Del 4
En mer helhetlig behandling av foreldretvister og tvangssaker etter barnevernloven

10 Innledning

Barnelova regulerer forholdet mellom private parter, herunder mellom barn og foreldre. Loven skiller mellom foreldreansvaret, barnets faste bosted og samværsrett. Foreldreansvaret er den rett og plikt som foreldre har til å bestemme for barnet i viktige personlige forhold. Barnets faste bosted har to elementer. I praksis er det slik at barnets faste bosted er der barnet bor mesteparten av tiden. Det andre elementet i barnets faste bosted er den bestemmelsesrett som er knyttet til begrepet etter barnelova § 37, for eksempel hvor i landet barnet skal bo. Samværsretten gjelder retten til å være sammen for barnet og den av foreldrene som barnet ikke bor fast hos.

De aller fleste foreldre som oppløser sine parforhold, finner frem til løsninger for foreldreansvar, fast bosted og samvær uten domstolenes bistand. Dersom partene ikke blir enige, kan saken bringes inn for de alminnelige domstolene. I denne utredningen brukes ordet «foreldretvist» om en tvist mellom foreldre om hvem som skal ha foreldreansvaret, flytting med barnet ut av landet,1 hvem barnet skal bo fast sammen med, og/eller om samvær.2 Slike tvister behandles av tingretten i første instans, og av lagmannsretten og eventuelt Høyesterett ved anke.

Foreldretvister har en del særtrekk sammenlignet med andre sivile tvister. Foreldretvister er preget av skjønnsmessige og fremtidsrettede vurderinger hvor hensynet til barnets beste skal være styrende, partene er sterkt følelsesmessig berørt, de kan ha svært forskjellig virkelighetsoppfatning, og barnet selv er uten ordinær partsstatus. I barnelova kapittel 7 er det gitt enkelte særregler for behandlingen av saker om foreldreansvar, flytting med barnet ut av landet, fast bosted og samvær. Tvistelovens og domstollovens regler kommer til anvendelse dersom ikke noe annet følger av barnelova.

Barnevernloven regulerer det offentliges bistand til, og inngrep overfor, foreldre og barn. Formålet med loven er å sikre at barn og unge som lever under forhold som kan skade deres helse og utvikling, får nødvendig hjelp og omsorg til rett tid, og å bidra til at barn og unge får trygge oppvekstvilkår, jf. barnevernloven § 1-1. I noen tilfeller kan dette oppnås gjennom samarbeid med familien. I andre tilfeller er det nødvendig å bruke tvang for å kunne gi nødvendig bistand.

Saker om tvang etter barnevernloven behandles av fylkesnemndene for barnevern og sosiale saker. Dette omfatter blant annet omsorgsovertakelse, samvær etter omsorgsovertakelse, fratakelse av foreldreansvar, tvangsplassering av barn med atferdsproblemer, medisinsk undersøkelse og behandling og pålegg om enkelte typer hjelpetiltak, som for eksempel opphold i barnehage, opphold i besøkshjem eller avlastningstiltak og bruk av støttekontakt. Da sakene dreier seg om barns fremtid, og samtidig er meget inngripende overfor foreldrene til barnet, er det – både samfunnsmessig og individuelt – et meget sterkt behov for at de avgjørelsene som treffes er velfunderte. Foruten at de involverer barn og bruk av tvang, kjennetegnes disse sakene også ved at de inkluderer en offentlig part (en kommune) og at de private partene i mange tilfeller har personlige vansker, og kan være i krise. Videre beror avgjørelsene på skjønnsmessige, og til dels fremtidsrettede vurderinger, samtidig som de i stor grad bygger på verdibaserte avveininger. Dette stiller særlige krav til saksbehandlingen i avgjørelsesorganet.

Fylkesnemndene er forvaltningsorganer, ikke domstoler. Forvaltningsloven kommer følgelig til anvendelse for fylkesnemndene, i tillegg til de særregler som er fastsatt i barnevernloven kapittel 7. Samtidig er viktige deler av domstolenes prosessregler gjort gjeldende for fylkesnemndene, og prosessen ligner i stor grad på prosessen i domstolene i saker der partene ikke har fri rådighet.3 Fylkesnemndenes vedtak kan bringes inn for tingretten etter reglene i tvisteloven kapittel 36, jf. barnevernloven § 7-24. Anke over tingrettens avgjørelse behandles av lagmannsretten og eventuelt Høyesterett. Ankeadgangen til lagmannsretten er begrenset, slik at bare et fåtall saker går videre i domstolsapparatet.

Foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven er forskjellige, blant annet med hensyn til regulering av hva avgjørelsen innholdsmessig sett skal gå ut på. Barnelova inneholder i liten grad materielle vilkår for avgjørelser i foreldretvister, og gir dermed dommeren et vidt skjønn der prinsippet om barnets beste etter barnelova § 48 utgjør den ytre rammen.4 Dette innebærer at det kan være utfordrende å fastsette grensene for skjønnsutøvelsen, identifisere hvilke bevistema som er sentrale, og avgjøre hvilke hensyn som bør vektlegges i den konkrete saken. Uttalelser i lovforarbeider og rettspraksis gir riktignok veiledning for hvilke momenter som kan være relevante, men fraværet av materielle vilkår legger likevel et stort ansvar på dommeren for å sikre at det barnefaglige perspektivet blir ivaretatt, for eksempel ved utspørring av parter, vitner og sakkyndige.5 Barnevernloven inneholder på den annen side materielle vilkår for avgjørelser om tvang etter loven, og angir dermed i større utstrekning vurderings- og bevistemaene for saken. Som illustrasjon vises det til barnevernloven § 4-12, der grunnvilkårene for omsorgsovertakelse er angitt i første ledd. Vedtak om omsorgsovertakelse kan for eksempel treffes dersom det er alvorlige mangler i forhold til den personlige kontakt og trygghet som barnet trenger etter sin alder og utvikling, jf. bestemmelsens første ledd bokstav a. Ytterligere veiledning fremkommer av forarbeidene, der det er gitt eksempler på hvilke situasjoner som omfattes.6 I tillegg kreves det at omsorgsovertakelsen er nødvendig ut fra barnets situasjon og at omsorgsovertakelse er til barnets beste. Også i saker om tvang etter barnevernloven må det utøves et skjønn, men lovgivningen gir en mer konkret ramme for skjønnsutøvelsen enn det som følger av barnelova.

Sakstypene er også forskjellige ved at foreldre har større råderett over spørsmålene om foreldreansvar, flytting med barnet ut av landet, bosted og samvær sammenlignet med spørsmålene om tvang etter barnevernloven. Riktignok kan foreldre samarbeide med barnevernet og samtykke i tiltak, men tvangselementet er likevel et grunnleggende kjennetegn ved de sakene som behandles av fylkesnemnda. Denne forskjellen på sakstypene kommer blant annet til uttrykk ved at samtaleprosess i saker om tvang etter barnevernloven har et annet utgangspunkt enn mekling i foreldretvister. Samtaleprosess har som hovedformål å øke partenes forståelse og kommunikasjon, og på den måte legge til rette for enighet mellom partene. Samtaleprosess kan resultere i enighet om frivillige tiltak slik at kommunen trekker saken, eller enighet om forslag til tvangstiltak slik at vedtak kan fattes etter forenklet behandling av fylkesnemnda. En samtaleprosess innebærer likevel ikke mekling i tradisjonell forstand. Samtaleprosessen blir derfor nærmere den barnevernfaglige forvaltningsvirksomheten enn det domstolsmekling kan sies å være, og innebærer at fylkesnemndene kan bli trukket inn for å bistå barnevernet og foreldrene til å bli enige om tiltak etter barnevernloven.

Foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven er for øvrig «dynamiske» områder, blant annet ved at det regelmessig diskuteres hvordan disse sakene bør behandles, og at kunnskapen om barn øker. Barns posisjon som subjekt med egne rettigheter fremheves nå mer enn tidligere, og det er økt erkjennelse av behovet for forskningsbasert barnefaglig kompetanse. Videre er det blitt mer oppmerksomhet om at ikke alle foreldretvister egner seg for mekling, og at en løsningsorientert saksbehandling kan innebære en fare for at viktige opplysninger av betydning for omsorgssituasjonen ikke kommer frem.

I den videre fremstillingen benytter utvalget uttrykket «barnesaker» som en fellesbetegnelse for foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven.

11 Dagens ordning

11.1 Domstolenes behandling av foreldretvister

11.1.1 Hovedtrekkene ved domstolsbehandlingen

Barnelova §§ 51 til 54 gir regler om obligatorisk mekling før en foreldretvist kan bringes inn for retten. Hovedregelen er at foreldre med felles barn under 16 år må møte til mekling på familievernkontor eller hos annen godkjent mekler før det kan reises sak for tingretten. Formålet med meklingen er at foreldrene skal komme frem til en skriftlig avtale om foreldreansvaret, hvem barnet skal bo fast sammen med og samvær.7 Når partene har møtt til en times mekling hos en mekler, skal det skrives ut meklingsattest. Attesten er gyldig i seks måneder. Et vilkår for å reise sak for retten om foreldreansvar, fast bosted og samvær er at foreldrene kan legge frem gyldig meklingsattest.

Reglene for domstolens behandling av foreldretvister finnes i barnelova §§ 56 til 64. Det er 64 domstoler i første instans, hvorav 63 behandler foreldretvister og dekker hvert sitt geografiske område. Som hovedregel skal sak reises for den domstolen der barnet har alminnelig verneting på den tiden saken blir reist, dvs. barnets bopel, jf. barnelova § 57, jf. tvisteloven § 4-4 andre ledd. Dersom saken gjelder søsken med ulikt alminnelig verneting, kan felles sak for barna reises der ett av barna har alminnelig verneting.

Barnelova § 58 har regler om forenklet stevning og tilsvar. Hensikten med disse reglene er å senke domstolsterskelen og gjøre det mulig for foreldrene å henvende seg til retten uten å bruke advokat.8 Stevningen skal inneholde navn og adresse til foreldrene og barnet. Det skal fremgå om uenigheten gjelder foreldreansvaret, barnets faste bosted og/eller samvær, og det skal gis en kort redegjørelse for grunnlaget for uenigheten og saksøkerens påstand. Tilsvaret skal redegjøre for hvilke tvistepunkter det er uenighet om, og gi en kort redegjørelse for hvordan saksøkte ser på saken og saksøktes påstand. Både stevningen og tilsvaret kan settes frem på godkjent skjema.

Når stevningen og tilsvaret er mottatt, skal retten vurdere den videre behandlingen av saken. Retten har valget mellom to hovedspor, henholdsvis mekling eller hovedforhandling. Dersom stevningen og tilsvaret ikke gir tilstrekkelige opplysninger til å foreta en forsvarlig vurdering av hvilket spor som skal velges, kan det gjennomføres planmøte, jf. tvisteloven § 9-4, eller saksforberedende møte, jf. barnelova § 61 første ledd nr. 1, for blant annet å klarlegge uenigheten mellom partene og drøfte videre behandling av saken. Det er anbefalt at planmøte som hovedregel bør gjennomføres, idet dette vil sikre at saken kommer inn i riktig spor og at den totale tidsbruken vil kunne reduseres.9

Barnelova § 61 inneholder en rekke virkemidler som retten kan ta i bruk under saksforberedelsen og under hovedforhandlingen. Saksbehandlingsreglene er fleksible, slik at dommeren kan benytte virkemidler tilpasset den enkelte sak, og at prosessordningen legger til rette for at partene kan komme til enighet om tvistepunktene. Forutsetningen er at dommeren målrettet styrer saken, valg av virkemidler og fremdrift.10 Vurderingen av om de ulike virkemidlene skal benyttes, og eventuelt om det er behov for å forsøke flere av dem, vil bero på en konkret vurdering av den enkelte sak. Dommeren kan også velge å ikke benytte noen av virkemidlene i bestemmelsen. Foreldretvisten avsluttes som regel ved at det enten inngås forlik eller avsies dom.

Foreldretvistene er delvis indispositive, i den forstand at retten ikke er bundet av partenes prosesshandlinger lenger enn dette er forenlig med de offentlige hensyn, jf. tvisteloven § 11-4. Retten har et selvstendig ansvar for sakens opplysning, og kan bygge på et påstandsgrunnlag som ingen av partene har påberopt. Retten kan imidlertid i utgangspunktet bare avgjøre de krav som er reist i saken, og er i noen grad bundet av partenes påstander. Partene står også fritt til å inngå rettsforlik så langt avtalefriheten gjelder. Retten må likevel føre kontroll med at rettsforliket ivaretar barnets interesser på en forsvarlig måte. Partene kan likevel når som helst trekke saken og inngå utenrettslig forlik.

Avgjørelser i foreldretvister, men også selve saksbehandlingen, skal først og fremst rette seg etter det som er best for barnet. Videre har domstolen ansvar for å påse at barnet har fått informasjon og anledning til å uttale seg om foreldreansvar, fast bosted og/eller samvær. En avgjørelse om å flytte et barn ut av landet uten en forelder med foreldreansvar, er avhengig av samtykke fra barnet dersom det er fylt tolv år, jf. barnelova § 40 tredje ledd. Barnets beste og høring av barn er omtalt nærmere i del III kapittel 7.2 og 8.2.

11.1.2 Krav til saksbehandlingstid

Det følger av barnelova § 59 første ledd at dommeren skal påskynde saken så mye som mulig. Bestemmelsen innebærer for det første at disse sakene skal prioriteres foran andre saker ved domstolen, særlig andre sivile saker. For det andre vil bestemmelsen ha betydning for håndteringen av den enkelte foreldretvist. Bestemmelsen pålegger en forpliktelse for domstolene om å korte ned på saksbehandlingstiden i alle ledd der det er mulig. I praksis innebærer dette at dommeren regelmessig gir en kortere tilsvarsfrist enn det normalt settes i andre saker, at det etter omstendighetene innkalles til saksforberedende møte før tilsvar er inngitt, og at hovedforhandling gjennomføres og domsavsigelse avholdes så raskt som mulig. Dommeren bør også straks etter at stevning eller tilsvar har kommet inn, treffe de tiltak som finnes mest hensiktsmessige etter barnelova § 61, eller eventuelt beramme hovedforhandling umiddelbart, jf. barnelova § 61 første ledd. Fremdriftskravet gjelder på alle stadier i saken, for hele domstolshierarkiet og for alle aktører. Retten skal starte behandlingen av saken straks den kommer inn, og saken skal ikke på noe tidspunkt bli liggende ubehandlet uten at den har behov for det.

Bakgrunnen for plikten til å behandle saken raskest mulig er at det normalt vil være best for barnet at konfliktperiodens varighet begrenses. Både barnets beste og sakens opplysning kan likevel tilsi at det i enkelte saker bør brukes noe lengre tid. Dette kan være tilfellet dersom det er behov for å fremskaffe ytterligere bevis eller foreta en grundig sakkyndig utredning. Fremdriftskravet er heller ikke ment å være til hinder for å bruke tid på å søke å oppnå en samarbeidsløsning, herunder utprøving av foreløpige avtaler, og/eller arbeide for en reduksjon av konflikten.

Barnelova har ikke konkrete saksbehandlingsfrister. I forarbeidene er det lagt til grunn at målet bør være at den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden for disse sakene i tingretten ikke overstiger tre til fire måneder.11 Videre bør dommen avsies umiddelbart etter hovedforhandlingen og senest innen en uke.

I Oxford Researchs rapport om domstolsbehandlingen av foreldretvister fremgår det at gjennomsnittlig saksbehandlingstid er omtrent seks til syv måneder.12 Årsakene til behandlingstiden er blant annet domstolenes kapasitet, sakkyndiges og advokaters kapasitet, og at partene prøver ut foreløpige avtaler etter barnelova § 61 første ledd nr. 7. Videre er antallet saksforberedende møter og hvor lenge dommeren vurderer at det er hensiktsmessig med mekling, avgjørende for saksbehandlingstiden. I rapporten fremgår det videre at de fleste aktørene er enige om at saksbehandlingstiden er nødvendig, og at det ikke er spesielle ledd i prosessen som tar unødvendig lang tid.

11.1.3 Mekling

Ofte vil det beste for barnet være at foreldrene kommer til enighet i foreldretvisten, ettersom dette vil kunne virke konfliktdempende og gi bedre grobunn for det fremtidige samarbeidet. Dommeren er derfor pålagt å vurdere om det er mulig å oppnå forlik mellom partene og legge forholdene til rette for det på ethvert trinn av saken, jf. barnelova § 59 andre ledd.

Meklingsarbeid i foreldretvister kan ha forskjellig rettslig grunnlag, for eksempel rettens mekling i henhold til barnelova § 61 første ledd nr. 1, mekling etter barnelova § 61 første ledd nr. 2, jf. barnelova §§ 52 og 53, jf. familievernkontorloven, og rettsmekling med hjemmel i tvisteloven § 8-3. Fører mekling i retten frem til forlik, kan det inngås som rettsforlik, jf. tvisteloven § 19-11. Retten er pliktig til å føre en viss kontroll med at rettsforliket ikke strider mot barnets beste.13 Vurderingen baseres på de opplysningene som er kommet frem under saksforberedelsen, og det legges normalt en viss vekt på egenverdien i at foreldrene er kommet til enighet.

Mekling skjer først og fremst under de saksforberedende møtene. Etter barnelova § 61 første ledd nr. 1 skal retten som hovedregel innkalle partene til ett eller flere forberedende møter for blant annet å klarlegge tvistepunktene mellom dem, drøfte videre behandling av saken og eventuelt mekle mellom partene der saken er egnet for det. Saksforberedende møter bør avholdes raskt og være strukturerte for å få avklart hovedproblemstillingene i saken. Det nærmere innholdet i og opplegget for de saksforberedende møtene er ikke angitt i loven. Innholdet og opplegget kan variere fra sak til sak, og må derfor vurderes konkret i det enkelte tilfellet ut fra sakens art og situasjonen for øvrig. Om det skal avholdes ett eller flere saksforberedende møter, avhenger av om det behøves.

Partene har plikt til å møte til det saksforberedende møtet, jf. tvisteloven § 23-1. Dommeren kan enten selv samtale med partene og mekle mellom dem, eventuelt sammen med eller med bistand fra en sakkyndig, eller gi dette i oppdrag til en sakkyndig. Når dommeren selv står for meklingen, kommer tvisteloven § 8-2 til anvendelse. Dette innebærer at dommeren ikke kan holde møter med hver part for seg eller motta opplysninger som ikke kan gjøres kjent for motparten. Dommeren kan heller ikke foreslå løsninger eller gi anbefalinger som kan svekke tilliten til dommerens upartiskhet og objektivitet. Dersom partene ikke kommer til enighet i de saksforberedende møtene, kan dommeren som hovedregel fortsette med saken. Vedkommende dommer blir ikke nødvendigvis inhabil til å dømme i saken selv om han eller hun har meklet mellom partene i de saksforberedende møtene. Dette forutsetter imidlertid at dommeren i meklingsarbeidet ikke mottar opplysninger som ikke kan gjøres kjent for den annen part, eller uttaler seg på en måte som er egnet til å svekke partenes tillit til vedkommende. Dommerens habilitet må formelt vurderes etter de alminnelige reglene i domstolloven § 108. Det er imidlertid ikke uvanlig med dommerbytte ved overgang til hovedforhandling, for eksempel hvis en av partene ber om det.

Retten kan også henvise saken til mekling utenfor domstolen, jf. barnelova § 61 første ledd nr. 2. Partene vil da ha plikt til å delta i meklingen, men det er neppe aktuelt å pålegge mekling i tilfelle hvor en part gir uttrykk for at han ikke vil delta i mekling. Mekling kan foretas enten av godkjent mekler eller annen person med innsikt i tvistepunktene. Bakgrunnen for alternativene er et ønske om å åpne for at retten kan knytte kontakt med personer som på grunnlag av erfaring, evner, utdannelse eller annet er spesielt dyktige til å mekle i de sakene som kommer til domstolen, og hvor konfliktnivået ofte er adskillig høyere enn ved de obligatoriske meklingene som gjennomføres før saken blir brakt inn for retten.14 Mekling utenfor domstolen kan særlig være aktuelt i tilfeller hvor partene ikke tidligere har møtt til mekling, eller i tilfeller hvor partene var enige da de møtte til mekling, men hvor de har blitt uenige senere. Dersom partene tidligere har møtt til og gjennomført mekling av noe omfang forut for rettsbehandlingen eller det har vært forsøkt mekling etter barnelova § 61 første ledd nr. 1, er det neppe aktuelt med henvisning til mekling utenfor domstolen. Ved bruk av mekling utenfor domstolen, bør dommeren vurdere hensiktsmessigheten av tiltaket og kontrollere fremdriften gjennom å fastsette rapporteringsrutiner og frister. Dersom mekleren kommer frem til at partene ikke kan nå fram til en avtale gjennom videre mekling, skal han straks melde fra til retten om dette. Mekleren har taushetsplikt om det som kommer frem om personlige forhold i forbindelse med oppdraget, jf. barnelova § 50 første ledd.

Retten kan også foreta rettsmekling i foreldretvister, og må da følge reglene i tvisteloven §§ 8-3 til 8-7. Under forberedelse av tvisteloven mente imidlertid både tvistemålsutvalget og departementet at rettsmekling ikke er egnet for de fleste foreldretvister.15 Dersom retten finner det hensiktsmessig kan likevel reglene om rettsmekling følges, i stedet for de særreglene som følger av barnelova § 61.

Dommeren har i utgangspunktet bare en vurderingsplikt for så vidt gjelder forlik, dvs. en plikt til å vurdere om det er muligheter for en minnelig løsning i saken. Dersom sakens faktum tilsier at det vil være nytteløst med mekling, er det ikke nødvendig å forsøke dette. Enkelte sakstyper er mindre egnet for forliksløsning, særlig der det er problemstillinger knyttet til vold, rus eller seksuelle overgrep, der partene ikke er likestilte eller der en eller begges atferd preges av personlighetsforstyrrelse eller annen psykopatologi.16 Det samme gjelder saker der minst en av partene tydelig er uforsonlig innstilt. Dersom partene ikke ønsker å forlike saken, må dommeren respektere dette og avgjøre saken ved dom. Partene skal ikke presses til å forlike saken. Dommeren har heller ikke en plikt til å innkalle til saksforberedende møte hvis det på grunn av sakens karakter eller forholdene ved partene ikke er grunn til å anta at det vil være egnet til å forberede avgjørelsesgrunnlaget i saken eller gi grunnlag for å mekle mellom partene.

11.1.4 Utprøving av avtale

Barnelova § 61 første ledd nr. 7 gir regler om adgang til å la partene utprøve en foreløpig avtale. En slik ordning forutsetter enighet mellom partene, og avtalen må ligge innenfor rammen av det som kan avtales eller bestemmes som varig ordning. Formålet med bestemmelsen er at partene kan høste erfaring med barnets bosteds- og samværsordning for en kortere eller lengre periode, uten at det oppleves som et tap av rettslige og faktiske posisjoner for all ettertid.

Bestemmelsen setter ingen skranker for prøveperiodens lengde, kun at en foreløpig avtale kan utprøves for «ei nærare fastsett tid», jf. bestemmelsens første punktum. Det er retten som gir partene adgang til å prøve ut en avtale, og prøveperiodens varighet må dermed fastsettes av retten i samarbeid med partene og eventuelle sakkyndige. En part er ikke bundet av den avtalte prøveperioden, og kan når som helst kreve forsøksordningen avbrutt med den følge at saksbehandlingen fortsetter med sikte på hovedforhandling.17

Saken stilles i bero ved inngåelse av en foreløpig avtale.18 Formelt er det ikke tale om en utsettelse etter tvisteloven kapittel 16 II eller stans etter § 16-18, men iverksetting av en forsøksordning kan gjøre det aktuelt å omberamme planlagte rettsmøter, jf. tvisteloven § 16-3.1920 Når saken tas opp igjen, er det opp til partene om avtalen skal gjøres permanent, eventuelt med visse endringer, eller om tvistepunktene skal avgjøres ved dom. I tilfeller hvor partene ønsker å prøve ut en avtale for en periode på minst seks måneder, kan det være naturlig at de avtaler stansing i medhold av tvisteloven § 16-17.

Retten kan oppnevne en sakkyndig eller annen egnet person til å veilede foreldrene i prøvetiden. Oppgaven til veilederen blir først og fremst å gi råd om hvordan de best kan få avtalen til å fungere, veilede og følge opp partene for om mulig å få til et bedre samarbeidsklima, og komme med forslag til passende justeringer i forsøksordningen underveis i prøveperioden.

11.1.5 Fagkyndighet og sakkyndighet

Fagkyndighet har en viktig plass ved behandlingen av foreldretvister i domstolene, og kommer inn på ulike stadier og på ulike måter. Retten kan oppnevne en eller flere sakkyndige, retten kan oppnevne fagkyndige meddommere, og partene og/eller retten kan innkalle sakkyndige vitner.

Sakkyndige kan oppnevnes på ethvert stadium av saken, men behovet for sakkyndig bør vurderes så tidlig som mulig for å unngå at saken trekker ut i tid. Det er i utgangspunktet opp til retten å vurdere hvilken type sakkyndighet det er behov for i den enkelte sak. Vanligvis oppnevnes en psykolog eller barnepsykiater, men også andre med barnefaglig eller flerkulturell kompetanse kan være aktuelle. Barne- og likestillingsdepartementet har opprettet et register for sakkyndige i barne- og familiesaker i samarbeid med Norsk Psykologforening og Legeforeningen.21 Personer som har gjennomført et opplæringsprogram for sakkyndige i barnesaker blir oppført i registeret. Partene skal normalt uttale seg om valget av sakkyndig. Staten dekker kostnadene til sakkyndig bistand, jf. barnelova § 61 andre ledd.

Det kan oppnevnes sakkyndige for ulike formål i foreldretvister, jf. straks nedenfor. Den sakkyndiges oppgaver bør nedfelles i et mandat som partene får anledning til å uttale seg om. Den sakkyndiges hovedoppgave vil alltid være å bistå retten gjennom særskilt faglig kompetanse.

Som ledd i mekling under saksforberedelsen, kan retten oppnevne en sakkyndig til å være med i de saksforberedende møtene, jf. barnelova § 61 første ledd nr. 1. Retten kan også be den sakkyndige ha samtaler med foreldrene og barnet, og gjøre undersøkelser for å kartlegge forholdene i saken, med mindre foreldrene setter seg i mot dette. Slike undersøkelser kan bestå i å dra på hjemmebesøk, ha samtaler med sentrale personer i barnets nettverk, personale ved barnehager, skole, fritidsordning, barnevern, PP-tjeneste eller lignende.22 Samtaler med barnet kan gjennomføres enten av den sakkyndige alene eller sammen med dommeren, jf. barnelova § 61 første ledd nr. 4. Dommeren kan velge å mekle mellom partene selv med råd og bistand fra den sakkyndige, eller overlate til den sakkyndige å mekle mellom partene. Formålet med den sakkyndige er at denne, ved sin fagkompetanse, kan bidra til sakens opplysning, og til å realitetsorientere partene og kartlegge løsningsalternativer. Dersom partene blir enige om en avtale for en nærmere angitt prøveperiode, kan retten oppnevne en sakkyndig som kan gi partene råd i perioden, jf. barnelova § 61 første ledd nr. 7. Det sentrale vil ofte være å gi råd som kan redusere konflikten og flytte oppmerksomheten over på barnets interesser, og komme med forslag til løsning på utfordringer underveis.

Retten kan også oppnevne en eller flere sakkyndige til å gi en sakkyndig utredning om ett eller flere av spørsmålene i saken, jf. barnelova § 61 første ledd nr. 3. Vilkåret for å oppnevne slik sakkyndig er at det «trengst». Begrepet er i rettspraksis forstått slik at det må foreligge et «særlig behov» for sakkyndig uttalelse.23 Det sentrale i vurderingen er om det er forhold i saken som tilsier at en sakkyndig vil kunne tilføre kunnskap som retten bør ha med i grunnlaget for avgjørelsen, og som ikke vil fremkomme på annen måte. Retten skal også ta hensyn til om innhenting av utredningen forsinker saken. I saker hvor det er fremsatt påstander om vold, overgrep, rus eller psykisk lidelser, er det ofte formålstjenlig at det oppnevnes sakkyndig for å utrede spørsmålene. Den sakkyndige skal normalt utarbeide en skriftlig rapport, og retten skal sette frist for avgivelse av denne. Som regel møter den sakkyndige i retten og avgir forklaring som sakkyndig, jf. tvisteloven § 25-5.

Den sakkyndige har taushetsplikt om det som kommer frem om personlige forhold i forbindelse med oppdraget, jf. barnelova § 50 andre ledd. Taushetsplikten gjelder imidlertid ikke overfor retten. Dommeren eller den sakkyndige må underrette partene om dette.

Retten har adgang til å oppnevne fagkyndige meddommere etter reglene i tvisteloven §§ 9-12 og 29-17. Partene kan begjære oppnevnt meddommere, men det er opp til retten å vurdere om meddommerne skal være fagkyndige. Det avgjørende er om hensynet til forsvarlig behandling av saken tilsier det. Poenget med fagkyndige meddommere vil være at de har fagkyndighet tilpasset saken. Det kan oppnevnes meddommere med ulik fagkyndighet.

Partene kan innkalle sakkyndige vitner, jf. tvisteloven § 25-6. Ettersom retten har en selvstendig plikt til å sørge for sakens opplysning, kan også retten innkalle sakkyndige vitner av eget tiltak. Dette kan være fagpersoner som har hatt med partene og/eller barnet tidligere, men partene kan også engasjere en sakkyndig under foreldretvisten. Det kan også innkalles sakkyndige vitner til å forklare seg om et generelt sakkyndigspørsmål. Sakkyndige vitner avhøres etter reglene for vanlige vitner, men kan være til stede under hele hovedforhandlingen.

11.1.6 Innhenting av opplysninger fra barnevernet, politiet mv.

Retten har ansvar for at foreldretvisten blir tilstrekkelig opplyst, jf. tvisteloven § 21-3 andre ledd første punktum. Dette innebærer at retten i noen tilfeller må innhente ytterligere opplysninger fra eksempelvis barnehage, skole, helsestasjon, lege, barnevern, sosialtjeneste eller politi.

Ved innhenting av opplysninger som er underlagt taushetsplikt, skal retten i første omgang undersøke om partene samtykker til fritak fra taushetsplikten, jf. forvaltningsloven § 13 a første ledd nr. 1 om alminnelig lovbestemt forvaltningsmessig taushetsplikt, og tvisteloven § 22-5 tredje ledd om profesjonsbasert taushetsplikt. Dersom den som har krav på taushet ikke samtykker, kan vedkommende departement, eventuelt underordnet organ ved delegasjon, samtykke i at bevis underlagt forvaltningsmessig taushetsplikt føres. Videre kan retten bestemme at beviset skal føres selv om departementet ikke har samtykket. Disse reglene gjelder ikke den profesjonsbaserte taushetsplikten, det vil i praksis si helsepersonell. Hvis en sakkyndig har grunn til å tro at et barn blir mishandlet i hjemmet eller det foreligger andre former for alvorlig omsorgssvikt, har han eller hun imidlertid opplysningsplikt overfor barneverntjenesten, se blant annet helsepersonelloven § 33 andre ledd.

I barnelova § 61 første ledd nr. 6 er det gitt særskilte regler om innhenting av uttalelse fra barnevernet eller sosialtjenesten. Av bestemmelsen fremgår det at slik uttalelse bør innhentes i saker der det «trengst». En slik uttalelse kan være som et alternativ eller et supplement til oppnevning av sakkyndig.

Retten kan be om en uttalelse til tvisten generelt eller om en eller flere angitte spørsmål. Uttalelsen kan bygge på opplysninger som er fremkommet i forbindelse med tidligere kontakt med den aktuelle familien, senere undersøkelser foretatt av barnevernet eller sosialtjenesten i anledning foreldretvisten og/eller generell barnevernfaglig kunnskap. Uttalelsen er normalt skriftlig og kan fremlegges i retten selv om vilkårene i tvisteloven § 21-12 andre ledd om bruk av skriftlige erklæringer ikke er oppfylt.24 Den som har gitt uttalelsen kan innkalles til muntlig avhør i retten, og gir da forklaring etter reglene for vitner. Retten kan beslutte å innhente uttalelse når som helst under saken, også etter at hovedforhandlingen er begynt.

Barneverntjenesten kan, uhindret av taushetsplikten etter barnevernloven § 6-7, gi opplysninger til domstolen i saker om foreldreansvar, fast bosted og samvær, jf. barnelova § 61 a. Bestemmelsen gjelder både når ansatte i barneverntjenesten skal avgi uttalelse etter barnelova § 61 første ledd nr. 6, når ansatte i barneverntjenesten skal avgi vitneforklaring i foreldretvisten og når domstolen innhenter saksdokumenter fra barneverntjenesten. Formålet med bestemmelsen var å tydeliggjøre barneverntjenestens ansvar for å bidra med barnevernfaglige vurderinger i foreldretvister og bidra til sakens opplysning.25 For sosialtjenesten må taushetsplikten vurderes etter sosialtjenesteloven § 44, jf. forvaltningsloven §§ 13 til 13 e.

11.1.7 Parter og partsrettigheter

Partene i en sak om foreldreansvar, flytting med barnet ut av landet, fast bosted eller samvær er foreldrene, jf. barnelova § 56 første ledd. Andre enn foreldrene kan reise sak når vilkårene i barnelova § 45 første ledd og § 63 om henholdsvis krav om samvær eller foreldreansvar etter dødsfall er oppfylt.

Partsstatus innebærer at de særlige rettighetene som følger av barnelova sammenholdt med prosesslovgivningen kan gjøres gjeldende. Partene har rett til å reise sak om foreldreansvar, flytting med barnet ut av landet, fast bosted og/eller samvær, jf. barnelova § 56 første ledd. Videre har partene rett til å få stevning og tilsvar og har som hovedregel rett til innsyn i øvrige saksdokumenter, jf. barnelova § 58, jf. tvisteloven §§ 9-2, 9-3 og 14-1. Partene har rett til å være til stede i saksforberedende møter og hovedforhandling, jf. barnelova § 61 første ledd nr. 1 og tvisteloven § 13-2, rett til å komme til orde i møter og rett til å føre vitner og andre bevis, jf. tvisteloven § 9-15. Partene har også forlikskompetanse og kan kreve foreløpig avgjørelse etter barnelova § 60. Dersom partene ikke kommer til enighet, har de rett til å få en begrunnet, skriftlig dom, jf. tvisteloven § 19-6, og har rett til å anke dommen til lagmannsretten, jf. tvisteloven § 29-8. Partene har også rett til å anke enkelte avgjørelser under saksforberedelsen, jf. barnelova § 62. Dette gjelder avgjørelse om å nekte å oppnevne sakkyndig etter § 61 første ledd nr. 3 og avgjørelse om å nekte å innhente uttalelse fra barnevernet og sosialtjenesten etter § 61 første ledd nr. 6. Partene har videre rett til å la seg bistå av advokat, og har etter behovsprøving krav på fri rettshjelp etter rettshjelploven § 16 andre ledd, jf. § 11 andre ledd nr. 1.

Barnet har ikke selvstendig partsstilling i foreldretvister. Barnets interesser skal ivaretas på andre måter, dels gjennom rettens selvstendige ansvar for saksopplysningen og den overordnete norm om barnets beste, dels ved at barnet skal få si sin mening til retten eller den sakkyndige. Selv om det ikke er gjort noe uttrykkelig unntak for tvistelovens regler om partshjelp, tilsier barnelovas system at barnet neppe kan opptre som partshjelper og på den måten identifisere seg prosessuelt med den ene av foreldrene.26

11.1.8 Barnets representant

Barnelova § 61 første ledd nr. 5 gjelder oppnevning av en representant for barnet i foreldretvister. Bakgrunnen for regelen var et ønske om å styrke barns rettigheter i de mest belastede sakene. Rollen som representant innebærer dels å opptre som en støtteperson for barnet og dels å ivareta barnets interesser i forbindelse med saksbehandlingen i domstolen. Representanten kan gjennomføre samtaler med barnet, og skal gi slik informasjon og støtte til barnet som er naturlig. Dette kan eksempelvis være å gi informasjon og veiledning som kan bidra til å gjøre det lettere for barnet å forstå hva som skjer og forholde seg til dette. I forarbeidene til bestemmelsen er det fremhevet at barnet ikke skal trekkes inn som en aktiv part i saken, og at representanten heller bør søke å skjerme barnet fra en sterk deltakelse i prosessen.27 Samtale med barnet forutsetter at dette er tilrådelig, sett hen til barnets alder, utvikling og situasjonen for øvrig. Fagfolk antar i dag at barnets mulighet til å få støtte fra og kontakt med en person som ikke har direkte interesse i utfallet av saken, ofte kan redusere belastningene ved foreldretvisten.

Verken barnet eller representanten har partsstilling, og representantens prosessuelle rettigheter er i utgangspunktet begrenset til det som fremgår uttrykkelig av bestemmelsen.28 Representanten har rett til innsyn i dokumentene i saken, og kan fremsette forslag om saksbehandlingen og gi råd om hvordan saksbehandlingen best kan ivareta interessene til barnet. Som eksempler er det i forarbeidene nevnt at representanten blant annet kan ta initiativ for å få fortgang i saken, fremme forslag overfor retten om at virkemidlene i barnelova § 61 skal utprøves, eller foreslå vitneførsel.29 Representanten har ingen ubetinget rett til å være til stede under rettsmøtene, og retten avgjør i det enkelte tilfellet om og hvor lenge han eller hun eventuelt kan være til stede. Når representanten er til stede i et rettsmøte, kan denne stille spørsmål til parter og vitner. Denne rettigheten har relativt stor betydning ved at representanten gjennom slike spørsmål kan få frem den kunnskapen vedkommende har om faktiske forhold knyttet til barnets situasjon. Representantens prosessuelle rettigheter er imidlertid begrenset på enkelte viktige områder; den kan verken føre egne bevis, holde prosedyreinnlegg, nedlegge påstand i saken eller anke en avgjørelse. Gjennom forslag til bevisføring, rettens selvstendige ansvar for sakens opplysning og representantens rett til å stille spørsmål til vitnene, kan representanten i praksis likevel oppnå det samme som ved selv å føre bevis. Videre er det ikke noe forbud mot at retten på anmodning gir representanten anledning til å holde et kort sluttinnlegg. En annen viktig funksjon er at representanten kan henvende seg direkte til partene eller deres prosessfullmektiger og be om et møte. Formålet med et slikt møte vil være å formidle barnets situasjon til partene, og med dette forsøke å bidra til at saken kan løses gjennom enighet mellom partene.

Det er forutsatt i lovforarbeidene at formidlingen av barnets syn til retten, skal skje gjennom dommersamtale eller sakkyndige.30 Barnets representant skal ikke videreformidle til retten eventuelle ønsker fra barnet om hvor barnet vil bo fast eller hva slags samværsordning vedkommende ønsker. Dersom barnet har et overveid ønske som retten bør få kjennskap til, er lovens intensjon at representanten skal anmode om at dommeren eller en sakkyndig gjennomfører en samtale med barnet. En undersøkelse gjennomført våren 2014 viste at representantrollen ofte utøves i strid med lovgivers intensjoner.31 Dels videreformidler representanten barnets synspunkter til retten og dels formidler representanten sitt eget syn på hva som vil være til barnets beste til retten.

Oppnevning av en representant for barnet er ment som en unntaksbestemmelse, og vilkåret for oppnevning er at det foreligger «særlege høve». I bestemmelsen er det nevnt at oppnevning av en representant for barnet blant annet kan være aktuelt når det er grunn til å tro at barnet er utsatt for vold eller på annet vis blir behandlet slik at den fysiske eller psykiske helsen blir utsatt for skade eller fare. Formuleringen avgrenser ikke adgangen til å oppnevne en representant for barnet til disse tilfellene. Dommeren må foreta en skjønnsmessig helhetsvurdering av behovet for virkemiddelet, og det må i den forbindelse ses hen til formålet med bestemmelsen. Bestemmelsen er særlig aktuell for eldre barn som har behov for hjelp til å fremme sine interesser i forbindelse med saksbehandlingen, selv om de ikke har partsrettigheter.32 Men også ellers kan bestemmelsen være aktuell dersom det er fare for at barnets interesser ikke blir tilstrekkelig ivaretatt eller det er særlige behov hos barnet som tilsier dette. Oppnevning av en representant kan for eksempel være hensiktsmessig når foreldrene – på grunn av konfliktens art og intensitet – ikke er i stand til å se barnets interesser, og hvor retten trenger bistand utover det som den sakkyndige kan yte retten.33 I praksis er det svært sjeldent at det oppnevnes en representant for barnet.34

Representanten kan være en advokat eller en annen egnet person som kan ivareta barnets interesser under behandlingen av saken. I forarbeidene er det gitt uttrykk for at det vanligvis vil være mest hensiktsmessig å oppnevne en advokat, siden vedkommendes rolle i stor grad er å gi råd og innspill om selve saksbehandlingen i domstolen.35 Også andre enn advokater kan imidlertid oppnevnes. Dette kan eksempelvis være personer med barnefaglig bakgrunn som har kjennskap til grunnleggende elementer i rettsprosessen. Forutsetningen vil måtte være at representanten har de personlige egenskapene og evnen til kontakt med barn som vil være viktig for å kunne utføre oppgaven på en god og betryggende måte.

Representanten har taushetsplikt om det som kommer frem om personlige forhold i forbindelse med oppdraget, jf. barnelova § 50 tredje ledd. Retten kan oppheve taushetsplikten etter krav fra representanten. Et barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter må få uttale seg om hvorvidt taushetsplikten skal oppheves, jf. barnelova § 31.

11.1.9 Foreløpig avgjørelse

Barnelova § 60 hjemler foreløpig avgjørelse om foreldreansvaret, flytting med barnet ut av landet, fast bosted og samvær. Bestemmelsen regulerer muligheten for foreløpig avgjørelse uttømmende, og de alminnelige reglene om midlertidig sikring i tvisteloven kapittel 32 og 34 gjelder ikke i foreldretvister.36

Hver av partene i en foreldretvist kan kreve en foreløpig avgjørelse. Dersom en foreløpig avgjørelse skal gjøre endringer i dom, rettsforlik eller avtale med tvangskraft, må det foreligge særlige grunner i samsvar med regelen i barnelova § 64 andre ledd andre punktum.

En foreløpig avgjørelse kan treffes på ethvert trinn av saken; fra saken er brakt inn for retten til den er endelig avgjort.37 I tillegg er det en viss adgang til å treffe en foreløpig avgjørelse før det er reist søksmål. Vilkåret er at det foreligger «særlege grunnar» som taler for at en foreløpig avgjørelse blir truffet raskt, jf. barnelova § 60 første ledd tredje punktum. Med særlige grunner menes at barnet kan lide fysisk eller psykisk overlast hvis det ikke treffes en avgjørelse raskt.38 Det omfatter også tilfeller hvor den ene ulovlig holder barnet hos seg og borte fra den andre. Dersom retten treffer en foreløpig avgjørelse før det er reist sak, skal den sette en frist for å reise søksmål. Er det ikke tatt ut søksmål innen fristen, faller den foreløpige avgjørelsen bort.

Det er opp til retten om den vil treffe en foreløpig avgjørelse, og hensynet til barnets beste må legges til grunn for denne vurderingen. Retten har plikt til å treffe en foreløpig avgjørelse dersom det er en risiko for at barnet blir utsatt for vold eller på annen måte blir behandlet slik at den fysiske eller psykiske helsen blir utsatt for skade eller fare.

Den foreløpige avgjørelsen kan regulere hvem som skal ha foreldreansvaret mens saken pågår, flytting med barnet ut av landet, hvem barnet skal bo hos så lenge, og spørsmål om samværsrett. I den foreløpige avgjørelsen kan retten også nedlegge kontaktforbud. Det vil si at retten kan forby den andre forelderen å komme til den eiendommen eller boligen hvor barnet holder til. Dette omfatter ikke bare hjemmet, men også skole, barnehage og barnepassers hjem.39 En foreløpig avgjørelse kan gjelde for en viss tid eller til saken er endelig avgjort.

En foreløpig avgjørelse treffes etter en forenklet saksbehandling. Det er ikke nødvendig å holde muntlig forhandling før avgjørelsen treffes. En muntlig forhandling kan imidlertid være et middel for å få saken forsvarlig opplyst og dermed få oppfylt rettens selvstendige ansvar for sakens opplysning.40 Den andre parten enn den som har begjært avgjørelsen, skal som hovedregel få anledning til å uttale seg. Dersom saken haster, kan retten likevel treffe avgjørelse før den andre parten har hatt anledning til å uttale seg. Høyesterett har videre i Rt. 2005 side 1693 slått fast at utgangspunktet om høring av barn ikke står like sterkt ved foreløpige avgjørelser som ved endelige avgjørelser. Også barnet har imidlertid i utgangspunktet rett til å bli hørt før avgjørelse blir truffet etter regelen i barnelova § 31.

En foreløpig avgjørelse treffes ved kjennelse. Det samme gjelder dersom retten ikke tar begjæringen om foreløpig avgjørelse til følge. Kjennelsen kan ankes, jf. tvisteloven § 29-2 første ledd.

En foreløpig avgjørelse kan tvangsfullbyrdes før den er rettskraftig, jf. barnelova § 65 første ledd femte punktum. Det skal i kjennelsen settes en oppfyllelsesfrist, jf. tvisteloven § 19-7 første ledd. Hvis det haster med å få gjennomført en flytting av barnet eller begrensning av samværsretten, kan fristen settes til null dager.41

Foreløpig avgjørelse om foreldreansvar ved siktelse m.m. etter straffeloven er regulert i barnelova § 60 a.

11.1.10 Dom uten hovedforhandling

Barnelova § 61 første ledd nr. 8 gjelder adgangen til å avsi dom uten hovedforhandling. Vilkårene for dette er at partene samtykker, og at retten finner det forsvarlig. Forsvarlighetskravet innebærer at saken må være enkel og oversiktlig, og at retten finner den tilstrekkelig godt opplyst.42 Formålet er å oppnå en rask, skånsom og rimelig behandling av foreldretvister.

Dom uten hovedforhandling kan typisk være aktuelt i tilfeller der saksforberedelsen har avklart de faktiske forholdene på en tilfredsstillende måte og partenes anførsler ellers er kommet til rettens kunnskap.43 Også i saker som bare gjelder mindre tvistepunkter, for eksempel samværsrettens omfang, vil en mulighet for å avsi dom uten hovedforhandling spare tid og ressurser. Bestemmelsen får ikke anvendelse i saker der partene er eller blir enige om konklusjonene i saken.44 Ved enighet mellom partene kommer tvisteloven § 9-7, som sier at retten straks skal avgjøre kravet på grunnlag av enigheten, til anvendelse. Eventuelt kan partene inngå rettsforlik.

Barnelova § 61 klargjør ikke hva som kan utgjøre avgjørelsesgrunnlaget for en dom uten hovedforhandling. I juridisk teori nevnes at både uttalelser i forarbeidene og reelle hensyn taler for at bestemmelsen bør forstås slik at retten kan ta i betraktning forhold som fremkommer av både sakens dokumenter og behandling i rettsmøter.45

Det stilles ikke spesielle formkrav til det samtykket partene må gi for at dom skal kunne avsies uten hovedforhandling, men det mest praktiske er at samtykket enten gis skriftlig eller at det protokolleres i et saksforberedende møte.

11.1.11 Endringssak

Barnelova § 64 regulerer adgangen til å endre en avtale eller avgjørelse om foreldreansvaret, barnets faste bosted og samvær. I utgangspunktet står partene fritt til å avtale endringer i en slik tidligere avtale eller avgjørelse. Dersom partene ikke kommer til enighet, kan hver av dem reise endringssak for domstolen. En avgjørelse i en foreldretvist har følgelig ikke samme rettskraftvirkning som andre rettsavgjørelser.

Endringssaken reises for tingretten selv om den tidligere avgjørelsen er truffet av en høyere instans. Det følger av henvisningen til barnelova § 56 at det må være meklet på vanlig måte etter barnelova §§ 51 flg. før endringssak blir reist.

Hvis en ordning som kreves endret bare bygger på en vanlig avtale mellom partene, står retten fritt til å fastsette en annen ordning. Dersom det som kreves endret kommer til uttrykk i en dom, et rettsforlik eller en avtale med tvangskraft er rettens kompetanse mer begrenset. Da kan ordningen bare endres når særlige grunner taler for det. Kravet om særlige grunner er et materiellrettslig vilkår for å oppnå en endring, ikke et prosessuelt vilkår som fører til avvisning om det ikke er oppfylt.46 Vilkåret gjelder uansett om endringen skjer etter ordinær behandling eller som en foreløpig avgjørelse, men gjelder naturlig nok ikke ved bruk av rettsmidler.

Særlige grunner innebærer ikke et krav om sterke grunner, men om konkrete og påviselige grunner.47 I Rt. 2005 side 682 uttalte Høyesterett at kravet om særlige grunner ikke kan forstås som noe strengt krav sett i lys av at avgjørelser i foreldretvister først og fremst skal rette seg etter det som er best for barnet. Bakgrunnen for at det kreves særlige grunner er ønsket om å skape ro om barnets situasjon.48 Dersom barnets beste tilsier endring, må dette imidlertid være avgjørende. Stort sett vil de særlige grunnene bestå i endringer i de faktiske forholdene, men uttrykket omfatter også feilvurdering av forholdene i første sak.

For å unngå unødig belastning både for motparten, barnet og rettsapparatet, kan retten avgjøre saken uten hovedforhandling dersom det er åpenbart at vilkåret om særlige grunner ikke er oppfylt. Dette kan være aktuelt ved gjentatte endringssøksmål med korte mellomrom, når det ikke anføres noe nytt i forhold til den tidligere avgjørelsen, eller endringssøksmålet reises i sjikanehensikt.49

11.1.12 Tvangsfullbyrdelse

Avgjørelser om foreldreansvar og hvem barnet skal bo fast sammen med kan tvangsfullbyrdes etter reglene i barnelova § 65 første ledd, jf. tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 13. Fullbyrding kan skje ved at det ilegges en løpende tvangsmulkt, eller at namsmyndighetene eller den som er tilkjent foreldreansvaret/den som barnet skal bo fast hos selv henter barnet, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 13-14 første ledd. Det er tingretten som bestemmer hvilken måte fullbyrdelsen skal skje på. Loven gir ingen retningslinjer for valget av tvangsmiddel, men lovforarbeidene angir et utgangspunkt om at tingretten skal velge det lempeligste – som regel tvangsmulkt – der det er mulig.50 Er det usikkert om tvangsmulkt vil virke effektivt, eller tilsier hensynet til barnet at det handles raskt, kan direkte gjennomføring være nødvendig. Avgjørelser om samværsrett kan bare tvangsgjennomføres ved å ilegge tvangsmulkt, jf. barnelova § 65 andre ledd. Tingretten kan fastsette dagmulkt eller ukemulkt, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 13-14 første ledd, eller for hvert samvær, jf. barnelova § 65 andre ledd tredje punktum. Tvangsmulkten kan bare fastsettes for et begrenset tidsrom. En ilagt tvangsbot inndrives av namsmannen, men bare dersom den parten som begjærte tvangsfullbyrdelse ber om inndrivelse.

Rettsavgjørelser om foreldreansvar, fast bosted eller samvær kan tvangsfullbyrdes, enten det er dommer eller kjennelser, eller det er foreløpige eller endelige avgjørelser. Videre kan rettsforlik tvangsfullbyrdes på samme måte, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 13-2 første ledd, jf. § 4-1 andre ledd bokstav e. Også avtaler med tvangskraft etter vedtak av fylkesmannen kan tvangsfullbyrdes, jf. barnelova § 55. Vedtak av fylkesmannen forutsetter at partene er enige om at avtalen skal gis tvangskraft, at avtalen er til barnets beste og at partene kan fremlegge gyldig meklingsattest. Vedtak om tvangskraft treffes normalt etter en forenklet prøving, men fylkesmannen kan ved behov innhente uttalelse fra sakkyndig, barneverntjenesten eller sosialtjenesten.

For at en dom skal kunne tvangsfullbyrdes, må den være rettskraftig. En foreløpig avgjørelse har derimot tvangskraft så snart den er forkynt, jf. barnelova § 65 første ledd femte setning og andre ledd femte setning og tvangsfullbyrdelsesloven § 4-13. Et rettsforlik er rettskraftig når det er inngått og kan kreves tvangsfullbyrdet fra samme tidspunkt, jf. tvisteloven § 19-12. En avtale med tvangskraft etter barnelova § 55 regnes som særlig tvangsgrunnlag og kan begjæres tvangsfullbyrdet to uker etter at det er sendt skriftlig varsel til saksøkte i samsvar med tvangsfullbyrdelsesloven § 4-18. Forutsetningen i alle tilfeller er at en eventuelt fastsatt oppfyllingsfrist er oversittet.

En begjæring om tvangsfullbyrdelse gir ikke tingretten kompetanse til å prøve spørsmålet om foreldreansvar, fast bosted eller samvær på ny når dette er fastsatt ved dom, kjennelse eller annet alminnelig tvangsgrunnlag. Tingretten skal imidlertid nekte å tvangsfullbyrde et krav som er umulig å oppfylle. Dette følger også av tvangsfullbyrdelsesloven § 13-8 fjerde ledd for så vidt gjelder tvangsmulkt. Umulighet foreligger eksempelvis hvis barnet selv ikke vil flytte eller gjennomføre samvær, hvis fullbyrdelse vil føre til vesentlige belastninger for barnet eller hvis barnet er sykt når samvær skal gjennomføres.51 For tvangsfullbyrdelse av avgjørelser om samværsrett fremkommer det i barnelova § 65 andre ledd andre punktum at umulighet blant annet foreligger når barnet risikerer å bli utsatt for vold eller på annen måte bli behandlet slik at den fysiske eller psykiske helsen blir utsatt for skade eller fare. Høring av barnet er særlig viktig i saker der det blir påberopt umulighet. Ved vurderingen av om en avtale som i fylkesmannsvedtak er gitt tvangskraft skal tvangsfullbyrdes, kan tingretten ikke bare prøve om fullbyrdelse er umulig, men også om det er grunnlag for å endre vedtaket etter barnelova § 64 andre ledd, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 4-2 tredje ledd.

Dersom en avgjørelse om foreldreansvar, fast bosted eller samvær ikke følges opp av den part som har fått retten, kan ikke den annen part eller barnet kreve tvangsgjennomføring.52

11.1.13 Forening av krav og søksmål

I en del tilfeller kan det foreligge flere krav eller flere saker mellom to parter. Når partene i en sak fremmer flere krav mot hverandre i samme sak, foreligger det objektiv kumulasjon. Flere krav mot samme saksøkt kan som hovedregel gjøres gjeldende i en sak, når kravene hører under norsk domsmyndighet, domstolen er rett verneting for ett av kravene, og kravene kan behandles av retten med samme sammensetning og hovedsakelig etter de samme saksbehandlingsregler, jf. tvisteloven § 15-1. Det er ikke til hinder for at flere krav settes fram i saken, at retten på grunn av behandlingen av ett av kravene skal settes med meddommere eller flere fagdommere. Saksøkte kan på samme vilkår sette frem krav mot saksøkeren. Videre kan flere parter på samme vilkår saksøke eller saksøkes i en sak, forutsatt at ingen parter har innsigelser eller det er så nær sammenheng mellom kravene av de bør behandles i samme sak, jf. tvisteloven § 15-2. I så fall foreligger det subjektiv kumulasjon. Saker kan også forenes til felles behandling og til felles avgjørelse, jf. tvisteloven § 15-6. Vilkårene er at sakene reiser likeartede spørsmål, skal behandles med samme sammensetning av retten og etter hovedsakelig de samme saksbehandlingsregler.

Krav om foreldreansvar, flytting med barnet ut av landet, fast bosted og samvær kan settes frem i samme sak. Dersom kravene er brakt inn for retten som ulike saker, kan sakene videre forenes til felles behandling. Også spørsmål om underholdsbidrag for barnet kan behandles sammen med foreldretvisten, jf. barnelova § 70 tredje ledd bokstav a. For øvrig inneholder barnelova ingen bestemmelse om andre krav eller saker kan behandles sammen med foreldretvisten, jf. til sammenligning barnelova § 16 som fastslår at andre tvister bare kan tas opp i en farskapssak når de gjelder en følge av farskapet eller av farskapssaken. I hvilken grad andre krav kan behandles samtidig eller om forskjellige saker kan forenes til felles behandling, beror på en vurdering av om vilkårene i tvisteloven §§ 15-1 og 15-6 er oppfylt.

I forarbeidene til tvisteloven er det lagt til grunn at spørsmålet om spesiallovgivningens prosessregler utgjør særlige prosessformer, med den virkning dette har for muligheten til blant annet kumulasjon og motsøksmål, må bero på en tolkning av hvert enkelt regelsett.53 I de tilfeller hvor spørsmålet ikke er uttrykkelig regulert i den aktuelle særloven, må det foretas en vurdering av om det kun er tale om begrensede, enkeltstående regler eller mer vidtrekkende regulering av rettergangen i den aktuelle særloven. Dersom retten skal sammensettes på en annen måte enn vanlig, eller hvor det for øvrig er så store forskjeller med hensyn til hvordan saksbehandlingen skal foregå at en felles behandling vil være upraktisk, vil dette normalt innebære at det er tale om en særlig prosessform. Både prosessøkonomi og partenes rettssikkerhet tilsier som regel at like krav og krav som står i sammenheng, blir behandlet og avgjort samtidig.54

Det fulgte av rettspraksis at saksbehandlingsreglene i barnelova kapittel 7 supplerte tvistemålsloven uten at det derved var tale om en særlig prosessform.55 Under tvistemålsloven var det dermed anledning til å ta med krav om økonomisk oppgjør etter samlivsbrudd i samme sak som et krav om samværsrett. Tilsvarende må gjelde etter dagens tvistelov.56 Også andre tvister mellom foreldrene, for eksempel om erstatningsansvar eller oppløsning av felles næringsvirksomhet, kan bringes inn i foreldretvisten. Er det lite hensiktsmessig med en felles behandling og pådømmelse, kan retten foreta oppdeling etter tvisteloven § 16-1.

Mer tvilsomt er det om krav om reisekostnader kan behandles sammen med foreldretvisten. Foreldretvister behandles etter tvistelovens bestemmelser om allmennprosess, supplert med de særlige saksbehandlingsreglene i barnelova kapittel 7. Krav om fordeling av reisekostnader etter barnelova § 44 andre ledd første punktum skal behandles av forliksrådet før det kan tas til behandling i tingretten, jf. tvisteloven § 6-2 andre ledd første punktum, jf. første ledd bokstav a. I forarbeidene er det antatt at tvister om reisekostnader normalt kan behandles ved småkravsprosess.57 Det er ikke et vilkår for kumulasjon at forliksrådet har behandlet spørsmålet om reisekostnader, jf. tvisteloven § 6-2 andre ledd andre punktum bokstav d, men allmennprosess og småkravsprosess oppfyller ikke kravet til hovedsakelig samme saksbehandlingsregler.58 Det er likevel antatt at et krav om reisekostnader ved samvær kan behandles i forbindelse med samværssaken.59

I noen tilfeller kan sammenheng mellom en foreldretvist og et krav om overprøving av fylkesnemndas tvangsvedtak etter barnevernloven tilsi en felles behandling. Det følger imidlertid av tvisteloven § 36-1 første ledd andre punktum at andre krav ikke kan trekkes inn i en sak om overprøving av fylkesnemndas vedtak. I Rt. 1994 side 1105 ble anke over en dom i sak mellom foreldrene om fast bosted etter barnelova og anke over dom i sak om omsorgsovertakelse etter barnevernloven, forent til felles behandling i Høyesterett. I tingrettene og lagmannsrettene vil forening ikke kunne skje, fordi rettens sammensetning er forskjellig i de to sakstypene.60

Foreldretvister kan også bringes inn i ekteskapssaker. En ekteskapssak er en sak om et ekteskap består eller ikke består, om oppløsning av ekteskap eller om separasjon som reises for domstolene, jf. ekteskapsloven § 25 a første ledd bokstav b. Etter ekteskapsloven § 30 d kan spørsmål etter barnelova om felles barn også behandles i en ekteskapssak. Det samme gjelder spørsmål om bidrag, spørsmål etter ekteskapslovens øvrige bestemmelser med mindre det er begjært offentlig skifte og krav som er en følge av søksmålet. Når spørsmål etter barnelova om felles barn trekkes inn i saken, får saksbehandlingsreglene i barnelova kapittel 7 anvendelse for behandlingen av disse spørsmålene. Barnelova har ingen tilsvarende bestemmelse om å behandle spørsmål etter ekteskapsloven i en sak etter barnelova, og dette må derfor vurderes etter de alminnelige reglene i tvisteloven kapittel 15.

11.1.14 Kostnader ved domstolsbehandling

Foreldretvistene er gebyrfrie, jf. rettsgebyrloven § 10 nr. 4. Staten dekker dessuten kostnadene til rettsoppnevnte sakkyndige, barnets representant og mekling etter barnelova § 61 første ledd nr. 2, jf. barnelova § 61 andre ledd. Partene må selv dekke utgiftene til eventuelle meddommere og andre vitner, herunder sakkyndige vitner engasjert av partene.

For tvangsfullbyrdelse gjelder rettsgebyrloven § 14. Etter bestemmelsens første ledd andre punktum betales det ikke rettsgebyr for tvangsfullbyrdelse ved bruk av tvangsmulkt. Ved bruk av andre tvangsmidler for å gjennomføre en avgjørelse om foreldreansvar eller fast bosted gjelder derimot den alminnelige regelen om rettsgebyr etter § 14 andre ledd nr. 5.

Muligheten for å få fri rettshjelp av det offentlige reguleres av rettshjelploven med forskrifter. Partene har som hovedregel rett til fri sakførsel når de har formue og inntekt som ligger under fastsatte grenser, jf. rettshjelploven § 16 andre ledd, jf. § 11 andre ledd nr. 1. Inntektsgrensen er i dag 246 000 kroner for enslige og 369 000 kroner for ektefeller og andre som lever sammen med felles økonomi. Formuesgrensen for alle er 100 000 kroner. Retten til fri sakførsel gjelder også saker om tvangsfullbyrdelse.

Det følger av rettshjelploven § 16 femte ledd at fri sakførsel kan avslås hvis det er urimelig at det offentlige betaler for bistanden. Denne bestemmelsen er særlig aktuell ved gjentatte, svakt funderte saksanlegg (endringssaker) eller i ankesaker.61

Fri sakførsel omfatter salær til prosessfullmektigen samt gebyr og sideutgifter, jf. rettshjelploven § 22 første ledd. Retten kan dessuten samtykke i å dekke partens egne vesentlige og nødvendige utgifter eller utgiftene til en privat engasjert sakkyndig, jf. rettshjelploven § 22 andre ledd. Reglene om egenandel innebærer at en part med bruttoinntekt over 100 000 kroner som hovedregel bare vil få dekket 75 % av de samlede utgiftene, jf. rettshjelploven § 9 tredje ledd, jf. rettshjelpforskriften § 2-2.

Hvem av partene som til slutt skal dekke utgiftene til saken, beror på reglene om sakskostnader i tvisteloven kapittel 20.

Kostnadene ved domstolsbehandlingen av foreldretvister har økt jevnt fra 2009 til 2014, men denne økningen kan forklares med økt antall saker.62 Det innvilges fri rettshjelp i omtrent 30 % av sakene.

11.1.15 Ankebehandling

Anke over dom i en foreldretvist behandles etter de alminnelige reglene i tvisteloven kapittel 29 om anke til lagmannsretten og kapittel 30 om anke til Høyesterett. I tillegg får særreglene for saksbehandlingen i barnelova kapittel 7 anvendelse i lagmannsretten og i Høyesterett.

Reglene for saksbehandlingen i lagmannsretten tilsvarer i stor grad reglene for saksbehandlingen i tingretten. Som hovedregel består lagmannsretten av tre fagdommere, og dersom noen av partene krever det eller retten finner det ønskelig kan den i tillegg settes med to meddommere, jf. tvisteloven § 29-17. Det er en snever adgang til siling av anker i lagmannsretten, jf. tvisteloven § 29-13 andre ledd.

Adgangen til å fremsette nye krav og påstander i ankeinstansen reguleres av tvisteloven § 29-4. I foreldretvister er det en relativt vid adgang til å utvide eller endre saken i lagmannsretten. Vilkåret om at det nye kravet må ha sammenheng med et allerede innbragt krav vil alltid være oppfylt i saker om foreldreansvar, flytting med barnet ut av landet, fast bosted og samværsrett. Utvidelsen eller endringen vil da være tillatt i tre situasjoner, jf. bestemmelsens andre ledd bokstav b-d. For det første er endring tillatt når den er begrunnet i forhold som er inntruffet eller blitt kjent så sent at det nye kravet ikke kunne bli trukket inn under hovedforhandlingen i tingretten. For det andre tillater tvisteloven endring når motparten ikke motsetter seg det, og retten ikke finner at vesentlige hensyn taler mot utvidelsen. For det tredje er endring mulig når retten finner at det nye kravet kan behandles forsvarlig i ankesaken, og tungtveiende hensyn tilsier at det blir behandlet. Det er ikke til hinder for fremsettelse av nye krav at det ikke er foretatt ny mekling.63

Ved anke til Høyesterett foretar Høyesteretts ankeutvalg en vurdering av om anken skal nektes fremmet eller ikke, jf. tvisteloven § 30-4 første ledd. Foreldretvister er mindre egnet for behandling i Høyesterett ettersom bevisførselen der er middelbar, og partsforklaringer og vitneforklaringer er svært sentrale for å få en forsvarlig vurdering av hva som er barnets beste. I praksis blir det derfor sjelden gitt samtykke til anke.64

11.1.16 Prosjekter om samarbeid mellom tingrett og familievernkontor

De siste årene har flere tingretter etablert samarbeidsprosjekter med familievernkontorer. Familievernet er en spesialtjeneste som har familierelaterte problemer som sitt fagfelt, jf. familievernkontorloven § 1. Familievernkontorene skal gi et tilbud om behandling og rådgivning der det foreligger vansker, konflikter eller kriser i familien. Familievernkontorene skal videre foreta mekling etter barnelova § 51. I det følgende redegjøres det for to ulike prosjekter, henholdsvis samarbeidsprosjektene mellom Sør-Trøndelag tingrett og Familievernkontoret i Sør-Trøndelag og mellom Sandefjord tingrett og Familievernkontoret i Søndre Vestfold.

I 2013 etablerte Sør-Trøndelag tingrett og Familievernkontoret i Sør-Trøndelag prosjektet «Bedre arbeid i høykonfliktsaker».65 Formålet med prosjektet var å bedre samarbeidet mellom foreldre til beste for barna, slik at det kunne inngås flere gode og mer levedyktige avtaler om foreldreansvar, fast bosted og samvær. Prosjektet innebar at foreldre med samarbeidsutfordringer ble henvist av tingretten til familievernkontoret enten underveis i rettens behandling av foreldretvisten eller etter at tvisten var avsluttet i tingretten, jf. barnelova § 61 første ledd nr. 2. I tilfeller hvor foreldrene ble henvist under saksforberedelsen, ble det arbeidet parallelt; tingretten med foreldretvisten og familievernkontoret med foreldresamarbeidet og oppfølgingen av en eventuell midlertidig avtale. I tilfeller hvor foreldrene ble henvist etter at saken var avsluttet i tingretten, arbeidet familievernkontoret med foreldresamarbeidet og oppfølgingen av rettsforliket eller dommen. Samarbeidet innebar at tingretten og familievernkontoret kunne utveksle informasjon om saken, under forutsetning av at partene opphevet taushetsplikten, og at familievernkontoret kunne benytte den rettsoppnevnte sakkyndiges kunnskap og kompetanse i arbeidet ved familievernkontoret.

I prosjektrapporten fremgår det at samarbeidet mellom tingretten og familievernkontoret blant annet har ført til at begge har fått større innsikt og en mer helhetlig og nyansert forståelse av hverandres tenkning og de eksisterende rammebetingelsene for arbeidet med foreldretvister. Dette har bidratt til mer målrettet og effektivt arbeid i foreldretvistene, og har gitt både tingretten og familievernkontoret bedre forutsetninger for å informere partene om de ulike konfliktløsningsmulighetene. Videre har prosjektet bidratt til at de profesjonelle aktørene, og spesielt advokatene, har fått økt kjennskap og tiltro til familievernkontorenes helhetlige tilbud til foreldre i konflikt. Selv om det er vanskelig å måle prosjektarbeidets betydning for foreldresamarbeidet og dermed situasjonen til de involverte barna, viser gjennomgangen av sakene at foreldres mulighet til å jobbe med foreldresamarbeidet på familievernkontoret er et viktig bidrag for å ivareta barns velferd i en ellers kritisk periode i mange saker. For så vidt gjelder avtalenes levedyktighet, er det foreløpig gått for kort tid til å si noe sikkert om prosjektets betydning. I prosjektrapporten fremgår det videre at det fortsatt brukes forholdsvis mye tid på saksforberedende møter i tingretten, men at familievernkontoret antakelig avlaster domstolsprosessen noe når det gjelder sakkyndig- og advokatbruk mellom de saksforberedende møtene.

I 2013 etablerte også Sandefjord tingrett og Familievernkontoret i Søndre Vestfold et samarbeidsprosjekt.66 Formålet med prosjektet var å løse flere høykonfliktsaker på lavest mulig nivå og dermed redusere antall foreldretvister for domstolene. Samarbeidet ble gjennomført ved bruk av to ulike modeller. Den ene modellen innebar at familievernkontorets meklere ble benyttet som eksterne meklere i de saksforberedende møtene etter barnelova § 61 første ledd nr. 1. Den andre modellen, som også ble benyttet mest i prosjektperioden, innebar at tingretten sendte saken til familievernkontoret for mekling etter barnelova § 61 første ledd nr. 2. Meklingen ble gjennomført ved to meklere, barnet ble i større grad hørt under prosessen og det ble satt av mer tid i det første møtet. Familievernkontoret inviterte også advokater til meklingsmøter, gjorde bruk av sakkyndige og innhentet informasjon fra barnevernet.

I prosjektrapportene fremgår det at meklingen ved familievernkontoret resulterte i at det ble inngått forlik i 70-80 % av sakene, og at forliksprosenten også var høy i saker med vold, rus og psykiatri. Generelt sett var det likevel slik at mange av sakene med liten alvorlighetsgrad lot seg løse i mekling, mens flere av de sakene med stor alvorlighetsgrad, blant annet saker med anførsler om vold, rus og psykiatri, ikke lot seg løse i mekling. I prosjektrapportene fremgår det videre at det er vanskelig å si noe om hvor solide forlikene som er inngått er, siden det foreløpig har gått forholdsvis kort tid.

11.1.17 Kartlegging av domstolsbehandlingen av foreldretvister

Oxford Research har kartlagt domstolsbehandlingen av foreldretvister i perioden 2009 til 2014.67 Formålet var å få mer kunnskap om hvordan domstolene organiserer og behandler slike saker. I rapporten fremgår det at det er en svak økning i antall foreldretvister, at det kun er små endringer i ressursbruken i perioden 2009 til 2014, og at kostnadene til advokater og sakkyndige er relativt stabile. Utgiftene til tolk har økt sterkt, men denne kostnaden utgjør en liten andel av den totale ressursbruken.

Videre fremgår det at andelen saker som avsluttes ved dom har økt noe, fra 22 % til 28 % i perioden 2009 til 2014. Andelen saker som avsluttes ved forlik (rettsforlik og utenrettslig forlik) eller på annen måte har tilsvarende gått noe ned, fra 78 % til 72 % i perioden 2009 til 2014. Andelen gjentatte søksmål68 er relativt stabil i perioden, og ligger på omtrent 10 %. Gjentatte søksmål avsluttes i større grad ved dom enn øvrige saker. De fleste av disse sakene kjennetegnes av høyt konfliktnivå mellom foreldrene.

I rapporten fremgår det at omtrent 34 % av foreldretvistene inneholder påstander om bekymring for barnets omsorgssituasjon på grunn av vold, psykiatri, rus eller overgrep. I flere av disse sakene berammes det hovedforhandling rett etter planmøte eller det første saksforberedende møte, og det brukes nesten alltid sakkyndig. De sakkyndiges vurderinger får vanligvis stor vekt i slike saker, blant annet fordi sakene aktualiserer psykologfaglige spørsmål som dommeren i liten grad overprøver. Et annet særtrekk er at sakene omfatter en stor mengde bevis, at det er behov for ytterligere informasjonsinnhenting og at selve bevisvurderingen er vanskelig. Det gjennomføres som oftest samtaler med barnet, men vekten av barnets mening blir ofte lavere enn vanlig ettersom den må avveies mot barnets beste.

De ulike aktørene rapporterer om variasjon i hvordan domstolene og dommerne behandler foreldretvister, særlig for så vidt gjelder bruken av planmøter og saksforberedende møter. Behandlingen av saker hvor det er grunn til bekymring for barnets omsorgssituasjon, er særlig utfordrende. Disse sakene er i stor grad avhengig av det konkrete dommerskjønnet.

Av rapporten fremgår det videre at det er blitt mer oppmerksomhet om foreldretvister ved domstolene de senere årene. Det er tendenser til mer rutiner og spesialisering når det gjelder domstolsbehandlingen, og i gjennomsnitt har tingrettene gjennomført relativt mange kompetansetiltak de siste tre årene, se nærmere om dette i kapittel 15.1.2 nedenfor.

11.2 Fylkesnemndenes behandling av saker etter barnevernloven

11.2.1 Hovedtrekkene ved saksbehandlingen i fylkesnemndene

Saker om tvang etter barnevernloven behandles av tolv fylkesnemnder som hver dekker ett eller to fylker, jf. barnevernloven § 7-1. Hver fylkesnemnd består av en eller flere jurister som er fylkesnemndsledere, i tillegg til et utvalg av fagkyndige og et alminnelig medlemsutvalg, jf. barnevernloven § 7-2. Den som skal tilsettes som fylkesnemndsleder, må oppfylle de krav som gjelder for å bli utnevnt til dommer. Fylkesnemndslederne er tjenestemenn, ikke embetsmenn, og tilsettes av Sentralenheten for fylkesnemndene. Klager over tilsettinger behandles av Barne- og likestillingsdepartementet.

Fylkesnemnda avgjør saker etter forslag fra kommunen i det eller de fylkene som nemnda dekker. Saker for fylkesnemnda starter ved at barneverntjenesten fremmer en begjæring om tiltak, jf. barnevernloven § 7-10 første ledd første punktum. Begjæringen om tiltak tilsvarer stevning i en sak for domstolene, og danner grunnlag for nemndslederens tilrettelegging og videre behandling av saken.

Barnevernloven § 7-11 første og andre ledd oppstiller nærmere krav til hvilke opplysninger begjæringen om tiltak skal inneholde og hvilke vedlegg som eventuelt skal følge begjæringen. Begjæringen skal opplyse hvilken nemnd som skal behandle saken, og skal gi en oversikt over hvem som er parter, lovlige stedfortredere og advokater i saken. Det skal oppgis navn, stilling og adresse for de nevnte aktørene. Det er forutsatt at barneverntjenesten i begjæringen redegjør for foreldrenes rettslige posisjon i forhold til barnet og begrunner forslaget om hvem som er sakens parter.69 Begjæringen skal videre kort angi hva den gjelder, eksempelvis om det gjelder en sak om omsorgsovertakelse, plassering i institusjon for barn med atferdsvansker eller lignende. I tillegg skal den inneholde en saksfremstilling og en redegjørelse for hvilke faktiske omstendigheter som begrunner begjæringen om tiltak, og hvilke rettsregler som kommer til anvendelse. De bevis som vil bli ført skal vedlegges, herunder eventuell sakkyndig uttalelse, og det skal opplyses om hvilke personer som skal avgi forklaring i fylkesnemnda med angivelse av hva forklaringen gjelder. I begjæringen skal det dessuten redegjøres for forhold som kan ha betydning for nemndslederens vurdering av den videre behandlingen og avgjørelsesformen, herunder fylkesnemndas sammensetning og fremdriftsplan for et eventuelt forhandlingsmøte. Det er en forutsetning at barneverntjenesten har foretatt nødvendige saksforberedelser før saken bringes inn for fylkesnemnda.70

Når en begjæring om tiltak er mottatt, skal fylkesnemnda sørge for at det blir oppnevnt advokat for de private partene, jf. barnevernloven § 7-8. De private partene skal umiddelbart varsles om begjæringen med vedlagte dokumenter, og gis en frist for tilsvar, jf. barnevernloven § 7-11 fjerde ledd. Fristen skal være kort, normalt ikke lenger enn ti dager. I tilsvaret kan parten redegjøre for sitt syn på begjæringen og grunnlaget for den, legge frem dokumentbevis og opplyse om hvilke vitner som ønskes ført. Også eventuelle synspunkter på den videre behandlingen og avgjørelsesformen bør fremgå av tilsvaret. Partene har i utgangspunktet plikt til å inngi tilsvar, men manglende tilsvar får ingen virkning for partens rettigheter og plikter.71

Nemndslederen har ansvaret for saksforberedelsen i fylkesnemnda, jf. barnevernloven § 7-13, jf. § 7-12. Nemndslederen må i første omgang vurdere om barneverntjenestens begjæring om tiltak fyller kravene i barnevernloven § 7-11, avklare partsforholdene i saken, ta stilling til om fylkesnemnda er stedlig og saklig kompetent, eller om det for øvrig foreligger andre grunner til avvisning. Deretter må nemndslederen vurdere fylkesnemndas sammensetning og om det skal være forhandlingsmøte eller andre møter. Nemndslederen må videre ta stilling til om saken kan og bør forenes med andre saker (eksempelvis sak om omsorgsovertakelse og sak om samvær), behovet for ytterligere bevisførsel, herunder for sakkyndige utredninger, hvordan bevisene skal føres, om bevis bør avskjæres, hvordan barnet skal høres, og om det skal oppnevnes talsperson for barnet.

Nemndslederen kan innkalle til saksforberedende møte for blant annet å klarlegge uenigheten mellom partene og drøfte videre behandling av saken. I de nemndene som er med i forsøksprosjektet om samtaleprosess, må det også avklares om saken er egnet for samtaleprosess, og om partene samtykker i at det gjennomføres en slik prosess, se nærmere om forsøksprosjektet i kapittel 11.2.13 nedenfor. Nemndslederen kan videre pålegge barneverntjenesten å gi en kortfattet kronologisk eller annen systematisert redegjørelse for de faktiske forhold eller deler av dette, jf. barnevernloven § 7-12 tredje ledd. Partene skal gis frist til å gi et svar med angivelse av hvilke deler av den faktiske beskrivelsen som aksepteres, og hvilke deler som ikke godtas. Formålet er å bidra til en avklaring av hva partene er enige og uenige om, slik at den videre saksbehandlingen kan konsentreres om tvistepunktene og unødvendig bevisførsel kan unngås.

Hovedregelen er at det skal holdes forhandlingsmøte, jf. barnevernloven § 7-14. Slike møter holdes som hovedregel for lukkede dører, jf. barnevernloven § 7-16. Forhandlingsmøtet foregår på tilsvarende måte som en hovedforhandling i en sivil tvist, jf. barnevernloven § 7-15, jf. tvisteloven § 9-15. Forhandlingsmøtet er basert på kontradiksjon, muntlighet og bevisumiddelbarhet. En rekke regler om bevis i tvisteloven er gitt tilsvarende anvendelse for fylkesnemnda så langt de passer, jf. barnevernloven § 7-17. I 2014 hadde forhandlingsmøter en gjennomsnittlig varighet på omtrent ni timer.72

Avgjørelser etter forhandlingsmøte treffes på grunnlag av behandlingen i møtet, jf. barnevernloven § 7-18 første ledd. Nemndslederen kan bestemme at skriftlige redegjørelser om faktiske forhold etter barnevernloven § 7-12 tredje ledd, skal inngå i avgjørelsesgrunnlaget. Fylkesnemndas medlemmer skal rådslå om saken, jf. barnevernloven § 7-19 som gir tvisteloven § 19-3 om rådslagning og avstemning tilsvarende anvendelse så langt det passer. Vedtaket skal begrunnes som dommer, og det skal gjøres oppmerksom på adgangen til å kreve rettslig prøving etter barnevernloven § 7-24. Tvisteloven § 19-6 om utforming og begrunnelse er gitt tilsvarende anvendelse så langt den passer.

Barnevernsakene er indispositive. Fylkesnemnda har følgelig ansvar for sakens opplysning, jf. barnevernloven § 7-3 andre ledd bokstav a. Nemnda er ikke bundet av partenes enighet om faktiske forhold, og skal foreta en selvstendig og reell vurdering av avgjørelsesgrunnlaget. Partene i saker for fylkesnemnda står imidlertid fritt til å trekke saken, også etter at forhandlingsmøte i fylkesnemnda er påbegynt.73

Det er for øvrig et overordnet mål at fylkesnemndas saksbehandling skal være betryggende, rask og tillitskapende, jf. barnevernloven § 7-3. Saken skal tilpasses tiltakets og sakens art, omfang og vanskelighetsgrad, og støtte opp under lovens grunnleggende hensyn. Videre skal barnets beste være avgjørende både for de avgjørelsene som treffes og for selve saksbehandlingen. Ved behandlingen av barnevernsaker har fylkesnemnda ansvar for å påse at barnet har fått informasjon og anledning til å uttale seg om saken. Barnets beste og høring av barn er omtalt nærmere i del III kapittel 7.3 og 8.3.

11.2.2 Forenklet behandling

Barnevernloven åpner opp for ulike måter å gjennomføre behandlingen av en sak på. I enkelte saker vil det være tilstrekkelig med en forenklet behandling. Nemndslederen kan da på visse vilkår beslutte at en sak skal avgjøres av nemndslederen alene og/eller uten forhandlingsmøte, jf. barnevernloven § 7-5 andre og tredje ledd og § 7-14 andre ledd bokstav a og b. At det ikke gjennomføres forhandlingsmøte, innebærer at saken avgjøres på grunnlag av sakens dokumenter, jf. barnevernloven § 7-18 andre ledd. Fylkesnemnda kan også treffe vedtak på grunnlag av en kombinasjon av muntlig og skriftlig behandling, jf. barnevernloven § 7-14 tredje ledd. Kombinasjon kan skje ved at enkelte av kravene i saken behandles muntlig, mens andre behandles skriftlig. Et annet alternativ er å ha muntlighet om enkelte deler av bevisførselen, eksempelvis partsforklaringene eller eventuelle nye bevis, mens de øvrige bevisene er skriftlige. Vilkårene for kombinert behandling er de samme som vilkårene for skriftlig behandling. Ved en kombinasjon av muntlig og skriftlig behandling er avgjørelsesgrunnlaget både behandlingen i forhandlingsmøtet og sakens dokumenter, jf. barnevernloven § 7-18 tredje ledd.

Forenklet behandling kan besluttes dersom partene i saken samtykker og hensynet til en betryggende saksbehandling ikke er til hinder for det. Både den offentlige og de private partene må samtykke i forenklet behandling. Tilleggsvilkåret om at hensynet til en betryggende saksbehandling ikke er til hinder for forenklet behandling, innebærer at nemndslederen må foreta en konkret vurdering av om det er behov for lek- og fagkyndigrepresentasjon og om saksdokumentene gir et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag. Forenklet behandling i tilfeller hvor partene samtykker kan eksempelvis være aktuelt der partene for det vesentligste er enige om fakta og/eller tiltaket, eller der saken i liten grad reiser spørsmål av faglig eller bevismessig karakter.74

Gjelder saken krav om endring i forhold til et tidligere vedtak eller dom, eller saken gjelder pålegg om hjelpetiltak etter barnevernloven § 4-4 tredje og fjerde ledd, kan fylkesnemndslederen beslutte forenklet behandling, uavhengig av om partene i saken samtykker eller ikke. Vilkårene er strenge og krever at en slik forenklet behandling er ubetenkelig hensett til sakens tema, vanskelighetsgrad, behovet for fagkyndighet og hensynet til en forsvarlig behandling. Nemndslederen må foreta en helhetlig og samlet vurdering av forholdene i den enkelte sak. Relevante momenter i vurderingen er blant annet om partene samtykker og om det foreligger nye opplysninger av betydning i saken.75 I forarbeidene er det forutsatt at adgangen til å avgjøre endringssaker uten forhandlingsmøte fortrinnsvis vil bli benyttet i tilfeller der det fremstår som sannsynlig at behandlingen av saken bare vil kunne føre til mindre justeringer i det tidligere vedtaket, eksempelvis endringer i et tidligere fastsatt samværsvedtak.76

Av Riksrevisjonens undersøkelse av saksbehandlingen i fylkesnemndene fremgår det at omtrent 25 % av sakene (unntatt akuttsakene) i perioden 2010 til 2014 ble behandlet på en forenklet måte.77

11.2.3 Akuttvedtak

Lovens hovedregel er at myndigheten til å fatte tvangsvedtak etter barnevernloven hører under fylkesnemnda. I akuttsituasjoner, hvor det ikke er tid til å vente på en fylkesnemndsbehandling, kan imidlertid barnevernlederen i kommunen, og i noen tilfeller påtalemyndigheten, fatte midlertidige akuttvedtak. Dette omfatter blant annet midlertidig vedtak om plassering av barn utenfor hjemmet, foreløpig vedtak om flytteforbud og midlertidig vedtak om institusjonsplassering av barn med alvorlige atferdsvansker.

Den instansen som har truffet vedtaket skal umiddelbart etter iverksettingen sende vedtaket til fylkesnemnda for godkjenning, jf. barnevernloven § 7-22. I lovforarbeidene er det lagt til grunn at vedtaket skal oversendes fylkesnemnda samme dag eller senest dagen etter at vedtaket er iverksatt.78 Vedtaket skal kontrolleres av en nemndsleder snarest, og om mulig innen 48 timer etter at fylkesnemnda mottok saken. Det skal foretas en legalitetskontroll basert på akuttvedtaket, men det kan innhentes ytterligere opplysninger der dette er nødvendig for å ta stilling til godkjenningsspørsmålet. Kontrollen innebærer en vurdering av om det er rett myndighet som har fattet vedtaket, og en prøving av om beskrivelsen av den faktiske situasjonen og begrunnelsen for vedtaket tilfredsstiller lovens krav. Nemndslederen skal gi en kort begrunnelse for avgjørelsen. Det er tilstrekkelig at begrunnelsen begrenses til en henvisning til de punktene i akuttvedtaket som er avgjørende for om vedtaket godkjennes eller ikke.79 Godkjenningen er en forutsetning for at akuttvedtaket fortsatt skal gjelde. Det er videre en forutsetning at en begjæring om tiltak blir sendt fylkesnemnda innen fristene som er fastsatt i loven, se for eksempel barnevernloven § 4-6 fjerde ledd. Dersom fristen ikke overholdes, bortfaller akuttvedtaket.

Et midlertidig akuttvedtak kan videre påklages til fylkesnemnda av de private partene, jf. barnevernloven § 7-23. Klagefristen er tre uker fra det tidspunktet underretningen om vedtaket er kommet frem til parten, jf. forvaltningsloven § 29. Klagen skal fremsettes direkte overfor fylkesnemnda, enten skriftlig eller muntlig. Dette innebærer at klagesaken ikke skal forberedes av det organet som har truffet vedtaket (kommunen), slik det ellers er vanlig i klagesaker, jf. forvaltningsloven § 33. Klagesaken skal behandles av en nemndsleder alene, og det skal holdes et kort møte hvor partene gis mulighet til å redegjøre for sitt syn og tilby slik bevisførsel som nemndslederen tillater.80 Supplerende bevisførsel vil blant annet være aktuelt når akuttvedtaket helt eller delvis er basert på opplysninger fra andre aktører, som for eksempel skole, barnehage, politi eller en institusjon hvor barnet har oppholdt seg.81 Avgjørelsesgrunnlaget er følgelig mer begrenset enn ved behandling av saker i forhandlingsmøte, og det vil være opp til nemndslederen å ta stilling til hva som skal utgjøre avgjørelsesgrunnlaget i den enkelte sak.

Vedtak i klagesaken skal foreligge innen en uke etter at fylkesnemnda mottok saken. Det er forutsatt at det er tilstrekkelig med en kort begrunnelse tilpasset sakens tema knyttet til akuttsituasjonen.82

11.2.4 Endringssak

Barnevernloven § 4-19 femte ledd og § 4-21 andre ledd regulerer adgangen til å reise endringssak om henholdsvis tidligere fastsatt samvær og vedtak om omsorgsovertakelse. Som hovedregel kan det ikke kreves en ny vurdering av samme tema før det har gått tolv måneder. Utover dette inneholder barnevernloven ingen alminnelig regulering av adgangen til å kreve endring, men det er antatt at det gjelder en slik rett for enkelte andre vedtakstyper.83 For tidsbegrensede vedtak, eksempelvis tvangsmessig institusjonsplassering etter barnevernloven § 4-24, er det likevel antatt at det ikke gjelder noen alminnelig adgang til å reise endringssak. I praksis er samværssakene og omsorgssakene de sakstypene der endringssaker er mest aktuelle.

Både et tidligere vedtak i fylkesnemnda og en tidligere rettsavgjørelse kan kreves endret. I begge tilfellene hører endringssaken i første omgang under fylkesnemnda, jf. tvisteloven § 36-1 tredje ledd. Vurderingstemaet i endringssaken skiller seg imidlertid fra temaet i den opprinnelige saken. I endringssaken vil spørsmålet være om det foreligger nye opplysninger eller endrede forhold.84

Krav om endring må fremsettes for barneverntjenesten. Det er barneverntjenestens oppgave å forberede saken og utarbeide begjæring om tiltak i henhold til barnevernloven § 7-11. Saken skal oversendes fylkesnemnda snarest mulig og senest innen tre måneder fra barneverntjenesten mottok endringskravet, jf. barnevernloven § 7-10 andre ledd. I særlige tilfeller kan fristen være seks måneder. Endringssaker behandles i utgangspunktet på samme måte som andre saker i fylkesnemnda, men det er en viss mulighet for forenklet behandling. Ved en forenklet behandling kan endringssaken behandles av nemndsleder alene og uten forhandlingsmøte, se nærmere om dette i kapittel 11.2.2 ovenfor.

Som nevnt angir barnevernloven enkelte terskler for når det kan kreves endring i samværssaker og omsorgssaker, ved at det i begge tilfeller gjelder en sperrefrist på tolv måneder, jf. barnevernloven § 4-19 femte ledd og § 4-21 andre ledd første punktum. Bestemmelsene innebærer at det ikke kan kreves at en sak om endring av tidligere fastsatt samvær og en sak om opphevelse av vedtak om omsorgsovertakelse skal behandles av fylkesnemnda dersom saken har vært behandlet av fylkesnemnda eller domstolene de siste tolv månedene. Barneverntjenesten må likevel forberede og oversende saken til fylkesnemnda, og det vil deretter være opp til fylkesnemnda å vurdere hvilken betydning sperrefristen skal få. Sperrefristen i omsorgssakene gjelder for både barneverntjenesten og de private partene, mens sperrefristen i samværssakene kun gjelder for de private partene. Fristen i samværssakene er følgelig ikke til hinder for at barneverntjenesten fremmer saken til behandling for fylkesnemnda dersom det har skjedd endringer i foreldrenes eller barnets situasjon som tilsier en endret samværsordning, og fylkesnemnda må da realitetsbehandle saken. Formålet med sperrefristene er å sikre barnets behov for avklaring, stabilitet og langsiktighet, samtidig som hensynet til dynamikk og tilpasning til endrede forhold ivaretas. Det er i forarbeidene forutsatt at endringssaker etter barnevernloven §§ 4-19 og 4-21 kan avvises uten nærmere begrunnelse dersom de fremmes før tolvmånedersfristen.85 Fylkesnemnda har likevel adgang til å behandle saken før det har gått tolv måneder.86 Dette vil særlig være aktuelt der fylkesnemnda finner at det foreligger nye opplysninger i saken som tilsier ny behandling.

For saker som gjelder krav om opphevelse av vedtak om omsorgsovertakelse, gjelder det i tillegg en ytterligere begrensning i adgangen til ny prøving i de tilfeller tilbakeføring tidligere er nektet med den begrunnelse at barnets tilknytning til mennesker og miljø der det er, vil kunne føre til alvorlige problemer for barnet om det blir flyttet tilbake til foreldrene, jf. barnevernloven § 4-21 første ledd andre punktum. I slike tilfeller kreves det at det dokumenteres vesentlige endringer i barnets situasjon. Er tilbakeføring tidligere nektet med begrunnelse i barnets tilknytning til fosterforeldrene, vil det dermed være små muligheter for at et nytt krav om tilbakeføring vil kunne føre frem. Endringer i foreldrenes situasjon vil i disse tilfellene ikke ha selvstendig betydning. Formålet med denne regelen er å sikre ro og stabilitet rundt barn som det er truffet vedtak om omsorgsovertakelse for. Det vil være opp til fylkesnemnda å avgjøre om saken skal undergis realitetsbehandling eller avvises.87

11.2.5 Krav til saksbehandlingstid

For at barn skal få nødvendig hjelp og omsorg til rett tid, jf. barnevernloven § 1-1, må saksbehandlingen i fylkesnemndene være rask, jf. barnevernloven § 7-3 første ledd. Kravet til rask saksbehandling skal gjelde på ethvert trinn av saken, men må avveies mot de øvrige hovedprinsippene om at saksbehandlingen skal være betryggende og tillitvekkende.

For å sikre hurtighet, er det i loven fastsatt enkelte frister for saksbehandlingen. I barnevernloven § 7-14 første ledd andre punktum fremgår det at forhandlingsmøte skal holdes snarest, og hvis mulig innen fire uker etter at fylkesnemnda mottok saken. Videre fremgår det av barnevernloven § 7-19 første ledd at fylkesnemnda skal treffe vedtak snarest mulig og senest innen to uker etter at forhandlingsmøtet ble avsluttet, med mindre dette ikke er praktisk mulig. Hvis fristen oversittes, skal årsaken oppgis i vedtaket. Det er i loven ikke angitt særskilte frister for saksbehandlingen i de tilfellene nemndslederen beslutter at saken skal behandles uten forhandlingsmøte. Disse sakene må dermed forberedes og avgjøres «uten ugrunnet opphold», jf. forvaltningsloven § 11 a første ledd.

Fristene for akuttvedtak er kortere. Akuttvedtak skal normalt godkjennes innen 48 timer, og avgjørelse i klagesaker skal foreligge innen en uke etter at fylkesnemnda mottok saken, jf. barnevernloven § 7-22 første ledd andre punktum og barnevernloven § 7-23 tredje ledd.

Det er ingen økonomiske konsekvenser for staten ved oversittelse av fristene, jf. til sammenligning barnevernloven § 6-9 om adgangen til å ilegge kommunen mulkt ved fristoversittelser.

Saksbehandlingstiden i fylkesnemndene har i flere år vært lengre enn barnevernloven gir anvisning på, og det er iverksatt ulike tiltak for å redusere saksbehandlingstiden. Av en evaluering gjennomført av Oxford Research, fremgår det at godkjenning av akuttvedtak og klager over akuttvedtak stort sett behandles innenfor lovens frist, men at kun en liten andel av saker med forhandlingsmøte behandles innenfor fristen.88 I 2014 er det rapportert at forsinkelsene i 68 % av tilfellene skyldes manglende kapasitet i nemnda, 12 % skyldes kommunen, 9 % skyldes privat part, 3 % skyldes sakkyndig, og 8 % skyldes andre forhold. Tallene er imidlertid usikre, og gjenspeiler ikke at årsakene til oversittelse av fristen kan være sammensatte. I tilfeller hvor ingen andre aktører klart fremstår som årsak til at saken tar lengre tid enn lovens frist, har nemndene ført opp seg selv som årsak til forsinkelsen. Det er for øvrig fremhevet i rapporten fra Oxford Research at lovens frist anses som uoppnåelig og/eller uhensiktsmessig i de fleste sakene, uavhengig av om nemdene har ledig kapasitet.

Også Riksrevisjonen har vurdert fylkesnemndenes saksbehandlingstid. I rapporten fremgår det at fylkesnemndene i perioden 2010 til 2014 i stor grad behandlet saker om godkjenning av akuttvedtak og klager over akuttvedtak innen lovens krav.89 For de øvrige sakene hadde alle fylkesnemndene utfordringer med kravet om å gjennomføre forhandlingsmøte innen fire uker. I perioden fra 2010 til 2014 var det en negativ utvikling i antall dager det tok fra saken ble mottatt i nemnda, til første dag i forhandlingsmøtet. Saksbehandlingstiden økte i gjennomsnitt med nesten 20 % i den perioden, til 89 dager i 2014. Alle nemndene oppfylte kravet om at vedtaket skal være fattet innen to uker etter at forhandlingsmøte er avsluttet. I 2014 hadde nesten 30 % av sakene med forhandlingsmøte en total saksbehandlingstid på over fire måneder.

11.2.6 Fagkyndighet og sakkyndighet

Fagkyndighet har en viktig plass, og kommer inn på ulike stadier og ulike måter, ved behandling av barnevernsaker i fylkesnemndene. Sakkyndige kan engasjeres eller oppnevnes for å utrede et saksforhold eller et begrenset tema. Videre skal fylkesnemnda som hovedregel bestå av minst ett fagkyndig medlem. I tillegg kan partene og/eller fylkesnemnda innkalle sakkyndige vitner.

Både barneverntjenesten i kommunen og private parter kan engasjere sakkyndige i saken. Barneverntjenesten kan, som ledd i undersøkelsen av en sak, engasjere sakkyndig for å bedre grunnlaget for barneverntjenestens avgjørelser, jf. barnevernloven § 4-3 fjerde ledd. En sakkyndig som engasjeres av barneverntjenesten er i hovedsak underlagt det samme lov- og regelverk som gjelder for barneverntjenesten, og vil dermed blant annet ha tilgang på opplysninger som ellers er underlagt taushetsplikt. De private partene kan unnlate å medvirke ved den sakkyndiges undersøkelse. Utredningen vil da måtte baseres på saksdokumentene og komparentopplysninger. Den sakkyndige kan videre, i likhet med barneverntjenesten, kreve å få samtale med barnet i enerom, jf. bestemmelsens femte ledd. Barnevernet utformer den sakkyndiges mandat og øvrige rammer for arbeidet. Den private parten kan også selv engasjere en sakkyndig. Den sakkyndiges mandat fastsettes da av den private parten, og det er i prinsippet også denne som bestemmer hvilken informasjon den sakkyndige skal få tilgang til.

Når en sak fremmes for fylkesnemnda, er det i utgangspunktet barneverntjenestens plikt å sørge for at den er tilstrekkelig forberedt, jf. barnevernloven § 7-10. Fylkesnemnda har likevel et selvstendig ansvar for sakens opplysning, og kan dermed på eget initiativ oppnevne sakkyndig, jf. barnevernloven § 7-12 andre ledd bokstav d. Fylkesnemnda fastsetter i så fall den sakkyndiges mandat, og den sakkyndige skal avgi rapport til nemnda. I lovforarbeidene er det forutsatt at det – som følge av kravene til saksbehandlingstid og barneverntjenestens ansvar for sakens opplysning – bare unntaksvis vil være aktuelt for fylkesnemnda selv å oppnevne sakkyndige.90 I praksis oppnevner fylkesnemndene sakkyndige i liten grad, men det kan synes å være en viss økning i antall oppnevninger de siste årene.91

Fylkesnemnda kan oppnevne sakkyndig på ethvert tidspunkt av saken. Også partene kan engasjere sakkyndig. Fylkesnemnda må vurdere konkret hvilken type sakkyndighet det er behov for i den enkelte sak. I utgangspunktet stilles det ingen formelle utdannings- eller erfaringskrav for å bli engasjert eller oppnevnt som sakkyndig i barnevernsaker. Vanligvis benyttes imidlertid psykologer med klinisk praksis med barn eller leger med spesialitet i barnepsykiatri.92 Barne- og likestillingsdepartementet har opprettet et register for sakkyndige i barne- og familiesaker i samarbeid med Norsk Psykologforening og Legeforeningen. Personer som har gjennomført et opplæringsprogram for sakkyndige i barnesaker blir oppført i registeret. Det offentlige dekker kostnadene til sakkyndige som er engasjert av barneverntjenesten eller oppnevnt av fylkesnemnda, mens den private parten dekker kostnadene til egne engasjerte sakkyndige.

Den sakkyndige vil som regel avgi en rapport, som kan føres som bevis i fylkesnemnda. Den sakkyndige kan også bli innkalt for å forklare seg muntlig for fylkesnemnda om det sakkyndige arbeidet. Reglene i tvisteloven kapittel 25 om sakkyndigbevis gjelder tilsvarende så langt de passer, jf. barnevernloven § 7-17 første ledd bokstav d. Sakkyndigbeviset kan bare legges til grunn av fylkesnemnda eller domstolene dersom det har vært vurdert av Barnesakkyndig kommisjon. Denne ordningen gjelder både rapporter utarbeidet av sakkyndige som er engasjert av barneverntjenesten, privat engasjerte sakkyndige og sakkyndige som er oppnevnt av fylkesnemnda. Eventuelle tilleggsrapporter skal også vurderes av kommisjonen.

Sakkyndige engasjert av barneverntjenesten eller oppnevnt av fylkesnemnda har taushetsplikt etter forvaltningsloven §§ 13 til 13 e, jf. barnevernloven § 6-7. For privat engasjerte sakkyndige gjelder blant annet den profesjonsbaserte taushetsplikten, og eventuelt den avtalebaserte taushetsplikten.

Fagkyndighet kommer også inn ved sammensetningen av fylkesnemnda. I den enkelte sak skal fylkesnemnda som hovedregel bestå av en fylkesnemndsleder som er jurist, ett medlem fra et alminnelig utvalg og ett medlem fra et fagkyndig utvalg, jf. barnevernloven § 7-5 første ledd. Når sakens vanskelighetsgrad gjør det nødvendig, kan nemndslederen beslutte at fylkesnemnda, i tillegg til nemndsleder, skal bestå av to medlemmer fra det alminnelige utvalget og to fra det fagkyndige utvalget. Det er lagt til grunn i forarbeidene at nemndslederen skal foreta en konkret vurdering av den enkelte sak, og at det ikke skal foretas en klassifisering av vanskelighetsgrad ut fra sakstype eller inngrepets alvorlighetsgrad.93 Nemndslederen kan også på visse vilkår beslutte at fylkesnemnda skal settes uten fagkyndige medlemmer, se nærmere om dette i kapittel 11.2.2 ovenfor. Når saken gjelder forlengelse av fylkesnemndas vedtak om plassering i institusjon ved fare for utnyttelse av et barn til menneskehandel etter § 4-29, skal nemndslederen avgjøre saken alene.

Partenes syn på spørsmålet om sammensetningen av fylkesnemnda skal tillegges vekt, men er ikke avgjørende for nemndslederens beslutning.94

De fagkyndige medlemmene i den enkelte sak i fylkesnemndene velges fra faste utvalg oppnevnt av Sentralenheten for fylkesnemndene for barnevern og sosiale saker.95 Av Oxford Researchs rapport om evalueringen av fylkesnemndene fremgår det at 57 % av de fagkyndige medlemmene er psykologer, mens henholdsvis 19 % og 10 % er sosionomer eller barnevernspedagoger.96

11.2.7 Barnesakkyndig kommisjon

Barnesakkyndig kommisjon ble opprettet i 2010, og har som oppgave å vurdere rapporter fra sakkyndige bestilt av barneverntjenestene, fylkesnemndene, domstolene eller private parter til bruk i barnevernsaker. Kommisjonen og dens funksjon er regulert i barnevernloven § 2-5 og forskrift om Barnesakkyndig kommisjon. Kommisjonen skal bare vurdere rapporter som er utarbeidet av sakkyndige engasjert eller oppnevnt for å utrede en bestemt sak, og som formodes utarbeidet på grunnlag av et nøytralt forhold til saken og dens parter.97 Utenfor kommisjonens arbeidsområde faller rapporter om utredninger foretatt på grunnlag av et rent klinisk mandat. Det samme gjelder rapporter utarbeidet av ansatte i kommunen og erklæringer utarbeidet av helseinstitusjoner og andre tjenesteytende institusjoner som det offentlige fører tilsyn med. Avgrensningen innebærer at epikriser, utredninger fra henholdsvis pedagogisk-psykologisk rådgivningstjeneste, poliklinikker innenfor psykiatrien, barnevernsinstitusjoner og sentre for foreldre og barn, ikke skal forelegges kommisjonen.98 Antallet rapporter som kommisjonen vurderer varierer noe fra år til år, men har de siste årene ligget på mellom 800 og 900.99

Begrunnelsen for å opprette kommisjonen var at barnevernsaker er meget inngripende for dem det gjelder, og at det dreier seg om barn som i liten grad har mulighet til å ivareta sine egne interesser.100 Hensynet så vel til barnets som foreldrenes rettssikkerhet krever at det ligger et godt fagarbeid til grunn for avgjørelsene i barnevernsakene. Det ble også antatt at en uavhengig kvalitetssikring vil kunne bidra til å øke den private parts tillit til de sakkyndige utredningene.

Barnesakkyndig kommisjon består av en leder og kommisjonsmedlemmer med barnefaglig kompetanse.101 Medlemmene av kommisjonen oppnevnes av Barne- og likestillingsdepartementet for inntil fire år av gangen. I praksis oppnevnes medlemmene for tre år av gangen.102 Kommisjonen skal ha en bred sammensetning når det gjelder medlemmenes faglige kompetanse, yrkesbakgrunn og geografisk plassering. Kommisjonsmedlemmene er hovedsakelig psykologspesialister og barnepsykiatere.103 Statens sivilrettsforvaltning fungerer som sekretariat for kommisjonen, og yter juridisk og administrativ bistand. Kommisjonsmedlemmene kan i utgangspunktet ikke jobbe heltid som sakkyndige i barnevernsaker mens de innehar vervet, men de kan påta seg sakkyndigoppdrag etter barnelova og ha verv som fagkyndig medlem av fylkesnemndene.104

Kommisjonen skal uten opphold behandle de sakene som sendes inn. Kommisjonens leder skal raskt gå gjennom rapporten for å vurdere videre behandling av saken. Hver sak skal behandles av minst to medlemmer.105 Kommisjonens leder bestemmer hvilke medlemmer som skal behandle den enkelte sak, men kan også bestemme at en sak skal behandles i felles møte. Fristen for behandling av saken bestemmes av kommisjonens leder. Saksbehandlingsfristen er for tiden tolv virkedager.106 Fristen kan imidlertid settes kortere for å unngå forsinkelse ved behandling av barnevernsaken i fylkesnemnd eller domstol. Det kan også settes en lengre frist ved spesielt vanskelige saker. Det enkelte kommisjonsmedlem er knyttet til et elektronisk saksbehandlingssystem, slik at distribusjonen av saken ikke er avhengig av ordinær postgang.

Som grunnlag for vurderingen av rapporter, skal kommisjonen ta utgangspunkt i Veiledende retningslinjer for sakkyndig arbeid i barnevernsaker for barneverntjenesten, fylkesnemnda og domstolen, utarbeidet av Barne- og likestillingsdepartementet.107 Det skal foretas en vurdering av om mandatet er besvart, bruk av komparentopplysninger og kildeopplysninger, faglige vurderingstemaer, metoder, rapportens vurderinger, fagetiske vurderinger mv. Kommisjonens vurdering av de innsendte rapportene og eventuelle dissenser, skal utformes skriftlig. Underretning om kommisjonens vurdering skal gis til oppdragsgiveren og den som har skrevet rapporten. Kommisjonen kan pålegge den sakkyndige å avgi en tilleggsrapport innen en gitt frist. Også tilleggsrapporten skal i så fall vurderes av kommisjonen. Kommisjonens uttalelse skal legges ved sakkyndige rapporter i saken.

11.2.8 Evaluering av Barnesakkyndig kommisjon

Agenda Kaupang har foretatt en evaluering av Barnesakkyndig kommisjon, og vurdert om kommisjonens ansvarsområde bør utvides.108 I rapporten konkluderes det med at etableringen av Barnesakkyndig kommisjon har bidratt til økt rettssikkerhet i barnevernsaker, til å styrke kvaliteten på sakkyndigrapporter og prosesser i avgjørelsesorganene, og til å «luke ut» rapporter av spesielt dårlig kvalitet. Videre konstateres det at kommisjonen i hovedsak har en sammensetning og kompetanse i tråd med intensjonen, og at det er etablert gode og effektive arbeidsformer. Hovedtyngden av sakene behandles innenfor den fastsatte saksbehandlingstiden, og kommisjonens kvalitetssikring har i liten grad vært et forsinkende ledd ved behandlingen av barnevernsaker. Kommisjonen vurderes videre å ha den nødvendige uavhengigheten til Barne- og likestillingsdepartementet, og å håndtere spørsmål om habilitet i tråd med gjeldende regelverk.

Agenda Kaupang mener videre at etableringen av Barnesakkyndig kommisjon har bidratt til å øke den generelle tilliten til de sakkyndige noe, men at tilliten til sakkyndigutredninger fortsatt er svak hos private parter. Det påpekes at det er behov for en mer utadrettet og veiledende arbeidsform. Den flerkulturelle kompetansen i kommisjonen bør styrkes, og det kan være behov for økt transparens om habilitet.

Agenda Kaupang har også vurdert om Barnesakkyndig kommisjons ansvarsområde bør utvides til å omfatte rapporter fra personer med spesiell fagkyndighet som er ansatt i kommunen, eksempelvis psykologer eller en ansatt i barneverntjenesten, og erklæringer utarbeidet av helseinstitusjoner og andre tjenesteytende institusjoner som det offentlige fører tilsyn med, eksempelvis sentre for foreldre og barn.109 Som argument for at også disse rapportene bør kvalitetssikres av kommisjonen, er det særlig vist til at disse rapportene tillegges stor vekt i avgjørelsesorganenes vurdering. Rapporten konkluderer likevel med at det ikke er tilstrekkelige holdepunkter for å anbefale at kommisjonens oppgaver bør utvides til å omfatte disse rapportene. Den viser til at kommisjonens kvalitetssikring bør begrenses til rapporter som utføres av nøytrale og uavhengige sakkyndige, og der arbeidet ikke er underlagt andre interne kontroll- og kvalitetssikringssystemer.

Agenda Kaupang har videre vurdert om kommisjonens arbeidsområde bør utvides til også å omfatte sakkyndigrapporter i foreldretvister, se nærmere om dette i kapittel 21.4 nedenfor.

11.2.9 Parter og partsrettigheter

Saksbehandlingen i fylkesnemnda har karakter av en partsprosess. Partene er på den ene siden kommunen, som fremmer forslag om tiltak, og på den andre siden en eller flere private parter som forslaget retter seg mot. Partsstatus for private bestemmes av forvaltningslovens partsbegrep, i tillegg til særregler for barns partsrettigheter i barnevernloven § 6-3 andre ledd. Forvaltningslovens partsbegrep er definert i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav e som «person som en avgjørelse retter seg mot eller som saken ellers direkte gjelder».

Partsstatus må vurderes konkret i det enkelte tilfellet, og kan variere avhengig blant annet av hvilke tiltak det er tale om.110 Det sentrale vurderingstemaet er om den aktuelle personen har tilstrekkelig tilknytning til saken. I den forbindelse er personens tilknytning til barnet det sentrale, enten det gjelder en rettslig eller faktisk tilknytning.

Den som har del i foreldreansvaret vil som hovedregel ha partsstatus i relasjon til alle spørsmål, uavhengig av vedkommendes faktiske tilknytning til barnet. Bakgrunnen for dette er at et tvangsvedtak etter barnevernloven alltid vil gripe inn i foreldreansvaret. I saker om omsorgsovertakelser er hovedregelen at foreldre som har del i foreldreansvaret skal anses som parter. Foreldre uten del i foreldreansvaret kan gis partsstatus dersom vedkommende har en så sterk faktisk tilknytning til barnet at fylkesnemndas vedtak kan sies å gjelde vedkommende direkte. I saker om samvær vil den forelderen som krever samvær være part i saken, i tillegg til den forelderen som har del i foreldreansvaret. Når det gjelder partsstatus ved pålegg om hjelpetiltak, er utgangspunktet at den forelderen som har barnet boende fast hos seg er part i saken. Normalt vil også den som har del i foreldreansvaret være part i saken.

Barnet er part i saken og kan gjøre partsrettigheter gjeldende dersom det har fylt 15 år og forstår hva saken gjelder, jf. barnevernloven § 6-3 andre ledd. Høyesteretts kjæremålsutvalg fastslo i kjennelse inntatt i Rt. 2000 side 358 at bestemmelsen begrenser den partsstilling barn under 15 år ellers ville hatt etter forvaltningsloven. Fylkesnemnda har imidlertid anledning til å gi partsrettigheter til barn under 15 år i særskilte tilfeller. Hvorvidt barnet har forutsetninger for å forstå hva saken gjelder og barnets behov for å kunne utøve slike rettigheter selv, vil være temaer for vurderingen av om barn under 15 år skal innvilges partsstatus.111 Partsstatus kan blant annet være aktuelt når barnet selv utviser aktivitet med sikte på å delta i saksbehandlingen.112 I saker som gjelder tiltak for barn med atferdsvansker eller tiltak for barn som kan være utsatt for menneskehandel, skal barnet alltid regnes som part.

Fosterforeldre vil i alminnelighet ikke anses som parter i saker for fylkesnemnda, men kan få partsstatus i saker om samvær og ved klager over flyttevedtak (barnevernloven § 4-17) etter en konkret vurdering av i hvilken grad de er berørt av vedtaket. Også andre kan etter en konkret vurdering gis partsstatus. Dette gjelder for eksempel andre enn foreldrene som krever samvær etter barnevernloven § 4-19 tredje og fjerde ledd og barnets omsorgspersoner i tilfelle hvor det er vanskelig å oppspore barnets biologiske foreldre.

Partsstatus innebærer at de alminnelige partsrettighetene etter forvaltningsloven samt de særlige rettighetene som følger av barnevernloven sammenholdt med prosesslovgivningen, kan gjøres gjeldende.

De private partene har rett til å la seg bistå av advokat på det offentliges regning i alle saker som hører under fylkesnemndas myndighetsområde, jf. barnevernloven § 7-8, jf. rettshjelploven § 17 tredje ledd nr. 2. Partene har som hovedregel krav på varsel før vedtak treffes og skal gis anledning til å uttale seg, jf. forvaltningsloven § 16 og barnevernloven § 7-11 fjerde ledd. Dersom det holdes forhandlingsmøte, har partene krav på varsel om møtet, jf. barnevernloven § 7-7 første ledd. Partene har rett til å være tilstede i forhandlingsmøtet, og rett til å komme til orde i møtet og til å føre vitner og andre bevis, jf. barnevernloven § 7-15, jf. tvisteloven § 9-15. Videre har partene rett til innsyn i sakens dokumenter, jf. barnevernloven § 7-4. Partene har rett til å få et begrunnet, skriftlig vedtak, jf. barnevernloven § 7-19, jf. tvisteloven § 19-6, og rett til å påklage akuttvedtak og til å bringe fylkesnemndas vedtak inn for domstolene, jf. barnevernloven §§ 7-23 og 7-24.

11.2.10 Barnets talsperson

Barnevernloven § 7-9 gjelder oppnevning av en egen talsperson for barnet i saker som skal behandles for fylkesnemnda. Ordningen er nærmere regulert i forskrift om barnets talsperson i fylkesnemndssaker. Bakgrunnen for regelen var et ønske om å styrke barnets rettssikkerhet og stilling i barnevernsaken. Det ble vist til at det i en del saker vil være interessemotsetninger mellom barneverntjenesten, foreldrene, barnet, og i enkelte tilfeller også fosterforeldrene eller andre som har hatt omsorgen for barnet, og at barnets interesser ikke nødvendigvis er identiske med interessen til noen av de øvrige partene i saken.113 Rollen som talsperson innebærer å være et talerør for barnet, for å sikre at barnets interesser kommer frem under behandlingen i fylkesnemnda.

Barneverntjenesten skal så tidlig som mulig under forberedelsen av saken informere barnet om muligheten til å få oppnevnt en egen talsperson, jf. forskriften § 2. Det skal fremgå av sakens dokumenter som blir sendt til fylkesnemnda om barnet ønsker en talsperson. Fylkesnemnda har ansvar for å vurdere behovet for, og eventuelt oppnevne, en talsperson for barnet. Ordningen med talsperson er ikke avgrenset til bestemte sakstyper, og fylkesnemnda må vurdere behovet konkret i den enkelte sak. Oppnevning av talsperson er særlig aktuelt i tilfeller der barnet ikke har stilling som part (oppnås normalt ved fylte 15 år), idet partsstatus gir rett til å få oppnevnt advokat.

Etter forskriften § 1 andre ledd kan fylkesnemnda oppnevne en egen talsperson for barn som er fylt syv år og for yngre barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, jf. til sammenligning barnevernloven § 6-3 første ledd om barnets rett til å bli hørt. I saker hvor barnets synspunkter er dokumentert fra ulike instanser og disse synspunktene er sammenfallende, er det normalt ikke behov for oppnevning av en talsperson for barnet, med mindre det har gått noe tid siden barnet uttalte seg sist. I vurderingen kan det også legges vekt på hvor sterke interessemotsetninger som foreligger og sakskomplekset for øvrig.114 Barnets ønske om å få oppnevnt talsperson skal tillegges stor vekt, og dersom barnet ikke ønsker å ha en egen talsperson, skal dette være avgjørende. I praksis oppnevnes det som regel en talsperson i saker hvor barnet har rett til å bli hørt, dvs. for barn mellom 7 og 15 år, samt yngre barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter.115

Etter forskriften § 3 skal fylkesnemnda utarbeide en liste over et utvalg personer som har erfaring fra arbeid med barn, og som er villige til å påta seg oppdrag som talsperson. Listen skal inneholde personer med ulik utdannings- og erfaringsbakgrunn og med erfaring fra arbeid med barn i ulike aldersgrupper og med ulik kulturell bakgrunn. Dette kan for eksempel være førskolelærere, lærere, helsesøstre og personer med sosialfaglig bakgrunn.116 Av Oxford Researchs rapport om evalueringen av fylkesnemndene fremgår det at 95 % av de spurte talspersonene har høyskole- eller universitetsutdanning, med hovedvekt på lærerutdanning og pedagogikk (57 %) og helse- og sosialfag (30 %).117 Talspersonen skal som hovedregel velges fra utvalget på listen, men det kan gjøres unntak fra dette dersom barnet har et særlig tillitsforhold til en annen person eller at andre grunner gjør det nødvendig. Talspersonen skal være en nøytral person som er uavhengig av både barneverntjenesten og foreldrene.

Talspersonen skal være barnets talerør, og skal ikke gi sin selvstendige mening og vurdering av hva som eksempelvis vil være det beste for barnet eller hvor overbevisende barnet virker i sin uttalelse. Det er likevel antatt at talspersonen kan gi sin vurdering av barnets uttalelse; om barnet fremsto oppriktig eller virket instruert, om barnet virket aldersadekvat mv. Talspersonen skal forsikre seg om at barnet forstår hva ordningen innebærer og om barnet fortsatt ønsker å uttale seg gjennom en talsperson, jf. forskriften § 5. Samtalen med barnet skal tilrettelegges etter barnets alder, modenhet, språk og kultur. Talspersonen skal formidle barnets synspunkter i saken skriftlig til fylkesnemnda, etter å ha drøftet innholdet med barnet. Videre skal talspersonen normalt innkalles til fylkesnemndas forhandlingsmøte, og skal da fremstille barnets synspunkter muntlig for fylkesnemnda. Talspersonen avhøres etter reglene for vitner i tvisteloven så langt de passer.

For at talspersonen skal kunne utøve sin oppgave på en hensiktsmessig måte, er det nødvendig at vedkommende mottar tilstrekkelig informasjon om barnet og hva saken gjelder. Fylkesnemnda har ansvar for at talspersonen får nødvendig informasjon for å gjennomføre en samtale med barnet, jf. forskriften § 4. Talspersonen utøver imidlertid ikke partsrettigheter på vegne av barnet, og har dermed ikke rett til innsyn i sakens dokumenter.

Av Oxford Researchs rapport om evalueringen av fylkesnemndene fremgår det at 82 % av talspersonene oppgir at de selv mener at samtalen med barnet gir et tilstrekkelig grunnlag for at talspersonen kan uttale seg på vegne av barnet i forhandlingsmøtet.118 Over 80 % av talspersonene mener at barnets mening kommer tilstrekkelig frem under møtet i fylkesnemnda.119

Talspersonen har taushetsplikt etter forvaltningsloven §§ 13 til 13 e, jf. barnevernloven § 6-7 og forskriften § 6. Talspersonen har imidlertid opplysningsplikt til barneverntjenesten når det, på bakgrunn av samtalen med barnet, er grunn til å tro at barnet blir mishandlet i hjemmet eller det foreligger andre former for alvorlig omsorgssvikt, når barnet har vist vedvarende alvorlige atferdsvansker eller når det er grunn til å tro at det er fare for utnyttelse av barnet til menneskehandel, jf. barnevernloven § 6-4 andre ledd. Normalt vil talspersonen opplyse om slike forhold i rapporten til fylkesnemnda, men i tilfeller der barnet ber talspersonen om ikke å viderebringe opplysningene, tilsier hensynet til barnet at opplysningsplikten til barneverntjenesten går foran taushetsplikten.120

11.2.11 Kostnader ved behandlingen

I barnevernsaker som hører inn under fylkesnemndas myndighetsområde har de private partene rett til å få oppnevnt advokat, jf. barnevernloven § 7-8. Barneverntjenesten har ansvar for å gi veiledning til partene om hvordan han eller hun kan skaffe seg juridisk bistand, og om adgangen til fri rettshjelp. Fylkesnemnda skal sørge for at det blir oppnevnt advokat for partene.

Muligheten til å få fri rettshjelp av det offentlige reguleres av rettshjelploven med forskrifter. Det følger av rettshjelploven § 17 tredje ledd nr. 2 at de private partene i barnevernsaker for fylkesnemnda har krav på fri sakførsel uten behovsprøving. Partene har krav på å få dekket utgifter til fri sakførsel fra det tidspunktet barneverntjenesten har meddelt partene at saken vil bli brakt inn for fylkesnemnda.

Fri sakførsel innvilges av eget tiltak av fylkesnemnda, jf. rettshjelploven § 19 første ledd første punktum og rettshjelpforskriften § 4-1. Salæret fastsettes etter offentlige satser. I saker uten forhandlingsmøte fastsettes salæret etter antall arbeidstimer, mens i saker med forhandlingsmøte fastsettes salæret etter faste satser (stykkpris). Fylkesnemnda kan også samtykke i å dekke partenes egne vesentlige og nødvendige utgifter eller utgiftene til en privat engasjert sakkyndig, jf. rettshjelploven § 22 andre ledd.

Det følger videre av rettshjelploven § 16 første ledd nr. 2 at den et tvangstiltak retter seg mot har krav på fri sakførsel uten behovsprøving i saker om overprøving av administrative tvangsvedtak i helse- og sosialsektoren etter tvisteloven kapittel 36.

Søknad om fritt rettsråd etter rettshjelploven § 11 nr. 2 kan innvilges uten behovsprøving for parter i en sak hvor barneverntjenesten har fattet akuttvedtak, og hvor vedtaket ikke blir etterfulgt av at barnevernet starter forberedelse til ordinær fylkesnemndssak. Tilsvarende gjelder dersom barnevernet har startet forberedelse til sak som skal behandles av fylkesnemnda, men hvor saken likevel ikke blir oversendt nemnda.

11.2.12 Rettslig prøving av fylkesnemndsvedtak

Både de private parter og kommunen kan bringe fylkesnemndas vedtak inn for tingretten for rettslig prøving etter reglene i tvisteloven kapittel 36, jf. barnevernloven § 7-24. Private parter vil være søksmålsberettigede når tvangsvedtaket retter seg mot vedkommende, jf. tvisteloven § 36-3 første ledd. Hvilke private parter som har søksmålskompetanse, varierer ut fra hvilket tiltak det dreier seg om og hvilken tilknytning den aktuelle personen har til saken.121 Videre innebærer ikke partsstatus i sak for fylkesnemnda nødvendigvis søksmålskompetanse. Foreldre med del i foreldreansvaret, men som ikke har barnet boende fast hos seg, vil i utgangspunktet ha partsrettigheter i sak om omsorgsovertakelse for fylkesnemnda, men har ikke selvstendig søksmålskompetanse. Barns søksmålskompetanse er regulert i barnevernloven § 6-3 andre ledd, hvor det fremgår at barn som hovedregel har partsstatus dersom det har fylt 15 år og forstår hva saken gjelder. Det er den kommunen som har fremmet saken for fylkesnemnda, som normalt vil være offentlig part. Det kan imidlertid avtales at ansvaret for den videre oppfølgingen av en sak skal overføres til en annen kommune, og det er i så fall denne kommunen som vil være part ved rettslig overprøving, jf. barnevernloven § 8-4 første ledd andre punktum.

Alle vedtak fra fylkesnemnda kan bringes inn for tingretten, herunder vedtak om ulike tiltak, akuttvedtak og avvisningsvedtak. Avgjørelser som fylkesnemnda treffer som ledd i saksbehandlingen, under saksforberedelsen eller under forhandlingsmøtet, kan ikke kreves overprøvet særskilt. Søksmål kan ikke reises etter at vedtaket er falt bort, jf. tvisteloven § 36-1 andre ledd. Faller vedtaket bort etter at det er krevd rettslig prøving, skal saken heves. Dersom et akuttvedtak blir avløst av et ordinært vedtak, faller den rettslige interessen i prøvingen av akuttvedtaket bort.122 Det er ikke uvanlig at et akuttvedtak er bragt inn for tingretten samtidig som fylkesnemnda har hovedsaken til behandling.

Fristen for å reise søksmål er en måned fra mottak av melding om vedtaket, jf. barnevernloven § 7-24 andre ledd første punktum. Sak reises ved at kravet om rettslig prøving settes frem overfor fylkesnemnda, som straks skal sende kravet og saksdokumentene til retten, jf. tvisteloven § 36-2 første ledd. Saken skal behandles ved tingretten i den rettskrets der den private part er, i samsvar med vedtaket eller der denne har alminnelig verneting eller hadde alminnelig verneting før vedtaket ble satt i verk, jf. tvisteloven § 36-2 andre ledd. I tillegg til fagdommeren, settes retten med to meddommere, hvorav en lek og en fagkyndig, jf. tvisteloven § 36-4 første ledd. I særlige tilfeller kan retten settes med to fagdommere og tre meddommere, hvorav en eller to skal være fagkyndige.

Søksmål er ikke til hinder for at vedtaket iverksettes eller opprettholdes. Fylkesnemnda og retten kan imidlertid utsette iverksettelsen av vedtaket, jf. forvaltningsloven § 42 første ledd andre punktum og tvisteloven § 36-2 tredje ledd første punktum. Dersom et tvangsvedtak allerede er iverksatt, har den som har begjært utsatt iverksettelse ikke lenger aktuell rettslig interesse i å få avgjort begjæringen.123 Selv om ordlyden i bestemmelsen er utformet med sikte på gjennomføring eller opprettholdelse av tvangsvedtak, får den også anvendelse i tilfeller hvor fylkesnemnda eksempelvis ikke tar kommunens krav om omsorgsovertakelse til følge, eller hvor fylkesnemnda opphever et midlertidig vedtak om omsorgsovertakelse.124

Saken avgjøres som regel etter muntlig behandling ved hovedforhandling, jf. tvisteloven § 36-5 første ledd. Partene kan likevel med rettens samtykke avtale at avgjørelsen skal treffes på grunnlag av skriftlig behandling eller en kombinasjon av skriftlig behandling og rettsmøte, forutsatt at dette vil gi en mer effektiv og prosessøkonomisk behandling, jf. tvisteloven § 9-9 andre ledd.125 Retten har imidlertid ikke en like vid adgang til å beslutte at en sak skal avgjøres uten muntlige forhandlinger som fylkesnemnda har, jf. til sammenligning barnevernloven § 7-14.

Retten kan prøve alle sider ved fylkesnemndsvedtaket, herunder forvaltningens frie skjønn, jf. tvisteloven § 36-5 tredje ledd. Vurderingen skal foretas ut fra situasjonen slik den er på domstidspunktet.126 Domstolskontrollen av fylkesnemndsvedtak er følgelig mer omfattende enn domstolenes prøving av øvrige forvaltningsvedtak. Det er imidlertid kun de kravene fylkesnemnda har tatt stilling til, som kan bringes inn for rettslig overprøving. For øvrig kan retten prøve alle de spørsmål som er avgjort av fylkesnemnda, selv om partene ikke har brakt spørsmålet inn til rettslig prøving.127 Går tingrettens dom ut på at tvangsvedtaket skal opphøre, får dette virkning straks, jf. tvisteloven § 36-9. Bare dersom det foreligger tungtveiende grunner, kan retten i dommen bestemme at avgjørelsen ikke skal få foregrepet virkning.

For anke til lagmannsretten over tingrettens dom om overprøving av fylkesnemndas vedtak, gjelder en særskilt ordning med anketillatelse. Etter tvisteloven § 36-10 tredje ledd fremgår det at en slik anke ikke kan fremmes uten lagmannsrettens samtykke. Samtykke kan bare gis når anken gjelder spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende sak, det er grunn til å behandle saken på ny fordi det er fremkommet nye opplysninger, det er vesentlige svakheter ved tingrettens avgjørelse eller saksbehandling eller dommen går ut på tvang som ikke er vedtatt av fylkesnemnda. Lagmannsretten har ikke kompetanse til å samtykke til ankebehandling med mindre minst ett av de lovbestemte kriteriene er oppfylt. Selv om ett eller flere av kriteriene er oppfylt, har den ankende part ikke krav på at anken fremmes. Lagmannsretten skal etter en samlet skjønnsmessig vurdering ta stilling til om saken bør ankebehandles. Begrunnelsen for regelen om krav til samtykke er å unngå usikkerheten langvarige prosesser innebærer for barnet.128 Tall utvalget har innhentet fra Domstoladministrasjonen viser at lagmannsrettene samtykket til ankebehandling i en relativt liten andel av sakene. I perioden 2011–2015 ble samtykke i gjennomsnitt gitt i 17,16 % av sakene, se kapittel 11.3 nedenfor for en mer utfyllende oversikt over tallene.

Under en eventuell muntlig ankeforhandling i lagmannsretten settes retten med tre fagdommere og to meddommere, hvorav en lek og en fagkyndig, jf. tvisteloven § 36-10 fjerde ledd. For ankebehandlingen gjelder for øvrig reglene i tvisteloven kapittel 36 så langt de passer.

Lagmannsrettens avgjørelse vedrørende spørsmålet om å fremme anken, er en beslutning. I Rt. 2008 side 322 og Rt. 2015 side 300 er det lagt til grunn at Høyesteretts kompetanse er begrenset til å prøve om det er feil ved lagmannsrettens saksbehandling.

11.2.13 Forsøk med samtaleprosess

Barnevernloven § 7-25 åpner for at det i en eller flere fylkesnemnder kan settes i gang forsøk med såkalt samtaleprosess. Dette innebærer at nemndslederen tar initiativ til samtaler hvor det søkes etter grunnlag for enighet mellom partene. Ettersom barnevernsakene er unndratt fra partenes rådighet og målet med fylkesnemndsbehandlingen er å finne den løsningen som er til barnets beste, kan det ikke gjennomføres mekling i tradisjonell forstand i barnevernsakene.129 Formålet med en samtaleprosess er imidlertid å legge til rette for en konstruktiv dialog mellom partene med sikte på å komme frem til avtalebaserte løsninger.

I forarbeidene til bestemmelsen ble det gitt uttrykk for at innføring av en samtaleprosess med henblikk på avtalebaserte løsninger i saker for fylkesnemnda berører mange viktige problemstillinger og dilemmaer, og at det både er hensyn som taler for og mot en slik ordning.130 Det ble blant annet vist til at enighet mellom partene vil være en fordel med tanke på behovet for kontakt og samarbeid etter at vedtak er fattet, og at gjensidig forståelse og tillit mellom partene vil kunne forebygge at barnet kommer i en lojalitetskonflikt. Det ble på den annen side vist til at barneverntjenesten og private parter ikke er likeverdige, og at de private partene ofte vil kunne ha en opplevelse av å være i en situasjon uten reelle valgmuligheter. Videre ble det vist til at en samtaleprosess kan forsinke saken, at det kan føre til at barneverntjenesten legger for liten vekt på muligheten til å oppnå enighet før saken oversendes fylkesnemnda, og at partenes oppfatning av fylkesnemnda som en uavhengig og objektiv instans vil kunne påvirkes i negativ retning. På bakgrunn av dette mente departementet at det i første omgang kun skulle igangsettes et forsøksprosjekt i en eller flere nemnder.

I 2016 ble det igangsatt et slikt forsøksprosjekt i enkelte nemnder; Fylkesnemnda i Hordaland og Sogn og Fjordane, Fylkesnemnda i Møre og Romsdal, Fylkesnemnda i Oslo og Akershus, Fylkesnemnda i Rogaland og Fylkesnemnda i Trøndelag. Prosjektet gjelder i en periode på to år regnet fra departementets samtykke til igangsettelse; fra 15. mai 2016 til 14. mai 2018. Sentralenheten for fylkesnemndene har, i samråd med Barne- og likestillingsdepartementet, gitt retningslinjer for prøveprosjektet.

Det følger av retningslinjene at fylkesnemnda skal tilby samtaleprosess i alle barnevernsaker, unntatt akuttsakene, med mindre hensynet til barnets beste eller sakens karakter taler imot det. Igangsetting av samtaleprosess krever samtykke fra samtlige parter i saken. En part som har samtykket til å delta i samtaleprosess, kan trekke samtykket på ethvert trinn av prosessen. Saksforberedende nemndsleder har ansvar for å avklare om partene samtykker til samtaleprosess. Dette gjøres fortrinnsvis ved å avholde et planmøte med partenes prosessfullmektiger, der partenes syn på spørsmålet klarlegges. Samtaleprosess kan gjennomføres selv om det kan føre til at det ikke er mulig å holde forhandlingsmøte innen fire uker etter at fylkesnemnda mottok saken.

Selve prosessen innebærer at det gjennomføres et såkalt samtalemøte, der formålet er å kartlegge faktiske forhold og/eller konflikttemaer, bedre partenes kommunikasjon, legge til rette for enighet om en midlertidig ordning og legge til rette for hel eller delvis løsning av saken. Fylkesnemnda kan oppnevne en sakkyndig til å bistå i samtalen med partene, og observere og veilede partene ved eventuell utprøving av midlertidige ordninger. Foruten fylkesnemndslederen og den sakkyndige, deltar partene (herunder barn med partsrettigheter) og prosessfullmektigene i samtalemøtet. Fylkesnemndslederen kan etter en konkret vurdering gi barn uten partsrettigheter mulighet til å delta i samtalemøtet. Dersom barnet ikke deltar i samtalemøtet, skal det gis anledning til å uttale seg før første samtalemøte. Fylkesnemndslederen avgjør hvordan barnets mening skal innhentes og hva barnet skal uttale seg om.

Fylkesnemndslederen kan tilby partene flere samtalemøter, dersom partene er enige om å prøve ut en ordning i en nærmere fastsatt periode. Innholdet i en midlertidig ordning protokolleres i møteboken. Det tas normalt sikte på å avklare saken etter to eller tre samtalemøter. Dersom partene inngår en avtale, kan kommunen trekke begjæringen med den følge at saken heves. Alternativt kan partene nedlegge felles forslag til vedtak, og samtykke til at saken avgjøres av fylkesnemndsleder alene og uten forhandlingsmøte. Saken vil i så fall bli avgjort etter en forenklet behandling. Dersom saken ikke avsluttes etter samtaleprosessen, berammes forhandlingsmøte snarest mulig.

I kapittel 11.3.2 nedenfor opplyses det i hvor mange saker det ble gjennomført samtaleprosess i perioden mai til desember 2016.

11.2.14 Evaluering av fylkesnemndene

Oxford Research har foretatt en evaluering av fylkesnemndenes effektivitet og ressursbruk, organisering og rettssikkerhet i perioden juni 2014 til april 2015.131 I evalueringsrapporten er det blant annet konkludert med at fylkesnemnda oppfyller grunnleggende, prosessuelle rettssikkerhetskrav, og at saksbehandlingsreglene fungerer godt og er egnet til å sikre rettsriktige resultater. Fylkesnemndene er sammensatt av fylkesnemndsledere og fagkyndige med høy faglig kompetanse, og tilliten til nemnda er relativt høy blant de profesjonelle aktørene. Mange foreldre som har hatt saker i fylkesnemnda opplever likevel ikke saksbehandlingen som betryggende og tillitsskapende. Flere barn opplever saksbehandlingen som meget krevende og belastende, og opplever prosessen som for formell og juridisk.

I perioden 2011 til 2014 har det vært en markant forbedring i fylkesnemndenes effektivitet, selv om det er store forskjeller mellom nemndene. Oxford Research har antatt at forskjellene skyldes systematiske ulikheter i arbeidsmåter, rekruttering eller andre resultater av ledelse. Det påpekes videre at fylkesnemndene har betydelige utfordringer når det gjelder saksbehandlingstiden for saker med forhandlingsmøte og at målene om likhet mellom fylkesnemndene i forholdsvis liten grad blir oppfylt.

Det er videre en økende andel fylkesnemndsvedtak som bringes inn for domstolene. Andelen vedtak som ble brakt inn for domstolene i 2007, 2010 og 2013, var henholdsvis 42 %, 50 % og 63 %. I overkant av 70 % av de vedtakene som realitetsbehandles i tingretten, stadfestes av retten. Vedtak om omsorgsovertakelse eller plassering av barn i fosterhjem stadfestes langt oftere av retten (omtrent 80–90 %) enn vedtak om samvær for foreldre eller andre (omtrent 50 %). Det er videre en klar tendens til at andelen stadfestelser er positivt korrelert med andelen av vedtakene som bringes inn for domstolene.

I rapporten har Oxford Research blant annet anbefalt å styrke Sentralenheten for fylkesnemndene, og at det samtidig settes større fokus på ressursutnyttelse på tvers av nemndene og mer direkte målstyring i den enkelte nemnd. Videre foreslår de at fristen for å gjennomføre forhandlingsmøte endres, idet den oppleves som lite realistisk å etterleve i flertallet av sakene ut fra de oppgavene som normalt må gjøres. Oxford Research foreslår på denne bakgrunn en frist på seks eller syv uker, og en snever unntaksregel for de tilfellene hvor det er praktisk umulig for fylkesnemnda å få saken forsvarlig opplyst innen fristen. De foreslår også å utrede mulighetene for å begrense adgangen til rettslig overprøving og eventuelle konsekvenser for rettsikkerheten av en slik begrensning i prøvingsadgangen.

Riksrevisjonen har også foretatt en undersøkelse av saksbehandlingen i fylkesnemndene.132 Undersøkelsen gjaldt saksbehandlingstiden og produktiviteten i fylkesnemndene, og omfattet perioden 2010 til 2014. Riksrevisjonen konkluderer blant annet med at fylkesnemndene i stor grad behandler godkjenning av midlertidige vedtak og klagesaker innen lovens krav, selv om enkelte fylkesnemnder har utfordringer med å behandle klagesakene innenfor kravet på en uke. Når det gjelder saker med forhandlingsmøte, har alle fylkesnemndene betydelige utfordringer med å nå kravene til saksbehandlingstid.

Riksrevisjonens rapport viser at produktiviteten i fylkesnemndene har økt i perioden. Antall saker der fylkesnemndene har fattet vedtak, har økt med omtrent 30 % fra 2010 til 2014. Antall saker med forhandlingsmøte, som er den mest arbeidskrevende sakstypen, har økt med i overkant av 40 %. Produktivitetsberegningene viser videre at forskjellene i produktivitet fylkesnemndene imellom er mindre i 2014 sammenlignet med i 2010, noe som kan tyde på at det har blitt en mer ensartet saksbehandlingspraksis. For enkelte fylkesnemnder er det imidlertid store variasjoner i produktivitet fra år til år. Andelen saker som behandles på en forenklet måte, ligger i perioden 2010 til 2014 stabilt på omtrent 25 %, men det er store variasjoner mellom fylkesnemndene med hensyn til i hvilken grad de benytter forenklet behandling. Sett i lys av dette, mener Riksrevisjonen at det er et betydelig uutnyttet potensial for bruk av muligheten til forenkling.

I perioden 2010 til 2014 ble 37 % av vedtakene som ble fattet i klagesakene og 46 % av vedtakene som ble fattet i de øvrige sakene, brakt inn for tingretten. Andelen klagesaker som bringes inn for tingretten, har økt fra 26 % i 2010 til 42 % i 2014. Når det gjelder de øvrige sakene, har andelen økt fra 40 % i 2010 til 50 % i 2014.

Riksrevisjonen konstaterer videre at styringen av fylkesnemndene har blitt styrket på flere områder som følge av opprettelsen av Sentralenheten for fylkesnemndene, blant annet når det gjelder ledelsen av fylkesnemndene, økt kompetanseutvikling og økt erfaringsutveksling mellom fylkesnemndene. Sentralenheten for fylkesnemndene har imidlertid i mindre grad bidratt til samordning av fylkesnemndene.

I rapporten anbefaler Riksrevisjonen blant annet at Barne- og likestillingsdepartementet i samarbeid med Sentralenheten for fylkesnemndene tar initiativ til å avklare hvilke tiltak som må iverksettes for at fylkesnemndene skal kunne oppfatte lovens frist for å gjennomføre forhandlingsmøte som realistisk og forpliktende, videreutvikle virkemidlene for utveksling av ressurser for å redusere de store forskjellene i saksbehandlingstid mellom fylkesnemndene og legge til rette for at nemndslederne får økt oppmerksomhet om barnevernlovens muligheter for forenklet saksbehandling.

11.3 Sakstall, saksbehandlingstid og ressurser

11.3.1 Domstolene

I 2015 mottok tingrettene 16 115 tvistesaker og 67 868 straffesaker, hvorav 53 011 enedommersaker og 14 857 meddomsrettssaker.133 Av tvistesakene var 2 657 saker etter barnelova,134 og 1 752 saker med krav om overprøving av tvangsvedtak.135 Antall innkomne saker etter barnelova har vært relativt stabilt de siste fem årene, mens antallet krav om overprøving av tvangsvedtak har økt fra 2012 til 2014, se tabell 11.1. Tatt i betraktning også at de aller fleste tvangssakene er barnevernsaker, ligger det i tallene at foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven utgjør en relativt stor andel av tvistesakene i tingrettene; i underkant av 30 % i 2015.

Utvalget har ikke sikre anslag over hvor mange foreldretvister som bringes inn for lagmannsrettene, men Domstoladministrasjonen har anslått at minst 250 saker registreres inn til lagmannsrettene årlig. Antall barnevernsaker for lagmannsrettene har økt de siste årene. Tabell 11.2 viser antall anker til lagmannsretten hvert år i saker om tvang etter barnevernloven, herunder antall saker der det er gitt eller nektet samtykke til ankebehandling.

Høyesterett behandler et begrenset antall anker i foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven, i det vesentligste om prosessuelle spørsmål, anslagsvis omtrent fem foreldretvister og ti barnevernsaker årlig.136

I 2016 var gjennomsnittlig saksbehandlingstid for saker etter barnelova 243 dager i tingrettene. Saker avgjort ved dom ble i gjennomsnitt behandlet på 277 dager, mens saker som ble avgjort ved kjennelse (typisk forlik) ble i gjennomsnitt behandlet på 234 dager. Den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden i tingrettene for krav om overprøving av tvangsvedtak var på 126 dager i 2016. Saker som ble avgjort ved dom ble i gjennomsnitt behandlet på 150 dager.

I henhold til Domstoladministrasjonens disponeringsskriv for domstolene for 2016 lå det an til at de alminnelige førsteinstansdomstolene totalt sett ville ha 528,4 dømmende årsverk dette året, hvorav 371,4 embetsdommere og 157 dommerfullmektiger. Antall årsverk varierer betydelig mellom domstolene. Det er relativt mange små domstoler i Norge, se figur 11.1.

11.3.2 Fylkesnemndene

Fylkesnemndene behandler tvangssaker etter barnevernloven, helse- og omsorgstjenesteloven og smittevernloven. Totalt mottok fylkesnemndene 5 463 saker i 2015.137 Barnevernsakene utgjorde i overkant av 90 % av sakene. Antall innkomne barnevernsaker økte fra 2011 til 2014, mens det var en nedgang i 2015 og 2016, se tabell 11.3.

Totalt behandlet fylkesnemndene 4 748 saker i 2015. Av disse ble 1 453 brakt inn for tingretten for rettslig prøving. I tillegg kom det inn en del saker til fylkesnemndene som ble avsluttet uten realitetsavgjørelse. Eksempler på slike saker er at en begjæring om tvangstiltak blir trukket fordi familien kan få tilfredsstillende hjelp av barneverntjenesten, eller en sak om tilbakeføring av omsorgen blir avvist fordi den som fremsetter kravet, ikke er i rettslig posisjon til å kreve tilbakeføring. I 2015 ble totalt 803 saker trukket, hevet eller avvist.

En stor andel av de sakene som behandles i fylkesnemndene er akuttsaker. I 2016 gjaldt 1 392 barnevernsaker godkjenning av akuttvedtak, mens 499 gjaldt klage over akuttvedtak. Det ble videre behandlet 2 146 begjæringer om tvangstiltak etter barnevernloven. Av disse ble 654 behandlet forenklet, mens det ble gjennomført forhandlingsmøte i 1 492 saker. Forhandlingsmøtene i fylkesnemndene går normalt over to til tre dager.138 Tabell 11.4 viser antall behandlede barnevernsaker fordelt på ulike behandlingsformer per år.139

I mai 2016 ble det igangsatt forsøk med samtaleprosess i fem nemnder, se kapittel 11.2.13 ovenfor. Tabell 11.5 viser antall saker der det er gjennomført samtaleprosess i perioden mai 2016 til 31. desember 2016.

I 2016 var gjennomsnittlig saksbehandlingstid for barnevernsaker med og uten forhandlingsmøte henholdsvis 68 dager og 56 dager. Dette er en nedgang fra 2015 der saksbehandlingstiden var henholdsvis 89,1 dager og 64,2 dager. I 2015 ble bare 10 % av barnevernsakene med forhandlingsmøte behandlet innen fristen på fire uker, mens 21 % ble sluttbehandlet senere enn 16 uker etter at de kom inn til fylkesnemndene.140 Gjennomsnittlig saksbehandlingstid for klagebehandling av akuttvedtak var seks dager i 2016. Videre ble 99 % av sakene om godkjenning av akuttvedtak behandlet innen fristen på 48 timer i 2015.141

Ved utgangen av 2015 var det 130 ansatte i fylkesnemndene, fordelt på 123 årsverk. Det var 74 nemndsledere, 46 saksbehandlere og ti ansatte i Sentralenheten for fylkesnemndene, se tabell 11.6.

I 2015 hadde fylkesnemndene et budsjett på ca. 176 millioner kroner til drift av virksomheten, hvorav 47 % var lønnsmidler og 24 % var dekning av sakskostnader som ikke dekkes etter rettshjelploven.142 I tillegg var det utgifter til advokat, tolk mv. etter rettshjelploven på ca. 161 millioner kroner.

12 Tidligere vurderinger av hvilke organer som bør behandle foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven

12.1 Innledning

Spørsmålet om hvilke avgjørelsesorganer som bør behandle foreldretvister og barnevernsaker, er vurdert flere ganger de senere årene. Dels er det utredet hvilke avgjørelsesorganer som bør behandle de aktuelle sakstypene, og dels om sakstypene bør behandles av samme organ. Tidligere vurderinger av disse spørsmålene omtales under kapittel 12.2-12.6 nedenfor. Utvalget nøyer seg med å redegjøre for de mest sentrale vurderingene fra og med opprettelsen av fylkesnemndene. Vurderinger av den tidligere ordningen med at fylkesmannen kunne avgjøre foreldretvister på visse vilkår, omtales ikke nærmere. Spørsmålet om overprøvingsinstanser for saker om tvang etter barnevernloven er omtalt i kapittel 12.7 nedenfor.

To problemstillinger som har nær sammenheng med spørsmålet om avgjørelsesorgan for foreldretvister og barnevernsaker, er om fylkesnemndene bør gis kompetanse til å treffe visse avgjørelser etter barnelova, og om domstolsbehandlingen av foreldretvistene bør spesialiseres. Tidligere vurderinger av disse problemstillingene er omtalt under kapittel 12.8 nedenfor.

Tidligere vurderinger av spørsmålet om opprettelse av særdomstoler er nærmere omtalt i del II kapittel 5.1.

12.2 Sosiallovutvalgets innstilling om hvilket avgjørelsesorgan som bør behandle barnevernsaker

Fylkesnemndene for barnevern og sosiale saker ble etablert i 1992, etter at det var reist kritikk mot saksbehandlingen i de kommunale barnevernsnemndene. Forut for etableringen av fylkesnemndene var det vurdert flere ganger hvilket avgjørelsesorgan som burde behandle barnevernsakene, se blant annet NOU 1972: 30 Sosiale tjenester og NOU 1982: 26 Barnemishandling og omsorgssvikt. I 1980 ble det oppnevnt et utvalg under ledelse av høyesterettsdommer Jan Skåre som blant annet skulle utrede og foreslå en ny, samlet sosiallov. Sosiallovutvalgets utredning er NOU 1985: 18 Lov om sosiale tjenester mv.

Sosiallovutvalget vurderte blant annet om saker om tvang etter barnevernloven skulle behandles av domstolene eller en fylkesnemnd.143 Utvalget mente at en fordel med en domstolmodell, var at man kunne bygge på en organisasjon som allerede fantes, at dommerne hadde erfaring og prestisje som konfliktløsere, og at prosessystemet var egnet til å få saken allsidig belyst. Utvalgets flertall mente likevel at disse avgjørelsene ikke burde legges til de ordinære domstolene, og uttalte blant annet:144

«Etter flertallets mening er det viktig for avgjørelsesorganets mulighet til å treffe selvstendige avgjørelser at det besitter den nødvendige sosialfaglige kompetanse.

Mangelen på faglig innsikt er av betydning på flere måter. Den som skal delta i avgjørelsen av slike saker, vil møte faglige synspunkter og holdninger både fra de som representerer sosialtjenesten og fra de sakkyndige som ellers opptrer i saken. Den som ikke har innsikt i disse spørsmål, vil ha vanskeligheter når det gjelder å analysere betydningen og kvaliteten av de faglige synspunkter, og når det gjelder å formidle disse synspunkter til andre som skal være med å ta standpunkt (meddommere m.v.).

Dette problemet er både etter flertallets og mindretallets forslag delvis søkt løst ved bruk av sakkyndige domsmenn. Men etter flertallets mening er det viktig, ikke minst av rettssikkerhetsgrunner, at også det juridiske innslaget er istand til å ta selvstendig standpunkt til alle sakens sider.

Erfaringene fra de alminnelige domstoler kan tyde på at disse har vansker med å ta et kritisk standpunkt til de sakkyndiges oppfatninger. Dette skyldes antakelig bl.a. at de juridiske fagdommere ikke har en utdannelse som gir innsikt i de faglige problemer som knytter seg til tvangssakene, og at de heller ikke gjennom praksis får anledning til å utvikle generell innsikt i denne type saker. Det siste har sammenheng med at disse saker er forholdsvis sjeldne i praksis i forhold til domstolenes øvrige arbeidsbyrde, og det er tilfeldig om en dommer får flere saker av denne type til behandling i løpet av sin dommerkarriere.

Dersom man legger tvangssakene til domstolene i første instans, vil saker av denne art øke betydelig. Men fortsatt vil innslaget av slike saker utgjøre en relativt beskjeden del av domstolenes arbeidsbyrde. Den enkelte dommer vil fortsatt relativt sjelden komme i kontakt med tvangssaker. Men like viktig er kanskje at de alminnelige by- og herredsrettsdommere ikke vil ha noen særskilt grunn til å skaffe seg innsikt i faglige synspunkter vedrørende barn og rusmiddelmisbrukere, framfor alle andre områder domstolene får kontakt med.

Et argument for bruk av de alminnelige domstoler, er at de har allmenn tillit som konfliktløsere i saker hvor det gjelder å finne en juridisk riktig løsning. Det er tvilsomt om domstolenes prestisje er like høy i tvangssaker etter tvistemålslovens kap. 33, bl.a. fordi disse sakene mer åpenbart dreier seg om verdiprioriteringer enn det som er vanlig i rettssaker.

En annen mangel ved domstolmodellen slik vi kjenner den i Norge, er at domstolene ikke har noen som kan ivareta saksforberedelsen i dommerens sted. De enkelte domstoler har altså ikke noe fagkyndig sekretariat som kan ivareta disse funksjoner, og som kan sørge for at erfaringer samles og bearbeides på en hensiktsmessig måte. Dette er antakelig ikke bare et praktisk spørsmål som kan løses gjennom tilføring av ressurser, men også et uttrykk for en prinsipiell oppfatning om domstolenes virksomhet.

Den første av de nevnte innvendinger mot å bruke de vanlige domstoler som førsteinstans, kan i noen grad imøtekommes ved at det innen hvert fylke eller grupper av fylker utpekes en bestemt herreds- eller byrett som skal behandle disse sakene. Dette kan gi grunnlag for en sterkere spesialisering. Særlig vil denne konsekvens bli klar hvis en bestemt dommer innen vedkommende domstol utpekes til å ta disse sakene over en viss tid.»

Utvalgets flertall gikk deretter inn for å etablere et profesjonelt preget statlig avgjørelsesorgan med fylket som arbeidsområde – en fylkesnemnd. Det ble foreslått at avgjørelsesorganet skulle være frittstående og unntatt fra departementets instruksjonsmyndighet, arbeide etter de samme saksbehandlingsregler som domstolene, og ha en sterk faglig sammensetning. Utvalget viste til at spesialisering kunne skape grunnlag for at jurister med særlig interesse for og bakgrunn i slike saker ville søke stilling som leder av avgjørelsesorganet, og at lederen dermed blant annet ville ha kompetanse til å forstå de forholdene som avdekkes i den enkelte sak og å øve kritikk mot de fagkyndiges premisser og konklusjoner. Utvalget mente også at en slik modell ville sikre en rask behandling av sakene.

Utvalgets mindretall mente at saker om tvang etter barnevernloven burde behandles av de alminnelige domstolene. Mindretallet fremhevet at den kontroversielle karakteren av tvangssakene tilsa at sakene burde behandles av et avgjørelsesorgan som nyter allmenn tillit i befolkningen, og at saksbehandlingen i domstolene gir særlig garanti for at rettssikkerheten ivaretas. De midlene som kreves for å etablere et nytt avgjørelsesorgan, burde derfor heller brukes til å forbedre rettsapparatets muligheter til å gjøre en god jobb på dette området. For å unngå ulemper med at noen førsteinstanser ville få liten erfaring i å behandle de aktuelle sakstypene, forslo mindretallet at de aktuelle sakene kunne legges til spesielt utpekte domstoler i det enkelte fylke.

12.3 Oppfølgningen av sosiallovutvalgets innstilling

Forslaget fra sosiallovutvalgets flertall om at tvangsvedtakene for rusmisbrukere burde fattes av en fylkesnemnd, ble fulgt opp i Ot.prp. nr. 29 (1990–91). Sosialdepartementet la blant annet vekt på at det i slike saker er viktig at dommeren kan ta selvstendig standpunkt til alle sakens sider, og at de alminnelige domstolene neppe ville behandle et tilstrekkelig antall saker til at de opparbeidet den erfaring og innsikt som ville være av særlig betydning ved behandlingen av tvangssakene.145 Det ble vist til at «[d]omstolenes rolle til nå har vært å være kontrollører av hva som juridisk sett er den riktige løsningen. Det er imidlertid ingen tradisjon på at domstolene skal ta stilling til hva som bør gjøres, og det er spørsmål om domstolene egner seg til dette.»146

I Ot.prp. nr. 44 (1991–92) sluttet Barne- og familiedepartementet seg til vurderingene fra Sosialdepartementet, og ga uttrykk for at disse betraktningene var like relevante for tvangssakene etter barnevernloven.147 Fylkesnemndene fikk dermed også ansvar for å treffe enkelte avgjørelser etter barnevernloven.

12.4 Vurdering i Ot.prp. nr. 56 (1996–97) av om foreldretvister bør behandles av fylkesnemndene

I oktober 1995 sendte Barne- og familiedepartementet på høring forslag til endringer i barnelova. I høringsnotatet drøftet departementet hvorvidt fylkesnemndene for sosiale saker kunne være et egnet saksbehandlingsorgan også for foreldretvister. Departementet konkluderte med at fylkesnemndene med sin domstolslignende oppbygning og klare offentligrettslige preg, ikke var egnet til å behandle foreldretvister. I Ot.prp. nr. 56 (1996–97) uttalte departementet følgende om problemstillingen:148

«Fylkesnemndene er et forvaltningsorgan, med et domstolslignende preg. Nemndas oppbygning og behandlingsform følger av sosialomsorgsloven kapittel 9. Når det gjelder prosessformen, skal domstollovens og tvistemålslovens regler brukes så langt de passer. Fylkesnemndene ledes av en jurist, og det er oppnevnt et utvalg av sakkyndige og et alminnelig medlemsutvalg. I den enkelte sak skal fylkesnemnda settes sammen av lederen og to medlemmer fra hvert av de to utvalgene, slik at vedtaksorganet består av fem medlemmer som fatter avgjørelser. Dersom nemnda skal overta ansvaret for barnefordelingssakene, finnes det i dag ikke saksbehandlere som kan forberede sakene. Slik nemnda fungerer i dag vil det være svært vanskelig å tilpasse barnefordelingssakene til denne behandlingsformen som jo er bygget opp for å avgjøre tvangssaker.

De fleste av fordelene ved administrativ behandling [vil] falle bort dersom fylkesnemnda skal overta barnefordelingssakene. Saksbehandlingsreglene vil være såvidt kompliserte at flertallet av foreldrene vil måtte bruke advokat. Prosessen vil bære større preg av domstolsbehandling, og vil påføre partene større utgifter. Sakene vil kunne ankes inn for det ordinære domstolsapparatet, og fylkesnemnda vil således representere en ny domstolslignende instans istedenfor et alternativ til domstolsbehandling. Dette kan i verste fall føre til at saken tar enda lengre tid før den blir endelig avgjort. Dersom barnefordelingssaker skal overføres til fylkesnemnda, vil dette kreve en ytterligere utbygging og ressurstilførsel.»

Departementet kom til at foreldretvister er av en så spesiell karakter at det kunne reises spørsmål om ikke et eget avgjørelsesorgan ville være bedre egnet til å behandle disse sakene enn de ordinære domstolene. Det ble vist til at et slikt organ trolig ville kunne foreta en hurtigere og mer sakkyndig behandling. Departementet la derfor til grunn at spørsmålet om særdomstol for behandlingen av slike familiesaker burde utredes nærmere.

12.5 Vurderinger i NOU 1998: 17 av hvilket avgjørelsesorgan som bør behandle foreldretvister

I 1997 ble det oppnevnt et utvalg under ledelse av sorenskriver Nils Dalseide, for vurdering blant annet av om det bør opprettes en særdomstol for barnefordelingssaker (barnefordelingsprosessutvalget). Utvalget hadde følgende mandat:149

«Utvalget skal vurdere om det bør opprettes en særdomstol eller en annen form for særskilt organ for barnefordelingssaker, det vil si saker etter lov av 8. april 1981 nr 7 om barn og foreldre, om foreldreansvar, samværsrett og spørsmål om hvor barnet eller barna skal bo. Det skal videre vurderes om det er hensiktsmessig at andre tilgrensende saksområder faller inn under denne domstolens kompetanse.

Utvalget bør også vurdere om en eventuell særdomstol skal gis myndighet til å kunne pålegge delt bosted for barnet, det vil si at foreldrene deler den daglige omsorgen for barnet slik at barnet har fast bosted hos begge foreldrene.

Det bør også utredes alternativt hva som kan gjøres for å forbedre dagens tosporede system med administrativ og rettslig behandling av saker etter barneloven. Utvalget bes se på hvordan det alminnelige domstolssystemet eventuelt kan tilføres mer barnefaglig kompetanse. Det bør særlig legges vekt på hvordan hensynet til rettssikkerheten kan styrkes.

…»

Barnefordelingsprosessutvalgets utredning er NOU 1998: 17 Barnefordelingssaker.

Som utgangspunkt for vurderingen av hvilket avgjørelsesorgan som burde behandle foreldretvistene, oppstilte utvalget en rekke krav.150 Disse kravene var blant annet at sakene måtte kunne behandles tilstrekkelig raskt, at avgjørelsesorganet måtte kunne gi partene konstruktiv hjelp til å bli enige i spørsmålene vedrørende barnet, at avgjørelsesorganet måtte ha tilgang til relevant sakkyndighet, og at det måtte ha høy juridisk kompetanse. Videre var det krav om at saksbehandlingen måtte være preget av rettssikkerhet, at partene måtte oppleve at saksbehandlingen var hensynsfull og rettferdig, og at det måtte legges til rette for at prosessen ikke ble for kostbar.

Utvalget drøftet blant annet om foreldretvistene burde legges til de daværende fylkesnemndene for sosiale saker, alternativt et annet forvaltningsorgan. Utvalget anså at det var lite hensiktsmessig med et annet forvaltningsorgan ettersom fylkesnemndene allerede eksisterte og hadde kompetanse på barn. Til fordel for en nemndsmodell viste utvalget til at foreldretvistene ikke i hovedsak reiste typiske juridiske vurderinger, men at også allmennmenneskelige vurderinger og barnefaglige vurderinger inngikk, og at barnets situasjon og behov stod sentralt i både barnevernsaker og foreldretvister. Videre pekte utvalget på at en fylkesvis fordeling av saker ville bidra til at avgjørelsesorganet fikk tilstrekkelig erfaring og kyndighet på området. Utvalgets flertall gikk likevel ikke inn for en slik løsning. Det viste blant annet til at vurderingstemaene var ulike, at domstolene allerede hadde erfaring med vurderingen av kriteriet «barnets beste» i barnevernsaker som kunne nyttiggjøres i foreldretvistene, og at nemndslederne i fylkesnemndene ikke hadde noen særlig trening i å mekle. Det viste også til at muligheten for deltakelse av sakkyndige i prosessen ikke kunne være noe tungtveiende argument, idet både fylkesnemndene og domstolene kunne benytte sakkyndige både som medlemmer av avgjørelsesorganet og som eksterne sakkyndige. Videre uttalte utvalgets flertall blant annet:151

«Behovet for rask behandling av barnefordelingssakene, kan være et argument for å overføre sakene til fylkesnemndene. Den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden for saker behandlet av fylkesnemndene var i 1997 drøyt tre måneder, mens den tilsvarende tid for barnefordelingssakene i førsteinstansdomstolene var ca seks måneder. Det er imidlertid vanskelig å sammenligne saksbehandlingstider mellom ulike avgjørelsesorganer. Prosessreglene er på noen områder forskjellige, og forhold som ressurstilgang, sakstype og saksmengde, tidsregistreringsmåte m v virker inn. Det er derfor vanskelig å ha noen begrunnet mening om hvor lang saksbehandlingstiden vil bli ved overføring av barnefordelingssakene til fylkesnemndene. Det er etter flertallets syn ikke holdepunkter for å anta at en overføring til nemndene vil kunne gi noen nevneverdig gevinst med hensyn til saksbehandlingstid. Det er dessuten ikke egnet til å redusere samlet medgått saksbehandlingstid at det blir et eget organ som skal behandle sakene før en eventuell domstolsbehandling.

Utvalgets flertall finner også at det kan reises prinsipielle innvendinger mot å legge denne typen saker til et forvaltningsorgan som førsteinstans i stedet for en førsteinstansdomstol. Det fremstår som lite hensiktsmessig at barnefordelingssakene, som barnevernssakene, etter en fylkesnemndsbehandling eventuelt må bringes inn for en førsteinstansdomstol. Dette gjelder selv om bare et mindretall at avgjørelsene skulle bli brakt til overprøving.

Etter flertallets syn er det ingen aktuell løsning at et eventuelt nemndsvedtak i disse sakene bringes direkte inn for lagmannsretten. Rettssikkerhetshensyn tilsier at det i barnefordelingssakene, som i andre sivile saker, må være mulighet for en reell toinstansprøving ved domstolene. Det er en vesentlig forskjell på å erstatte de kommunale barnevernsnemndene, fylkesmannen og departementets klagebehandling med fylkesnemndene, og det å erstatte førsteinstansen i domstolsapparatet med fylkesnemndene. Utvalgets flertall finner at det avgjørelsesorgan som skal behandle barnefordelingssaker i førsteinstans bør være en domstol, og ha de kjennetegn og den kompetanse som domstoler har, nemlig i det vesentlige drive med dømmende virksomhet og tilfredsstille uavhengighetskravet til domstolene.

Flertallet er av den oppfatning at de spesielle saksbehandlingsregler som skal gjelde for barnefordelingssaker bør suppleres med de alminnelige regler i tvistemålsloven og domstolsloven. Rent rettsteknisk er dette noe enklere å gjennomføre dersom sakene beholdes i domstolene enn dersom de overføres til fylkesnemndene.

Et argument for å legge barnefordelingssakene til fylkesnemndene, vil kunne være at man da lettere kan få en samordning i de tilfellene der samme familie er involvert både i en barnevernssak og en barnefordelingssak. Om de samordningsproblemer som knytter seg til situasjoner hvor disse sakene griper inn i hverandre vises f eks til Ofstad/Skar side 97 flg og Smith, 1980 side 510 flg. Se også drøftelsene i Ot prp 104 (1992–93) og Ot prp 44 (1991–92) side 44. Slike problemer forekommer etter flertallets vurdering neppe så hyppig at det i seg selv er noe vektig argument for å legge barnefordelingssakene til fylkesnemndene.»

På denne bakgrunnen fant ikke utvalgets flertall tilstrekkelig grunn til å legge foreldretvistene til fylkesnemndene eller til et annet forvaltningsorgan. Det gikk heller ikke inn for å etablere særdomstoler, verken for foreldretvister spesielt eller for familiesaker generelt. Som begrunnelse for ikke å anbefale særdomstoler, tok utvalgets flertall utgangspunkt i at den norske rettstradisjonen er forankret i et alminnelig domstolsvesen som behandler alle typer tvister, og at det må foreligge tungtveiende hensyn dersom det skal være aktuelt å opprette særdomstoler. Utvalgets flertall ga uttrykk for at en mulig fordel med å opprette en særdomstol, ville være at dommerne i en slik spesialdomstol raskt ville få mye erfaring i å behandle foreldretvister, og at søkere til dommerembeter i slike særdomstoler trolig ville være personer som har spesiell interesse for og erfaring med familiesakene. Samtidig ble det fremholdt at spesialisering over tid kunne bli noe ensformig. Utvalgets flertall uttalte videre: 152

«Det er etter flertallets oppfatning grunn til å tro at en erfaren generalistdommer – som har trening i rettskildebruk og bevisbedømmelse fra en rekke av rettslivets områder, vil være en god garanti for en balansert og klok avgjørelse også i disse sakene. I tillegg til evne til empati, menneskelighet og kommunikasjon, vil dommerens evne til rettslig analyse og bevisbedømmelse være det sentrale element i dommergjerningen også på dette rettsfeltet. Med spesialiserte dommere vil det dessuten over tid kunne være risiko for overfokusering på bestemte elementer i saksfeltet, samt en mulighet for ensrettethet og for at saksbehandlingen og avgjørelsene vil kunne få et visst rutinemessig preg.

Til tross for muligheten til å benytte sakkyndig hjelp, er det i barnefordelingssakene viktig at dommerne i tillegg til gode juridiske kvalifikasjoner også har innsikt i forhold som barns behov, hvilke faktorer som virker på parter i disse konfliktene og hvorledes man kan hjelpe partene til å komme fram til en samarbeidsløsning vedrørende barna. Ved utnevnelser av dommere i en spesialdomstol vil man kanskje kunne legge mer vekt på erfaring fra og egnethet for den konkrete sakstypen, enn det som er vanlig i dommerrekrutteringen ellers. Behovet for å ha dommere med slik innsikt kan imidlertid til en viss grad imøtekommes også i de alminnelige domstoler ved at dommere gjennom ulike utdannelsestiltak skoleres nettopp i de elementer som er spesielle i familiesakene. Når man i Sverige ikke fant det hensiktsmessig å etablere særdomstoler, f eks familiedomstoler, ble det samtidig iverksatt et spesielt utdanningsprogram for allmenndommerne på de ulike rettsområder. Dette er etter flertallets vurdering også en god løsning for vårt rettssystems vedkommende.

Det er også grunn til å anta at det vil være vanskelig å rekruttere dyktige dommere til spesialiserte familiedomstoler. Domstolene har i dag et generelt rekrutteringsproblem, jf beskrivelsen i St prp 1 (1998–99) for Justis- og politidepartementet, side 37 pkt 4.1.6. Dette blir neppe mindre i en spesialisert domstol. Det er grunn til å anta at muligheten for å arbeide på et bredt felt innen jussen fortsatt vil virke mest attraktivt på dommerkandidater generelt. Det er få forhold som er så godt egnet til å styrke rettssikkerheten som at de dommere som rekrutteres er godt faglig kvalifisert.

Det er etter flertallets vurdering ikke grunn til å anta at etablering av en særdomstol vil innebære økt rettssikkerhet, verken for partene eller for barnet.»

Utvalgets flertall viste videre til de generelle erfaringene fra særdomstoler og domstolslignende organer som tilsa at saksbehandlingstiden ikke var vesentlig kortere enn ved de alminnelige førsteinstansdomstolene, og at en ulempe med særdomstoler var at det lett kunne oppstå vernetings-/kompetanseproblemer. Videre ble det vist til at de geografiske vernetingsområdene måtte være store for at hver enkelt domstol skulle få tilstrekkelig mange saker, og at dette neppe var forenlig med målsettingen om at flest mulig av sakene som kommer inn for domstolen skulle løses i minnelighet, noe som kunne kreve hyppig kontakt mellom domstolen og partene. Utvalgets flertall konkluderte derfor med at det ikke burde etableres særdomstoler for foreldretvistene spesielt eller familiesakene generelt.

Utvalgets flertall gikk deretter over til å vurdere om foreldretvistene burde behandles av utvalgte domstoler (stedlige familieretter), avdelinger i de alminnelige domstolene (familierettsavdelinger ved de enkelte domstoler), skifterettene eller utvalgte dommere i de alminnelige domstolene.

Til fordel for stedlige familieretter, ble det pekt på at dommerne i disse domstolene ville få større erfaringsgrunnlag fra saksfeltet, og at det dermed ville innebære en viss spesialisering. Videre ble det vist til at søkere til ledige dommerembeter disse stedene ville være kandidater med en spesiell interesse for og særlig erfaring fra familiesakene. Det ble imidlertid påpekt at det neppe ville være noe å oppnå når det gjaldt saksbehandlingstid, med mindre domstolene ble tilført betydelige ressurser. Videre ble det vist til ulemper ved at partene ville få lengre geografisk avstand til den domstolen som skulle behandle saken. På bakgrunn av dette gikk utvalgets flertall ikke inn for å legge foreldretvistene til et visst antall av de alminnelige førsteinstansdomstolene.

Når det gjaldt opprettelse av familierettsavdelinger ved de enkelte domstolene, viste utvalgets flertall til at mange av de innvendingene som var fremholdt mot særdomstoler også hadde gyldighet for egne familierettsavdelinger, fordi dommerne der forutsetningsvis ville måtte jobbe mer eller mindre bare med familiesaker. Ved en avdelingsordning kunne det imidlertid være enkelt å få til en turnusordning slik at ulempene ved spesialisering til en viss grad kunne elimineres. Det ble imidlertid vist til at mange av domstolene i Norge, selv etter en eventuell strukturendring, ville være for små til at en avdelingsordning ville ha noe for seg. Utvalgets flertall gikk derfor ikke inn for at det ble opprettet egne familierettsavdelinger i de ordinære domstolene.

Utvalgets flertall vurderte deretter om foreldretvistene burde behandles av skifterettene. Det ble vist til at store skifteretter først og fremst var et storbyfenomen, og at regler som skal gjelde generelt i landet ikke burde utformes etter dette. Videre pekte det på at man ville gå glipp av fordelene med generalistdommerne ved å legge sakene til skifteretten. Til fordel for denne løsningen, fremholdt utvalget at prosessreglene for skifteretten var preget av fleksibilitet og hadde likhetstrekk med prosessreglene i foreldretvister, og at skiftedommerne gjennom sitt arbeid fikk erfaring i å håndtere familiekonflikter. Det viste også til at en slik flytting ville innebære at foreldretvistene kunne behandles i sammenheng med det økonomiske oppgjøret mellom ektefellene, noe som ville ha fordeler blant annet ved at skiftedommeren kunne se helheten i familiens situasjon og at konflikten om det økonomiske oppgjøret kanskje kunne løses raskere enn ellers. Samtidig kunne en sammenkobling mellom barn og økonomi være en ulempe. Utvalgets flertall fremhevet videre at saksbehandlingstiden antakelig ville bli noe kortere, men at verken hensynet til rettssikkerheten eller større grad av sakkyndighet tilsa at sakene ble overført til skifterettene som en generell ordning.

Til slutt vurderte utvalgets flertall om foreldretvistene burde tildeles dommere i domstolene som hadde spesiell erfaring med eller interesse for disse sakene. Utvalgets flertall la til grunn at en slik fordeling av sakene neppe var i strid med det såkalte tilfeldighetsprinsippet, og anbefalte at dette ble gjennomført i praksis.

Utvalgets mindretall foreslo å omgjøre fylkesnemndene til særdomstoler med samme status som førsteinstansdomstolene, og å flytte foreldretvistene til disse særdomstolene. Mindretallet pekte blant annet på at foreldretvister og barnevernsaker hadde flere likhetstrekk enn det flertallet ga uttrykk for, og uttalte blant annet: 153

«Både i barnevernsaker og i saker etter barneloven står hensynet til hva som er best for barnet helt sentralt. Avgjørelsesalternativene er riktignok ulike i de to lovene, kriteriene likeså, men i begge tilfelle skal det vurderes og tas standpunkt til barnets omsorgssituasjon. I begge lover er det særegent at det skal foretas en framtidsvurdering i den enkelte sak. Etter mindretallets vurdering bør derfor barnevernsaker og saker om foreldreansvar, barnets faste bosted og samvær behandles av samme organ.»

Utvalgets mindretall fremhevet at fylkesnemndene hadde bygd opp en ekspertise til å gå inn i, og treffe avgjørelser i vanskelige og konfliktfylte saker med barnet som hovedperson. Det ble fremhevet at søkningen til dagens fylkesnemnder hadde vært bra, og at søkningen neppe ville bli mindre med status som domstol. Videre ble det fremholdt at det neppe kunne påvises en risiko for overfokusering på bestemte elementer i saksfeltet, eller en mulighet for ensrettethet og for at saksbehandlingen og avgjørelsene ville kunne få et visst rutinepreg ved at dommerne får et mer avgrenset saksområde enn ved andre domstoler. Utvalgets mindretall fremhevet at desto mindre erfaring man har fra et saksfelt, desto mindre forståelse vil man kunne ha for kompleksiteten og det særegne ved den enkelte sak. Videre uttalte utvalgets mindretall: 154

«En del barnevernsaker som i dag føres for fylkesnemndene har også en barnelovside. Det kan være viktig å utarbeide rutiner i forhold til hvordan slike kombinerte saker skal behandles. I dag er det ikke klare reguleringer på dette området, noe som stadig forsinker prosessen, og fører til problemer i håndteringen av sakene. Dette kan også medføre uheldige beslutninger for barnet. Ved å legge begge sakstyper til en egen domstol, vil disse problemene bli lettere å håndtere.»

12.6 Oppfølgning av anbefalingene i NOU 1998: 17

Barnefordelingsprosessutvalgets innstilling ble sendt på høring 15. desember 1998. De fleste av høringsinstansene var negative til opprettelse av en særdomstol eller annet særskilt avgjørelsesorgan for foreldretvistene.155 I Ot.prp. nr. 29 (2002–2003) tok departementet utgangspunkt i at den norske rettstradisjonen er forankret i et alminnelig domstolsvesen som behandler alle typer saker, og at det ikke burde opprettes særdomstoler uten at det forelå tungtveiende grunner for dette. Departementet mente at dette ville sikre at ulike rettsområder ses i sammenheng, og at den enkelte sak får en allsidig og bred vurdering. Dersom det ved avgjørelsen av en sak eller saker av en bestemt type var behov for sakkyndighet, kunne dette ivaretas ved mer omfattende bruk av eksterne sakkyndige, eller ved at retten oftere settes med fagkyndige meddommere (eventuelt i kombinasjon). Departementet fremholdt at det også kunne skje en viss spesialisering innenfor de større domstolene. For øvrig uttalte departementet blant annet: 156

«Departementet kan ikke se at det foreligger tungtveiende grunner for at barnefordelingssakene skal flyttes ut av de alminnelige domstolene. Verken rettssikkerhetshensyn eller hensynet til kortere saksbehandlingstid taler etter departementets oppfatning klart for en slik løsning.

Ved de alminnelige domstolene vil barnefordelingssakene bli behandlet av dommere med erfaring fra mange forskjellige typer saker, men også fra sakstyper av familierettslig karakter som ligger barnefordelingssakene nær, f.eks. ekteskapssaker, felleseieskifter og arvesaker. Det er gode grunner for at disse sakene bør behandles av samme instans. Ved en ev. innføring av nye saksbehandlingsregler i barnefordelingssaker, som legger vekt på at foreldrene skal komme fram til en avtaleløsning, er det også en stor fordel at dommerne i de alminnelige domstolene har erfaring med å lede forliksforhandlinger, herunder gjennom forsøksordningen med rettsmekling.

Departementet ser at det kan være en fordel for behandlingsmåte og resultat at barnefordelingssakene behandles av dommere med tilstrekkelig kunnskap og erfaring med denne spesifikke sakstypen. Etter vår oppfatning er det imidlertid verken nødvendig eller ønskelig at det opprettes spesialdomstoler e.l. for å imøtekomme dette behovet. Utviklingen går nå i retning av færre og større førsteinstansdomstoler med flere dommere, jf den tidligere omtalte St.meld.nr.23 med tilhørende innstilling. Dette vil i større grad gi rom for en viss spesialisering internt ved domstolen, jf eget punkt nedenfor. Sammen med en kompetanseheving ved kurs vil dette gjøre dommerne godt rustet i barnefordelingssakene.

Behovet for sakkyndig (barnefaglig) bistand må også anses ivaretatt ved de alminnelige domstolene. Det vises til de nye saksbehandlingsreglene som gir mulighet til å benytte sakkyndige på en ny og mer målrettet måte tidlig i prosessen. Adgangen til å benytte sakkyndige på tradisjonelt vis, hvor det utarbeides utredning og den sakkyndige er til stede ved ev. senere rettsforhandling, opprettholdes og kan benyttes i tilfeller der det er behov for dette. Videre er det mulighet for å sette retten med fagkyndige meddommere.

Ved vurderingen av om det bør opprettes særdomstoler eller lignende for barnefordelingssaker, er det også en ulempe at vernetingsområdene vil bli større enn ved de alminnelige domstolene. Dette er negativt sett i forhold til de nye saksbehandlingsreglene som fordrer at partene er i en viss geografisk nærhet til domstolen. Det vil ellers bli vanskelig å legge opp til hyppig kontakt med partene, flere saksforberedende møter mv.»

Om forslaget fra barnefordelingsprosessutvalgets mindretall om å omgjøre fylkesnemndene til særdomstoler, uttalte departementet blant annet: 157

«Det er fra utvalgets mindretall, og de høringsinstansene som støtter disse, fremhevet at barnefordelingssakene og sakene for fylkesnemnda har klare fellestrekk. Departementet ser at innsikt i barns situasjon og behov står sentralt både i barnevernsaker og barnefordelingssaker. Vurderingstemaet i den typiske barnefordelingssak, hvor begge foreldre er egnet, er imidlertid forskjellig fra vurderingstemaet i den typiske barnevernsak der spørsmålet er om foreldrene har tilstrekkelig omsorgsevne. De nye saksbehandlingsreglene som foreslås i denne proposisjonen er spesialtilpasset førstnevnte sakstype og egner seg ikke for barnevernsakene, hvor det ikke er aktuelt å inngå forlik. Dette sier samtidig noe om forskjellen på en privatrettslig tvist mellom foreldrene og offentligrettslige saker om tvangsinngrep overfor privatpersoner som er fylkesnemndenes saksområde i dag. Nemndene har ikke erfaring med å behandle tvister mellom privatpersoner, og mekling er ikke en del av nemndas behandlingsform.

Den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden for saker behandlet av nemndene var i 2001 på 66 dager fra sakene innkom nemnda til vedtakene ble sendt kommunen, noe som ligger klart under saksbehandlingstiden for domstolene. Departementet kan imidlertid ikke se at det har noen hensikt å sammenlikne domstolenes og fylkesnemndenes saksbehandlingstid. Sakstypene er forskjellige og i fylkesnemndsakene er sakene normalt grundig utredet, herunder med ev. sakkyndig utredning, før saken kommer til nemnda. Dette i motsetning til hva som er tilfellet for domstolsbehandlingen av barnefordelingssaker. Videre kan statistikkføringen være forskjellig for de to behandlingsinstansene.»

Departementet pekte samtidig på betydningen av at dommere i foreldretvister har innsikt i barns behov, hvilke faktorer som virker på parter i disse konfliktene, og hvorledes man kan hjelpe partene til å komme fram til en samarbeidsløsning om barna. Departementet mente at det kunne fremme mer lik og kompetent behandling av disse sakene om den enkelte dommer behandlet et tilstrekkelig antall saker til å opparbeide seg erfaring og holde kunnskapene ved like. På denne bakgrunn ga departementet uttrykk for at det ville ta initiativ til å sende ut en anbefaling til domstolene om å kanalisere foreldretvistene til spesielt interesserte dommere og gi tilbud om opplæring i håndtering av foreldretvister etter de nye reglene.

12.7 Vurderinger av overprøvingsinstanser for saker om tvang etter barnevernloven

Spørsmålet om avgjørelsene fra fylkesnemnda bør kunne bringes direkte inn for lagmannsretten (istedenfor tingretten), er vurdert ved flere anledninger. Sosiallovutvalgets flertall foreslo i sin tid at rettslig overprøving av fylkesnemndas avgjørelser skulle skje i lagmannsretten, under henvisning til at en fylkesnemnd som foreslått, kombinert med overprøving i de daværende herreds- og byrettene, ville ha liten mening.158 Sosialdepartementet mente imidlertid at overprøving av fylkesnemndas avgjørelse burde følge det vanlige systemet med herreds- og byretten som første instans, blant annet fordi herreds- og byrettene ville kunne behandle sakene hurtigere enn lagmannsrettene.159 Det er ellers også tatt til orde for at hensynet til barnets behov for ro og forutberegnelighet, og prosessøkonomiske hensyn, gjør det nødvendig å begrense antall overprøvingsinstanser, og at fylkesnemndas vedtak derfor bør kunne bringes direkte inn for lagmannsretten.160

Også tvistemålsutvalget kommenterte dette spørsmålet. Utvalget tok utgangspunkt i at rettslig prøving av nemndsvedtak bør skje i tingrettene som første instans.161 Utvalget drøftet deretter instansordningen i saker om overprøving av administrative tvangsvedtak overfor enkeltpersoner, herunder domstolenes forhold til fylkesnemndenes avgjørelser etter barnevernloven. Tvistemålsutvalget gikk imidlertid ikke inn for å endre ordningen med at anke over fylkesnemndenes vedtak hører under tingretten. Utvalget uttalte i den sammenheng blant annet:162

«Fylkesnemndene er forvaltningsorganer, og deres vedtak er forvaltningsvedtak. Med noen få unntak er fylkesnemndene også første, administrative instans. På dette siste punktet skiller fylkesnemndene seg for eksempel fra Trygderetten. Det skal etter Tvistemålsutvalgets vurdering svært mye til for å akseptere at organer av denne typen – om ikke formelt, så i realiteten – integreres i domstolssystemet, ved at deres avgjørelser kan bringes direkte inn for lagmannsretten. Tvistemålsutvalget finner i denne forbindelse grunn til å peke på at en slik endring kunne bidra til et økt press for tilsvarende ordninger i forhold til andre, høyt spesialiserte forvaltningsorganer. Foruten de prinsipielle betenkelighetene ved dette, ville en slik utvikling også kunne bidra til å svekke tingrettenes stilling, og være vanskelig å forene med lagmannsrettenes oppgaver som ankedomstoler.

I den grad det er ønskelig med en omlegging, må dette skje åpent og i tråd med grunnfestete prinsipper om skillet mellom administrative og dømmende organer. Tvistemålsutvalget går ikke nærmere inn på de aktuelle alternativene i så måte; at fylkesnemndenes oppgaver overføres til domstolene i første instans, eller at fylkesnemndene omdannes til særdomstoler. Utvalget er ikke sammensatt med sikte på å vurdere slike mer gjennomgripende revisjoner av beslutningssystemet innenfor helse- og sosialsektoren, og legger – som nevnt innledningsvis – til grunn de føringer som allerede er gitt av Strukturutvalget og Justisdepartementet, slik disse kommer til uttrykk i henholdsvis NOU 1999: 22 og St.meld. nr. 23 (2000–2001).»

I oppfølgningen av tvistemålsutvalgets innstilling sluttet departementet seg til utvalgets generelle syn på hvilken funksjon de ulike domstolsinstansene skal ha.163 Prøving av fylkesnemndas vedtak etter barnevernloven burde imidlertid etter departementets syn høre under lagmannsretten. Departementet begrunnet standpunktet med at en behandling i opptil fire instanser gir risiko for en samlet behandlingstid som er uforsvarlig lang sett i lys av prinsippet om barnets beste, og at en så omfattende behandling vil legge beslag på ressurser som kan komme barn bedre til nytte på andre måter.

Justiskomiteen fulgte ikke departementets forslag på dette punktet, og gikk inn for at fylkesnemndas vedtak i barnevernsaker fortsatt skulle kunne bringes inn for tingretten.164 Komiteens flertall mente at hensynet til at det raskt bør bli ro rundt barna, kunne ivaretas ved å innføre strenge vilkår for ankebehandling i lagmannsretten, jf. bestemmelsen i tvisteloven § 36-10 tredje ledd.

12.8 Øvrige vurderinger

12.8.1 Vurdering i Ot.prp. nr. 104 (1992–93) av om fylkesnemnda bør kunne bestemme at barnet skal ha fast bosted hos den andre forelderen

Under behandlingen av barnevernloven av 1992 ba Stortinget om at Regjeringen utredet nærmere om barnelova og barnevernloven kunne samordnes slik at man forenklet «overføringen av daglig omsorg» mellom foreldre dersom omsorgsevnen til den forelderen barnet bor fast hos, sviktet.165 I Ot.prp. nr. 104 (1992–93) drøftet Barne- og familiedepartementet ulike løsninger, herunder om fylkesnemnda burde gis kompetanse til «å overføre omsorgen mellom foreldrene dersom vilkårene for omsorgsovertakelse eller midlertidig plassering i en akuttsituasjon er til stede etter reglene i barnevernloven i forhold til den av foreldrene som har omsorgen etter barnelova».166

Departementet viste innledningsvis til at en utvidet kompetanse for fylkesnemndene ville representere et utilsiktet dobbeltsporet system, og at barnevernet kunne bli benyttet som en slags ekstra ankeinstans i tilfeller hvor spørsmålene om foreldreansvar og fast bosted tidligere var vurdert av domstolene.167 Departementet pekte også på faren for at barnevernet kunne bli trukket inn i konflikter mellom foreldrene på en måte som ga større motsetninger og ulempe for barnet. Videre ble det nevnt at noe av bakgrunnen for at foreldre i enkelte tilfeller ønsker spørsmålet om barnets faste bosted løst av barnevernmyndighetene, er at de på denne måten unngår den økonomiske belastningen med å reise en foreldretvist.

Departementet beskrev deretter ulike konstellasjoner og konsekvenser av å gi fylkesnemnda utvidet kompetanse, og fremholdt at det særlig i forbindelse med overprøving av fylkesnemndas avgjørelser kunne oppstå mange uavklarte spørsmål for så vidt gjelder partsforhold, sakens rammer og domstolens kompetanse.168 Departementet ga uttrykk for at en slik mulig løsning krever en bred og grundig vurdering og en rekke lovendringer, og at den umiddelbart syntes svært komplisert samtidig som den kunne ha uheldige konsekvenser for de som er parter i sakene.

Departementet gikk i stedet inn for at barnevernet ble gitt adgang til å plassere barn i fosterhjem hos den andre forelderen under forutsetning av at denne tar initiativ til å få løst saken etter reglene i barnelova. Departementet la til grunn at det ikke var nødvendig å foreta lovendringer for å gi barnevernet slik kompetanse.

12.8.2 Vurdering i NOU 2012: 5 av forholdet mellom barnelova og barnevernloven – fylkesnemndas kompetanse og familiedomstol

I 2011 ble det oppnevnt et utvalg under ledelse av psykolog Magne Raundalen for å utrede spørsmål knyttet til anvendelsen av det biologiske prinsipp i barnevernet, herunder problemstillinger i skjæringspunktet mellom barnevernloven og barnelova. Utvalgets utredning er NOU 2012: 5 Bedre beskyttelse av barns utvikling. Utvalget vurderte blant annet om regelverket om fosterhjemsplassering hos forelder ivaretar hensynet til barnet godt nok.169 Utvalget påpekte at problemstillingene knyttet til forholdet mellom barnevernloven og barnelova først og fremst aktualiseres når den faste bostedsforelderen motsetter seg at barnet skal bo midlertidig eller mer permanent hos den andre. Problemstillingen settes ytterligere på spissen dersom spørsmålet om omsorgssvikt oppstår idet foreldrene er i ferd med å avslutte samlivet, og det foreløpig ikke foreligger noen avtale, en praktisert ordning eller rettslig avgjørelse som avklarer hvem av foreldrene barnet skal anses for å bo fast hos.

Utvalget pekte på at regelverket legger opp til et system som krever avgjørelser fra både domstolen, fylkesnemnda og barnevernet, og at regelverket dermed er nokså komplisert å forstå og praktisere. Utvalget antok at plassering hos den andre av foreldrene i praksis derfor ikke blir vurdert så ofte som ønskelig. Utvalget pekte på to løsninger; at det åpnes for at spørsmålet om barnet kan bo fast hos den andre forelderen kan behandles i samme prosess som spørsmålet om omsorgsovertakelse, og/eller at fylkesnemnda gis kompetanse til å treffe foreløpige avgjørelser om foreldreansvar og fast bosted etter barnelova § 60. Om sistnevnte alternativ uttalte utvalget blant annet: 170

«Utvalget forutsetter at adgangen til midlertidig avgjørelse bare benyttes av fylkesnemnda som alternativ til omsorgsovertakelse, og at avgjørelsen for øvrig nokså klart anses å være i tråd med barnets beste. Den andre forelderen må således anses å kunne gi barnet tilfredsstillende omsorg. Det forutsettes med andre ord store forskjeller i foreldrenes omsorgsevne. Dersom den andre av foreldrene trenger forholdsvis omfattende hjelpetiltak for å kunne gi barnet et tilfredsstillende omsorgstilbud, bør adgangen til midlertidig avgjørelse ikke benyttes.

At fylkesnemnda gis en slik kompetanse, har den fordelen at fylkesnemndas saksbehandling kan avsluttes uten at det må treffes vedtak om omsorgsovertakelse. FNs barnekomité har gjentatte ganger kritisert Norge for antallet omsorgsovertakelser. Formelle omsorgsovertakelser som ikke fremstår som reelt nødvendige bør derfor unngås. Et omsorgsvedtak etter barnevernloven § 4-12 har som konsekvens at den av foreldrene som barnet skal bo fast hos i fremtiden, må godtgjøre at kravene for tilbakeføring etter barnevernloven § 4-21 er oppfylt. Vedtak om tilbakeføring må treffes av fylkesnemnda. Er partene enige om tilbakeføring, gjøres dette i praksis ofte gjennom forenklet behandling. Både for barnevernet og fylkesnemndene binder dette likevel ressurser.

Som nevnt er det etter dagens regler også en risiko for at barnet må midlertidig plasseres i institusjon eller i barnehjem i påvente av en godkjenning av forelderen som fosterhjem. Det bør være et sentralt mål at unødige plasseringer og flyttinger unngås. Særlig for små barn vil selv forholdsvis kortvarige mellomplasseringer kunne forstyrre barnets utvikling.

Utvalget viker tilbake for å foreslå at fylkesnemnda skal kunne treffe vedtak om foreldreansvar, fast bosted og samvær på mer permanent basis. Slike avgjørelser vil kunne åpne opp for slikt misbruk av fylkesnemnda og fri rettshjelpordningen.»

Utvalget pekte på at en kompetanse for fylkesnemnda til å treffe midlertidig avgjørelse etter barnelova § 60 ikke løser problemet med det tosporede systemet, og at domstolene vil måtte ta stilling til hvem barnet skal bo fast hos på permanent basis dersom foreldrene ikke blir enige. Ettersom fylkesnemndas kompetanse til å treffe midlertidig avgjørelse forutsettes benyttet i saker der det fremstår som nokså klart at det er store forskjeller i omsorgsevnen til foreldrene, antok utvalget at mange av disse sakene til syvende og sist ville bli løst gjennom avtale mellom foreldrene.

Utvalget gikk også inn for å utrede om en form for familiedomstoler kunne erstatte dagens fylkesnemndsordning. Utvalget viste til at forskning på fagområdet øker behovet for spesialisert kunnskap, også juridisk. Utvalget mente det ville være av interesse å vurdere om en slik domstol ville kunne medføre kortere ventetid og en mer spesialisert kompetanse.

Utvalgets utredning ble sendt på høring. Etter høringen la departementet til grunn at det var behov for å utrede flere sider av forholdet mellom barnelova og barnevernloven, herunder utvalgets forslag om at fylkesnemnda skulle få kompetanse til å treffe avgjørelser etter barnelova om foreldreansvar og fast bosted.171 Departementet ønsket også å se nærmere på forslaget om å etablere familiedomstoler, og samtidig vurdere om utvalgets intensjoner bak forslaget kunne ivaretas på andre måter.172

12.8.3 Vurdering i rapporten Spesialisering i domstolene

Som det fremgår ovenfor, er det nær sammenheng mellom spørsmålet om spesialisering og spørsmålet om hvilket avgjørelsesorgan som bør behandle foreldretvister og barnevernsaker. I rapporten «Spesialisering i domstolene»,173 utarbeidet av en arbeidsgruppe nedsatt av Domstoladministrasjonen i kjølvannet av det såkalte LOK-prosjektet og et forsøksprosjekt med moderat spesialisering, gis det en vurdering av om domstolsbehandlingen av barnesakene bør ivaretas av spesialiserte dommere. Av rapporten fremgår det blant annet:174

«Som en del av spesialiseringsprosjektet ble det gjort forsøk med moderat spesialisering av sakene etter barneloven. Spesialisering på dette felt ble imidlertid ikke videreført, idet dommerne opplevde at barnesakene da utgjorde en for stor del av saksporteføljen. Det er antatt at i enkelte domstoler utgjør barnesaker så mye som 30 % av en dommers saksportefølje, dersom det foretas en alminnelig fordeling av sakene blant dommerne. I større domstoler utgjør barnesakene en mindre andel av de sivile tvistene. I Oslo tingrett utgjør eksempelvis disse sakene ca 15 % av det samlede antall sivile tvister.

Av dette følger at en mengdemessig er på «spesialiseringsnivå» uten å foreta formell spesialisering. Arbeidsgruppen er på denne bakgrunn blitt stående ved at den enkelte dommer får tilstrekkelig «mengdetrening» for så vidt gjelder barnesaker, uten at det foretas moderat spesialisering. Det antas således at ytterligere spesialisering av barnesaker ikke vil ha særlig kompetansehevende effekt.

Videre vises det til at både barnesaker og barnevernsakene behandles med et betydelig innslag barnefaglig kompetanse som et ledd i den alminnelige domstolsbehandling. For så vidt gjelder sakene etter barneloven, oppnevnes det regelmessig sakkyndig som løpende bidrar i prosessen for retten, som enten leder til forlik eller dom. Hva gjelder sakene etter barnevernloven, behandles disse innledningsvis i Fylkesnemnda, som er et spesialisert forvaltningsorgan. I Fylkesnemnda fattes avgjørelsene av et panel med deltakelse av barnefaglig fagkyndig. Det er denne forvaltningsavgjørelsen som overprøves av tingretten i første instans. I tingretten deltar, foruten fagdommeren, også en barnefaglig fagkyndig samt en lekdommer. Det vil i tillegg som regel foreligge uttalelser fra sakkyndige som en del av prosessen.

Arbeidet med både barnesakene og barnevernsakene utgjør en meget viktig del av domstolsarbeidet. Sakene har høy prioritet, og det er en sterk vektlegging i domstolene av å holde høy kvalitet på utførelsen av dette arbeidet. Det er viktig å arbeide for fortsatt utvikling av den barnefaglige kompetansen blant dommerne, og nye kompetansetiltak på dette området bør prioriteres. Det er arbeidsgruppens oppfatning at det er positivt at det er en dommer med generalisterfaring som leder prosessen også i disse sakene. Ikke minst vil det med hensyn til bevisvurderingsaspektet være en rettssikkerhetsmessig fordel å ha generalistens erfaring fra bevisvurdering på ulike rettsområder. Arbeidsgruppen anbefaler at man som hovedregel arbeider videre med utvikling av den barnefaglige kompetansen hos dommerne, i tillegg til generalisterfaringen. Dette er ikke til hinder for at man i domstoler hvor dette vurderes som naturlig, utvikler moderat spesialisering i behandling av barnesakene og barnevernsakene, for dommere som ønsker dette.»

13 Menneskerettslige forpliktelser

13.1 Innledning

I dette kapitlet gir utvalget en oversikt over grunnlovsbestemmelser og forpliktelser etter internasjonale konvensjoner av betydning for hvordan det eller de avgjørelsesorganene som skal behandle foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven, skal innrettes. De menneskerettslige forpliktelsene beskytter så vel barn som voksne, og etablerer rettigheter av både materiell og prosessuell karakter.

Sentrale menneskerettskonvensjoner på barnefeltet er Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK), FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK), FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) og FNs konvensjon om barnets rettigheter (barnekonvensjonen). Konvensjonene er inkorporert i norsk rett, og har ved motstrid forrang foran bestemmelser i annen lovgivning, jf. menneskerettsloven §§ 2 og 3. Ettersom forpliktelsene følger av norsk lov, er det ikke nødvendigvis dekkende å omtale dem som internasjonale eller konvensjonsbaserte forpliktelser. En slik betegnelse kan likevel være hensiktsmessig, blant annet fordi den markerer at nasjonale myndigheter ikke står helt fritt med hensyn til hva regelverket skal gå ut på.

Ved grunnlovsendringene i 2014 ble flere sentrale menneskerettigheter inntatt i Grunnloven. Bestemmelsene var ikke ment å endre rettstilstanden, bare å kodifisere gjeldende menneskerettighetsforpliktelser.175 Menneskerettsloven med inkorporerte menneskerettighetskonvensjoner gir et langt mer detaljert rettighetsvern enn Grunnloven. Grunnlovfestingen innebar likevel noe nytt; de rettighetene som ble tatt opp i Grunnloven har med dette fått grunnlovs rang.

Utvalget er i mandatet bedt om å vurdere om barnesakene bør behandles av samme avgjørelsesorgan, herunder hvordan prosessen for et slikt organ bør være. På denne bakgrunn tar utvalget først og fremst opp forholdet til menneskerettslige forpliktelser av prosessuell karakter. De særskilte prosessuelle rettighetene for barn som er regulert i Grunnloven § 104 og barnekonvensjonen, er omtalt ovenfor i del III.

13.2 Retten til en rettferdig rettergang

13.2.1 Innledning

Retten til en rettferdig rettergang er en grunnleggende rettssikkerhetsgaranti som er slått fast både i Grunnloven § 95, Verdenserklæringen artikkel 10, EMK artikkel 6 nr. 1 og SP artikkel 14 nr. 1.176 Det følger av Grunnloven § 95 første ledd første punktum at «[e]nhver har rett til å få sin sak avgjort av en uavhengig og upartisk domstol innen rimelig tid.» Det fremgår videre av bestemmelsen at rettergangen skal være rettferdig og offentlig, men at retten kan lukke rettsmøtet dersom hensynet til partenes privatliv eller tungtveiende allmenne interesser gjør det nødvendig. Tilsvarende følger av Verdenserklæringen artikkel 10, som lyder:

«Enhver har krav på under full likestilling å få sin sak rettferdig og offentlig behandlet av en uavhengig og upartisk domstol når hans rettigheter og plikter skal fastsettes, og når en straffeanklage mot ham skal avgjøres.»

EMK artikkel 6 nr. 1 gir rett til en rettferdig rettergang for saker som gjelder vedkommendes «borgerlige rettigheter og plikter». Bestemmelsen lyder:

«For å få avgjort sine borgerlige rettigheter og plikter eller en straffesiktelse mot seg, har enhver rett til en rettferdig og offentlig rettergang innen rimelig tid ved en uavhengig og upartisk domstol opprettet ved lov. Dommen skal avsis offentlig, men pressen og offentligheten kan bli utelukket fra hele eller deler av rettsforhandlingene av hensyn til moralen, den offentlige orden eller den nasjonale sikkerhet i et demokratisk samfunn, når hensynet til ungdom eller partenes privatliv krever det, eller i den utstrekning det etter rettens mening er strengt nødvendig under spesielle omstendigheter der offentlighet ville skade rettferdighetens interesser.»

Den langt på vei parallelle bestemmelsen i SP artikkel 14 nr. 1 lyder:

«Alle skal være like for domstolene. Enhver har ved behandlingen av en siktelse mot ham for en straffbar handling eller av spørsmål om hans rettigheter og forpliktelser i et tvistemål, rett til upartisk og offentlig rettergang ved en kompetent, uavhengig og upartisk domstol som er opprettet i henhold til lov. Pressen og offentligheten kan utelukkes fra hele eller en del av rettergangen av hensyn til sedelighet, den offentlige orden (ordre public), eller den nasjonale sikkerhet i et demokratisk samfunn, eller hvis hensynet til partenes privatliv krever det, eller i den utstrekning retten finner det strengt nødvendig når offentlighet på grunn av ekstraordinære forhold vil skade rettferdighetens interesser; dog skal enhver dom i en straffesak eller i et tvistemål offentliggjøres med mindre hensynet til mindreårige krever at dette ikke skjer, eller rettergangen gjelder ekteskapssaker eller saker om foreldremyndighet eller vergemål for barn.»

Retten til en rettferdig rettergang foreligger etter ordlyden i EMK artikkel 6 nr. 1 der det er tale om å avgjøre noens borgerlige rettigheter eller plikter. Dette omfatter tvister om rettigheter eller plikter, som «at least on arguable grounds» er anerkjent etter nasjonal rett.177 Tvisten må være reell, og utfallet av prosessen må være direkte avgjørende for den omtvistede rettigheten eller plikten. Den saklige avgrensningen som ligger i at rettighetene eller pliktene skal være av «borgerlig» art, er ikke entydig. Kjerneområdet er tvister om rettsforhold mellom private parter. Saker om offentlig myndighetsutøvelse faller i utgangspunktet utenfor, med mindre den griper direkte inn i private rettigheter og plikter.178 I praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) er det lagt til grunn at saker som vedrører familierettslige forhold, som for eksempel farskap, samvær, offentlig omsorgsovertakelse mv., anses å være av borgerlig art.179 Det må dermed antas at både foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven faller inn under anvendelsesområdet til EMK artikkel 6 nr. 1.

Ordlyden i SP artikkel 14 nr. 1 omhandler avgjørelse av noens «rettigheter og forpliktelser i et tvistemål», uten å begrense rekkevidden til slike rettigheter eller plikter av «borgerlig» karakter. Bestemmelsen synes dermed å ha et noe videre saklig anvendelsesområde enn tilfellet er for EMK artikkel 6 nr. 1.180 I denne utredningen legges det til grunn at foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven også omfattes av anvendelsesområdet til SP artikkel 14 nr. 1.

Grunnloven § 95 og nevnte konvensjonsbestemmelser gir en rett til å bringe saken inn for en domstol, og få den avgjort der («access to court»). Domstolen og den enkelte dommer skal være uavhengig og upartisk. I tillegg er det et krav at rettergangen – betraktet som en helhet – må være rettferdig. Sentrale elementer er kontradiksjon, likestilling mellom partene, adgang til å legge frem opplysninger på en måte som sikrer et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag, at retten i tilstrekkelig grad vurderer opplysningene som partene kommer med, og at avgjørelsen av tvisten er begrunnet. Det skal normalt holdes muntlige og offentlige forhandlinger, og dommen skal være tilgjengelig for allmennheten. Endelig avgjørelse skal treffes innen rimelig tid.

13.2.2 Retten til domstolsbehandling («access to court»)

Ordlyden i EMK artikkel 6 nr. 1 gir ikke en uttrykkelig rett til domstolsbehandling. EMD har imidlertid slått fast at en slik rett følger implisitt av bestemmelsen.181 Tilsvarende må også gjelde etter Grunnloven § 95 og SP artikkel 14 nr. 1.182 Forståelsen innebærer blant annet at urimelige faktiske eller rettslige hindre for domstolsbehandling kan innebære en krenkelse av bestemmelsene.

I praksis fra EMD er det lagt til grunn at retten til domstolsbehandling ikke er absolutt.183 Nasjonal rett kan sette visse begrensninger, og statene har i den forbindelse en viss skjønnsmargin. Begrensningene må imidlertid ikke være av en slik art eller av et slikt omfang at de rammer selve kjernen i retten til domstolsbehandling. De må dessuten ivareta et legitimt formål, og det må være rimelig proporsjonalitet mellom formål og middel.

Retten til domstolsbehandling har implikasjoner på ulike nivåer. Dels setter den grenser for domstolenes adgang til å avvise søksmål, og dels stiller den krav til innholdet og omfanget av domstolens prøvelse (for eksempel ved overprøving av forvaltningsavgjørelser). I tillegg må en reell domstolsadgang sikres, ved å avhjelpe vesentlige praktiske hindre. EMD har avsagt en rekke avgjørelser vedrørende retten til domstolsbehandling. Omtalen i det følgende begrenses til enkelte problemstillinger som er av særlig betydning for barnesakene.

EMK artikkel 6 nr. 1 garanterer ikke en rett til fri rettshjelp i sivile saker, men i praksis kan fri rettshjelp i noen tilfeller være nødvendig for å sikre en reell domstolsadgang. Det beror på en konkret vurdering om retten til domstolsbehandling krever at det ytes fri rettshjelp, der det blant annet skal legges vekt på sakens betydning for borgeren, kompleksiteten av de relevante prosessuelle og materielle reglene, og borgerens evne til selv å føre saken på en effektiv måte.184 I P., C. og S. mot Storbritannia kom EMD til at det var et brudd på retten til domstolsbehandling at klageren ikke hadde hatt tilgang til advokatbistand i en sak om omsorgsovertakelse og adopsjon, og viste blant annet til sakens kompleksitet, at saken hadde stor betydning for klageren og sakens følelsesmessig karakter.185 Også SP artikkel 14 nr. 1 gir i visse situasjoner rett til fri rettshjelp.186

Rettsgebyr kan i praksis utgjør en reell hindring for adgangen til domstolsbehandling. For eksempel kan selv relativt beskjedne rettsgebyr i saker om samvær innebære et brudd på EMK artikkel 6 nr. 1, i tilfeller der saken har stor betydning for borgeren og den økonomiske situasjonen til vedkommende innebærer at gebyret faktisk utgjør en betydelig utgift.187 På samme måte kan SP artikkel 14 nr. 1 etter omstendighetene være til hinder for innkreving av rettsgebyr.188

Retten til domstolsbehandling innebærer at saker som er omfattet av EMK artikkel 6 nr. 1, enten skal behandles av organer som er domstoler i konvensjonens forstand, eller skal kunne bringes inn for slike organer.189 Konvensjonen krever dermed at avgjørelser truffet av administrative myndigheter som ikke selv oppfyller kravene i EMK artikkel 6 nr. 1, skal være undergitt en etterfølgende kontroll av et judisielt organ med full jurisdiksjon, og som representerer de garantiene som følger av konvensjonsbestemmelsene.

I praksis fra EMD er det videre lagt til grunn at EMK artikkel 6 nr. 1 ikke inneholder noe krav om etablering av ankedomstoler.190 Hvis det etter nasjonal rett er mulig å anke avgjørelser truffet av en domstol, skal imidlertid ankedomstolen i utgangspunktet oppfylle kravene i bestemmelsen.

I norsk rett kan tingrettens avgjørelser ankes til lagmannsretten, mens avgjørelser fra lagmannsretten kan ankes til Høyesterett. I Grunnloven § 88 første ledd første punktum er det slått fast at «Høyesterett dømmer i siste instans». Bestemmelsen forutsetter et hierarkisk oppbygd domstolsapparat der de underordnede domstolers avgjørelser kan bringes inn for Høyesterett. Adgangen for den enkelte til å få sin sak prøvd for Høyesterett kan likevel begrenses i lov, jf. Grunnloven § 88 første ledd andre punktum. Denne muligheten er benyttet både i straffeprosessen og sivilprosessen ved at Høyesteretts ankeutvalg må gi samtykke til ankebehandling i Høyesterett, jf. straffeprosessloven § 323 og tvisteloven § 30-4. Muligheten for lovgiver til helt å avskjære anke til Høyesterett i større grupper av saker, er imidlertid svært begrenset.191 I den forbindelse har det blant annet betydning at borgerne bør ha en reell mulighet til å få prøvd sentrale rettssikkerhetsspørsmål for Høyesterett.192 Om betydningen av Grunnloven § 88, uttalte Høyesterett i avgjørelsen i Rt. 2009 side 1118 at den måtte kunne prøve om «det ut fra rettsspørsmålene i saken var forsvarlig av lagmannsretten å nekte anken. Ved denne vurderingen vil det blant annet kunne legges vekt på om saken reiser grunnlovsspørsmål eller aktualiserer forholdet til Norges internasjonale forpliktelser, eller om hensynet til rettsenhet, rettsavklaring eller rettsutvikling tilsier at saken måtte fremmes for lagmannsretten, med påfølgende ordinære ankeadgang til Høyesterett».

13.2.3 Uavhengig og upartisk domstol opprettet ved lov

Grunnloven § 95, EMK artikkel 6 nr. 1 og SP artikkel 14 nr. 1 gir rett til behandling ved en uavhengig og upartisk domstol («tribunal») opprettet ved lov. I de norske oversettelsene av konvensjonsbestemmelsene, og i Grunnloven § 95, benyttes begrepet «domstol». Domstolsbegrepet ble forklart slik av EMD i Belilos mot Sveits:193

«According to the Court’s case-law, a «tribunal» is characterised in the substantive sense of the term by its judicial function, that is to say determining matters within its competence on the basis of rules of law and after proceedings conducted in a prescribed manner (see, as the most recent authority, the judgment of 30 November 1987 in the case of H v Belgium, Series A no. 127, p. 34, § 50). It must also satisfy a series of further requirements – independence, in particular of the executive; impartiality; duration of its members’ terms of office; guarantees afforded by its procedure – several of which appear in the text of Article 6 § 1 (art. 6-1) itself (see, inter alia, the Le Compte, Van Leuven and De Meyere judgment of 23 June 1981, Series A no. 43, p. 24, § 55).»

Det følger av dette at karakteristikken «domstol» etter intern rett verken er nødvendig eller tilstrekkelig. Et organ kan anses som domstol i konvensjonenes forstand selv om den ikke er klassifisert som domstol i nasjonal rett. At et organ er betegnet som domstol i nasjonal rett, er på den annen side ikke ensbetydende med at organet er en domstol i konvensjonenes forstand. Det avgjørende er at organet har en judisiell funksjon, med myndighet til å avgjøre tvister på grunnlag av rettsregler og etter en fastsatt saksbehandling. Videre må en domstol i konvensjonenes forstand være sammensatt og fungere på en slik måte at kravet om uavhengighet og upartiskhet er oppfylt.

Kravet om uavhengighet er sentralt for at noe skal kunne anses som en domstol. Kravet relaterer seg i første rekke til forholdet mellom domstolen og de øvrige statsmaktene; både lovgiver og forvaltning. Det avgjørende er at domstolen ikke kan instrueres eller på annen måte påvirkes av de øvrige statsmaktene. Oppnevningen av avgjørelsesorganets medlemmer, varigheten av vervet, hvilke garantier som foreligger mot press utenfra, for eksempel med hensyn til skranker for avskjed og liknende, vil ha stor betydning.194 Det vil også ha betydning om avgjørelsesorganet objektivt sett fremstår som uavhengig.

Kravet om upartiskhet (habilitet) skal sikre at domstolen møter saken med et åpent sinn. For å tilfredsstille kravet om upartiskhet er det ikke tilstrekkelig at dommeren subjektivt sett ikke er partisk. Det kreves også at partiskhet på mer objektivt grunnlag kan utelukkes.195

Både EMK artikkel 6 nr. 1 og SP artikkel 14 nr. 1 krever at domstolen skal være opprettet ved lov. I dette ligger det et krav om at i hvert fall de grunnleggende reglene om domstolens sammensetning i den enkelte sak, domstolens saklige og stedlige myndighet og saksbehandlingsreglene skal følge av loven.196 Det er videre et krav at domstolen i praksis overholder disse lovbestemte reglene.

13.2.4 Rettferdig og offentlig rettergang

De generelle kravene til saksbehandlingen ved domstolene etter Grunnloven § 95, EMK artikkel 6 nr. 1 og SP artikkel 14 nr. 1 er at den skal være rettferdig («fair») og offentlig («public»). I forarbeidene til Grunnloven § 95 er det gitt uttrykk for at det ved fastleggingen av hva som menes med «rettferdig rettergang», er naturlig å se hen til tidligere nasjonal rettspraksis og den omfattende internasjonale praksis på området, særlig fra EMD.197

EMD har ikke gitt noen generell definisjon av hva som ligger i kravet om en rettferdig rettergang, og en endelig og uttømmende definisjon kan vanskelig gis. Det er tale om en åpen og fleksibel norm som innebærer at det må foretas en konkret vurdering av den samlede saksbehandlingen.198 I dette ligger det blant annet at enkeltstående skritt som isolert sett synes uforenlige med EMK artikkel 6 nr. 1, kan passere om dette oppveies av saksbehandlingen for øvrig. Videre vil kumulasjon av små skjevheter som hver for seg ikke kvalifiserer til krenkelse, i sum kunne medføre at saksbehandlingen ikke kan oppfattes som rettferdig. I EMDs praksis er enkelte sentrale elementer i en rettferdig rettergang trukket frem:199

• Partene skal ha rett til å bli hørt. Dette innebærer at det ikke skal treffes avgjørelse i saken uten at partene har fått rimelig anledning til å legge frem bevismaterialet og argumentasjon omkring fakta og rettsregler. Det skal normalt holdes muntlige forhandlinger i hvert fall på ett trinn, der partene kan fremlegge sin sak, jf. uttrykket «hearing», men særegne forhold kan etter omstendighetene rettferdiggjøre at tvisten avgjøres utelukkende på grunnlag av skriftlig behandling, se nærmere om kravene til muntlighet i del I kapittel 3.2.2.

• Saksbehandlingen må være basert på likebehandling («equality of arms»). Partene skal ha samme muligheter til å legge frem sin sak for retten og dermed påvirke utfallet. Det forutsettes likestilling med hensyn til å føre bevis knyttet til et nærmere angitt bevistema, tilgang til bevis, eksaminering av vitner, til å argumentere for sin sak mv.

• Saksbehandlingen må legge til rette for kontradiksjon. Partene må dermed få anledning til å gjøre seg kjent med og eventuelt imøtegå materialet som tilflyter domstolen fra motparten eller tredjemenn, for eksempel sakkyndige.

• Domstolen har plikt til å foreta en reell og forsvarlig vurdering av det fremlagte materialet. Vilkårlige dommer, eller dommer truffet på grunnlag av klart mangelfull kunnskap om saken, er uforenlig med kravet om en rettferdig rettergang.

• Domstolens avgjørelse skal være adekvat begrunnet. Dette innebærer at premissene i det minste må omtale omstendigheter som vil kunne være avgjørende for sakens utfall.

Kravet om offentlig rettergang relaterer seg til møter, jf. uttrykket «public hearing», og da i første rekke møter til avgjørelse av sakens tvistetema. En generell rett til dokumentinnsyn for andre enn partene følger dermed ikke av kravet om offentlig rettergang. Både Grunnloven § 95 og konvensjonsbestemmelsene regulerer adgangen til å behandle en sak helt eller delvis for lukkede dører. Grunnlovsbestemmelsen fastslår at lukking kan skje dersom hensynet til partenes privatliv eller tungtveiende allmenne interesser gjør det nødvendig. Av EMK artikkel 6 nr. 1 fremgår det at dørene kan lukkes av hensyn til moralen, den offentlige orden eller den nasjonale sikkerhet i et demokratisk samfunn, når hensynet til ungdom eller partenes privatliv krever det, eller i den utstrekning det etter rettens mening er strengt nødvendig under spesielle omstendigheter der offentlighet ville skade rettferdighetens interesser. Formuleringen i SP artikkel 14 nr. 1 er langt på vei parallell. I praksis fra EMD er det lagt til grunn at tvister mellom foreldre om barn regelmessig kan unntas fra offentligheten av hensyn til foreldrene og barnets interesser.200 Unntak for saker om inngrep i familielivet fra det offentliges side, for eksempel omsorgsovertakelse av barn, må imidlertid vurderes konkret i det enkelte tilfellet.201 Konvensjonsbestemmelsene fastslår videre at dommer skal være offentlige. EMK artikkel 6 nr. 1 inneholder ingen uttrykkelige unntak fra dette, men EMD har lagt til grunn at offentliggjøring av dommer kan begrenses blant annet av hensyn til privatlivet.202 SP artikkel 14 nr. 1 inneholder på den annen side en uttrykkelig adgang til å begrense offentliggjøring der dette er påkrevd av hensyn til mindreårige, i saker om foreldremyndighet mv.

13.2.5 Avgjørelse innen rimelig tid

Grunnloven § 95 og EMK artikkel 6 nr. 1 gir rett til å få avgjort saken innen rimelig tid («reasonable time»). SP artikkel 14 nr. 3 bokstav c har en slik regel for straffesaker, men ingen uttrykkelig bestemmelse for sivile saker. Menneskerettighetskomiteen har likevel innfortolket et slikt krav i retten til en rettferdig rettergang etter SP artikkel 14 nr. 1.203

Fristen starter normalt sitt løp når tvisten bringes inn for domstolene, og avbrytes når det foreligger endelig, rettskraftig avgjørelse i saken.204 Er det en forutsetning for søksmål at det først er foretatt en administrativ behandling, starter imidlertid fristen allerede ved slike prosedyretrinn. Dette innebærer at tiden som går med til en eventuell ankebehandling skal regnes med. Hvor lang saksbehandlingstid som er rimelig, beror på omstendighetene i den enkelte sak. Relevante momenter er sakens kompleksitet, partenes handlemåte, om saken er behandlet i flere instanser og hvilket omfang behandlingen har hatt i den enkelte instans, og sakens betydning for partene. Saker om barn skal normalt behandles hurtig.205

13.3 Retten til rettslig prøving av frihetsberøvende tvangstiltak

For frihetsberøvende tvangstiltak gjelder det særskilte regler. Vesentlige deler av disse knytter seg til de materielle vilkårene for bruk av tvang. Disse faller det utenfor utvalgets mandat å gå nærmere inn på. På enkelte punkter stilles det imidlertid også krav til saksbehandlingen. Av Grunnloven § 94 andre ledd andre punktum fremgår det blant annet at frihetsberøvede skal kunne få frihetsberøvelsen prøvd for domstolene uten ugrunnet opphold. Tilsvarende følger av EMK artikkel 5 nr. 4 og SP artikkel 9 nr. 4. Førstnevnte bestemmelse lyder:

«Enhver som er pågrepet eller berøvet sin frihet, skal ha rett til å anlegge sak slik at lovligheten av frihetsberøvelsen raskt skal bli avgjort av en domstol, og at hans løslatelse blir beordret dersom frihetsberøvelsen er ulovlig.»

Ordlyden i SP er noe ulik, men det må antas at det er innholdsmessig samsvar mellom EMK artikkel 5 nr. 4 og SP artikkel 9 nr. 4. Bestemmelsene skal hindre at frihetsberøvelse utelukkende beror på en administrativ avgjørelse. Muligheten for domstolsprøving skal dermed verne den frihetsberøvede mot administrative overgrep.

Tvangsmessig plassering og tilbakehold i institusjon etter barnevernloven § 4-24 av barn som har vist alvorlige atferdsvansker, betraktes i utgangspunktet som frihetsberøvelse i konvensjonenes forstand.206 I tilfeller der EMK artikkel 5 nr. 4 og SP artikkel 9 nr. 4 kommer til anvendelse, stilles det krav om adgang til rettslig prøving, mulighet for å oppnå løslatelse dersom frihetsberøvelsen finnes ulovlig, domstolens prøvingskompetanse, rask saksbehandling og mulighet for ny prøving med rimelige intervaller.

Kravet om adgang til rettslig prøving innebærer at det må stilles til rådighet en reell og effektiv mulighet for å angripe avgjørelsen om frihetsberøvelse.207 Retten til prøving er imidlertid oppfylt der det er en domstol som har truffet avgjørelsen om frihetsberøvelse i første instans, forutsatt at dette har skjedd på grunnlag av en saksbehandling i samsvar med kravene i bestemmelsene.208 Ordlyden i bestemmelsene foreskriver prøving ved en domstol («court»), men både EMD og menneskerettighetskomiteen har lagt til grunn at det ikke behøver å være en domstol i tradisjonell forstand, integrert i det ordinære domstolsapparatet.209 Prøvingsorganet må imidlertid ha domstolskarakter. I dette ligger det at prøvingsorganet må være uavhengig og upartisk. Videre må domstolen ha kompetanse til å treffe rettslig bindende avgjørelser. Domstolen må følgelig kunne avsi dom for løslatelse i tilfeller der den kommer til at frihetsberøvelsen ikke er lovlig. Det er ikke tilstrekkelig at domstolen kan kjenne den frihetsberøvende avgjørelsen ugyldig.

Bestemmelsene sier lite om hvilke krav som stilles til saksbehandlingen. I praksis fra EMD er det imidlertid – med utgangspunkt i forutsetningen om at sakene skal avgjøres ved en domstol – etablert et allment krav om at saksbehandlingen må være betryggende, tatt i betraktning hva som står på spill for den frihetsberøvede.210 Kravene til en rettferdig rettergang i EMK artikkel 6 nr. 1 vil kunne gi en viss veiledning, men er ikke uten videre avgjørende.211 Som et utgangspunkt må det kreves at den frihetsberøvede får anledning til å bli hørt, enten selv eller gjennom en stedfortreder. Bestemmelsene gir ikke rett til muntlige forhandlinger i ethvert tilfelle, men muntlige forhandlinger kan være påkrevd av hensyn til å sikre et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag.212 Den som er frihetsberøvet har i utgangspunktet også rett til å la seg bistå av advokat. Videre må saksbehandlingen bygge på kontradiksjon, og ellers være basert på likestilling mellom partene.213 Domstolen har videre en plikt til å begrunne avgjørelsen.214 Bestemmelsene gir ikke rett til rettsmidler mot domstolens avgjørelse med hensyn til om frihetsberøvelsen er lovlig, men dersom det finnes rettsmidler i nasjonal rett, må også disse i prinsippet tilfredsstille kravene.

Domstolens kompetanse må omfatte en prøving av frihetsberøvelsens lovlighet («lawfulness»). Dette inkluderer spørsmålet om de nasjonale materielle og prosessuelle reglene for frihetsberøvelse er overholdt, og om konvensjonens krav er oppfylt.215 Det stilles imidlertid ikke krav om en fullstendig overprøving av hensiktsmessighetsskjønnet.

EMK artikkel 5 nr. 4 og SP artikkel 9 nr. 4 krever videre at avgjørelse i saken skal treffes raskt («speedily»/«without delay»). Bestemmelsene oppstiller dermed et strengere krav til saksbehandlingstid enn det som følger av blant annet EMK artikkel 6 nr. 1 om rettergang innen rimelig tid («reasonable time»). Hva som er tilfredsstillende saksbehandlingstid må vurderes ut fra omstendighetene i den enkelte sak.216 Relevante momenter er blant annet frihetsberøvelsens art, sakens kompleksitet og den frihetsberøvedes eget forhold. Domstolen må også sikre at eventuelle sakkyndige gjennomfører oppdrag tilstrekkelig raskt.217 Angripes avgjørelsen med rettsmidler, vil kravet om rask avgjørelse også gjelde for rettsmiddelinstansen.218 I slike tilfeller vil man ikke bare måtte vurdere saksbehandlingstiden for hver instans isolert, men også om den samlede saksbehandlingstiden er tilfredsstillende.

Bestemmelsene oppstiller også rett til ny prøving av frihetsberøvelsens lovlighet med rimelige intervaller.219 Hvor ofte det skal skje en ny prøving, må vurderes konkret ut fra frihetsberøvelsens karakter, bakgrunnen for frihetsberøvelsen, den frihetsberøvedes personlige forhold, karakteren av nye opplysninger mv.220

Barnekonvensjonen artikkel 37 bokstav d stiller også krav til konvensjonspartene ved frihetsberøvelse av barn. Bestemmelsen lyder:

«Partene skal sikre at: …

d) ethvert barn som er berøvet sin frihet, skal ha rett til omgående juridisk og annen egnet bistand, samt rett til å prøve lovligheten av frihetsberøvelsen for en domstol eller annen kompetent, uavhengig og upartisk myndighet og til å få en rask avgjørelse på en slik sak.»

Bestemmelsen er for det vesentlige parallell med EMK artikkel 5 nr. 4 og SP artikkel 9 nr. 4.

13.4 Retten til respekt for privatliv og familieliv

Retten til respekt for privatliv og familieliv er blant annet slått fast i Grunnloven § 102, Verdenserklæringen artikkel 12, EMK artikkel 8, SP artikkel 17 og barnekonvensjonen artikkel 7, 9 og 16.221 Bestemmelsene har noe ulik ordlyd, men oppstiller alle et vern mot inngrep i privatlivet og familielivet. EMK artikkel 8 lyder:

• «1. Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.

• 2. Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.»

Myndighetsavgjørelser om foreldreansvar, flytting med barnet ut av landet, fast bosted og samvær kan anses som inngrep i familielivet.222 Videre vil tvang etter barnevernloven etter sin art representere en begrensning av den personlige autonomi for den tvangen retter seg mot, og vil følgelig falle innenfor det menneskerettslige vernet om privatliv og familieliv.223

Vernet etter EMK artikkel 8 er i hovedsak av materiell art, men har også en prosessuell side. Integrert i kravet om at inngrep i privatlivet og familielivet skal ha hjemmel i lov, ligger det etter praksis fra EMD også visse forutsetninger om systemrettssikkerhet.224 Ved vurderingen av om eksempelvis et tvangstiltak har hjemmel i lov, vil det være av betydning om vedtaket er truffet på grunnlag av betryggende saksbehandling, og er gjenstand for adekvat, rettslig etterprøving. Desto mer skjønnsmessig avgjørelsen materielt sett er, desto viktigere blir hensynet til betryggende saksbehandling.

Videre har EMD lagt til grunn at spørsmålet om et inngrep i privatlivet og familielivet er nødvendig i et demokratisk samfunn, forutsetter en vurdering av om avgjørelsesprosessen har gitt den berørte tilstrekkelig mulighet til å ivareta sin interesse, da særlig sett i lys av statenes vide skjønnsmargin på området.225 Dersom saksbehandlingen ikke er forsvarlig (mangelfull kontradiksjon, unnlatelse av å innhente sakkyndig bistand, mangelfull bevisførsel, mangelfull forholdsmessighetsvurdering eller lignende), kan det føre til at EMK artikkel 8 er krenket. I saker om omsorgsovertakelse av barn må det stilles strenge krav til de prosessuelle garantiene, idet avgjørelsen ofte kan vise seg å bli det endelige og irreversible utfallet av saken. EMD har også lagt til grunn at myndighetene har en plikt til jevnlig å undersøke om det har vært forbedringer i familiens situasjon som kan tilsi at barnet kan tilbakeføres.226 Videre vil lang saksbehandlingstid i foreldretvister også kunne innebære en krenkelse av retten til privatliv og familieliv, idet den tiden som medgår etablerer en ordning som i praksis er irreversibel.227

13.5 Retten til et effektivt rettsmiddel

Retten til et effektivt rettsmiddel mot menneskerettskrenkelser kommer ikke eksplisitt til uttrykk i Grunnloven. Det er likevel anerkjent at domstolene kan prøve om lovgivning og forvaltning er i samsvar med forpliktelsene etter Grunnloven og internasjonale konvensjoner gjennomført i menneskerettsloven. Menneskerettighetsutvalget la til grunn at denne rettigheten ville være tilstrekkelig sikret gjennom domstolenes prøvingsrett etter Grunnloven § 89, den alminnelige adgangen til å få sin sak prøvet for domstolene etter Grunnloven § 95 og menneskerettighetskonvensjonenes krav til «effective remedy».228

I Grunnloven § 89 er det slått fast at domstolene har rett og plikt til å prøve om lover og andre beslutninger truffet av statens myndigheter strider mot Grunnloven. Det er på det rene at denne prøvingsretten omfatter Grunnlovens menneskerettighetsbestemmelser. Videre gir Grunnloven § 95 den enkelte en «rett til å få sin sak avgjort av en uavhengig og upartisk domstol innen rimelig tid». Påstander om menneskerettsbrudd faller inn under begrepet «sak».229

I de internasjonale menneskerettskonvensjonene kommer retten til et effektivt rettsmiddel for det første til uttrykk i Verdenserklæringen artikkel 8, som lyder:

«Enhver har rett til effektiv hjelp av de kompetente nasjonale domstoler mot handlinger som krenker de grunnleggende rettigheter han er gitt i forfatning eller lov.»

Også EMK artikkel 13 og SP artikkel 2 nr. 3 har tatt inn prinsippet om at den som utsettes for menneskerettskrenkelser skal ha tilgang til et effektivt rettsmiddel. EMK artikkel 13 lyder:

«Enhver hvis rettigheter og friheter fastlagt i denne konvensjon blir krenket, skal ha en effektiv prøvningsrett ved en nasjonal myndighet uansett om krenkelsen er begått av personer som handler i offisiell egenskap.»

SP artikkel 2 nr. 3 lyder:

«Hver konvensjonspart forplikter seg til:

• a. Å sikre at enhver, hvis rettigheter og friheter etter denne konvensjonen blir krenket, skal ha adgang til effektive rettsmidler, uansett om krenkelsen er foretatt av personer som har handlet i offentlig tjeneste,

• b. Å sikre at enhver som gjør krav på slike rettsmidler skal få sin rett til dette prøvet av kompetente judisielle, administrative eller lovgivende myndigheter, eller av en annen myndighet som er kompetent til statens rettsordning, samt å utvikle mulighetene for overprøving for domstolene,

• c. Å sikre at de kompetente myndigheter tar en klage til følge dersom den er funnet å være berettiget.»

Konvensjonsbestemmelsene knytter an til mekanismene for gjennomføring av konvensjonene på nasjonalt nivå. Retten til et effektivt, nasjonalt rettssmiddel er dermed saklig begrenset til spørsmålet om konkret krenkelse av rettigheter fastsatt i de respektive konvensjonene. På barnefeltet er retten til et effektivt rettsmiddel særlig aktuelt for spørsmål om krenkelse av retten til respekt for privatliv og familieliv.230

I tilfeller der retten til et effektivt rettsmiddel overlapper andre konvensjonsbestemmelser med mer vidtgående rettigheter, eksempelvis om retten til en rettferdig rettergang og retten til rettslig prøving av frihetsberøvende tvangstiltak, vil det i utgangspunktet ikke være rom for en vurdering av retten til et effektivt rettsmiddel.231 Praksis fra EMD åpner imidlertid opp for å anvende EMK artikkel 13 ved siden av EMK artikkel 6 nr. 1 blant annet ved brudd på kravet om avgjørelse innen rimelig tid.

Etter ordlyden i EMK artikkel 13 og SP artikkel 2 nr. 3 foreligger retten til en effektiv prøving først når det på en eller annen måte er klarlagt at krenkelse har funnet sted. I praksis fra EMD er det imidlertid lagt til grunn at retten inntrer for den som med rimelig grunn kan påstå at hans eller hennes rettigheter etter konvensjonen er krenket («an arguable claim»).232 Hvor terskelen ligger, må vurderes ut fra omstendighetene i den enkelte sak, men på generelt grunnlag må det kunne legges til grunn at det skal være samsvar mellom terskelen «arguable» claim i EMK artikkel 13 og terskelen for realitetsbehandling ved EMD etter EMK artikkel 35 nr. 3; «manifestly ill-founded».233

Videre følger det av EMK artikkel 13 og SP artikkel 12 nr. 3 bokstav a at rettsmiddelet skal tilbys ved en nasjonal myndighet («authority»). Det er opp til statene å avgjøre hva slags type rettsmiddel som skal være til rådighet i menneskerettssaker, og det stilles dermed ikke noe generelt krav om domstolsadgang.234 Prøving ved administrative organer er i utgangspunktet tilstrekkelig. Prøvingsorganet må imidlertid oppfylle visse minstekrav. Organet må ha den nødvendige uavhengighet til det organet som har foretatt den påståtte krenkelsen, det må kunne treffe bindende avgjørelser og det må kunne avhjelpe en krenkelse. EMD har videre lagt til grunn at det må foretas en helhetsvurdering av den eller de prøvingsmuligheter som er tilgjengelige. Flere forskjellige rettsmidler, som hver for seg ikke kan anses som effektive, kan etter praksis til sammen utgjøre et effektivt rettsmiddel.

EMK artikkel 13 og SP artikkel 2 nr. 3 krever at rettsmiddelet skal være effektivt. Dette innebærer at rettsmiddelet må være tilgjengelig både rettslig og i praksis, gi grunnlag for en tilfredsstillende prøving nettopp av det forhold som påstås konvensjonsstridig, og gi mulighet for adekvat reparasjon dersom det viser seg at det foreligger krenkelse.235 Prøvingen må enten foretas på grunnlag av konvensjonenes egne regler, eller nasjonale regler som i substans for det vesentlige svarer til konvensjonens regler (i det minste en vurdering av de hensynene som er avgjørende for om konvensjonen er overholdt). EMD har gitt uttrykk for at det i vurderingen av om prøvingsretten er effektiv kan være relevant å se hen til kravene etter EMK artikkel 6 om retten til en rettferdig rettergang.236 En mer utfyllende beskrivelse av kravene til prosessen er gitt i del V kapittel 30.3.

13.6 De menneskerettslige forpliktelsenes betydning for valg av avgjørelsesorgan for barnesakene

13.6.1 Generelt

Både Grunnloven og internasjonale menneskerettighetskonvensjoner fastslår retten til å få sin sak avgjort av en uavhengig og upartisk domstol innen rimelig tid. Det følger av dette at foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven enten skal behandles av avgjørelsesorganer som er domstoler i Grunnlovens og konvensjonenes forstand, eller skal kunne bringes inn for slike avgjørelsesorganer for etterfølgende judisiell kontroll.

EMK artikkel 6 nr. 1 legger ikke føringer for den enkelte stats valg mellom alminnelige domstoler eller særdomstoler, så lenge det avgjørelsesorganet som skal behandle sakene, tilfredsstiller kravene til uavhengighet og upartiskhet.237 Praksis fra EMD kan tyde på at det å opprette avgjørelsesorganer med dømmende funksjoner på siden av det ordinære domstolshierarkiet, må være utslag av et særskilt behov. En slik ordning ble likevel akseptert i blant annet McMichael mot Storbritannia, som gjaldt en særskilt nemnd som hadde i oppgave å avgjøre saker om omsorgsovertakelse. I dommen er det uttalt at det «in this sensitive domain of family law … may be good reasons for opting for an adjudicatory body that does not have the composition or procedures of a court of law of the classic kind.»238 Bestemmelsen i SP artikkel 14 nr. 1 gir ikke grunnlag for andre slutninger på dette området, selv om de to konvensjonsbestemmelsene ikke er helt identiske. På dette området vil retten til domstolsprøving dermed være ivaretatt uavhengig av om det dreier seg om en alminnelig domstol, en særdomstol eller en nemnd, forutsatt at avgjørelsesorganet har den nødvendige uavhengighet og upartiskhet og oppfyller kravene til behandlingsmåte.

Det sentrale spørsmålet for denne delen av utredningen er hvilke avgjørelsesorgan som skal behandle foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven, og slik at henholdsvis fylkesnemndene, en særdomstol og de alminnelige domstolene er fremholdt som alternative løsninger. Verken Grunnloven eller konvensjonene krever at det skal være en administrativ behandling av barnevernsakene. Det ligger følgelig innenfor rammene for hva som kan bestemmes gjennom alminnelig lov å overføre fylkesnemndas oppgaver til en særdomstol eller de alminnelige domstolene. Ved eventuell flytting av foreldretvistene fra tingrettene til fylkesnemndene, må retten til domstolsbehandling ivaretas enten ved at fylkesnemndene tilfredsstiller kravene i konvensjonene, eller ved at avgjørelsene fra fylkesnemndene kan overprøves av domstolene. Det ligger i dette at kravene etter EMK artikkel 6 nr. 1 og SP artikkel 14 nr. 1 ikke kommer direkte til anvendelse på fylkesnemndene; det vil være tilstrekkelig at den rettslige overprøvingen av nemndenes avgjørelser er i samsvar med kravene i konvensjonen.

I ulike sammenhenger er det antatt at fylkesnemndene må anses som domstoler i konvensjonenes forstand.239 Etter utvalgets syn kan det problematiseres om fylkesnemndene er tilstrekkelig uavhengige vis a vis forvaltningen til at de kan klassifiseres slik. Det er riktignok forutsatt i forarbeidene til barnevernloven at fylkesnemnda skal være et frittstående organ som er unntatt fra departementets instruksjonsmyndighet, og som skal arbeide etter de samme saksbehandlingsregler som domstolene.240 Og i praksis er det lagt til grunn at fylkesnemndene ikke kan instrueres, verken i den enkelte sak eller om alminnelig lovtolkning, skjønnsutøvelse og saksbehandling, og at nemndenes vedtak kun kan bringes inn for domstolene for overprøving. Fylkesnemndenes uavhengighet er imidlertid ikke uttrykt i lovs form.241 Etter Grunnloven § 3 og konstitusjonell sedvanerett er utgangspunktet at regjeringen og departementene kan instruere underliggende forvaltningsorganer med mindre instruksjonsadgangen er begrenset ved lov eller stortingsvedtak.242

Det kan for øvrig nevnes at det er reist spørsmål om å styrke fylkesnemndsledernes arbeidsrettslige stilling for å befeste deres uavhengighet.243 I motsetning til embetsdommere, som utnevnes av Kongen i statsråd og er uavsettelige etter Grunnloven § 22 andre ledd, er fylkesnemndsledere tjenestemenn og omfattet av de alminnelige bestemmelsene om oppsigelse og avskjed. Utviklingen de siste årene, med opprettelse av Sentralenheten for fylkesnemndene, har også svekket preget av uavhengighet. I motsetning til opprettelsen av Domstoladministrasjonen, som var begrunnet i behovet for å støtte opp om og synliggjøre utad uavhengighetene i dommerarbeidet,244 ble Sentralenheten for fylkesnemndene opprettet for å styrke den administrative styringen av nemndene.245 Det er ikke på samme måte som for Domstoladministrasjonen gitt begrensninger ved lov eller stortingsvedtak om adgangen til å instruere Sentralenheten for fylkesnemndene.246 Sentralenheten er følgelig underlagt departementets instruksjonsmyndighet, mens Domstoladministrasjonens uavhengighet er markert i domstolloven § 33. På hvilke områder og på hvilken måte Sentralenheten kan styre fylkesnemndene, kan også reise tvil. I Riksrevisjonens undersøkelse av saksbehandlingen i fylkesnemndene, er det anbefalt at Barne- og likestillingsdepartementet, i samarbeid med Sentralenheten for fylkesnemndene, legger til rette for at nemndslederne får økt oppmerksomhet om barnevernlovens muligheter for forenklet saksbehandling.247 Slike føringer kan oppfattes som en utfordring for fylkesnemndenes uavhengighet.

Hvilken betydning dette har i relasjon til konvensjonskravene er usikkert. Utvalget finner ikke grunn til å ta stilling til dette spørsmålet. I en eventuell ny ordning vil avgjørelser fra fylkesnemndene kunne overprøves av domstoler som tilfredsstiller kravene etter EMK artikkel 6 nr. 1 og SP artikkel 14 nr. 1.

Som nevnt ovenfor, følger også visse prosessuelle rettigheter av EMK artikkel 8. Omfanget av de prosessuelle aspektene ved EMK artikkel 8, og i hvilken utstrekning bestemmelsen har en selvstendig betydning ved siden av artikkel 6, er ikke helt klart. Praksis har forankret krav på en rettferdig rettergang dels i EMK artikkel 6 og dels i EMK artikkel 8, eventuelt i begge bestemmelser.248 Det samme gjelder EMK artikkel 5 nr. 4. Uavhengig av dette, må det antas at ingen av disse bestemmelsene stiller noen ytterligere krav når det gjelder valg av avgjørelsesorgan.

13.6.2 Særlig om ankeadgang

Menneskerettskonvensjonene gir ikke partene krav på å få rettsavgjørelser i sivile saker overprøvd, og oppstiller dermed ikke en plikt for statene til å etablere en ankeordning, jf. til sammenligning EMK protokoll 7 artikkel 2 og SP artikkel 14 nr. 5 for straffesaker. Så langt nasjonal rett gir anledning til anke, får EMK artikkel 6 nr. 1 og SP artikkel 14 nr. 1 anvendelse på behandlingen i overprøvingsinstansen.

Grunnloven § 88 første ledd første punktum fastslår at «Høyesterett dømmer i siste instans». Bestemmelsen forutsetter dermed at underordnede domstolers avgjørelser skal kunne bringes inn for Høyesterett. Sammenholdt med Grunnloven § 89 om domstolenes prøvingsrett og Grunnloven § 95 om retten til domstolsbehandling, innebærer dette videre at administrative avgjørelser må kunne gjøres til gjenstand for domstolskontroll, i siste instans av Høyesterett. Både foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven kan reise spørsmål av prinsipiell og rettssikkerhetsmessig art. Etter utvalgets vurdering følger det av Grunnloven § 88 at avgjørelser på barnefeltet må kunne prøves av Høyesterett. Dette gjelder uavhengig av om det er en domstol eller en fylkesnemnd som treffer avgjørelsen som første instans.

En viss adgang til prøving følger også av EMK artikkel 13 og SP artikkel 2 nr. 3. Bestemmelsene gir den enkelte en rett til tilgang til et effektivt rettsmiddel (redskap) mot menneskerettsbrudd. Dette innebærer at partene i foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven må ha tilgang til et rettsmiddel i tilfeller der menneskerettsbruddet skriver seg fra behandlingen i fylkesnemnda eller domstolen.

I vurderingen av hvilken myndighet som skal behandle spørsmålet om brudd på menneskerettighetene, har lovgiver et skjønn, både med hensyn til organiseringen og gjennomføringen av prøvingsadgangen. Prøvingen kan skje i forbindelse med at hele saken prøves på nytt, men også på grunnlag av et søksmål med påstand om dom for menneskerettsbrudd eller for erstatning som følge av menneskerettsbrudd.249 I lys av Grunnloven § 88 er det naturlig at retten etter EMK artikkel 13 og SP artikkel 2 nr. 3 primært ivaretas gjennom reglene om anke. For påstått menneskerettsbrudd i tilknytning til domstolsbehandling, er det for øvrig vanskelig å se for seg en prøvingsadgang for andre myndigheter enn den overordnete domstolen, jf. kravene til domstolenes uavhengighet. Det samme må antakelig gjelde domstolslignende organer som forutsettes å være uavhengig av lovgiver og forvaltning.

Grunnloven § 88 er i utgangspunktet ikke til hinder for regler om ankenektelse eller krav til samtykke for at en anke kan fremmes til behandling. Høyesterett må imidlertid ha mulighet til å prøve saker som reiser grunnlovsspørsmål, aktualiserer forholdet til Norges internasjonale forpliktelser, eller det for øvrig er grunn til at domstolen går inn i. Det er på det rene at den alminnelige silingsadgangen i tvistesaker tilfredsstiller disse kravene.250 Hvorvidt dagens ordning etter tvisteloven § 36-10 tredje ledd med krav til samtykke for ankebehandling av dom i barnevernsaker kan opprettholdes dersom det er barne- og familiedomstoler på nivå med tingrettene eller tingrettene som skal treffe avgjørelsen av tvang i første instans, er mer tvilsomt. Det synes klart at den enkelte i det minste må kunne få prøvd om behandlingen i barne- og familiedomstolen eller tingretten innebar en krenkelse av konvensjonsbaserte menneskerettigheter, og at denne prøvingen – av hensyn til domstolenes uavhengighet – må foretas av en annen domstol.

Avgjørelser om tvang etter barnevernloven er inngripende. Uavhengig av Grunnloven og rekkevidden av de konvensjonsbaserte forpliktelsene, mener utvalget at slike avgjørelser må kunne bringes inn for en overordnet domstol. Begrunnelsen for det kravet til samtykke for ankebehandling som ligger i tvisteloven § 36-10 tredje ledd, var særlig å begrense antall prøvingsinstanser av hensyn til barnets behov for ro og forutberegnelighet, og prosessøkonomiske hensyn.251 Dersom avgjørelser i saker om tvang etter barnevernloven som første instans ikke lenger skal ligge til fylkesnemndene, men til enten en særdomstol eller tingrettene, faller begrunnelsen for innføringen av reglene bort. Som det fremgår av kapittel 18.7 nedenfor, bør disse sakene etter utvalgets vurdering isteden være omfattet av en regel om ankenektelse.

14 Andre lands ordninger

14.1 Sverige

14.1.1 Innledning

Domstolene i Sverige består av to sideordnede systemer; de alminnelige domstolene og de alminnelige forvaltningsdomstolene. I tillegg kommer enkelte særdomstoler, blant annet Arbetsdomstolen, Marknadsdomstolen og Patentbesvärsrätten. De alminnelige domstolene behandler straffesaker og sivile tvister mellom private parter, mens forvaltningsdomstolene behandler tvister mellom private parter og forvaltningen om offentlig myndighetsutøvelse. De alminnelige domstolene er organisert i tre instanser; tingsrätt, hovrätt og Högsta domstolen. Det er 48 tingsrätter og 6 hovrätter som behandler saker innenfor sitt geografiske område. Forvaltningsdomstolene er organisert i tre instanser; förvaltningsrätt, kammarrätt og Högsta förvaltningsdomstolen. Også forvaltningsdomstolene er inndelt i geografiske områder, med henholdsvis tolv förvaltningsrätter og fire kammarrätter. De alminnelige domstolenes organisering og saksbehandlingsregler er i hovedsak fastsatt i rättegångsbalken. For forvaltningsdomstolene gjelder lagen om allmänna förvaltningsdomstolar og förvaltningsprocesslagen.

Det tosporede systemet i Sverige innebærer at foreldretvistene behandles av de alminnelige domstolene, mens sakene om tvang i barnevernet avgjøres av forvaltningsdomstolene.

14.1.2 Foreldretvister

I Sverige er bestemmelser om vårdnad (dvs. foreldreansvar og bostedsmyndighet), barnets bosted og samvær gitt i Föräldrabalken kapittel 6.

Før en foreldretvist bringes inn for domstolene, skal kommunen tilby foreldrene en såkalt samarbeidssamtale som ledes av en sakkyndig i kommunen (familjerätten).252 Slik mekling er frivillig og gratis. Den sakkyndige kan mekle mellom foreldrene og eventuelt bistå dem med å sette opp en avtale om vårdnad, barnets bosted og samvær. Denne typen avtaler mellom foreldrene må være skriftlige og godkjennes av socialnämnden for å være gyldige.253 Når avtalen er godkjent kan den håndheves på samme måte som en dom.

Dersom foreldrene ikke kommer til enighet, kan tvisten bringes inn for de alminnelige domstolene i Sverige, med tingsrätten som første instans. Tingsrätten behandler tvisten i hovedsak som andre sivile saker, men det legges stor vekt på avtaleløsninger.254 Etter at tingsrätten har mottatt stevning (ansökan om stämning) og tilsvar (svaromål), vil det normalt bli innkalt til et saksforberedende møte.255 I møtet deltar en juridisk dommer (ordförande) i tillegg til foreldrene og deres prosessfullmektiger. Formålet med møtet er å gjennomgå saken og gi foreldrene mulighet til å komme til enighet om vårdnaden, barnets bosted og samvær. Dersom foreldrene ikke kommer til enighet i møtet, kan tingsrätten treffe en midlertidig avgjørelse, som skal gjelde frem til retten har avgjort saken eller foreldrene har inngått forlik.256

Forutsatt at begge foreldrene samtykker og barnets interesser tilsier det, kan tingsrätten henvise foreldrene til samarbeidssamtale eller oppnevne en mekler. Familjerätten/mekleren skal rapportere resultatene av denne meklingen til tingsrätten. Ved en enighet mellom foreldrene om vårdnaden, barnets bosted og samvær, kan saken avsluttes i tingsrätten.

Dersom foreldrene ikke kommer til enighet under saksforberedelsen, går saken til hovedforhandling. Ved en hovedforhandling består retten normalt av en juridisk dommer og tre meddommere (nämndemän). Tingsrätten har ansvar for sakens opplysning, og skal blant annet innhente opplysninger fra socialnämndene.257 Retten kan også be socialnämnden eller en annen sakkyndig om å utrede saken (vårdnad-, boende- och umgängesutredning). En slik utredning tar normalt flere måneder, og det gjennomføres samtaler med foreldrene og andre voksne i barnets krets. Den sakkyndige skal forsøke å klarlegge barnets standpunkt og videreformidle dette til retten. Den sakkyndige bør, så langt det lar seg gjøre, anbefale en løsning på tvisten. Anbefalingen er ikke bindende for retten, og retten skal foreta en selvstendig vurdering av saken basert på utredningen og øvrig bevisførsel. Barnet skal høres av retten dersom særskilte grunner taler for det, og det er åpenbart at barnet ikke kan ta skade av å bli hørt.

Etter hovedforhandling avsier tingsrätten en dom om vårdnaden, barnets bosted og samvær. Dommen kan ankes til hovrätten, og deretter til Högsta domstolen. Det er krav om samtykke (prövningstillstånd) fra hovrätten og Högsta domstolen for at saken skal tas opp til behandling.258

Tingsrättene er allmenne domstoler som behandler saker innenfor et bredt spekter, og dommerne som behandler foreldretvister er dermed i utgangspunktet ikke spesialister. En viss spesialisering forekommer likevel i noen domstoler.259 Spørsmål om å opprette familiedomstoler for behandling av foreldretvister har vært vurdert flere ganger, men er hittil avvist.260

14.1.3 Barnevernsaker

Regler om behandlingen av barnevernsaker i Sverige er i hovedsak gitt i socialtjänstlagen. I tillegg er tvangsvedtak i barnevernsaker regulert i lagen med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU).

Med unntak av enkelte oppgaver som ligger under rettsvesenet eller statlige myndigheter, er barnevern en kommunal oppgave. Sosialtjenesten i hver kommune har ansvar for at barn og unge vokser opp under trygge og gode forhold, og skal i nært samarbeid med foreldrene bidra til gode oppvekstvilkår og innsats ovenfor barn og unge som viser tegn til en uheldig utvikling.261 Oppgavene innenfor sosialtjenesten er lagt til de såkalte socialnämndene.

En utredning av et barns situasjon starter ved at sosialtjenesten mottar en søknad om bistand fra foreldrene/barnet eller på annen måte blir kjent med at barnet behøver støtte og beskyttelse.262 I utredningen må sosialtjenesten ta stilling til om barnet har behov for hjelp gjennom barnevernet, og hvilke tiltak som eventuelt er nødvendige for at barnet skal oppnå en rimelig levestandard. Foruten hjelpetiltak gir socialtjänstlagen hjemmel til frivillig plassering utenfor hjemmet.

Dersom sosialtjenesten vurderer det slik at barnets behov for støtte og beskyttelse ikke kan oppnås gjennom frivillige tiltak, og det er en risiko for at barnets helse og utvikling kan skades, skal tvangsinngrep vurderes.263 Socialnämnden skal da, etter forslag og utredning fra sosialtjenesten, som hovedregel fremme begjæring om omsorgsovertakelse overfor förvaltningsrätten.264 Unntaksvis kan socialnämnden på visse vilkår selv fatte hastevedtak, men slike vedtak skal senest innen en uke fra vedtakstidspunktet sendes förvaltningsrätten for overprøving.265

Förvaltningsrätten skal ta stilling til begjæringen om omsorgsovertakelse i et såkalt LVU-mål.266 I motsetning til de fleste av sakene som behandles av förvaltningsrätten, har retten i disse sakene kompetanse som førsteinstans. Bakgrunnen for dette er et ønske om å sikre tilstrekkelig rettsikkerhet ved behandlingen av tvangssaker.

Behandlingen i förvaltningsrätten er vanligvis skriftlig. I saker om omsorgsovertakelse er imidlertid utgangspunktet at det skal holdes muntlige forhandlinger.267 Begrunnelsen for dette er tiltakets inngripende karakter, og at rettssikkerhetshensyn tilsier at saken blir så godt opplyst som mulig og at partene bør få uttale seg direkte til domstolen.268 Den muntlige forhandlingen utgjør et supplement til det skriftlige materialet som fremlegges av partene. Domstolen har ansvar for å innkalle partene og eventuelle prosessfullmektiger til muntlige forhandlinger, og dessuten eventuelle vitner, sakkyndige og tolk.

Retten settes som regel med en juridisk dommer, som er administrator (ordförande), og tre meddommere (nämndemän).269 Unntak gjelder ved overprøving av hastevedtak, der retten kun settes med en juridisk dommer. Det er ikke krav om at retten skal bestå av personer med barnefaglig kompetanse. Administratoren leder forhandlingen og har ansvar for å avklare eventuelle ufullstendigheter og uklarheter. Alle dommerne har rett til å stille spørsmål til partene, vitnene og sakkyndige.

Både socialnämnden, foreldrene og barnet er parter, og har enkelte partsrettigheter i saker om omsorgsovertakelse ved förvaltningsrätten. Partsrettighetene innebærer blant annet det å fremføre egne argumenter, og å anke en avgjørelse. Bare socialnämnden kan starte en sak om omsorgsovertakelse. De private partene har som regel krav på prosessfullmektig på statens bekostning (offentlig biträde). Barnet er i saker om omsorgsovertakelse ikke prosessdyktig før det er fylt 15 år. Barn under 15 år får oppnevnt stedfortreder som ivaretar barnets rettigheter og plikter under behandlingen av saken.

En muntlig forhandling er offentlig med mindre förvaltningsrätten beslutter at saken skal gå for lukkede dører. I saker om omsorgsovertakelse er det vanlig at det besluttes lukkede dører. Utgangspunktet er videre at domstolen har ansvar for sakens opplysning (det såkalte officialprincipen), og blant annet kan oppnevne sakkyndige for å utrede saksforholdet nærmere. Ettersom prosessen er en partsprosess med kontradiksjon, overlater domstolene i praksis i stor grad til partene å vurdere behovet for ytterligere vitneførsel eller sakkyndige utredninger.270

Förvaltningsrättens dom i sak om omsorgsovertakelse kan ankes til kammarrätten av både de private parter og kommunen.271 I disse sakene er det ikke krav om samtykke (prövningstillstånd) fra kammarrätten for at saken skal tas opp til behandling. Kammarrättens avgjørelse kan videre ankes til Högsta förvaltningsdomstolen. Ved behandling i Högsta forvaltningsdomstolen kreves det samtykke, noe som i utgangspunktet bare gis for avgjørelser som kan ha prejudikatsverdi.272

Forvaltningsdomstolene behandler saker innenfor et bredt spekter, og dommerne som behandler barnevernsaker er dermed i utgangspunktet ikke spesialiserte. I 2010 ble antallet förvaltningsrätter begrenset; fra 23 til 12 domstoler. Ett av formålene med endringen var å legge til rette for spesialisering blant dommere og saksutredere.273 Det debatteres om dette i realiteten har medført bedre muligheter for spesialisering, eller om det er behov for spesialiserte barnedomstoler.274

14.2 Danmark

14.2.1 Innledning

Domstolene i Danmark består av alminnelige domstoler og enkelte særdomstoler.275 De alminnelige domstolene er organisert i tre nivåer – byrettene, landsrettene og Højesteret. Det er 24 byretter og to landsretter. Danmark har ikke forvaltnings- eller forfatningsdomstoler. Derimot har landet en rekke domstolliknende forvaltningsorganer, hvor dommere ofte sitter som medlemmer eller ledere. Domstolenes struktur og saksbehandlingsregler er i hovedsak regulert i retsplejeloven.

Både foreldretvister og saker om tvang i barnevernet behandles i Danmark av forvaltningen i første instans, henholdsvis i et organ benevnt statsforvaltningen og i kommunale barn og unge-udvalg. Sakene kan deretter bringes inn for Ankestyrelsen, som er et statlig administrativt klageorgan. Ved domstolsprøving behandles sakene av de alminnelige domstolene.

14.2.2 Foreldretvister

I Danmark gir forældreansvarsloven regler om forældremyndighed (foreldreansvar og bostedsmyndighet), barnets bosted og samvær. En sak om foreldremyndighet, bosted og samvær skal alltid starte i statsforvaltningen.276 Statsforvaltningen skal normalt innkalle foreldrene til et møte, der de normalt har plikt til å møte. Som hovedregel skal foreldrene tilbys gratis barnesakkyndig rådgivning eller konfliktmekling med sikte på å finne en løsning eller få samarbeidet til å fungere bedre.277 Rådgivningen foretas av barne- og familiesakkyndige rådgivere, psykologer og sosialrådgivere.278 En avtale mellom foreldrene om foreldremyndigheten må meldes til statsforvaltningen for å være gyldig.

Statsforvaltningen kan iverksette barnesakkyndige undersøkelser og innhente sakkyndige erklæringer om foreldrene. Videre kan statsforvaltningen innhente barnets uttalelse, med mindre det kan være til skade for barnet eller det anses som unødvendig ut fra sakens omstendigheter.279 Statsforvaltningen har myndighet til å treffe midlertidig avgjørelse om foreldremyndighet og barnets bosted. I tillegg kan statsforvaltningen fastsette samvær. Avgjørelsene kan innklages for Ankestyrelsen. I Ankestyrelsen arbeider det hovedsakelig jurister, men forvaltningsorganet har også omtrent 40 konsulenter som er innleid for å bistå med medisinskfaglig kunnskap.

Dersom foreldrene ikke kommer frem til en løsning om foreldremyndighet og barnets bosted, skal statsforvaltningen, på begjæring fra en av foreldrene, bringe saken inn for byretten. Spørsmålet om samvær kan ikke bringes inn for domstolene, og avgjøres dermed med endelig virkning av Ankestyrelsen. Er spørsmålet om foreldremyndighet og barnets bosted brakt inn for byretten, kan ikke Ankestyrelsen overprøve statsforvaltningens midlertidig avgjørelse om disse spørsmålene.

Reglene for domstolens behandling i saker om foreldremyndighet og barnets bosted er i hovedsak som for andre sivile tvister, men med enkelte særregler i retsplejeloven kapittel 42. Blant annet kan retten beslutte bevisførsel på eget initiativ, og den kan utpeke en barnesakkyndig til å delta i forberedende møter, gjennomføre samtale med foreldrene eller barnet, innhente opplysninger om saken og utarbeide en sakkyndig erklæring.280 Retten kan bestemme at den barnesakkyndige skal ha en samtale med barnet. Dommeren vil ofte overvære denne samtalen. Rettsmøtene i saker om foreldremyndighet og barnets bosted går for lukkede dører. En avgjørelse fra byretten kan ankes til landsretten, og landsrettens avgjørelse til Højesteret.

Det er nedsatt en arbeidsgruppe i Danmark som skal utrede et nytt avgjørelsessystem på det familierettslige området.281 Systemet skal legge til rette for en rask saksbehandling, men også ivareta blant annet nødvendige rettssikkerhetsmessige garantier. Ved saksbehandlingen skal det være mulig å trekke inn sosialrettslige problemer i den samlede løsningen for familien. Arbeidet skal avsluttes våren 2017.

14.2.3 Barnevernsaker

Behandlingen av barnevernsaker i Danmark er i hovedsak regulert i loven om social service (serviceloven). I tillegg er det gitt enkelte bestemmelser i loven om retssikkerhed og administration på det sociale område. Oppgaver knyttet til barnevern er i hovedsak lagt til kommunene.

Kommunene har et ansvar for at det ytes gratis familieorientert rådgivning.282 Den kommunale barneverntjenesten skal gi hjelp til dem som har særlig behov. Kommunen kan sette i verk frivillige tiltak overfor barnet og familien, herunder plassering utenfor hjemmet.283 Beslutning om tvangsplassering utenfor hjemmet og andre tvangstiltak i barnevernet, treffes av kommunenes børn og unge-udvalg.284 Disse utvalgene består av to medlemmer valgt av og blant kommunebestyrelsens medlemmer, en byrettsdommer og to pedagogisk-psykologisk sakkyndige. Saken bringes inn for utvalget ved at den kommunale barneverntjenesten fremmer en innstilling. Innstillingen skal inneholde en barnefaglig undersøkelse, en vurdering av om betingelsene for tvangstiltaket er oppfylt, en handlingsplan for plasseringen og barnets uttalelse. I hastesituasjoner kan lederen eller nestlederen for børn og unge-udvalget treffe foreløpig avgjørelse om tvangsplassering.285 En foreløpig avgjørelse skal forelegges børn og unge-udvalget til godkjennelse snarest mulig, og senest innen syv dager etter iverksettelsen. Parter i saken er den som har foreldremyndigheten, barn over tolv år, og foreldre uten foreldremyndighet som berøres av en avgjørelse om samvær. Partene har rett til å la seg bistå av advokat, og til å uttale seg overfor utvalget.

Tvangsvedtak fra børn og unge-udvalget kan klages inn for Ankestyrelsen. Denne kan prøve alle sider av saken.286 Sakene behandles i hovedsak skriftlig, men det avholdes et møte umiddelbart før en avgjørelse skal treffes, hvor blant annet den som har foreldremyndigheten, barnet og advokaten får mulighet til å uttale seg.287 Kommunen er ikke part i saken. Ankestyrelsens vedtak kan bringes inn for byretten, som behandler saken etter retsplejeloven og de særregler som er gitt om prøving av administrativt bestemt frihetsberøvelse. Under hovedforhandlingen deltar en juridisk dommer og to barnesakkyndige. Retten kan bestemme at rettsmøtene skal gå for lukkede dører. Hvis saken er av prinsipiell karakter eller særlige grunner tilsier det, kan Procesbevillingsnævnet gi tillatelse til anke til landsretten.

14.3 Finland

14.3.1 Innledning

I likhet med Sverige har Finland både alminnelige domstoler og alminnelige forvaltningsdomstoler. I tillegg kommer enkelte særdomstoler.288 De alminnelige domstolene er organisert i tre nivåer; 27 tingsrätter, seks hovrätter og Högsta domstolen som øverste instans. Forvaltningsdomstolene har to nivåer; seks förvaltningsdomstoler og Högsta förvaltningsdomstolen. Domstolenes organisering og saksbehandlingsregler i de alminnelige domstolene er regulert i rättegångsbalken. For forvaltningsdomstolene gjelder lagen om förvaltningsdomstolarna og förvaltningsprocesslagen. Foreldretvistene behandles av de alminnelige domstolene, mens saker om tvangstiltak i barnevernet avgjøres av forvaltningsdomstolene.

14.3.2 Foreldretvister

Finland har regler om vårdnad (foreldreansvar og bostedsmyndighet), barnets bosted og samvær i lag angående vårdnad om barn och umgängesrätt, og i äktenskapslagen.

Äktenskapslagen inneholder regler om mekling i familiespørsmål.289 Meklingen er ikke obligatorisk, men familien kan ved konflikter om vårdnad, barnets bosted og samvær, be om mekling. Socialnämndene i kommunene har ansvar for å gi et tilbud om mekling. Meklingen kan dessuten gjennomføres av organisasjoner med tillatelse til å drive slik virksomhet. Barnet kan delta i meklingen, forutsatt at foreldrene ønsker det og det anses å være til barnets beste.290 Mekleren kan også samtale med barnet uten at foreldrene er til stede. En avtale om vårdnad og samvær skal være skriftlig og må godkjennes av socialnämnden.291 Ved avgjørelsen av om avtalen skal godkjennes, skal det tas utgangspunkt i barnets beste og barnets ønsker. Når avtalen er godkjent, har den samme virkning som en dom. Avtaler mellom foreldrene kan også legges frem for domstolen til godkjennelse.

Foreldretvister kan bringes inn for tingsrätten.292 Der behandles de i hovedsak etter de alminnelige sivilprosessreglene, men med enkelte særregler i lag angående vårdnad om barn och umgängesrett kapittel 3 og 3 a. Foreldrene innkalles i første omgang til et saksforberedende møte. Med mindre det oppnås enighet mellom foreldrene i dette møtet, skal retten videre som hovedregel innhente en utredning fra socialnämnden. Utrederen foretar hjemmebesøk hos foreldrene, innhenter barnets syn og fremskaffer informasjon fra andre myndigheter. Når utredningen er ferdig, går saken videre til hovedforhandling i tingsrätten. Barnet kan høres personlig i domstolen, om det av vektige grunner er nødvendig for avgjørelsen av saken. Etter hovedforhandlingen treffer tingsrätten sin avgjørelse. Denne avgjørelsen kan ankes til hovrätten, og hovrättens avgjørelse til Högsta domstolen.

Tingsrätten kan også mekle i foreldretvister. Som mekler benyttes en dommer, og denne kan bistås av en sakkyndig som har kunnskap om spørsmål som gjelder foreldreskap og barns utvikling, som regel en psykolog eller sosialarbeider.293 Begge foreldrene eller en av foreldrene kan søke om mekling i tingsrätten. Meklingen er frivillig.

Det er nedsatt en arbeidsgruppe i Finland som skal utrede reformbehov knyttet til lagen angående vårdnad om barn och umgängesrätt.294 Arbeidsgruppen skal levere sin innstilling i august 2017.

14.3.3 Barnevernsaker

I Finland er det barnskyddslagen som gir regler om behandlingen av barnevernsaker. Barnevern er i hovedsak en kommunal oppgave. En utredning av et barns situasjon starter ved at sosialtjenesten mottar en søknad om bistand eller ved at den får melding om at barnet behøver beskyttelse.295 Utredningen foretas av en sosialarbeider, som vurderer om barnet har behov for hjelp og hvilke tiltak som i tilfelle er nødvendige for å sikre barnets helse og utvikling.296 Barnets synspunkter skal innhentes og vektlegges i tråd med dets alder og modenhet.

Hvis forholdene for et barn utsetter barnets helse eller utvikling for fare, og hjelpetiltak ikke er mulig eller tilstrekkelig, skal barnet tas hånd om og plasseres utenfor hjemmet.297 Dersom foreldrene og barn over tolv år ikke motsetter seg slik plassering, kan en avgjørelse om omsorgsovertakelse treffes av sosialtjenesten.298 I andre tilfeller skal spørsmålet avgjøres av förvaltningsdomstolen etter begjæring fra sosialtjenesten. I hastesituasjoner kan likevel avgjørelsen treffes av sosialtjenesten.

I förvaltningsdomstolen behandles saker om tvangstiltak i barnevernet i hovedsak etter reglene i förvaltningsprocesslagen, men med enkelte særregler i barnskyddslagen kapittel 14. Når en sak er anlagt overfor förvaltningsdomstolen eller Högsta förvaltningsdomstolen, kan den domstolen som behandler saken også treffe midlertidig avgjørelse om barnets omsorgssituasjon.

Behandlingen i förvaltningsdomstolen er vanligvis skriftlig. I saker om omsorgsovertakelse kan domstolen likevel holde en begrenset muntlig forhandling.299 Behandlingen av saken kan deretter fortsette enten som en skriftlig behandling eller det kan innkalles til hovedforhandling. Den muntlige forhandlingen utgjør et supplement til det skriftlige materialet som fremlegges av partene.

I utgangspunktet kan barn høres personlig ved domstolen dersom barnet ber om det eller samtykker til høring.300 Barn under tolv år kan imidlertid bare høres personlig dersom det er nødvendig for saken og det ikke er til skade for barnet. I første omgang skal høringen av barnet gjennomføres uten at partene er til stede. Partene skal imidlertid kunne gjøre seg kjent med innholdet i samtalen i etterkant, med mindre informasjonen må begrenses for å beskytte barnet eller lignende. Barnet kan også høres personlig ved muntlige forhandlinger.

Retten settes som regel med to juridiske dommere og en fagkyndig dommer.301 Unntak gjelder blant annet ved midlertidige avgjørelser, der retten kun settes med en juridisk dommer. Förvaltningsdomstolens avgjørelser kan ankes til Högsta förvaltningsdomstolen.

14.4 Tyskland

14.4.1 Innledning

Tyskland har seks føderale domstoler; en forfatningsdomstol, en alminnelig domstol, en forvaltningsdomstol, en arbeidsrettsdomstol, en finansdomstol og en sosialrettsdomstol.302 I tillegg har delstatene egne forfatningsdomstoler, og egne domstoler innenfor de fem ulike saklige jurisdiksjonene. Antall instanser i de enkelte hierarkiene varierer.

Alle de alminnelige domstolene er inndelt i spesialavdelinger som bare behandler saker innen visse rettsområder. De såkalte «familiedomstolene» er en slik egen avdeling i de alminnelige domstolene. Familiedomstolene finnes på tre nivåer; Amtsgericht er første instans, Oberlandesgericht er anneninstans og Bundesgerichtshof er den øverste instansen. Familiedomstolene behandler spørsmål om foreldreansvar, barnets bosted og samvær i tillegg til enkelte spørsmål om tvang i barnevernet.303 Forvaltningsdomstolene har imidlertid også en viss rolle når det gjelder tvangstiltak på barnevernområdet, jf. kapittel 14.4.4 nedenfor.

14.4.2 Familiedomstolene

Familiedomstolene ble opprettet i 1976, og fikk da ansvaret for blant annet ekteskapssaker, underholdsbidrag og foreldretvister. Ved en reform i 2009 ble flere sakstyper, herunder adopsjonssaker og saker om vold i nære relasjoner, flyttet til familiedomstolene. Behandlingen av familiesaker reguleres av Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Lovens bok 1 del 2 gir generell informasjon om førsteinstansprosessen, og bok 2 del 3 informasjon om prosessen i saker om foreldre og barn.

Dommerne i familiedomstolene behandler vanligvis bare familiesaker, men dette kan variere mellom de enkelte domstolene. Noen dommere kan arbeide eksempelvis 50 % i familiedomstolen og 50 % i sivildomstolen. I større domstoler kan det lyses ut egne stillinger som familiedommer, sivildommer osv., men i mindre domstoler fordeles dommerressursene på de ulike avdelingene mer etter det konkrete behovet. Det er også mulig å praktisere rotasjon ved at en dommer arbeider vekselvis en periode på familieområdet og en periode eksempelvis på sivilområdet.

I foreldretvister og barnevernsaker gjennomføres det normalt muntlige forhandlinger.304 Disse sakstypene skal prioriteres, og forhandlingene skal vanligvis gjennomføres innen en måned etter at saken kom inn til retten. Partene har i utgangspunktet rett og plikt til å møte til forhandlingene, og har som regel rett til å bli hørt direkte for domstolen.305 I tillegg har Jugendamt, en institusjon som har oppgaver tilsvarende barnevernet og familievernet i Norge, rett til å uttale seg under forhandlingene.

Også barnet har på visse vilkår rett til å bli hørt i saken, og kan få oppnevnt en bistandsperson (verfahrensbeistand).306 Utgangspunktet er at alle barn over 14 år skal bli hørt. For barn under 14 år må dommeren foreta en konkret vurdering av barnets modenhet, barnets ønske om å bli hørt og behovet for sakens opplysning. Som regel blir barnet hørt personlig av dommeren.

Bistandspersonen skal søke å avklare hva som er barnets interesser og fremme disse i saken, og informere barnet om prosessen og mulige utfall av denne. Domstolen kan også tildele bistandspersonen andre oppgaver i saken, og kan anke en avgjørelse dersom dette er til det beste for barnet. Det er ikke oppstilt særskilte krav for hvem som kan være bistandsperson, men som regel er det en sosialpedagog, en barnevernsarbeider eller en person som er i familie med barnet, som oppnevnes.

Domstolen har et selvstendig ansvar for sakens opplysning, og kan blant annet be om en sakkyndig utredning.307 Forhandlingene i familiesaker er som hovedregel ikke offentlige, men forhandlingene kan gå for åpne dører dersom ikke noen av partene motsetter seg det.308

14.4.3 Særlig om foreldretvister

I foreldretvister skal domstolen på ethvert trinn av saken legge til rette for mekling og avtaleløsninger, med mindre dette er i strid med barnets beste.309 Både domstolen, prosessfullmektigene, Jugendamt, barnets bistandsperson og sakkyndige er oppfordret til å bidra til at foreldrene kan komme til enighet.310 Alle involverte skal innkalles til et møte innen én måned etter at saken er brakt inn for domstolen. Domstolen kan både mekle og gi råd til foreldrene i dette møtet. Dersom partene ikke kommer til enighet i det første møtet, kan domstolen treffe en midlertidig avgjørelse. Barnet skal normalt bli hørt før domstolen treffer en slik midlertidig avgjørelse. Domstolen skal videre gi informasjon og veiledning om meklingsmuligheter utenfor domstolene, og kan pålegge at foreldrene alene eller sammen deltar i mekling, veiledning eller lignende utenfor domstolene. Domstolen har imidlertid ingen sanksjonsmuligheter dersom en av foreldrene ikke møter til mekling, utover at det kan tas hensyn til dette ved sakskostnadsavgjørelsen. Dersom partene kommer til enighet om kontakt og overlevering av barnet, skal domstolen godkjenne avtalen. Avtalen skal godkjennes hvis den ikke er i strid med barnets beste.

14.4.4 Særlig om barnevernsaker

Når barnets velferd blir utsatt for fysisk eller psykisk fare, og foreldrene ikke ønsker eller ikke er i stand til å avverge faren, skal familiedomstolen treffe nødvendige tiltak.311 Foranledningen kan eksempelvis være en melding fra Jugendamt at et barn kan være utsatt for fare. Tidligere var det nødvendig med en begjæring fra Jugendamt for å sette i gang en sak, men dette ble endret etter påpekning av at denne instansen ikke alltid reagerte tilstrekkelig på behov for tvangstiltak.

Familiedomstolen kan blant annet pålegge foreldrene å søke hjelp fra offentlige instanser (barnevern, helsetjenester eller lignende), pålegge foreldrene å sikre at barnet går på skolen, frata foreldrene den daglige omsorgen, pålegge foreldrene ikke å ta kontakt med barnet, eller frata foreldrene foreldreansvaret. Domstolen skal drøfte med foreldrene hvordan barnets velferd kan håndteres, og mulige konsekvenser av å ikke akseptere nødvendig bistand.312 Hvis det er formålstjenlig, skal også barnet høres.

I utgangspunktet er det bare familiedomstolen som har myndighet til å gripe inn i foreldres rettigheter. I hastetilfeller kan Jugendamt likevel treffe avgjørelse om å flytte et barn fra foreldrene.313 I så fall må Jugendamt deretter reise sak overfor familiedomstolen om hvem som skal ha omsorgen for barnet; barnevernet eller foreldrene. Foreldrene kan videre bringe Jugendamts avgjørelse om flytting av et barn, inn for forvaltningsdomstolen, som da kan prøve om prosessen frem mot flyttingen, og selve flyttingen, har vært i tråd med loven. Prosessuelt skilles det følgelig mellom den fysiske handlingen å ta barnet ut av hjemmet, som vurderes av forvaltningsdomstolen etter initiativ fra foreldrene, og de juridiske vurderingene omkring fratakelsen av omsorgen for barnet, som hører under familiedomstolen.

Forvaltningsdomstolen har også myndighet til å behandle saker om foreldres rett til (frivillig) barnevernstiltak.

14.5 England

14.5.1 Innledning

Storbritannia har tre rettssystemer; engelsk lov (England og Wales), nordirsk lov (Nord-Irland) og skotsk lov (Skottland). Domstolsystemet i England og Wales er relativt komplisert.314 Laveste nivå i systemet består av magistrates’ court, county court og family court. De fleste straffesaker vil starte i magistrates’ court, med unntak av enkelte mer alvorlige straffesaker som behandles av Crown Court i første instans. Disse sakene kan deretter ankes til High Court, Court of Appeal og Supreme Court. Sivile saker vil i noen tilfeller bli behandlet av magistrates’ court i første instans, men kan også behandles av county court. Anke vil gå til High Court og deretter til Court of Appeal. I tillegg har systemet en rekke «tribunals».

Tidligere ble familiesaker behandlet i såkalte Family Proceedings Court, som var en del av magistrates’ court, i county court og i familieavdelingen i High Court. Fra april 2014 ble det opprettet egne familiedomstoler (Family Court).315 Disse domstolene behandler foreldretvister, saker om tvangstiltak i barnevernet, skilsmissesaker, saker om underholdsbidrag for barn, aspekter ved vold i nære relasjoner og adopsjonssaker.316 På visse vilkår kan sakene overføres til High Court. I High Court er det en egen avdeling som behandler familiesaker. For å være dommer i en familiedomstol, kreves det særskilt opplæring.317

Behandlingen av foreldretvister og saker om offentlig omsorgsovertakelse er regulert i Children Act 1989 Chapter 41. Ved domstolsbehandling av saker som gjelder omsorgen for et barn, skal barnets beste være «the court’s paramount consideration».318

14.5.2 Foreldretvister

Før en konflikt mellom foreldre om «Child Arrangements» (ansvaret for barn, kontakten med barn og bostedet til barn) kan bringes inn for familiedomstolen, må foreldrene som regel delta i et informasjonsmøte om mekling mv. (Mediation Information and Assessment Meetings).319 Formålet med møtet er å klarlegge om saken egner seg for mekling. I møtet skal det blant annet gis informasjon om fordelene med mekling, kostnadene ved mekling og eventuell rett til dekning av kostnadene.

Etter informasjonsmøte kan saken bringes inn for domstolene. Domstolen skal på et hvert trinn av saken vurdere om det er mulig å forlike saken. Når domstolen har mottatt saken, vil den i første omgang be The Children and Family Court Advisory and Support Service (Cafcass) om å innhente informasjon fra politiet og sosialtjenesten. Cafcass er uavhengig av domstolene og sosialtjenesten, og har ansvar for å se til at barnets beste ivaretas i foreldretvister. Når informasjonen er innhentet, berammes det et møte (First Hearing Dispute Resolution Appointment) der begge foreldrene kan fremlegge sitt syn på saken, men ikke fremføre andre bevis. Domstolen vil deretter normalt forsøke å mekle mellom foreldrene. Underveis i prosessen kan domstolen treffe midlertidig avgjørelse i saken, og kan også be om en sakkyndig utredning fra Cafcass. Hvis det er uenighet om faktum, kan domstolen innkalle partene til en såkalt Fact Finding Hearing, der begge parter kan legge frem bevis. Når saken er tilstrekkelig opplyst og det ikke oppnås enighet gjennom mekling, gjennomføres det en Final Hearing, hvoretter domstolen treffer sin avgjørelse.

14.5.3 Barnevernsaker

En undersøkelse i en barnevernsak starter som regel ved at politiet eller den lokale myndigheten (sosialtjenesten) mottar en bekymringsmelding om barnet.320 Dersom barnet er i umiddelbar fare, skal sosialtjenesten eller en autorisert person be familiedomstolen om å iverksette tiltak, for eksempel flytte barnet til et trygt sted, fjerne en eventuell overgriper fra hjemmet eller undersøke barnet. Politiet kan flytte et barn for inntil 72 timer uten å bringe saken inn for domstolen. Sosialtjenesten skal foreta undersøkelser av barnets behov og risikoen for betydelig skade. I tilfeller der undersøkelsene viser at barnet har behov for tjenester, må det fastsettes en plan der det fremgår hvordan sosialtjenesten vil følge opp barnet, hvilke forandringer som er nødvendige for å redusere risikoen, og hvilke tiltak som vil bli iverksatt i familien. I Children Act er det lagt vekt på at barn i utgangspunktet bør vokse opp i egen familie.

Hvis sosialtjenesten mener barnet risikerer betydelig skade ved å bli i hjemmet, kan det være aktuelt at det offentlige overtar omsorgen for barnet. Dette kan enten skje gjennom frivillige avtaler med foreldrene om at barnet skal bo utenfor eget hjem i kortere eller lengre tid. Alternativt kan saken bringes inn for familiedomstolen (såkalte care proceedings).321 Domstolen kan gjennomføre flere ulike typer møter i barnevernsaker. Normalt vil det først bli gjennomført en Case Management Hearing, som er et slags saksforberedende møte der partene får anledning til å uttale seg og retten treffer avgjørelse om hva slags informasjon som skal innhentes. Hvis det er behov for å treffe en midlertidig avgjørelse om omsorgen for barnet, gjennomføres det en Contested Removal Hearing. Når all relevant informasjon er innhentet, kan det gjennomføres en Issues Resolution Hearing. Formålet med dette møtet er å vurdere om partene kan komme til enighet for hele eller deler av saken. Dersom partene ikke kommer til enighet, gjennomføres det en Final Hearing, før domstolen treffer sin avgjørelse i saken.

15 Utfordringer ved dagens ordning

15.1 Kunnskap

15.1.1 Behovet for kunnskap

Med mer psykologisk og barnefaglig forskning enn før, er kunnskapene om barns utvikling og omsorgsbehov i økende grad forskningsbasert. Det foreligger en rekke studier der det påvises flere og alvorlige virkninger på barns helse av barnemishandling, forsømmelse, misbruk, vold, stress, uforutsigbarhet og andre påkjenninger.322 Det er påvist forstyrrelser i barnets tilknytning, med påfølgende skader på barns forventninger til andre mennesker. Det er også påvist negative konsekvenser for utviklingen av empati og læringen av emosjonsreguleringen, som er under utforming de første leveårene. Utviklingen i kunnskap skjer ikke bare innenfor psykologisk forskning, men i økende grad også innen biologisk forskning og nevrovitenskap. En betydelig prosent av de barna som er rammet av skadelig foreldrepraksis, er også i risikosonen for andre negative påkjenninger. Fra å være et område der man i stor grad baserte seg på allmenn livserfaring og moralsk integritet, er saker som vedrører barn i stigende grad et spesialisert fagfelt.

Den som skal avgjøre saker om barns fremtidige omsorgssituasjon, vil møte faglige synspunkter og holdninger både fra de som representerer barneverntjenesten og fra sakkyndige som opptrer i saken. Den som ikke har innsikt i disse spørsmålene, vil ha problemer med å analysere betydningen og kvaliteten av de faglige synspunktene, og med å formidle disse synspunktene til andre som skal delta i avgjørelsen av saken (meddommere mv). Det finnes mange eksempler på misforståelser i tverrfaglig kommunikasjon, som jo dette er, som skyldes at den som ikke er ekspert, ikke forstår premissene og forutsetningene som en ekspert uttaler seg ut fra, eller tror at en uttalelse dekker mer enn den er ment å dekke. I tillegg er det ikke lett å vite for en som ikke er kjent på et fagområde, om det som en ekspert uttaler er kontroversielt eller eksperimentelt, om det er uttrykk for en gjengs oppfatning, eller om det er foreldet og forlatt i ny forskning. Kunnskapstilfanget gir behov for spesialisert kunnskap hos den som skal treffe avgjørelsen.

Denne situasjonen er ikke spesiell for kunnskap om barn og barns omsorgsbehov, men gjelder generelt der rettsapparatet skal treffe avgjørelse hvor det er behov for sakkyndighet. Det som imidlertid er spesielt for foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven, er at avgjørelsen skal bygge på en vurdering av hvordan forholdene vil utvikle seg fremover under ulike forutsetninger. Avgjørelsen kan ikke baseres på en vurdering av forholdsmessighet opp mot en handling i fortiden. Det er heller ikke snakk om noen gjenopprettelse, eller om tolkning og subsumsjon under klart rettslige kriterier. Til dette kommer at noen av avgjørelsene er av de mest alvorlige og inngripende som samfunnet kan treffe overfor et individ, nemlig om fremtiden til et barn som nettopp ikke har den beskyttelsen av en voksen omsorgsperson som er nødvendig for en trygg oppvekst.

Avgjørelsesorganet kan tilføres kompetanse gjennom bruk av fagkyndighet, for eksempel ved at det oppnevnes en sakkyndig for å utrede ett eller flere spørsmål i saken eller retten settes med fagkyndige meddommere. Likevel er det nødvendig at fagdommeren har en viss barnefaglig kunnskap, både for å forstå rekkevidden av de faglige rådene som gis, vurdere behovet for å supplere eller konkretisere rådene, vurdere holdbarheten og relevansen av uttalelsene under endrede forutsetninger, og formidle kunnskap videre til lekfolk og parter under prosessen.

15.1.2 Barnefaglig kunnskap i rettsapparatet

Flere har tatt til orde for at det er behov for mer barnefaglig kompetanse i domstolene.323 FNs barnekomité uttrykte i sine merknader til Norge i 2010 bekymring over at beslutningstakerne i foreldretvister ikke alltid har god nok opplæring til å foreta en grundig vurdering av hva som er til barnets beste i hvert enkelt tilfelle.324 Videre har barneombudet gitt uttrykk for at selv om mange dommere gjør en samvittighetsfull og god jobb, er det behov for et system som sikrer at alle dommere som behandler foreldretvister har gode forutsetninger for å løse sakene til beste for barnet.325 Det er også fra ulike fagmiljø reist spørsmål om dommerne har tilstrekkelig kunnskap om barnefaglige spørsmål og sakkyndigarbeid, og om de er i stand til å stille relevante spørsmål og utfordre de sakkyndige i foreldretvister.326

Domstoladministrasjonen har kommet slike bekymringer i møte, og har de siste årene iverksatt ulike kompetansehevende tiltak for dommere for behandlingen av foreldretvister og barnevernsaker.327 Flere av disse tiltakene er åpne også for andre aktører i rettsprosesser på barnefeltet. Behandlingen av foreldretvister er tema på introduksjonsprogrammene for dommere og dommerfullmektiger. Formålet er å øke kunnskapen om blant annet saksbehandlingsreglene, høring av barn, utviklingspsykologi og barns behov, og tegn på vold, overgrep, rus og psykiske lidelser. Videre arrangeres det kurs om foreldretvister og barnevernsaker. I 2015 arrangerte Domstoladministrasjonen og Barneombudet konferansen «En domstol på barns premisser»,328 der målet var å øke bevisstheten og skape diskusjon om hvordan man kan styrke ivaretakelsen av barn og barns rettssikkerhet i saker som behandles for domstolene. Høring av barn, bruk av sakkyndige, spesialisering og samhandling mellom tingrett og familievernkontor i foreldretvister, var blant temaene på konferansen. Barnet i rettsprosessen var tema også på dommerseminar i 2016.329 Gjennom et prosjektarbeid i regi av Domstoladministrasjonen ble det i 2016 utarbeidet en nasjonal veileder for behandling av foreldretvister, der både Norsk psykologforening, Advokatforeningen, Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet og Barneombudet har bidratt. I tillegg har Domstoladministrasjonen utarbeidet filmer og ressurshefter til bruk i domstolenes eget kompetansearbeid, og det kan innvilges studiepermisjon og gis kollegaveiledning. For øvrig har Barne- og likestillingsdepartementet utgitt veiledere og informasjonsmateriell om foreldretvister og barnevernsaker, blant annet informasjonsheftet «Barnefordelingssaker der det er påstander om vold» og artikkelsamlingen «Samtaler med små barn i saker etter barneloven».

Oxford Researchs rapport om domstolsbehandlingen av foreldretvister beskriver at domstolene har hatt større oppmerksomhet mot disse sakene de siste årene.330 Nesten alle tingrettene som svarte på kartleggingsundersøkelsen der har utviklet rutiner for behandling av foreldretvister, og 56 % av disse har nedfelt rutinene skriftlig. Videre er det gjennomført kompetansetiltak i regi av domstolene og av Domstoladministrasjonen. Generelt sett har større domstoler gjennomført flere tiltak enn mindre domstoler. Et hovedinntrykk fra intervjuene med dommere som inngår i bakgrunnsmaterialet for Oxford Researchs rapport, er at tilbudet om relevante kompetansetiltak er rimelig godt, men at det er behov for ytterligere kompetanseutvikling knyttet til foreldretvister der det er bekymring for barnets omsorgssituasjon. I rapporten pekes det for øvrig på en tendens til økt grad av spesialisering i domstolene. I mange domstoler er det egne fagansvarlige eller faggrupper for foreldretvister. Dette gjelder hovedsakelig større domstoler som har mulighet til å fordele sakstyper mellom grupper av dommere. I de domstolene hvor foreldretvistene blir behandlet av et utvalg dommere, er det hovedsakelig kompetanse og interesse for sakene som bestemmer hvilke dommere som behandler foreldretvistene. Det påpekes i rapporten at mange av tiltakene er gjennomført de siste tre årene, og at en eventuell endring i praksis på grunn av kompetansetiltak derfor i liten grad fanges opp av kartleggingen.

Både de nye saksbehandlingsreglene for drøyt ti år siden som gir domstolene flere virkemidler enn før, og de kompetansetiltakene som er gjennomført de siste årene, har bidratt til at mange dommere nå har stor interesse for, og gode kunnskaper om, barnesakene. I flere domstoler er det i tillegg innført en viss spesialisering i slike saker. Både interessen for barnesaker og kunnskap om barns behov og fungering, er likevel ujevnt fordelt. Det kan være en svakhet ved kompetansetiltak at de ikke er obligatoriske, og at det dermed er opp til den enkelte domstol og dommer om de vil benytte seg av tilbudet.331 Det stilles ikke særskilte, formelle kompetansekrav til dommere som behandler foreldretvister og barnevernsaker. En særskilt opplæring og spesialisering er blant de tiltakene som etter utvalgets oppfatning kan bidra til en generell styrking av kompetansen hos de dommerne som skal behandle slike saker. Samtidig er det en fordel at dommere har en viss bredde i saksporteføljen. Dette bidrar blant annet til at dommeren evner å se sammenhenger mellom ulike sakstyper og dermed får en mer helhetlig tilnærming til problematikken. Systemet med generalistdommere er antakelig en del av bakgrunnen for den høye tilliten domstolene nyter.332

15.2 Tilliten til fylkesnemndene. Uavhengighet

Saker om tvang etter barnevernloven er etter sin art inngripende, menneskelig sett krevende, og kontroversielle. Siden sakene dreier seg om individer som er avhengig av andre for å få en god oppvekst og utvikling, må samfunnet tre til når deres nærmeste svikter. Inngrep etter barnevernloven kan utfordre normative meninger i samfunnet om verdien av autonomi, symmetri og samtykke, men også være på linje med forventninger om at samfunnet skal løse sosiale problemer og sikre at den enkelte får dekket sine grunnleggende velferdsbehov. Det å beskytte barn, er viktig, både moralsk sett og av andre grunner.

I dag avgjøres saker om tvang etter barnevernloven av fylkesnemndene, som er et domstolslignende forvaltningsorgan. Fordi avgjørelsene etter sin art er inngripende, krever sakene solid faglig kompetanse og evne til å behandle dem på en slik måte som innebærer at partene møtes med verdighet og respekt. For at fylkesnemndenes oppgave på barnevernområdet skal være en god ordning, er det en forutsetning at innbyggerne – både generelt og de som er involvert som part i saker for nemnda – har tillit til avgjørelsene derfra. Dersom partene ikke har tillit, kan det svekke viljen til å etterleve avgjørelsene, og gjøre samarbeidet mellom foreldrene og barnevernet vanskeligere. Manglende tillit kan også bidra til at færre slår seg til ro med avgjørelsen. For de barna saken gjelder, kan dette blant annet bety at de må leve i en uavklart situasjon over lengre tid, i påvente av utfallet av rettslig prøving og endringssaker. I tillegg kommer at gjentatte prosesser er kostnadskrevende. Hensyn både til barnet, til partenes rettssikkerhet og til god prosessøkonomi, krever at sakene behandles på en kvalitativt god måte, av et avgjørelsesorgan som mange har tillit til.

I vår rettstradisjon treffes normalt de mest inngripende avgjørelsene av domstolene. For innbyggerne kan det være vanskelig å akseptere at så viktige avgjørelser som eksempelvis om det offentlige skal overta omsorgen for et barn, skal treffes av et forvaltningsorgan. Dette ble påpekt også av mindretallet i sosiallovutvalget, som uttalte:333

«I saker av så kontroversiell karakter som tvangssakene i denne lov er, er det viktig å sørge for at den instans som skal ta avgjørelse nyter allmenn tillit, i befolkningen.

Det er tidligere i innstillingen gjort rede for den omfattende offentlige debatt som har vært om avgjørelser i tvangssaker i barnevernet. Mindretallet vil ikke ta opp igjen de synspunkter som er kommet fram. Imidlertid finner mindretallet grunn til å understreke de sterke krav som er framkommet om rettssikkerhetsaspektet.

Rettssikkerheten i vårt samfunn forbinder befolkningen stort sett med rettsapparatet.

Mindretallet antar at ikke noe forvaltningsorgan, uansett hvilken sammensetning det får, eller hvordan det blir organisert, vil oppnå samme prestisje i vårt samfunn som rettsapparatet har.»

Innbyggernes tillit til domstolene måles. Av en tiltroundersøkelse for domstolene fra 2016 fremgår det at 35 % har svært høy tiltro til domstolene, og at 51 % har ganske høy tiltro.334 Undersøkelser viser at det har vært en positiv utvikling når det gjelder tiltro til domstolene.

I Oxford Researchs evaluering av fylkesnemndene, var tilliten til fylkesnemndene ett av de forholdene som ble undersøkt. Av rapporten fremgår det at tilliten til fylkesnemnda er svært høy blant de profesjonelle aktørene (dvs. barnevernet, advokater, lekmedlemmer og fagkyndige medlemmer).335 De private partene (foreldrene) har mindre tillit til fylkesnemndene enn de profesjonelle aktørene. Det ligger nær å anta at lavere grad av tillit henger sammen med utfallet av saken. Rapporten peker på at et negativt vedtak i de fleste tilfeller resulterer i mindre tillit, liten grad av tilfredshet og et ønske om at slike saker legges til en annen instans. Blant det som nevnes, er foreldrenes følelse av at deres syn ikke blir vektlagt når vedtaket treffes, og at mange opplever fylkesnemnda som en forlengelse av barnevernet. De fleste foreldrene er likevel tilfreds med selve prosessen i fylkesnemnda. Et annet funn i rapporten, er at en god del av dem som har brakt saken inn for rettslig overprøving, har samme syn på tingretten som på fylkesnemnda. I tilfeller der foreldrene er positive til tingretten, har dette gjerne sammenheng med at tingretten har kommet til et annet, for foreldrene bedre, resultat enn fylkesnemnda.

Fylkesnemndas formelle status som forvaltningsorgan, og dermed som en del av den utøvende makt, kan innebære en risiko for at fylkesnemnda ikke oppfattes som et uavhengig avgjørelsesorgan. Som nevnt i kapittel 13.6.1 ovenfor, er reguleringen av fylkesnemndas uavhengighet utydelig. Dette gir et svakt utgangspunkt for å etablere tillit til at fylkesnemnda treffer avgjørelser på uavhengig basis. De senere års utvikling med utbyggingen av Sentralenheten for fylkesnemndene som et organ mellom departementet og fylkesnemndene, kan ha bidratt til å svekke synet på fylkesnemndene som domstolslignende. Det er ikke på samme måte som for Domstoladministrasjonen gitt begrensninger i lov om adgangen til å instruere Sentralenheten.336 Det at barnevernet og fylkesnemndene hører til samme sektor, kan også bidra til utydelighet, og til at fylkesnemndene kan oppfattes som verktøy for en politisk retning. Med formell status som forvaltningsorgan, er det videre nærliggende å anta at mange identifiserer fylkesnemnda med barneverntjenesten. At barneverntjenesten er kommunal og fylkesnemndene statlige organer, er neppe tilstrekkelig til å sikre at fylkesnemnda oppfattes som uavhengig.

Det stilles heller ikke formelle kvalifikasjonskrav til fylkesnemndsledere, ut over at de må fylle kravene til dommere. At de får innsikt i feltet gjennom å arbeide spesialisert med barnevernsaker, gir ikke noen garanti for at alle fylkesnemndsledere systematisk setter seg inn i den tilgjengelige barnefaglige kunnskapen på en tilfredsstillende måte.

Utvalget slutter seg til tidligere vurderinger av at fylkesnemndene generelt oppfyller de kravene til forsvarlig saksbehandling – herunder til kontradiksjon, grundighet, kritisk vurdering og åpenhet, som sakene krever. At private parter som har hatt en sak der uten å vinne frem, har mindre tillit enn eksempelvis de profesjonelle aktørene, er ikke til å unngå. Vedtaksorganets formelle status er antakelig ikke i seg selv en vesentlig premiss for tilliten, men det er nærliggende å anta at tilliten, i alle fall hos befolkningen, ville vært noe høyere hvis avgjørelsesorganet formelt sett var en domstol. Begrunnelsen for dette er særlig at prinsippet om uavhengighet da ville kommet tydeligere til uttrykk.337

15.3 Overprøving av tvangsvedtak

Relativt mange av vedtakene fra fylkesnemndene bringes inn for domstolene, og denne andelen har økt de siste årene.338 Oxford Research opplyser i sin rapport at i 2013 ble omtrent 63 % av vedtakene fra fylkesnemnda brakt inn for domstolene. Riksrevisjonen har opplyst at 42 % av vedtakene i klagesakene (akuttvedtakene) og 50 % av vedtakene i de øvrige sakene, ble brakt inn for domstolene i 2014.

Årsakene til at mange fylkesnemndsvedtak bringes inn for domstolene, kan være sammensatte. Fylkesnemndene er første regulære instans som treffer vedtak om tvang, og sakene er av stor betydning for dem de gjelder. Dermed er det ikke unaturlig at de som får et negativt vedtak i fylkesnemnda, ønsker en ny prøving. I tillegg er det liten økonomisk risiko knyttet til å kreve rettslig prøving av vedtakene, ettersom de private partene får innvilget fri rettshjelp. Disse faktorene kan forklare at mange vedtak bringes inn for domstolene, men ikke nødvendigvis hvorfor overprøvingshyppigheten har økt.

Av rapporten fra Oxford Research fremgår det at tingrettene stadfester en relativt høy andel av vedtakene fra fylkesnemndene (70 % av vedtakene som realitetsbehandles), og at andelen stadfestelser er positivt korrelert med andelen av vedtakene som bringes inn for domstolene.339 Dermed gir ikke tallene grunn til å tro at kvaliteten i vedtakene fra fylkesnemndene er svekket de siste årene. Hvilke faktorer som har bidratt til at flere vedtak bringes inn for retten, er det vanskelig å si noe sikkert om.

Når en sak om tvang etter barnevernloven bringes inn for domstolene, undergis den en full, ny prøving. I noen saker blir det oppnevnt en (ny) sakkyndig for tingretten, både i tilfeller hvor fylkesnemnda selv har oppnevnt sakkyndig og i tilfeller der nemnda har ansett saken tilstrekkelig opplyst gjennom barneverntjenestens saksforberedelse. Ettersom en relativt høy andel av vedtakene fra fylkesnemndene blir stadfestet, kan det reises spørsmål om omfanget av prøvingen i tingretten står i samsvar med hva som kommer ut av prøvingen. Uansett bør det være et mål at sakene undergis en grundigst behandling i første instans. Dagens system med full ny prøving i tingretten, uten noen differensiering på de ulike sakene, er relativt ressurskrevende.

Videre innebærer systemet med at vedtak om tvang etter barnevernloven treffes av fylkesnemnda, at slike saker i prinsippet kan behandles gjennom fire instanser (fylkesnemnda og tre domsinstanser). En så omfattende behandling vil bety lang tid med usikkerhet, til ulempe særlig for barnet. Blant annet på denne bakgrunnen er behandling for lagmannsretten gjort betinget av at domstolen samtykker til fremme av anke.340 Ordningen med krav til samtykke for ankebehandling innebærer at tingrettens avgjørelse av realiteten i saken oftere blir stående enn det som ellers kunne vært tilfelle. Også denne ordningen har imidlertid noen ulemper. Én av dem er at sakstilfanget til Høyesterett på dette området blir forholdsvis lite. Med et lite sakstilfang får Høyesterett et smalt utgangspunkt for å bidra til utviklingen på et av de mest inngripende rettsområdene. På generell basis kan dette gi en risiko for at viktige problemstillinger som med fordel kunne fanges opp og avklares i Høyesterett, forblir uavklarte.

15.4 «Dobbeltsporsakene»

15.4.1 Generelt

Som det fremgår ovenfor, behandles foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven av henholdsvis tingrettene og fylkesnemndene i første instans, og slik at hver av sakstypene er underlagt egne prosessregler. Foreldretvister gjelder forholdet mellom to private parter, mens tvangssakene etter barnevernloven gjelder forholdet mellom det offentlige og private. Denne forskjellen er en del av bakgrunnen for at sakstypene behandles i ulike avgjørelsesorganer og etter ulike prosessregler.

I noen tilfeller foreligger det både en foreldretvist og en sak om tvang etter barnevernloven om samme barn. Foreldretvisten kan være etablert før tvangssaken etter barnevernloven, eller den kan følge etter en slik sak. Noen ganger kan konflikten i foreldretvisten være av en slik karakter at den står sentralt i en sak om tvang etter barnevernloven.

Sakene kan pågå samtidig eller med noe avstand i tid, og de kan være under behandling hos ulike instanser. I utvalgets mandat punkt 2.1 er det pekt på at det kan oppstå utfordringer når en familie er involvert i en foreldretvist og en sak om tvang etter barnevernloven samtidig. Det vises der blant annet til at to parallelle prosesser er tidkrevende og belastende for familien, og at to prosesser for forskjellig avgjørelsesorgan kan gjøre det vanskelig å se helheten i barnet og familiens situasjon. Slik utvalget ser det, oppstår ikke disse utfordringene bare ved saker som behandles samtidig, men også ved saker som behandles nært i tid.

I det følgende bruker utvalget begrepet «dobbeltsporsaker» om:

• Tilfeller der ett eller flere barn er involvert i en foreldretvist og en sak om tvang etter barnevernloven, og de to sakene løper samtidig.

• Tilfeller der ett eller flere barn er eller har vært involvert i en foreldretvist og en sak om tvang etter barnevernloven, og de to sakene behandles nært i tid.

Definisjonen omfatter ikke tilfeller der ett eller flere barn er involvert i en foreldretvist, og barneverntjenesten gjør eller har gjort vurderinger av barnets omsorgssituasjon uten at det er fremsatt begjæring om tiltak for fylkesnemnda. Den omfatter heller ikke tilfeller der det pågår en barnevernsak om ett eller flere barn, og foreldrene bor atskilt uten å ha eller ha hatt en foreldretvist for domstolene.

Eksempel på en dobbeltsporsak har vi når fylkesnemnda vedtar å overta omsorgen for et barn som bor fast hos den ene forelderen, hvoretter den andre forelderen reiser en foreldretvist for tingretten med krav om at barnet skal bo fast hos denne, og til slutt krever opphevelse av vedtaket om omsorgsovertakelse i ny fylkesnemndssak. Enda mer kompleks er situasjonen i tilfeller der den forelderen som fratas omsorgen, krever rettslig overprøving av fylkesnemndas vedtak om omsorgsovertakelse. Fordi både foreldretvisten og barnevernsaken reelt sett gjelder barnets omsorgssituasjon, og utfallet av den ene saken kan være avgjørende eller sentralt for utfallet av den andre, tilsier både hensynet til barnet og prosessøkonomiske grunner at sakene ses i sammenheng. Regelverket åpner imidlertid ikke for å forene en foreldretvist for tingretten og en barnevernsak for fylkesnemnda til felles behandling i ett og samme avgjørelsesorgan. Heller ikke når begge sakene står for samme tingrett, synes det å være åpning for å forene behandlingen av kravene eller sakene, se kapittel 11.1.13 ovenfor.

Det ligger i dagens system at de involverte risikerer å måtte gjennomføre flere prosesser for å få avgjort de ulike aspektene i saken, og at verken domstolene eller fylkesnemndene i en del tilfeller har det beste utgangspunktet for å vurdere barnets situasjon helhetlig og samlet. I en foreldretvist om fast bosted kan domstolen være henvist til å vurdere hvem av foreldrene som har best omsorgsevne, selv om det pågår en tvangssak etter barnevernloven der barneverntjenesten hevder at ingen av foreldrene har tilstrekkelig omsorgsevne. Videre hører det ikke under fylkesnemnda å overføre barnets faste bosted til den andre forelderen selv om denne er omsorgskompetent. Fylkesnemnda vil i slike tilfeller være henvist til å avgjøre om det offentlige skal overta omsorgen og eventuelt plassere barnet i fosterhjem hos den andre forelderen. En slik løsning forutsetter videre at den andre forelderen tar initiativ til å få løst saken etter reglene i barnelova, og deretter begjærer opphevelse av vedtaket om omsorgsovertakelse.341 Lovverket forutsetter med andre ord at det gjennomføres flere prosesser for å få på plass en løsning som i en del tilfeller reelt sett kan peke seg ut som den beste løsningen på et tidlig stadium.

For tingrettene og fylkesnemndene kan det videre oppstå vanskelige spørsmål om hvilken sak som bør behandles først. Det er ikke mulig å si helt generelt at den ene sakstypen skal behandles før den andre. Spørsmålet om rekkefølge må vurderes konkret i det enkelte tilfellet, ut fra hva som antas å være barnets beste. Dersom en prioritering mellom sakene medfører at den ene faller bort, vil dette være både effektivt, skånsomt og prosessøkonomisk gunstig. Eksempelvis kan det, i tilfeller der et barn er tatt under offentlig omsorg gjennom et akuttvedtak etter barnevernloven, være en fordel å få en rask avgjørelse fra tingretten om at barnets faste bosted flyttes fra den forelderen tvangsinngrepet er rettet imot, til den andre, slik at akuttvedtaket kan oppheves og forslag om omsorgsovertakelse ikke fremmes eller trekkes. Vurderingen av hvilken rekkefølge som vil være den beste, kan imidlertid være kompleks, blant annet fordi det kan være vanskelig å forutsi utfallet av de problemstillingene som skal vurderes.

At sakene behandles i ulike prosesser, kan i enkelte tilfeller reise spørsmål om taushetsplikt, som må avklares for at det skal være mulig å få til en samordning. I saker om foreldreansvar, fast bosted og samvær er barneverntjenesten fritatt for taushetsplikt etter barnelova § 61 a, se kapittel 11.1.6 ovenfor. Domstolene har følgelig gode muligheter for å innhente opplysninger om en barnevernsak til bruk i en foreldretvist, herunder alle saksdokumentene. Spørsmålet om hvorvidt domstolene kan gi opplysninger til barneverntjenesten eller fylkesnemnda om en foreldretvist, reguleres av tvisteloven § 14-1 tredje ledd. Bestemmelsen fastslår at den som har «et begrunnet behov i egen rettsstilling», har samme rett til innsyn som partene i saken. Lovens utforming krever en konkret vurdering av de aktuelle opplysningene og behovet for utlevering i det aktuelle tilfellet, se nærmere om dette i kapittel 20.5 nedenfor.

Flere prosesser innebærer videre at foreldrene må forklare seg flere ganger for avgjørelsesorganene om forhold knyttet til barnets omsorgssituasjon. Og dersom barnet skal høres, vil dette måtte skje flere ganger, kanskje i kontakt med forskjellige personer. Videre kan de ulike prosessene fordre flere sakkyndige utredninger, som igjen krever ytterligere kontakt med barn og foreldre, innhenting av komparentopplysninger og utarbeidelse av en skriftlig rapport. I tillegg til selve belastningen ved å måtte bidra, kommer at det ikke nødvendigvis er lett for dem saken gjelder å forstå hvorfor spørsmålet om barnets omsorgssituasjon må behandles i flere runder. Foruten å være både ressurskrevende og tidkrevende, kan en ordning med flere prosesser dessuten være konfliktdrivende og skape en uoversiktlig situasjon for barnet.

De utfordringene som oppstår i dobbeltsporsakene, kan i noen grad begrenses ved at behandlingen av sakene samordnes der dette er hensiktsmessig. Regelverket gir visse muligheter for slik samordning. I tillegg kan partene samtykke i en samordning. Dersom partene samtykker i opphevelse av taushetsplikten, kan opplysninger fra foreldretvisten fremlegges for fylkesnemnda ved behandling av barnevernsaken. I foreldretvister har domstolene, som det fremgår ovenfor, hjemmel til å innhente taushetsbelagte opplysninger fra barneverntjenesten, og de kan innhente uttalelse fra barneverntjenesten. Videre har fylkesnemndene en viss mulighet til å innhente taushetsbelagte opplysninger fra domstolene, jf. ovenfor. Barneverntjenestens saksbehandler kan delta i saksforberedende møter i foreldretvister dersom partene samtykker i dette, og retten kan sørge for at vedkommende innkalles som vitne til rettsmøtet. Dersom forholdene ligger til rette for det, kan det dessuten oppnevnes samme sakkyndig i foreldretvisten og barnevernsaken. For å begrense antall personer barnet må forholde seg til, kan det videre vurderes å oppnevne samme person som barnets representant, talsperson eller prosessfullmektig, og det kan vurderes om samme person skal høre barnet i begge sakene, slik at barnet bare høres en gang.

I offentligheten er det flere ganger tatt til orde for at dobbeltsporsakene i større grad bør behandles samlet.342 Debatten indikerer klart at de verktøyene for samordning som domstolene og fylkesnemndene har tilgjengelig i disse sakstypene, ikke er tilstrekkelige til å sikre en totalt sett god ramme for det offentliges behandling av foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven.

15.4.2 Undersøkelse av forekomsten av dobbeltsporsaker

For å få et bilde av i omtrent hvor mange tilfeller det foreligger både en foreldretvist i domstolene og en barnevernsak i fylkesnemnda eller i domstolene om samme barn, sendte utvalget våren 2016 ut en spørreundersøkelse til 19 tingretter og alle de 12 fylkesnemndene. Undersøkelsen omfatter tingretter av noe ulik størrelse basert på antall foreldretvister og barnevernsaker, og med en viss geografisk spredning. Av 19 tingretter var det 16 som svarte. Samtlige tolv fylkesnemnder besvarte undersøkelsen.343 Det gir en svarprosent på 90 %.

Undersøkelsen gjelder foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven som var til behandling da undersøkelsen ble gjennomført. Undersøkelsen er med andre ord et «øyeblikksbilde» våren 2016. For tingrettene omfatter besvarelsene til sammen 911 foreldretvister og 229 saker om tvang etter barnevernloven, for fylkesnemndene 565 saker om tvang etter barnevernloven. Samlet antall saker er dermed 1 705. Til sammenligning behandlet tingrettene 2 580 saker etter barnelova og 1 726 overprøvingssaker344 i 2016, og fylkesnemndene behandlet 4 037 barnevernsaker345 i 2016.

Tingrettene ble bedt om å opplyse hvor mange foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven de hadde til behandling, og i hvor mange av disse sakene det fremgikk av saksdokumentene at det for samme barn samtidig pågikk også henholdsvis en sak om tvang etter barnevernloven eller en foreldretvist. Fylkesnemndene ble bedt om å opplyse hvor mange saker om tvang etter barnevernloven de hadde til behandling, og i hvor mange av disse sakene det fremgikk av sakens dokumenter at det for samme barn samtidig pågikk en foreldretvist. Videre ble både tingrettene og fylkesnemndene bedt om å fylle ut et spørreskjema for alle dobbeltsporsaker som var til behandling. Av skjemaene kan vi blant annet lese hvor mange dobbeltsporsaker som var til behandling (dvs. både samtidige og etterfølgende saker, jf. definisjonen under foregående kapittel). Resultatene fremgår av tabell 15.1 og 15.2. Undersøkelsen gjaldt antall saker, ikke antall barn. Fordi en sak kan gjelde mer enn ett barn, kan det således være flere berørte barn enn det opplysningene om antall saker viser.

Antall dobbeltsporsaker i tingrettene er altså 33 av totalt 1 140 foreldretvister og barnevernsaker. Dobbeltsporsakene utgjør dermed omtrent 2,9 % av porteføljen med foreldretvister og barnevernsaker i tingrettene. Antall dobbeltsporsaker i tingrettene med samtidighet mellom de to sakene (samtidig i enten tingrett eller i tingrett og fylkesnemnd eller ankedomstol) er 26, og utgjør 2,2 % av sakene. Noen barn er omfattet av både en foreldretvist og en barnevernsak på samme tid og i samme tingrett. I det undersøkte materialet er det rapportert at dette gjelder ti saker, dvs. 0,9 % av sakene. Det generelle inntrykket er dermed at andelen dobbeltsporsaker i tingrettene er lav.

I fylkesnemndene er andelen dobbeltsporsaker noe høyere. Fylkesnemndene har rapportert inn 62 dobbeltsporsaker av totalt 565 barnevernsaker. Dobbeltsporsakene utgjør dermed 11 % av porteføljen med barnevernsaker i fylkesnemndene. Antall dobbeltsporsaker som pågår samtidig med en foreldretvist i domstolene er 48, og utgjør 8,5 % av sakene. Selv om andelen dobbeltsporsaker i fylkesnemndene er høyere enn i tingrettene, er den relativ lav sett i lys av det totale antallet barnevernsaker som fylkesnemndene behandler.

Totalt har tingrettene og fylkesnemndene rapportert inn 95 dobbeltsporsaker av totalt 1 705 saker. Andelen dobbeltsporsaker utgjør dermed til sammen 5,6 % av de foreldretvistene og barnevernsakene som er omfattet av utvalgets undersøkelse.

Både tingrettene og fylkesnemndene ble videre bedt om å beskrive eventuelle utfordringer eller muligheter med hensyn til behandlingen av dobbeltsporsaker.

Noen tingretter har opplyst at det ikke oppstår spesielle vanskeligheter i dobbeltsporsakene, og én tingrett har påpekt at dette snarere kan være en fordel ettersom sakene da kan bli bredere opplyst enn det som ellers ville vært tilfellet. Andre tingretter mener derimot at det oppstår enkelte utfordringer i dobbeltsporsakene. Det er blant annet nevnt at det kan oppstå spørsmål om dommeren etter saksforberedende møter overhodet skal eller kan akseptere en løsning partene blir enige om, når spørsmålet om omsorgssvikt ikke er godt nok utredet. En annen problemstilling som nevnes, er i hvor stor grad tingretten skal legge føringer for barneverntjenesten og fylkesnemnda i form av midlertidige avgjørelser i saker der det pågår en full utredning av omsorgssituasjonen, når disse instansene har et langt bredere beslutningsgrunnlag enn det tingretten kan få gjennom et saksforberedende møte. Videre er det vist til at behandlingen kan føre til forvirring for partene, risiko for motstridende avgjørelser i fylkesnemnd og tingrett, og skiftende forhold for barnet med hensyn til bosted. Det er også påpekt at foreldrene og barna risikerer å måtte snakke med forskjellige personer flere ganger, og at det er kunstig å behandle en hypotetisk problemstilling om fast bosted for et barn når verken mor eller far har den faktiske omsorgen for barnet. En annen problemstilling som nevnes, er hvilken sak som skal behandles først.

Sentralenheten for fylkesnemndene har gitt uttrykk for at foreldretvister og barnevernsaker som behandles samtidig i tingretten og fylkesnemnda gir en uoversiktlig og belastende situasjon både for barnet og dets familie. Det er fremhevet at det er behov for helhetlige løsninger for livs- og omsorgssituasjonen, og at dagens ordning reiser prosessøkonomiske spørsmål. Sentralenheten trekker videre frem utfordringer ved at fylkesnemnda ikke kan bestemme at barnet skal bo fast hos den andre forelderen i en sak om omsorgsovertakelse. Det vises blant annet til at dette kan medføre en lang og kostbar prosess. Videre er det nevnt at saker om opphevelse av vedtak om omsorgsovertakelse har blitt avvist, begrunnet i at det ikke har vært avklart mellom foreldrene hvem barnet bor fast hos etter barnelova. Sentralenheten redegjør også for enkelte problemstillinger om rekkefølge på sakene, og fremhever at konfliktnivået mellom partene kan øke når sakene pågår over lang tid.

Flere tingretter har påpekt at barnets beste kan tale for at sakene samordnes, for eksempel med hensyn til høring av barnet, oppnevning av sakkyndig mv. Noen tingretter synes også å samordne disse sakene på en relativt god måte innenfor dagens regelverk. Blant annet uttrykkes det:

«I alle saker som involverer barn har dommere ansvar for at barnets beste ivaretas, både når det gjelder saksbehandlingen av saken i tingretten og resultatet i saken. Hvordan barnet best ivaretas må vurderes fra sak til sak, også der det pågår parallelle prosesser etter barneloven og barnevernloven for samme barn.

Dommere vil vanligvis avklare om det pågår parallelle prosesser i planmøtet, mulig samordning og fornuftig rekkefølge på sakene, eventuelt stansing, slik at unødvendig prosesser kan unngås. Dommere tilstreber generelt at begge prosesser av hensyn til barnet raskt blir forsvarlig opplyst, og dermed kan gjennomføres raskere. Der et barn er omfattet av to parallelle saker innhenter dommere vanligvis også dokumentene i den andre saken, enten etter barneloven § 61 a eller med foreldrenes samtykke. Dommeren kan vurdere å foreslå at en og samme sakkyndig hører barnet eller forestår utredning hvis dette er aktuelt både i barnevernsaken og i barnelovsaken. I foreldretvister vurderes det også om barneverntjenestens saksbehandler bør være til stede under saksforberedende rettsmøte eller i det minste bør være tilgjengelig per telefon under det saksforberedende møtet, alternativt møter som vitne».

Andre tingretter opplever at det er begrensede muligheter for samordning:

«Det er vår erfaring at mulighetene for samordning er for marginale. Hensynet til barnets beste ligger i kjernen av begge saksområdene. Det er derved i mange henseender de samme vurderinger som skal gjøres av domstolene og/eller fylkesnemndene. Det brukes store ressurser parallelt. Større grad av samordning krever ofte noenlunde samtidig saksanlegg for de to sakstypene, noe som sjeldent skjer. Ulike prosessformer gjør forening av sakene umulig. Den kanskje mest tyngende konsekvens av dette er at de barn som er gjenstand for sakene, må trekkes inn ved flere anledninger, noe som utgjør en belastning.»

Sentralenheten gir også uttrykk for at det er utfordrende at saker som behandles samtidig i tingretten og fylkesnemnda ikke samordnes. Om dette uttales det:

• «– Det oppnevnes to talspersoner, og barnet må uttale seg til to avgjørelsesorgan, med den belastningen det innebærer.

• – Det oppnevnes to sakkyndige, og en får en dobbel bruk av sakkyndighetskompetanse. Denne kompetansen er et knapphetsgode.

• – Dobbel bruk av advokatbistand, som innebærer økte utgifter for det offentlige og lengre berammingstid fordi advokatene er opptatt.

• – Vitner må møte 2–3 ganger i samme sakskompleks.»

I undersøkelsen ble tingrettene og fylkesnemndene som nevnt bedt om å fylle ut et spørreskjema for hver dobbeltsporsak som var til behandling. I skjemaet var det blant annet spørsmål om samordning, eksempelvis om samme person var oppnevnt som barnets representant, talsperson eller prosessfullmektig, om barnet var hørt av samme person i begge sakene, om den samme sakkyndige var oppnevnt i begge sakene, og om det var innhentet dokumenter fra den andre saken.

Tingrettene har rapportert at samme person er oppnevnt som representant, talsperson eller prosessfullmektig i omtrent en fjerdedel av sakene. Andelen er derimot relativt lav i fylkesnemndene. De fleste sakene der samme person er oppnevnt som representant, talsperson eller prosessfullmektig for barnet, er saker som er til behandling samtidig i samme tingrett. At samordning ved oppnevning av representant, talsperson eller prosessfullmektig for barnet ikke skjer i større grad, kan skyldes at oppnevning er betinget av ulike vilkår. Oppnevning av en representant for barnet forutsetter at det foreligger «særlege høve», jf. barnelova § 61 første ledd nr. 5, mens oppnevning av talsperson eller prosessfullmektig i saker om tvang etter barnevernloven er avhengig av barnets alder og modenhet. Det er derfor mulig at det bare i noen saker er oppnevnt både en representant og en talsperson eller prosessfullmektig for barnet. På den annen side kan det være at det nettopp i tilfeller hvor et barn er involvert både i en foreldretvist og i en sak om tvang etter barnevernloven, foreligger forhold som tilsier oppnevning av en representant for barnet.346 En annen forklaring kan være at avgjørelsesorganene er tilbakeholdne med å oppnevne samme person fordi rollene er ulike. Et viktig funn er likevel at samtidig behandling i samme avgjørelsesorgan kan synes å gi mer samordning.

Innhenting av barnets uttalelse fra den andre saken synes også å være en lite aktuell problemstilling, og barnet synes sjelden å bli hørt av samme person i de ulike prosessene. Bakgrunnen for dette kan være at avgjørelsesorganene ikke har hørt barnet fordi det er for ungt til å danne seg egne synspunkter. Det finnes likevel noen eksempler på at avgjørelsesorganet har innhentet barnets uttalelse fra den andre saken og at barnet er hørt av samme person, men også dette skjer oftere i tingrettene enn i fylkesnemndene. Også her er det et trekk at de sakene som samordnes på denne måten er til behandling samtidig i samme tingrett.

Tingrettene og fylkesnemndene har videre rapportert at det bare i et fåtall saker oppnevnes samme sakkyndig i foreldretvisten og barnevernsaken. Mer vanlig er det å innhente den sakkyndige rapporten fra den andre saken. Tingrettene har rapportert at slike rapporter innhentes i omtrent en tredjedel av sakene, mens fylkesnemndene har rapportert at dette kun skjer i en sjettedel av sakene. I enkelte tilfeller er dette saker som er til behandling samtidig i samme tingrett, men sammenhengen mellom samordning og samtidig behandling i samme avgjørelsesorgan er her noe svakere enn for andre samordningstiltak.

For øvrig har tingrettene rapportert at de innhenter saksdokumenter eller uttalelse fra barneverntjenesten i nærmere to tredjedeler av sakene. Stansing, utsettelse eller berostillelse i påvente av behandlingen av den andre saken forekommer også i enkelte tilfeller.

Spørreskjemaet til fylkesnemndene inneholdt også spørsmål om det i saken var nedlagt påstand om plassering av barnet i fosterhjem hos den andre forelderen. Fylkesnemndene har opplyst at dette var tilfellet i omtrent halvparten av sakene. Videre var det i skjemaet til tingrettene spørsmål om foreldretvisten var bragt inn for tingretten for å kunne oppnå rettslig interesse i en barnevernsak (eksempelvis for å kunne kreve tilbakeføring av omsorgen etter barnevernloven § 4-21). Tingrettene har opplyst at dette er tilfellet i over halvparten av sakene. Spørsmål om fosterhjemsplassering hos den andre forelderen og at den andre forelderen reiser en foreldretvist for å komme i rettslig posisjon i barnevernsaken, synes dermed å være en relativt ofte forekommende situasjon i dobbeltsporsakene.

15.4.3 Avsluttende kommentarer til undersøkelsen

Ettersom antall undersøkte saker er relativt lite og bare utgjør et «øyeblikksbilde» våren 2016, er det vanskelig å trekke sikre slutninger fra materialet. Flere av respondentene har likevel gitt uttrykk for at det gjennomgåtte materialet anses som representativt for avgjørelsesorganets behandling av de aktuelle sakstypene. Resultatene av undersøkelsen må leses med forbehold om at det kan ha forekommet feilrapportering, spørsmål kan være misforstått, og svaralternativer kan ha blitt oppfattet forskjellig. Undersøkelsen krevde en manuell gjennomgang av sakene, noe som naturlig nok kan bidra til feilkilder. Siden svarene er avgitt på bakgrunn av opplysninger i saksdokumentene, kan det dessuten være at noen dobbeltsporsaker ikke er rapportert fordi det ikke fremgår av saksdokumentene at de tilhører denne kategorien. Andre avvik kan heller ikke utelukkes, eksempelvis at behandlingen av dobbeltsporsaker er samordnet i større grad enn det som fremgår av dokumentene i saken.

Undersøkelsen av dobbeltsporsakene har bekreftet at det oppstår utfordringer ved behandling av tilfeller der et barn er involvert både i en foreldretvist og en sak om tvang etter barnevernloven. Noen av disse utfordringene kan reduseres ved at behandlingen av sakene samordnes. Tingrettene synes å samordne i noe større grad enn fylkesnemndene. Årsaken til dette er usikker, men en nærliggende forklaring kan være at regelverket for domstolene legger bedre til rette for samordning. Resultatene fra undersøkelsen indikerer videre at det kan være lettere å oppnå en samordnet behandling av dobbeltsporsakene ved å legge begge sakstypene til samme avgjørelsesorgan. Gevinsten ved mer samordning vil imidlertid antakelig være begrenset til saker som behandles samtidig av samme instans. Samordning ut over dette forutsetter også andre endringer av prosessuell karakter som åpner for en mer helhetlig behandling av spørsmål om omsorgen for et barn.

Undersøkelsen indikerer for øvrig at dobbeltsporsakene utgjør en relativt liten andel av den samlede saksmengden. I henhold til det innsamlede materialet utgjør dobbeltsporsakene 5,6 % av foreldretvistene og barnevernsakene som var til behandling i tingrettene og fylkesnemndene da undersøkelsen ble gjennomført. Fylkesnemndene har en noe høyere andel av disse sakene enn tingrettene, men også i fylkesnemndene er andelen relativt liten. Tallet er noe lavere enn det som er lagt til grunn i Oxford Researchs rapport om domstolsbehandlingen av foreldretvister. I den rapporten er det antatt at det for omtrent 10 % av foreldretvistene er en parallell barnevernsak i fylkesnemnda, og at det for omtrent 5 % av foreldretvistene er en parallell barnevernsak i tingretten.347 Uavhengig av et helt presist tall, mener utvalget at utfordringene knyttet til dobbeltsporsakene er såpass betydelige for dem de rammer at de krever tiltak. Samtidig tilsier det relativt lave antallet at denne problemstillingen i seg selv ikke kan begrunne omfattende organisatoriske endringer.

15.5 Ressursbruk ved mekling i foreldretvister

Både familievernkontorene og domstolene kan mekle mellom foreldre i spørsmål om foreldreansvar, fast bosted og samvær. Foreldre med felles barn under 16 år må møte til mekling ved et familievernkontor eller hos annen godkjent mekler ved separasjon eller samlivsbrudd, jf. barnelova § 51. Det samme gjelder foreldre som vurderer å reise en foreldretvist for domstolene. Utgangspunktet er én obligatorisk meklingstime, men familievernkontoret kan tilby ytterligere seks meklingstimer, og dessuten bistand i form av rådgivning mv. Mekling er sentralt også ved domstolenes behandling av foreldretvister. Dommeren skal på ethvert trinn av saken vurdere om det er mulig å oppnå forlik mellom partene, og legge forholdene til rette for det, jf. barnelova § 59. Dommeren kan forestå meklingen selv, eventuelt med bistand fra sakkyndig, eller henvise partene til mekling hos godkjent mekler, eksempelvis et familievernkontor, jf. barnelova § 61 første ledd nr. 1 og 2.

Foreldretvister utgjør en relativt stor andel av de sivile tvistene i tingrettene. I 2015 kom det inn 16 115 tvistesaker til tingrettene, hvorav 2 657 var foreldretvister.348 Foreldretvistene utgjorde dermed 16 % av tvistesakene i 2015. Over halvparten av foreldretvistene behandlet i 2014 (54,5 %) resulterte i et rettsforlik eller et utenrettslig forlik.349 Bare 28 % av sakene resulterte i en dom, mens 17,5 % ble trukket, avvist eller lignende. I gjennomsnitt beløp utgiftene til meddommere, sakkyndige, tolker og fri sakførsel seg til mellom 59 000 og 66 000 kroner per sak i perioden 2009 til 2014 for denne typen saker.350 Gjennomsnittet er beregnet av alle sakene, dvs. at også saker hvor det ikke har vært oppnevnt sakkyndig, innvilget fri sakførsel eller lignende, er med i grunnlaget. Kostnader til lønn, lokaler, IKT mv. er da ikke medregnet. Som regel blir kostnadene størst for de sakene som kommer til hovedforhandling, mens de som regel blir relativt lave ved saker som trekkes, avvises eller lignende.

Ofte vil det være til det beste for barnet at foreldrene kommer til enighet i spørsmålene om foreldreansvar, fast bosted og samvær. Blant annet vil enighet om disse temaene normalt gi bedre grobunn for foreldresamarbeidet fremover. I mange tilfeller vil et forlik også gi en raskere avklaring på barnets situasjon enn om saken går til hovedforhandling, ikke minst fordi det kan gi større sannsynlighet for at begge parter slår seg til ro med resultatet. Internasjonale studier som sammenligner effekter av henholdsvis mekling og rettssak viser at mekling resulterer i flere avtaler, tar kortere tid, er mindre kostbart, og at partene er mer fornøyde med prosessen enn de som har vært gjennom en rettssak.351 Samtidig er det viktig å være oppmerksom på at ønsket om et forlik i enkelte tilfeller kan skyve det konkrete barnets beste i bakgrunnen.

Det har vært reist spørsmål om flere saker om foreldreansvar, fast bosted og samvær bør løses utenfor domstolene, for eksempel ved familievernkontorene. Barneombudet har for sin del gitt uttrykk for at andelen saker som forlikes ved domstolene er høy, og at ressursene derfor bør dreies mot familievernet.352 Videre har Barne- og likestillingsdepartementet som mål å bidra til flere avtaleløsninger mellom foreldrene uten bruk av domstolene.353 Det antas gjerne at dette vil gi raskere ro og forutsigbarhet i hverdagen for barnet, og motvirke at konfliktnivået stiger.354 Som regel vil dette også være billigere for partene og det offentlige.

I SINTEFs rapport om mekling ved familievernkontorer mv. fremgår det at en relativt høy andel (22 %) av sakene der det bare mekles i én time, avsluttes uten avtale.355 I nesten halvparten av disse sakene mente meklerne at det ville vært en fordel å fortsette meklingen utover den obligatoriske timen. De fleste meklere gir uttrykk for at deres viktigste daglige utfordring er «å holde på» foreldre som ønsker å avslutte meklingen uten å ha oppnådd avtale.

I henhold til Oxford Researchs rapport mener bare en liten andel dommere at det i stor grad eller svært stor grad er gjort tilstrekkelige meklingsforsøk hos mekler før en foreldretvist reises for domstolene.356 Advokatene mener at meklingsforsøkene er tilstrekkelig i noe større grad enn dommerne, men 64 % av advokatene mener likevel at det bare i liten eller noen grad er gjort tilstrekkelige meklingsforsøk. Samtidig bruker domstolene adgangen til å henvise en sak til mekling ved familievernkontor sjelden.357 En grunn til dette kan være at tingretten ikke får noe informasjon om selve meklingen gjennom meklingsattesten, herunder meklers vurdering av behovet for ytterligere mekling.358

Det kan ligge et visst potensiale for ressursbesparelse ved å utnytte meklingstilbudet ved familievernkontorene i større grad. I prosjektrapporten «Bedre arbeid i høykonfliktsaker» gis det et eksempel som viser at kostnadene i et konkret tilfelle ble redusert fra ca. 25 000–30 000 kroner i domstolmeklingssporet eller ca. 150 000 kroner i hovedforhandlingssporet til 2 500 kroner i familievernsporet.359 Også i prosjektrapporten «Behandling av tvister om barn» er det fremhevet at et tettere samarbeid mellom tingretten og familievernkontoret kan innebære en bedre ressursbruk.360

I en del tilfeller kan det også være til barnets beste at saken løses så raskt som mulig og uten domstolenes bistand. Forutsetningen vil i så fall gjerne være at det gir en kortere konfliktperiode, og at konfliktnivået reelt sett dempes. Innretningen på meklingen ved familievernkontorene og ved domstolene er imidlertid ulik.361 I enkelte tilfeller kan det være i barnets interesse at saken mekles i domstolen i stedet for ved et familievernkontor, eksempelvis fordi domstolen engasjerer en sakkyndig som bidrar på en hensiktsmessig måte, domstolen kan pålegge at samvær skal skje med beskyttende eller støttende tilsyn etter barnelova § 43 a, eller et forlik er mer «modent» eller oppfattes å representere større grad av autoritet fordi prosessen gjennomføres i regi av en dommer.

Allerede det faktum at mange saker forlikes i tingrettene, gir grunn til å spørre om flere av disse sakene bør løses ved familievernkontorene. Som nevnt legger tingrettenes behandling av foreldretvister beslag på ressurser, prosessen er gjerne mer kostnadskrevende enn mekling ved familievernkontorene, og det vil i mange tilfeller være til barnets beste at saken løses så raskt som mulig. Utvalget ser at det kan være et potensiale for å utnytte meklingstilbudet ved familievernkontorene i større grad. Dette krever i så fall at man sikrer at familievernkontorene får tilstrekkelig kompetanse og bevissthet om barnets perspektiv. Også domstolenes adgang til å henvise en sak til mekling etter barnelova § 61 første ledd nr. 2, og familievernkontorenes tilbud om hjelp til foreldresamarbeid og terapi som supplement til domstolsbehandling, kan antakelig utnyttes bedre i en del saker.

16 Grunnleggende krav til de instanser som skal avgjøre foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven

Som nevnt i kapittel 10 ovenfor, benytter utvalget uttrykket «barnesaker» som en fellesbetegnelse for foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven.

Barnesakene har en del særtrekk sammenlignet med andre sakstyper.362 Spesielt for saker om barns oppvekst, er at avgjørelsen skal bygge på en vurdering av hvordan forholdene vil utvikle seg fremover under ulike forutsetninger. Avgjørelsesorganet må vurdere barnets fortid og nåtid, for deretter å trekke slutninger om hva som vil være barnets beste i fremtiden. Avgjørelsene kan ikke baseres på en vurdering av forholdsmessighet opp mot en handling i fortiden. Det er heller ikke snakk om noen gjenopprettelse, eller om tolkning og subsumsjon under klart rettslige kriterier.

Samtidig er utfallet av saken avgjørende for barnets fremtid, og kan i noen tilfeller ha store konsekvenser. Noen av disse avgjørelsene er blant de mest alvorlige og inngripende samfunnet kan treffe overfor et individ, ved at de bestemmer over fremtiden til et barn som nettopp ikke har den beskyttelsen av en voksen omsorgsperson som er nødvendig for en trygg oppvekst. Behovet for å unngå uheldige avgjørelser er derfor spesielt stort for disse sakene. Ettersom sakene gjelder barn, kreves det kunnskap om barns utvikling, behov og fungering for å håndtere dem på en god måte. De private partene i saken vil som regel være sterkt følelsesmessig berørt, og de vil ofte ha ulik oppfatning av sakens faktiske sider. I barnevernsakene har de private partene i mange tilfeller personlige vansker, og de kan være i krise. Disse særtrekkene stiller særskilte krav til det eller de avgjørelsesorganene som skal behandle sakene, og til hvordan saksbehandlingen skal innrettes.

Etter utvalgets syn bør organet (eventuelt organene) tilfredsstille følgende krav:

• Avgjørelsesorganet må bestå av dommer eller fylkesnemndsleder

  • med god juridisk kompetanse,

  • med psykologfaglig og barnefaglig innsikt,

  • med forståelse for ulike etniske, religiøse, kulturelle og språklige bakgrunner,

  • med gode evner til konfliktløsning, og

  • som er forankret i et sterkt fagmiljø.

• Avgjørelsesorganet må disponere fagkyndighet, enten gjennom egen sammensetning eller i form av sakkyndig bistand.

• Avgjørelsesorganet må være uavhengig, og generelt ha stor tillit i befolkningen.

  Videre bør saksbehandlingen tilfredsstille følgende krav:

• Saksbehandlingen må ivareta partenes rettssikkerhet.

• Sakene må behandles så raskt som hensynet til de involverte tilsier.

• Saksbehandlingen må være preget av hensynsfullhet og respekt for partenes verdighet.

• Saksbehandlingen bør ikke være urimelig kostnadskrevende eller unødig belastende for de involverte.

Ordningen med fylkesnemnder ble i sin tid valgt fordi det var den beste måten å sikre at de som skal treffe avgjørelsene i saker om tvang etter barnevernloven besitter den nødvendige sosialfaglige kompetansen, se kapittel 12.2 og 12.3 ovenfor. Selv om dette kunne sikres ved bruk av fagkyndige meddommere, mente man at det var viktig at også det juridiske innslaget i avgjørelsesorganet er i stand til å ta selvstendig standpunkt til alle sidene av saken. Da fylkesnemndene ble opprettet, fryktet man at de alminnelige domstolene kunne ha vansker med å ta et kritisk standpunkt til de sakkyndiges oppfatninger. Dette mente man bunnet blant annet i at de juridiske fagdommerne ikke hadde en utdannelse som ga innsikt i de faglige problemene som knytter seg til tvangssakene, og at de heller ikke gjennom praksis fikk anledning til å utvikle generell innsikt i denne type saker, siden disse sakene var forholdsvis sjeldne i praksis i forhold til domstolenes øvrige arbeidsbyrde. Det var tilfeldig om en dommer fikk flere saker av denne typen til behandling i løpet av sin dommerkarriere. De alminnelige by- og herredsrettsdommerne ville dermed ikke ha noen særskilt grunn til å skaffe seg innsikt i faglige synspunkter vedrørende barn og rusmiddelmisbrukere, fremfor alle andre områder domstolene får kontakt med.

Etter at fylkesnemndene ble opprettet, har flere forhold endret seg. Forskningen på fagområdet øker behovet for spesialisert kunnskap, også juridisk. Fylkesnemndene er etablerte som velfungerende og raske avgjørelsesorganer, med høy grad av rettssikkerhet og solid faglig kompetanse. Det er viktig å bevare disse fagmiljøene og bygge videre på dem. Samtidig har forholdene når det gjelder evne og vilje til å satse på spesialisering og oppbygging av psykologfaglig og barnefaglig kompetanse innenfor domstolsapparatet, endret seg. Antall saker av denne typen i domstolene har økt etter at fylkesnemndene ble etablert, slik at mange dommere er blitt godt kjent med saksområdet. Utviklingen har gått i retning av en viss grad av spesialisering, og Domstoladministrasjonen og domstolene har satset på kompetansebyggende tiltak om behandling av saker som vedrører barn. Forholdene ligger derfor bedre til rette i dag for å overlate saker om barn til et utvalg tingretter enn de gjorde for tretti år siden, særlig hvis tingrettene styrkes med den kompetansen som finnes i fylkesnemndene. Utvalget ser det som viktig å finne løsninger som innebærer at kompetansen i domstolene og fylkesnemndene ikke går til spille, for ikke å svekke foreldres og barns rettssikkerhet inntil en slik kompetanse kan bygges opp igjen.

Etter utvalgets syn er beslutningstakernes kompetanse og tilliten til avgjørelsesorganet, det sentrale for vurderingen av hvilket organ som bør behandle barnesakene. Kravet om god kompetanse hos beslutningstakerne kan ivaretas innenfor flere mulige løsninger, men noen av dem kan gi bedre forutsetninger for å ivareta barneperspektivet. Kravet til tillit har sammenheng med kravet til rettssikkerhet, ved at manglende rettssikkerhet vil kunne svekke tilliten til avgjørelsesorganet. Tillitshensynet har imidlertid også selvstendig betydning, blant annet fordi det kan bety noe for viljen til å innrette seg etter avgjørelsene.

17 Ulike modeller for hvem som skal avgjøre foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven

17.1 Innledning

Etter mandatet skal utvalget vurdere om foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven bør behandles av samme avgjørelsesorgan. Utvalget er i den forbindelse bedt om å vurdere flere alternativer; å opprette særdomstoler for disse sakene, å flytte foreldretvistene fra tingrettene til fylkesnemndene, og å flytte barnevernsakene fra fylkesnemndene til tingrettene. Videre er utvalget bedt om å vurdere forbedringer/styrking av eksisterende systemer.

I det følgende skisserer utvalget fem ulike modeller for hvem som skal avgjøre foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven:

• En modell med egne barne- og familiedomstoler (som særdomstol)

• En modell der tingrettene behandler både foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven i første instans (i det følgende kalt tingrettsmodellen)

• En modell der fylkesnemndene behandler både foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven i første instans (i det følgende kalt fylkesnemndsmodellen)

• En modell med egne barnevern- og sosialdomstoler (som særdomstol)

• En modell der hovedinnretningen i dagens system beholdes (status quo)

I dette kapittelet beskrives modellene noe nærmere. Valget mellom dem, er tema for de følgende kapitler.

Det sentrale spørsmålet for utvalget er hvilket organ som skal behandle og avgjøre barnesakene i første instans. Omtalen av modellene bygger på et utgangspunkt om at saksbehandlingsreglene videreføres som i dag. Fremstillingen av modellene går likevel inn på enkelte endringer som vil være nødvendige eller hensiktsmessige.

Ett av målene med å legge behandlingen av foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven til ett og samme organ, må være å legge til rette for en mer helhetlig behandling av dobbeltsporsakene. At et felles avgjørelsesorgan har myndighet til å avgjøre begge sakstypene, innebærer imidlertid ikke at sakene nødvendigvis vil kunne forenes til felles behandling eller for øvrig samordnes i større grad enn i dag. En slik mulighet vil måtte reguleres særskilt. Dette temaet behandles nærmere i kapittel 18.5 nedenfor.

17.2 En egen barne- og familiedomstol (som særdomstol)

En av de mulighetene utvalget etter mandatet skal vurdere, er å opprette egne særdomstoler for behandling av foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven. Utvalget betegner dette som barne- og familiedomstoler.

Ett av de første spørsmålene som oppstår i dette alternativet, er om barne- og familiedomstolen skal være én eneste domstol, eller om det i tilfellet bør være flere slike domstoler, spredt på forskjellige steder i landet. I dag er det 63 tingretter som behandler foreldretvister i første instans og tolv fylkesnemnder som treffer avgjørelse om tvang etter barnevernloven i første instans. For begge sakstypene legger regelverket opp til en prosess hvor parter og vitner møter og forklarer seg muntlig. I tillegg skal barn høres. Reglene om mekling i foreldretvister forutsetter videre at det kan gjennomføres flere møter i samme sak. Lang reisetid eller reiseavstand for partene vil kunne gjøre det vanskelig å oppnå intensjonen om at flest mulig foreldretvister skal løses i minnelighet, og kan medføre økte kostnader. På grunn av sakenes art er det vanskelig å se for seg en utbredt bruk av fjernmøter og fjernavhør i disse sakstypene. Utvalget legger derfor til grunn at de som er involvert i en sak, må kunne møte frem fysisk hos avgjørelsesorganet uten for store ulemper av praktisk karakter. En ordning med barne- og familiedomstoler vil derfor kreve flere slike enheter, etablert med en viss geografisk spredning. Hvor mange barne- og familiedomstoler som eventuelt bør etableres, og hvor disse domstolene bør lokaliseres, kommer utvalget noe tilbake til i kapittel 18.2 nedenfor.

Avgjørelser fra barne- og familiedomstolene må kunne ankes til en overordnet domstol. I prinsippet kan det opprettes en egen ankedomstol for avgjørelser fra barne- og familiedomstolene, eller anke kan gå til enten de alminnelige tingrettene eller lagmannsrettene. Høyesterett vil være øverste domstol i hierarkiet, jf. Grunnloven § 88.

Siden Norge har liten tradisjon med særlige ankedomstoler, og utviklingen de siste årene, med avvikling av jordskifteoverrettene, snarere har gått i retning av å avvikle slike, mener utvalget at det vil være lite naturlig å etablere en egen ankesærdomstol for barnesakene.363 Dermed bør ankeinstansen finnes innenfor de alminnelige domstolene. Alternativene her vil som nevnt være enten tingretten eller lagmannsretten som ankeinstans.

Skal avgjørelsene bringes inn for tingrettene, vil barne- og familiedomstolene danne et nivå under tingrettene. En slik løsning vil være noe nytt i norsk sammenheng, og kunne innebære en risiko for at barne- og familiedomstolen får et «B-stempel» sammenlignet med øvrige domstoler. En fordel med å la de alminnelige lagmannsrettene være ankeinstans for avgjørelser fra barne- og familiedomstolene, er at det blir tre instanser som behandler barnesakene, i stedet for fire. Hensynet til rask avgjørelse i disse sakene taler derfor for denne løsningen. Dagens lagdømmer vil i så fall være avgjørende for hvilken lagmannsrett som skal behandle anker på avgjørelser fra de enkelte domstolene. Ettersom utvalget ikke går inn for egne barne- og familiedomstoler, jf. kapittel 19 nedenfor, er det imidlertid ikke nødvendig å ta stilling til om avgjørelsene fra slike domstoler skal bringes inn for tingrettene eller lagmannsretten.

Barne- og familiedomstolene vil naturlig kunne administreres av Domstoladministrasjonen og reguleres av domstolloven på linje med de alminnelige domstolene. Reglene om utnevning av dommere, dommeres sidegjøremål, stillingsvern, disiplinærtiltak og habilitet mv. blir i så fall de samme.

I figur 17.1 og 17.2 har utvalget skissert hvordan barne- og familiedomstolene organisatorisk sett kan tenkes samordnet med de alminnelige domstolene. Den første skissen er ment å beskrive barne- og familiedomstolene som selvstendige domstoler, sideordnet tingrettene, og slik at anke over avgjørelser fra domstolene går til lagmannsrettene og Høyesterett. Den andre skissen er ment å beskrive barne- og familiedomstolene som selvstendige domstoler, på et nivå under tingrettene, og slik at anke over avgjørelser fra domstolene går til tingrettene, lagmannsrettene og Høyesterett.

17.3 Tingrettene behandler både foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven i første instans (tingrettsmodellen)

Et neste alternativ som skal vurderes, er å flytte barnevernsakene fra fylkesnemndene til tingrettene, og eventuelt å opprette egne avdelinger for barnesakene i tingrettene. Med en slik modell opprettes det ikke noen ny domstol. Tingrettene får imidlertid en endret rolle i barnevernsakene, ved at de nå skal avgjøre sakene i første instans. En vesentlig del av oppgavene for fylkesnemndene og Sentralenheten for fylkesnemndene vil falle bort, slik at disse kan avvikles. Ved å innlemme fylkesnemndslederne i tingrettene, kan det likevel være mulig å beholde mye av deres realkompetanse i behandlingen av barnevernsaker innenfor tingretten. Denne muligheten kommenteres nærmere i kapittel 18.4 nedenfor.

Flytting av barnevernsakene fra fylkesnemndene til tingrettene kan i prinsippet gjøres på minst tre ulike måter;

• Saker om tvang etter barnevernloven legges til tingrettene etter vanlige prinsipper, dvs. slik at alle landets tingretter behandler foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven.

• Foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven legges til noen av landets tingretter, slik at barnesaker utelukkende behandles i disse tingrettene (behandlingen av barnesakene regionaliseres).

• Saker om tvang etter barnevernloven legges til noen av landets tingretter, mens foreldretvistene fortsatt behandles av alle tingrettene (behandlingen av barnevernsakene regionaliseres).

Vurderingen av om behandlingen av en eller begge kategorier barnesaker bør regionaliseres, bør ta utgangspunkt i de grunnleggende krav til avgjørelsesorganet som er nevnt i kapittel 16 ovenfor. Særlig behovet for god faglig kompetanse og forankring i et sterkt fagmiljø for den eller dem som skal avgjøre saken, og behovet for at saken ikke bør være unødig belastende for de involverte, er blant det som bør vurderes.

Som det fremgår av kapittel 18.3 nedenfor, mener utvalgets flertall at tingrettsmodellen bør kombineres med krav til en særskilt opplæring for de dommerne som skal behandle barnesakene. Dette vil kunne gjennomføres innenfor alle de tre variantene av tingrettsmodellen som er beskrevet ovenfor. Kravet om at de dommerne som behandler sakene skal være forankret i et sterkt fagmiljø, står i en annen stilling. Med dagens domstolstruktur, med mange små tingretter, er det vanskelig å se for seg at dette kravet kan oppfylles uten å regionalisere behandlingen av barnesakene. Etter utvalgets syn vil derfor en tingrettsmodell der foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven legges til noen av tingrettene, være det beste alternativet. Hvor mange tingretter som i tilfellet bør behandle barnesaker, kommer utvalget noe tilbake til i kapittel 18.2 nedenfor.

Figur 17.3 viser en modell der fylkesnemndas avgjørelser om å benytte tvang etter barnevernloven er flyttet til tingrettene, og der både disse sakene og foreldretvistene behandles av bare noen av tingrettene. Anke over avgjørelser i barnesakene går i skissen til lagmannsrettene og Høyesterett.

17.4 Fylkesnemndene behandler både foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven i første instans (fylkesnemndsmodellen)

Etter mandatet skal det også vurderes å flytte foreldretvistene fra tingrettene til fylkesnemndene. Med en slik løsning vil dagens ordning med tolv fylkesnemnder som behandler saker innenfor hvert sitt geografiske virkeområde, danne utgangspunkt. Essensen i en slik reform vil være at foreldretvistene undergis en forvaltningsmessig behandling før de kan bringes inn for domstolene. Fylkesnemndene får i tilfelle en ny oppgave med å behandle foreldretvister. Den administrative styringen av fylkesnemndene vil måtte styrkes, sammenlignet med dagens Sentralenheten for fylkesnemndene. Siden fylkesnemndene overtar en oppgave fra domstolene, kan endringen gi foranledning til å vurdere om administrasjonen av fylkesnemndene bør overføres til Domstoladministrasjonen. Argumenter for dette kan være at fylkesnemndene da vil være domstolliknende organer med klare dømmende funksjoner, og at overføringen blant annet vil kunne bidra til å verne om fylkesnemndenes uavhengighet. Trolig vil det også være ressursbesparende med en felles administrasjon av domstolene og fylkesnemndene. På den annen side taler det imot at Domstoladministrasjonen skal administrere fylkesnemndene, at fylkesnemndene er forvaltningsorganer, og at avgjørelsene derfra formelt sett ikke vil være dommer. Det vil fortsatt være forskjeller mellom domstolene og fylkesnemndene som kan være av betydning for hvordan administrasjonen innrettes. Domstolenes saksbehandling er regulert av prosesslovgivningen, mens utgangspunktet for fylkesnemndene er forvaltningsloven. Videre nyter ikke fylkesnemndslederne godt av det samme stillingsvernet som embetsdommere, og de samme reglene om utnevning, disiplinærtiltak mv. gjelder ikke for fylkesnemndslederne.364

Fylkesnemndas avgjørelser i foreldretvister og i saker om tvang etter barnevernloven må kunne bringes inn for domstolene.365 Et neste spørsmål blir da om avgjørelsene skal bringes inn for tingrett eller lagmannsrett. Som nevnt bringes tvangsvedtak etter barnevernloven i dag inn for tingretten og prøves etter reglene i tvisteloven kapittel 36.366 Den sentrale fordelen ved å kunne bringe avgjørelsene inn for lagmannsretten, er at det i prinsippet gir en kortere vei mot en rettskraftig avgjørelse. For foreldretvistene kunne dette være en slags «kompensasjon» for at saksgangen nå – ved at sakene etter denne modellen skal behandles i fylkesnemnda – får et ekstra ledd. Samtidig er det en av intensjonene bak tvisteloven at lagmannsrettene skal være ankedomstoler med mulighet til «å sile ut» saker som det fra samfunnets side er mindre viktig å få ankebehandlet.367 Det ville ikke være i samsvar med denne intensjonen om fylkesnemndenes vedtak i tvangssaker og foreldretvister skulle bringes direkte inn for lagmannsretten. Også fordi fylkesnemndene er forvaltningsorganer – ikke formelle domstoler – er det mest naturlig at domstolsbehandlingen begynner i tingrettene.

Figur 17.4 viser fylkesnemndenes organisatoriske plassering vis a vis de alminnelige domstolene.

17.5 En egen særdomstol for barnevern og sosiale saker

Blant det som kan bidra til å styrke eller forbedre dagens system, er å omdanne fylkesnemndene til særdomstoler for barnevern og sosiale saker. Utvalget betegner slike domstoler som barnevern- og sosialdomstoler. Også med denne løsningen vil dagens ordning med tolv enheter som behandler barnevernsaker og sosiale saker innenfor hvert sitt geografiske virkeområde, danne utgangspunkt. Det nye vil være at fylkesnemndene omdannes til formelle domstoler.

Ett av de spørsmålene en slik modell reiser, er om avgjørelsene fra særdomstolene for barnevern og sosiale saker skal kunne ankes til de alminnelige tingrettene eller lagmannsrettene, eller om det skal opprettes en egen ankedomstol for avgjørelser fra særdomstolene. På samme måte som for barne- og familiedomstolene, kan de alminnelige lagmannsrettene være ankeinstans for avgjørelser fra særdomstolene for barnevern og sosiale saker. En negativ side ved dette vil være at saker om tvang etter barnevernloven og foreldretvister først vil bli behandlet av samme organ når sakene står for lagmannsretten. Dette kan hindre en mulighet for forening og samordning av sakene tidlig i prosessen. En løsning med anke til tingrettene vil på den annen side lett kunne gi særdomstolen et «B-stempel» sammenlignet med tingrettene. Når poenget er å styrke behandlingen av barnesakene, vil dette være en uheldig effekt.

Særdomstolene vil bli en del av det norske domstolsystemet, og vil kunne omfattes av domstolloven. Det vil være naturlig at den administrative styringen overføres fra Sentralenheten for fylkesnemndene til Domstoladministrasjonen. Modellen foranlediger ikke i seg selv endringer i hvilke sakstyper som skal behandles av henholdsvis særdomstolene for barnevern og sosiale saker og av de alminnelige domstolene. På sikt kan imidlertid saksområdet for slike særdomstoler tenkes utvidet, slik at også andre tvangssaker i forvaltningen legges til denne domstolen, eksempelvis saker om tvang etter psykisk helsevernlov.

I figur 17.5 og 17.6 har utvalget skissert hvordan særdomstolene for barnevern og sosiale saker kan organiseres vis a vis de alminnelige domstolene. Den første skissen er ment å beskrive særdomstolene som selvstendige domstoler, sideordnet tingrettene, og slik at anke over avgjørelser fra domstolene går til lagmannsretten. Den andre skissen er ment å beskrive særdomstolene som selvstendige domstoler, og slik at anke over avgjørelser fra domstolene går til tingrettene.

17.6 Status quo

Utvalget vurderer også muligheten for å opprettholde dagens system med at tingrettene behandler foreldretvister i første instans og fylkesnemndene behandler saker om tvang etter barnevernloven i første instans, slik det er beskrevet i kapittel 11 ovenfor. Figur 17.7 illustrerer dagens system.

Selv om man beholder hovedelementene i dagens system, er det ikke utelukket at det kan oppnås forbedringer gjennom andre endringer. Ett mulig tiltak er å legge til rette for mer spesialisering for barnesakene i tingrettene. Dette kan oppnås ved å konsentrere foreldretvistene og saker om overprøving av fylkesnemndas vedtak om tvang etter barnevernloven til noen tingretter eller til tingrettsdommere med en særskilt kompetanse til å behandle dem. Dette omtales nærmere under kapittel 18.2 nedenfor.

18 Enkelte spørsmål som oppstår ved valg av modell

18.1 Hvilke saker bør høre under et felles avgjørelsesorgan for barnesakene?

18.1.1 Innledning

Fylkesnemndene behandler flere typer saker enn saker om tvang etter barnevernloven, mens tingrettene på sin side behandler andre saker som innholdsmessig kan ha en viss sammenheng med de rene foreldretvistene eller barnevernsakene. Endringer med hensyn til hvem som skal avgjøre foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven, krever derfor at det vurderes om det bør gjøres endringer også for slike «beslektede» saker.

For endringer som vil innebære at fylkesnemndene avvikles, er det nødvendig å ta stilling til hvilket avgjørelsesorgan som skal behandle saker om tvang etter helse- og omsorgstjenesteloven og smittevernloven, se kapittel 18.1.2 nedenfor. For endringer som innebærer at det opprettes et felles avgjørelsesorgan, må det videre vurderes om også saker som innholdsmessig kan ha en viss sammenheng med foreldretvistene eller barnevernsakene, bør legges til avgjørelsesorganet for barnesakene, se kapittel 18.1.3 og 18.1.4 nedenfor.

18.1.2 Saker om tvang etter helse- og omsorgstjenesteloven og smittevernloven

Hvis det etableres barne- og familiedomstoler, eller barnevernsakene flyttes fra fylkesnemndene til tingrettene, oppstår det spørsmål om hvem som skal behandle de øvrige sakstypene som ligger til fylkesnemndene i dag. Dette omfatter blant annet klager over enkelte vedtak om tvang og makt overfor personer med psykisk utviklingshemming, jf. helse- og omsorgstjenesteloven § 9-11 andre ledd, jf. § 9-5 tredje ledd bokstav b og c. Konkret gjelder dette planlagte skadeavvergende tiltak i gjentatte nødssituasjoner, og tiltak for å dekke brukerens eller pasientens grunnleggende behov for mat og drikke, påkledning, hvile, søvn, hygiene og personlig trygghet. Videre har fylkesnemnda myndighet til å treffe vedtak om innleggelse og tilbakehold i institusjon av rusmiddelavhengige, og om adgang til å ta urinprøver av pasienten under institusjonsoppholdet, jf. helse- og omsorgstjenesteloven § 10-2 andre ledd og § 10-3 første ledd. Fylkesnemnda i Oslo og Akershus er utpekt som smittevernnemnd, og har vedtaksmyndighet i saker om tvungen legeundersøkelse, tvungen isolering i sykehus og tvungen medikamentell behandling, jf. smittevernloven § 7-5, jf. §§ 5-2 og 5-3.

I juni 2016 oppnevnte regjeringen et lovutvalg som skal foreta en samlet gjennomgang av tvangsreglene i helse- og omsorgssektoren (tvangslovutvalget). Dette omfatter reglene i psykisk helsevernlov, pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A (tvungen somatisk helsehjelp til blant annet demente), helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 (tvang overfor psykisk utviklingshemmede) og kapittel 10 (tvangstiltak overfor rusmiddelavhengige) og smittevernloven. Tvangslovutvalget skal blant annet vurdere saksbehandlingsreglene og reglene for overprøving av tvangsvedtak, og skal avgi sin utredning innen 1. september 2018. Tvangslovutvalget vil ha bedre forutsetninger enn særdomstolsutvalget for å vurdere hvordan organiseringen bør være for tvangsvedtakene på helseområdet.

Utvalget legger til grunn at saker om tvang etter helse- og omsorgstjenesteloven og smittevernloven krever særskilt rettssikkerhet. I likhet med saker om tvang etter barnevernloven, er sakene inngripende overfor dem de gjelder, og de hensynene som lå til grunn for å legge dem til et domstolslignende forvaltningsorgan, gjør seg fortsatt gjeldende.368 Antall saker er på den annen side lavt, slik at det neppe er hensiktsmessig å beholde fylkesnemndene eller etablere et nytt avgjørelsesorgan for behandlingen av dem. Utvalget ser heller ikke at det uten videre ligger til rette for at et annet, eksisterende forvaltningsorgan bør overta disse sakene dersom fylkesnemndene legges ned. Én mulighet kan være å flytte dem til fylkesmannen, som allerede i dag behandler noen tvangssaker. Dette vil imidlertid gi behov for nye saksbehandlingsregler, eksempelvis om muntlighet og fagkyndig bistand. En annen mulighet kan være at kontrollkommisjonene overtar behandlingen av disse sakene. Dette vil kreve endringer, blant annet i ressurssituasjonen, arbeidsmåten og organiseringen av kommisjonene.369 En tredje mulighet er å opprette et nytt domstolslignende forvaltningsorgan som får i oppgave å behandle saker om tvang etter psykisk helsevernloven, helse- og omsorgstjenesteloven og smittevernloven. Siden systemet for avgjørelser i tvangssaker etter helselovgivningen ligger utenfor det som dette utvalget skal vurdere, går det derfor ikke nærmere inn på dette alternativet.

Med mindre det skal gjøres større endringer i systemet for behandlingen av tvangssaker etter helselovgivningen som følge av tvangslovutvalgets innstilling, mener utvalget at den mest nærliggende løsningen vil være å legge sakene om tvang etter helse- og omsorgstjenesteloven og smittvernloven til domstolene i første instans. Domstolene vil kunne behandle disse sakene på en tilfredsstillende måte. Det kan eventuelt vurderes nærmere om enkelte av sakstypene kan behandles på en tilfredsstillende måte av fylkesmannen.

Ved opprettelse av barne- og familiedomstoler kan det vurderes om det er disse domstolene eller de alminnelige domstolene som skal overta behandlingen av sakene om tvang etter helse- og omsorgstjenesteloven og smittevernloven. Ettersom sakene i hovedsak ikke gjelder barn, vil det ikke være naturlig at barne- og familiedomstolene får i oppgave å behandle disse sakene. I tingrettsmodellen er det videre et spørsmål om sakene skal legges til alle tingrettene eller bare de utvalgte tingrettene med barnesaker. De hensynene som tilsier regionalisering av barnesakene, gjelder ikke i samme grad for disse tvangssakene. Dermed bør antakelig de alminnelige vernetingsreglene gjelde for disse sakene.

18.1.3 Internasjonale barnebortføringssaker

Internasjonal barnebortføring foreligger når et barn blir tatt med ut av bostedslandet uten tillatelse fra en som har foreldreansvar for barnet.370 Ulovlig tilbakeholdelse foreligger når barnet holdes tilbake i et annet land enn bostedslandet i etterkant av et lovlig, tidsavgrenset opphold, slik som ferie eller samvær. Begrepet «internasjonale barnebortføringssaker» brukes ofte om begge disse situasjonene.

To sentrale konvensjoner regulerer behandlingen av internasjonale barnebortføringssaker; Haagkonvensjonen av 25. oktober 1980 om de sivile sider ved internasjonal barnebortføring, og Europarådskonvensjonen av 20. mai 1980 om anerkjennelse og fullbyrding av avgjørelser om foreldreansvar og om gjenopprettelse av foreldreansvar. Konvensjonene er implementert i norsk rett ved barnebortføringsloven.

Saker hvor et barn er bortført til Norge og kreves tilbakelevert etter Haagkonvensjonen, behandles av de alminnelige domstolene. Disse sakene har nær sammenheng med foreldretvister. En tilbakeleveringssak innebærer ikke en avgjørelse i foreldretvisten, men vil i praksis avgjøre i hvilket land spørsmålet om foreldreansvar, fast bosted og samvær vil bli avgjort.

Hovedregelen er at barn som er ulovlig bortført til eller holdt tilbake her i landet, skal leveres tilbake straks, dersom barnet umiddelbart før bortføringen eller tilbakeholdelsen hadde bosted i en stat som er tilsluttet Haagkonvensjonen, jf. barnebortføringsloven § 11 første ledd. Bortføringen eller tilbakeholdelsen er ulovlig dersom den er i strid med retten til foreldreansvar etter loven i den staten barnet bodde i umiddelbart før bortføringen eller tilbakeholdelsen, og foreldreansvaret faktisk ble utøvd i samsvar med dette, jf. barnebortføringsloven § 11 andre ledd. I en tilbakeleveringssak må det dermed vurderes om gjenværende har del av foreldreansvaret etter barnets bostedslands rett, og om det faktisk har blitt utøvd. Videre må det vurderes om barnet har vært bosatt i det landet som krever barnet tilbakelevert. Barnets bosted skal vurderes ut fra de rent faktiske omstendighetene knyttet til barnets situasjon. Det er oppstilt flere unntak fra regelen om at et ulovlig bortført barn skal tilbakeleveres, jf. barnebortføringsloven § 12.

Verken Haagkonvensjonen eller barnebortføringsloven inneholder detaljerte regler for behandlingen av tilbakeleveringskrav. I Norge kommer bestemmelsene i tvangsfullbyrdelsesloven til anvendelse så langt de passer, jf. barnebortføringsloven § 18 første ledd. I tillegg gjelder barnelova § 60 om foreløpig avgjørelse og § 65 om tvangsfullbyrdelse. Videre har barnebortføringsloven kapittel IV enkelte særregler. Det er blant annet fastsatt at tilbakeleveringskravene skal behandles uten opphold, at ankefristen er to uker, og at barnet som regel skal høres av dommeren, en oppnevnt sakkyndig eller av dommeren med bistand av sakkyndig.371

Tidligere ble tilbakeleveringssaker behandlet i tingretten i den rettskrets barnet oppholdt seg når retten mottok begjæring om tilbakelevering. Fra januar 2016 er det Oslo tingrett som behandler disse sakene, jf. barnebortføringsloven § 13 andre ledd. Bakgrunnen for denne endringen var blant annet et ønske om å oppnå raskere saksbehandling og økt kompetanse.372 Departementet viste til at antall saker er lavt, og at den enkelte domstol og dommer dermed fikk svært begrenset erfaring med sakstypen. Det ble antatt at det å samle sakene ville føre til at dommerne får et tilstrekkelig antall saker til å bygge opp spisskompetanse på saksområdet, at dette kunne gi grunnlag for en mer effektiv saksbehandling og bidra til rettsenhet. Det ble også vist til at Haagkonferansen ved flere anledninger hadde oppfordret konvensjonsstatene til å legge sakene til én eller noen få domstoler. Med et begrenset antall saker, kom departementet til at sakene burde legges til én domstol.

Etter utvalgets vurdering er det naturlig at en eventuell barne- og familiedomstol overtar behandlingen av internasjonale barnebortføringssaker. Sakene kan enten legges til alle barne- og familiedomstolene, eller én eller flere utpekte domstoler.373 For de øvrige modellene, mener utvalget at det ikke er nødvendig med endringer i dagens ordning. Det vises til den begrunnelsen som ble gitt da tilbakeleveringssakene ble lagt til Oslo tingrett.

18.1.4 Andre beslektede saker

I tillegg til internasjonale barnebortføringssaker, behandler tingrettene enkelte andre sakstyper som innholdsmessig kan ha en viss sammenheng med foreldretvistene og barnevernsakene. Dette gjelder for eksempel saker om underholdsbidrag for barnet, reisekostnader ved samvær, farskap og annet slektskap, ekteskap, økonomisk oppgjør etter samlivsbrudd og andre tvister mellom foreldre. Videre kan straffbare handlinger i noen tilfeller ha tilknytning til foreldretvister og/eller saker om tvang etter barnevernloven. Dette gjelder for eksempel straffeloven § 253 om tvangsekteskap, § 261 om omsorgsunndragelse, §§ 282 og 283 om mishandling i nære relasjoner, §§ 284 og 285 om kjønnslemlestelse og enkelte seksuallovbrudd etter straffeloven kapittel 26. Straffesaker med barn som tiltalt kan også ha en viss sammenheng med saker om tvang etter barnevernloven, jf. barnevernloven § 4-24.

Spørsmålet om å legge disse sakstypene til et eventuelt felles avgjørelsesorgan for foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven, kommer først og fremst på spissen for modellen med barne- og familiedomstoler og fylkesnemndsmodellen. Også for tingrettsmodellen kan det imidlertid være spørsmål om sakene skal legges til de utvalgte tingrettene for barnesaker eller om alle tingrettene fortsatt skal behandle slike beslektede saker.

Generelt sett kan både prosessøkonomiske grunner og partenes rettssikkerhet tilsi at krav som står i sammenheng, blir behandlet og avgjort under ett. Disse hensynene taler derfor for at et felles avgjørelsesorgan bør gis myndighet til å behandle beslektede saker. På den annen side forutsetter både modellen med barne- og familiedomstoler og fylkesnemndsmodellen at avgjørelsesorganet skal ha et fagmiljø med kompetanse på barn. Disse organene bør derfor fortrinnsvis behandle saker som hovedsakelig gjelder barn. Saker som ikke direkte gjelder barn, bør forbli i de alminnelige domstolene.

Straffesaker er det i utgangspunktet ikke nærliggende å flytte til et eventuelt felles avgjørelsesorgan. Utvalget viser til at spørsmål om frihetsstraff må avgjøres av en formell domstol, og at straffeprosessen er så vidt ulik sivilprosessen at det kan være best at spørsmål om straffansvar fortsatt behandles i de alminnelige domstolene.

I hvilken grad øvrige beslektede saker skal flyttes fra tingrettene til et eventuelt felles avgjørelsesorgan, er ikke åpenbart, og kan variere ut fra hvilken modell det er tale om. I praksis forekommer det at spørsmål om reisekostnader ved samvær bringes inn i foreldretvister. Også øvrige sakstyper etter barnelova, for eksempel farskapssaker og andre slektskapssaker, har en viss sammenheng med foreldretvister. Det synes derfor hensiktsmessig at en barne- og familiedomstol får myndighet til å behandle alle saker etter barnelova. Saker etter andre lover, slik som ekteskapssaker og saker om økonomisk oppgjør etter samlivsbrudd, er det usikkert om det vil være hensiktsmessig å flytte fra de alminnelige domstolene til særdomstoler for barnesaker. Ettersom disse sakene ikke gjelder barn, er det mindre naturlig å gi barne- og familiedomstolene myndighet til å behandle dem. Det er noe uklart i hvor stor utstrekning disse sakene i praksis behandles og avgjøres samtidig med foreldretvister.374 Dersom det skal opprettes særdomstoler for barnesaker, vil det være behov for en gjennomgang og nærmere vurdering av hvilke tilgrensende sakstyper som bør flyttes fra de alminnelige domstolene til barne- og familiedomstolene.

I fylkesnemndsmodellen er det ikke åpenbart at en ytterligere flytting av oppgaver fra domstolene til et forvaltningsorgan er fornuftig. Selv om prosessøkonomiske grunner og partenes rettssikkerhet kan tilsi en samlet behandling av krav som står i sammenheng, taler hensynet til et skille mellom dømmende virksomhet og forvaltningsvirksomhet imot en slik flytting. Ettersom utvalget ikke vil anbefale en modell der foreldretvistene flyttes fra tingrettene til fylkesnemndene, er det ikke nødvendig å gå nærmere inn på spørsmålet om også andre sakstyper bør flyttes til fylkesnemndene og dermed undergis en forvaltningsmessig behandling.

I tingrettsmodellen blir det ikke spørsmål om flytting av beslektede saker fra tingretten til et annet organ. Det oppstår imidlertid et spørsmål om også disse sakene skal behandles av bare noen tingretter, eller om kompetansen i utgangspunktet bør bli liggende i alle tingrettene, ut fra tanken om at reglene om overføring av saker mellom domstolene vil gi tilstrekkelig fleksibilitet. Domstolloven § 38 åpner for at den domstol som en sak er brakt inn for, etter søknad fra en part eller av eget tiltak, kan beslutte at saken skal overføres til en annen domstol av samme orden, når «særlige grunner gjør det påkrevd eller hensiktsmessig». I praksis tolkes vilkåret om «særlige grunner» slik at saken kan overføres dersom dette alt i alt anses mest hensiktsmessig.375 Utvalget antar at domstolloven § 38 vil gi de muligheter og den fleksibilitet som det er behov for når det oppstår spørsmål om en foreldretvist eller en sak om tvang etter barnevernloven skal behandles og avgjøres sammen med beslektede saker. På denne bakgrunn antar utvalget at det ikke er nødvendig med regler om at bare noen utvalgte tingretter skal behandle de nevnte beslektede sakene.

18.2 Hva er et sterkt fagmiljø?

I kapittel 16 ovenfor har utvalget lagt til grunn at dommere eller fylkesnemndsledere som skal behandle barnesaker, bør være forankret i et sterkt fagmiljø. I dette ligger at de bør ha sitt daglige virke i et miljø der det arbeider også flere andre med gode kvalifikasjoner innenfor de samme fagområdene. I et slikt fagmiljø vil dommerne eller fylkesnemndslederne kunne diskutere relevante problemstillinger og trekke veksler på kollegers erfaringer. Det er også mer sannsynlig at dommere gjennomfører kompetansetiltak i større domstoler enn i mindre.376 Samtidig ligger det i de grunnleggende kravene at saksbehandlingen ikke skal være unødig belastende for de involverte, eksempelvis ved at de må reise veldig langt. Disse behovene for forankring i et sterkt fagmiljø og å unngå store belastninger for de involverte, står i noen grad mot hverandre, og kan peke i ulike retninger ved vurdering av hvor mange domstoler eller fylkesnemnder som bør behandle barnesaker i første instans.

Det er vanskelig å angi helt presist hva som skal til for å oppnå et sterkt fagmiljø. I enkelte sammenhenger tidligere er det gjort vurderinger av hva som bør være minimumsbemanningen ved en enhet for å sikre tilstrekkelig kompetanse. Ved drøfting av strukturendringer i domstolene er det for eksempel lagt til grunn at førsteinstansdomstoler generelt bør ha minst fire eller fem dommere for å kunne styrke og utvikle domstolenes faglige kompetanse.377 Ved evalueringen av de strukturendringene som ble gjennomført i perioden 2002–2010, oppsummerte Domstoladministrasjonen, på bakgrunn av en høring, at tingrettene bør ha minimum åtte til ti dommerårsverk.378 Behovet for å styrke det faglige miljøet i domstolene var ett av argumentene, men det ble også lagt vekt på behovet for å styrke arbeidsmiljøet, unngå sårbarhet ved sykdom, komplikasjoner ved inhabilitet mv., øke ledelseskapasiteten, profesjonalisere administrative funksjoner og legge til rette for moderat spesialisering mv. I forbindelse med endring i inndelingen av politidistriktene, vurderte en arbeidsgruppe hvordan statsadvokatembetene burde organiseres.379 I den sammenheng ble det lagt til grunn at embetene anslagsvis bør ha minst åtte til ti statsadvokathjemler, da særlig begrunnet i at embetene skal være tilstrekkelig robuste og ha forutsetninger for å utvikle et godt fagmiljø.

Vurderinger knyttet til de alminnelige domstolene og påtalemyndigheten er ikke nødvendigvis direkte overførbare til de ulike modellene for behandling av barnesaker. Barne- og familiedomstolene vil ha et smalere fagfelt enn de alminnelige domstolene og statsadvokatembetene, og også i tingrettsmodellen og fylkesnemndsmodellen vil beslutningstakerne være mer spesialiserte enn dommerne i de alminnelige domstolene i dag. En del av de samme hensynene som tilsier at domstolene og statsadvokatembetene bør være større, vil imidlertid være relevante også ved vurderingen av strukturen for behandlingen av barnesakene. De vurderingene som er gjort for de alminnelige domstolene og statsadvokatembetene kan dermed gi en viss veiledning. Utvalget legger til grunn at hver av de domstolene eller fylkesnemndene som skal behandle barnesaker i første instans bør ha minst fem dømmende årsverk eller fylkesnemndsledere på barnefeltet for å kunne få et sterkt fagmiljø.

At behandlingen av sakene ikke bør være unødig belastende for de involverte, innebærer som nevnt blant annet at de ikke bør ha for lang reisevei for å kunne delta i behandlingen av saken. Geografien er spesielt viktig i foreldretvister, hvor konflikt- og forsoningsmodellen legger opp til at det skal være flere rettsmøter i saken. Samtidig vil de involverte i foreldretvister og barnevernsaker normalt ikke måtte møte frem mange ganger. En viss reisevei bør derfor aksepteres. Ulempene med større geografiske avstander vil videre kunne avhjelpes noe ved at møtene holdes utenfor domstolens eller fylkesnemndas faste lokaler. Saksforberedende møter i foreldretvister er godt egnet for nettopp dette, ettersom disse rettsmøtene er av mer uformell karakter. Å holde møter utenfor egne lokaler kan være aktuelt også for andre deler av saksbehandlingen enn saksforberedende møter, både i foreldretvister og i barnevernsaker.

En beslutning om hvor mange barne- og familiedomstoler som eventuelt skal etableres, bør baseres på en vurdering av hva som kan gi et sterkt fagmiljø i den enkelte domstol, bosettingsmønstre, geografiske avstander, kommunikasjonsmuligheter og antall saker domstolen vil få til behandling. Selv om reglene om mekling i foreldretvister forutsetter noe hyppigere kontakt mellom domstolen og partene enn det som er nødvendig i barnevernsaker, synes det naturlig å ta utgangspunkt i at vi har tolv fylkesnemnder i dag. Mange flere enheter vil innebære at kompetansen spres for mye. Som et utgangspunkt mener utvalget at antallet barne- og familiedomstoler bør være anslagsvis 15. Til ytterligere sammenligning nevnes at det i dag er elleve Statens barnehus. Hvor i landet de ca. 15 barne- og familiedomstolene bør ligge, må vurderes nærmere.

Med tingrettsmodellen oppstår et tilsvarende spørsmål om hvor mange tingretter som bør utpekes til å behandle barnesaker. Vurderingen vil måtte bero på de samme hensyn og momenter som ved vurdering av antall barne- og familiedomstoler. Ettersom dommere i tingrettene kan behandle andre saker i tillegg til barnesakene, kan antall utvalgte tingretter være noe høyere enn det anslaget på 15 enheter som er gjort ovenfor uten at det går ut over størrelsen på det fagmiljøet av dommere som er spesialisert til å behandle barnesaker. Samtidig er det viktig at dommere får tilstrekkelig erfaring med barnesaker. Dette vil avhenge av hvor mange saker den enkelte dommer i de utvalgte domstolene vil få til behandling.

Som nevnt i kapittel 11.3 ovenfor, kom det inn omtrent 2 600 foreldretvister til tingrettene årlig i perioden 2012–2016. Antall krav om overprøving av tvangsvedtak har økt i perioden 2012–2014, men ligger nå omtrent på 1 700 saker årlig. Videre kom det inn omtrent 5 100 saker om tvang etter barnevernloven til fylkesnemndene årlig i samme periode. Omtrent 1 600 av disse gjaldt godkjenning av akuttvedtak. Totalt mottok tingrettene 16 115 tvistesaker og 67 868 straffesaker i 2015. Ved en flytting av barnevernsaker fra fylkesnemndene til tingrettene kan det anslås at tingrettene vil motta omtrent 87 000 saker årlig. Anslagsvis 20 000 av disse vil være tvistesaker, hvorav ca. 6 000 (30 %) vil være barnesaker. Videre var det 371,4 embetsdommere og 157 dommerfullmektiger fordelt på 66 alminnelige førsteinstansdomstoler i 2016, mens det ved utgangen av 2015 var 74 fylkesnemndsledere fordelt på tolv fylkesnemnder. Ved en innlemming av fylkesnemndslederne i tingrettene kan det derfor anslås at førsteinstansdomstolene samlet vil ha omtrent 600 dømmende årsverk.

For å kunne få et sterkt fagmiljø, bør de utvalgte tingrettene som et utgangspunkt ha minst fem dømmende årsverk til behandling av barnesaker. Siden tingretten også skal behandle andre sakstyper, må domstolen være en del større, anslagsvis ti dømmende årsverk. I dag er det bare 14 domstoler som har en slik størrelse. Med det tilskuddet av dommerressurser som vil ligge i at fylkesnemndslederne innlemmes i tingrettene, vil det imidlertid bli noen flere tingretter som tilfredsstiller disse kriteriene. Tatt i betraktning også hensyn til bosettingsmønstre, geografiske avstander og kommunikasjonsmuligheter, antar utvalget at antall tingretter som skal behandle barnesaker bør være klart høyere enn dagens antall fylkesnemnder (12), men betydelig lavere enn dagens antall tingretter (63). Utvalget mener at tallet bør ligge et sted mellom 20 og 30 tingretter, men det er noe ulike syn i utvalget på hvordan de ulike hensynene bør vektlegges. Noen av utvalgsmedlemmene mener at antallet tingretter som behandler barnesaker ikke bør være høyere enn 20 for å sikre de beste muligheter for et sterkt fagmiljø, med organisering i avdelinger eller faggrupper, jf. nedenfor i kapittel 18.3.2. Andre medlemmer mener at andre hensyn tilsier at antallet tingretter bør være nærmere 30, og at man likevel kan sikre et sterkt fagmiljø i de regionaliserte tingrettene.

Ettersom det er mange små domstoler i Norge, vil tingrettene med barnesaker til sammen antakelig disponere en betydelig andel av de samlede tingrettsdommerressursene. Sammen med særskilte kompetansetiltak, jf. kapittel 18.3 nedenfor, vil dette gi et godt grunnlag for å etablere sterke fagmiljø for barnesakene. Samtidig vil det gi fleksibilitet med tanke på utnytting av ressursene.

Hvor mange og hvilke tingretter konkret som skal behandle barnesaker, må vurderes nærmere. Selv om det i utgangspunktet stakes ut klare prinsipper for lokaliseringen, vil geografi og demografi kreve unntak og tilpasninger. Målet må være å få til gode løsninger i hele landet, snarere enn at løsningene er helt like alle steder. Foruten de kriteriene for vurderingen som er nevnt ovenfor, bør det også ses hen til hvordan man best kan sikre at den realkompetansen som fylkesnemndene i dag besitter, «følger med» over til de tingrettene som skal behandle barnesakene. Det er nærliggende å anta at dette hensynet vil peke i retning av at de tingretter som geografisk sett ligger i nærheten av en fylkesnemnd, bør være blant de som skal behandle barnesakene fremover.

Indre Finnmark tingrett har en særskilt kompetanse i dag ved at dommere og saksbehandlere der behersker samisk. Denne tingretten har også bygget opp særskilt kompetanse blant annet om kulturforståelse og språk. Disse kvalifikasjonene vil det fortsatt være behov for, og de er også viktige i saker som gjelder barn. Behovet for kunnskap om samisk, er ett av de forholdene som tilsier at klart definerte prinsipper for utformingen av strukturen ikke vil kunne følges slavisk, men bare kan være et utgangspunkt.

Med fylkesnemndsmodellen vil det være naturlig å ta utgangspunkt i dagens struktur med tolv fylkesnemnder. Ettersom behandlingen av foreldretvister krever noe hyppigere kontakt mellom avgjørelsesorganet og partene, kan det likevel være hensiktsmessig å vurdere å øke antallet noe. Det vil måtte vurderes nærmere hvor mange fylkesnemnder det bør være, og hvor i landet disse bør ligge.

Også med dagens ordning for hvem som behandler hvilke saker, kan det som nevnt være et bidrag til å styrke kvaliteten i behandlingen av foreldretvistene og sakene om overprøving av fylkesnemndas vedtak om tvang etter barnevernloven, å samle disse sakene i bare noen tingretter. Da vil de dommere som fortsatt skal behandle slike saker få flere av dem, og det vil bli grunnlag for sterke fagmiljø. Skal sakstilfanget og det faglige miljøet bli stort nok til at de utvalgte tingrettene kan bli reelle kompetansesentra, må oppgaven konsentreres på relativt få domstoler. På samme måte som i tingrettsmodellen, vil det imidlertid være påregnelig at dommerne skal behandle andre saker i tillegg til barnesakene. Dermed vil antallet utvalgte tingretter kunne være noe høyere enn om det skulle etableres rene barne- og familiedomstoler. Også med en samling av dagens barnesaker i bare noen tingretter, vil det måtte vurderes nærmere hvilke tingretter som bør pekes ut. Sakstilfang, avstand og reisetid vil måtte være sentrale elementer i vurderingen.

18.3 Krav til kvalifikasjoner for dommere eller fylkesnemndsledere som skal behandle sakene

18.3.1 Innledning

Relevant og tilstrekkelig kompetanse hos dem som skal behandle barnesakene, er viktig for å sikre at sakene blir behandlet og avgjort på en god måte. De senere årene har behovet for fagkunnskap økt som følge av økt forskning og dermed mer forskningsbasert kunnskap både om barns utvikling og behov og skadevirkninger av mangelfull omsorg. Også jussen er blitt mer spesialisert. Dette er en følge både av mer spesialisert lovgivning, den internasjonale utviklingen på området og økt forskning. Selv om det kan oppnevnes sakkyndig og fagkyndighet kan være representert i domstolen eller fylkesnemnda, er det i dag i enda større grad enn tidligere nødvendig at dommere eller fylkesnemndsledere har tilstrekkelig kunnskap om psykologi og barns utvikling, behov og fungering. De må kunne behandle de psykologfaglige og barnefaglige aspektene i en sak, herunder forholde seg kritisk til vurderinger fra sakkyndige og fagkyndige, og stille spørsmål som får frem nyanser. Videre må dommere og fylkesnemndsledere kunne vurdere om en sak om barn er tilstrekkelig opplyst, høre barn på en tilfredsstillende måte, og kunne analysere hvilke følger en avgjørelse kan få for det konkrete barnet. Behandlingen av slike saker fordrer også solid kjennskap til den internasjonale rettsutviklingen når det gjelder barns rettigheter og vernet om familien. Beslutningstakerne må være orientert om ny forskning på området fra svært ulike fagfelt.

For å sikre et tilstrekkelig høyt faglig nivå for de sakene som skal behandles, mener utvalget at det er behov for en form for spesialisering for de juristene som skal behandle barnesakene, enten det er som dommere eller fylkesnemndsledere. En spesialisering kan gå ut på at dommerne eller fylkesnemndslederne gjennomgår en særskilt opplæring, og at de behandler minimum en viss mengde av disse sakene.

Spørsmålet om spesialisering har en viss sammenheng med prinsippene for fordeling av saker internt i den enkelte domstol (gjerne kalt tilfeldighetsprinsippet). I forbindelse med et arbeid med en lovteknisk reform av domstolloven, har det vært på høring et forslag til lovbestemmelser som sier noe om saksfordelingen innenfor den enkelte lagmannsrett og tingrett. Forslaget til de aktuelle bestemmelsene lyder:380

Ǥ 3-3. Alminnelige regler om lagmannsrettens virksomhet

(1) Førstelagmannen fordeler sakene mellom avdelingene og treffer bestemmelse om dommernes tjenestegjøring. Lagmannen fordeler sakene mellom dommerne i avdelingen. Fordeling av saker skal bygge på objektive kriterier som legger til rette for rimelig arbeidsfordeling mellom dommerne og en effektiv bruk av domstolens ressurser. Kongen kan gi nærmere regler om fordelingen av sakene i lagmannsrettene.

§ 4-3. Alminnelige regler om tingrettens virksomhet

(1) Sorenskriveren fordeler saker mellom dommerne og leder tingrettens forretninger. Har sorenskriveren og eventuell nestleder forfall, og det ikke er oppnevnt stedfortreder, skal den eldste av de andre dommerne gjøre tjeneste. Sorenskriveren kan beslutte at en av de faste dommerne skal gjøre tjeneste som domstolleder i forbindelse med kortere fravær. Domstoladministrasjonen kan gi nærmere bestemmelser om ordningen med stedfortreder.

(2) Har tingretten flere avdelinger, fordeler sorenskriveren sakene mellom avdelingene og treffer bestemmelse om dommernes tjenestegjøring. Avdelingslederen fordeler sakene mellom dommerne i avdelingene. Fordeling av saker skal bygge på objektive kriterier som legger til rette for rimelig arbeidsfordeling mellom dommerne og en effektiv bruk av domstolens ressurser.

(3) Har tingretten flere avdelinger, kan sorenskriveren bemyndige avdelingsledere til å utføre de oppgaver som etter andre lovbestemmelser er tillagt sorenskriveren.

(4) Kongen kan gi nærmere regler om fordelingen av sakene i tingrettene.»

Under høringen har justitiarius i Høyesterett uttalt blant annet:

«Dette forslaget er Høyesterett skeptisk til. Det følger av alminnelige saklighetsprinsipper at saker ikke kan fordeles mellom dommere ut fra ønske om et bestemt utfall. Ved fordeling av saker mellom dommerne i tingretten og lagmannsretten bør det imidlertid etter omstendighetene kunne tas hensyn til dommererfaring, fagbakgrunn, spesialkompetanse og personlig egnethet. Dette blir også gjort i dag. Det kreves for eksempel erfaring for å kunne administrere en lagrettesak, og enkelte sakstyper blir vanligvis behandlet av dommere med særlig innsikt i fagområdet. Det ville også være uheldig om det ved tildelingen av saker som forventes å få særlig stor medieinteresse, ikke skulle være anledning til å legge vekt på erfaring og personlig egnethet. Slik lovforslaget er formulert, vil det kunne reises spørsmål om det er adgang til å legge vekt på slike hensyn, og det vil også kunne skape interne konflikter mellom dommerne i de enkelte domstolene.

…

Etter Høyesteretts oppfatning bør det ikke gjelde andre kriterier for fordelingen av saker mellom dommere i tingretten og lagmannsretten enn at fordelingen må bygge på saklige hensyn. Dette er så selvsagt at det bør være unødvendig å si i lovs form.»

Forutsatt at kravene er objektive og saklige, anser ikke utvalget at det er formelle hindringer i veien for å lovfeste krav til en særskilt kompetanse ut over alminnelig dommerkompetanse for dommere som skal behandle barnesaker. Som nevnt mener utvalgets flertall at det bør oppstilles slike krav.

Hvilke kvalifikasjonskrav som mer konkret bør stilles, kan variere noe med de ulike modellene for hvem som skal avgjøre sakene. I det følgende går utvalget nærmere inn på hvilke krav som bør stilles med en tingrettsmodell, siden det er denne modellen utvalget går inn for.

18.3.2 Kvalifikasjonskrav mv. i tingrettsmodellen

Etter utvalgets syn er det nødvendig at dommere som behandler saker om barn har særskilt kompetanse for dette, ut over den generelle dommerkompetansen. Det er sentralt at dommeren har nødvendig faglig kunnskap om barn, psykologi og mennesker i krise. For å sikre dette, er det nødvendig å etablere et opplæringsløp for dommere som skal behandle foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven. Man har allerede ansatsen til dette, gjennom introduksjonsprogrammet for nyutnevnte dommere. Også dommere som skal behandle internasjonale barnebortføringssaker, bør gjennomføre samme opplæring. Opplæringen bør bestå av et grunnprogram og jevnlige oppdateringer. Dette vil sikre at de dommerne som behandler barnesaker og internasjonale barnebortføringssaker, i tillegg til sin juridiske utdannelse, har grunnleggende og oppdatert kunnskap om psykologi og barn.

Opplæringen må blant annet gi kunnskap om hvordan foreldres omsorgskompetanse vurderes, barns utvikling, behov og fungering, foreldrekonflikters effekt på barnet, skadevirkninger av å være vitne til eller utsettes for vold, seksuelle overgrep og rusatferd, tilknytningsproblematikk og ulike typer psykiske lidelser. Videre må opplæringen gi kunnskap om barnerett, teknikker for mekling og konfliktløsning, hvordan høring av barn bør gjennomføres, og betydningen av hva barn uttrykker. Den må også gi innsikt i ulike etniske, religiøse, språklige og kulturelle forhold, herunder urfolksproblematikk. Formålet med opplæringen vil være å gi tilstrekkelig kunnskap til å kunne behandle og avgjøre sakene på en god måte. Det vil være naturlig at Domstoladministrasjonen, i samråd med Den norske Dommerforening, Norsk psykologforening, Advokatforeningen, Barne- ungdoms- og familiedirektoratet, Helsedirektoratet og Barneombudet, fastsetter det nærmere innholdet i opplæringen.

I spørsmålet om opplæringen skal være obligatorisk, har utvalget delt seg i et flertall og et mindretall. Mindretallets standpunkt er inntatt i kapittel 18.3.3 nedenfor.

Utvalgets flertall (utvalgets leder og medlemmene Andersland, Eriksen, Hallgren, Lund, Moen, Otterlei, Ramberg, Riedl, Risnes, Stoltenberg, Torgersen og Torsteinson) går inn for at opplæringen skal være obligatorisk for dommere i tingrettene og lagmannsrettene som skal behandle barnesaker og internasjonale barnebortføringssaker. Et krav om obligatorisk opplæring er nødvendig for å sikre at de dommere som behandler slike saker faktisk har de kunnskapene som samfunnet mener er nødvendig for at sakene skal bli behandlet på best mulig måte. Flertallet foreslår ikke at det skal være obligatorisk for alle dommere å gjennomgå en slik opplæring, men at det å gjennomgå opplæringen skal være en betingelse for å kunne behandle foreldretvister, saker om tvang etter barnevernloven og saker om internasjonal barnebortføring. Dette vil bidra til at slike saker behandles av dommere med særskilte forutsetninger for å behandle dem. Kravet bør bestå i at dommere i de to instansene må gjennomgå grunnprogrammet og følge det videre opplæringsløpet for å kunne behandle de nevnte sakene. Ut fra hensynet til dommeres uavhengighet, bør opplæringskravet lovfestes. Ordningen innebærer at det vil være en saksbehandlingsfeil om en barnesak eller en internasjonal barnebortføringssak behandles av en dommer som ikke fyller kvalifikasjonskravene. Det skal fremgå av rettsboken og avgjørelsen at dommeren har en særskilt kompetanse på barnesaker. Alle dommerne i alle instansene vil kunne få tilbud om opplæringen.

I utgangspunktet vil det være domstolleders ansvar å sørge for at det er tilstrekkelig mange dommere ved domstolen som fyller kravene. Samtidig bør Domstoladministrasjonen være en pådriver for at dommere gjennomfører opplæringsløpet. Domstoladministrasjonen vil ha ansvar for å invitere dommere til de ulike programmene, og føre et nasjonalt register over hvilke dommere som deltar i opplæringsløpet. Et slikt register vil sikre notoritet om hvem som oppfyller kvalifikasjonskravene.

En innvending mot å oppstille særskilte krav til dommere i barnesakene, er at det vil være behov for særskilt fagkunnskap også på andre rettsområder, og at det vil gi et lite fleksibelt system å oppstille slike krav på flere områder. Etter flertallets syn står barnesakene likevel i en særstilling, ikke minst fordi det finnes mye relevant forskning og forskningsbasert kunnskap som er av direkte betydning for de avgjørelsene som skal treffes, og fordi avgjørelsene skal bygge på vurderinger av hva som vil være best for barnet i fremtiden. Dette krever vurderinger som er annerledes enn i de fleste andre saker, og der den juridiske metoden kommer mer i bakgrunnen. Videre er det slik at uheldige avgjørelser kan få store konsekvenser for de barna som blir berørt, og vil i noen tilfeller påvirke dem livet ut. Systemet bør derfor sikre at dommere som behandler disse sakene, har tilstrekkelig kompetanse.

Spesialisering er ikke bare et spørsmål om opplæring, men også om erfaring. Et neste spørsmål er derfor om det, i tillegg til nevnte opplæring, bør kreves at dommerne behandler en viss mengde av disse sakene. Både modellen med barne- og familiedomstoler og fylkesnemndsmodellen legger godt til rette for at beslutningstakerne får mye erfaring med å behandle saker om barn. I tingrettsmodellen, hvor dommerne i utgangspunktet er generalister, kan det derimot være nødvendig å sikre at dommerne får tilstrekkelig erfaring på området.

Flertallets utgangspunkt er at en av begrunnelsene for å legge disse sakene til de alminnelige domstolene, er at de da blir behandlet i organer som ikke er spesialiserte, men som behandler rettssaker over et bredt spekter av fagområder. Det er grunn til å tro at denne innretningen av domstolene er en av grunnene til at de nyter stor tillit i befolkningen. Videre vil beslutningstakere med en bred portefølje kunne bringe erfaringer fra andre områder inn i vurderingen av barnesakene, og motsatt bringe barneperspektivet inn i andre saker. En særlig kunnskap om barns behov, kan være en fordel også i andre saker enn de sakene som drøftes her. Dommere som også behandler andre typer saker, vil dessuten lettere kunne se sammenhenger mellom forskjellige rettsområder. I tillegg kommer at det rent menneskelig kan være krevende hele tiden å behandle foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven, og at det gir størst fleksibilitet i utnyttelsen av dommerressursene at den enkelte behandler et spekter av saker. At dommere har en viss bredde i saksporteføljen, kan med andre ord være av betydning både for kvaliteten i dommerhåndverket, og for tilliten til domstolene.

Som nevnt i kapittel 18.2 ovenfor, mener utvalget at barnesakene bør legges til et utvalg av dagens tingretter. I så fall vil barnesakene utgjøre en relativt stor andel av den sivile saksporteføljen i disse tingrettene. Slik domstolstrukturen er i Norge, vil alle lagmannsrettene få disse sakene til behandling. Med krav om en særskilt opplæring for å kunne behandle barnesakene, vil sakene antakelig konsentreres på noen av dommerne.

Med tingrettsmodellen og krav til særskilt opplæring, anser flertallet at tingrettsdommere og lagdommere vil få tilstrekkelig erfaring med barnesakene, slik at det ikke er behov for et særskilt krav om behandling av en viss saksmengde. Hvis mange av dommerne i en domstol gjennomgår opplæringen, bør domstolleder vurdere om sakene skal styres til bare noen av dem, slik at de får tilstrekkelig erfaring på området. Det må imidlertid være opp til domstolleder å vurdere dette, ut fra den aktuelle tingretts behov og ulike dommeres forutsetninger. Slik flertallet ser det, er det viktig at modellen gir tilstrekkelig fleksibilitet, slik at barnesakene for noen dommere kan utgjøre en betydelig andel av den samlede porteføljen, mens de for andre dommere kan utgjøre en mindre andel.

Videre skal utvalget etter mandatet vurdere om det bør opprettes egne avdelinger for barnesakene i tingrettene. Det samlede utvalget mener at organisering som en egen avdeling vil kunne være et godt utgangspunkt for et solid fagmiljø. En egen avdeling vil skape en klar og tydelig identitet innad og utad, og legge til rette for et aktivt barnefaglig miljø i tingretten. I praksis inndeles en domstol i avdelinger bare der domstolen har mer enn 20 dømmende årsverk. For så store domstoler kan det å opprette en avdeling for barnesakene være en god løsning.

På den annen side er det også argumenter som taler imot å opprette en egen avdeling for barnesakene. Inndeling i avdelinger vil kunne gi en lite fleksibel løsning, særlig hvis sakstilfanget varierer. Hvis de dommere som behandler barnesakene ikke inngår i et fagmiljø med andre dommere (og vise versa), vil man miste den positive effekten av at dommere jobber med saker av ulik karakter. Det vil kunne svekke behandlingen av også andre typer saker der barn er berørt.

Et annet alternativ kan være å opprette faggrupper. Faggrupper for barnesakene kan være et egnet redskap for å sikre et aktivt barnefaglig miljø i tingretten, med erfaringsdeling og formidling av generell informasjon på fagområdet. Faggruppen vil også være en egnet arena for internt kompetansearbeid, i tillegg til det obligatoriske kompetanseløpet.

Uansett hvordan man ser på spørsmålet om en egen avdeling eller faggruppe for barnesakene, blir det et annet spørsmål om det bør lovfestes et krav om en slik organisering. Lovfesting vil være en måte å sikre at fagmiljøene etableres og opprettholdes, uavhengig av hvem som er domstolsleder og hvordan ressurssituasjonen er. På den annen side vil en lovregulering gripe inn i forhold som normalt må anses å inngå i ledelsesansvaret for en domstol. Et lovfestet krav om avdeling eller faggruppe vil også kunne slå uheldig ut dersom antallet domstoler som skal behandle barnesaker blir så høyt at de minste av dem vil ha mindre enn 20 dømmende årsverk. Som nevnt ovenfor er det noe delte meninger i utvalget om hvor mange tingretter som bør behandle barnesakene.

Utvalget har ikke kunnet samle seg om en bestemt konklusjon med hensyn til om det bør lovfestes et krav om å opprette egne avdelinger eller faggrupper for barnesakene. Men utvalget mener at hver av de aktuelle tingrettene uansett minimum bør ha en særskilt utpekt fagansvarlig for barnesakene. Den fagansvarlige vil ha et særlig ansvar for å holde seg oppdatert på fagområdet, formidle generell informasjon om fagområdet til de andre dommerne, og drive annet internt kompetansearbeid. Domstolen bør også kommunisere til omverdenen at den aktuelle tingretten behandler barnesaker og har et særskilt fagmiljø for disse sakene. Det er viktig å skape en klar og tydelig identitet for det barnefaglige miljøet både innad og utad. Dette kan gjøres eksempelvis ved å opprette undersider til domstolens nettside med informasjon om behandlingen av barnesaker.

18.3.3 Mindretallets syn på spørsmål om å lovfeste kvalifikasjonskrav mv.

Som nevnt har utvalget delt seg i et flertall og et mindretall i spørsmålet om opplæringen skal være obligatorisk.

Utvalgets mindretall (medlemmet Thorheim) kan ikke slutte seg til forslaget om å lovfeste et særskilt kvalifikasjonskrav (sertifiseringsordning) hva gjelder hvilken kompetanse som skal avkreves av tingretts- og lagmannsrettsdommere i barnesakene. Etter mindretallets syn trekkes her spesialiseringskravet vesentlig for langt på bekostning av den generalistdommermodell de alminnelige domstoler er tuftet på. Slik mindretallet ser det, er realiteten i flertallets forslag at man nærmest vil opprette «særdomstoler» innenfor de alminnelige domstolene. Mindretallet har både prinsipielle og konkrete innvendinger mot flertallets forslag på dette punkt.

Mindretallet har følgende prinsipielle innvendinger: Mindretallet tar utgangspunkt at i dag er faglige kvalifikasjonskrav til dommere formelt – etter domstolloven – kun et krav om bestått juridisk embetseksamen eller mastergrad i rettsvitenskap, jf. domstolloven § 54. Videre heter det generelt i domstolloven § 55 at det til «dommere bør utnevnes personer som tilfredsstiller høye krav til faglige kvalifikasjoner og personlige egenskaper». I vår rettstradisjon bygger de alminnelige domstoler på generalistdommermodellen. Kjernen i dette er enkelt sagt at den enkelte dommer kan pådømme enhver sak som bringes inn for domstolen. Tildelingen av saker skjer etter et «tilfeldighetsprinsipp». Som utvalget påpeker i del II kapittel 3.4.3, har nok utviklingen gått i retning av en viss spesialisering innenfor enkelte sakstyper (konkurs, entreprise, skatterett, barnelov mv.), en viss spesialisering knyttet til prosessformer (skifteprosess, småkravprosess mv.) samt innenfor stadier under saksbehandlingen (rettsmekling mv.). Men det har tradisjonelt vært bred enighet om godheten av at dommerne arbeider som generalister og får til behandling saker fra alle saksområder. Dette har vært ansett som viktig og nødvendig for befolkningens tillit til domstolene og for domstolenes kvalitet ved at dommerne ved dette får en bred og variert innsikt i de forhold som underlegges domstolsbehandling. Det er på denne bakgrunn at mindretallet mener at flertallets forslag rokker vesentlig ved den generalistmodell de alminnelige domstoler er tuftet på. Mindretallet anser dette prinsipielt meget betenkelig. Etter mindretallets vurdering er generalistmodellen ved flertallets forslag for de utvalgte domstoler som skal behandle barnesakene nærmest forlatt hva gjelder de sivile saker. For disse domstolene vil barnesakene utgjøre en betydelig del av den sivile saksporteføljen – anslagsvis over en tredjedel – og disse skal i følge flertallets forslag kun kunne behandles av særskilt spesialiserte (sertifiserte) dommere, så vel i tingrett og lagmannsrett.

Slik mindretallet ser det, vil det å introdusere et sertifiseringskrav i barnesaker gi ulikeartede krav til dommerkompetanse, som ikke umiddelbart fremstår som rasjonelt. Under henvisning til flertallets skissering av innholdet i kvalifikasjonskravene i punkt 18.3.2, vil mindretallet kort eksemplifisere dette: For det første skal sertifiseringskravet blant annet knytte seg til kunnskap om «ulike typer psykiske lidelser». Dommeren skal dermed ha sertifisering knyttet til dette temaet i en barnesak, mens når samme dommer skal behandle en sak knyttet til tvang etter psykisk helsevernloven, stilles ikke et slikt kvalifikasjonskrav. For det annet skal sertifiseringskravet også knytte seg til kunnskap om «skadevirkninger av å være vitne til eller utsettes for vold, seksuelle overgrep og rusatferd». Dommeren skal ha sertifisering knyttet til disse temaene i en barnesak, mens når samme dommer skal behandle en straffesak som involverer barn, stilles det ikke et slikt sertifiseringskrav. Tilsvarende eksempelvis knyttet til temaet «høring av barn»; sertifiseringskrav i en barnesak, men ikke ved høring av barn i straffesak eller utlendingssak. Og endelig for eksempel sertifiseringskrav knyttet til «teknikker for mekling og konfliktløsning» i barnesak, mens intet slikt krav knyttet til rettsmekling for øvrig.

Flertallet har især vektlagt at innenfor barnesakenes område har behovet for fagkunnskap økt som følge av økt forskning og dermed mer forskningsbasert kunnskap knyttet til barns utvikling mv., se kapittel 18.3.1. Mindretallet er ikke uenig i at behovet for fagkunnskap har økt. Imidlertid vil mindretallet påpeke at det også for en rekke andre sakskategorier – sivile- og strafferettslige – med tyngde kan argumenteres med at det er behov for, eller i hvert fall ønskelig med, en særlig faglig kompetanse. Mindretallets eksemplifisering overfor illustrerer nettopp dette. Videre vil det nok også være slik at for en rekke andre sakskategorier vil tilkomme «forskningsbasert kunnskap» som vil stille krav til økt fagkunnskap for dommerne. Slik mindretallet ser det, vil dermed en lovfesting av et særskilt kvalifikasjonskrav for dommere i barnesakene innebære ulikeartede kvalifikasjonskrav som mindretallet ikke kan se at det er tilstrekkelig grunnlag for.

For mindretallet fremstår det også som et paradoks at det skal være nødvendig med et slikt lovfestet kvalifikasjonskrav opp mot dommere i de alminnelige domstoler hva gjelder behandling av barnesaker – herunder barnevernsaker – mens det for den någjeldende forvaltningsmodell med fylkesnemndene for eksempel ikke er knesatt noen slike kvalifikasjonskrav i lovs form. Etter flertallets forslag skal forutsetningsvis en betydelig andel av de aktuelle dommeres portefølje bestå av barnesaker, slik at disse vil være på et mengdenivå som ikke i vesentlig grad vil skille seg fra det mengdenivå fylkesnemndslederne er på i dag.

Mindretallet vil ikke unnlate å påpeke at flertallets forslag – dels gjennom det lovfestede kvalifikasjonskrav og dels ved de føringer som legges på det omfang barnesakene skal utgjøre for den enkelte spesialiserte dommere – vil få en egen kategori tingrettsdommere som i det vesentligste eller i betydelig grad kun skal behandle barnesaker. Det må vel især antas å gjelde de 74 fylkesnemndsledere som etter flertallets forslag skal utnevnes til tingrettsdommere. En slik type spesialiserte tingrettsdommere er i strid med vår generalistdommermodell og den innretning de alminnelige domstoler har i dag. Mindretallet mener dette er sterkt uheldig.

Flertallet har understreket at en lovfesting av kvalifikasjonskrav til dommere som skal behandle barnesaker, ikke trenger å bety at man bør gå samme vei innenfor andre rettsområder, se kapittel 18.3.2. Mindretallet mener for sin del at det er behov for en nærmere utredning og helhetstankegang før man i lovgivningen eventuelt gjennomfører en slik vesentlig endring av generalistdommermodellen som flertallets forslag representerer. Mindretallet antar at det er naturlig at den varslede domstolkommisjonen vurderer disse prinsipielle spørsmål i sin fulle bredde – hvilke strukturløsninger man vil ha, hvilken organisering og hvilke krav til spesialisering man bør stille ved en vurdering av innholdet i fremtidens dommerrolle ved de alminnelige domstoler.

Mindretallet har videre følgende konkrete innvendinger mot flertallets forslag:

Mindretallet er enig i at kun utvalgte tingretter av en viss størrelse bør behandle barnesakene, se utvalgets drøftelser i kapittel 18.2, knyttet til behovet for sterkt fagmiljø. Videre er mindretallet enig i at dommeren må ha en tilstrekkelig fagkunnskap innenfor barnelov- og (især) barnevernssakene. Mindretallet ser imidlertid annerledes på hvilken grad av spesialisering som bør avkreves opp mot disse sakene.

Etter mindretallets syn, er det tilstrekkelig med en moderat spesialisering knyttet til barnesakene i tingrettene, og ved dette mener mindretallet at spesialiseringsandelen ikke bør overstige anslagsvis 25 % av det samlede dommerårsverk for den aktuelle dommeren. Flertallet gir ingen konkretisering av hvor stor mengde av disse sakene dommerne skal behandle, men flertallets premisser tilsier at det er betydelig mer omfattende enn en slik moderat spesialisering. Mindretallet mener at det i tillegg bør legges opp til rotasjon mellom dommerne som pådømmer disse sakene. Ved dette sikres både generalistholdningen samt den nødvendige spesialiseringen opp mot barnesakene. Mindretallet legger til grunn at det å ta hensyn til moderat spesialisering ved tildelingen av barnesakene, vil være et saklig hensyn og derfor forenlig med vanlige prinsipper for sakstildeling i tingrettene.

Mindretallet vil for sin del bemerke at den domstolsbehandling som barnelovssakene og barnevernssakene i dag underlegges ved de alminnelige domstoler, etter mindretallets vurdering er kvalitativt god og sikrer rettsikkerheten for barna som er involvert. Når det etter forslaget til dette utvalg foreslås at kun et utvalg av større tingretter skal behandle disse sakene, vil denne rettsikkerheten styrkes ytterligere ved den spesialisering som alene ligger i de aktuelle domstolene vil få et betydelig antall flere slike saker til behandling. Mengdemessig vil man klart være på et spesialiseringsnivå.

Mindretallet har også – som nevnt – et avvikende syn på hvordan man skal sikre den nødvendige kunnskapen hos dommeren. Etter mindretallets syn er ikke rettsstoffet innenfor barnesakene spesielt komplisert eller ukjent. Behovet for kunnskap ligger på et annet plan: Mindretallet er enig med flertallet at det er sentralt at dommeren har nødvendig faglig kunnskap om barn, psykologi og mennesker i krise. Mindretallet for sin del viser til at det innenfor domstolene de senere år har vært en betydelig kompetanseutvikling knyttet til barnesakene, se om dette i kapittel 15.1. Flere domstoler har også initiert moderat spesialisering i disse sakene. Slik mindretallet ser det, har de fleste dommere allerede de nødvendige forutsetninger for å kunne behandle barnesakene. Imidlertid er det påkrevd ved en slik reform som det utvalget foreslår, at Domstoladministrasjonen initierer grunnkurs og videreutdanning. Som for behandlingen av barnelovsakene er det naturlig at det utarbeides en nasjonal veileder for behandlingen av barnevernssakene. Den enkelte domstolleder i de tingretter som skal behandle barnesakene må besørge at domstolens dommere som skal behandle disse sakene har tilegnet seg en adekvat og forsvarlig plattform kunnskapsmessig. Tildelingen av barnesakene må ta hensyn til om vedkommende dommer har den nødvendige fagkunnskapen om barn.

Uavhengig av om en lovfester et sertifiseringskrav eller ikke, vil kjernen like fullt være den enkelte dommers personlige egnethet og faglige ballast tilegnet gjennom virket som generalistdommer og gjennom behandling av en tilstrekkelig mengde barnesaker. Et grunnkurs og påbygningskurs rokker ikke ved dette – det gir ikke i seg selv noen fullverdig kompetanse. En slik kompetanse oppnås – etter mindretallets syn – gjennom en generalistdommererfaring og en spissing opp mot barnesakene ved å behandle et tilstrekkelig antall slike saker gjennom moderat spesialisering.

Mindretallet vil også fremheve at retten i barnevernsakene vil settes med en fagkyndig meddommer (i tillegg til lekdommer), jf. tvisteloven § 36-4 første ledd (etter dagens regler). Hertil kommer at retten tilføres sakkyndighet gjennom sakkyndige vitner og ved sakkyndige rapporter. Også i barnelovsakene oppnevnes det regelmessig sakkyndige. Dermed sikres også rettsikkerheten ved at både barnelovsakene og barnevernsakene behandles med et betydelig innslag av barnefaglig kompetanse som ledd i den alminnelige domstolsbehandlingen.

Det er etter mindretallets syn ikke nødvendig med en spesialisering i lagmannsrettene – verken i form av flertallets forslag til lovfestet kvalifikasjonskrav eller mindretallets forslag om moderat spesialisering (i tingrettene). Lagmannsrettene er en ankeinstans – og denne rollen er ytterligere spisset gjennom tvistelovsreformen. Etter mindretallets syn er det på denne bakgrunn ikke ønskelig med spesialiseringskrav overfor lagdommerne, selv om andelen barnevernsaker som må antas å komme til ankebehandling vil øke, se for øvrig kapittel 18.7. Mindretallet vektlegger også at det nok vil by på atskillige organisatoriske utfordringer å gjennomføre en slik spesialisering i lagmannsrettene.

Sammenfatningsvis foreslår derfor mindretallet på denne bakgrunn at de nødvendige spesialiseringstiltak i barnesakene gjennomføres ved moderat spesialisering i tingrettene og med en rulleringsordning for dommerne. Denne moderate spesialiseringen i barnesakene må gjennomføres ved samtlige av de tingretter som skal behandle disse sakene.

18.4 Bevaring av kompetansen i fylkesnemndene og domstolene

De profesjonelle aktørene er samstemte om at fylkesnemndene gjennomgående har god kompetanse, både for de barnefaglige og de rettssikkerhetsmessige sidene, ved behandling av saker om tvang etter barnevernloven. Også domstolene besitter god kompetanse som ikke nødvendigvis finnes andre steder. Utvalget ser det som helt sentralt at den kompetansen på barnesaker som ligger i tingrettene og fylkesnemndene i dag, bevares. Dersom denne kompetansen skulle gå tapt i en omorganiseringsprosess, vil det kunne ta lang tid å bygge den opp igjen. Dette vil kunne få alvorlige skadevirkninger for mange barn i mellomtiden. Faren for å miste denne kompetansen er et vesentlig argument mot å nedlegge fylkesnemnder eller tingretter, og kun legge de respektive sakene til et nytt avgjørelsesorgan for barnesakene. Det er derfor viktig å finne løsninger som gjør at kompetansen kan beholdes og legges inn i fagmiljøer som også er robuste over tid.

Organisatoriske sammensmeltninger og flytting av oppgaver mellom organer krever omdisponering av ressurser. Hvordan en prosess med endring skal gjennomføres, må utmeisles i kontakt med blant annet Domstoladministrasjonen og Sentralenheten for fylkesnemndene, og det er ikke naturlig at utvalget går detaljert inn på dette. Det overordnede bør hele tiden være hensynet til de som er involvert i foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven, og da særlig barn. Dette tilsier at det bør legges stor vekt på å bevare den kompetansen på barnesaker som ligger i tingrettene og fylkesnemndene i dag. Arbeidsrettslige konsekvenser for dommere, fylkesnemndsledere og andre ansatte i domstolene og fylkesnemndene bør være underordnet, men løsningene må være i samsvar med Grunnloven, forpliktelser etter internasjonale konvensjoner og det arbeidsrettslige avtaleverket.

Skulle man gå inn for å opprette barne- og familiedomstoler, ville det kunne gjennomføres på forskjellige måter. Domstolene kan etableres på grunnlag av ressursene som finnes i fylkesnemndene, eller det kan etableres en helt ny organisasjon. For å kunne bevare kompetansen i fylkesnemndene, mener utvalgets flertall (utvalgets leder og medlemmene Andersland, Eriksen, Lund, Moen, Otterlei, Ramberg, Riedl, Risnes, Stoltenberg, Torgersen og Torsteinson) at man bør ta utgangspunkt i dagens fylkesnemnder, og utnevne fylkesnemndslederne til dommere i særdomstolen. Videre bør dommere ved tingrettene som ønsker det, kunne følge med til barne- og familiedomstolene så langt særdomstolens og tingrettens behov tilsier det. Overflytting av tingrettsdommere til en slik domstol uten samtykke fra den enkelte, kan støte an mot Grunnloven § 22 om uavsettelige embetsmenn. Uansett vil ikke all den kompetansen som tingrettene besitter med å behandle foreldretvister kunne følge med til de nye barne- og familiedomstolene. Fylkesnemndene i dagens fasong og Sentralenheten for fylkesnemndene vil i en slik modell avvikles, siden det bør være felles administrasjon for en slik særdomstol og de alminnelige domstolene.

Heller ikke med tingrettsmodellen skal fylkesnemndene videreføres. Fylkesnemndene kan tenkes nedlagt og nye dommere rekruttert til tingrettene, som to adskilte prosesser. Dette vil medføre en stor risiko for at mye av kompetansen i fylkesnemndene vil gå tapt. Det samme flertallet mener derfor at det vil være en bedre fremgangsmåte å innlemme fylkesnemndene i de tingrettene som skal behandle barnesaker. En slik fremgangsmåte vil antakelig være den som best sikrer at fylkesnemndenes realkompetanse knyttet til barnevernsaker følger med over til tingrettene. I tillegg vil den kompetansen knyttet til barnesaker som finnes i tingrettene i dag, kunne beholdes. Med den vekt som utvalget legger på faglig spesialisering for å behandle foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven, er det å beholde den kompetansen man i dag har opparbeidet i fylkesnemndene og tingrettene etter flertallets syn et meget tungtveiende hensyn.

Tingrettene vil med denne løsningen få tilført en rekke nye dommerårsverk. Mange av dem vil være nødvendige for å behandle økningen i saksmengden som følge av at tingrettene skal behandle saker om tvang etter barnevernloven i første instans. Samtidig vil mange saker falle bort som følge av at tingrettene ikke lenger skal være overprøvingsinstans i tvangssaker. Dette vil føre til et behov for nye dommerårsverk i lagmannsrettene. Ved å se årsverkene i sammenheng og å bruke de midlertidige dommerfullmektigstillingene som en «buffer» i en overgangsperiode, antar flertallet at en innlemmelse av nemndslederstillingene i domstolsapparatet også er den løsningen som vil ha færrest økonomiske og administrative konsekvenser, se redegjørelsen i kapittel 22 nedenfor.

Det følger av domstolloven at dommere til tingrettene skal utnevnes som embetsmenn av Kongen etter Grunnloven § 21. Kongens rett etter Grunnloven til å utnevne embetsmenn betraktes fortsatt som en reell enerett (for Kongen i statsråd).381 Med mindre Grunnloven endres, kan det derfor ikke være aktuelt å gi en lovbestemmelse om at fylkesnemndslederne skal anses som tingrettsdommere, eller som pålegger Kongen å utnevne dem. Samtidig gir domstolloven §§ 55 a flg. regler for hvordan Kongen skal gå frem ved utnevnelse av dommere. Av bestemmelsene fremgår det blant annet at Innstillingsrådet for dommere skal forberede saken og som regel innstille tre kvalifiserte søkere. En avgjørelse fra Kongen om at fylkesnemndslederne som sådan utnevnes til dommere, forutsetter at domstolslovens regler om fremgangsmåten ved dommerutnevnelse kan fravikes. Utvalgets flertall antar at både de reelle fordelene som vil ligge i å kunne integrere fylkesnemndslederne i tingrettene og de rettslige skrankene og forpliktelsene som nå er beskrevet, kan ivaretas ved at det gis en lovbestemmelse som fastslår at Kongen kan utnevne fylkesnemndsledere til tingrettsdommere uten å følge den fremgangsmåten for utnevning av dommere som er fastsatt i domstolloven §§ 55 a til 55 i. Juridisk sett vil Kongen da ha en valgfrihet med hensyn til om adgangen skal benyttes. Bestemmelsen vil være en særskilt bestemmelse om gjennomføringen av endringen, med virkning frem til alle fylkesnemndslederne er utnevnt eller ute av stillingen av andre grunner.

Domstolloven §§ 53-54 oppstiller enkelte krav til den som skal utnevnes som dommer. Blant annet må vedkommende være norsk statsborger, ha nådd en viss minstealder, og ha juridisk embetseksamen eller master i rettsvitenskap. Videre må dommere være «vederheftige», det vil si at de ikke skal være insolvente.382 For fylkesnemndsledere følger det av barnevernloven § 7-2 at de skal oppfylle kravene til dommere. Med barnevernlovens regel bør ikke de nevnte bestemmelsene i domstolloven stå i veien for å kunne utnevne fylkesnemndsledere til dommere. Forutsetningen er likevel at fylkesnemndslederne fortsatt fyller disse kravene.

Både Grunnloven og ulike menneskerettskonvensjoner krever at domstolene skal være uavhengige. EMD har i sin praksis knyttet uavhengighetskravet til blant annet utnevnelsesprosedyren for dommere. EMD har ikke ansett det å være i strid med EMK artikkel 6 at dommere utnevnes av den lovgivende eller utøvende makt, forutsatt at utnevnelsen er saklig og basert på en betryggende prosedyre.383 European Charter on the statute for judges, som ikke er folkerettslig bindende, anbefaler at det opprettes et organ, uavhengig av den utøvende og den lovgivende makt, som skal kunne medvirke ved alle avgjørelser om utnevnelse av dommere.384 Det anbefales at avgjørelsen treffes av det uavhengige organet, eller at avgjørelsen – dersom ordningen er at utnevning skal foretas av den lovgivende eller utøvende myndighet – skal treffes på grunnlag av en innstilling eller lignende fra det uavhengige organet. Også en rekommandasjon fra Europarådet anbefaler som utgangspunkt at det organet som utnevner dommere, skal være uavhengig av den utøvende makt.385 Hvis ordningen i en stat er at dommere utnevnes av den utøvende makt, ligger det i rekommandasjonen at det bør innføres ordninger som sikrer at utnevnelsesprosessen i praksis gjennomføres på en uavhengig, upartisk og åpen måte. Ved utformingen av domstollovens regler om utnevnelse av dommere ble det sett hen til de internasjonale anbefalingene.386

Fylkesnemndslederne er ikke tilsatt etter samme prosedyre som dommere. Det vil derfor ikke være helt på linje med de internasjonale anbefalingene å utnevne fylkesnemndslederne uten at den enkelte av dem er pekt ut gjennom den prosedyren som domstolloven krever. Siden anbefalingene ikke er bindende, utgjør de imidlertid ikke et rettslig hinder.

Den sentrale begrunnelsen for en ordning med at fylkesnemndsledere skal kunne utnevnes til dommere uten grunnlag i den prosessen for dommerutnevning som ligger i domstolloven, vil være at tiltaket legger til rette for å få fylkesnemndsledernes erfaring med å avgjøre saker om tvang etter barnevernloven, med inn i tingrettene når denne oppgaven overføres dit fra fylkesnemndene. Et motargument mot en slik løsning er at det er av stor samfunnsmessig betydning å ha faglig kvalifiserte dommere som utøver myndigheten på uavhengig basis, og som også ellers er godt egnet for stillingen. Fylkesnemndsledere er ikke de eneste som er kvalifisert for dommerstillingene. Også fylkesnemndslederne er imidlertid tilsatt etter konkurranse, i en prosess med krav til saklighet og der den best kvalifiserte skal velges, og med et grunnkrav om at de skal fylle kravene for å være dommer. Forslaget innebærer at fylkesnemndslederne etter innlemmelsen vil være regulære dommere, med kompetanse til å behandle også andre saker enn barnesaker. I hvilken utstrekning de skal behandle andre saker må bli opp til domstollederen å avgjøre, ut fra en vurdering av den enkeltes kompetanse og embetets behov. På denne bakgrunnen, og fordi ordningen ikke skal være en permanent måte å rekruttere dommere på, mener utvalgets flertall at det vil være hensiktsmessig å legge til rette for at fylkesnemndsledere kan utnevnes til dommere uten den prosedyren med utlysning og innstilling som ligger i domstolloven.

Utvalgets mindretall (medlemmene Hallgren og Thorheim) kan ikke slutte seg til forslaget om at de nåværende fylkesnemndslederne skal utnevnes til tingrettsdommere. Mindretallet foreslår at det behov de tingretter som utpekes til å behandle barnesakene vil ha for nye dommerressurser – herunder dommere med særlig kompetanse knyttet til barnevernssaker – bør dekkes gjennom de ordinære regler for utnevnelse av dommere, jf. domstolloven § 55 a flg.

Tradisjonelt sett har det vært ansett som særlig viktig at dommere rekrutteres på en bredest mulig juridisk yrkesmessig bakgrunn. I praksis har man anlagt en bred sammensatt vurdering av de faglige kvalifikasjoner samt at det oppstilles særlige krav til dommeres personlige integritet, herunder personlige egenskaper og livserfaring. Det såkalte kvalifikasjonsprinsippet ligger til grunn for Innstillingsrådets vurderinger og innstillinger.

Mindretallet bemerker at flertallets forslag innebærer at gjeldende lovfastsatte ordning for dommerutnevnelser skal fravikes for et betydelig antall nye dommerstillinger. I dag er det cirka 380 faste dommerstillinger i tingrettene, mens det er 74 fylkesnemndsledere. Etter flertallets forslag skal disse inkorporeres i tingrettene, hvilket reelt sett vil medføre en økning i antall tingrettsdommere med i underkant av 20 %.

Etter mindretallets syn kan ikke en utnevnelse av de aktuelle fylkesnemndsledere til alminnelige tingrettsdommere forsvares prinsipielt. Den fremgangsmåte som flertallet foreslår rokker vesentlig ved de kvalitative krav lovgivningen fastsetter for utnevnelse av dommere, og er også i strid med internasjonale anbefalinger. Mindretallet for sin del kan ikke se at den begrunnelse som flertallet gir for dette, kan begrunne en slik tilsidesettelse av den lovfastsatte fremgangsmåte for dommerutnevnelser.

Mindretallet ser også – som flertallet – at det er et behov for å styrke den barnevernfaglige kunnskap i de tingretter som utpekes til å behandle disse sakene. Imidlertid mener mindretallet at dette behovet kan dekkes gjennom de vanlige regler for dommerutnevnelser. Ved den omfattende utlysningsprosess som må foretas, vil det være full anledning – og påkrevd – å legge vekt på de aktuelle domstolenes behov for å styrke den barnevernfaglige kompetansen.

18.5 Bør foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven kunne forenes til felles behandling?

18.5.1 Innledning

Ett og samme barn kan være «gjenstand» både for en foreldretvist for tingretten og en barnevernsak for fylkesnemnda. Etter dagens regler kan ikke en foreldretvist for tingretten og en barnevernsak for fylkesnemnda forenes til felles behandling ett av stedene. Heller ikke om det etableres et felles avgjørelsesorgan for disse sakene, vil slike saker automatisk kunne forenes til felles behandling. Med et felles avgjørelsesorgan, vil det være naturlig å avklare uttrykkelig i loven om foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven skal kunne forenes. I kapittel 18.5.2 gjennomgår utvalget en del sentrale argumenter av betydning for spørsmålet om forening. Kapittel 18.5.3 går nærmere inn på en del av de spørsmålene som må avklares dersom behandlingen skal kunne forenes.

Spørsmålet om en foreldretvist og en sak om tvang etter barnevernloven kan – eller bør kunne – forenes til felles behandling, oppstår ikke bare med en ny ordning der sakene starter i samme avgjørelsesorgan. Det er aktuelt også innenfor dagens ordning, typisk når en foreldretvist og et krav om overprøving av fylkesnemndas tvangsvedtak etter barnevernloven står til behandling samtidig i tingretten eller lagmannsretten. Som nevnt i kapittel 11.1.13 ovenfor, synes det ikke å være åpning for å forene behandlingen av kravene eller sakene i tingrettene eller lagmannsrettene i dag.387 I kapittel 18.5.4 går utvalget noe nærmere inn på spørsmålet om sakene bør kunne forenes innenfor dagens ordning.

En grunnleggende forutsetning for at det kan være aktuelt med forening av saker, må være at det organet som behandler sakene, anser dette som en hensiktsmessig behandlingsmåte i det konkret tilfellet. Utvalget anser det således ikke aktuelt å foreslå regler som pålegger domstolen eller fylkesnemnda å forene saker.

18.5.2 Sentrale argumenter for og imot forening til felles behandling

Både foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven gjelder barnets omsorgssituasjon. Både fordi sakene reelt sett gjelder de samme forholdene, og fordi utfallet av den ene saken kan være avgjørende eller sentralt for utfallet av den andre, tilsier både hensynet til barnet og prosessøkonomiske grunner at sakene bør kunne forenes til felles behandling. Forening vil gi bedre mulighet for en helhetlig behandling av barnets situasjon, og kunne spare de involverte for gjentatte prosesser. Det er først ved forening av sakene at man fullt ut kan få grep om hele omsorgssituasjonen. Særlig vil forening kunne være fornuftig i saker der bevisførselen helt eller delvis vil være den samme i begge sakene.

Det ligger i ulikhetene som henholdsvis en privatrettslig og en offentligrettslig sak, at en foreldretvist og en barnevernsak ikke har de samme partene. Forening av saker innebærer i praksis at alle opplysningene i sakene blir kjent for alle parter. Forening vil derfor blant annet bety at barneverntjenesten kan få innsyn i alle deler av foreldretvisten, og at en forelder, som ikke er part i en sak om tvang etter barnevernloven, kan få innsyn i alle opplysningene i saken. I dette ligger at opplysninger – herunder av personlig karakter – spres til flere enn om sakene behandles adskilt.388 I praksis kan dette blant annet innebære en fare for at en eller begge sakene ikke blir så godt opplyst som den ellers ville blitt, fordi partene holder tilbake opplysninger. Både private parters behov for vern mot spredning av opplysninger av personlig karakter og hensynet til en god opplysning av sakene, kan således tilsi at en foreldretvist og en sak om tvang etter barnevernloven ikke bør kunne forenes til felles behandling. Tyngden av disse argumentene reduseres imidlertid noe ved at det i mange tilfeller innhentes opplysninger fra barnevernet også til bruk i foreldretvister, jf. barnelova § 61 første ledd nr. 6 og § 61 a. Som det fremgår av kapittel 20.5 nedenfor, har barneverntjenesten dessuten allerede i dag en viss innsynsrett, til dels også i relativt sensitive opplysninger. Et helt «vanntett skott» mellom opplysninger i foreldretvister og barnevernsaker er det således uansett ikke. Etter utvalgets syn bør de positive sidene for barn og foreldre ved at sakene kan behandles samlet, generelt veie tyngre enn den ulempen for partene som ligger i at opplysningene i sakene spres til flere. Barneverntjenesten vil ha taushetsplikt for opplysninger fra en foreldretvist på samme måte som for opplysninger tilkommet på annen måte.

En annen innvending mot forening til felles behandling, er at dette kan bidra til en utvisking av skillene mellom foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven. De to sakstypene er ulike blant annet med hensyn til hvilken råderett partene har over kravene i saken. Et utslag av dette er at mekling er sentralt i mange foreldretvister, mens det ikke er aktuelt med mekling i tradisjonell forstand i saker om tvang etter barnevernloven. Også i barnevernsaker kan det være fordeler ved enighet mellom partene. Det er imidlertid prinsipielt betenkelig å gjennomføre mekling i tvangssaker, blant annet fordi barneverntjenesten og de private partene ikke kan anses som likestilte parter i slike saker, og at de private partene lett kan oppfatte seg å være i en situasjon uten reelle valgmuligheter. Ved en felles behandling av en foreldretvist og en sak om tvang etter barnevernloven vil det kunne være vanskelig å trekke grensen for hvor langt man bør gå i samtaler mellom partene. Så lenge den dommer eller fylkesnemndsleder som leder prosessen selv holder oppmerksomheten mot forskjellene i sakstypene, og understreker disse også overfor partene og andre aktører, er det imidlertid ikke noe i veien for at det kan samtales om ulike løsninger. Etter utvalgets vurdering bør ikke disse utfordringene stå i veien for en avgjørelse om forening til felles behandling i tilfeller der sakene ellers ligger til rette for det.

18.5.3 Forening av saker i en ny ordning med et felles avgjørelsesorgan

Både foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven gjelder barnets omsorgssituasjon, og i hovedsak behandles sakene etter de samme sivilprosessuelle prinsippene. Både barnelova og barnevernloven har riktignok særregler som avviker fra de alminnelige reglene. Og mens mekling er sentralt i mange foreldretvister, er mekling i tradisjonell forstand som nevnt ikke aktuelt i saker om tvang. Samtidig er det nylig åpnet for forsøk med samtaleprosess i barnevernsaker, og det kan være en fordel å kunne samtale om ulike løsninger for alle spørsmål som gjelder barnet. Reelt sett er ikke forskjellen på de to kategoriene saker nødvendigvis så stor at den bør stå i veien for forening ved behandling av et avgjørelsesorgan som har begge sakene innenfor sin jurisdiksjon.

En markert forskjell mellom de to kategoriene saker under dagens ordning, er at fylkesnemnda normalt består av én fylkesnemndsleder, ett medlem fra et alminnelig utvalg og ett medlem fra et fagkyndig utvalg, mens tingretten i foreldretvister i utgangspunktet kan settes med én juridisk dommer, med mulighet for oppnevning av alminnelige eller fagkyndige meddommere. Dersom det skal åpnes for å forene behandlingen av foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven i et felles avgjørelsesorgan, vil det således måtte vurderes hvordan avgjørelsesorganet skal være bemannet i den enkelte sak. Etter utvalgets syn vil det mest nærliggende være en hovedregel om at avgjørelsesorganet skal bestå av én jurist, én fagkyndig og én lekperson.

En annen iøynefallende problemstilling, er i hvilken utstrekning partene skal ha rett til fri rettshjelp ved en forening av en foreldretvist og en sak om tvang etter barnevernloven. Etter dagens ordning har de private partene i en barnevernsak for fylkesnemnda rett til fri sakførsel uten behovsprøving, jf. rettshjelploven § 17 tredje ledd nr. 2. I foreldretvister kan fri sakførsel bare innvilges til den som har inntekt og formue under bestemte grenser fastsatt av departementet, jf. rettshjelploven § 16 andre ledd, jf. § 11 andre ledd nr. 1, og det skal betales en egenandel. En mulighet er å fastholde dagens ordning, slik at det foretas en forholdsmessig fordeling av kostnadene på de ulike sakene. En annen mulighet er å fastsette like vilkår for retten til fri rettshjelp. Et tredje alternativ er at partene gis fri rettshjelp til hele sakskomplekset i de tilfellene sakene blir forent. Etter utvalgets syn vil det være mest nærliggende at det foretas en forholdsmessig fordeling av kostnadene. Dette vil være mest i tråd med dagens regelverk, og således den løsningen som best ivaretar de ulike hensyn slik de hittil er vurdert.389

Reglene om bevis er noe forskjellige i foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven. For fylkesnemnda kommer ikke reglene i tvisteloven § 21-4 om partenes sannhets- og opplysningsplikt, og tvisteloven kapittel 23 om partenes møte- og forklaringsplikt, til anvendelse, jf. barnevernloven § 7-17 første ledd. Bakgrunnen for dette er at en barnevernsak normalt vil innebære en betydelig belastning for de private parter, og at de dermed ikke skal ha forklaringsplikt eller plikt til å bidra til sakens opplysning.390 I foreldretvister kommer de nevnte reglene i tvisteloven til anvendelse på vanlig måte. Skal sakene kunne forenes, må det vurderes om de samme reglene skal gjelde for begge sakstypene, eventuelt kanskje bare delvis.

Etter utvalgets syn er det gode grunner for unntakene fra de alminnelige prosessreglene i saker om tvang etter barnevernloven. Partenes rettigheter i en barnevernsprosess bør videre ikke påvirkes av om det samtidig pågår en foreldretvist for samme avgjørelsesorgan, siden dette vil kunne gi tilfeldige utslag. Utvalget legger til grunn at dagens regler om bevis mv. i sakene om tvang etter barnevernloven bør videreføres, også for tilfeller der en sak forenes til felles behandling med en foreldretvist. Samtidig er det neppe en god løsning å gjøre unntak fra disse reglene i foreldretvister, blant annet fordi det vil kunne gjøre det vanskelig å få saken tilstrekkelig opplyst. Den beste løsningen synes likevel å være at de private partene ved forening av saker ikke vil ha sannhets-, opplysnings- og forklaringsplikt. Ved innkalling til rettsmøter som gjelder begge saksforholdene vil det videre være naturlig at partene har møteplikt, selv om en slik plikt i utgangspunktet ikke gjelder i saker om tvang etter barnevernloven. Utvalget bemerker for øvrig at det forhold at en privat part ikke ønsker å bidra til sakens opplysning, kan tilsi at sakene ikke forenes til felles behandling.

Reglene for kvalitetssikring av rapporter fra sakkyndige er også ulike i foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven. Etter barnevernloven § 7-17 andre ledd kan sakkyndighetsbevis bare legges til grunn av fylkesnemnda om det har vært vurdert av Barnesakkyndig kommisjon, mens det ikke er en tilsvarende ordning for foreldretvister. Særlig fordi det ved forening av saker vil være aktuelt å oppnevne én sakkyndig til å utrede begge saksforholdene, vil det oppstå spørsmål om hvilken regel som skal gjelde for kvalitetssikring av rapporter fra sakkyndige. I kapittel 21.4.3 nedenfor drøfter utvalget spørsmål om ordningen med vurdering fra Barnesakkyndig kommisjon bør utvides til også å omfatte sakkyndigrapporter i foreldretvister. Dersom ordningen innføres også for rapporter fra sakkyndige i foreldretvister, vil reglene være harmonisert på dette punktet.

18.5.4 Forening av saker i dagens ordning

Selv om det vil kunne gi et bedre beslutningsgrunnlag, er det som nevnt usikkert om det i dag er anledning til å forene behandlingen av en foreldretvist og en sak om tvang etter barnevernloven. Uavhengig av «fasiten» på dette spørsmålet i dag, bør et eventuelt standpunkt om at sakene kan forenes, komme til uttrykk i loven. En løsning kan være å fastsette i barnelova at foreldretvister og krav om overprøving av fylkesnemndas tvangsvedtak etter barnevernloven om samme barn kan forenes til felles behandling etter tvisteloven § 15-6, og at retten under hovedforhandlingen i så fall skal settes sammen slik det er angitt i tvisteloven § 36-4. I så fall vil saksforberedende dommer alene blant annet kunne beslutte om det skal oppnevnes sakkyndig eller innhentes andre bevis, og om det skal innkalles til saksforberedende møter og eventuelt gjennomføres samtaler med partene om ulike løsninger. På basis av hensynet til barnets beste, prosessøkonomi og en rasjonell avvikling av sakene, vil det bero på dommerens skjønn om sakene skal forenes.

Siden det er noe ulike prosessregler for de to sakstypene, kan det ved forening av saker oppstå spørsmål om de private partene kan fritas for å avgi forsikring og forklaring, og om en part kan utelukkes fra forhandlingene. I foreldretvister skal parten avgi forsikring i tråd med tvisteloven § 23-2 andre ledd fjerde punktum, jf. § 24-8 fjerde ledd. I saker etter tvisteloven kapittel 36 er lovens utgangspunkt at den private part avgir forsikring i tråd med disse bestemmelsene, men etter tvisteloven § 36-6 første ledd kan det besluttes at den private part likevel ikke skal avgi forsikring. Sistnevnte bestemmelse er begrunnet i de særlige personlige forutsetninger som kan forekomme i saker om overprøving av tvangsvedtak.391 Dersom slike forutsetninger er til stede og sakene er forent til felles behandling, bør dommeren ha mulighet til å beslutte at den private parten ikke skal avgi forsikring før forklaring gis. Personlig avhør av den private part kan videre unnlates i overprøvingssaker dersom retten finner dette ubetenkelig, jf. tvisteloven § 36-6 andre ledd. Dette unntaket gjelder ikke i foreldretvister. Ved forening av saker vil dette måtte reguleres nærmere. Det samme gjelder muligheten for å unnta dokumenter og utelukke en part fra forhandlingene etter tvisteloven § 36-6 tredje ledd. En annen sak er, naturligvis, at slike spesielle forhold kan tilsi at sakene ikke forenes til felles behandling.

Et ytterligere spørsmål vil være hvorvidt partene skal ha rett til fri rettshjelp ved en forening av sakene. Etter dagens ordning har de private partene rett til fri sakførsel uten behovsprøving i en sak om overprøving av tvangsvedtak etter barnevernloven, jf. rettshjelploven § 16 første ledd nr. 2. I foreldretvister kan fri sakførsel bare innvilges til den som har inntekt og formue under bestemte grenser fastsatt av departementet, jf. rettshjelploven § 16 andre ledd, jf. § 11 andre ledd nr. 1. Det mest nærliggende vil være å fastholde dagens ordning, og slik at kostnadene fordeles forholdsmessig på de ulike sakene. En annen mulighet er å fastsette like vilkår for retten til fri rettshjelp. Et tredje alternativ er at partene gis fri rettshjelp til hele sakskomplekset i de tilfellene sakene blir forent. Som det fremgår ovenfor, mener utvalget at det vil være mest nærliggende at det foretas en forholdsmessig fordeling av kostnadene ved forening av saker.

Ovenstående viser at det ikke trenger være uoverstigelige praktiske hindre for å kunne forene en foreldretvist og en sak om overprøving av fylkesnemndas vedtak om tvang etter barnevernloven for domstolene i dagens system.

18.6 Vernetingsregler og mulighet for å overføre saker

Endringer med hensyn til hvilket avgjørelsesorgan som skal behandle foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven kan gi behov for endringer i reglene om hvor en sak skal anlegges, og i reglene om overføring av saker. I det følgende vil utvalget vurdere hvilke regler det vil være behov for ved flytting av barnevernsakene fra fylkesnemndene til tingrettene. Resonnementene vil kunne overføres også til modellen med barne- og familiedomstoler og fylkesnemndsmodellen, men utvalget går ikke nærmere inn på disse her.

I dag er tingrettens og fylkesnemndas stedlige kompetanse i henholdsvis foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven, i utgangspunktet knyttet til barnets bopel/oppholdssted. En mulighet er dermed å fastsette at foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven i utgangspunktet må reises for den regionale domstolen der barnet har alminnelig verneting (barnets bopel) på den tiden saken reises. I saker om tvang etter barnevernloven tilsier hensynet til den private parten at denne regelen utformes slik at et inngrep fra barnevernets side som endrer barnets bosted, ikke får virkning for vernetinget. Med en slik løsning skal kommunen reise sak på det stedet der forelderen eller foreldrene sist hadde omsorgen for barnet.

I tilfeller der ett eller flere barn er involvert i både en foreldretvist og en sak om tvang etter barnevernloven samtidig, og sakene er på samme sted i domstolshierarkiet, vil hensynet til en effektiv, smidig og helhetlig vurdering tilsi at sakene behandles i samme domstol. Ovennevnte løsning vil i stor grad bidra til dette, men det kan tenkes tilfeller der sakene reises for forskjellige tingretter, for eksempel der barnet har flyttet i mellomtiden. I slike tilfeller bør det vurderes om den ene saken skal overføres til den domstolen som har den andre saken til behandling. Som nevnt åpner domstolloven § 38 for at en domstol som en sak er brakt inn for, etter søknad fra en part eller av eget tiltak, kan beslutte at saken skal overføres til en annen domstol av samme orden, når «særlige grunner gjør det påkrevd eller hensiktsmessig». Utvalget legger til grunn at domstolloven § 38 vil gi de muligheter og den fleksibilitet som det er behov for i tilfeller der ett eller flere barn er involvert i begge sakstypene samtidig og på samme nivå i domstolshierarkiet. Utvalget forutsetter at domstolene i slike tilfeller vil se hen til hva som er den beste løsningen for partene, herunder eventuelle ulemper ved reisevei mv., ved vurderingen av hvilken sak som bør overføres.

18.7 Anke

18.7.1 Rett til ankebehandling

Endringer med hensyn til hvem som skal behandle foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven, kan gi behov for endringer også i reglene om rett til ankebehandling.

Som nevnt i kapittel 17.4 ovenfor, vil fylkesnemndsmodellen innebærer at både foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven behandles av fylkesnemnda i første instans. Men en slik ordning vil det kunne vurderes om tvisteloven § 36-10 tredje ledd, som i dag gjelder bare for barnevernsaker, og som gjør ankebehandling i lagmannsretten avhengig av særskilt samtykke fra lagmannsretten, bør gjelde også for anke over tingrettens dom i foreldretvister. En slik ordning vil kunne bidra til å redusere den totale saksbehandlingstiden i foreldretvistene.

Med tingrettsmodellen, som innebærer at både foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven skal behandles i tingretten i første instans, blir problemstillingen en noe annen. Som beskrevet i kapittel 13.6.2 om menneskerettslige forpliktelser, mener utvalget at avgjørelser om tvang i barnevernsaker må kunne overprøves. Siden barnevernsakene i tingrettsmodellen ikke lenger skal behandles i fylkesnemnda, oppstår det spørsmål om den særskilte ordningen etter tvisteloven § 36-10 tredje ledd med krav til samtykke for ankebehandling, kan videreføres. Tilsvarende problemstilling vil oppstå med egne barne- og familiedomstoler eller barnevern- og sosialdomstoler, siden også disse domstolene forutsetningsvis skal avgjøre sakene i første instans. Alternativer til regelen i tvisteloven § 36-10 tredje ledd kan være at anke over tingrettens dom i en barnevernsak skal kunne nektes fremmet etter den alminnelige regelen om ankenektelse etter tvisteloven § 29-13 andre ledd, eller at det gis en ny regel som avviker både fra § 36-10 tredje ledd og § 29-13 andre ledd.

Saker om tvang etter barnevernloven er inngripende, og hensynet til rettssikkerhet bør veie tungt på dette området. Siden sakene med tingrettsmodellen bare vil være behandlet i én instans før de kommer til lagmannsretten, vil kravet etter tvisteloven § 36-10 tredje ledd om samtykke for ankebehandling, etter utvalgets vurdering ikke kunne videreføres i dagens form. Samtidig er det behov for en ordning som kan hindre tid- og ressurskrevende ankebehandling av saker der det er klart at anken ikke kan føre frem. Særlig hensynet til barnet i saken, tilsier at regelverket skal gi mulighet for å nekte ankebehandling. I dag bringes relativt mange av vedtakene fra fylkesnemndene inn for domstolene, samtidig som tingretten stadfester en relativt høy andel av vedtakene.392 Behovet for å kunne nekte ankebehandling, er således reelt. At rettskraftsvirkningene av rettsavgjørelser på dette området er begrensede, gjør det også mindre betenkelig å begrense adgangen til overprøving enn om en sak aldri kunne prøves på nytt senere.

Etter tvisteloven § 29-13 andre ledd, som i dag gjelder blant annet for foreldretvister, men ikke for saker om tvang etter barnevernloven, kan en anke over dom nektes fremmet når lagmannsretten finner det klart at anken ikke vil føre frem. I praksis er det en relativt liten andel anker som nektes fremmet etter denne bestemmelsen. Bestemmelsen er forholdsvis ny i norsk sivilprosess. Det vil derfor kunne ta noe tid før bruken av bestemmelsen har funnet sin form. Etter utvalgets syn er det behov for en regel med et litt annet innhold enn det som ligger i tvisteloven § 29-13. Utvalget har delt seg i et flertall og et mindretall når det gjelder den nærmere utformingen av bestemmelsen.

Utvalgets flertall (utvalgets leder og medlemmene Andersland, Eriksen, Hallgren, Moen, Ramberg, Riedl, Risnes, Stoltenberg, Thorheim, Torgersen og Torsteinson) foreslår en regel der anke over tingrettens dom om omsorgsovertakelse etter barnevernloven § 4-12 eller om samtykke til adopsjon etter § 4-20 ikke kan nektes fremmet. For de øvrige sakstypene foreslår flertallet en regel der anke over dom kan nektes fremmet, men slik at bestemmelsen angir momenter som skal tillegges vekt ved lagmannsrettens vurdering av den enkelte anke, se forslag til barnevernloven § 7-27 fjerde ledd. Begrunnelsen for at det ikke skal være adgang til å nekte ankebehandling av dommer om omsorgsovertakelse og tvangsadopsjon, er at disse avgjørelsene er særdeles inngripende, og at det av hensyn til de private parter dermed bør være anledning til å få avgjørelsen overprøvd. For de øvrige sakstypene bør det være en viss adgang til å nekte anke fremmet. Dette vil gi lagmannsretten en viss fleksibilitet, også for tilfeller der det ikke er gitt at anken ikke ville kunne føre frem.

I likhet med tvisteloven § 29-13 andre ledd pålegger ikke bestemmelsen lagmannsretten å nekte ankebehandling. Bestemmelsen sikrer at prinsipielle spørsmål vil kunne få en avklaring i de høyere rettsinstansene, og at anførsler om menneskerettsbrudd kan prøves av lagmannsretten. Samtidig vil den som nevnt bidra til å hindre at det brukes ytterligere tid og ressurser på anker med liten utsikt til å nå frem eller om spørsmål av mindre betydning. Hensynet til private parters rettssikkerhet vil ivaretas gjennom begrensningene i bestemmelsen, og i lagmannsrettens utøvelse av det skjønn som ligger i bestemmelsen. Det er nærliggende å anta at den nye regelen særlig vil være aktuell i tilfeller der ankende part gjentatte ganger har krevd endring uten at det har vært grunnlag for dette. Typisk vil dette være saker der barnevernloven i dag åpner for at nemndsleder kan avgjøre saken alene og uten forhandlingsmøte. Videre vil bestemmelsen kunne ha betydning i saker der det kreves bare små endringer, og ulempene ved ankebehandling vil være større enn de godene som kan ligge i endringene for barnet. Med avvikling av dagens ordning med krav til samtykke for ankebehandling til fordel for en slik, ny bestemmelse om ankesiling, vil lagmannsretten antakelig få til realitetsbehandling flere barnevernsaker enn i dag.

Utvalgets mindretall (Lund og Otterlei) er enig i at avgjørelser om omsorgsovertakelse etter 4-12 eller adopsjon etter 4-20 andre ledd er så inngripende overfor de private parter at de som den klare hovedregel ikke bør nektes fremmet til behandling i lagmannsretten. Det vil likevel kunne være tilfeller hvor det vil være svært uheldig om det må gjennomføres full ankebehandling. For eksempel bør lagmannsretten ha mulighet til å nekte en anke fremmet hvis det er klart at den ikke kan føre frem, samtidig som en ankebehandling vil være så belastende for barnet at det utgjør en risiko for barnets utvikling og helse. Mindretallet mener således at lovbestemmelsen ikke bør inneholde et absolutt hinder for å kunne nekte ankebehandling i slike saker.

Utvalget nevner videre at det med en regel som forslaget til § 7-27 fjerde ledd for barnevernsakene, kan være grunn til å vurdere en regel tilsvarende § 7-27 fjerde ledd andre punktum for foreldretvistene. Det vil gi noe større adgang enn i dag til å nekte ankebehandling i foreldretvistene. Både behovet for en rask avklaring av barnets omsorgssituasjon og hensynet til barnet, kan tale for dette. På den annen side bringes i dag bare ca. 10 % av foreldretvistene inn for lagmannsretten. En sterkere siling enn etter § 29-13 andre ledd er således ikke like påkrevet av ressursmessige grunner som om ankefrekvensen var høyere. En slik endring vil dessuten kunne begrense Høyesteretts rolle på området. Etter utvalgets vurdering krever dette spørsmålet en mer inngående vurdering enn den utvalget har hatt anledning til. Det nøyer seg derfor med å peke på problemstillingen.

18.7.2 Enkelte spørsmål om hvilken form ulike beslutninger i barnevernsaker bør ha – betydning for ankebehandlingen

Tvisteloven klassifiserer ulike avgjørelser fra domstolene som henholdsvis dommer, kjennelser og beslutninger. Etter tvisteloven § 19-1 er utgangspunktet at dommer er realitetsavgjørelser av tvistegjenstanden som normalt treffes på grunnlag av en muntlig hovedforhandling.393 Kjennelser og beslutninger er avgjørelser om saksbehandlingen som normalt treffes på grunnlag av skriftlig behandling. Med tvistelovens system er det naturlig å betegne alle realitetsavgjørelser etter barnevernloven som dommer, også i tilfeller der realitetsavgjørelser treffes på grunnlag av en forenklet behandlingsmåte.394 Det er likevel vanlig at materielle realitetsavgjørelser som ikke innebærer en rettskraftig avgjørelse av et krav, treffes ved kjennelse. Dette gjelder blant annet avgjørelser om midlertidig sikring etter tvisteloven § 32-7 og midlertidige avgjørelser i foreldretvister etter barnelova § 60.

Om en avgjørelse har form av dom eller kjennelse, kan være av betydning blant annet for hvordan lagmannsretten skal behandle en eventuell anke over avgjørelsen. Lagmannsrettens overprøving av en kjennelse er som hovedregel skriftlig, og saken avgjøres på det grunnlag som foreligger ved oversending av saken, uten ytterligere saksforberedelse, jf. tvisteloven §§ 29-14 andre ledd og 29-15. Anke over kjennelser vurderes etter dagens regler ikke gjennom «siling».

Når tingretten i dag prøver akuttvedtak etter barnevernloven, avgjør den saken ved dom. Det kan reises spørsmål om slike avgjørelser, i en tingrettsmodell, bør treffes ved kjennelse. At saken etter sin art er av midlertidig karakter, og at akuttvedtaket vil falle bort når hovedsaken er avgjort, kan tale for dette.

Mange av akuttvedtakene bringes inn for overprøving til tingretten. Med korte frister for å sende en begjæring om tiltak til fylkesnemnda etter at barneverntjenesten har truffet et akuttvedtak, står dermed det samme spørsmålet i mange tilfeller til behandling i to instanser samtidig. I noen tilfeller blir akuttsaken behandlet av tingretten kort tid før hovedsaken kommer opp i fylkesnemnda. I andre tilfeller faller akuttsaken bort, fordi fylkesnemnda treffer vedtak i hovedsaken. Både hensynet til barnet og prosessøkonomiske grunner kan tale for en omlegging, i form av at avgjørelsen ved rettslig prøving av et akuttvedtak får form av kjennelse, og at en eventuell anke behandles skriftlig i lagmannsretten.

Utvalget har vurdert om også andre sakstyper bør kunne avgjøres ved kjennelse, men har kommet til at øvrige realitetsavgjørelser etter barnevernloven, bør avgjøres ved dom. Sakene gjelder tvang mot personer, og er således inngripende. Pålegg om tiltak er av midlertidig karakter, i den forstand at de bare kan opprettholdes inntil ett år fra avgjørelsestidspunktet. Men avgjørelser om dette innebærer en rettskraftig avgjørelse av et krav. Noen av tiltakene er ikke spesielt inngripende, slik som for eksempel pålegg om leksehjelp. Dette kan tale for at avgjørelsen skal kunne treffes i enklere former enn ved dom. Noen av tiltakene har likevel en relativt inngripende karakter, slik som eksempelvis pålegg om opphold i besøkshjem. Ettersom det neppe er hensiktsmessig å skille mellom ulike tiltak, legger utvalget derfor til grunn at disse avgjørelsene fortsatt bør treffes ved dom. Det ligger i utvalgets forslag til lovendringer at pålegg om hjelpetiltak som hovedregel kan behandles skriftlig både i tingretten og i lagmannsretten.

Heller ikke for avgjørelser om flytting av barnet etter barnevernloven § 4-17 er det grunnlag for enklere avgjørelsesformer.

18.7.3 Lagmannsrettens sammensetning

Endringer som innebærer at lagmannsretten er første overprøvingsinstans i saker om tvang etter barnevernloven, gir også foranledning til å vurdere lagmannsrettens sammensetning. Lagmannsretten settes vanligvis med tre fagdommere (juridiske dommere) i den enkelte saken, jf. domstolloven § 12 første ledd. At retten skal «settes» med tre dommere, innebærer at tre dommere må være med å avgjøre en sak også i de tilfellene det ikke skjer noen forhandling i rettsmøte, som ved behandling av anke over kjennelse eller beslutning uten muntlig forhandling.395 Under muntlig forhandling i saker om tvang etter barnevernloven, settes retten i tillegg med to meddommere, hvorav én lek og én fagkyndig, jf. tvisteloven § 36-10 fjerde ledd.

Utvalget legger til grunn at retten under ankeforhandling bør være sterkere sammensatt enn i førsteinstansen. To eller flere fagdommere vil oppfylle dette kravet for så vidt gjelder det juridiske elementet. Samtidig bør lagmannsretten, som i dag, ha både leke og fagkyndige meddommere.396 Det kan vurderes om det fagkyndige elementet bør forsterkes noe sammenlignet med dagens ordning. I saker om tvang etter barnevernloven kan det være behov for ulike typer fagkyndig kompetanse, og dette kan sikres ved at det oppnevnes to fagkyndige meddommere med ulik fagbakgrunn. Lekelementet er tilstrekkelig ivaretatt gjennom én lekdommer. Dersom lagmannsretten settes med to fagkyndige meddommere og én lekdommer, er det tilstrekkelig med to fagdommere. En slik løsning vil gi mindre belastning på dommerressursene i lagmannsretten. Samtidig bør det tas i betraktning at tvistemålsutvalget gikk bort fra en tidligere ordning med fire meddommere i barnevernsaker i lagmannsretten, og i den forbindelse uttalte blant annet:397

«En utstrakt bruk av fagkyndige meddommere har sine betenkeligheter. Antallet fagkyndige som kan gjøre tjeneste er begrenset, og det kan derfor vise seg vanskelig å få tvangssakene avviklet innenfor de tidsrammer som loven forutsetter. Til dette kommer at det er en risiko for at det er den samme gruppe personer som går igjen som henholdsvis sakkyndige medlemmer av fylkesnemndene, og som fagkyndige meddommere i tingretten og i lagmannsrettene, med de prinsipielle betenkeligheter dette innebærer. Inhabilitetsreglene i domstolloven § 108 vil bare i begrenset grad avhjelpe dette.»

At tilgangen på fagkyndige/sakkyndige er begrenset, gjør seg ikke nødvendigvis gjeldende med samme styrke ved ankebehandling i lagmannsretten som ved behandling i andre instanser. I tillegg til den løsningen med to fagkyndige og én lek meddommer som er nevnt ovenfor, kan det dermed også være mulig å sette lagmannsretten med tre fagdommere og to fagkyndige meddommere. På den måten styrker man det fagkyndige elementet i ankebehandlingen. Samtidig mister man på den annen side et lekmannsinnslag.

Etter en samlet vurdering har utvalget kommet til at det ikke bør gjøres endringer med hensyn til hvordan lagmannsretten skal være sammensatt under ankeforhandlingen.

19 Hvem bør avgjøre foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven?

19.1 Skille mellom dømmende virksomhet og forvaltningsvirksomhet

Avgjørelser om bruk av tvang etter barnevernloven anses tradisjonelt som forvaltningsvirksomhet i Norge.398 På samme måte som det følger av Grunnloven at straff skal ilegges ved dom, kan det imidlertid spørres om denne typen inngripende vedtak bør ligge til domstolene.

Avgjørelse av foreldretvister anses som dømmende virksomhet i vårt system. Særlig det betydelige innslaget av mekling som i mange tilfeller er knyttet til slike saker, ligger imidlertid ikke i kjernen av det som tradisjonelt anses som dømmende virksomhet. Tidligere kunne spørsmål om foreldreansvar, fast bosted og samvær bringes inn også for fylkesmannen, og dermed undergis en administrativ behandling.399 Noen helt klar grense mellom dømmende virksomhet og forvaltningsvirksomhet, kan det være vanskelig å trekke på dette området.

Domstolene og forvaltningen har ulike egenskaper og funksjoner i samfunnet, blant annet gjennom det grunnlovfestede kravet om at domstolene skal være uavhengige. Det er viktig å opprettholde et skille mellom dem, og holde fast ved prinsippet om at dømmende virksomhet hører under domstolene og forvaltningsvirksomhet under forvaltningen. Kravet til uavhengighet utelukker ikke at domstolene gjennom lovgivningen kan pålegges forvaltningsmessige oppgaver, men det er en forutsetning at domstolene først og fremst skal utøve dømmende myndighet. Videre bør det foreligge særskilte saklige grunner for å pålegge domstolene forvaltningsoppgaver, eksempelvis at det er ønskelig med en «dommerholdning» fordi det lett vil kunne oppstå tvister på det aktuelle området. Heller ikke prinsippet om at dømmende avgjørelser må treffes av domstolene, gjelder helt absolutt.400

Samtidig er skillet mellom dømmende virksomhet og forvaltningsvirksomhet som nevnt ikke alltid like klart. Det følger av Grunnloven § 96 at straff, som i prinsippet er det mest inngripende virkemiddelet staten har, må ilegges av domstolene. I den grad et spørsmål om oppgavefordeling mellom domstolene og forvaltningen på et område ikke kan utledes direkte ut fra et skille mellom dømmende og forvaltningsmessig virksomhet, er det naturlig å se hen til sakenes alvor og inngripende karakter. Jo mer inngripende en avgjørelse er, jo mer nærliggende kan det være å legge myndigheten til å avgjøre saken til domstolene.

Saker om tvang etter barnevernloven kan gripe meget sterkt inn i livet til dem som berøres av dem. Reelt sett kan en slik sak oppleves som mer inngripende enn en sak om ileggelse av straff. For slike saker kan det derfor argumenteres for at avgjørelsen i første instans av om det skal benyttes tvang, bør treffes av en domstol. Både tingrettsmodellen og begge særdomstolsmodellene vil ivareta hensynet til domstolsbehandling. Fylkesnemndsmodellen vil innebære at avgjørelsen av saker om tvang etter barnevernloven blir liggende til forvaltningen i første instans, og at også foreldretvistene, som hos oss tradisjonelt ses som dømmende virksomhet, skal behandles i et domstolslignende forvaltningsorgan. Det prinsipielle utgangspunktet om at dømmende virksomhet skal ligge til formelle domstoler, kan derfor sies å tale imot denne modellen.

På bakgrunn av de krav til uavhengighet, objektivitet, rettssikkerhet og grundighet som generelt er knyttet til domstolene i Norge, er domstolene den samfunnsinstitusjonen som har de beste forutsetningene for å oppnå befolkningens tillit ved avgjørelse av enkeltsaker. Ved at de er «domstolslignende», og behandler saker etter en prosess som ligner domstolsprosessen i tvistesaker uten fri rådighet, har fylkesnemndene et stykke på vei samme posisjon. Men formelt sett er de forvaltningsorganer, uten den uttrykte uavhengighet som domstolene har. Erfaringer fra de senere årene med utbyggingen av Sentralenheten for fylkesnemndene som et koordinerende forvaltningsorgan, understreker dette. Med en svakere konstitusjon, har fylkesnemndene et dårligere utgangspunkt enn domstolene for å oppnå tillit. Dette tilsier endringer med hensyn til hvem som skal avgjøre saker om tvang etter barnevernloven.

19.2 Kvalifikasjoner

Som nevnt krever barnesakene både juridisk kompetanse og grunnleggende kunnskaper om psykologi og barn. Dette kan oppnås både i domstolene og i fylkesnemndene, for domstolenes vedkommende eventuelt gjennom spesialisering. Begge modellene med særdomstoler og fylkesnemndsmodellen legger opp til høy grad av spesialisering, siden beslutningstakerne i disse modellene vil arbeide på et begrenset saksområde. Ordningene vil gi betydelig erfaring, og mulighet for å opparbeide mye realkompetanse. Modellen med barne- og familiedomstoler og fylkesnemndsmodellen har den styrken at spesialiseringen der vil omfatte både foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven. Modellen med særdomstoler for barnevern og sosiale saker vil derimot ikke nødvendigvis innebærer noen spesialisering for foreldretvistene.

De kvalifikasjonene som barnesakene krever, kan oppnås også innenfor tingrettsmodellen, avhengig av hvilke krav som stilles til opplæring og erfaring. Dersom det ikke oppstilles særskilte kompetansekrav, kan det imidlertid ikke påregnes å oppnås noen markert kompetanseheving sammenlignet med dagens situasjon. For sakene om tvang etter barnevernloven kan modellen tvert imot bety svakere kvalifikasjoner, siden sakene flyttes fra spesialiserte fylkesnemnder til generalistdommere i tingrettene. Hvis det derimot stilles krav om opplæring og erfaring, vil beslutningstakerne i tingrettsmodellen kunne oppnå god kompetanse på barnesakene. Med de kvalifikasjonskravene som utvalgets flertall har oppstilt i kapittel 18.3 ovenfor, er det grunn til å tro at denne modellen vil sikre beslutningstakere med god kompetanse på barnesaker. Tingrettsmodellen har i tillegg den fordel at beslutningstakerne får erfaring også fra andre rettsområder, og har dermed mulighet til å se sammenhenger mellom de ulike rettsområdene. En dommer med særskilt opplæring i, og erfaring fra, barnesaker, som også behandler andre saker, vil gi de beste forutsetningene for at sakene kan behandles på en god måte. Kunnskap opparbeidet i barnesakene, kan dessuten komme til nytte også for dommerens arbeid med andre sakstyper. Videre vil en slik løsning bidra til en effektiv ressursutnyttelse i tingrettene, og den er det alternativet som best bevarer den kompetansen som tingrettene og fylkesnemndene har på barnesaker i dag. I en modell med barne- og familiedomstoler vil man ikke nødvendigvis kunne bygge på den kompetansen tingrettene i dag har på foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven.

Med status quo vil sakene om tvang etter barnevernloven fortsatt behandles av fylkesnemndsledere med dette feltet som «sitt» område, i første instans. Om det oppnås en kompetansemessig gevinst i behandlingen av foreldretvistene, kan avhenge av om disse sakene konsentreres til noen tingretter eller om alle tingretter skal behandle dem. Videre er det et argument for denne modellen at beslutningstakerne i foreldretvistene vil få erfaring også fra andre rettsområder.

Hvilken modell som vil gi det beste rekrutteringsgrunnlaget, er det vanskelig å gi et klart svar på. For potensielle søkere som ønsker å behandle barnesaker, vil det ikke nødvendigvis være noen stor forskjell mellom å søke en dommerstilling i barne- og familiedomstolene og en dommerstilling i de alminnelige tingrettene, forutsatt at lønnsnivået er det samme. For den som ønsker å behandle et spekter av saker i tillegg til barnesaker, vil det kunne bety en forskjell.

19.3 Hensynet til «dobbeltsporsakene» og en mer helhetlig behandling av barnesaker

Muligheten for en mer helhetlig behandling av tilfeller der et barn er involvert i både en foreldretvist og en sak om tvang etter barnevernloven, kan også være av betydning for valget mellom de ulike modellene. Hensynet til de involverte barna tilsier at det i størst mulig grad legges til rette for en helhetlig behandling av dobbeltsporsakene. Dette kan antakelig lettere oppnås i et felles avgjørelsesorgan for barnesakene i første instans, dvs. modellen for barne- og familiedomstoler, tingrettsmodellen og fylkesnemndsmodellen. I et felles avgjørelsesorgan for barnesakene kan forholdene legges til rette slik at det blir mulig å forene sakene til felles behandling i de tilfellene der dette anses hensiktsmessig. Det kan også åpnes for forening av sakene i andre tilfeller, for eksempel i status quo-modellen der en foreldretvist kan stå for tingretten samtidig som et krav om overprøving av fylkesnemndas vedtak i en barnevernsak er brakt inn for samme tingrett. Fordelen med forening vil likevel være vesentlig større dersom sakene kan forenes til felles behandling i første instans. Dette vil sikre at det blir foretatt en helhetlig vurdering av barnets omsorgssituasjon så tidlig som mulig. Om foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven bør kunne forenes til felles behandling, drøftes nærmere i kapittel 18.5 ovenfor.

En annen fordel med et felles avgjørelsesorgan for barnesakene, er at de faktiske mulighetene for samordning av foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven antakelig vil være større. Undersøkelsen av dobbeltsporsakene indikerer at det i praksis kan være lettere å oppnå en samordnet behandling av dobbeltsporsakene ved å legge begge sakstypene til samme avgjørelsesorgan. Denne gevinsten er imidlertid begrenset til saker som behandles samtidig i samme instans. Selv om det opprettes et felles avgjørelsesorgan for barnesakene, vil det ikke nødvendigvis være slik at begge sakene om samme barn står til behandling samtidig i samme instans.

Uavhengig av dobbeltsporsaker, vil et felles avgjørelsesorgan for barnesakene innebære en samling av kompetanse på saker som gjelder barn. Når det er de samme beslutningstakerne som behandler både foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven, vil det i større grad kunne trekkes veksler på de ulike sakstypene til det beste for barna. Erfaringer og forbedringer ved behandlingen av en av sakstypene, vil kunne overføres til den andre sakstypen. At beslutningstakerne behandler begge sakstypene vil også styrke det samlede erfaringsgrunnlaget, og antakelig bidra til en bedre og mer helhetlig behandling av sakene. Beslutningstakerne vil blant annet kunne opparbeide betydelig erfaring med høring av barn, og vurdering av barnets uttalelse. Disse argumentene kan også tale for å beholde status quo-modellen, idet tingrettene i dag har kompetanse både på foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven. Den positive effekten av å samle kompetansen vil imidlertid være mindre, ettersom den for barnevernsakenes vedkommende først inntrer når disse kommer til overprøving i tingretten.

19.4 Rask saksbehandling og en effektiv utnytting av ressursene

Av betydning for vurderingen, er videre hvilket avgjørelsesorgan som vil kunne behandle sakene raskt. Man kan sammenligne saksbehandlingstiden i fylkesnemndene og i tingrettene i dag, men sammenligningen kan gi begrenset informasjon fordi saksbehandlingstiden kan variere med sakstype og prosessregler. Eksempelvis kan det i foreldretvister være riktig å bruke tid på å søke å oppnå en omforent løsning og prøve ut flere ordninger. I saker om tvang etter barnevernloven vil det ofte haste mer å komme frem til et endelig resultat. Slike forskjeller påvirker naturligvis saksbehandlingstiden. Også ved behandling av samme sakstype kan ulike prosessregler påvirke saksbehandlingstiden. Som eksempel nevnes at fylkesnemnda i barnevernsaker skal holde forhandlingsmøte snarest og hvis mulig innen fire uker etter at nemnda mottok saken, mens tingretten skal beramme hovedforhandling «straks», men uten at det er angitt en lengstefrist for berammingen. Behandling i første instans og behandling i overprøvingsinstansen har også noe ulike utgangspunkter, som igjen kan påvirke saksbehandlingstiden.

I den grad det gir noen mening å sammenligne innenfor dagens system, er utvalgets inntrykk at behandlingen i fylkesnemndene er mer effektiv enn behandlingen i tingrettene. Hva som eventuelt er årsaken til dette, er ikke lett å si, men det er nærliggende å anta at det kan skyldes at regelverket for fylkesnemndene i større grad angir konkrete saksbehandlingsfrister. Også den oppmerksomheten som saksbehandlingstiden i fylkesnemndene har fått den siste tiden gjennom undersøkelser fra Oxford Research og Riksrevisjonen, kan ha spilt inn. Videre oppnevner tingrettene sakkyndige i større grad enn fylkesnemndene, noe som naturlig nok påvirker saksbehandlingstiden. Uavhengig av dette, er det ikke grunnlag for å si at en eller flere av modellene vil sikre en raskere saksbehandlingstid enn andre modeller. Det kan tenkes at modellene med særdomstoler eller andre spesialiserte avgjørelsesorgan kan sikre en rask saksbehandlingstid, siden mye erfaring med et begrenset rettsområde kan bidra til effektivitet. Dersom det legges til rette for spesialisering i tingrettsmodellen og status quo-modellen, er det imidlertid neppe grunn til å regne med at noen av modellene vil gi en mer effektiv saksbehandling enn andre. En innlemming av fylkesnemndsledere i tingrettene vil også kunne ha en positiv effekt på saksbehandlingstiden i tingrettsmodellen.

Ikke bare saksbehandlingstiden i det enkelte avgjørelsesorgan, men også den totale saksbehandlingstiden, er av betydning. Den beror blant annet på antall overprøvingsinstanser og spørsmålet om hvordan ankedomstolens kompetanse skal være utformet. Begge modellene med særdomstoler og tingrettsmodellen kan legge opp til et system med domstolsbehandling i tre instanser, og med mulighet for å nekte anke fremmet. Dette kan sikre en hensiktsmessig ressursutnyttelse, da særlig ved at ikke alle ankesaker nødvendigvis undergis full ny prøving. Videre er det kortere «vei» til Høyesterett, og dermed større mulighet for at Høyesterett kan bidra til utvikling på disse rettsområdene. Fylkesnemndsmodellen derimot, gir fire instanser, men slik at anke til lagmannsretten ikke kan fremmes uten samtykke. Sistnevnte modell innebærer at alle saker kan måtte behandles i både fylkesnemnda og tingretten, og at noen saker vil behandles også i lagmannsretten og eventuelt i Høyesterett. For disse sakene blir det dermed en lengre «vei» til endelig avgjørelse, sammenlignet med særdomstolsmodellene og tingrettsmodellen. Med status quo er antallet overprøvingsinstanser og reglene om ankebehandling avhengig av sakstype, og veien til endelig avgjørelse er kortere i foreldretvistene enn i sakene om tvang etter barnevernloven.

Ved vurderingen av de ulike modellene, bør det også ses hen til muligheten for fleksibilitet og en god utnyttelse av ressursene. Dette kan bero på flere faktorer, blant annet hvilke berammingsrutiner organet har. En stor organisasjon med et bredt saksområde vil likevel være bedre rustet til å tilpasse seg variasjoner i saksinngangen. En tingrettsmodell med dommere som har særskilt kompetanse i barnesaker, men som også behandler saker innenfor andre rettsområder, ivaretar i noen grad behovet for både spesialkunnskap og en effektiv ressursutnyttelse. En slik organisasjon vil ikke være like sårbar i situasjoner med stor saksinngang som et mer spesialisert avgjørelsesorgan.

19.5 Øvrige forhold av betydning for vurderingen

Ved å etablere egne barne- og familiedomstoler, får den dømmende virksomheten der en tydelig identitet utad. Ordningen vil signalisere overfor innbyggerne at domstolen representerer en særskilt kompetanse på barn, og således har de nødvendige forutsetningene for å treffe kvalitativt gode avgjørelser. De samme argumentene gjelder i en viss utstrekning også for en fylkesnemndsmodell, likevel med den begrensning at betegnelsen «fylkesnemnda» ikke gir særlig informasjon om hvilke saker som behandles der. En tydelig identitet kan også bidra til et mer «spisset» rekrutteringsgrunnlag. Tingrettsmodellen vil ikke på samme måte uten videre gi den dømmende virksomheten i barnesakene en egen identitet utad. Det kan imidlertid tenkes tiltak som i noen grad kan kompensere for dette, blant annet etablering av avdelinger eller faggrupper, og opprettelse av undersider til domstolens nettside med informasjon om behandlingen av barnesaker. At det fremgår av rettsboken og avgjørelsen at dommeren har en særskilt kompetanse på barnesaker, vil også gi et signal utad.

Et moment som ofte trekkes frem ved strukturendringer, er ulempene med reiseavstand og reisetid for innbyggerne. Geografisk nærhet til avgjørelsesorganet er særlig viktig i foreldretvister, siden avstand kan gjøre det vanskelig å oppnå intensjonen om at flest mulig foreldretvister skal løses i minnelighet. Både modellen med barne- og familiedomstoler, tingrettsmodellen og fylkesnemndsmodellen vil i utgangspunktet innebære større geografisk avstand mellom avgjørelsesorganet og innbyggerne enn i dag. Ulempene med reisevei vil likevel være mindre med tingrettsmodellen, ettersom antallet tingretter for barnesaker vil være noe høyere enn antallet barne- og familiedomstoler og fylkesnemnder. Modellen med barnevern- og sosialdomstoler og status quo-modellen vil i utgangspunktet ikke innebære noen endringer med hensyn til reiseavstand. For status quo-modellen vil imidlertid dette avhenge av om foreldretvistene konsentreres til noen tingretter eller om alle tingretter skal behandle dem. Som det fremgår ovenfor, mener utvalget at en viss geografisk avstand må kunne aksepteres. Ulempene ved dette kan også i noen grad avhjelpes ved at det er de som skal behandle saken, som reiser. Ved en regionalisering av sakene vil dette kunne gjennomføres ved at avgjørelsesorganet kan benytte andre domstolers lokaler. Slik utvalget ser det, bør derfor ikke geografisk avstand være et tungtveiende moment.

Et annet forhold som kan være av betydning for valget av modell, er i hvilken grad det vil kunne by på problemer å finne ut om en sak hører under det ene eller det andre avgjørelsesorganet. Generelt vil slike problemer lettere oppstå med særdomstoler og andre spesialiserte avgjørelsesorganer enn om barnesakene skal behandles i de alminnelige domstolene. I hvilken grad dette blir et problem i praksis, vil imidlertid avhenge av hvor klart løsningene meisles ut i lovtekst og lovforarbeider. Særlig modellen med barne- og familiedomstoler og fylkesnemndsmodellen byr på krevende vurderinger av hvilke saker som skal behandles av henholdsvis det spesialiserte organet og de alminnelige tingrettene. Og selv om en samling av foreldretvistene og sakene om tvang etter barnevernloven i disse modellene vil kunne bidra til en mer helhetlig behandling av barnesakene, kan endringen gjøre det vanskeligere å få til en helhetlig behandling av en barnesak og en sak om et beslektet tema, for eksempel om et skifteoppgjør mellom foreldre. Også tingrettsmodellen og status quo-modellen med konsentrasjon av barnesakene til noen tingretter vil by på en del spørsmål om hva som skal behandles hvor, men i disse modellene kan problemene lettere løses gjennom bestemmelser om overføring av saker mellom domstoler. Tingrettsmodellen vil således bidra til en helhetlig behandling av barnesakene samtidig som det fortsatt vil være mulig å få til en helhetlig behandling av en barnesak og en beslektet sak.

Det å gjennomføre endringer, er i seg selv ressurskrevende. Behandlingen av barnesakene må gå sin gang også i perioder med implementering av endringer. I valget mellom ulike modeller, kan det derfor være av betydning hvor omfattende endringer de ulike alternativene vil kreve.

Opprettelse av egne barne- og familiedomstoler vil kreve en betydelig investering, både i den nærmere beskrivelsen av ordningen og i oppbyggingen av organisasjonen med lokaler, rekruttering av personell mv. Videre vil modellen innebære at deler av den kompetansen på behandling av foreldretvister som ligger i tingrettene, vil gå tapt. Foreldretvistene og barnevernsakene utgjør i gjennomsnitt omtrent 30 % av tvistesakene i tingrettene i dag. Det å flytte oppgavene med å behandle disse sakene fra tingrettene til barne- og familiedomstoler, vil dermed måtte få betydelig konsekvenser for dem. En slik endring vil frigjøre ressurser i tingrettene. Noen tingrettsdommere vil muligens ønske å arbeide ved barne- og familiedomstolene. Og frem til den nye ordningen er etablert, vil det være naturlig å ta forbehold om overføring til barne- og familiedomstolene ved rekruttering av nye dommere til tingretten. Dette kan virke negativt på rekrutteringen til tingrettene. Ved at dommere er uavsettelige embetsmenn, kan det være krevende å sørge for at de frigjorte ressursene omdisponeres på en hensiktsmessig måte.

Fylkesnemndsmodellen innebærer ikke etablering av et nytt organ, men kan by på noen av de samme utfordringene med hensyn til å oppnå en hensiktsmessig disponering av ressursene. Med denne modellen kan det i overgangsfasen dessuten bli enda vanskeligere å beholde den kompetansen tingrettene har i dag med å behandle foreldretvister. Med lønnsmessige forskjeller i disfavør av fylkesnemndene er det lite sannsynlig at tingrettsdommere vil ønske en overføring dit.

Også tingrettsmodellen og status quo-modellen med konsentrasjon av barnesakene til noen tingretter vil kreve endringer, i form av omfordeling av dommer- og saksbehandlerressurser. Tingrettsmodellen innebærer dessuten at tingrettene får en ny oppgave med å behandle saker om tvang etter barnevernloven i første instans. Selv om oppgaven med å overprøve vedtak fra fylkesnemnda samtidig faller bort, vil dette kreve flere ressurser til tingrettene. Mange av fylkesnemndslederne vil antakelig ønske å arbeide ved de tingrettene som skal behandle barnesaker. En innlemming av fylkesnemndslederne i tingrettene vil tilføre nødvendige ressurser og kompetanse på barnevernsaker. Det vil i tilfelle gi mulighet til å beholde den kompetansen på foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven som tingrettene og fylkesnemndene til sammen representerer i dag.

Det å omdanne fylkesnemndene til særdomstoler for barnevern og sosiale saker vil ikke kreve store endringer av organisatorisk og administrativ art. Lokaler, utstyr og personell vil i stor grad kunne beholdes. Domstoladministrasjonen vil imidlertid måtte rustes til å overta ansvaret for disse nye domstolene, mens Sentralenheten for fylkesnemndene vil kunne avvikles.

19.6 Konklusjon

Utvalget mener at den beste løsningen for organiseringen av behandlingen av saker som gjelder omsorgen for barn, er at sakene legges til et utvalg tingretter som er store nok til at sakene kan behandles i tilknytning til et sterkt fagmiljø med bred erfaring fra slike saker. Videre mener flertallet i utvalget at det bør lovfestes krav til kvalifikasjoner for de dommerne som skal behandle sakene, og utvikles et opplæringsløp for dem, slik at man sikrer at dommerne har nødvendig barnefaglig kunnskap.401 Dersom man ikke utvikler en slik spesialisering og regionalisering av behandlingen av saker som gjelder omsorgen for barn, er det ikke forsvarlig å nedlegge dagens fylkesnemnder.

Som det fremgår av drøftelsen ovenfor, er de spørsmål som utvalget skal vurdere om hvem som bør behandle barnesakene, kompliserte, og beror i noen grad på verdimessige avveininger. Spørsmålene er vurdert flere ganger tidligere. Når det fortsatt er behov for å gjennomgå dem, kan det være uttrykk for at organiseringen fortsatt ikke har «falt på plass» på en god måte, eller at det rett og slett ikke finnes noe «fasitsvar».

I utredningen her er det pekt på en del grunnleggende krav til behandlingen av barnesakene, og på ulike hensyn. Utvalget mener at det bør legges størst vekt på behovet for tillit og uavhengighet, og for faglig kompetanse hos dem som skal avgjøre sakene. Det bør dessuten legges vekt på å løse de utfordringene som knytter seg til dobbeltsporsakene.

Særlig saker om tvang etter barnevernloven kan innebære store inngrep i enkeltmenneskers liv. Domstolene står for den «mest rettssikre» behandlingsmåten, og nyter større tillit i befolkningen enn andre instanser. Prinsippet om domstolenes uavhengighet står også sterkt. I likhet med foreldretvistene, bør disse sakene derfor avgjøres av domstolene.

Ved å samle kompetansen knyttet til foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven i et felles avgjørelsesorgan, oppnås de beste betingelsene for å utvikle og opprettholde de faglige kvalifikasjonene som disse sakene krever. Dette kan realiseres både i en egen barne- og familiedomstol og ved å legge begge sakstypene til tingrettene. Sammen med spesialisering i tingrettene, vil begge disse modellene kunne sikre at sakene behandles av dedikerte dommere med gode ferdigheter til å ivareta barneperspektivet. Samtidig kan spesialisering til utelukkende disse sakstypene innebære en viss fare for at utviklingen på barnefeltet ikke vil løpe parallelt med utviklingen innenfor andre rettsområder. Det er følgelig av verdi at dommerne i barnesaker også kan behandle andre typer saker. Etter utvalgets vurdering vil den beste løsningen være at begge kategoriene barnesaker legges til noen av landets tingretter. Etter flertallets vurdering bør det dessuten stilles særskilte krav til opplæring for de dommerne der som skal behandle sakene. Løsningen legger til rette både for kompetanseheving gjennom styrking av fagmiljø og krav til opplæring, og for at dommerne i barnesaker også vil kunne behandle andre sakstyper. Tingrettsmodellen kan også begrense de utfordringene som ligger i dobbeltsporsakene.

20 Andre tiltak for en mer helhetlig behandling av saker om barn

20.1 Innledning

I mandatet er utvalget særskilt bedt om å vurdere tiltak som kan bidra til at flere tilfeller av konflikt mellom foreldre kan løses ved familievernkontorene og spørsmålet om barnevernet bør kunne ha en rolle i behandlingen av foreldretvister. Disse spørsmålene behandles i kapittel 20.2 og 20.3 nedenfor. Etter mandatet skal utvalget også vurdere å forbedre eller styrke eksisterende systemer. Foruten de vurderingene som er foretatt ovenfor i tilknytning til status quo-modellen, har utvalget særlig sett på tiltak som kan begrense utfordringene ved dobbeltsporsakene, se kapittel 20.4 og 20.5 nedenfor.

Vurderingene i dette kapittelet er foretatt på bakgrunn av en forutsetning om at dagens system for behandling av foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven beholdes. Som det fremgår ovenfor, går imidlertid utvalget inn for en tingrettsmodell der utvalgte tingretter behandler foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven i første instans. Tiltakene som beskrives nedenfor kan imidlertid – med noen justeringer – være relevante også for den tingrettsmodellen som utvalget har foreslått.

20.2 Tiltak som kan bidra til at flere tilfeller av konflikt mellom foreldre kan løses ved familievernkontorene

I utvalgets mandat er det bedt om en vurdering av tiltak som kan medvirke til at flere konflikter mellom foreldre løses ved familievernkontorene, uten å bringes inn for domstolene.

Mekling ved familievernkontorene er første steg i prosessen for foreldre som ønsker å reise en foreldretvist for domstolene. En del kan antakelig vinnes om man får flere foreldre til å benytte seg av den frivillige delen av meklingstilbudet ved familievernkontorene for å komme frem til en avtale om foreldreansvar, fast bosted og samvær. Domstolene benytter for sin del i liten grad adgangen til å henvise til mekling ved familievernkontor etter barnelova § 61 første ledd nr. 2, se imidlertid kapittel 11.1.16 ovenfor om samarbeidsprosjekter mellom tingretter og familievernkontor. Forutsetningen er at familievernkontorene får tilstrekkelig kompetanse og bevissthet om barnets perspektiv.

Den siste tiden har det vært arbeidet med ulike tiltak som kan medvirke til at flere konflikter mellom foreldre løses ved familievernkontorene. Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet nedsatte en arbeidsgruppe som har utarbeidet en rapport med forslag til flere tiltak.402 Videre har Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet etablert et samarbeid med Domstoladministrasjonen for å utvikle tiltak på dette området.403 Noen av disse tiltakene er gjennomført.404 Det vil fortsatt være viktig å satse på kompetansehevingstiltak for familievernkontorene, herunder utvikling av meklingsmetodikk, informasjonstiltak overfor foreldre og profesjonelle aktører, utvikling av samarbeid mellom tingretter og familievernkontor, og kompetanse og bevissthet om barnets perspektiv.

Ett tiltak som kan tenkes å bidra til at flere konflikter mellom foreldre løses ved familievernkontorene, er å gi meklerne adgang til å pålegge flere meklingstimer. I SINTEFs rapport om mekling ved familievernkontorer mv. fremgår det at nesten 80 % av meklerne er positive til å få fullmakt til å pålegge partene mer enn én meklingstime i saker der mekleren mener det er nødvendig.405 Det fremgår videre at de fleste foreldre som hadde vært til mekling, og særlig foreldre med høyt konfliktnivå, har gitt uttrykk for en positiv holdning til at ordningen er obligatorisk.406

Dersom mekleren skal kunne pålegge foreldrene flere meklingstimer, må det vurderes hvorvidt et slikt pålegg skal baseres på meklerens skjønn, eventuelt hvorvidt det skal fastsettes kriterier for i hvilke saker mekleren kan pålegge flere meklingstimer. I tilfeller der det er grunn til å tro at barn er utsatt for vold eller på annen måte blir behandlet slik at det utsettes for skade eller fare, er det neppe aktuelt å pålegge flere meklingstimer ved familievernkontorene. Det samme kan gjelde saker med svært høyt konfliktnivå og saker der det er behov for sakkyndig utredning. Videre må det vurderes om alle de pålagte meklingstimene må være gjennomført før det skrives ut meklingsattest. Formålet med pålegget om mekling tilsier dét. På den annen side kan en slik løsning medføre at det går lenger tid før foreldrene kan få vedtak om ytelser fra NAV.407 I prinsippet kan en også tenke seg to ulike bekreftelser på gjennomført mekling; en til bruk i domstolen og en til bruk overfor NAV.

En fordel med å gi adgang til å pålegge flere meklingstimer, er at mekleren kan bruke tiden på reell mekling fremfor arbeid med å stimulere til fortsatt mekling. Ordningen kan også bidra til at meklingsressursene mer enn i dag kanaliseres til de sakene der det reelt sett er størst bruk for dem. På den annen side kan det spørres om tvang er et godt tiltak når muligheten for å komme frem til enighet antakelig er størst der partene er motiverte for mekling. En differensiert løsning, mer eller mindre basert på meklerens skjønn i den enkelte sak, kan dessuten legge til rette for ubegrunnede forskjeller, og kreve ressurser for å håndtere misnøye med pålegg om gjennomføring av flere timer mekling enn minstekravet etter loven.

Et annet virkemiddel kan være å utforme meklingsattesten slik at det fremgår om mekleren mener det vil være nyttig å fortsette meklingen utenfor domstolen. At foreldrene vet at mekleren kan opplyse om dette på attesten, vil kunne gjøre det lettere for mekleren «å holde på» foreldre som ønsker å avslutte meklingen uten å ha oppnådd en avtale. I tillegg vil retten raskt kunne få et bedre grunnlag for å vurdere om saken bør henvises til mekling hos ekstern mekler.

Endelig kan det vurderes om familievernkontorene mer formelt skal kunne anbefale foreldrene en tidsbegrenset avtale. I SINTEFs rapport om mekling ved familievernkontorer mv. er det beskrevet at omtrent 80 % av meklerne er positive til – i saker der foreldrene ikke kommer frem til en avtale – å få mandat til å anbefale foreldrene en tidsbegrenset avtale.408 Utvalget antar at dette vil kunne ha en viss positiv effekt, ved at foreldrene i større grad blir nødt til å forholde seg til aktuelle løsningsalternativer. En innvending mot tiltaket er at det kan stride mot meklerens rolle som nøytral tredjepart.

Utvalget har også vurdert om barneverntjenesten bør kunne henvise foreldre til familievernkontoret, som et hjelpetiltak etter barnevernloven, men er kommet til at dette reiser en del prinsipielle spørsmål som det vil være nødvendig å utrede nærmere. Utvalget har ikke hatt mulighet til å gå nærmere inn på dette.

20.3 Spørsmål om barnevernet bør kunne ha en rolle i behandlingen av foreldretvister

20.3.1 Innledning

Barneverntjenestens hovedoppgave er å sikre at barn og unge som lever under forhold som kan skade deres helse og utvikling, får nødvendig hjelp og omsorg til rett tid, og å bidra til at barn og unge får trygge oppvekstvilkår, jf. barnevernloven § 1-1. Dette gjelder også tilfeller der konflikt mellom foreldre etter separasjon eller samlivsbrudd kan gå ut over omsorgen for barnet. Etter dagens ordning har ikke barneverntjenesten myndighet til å beslutte eller kreve endringer med hensyn til hvem av to foreldre som skal ha foreldreansvaret, hvem av disse barnet skal bo fast hos, eller samvær for den forelder som barnet ikke bor fast hos. Barneverntjenesten må i utgangspunktet forholde seg til det som følger av eller er bestemt i medhold av barnelova, og kan bare råde partene til å finne andre ordninger. Barneverntjenesten har likevel en viss adgang til å gripe inn i akuttsituasjoner med manglende omsorg uansett om barnet er hos bostedsforelderen eller hos samværsforelderen, og kan plassere barnet i det andre hjemmet i påvente av behandlingen av en foreldretvist. Barneverntjenesten har i utgangspunktet ikke noen rolle i foreldretvister, men kan bidra med barnevernfaglige vurderinger, enten når domstolen ber om en uttalelse eller domstolen eller partene innkaller barneverntjenesten som vitne i saken. Domstolen kan også innhente saksdokumenter fra barneverntjenesten. Videre kan partene samtykke i at barneverntjenesten deltar i øvrige deler av prosessen, eksempelvis ved å være til stede i saksforberedende møter.

I mandatet er utvalget bedt om å vurdere om barneverntjenesten kan bli partshjelper, ha partsrettigheter eller søksmålsadgang i foreldretvister. Det fremgår at problemstillingen eksempelvis er ment å omfatte spørsmål om adgang til å reise sak om overføring av foreldreansvar, fast bosted eller endret samværsordning. Dette punktet i utvalgets mandat er delvis overlappende med barnevernslovutvalgets mandat om å utrede hvilken rolle barneverntjenesten bør ha i foreldretvister. Barnevernslovutvalget leverte sin innstilling i september 2016. Det er avtalt mellom utvalgene at særdomstolsutvalget skal vurdere spørsmålene om forholdet mellom barnelova og barnevernloven, herunder spørsmålet om hvilken rolle barneverntjenesten bør ha i foreldretvister.409

I det følgende vil utvalget kort redegjøre for hvordan disse spørsmålene stiller seg etter dagens regler, og gi sin vurdering av om barneverntjenesten bør få en utvidet rolle ved behandlingen av foreldretvister (og hvilken form den i tilfelle bør ha). Det nevnes at Barne- og likestillingsdepartementet nylig har sendt på høring et forslag til endringer i barnelova for å øke beskyttelsen av volds- og overgrepsutsatte barn.410 I høringsnotatet er det blant annet foreslått en ordning med at domstolen av eget tiltak skal ta opp og avgjøre sak om tap av foreldreansvar, rett til å ha barnet boende fast hos seg og samvær, når en forelder er dømt i en straffesak for alvorlig vold eller overgrep mot egne barn. Forslaget har møtt betydelig motstand i høringen.

20.3.2 Spørsmål om adgang for barnevernet til å opptre som partshjelper mv.

Barneverntjenesten er ikke part i foreldretvister, og kan dermed ikke gjøre partsrettigheter gjeldende. Barneverntjenesten har heller ikke søksmålsadgang i slike tvister. Spørsmål om barneverntjenesten kan opptre som partshjelper i foreldretvister, beror på en tolkning av tvisteloven § 15-7. Denne bestemmelsen regulerer adgangen til partshjelp, og gir regler om saksbehandlingen ved, og rettsvirkninger av, partshjelp. Etter denne bestemmelsen kan partshjelp blant annet tillates for offentlige organer «med oppgave å fremme særskilte interesser» i sak som ligger innenfor deres formål og naturlige virkeområde etter lovens § 1-4. I forarbeidene til lovbestemmelsen er det understreket at det ikke burde åpnes for en mer alminnelig eller vid adgang for det offentlige til å opptre i saker mellom private rettssubjekter med det formål å ivareta offentlige interesser. Bestemmelsen tar først og fremst sikte på organer som «forbrukerrådet, organer for likestilling mv. – altså organer med oppgave å påse at visse særlige interesser ivaretas og ikke urimelig blir skadelidende eller settes til side ved kollisjon med andre interesser.»411 Utvalget ser ikke at barneverntjenesten ivaretar en slik særlig interesse som bestemmelsen tar sikte på. Dermed kan den ikke opptre som partshjelper i foreldretvister. En slik forståelse av tvisteloven § 15-7 er også lagt til grunn i praksis.412

En utvidet rolle for barneverntjenesten i foreldretvister kan tenkes utformet på ulike måter. Én mulighet er å fastslå at barneverntjenesten på visse vilkår skal kunne anlegge søksmål om foreldreansvar, fast bosted eller samvær. Forutsetningen måtte i så fall være at barneverntjenestens undersøkelser viser at det vil være til barnets beste å gjøre endringer i omsorgssituasjonen. En adgang for barneverntjenesten til å reise søksmål, måtte innebære at barneverntjenesten kunne utøve partsrettigheter i de sakene den selv anlegger. Et slikt tiltak vil kunne være et alternativ til at barneverntjenesten først begjærer omsorgsovertakelse for et barn som bor fast hos den ene forelderen, hvoretter den andre forelderen reiser en foreldretvist for tingretten for å kreve at barnet skal bo fast hos denne, og deretter krever opphevelse av vedtaket om omsorgsovertakelse (tilbakeføring) i ny fylkesnemndssak. Løsningen vil dermed antakelig kunne begrense antallet dobbeltsporsaker, og dermed også de utfordringene som slike saker innebærer.

En adgang for barneverntjenesten til å anlegge et søksmål om foreldreansvar, fast bosted eller samvær for domstolene, vil representere et inngrep i den friheten foreldrene i utgangspunktet har til å avklare disse spørsmålene gjennom avtale. Det vil også representere et brudd med den systematikken som vårt rettssystem bygger på. Det offentlige barnevernets rolle er regulert i barnevernloven, som blant annet angir vilkår for når det kan iverksettes ulike typer av tiltak. En adgang for barneverntjenesten til å anlegge en «foreldretvist» (betegnelsen passer ikke særlig godt), vil innebære at denne vil kunne gripe inn og bidra til å endre omsorgssituasjonen, selv om vilkårene for inngripen etter barnevernloven ikke er til stede. Utfallet av saken vil riktignok være begrenset til å gjelde fordelingen foreldrene imellom, og ikke omfatte offentlig omsorgsovertakelse. Men det vil like fullt kunne fungere som en «snarvei» uten de rettssikkerhetsgarantier mv. som barnevernloven bygger på. Ved at foreldrene i utgangspunktet har avtalefrihet i spørsmålene om foreldreansvar, fast bosted og samvær, og således kan endre realiteten igjen rett etter at dom har falt, er det heller ikke lett å se at søksmålsadgang for barnevernet kan være et effektivt tiltak.

Et mer begrenset tiltak ville være å fastsette at barneverntjenesten kan trekkes inn som part i foreldretvister, eller at den kan være partshjelper i slike tvister. Da ville barnevernets rolle være begrenset til tilfeller der andre (normalt en av foreldrene) har reist søksmål om foreldreansvar, fast bosted eller samvær. Også her måtte forutsetningen være at barneverntjenestens undersøkelser viser at det vil være til barnets beste å gjøre endringer i omsorgssituasjonen. Barneverntjenesten vil i så fall kunne føre bevis og foreta andre prosesshandlinger. Som partshjelper vil barneverntjenesten bare kunne foreta prosesshandlinger som den mener er egnet til å støtte parten, og den vil ikke kunne frafalle krav, godkjenne påstander, inngå forlik og trekke inn nye krav. Den vil heller ikke kunne foreta prosesshandlinger som kommer i strid med partens egne, men kan når som helst tre ut av saken.

Som part eller partshjelper vil barnevernet kunne få frem barnets interesser i en foreldretvist, og eventuelt støtte den forelderen som etter barnevernets skjønn er best egnet til å ha omsorgen for et barn. For barneverntjenesten vil det muligens i noen tilfeller kunne fremstå som et alternativ til å ta initiativ til omsorgsovertakelse, å oppfordre en forelder til å reise en foreldretvist, og deretter gå inn som part eller erklære partshjelp. Løsningen vil formodentlig kunne redusere antallet dobbeltsporsaker, og på den måten ha en positiv effekt. På den annen side ligger det utenfor barnevernets formelle myndighetsområde å avgjøre hvem av to foreldre som vil gi det beste omsorgstilbudet. Dermed er det også prinsipielt betenkelig at barnevernet, gjennom å opptre som part eller partshjelper, likevel skal kunne engasjere seg formelt og ressursmessig for ett bestemt resultat (herunder et resultat som ligger et sted mellom foreldrenes påstander). Barnevernets rolle i prosessen om de aller mest inngripende tiltakene er begrenset til å fremsette en begjæring for fylkesnemnda (eventuelt treffe akuttvedtak som må godkjennes av fylkesnemnda i ettertid). Selv om en foreldretvist bare gjelder rettigheter og plikter foreldrene imellom, kan det virke uryddig om barnevernet skal kunne engasjere seg i en tvist for domstolene på siden av dagens rolle etter barnevernloven. I tilfeller der barnevernet eller «barnevernets part» ikke vinner frem i domstolen, kan ordningen dessuten utfordre tilliten til barnevernet, herunder til barneverntjenestens uavhengige stilling som hjelpeinstans. I en rolle som partshjelper kan barneverntjenesten dessuten risikere å komme i en situasjon der den formelt er bundet av partsdisposisjoner som vurderes ikke å være til barnets beste. Dette vil i så fall være uforenlig med barnevernets rolle.

Om barneverntjenesten ikke skal kunne anlegge søksmål eller opptre som part eller partshjelper, kan det vurderes om den bør ha enkelte utvalgte partsrettigheter i foreldretvister. Det mest praktiske synes i så fall å være adgang til å delta i saksforberedende møter etter barnelova § 61 første ledd nr. 1. Etter gjeldende rett kan barneverntjenesten delta i slike møter dersom partene samtykker. Ett spørsmål er om barneverntjenesten bør få rett til å være til stede og uttale seg, uavhengig av samtykke.

Deltakelse fra barneverntjenesten i saksforberedende møter i foreldretvister kan bidra til å opplyse barnets omsorgssituasjon, og i noen tilfeller antakelig også bidra til å redusere de utfordringene som kan gjøre seg gjeldende når det foreligger både en foreldretvist og en sak om tvang etter barnevernloven. Etter utvalgets skjønn er det imidlertid mye som tilsier at dagens ordning, der deltakelse beror på samtykke fra partene, er den beste løsningen. Dersom partene ikke ønsker at barneverntjenesten er til stede i saksforberedende møter, har det formodningen mot seg at tvang på dette punktet vil bidra positivt. At dommeren, når forholdene tilsier det, oppfordrer og motiverer partene til å samtykke i at barneverntjenesten er til stede i saksforberedende møter, er antakelig en bedre løsning.

Etter utvalgets syn bør barneverntjenesten ikke få adgang til å reise sak om foreldreansvar, fast bosted eller samvær. Barneverntjenesten bør heller ikke kunne opptre som part eller partshjelper i slike saker. Utvalget ser heller ikke at barneverntjenesten bør kunne kreve å få tildelt en rolle i slike tvister, uavhengig av partenes samtykke. Dermed foreslår ikke utvalget endringer i regelverket om barneverntjenestens rolle i foreldretvister.

20.4 Spørsmål om fylkesnemnda bør kunne overføre barnets faste bosted mellom foreldre

20.4.1 Bakgrunn

Etter gjeldende rett har ikke fylkesnemnda adgang til å overføre fast bosted for et barn til den andre forelderen, selv om fylkesnemnda vurderer at vilkårene om omsorgsovertakelse er oppfylt for den forelderen hvor barnet har fast bosted. Når en bostedsforelder blir fratatt omsorgen for et barn, og den andre forelderen ønsker at barnet skal ha fast bosted hos seg, er utgangspunktet derfor at den andre forelderen – for å oppnå rettslig interesse i sak om omsorgsovertakelse – først må få overført det faste bostedet til seg. Dette kan skje enten ved avtale eller ved å fremme krav for tingretten om endring av barnets faste bosted etter reglene i barnelova. Deretter må forelderen fremme krav om opphevelse av vedtaket om omsorgsovertakelse og tilbakeføring av omsorgen fra barnevernet i en ny sak for fylkesnemnda.

Når bostedsforelderen fratas omsorgen for et barn, har fylkesnemnda adgang til å plassere barnet i fosterhjem hos den andre forelderen. Dersom det er lagt ned påstand om plassering av barnet i et bestemt fosterhjem, har fylkesnemnda plikt til å vurdere dette.413 Det er lagt til grunn at fosterhjemsplassering hos forelder kan skje hvis det totalt sett vurderes å være til beste for barnet.414 En forutsetning er at den forelder som ønsker barnet plassert hos seg, deretter tar nødvendige skritt for å få løst saken etter barnelova.

Etter forskrift om fosterhjem § 4 andre ledd skal barneverntjenesten alltid vurdere om noen i barnets familie eller nære nettverk kan velges som fosterhjem.415 Hvor ofte barnet i praksis plasseres slik, har ikke utvalget nøyaktige opplysninger om.416 I de dobbeltsporsakene som utvalgets undersøkelse omfatter, er det nedlagt påstand om plassering av barnet i fosterhjem hos den andre forelderen i omtrent halvparten av sakene i fylkesnemndene. Videre var over halvparten av foreldretvistene bragt inn for tingrettene for å kunne oppnå rettslig interesse i en sak om tvang etter barnevernloven. I noen av disse sakene vil antakelig barnet være plassert i fosterhjem hos forelderen som reiser foreldretvisten.

I en del tilfeller vil foreldrene bli enige om at barnet skal bo fast hos den andre forelderen før fylkesnemnda treffer vedtak om omsorgsovertakelse. Dersom bostedsforelderen motsetter seg at barnet skal bo hos den andre forelderen, og denne andre forelderen har tilstrekkelig omsorgskompetanse, byr barnelova og barnevernloven til sammen på et komplisert bilde. Etter dagens system er det som nevnt behov for avgjørelser både fra domstolene (foreldretvisten), fylkesnemnda (tvangssaken), og barneverntjenesten (godkjenning av fosterhjem). Forenklinger i regelverket vil kunne redusere behovet for mellomplasseringer og flere rettslige prosesser.

I Ot.prp. nr. 104 (1992–93) drøftet Barne- og likestillingsdepartementet forholdet mellom barnelova og barnevernloven, og frarådet der at fylkesnemnda skal kunne overføre omsorgen mellom foreldrene etter barnelovas regler.417 Departementet mente at dette ville reise mange prinsipielle og vanskelig spørsmål, særlig i forbindelse med den rettslige overprøvingen av fylkesnemndas avgjørelser. Forbruker- og administrasjonskomiteen sluttet seg til dette.418 Spørsmålet ble tatt opp på nytt i NOU 2012: 5. Der ble det pekt på at en adgang for fylkesnemnda til å avgjøre at barnet skal bo fast hos den andre forelderen, kan invitere til misbruk. Utvalget uttalte om dette:419

«Med mindre foreldrene oppfyller de økonomiske vilkår for fri sakførsel i rettshjelploven, vil foreldrene selv være ansvarlig for saksomkostninger i tvister for domstolene om foreldreansvar, fast bosted og samvær. Saker for fylkesnemnda gir alltid rett til fri sakførsel uten økonomisk behovsprøving. I en tvist mellom foreldrene om fast bosted for barnet, kan det tenkes tilfeller der den av foreldrene som barnet ikke bor hos, av økonomiske grunner vil prøve å manipulere barnevernet til å reise sak om omsorgsovertakelse, for eksempel ved å inngi feilaktige bekymringsmeldinger».

20.4.2 Mulige løsninger

I Ot.prp. nr. 104 (1992–93) skisserte Barne- og likestillingsdepartementet enkelte eksempler på følger av at fylkesnemnda får myndighet til å overføre omsorgen mellom foreldrene. Departementet tok utgangspunkt i at fylkesnemnda i så fall først måtte treffe vedtak om omsorgsovertakelse overfor bostedsforelderen, deretter overføre barnets faste bosted til den andre forelderen, og så treffe vedtak om opphevelse av omsorgsovertakelsen. Det ble presisert at dette kunne behandles i ett og samme møte, men det synes forutsatt at det måtte treffes tre ulike vedtak, eventuelt ett vedtak med flere punkter i slutningen. Denne løsningen er basert på det eksisterende systemet med hensyn til inngrepshjemler og partsstatus, og forutsetter bare en endring i hvilket organ som kan treffe avgjørelsene om de enkelte spørsmålene.

For særdomstolsutvalget er det mer nærliggende å vurdere en noe annen ordning, nemlig å gi fylkesnemnda adgang til å avgjøre at barnet skal ha fast bosted hos den andre forelderen i tilfeller hvor vilkårene for omsorgsovertakelse overfor bostedsforelderen er oppfylt. Forutsetningen må være at den andre forelderen ønsker at barnet skal bo fast hos denne. Etter denne modellen vil ikke fylkesnemnda treffe et vedtak om omsorgsovertakelse overfor bostedsforelderen, men flytte barnets faste bosted til den andre forelderen (frata omsorgen fra den forelderen barnet har bodd fast hos og fastsette fast bosted hos den andre forelderen, og eventuelt fastsette samvær for den forelder som barnet ikke skal bo fast hos). Med et slikt system er det ikke nødvendig å gå veien om opphevelse av omsorgsovertakelsen og tilbakeføring av omsorgen fra barnevernet. Tvangsinngrepet vil være flytting av barnets faste bosted, og det offentlige overtar ikke omsorgen for barnet. Barneverntjenestens ansvar vil opphøre etter gjennomføringen, på samme måte som når et vedtak om omsorgsovertakelse oppheves etter barnevernloven § 4-21. Et vedtak om å flytte barnets faste bosted må kunne settes i verk så snart som mulig, og det bør fastsettes en oppfyllelsesfrist i vedtaket.

Forutsetningen for en slik ordning, må som nevnt være at vilkårene for omsorgsovertakelse i barnevernloven § 4-12 er oppfylt overfor den forelder som barnet i utgangspunktet bor hos. I tillegg må det stilles vilkår om at den andre forelderen kan gi barnet forsvarlig omsorg.420 Løsningen må også ellers være nødvendig ut fra den situasjonen barnet befinner seg i, og være til barnets beste. Vilkårene må være kumulative. Dersom vilkårene for omsorgsovertakelse ikke er oppfylt, skal ikke fylkesnemnda kunne treffe vedtak om å flytte barnets faste bosted til den andre forelderen, heller ikke når den mener at den andre forelderen er en bedre egnet omsorgsperson. Dersom vilkårene for omsorgsovertakelse er til stede, men den andre forelderen ikke finnes å kunne gi barnet forsvarlig omsorg, må omsorgsovertakelse og plassering skje etter dagens regler.421 Fylkesnemnda skal følgelig ikke vurdere hvem av foreldrene som har best omsorgsevne, og terskelen for å få medhold i fylkesnemnda i flytting av barnets faste bosted vil følgelig være en annen – og høyere – enn det som skal til i en foreldretvist. Videre må det være en forutsetning at det er en barnevernsak som danner utgangspunktet for prosessen (der barneverntjenesten blant annet har utredet spørsmålet om omsorgssvikt og ulike omsorgsalternativer for barnet), og at barneverntjenesten fremmer en begjæring om tiltak. Fylkesnemnda bør med andre ord ikke få en generell myndighet til å fastsette fast bosted etter barnelova etter begjæring fra en forelder.

En forelder som har del i foreldreansvaret, vil som hovedregel ha partsstatus i relasjon til alle spørsmål som skal behandles av fylkesnemnda. Dersom den forelderen som barnet ikke bor fast hos har partsstatus, vil denne – i et system som beskrevet ovenfor – kunne nedlegge påstand om at barnet skal ha fast bosted hos seg i saker hvor barneverntjenesten begjærer omsorgsovertakelse overfor bostedsforelderen. Barneverntjenesten må videre kunne nedlegge påstand om det samme.

Et særskilt spørsmål er om barneverntjenesten bør kunne nedlegge påstand om at barnet skal ha fast bosted hos den andre forelderen når denne ikke har del i foreldreansvaret. I dagens ordning kan barneverntjenesten ønske å plassere barnet i fosterhjem hos den andre forelderen uavhengig av om denne har del i foreldreansvaret, og uten at denne blir part i omsorgsovertakelsessaken.422 Hvis barneverntjenesten får anledning til å nedlegge påstand om at barnet skal ha fast bosted hos den andre forelderen, vil denne forelderen etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav e kunne få partsstatus, siden avgjørelse i saken da kan bli rettet mot vedkommende.423 Partsstatus inntrer fra det tidspunktet det blir tatt skritt som gjør det til en aktuell mulighet at en slik avgjørelse kan bli truffet.424 En forutsetning for at fylkesnemnda skal kunne avgjøre at barnet skal ha fast bosted hos en forelder uten del i foreldreansvaret, bør være at det samtidig fastsettes at denne skal ha del i foreldreansvaret.425 Den forelderen barnet skal ha fast bosted hos må i tilfelle samtykke i at det fastsettes felles foreldreansvar.426 Det er ikke aktuelt å foreslå at fylkesnemnda skal kunne frata foreldreansvaret fra den som barnet har bodd fast hos.

Det kan videre tenkes tilfeller der en forelder uten del i foreldreansvaret ønsker at barnet skal bo fast hos denne, men at barneverntjenesten mener at han eller hun ikke kan gi barnet forsvarlig omsorg. I dagens ordning har fylkesnemnda adgang til å stille vilkår om plassering i et bestemt fosterhjem, herunder hos den andre forelderen.427 For å unngå to «spor» i disse tilfellene, er det derfor mye som taler for at fylkesnemnda skal kunne flytte barnets faste bosted til en forelder som ønsker dette, men som ikke har del i foreldreansvaret, når nemnda kommer til at den aktuelle forelderen kan gi barnet forsvarlig omsorg. En forutsetning er imidlertid at den andre forelderen får partsstatus i saken. Fylkesnemnda må følgelig under saksforberedelsen vurdere om det kan være aktuelt å flytte barnets faste bosted til den andre forelderen, og eventuelt sikre at denne får partsstatus etter forvaltningsloven.

På samme måte som ved offentlig omsorgsovertakelse, må fylkesnemnda kunne ta stilling til samværsspørsmålet for den forelderen som fratas omsorgen for barnet.428 Ettersom det ikke fattes vedtak om omsorgsovertakelse, bør samværet fastsettes etter reglene i barnelova § 43. Dette innebærer at fylkesnemnda må kunne stille de vilkår for samvær som barnelova gir hjemmel for, for eksempel at det skal kunne føres tilsyn under samværet. I slutningen i vedtaket vil fylkesnemnda kunne fastsette at barnet skal ha fast bosted hos den andre forelderen, og eventuelt at denne skal ha del i foreldreansvaret, og samvær mellom barnet og den forelderen som er fratatt omsorgen. Fylkesnemnda vil ved fastsettelse av samværet ikke ha mulighet til å benytte de samme virkemidlene som domstolen har i foreldretvister, for eksempel utprøving av en foreløpig avtale. I tilfeller hvor en av foreldrene eksempelvis mener det er behov for utprøving av ulike samværsløsninger, må dette løses i foreldretvistsporet. I de nemndene som er med i forsøksprosjektet om samtaleprosess, kan likevel utprøving av samværsordninger være en del av en samtaleprosess.

Et vedtak som gjelder barnets faste bosted, vil rette seg mot både bostedsforelderen på tidspunktet for fylkesnemndsbehandlingen og den andre forelderen, jf. tvisteloven § 36-3 første ledd. Begge foreldrene vil følgelig kunne bringe vedtaket inn for tingretten etter reglene i tvisteloven kapittel 36. Barns søksmålskompetanse vil være den samme som tidligere, jf. barnevernloven § 6-3 andre ledd. Videre vil kommunen være part i saken, og den kan også selv bringe vedtaket inn for tingretten. Partene kan bringe hele eller deler av vedtaket inn for tingretten. Dette innebærer for eksempel at kommunen kan bringe spørsmål om bosted eller samvær (eventuelt begge deler) inn for tingretten.429 Tingretten kan prøve alle de spørsmål som er avgjort av fylkesnemnda, selv om partene ikke har brakt spørsmålet inn til rettslig prøving.430 Tingretten må, på samme måte som fylkesnemnda, vurdere om vilkårene for å flytte barnets faste bosted er til stede, dvs. om vilkårene for omsorgsovertakelse overfor bostedsforelderen er til stede og om den andre forelderen kan gi barnet forsvarlig omsorg. Dersom tingretten kommer til at vilkårene for omsorgsovertakelse ikke er til stede, vil fylkesnemndas vedtak måtte oppheves – også om tingretten mener at den andre forelderen er en bedre omsorgsperson. Det vil være opp til partene å reise en foreldretvist for tingretten dersom de ønsker endringer i barnets faste bosted utenfor barnevernsaken.

Flytting av barnets faste bosted vil utgjøre bare ett krav. Dermed oppstår ikke de kompliserte spørsmålene om bare én av problemstillingene (å frata omsorgen fra den ene forelderen eller flytte barnets faste bosted til den andre) kan bringes inn i saken, eller om forening ved overprøvingen, som departementet drøfter i Ot.prp. nr. 104 (1992–93). De uklarhetene ved partsforholdene som er eksemplifisert i proposisjonen, oppstår dermed heller ikke. Begge foreldrene, kommunen og eventuelt barnet og andre samværspersoner, vil være parter ved overprøvingen. Som det fremgår ovenfor, skal fylkesnemnda og domstolene heller ikke vurdere foreldrene opp mot hverandre etter barnelova. Spørsmålet om hvem som vil være parter og motparter i saken for tingretten, vil løses på samme måte som i dagens ordning ved fosterhjemsplassering hos den andre forelderen.

En avgjørelse etter barnevernloven om flytting av barnets faste bosted til den andre forelderen mv. må bare kunne endres i tråd med reglene i barnelova. Dette er en konsekvens av at det ikke lenger skal foreligge en barnevernsak etter at saken om tvang etter barnevernloven er endelig avgjort. Foreldrene vil dermed i utgangspunktet stå fritt til å gjøre avtale om foreldreansvar, fast bosted og samvær. En annen sak er at en avtale mellom foreldrene om for eksempel flytting av barnets faste bosted tilbake til den opprinnelige bostedsforelderen kort tid etter fylkesnemndsvedtaket, og uten at det foreligger endrede forhold, vil kunne resultere i en ny barnevernsak der den andre forelderen vurderes å ikke lenger være et reelt omsorgsalternativ. Dersom foreldrene ikke blir enige om hvem som skal ha foreldreansvaret, hvem barnet skal bo fast sammen med eller samvær, kan hver av dem reise sak for retten. På samme måte som for dommer, rettforlik og avtaler med tvangskraft, bør domstolen imidlertid ikke kunne endre en avgjørelse etter barnevernloven om flytting av barnets faste bosted med mindre særlige grunner taler for det. Med en slik løsning må barnelova § 64 endres slik at den også omfatter disse avgjørelsene.

I tilfeller hvor det pågår en foreldretvist i domstolene og en barnevernsak for fylkesnemnda, er det et spørsmål om foreldretvisten skal kunne overføres til fylkesnemnda. Det ligger ikke i ordningen beskrevet ovenfor at fylkesnemndene skal få en generell myndighet til å fastsette foreldreansvar, fast bosted og samvær etter barnelova. Dermed vil det være lite naturlig at foreldretvisten overføres til fylkesnemndene for avgjørelse. Spørsmålet er dernest om det bør være åpning for at et krav om fast bosted kan behandles i domstolene (foreldretvistsporet) samtidig som fylkesnemndene behandler et krav om flytting av barnets faste bosted (barnevernsporet).431 En mulig løsning vil være å fastslå at barneverntjenesten må undersøke om det pågår en foreldretvist om fast bosted for domstolene, og at fylkesnemnda, i saker der det er anlagt en foreldretvist om bostedsspørsmålet, skal være avskåret fra å treffe avgjørelse om bosted.

Det er ikke aktuelt å foreslå at barnevernadministrasjonens leder eller påtalemyndigheten i akuttsituasjoner, jf. barnevernloven § 4-6, skal kunne treffe midlertidig vedtak om å flytte barnets faste bosted. Barneverntjenesten har etter dagens ordning adgang til å plassere barnet i beredskapshjem hos den andre forelderen, og denne adgangen bør videreføres. Begrunnelsen for standpunktet er blant annet at saksbehandlingen i barneverntjenesten ikke er like grundig og rettssikker som fylkesnemndas behandling.

Går man inn for en løsning med adgang for fylkesnemnda til å fastsette fast bosted hos den andre forelderen som alternativ til omsorgsovertakelsessak, kan det vurderes om adgangen også skal kunne benyttes i tilfeller der det offentlige har overtatt omsorgen for et barn, og den forelderen som ikke er bostedsforelder, kan gi barnet forsvarlig omsorg. Problemstillingen kan blant annet bli aktuell dersom den andre forelderen ikke ble vurdert da spørsmålet om omsorgsovertakelse ble behandlet av fylkesnemnda, eller det i ettertid har skjedd endringer som gjør at han eller hun nå kan gi barnet forsvarlig omsorg. I dag vil det bare være den forelder som barnet i utgangspunktet har fast bosted hos, som vil få en begjæring om tilbakeføring behandlet i fylkesnemnda. Den andre forelder vil være henvist til først å få barnets faste bosted overført til seg – enten ved avtale eller ved å anlegge foreldretvist for domstolene – og først deretter få behandlet en begjæring om tilbakeføring av omsorgen fra det offentlige.

Spørsmålet kan tenkes besvart på minst to måter. Én mulighet kan være at fylkesnemnda bare gis slik myndighet i tilfeller der barneverntjenesten fremmer sak på vegne av en forelder som ikke er bostedsforelder, men som har del i foreldreansvaret. Denne forelderen vil bli part i saken etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav e, idet en avgjørelse i saken vil rette seg mot vedkommende. Et annet alternativ er å endre reglene om hvem som kan være i rettslig posisjon til å kreve tilbakeføring for fylkesnemnda, slik at også en forelder som ikke har barnet fast boende hos seg, men har foreldreansvar, omfattes. Videre bør antakelig adgangen begrenses til tilfeller der den andre forelderen har del i foreldreansvaret. Begrunnelsen for dette siste er at det må kreves en viss tilknytning mellom barnet og forelderen for at fylkesnemnda, etter en offentlig omsorgsovertakelse, skal kunne gripe inn i forholdet mellom foreldrene.

Det er en svakhet ved dagens system at det kan gi mange prosesser, og for de involverte kunne det være en forenkling om fylkesnemnda kan vurdere begge foreldrene i en sak om tilbakeføring av omsorgen. En slik ordning vil også redusere antall tilfeller der domstolene må vurdere spørsmålet om fast bosted i en sak mellom foreldrene, selv om det er usikkert om omsorgen vil bli tilbakeført fra det offentlige. På den annen side kan en slik ordning gi noe merarbeid for fylkesnemndene, og det kan ikke utelukkes at den vil kunne fungere som en ekstra arena for foreldrene til å strides om fast bosted. Både barneverntjenestens ansvar for saksforberedelsen og reglene om fri rettshjelp i fylkesnemndssaker, vil reelt sett kunne senke terskelen sammenlignet med om spørsmålet om fast bosted i slike tilfeller utelukkende kan behandles i foreldretvistsporet. For barnet vil det være vesentlig å begrense antall prosesser, slik at det blir ro rundt omsorgssituasjonen. Siden ordningen vil kunne være prosessdrivende, går ikke utvalget inn for at fylkesnemnda skal kunne tilbakeføre omsorgen og fastsette fast bosted hos den andre forelderen enn den som omsorgsovertakelsen i utgangspunktet rettet seg mot. Det vises også til at det kan være mulig med forenklet behandling i fylkesnemnda, dersom barnets faste bosted er overført til den andre forelderen enten ved avtale eller dom, og at ulempene med flere prosesser dermed kan begrenses noe.

20.4.3 Utvalgets syn på om fylkesnemnda bør kunne overføre barnets faste bosted mellom foreldre

Utvalget har delt seg i et flertall og et mindretall i spørsmålet om å gi fylkesnemnda adgang til å overføre fast bosted mellom foreldre.

Utvalgets flertall (utvalgets leder og medlemmene Andersland, Eriksen, Hallgren, Otterlei, Riedl, Risnes, Stoltenberg, Thorheim, Torgersen og Torsteinson) går inn for at fylkesnemnda skal gis adgang til å overføre fast bosted mellom foreldrene som skissert ovenfor.

Skal man fastholde ordningen med at foreldretvister behandles i tingretten og spørsmål om tvang etter barnevernloven i første instans i fylkesnemnda, er det etter flertallets vurdering viktig å holde fast på utgangspunktet om at fylkesnemndas myndighet skal være begrenset til å overføre omsorgen etter barnevernloven som et alternativ til offentlig omsorgsovertakelse. Uten en slik begrensning, er man i realiteten tilbake til spørsmålet om hovedinnretningen av systemet.

Dette innebærer at selv om fylkesnemnda vurderer at den andre forelderen er en bedre egnet omsorgsperson, skal den likevel ikke kunne treffe vedtak om flytting av fast bosted til den andre forelderen hvis ikke vilkårene for omsorgsovertakelse er oppfylt. Med mindre foreldrene blir enige om flytting av barnets faste bosted, vil den andre forelderen i slike tilfeller være henvist til å reise en foreldretvist for å få barnets faste bosted overført til seg. Det kan innvendes at dette kan tenkes å forsinke avklaringen av barnets situasjon, enten ved at foreldrene venter med å reise en foreldretvist eller domstolen venter med å behandle en foreldretvist før barnevernsaken er avklart. Mulighet for forsinkelser som følge av dobbeltsporproblematikk, er det imidlertid også i dagens ordning, og det kan være vanskelig å vurdere hvilken sak som bør behandles først. Flertallet antar likevel at muligheten for forsinkelser vil reduseres hvis fylkesnemnda gis adgang til å fastsette barnets faste bosted som et alternativ til omsorgsovertakelse, da særlig fordi antall dobbeltsporsaker trolig vil bli færre. Flertallet vektlegger også at det kan gi en raskere avklaring av sakskomplekset totalt sett hvis fylkesnemnda får adgang til å overføre barnets fast bosted som et alternativ til omsorgsovertakelse.

Det kan videre innvendes mot løsningen som er beskrevet ovenfor, at foreldrene kan få større «utbytte» av å melde hverandre til barneverntjenesten enn de har i dag, ved at de kan oppfatte en barnevernsak som en inngangsport til å få endret barnets faste bosted. Reglene om fri rettshjelp kan forsterke denne risikoen, ettersom foreldrene har rett til fri sakførsel i saker for fylkesnemnda, mens de selv er ansvarlige for sakskostnadene i foreldretvister dersom de ikke oppfyller vilkårene for fri sakførsel etter rettshjelploven. Den forelder som barnet ikke bor fast hos, kan med andre ord ha et økonomisk motiv for å forsøke barnevernsporet i stedet for en foreldretvist for domstolene. Mer generelt kan ordningen dessuten øke faren for at barnevernet oppfattes som «å løpe den andre forelderens ærend», med redusert tillit til barnevernet og dårligere samarbeidsforhold som resultat. I sin tur kan dette være til ulempe for barnet. Ordningen kan også bidra til en dreining fra foreldretvistsporet til barnevernsporet. I dag faller en del omsorgsovertakelsessaker bort, fordi den andre forelderen får barnets faste bosted etter reglene i barnelova. Dersom fylkesnemnda gis adgang til å overføre fast bosted mellom foreldrene, vil foreldrene være mindre tjent med å løse saken etter barnelovas regler i tilfeller der barnevernet er inne. Ettersom barnevernsaker gjennomgående er mer inngripende og derved mer belastende for familien, vil en slik dreining være uheldig.

Til dette bemerker flertallet at også dagens ordning med at et barn kan plasseres i fosterhjem hos den andre forelderen, innebærer en viss risiko for at barnevernet kan oppfattes som partisk. Ordningen vil videre innebære en meget høy terskel for at det i en barnevernsak kan konkluderes med flytting av barnets faste bosted, og det vil være fylkesnemnda – ikke barnevernet – som eventuelt skal treffe et slikt vedtak. Noen enkel vei for å oppnå barnets faste bosted, sammenlignet med gjennom en foreldretvist for domstolene, vil ordningen således ikke være. Etter flertallets vurdering er det neppe grunn til å tro at ordningen vil gi større risiko for «misbruk» fra foreldre som burde være henvist til å reise en foreldretvist enn det som allerede følger av dagens adgang til å plassere et barn i fosterhjem hos den andre forelder.

Flytting av barnets faste bosted mellom barnets foreldre er prinsipielt noe annet enn offentlig omsorgsovertakelse. Det er neppe tvilsomt at omsorgsovertakelse og plassering i nøytralt fosterhjem eller institusjon innebærer et større element av tvang sammenlignet med flytting av barnets faste bosted.432 Dermed kan det reises spørsmål om en mulighet for fylkesnemnda til å avgjøre at barnet skal ha fast bosted hos den andre forelderen, vil innebære at vilkårene for omsorgsovertakelse ikke vil bli vurdert like grundig og samvittighetsfullt som forutsatt av lovgiver. Til dette kan det anføres at også dagens ordning med plassering i fosterhjem hos barnets familie eller nære nettverk er mindre inngripende enn en nøytral plassering, og at risikoen for en lempeligere vurdering av vilkårene derfor til en viss grad er til stede også i dag. Det er likevel ikke holdepunkter for at fylkesnemndene foretar en lempeligere vurdering i omsorgsovertakelsessaker der barnet for eksempel plasseres i fosterhjem hos en forelder sammenlignet med en nøytral plassering av barnet.

Den sentrale fordelen ved den ordningen som er beskrevet ovenfor, er at det i en del tilfeller vil være tilstrekkelig å gjennomføre én prosess for å få avgjort de ulike aspektene i saken. Barnets omsorgssituasjon vil kunne vurderes helhetlig og samlet, og antallet dobbeltsporsaker antakelig begrenses vesentlig. Det er også normalt til beste for både barnet og de biologiske foreldrene at systemet er lagt opp slik at man i størst mulig grad unngår offentlig omsorgsovertakelse. Både hensynet til barnet og prosessøkonomiske grunner taler dermed for denne løsningen.

Alternativet til en slik ordning, vil være å opprettholde dagens ordning med plassering i fosterhjem hos en forelder. At en forelder kan være fosterforelder for sitt eget barn, er i utgangspunktet en unaturlig løsning. Barnet er formelt under barnevernets omsorg, og de alminnelige reglene for fosterhjem kommer til anvendelse. I dette ligger blant annet at hjemmet skal godkjennes som fosterhjem, og at det skal føres tilsyn med barnet. Dersom den aktuelle forelderen faktisk er omsorgskompetent, må dette virke både litt forvirrende og unødig ressurskrevende. Er det fortsatt behov for oppfølging av barnets omsorgssituasjon, bør dette skje innenfor hjemlene i barnevernloven kapittel 4. Åpnes det for at fylkesnemnda skal kunne flytte barnets faste bosted, bør ordningen med fosterhjemsplassering hos foreldre begrenses til de tilfellene der fylkesnemnda ikke har vurdert den andre forelderen. Kommer fylkesnemnda til at den andre forelderen ikke kan gi barnet forsvarlig omsorg, bør det heller ikke kunne plasseres i fosterhjem der.

Flertallet mener på denne bakgrunn at det bør åpnes for at fylkesnemnda gis adgang til å overføre fast bosted mellom foreldrene, slik dette er skissert ovenfor. Etter flertallets syn bør det avgjørende være at en endring på dette punktet vil gi fylkesnemnda mulighet til å vurdere barnets omsorgssituasjon helhetlig og samlet i én prosess. En slik tvangshjemmel i barnevernloven kan også være praktisk i en tingrettsmodell, men da slik at det er tingretten – og ikke fylkesnemnda – som avgjør spørsmålet. Det må i tilfelle vurderes nærmere om det er nødvendig med en slik hjemmel i barnevernloven, da særlig hensyntatt eventuelle muligheter for forening av saker og samordning av saker i en tingrettsmodell.

Utvalgets mindretall (medlemmene Lund, Moen og Ramberg) mener at fylkesnemnda ikke bør gis adgang til å overføre fast bosted mellom foreldrene. Mindretallet ser at det i enkelte saker vil kunne være en fordel at fylkesnemnda har en slik adgang, men mener etter en samlet vurdering at ulempene vil være større enn fordelene. Mindretallet har særlig lagt vekt på at en slik mulighet vil kunne forsinke prosessen med å finne den beste løsningen for barna, at det er en risiko at det vil føre til flere inngripende prosesser for foreldrene, samt at flertallets forslag innebærer at fylkesnemnda får hjemmel til, som et tvangstiltak, å treffe vedtak på et område som etter barnelova er underlagt avtalefrihet mellom foreldrene. Forslaget innebærer på den måten en sammenblanding av to prosesser og to regelverk som ikke er hensiktsmessig.

Foreldre får i dag fri sakførsel uten behovsprøving, uten å måtte betale egenandel og uten å risikere å bli dømt til å betale motpartens sakskostnader i saker etter barnevernloven. I saker etter barnelova innvilges fri sakførsel etter behovsprøving, de fleste betaler en egenandel og man risikerer å måtte betale motpartens sakskostnader. Med de prisene det i dag er på advokattjenester er det derfor en risiko for at en forelder vil avvente å anlegge sak etter barnelova hvis vedkommende er kjent med at barnevernet vurderer å fremme sak for fylkesnemnda. Hvis det viser seg at barnevernet likevel ikke fremmer sak, eller ikke får medhold i fylkesnemnda eller tingretten, vil vedkommende forelder først når dette er avklart, ta de nødvendige skritt for å få overført bosted etter barnelova til seg. Det å få etablert den beste løsning for barnet kan på den måten bli forsinket i mange måneder, i enkelte tilfeller kan det ta mer enn et år.

Mindretallet mener at det ikke er grunnlag for å fastslå at en slik adgang for fylkesnemnda vil føre til færre prosesser, ved at det bare blir nødvendig å gjennomføre en prosess. For det første er det i dag en del barnevernssaker som bortfaller fordi fast bosted etter barnelova blir flyttet fra en forelder med manglende omsorgsevne til en forelder med god omsorgsevne, uten at man går veien om omsorgsovertagelse i fylkesnemnda. Det kan skje ved avtale, etter mekling på familievernkontor, i en meklingsprosess etter barnelova § 61 første ledd nr. 1 i domstolen eller ved dom. Foranledningen kan ofte være at barnevernet starter en undersøkelsessak i familien. Hvis flere foreldre avventer resultatet av barnevernets vurderinger og en eventuell behandling i fylkesnemnda, vil det kunne bli flere prosesser. I tillegg kommer at et betydelig antall avgjørelser fra fylkesnemnda bringes inn for rettslig overprøving i tingrettene. Det er betydelig flere barnevernssaker som overprøves, og dermed behandles to ganger, enn foreldretvister. I tillegg kommer at foreldretvister gjennomgående er mindre inngripende for partene enn en barnevernsak. Mange saker bør derfor finne sin løsning i foreldretvistsporet. Selv om de såkalte dobbeltsporsakene kan være belastende for partene, så ser man også at man ved en hensiktsmessig vurdering av hvilken sak som bør behandles først, innen rimelig tid kan komme til gode løsninger for barna og redusere belastningene for partene.

Mindretallet mener også at flertallets forslag innebærer en sammenblanding av prosesser og regelverk som ikke er heldig. Foreldre har etter barnelova avtalefrihet når det gjelder fast bosted og samvær. Selv om foreldrenes rådighet er begrenset når en foreldretvist er til behandling i retten, jf. tvisteloven § 11-4, så kan de for det første når som helst bli enige om å begjære saken hevet, og inngå en utenrettslig avtale. De står også fritt til når som helst å inngå avtale om fast bosted og samvær i strid med det retten har avsagt dom for. Samme type avtalefrihet har ikke partene når det gjelder avgjørelser fra fylkesnemnda og retten i barnevernssaker. Videre er rammene for hva retten kan avgjøre i en foreldretvist snevrere enn i en barnevernssak. Tingretten kan, som det fremgår ovenfor, prøve alle de spørsmålene som er avgjort av fylkesnemnda, selv om partene ikke har bragt det inn til rettslig prøving. I en foreldretvist er retten bundet av det hvis en av partene trekker et krav om fast bosted. At fylkesnemnda som et tvangsmiddel skal kunne overføre fast bosted og fastsette samvær etter barnelova, i strid med eller utenfor foreldrenes påstand på et område som er undergitt foreldrenes avtalefrihet, fremstår derfor som lite hensiktsmessig. Det er også i strid med systemet i barnelova. Mindretallet mener derfor også at flertallets beskrivelse av hvem som kan bringe fylkesnemndas avgjørelse inn for retten, legger opp til en ordning som fremstår fremmed. Hvis bare samværsspørsmålet, som skal fastsettes etter reglene i barnelova, bringes inn for retten, kan ikke mindretallet se at det er naturlig at barnevernet skal ha partsstatus i tingretten. Ordningen med at tingretten kan prøve alle de spørsmål som er avgjort i fylkesnemnda selv om partene ikke har bragt spørsmålet inn til rettslig prøving, passer ikke i denne situasjonen. Bringer barneverntjenesten fylkesnemndas avgjørelse om samvær inn for tingretten, vil foreldrene kunne stanse rettens behandling av dette spørsmålet ved å inngå en ny avtale om samvær etter reglene i barnelova med den virkning at fylkesnemndas vedtak bortfaller. Mindretallet kan heller ikke se hvilken rolle barneverntjenesten skal kunne ha i en samtaleprosess i fylkesnemnda vedrørende samvær.

20.5 Spørsmål om reglene om taushetsplikt bør endres for å oppnå mer samordning

Som det fremgår ovenfor, kan taushetsplikten i noen tilfeller synes å være et hinder for samordning av foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven om samme barn, dersom det ikke foreligger samtykke fra de som har krav på taushet. På den bakgrunnen er det naturlig å spørre om det er behov for endringer i reglene om taushetsplikt.

I foreldretvister har domstolene gode muligheter for å innhente opplysninger om en barnevernsak til bruk i en foreldretvist, jf. barnelova § 61 a, som fritar barneverntjenesten for taushetsplikt overfor domstolene i saker om foreldreansvar, fast bosted og samvær. I tillegg til dokumenter utarbeidet under barneverntjenestens arbeid med saken (herunder undersøkelsesrapporter, vedtak om tiltak, sakkyndige rapporter mv.), omfatter fritaket alle dokumenter som fylkesnemnda eller domstolen har sendt til barneverntjenesten om saken (herunder fylkesnemndsvedtak, møteboken fra fylkesnemnda, rettsavgjørelser og rettsbøker). Opplysninger om oppnevnelse av barnets talsperson eller prosessfullmektig, barnets tidligere uttalelser, oppnevnelse av sakkyndig, sakkyndigrapporter, berammelse av møter mv. kan dermed innhentes av domstolene fra barneverntjenesten i medhold av denne bestemmelsen. Bestemmelsen fritar imidlertid ikke fylkesnemndene for taushetsplikt. Opplysninger som fylkesnemndene har, og som (foreløpig) ikke er sendt barneverntjenesten, kan dermed ikke gis til domstolene i foreldretvister. I praksis vil dette imidlertid neppe være et stort problem, idet det normalt tar kort tid før opplysninger sendes barneverntjenesten.

Fylkesnemndenes muligheter for å innhente taushetsbelagte opplysninger om en foreldretvist til bruk i en barnevernsak synes noe mer begrenset. Etter domstolloven § 63 a første ledd nr. 1 plikter dommere og andre som utfører tjeneste eller arbeid for et dommerkontor å hindre at andre får adgang eller kjennskap til det de i forbindelse med tjenesten eller arbeidet får vite om «noens personlige forhold». Taushetsplikten gjelder i utgangspunktet ikke for det som er kommet frem i et rettsmøte eller en rettsavgjørelse, jf. domstolloven § 63 a tredje ledd, men taushetsplikt kan, i lukkede rettsmøter, pålegges alle tilstedeværende særskilt etter domstolloven § 128 første punktum. Taushetsplikten gjelder likevel ikke opplysninger i dokumenter det kan gis innsyn i etter tvisteloven kapittel 14. Det følger av tvisteloven § 14-1 tredje ledd at den som har «et begrunnet behov i egen rettsstilling», har samme rett til innsyn som partene i saken. Bestemmelsen forutsetter en konkret vurdering av de aktuelle opplysningene og behovet for utlevering i det enkelte tilfellet.

I en upublisert kjennelse 23. juni 2000 behandlet Høyesteretts kjæremålsutvalg spørsmål om barneverntjenestens rett til å få utlevert en sakkyndig rapport, avgitt til domstolen i en foreldretvist, til bruk i en sak om omsorgsovertakelse.433 Kjæremålsutvalget antok at barnevernloven § 6-4 om opplysningsplikt for «offentlige myndigheter» ikke gjelder for domstolene. Kjæremålsutvalget mente likevel at rapporten kunne utleveres til barneverntjenesten med hjemmel i den dagjeldende tvistemålsloven § 135, under henvisning til at barneverntjenesten hadde «rettslig interesse» i å få utlevert rapporten. Selv om bestemmelsen i tvisteloven § 14-1 tredje ledd ikke benytter uttrykket «rettslig interesse», fremgår det av forarbeidene at det ikke var ment å utgjøre noen realitetsendring.434

Ved behandling av barnevernsaker antas det at også fylkesnemnda kan gis innsyn i enkelte opplysninger i foreldretvister med hjemmel i tvisteloven § 14-1 tredje ledd. Det antas at sentrale dokumenter som sakkyndige rapporter og rettsavgjørelser omfattes av innsynsretten etter denne bestemmelsen. Mer tvilsomt er det om opplysninger om oppnevnelse av barnets representant eller prosessfullmektig, barnets tidligere uttalelse, oppnevnelse av sakkyndig, berammelse av møter mv. omfattes av innsynsretten.

Ovenstående viser at det i dag kan oppstå kompliserte spørsmål om taushetsplikt, som igjen kan begrense de praktiske mulighetene for samordning. Hensynet til barnets beste skal være et bærende prinsipp i lovgivningen knyttet til barns rettsforhold. I tilfeller hvor det foreligger både en foreldretvist og en sak om tvang etter barnevernloven om samme barn, vil det som regel være til barnets beste at sakene ses i sammenheng. Mye tyder på at det er hensiktsmessig å regulere spørsmålet om taushetsplikt slik at innholdet blir klarere.

Ved den lovendringen som ga barneverntjenesten fritak for taushetsplikt overfor domstolene i foreldretvister, ble det lagt til grunn at det er av avgjørende betydning at foreldretvister blir forsvarlig belyst i tilfeller der barneverntjenesten har kunnskap om barnet og familien. Slik utvalget ser det, er dette også utgangspunktet når fylkesnemnda/domstolen behandler barnevernsaker. Sakens opplysning er avgjørende for at avgjørelsesorganet skal kunne vurdere barnets situasjon på et mest mulig fullstendig grunnlag. Samtidig er det umiddelbart kanskje mer nærliggende å fastslå at et forvaltningsorgan som har i oppgave å sikre barns helse, utvikling og oppvekstvilkår, skal bidra til sakens opplysning i en tvist mellom to private parter, enn å gå inn for at et avgjørelsesorgan som kan fatte vedtak om tvang overfor private, skal ha innsyn i opplysninger som er fremkommet i en tvist mellom de private partene.435 Både sakkyndige rapporter og rettsavgjørelser i foreldretvister vil kunne inneholde en rekke sensitive opplysninger, og disse kan i utgangspunktet innhentes til bruk i barnevernsaken i dag. Det er da vanskelig å se at det ikke bør være en generell adgang til innsyn i også øvrige opplysninger. Dette er opplysninger som i all hovedsak vil være av mindre sensitiv karakter, eksempelvis opplysninger om oppnevnelse av barnets representant eller prosessfullmektig, barnets tidligere uttalelse, oppnevnelse av sakkyndig, berammelse av møter mv. Fordi det som regel vil være til barnets beste at foreldretvister og barnevernsaker samordnes i større grad, mener utvalget at reglene om taushetsplikt ikke bør være til hinder for slik samordning. Utvalget foreslår derfor enkelte presiseringer og endringer i reglene om taushetsplikt.

21 Sakkyndighet og sikring av en faglig standard i arbeid fra sakkyndige

21.1 Innledning

Sakkyndighet kan komme inn på flere stadier og på flere måter i foreldretvister og barnevernsaker. I foreldretvister kan sakkyndige for det første bringes inn i saksforberedelsen for domstolene for å gjøre undersøkelser, ha samtaler med barn og eventuelt bidra til mekling og andre tiltak som kan legge grunnlag for å løse saken i minnelighet436. Videre kan det være behov for sakkyndighet for å utrede forholdene i saken, herunder for å sikre at det foreligger et barnefaglig informert grunnlag for de beslutninger som skal treffes437. Når det er behov for utredning i en foreldretvist, vil tingretten oppnevne en sakkyndig. Det hender imidlertid også at en eller begge parter selv engasjerer sakkyndig.

Barnevernloven bygger på en forutsetning om at det er den kommunale barneverntjenesten som skal utrede saken og ta stilling til om det skal fremsettes begjæring om tiltak for fylkesnemnda. Barnevernet bygger sine vurderinger på opplysninger innhentet eksempelvis fra barnehage, skole, PP-tjeneste, BUP, ulike barneverntiltak og kommunal helsetjeneste. Mange av disse opplysningene kan være avgitt på fagkyndig grunnlag. Barnevernloven bygger videre på en forutsetning om at fylkesnemnda er i stand til å vurdere innholdet i opplysningene, og holdbarheten av barneverntjenestens faglige vurderinger. Det ligger i ordningen at fylkesnemndsleder har særlig kjennskap til denne typen saker, og fylkesnemnda vil være satt med et fagkyndig medlem i tillegg til et alminnelig medlem. Med barneverntjenestens undersøkelser og vurderinger, og bemanningen i fylkesnemnda, skal behovet for opplysning og barnefaglig kompetanse i prinsippet være dekket. I barnevernsaker skal oppnevning av sakkyndig derfor bare være aktuelt i spesielle tilfeller, der saken byr på særlig vanskelige eller utfordrende faglige spørsmål som ikke avklares gjennom den ordinære barnevernfaglige kartleggingen og det fagkyndige elementet i avgjørelsesorganet. Når en sak er bragt inn for domstolene, korresponderer disse forutsetningene med tvisteloven § 25-2, som sier at retten kan oppnevne sakkyndig «når det er nødvendig for å få et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag».438 Utvalget foreslår ingen endring i forutsetningen om at det er den kommunale barneverntjenesten som skal utrede saken og vurdere behov for tiltak.

Når det innhentes sakkyndigrapporter i foreldretvister og barnevernsaker, kan disse bli en sentral del av avgjørelsesgrunnlaget. Derfor er det særdeles viktig at bidrag fra sakkyndige holder en god faglig standard.

Det fremgår av utvalgets mandat at utvalget skal vurdere «bruken og kvalitetssikringen av sakkyndigerklæringer og sakkyndig arbeid i barnelov- og barnevernlovsaker, samt tilgangen til sakkyndige.» I det følgende gjennomgår utvalget en del utredningsarbeid og andre tiltak som er gjort for å styrke kvaliteten på bidrag fra sakkyndige (kapittel 21.2). Videre refereres enkelte observasjoner av tilgangen til sakkyndige for bruk i saker om barn (kapittel 21.3). I kapittel 21.4 drøfter utvalget spørsmålet om arbeidsområdet for Barnesakkyndig kommisjon bør utvides ved at også sakkyndigrapporter utarbeidet på grunnlag av barnelova § 61 første ledd nr. 3 skal vurderes av kommisjonen for å kunne inngå i beslutningsgrunnlaget i domstolene. I dag vurderer Barnesakkyndig kommisjon bare sakkyndige rapporter til bruk i barnevernsaker.

21.2 Arbeid med kvaliteten i sakkyndigrapporter mv.

I 1994 oppnevnte Barne- og familiedepartementet et offentlig utvalg for å utrede sakkyndiges rolle i barnesaker (saker etter barnevernloven og barnelova). Utvalgets mandat omfattet både det å utforme og beskrive den sakkyndiges rolle, å beskrive det faglige grunnlaget som er relevant for arbeidet som sakkyndig, å utrede og vurdere den faglige kompetansen som anses nødvendig for arbeidet som sakkyndig, å vurdere erfaringer med sakkyndigarbeid (herunder behovet for standardisering og kvalitetssikring), og å fremlegge eventuelle forslag blant annet til tiltak for opplæring og kvalitetssikring. Utvalgets utredning er NOU 1995: 23 Barnefaglige sakkyndighetsoppgaver.

Ved omtale av den formelle reguleringen av rollen som sakkyndig i barnesaker, konstaterte utvalget at rollen oppfattes som legitim i beslutningsprosessene, og at sakkyndige bidrar til å opplyse sakene på en tilfredsstillende måte.439 Utvalget fant imidlertid at det var enkelte uklarheter i det formelle grunnlaget for barnevernets engasjement av fagpersoner, og at kvaliteten på sakkyndigarbeidet i barnesaker var for ujevn. Det anbefalte blant annet at rollen som ekspert engasjert av forvaltningen presiseres i rundskriv fra Barne- og familiedepartementet, og at det arbeides videre med sikte å få samlet veiledende retningslinjer for sakkyndighetsarbeid i barnesaker (herunder i straffesaker som involverer barn). Videre foreslo utvalget at det etableres et toårig utdanningsprogram i sakkyndigarbeid etter barnelova og barnevernloven, og en ordning med offentlig registrering for fagpersoner som påtar seg arbeid for forvaltningen og rettsapparatet i barnesaker.

Senere er det etablert et toårig utdanningsprogram for psykologer og leger som har interesse for arbeid som sakkyndige, og et register over sakkyndige i barne- og familiesaker. Begge tiltakene er etablert i regi av Barne- og likestillingsdepartementet, og administreres av Norsk psykologforening i samarbeid med Legeforeningen. Det første kullet på utdanningsprogrammet avsluttet utdanningen i 2000. Gjennomføring av programmet er i dag en forutsetning for å kunne oppføres i registeret. Registeret over sakkyndige formidles til domstolene og forvaltningen, til bruk ved oppnevning av sakkyndig i barnesaker.

Et annet element i arbeidet med faglig utvikling på området, er Forening for sakkyndige psykologer (FOSAP), som er en interessegruppe i Norsk psykologforening for psykologer som påtar seg oppdrag som sakkyndige. FOSAP ble etablert i 1994, og har som formål å utvikle sakkyndigrollen og belyse faglige problemstillinger.

I september 2005 nedsatte Barne- og familiedepartementet et offentlig utvalg for å utrede tiltak for å sikre den faglige standarden på sakkyndigrapporter. Utvalget ble bedt om å utrede om det bør opprettes en kommisjon for å vurdere kvaliteten på slike rapporter, og eventuelt foreslå mandat og sammensetning av en slik kommisjon. Utvalgets utredning er NOU 2006: 9 Kvalitetssikring av sakkyndige rapporter i barnevernsaker. Utvalget kom til at det er behov for en barnesakkyndig kommisjon for vurdering av kvaliteten av sakkyndigrapporter i barnevernsaker, og utarbeidet forslag til regelverk for en slik kommisjon. Som bakgrunn for forslaget, pekte utvalget blant annet på at spesielt sakkyndige rapporter som benyttes som grunnlag for beslutninger på førstelinjenivå i barnevernet, i liten grad ble kvalitetssikret. Videre foreslo utvalget at det skulle utarbeides egne retningslinjer for sakkyndigarbeid i barnevernsaker, med grunnkriterier for arbeid og rapportering som grunnlag for kommisjonens vurdering av rapportene.

Ved lov 27. mars 2009 nr. 16 fikk barnevernloven bestemmelser om Barnesakkyndig kommisjon, som skal vurdere rapporter fra sakkyndige i barnevernsaker. Loven slår fast at barneverntjenesten kan engasjere sakkyndige, og at rapporter fra slike – før de kan legges til grunn for vedtak om tiltak etter barnevernloven kapittel 4 eller beslutning om å henlegge en sak – skal være vurdert av Barnesakkyndig kommisjon (med unntak for vedtak om tiltak i akuttsituasjoner). Videre følger det av loven at fylkesnemnda og retten, i saker om overprøving av vedtak fra fylkesnemnda, bare kan legge til grunn sakkyndigbevis som har vært vurdert av Barnesakkyndig kommisjon. Som begrunnelse for å opprette kommisjonen, er det i lovforarbeidene vist både til behovet for godt fagarbeid som grunnlag for beslutninger i barnevernsakene, og til at kommisjonen gjennom sin rolle kan bidra til å styrke den private parts tillit til de sakkyndiges utredninger.440

Lovbestemmelsene om Barnesakkyndig kommisjon er fulgt opp med Veiledende retningslinjer for sakkyndig arbeid i barnevernsaker for barneverntjenesten, fylkesnemnda og domstolen fra Barne- og likestillingsdepartementet. Retningslinjene beskriver rammene for, og forventninger til, rapporter fra sakkyndige, og er ment å danne grunnlag for kommisjonens vurderinger. Ordningen med Barnesakkyndig kommisjon ble evaluert i 2015, jf. kapittel 21.4.1 nedenfor.

21.3 Tilgangen på sakkyndige i saker om barn. Enkelte utfordringer knyttet til utdanningsprogrammet og registeret over sakkyndige

NOU 1995: 23 Barnefaglige sakkyndighetsoppgaver gir en beskrivelse av tilgangen på sakkyndige for sin tid.441 Der formidles det et inntrykk av stort misforhold mellom behovet for sakkyndig ekspertise og tilgangen på slik, og at det er behov for tiltak for å kunne ta i bruk den barnefaglige kompetanse og kunnskap som er tilgjengelig. Det nevnes at mange fagpersoner som arbeider med barn og familier, vegrer seg for å påta seg oppdrag for forvaltningen og rettsapparatet, til dels på grunn av usikkerhet og utrygghet ved utøvelsen av rollen. Beskrivelsen fra 1995 er av eldre dato enn det utviklingsarbeidet som er beskrevet i kapittel 21.2 ovenfor.

I den senere tid har Oxford Research, som del av arbeidet med å vurdere domstolenes behandling av foreldretvistene, undersøkt domstolenes opplevelse av om det er utfordrende å få tak i sakkyndige for å utføre sakkyndigoppdrag etter barnelova. Spørsmålet ble besvart særskilt for oppdrag etter barnelova § 61 første ledd nr. 1 (mekling mv.) og utredningsoppdrag etter barnelova § 61 første ledd nr. 3. De domstolledere for tingrettene som besvarte spørsmålet om det er utfordrende å få tak i sakkyndige, svarte til sammen slik det fremgår av tabell 21.1.442

På spørsmål om hvor ofte domstolen må hente sakkyndige utenfor egen domskrets, svarte 6 av domstollederne for tingrettene «sjelden», mens 17 svarte «av og til», 13 «ofte» og 5 «alltid».443

I intervjuundersøkelse i det samme arbeidet rapporterte små og middels store domstoler om større utfordringer med tilgangen til sakkyndig enn større domstoler. Intervjuer med dommere i større domstoler i storbyene tilsa at tilgangen på sakkyndige der er god. I arbeid med å finne sakkyndige benytter dommerne dels psykologforeningens liste over sakkyndige, dels domstolens interne liste, og dels egne kontakter.444

Særdomstolsutvalget kjenner ikke for øvrig til nøyaktige undersøkelser av tilgangen på sakkyndige for barnesakene. Utvalget har derfor ikke et helhetlig bilde av tilgangen. Det er heller ikke gitt at tilgangen er den samme for barneverntjenesten som for domstolene – blant annet kan det tenkes at en del sakkyndige synes at det er enklere å arbeide for domstolene, og derfor prioriterer oppdrag fra dem. Det man kan si, er at det er ikke er noen jevn fordeling ut over i landet av personer som kan opptre som sakkyndig, men at de aktuelle reiser en del for å kunne utføre oppdrag ulike steder. Utvalgets inntrykk er at dekningen for domstolenes vedkommende i dag oppleves som forholdsvis grei i og rundt de største byene. Andre steder, og for andre aktører, kan tilgangen være vanskeligere. I fagmiljøet er det en viss bekymring for nyrekrutteringen.

Listen over sakkyndige som administreres av psykologforeningen, inneholder totalt ca. 250 navn, hvorav ca. 60 er lokalisert i Oslo. Listen inneholder navn på personer som har gjennomgått utdanningsprogrammet i regi av Barne- og likestillingsdepartementet, eller som utførte sakkyndigarbeid før listen ble etablert. Listen presiserer ikke den enkeltes kompetanse, og har heller ikke vedlegg som utdyper den enkeltes bakgrunn. I tillegg til at den gir lite informasjon, bærer listen preg av at den ikke vedlikeholdes særlig aktivt. Dermed har den begrenset nytteverdi, jf. også at noen domstoler benytter andre kilder.

Etter utvalgets syn bør oppgaven med å administrere listen ligge til et forvaltningsorgan med beslektede oppgaver, ikke til en interesseorganisasjon. En slik organisatorisk ramme vil blant annet legge til rette for å gi regler som sikrer at listen kan redigeres på en måte som ivaretar hensyn både til kvalitet i sakkyndigarbeidet og rettssikkerhet for dem som står (eller ønsker å stå) på listen.

Tematisk sett kunne oppgaven med å administrere listen over sakkyndige sies å høre naturlig under Barnesakkyndig kommisjon. Det kan imidlertid være uheldig at den instans som skal kontrollere den enkelte erklæring, også skal stå for redigeringen av listen. En annen løsning er å legge oppgaven til Domstoladministrasjonen. Med utvalgets forslag om at både foreldretvister og avgjørelse av spørsmål om bruk av tvang etter barnevernloven skal ligge til tingrettene, og med særskilte krav til kompetanse for dommere som skal behandle disse sakene, vil Domstoladminstrasjonen uansett få sentrale oppgaver knyttet til å sikre den aktuelle fagkompetansen i barnesakene. Med en slik ordning vil det være en beslektet og nærliggende oppgave for Domstoladministrasjonen også å administrere listen over sakkyndige. Dette vil også være det beste utgangspunktet for å utvikle kravene til dommere og sakkyndige under en felles «paraply», på en måte som favner begge rollene, blant annet ved å oppholde seg ved ulikhetene mellom dem.

Som nevnt er det sammenheng mellom listen over sakkyndige og utdanningsprogrammet for barnefaglig sakkyndige. Barne- og likestillingsdepartementet har det overordnede ansvaret for utdanningen, mens psykologforeningen står for gjennomføringen. Utdanningen omfatter imidlertid også andre faggrupper enn psykologer. Dermed er det ikke nødvendigvis en god ordning at gjennomføringen ligger til en interesseorganisasjon for psykologer. Dersom beslutningssystemet innrettes slik at domstolene i praksis vil stå for de fleste oppnevningene av sakkyndige, er det mulig at Domstoladministrasjonen bør ha ansvaret både for utdanningsprogrammet og listen over sakkyndige som har gjennomført programmet. Dette bør vurderes nærmere.

Arbeid som sakkyndig omfattes av helsepersonelloven. Denne loven har sitt eget system for tilsyn. Utvalget har ikke foranledning til å gå særskilt inn på spørsmål om behov for en ytterligere tilsynsordning for sakkyndige.

21.4 Spørsmål om sakkyndigrapporter i foreldretvister bør vurderes av Barnesakkyndig kommisjon

21.4.1 Innledning

Som beskrevet ovenfor, er det en betingelse for at fylkesnemnda eller domstolene skal kunne legge til grunn en sakkyndig erklæring som bevis i en barnevernsak, at arbeidet er vurdert av Barnesakkyndig kommisjon.445 Begrunnelsen for ordningen er særlig at slike saker er meget inngripende overfor dem de gjelder, og at sakene dreier seg om barn som i liten grad kan ivareta sine egne interesser. Arbeidet fra Barnesakkyndig kommisjon bidrar til å sikre en faglig standard, ved at kommisjonen ser på rapportenes form (lengde, innhold, skrivefeil, om mandatet besvares osv.). Kommisjonen kan vurdere om de faglige vurderingene ser ut til å henge sammen med den informasjonen som gis, og om arbeidet – slik det er fremstilt – er gjort på en faglig og metodisk allment akseptert måte. Det er selve erklæringenes innhold som vurderes. I dette ligger blant annet at arbeidet fra Barnesakkyndig kommisjon ikke kan ses som en kvalitetssikring av konklusjonen.

Agenda Kaupangs rapport oktober 2015 om Barnesakkyndig kommisjon inneholder både en evaluering av kommisjonens virksomhet i dag, og en vurdering av om kommisjonens arbeidsområde bør utvides. I den delen av rapporten som behandler spørsmål om behov for kvalitetssikring av sakkyndigrapporter i foreldretvister, opplyses det at en spørreundersøkelse og intervjuer foretatt i anledning arbeidet viser at kvaliteten vurderes som god, men at det oppleves å være større kvalitetsforskjeller i foreldretvistene enn i barnevernsakene.446 Videre nevnes en del argumenter for og imot kvalitetssikring gjennom et organ som Barnesakkyndig kommisjon, hovedsakelig i form av en henvisning til argumenter påpekt av informanter. Blant det som nevnes til støtte for en slik ordning, er at tingretten i foreldretvister ikke nødvendigvis er satt med fagkyndige meddommere som kan vurdere kvaliteten på sakkyndigrapporter, at de faglige utfordringene ved slike rapporter i foreldretvister og barnevernsaker er de samme, og at det i noen tilfeller kan pågå både en foreldretvist og en barnevernsak (og at det da er særlig naturlig med en lik behandling av rapportene). I samme retning nevnes at foreldretvister vurderes som særlig krevende, og at spørsmålene i slike saker ofte er mindre klart definerte enn i barnevernsaker. Som motargument pekes det hovedsakelig på ressurshensyn; dels at andre kvalitetshevingstiltak kan innebære en bedre ressursbruk, og dels at det ikke er riktig at det offentlige skal bruke ressurser på kvalitetssikring i privatrettslige tvister. Det vises også til at det er mangel på sakkyndige, og at det derfor vil være uheldig å bruke mye sakkyndighetsressurser på kvalitetssikring fremfor på utredning. Det fremgår av rapporten at det anbefales tiltak for å sikre kvaliteten på rapporter fra sakkyndige i foreldretvister. Dersom kvalitetssikringen skal skje i regi av et uavhengig organ, mener Agenda Kaupang at oppgaven bør legges til Barnesakkyndig kommisjon.447

21.4.2 Barnesakkyndig kommisjon – sakstall, ressurser og eventuelt merbehov

Barnesakkyndig kommisjon mottar årlig mellom 800 og 900 saker.448 De fleste sakene kommer fra barneverntjenestene, men andelen saker derfra er redusert hvert år etter 2012.449 For øvrig kommer en betydelig andel av sakene fra domstolene. I 2015 ferdigbehandlet kommisjonen 847 saker, hvorav 17 % var hastesaker. For 57,9 % av de sakkyndigrapportene som ble behandlet dette året, var utfallet at kommisjonen ikke hadde merknader.450 Saksbehandlingsfristen på tolv dager ble overholdt i de aller fleste sakene, og den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden i 2015 var seks dager.451 Det enkelte kommisjonsmedlem brukte gjennomsnittlig 106 minutter per rapport.

For 2015 hadde kommisjonen et budsjett på 7 550 000 kroner. De sentrale utgiftspostene er lønn/godtgjørelse til leder og medlemmer, reiseutgifter og andre driftskostnader. I Agenda Kaupangs rapport oktober 2015 er kostnadene per sak (sekretariat og kommisjon) beregnet til 8 059 kroner for 2014. Tilsvarende tall for 2010 var 5 299 kroner. Foruten en stor økning i antall saker den første tiden etter opprettelsen, forklares økningen i utgiftene til kommisjonen blant annet med en styrking av sekretariatet, en viss økning i tidsbruken, økt arbeidsgiveravgift, og en mer riktig registrering av tidsforbruket.452

I nevnte rapport fra Agenda Kaupang er det videre gitt enkelte anslag over hva det vil koste å innføre en ordning med at også uttalelser fra sakkyndige i henhold til barnelova skal forelegges Barnesakkyndig kommisjon.453 I rapporten nevnes at det er usikkert både hvor mange sakkyndigrapporter etter denne loven det vil være tale om, og hvor ressurskrevende det vil være å kvalitetssikre den enkelte av dem. Basert på enkelte premisser beskrevet i rapporten, er det beregnet at behovet for økte bevilgninger vil være på henholdsvis ca. 4 661 000 kroner dersom endringen gir 600 flere saker, og ca. 7 765 000 kroner dersom endringen gir 1 000 flere saker.

For egen del antar utvalget at utvidelse av Barnesakkyndig kommisjons oppgave til å omfatte sakkyndigerklæringer også i foreldretvister vil medføre omtrent en dobling av antall saker for kommisjonen. Dermed må det påregnes at ressursbehovet øker omtrent like mye. Det vil være nødvendig å foreta en nærmere vurdering av hvilke kompetansekrav som spesifikt må ivaretas av kommisjonsmedlemmer som skal behandle sakkyndigrapporter etter barnelova.

21.4.3 Utvalgets vurdering

Rapport fra sakkyndig er en vesentlig del av grunnlaget for avgjørelse av en del foreldretvister, særlig i saker der det er spørsmål om manglende omsorgsevne for noen av partene. Reelt sett er det derfor god grunn til å være opptatt at kvaliteten på sakkyndigrapporter også i foreldretvistene. Det foreligger ikke noe som tilsier at kvaliteten på sakkyndigrapportene i foreldretvister generelt er bedre enn det som var utgangspunktet for barnevernsakene, og Agenda Kaupangs rapport om evaluering av Barnesakkyndig kommisjon gir grunn til å tro at det er behov for tiltak for å sikre god kvalitet også på rapporter i foreldretvister. Behandling i Barnesakkyndig kommisjon kan ikke ses som en kvalitetssikring av konklusjonene i rapportene, men innebærer en fagfellevurdering som kan gi noe større trygghet, ihvertfall for at de kvalitativt dårligste rapportene «lukes ut».

At foreldretvister tradisjonelt klassifiseres som «privatrettslige», og at de fleste av disse sakene gjelder valg mellom tilfredsstillende omsorgsalternativer, gir etter utvalgets syn ikke tilstrekkelig grunn til å akseptere en systematisk større risiko for dårlige sakkyndigrapporter i foreldretvister enn i barnevernsaker. Saker kan ha problematikk knyttet til både barnevernloven og barnelova. Etter barnelova § 61 første ledd nr. 3 bør retten oppnevne en sakkyndig til å uttale seg om ett eller flere av de spørsmålene saken reiser «[d]er det trengst». Det er presisert i lovbestemmelsen at det kan innhentes slik uttalelse i saker der det er påstand om vold, overgrep, rus eller psykisk lidelse, eller saken ikke er tilstrekkelig opplyst på annen måte. Utvalgets inntrykk er at det innhentes sakkyndig uttalelse etter § 61 nr. 3 særlig i tilfeller der det er spørsmål om forhold som kan stå sentralt for omsorgsevnen. I praksis kan det dermed være særdeles viktig at det er forsvarlig kvalitet på sakkyndigrapporter også i foreldretvister. For det enkelte barn er det essensielt at løsninger som vil innebære en utilfredsstillende omsorgssituasjon utelukkes, uavhengig av om saken er en barnevernsak eller en foreldretvist.

I forbindelse med opprettelsen av Barnesakkyndig kommisjon ble det lagt vekt på at ordningen ikke måtte forlenge saksbehandlingstiden. Evalueringen av kommisjonen tyder på at denne intensjonen er oppfylt. Med de rutiner som kommisjonen har etablert for rask saksbehandling, antas det å ligge til rette for et tilsvarende godt resultat for foreldretvistene.

Det sentrale motargumentet mot å utvide ordningen med Barnesakkyndig kommisjon til sakkyndigrapporter i foreldretvister, er at det kan føre til at sakkyndigressurser som brukes eller kan brukes til utredning, bindes opp til arbeid med å sikre en faglig standard. På den annen side kan en styrking av det formelle rammeverket rundt sakkyndigoppdraget, muligens styrke motivasjonen for noen til å ta flere sakkyndigoppdrag. Etter utvalgets syn bør det legges avgjørende vekt på behovet for en god ramme for arbeidet, både for å styrke kvaliteten og for å motivere til arbeid som sakkyndig. Etter utvalgets syn bør derfor sakkyndigerklæringer etter barnelova § 61 første ledd nr. 3 forelegges for Barnesakkyndig kommisjon.

En mulig alternativ løsning kan være å etablere en ordning der oppdragsgiver for den sakkyndige kan sende rapporter som vedkommende er i tvil om kvaliteten av, til Barnesakkyndig kommisjon. Dersom det utarbeides en veileder for sakkyndigerklæringer i foreldretvister på linje med den som foreligger for barnevernsakene, vil en dommer i barnesaker antakelig relativt godt kunne vurdere behovet for en slik kontroll. Samtidig er det nærliggende å anta at en slik ordning i mange tilfeller vil foranledige en anmodning fra en av sakens parter om at retten skal be om kommisjonens vurdering. For domstolene kan en slik «mellomløsning» i tilfelle være vel så arbeidskrevende som en regel om at erklæringen i alle tilfeller skal forelegges for kommisjonen.

Både barnevernsaker og foreldretvister inkluderer krevende temaer og problemstillinger. Arbeidet er belastende, og kan være ganske ensomt. Sakkyndige kan ha behov for et drøftingsrom i arbeid med slike saker. Dette kan oppfylles ved å oppnevne to sakkyndige, slik man eksempelvis gjør når rettsmedisinsk sakkyndige oppnevnes «parvis» i straffesaker. Etter utvalgets syn bør det ikke være hindringer i regelverket for å oppnevne to sakkyndige i barnesaker i tilfeller der dette anses som en god ordning. Samtidig erstatter ikke det å oppnevne to sakkyndige, behovet for en kontrollmekanisme, siden samarbeid mellom sakkyndige ikke nødvendigvis trenger bety at de skal arbeide uavhengig av hverandre. Muligheten for å oppnevne to sakkyndige bør derfor ikke ses som et alternativ, men som et fornuftig supplement, til å utvide ordningen med Barnesakkyndig kommisjon til å omfatte sakkyndigrapporter i foreldretvister, jf. ovenfor.

Også private parter kan engasjere en sakkyndig for å utrede ett eller flere spørsmål i saken. Dersom sakkyndigerklæringer fra rettsoppnevnte sakkyndige skal forelegges Barnesakkyndig kommisjon, er det naturlig at også erklæringer fra sakkyndige innhentet av partene i saken, forelegges kommisjonen. Dette er lagt inn i utvalgets forslag til endring i barnelova § 61 første ledd nr. 3.

21.5 Ytterligere bemerkninger om bruk av sakkyndighet i tingrettsmodellen

Dersom det skal oppnevnes sakkyndig for utredning av spørsmål i en sak, vil det normalt være en fordel at oppnevningen skjer så tidlig som mulig i prosessen. Dette vil også gjelde etter overgang til en ordning der tingretten både behandler foreldretvister og avgjør spørsmål om bruk av tvang etter barnevernloven.

Barnevernloven bygger som nevnt på en forutsetning om at saken skal være ferdig utredet fra barnevernets side, slik at det bare unntaksvis skal være behov for å oppnevne sakkyndig i fylkesnemnda. Innføring av en tingrettsmodell utfordrer ikke denne intensjonen, og også hensynet til utredning så tidlig som mulig i prosessen tilsier at det er barnevernet som står for en eventuell oppnevning av sakkyndig. Samtidig kan det styrke uavhengigheten for den sakkyndig – eller i hvert fall private aktørers subjektive opplevelse av uavhengighet og rettssikkerhet – om sakkyndige i større grad oppnevnes av domstolene. Utvalget ser at det i dette dilemmaet kan være nærliggende å vurdere om det bør høre under domstolen å oppnevne sakkyndig, også til tilfeller der det ennå ikke er avklart om det kan bli aktuelt å begjære bruk av tvang. Svaret på spørsmålet må bero blant annet på om en slik ordning kan forenes med behovet for at barnevernet arbeider effektivt, og krever således mer inngående vurderinger av det alminnelige barnevernsarbeidet enn det er naturlig at dette utvalget foretar. Utvalget nøyer seg derfor med å peke på problemstillingen.

22 Økonomiske og administrative konsekvenser

22.1 Generelt

Som det fremgår av kapittel 19, går utvalget inn for en tingrettsmodell, som innebærer at foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven skal avgjøres i tingretten i første instans, men slik at bare noen av tingrettene skal behandle slike saker. I tillegg mener utvalgets flertall at det bør stilles særskilte krav til kvalifikasjoner for de dommerne som skal behandle de aktuelle sakene. Endringsforslagene skal bidra til en kvalitativt bedre og mer helthetlig behandling av sakene. De økonomiske og administrative konsekvensene må ses i lys av dette.

Ansvaret for barnelova og barnevernloven hører under Barne- og likestillingsdepartementet, mens ansvaret for domstolene hører under Justis- og beredskapsdepartementet. Forslagene berører derfor begge disse departementenes arbeidsområder. Konsekvenser for kommunene, vil på samme måte berøre Kommunal- og moderniseringsdepartementet.

Begrunnelsen for utvalgets anbefaling om en tingrettsmodell, fremgår særlig av kapittel 16 til 19. Hensynet til barnet står sentralt. Det er en grunnleggende verdi at systemet for å treffe beslutninger i barnesaker, ivaretar barns interesser best mulig. Verdien av et godt system for behandling av barnesakene, er det ikke mulig å angi i kroner. Heller ikke alle kostnadene og konsekvensene for øvrig av å innføre en tingrettsmodell, kan beskrives her. Som det fremgår av nevnte kapitler, vil det måtte vurderes nærmere hvor mange tingretter som bør behandle barnesaker, og hvilke tingretter dette bør være. Først i en slik prosess vil det være mulig å foreta konkrete beregninger av behovet for å overføre ansatte, for nye lokaler mv., og av eventuelle arbeidsmarkedsmessige konsekvenser av endringen. Anslagene nedenfor må leses med dette betydelige forbeholdet. Etter utvalgets syn bør hensynet til kvalitativt gode beslutninger og beslutningsprosesser i disse sakene veie tungt.

Flytting av foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven til noen tingretter, vil for det første medføre kostnader til planlegging og gjennomføring av endringen, særlig for Domstoladministrasjonen. I tillegg vil endringene innebære at domstolene sett under ett får flere saker til behandling enn i dag, og således får et merbehov som må dekkes (lønnsutgifter, lokaler og utstyr mv.). Det vil videre være utgifter til opplæringsprogram for dommere. Samtidig vil det ligge en besparelse i at fylkesnemndene ikke lenger skal behandle sakene. Utvidelse av ansvarsområdet for Barnesakkyndig kommisjon vil medføre behov for mer ressurser der.

22.2 Konsekvenser for de alminnelige domstolene

22.2.1 Innledning

Ved vurderingen av de kostnadsmessige konsekvensene knyttet til domstolene, er det naturlig å ta utgangspunkt i økningen i saksmengden til domstolene.

Det kommer inn omtrent 5 100 barnevernsaker til fylkesnemndene årlig, hvorav 1 600 gjelder godkjenning av akuttvedtak. Videre mottar tingrettene omtrent 1 700 krav om overprøving av tvangsvedtak årlig. Ca. 80–90 % av disse er barnevernsaker, dvs. omtrent 1 500 saker. Dersom tingretten skal behandle saker om tvang etter barnevernloven i første instans, bortfaller overprøvingssakene for tingrettene. På denne bakgrunnen er det naturlig å anta at tingrettene (som helhet) vil få til behandling omtrent 3 600 flere saker enn før.

Videre vil lagmannsrettene få flere barnevernsaker til realitetsbehandling enn i dag. Det antas at tingrettsmodellen ikke vil gi vesentlig færre krav om overprøving enn de ca. 1 500 som tingrettene i dag mottar per år. I dag behandler lagmannsrettene til sammen omtrent 350 barnevernsaker per år, hvorav drøyt 50 fremmes til realitetsbehandling. Lagmannsrettene vil dermed antakelig få til behandling omtrent 1 150 flere barnevernsaker per år med tingrettsmodellen enn de gjør i dag. Noen anker vil kunne nektes fremmet. Som følge av ulike regler om samtykke til anke og ankesiling, jf. kapittel 18.7, vil imidlertid lagmannsrettene måtte realitetsbehandle en betydelig større andel av ankesakene enn det som er tilfelle for de sakene som kommer til lagmannsrettene i dag.

Det å legge foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven til bare noen av tingrettene, innebærer at noen tingretter vil få færre saker enn i dag, mens andre tingretter vil få betydelig flere. I hovedsak vil det være tingretter av en viss størrelse som skal behandle barnesakene.

22.2.2 Personalressurser

Ved utgangen av 2015 var det 74 nemndslederårsverk i fylkesnemndene. Dersom fylkesnemdslederne utnevnes til tingrettsdommere, blir det et tilsvarende antall flere tingrettsdommere. Årslønnen for en tingrettsdommer er for tiden på 1 091 000 kroner. Basert på høyeste sats for arbeidsgiveravgift (14,1 %), koster 74 tingrettsdommerårsverk ca. 92 millioner kroner årlig i lønnsutgifter og arbeidsgiveravgift.

Med flere saker i noen tingretter, blir det behov for flere saksbehandlere der. Ved utgangen av 2015 hadde fylkesnemndene 40 saksbehandlerårsverk. Oslo tingrett har en samlet bemanning på ca. 220 personer, hvorav blant annet ca. 84 embetsdommere, 25 dommerfullmektiger og 93 saksbehandlere. Stavanger tingrett har en samlet bemanning på 45 personer, hvorav 16 embetsdommere, 4 dommerfullmektiger, 1 direktør og 25 saksbehandlere. Follo tingrett har til sammen 22 ansatte, hvorav 8 embetsdommere, 2 dommerfullmektiger og 12 saksbehandlere.

Ved at oppgavene flyttes til større organisasjoner enn fylkesnemndene, og til domstoler som allerede har lignende oppgaver, vil antallet nye saksbehandlerårsverk i tingrettene med barnesaker antakelig kunne bli noe lavere enn det fylkesnemndene har i dag. Basert på at de aktuelle tingrettene til sammen vil trenge ca. 30 saksbehandlerårsverk, og at lønnsutgiftene for disse vil være ca. 500 000 kroner per år, vil utgiftene til lønn og arbeidsgiveravgift for disse utgjøre ca. 17 millioner kroner årlig.

For de tingrettene som ikke lenger skal behandle barnesaker, reduseres behovet for personell. Embetsdommere kan ikke sies opp eller forflyttes mot sin vilje. En innsparing på dommersiden er dermed avhengig av naturlig avgang, og at det ikke ansettes nye dommerfullmektiger. Saksbehandlerne ved tingrettene har en rekke oppgaver ut over de sivile tvistesakene (knyttet blant annet til saker om tvangssalg, skifte og dødsfall), og straffesakene vil fortsatt utgjøre en betydelig andel av sakene i tingrettene. Om det vil være grunnlag for å redusere antallet saksbehandlerstillinger ved disse domstolene, vil måtte vurderes konkret for den enkelte tingrett.

Videre vil det være behov for mer dommerressurser i lagmannsrettene. I 2015 mottok lagmannsrettene 2 145 anker over dom i sivile saker, 1 619 anker over kjennelser og beslutninger i sivile saker, 3 173 anker over dom i straffesaker og 3 406 anker over kjennelser og beslutninger i straffesaker. I 2015 var det ca. 264 årsverk i lagmannsrettene, hvorav 154 dommerårsverk. En økning på ca. 1 150 anker vil utgjøre en betydelig økning i saksinngangen for sivile saker, og andelen barnevernsaker som realitetsbehandles i lagmannsretten vil være større enn tidligere. Det er imidlertid vanskelig å trekke slutninger basert på antallet saker sammenholdt med antall årsverk, idet sakstypene som behandles i lagmannsrettene er svært ulike, og krever ulik arbeidsinnsats. For beregningene her legger utvalget til grunn at det er behov for ca. 20–30 dommerårsverk og 10–15 saksbehandlerårsverk i lagmannsrettene. Årslønnen for en lagdommer er for tiden på 1 145 000 kroner. Inkludert arbeidsgiveravgift vil 20 lagdommerårsverk koste ca. 26 millioner kroner, mens 30 lagdommerårsverk vil koste ca. 39 millioner kroner. Basert på en gjennomsnittlig årslønn på 500 000 kroner for saksbehandlere, vil saksbehandlerårsverkene koste i størrelsesorden 6–8,5 millioner kroner årlig.

Med tingrettsmodellen vil Sentralenheten for fylkesnemndene bli lagt ned, og dens oppgaver overført til Domstoladministrasjonen. Utvalget legger til grunn at det vil være behov for anslagsvis åtte årsverk i Domstoladministrasjonen for å ivareta disse oppgavene. I tillegg legges det til grunn at sekretariatet for Tilsynsutvalget for dommere må styrkes med et halvt årsverk. Basert på en gjennomsnittlig årslønn på 650 000 kroner, vil lønnen for disse stillingene beløpe seg til ca. 6 millioner kroner per år.

Samlet beløper det merbehovet som nå er beskrevet for tingrettene og lagmannsrettene seg til mellom 147 og 163 millioner kroner per år. I tillegg må det påregnes andre kostnader til personale, blant annet arbeidsgivers pensjonsforpliktelser. Kostnadene må ses i sammenheng med besparelsene ved å nedlegge fylkesnemndene. I 2015 var personalkostnadene for fylkesnemndene på ca. 126 millioner kroner.

I tillegg til de kostnadene som nå er nevnt, vil det være en engangskostnad ved det arbeidet med å utnevne dommere og ansette saksbehandlere som vil måtte utføres for å gjennomføre endringen. På basis av kontakt med Domstoladministrasjonen antar utvalget at denne vil beløpe seg til ca. 3 millioner kroner.

22.2.3 Lokaler og annen drift

Flere saker i noen tingretter og i lagmannsrettene vil kreve mer ressurser også til lokaler og øvrig drift. Deler av lokalene må være egnet til rettsmøter og gjennomføring av samtaler med barn. Med det tilskuddet av dommere og saksbehandlere som er beskrevet ovenfor, kan mange av de tingrettene som skal ha barnesaker, ha behov for nye lokaler. Nedenfor gjøres det enkelte anslag for hva det vil koste med nye lokaler for de tingrettene som skal behandle barnesaker454. Utvalget har ikke angitt et presist tall for hvor mange, og hvilke, tingretter, som bør behandle barnesaker. Som et grunnlag for å kunne gi noen anslag for kostnadene, baseres fremstillingen i det følgende på at det er 25 tingretter, spredt ut over hele landet, som skal behandle barnesaker. Basert på kapittel 22.2.2 ovenfor legges det videre til grunn at disse 25 tingrettene hver tilføres fire nye årsverk (tre dommere og én saksbehandler).

Fylkesnemndene, som er lokalisert på 13 steder, hadde i 2015 ca. 30 millioner kroner i utbetalinger til husleie og andre utgifter til lokaler. I tillegg kom andre utgifter til drift, for eksempel anskaffelse av utstyr, leie av maskiner, inventar og lignende og kjøp av fremmede tjenester. De samlede driftsutgiftene beløp seg til ca. 69 millioner kroner.

For framtidige statlige kontorlokaler og for kontordelen i bygg til virksomheter med arealkrevende formål, er det fastsatt en arealnorm på 23 kvm.455 Denne normen inkluderer kontorareal og areal til interne fellesområder. I tillegg må det beregnes areal for rettssaler. Dimensjonering av antall rettssaler bør ta utgangspunkt i en dekningsgrad på 0,6 rettssaler per dømmende stilling. Det antas i hovedsak å være behov for rettssaler på omtrent 50 kvm. Videre må det settes av areal til advokatrom, vitnerom og andre funksjoner i ytre sone. Med omtrent 74 nye dommere og 30 nye saksbehandlere i tingrettene, vil det dermed, samlet sett, være behov for ca. 6 500–7000 kvm for det økte oppgavetilfanget for tingrettene som ligger i tingrettsmodellen.

Kostnadene til lokaler vil i stor grad avhenge av hvor i landet disse tingrettene skal være lokalisert, siden leieprisen varierer betydelig mellom ulike deler av landet.456 Leieprisen i Oslo for god eller høy standard ligger på ca. 2 400–2 800 kroner per kvadratmeter per år, mens den i Kristiansand er på ca. 1 350 kroner, i Stavanger på ca. 1 900 kroner, i Bergen på ca. 1 450 kroner, i Trondheim på ca. 1 600 kroner og i Tromsø på ca. 1 650 kroner. For beregningene her legger utvalget til grunn en gjennomsnittlig leiepris på 1 800 kroner, og gjennomsnittlige felleskostnader og driftskostnader til lokalene (strøm, drift, vedlikehold mv.) på 500 kroner per kvadratmeter per år. De årlige kostnadene til lokaler vil da være ca. 15–16 millioner kroner. Som nevnt vil antakelig denne størrelsen variere mye, avhengig av hvor de aktuelle tingrettene ligger.

I tillegg kommer andre kostnader til drift, herunder anskaffelse av utstyr, inventar mv. og reise- og diettutgifter. Fordi større enheter antakelig vil kunne ha en mer effektiv ressursutnyttelse, antas disse kostnadene å være noe lavere enn de ca. 69 millioner kroner per år som i dag knytter seg til fylkesnemndene.

Det er neppe grunnlag for å regne med innsparinger av betydning knyttet til lokaler og andre driftsutgifter for de tingrettene som ikke lenger skal behandle barnesaker.

22.2.4 Fri rettshjelp, meddommere, talsperson mv.

Utvalgets forslag innebærer ikke endringer med hensyn til partenes rett til fri rettshjelp, bruk av fagkyndighet i avgjørelsesorganene, og talspersonordningen. Ved at saker om tvang etter barnevernloven skal behandles i tingrettene i første instans, istedenfor i fylkesnemndene, reduseres i prinsippet antall instanser med én instans. Særlig fordi Høyesterett neppe vil ta til behandling veldig mange flere saker enn i dag, bør endringen kunne gi noe lavere kostnader til fri rettshjelp og meddommere. Besparelsen er vanskelig å angi og beregne, men utvalget legger til grunn at den kan beløpe seg til ca. 2–3 millioner kroner årlig.

I forslaget er det videre åpnet for en forenklet behandling av noen saker i ankeinstansen. Også på denne bakgrunn kan det påregnes noe lavere kostnader til fri rettshjelp og meddommere. I 2015 ble omtrent 600 saker behandlet forenklet i fylkesnemnda. Hvor mange av disse som ble brakt inn for prøving, er usikkert. For beregningen her legger utvalget til grunn at omtrent 200–300 saker vil kunne behandles forenklet i lagmannsretten, og at kostnadene til fri rettshjelp i disse sakene vil utgjøre omtrent 20 000 kroner. Dette vil gi en besparelse på anslagsvis 4–6 millioner kroner årlig.

22.2.5 Utvikling av saksbehandlingssystem, kompetansetiltak mv.

Flytting av saker om tvang etter barnevernloven vil også innebære at det må gjøres tilpasninger i domstolenes elektroniske saksbehandlingssystem, Lovisa. Det må lages ny saksflyt og nye maler i systemet som er tilpasset de ulike sakstypene (godkjenning av akuttvedtak, rettslig prøving av akuttvedtak, begjæring om tiltak mv.). I tillegg vil det måtte foretas endringer i aktørportalen, dvs. den elektroniske portalen for kommunikasjon med domstolen, både hva gjelder kapasitet, og for at aktørene i disse sakstypene skal kunne kommunisere elektronisk. Det må også gjøres endringer i systemene som binder Lovisa og aktørportalen sammen. Videre må det etableres et register over dommere som kan behandle barnesakene. Det anslås at disse endringene i domstolenes tekniske systemer totalt sett vil gi en engangskostnad på ca. 8 millioner kroner. I tillegg kommer en økt årlig vedlikeholdskostnad på ca. 1 million kroner. Det er betydelig usikkerhet knyttet også til disse tallene.

Utvalgets forslag innebærer videre at det skal etableres et opplæringsprogram for dommere som skal behandle barnesakene, med et grunnprogram og jevnlige oppdateringer. Det nærmere innholdet og omfanget av opplæringene må avklares nærmere. Dersom man legger til grunn at disse sakene skal behandles i 25 tingretter, og at det i gjennomsnitt er fem dommere fra hver domstol som vil delta i opplæringen, vil 125 dommere gjennomgå grunnprogrammet det første året. Videre legges det til grunn at det er 15 nye dommere hvert år som vil gjennomgå grunnprogrammet. Basert på at de jevnlige oppdateringene gjennomføres i form av et faglig seminar og kollegaveiledning (stipulert til to dager per år), kan tabell 22.1 gi en pekepinn på engangskostnadene og de årlige kostnadene.

En flytting av barnevernsakene fra fylkesnemndene til tingrettene vil videre kreve blant annet opplæring av saksbehandlere og endring av informasjonsmateriell. Noe av dette vil kunne gjennomføres som del av det løpende utviklingsarbeidet.

22.3 Konsekvenser for fylkesnemndene og kommunene mv.

Tingrettsmodellen vil innebære at Sentralenheten for fylkesnemndene avvikles, og det meste av virksomheten i fylkesnemndene overføres til tingrettene. Utgiftene til fylkesnemndene faller i så fall bort. I 2015 var fylkesnemndenes driftsregnskap på ca. 176 millioner kroner.

Avvikling av fylkesnemndene kan medføre at investeringer i utstyr mv. kan gå tapt. Eksempelvis har fylkesnemndene nylig fått midler til å utvikle et nytt saksbehandlingssystem. Et slikt system vil det med utvalgets forslag ikke lenger bli behov for. Det vil også være kostnader knyttet til avslutning av leieforhold mv.

En flytting av barnevernsakene fra fylkesnemndene til tingrettene vil ikke medføre store endringer i kommunenes arbeid med sakene. For de kommunale barneverntjenestene vil flyttingen blant annet kreve utarbeiding og endring av informasjonsmateriell, utvikling av interne rutiner og arbeidsprosesser, og opplæring og andre kompetansetiltak for aktører som er involvert i sakene. I noen grad vil dette være en del av det løpende utviklingsarbeidet. Det kan muligens ligge en besparelse for kommunene i at antallet tingretter med barnesaker vil være noe høyere enn antallet fylkesnemnder i dag, ved at reiseavstanden for noen kan bli kortere.

22.4 Konsekvenser for Barnesakkyndig kommisjon

Utvalget anbefaler at Barnesakkyndig kommisjon skal vurdere sakkyndigrapporter også i foreldretvister. Dette gjelder rapporter både fra sakkyndige som er oppnevnt av retten, og for sakkyndige som partene engasjerer. I kapittel 21.4.2 er det gitt enkelte anslag for hva det vil koste å utvide arbeidsområdet for Barnesakkyndig kommisjon.

23 Generelle merknader til utvalgets lovforslag

23.1 Bør nye regler for barnevernsakene stå i barnevernloven eller tvisteloven?

Utvalgets forslag om at det skal høre under tingretten å treffe avgjørelse om bruk av tvang etter barnevernloven, reiser spørsmål om hvor reglene om dette bør komme til uttrykk. I utgangspunktet kan de tenkes plassert enten i tvisteloven, i barnevernloven, eller i en egen, ny prosesslov for disse sakene.

Tvisteloven inneholder i dag regler om to særlige prosessformer; gruppesøksmål og saker om administrative tvangsvedtak i helse- og sosialsektoren. I tillegg finnes det en betydelig mengde spesialregler om domstolsbehandling utenfor tvisteloven, enten som rene prosesslover eller ved at de særlige prosessreglene fremgår av samme lov som de materielle reglene for sakstypen, se for eksempel barnelova kapittel 7.

Tvistemålsloven inneholdt flere særregler enn dagens tvistelov. Tvistemålsutvalget gikk inn for å begrense mengden av særregler i tvisteloven, blant annet fordi loven ellers ville bli lite oversiktlig, og det på noen områder kan gi best oversikt å ha de materielle reglene og prosessreglene samlet. Tvistemålsutvalget uttalte blant annet:457

«Tvistemålsutvalget ser det altså slik at i den grad det er behov for særlige sett av rettergangsregler, bør disse i størst mulig grad holdes utenfor tvisteloven. Dette gjelder ikke bare de særlige regler som allerede i dag er plassert andre steder. Tvistemålsutvalget er av den oppfatning at også de særregler som i dag følger av kapittel 28 og 29 (ekteskapssaker og nedstamningssaker), bør helt eller delvis flyttes til andre lover, se nærmere III.34.6 og III.34.9. Reglene i dagens kapittel 33 (rettslig prøving av administrative tvangsvedtak) bør derimot beholdes i den nye tvisteloven, se nærmere om dette i II.19.2 nedenfor.»

Departementet sluttet seg til dette, og uttalte:458

«Reglene i tvisteloven bør i størst mulig grad være alminnelige prosessregler som kommer til anvendelse dersom ikke annet følger av regler for den enkelte sakstype. Etter departementets mening er det derfor en fordel at de prosessuelle spesialreglene knyttes til det materielle regelverket. Tvisteloven blir på den måten enklere og mer oversiktlig, samtidig som de særlige prosessreglene framkommer der det er naturlig. Det er ofte tett sammenheng mellom de materielle reglene på området og de prosessuelle særreglene som gis for å gjennomføre dem.»

Tingrettens behandling av saker om tvang etter barnevernloven vil ikke avvike mye fra behandlingen etter tvistelovens alminnelige regler. Dermed er det ikke naturlig å gå inn for en egen, ny prosesslov.

For den som behandler barnevernsaker, vil det gi god oversikt om reglene om domstolsbehandling av slike saker står i barnevernloven. En slik løsning vil også være i samsvar med systematikken for foreldretvistene, idet domstolenes behandling av disse er regulert i barnelova.

Ett argument for plassering i tvisteloven, er at det vil være behov for særregler ikke bare for saker om tvang etter barnevernloven, men også for saker om tvang etter helse- og omsorgstjenesteloven og smittevernloven dersom disse skal «flytte med» til tingretten. I dag har helse- og omsorgstjenesteloven og smittevernloven dels egne saksbehandlingsregler, og dels viser de til barnevernlovens kapittel 7 om saksbehandlingen for fylkesnemnda. Dette er ikke en særlig god systematikk. For disse sakstypenes del kunne det muligens gi bedre oversikt å regulere dem samlet i tvisteloven. Antallet tvangssaker etter helse- og omsorgstjenesteloven og smittevernloven er imidlertid ikke så stort at hensynet til dem bør være premissgivende for reguleringen av barnevernsakene. Ut fra hensynene på dette området, mener utvalget at reglene om avgjørelse av saker om tvang etter barnevernloven fortsatt bør stå i barnevernloven.

NOU 2016: 16 Ny barnevernslov inneholder forslag til ny barnevernlov. Utredningen har vært på høring. Særdomstolsutvalget har forholdt seg til forslaget til ny barnevernlov, men utvalgets eget forslag må naturlig nok fremmes som endringsforslag til gjeldende lov.

23.2 Forholdet til regelverket på helseområdet

Den modellen for behandling av foreldretvister og saker om tvang etter barnevernloven som utvalget går inn for (tingrettsmodellen), vil kreve endringer også i helselovgivningen. Som nevnt i kapittel 18.1.2 ovenfor er det oppnevnt et lovutvalg som skal foreta en samlet gjennomgang av tvangsreglene i helse- og omsorgssektoren. Dette utvalget er nærmere enn særdomstolsutvalget til å vurdere hvordan organiseringen bør være for tvangsvedtakene på helseområdet. Særdomstolsvalget har pekt på noen alternativer for behandlingen av disse sakene, men ikke gått så grundig inn på dem at det er naturlig å fremsette forslag til lovendringer for saker om tvang etter helse- og omsorgstjenesteloven og smittevernloven.

23.3 Systematikk, begrepsbruk, behov for øvrige lovendringer mv.

Dersom tingretten skal avgjøre saker om bruk av tvang etter barnevernloven, vil ikke sakene lenger være forvaltningssaker når de får sin avgjørelse. Blant annet fordi dagens regler om behandling i fylkesnemnda ligger nær opp til tvistelovens regler, kan likevel de saksbehandlingsreglene som i dag gjelder for fylkesnemnda, og som er nedfelt i barnevernloven kapittel 7, i stor grad videreføres for tingretten. Noen endringer er det likevel behov for.

Utgangspunktet i dag er at forvaltningsloven gjelder for virksomheten etter barnevernloven.459 I tillegg gjelder enkelte regler i tvisteloven tilsvarende så langt de passer.460 Med den endringen utvalget foreslår, bør det være tvisteloven – ikke forvaltningsloven – som danner utgangspunktet for tingrettens behandling av saker om tvang etter barnevernloven. Dette kommer til uttrykk i utvalgets forslag til § 7-2 i barnevernloven.

Videre bør terminologien for tingrettens behandling av barnevernsakene være mest mulig lik den som gjelder for domstolene. For eksempel bør avgjørelser som avgjør realiteten i saken betegnes som dommer, ikke vedtak. Andre avgjørelser som avslutter saken for domstolen, bør likeledes betegnes som kjennelser, og øvrige avgjørelser som beslutninger. Det er videre naturlig å betegne møtet hvor en barnevernsak behandles for hovedforhandling, i stedet for forhandlingsmøte. Videre bør begrepet rettslig prøving benyttes i stedet for klage osv.

Noen begreper i barnevernloven vil det være nyttig å beholde, slik som betegnelsen «begjæring om tiltak». Uttrykket gir god informasjon om hva det gjelder, og er godt innarbeidet på området. Etter utvalgets vurdering vil det derfor være lite hensiktsmessig å gå over til betegnelsen stevning for saksfremlegg fra kommunen.

Ved utformingen av lovforslaget har utvalget tatt utgangspunkt i dagens kapittel 7 i barnevernloven, men stilt seg nokså fritt ved tilpasning av dette til regler om domstolenes kompetanse. Med mindre det fremgår særskilt, har ikke utvalget ment å gjøre realitetsendringer. I den grad andre lovarbeider, for eksempel arbeidet med ny barnevernlov, gjør endringer i reglene i kapittel 7, vil det være naturlig å vurdere tilsvarende justeringer i det som foreslås her.

Fordi utvalget ikke foreslår regler for behandlingen av de sakene på helseområdet som i dag behandles i fylkesnemnda, jf. kapittel 23.2 ovenfor, vil det være behov for nye regler for disse sakene før utvalgets forslag til lovendringer kan settes i kraft.

Forslaget til lovendringer omfatter endringer også i en del andre lover enn barnevernloven og barnelova. Det kan være behov for endringer som følge av endringsforslagene her, også ut over det som utvalget har markert.

24 Merknader til de enkelte paragrafene

24.1 Endringer i domstolloven

Til domstolloven § 26 b:

Bestemmelsen er ny. Første ledd gir Kongen fullmakt til å bestemme hvilke domssogn som skal utøve domsmyndighet i barnesakene. Bestemmelsen er en følge av vurderingene i kapittel 19 av at barnesakene bør behandles ved bare noen av landets tingretter. Det er ikke angitt et tall for hvor mange tingretter som skal behandle disse sakene, men det er forutsatt at hver av de aktuelle tingrettene skal ha anslagsvis minst ti dømmende årsverk. Det er kun saker etter barnelova kapittel 7 og saker om tvang etter barnevernloven som omfattes av bestemmelsen.

Etter andre ledd skal det utpekes en fagansvarlig på barnefeltet. Oppgavene til den fagansvarlige er å legge til rette for at de som skal behandle barnesakene er orientert om faglig utvikling med relevans for disse sakene. Dette innebærer at den fagansvarlige må holde seg oppdatert på forskning og annen kunnskapsproduksjon om blant annet barns utvikling, behov og fungering, og informasjon om hvordan sakene best kan behandles. Den fagansvarlige må videre formidle generell informasjon om fagområdet til de andre dommerne og drive annet internt kompetansearbeid. Utvalget har vurdert om det også bør lovfestes et krav om avdelinger eller faggrupper, men har ikke samlet seg om et slikt forslag.

Se også kapittel 17.3, 18.2 og 18.3.

Til domstolloven § 54 a:

Bestemmelsen er ny. Første ledd fastslår at fagdommere i lagmannsrettene og tingrettene må gjennomgå et grunnprogram og følge jevnlige oppdateringsprogram for å kunne behandle barnesaker og internasjonale barnebortføringssaker. Bakgrunnen er at dommere som behandler de nevnte sakene bør ha grunnleggende og oppdatert kunnskap om psykologi og barn. Opplæringen er obligatorisk for de dommerne som skal behandle barnesaker. Det er tilstrekkelig at dommeren har påbegynt grunnprogrammet. Grunnprogrammet vil ha et visst omfang, og det kan være av verdi om dommeren kan behandle noen saker samtidig som den følger opplæringen. Det vil være en saksbehandlingsfeil om en barnesak eller en internasjonal barnebortføringssak er behandlet av en dommer som ikke følger opplæringsløpet.

Etter andre ledd skal det fremgå av rettsboken og skriftlige avgjørelser i saken at dommeren fyller kravene etter første ledd. Formålet er at det skal være enkelt for aktørene å kunne etterprøve om dommeren fyller de nødvendige kvalifikasjonskravene. Samtidig vil dette kunne virke som en påminnelse for dommeren.

Tredje ledd gir Kongen fullmakt til å fastsette utfyllende bestemmelser om det nærmere innholdet i opplæringen. Dette omfatter både omfanget av programmene, hvor ofte dommere må følge oppdateringsprogrammer og hvilke temaer som skal inngå.

Domstoladministrasjonen skal føre et nasjonalt register over hvilke dommere som deltar i opplæringsløpet, jf. fjerde ledd. Formålet er å sikre notoritet om hvem som oppfyller kvalifikasjonskravene. Domstoladministrasjonen vil ha ansvar for å invitere dommere til de ulike programmene, og være en pådriver for at dommere gjennomfører opplæringsløpet. For å oppføres i registeret, er det tilstrekkelig at dommeren har påbegynt grunnprogrammet. Dommere som ikke følger oppdateringsprogrammene, skal slettes fra registeret.

Om bakgrunnen for forslaget, se kapittel 18.3.

24.2 Endring i barnelova

Til barnelova § 61 første ledd nr. 3 nytt tredje og fjerde punktum:

Sakkyndige som påtar seg oppdrag etter barnelova § 61 første ledd nr. 3, forutsettes å utferdige en skriftlig rapport. Barnelova § 61 første ledd nr. 3 nytt tredje punktum bestemmer at rapporter utarbeidet av sakkyndige skal vurderes av kommisjonen før de legges til grunn av retten. I nytt fjerde punktum er det bestemt at rapporter fra sakkyndige som er engasjert av partene også skal vurderes av Barnesakkyndig kommisjon. Eventuelle tilleggsrapporter fra rettsoppnevnte og privat engasjerte sakkyndige omfattes også av foreleggelsesplikten. Epikriser, utredninger fra henholdsvis pedagogisk-psykologisk rådgivningstjeneste, poliklinikker innenfor psykiatrien og lignende omfattes ikke av bestemmelsen.

Om bakgrunnen for forslaget, se kapittel 21.4.

24.3 Endringer i barnevernloven

Til barnevernloven §§ 2-1, 4-4, 4-6, 4-8 til 4-21, 4-24 til 4-25, 4-27 til 4-31, 5-9, 5A-10, 6-1, 6-3 til 6-5, 6-8 til 6-9, 8-4 og 9-2 til 9-3:

Bestemmelsene er endret slik at det fremgår at tingretten har den avgjørelsesmyndigheten som i dag ligger hos fylkesnemnda. Det er foretatt språklige tilpasninger til dette i bestemmelsene, blant annet ved at «vedtak» er byttet ut med «avgjørelse». For øvrig videreføres innholdet i reglene.

Til barnevernloven § 2-5:

Etter barnevernloven § 2-5 skal Barnesakkyndig kommisjon vurdere rapporter fra sakkyndige i barnevernsaker. Endringen i første ledd innebærer at kommisjonen også skal ha i oppgave å vurdere slike rapporter i foreldretvister. Se også merknaden til barnelova § 61.

Til barnevernloven § 7-1:

Bestemmelsen regulerer anvendelsesområdet for reglene i barnevernloven kapittel 7.

Det avgjørende for om særreglene skal anvendes, er om dette følger av bestemmelsen som hjemler tiltaket.

Til barnevernloven § 7-2:

Mens forvaltningsloven danner utgangspunkt for fylkesnemndas virksomhet etter dagens regler, følger det av forslaget til barnevernloven § 7-2 første punktum at domstolloven og tvisteloven skal gjelde for domstolenes oppgaver med å avgjøre saker om tvang etter barnevernloven. Det er de alminnelige reglene i tvisteloven som kommer til anvendelse (sammen med reglene i barnevernloven kapittel 7). Siden avgjørelsesmyndigheten flyttes fra forvaltningen til domstolene, vil ikke tvisteloven kapittel 36 lenger gjelde for saker om tvang etter barnevernloven.

At domstolloven og tvisteloven skal gjelde, innebærer at en del av dagens regler i kapittel 7 i barnevernloven blir overflødige. Helt eller delvis gjelder dette §§ 7-1, 7-2, 7-3, 7-6, 7-8, 7-12, 7-13, 7-15, 7-18, 7-19, 7-20, 7-21, 7-24 og 7-25. I det følgende kommenteres kort hvorfor det ikke er nødvendig å videreføre de aktuelle særreglene.

Dagens barnevernlov §§ 7-1 og 7-2 gir bestemmelser om fylkesnemndas stedlige virkeområde og sammensetning. Forskriftshjemmelen i barnevernloven § 7-2 tredje ledd er ikke benyttet i praksis. Det foreslås i stedet nye regler om verneting og utvalg av meddommere, se forslag til ny § 7-3 og § 7-4.

Det fremgår av forarbeidene til dagens barnevernlov § 7-3 om hovedprinsippene for saksbehandlingen i fylkesnemnda, at den til en viss grad er utformet etter mønster av tvisteloven § 1-1, men med visse tilpasninger til fylkesnemndas sakstype.461 Tilpasningene ble gjort fordi fylkesnemnda er et høyt spesialisert avgjørelsesorgan som, i motsetning til domstolene, har avgjørelsesmyndighet i en relativt ensartet type saker. Den overordnede bestemmelsen om de grunnleggende saksbehandlingsprinsippene burde derfor innrettes mer spesifikt mot saksbehandlingen av den aktuelle typen tvangssaker og de særlige rettssikkerhetsmessige hensynene som gjør seg gjeldende. Departementet uttalte likevel at saker for fylkesnemnda ikke skulle behandles etter kvalitativt andre grunnprinsipper enn de saker som behandles av domstolene.462 Med tvistelovens formålsbestemmelse og reglene om proporsjonalitet, konsentrasjon, aktiv saksstyring, bevis, rettens veiledningsplikt, avgjørelsens innhold mv., vil innholdet i dagens bestemmelse i hovedsak være fanget opp ved at tvisteloven kommer til anvendelse. Det er imidlertid nødvendig å innarbeide saker om tvang etter barnevernloven i tvisteloven § 11-4, slik at sakene omfattes at den gruppen saker der partenes rådighet er begrenset.

Habilitetsregelen i barnevernloven § 7-6 i dag henviser til de alminnelige reglene om habilitet for dommere i domstolloven kapittel 6. I tillegg er det uttrykkelig slått fast at deltagelse ved tidligere behandling av saker med de samme parter eller i samme sakskompleks i fylkesnemnda, ikke i seg selv medfører inhabilitet. Fylkesnemndsutvalget, som foreslo en slik bestemmelse, ga samtidig uttrykk for at inhabilitet etter en konkret vurdering likevel kan inntre i slike tilfeller.463 Regelen ble tatt inn i loven fordi habilitetsreglene ble praktisert noe ulikt fra nemnd til nemnd, og at det gjorde seg gjeldende en viss usikkerhet med hensyn til hvor langt det alminnelige utgangspunktet om habilitet rekker. Dette samme følger imidlertid også av de alminnelige habilitetsreglene i domstolloven.464 Dommere vil være godt kjent med domstollovens regler om habilitet. Dermed er det ikke lenger behov for en særskilt regulering.

Dagens barnevernlov § 7-8 første ledd tredje punktum fastslår at departementet kan gi nærmere bestemmelser om utvalg av advokater som kan oppnevnes for private parter i de sakene som gjelder klage på akuttvedtak. Bestemmelsen åpner for at departementet kan etablere ordninger som tar sikte på å ivareta behovet for advokater som kan ta oppdrag på kort varsel. Departementet har til nå ikke gitt slike bestemmelser.

Barnevernloven § 7-12 første ledd inneholder i dag en regel om at rammene for saken i nemnda skal trekkes opp gjennom saksforberedelsen, slik at den videre saksbehandling og avgjørelse kan skje i samsvar med § 7-3 om hovedprinsippene for saksbehandlingen i fylkesnemnda. I forarbeidene forutsettes det aktiv saksstyring fra nemndslederens side, fra saken kommer inn til fylkesnemndas vedtak er fattet.465 Med tvistelovens regler om proporsjonalitet, konsentrasjon og aktiv saksstyring mv. antas det at innholdet i dagens bestemmelse i hovedsak er fanget opp.466

Bestemmelsens tredje ledd gir nemndslederen hjemmel til å pålegge kommunen å gi en kortfattet kronologisk redegjørelse for sakens fakta eller deler av dette. Bestemmelsen er utformet etter mønster av tvisteloven § 9-9 fjerde ledd.467

Bestemmelsens femte ledd fastslår at nemndslederen kan innkalle til saksforberedende møter for blant annet å klarlegge uenigheten mellom partene og drøfte videre behandling av saken. En tilsvarende bestemmelse finnes i tvisteloven § 9-5 tredje ledd der det fremgår at det kan holdes rettsmøter under saksforberedelsen, dersom dette er nødvendig eller hensiktsmessig for den videre saksforberedelsen. Innholdet i gjeldende barnevernlov § 7-12 femte ledd anses dekket av denne bestemmelsen.

Etter gjeldende barnevernlov § 7-11 første ledd bokstav f (utkastet § 7-10 første ledd bokstav f) skal begjæring om tiltak inneholde en kort, oppsummerende redegjørelse for de omstendigheter som begrunner begjæringen, henvisning til de rettsregler som kommer til anvendelse, og forslag til vedtak. Det fremgår av forarbeidene at redegjørelsen et stykke på vei er ment å tilsvare et sluttinnlegg i tvistelovens forstand.468 Etter tvisteloven skal sluttinnlegg avgis ved avslutning av saksforberedelsen. Det er uttalt i forarbeidene at det også i saker for fylkesnemnda i enkelte tilfeller kan være hensiktsmessig at partene ved avslutningen av saksforberedelsen avgir oppdaterte redegjørelser, særlig dersom det har skjedd ikke ubetydelige endringer siden begjæringen om tiltak og/eller tilsvar ble avgitt. Departementet foreslo derfor regelen i gjeldende barnevernlov § 7-12 sjette ledd. Sett i lys av at tvisteloven gir retten mulighet til å kreve at partene inngir sluttinnlegg, videreføres ikke bestemmelsen. Behovet for sluttinnlegg må vurderes konkret i hver enkelt sak, og sentrale momenter vil være sakens kompleksitet og behovet for en rask avgjørelse.

Dagens barnevernlov § 7-13 første ledd om at saksstyrende avgjørelser kan treffes av nemndsleder, er utformet med utgangspunkt i tvisteloven § 19-2 andre ledd.469 Bestemmelsens andre ledd om at nemndsleder alene kan treffe avgjørelse om å avvise eller heve saken under saksforberedelsen, ble tilføyd for klarhetens skyld. Samme regel følger imidlertid av en tolkning av tvisteloven § 19-2 andre og tredje ledd.

Regelen som i dag finnes i barnevernloven § 7-15 om gjennomføring av forhandlingsmøte, viser til tvisteloven § 9-15 om de enkelte ledd i hovedforhandlingen. I tillegg er det presisert i bestemmelsen at nemndslederen styrer forhandlingsmøtet og påser at det gjennomføres i henhold til de rammer som er fastsatt. Innholdet i bestemmelsen følger av tvisteloven § 9-15 om de enkelte leddene i hovedforhandlingen og domstolloven § 123 om at rettens leder åpner, leder og slutter forhandlingene.

Barnevernloven § 7-18 gir i dag regler om hva som skal utgjøre fylkesnemndas avgjørelsesgrunnlag ved ulike behandlingsformer. Første ledd første punktum tilsvarer tvisteloven § 11-1 om at avgjørelser etter hovedforhandling skal treffes på grunnlag av behandlingen i rettsmøtet. I tillegg gir bestemmelsen nemndslederen hjemmel til å bestemme at skriftlige redegjørelser om faktiske forhold etter § 7-12 tredje ledd, skal inngå i avgjørelsesgrunnlaget. Etter tvisteloven § 11-1 første ledd, jf. § 9-9 første ledd, inngår slike redegjørelser i avgjørelsesgrunnlaget uten forutgående bestemmelse av dommeren. Barnevernlovens regel gir dermed i prinsippet en snevrere mulighet for at slike redegjørelser skal inngå i avgjørelsesorganet enn tvistelovens regel. Den praktiske betydningen av dette er imidlertid svært begrenset, og i forarbeidene til bestemmelsen er det lagt til grunn at tvistelovens regel bør gjelde tilsvarende for fylkesnemndene.470 Det anses derfor ikke nødvendig å gi særregler på dette området for saker om tvang etter barnevernloven. Bestemmelsens andre og tredje ledd har regler om avgjørelsesgrunnlaget for saker som avgjøres uten forhandlingsmøte og på grunnlag av en kombinasjon av muntlig og skriftlig behandling. Reglene tilsvarer tvisteloven § 11-1 andre ledd. Fjerde ledd om at barnevernloven § 7-23 andre ledd gjelder ved klage over akuttvedtak antas å ikke tilføre noe av betydning.

Dagens barnevernlov § 7-19 andre til fjerde ledd henviser til, eller inneholder i stor grad tilsvarende regler som i, tvisteloven. Fjerde ledd om at nemndas vedtak blir bindende når det er underskrevet av alle nemndas medlemmer og at nemndslederen underskriver til slutt, fanges opp av tvisteloven § 19-4 andre ledd.

Også gjeldende barnevernlov § 7-20 om retting av feil og tilleggsvedtak, henviser til bestemmelser i tvisteloven. Ettersom det ikke er tale om rettskraft for fylkesnemndenes vedtak, er det bestemt at fylkesnemnda har plikt til å behandle en begjæring om retting som er fremsatt innen fristen for å begjære rettslig overprøving. For tingrettens avgjørelser er det naturlig at regelen i tvisteloven § 19-8 andre ledd gis anvendelse.

Barnevernlov § 7-21 har i dag regler om forkynning av vedtak. Reglene gjelder tilsvarende for forkynning av innkalling til forhandlingsmøte. Bakgrunnen for at det ble innført en egen bestemmelse som regulerer forkynning av fylkesnemndas vedtak, var at vedtak i praksis ble meddelt parten eller partens advokat gjennom en form for forkynning etter analogi fra domstollovens regler.471 Det ble derfor ansett hensiktsmessig å regulere dette nærmere. Bestemmelsene innebærer at forkynning skal skje ved postforkynning, og at forkynning ved stevnevitne kan benyttes dersom fylkesnemnda finner det nødvendig for å sikre en forsvarlig forkynning. For øvrig gjelder domstollovens regler tilsvarende så langt de passer.

Hovedregelen i domstolloven er at forkynning skal skje ved postforkynning.472 Stevnevitneforkynning kan brukes dersom postforkynning ikke har nådd fram eller det foreligger særlige forhold som gjør det mest hensiktsmessig å benytte stevnevitneforkynning.473 Dette kan være tilfellet hvis forkynningen haster, ved språkproblemer, eller hvis det er grunn til å tro at sendingen ikke vil nå fram eller bli besvart, for eksempel fordi adressaten ikke har fast bopel eller erfaringsmessig nekter å besvare slike sendinger.474 Det antas at reglene i domstolloven ikke skiller seg nevneverdig fra reglene om forkynning i barnevernloven.

Gjeldende barnevernlov § 7-24 regulerer adgangen til å bringe et fylkesnemndsvedtak inn for tingretten etter reglene i tvisteloven kapittel 36. Ved at tingretten skal behandle saker om tvang etter barnevernloven i første instans, vil ikke disse reglene lenger komme til anvendelse. Realiteten er likevel i stor grad fanget opp av reglene om anke i tvisteloven kapittel 29. Dette innebærer blant annet at alle avgjørelser fra tingretten om tvang etter barnevernloven kan ankes til lagmannsretten, og at ankefristen vil være en måned. Det kan gis oppfriskning mot oversittelse av ankefristen. Det må påvises et reelt behov for å få kravet avgjort, og anke over tvangsavgjørelser som er falt bort skal som hovedregel avvises.475 Anke inngis til den domstol som har truffet avgjørelsen som ankes. Dagens lagdømmer vil være avgjørende for hvilken lagmannsrett som skal behandle anke over avgjørelser fra de enkelte utvalgte tingrettene.

Etter gjeldende rett skal fylkesnemnda straks sende kravet om rettslig prøving og sakens dokumenter til tingretten, mens ordningen etter tvistelovens alminnelige ankeregler er at saksforberedelsen av anken skjer i tingretten.476 Ved endring av avgjørelsesorgan, er det naturlig å følge de alminnelige reglene i tvisteloven. Dette vil sikre en lik behandling sammenlignet med andre ankesaker, og vil ikke stille partene i noen dårligere posisjon enn det som følger av dagens ordning.

Det følger videre av dagens regler at fylkesnemndas vedtak kan bringes inn for tingretten både av den private part og av kommunen. Private parter vil være søksmålsberettigede når tvangsvedtaket retter seg mot vedkommende. Videre vil kommunen være part i saken. Etter de alminnelige reglene om anke til lagmannsretten, reguleres partsstillingen av tvisteloven § 29-8. Denne bestemmelsen fastslår at partene i søksmålet kan anke rettslige avgjørelser for å oppnå endring i sin favør, og at den som vil bli berørt av endringen, skal gjøres til motpart. Det stilles dermed krav om rettslig interesse – sakstilknytning – for den ankende part og ankemotparten.477 De alminnelige reglene i tvisteloven skiller seg neppe vesentlig fra dagens ordning for overprøving av fylkesnemndas vedtak på dette punktet. Om barnet vil være part i saken, vil – som i dag – reguleres av barnevernloven § 6-3 andre ledd.

Fylkesnemndas saksstyrende avgjørelser kan i all hovedsak ikke overprøves i dagens system. Overprøving skjer ved at tvangsvedtak bringes inn for domstolene som kan prøve alle sider av saken, både rettsanvendelsen, saksbehandlingen og skjønnsutøvelsen. En avgjørelse om avvisning vil imidlertid kunne være gjenstand for krav om rettslig prøving ved domstolene. Dette er i hovedsak i samsvar med systemet i forvaltningsprosessen om at prosessledende eller saksstyrende avgjørelser i utgangspunktet ikke kan påklages.478 Tvistelovens system er derimot at avgjørelser om saksbehandlingen kan ankes frem til saken er avgjort, og at en dom eller kjennelse kan ankes på grunn av feil i den saksbehandlingen som ligger til grunn for avgjørelsen, jf. tvisteloven §§ 29-2 og 29-3. Ved at avgjørelsesmyndigheten flyttes til tingrettene, synes det mest naturlig å følge tvistelovens system på dette punktet.

Barnevernloven § 7-25 inneholder i dag en hjemmel til å igangsette forsøk med samtaleprosess. Om det skal være en samtaleprosess etter at avgjørelsesmyndigheten i saker om tvang etter barnevernloven er flyttet, må vurderes etter evalueringen av forsøksprosjektet.

Forslag til barnevernloven § 7-2 andre punktum gjør unntak fra enkelte regler i tvisteloven. I utgangspunktet er det av verdi at prosessen i barnevernsaker i størst mulig grad tilsvarer prosessen i andre sivile saker. Forutsatt at tvisteloven ikke stiller den private part i noen dårligere posisjon enn etter dagens ordning, bør det derfor ikke gjøres unntak fra regler i tvisteloven bare begrunnet i at regelen ikke gjelder for fylkesnemnda i dag, at regelen ikke nødvendigvis passer så godt eller lignende. Det kan likevel være at det bør gjøres flere unntak enn det som er foreslått i barnevernloven § 7-2 andre punktum.

Det er gjort unntak for reglene i tvistelovens annen del om mekling og avklaring. I saker om tvang etter barnevernloven er det ikke aktuelt å kreve avklaringer før sak reises eller mekle i tradisjonell forstand.

Tvistelovens regler om bevis gjaldt tidligere tilsvarende så langt de passet, men med noen unntak. Disse unntakene er videreført i utkastet, se forslag til ny § 7-20. Selv om den praktiske anvendelsen for reglene i tvisteloven kapittel 28 om bevissikring utenfor rettssak og kapittel 28 A om rett til informasjon om inngrep i immaterialrettigheter mv. er begrenset, er det ikke funnet nødvendig å gjøre unntak fra disse reglene.

Til barnevernloven § 7-3:

Bestemmelsen regulerer verneting (stedlig kompetanse) for saker om tvang etter loven.

Første punktum fastslår at saken skal reises der barnet har alminnelige verneting. Sak kan bare reises for de tingrettene som behandler barnesaker, se forslag til ny domstollov § 26 b. Barnets alminnelige verneting bestemmes av tvisteloven § 4-4 andre ledd. Dette innebærer at barnet har alminnelig verneting der det har bopel. Som regel vil barnets bosted falle sammen med bostedet for en av foreldrene. Dersom foreldrene ikke bor sammen, vil barnet normalt ha bopel hos den av foreldrene som det bor fast hos. Hvor dette ikke er avklart – den ene av foreldrene flytter for eksempel ut fra det felles hjem med barnet – kan det oppstå tvil om hvor barnet har alminnelige verneting. I så fall må det avgjørende være hvor barnet rent faktisk bor. Har barnet delt bosted, er det lagt til grunn at barnet vil ha alminnelig verneting begge steder.479

I andre punktum er det gjort unntak for de tilfeller der barnets verneting er endret som følge av et vedtak etter barnevernloven, for eksempel der barneverntjenesten har plassert barnet i beredskapshjem. Regelen innebærer at kommunen skal reise sak på det stedet der forelderen eller foreldrene sist hadde omsorgen for barnet. Bakgrunnen er at inngrep fra barnevernets side som endrer barnets bosted, ikke bør få virkning for vernetinget. Foreldrene vil oftest ha best forutsetninger for å imøtegå en begjæring om tvangstiltak fra barnevernet på det stedet der de bor. Både vitner og andre bevis vil normalt finnes i nærheten av der barnet hadde bosted før inngrepet.

Om bakgrunnen for forslaget, se kapittel 18.6.

Til barnevernloven § 7-4:

Bestemmelsen erstatter gjeldende barnevernlov § 7-2 andre ledd, og gir Kongen myndighet til å opprette utvalg av meddommere.

Etter første ledd skal Kongen opprette utvalg av alminnelige meddommere. Bestemmelsen viderefører dagens ordning med at medlemmene skal tas fra de alminnelige utvalgene av meddommere. Utvalget skal sammensettes av både meddommerutvalget til den aktuelle tingretten, i tillegg til utvalgene i de andre rettskretsene tingretten behandler saker fra.

Andre ledd gir Kongen myndighet til å opprette ett eller flere utvalg av fagkyndige meddommere for tvangssaker. Bestemmelsen viderefører dagens ordning, men slik at det er Kongen, og ikke departementet, som oppretter utvalgene, se også tvisteloven § 36-4.

Til barnevernloven § 7-5:

Bestemmelsen gir regler om tingrettens sammensetning ved behandling av saker etter dette kapitlet.

Etter første ledd skal tingretten som hovedregel settes med én fagdommer og to meddommere, hvorav én lek og én fagkyndig. Etter en konkret vurdering kan retten settes med én fagdommer og fire meddommere, hvorav to leke og to fagkyndige. Forutsetningen er at sakens kompleksitet tilsier dette. Formålet er å tilpasse sammensetningen til de reelle behovene i saken.

Andre ledd gir fagdommeren adgang til å avgjøre en sak alene, uten leke og fagkyndige meddommere. Dette gjelder for det første dersom partene samtykker. I tillegg er det et vilkår at hensynet til en betryggende saksbehandling ikke er til hinder for en slik løsning. Videre er det mulig i saker som gjelder pålegg om hjelpetiltak etter barnevernloven § 4-4 tredje og fjerde ledd, eller krav om endring av en tidligere dom. I slike tilfeller er det et tilleggsvilkår at dette er ubetenkelig ut fra sakens tema, vanskelighetsgrad, behovet for fagkyndighet og hensynet til en forsvarlig behandling. Vilkårene samsvarer med vilkårene for skriftlig behandling, se forslag til ny § 7-15.

Tredje ledd fastslår at fagdommeren skal avgjøre en sak alene dersom den gjelder krav om endring av en dom om plassering i institusjon ved fare for utnyttelse til menneskehandel, jf. barnevernloven § 4-29. Det samme gjelder akuttsaker, se gjeldende barnevernlov § 7-22 og 7-23.

Bestemmelsen viderefører i stor grad det som i dag følger av barnevernloven § 7-5 om fylkesnemndas sammensetning i den enkelte sak.

Til barnevernloven § 7-6:

Bestemmelsen regulerer hvem som er privat part i saken.

Sivilprosessen opererer med et formelt partsbegrep, dvs. at den som reiser sak og den som det reises sak mot, er parter.480 I forvaltningsprosessen er det derimot den reelle tilknytningen til saken som er avgjørende. Bestemmelsen innebærer at det ikke gjøres endringer i hvem som skal anses som parter i en sak om tvang etter barnevernloven. For eksempel vil en forelder med del i foreldreansvaret være part i en sak om omsorgsovertakelse, selv om barnet bor fast hos den andre forelderen. I vurderingen av hvem en avgjørelse retter seg mot, eller som saken ellers direkte gjelder, må det ses hen til hvordan de tilsvarende formuleringene i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav e, tolkes.

Til barnevernloven § 7-7:

Bestemmelsen viderefører i hovedsak gjeldende barnevernlov § 7-8 om advokater, men har enkelte språklige forenklinger. Regelen om at advokaten omgående skal gjøres kjent med begjæringen om tiltak med vedlagte dokumenter, og gis frist for tilsvar, er ikke med her idet dette følger av forslag til ny § 7-10 tredje ledd.

Til barnevernloven § 7-8:

Bestemmelsen viderefører gjeldende barnevernlov § 7-9 om talsperson, men angir at det er tingretten, i stedet for fylkesnemnda, som skal oppnevne talsperson for barnet.

Til barnevernloven § 7-9:

Bestemmelsen viderefører i hovedsak gjeldende barnevernlov § 7-10 om barneverntjenestens innledning til sak, med noen språklige endringer. Den angir at sak innledes for tingretten, i stedet for fylkesnemnda. Videre fremgår det at det er kommunen som innleder sak for tingretten, i motsetning til gjeldende bestemmelsen som angir «barneverntjenesten». Det er kommunen som har partsevne etter tvisteloven § 2-1 første ledd bokstav b, og som har det overordnede ansvaret for å fremme sak.

Til barnevernloven § 7-10:

Bestemmelsen viderefører i hovedsak gjeldende barnevernlov § 7-11 om begjæring om tiltak og tilsvar, men har enkelte språklige endringer. Begjæringen skal angi domstolen, og ikke betegnelsen på nemnda. Begreper som «fylkesnemnda» og «nemndsleder» er erstattet med «retten».

Til barnevernloven § 7-11:

Bestemmelsen er ny og stiller krav om rask saksbehandling.

Bestemmelsen angir at saker etter dette kapitlet skal behandles hurtig og gis prioritet foran andre typer av saker. Saksbehandlingen skal gjennomføres så raskt som hensynet til forsvarlighet tillater. Kravet til hurtighet vil variere avhengig av hva slags type avgjørelse det er tale om. Hensynet til hurtighet må veie særlig tungt i saker om omsorgsovertakelse og plassering og tilbakeholdelse i institusjon. Se også tvisteloven § 36-5 andre ledd.

Til barnevernloven § 7-12:

Bestemmelsen kommer i stedet for gjeldende barnevernlov § 7-12 andre ledd, som gir en oversikt over hvilke oppgaver nemndslederen skal ivareta under saksforberedelsen. Bestemmelsen har likhetstrekk med tvisteloven § 9-4 andre ledd om planmøte.

Bestemmelsen fastslår at retten skal vurdere og eventuelt treffe avgjørelser om den videre behandlingen umiddelbart etter at kommunens begjæring om tiltak er kommet inn til domstolen. Behovet for rask saksbehandling i tvangssaker etter barnevernloven tilsier at saksforberedelsen igangsettes straks etter at begjæringen er kommet inn. Det er ikke avgjørende å drøfte saksbehandlingen med partene på forhånd. Ved at avgjørelser om den videre saksbehandlingen treffes på et tidlig stadium under saksforberedelsen, kan det imidlertid i en del tilfeller være nødvendig med endringer eller justeringer på grunnlag av det som eventuelt fremkommer i de private parters tilsvar, i saksforberedende møter eller lignende. Bestemmelsen viderefører dagens ordning.

I bokstav a til k er det regnet opp de viktigste spørsmålene om saksbehandlingen som det kan være aktuelt å ta stilling til. Flere av disse fremgår uttrykkelig av barnevernlovens bestemmelse i dag, men i tillegg er det nevnt at retten skal vurdere om kommunens begjæring om tiltak fyller kravene i § 7-10, hvem som er parter i saken, å oppnevne advokat for de private partene, om det skal inngis skriftlige innlegg som del av avgjørelsesgrunnlaget og andre forhold av betydning for saksforberedelsen. Tilføyelsene innebærer ingen endring sammenlignet med praksis etter gjeldende rett.

Til barnevernloven § 7-13:

Bestemmelsen regulerer forening av saker til felles behandling.

Første ledd viderefører gjeldende barnevernlov § 7-12 fjerde ledd med enkelte språklige forenklinger.

Regelen i andre ledd er ny. Om bakgrunnen for forslaget, se kapittel 18.5. Første punktum fastslår at en barnevernsak og en foreldretvist, som gjelder samme barn, uten hinder av taushetsplikt kan forenes til felles behandling og avgjørelse. Bakgrunnen for bestemmelsen er et ønske om en mer helhetlig og samlet behandling av saker om barns omsorgssituasjon. En forutsetning for at det kan være aktuelt med forening av saker, er at retten anser dette som en hensiktsmessig behandlingsmåte i det konkrete tilfellet. Dette vil særlig være tilfellet der bevisførselen helt eller delvis vil være den samme i begge sakene.

Andre ledd andre punktum regulerer rettens sammensetning ved forening av sakene. Det fremgår at sammensetningen skal være som i saker om tvang etter barnevernloven. For tingrettens del innebærer dette at retten som hovedregel settes med én fagdommer og to meddommere, hvorav én lek og én fagkyndig.

I tredje punktum er det lagt til grunn at tvistelovens regler om partenes sannhets-, opplysnings- og forklaringsplikt ikke skal gjelde ved forening av sakene. Bakgrunnen for dette er at reglene ikke får anvendelse i barnevernsaker, og at partenes rettigheter i en barnevernsprosess ikke bør påvirkes av om saken forenes til felles behandling med en foreldretvist. Ved innkalling til rettsmøter som gjelder begge saksforholdene, er det likevel naturlig at partene har møteplikt, idet de vil ha en slik plikt i en foreldretvist. Det forhold at en privat part ikke ønsker å bidra til sakens opplysning, kan tilsi at sakene ikke forenes til felles behandling.

Siste punktum fastslår at saksbehandlingsreglene for foreldretvister for øvrig kommer til anvendelse for disse spørsmålene. Dette innebærer at retten for eksempel kan oppnevne sakkyndig til å utrede ett eller flere spørsmål i saken, jf. barnelova § 61 første ledd nr. 3.

Til barnevernloven § 7-14:

Bestemmelsen viderefører gjeldende barnevernlov § 7-13 tredje ledd om omgjøring av saksstyrende avgjørelser. En lignende bestemmelse finnes i tvisteloven § 19-10 første ledd. Det ble imidlertid gjort enkelte tilpasninger i gjeldende regel i barnevernloven, begrunnet i at vilkåret i tvisteloven om at omgjøring ikke var «uforholdsmessig tyngende for en part som har innrettet seg etter avgjørelsen», ikke burde gjelde i barnevernsaker. Barnevernsaker dreier seg om saker uten fri rådighet, og formålskriteriet i loven burde derfor være det eneste vilkåret for omgjøring. Barnets beste er følgelig det styrende og avgjørende hensyn i beslutningen av om omgjøring skal skje.

Det er tilføyd at avgjørelsene kan omgjøres av «den rett som har avsagt dem», jf. til sammenligning tvisteloven § 19-10. Det legges til grunn at regelen i tvisteloven § 19-10 første ledd andre punktum om at avgjørelser under saksforberedelsen ikke er bindende for hovedforhandlingen eller annet rettsmøte hvor saken avgjøres, også vil gjelde i barnevernsaker.

Til barnevernloven § 7-15:

Bestemmelsen viderefører gjeldende barnevernlov § 7-14 om når forhandlingsmøte skal holdes. Det er ikke gjort realitetsendringer i første ledd, men bestemmelsen er omformulert for å få klarere frem at avgjørelsesgrunnlaget kan være enten muntlig behandling i hovedforhandling eller ankeforhandling, skriftlig behandling eller en kombinasjon av muntlig og skriftlig behandling. Andre og tredje ledd er omredigert noe, uten at dette er ment å ha noen realitetsbetydning. Vilkårene i andre ledd samsvarer med vilkårene for å sette rett med én fagdommer, se forslag til ny § 7-5. Bestemmelsen vil også gjelde for lagmannsrettens behandling, jf. henvisningen til muntlig ankeforhandling.

Til barnevernloven § 7-16:

Bestemmelsen kommer i stedet for gjeldende barnevernlov § 7-7 om innkalling av partene til forhandlingsmøte. Første ledd viderefører gjeldende barnevernlov § 7-7 første ledd første punktum. Det er presisert i bestemmelsen at det er retten som skal innkalle partene.

Andre ledd bestemmer når forkynning av innkallingen kan unnlates. Bestemmelsen viderefører realiteten i gjeldende barnevernlov § 7-7 første ledd tredje punktum som henviser til forvaltningsloven § 16 tredje ledd om når forhåndsvarsling kan unnlates. Ettersom forvaltningsloven ikke lenger skal danne utgangspunkt for avgjørelsen av saker om tvang etter barnevernloven, er det hensiktsmessig å ta vilkårene inn i barnevernloven. Bestemmelsen må tolkes på samme måte som forvaltningsloven § 16 tredje ledd.

Tredje ledd viderefører gjeldende barnevernlov § 7-7 andre ledd med noen språklige endringer.

Til barnevernloven § 7-17:

Bestemmelsen kommer i stedet for barnevernloven § 7-4, som i dag regulerer partenes rett til innsyn i dokumenter i saken for fylkesnemnda.

Gjeldende bestemmelse fastslår blant annet at de begrensningene som er fastsatt i forvaltningsloven § 19 første ledd bokstav c (riktig henvisning skal være bokstav d) og andre ledd om blant annet helseforhold, ikke gjelder. Det er ikke fastsatt uttrykkelig at de øvrige begrensningene i forvaltningsloven § 19, om blant annet utenrikspolitiske interesser og forretningshemmeligheter, ikke skal gjelde for fylkesnemnda, men disse begrensningene har neppe praktisk betydning i denne type saker. Fylkesnemndsutvalget vurderte om spørsmålet om dokumentinnsyn for partene i fylkesnemnda burde reguleres på samme måte som i tvisteloven kapittel 14-1.481 Utvalget fant imidlertid at det var enklest og mest hensiktsmessig å videreføre gjeldende regel, og begrunnet dette med at denne regelen hadde fungert godt i praksis og voldte lite tvil.

Særdomstolsutvalget legger til grunn at tvisteloven § 14-1 første og andre ledd i hovedsak gir samme rett til innsyn som dagens barnevernlov § 7-4. Tvisteloven har imidlertid en særregel om at mindreårige parter over 15 år har samme rett til innsyn, og at parter under 15 år bare kan gis innsyn når deres alder og modenhet tilsier det. I prinsippet skiller denne regelen seg fra dagens regel i barnevernloven om at parter har rett til innsyn i sakens dokumenter, uavhengig av alder. Utvalget finner derfor grunn til å regulere spørsmålet om innsynsrett særskilt i barnevernloven, slik at denne forskjellen fanges opp. Begrensningene i tvisteloven § 14-1 første ledd tredje punktum vil følgelig ikke gjelde i barnevernsaker for domstolene.

Første punktum innebærer at partene har rett til innsyn i begjæring om tiltak med vedlagte dokumenter og andre prosesskriv, rettsbøker, rettsavgjørelser og andre dokumenter i saken. Innsynsretten er begrenset til dokumenter i saken som finnes hos domstolen. For andre dokumenter som barneverntjenesten besitter, men som ikke er oversendt domstolen, gjelder forvaltningslovens regler. Så lenge dokumentene er oversendt domstolen, skal det dermed ikke gjelde noen begrensninger i partenes innsynsrett. Andre punktum viderefører den regelen som i dag følger av forvaltningsloven § 18 første ledd fjerde punktum om at en mindreårig under 15 år ikke skal gjøres kjent med opplysninger som er underlagt lovbestemt taushetsplikt.

Til barnevernloven § 7-18:

Bestemmelsen innebærer at domstolen uhindret av taushetsplikt, jf. domstolloven § 63 a og § 128, kan gi opplysninger til retten i saker om tvang etter barnevernloven. Unntaket fra taushetsplikten gjelder bare for opplysninger i saker om foreldreansvar, flytting med barnet ut av landet, fast bosted og samvær. Domstolen kan ha opplysninger om barnet og familien som kan være av vesentlig betydning for å belyse saken. Dette kan være opplysninger om barnets tidligere uttalelser, oppnevnelse av sakkyndig, sakkyndigrapporter, berammelse av møter, rettsavgjørelser mv.

Om bakgrunnen for forslaget, se kapittel 20.5.

Til barnevernloven § 7-19:

Bestemmelsen regulerer allmennhetens innsynsrett og lukkede dører. Første ledd fastslår at sakens dokumenter er unntatt offentlighet. Bestemmelsen er tatt inn etter mønster av tvisteloven § 36-7 første ledd som gjør unntak for allmennhetens innsynsrett i saker om overprøving av tvangsvedtak.

Etter gjeldende rett reguleres allmennhetens innsynsrett i dokumenter hos fylkesnemnda av offentleglova. Av særlig praktisk betydning er offentleglova § 13, jf. barnevernloven § 6-7 som fastslår at opplysninger om noens personlige forhold er unntatt fra innsyn. Sett i lys av koblingsfaren, er det neppe grunn til å tro at den foreslåtte endringen vil innebære noen vesentlig begrensning i allmennhetens innsynsrett sammenlignet med dagens ordning. Det vises for øvrig til at det fortsatt vil være mulig å be om innsyn hos barneverntjenesten etter reglene i offentleglova. Det legges derfor til grunn at det er hensiktsmessig å følge tvistelovens regulering på dette punktet.

Det er også foreslått endring i tvisteloven § 14-4 om unntak fra allmennhetens innsynsrett i andre saksdokumenter, slik at saker om tvang etter barnevernloven er omfattet av denne bestemmelsen. Bestemmelsen gjør imidlertid bare unntak fra innsynsretten for andre saksdokumenter enn rettsbøker og rettsavgjørelser. Rettsbøker og rettsavgjørelser reguleres fullt ut av tvisteloven § 14-3. Det anses derfor hensiktsmessig med en særskilt regulering av innsynsretten i barnevernloven.

Andre, tredje, fjerde og femte ledd viderefører gjeldende barnevernlov § 7-16 om lukkede dører.

Domstolloven § 127 gir hjemmel for at en person med tilknytning til en part kan følge en hovedforhandling.482 Videre gir bestemmelsen hjemmel for at en saksbehandler fra barneverntjenesten kan følge en hovedforhandling i opplæringsøyemed eller at en forsker kan følge forhandlingene og rådslagningen som ledd i sitt arbeid. Bestemmelsen inneholder imidlertid ikke noe vilkår om samtykke fra partene. Fylkesnemndsutvalget fant det dermed ikke hensiktsmessig å la domstolloven § 127 få tilsvarende anvendelse for fylkesnemndene, men at det i stedet burde gis egne regler for slike tilfeller.483 Ved en videreføring av gjeldende rett, er det derfor nødvendig å regulere spørsmålet om lukkede dører særskilt i barnevernloven. Se til sammenligning tvisteloven § 36-7 andre ledd.

Dersom barnevernslovutvalgets forslag om at personer med tilknytning til en part, forskere og lignende skal kunne overvære forhandlingen uavhengig av begjæring eller samtykke fra partene, er det antakelig ikke nødvendig å videreføre disse særreglene.

Til barnevernloven § 7-20:

Første og andre ledd fritar den private part fra sannhets-, opplysnings-, møte- og forklaringsplikt. Etter gjeldende rett gjelder tvistelovens regler om bevis tilsvarende så langt det passer, se barnevernloven § 7-17. Det er imidlertid gjort unntak for tvisteloven § 21-4 om partenes sannhets- og opplysningsplikt og kapittel 23 om møte- og forklaringsplikt. Unntaket er gjort generelt, men har sin begrunnelse i hensynet til private parter.484 Det er derfor lagt til grunn at offentlige parter i saker for fylkesnemnda både har møte- og forklaringsplikt og plikt til å bidra til sakens opplysning. I ny bestemmelse er det presisert at unntaket fra de nevnte pliktene bare gjelder for den private parten.

Tredje ledd gir regler om gjennomføringen av partsavhør i de tilfellene der den private part ønsker å forklare seg. Partsavhør i fylkesnemnda er i liten grad regulert. Tvistelovens regler om partsavhør henviser til enkelte bestemmelser i kapittel 24 om vitnebevis. Ved at tvisteloven kapittel 23 om parters møte- og forklaringsplikt ikke er gitt anvendelse for fylkesnemnda, medfører lovens systematikk at heller ikke disse bestemmelsene er gitt anvendelse. Det er likevel lagt til grunn at det er naturlig å følge de mer praktisk rettede bestemmelsene i kapittel 24 også ved avhør av private parter.485 Det samme må gjelde reglene om gjennomføring av partsforklaringen i tvisteloven § 23-2. Videre er det i forarbeidene lagt til grunn at private parter som velger å forklare seg, likevel skal oppfordres til å forklare seg sannferdig og opplyses om at falsk forklaring er straffbart.486 At det ikke samtidig er nevnt at det skal mottas forsikring fra private parter, er en naturlig konsekvens av at private parter verken har møteplikt eller plikt til å bidra til å opplyse saken. Bestemmelsen i ny § 7-20 tredje ledd slår fast at reglene i tvisteloven § 23-2 med videre henvisning vil gjelde dersom den private part forklarer seg for retten. Det er videre bestemt at retten kan unnlate å motta forsikring fra den private part.

Ved overprøving av vedtak om tvang etter barnevernloven, bestemmer tvisteloven § 36-6 andre ledd at personlig avhør av den private part kan unnlates dersom retten finner dette ubetenkelig. I prinsippet har dermed den private part forklaringsplikt ved overprøving av fylkesnemndas tvangsvedtak. Når tingretten skal behandle saker om tvang etter barnevernloven i første instans, er det ikke hensiktsmessig at det gjelder andre regler om den private partens forklaringsplikt ved lagmannsrettens prøving av tingrettens avgjørelse.

Til barnevernloven § 7-21:

Bestemmelsen viderefører gjeldende barnevernlov § 7-17 andre ledd og 7-24 tredje ledd, likevel slik at det er retten, og ikke fylkesnemnda, som ikke kan legge til grunn sakkyndigbevis uten at det har vært vurdert av Barnesakkyndig kommisjon.

Til barnevernloven § 7-22:

Bestemmelsen innebærer i hovedsak en videreføring av gjeldende rett. Fylkesnemnda kan i dag prøve alle sider av saken, og det samme vil gjelde når tingretten behandler saker om tvang etter barnevernloven i første instans. Tingretten må også kunne prøve alle sider ved at akuttvedtak, og ikke bare foreta en gyldighetsprøving av forvaltningsvedtaket.

Ved overprøving av barnevernsaker vil tingretten i dag kunne ta stilling til spørsmål som har vært avgjort av fylkesnemnda, men som ikke er brakt inn for retten.487 Når tingretten gis myndighet til å treffe avgjørelse i første instans, bør det samme gjelde for lagmannsrettens prøving av saken. Se til sammenligning tvisteloven § 36-5 tredje ledd.

Til barnevernloven § 7-23:

Bestemmelsen viderefører gjeldende barnevernlov § 7-19 første ledd om fristen for å treffe vedtak og tredje ledd tredje punktum om opplysning om ankeadgang. Bestemmelsen gjelder bare tingrettens behandling. For lagmannsretten vil de alminnelige reglene i tvisteloven gjelde.

Til barnevernloven § 7-24:

Bestemmelsen regulerer foregrepet virkning. I forvaltningsretten er utgangspunktet at et vedtak skal iverksettes straks det er truffet.488 I barnevernsaker er det gitt enkelte særregler i barnevernloven om iverksettelse av vedtak, se blant annet barnevernloven § 4-13 om at et vedtak om omsorgsovertakelse skal settes i verk så snart som mulig. I sivilprosessen er derimot utgangspunktet at virkningen inntreffer når det foreligger en rettskraftig avgjørelse. Det er derfor nødvendig med en regel om foregrepet virkning i tilfeller der dommer går ut på at tvang skal opphøre, jf. til sammenligning tvisteloven § 36-9. Se også begrunnelsen for en særlig regel om foregrepet virkning for tvangssakene i NOU 2001: 32 A Rett på sak, kapittel 19.2.4.7.

Spørsmålet om foregrepet virkning vil særlig være aktuelt i tilfeller der det er truffet et akuttvedtak, og hvor domstolen enten ved prøving av akuttvedtaket eller ved vurderingen av en begjæring om tiltak kommer til at tvangen skal opphøre. Retten kan bestemme at dommen ikke skal få virkning før saken er rettskraftig avgjort. Ut fra en «fra det mer til det mindre»-betraktning, kan retten også bestemme at dommen skal få virkning på et tidligere tidspunkt.

Til barnevernloven § 7-25:

Bestemmelsen viderefører gjeldende barnevernlov § 7-22 om godkjenning av akuttvedtak, med noen språklige endringer. Ordlyden i dagens bestemmelse kan gi inntrykk av at akuttvedtaket skal godkjennes, og at dette spørsmålet dermed ikke er gjenstand for nærmere vurdering. Det foreslås derfor noen språklige endringer som gjør at det kommer klarere frem at det skal skje en vurdering av om vedtaket skal godkjennes. Dette innebærer ingen realitetsendring.

Det er videre gjort endringer slik at det fremgår at det er tingretten, og ikke fylkesnemnda, som skal vurdere godkjenningsspørsmålet.

Spørsmålet om godkjenning av akuttvedtak skal behandles av fagdommeren alene, se forslag til ny § 7-5 tredje ledd. Avgjørelsen treffes ved beslutning. På samme måte som etter gjeldende rett, kan avgjørelsen ikke ankes.

Til barnevernloven § 7-26:

Bestemmelsen viderefører gjeldende barnevernlov § 7-23 om klage over akuttvedtak, men det er gjort språklige tilpasninger som følge av at avgjørelsesmyndigheten er flyttet fra forvaltningen til domstolene. Det er lite naturlig å snakke om klagebehandling i domstolene, og denne begrepsbruken er dermed endret til «rettslig prøving», at sak «bringes inn for» domstolene mv. Saken skal behandles etter reglene i kapitlet her. I tillegg vil domstollovens og tvistelovens alminnelige regler komme til anvendelse. Dette innebærer at saken ikke skal behandles etter tvisteloven kapittel 36.

Avgjørelsen skal treffes ved kjennelse. Dette innebærer at overprøving i lagmannsretten som en klar hovedregel skjer ved skriftlig behandling uten ytterligere saksforberedelse, jf. tvisteloven §§ 29-14 andre ledd og 29-15. Muntlig forhandling er aktuelt der saken reiser kompliserte faktiske og/eller rettslige spørsmål, angår prinsipielle spørsmål, er av stor betydning for de involverte mv. Ordningen må praktiseres slik at den sikrer partene retten til en rettferdig rettergang og til et effektivt rettsmiddel mot menneskerettsbrudd, se kapittel 13 ovenfor.

Til barnevernloven § 7-27:

Bestemmelsen inneholder enkelte særregler om anke. Første ledd gjør unntak fra kravene til innhold i en ankeerklæring i tvisteloven § 29-9 tredje og fjerde ledd for den private part. Etter gjeldende rett stilles det ikke særskilte formkrav til hvordan en sak om rettslig prøving av et fylkesnemndsvedtak skal settes i gang.489 Det er for eksempel ikke krav om stevning. Videre gjør tvisteloven § 36-10 første ledd unntak fra tvisteloven § 29-9 tredje og fjerde ledd ved anke over tingrettens dom til lagmannsretten. Det samme skal gjelde i en ny ordning. Andre og tredje ledd viderefører gjeldende rettstilstand, se tvisteloven § 36-2 tredje ledd og § 36-10 andre ledd.

Fjerde ledd regulerer spørsmål om adgang for lagmannsretten til å nekte ankebehandling av en dom fra tingretten. Regelen kommer i stedet for den alminnelige regelen etter tvisteloven § 29-13 andre ledd. Den avviker fra dagens system, i den forstand at alle vedtak fra fylkesnemnda kan bringes inn for tingretten etter reglene i kapittel 36 av den private part eller av kommunen.

Fjerde ledd første punktum innebærer at anke over dom om omsorgsovertakelse etter § 4-12 og anke over dom om samtykke til adopsjon etter § 4-20 andre ledd, vil måtte tas under realitetsbehandling og avgjøres i lagmannsretten. Henvisningen til § 4-12 markerer at det er avgjørelse av spørsmålet om det offentlige skal overta omsorgen for et barn, som ikke kan nektes ankebehandlet. Spørsmål om tilbakeføring av omsorgen etter § 4-21 vil være omfattet av regelen i fjerde ledd andre punktum. Begrunnelsen for at avgjørelser om omsorgsovertakelse eller samtykke til adopsjon ikke bør kunne nektes ankebehandlet, er primært at dette er særdeles inngripende avgjørelser som det av hensyn til de private parter bør være anledning til å få prøvd i minimum én instans over den instans som har truffet avgjørelsen (tingretten). Første punktum omfatter også tilfeller der kommunen ikke har fått medhold i en påstand om omsorgsovertakelse eller samtykke til adopsjon. Andre deler av dommen enn spørsmålet om offentlig omsorgsovertakelse eller samtykke til adopsjon, eksempelvis om samvær eller fratakelse av foreldreansvar, vil være omfattet av fjerde ledd andre punktum. Gjelder anken en omsorgsovertakelse eller samtykke til adopsjon, vil det i praksis neppe være særlig aktuelt å nekte ankebehandling av spørsmål om henholdsvis samvær og fratakelse av foreldreansvar.

For andre typer avgjørelser enn omsorgsovertakelse og samtykke til adopsjon, følger det av fjerde ledd andre punktum at lagmannsretten i noen tilfeller vil kunne nekte ankebehandling. Regelen er ment å gi en noe videre adgang for lagmannsretten til å nekte ankebehandling enn det som ligger i den alminnelige bestemmelsen i tvisteloven § 29-13 andre ledd. Begrunnelsen for en slik utvidet adgang er særlig at det av hensyn til barnet kan være viktig med en rask avklaring av omsorgssituasjonen, og at prosessen for domstolene ikke er mer omfattende og langvarig enn nødvendig. På den annen side innebærer ikke regelen noen plikt for lagmannsretten til å nekte ankebehandling. Særlig i tilfeller der en sak inneholder prinsipielle spørsmål, vil det kunne være aktuelt å ta en anke til behandling selv om vilkårene for å nekte er oppfylt.

Fjerde ledd tredje punktum angir momenter som skal stå sentralt i lagmannsrettens vurdering etter andre punktum av spørsmål om å nekte en anke fremmet. Oppregningen er ikke uttømmende. Adgangen til å nekte ankebehandling må praktiseres med stor vekt på hensyn til rettssikkerhet, siden den kan gjelde avgjørelser av stor betydning for de menneskene saken gjelder. Praksis må ivareta den rett partene skal ha til en rettferdig rettergang, og til et effektivt rettsmiddel mot menneskerettsbrudd, jf. kapittel 13 ovenfor.

Etter bokstav a skal lagmannsretten se hen til hvor inngripende saken er for de private partene. For inngripende avgjørelser, eksempelvis om at en part overhodet ikke skal ha rett til samvær, eller at samvær skal skje med tilsyn, vil behovet for ankebehandling generelt være større enn der det er avsagt dom om samvær, og anken utelukkende gjelder nyanser i omfanget av samværsretten. Videre kan det bare unntaksvis være aktuelt å nekte ankebehandling av avgjørelser om fratakelse av foreldreansvar etter § 4-20 første ledd, eller om plassering og tilbakehold i institusjon uten eget samtykke etter § 4-24. I likhet med avgjørelser om omsorgsovertakelse og samtykke til adopsjon, er dette svært inngripende avgjørelser. Heller ikke midlertidige avgjørelser om omsorgsovertakelse bør normalt nektes ankebehandlet. I praksis vil det være i saker om endring av samvær etter § 4-19, eller om tilbakeføring av omsorgen etter § 4-21, at det kan være aktuelt å nekte ankebehandling.

Etter bokstav b skal lagmannsretten ta i betraktning om det foreligger nye opplysninger i saken. Bestemmelsen henspeiler særlig på om det er inntruffet noe nytt etter tingrettens behandling av saken, men også på om bevisbildet er endret. For at nytt bevismateriale skal være av betydning, må det imidlertid være en forutsetning at det kan være egnet til å påvirke vurderingen av saken, jf. formuleringen «gir grunn til å behandle saken på ny».

Etter bokstav c skal det legges vekt på om det er svakheter ved tingrettens avgjørelse eller saksbehandling. Ikke enhver type feil ved tingrettens avgjørelse eller saksbehandling trenger tillegges avgjørende betydning. For at det skal være aktuelt å nekte en anke, må det imidlertid være en forutsetning at saken har fått en grundig behandling i tingretten, med oppfyllelse av alminnelige krav til kontradiksjon og andre elementer av betydning etter EMK artikkel 6.

Bokstav d angir et vurderingstema av en litt annen karakter enn de foregående, ved at det pålegger lagmannsretten å legge vekt på et hensyn som kan tale imot ankebehandling av saken. Innholdet i bestemmelsen er at lagmannsretten – i tilfeller der det synes klart at ytterligere prosess om saken er mer belastende for barnet enn resultatet etter tingrettens dom – skal legge vekt på dette ved vurderingen av om en anke skal nektes. For anker om andre spørsmål en omsorgsovertakelse, vil en slik situasjon for barnet kunne danne bakgrunn for å nekte ankebehandling selv om lagmannsretten ikke utelukker at en ankebehandling vil kunne gi et noe annet utfall enn det som tingretten kom frem til. Avgjørelsen skal ikke legge premisser for behandlingen av nye krav om endring (tilbakeføring av omsorg eller annet). En avgjørelse om å nekte ankebehandling etter denne bestemmelsen skal utelukkende ses som uttrykk nettopp for en vurdering om ankebehandling (på det tidspunktet lagmannsretten treffer sin avgjørelse om dette), og ikke som en føring overfor kommunen, tingretten eller senere lagmannsretter om at en løsning er endelig.

Femte ledd gir ytterligere regler for spørsmålet om ankenektelse etter fjerde ledd. Henvisningen i femte ledd til enkelte regler i tvisteloven § 29-13, innebærer at en nektelse kan begrenses til enkelte krav eller ankegrunner, og at det skal gis varsel om at anken overveies nektet fremmet. En avgjørelse om en anke nektes fremmet, treffes ved beslutning uten muntlig forhandling. Nektelse krever enstemmighet, og skal være begrunnet. Beslutningen kan bare ankes på grunnlag av feil i saksbehandlingen. At en anke ikke er nektet fremmet, kan ikke ankes eller brukes som ankegrunn.

Sjette ledd gir regler om rettens sammensetning ved muntlig ankeforhandling i lagmannsretten. I tillegg til tre fagdommere, skal retten som hovedregel settes med to meddommere, hvorav én lek og én fagkyndig. Etter en konkret vurdering kan retten settes med fire meddommere, hvorav to leke og to fagkyndige. En adgang til å sette rett med flere dommere følger også av gjeldende rett, se til sammenligning tvisteloven § 36-4 første ledd andre punktum. Lagmannsretten skal videre settes med tre fagdommere når saken gjelder forlengelse av en dom om plassering etter § 4-29, se til sammenligning forslag til ny § 7-5 om tingrettens sammensetning.

Syvende ledd fastslår at reglene i kapitlet her gjelder så langt de passer. Tilsvarende følger av tvisteloven § 36-10 fjerde ledd.

Om bakgrunnen for forslaget, se kapittel 18.7.

Til barnevernloven § 7-28:

Bestemmelsen viderefører gjeldene barnevernlov § 7-24 fjerde ledd om at kommunen dekker egne kostnader med saken og gjeldende tvisteloven § 36-8 om at staten bærer alle kostnadene ved saken når ikke annet følger av særskilt lovbestemmelse.

24.4 Endringer i tvisteloven

Til tvisteloven § 11-4:

Bestemmelsen er endret slik at det fremgår at partenes rådighet er begrenset i saker om tvang etter barnevernloven. Bestemmelsen viderefører i hovedsak gjeldende rett, se blant annet gjeldende barnevernlov § 7-3 om at fylkesnemnda har ansvar for sakens opplysning og tvisteloven § 11-4 om at partenes rådighet er begrenset i saker om overprøving av fylkesnemndas vedtak.

Til tvisteloven § 14-4:

Bestemmelsen er endret slik at det fremgår at allmennheten ikke har innsyn i dokumenter i saker om tvang mot personer etter barnevernloven. Se også forslag til ny barnevernlov § 7-19.

Til tvisteloven §§ 36-3 tredje ledd andre og tredje punktum og § 36-10 tredje ledd:

Bestemmelsene er opphevet som følge av at avgjørelser om tvang etter barnevernloven ikke lenger vil bli truffet av fylkesnemnda. Det vil dermed ikke foreligge administrative tvangsvedtak på dette området, som kan bringes inn for tingretten etter tvisteloven kapittel 36.

24.5 Andre endringer

Til domstolloven § 163 a andre ledd, rettshjelploven §§ 11 første ledd, 16 første ledd og 17 tredje ledd, adopsjonsloven § 1 andre ledd, straffeloven § 261 første ledd tredje punktum og endring i lov om Haagkonvensjonen 1996 § 5 tredje ledd tredje punktum:

Bestemmelsene endres som følge av at fylkesnemnda ikke lenger skal behandle saker om tvang etter barnevernloven.

24.6 Særskilte regler om gjennomføringen

Bestemmelsen gir en særskilt regel om adgang til å utnevne fylkesnemndsledere til dommere i tingretten uten å følge den fremgangsmåten for utnevning av dommere som er fastsatt i domstolloven. Myndigheten etter bestemmelsen er begrenset til å gjelde utnevning i forbindelse med gjennomføringen av at fylkesnemndas myndighet i saker om tvang etter barnevernloven overføres til tingretten.

Bestemmelsen gir en rett for Kongen, men ingen plikt. Bestemmelsen gir ikke fylkesnemndsledere krav på å utnevnes til dommere.

Om bakgrunnen for forslaget, se kapittel 18.4.

25 Forslag til endringer i lov

25.1 Endringer i domstolloven

25.2 Endringer i rettshjelploven

25.3 Endring i adopsjonsloven

25.4 Endring i barnelova

25.5 Endringer i barnevernloven

25.6 Endring i straffeloven

25.7 Endringer i tvisteloven

25.8 Endring i lov om Haagkonvensjonen 1996

25.9 Særskilte regler om gjennomføringen