødes arvinger i tredje arvegangsklasse i de alminnelige reglene om samboers og ektefelles arverett, er det heller ikke naturlig at de skal ha det etter tolkningsreglene for gjensidige testamenter. For forretningspartnere eller andre ubeslektede testatorer kan det være mer usikkert om en subsidiær sekundærarverett ville være ønskelig, men i disse sjeldne tilfellene vil nok de konkrete forholdene gi et rimelig grunnlag for hva som skal gjelde.

Utvalget vil ikke videreføre noen bestemmelse etter mønster av arveloven § 67 nr. 4: Utvalget har ikke valgt å videreføre bestemmelsen i nåværende arvelovs § 26. Hvilke av førstavdødes arvinger som skal ta arv, må bero på de alminnelige reglene om at arvingen må ha overlevd testator, i dette tilfellet lengstlevende testator. Hvis ikke testamentet gir holdepunkter for noe annet, faller arven først ved lengstlevendes død.

Det bør etter utvalgets syn ikke innføres en tolkningspresumsjon om at testamentet blir stående selv om testatorene får felles barn, slik skiftelovutvalget foreslo. I de fleste land er den lovfestede eller ulovfestede regelen at felles barn medfører bortfall av testamentet. Utvalget anser ikke problemstillingen som særlig praktisk. Utvalget kjenner ikke til rettspraksis hvor dette spørsmålet har kommet opp. Hvis spørsmålet skulle dukke opp, vil spørsmålet om bortfall av testamentet bero på en vurdering av om det felles barnet innebærer en relevant bristende forutsetning, jf. utkastets § 45 første ledd bokstav b.

Mindretallets syn:

Mindretallet, Frantzen og Kløvstad, foreslår en annen regulering av lengstlevendes testasjonskompetanse der det er opprettet et gjensidig eller felles testament.

Hittil har gjensidige testamenter stort sett vært opprettet mellom ektefeller som ikke har felles barn, eller mellom samboere. Utvalget foreslår at samboere og ektefeller likestilles arverettslig, og at lengstlevende blir enearving hvis avdøde ikke etterlater seg livsarvinger. Det betyr at gjensidige eller felles testamenter i de mest praktiske tilfellene vil få en annen betydning i fremtiden. Etter dagens arvelov innebærer et gjensidig testament en begunstigelse av den av partene som lever lengst. I fremtiden vil primærdisposisjonen i mange, kanskje de fleste tilfellene, ikke gi lengstlevende større rettigheter enn det som følger av reglene om legalarverett. Samtidig vil sekundærdisposisjonen innebære en begrensning i lengstlevendes arverett etter loven. Dette innebærer blant annet at det i mange tilfeller ikke lenger vil være behov for å varsle lengstlevende om et tilbakekall av testamentet fordi tilbakekallet innebærer en begunstigelse av lengstlevende. Mindretallet foreslår derfor at varslingsregelen fjernes, se flertallets forslag til § 47 første ledd.

Flertallets forslag vedrørende lengstlevendes testasjonskompetanse når han eller hun har overtatt arven i kraft av et gjensidig og/eller felles testament, innebærer at lengstlevendes mulighet til å bestemme hvem som skal arve ham eller henne, begrenses. Testamentet får til dels samme virkning som en arvepakt. Som følge av at mindretallet foreslår å oppheve arvepaktinstituttet, se nærmere punkt 9.2 foran, mener mindretallet at heller ikke et gjensidig eller felles testament bør kunne binde lengstlevendes testasjonskompetanse for midler som ikke er arvet i kraft av det felles eller gjensidige testamentet. Et gjensidig eller felles testament som inneholder sekundærdisposisjoner, bør etter mindretallets oppfatning ikke gis annen virkning enn andre testamenter som inneholder sekundærdisposisjoner. Det betyr at primærarvingen (lengstlevende) overtar arven med de begrensningene som eventuelt følger av testamentet, og ikke utover det som gjelder de arvede midlene. Det kan gjelde begrensninger med hensyn til livsdisposisjoner, og det kan være bestemmelser om hvem som skal være sekundærarving. Mindretallet slutter seg etter dette til skiftelovutvalgets vurderinger. Mindretallets forslag til ny § 47 første ledd tilsvarer innholdsmessig skiftelovutvalgets forslag til endret § 58 første ledd. Mindretallet mener imidlertid at dette kan uttrykkes enklere. Siste ledd i skiftelovutvalgets forslag til endret § 58 er ikke tatt med i mindretallets forslag fordi mindretallet foreslår å fjerne muligheten til å binde testasjonskompetansen ved arvepakt, se nærmere punkt 9.2 foran. Mindretallets forslag til § 47 andre ledd samsvarer med flertallets forslag.

§ 47. Tilbakekall og endring av felles testamenter og gjensidige testamenter:

(1) Et gjensidig eller felles testament kan begrense lengstlevendes adgang til å råde over de arvede midlene ved testament, men testamentet kan ikke begrense lengstlevendes testasjonsadgang utover dette.

(2) Lengstlevende kan likevel endre det som er bestemt om arv til noen som det antas at er innsatt som arving etter særskilt ønske fra lengstlevende.