Del 3
Prinsipielle synspunkt

13 Utvalgets verdisyn

13.1 Innledning

Formålet med dette kapittelet er å klargjøre hvilke prinsipper en framtidig lovgivning om bruk at tvang på helse- og omsorgsfeltet bør bygge på.

Utvalgets utredning baserer seg på et verdisyn som det må være åpenhet om. Ordet «verdi» refererer til synsmåter av særlig viktighet for utvalgets holdninger til når tvang kan være rettmessig. Også andre «hensyn» kan komme inn og få betydning. Verdier kan bli omtalt som «hensyn» i en avveiningskontekst, men det ligger et signal om ulik rang i begrepsbruken: Det er verdiene som er organiserende for utvalgets tenkning om når bruk av tvang er rettmessig.

I medisinsk-etisk terminologi nevner Syse ti verdier som kan være relevante ved regelutvikling på psykisk helse-feltet: selvbestemmelsesrett, integritet, beskytte mot skade, gjøre det gode, livskvalitet, diskrimineringsforbud, rettssikkerhet, rettferdighet, livets hellighet og effektiv ressursutnytting.1 Det understrekes at listen ikke er uttømmende og heller ikke sier noe om innbyrdes vekt. For utvalget er det naturlig å ta et tydelig utgangspunkt i det verdigrunnlaget som vår rettsorden i dag bygger på, herunder menneskerettslige prinsipper. En friere tilnærming vil neppe bidra til større klarhet eller gi et sikrere grunnlag.

I diskusjonen om det verdimessige grunnlaget for bruk av tvang brukes forskjellige begreper: som «autonomi», «integritet», «paternalisme» og «menneskeverd». Hva man legger i disse varierer ofte fra forfatter til forfatter. Utvalget har ikke funnet det nødvendig med en mer omfattende begrepsavklaring eller å bruke flest mulig av begrepene. Ordvalget er tilpasset de spørsmål som skal besvares, og utvalget har lagt vekt på å framstille sitt verdisyn på en så klar og konsis måte som mulig. Utvalget har funnet det hensiktsmessig å beskrive sitt verdisyn gjennom formulering av fire premisser på «alle har rett til»-formen og en avveining. Den stramme strukturen er valgt for å framheve hovedlinjer og gi grunnlag for å stake ut en videre retning.

13.2 Premiss 1: Alle har rett til selvbestemmelse i personlige spørsmål

I medisinsk etikk er det et tema hvem som kan regnes som «moralsk myndige» og slik bør få bestemme selv.2 Tidvis har diskusjonen stoppet her, ved en grovinndeling mellom moralsk myndige og umyndige. Selv om dette utgjør en parallell til det juridiske skillet mellom personer med og uten rettslig handleevne (beslutningskompetanse), er jussen likevel mer nyansert. Særlig gjelder det ved utøvelse av såkalte faktiske handlinger i personlige spørsmål som utgjør kjerneområdet for utvalgets arbeid. At alle som er myndige ut fra alder – uten noen form for kvalifisering knyttet til psykisk funksjonsevne – som utgangspunkt har handlefrihet, står her sentralt:

«De fleste normsystemer, blant annet vårt rettssystem, har en uskreven metanorm som går ut på at alt som ikke er forbudt ved særskilt norm er tillatt, og alt som ikke er særskilt påbudt er man fritatt for. Påbud og forbud må derfor ha grunnlag i særskilte normer …»3

Kravet om «grunnlag i lov» ved inngrep mot enkeltmennesket i Grunnlova § 113 er uttrykk for dette, likeledes retten til «respekt for privatlivet» i § 102 første ledd – begge bestemmelsene har klare referansepunkt i sentrale menneskerettighetsdokumenter, som EMK artikkel 8. Dette er normer som verner handlefrihet for alle, uavhengig av psykisk funksjonsnivå. Særlig skal nevnes pasient- og brukerrettighetsloven § 4-1 første ledd som slår fast et krav om hjemmel for all yting av helsehjelp – uavhengig av hvor lite inngripende denne måtte være. Dette hjemmelskravet rekker sannsynligvis lenger enn det som følger så vel av Grunnlova, menneskerettslige forpliktelser og tradisjonell norsk forvaltningsrett – og understreker styrken i utgangspunktet om selvbestemmelsesrett i helse- og omsorgslovgivningen. Mer eksplisitt er det verdimessige utgangspunktet om selvbestemmelsesrett for alle (som er myndige ut fra alder) kommet til uttrykk i flere formålsbestemmelser i dagens tvangslovgivning.4

En styrke i den juridiske tilnærmingen er at den legger grunnlaget for åpenhet om de avveininger som må foretas om når tvang – og andre inngrep i selvbestemmelsesretten – kan være rettmessige. For utvalget er således ikke spørsmålet om noen (i utgangspunktet) mangler selvbestemmelsesrett, men når denne eventuelt kan begrenses.

For barn kan man ikke formulere et like bastant utgangspunkt om selvbestemmelse. De har en klar rett til økende innflytelse som står særlig sterkt som følge av den personlige karakter helse- og omsorgstiltak har. Retten tiltar også i styrke i takt med økende alder, uavhengig av psykisk funksjonsnivå. I Grunnlova § 104 om barns menneskerettigheter sies det i tredje ledd første punktum at «Born har rett til vern om den personlege integriteten sin». Sammenlignet med ordlyden i Grunnlova § 102 andre ledd – det allmenne integritetsvern – står barns integritetsvern sterkere enn voksnes. Integritetsvernet er et bredere konsept sammenlignet med retten til selvbestemmelse, men selvbestemmelse i særlig personlig spørsmål inngår. Når det ikke foreligger noen rett til selvbestemmelse, betyr integritetsvernet at barnet saken gjelder uansett har rett til innflytelse. Slik danner det en basis for utvalgets økte fokus på tvang mot barn i helse- og omsorgstjenesten.

13.3 Premiss 2: Alle har rett til beskyttelse mot krenkelse av rettigheter

Ut fra problemstillingene for utvalgets arbeid er det tilstrekkelig å konstatere at utgangspunktet om selvbestemmelse gjelder i personlige spørsmål. Men også ved atferd fra person som krenker andre kan inngrep for å stoppe vedkommende beskrives som å ramme hans eller hennes privatliv. Det gjelder for eksempel etter EMK artikkel 8 der krenkelse av andres rettigheter er nevnt blant grunnene for å tillate inngrep i privatlivet, jf. 8 (2). Her kan det bli snakk om å avveie gjerningspersonens selvbestemmelsesrett mot andres. I Rt. 2010 s. 612 (Sårstelldommen) har førstvoterende en bemerkning rundt slike tilfeller:

«Men jeg finner samtidig grunn til å understreke at hensynet til pasientens autonomi nødvendigvis må veie mindre der klart uheldige valg også får betydelige negative følger for andre, eller kommer i konflikt med andres rettigheter.»5

Den holdning som her kommer til uttrykk er gjengs på tvers av rettssystemer: selvbestemmelsesretten til den som krenker andre står svakere enn der en handling alene rammer personen selv. Ut fra menneskerettighetene kan staten ha plikt til å treffe tiltak for å hindre krenkelser.

13.4 Premiss 3: Alle har rett til nødvendige helse- og omsorgstjenester

Retten til helse ble ikke grunnlovfestet ved revisjonen av Grunnlova i 2014,6 men framgår av sentrale menneskerettighetsdokumenter som Norge er bundet av. Særlig skal nevnes FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) som har fått en særlig sterk stilling i norsk rett gjennom menneskerettsloven. I artikkel 12 nr. 1 anerkjennes «retten for enhver til den høyest oppnåelige helsestandard både fysisk og psykisk».7 Tilsvarende formuleringer er benyttet i Barnekonvensjonen artikkel 24 og CRPD artikkel 25. Et tilbakevendende diskusjonstema er graden av rettslig forpliktelse i disse og lignende bestemmelser, som retten til sosial og medisinsk hjelp i artikkel 13 og eldre menneskers rett til sosialt vern i Den reviderte europeiske sosialpakt, jf. artikkel 23. Etter sistnevnte dokument er barn gitt et særskilt vern, deriblant et sosialt vern, jf. artikkel 7 og 17. Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) er i sin alminnelighet lite fokusert på realiseringen av sosiale rettigheter som helse, men problemstillingen kan være aktuell i ulike varianter. I slike spørsmål er det imidlertid sikker praksis fra Den europeiske menneskerettighetsdomstol at statene har en særlig vid skjønnsmargin.

I norsk lovgivning har rettighetstenkningen på helse- og omsorgsfeltet hatt medvind de siste tiårene. Som særlig sentrale bestemmelser i dag skal nevnes pasient- og brukerrettighetsloven §§ 2-1 a og 2-1 b. I bestemmelsenes første ledd gis rett til «øyeblikkelig hjelp» fra kommunen og spesialisthelsetjenesten. I bestemmelsenes andre ledd oppstilles rett til «nødvendige helse- og omsorgstjenester fra kommunen» og «rett til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten», det vil si hjelp utenfor akuttsituasjoner. Her er det tale om klare individuelle rettighetselementer, selv om tradisjonelle oppfatninger som mulighet for domstolskontroll som sentralt kjennetegn ved en (ekte) rettighet utfordres. For barn og unge under 23 år med psykiske lidelser eller rusmiddelavhengighet er det i tillegg gitt særskilte tidsfrister i forskrift med hjemmel i § 2-1 b sjuende ledd som bidrar til å styrke deres rettigheter.

Til tross for de utfordringer som er nevnt, er retten til nødvendige helse- og omsorgstjenester i dag en hjørnestein i norsk rett og må ses på som en byggestein i utviklingen av velferdsstaten. Retten til helse- og omsorgstjenester er slik sett en sentral verdi når spørsmålet om tvang skal vurderes. Som utvalget kommer tilbake til, er rettighetslovgivningen i dag så bredt utformet at også tiltak for å legge til rette for å unngå tvang omfattes. Å sikre at tilgangen til helse gjøres reell også for personer som har vansker med selv å ivareta sine interesser, er et viktig aspekt etter CRPD artikkel 25.

13.5 Premiss 4: Alle har rett til respekt for sitt iboende menneskeverd

Respekten for menneskeverdet er fundamentet for menneskerettighetstenkningen. I fortalen til FNs erklæring om menneskerettigheter, FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK), FN-konvensjonen om sivile og politiske rettar (SP) og FNs barnekonvensjon uttrykkes:

«recognition of the inherent dignity and of the equal and inalienable rights of all members of the human family.»

Syntaktisk peker «all members of the human family» også tilbake på «inherent dignity»: iboende verdighet. Menneskerettighetene har fokus på enkeltindividets grunnleggende behov, enten det gjelder friheter eller sosiale rettigheter – for å nevne eksempler som er særlig aktuelle for utvalgets arbeid. På denne bakgrunn oppfatter utvalget dypest sett også «menneskeverd» som uttrykk for et krav om at enkeltindividets grunnleggende behov må ivaretas. Et sentralt aspekt her – med røtter tilbake i kantiansk tenkning – er at enkeltmennesket må ses som et mål, og ikke (bare) som et middel. Ikke-diskriminering er en del av bildet, men all form for ulikebehandling er ikke uakseptabel. Ved revisjonen av Grunnlova i 2014 ble en egen bestemmelse om barns menneskeverd inntatt i den nye § 104 om barns menneskerettigheter – «Born har krav på respekt for menneskeverdet sitt.» Begrunnelsen er nettopp knyttet til at barn er likeverdig som mennesker og at de ikke skal utsettes for usaklig forskjellsbehandling.8

Tradisjonelt er verdien av respekt for menneskeverdet blitt brukt som et argument mot tvang. At det kan oppstå en tilsynelatende konflikt mellom ulike verdier, slik at det må foretas en avveining, er imidlertid ikke nytt. Konkret har dette kommet til uttrykk ved at sentrale friheter ikke er gjort absolutte i sentrale menneskerettighetsdokumenter. Det er derimot slått fast at det kan gjøres inngrep på nærmere vilkår, jf. for eksempel EMK artikkel 5 og 8. Også etter CRPD må det gjøres avveininger, slik utvalget ser det. Imidlertid er balansepunktet for denne avveiningen stadig i bevegelse. Utvalget skal i denne sammenheng særlig påpeke betydningen av selvbestemmelsesrettsbegrepets kompleksitet.

Selvbestemmelsesrett er en sammensatt størrelse. Ikke minst har det en tidsdimensjon: nåtid, framtid og fortid. Utgangspunktet er rimelig nok personens oppfatning her og nå. Dersom muligheten for å utvikle gjennomtenkte synspunkt er alvorlig svekket, er det av betydning om det er mulig å tilrettelegge beslutningssituasjonen bedre, eventuelt avvente og se om forutsetningene styrkes. I sin rene form handler likevel framtidsdimensjonen om hvordan en beslutning om hjelpetiltak vil påvirke muligheten til å utøve selvbestemmelsesretten i framtiden: om denne vil bli styrket, svekket eller ikke påvirket i det hele. For barn gir spørsmålet om hvordan deres rett til utvikling påvirkes, en tilleggsdimensjon.

Fortidsdimensjonen handler om hvilke holdninger eller synspunkter personen tidligere har uttrykt. Disse kan gi grunnlag for antakelser om hvordan vedkommende ville ha stilt seg til det aktuelle spørsmålet i dag gitt at svekkelsen i beslutningsevne her og nå tenkes borte. I denne forbindelse har utvalget merket seg den tyske forfatningsdomstolens (Bundesverfassungsgericht) avgjørelse av 26. juli 2016 fordi den gir uttrykk for interessante vurderingsmønstre.9

Saken gjaldt en kvinne diagnostisert med en schizoaffektiv lidelse som etter hvert også fikk brystkreft. Hun nektet å la seg behandle, og tvangsbehandling var utelukket for personer som ikke var frihetsberøvet i institusjon. Pasienten døde før saken ble endelig avgjort, og det er prinsippspørsmålet som er sakens tema. Konstitusjonsdomstolen konkluderte med at det var i strid med den tyske grunnloven prinsipielt ikke å ha hjemmel for bruk av tvang overfor personer utenfor institusjon. Begrepene fri vilje («freie Wille») og naturlig vilje («natürliche Wille») er rettslige begreper i Tyskland, der fri vilje uttrykker en kompetent beslutning. Den som er beslutningskompetent (har fri vilje), kan bestemme selv. Et interessant trekk i avgjørelsen er at selv om ikke fri vilje foreligger her og nå, må det etter tysk rett tas hensyn til fortidsdimensjonen (offisiell engelsk oversettelse):

«In this regard, the legislature has to take particular account of the fact that this is not a matter of ensuring medical protection according to the standards of objective reasonableness. Rather, the free will of the persons under custodianship has to be respected. This also applies insofar as the free will can be determined on the basis of indications – especially drawing on earlier statements or given the quality of the expressed natural will. Only in cases in which this is not possible, the conflicting natural will which was formed due to that person’s illness can be overridden as an ultima ratio.»10

CRPD er gjort til del av den nasjonale lovgivning i Tyskland, i motsetning til i Norge. Forfatningsdomstolen fastslo at CRPD-komiteens fortolkninger ikke var bindende, og kritiserte FN-organet for å være vag om hvordan de vanskelige sakene skulle håndteres:

«the Committee does not give an answer to the question of what, according to its understanding of the text of the Convention, should happen to persons who cannot form a free will and are in a helpless situation.»11

Etter domstolens oppfatning var konvensjonen et argument for å utvide tvangshjemlene etter tysk rett for å sikre lik tilgang til helsehjelp:

«there is nothing to suggest that, according to the text and the spirit of the Convention on the Rights of Persons with Disabilities, these persons should be left to their fate, and that the Convention excludes coercive treatment even under the strict conditions which are constitutionally required here. This applies especially as, under the constitutional requirements stated above and the applicable provisions of custodianship law, national law adheres, in accordance with the Convention on the Rights of Persons with Disabilities, to the principle of prioritising the – if necessary, supported – will of the person with disabilities.»12

I en nyere dom fra Den europeiske menneskerettighetsdomstolen ble det akseptert å nekte en person med utviklingshemning å flytte til en annen del av landet i strid med egne interesser:

«In essence, the decision was not based on a qualification of the applicant as a person with a disability. Instead, the decision was based on the finding that, in this particular case, the disability was of a kind that, in terms of its effects on the applicant’s cognitive skills, rendered the applicant unable to adequately understand the significance and the implications of the specific decision he wished to take, and that therefore, the applicant’s well-being and interests required that the mentor arrangement be maintained.»13

Et moment i vurderingen var likevel at klagerens vilje og preferanser («will and preferences») var tatt i betraktning.14

13.6 Avveining

Gjennomgangen ovenfor understreker at utvalget står overfor komplekse problemstillinger der det er spørsmål om å avveie ulike verdier – og menneskerettigheter – mot hverandre. Menneskeverdbegrepet kan være et verdikompass i den prosessen gjennom sitt krav om at individets grunnleggende behov må ivaretas. I dette bildet blir ytterposisjonene – enten det gjelder en lemfeldig holdning til bruk av tvang eller en prinsipiell avvisning – begge dypt problematiske. Dette ved at de hver på sin måte – men fra helt ulike utgangspunkter og med helt ulike formål – kan hevdes å fremme gruppetenkning heller enn hva som er best for det enkeltmennesker i en sårbar posisjon.

CRPD har bidratt til et økt og strengere fokus på begrunnelsen for særlige tvangshjemler. Den tyske forfatningsdomstolens avgjørelse tydeliggjør at spørsmålet om beslutningskompetanse ikke er endepunkt for spørsmålet om selvbestemmelsesrett, men først og fremst en grovsortering av tilfellene, og dermed startpunkt for en mer fingradert vurdering. EMD kan forstås i samme retning. Utvalget ser dette som en fruktbar tilnærming til hvordan prinsippene som er nedfelt i CRPD, kan gis et konkret og forpliktende innhold i en norsk kontekst, i kjølvannet av en polarisert debatt om FN-komiteens manglende omtale av en del vanskelige spørsmål som deres tolking av dette viktige menneskerettsinstrumentet reiser. Utvalget vil også vise til at CRPD-komiteen i svært begrenset grad har omtalt problemstillinger som gjelder barn.

Slik utvalget oppfatter det er FN-konvensjonens kjerne – i denne sammenheng – et krav om skjerpet innsats mot tvangsbruk, herunder en særlig kritisk vurdering av behovet for særbestemmelser for enkeltgrupper. Dette samsvarer med Stortingets grunnholdning i forbindelse med ratifikasjonen, jf. uttrykksmåten om at særlige inngrepshjemler bare kan forsvares når dette er strengt nødvendig («en siste utvei»), inntatt i tolkningsforbeholdene. Å vurdere hvordan konvensjonen kan gis et konkret og forpliktende innhold i en norsk sammenheng ligger til utvalget, innenfor de rammer mandatet setter.

14 Når kan bruk av tvang være rettmessig? Overordnede vurderinger

14.1 Innledning

På bakgrunn av verdisynet i kapittel 13 og vurderingene av det menneskerettslige materialet, se punkt 7.4, ser utvalget det som formålstjenlig å formulere noen overordnede synspunkt om når tvang kan være rettmessig. Enkelte alminnelige utgangspunkt formuleres først i punkt 14.2, før mer spesifikke problemstillinger drøftes i punkt 14.3 (krav om tilrettelegging for frivillighet) og punkt 14.4 (krav til person, situasjon og årsak). Det minnes om mindretallets (Erichsen og Gitlesens) generelle dissens, inntatt som vedlegg til utredningen.

Kapitlets funksjon er å avklare hovedlinjer i utvalgets vurderinger. Dette danner så grunnlaget for mer detaljerte drøftinger i del IV. Enkelte spørsmål vil ha betydning for flere av kapitlene der. Behovet for å disponere framstillingen på en måte som kan skape gjenkjennelse fra en praktisk synsvinkel, har presset fram en slik oppdeling. Dette kan virke forvanskende, men ut fra mandatets og tematikkens kompleksitet har et slikt grep ikke vært til å unngå.

14.2 Rettssikkerhet ved bruk av tvang – oversikt og enkelte avklaringer

14.2.1 Rettssikkerhetsbegrepet

«Rettssikkerhet» er et samlebegrep uten et helt entydig innhold.15 I sin enkleste form viser det til at avgjørelser må være i samsvar med gjeldende rett og at det må eksistere virkemidler – rettssikkerhetsgarantier – for å sikre dette. Det er også vanlig å plassere verdier som forutberegnelighet, vern av handlefriheten og likebehandling under rettssikkerhetsparaplyen. Mer omstridt er om begrepet også bør fange opp framveksten av velferdsstaten og med den et positivt frihetsbegrep; trygghet for grunnleggende velferdsgoder.

En presis begrepsavklaring er ikke nødvendig fordi utvalget uansett må være mer spesifikk om hvilke verdier og hensyn som vektlegges. Plassering i forhold til et abstrakt rettssikkerhetsbegrep bør ikke i seg selv ha betydning for vektleggingen. Stedvis vil likevel rettssikkerhetsbegrepet bli brukt ut fra språklige/framstillingsmessige hensyn. Meningsinnholdet vil da ligge innenfor en vanlig bruk av begrepet og ellers framgå av sammenhengen.

14.2.2 Materiell rettssikkerhet

14.2.2.1 Innledning

Overordnet kan rettssikkerhet søkes ivaretatt på ulike måter. Den enkleste varianten er gjennom utforming av materielle regler – altså vilkår for inngrep og krav til tiltak. Hvordan inngrepshjemler utformes kan variere mye, også innenfor rammene av gjeldende norsk rett. På den ene siden har vi reguleringer som hovedsakelig fokuserer på generelt formulerte (negative) skranker, særlig via vilkår om fare for skade, diagnose, nødvendighet og forholdsmessighet. Pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A er et eksempel her. På den andre kanten har vi psykisk helsevernloven som nærmest er kasuistisk i sin tilnærming gjennom fokuset på bestemte typer av tiltak. Utvalget vil i del IV fortløpende vurdere spørsmålet om lovgivningsteknikk i relasjon til de ulike temaene. Som det framgår, er utvalgets tilnærming nyansert.

Enkelte helt sentrale spørsmål om materiell rettssikkerhet er drøftet nedenfor. Det gjelder krav om tilrettelegging for frivillighet, samt hvilke krav som bør stilles til person, situasjon og årsak for at tvang skal kunne benyttes.

I kapittel 7 er menneskerettslige normer beskrevet. I fortsettelsen skal utvalgets forståelse av enkelte sentrale rettsprinsipper kommenteres nærmere i lys av tradisjonell norsk rett. Noen prinsipper som forvaltningsrettens likhetskrav, spiller en mindre rolle i konkrete saker om bruk av tvang i helse- og omsorgstjenesten på grunn av behovet for å gjøre individuelle vurderinger ut fra personens behov. Likhetsaspektet kommer derimot inn på et mer overordnet nivå, men er ikke naturlig å utdype her.

14.2.2.2 Legalitetsprinsippets styrke

Det tradisjonelle legalitetsprinsippet etter norsk rett har nå har fått et uttrykk i Grunnlova § 113:

«Styresmaktene må ha grunnlag i lov for å gripe inn overfor einskildmennesket.»

Et diskusjonstema har vært hvor strengt legalitetsprinsippet er ved bruk av tvang i helse- og omsorgstjenesten ut fra dommer som Rt. 1993 s. 249 (utvidende tolkning av lovhjemmel i psykisk helsevern) og Rt. 2010 s. 612 (den såkalte Sårstelldommen, bruk av tvang akseptert uten lovhjemmel).16 Utvalget legger til grunn at spørsmål om bruk av tvang blir oppfattet som komplekse og krevende ut fra de kryssende hensyn som gjør seg gjeldende. Blant annet den store variasjonsbredden i problemstillinger og behovet for å velge tiltak som i det enkelte tilfellet er minst mulig inngripende, kan tidvis gjøre det vanskelig å formulere presise inngrepshjemler. Det menneskerettslige kravet om lovhjemmel er omtalt i kapittel 7 og åpner for bredere rettssikkerhetsmessige vurderinger enn et snevert fokus på presisjon. Utvalget legger til grunn at det ikke kan oppstilles et entydig strengt krav til presise inngrepshjemler på feltet. I dette ligger at lovgiver har et ikke uvesentlig handlingsrom når det kommer til kombinasjonen av ulike rettssikkerhetsmekanismer, blant annet ut fra en vurdering av hvor presise regler det er mulig og forsvarlig å lage.

14.2.2.3 Forholdsmessighet: egnethet, nødvendighet og interesseovervekt

14.2.2.3.1 Begrepsbruk i dagens lovgivning

I gjeldende lovgivning framstår nødvendighet og forholdsmessighet som sentrale krav til et tiltak, altså for vurderingen av om tvang kan benyttes når absolutte krav til situasjon m.v. er oppfylt, eventuelt i hvilket omfang og på hvilken måte. Hvordan dette kommer til uttrykk varierer imidlertid betydelig. I helse- og omsorgstjenesteloven § 9-5 andre ledd er begge kravene nevnt i samme setning:

«Tiltakene må ikke gå lenger enn det som er nødvendig for formålet, og må stå i forhold til det formålet som skal ivaretas.»

Etter samme bestemmelse er det også et vilkår at inngrepet må være «etisk forsvarlig». Innholdet av dette er ikke helt klart. Mye tyder på at det bør presiseres gjennom nødvendig- og forholdsmessighetskravet.17

I psykisk helsevernloven er et nødvendighetskrav nevnt flere steder, blant annet i § 3-3 nr. 3. Etter § 4-2 første ledd må tiltak etter kapittel 4 være «strengt nødvendige». Ulike varianter – «nødvendig», «strengt nødvendig» og «uomgjengelig nødvendig» er også brukt i flere bestemmelser i kapitlet.

Etter pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-3 andre ledd bokstav b er det et vilkår at «helsehjelpen anses nødvendig». Fokus her er altså ikke rettet mot at inngrepet må være nødvendig for å få gitt hjelp, slik som i de tidligere nevnte eksempler. Kravet om utprøving av «tillitskapende tiltak», jf. § 4A-3 første ledd, fanger imidlertid opp sider ved nødvendighetskravet. Nødvendighet som krav til inngrepet finner vi i sin rene form i § 4A-4 andre ledd. I helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10 er ikke begrepet brukt direkte utenom i § 10-1 (undersøkelser etter melding). Aspekter ved et krav om nødvendighet framkommer likevel gjennom vilkåret om at «hjelpetiltak ikke er tilstrekkelig», jf. § 10-2 og § 10-3, begge første ledd.

Forholdsmessighetsbegrepet er ikke brukt uttrykkelig i noen av lovtekstene, men andre uttrykksmåter anses å formidle et slikt krav. I helse- og omsorgstjenesteloven § 9-5 andre ledd heter det at tiltakene «må stå i forhold til det formålet som skal ivaretas». Etter psykisk helsevernloven § 3-3 nr. 7 er spørsmålet om tvungent vern/tvungen observasjon utgjør «den klart beste løsning» for personen. I pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A er begge de nevnte formuleringene brukt: I § 4A-3 andre ledd bokstav c kreves at «tiltakene står i forhold til behovet for helsehjelpen» og etter tredje ledd dukker psykisk helsevern-varianten «klart beste løsning» opp.

Ifølge psykisk helsevernloven § 4-2 første ledd er det krav om at den gunstige virkningen av tiltaket «klart oppveier ulempene». Etter § 4-4 andre ledd bokstav a kan legemiddelbehandling bare gjennomføres med legemidler som har en gunstig virkning «som klart oppveier ulempene ved eventuelle bivirkninger».

I helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10 er det ikke formulert et forholdsmessighetskrav. Slike vurderinger vil inngå i helhetsvurderingen som kan-skjønnet etter §§ 10-2 og 10-3 forutsetter.18

14.2.2.3.2 Innholdsmessige forskjeller

Utvalget vil understreke viktigheten av at det stilles krav om nødvendighet og forholdsmessighet som grenser for inngrepshjemler. Selv om slike vurderinger dels må gjøres på et overordnet plan og således ligger innbakt i de absolutte grensene som gjelder for en hjemmelslov – for eksempel gjennom krav til vesentlig helseskade, eller avgrensing mot eller til bestemte typer av tiltak –, er de også uomgjengelige som skranker ved den individuelle rettsanvendelsen.

I «nødvendig» ligger for det første et krav om at tiltaket er egnet til å oppnå sitt formål: er det ikke egnet, kan det ikke være nødvendig. Dernest ligger det i «nødvendig» at det minst inngripende effektive tiltak skal brukes. I sin enkleste form kan dette avklares empirisk ved først å prøve ut ett tiltak, og så jobbe seg «oppover» i inngrepsgrad ved behov. I virkelighetens verden er dette likevel ofte ikke så enkelt blant annet fordi tidsfaktoren kan spille inn: skade kan inntre om man ikke lykkes i første forsøk. Utvalget skal påpeke at modellen i helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10, der nødvendighet ikke er nevnt, men derimot at inngrep bare kan skje der «hjelpetiltak ikke er tilstrekkelig», langt på vei dekker innholdet i nødvendighetsbegrepet. Dette ved at problemstillingen etter §§ 10-2 og 10-3 er relativt avgrenset: innlegging eller ikke-innlegging. Det er altså lite fleksibilitet med hensyn til valg av tiltak. Et nødvendighetskrav kunne likevel ha presset fram et tydeligere fokus på om maksimal vedtaksperiode skal benyttes, noe som sjelden er et tema i praksis.

Nødvendighetskravet har i sin rene form fokus rettet mot hva som skal til for å hindre eller begrense skade. Omkostningene for personen som utsettes for tiltaket, tas ikke med i regnestykket. Det er her forholdsmessighetskravet kommer supplerende inn og krever balanse mellom fordeler og ulemper totalt sett. Det må tas hensyn til mulige negative sidevirkninger, grad av krenkelse av selvbestemmelsesretten m.m.

De to hovedalternativene for formulering av forholdsmessighetskrav – som begge er brukt i pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-3 –, er at «tiltakene står i forhold til behovet for helsehjelpen» og at tiltakene må være den «klart beste løsning». Det er et spørsmål om disse formuleringene uttrykker ulike vurderingsmodeller. I tredje ledd andre punktum er det angitt enkelte momenter for «klart beste løsning»-vurderingen:

«I vurderingen av om slik helsehjelp skal gis, skal det blant annet legges vekt på graden av motstand samt om det i nær fremtid kan forventes at pasienten vil kunne gjenvinne sin samtykkekompetanse.»

Disse momentene vil også naturlig inngå etter pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-3 andre ledd bokstav c. Dermed er det vanskelig å se forskjellen på de vurderinger som skal gjøres etter andre ledd bokstav c og tredje ledd. En nærliggende tanke er at de to formuleringene markerer hver sine aspekter i vurderingen: det metodiske elementet – at fordeler og ulemper må veies, jf. «står i forhold», og terskelspørsmålet: hvor stor interesseovervekten må være («klart beste løsning»).

Et sentralt spørsmål gjelder terskelen: Hvor mye skal til av ubalanse i den ene eller andre retning? Gjennomgangen av ulike uttrykksmåter i dagens lovgivning avdekker store forskjeller. På den ene siden har vi formuleringer som ikke markerer noen terskel – som at «tiltakene står i forhold til behovet for helsehjelpen», jf. § 4A-3 andre ledd bokstav c – til tydelige markeringer av at det kreves en klar interesseovervekt i favør av å foreta inngrepet. Uttrykksmåten «klart beste løsning» i psykisk helsevernloven § 3-3 nr. 7 og pasient og brukerrettighetsloven § 4A-3 tredje ledd er her eksempler. Som kontrast skal nevnes at det i alminnelig norsk forvaltningsrett er bygget inn en skjønnsmargin i favør av forvaltningen: et vedtak kan bare settes til side av domstolene dersom det er grovt eller åpenbart urimelig.19

14.2.2.3.3 Forslag til begrepsbruk i en framtidig lovgivning

Utvalget vurderer det slik at dagens ulikeartede begrepsbruk i helse- og omsorgslovgivningen i liten grad er basert på bevisste valg fra lovgivers side. Dermed ligger det godt til rette for en samordning i en framtidig lovgivning. Så vel nødvendighet som forholdsmessighet er generelle juridiske vurderingsmønster som gjør det mulig å ivareta enkeltgruppers særlige behov. Det særegne «etisk forsvarlig»-vilkåret i helse- og omsorgstjenesteloven § 9-5 andre ledd foreslås ikke videreført. Som sagt er det høyst tvilsomt om det kan anses å ha en selvstendig rettslig funksjon. Inntrykket er at det først og fremst har en symbolfunksjon og at kravet er inntatt av hensyn til de fagfolk (ikke-jurister) som i stor grad praktisere regelverket. Utvalget vurderer derfor at etisk forsvarlighet passer bedre som et overordnet formål som skal fremmes gjennom en framtidig lov, se utkastet til § 1-1 nr. 4.

I moderne norsk forvaltningsrett er det vanlig å se på forholdsmessighet som en samlebetegnelse for krav om at vedtak må være (1) egnet og (2) nødvendig for å nå et mål, samt (3) at fordelene må overstige ulempene.20 Sistnevnte omtales gjerne som forholdsmessighet i snever forstand, eventuelt den egentlige forholdsmessighetsvurderingen. Utvalget vurderer at denne tredelingen bør komme til uttrykk direkte i lovteksten. Det formuleres altså tre separate vilkår. I utgangspunktet må dette oppfattes som en klargjøring.

Begrepet «nødvendig» har ikke et ensartet innhold i juridisk sammenheng. Tidvis refererer det til rettighetsspørsmål, andre steder til hjemmelsspørsmål, jf. ovenfor. Dette gjenspeiles også i lovutkastet. Som vilkår for tvang uttrykker et krav om nødvendighet at det minst inngripende tiltaket skal velges, så lenge tiltaket også er effektivt med tanke på måloppnåelse. Utvalget har vurdert at det minste inngreps prinsipp bør komme til uttrykk i lovteksten av pedagogiske hensyn. I sentrale bestemmelser er dette gjort slik at en presisering på formen «herunder […] det minst inngripende alternativet» er lagt til etter «nødvendig». Å gjennomføre dette konsekvent alle steder i lovutkastet har derimot ikke blitt vurdert som ønskelig ut fra den forvansking av lovteksten det vil medføre.

Utvalget har særlig vurdert hvordan element (3) om at fordelene må overstige ulempene bør formuleres. Her er det dels et spørsmål om terskel, dels om terminologi.

Ut fra utvalgets verdisyn, men også norsk rettstradisjon uttrykt gjennom nevnte bestemmelser i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A og psykisk helsevernloven, bør det kreves en klar interesseovervekt i favør av inngrepet. Men kan dette gjelde fullt ut? Mangelen på terskelformulering i helse- og omsorgstjenesteloven § 9-5 andre ledd – jf. formuleringen «stå i forhold til det formålet som skal ivaretas» – er nærliggende å forklare ut fra to forhold. Det først er at inngrep i nødssituasjoner har et stort fokus etter dette regelsettet. Det presser fram behovet for et enklere vurderingstema, se nærmere i utredningen kapittel 23.

Det andre er at fokus etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 er delt mellom fare for personen selv og fare for andre. Det er uten videre klart at vernet mot inngrep må være svakere der andres rettigheter er truet. Etter psykisk helsevernloven § 3-3 nr. 7 har riktig nok Høyesterett lagt til grunn at kravet om «klart beste løsning» også gjelder der personen utgjør en fare for andre etter § 3-3 nr. 3 bokstav b. Samtidig er det understreket at vurderingen vil bli en annen når situasjonen ligger slik an.21 Ut fra dette vurderer utvalget at der fare for andre er den bærende begrunnelse for tvang, bør forholdsmessighetskravet få en særlig utforming. Det bør ikke knyttes ensidig opp mot hva som er best for personen, men om inngrepet for ham eller henne er urimelig. Dette markerer at det er grunnleggende ulikheter i avveiningen av hensyn som må gjøres som ledd i en forholdsmessighetsvurdering. Utvalgets forslag om å nedfelle grunnleggende krav til gjennomføringen av tiltak, se kapittel 27 og lovutkastet § 8-1 og § 8-2, kommer imidlertid til anvendelse også ved fare for andre. At begrunnelsene for tiltaket i noen tilfeller kan ha en blandet karakter – dels hensynet til personen selv, dels hensynet til andre – omtales nedenfor i punkt 14.4.4.

Hensynet til å videreføre kjente uttrykksmåter i dagens lovgivning kan tilsi at uttrykksmåten «klart beste løsning» bør brukes der det er personens egne interesser som står på spill. Et motargument er likevel at dette alternativet vil være særlig kontroversielt i relasjon til CRPD på grunn av likheten med en «best interest»-test. Poenget er stadig gjentatt av CRPD-komiteen, for eksempel slik:

«The «best interests» principle is not a safeguard which complies with article 12 in relation to adults.»22

Å bruke begrepet «forholdsmessighet» direkte i lovteksten vil være for krevende og fremmedgjørende, blant annet i lys av at vedtak og beslutninger i stor utstrekning skal treffes i første instans av personell uten særlig juridisk skolering. Det nærliggende alternativet til en «klart beste løsning»-formulering vil da være at «fordelene klart overstiger ulempene», eller en variant av dette. En slik uttrykksmåte kan hevdes å adressere kjernen i forholdsmessighetstesten på en klarere måte (enn «klart beste løsning») ved at den understreker det objektive perspektivet. Dette blir et særlig poeng i lys av utvalgets introduksjon av antatt samtykke som et gjennomgående vilkår for tvang, se under punkt 14.4.3. Her vil personens subjektive oppfatninger være et utgangspunkt. Det etablerer en ryddighet å velge uttrykksmåter i lovutkastet som intuitivt synliggjør forskjellene i vurderingstema. Alternativet «klart beste løsning» er mindre entydig her.

Utvalget har lagt inn enkelte føringer for forholdsmessighetsvurderingen i lovutkastet. Det er tatt utgangspunkt i formuleringer kjent fra dagens lovgivning som hvor belastende tiltaket er. I tillegg er det presisert at hensynet til mindreårige barn personen har omsorgsansvar for, skal vektlegges. Problemstillingen har særlig aktualitet på psykisk helsevern-feltet. Dette er ment som en klargjøring av gjeldende rett, som utvalget oppfatter praktiseres i atskillig utstrekning allerede. Forslaget er også et element i utvalgets synliggjøring av barneperspektivet som ellers er gjennomgripende i utredningen.

14.2.3 Prosessuell rettssikkerhet

Svakheten ved å bygge rettssikkerhet gjennom materielle regler er at gjennomslagskraften i omsorgs- og behandlingspraksis kan være usikker – blant annet fordi reglene ikke blir forstått, eller fordi de ikke blir regnet som legitime i møte med faglige synsmåter og faktiske rammevilkår som f.eks. ressurssituasjonen. Neste trinn er å stille krav til saksbehandlingen. Fordi det uvegerlig ofte vil være tale om skjønnsmessige avveininger – uavhengig av spørsmålet om domstolskontroll –, blir det særlig viktig å sikre at prosessen fram mot vedtaket har vært, og utformingen av vedtaket er, forsvarlig.

Hvordan den prosessuelle rettssikkerheten er ivaretatt i dagens lovgivning på helse- og omsorgsfeltet varierer. En hovedutfordring synes å være å tilpasse den alminnelige forvaltningsrettslige tenkningen til enkeltmenneskets spesifikke behov – som er en hjørnestein i denne sektoren. Å basere seg på den generelle reguleringen i forvaltningsloven kan bli feilslått overfor personer med psykiske funksjonsnedsettelser. Utvalget utdyper dette i kapittel 28.

Det følger så vel av tradisjonell norsk lovgivning som av menneskerettslige forpliktelser, at tvang bør brukes i minst mulig grad. En måte å sikre dette på er ved å stimulere til å finne alternativer. Et virkemiddel i den sammenheng er å gjøre det komplisert å bruke tvang ved å byråkratisere saksbehandlingsprosessen. En slik strategi må imidlertid balanseres mot faren for at personer med nedsatt psykisk funksjonsevne ikke skal få oppfylt sin rett til helt nødvendige helse- og omsorgstjenester, og faren for at regelverket skal miste sin legitimitet og dermed ikke bli fulgt i praksis fordi det ikke forholder seg til virkeligheten. Slik utvalget ser det, må lovgivningen balanseres mellom ideelle målsettinger og pragmatiske vurderinger.

14.2.4 Reell rettssikkerhet via systembygging

Et problem er at fine vedtaksformuleringer kan dekke over hvor grundig prosessen reelt sett har vært, for eksempel med tanke på å kartlegge og vurdere hensyn som taler imot tvang. Rettssikkerheten blir dermed best ivaretatt gjennom å konstruere systemer som bidrar til avgjørelser som reelt er av høy kvalitet, i den forstand at lovens vilkår og intensjon blir fulgt i praksis. Dette gjelder både i første instans og i forbindelse med overprøving.

Det er en alminnelige oppfatning at lovens ord bare er en av mange faktorer som kan påvirke praksis i helse- og omsorgstjenesten. Ikke minst innen psykisk helsevern har dette vært en utfordring: mye energi er brukt på å finjustere enkeltformuleringer som andre enn godt skolerte jurister vil ha vansker med å fatte betydningen av.23 Samtidig er det utvilsomt slik at loven i noen tilfeller kan ha stor styringskraft, se nærmere om erfaringer i kapittel 6.

Å etablere systemer som reelt kan virke tvangsbegrensende og ikke bare ser fine ut på papiret, har stått sentralt for utvalget. Tiltak for å styrke helhetstenkningen rundt individet og sikre samhandlingen mellom tjenestene – på tvers av forvaltningsnivåer –, er blant aspektene her. Samtidig må det tas hensyn til behovet for effektiv ressursbruk: å få mest mulig rettssikkerhet for hver krone. Disse og andre spørsmål drøftes nærmere i kapittel 28.

14.3 Krav om nødvendig tilrettelegging for frivillig basert tjenesteyting

14.3.1 Innledning

At tvang skal være siste utvei framgår av alle dagens regelverk, uttrykt på litt ulikt vis. Bruken av tvang i tjenestene påvirkes av ulike faktorer, herunder kultur blant de ansatte, ledelse og ressursmessige forhold. Selv om erfaring har vist at betydningen av lovgivning ikke skal overvurderes, synes det klart at rettsreglene også kan være et kraftfullt virkemiddel, særlig i et samspill med andre faktorer. Det er en utbredt oppfatning at både helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 og pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A har bidratt til en positiv utvikling i tjenestene for mennesker med utviklingshemning og demens. Blant annet er kontrollmyndighetene gitt et sikrere grunnlag å arbeide ut fra og lovverkene har virket som katalysator for faglig-etisk diskusjon om bruk av tvang i tjenestene. Se nærmere omtale i kapittel 6.

Mennesker som er særlig utsatt for tvangsbruk karakteriseres blant annet av opphopning av særlige sårbarhetsfaktorer: både biologiske og miljømessige. For en kulturnasjon påhviler det derfor en særlig moralsk plikt til å gi disse borgerne et godt og verdig helse- og omsorgstilbud uten bruk av tvang. Det gjelder uavhengig av hvor langt positive menneskerettslige krav rekker.

I Sverige er tanken om en særlig lovregulering av bruk av tvang i demensomsorgen etter hvert forkastet, jf. nærmere omtale i kapittel 8. Mantraet nå er en «nullvisjon» om bruk av tvang som skal sikres gjennom forebyggende tiltak. Utvalget ser det som naturlig å ha en nullvisjon om tvangsbruk på de områder mandatet omfatter. Dette vil gi en påminning om hva som er mulig å oppnå gjennom forebyggingssporet. Dessuten er nullvisjonen viktig for å motvirke en fryktet sidevirkning av tvangslovgivning: at reglene skal gjøre tjenestene selvtilfredse og virke som en sovepute.

Samtidig er utvalget på det rene med at reduksjon av bruk av tvang er et langsiktig og krevende arbeid. I ordet «visjon» ligger nettopp dette. Ut fra menneskerettslige krav er det derfor helt nødvendig fortsatt å ha en lovgivning som etablerer nødvendig rettssikkerhet rundt den tvangsbruk som faktisk forekommer, og der det å basere seg på alminnelige nødrettslige betraktninger framstår som utilstrekkelig. Et sentralt element i realiseringen av CRPD i norsk rett er likevel tilrettelegging for frivillig tjenesteyting. Dette har minst to sider: den ene gjelder beslutningssituasjonen, den andre måten selve tjenestetilbudet utformes på.

14.3.2 Økt selvbestemmelse gjennom støttende tiltak

Personer med psykiske funksjonsnedsettelser kan ha særlig risiko for å få underkjent sin beslutningskompetanse («samtykkekompetanse» etter gjeldende terminologi), jf. vilkåret i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 andre ledd om at personen må «forstå hva samtykket omfatter». Ulike typer av støttende tiltak i beslutningsprosessen kan derfor være av avgjørende betydning for utøving av selvbestemmelsesretten. Tematikken har en særlig aktualitet på helse- og omsorgsfeltet, på grunn av avgjørelsenes særlig personlige karakter. I seg selv er det et forhold som tilsier en romslig holdning til når kompetansen kan sies å være intakt. Det å «hjelpe fram» beslutninger vil ut fra dette være en særlig nærliggende problemstilling i helse- og omsorgstjenesten. Utvalgets utgangspunkt er at det må anses både som en sterk moralsk og en menneskerettslig forpliktelse for staten å treffe tiltak for å maksimere potensialet for selvbestemmelse for personer som er aktuelle for tvangstiltak.

Støttende tiltak kan være så mangt. Elementer ses i pasient- og brukerrettighetsloven, da rettet mot helsepersonells tilrettelegging av informasjonsgrunnlaget for beslutning. I § 4-3 tredje ledd heter det:

«Helsepersonellet skal ut fra pasientens alder, psykiske tilstand, modenhet og erfaringsbakgrunn legge forholdene best mulig til rette for at pasienten selv kan samtykke til helsehjelp, jf. § 3-5.»

I § 3-5 står det følgende om informasjonens form:

«Informasjonen skal være tilpasset mottakerens individuelle forutsetninger, som alder, modenhet, erfaring og kultur- og språkbakgrunn. Informasjonen skal gis på en hensynsfull måte.

Personellet skal så langt som mulig sikre seg at mottakeren har forstått innholdet og betydningen av informasjonen.

Opplysning om den informasjon som er gitt, skal nedtegnes i pasientens eller brukerens journal.»

Videre heter det i § 3-1 første ledd tredje punktum om personens rett til medvirkning, at medvirkningens form skal «tilpasses den enkeltes evne til å gi og motta informasjon». Det er altså det aktuelle helsepersonell som skal vurdere spørsmålet om kompetanse, som er tillagt funksjonen å yte beslutningsstøtte. Her ligger en fare for at nettopp denne oppgaven kan bli tatt for lett på i en travel hverdag når det i bakhånd finnes unntakshjemler fra kravet om samtykke. Det er imidlertid lite systematisk kunnskap om praksis. Utvalget vurderer tilrettelegging av informasjon som helt sentralt for å maksimere personens selvbestemmelsespotensiale. Dette må blant annet få konsekvenser for utformingen av saksbehandlingsregler på dette feltet, se kapittel 28.

Pårørende har rettigheter etter helse- og omsorgslovgivningen som dels er begrunnet i å ivareta egne interesser, dels å ivareta den aktuelle personen (pasienten/brukeren) sine. Å yte beslutningsstøtte er imidlertid ikke tydelig framhevet som en funksjon: det nærmeste er vel pasient- og brukerrettighetsloven § 4-6 og § 4-6 a, begge andre ledd, og § 4A-5 fjerde ledd om innhenting av informasjon om hva personen «ville ha ønsket». Men her er forutsetningen at vedkommende mangler beslutningskompetanse, slik at det er tale om beslutningsstøtte på en indirekte måte via konstruksjonen antatt samtykke.

Tilbake står da spørsmålet om en mer omfattende omlegging av systemet for beslutningsstøtte. Som nevnt avviser utvalget tanken om at beslutningsstøtte kan løse alle problemer i den forstand at særregler om tvang er overflødig. Dette betyr likevel ikke at utvalget er negativt innstilt til en videre utvikling av beslutningsstøttekonseptet. Et utgangspunkt her er at pårørendemodellen har sine svakheter (også) i et beslutningsstøtteperspektiv, blant annet ut fra de interessemotsetninger som kan foreligge. Dette er særlig framhevet i psykisk helsevern. Spørsmålet om en rådgiverordning har vært reist flere ganger, men er tidligere blitt forkastet blant annet ut fra bekymringer rundt den praktiske gjennomføringen.24 I Danmark har man imidlertid gjennomført en slik modell. Den danske «patientrådgiver» sin rolle er å drøfte situasjonen med pasienten, være formidler av synspunkt og beslutninger og være en støtte under eventuell klagebehandling, se nærmere omtale i kapittel 8.

Utvalget skal bemerke at det også utenfor psykisk helsevern tidvis kan være behov for at andre enn pårørende trekkes inn. Dels ved mangel på pårørenderelasjoner, dels ved uttrykte interessemotsetninger. Det lave antallet klagesaker etter for eksempel pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A er tankevekkende.

Samtidig er det klart at en utbygging av beslutningsstøtte på bred front reiser problemstillinger vi i dag så vidt aner konturene av. At innretningen vil måtte tilpasses ulike gruppers særlige behov er nærliggende: Det reiser andre utfordringer å yte støtte til en person med schizofreni-diagnose, sammenlignet med en med dyp utviklingshemning. Rettssikkerhetsmessige problemstillinger i forholdet mellom den som skal gi og den som skal motta beslutningsstøtte, vil måtte utredes nøye. Andre problemstillinger gjelder støttens utstrekning i tid og rom. Forholdet til pårørendes rettigheter må vurderes. Det samme gjelder forholdet til andre rettssikkerhetsgarantier, herunder ressursmessige konsekvenser: I Danmark er motposten til pasientrådgiverordningen at det ikke gis fri rettshjelp ved administrative klager. En mer gjennomgripende beslutningsstøttereform har perspektiver langt utover helse- og omsorgstjenesten og bør blant annet ses i sammenheng med vergemålsfeltet. Det er begrenset med veiledning så vel nasjonalt som internasjonalt om hvordan dette forsvarlig kan utvikles på et konkret og forpliktende nivå. At vi fremdeles er på et idéstadium er ingen overdrivelse å si, slik utvalget ser det.

Tvangslovutvalget har i lovutkastet foreslått flere tiltak for å styrke og framheve beslutningsstøtte-perspektivet, som står sentralt etter CRPD. Å utvikle og foreslå en mer gjennomgripende reform sprenger imidlertid rammene for mandatet, slik utvalgets flertall ser det. Dette betyr at man i overskuelig framtid må bygge videre på etablerte strukturer. Utvalgets mindretall (Erichsen og Gitlesen) er av en annen oppfatning, se generell dissens inntatt som vedlegg til utredningen.

Utvalgets flertall søker å forbedre svakheter i dagens ordninger i tråd med etablert menneskerettslig tenkning, og i den forbindelse legge til rette for utvikling av en bredere beslutningsstøttereform. Et første skritt er forslaget om å høste erfaringer med modeller for veiledning, rådgivning og støtte, se lovutkastet § 3-2. En bredere gjennomgang av ordninger med beslutningsstøtte-elementer er gitt i kapittel 20.

14.3.3 Utforming av tjenestetilbudet

Et krav om utprøving av frivillige alternativer før man griper til tvang, er gjennomgående formulert som et vilkår i dagens lovgivning. Legitimiteten er høy både verdimessig og menneskerettslig, men det kan nok variere i hvilken grad dette i praksis oppfattes som en reell skranke for adgangen til inngrep. Når personen blir innbrakt til en psykisk helsevern-institusjon for tvangsinnleggelse, er det ofte for sent – på kort sikt – å prøve ut frivillighet. Forebyggende tiltak for å unngå tvangsinnleggelse burde for å lykkes ha vært iverksatt tidligere. Framtidens lovgivning må bygges opp på en måte som i sterkere grad enn i dag effektivt understøtter kravet om at tvang skal være siste utvei. Som gjennomgangen i kapittel 11 dokumenterer, ligger det her et stort potensiale for å redusere tvang. Utvalget forutsetter at det tas kraftfulle nasjonale faglige initiativer i årene framover for å redusere tvang. Særlige merknader om bruk av mekaniske tvangsmidler er gitt i kapittel 23. Lovgivningsmessig har utvalget vurdert at en styrking av frivilligheten hovedsakelig kan gjøres gjennom en tilnærming fra to ulike vinkler – en materiell og en strukturell.

Den materielle innfallsvinkelen er å ta lovgivningsmessige grep for å underbygge styrken i den rettslige forpliktelsen. Virksomhetens plikt til å forebygge bruk av tvang framgår med ulik grad av tydelighet i dagens lovverk. Enda mer underkommunisert er at spørsmålet om utprøving av alternativer til tvang også kan være noe personen har et rettskrav på som nødvendig hjelp etter pasient- og brukerrettighetsloven §§ 2-1 a og 2-1 b. Slik utvalget vurderer det, er dette en nærliggende tanke. Et utgangspunkt kan være at begrepet «helsehjelp» er gitt en bred definisjon i pasient- og brukerrettighetsloven § 1-3 bokstav c:

«handlinger som har forebyggende, diagnostisk, behandlende, helsebevarende, rehabiliterende eller pleie- og omsorgsformål, og som er utført av helsepersonell».

I den enkelte sak kan det være en utfordring for så vel vedtaksansvarlige som overprøvingsinstanser at handlingsmulighetene når det gjelder frivillige tilbud, framstår som ikke-eksisterende der og da ved at det å avstå fra intervensjon ikke er et reelt alternativ. En synliggjøring av så vel plikt- som rettighetsaspektet i tilknytning til formuleringen av frivillighetsvilkåret, vil kunne bidra til å «stive av» vurderingene ved at det rettslige ansvaret tydeliggjøres. Utvalget vurderer at et slikt grep kan fremme økt fokus på frivillighet på ulike plan: juridisk i så vel virksomhetene som kontrollinstansene, faglig og – ikke minst viktig – i ledelsen av virksomheter innenfor helse- og omsorgstjenesten. Spørsmålet er nærmere drøftet i kapittel 22.

Den strukturelle innfallsvinkelen er nedbygging av skillelinjer i eksisterende lovgivning som fremmer sektortenkning i motsetning til helhetstenkning om individet. Etablering av en felles overprøvings- og kontrollordning framstår her som et kjernepunkt for å få til endringer. En forutsetning er likevel at det foreligger kompetanse til å belyse saken på tvers av forvaltningsnivåer og ulike tjenester, og at involverte virksomheter kan forpliktes til å medvirke i denne prosessen. Utvalget drøfter tematikken nærmere i kapittel 28.

14.4 Krav til situasjon, person og årsak

14.4.1 Situasjon: Når skal det kunne gripes inn mot personens vilje?

14.4.1.1 Utgangspunkt

I utgangspunktet er det konsekvensene av å unnlate inngrep som kan rettferdiggjøre en intervensjon mot personens vilje (tvang). Innenfor en slik ramme kan det skilles mellom det å tilføre et gode (offensiv intervensjon) og det å hindre eller avgrense skade (defensiv intervensjon). Begge disse tilnærmingene har større styrke for barn enn for voksne, siden det skal tilrettelegges for barns utvikling (den offensive linjen) og det skal forhindres at barns videre utviklingsforløp blir forringet (den defensive linjen). Skadeavverging vil normalt være lettere å rettferdiggjøre, sammenlignet med det å skulle intervenere mot en tilstand som er etablert og stabil. Således vil det være lettere å forsvare inngrep med tvang for å få gipset en brukket arm for slik å unngå framtidig funksjonsnedsettelse, enn å bruke tvang for å få rettet ut et brudd som allerede har grodd skjevt. Når situasjonen først er stabilisert, vil den (ny)etablerte tilstanden naturlig utgjøre et nytt utgangspunkt for vurderingene. I helse- og omsorgstjenesten vil det ofte være vanskelig å trekke et skarpt skille i praksis både fordi det er tale om glidende overganger og usikkerhet i vurderingen av den faktiske situasjon.

Når formuleringer av skadevilkåret i ulike varianter er en hjørnestein etter gjeldende tvangslovgivning, er det uttrykk for en konsekvensetisk synsmåte. Helse- og omsorgstjenesteloven § 9-5 andre ledd bruker «vesentlig skade», pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-3 andre ledd bokstav a «vesentlig helseskade». Tidvis er ikke skadebegrepet brukt direkte, men det er heller referert til risiko eller fare for negative konsekvenser. Det gjelder for eksempel i helse- og omsorgstjenesteloven § 10-2 første ledd («utsetter sin fysiske eller psykiske helse for fare») og i psykisk helsevernloven § 3-3 nr. 3 bokstav b («nærliggende og alvorlig fare for eget eller andres liv eller helse»). Dette er også innfallsvinkelen i Oviedo-konvensjonen artikkel 7 som gjelder ved psykiske lidelser, der «serious harm» er brukt, oversatt til «alvorlig skade».25 Formuleringene i andre menneskerettighetsdokumenter kan være mindre uttrykkelige.

I skadebegrepet ligger – rent språklig – et krav om negativ påvirkning av et gode, i vår sammenheng typisk personens helsesituasjon. Det er likevel ikke naturlig å omtale enhver ugunstig påvirkning som en skade. For å bruke denne karakteristikken må den negative påvirkningen være manifest: det vil si klar og tydelig. Dette må vurderes ut fra omfang og konsekvenser. Skadebegrepet i seg selv sier imidlertid ikke noe om alvorlighetsgrad. Det ivaretas ved bruken av adjektiv som «vesentlig».

Ved tvangsinngrep er det naturlig å operere med en terskel for skadebegrepet som en tydelig markering av verdien av selvbestemmelsesretten. Her kan ulike uttrykksmåter være aktuelle. «Vesentlig» eller «alvorlig» framstår som likeverdige alternativer, med mindre språklige nyanser. Vurderingen av hva som utgjør «vesentlig helseskade» etter pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-3 andre ledd bokstav a er i forarbeidene presisert til at helseskaden «må ha eit betydeleg omfang og/eller alvorlege konsekvensar».26

I nær sammenheng med et skadekrav står spørsmålet om hvilken grad av sikkerhet som kreves for å fastslå et framtidig utviklingsløp (prognosevilkåret). Er dette et spørsmål om sannsynlighet alene, eller må det gjøres bredere vurderinger? Utvalget har drøftet dette nærmere i punkt 24.8.4.

14.4.1.2 Behandlingsvilkåret i psykisk helsevern

I dagens lovgivning er det særlig psykisk helsevernloven som utfordrer skade-vilkår-modellen, fortrinnsvis på grunn av forholdet mellom § 3-3 nr. 3 bokstav a og b. Bokstav b retter seg mot «nærliggende og alvorlig fare for eget eller andres liv eller helse», gjerne omtalt som farealternativet, og framstår som et skadevilkår. Bokstav a, omtalt som behandlingsalternativet, omfatter både tap av mulighet til å bli bedre (den positive side) og fare for forverring (den negative side):

«får sin utsikt til helbredelse eller vesentlig bedring i betydelig grad redusert, eller det er stor sannsynlighet for at vedkommende i meget nær framtid får sin tilstand vesentlig forverret».

Tap av mulighet for bedring kan formuleres i en skadeterminologi. Her er vi likevel utenfor kjerneområdet for skadebegrepet, noe som tilsier en viss tilbakeholdenhet. Terskelen heves altså for å bruke karakteristikken: manifestasjonen av negative virkninger (for behandlingsgevinst) må være særlig klar. Hva bokstav a sin negative side gjelder, er interessen knyttet til innholdet i forverringsvurderingen. Er målepunktet endringer i symptombildet som sådan, eller er det eventuelle negative konsekvenser slike endringer vil gi seg utslag i? Diskusjonen om behandlingsvilkåret i psykisk helsevernloven viser at både bedrings- og forverringsalternativet har vært oppfattet som å stille behandlingsapparatet nokså fritt til å fokusere på symptomspørsmålet isolert.27 Sammenhengen med bokstav b indikerer også dette: Det er en slik forskjell som først og fremst er egnet til å rettferdiggjøre oppdelingen. Oppsummeringsvis synes bokstav a derfor å kreve en negativ påvirkning av helsesituasjonen, men ikke av en slik karakter at det skal kunne omtales som en skade.

I utgangspunktet vurderer utvalget at det er sterke grunner for å holde fast ved en modell der risiko for skade utgjør en hjørnestein i definisjonen av når det skal kunne gripes inn. Dette i lys av verdisynet – vektlegging av selvbestemmelsesretten –, men også i lys av trenden i nyere lovgivning på helse- og omsorgsfeltet. Her skal det legges til at skillet mellom psykisk og fysisk helse er under press, noe som også tilsier en samordning av terskler i lovgivningen. Tidvis gjennomføres behandling av psykiske helseproblemer med det formål å sette personen i stand til å ta behandlingsvalg om alvorlig somatisk sykdom. Den motsatte situasjon kan også tenkes: at behandling av mindre alvorlig somatisk sykdom blir iverksatt først og fremst for å unngå alvorlige psykiske konsekvenser. Spørsmålet om videreføring av behandlingsvilkåret i psykisk helsevern drøftes nærmere i punkt 24.8.3, herunder om uklarheter om rammene for en skadevurdering kan ha bidratt til å holde kunstig liv i diskusjonen.

14.4.1.3 Hvilke typer goder kan ha vern?

Lovgivningen gir et nyansert bilde av hvilke verdier som har vern og i hvilken grad. Liv og helse står likevel i en særstilling på tvers av rettsområder. Også i lys av helse- og omsorgstjenestens formål er det et naturlig utgangspunkt at det nettopp er å hindre tap av liv, samt hindre eller begrense skade på personens egen helse, som kan rettferdiggjøre intervensjon.

Hvilket uttrykk en helseskade får varierer. Det er grunn til å presisere at ved psykiske helseproblemer vil de funksjonsmessige utslag stå helt sentralt. Ved hørselshallusinose er det forskjell på å høre stemmer som gir positive tilbakemeldinger til personen og i liten grad påvirker evnen til å håndtere dagliglivet, og stemmer som er skremmende og nedbrytende. Funksjonstap vil kunne ramme livskvaliteten, men dette er ikke et tilstrekkelig grunnlag å basere inngrep på, selv om momentet vil være relevant i en forholdsmessighetsvurdering. Det er de objektive funksjonsmessige utslag som må være avgjørende.

Selv om vi holder utenfor fare-for-andre-problematikken som omtales særskilt nedenfor, trengs enkelte nyanseringer om hvilke goder helse- og omsorgstjenesten skal kunne verne gjennom inngrep. Bruk av tvang for å hindre ødeleggelse av egne ting, er som et utgangspunkt ikke akseptabelt. Nødssituasjonene er likevel spesielle gjennom sitt preg av krise i rask utvikling og dermed vansker med å kunne finne alternative løsninger. Ut fra de mer langsiktige konsekvenser for personen – særlig fokusert i omsorgen for personer med utviklingshemning – har derfor ikke utvalget prinsipielt kunnet utelukke intervensjoner for å hindre materiell skade.

Et vanskelig spørsmål gjelder enkelte situasjoner der personen har en atferd som virker sterkt sosialt fornedrende for vedkommende selv. Dette gjelder mer ekstreme tilfeller der en person med demens kler seg naken på offentlig sted i påsyn av andre, eller at en person med utviklingshemning griser seg til med egen avføring. I slike tilfeller vil det ikke nødvendigvis foreligge fare for egen helse. Personellet vil likevel kunne kjenne en sterk forpliktelse til å gripe inn for å ivareta grunnleggende omsorgsbehov.

Det som her kan rettferdiggjøre bruk av tvang er et synspunktet om at ikke all atferd er et menneske verdig. Slik er det ivaretakelse av respekten for personens menneskeverd som er avgjørende. Om vi her fortsatt står i konsekvensetikken eller i alle fall tidvis glir over i pliktetiske synsmåter, har det vært delte meninger om i utvalget, men det har ikke vært avgjørende for konklusjonen. Det viktigste argumentet mot å tillate inngrep er nok den åpenbare utglidningsfaren. Spørsmålet er nærmere vurdert i kapittel 23.

14.4.2 Person: Manglende beslutningskompetanse som gjennomgående vilkår?

14.4.2.1 Innledning

Som det framgår av punkt 7.4, har utvalgets flertall (alle medlemmene, unntatt Erichsen og Gitlesen) verken funnet det forsvarlig å basere en framtidig lovgivning utelukkende på nødrett eller å kunne tilrå en lovgivning helt uten referanse til psykisk funksjonsnedsettelse. «Psykisk funksjonsnedsettelse» eller «psykisk funksjonssvikt» brukes i utredningen som et stikkord for trekk ved tilstander som særlig kan aktualisere spørsmålet om bruk av tvang, uten at dette er knyttet til bestemte diagnoser. Disse uttrykksmåtene er ikke rettslige, men under dette punktet skal nettopp hva som bør være den rettslige uttrykksmåten drøftes nærmere. Spørsmålet er hvordan personkretsen for inngrepshjemler bør avgrenses ut fra et tradisjonelt rettsstatlig ønske om å innsnevre tvangshjemlenes rekkevidde.

14.4.2.2 Utviklingstendensen i norsk lovgivning: Fra diagnose til fokus på funksjonsevne

At det som utgangspunkt gjelder et krav om samtykke til helse- og omsorgstjenester er uløselig knyttet til personens rett til selvbestemmelse i personlige spørsmål, og ingen nyskapning.28 Et krav om fravær av beslutningskompetanse som kriterium for å avgrense personkretsen som omfattes av regelverk om bruk av tvang, har likevel slitt med å vinne gjennomslag.

Det tradisjonelle grepet for å avgrense rekkevidden av tvangsregler har vært gjennom referanse til diagnose eller diagnosenære kriterium. Aktuelle eksempler i dag er «psykisk utviklingshemning» i helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9, rusmiddelmisbruk/rusmiddelavhengig i helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10 og «alvorlig sinnslidelse» i psykisk helsevernloven § 3-3 nr. 3. Bakgrunnen er at dette er tilstander som kan være ledsaget av svekket evne til å treffe rasjonelle valg, samtidig som det kan foreligge et hjelpebehov, se nærmere i punkt 24.8.2. Praktiske hensyn har så ført fram mot en avgrensning på gruppenivå.

Vedtakelsen av pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A i 2006 representerte her et linjeskifte. Etter dette regelsettet er det avgrensende kriterium fravær av «samtykkekompetanse», jf. § 4A-2. Dette uttrykker et krav om at funksjonsevne må vurderes i det enkelte tilfelle. En viss tilknytning til diagnose henger likevel igjen via bestemmelsen om når noen kan frakjennes beslutningskompetanse («samtykkekompetanse») i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 andre ledd. Årsaken til svikten må være «fysiske eller psykiske forstyrrelser, senil demens eller psykisk utviklingshemming». Om det i dag er grunn til å opprettholde denne diagnosetilknytningen blir vurdert av utvalget i kapittel 21.

Etter forslag fra Paulsrud-utvalget ble det f.o.m. 1. september 2017 gjort endringer i psykisk helsevernloven, og et nytt vilkår for tvungent psykisk helsevern (§ 3-3 nr. 4), tvungen observasjon (3-2 nr. 3) og behandling uten gyldig samtykke (§ 4-4 første ledd) ble inntatt:

«Pasienten mangler samtykkekompetanse, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3. Dette vilkåret gjelder ikke ved nærliggende og alvorlig fare for eget liv eller andres liv eller helse.»29

Bakgrunnen var en verdibasert argumentasjon for å styrke selvbestemmelsesretten til personer i psykisk helsevern, kombinert med en analyse av konsekvensene.30 Kravet om fravær av kompetanse kommer som et tillegg til «alvorlig sinnslidelse», ikke som en erstatning. I helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10 er det ikke gjennomført en tilsvarende endring. Det samme gjelder helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9, men her har Helsedirektoratet gjennom rundskriv omtalt problematikken og strukket kompetansesynspunktet så langt som forsvarlig innenfor dagens lovtekst:

«I motsetning til i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 og 4 A, er samtykkekompetanse eller beslutningskompetanse ikke nevnt som kriterium eller vurderingstema i kapittel 9. Som følge av den utvikling og bevisstgjøring som har skjedd innenfor internasjonal menneskerettighetstenkning, og som blant annet kommer til uttrykk i konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne, har det imidlertid blitt klart at også på kapittel 9-området må en persons beslutningskompetanse hensyntas når et tiltak vurderes iverksatt mot vedkommendes vilje. Dette gjelder særlig for tiltak som gjelder ivaretakelse av personens grunnleggende behov utenfor nødsituasjoner (§ 9-5 tredje ledd bokstav c). Dersom personen motsetter seg et slikt tiltak, og vurderes til å være beslutningskompetent i det aktuelle spørsmålet, må dette tillegges vesentlig vekt i spørsmålet om tiltaket er forholdsmessig og etisk forsvarlig.»31

Et sentralt punkt i utvalgets mandat er å vurdere om et framtidig tvangsregelverk i større utstrekning enn i dag bør avgrenses til situasjoner der personen mangler beslutningskompetanse.

14.4.2.3 Diskusjonen om psykose-begrepet – et sideblikk til justissektoren

Etter pasient- og brukerrettighetsloven må den som hevder at en person mangler beslutningskompetanse kunne redegjøre konkret og overbevisende for dette i relasjon til det aktuelle spørsmålet, jf. § 4-3 andre ledd. Det vil ikke være nok å vise til at personen er «alvorlig sinnslidende», «psykotisk» eller «rusmiddelavhengig» – på samme måte som det ikke er nok å vise til at en person er «kriminell» for å bevise at han er skyldig i det han er mistenkt for. Dette er helt nødvendig: Dersom man i klinisk praksis skal fremme selvbestemmelse og likeverd, gjelder det å forstå i hvilket perspektiv personens synspunkter og opplevelser gir mening og sammenheng, ikke å definere dem utelukkende som symptomer på sykdom. CRPD må ses på bakgrunn av den berettigede protesten mot å la diagnostisk tilhørighet alene avgjøre hvilken vekt en skal legge på hva personen mener.

Tvangslovutvalgets tilnærming står her i diametral motsetning til den norske rettspsykiatriske tradisjonen, I sin lærebok i rettspsykiatri fra 1959 skriver Langfeldt at

«Det er derfor riktig å regne med at denne evnen (til å la seg bestemme av motiver, vår presisering) ved sinnssykdom svikter – eller kan svikte – i relasjon til alle mulige handlinger».32

Tilregnelighetsutvalget legger seg nær opp til denne oppfatningen:

«I psykiatrien er det i noen grad et omstridt spørsmål om en psykose kan være «partiell» og derved ramme bare deler av en persons sinn. Den dominerende oppfatning har lenge vært og er fortsatt at psykosen rammer sinnet som helhet».33

Tilregnelighetsutvalget begrunner ikke at dette er «den dominerende oppfatning» og argumenterer ikke for sitt syn ut over å sitere en dansk lærebok som sier det slik:

«Begrepet «partiell sindssygdom» står for den antagelse, at ikke hele personligheden er forandret – som almindeligt doceret i psykiatrien – men at visse dele er uskadte og dermed kunne være ansvarlige. Det er traditionel retspsykiatrisk opfatelse, at alle handlinger hos en psykotisk patient er farvet af den psykotiske tilstand – med afstandtagen fra begrepet «partiel psykose». Man kan ikke fastsætte, hvor sygdommen hører op, og hvor normal tankegang begynder (Hemmingsen mfl., 2002, s 599).»34

Dette er i tråd med Langfeldts syn fra 1959, men utvalget tviler på at dette fremdeles er det herskende synet på psykose i fagmiljøene. Et slikt syn vil innebære at en person med psykose ikke kan tillegges beslutningskompetanse i noe spørsmål. Det kan ikke være et godt utgangspunkt for klinisk arbeid eller for å sikre rettsikkerheten til personer med psykose. Tvangslovutvalget står derfor fast på at alle personer i utgangspunktet skal anses som beslutningskompetente og at en påstand om manglende beslutningskompetanse må begrunnes konkret og individuelt.

I et større bilde illustrerer diskusjonen om psykosebegrepet en betydelig forskjell i tenkning mellom helse- og omsorgssektoren og justissektoren. Dette kan være krevende i grenseflatene mellom disse to sektorene. Hvordan utvalget har løst dette er omtalt nedenfor i punkt 14.4.4.

14.4.2.4 Begrepsbruken: Beslutningskompetanse heller enn samtykkekompetanse?

I Paulsrud-utvalgets innstilling ble det foreslått å endre begrepsbruken i pasient- og brukerrettighetsloven fra «samtykkekompetanse» til «beslutningskompetanse». Synspunktet var at en slik dreining bedre markerte at det å si nei til hjelp er et likeverdig alternativ til det å si ja. Det ble også vist til eksempler i utenlandsk lovgivning. I forarbeidene ble ikke dette forslaget fulgt opp, uten at det i dette lå noen stillingstaken.35 En nærmere vurdering av spørsmålet er etterspurt i utvalgets mandat.

Utvalget slutter seg til Paulsrud-utvalgets vurderinger om begrepsbruken. Prinsipielt sett er det viktig at ordvalget i lovteksten markerer nøytralitet i relasjon til hvilket standpunkt personen inntar: enten dette er ja eller nei. At det først og fremst var situasjonen der pasienten takket ja til nødvendig og forsvarlig helsehjelp man hadde i tankene ved vedtakelsen av pasientrettighetsloven i 1999, er på det rene. Siden har fokuset på retten til å si nei økt. Dette er en utvikling som også bør reflekteres i loven. På et verdimessig plan er det videre viktig å få fram at «beslutningskompetanse» er et åpnere begrep enn «samtykkekompetanse». Beslutningskompetanse markerer i større grad personen tiltaket gjelder som en selvstendig aktør: for eksempel i relasjon til den frihet vedkommende skal ha til å avgjøre dagligdagse spørsmål, som å gå tur i nærmiljøet med eller uten følge.

Det gjør seg også gjeldende enkelte andre argumenter til støtte for en omlegging av begrepsbruken, men disse passer best å nevne i kapittel 21 i tilknytning til en drøfting av vurderingstemaet ved beslutningskompetanse.

14.4.2.5 Fravær av beslutningskompetanse som sidegren til en bredere problemstilling om rettslig handleevne

Diskusjonen om beslutningskompetanse er verken særnorsk eller spesiell for helse- og omsorgsfeltet. Behovet for å knyttet rettsvirkninger til ikke-oppfyllelse av minimumskrav for psykisk funksjon går som en rød tråd gjennom rettssystemet, selv om begrepene er ulike og innholdet varierende. Begreper som «prosessdyktighet», «kontraktsrettslig handleevne» og «testasjonsevne» er uttrykk for mye av den samme tankegangen. Det er for eksempel gjennom slike verneregler en person med bipolar diagnose som setter økonomien over styr i en manisk fase, kan reddes fra ruinerende konsekvenser for seg selv, og eventuelt også for familien. Vilkårene for oppnevning av verge i vergemålsloven er en del av det samme bildet. Tilsvarende kan strafferettens utilregnelighetsregler nevnes. I et slikt perspektiv innebærer beslutningskompetanse-modellen i helse- og omsorgssektoren en harmonisering – og dermed så vel en humanisering som normalisering – med det som ellers gjelder i rettssystemet.

14.4.2.6 Bør beslutningskompetanse-modellen videreføres og bygges ut?

14.4.2.6.1 Videreføring?

Dersom en først mener at en referanse til psykisk funksjonsnedsettelse er uunngåelig på dette feltet, er det ikke lett å se alternativene til et kompetansebasert system. Et forsøk på å avgrense ytterligere vil lett lede tilbake til diagnose- eller diagnoselignende kriterier. En bredere inngang – som å tillate inngrep der personen handler «i strid med egne interesser» eller lignende – fører oss over i enda mer skjønnspregede inngrepshjemler med de problemstillinger det reiser, ikke minst menneskerettslig. Utvalget mener følgelig at fravær av beslutningskompetanse som vilkår for tvang er et tjenlig avgrensingskriterium i framtidig tvangslovgivning som også står seg som et forsvarlig kriterium i et menneskerettslig lys. For utvalget er det ikke framkommet troverdige alternativer, og det bemerkes at en kompetansebasert modell også ble støttet av flertallet i Rettighetsutvalget.36

Selv om beslutningskompetanse som vilkår for å utøve selvbestemmelsesrett ikke er noen ny konstruksjon, er det særlig etter innføringen av fravær av kompetanse som vilkår for tvang i psykisk helsevern, at problemstillingen har fått stor oppmerksomhet. Erfaringene så langt synes å være at lovendringen kan ha hatt en klar betydning i form av redusert bruk av tvang, særlig bruken av tvungent vern uten døgnopphold. Se nærmere omtale i punkt 9.2.

Ulike sider ved innføring av en kompetansebasert modell i psykisk helsevern ble vurdert av Paulsrud-utvalget37 – herunder utfordringer knyttet til større belastning for pårørende og økt bruk av fare-for-andre-kriteriet. Gjennomgangen og avveiningene som der ble gjort har fortsatt gyldighet, og har senere vunnet tilslutning av lovgiver. At kompetansevurderinger kan være vanskelige og skjønnsmessige er ikke nytt. Enkelte tolkningsmessige utfordringer og uklarheter har oppstått, se omtale i kapittel 21. Ut fra det man i dag har av erfaringer, er det likevel ingenting vesentlig nytt tilkommet som tilsier en reversering. Dette må ses i lys av det solide verdigrunnlaget kompetansemodellen er forankret i og som utvalget bygger på i sitt verdisyn. Evalueringen gjennomført av Senter for medisinsk etikk på oppdrag av Helsedirektoratet konkluderer blant annet med at lovendringene trolig har ført til et økt fokus på pasientautonomi, se nærmere omtale punkt 6.2.1.

14.4.2.6.2 Utbygging i bredden?

Ut fra dette har problemstillingen for utvalget vært hvorvidt og hvordan kompetansemodellen eventuelt bør bygges videre ut og styrkes. Den ene hovedproblemstillingen gjelder utviding i bredden.

Som nevnt omfattes i dag ikke helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 av kompetansemodellen, altså særreglene for yting av pleie og omsorg til personer med utviklingshemning. Tilsvarende gjelder kapittel 10 om frihetsberøvelse i tverrfaglig spesialisert behandling for rusmiddelavhengighet.

Et viktig poeng er at begge disse gruppene allerede i dag i stor grad er underlagt kompetansebaserte regler i helse- og omsorgstjenesten. Det gjelder ved tjenesteyting etter pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A og nå også etter psykisk helsevernloven. Utvalget er ikke kjent med at dette har avstedkommet særlige negative erfaringer. Hva gjelder pleie- og omsorgstjenester særskilt, skal nevnes at dagens fragmentering av lovverket kan lede til at personer med utviklingshemning alt etter arena kan være underlagt ulike vilkår, også med tanke på beslutningskompetanse. Det er åpenbart ikke en god løsning.

Problemstillingen for de to gruppene er noe ulik. For personer med utviklingshemning eller andre former for varig psykisk funksjonsnedsettelse, er en bekymring at kompetansevurderingene skal bli sjablongmessige og i liten grad styrke selvbestemmelsesretten. VGs oppslag om den såkalte Tolga-saken om vergemålsforvaltningen høsten 2018 antyder problemstillinger i denne retning. Utvalget har tatt nevnte aspekt med i sine vurderinger og utdypninger rundt vurderingen av beslutningskompetanse, se kapittel 21.

I rusbehandlingen er problemstillingen så å si den motsatte: en uro for at for få personer skal kunne underlegges tvang, og over et for kort tidsrom. Dette henger sammen med at rusproblemer vanligvis har blitt oppfattet som en variant av manglende kontroll av viljestyrt atferd. Her er det altså gjennomføringsevnen som svikter, og dette er det lite rom for å se som et spørsmål om manglende beslutningskompetanse: man befinner seg så å si på et annet punkt på tidslinjen, se nærmere om problemstillingen i punkt 21.3.5.3.2.

Utvalget er av den oppfatning at utfordringer her i stor utstrekning må kunne løses gjennom økt frivillig oppfølging og tilrettelegging: tjenestene må utvikle arbeidsformer som tilpasser seg personenes hjelpebehov, slik for eksempel FACT-modellen (Flexible Assertive Community Treatment) i psykisk helsevern er et uttrykk for. Problemstillingen er da heller ikke enestående for rusfeltet. Også i psykisk helsevern kan en del pasienter være positive til å motta frivillig oppfølging og behandling, men ha store vansker med å følge opp sine intensjoner om dette i praksis. Dette blir gjerne beskrevet som personer preget av negative symptomer og et svakt funksjonsnivå hva gjelder dagliglivets gjøremål. Særlig med tanke på denne problematikken, har utvalget vurdert tiltak for å gjøre samtykkebasert tvang til en mer attraktiv løsning, se kapittel 24. Et særlig poeng for utvalget er at psykisk helsevernloven i dag er den tvangsloven som brukes mest overfor personer med rusproblemer. Ut fra det solide verdigrunnlaget kompetansemodellen er forankret i, er det i dag vanskelig å se tilstrekkelig tungtveiende argumenter for å holde rusbehandlingen utenfor. En nedbygging av skillene vil også bidra til bedre samhandling mellom tjenestene. Utvalget vurderer etter dette at det er gode grunner for å utvide kompetansemodellen i bredden.

Motivasjonssvikt – manglende evne til å etterleve egne beslutninger – gir altså ikke i sin rene form grunnlag for å frakjenne beslutningskompetanse. Fordi dette vil være en hovedproblemstilling i rusbehandlingen, kan det stilles spørsmål ved om det er meningsfullt å operere med tvangshjemler av hensyn til personen selv. Mangel på beslutningskompetanse kan likevel forekomme, og utvalget vil særlig nevne følgende tilfeller:

• akutt ruspåvirkning

• kombinasjon av rus- og enkelte typer psykiske helseproblemer

• uttalt kognitiv svikt, for eksempel på grunn av hjerneskade etter ukritisk rusbruk

Det synes klart at personer der rusproblemer utgjør det primære hjelpebehovet, bare sjelden vil være uten beslutningskompetanse over lengre tid. For samfunnet helt å få frasi seg retten til tvangsinngripen der dette framstår som en siste utvei for å berge liv eller hindre vesentlig helseskade, vurderer imidlertid utvalget til å være en uakseptabel ansvarsfraskriving for mennesker med et sterkt hjelpebehov. Et slikt standpunkt vil også gi fare for økt bruk av tvang i psykisk helsevern som en nødhavn i situasjoner der spesialisert rusbehandlingen ville vært et klart bedre alternativ.

Utvalget er kjent med kritikken som er reist mot skjevhet i utvalget av personer som underkastes rustvang etter helse- og omsorgstjenesteloven § 10-2. Gjennom omlegging av inntaksmodellen regner utvalget med å kunne forbedre situasjonen her ved at de behandlingsfaglige vurderingene blir skjøvet i framgrunnen.

14.4.2.7 Kan personens tilknytning til helse- og omsorgstjenesten uttrykkes helt uten referanse til diagnose?

14.4.2.7.1 Problemstillingen

Utvalget har vurdert om det i framtiden bør brukes diagnoser eller diagnosenære begreper for å avgrense personkretsen som omfattes av tvangshjemler. Det som aktualiserer spørsmålet er at det – selv under et regelregime der mangel på beslutningskompetanse brukes som vilkår – er behov for å etablere en tilknytning mellom personen og helse- og omsorgstjenesten. Mangel på et slikt tilknytningspunkt vil gi risiko for eksempel i retning av misbruk av psykisk helsevern. Spørsmålet om hvordan dette bør uttrykkes gjelder sentral begrepsbruk i framstillingen. Problemstillingen blir satt på spissen i psykisk helsevern og rusbehandlingen. Særlig pasientorganisasjoner innenfor psykisk helsevernfeltet har uttrykt ønske om å komme vekk fra en diagnosetilknyting, se kapittel 12 om oppsummering av høringsinnspill.

14.4.2.7.2 Psykisk helsevern

Utvalget har vurdert om tvang i psykisk helsevern bør avgrenses til personer som kan diagnostiseres med «psykisk sykdom» eller «psykisk lidelse». I psykisk helsevernloven i dag er det «sinnslidelse»-begrepet som etablerer tilknytningen til psykisk helsevern i sammenstillingen «alvorlig sinnslidelse». Selv om begrepet ikke tilsvarer en bestemt diagnose, er det nært knyttet til det medisinske psykose-begrepet: det er slik et diagnosenært kriterium. Paulsrud-utvalget foreslo «alvorlig psykisk lidelse» som en språklig modernisering.

Utvalget ser det ønskelig (ytterligere) å løsne båndet mellom inngrepshjemler og klinisk diagnostikk. Diagnostiske retningslinjer og definisjoner av psykiske lidelser blir utarbeidet av Verdens helseorganisasjon for en mengde ulike formål, og ikke særlig med tanke på regulering av tvangsinngrep. Dermed vil det forekomme situasjoner der behovet for tiltak, også uten personens eget samtykke, ikke skyldes en problemstilling som i seg selv er definert som en psykisk lidelse. I klinisk praksis er akutt suicidalitet det beste og mest krevende eksemplet. Når en person er i overhengende fare for å ta livet av seg, forventes det at det blir satt inn akutte hjelpetiltak – selv om ønsket om selvmord ikke i seg selv er tilstrekkelig til å hevde at personen har en psykisk lidelse. Eksemplet viser klart hvordan det ofte i større grad er personens egen – og eventuelt nærståendes – oppfatning av den konkrete situasjonen som blir utgangspunkt for hjelpetiltakene, ikke den diagnostiske vurderingen av problemstillingen.

Ved å la beslutningskompetanse, heller enn diagnostisk tilhørighet og definisjon av problemer som «psykiske lidelser» være inngangskriterium for bruk av tvang, ønsker utvalget å frigjøre diskusjonen om tvangshjemlene fra den diagnostiske diskursen, som i hovedsak er innrettet for andre formål. Diagnostikken tjener mange hensikter, og vi kan for eksempel vise til at diagnoser er viktige for å få oversikt over hjelpebehov og bruk av tjenester, for å dimensjonere helsetilbud og gi trygdeytelser og som grove rettesnorer for behandling og rehabilitering. Det er mindre opplagt at diagnostikk er et tjenlig utgangspunkt for å definere hvor grensene skal gå mellom retten til selvbestemmelse og samfunnets plikt til å vise omsorg for dem som ikke selv kan skaffe seg den hjelpen de trenger. Imidlertid vil ikke et vilkår om at personen ikke er beslutningskompetent, gjelde for barn under 16 år. Vilkåret vil dermed ikke bidra tilsvarende til å stramme inn hvem i denne persongruppen som kan omfattes av et tvangsregelverk.

Et annet moment er at definisjonen av hva som er og ikke er en psykisk lidelse endrer seg mye over tid. Verdens helseorganisasjon arbeider nå med å innføre ICD-11, der en rekke nye problemstillinger blir definert som psykiske lidelser. For eksempel vil «gaming disorder», som dreier seg om omfattende og ukontrollert spill, ofte over Internett, bli en ny offentlig godkjent diagnose. Man kan kanskje se for seg ekstreme tilfeller der det kan være grunn til å gripe inn ved slike problemer, men etter utvalgets mening vil en slik vurdering i liten grad være vesentlig påvirket av om problemstillingen er definert som en «psykisk lidelse» eller ikke. Hva som faller innenfor og utenfor definisjonen av «psykiske lidelser» framstår som vilkårlig og i stadig større grad omstridt, både blant lek- og fagfolk. I en slik situasjon mener utvalget at det er lite å vinne med å binde seg til den definisjonen av slike lidelser som til enhver tid gjelder.

På denne bakgrunn foretrekker utvalget som utgangspunkt begrepet «psykiske helseproblemer» framfor «psykisk lidelse», «psykisk sykdom» eller «sinnslidelse». Utvalget skal bemerke at et slikt grep har den sideeffekt at det blir lettere å lage et regelverk som også omfatter barn. Tradisjonelt har man vært mer tilbakeholden med å bruke psykiatriske diagnoser på barn. Eventuelle menneskerettslige implikasjoner av utvalgets forslag drøftes i punkt 24.8.2.

Unntak må likevel gjelde på områder der det er særlig fare for utglidning ved en slik videre begrepsbruk. Det gjelder ved fare for andre fordi et vilkår om mangel på beslutningskompetanse ikke er anvendbart som begrensning av tvangshjemlene. Her er det derfor nødvendig at en kvalifisert «psykisk lidelse» fortsetter å være inngangsporten til tvangstiltak for å hindre at ordensproblemer m.m. uten god grunn blir definert som en problemstilling for psykisk helsevern. Utvalget er videre av den oppfatning at behandling av spiseforstyrrelser er et område der det foreligger en særlig utglidningsfare om vi forlater kravet om forstyrret kroppsoppfatning som avgrensing av tvangshjemlene. Disse spørsmål blir utdypet senere i framstillingen. Se generelt punkt 25.6.5.

I tillegg må «psykisk lidelse» – og ikke «psykisk helseproblem» – brukes ved spørsmål om tvangsmedisinering, jf. vilkåret i lovutkastet § 6-10 nr. 1 om at legemiddelet må være godkjent for personens kliniske diagnose. Lidelsesbegrepet blir i denne kontekst dermed mest presist og nødvendig avgrensende.

Selv med slike reservasjoner må det sies at «psykiske helseproblemer» og «rusproblemer»/«rusmiddelproblemer» er vage og langtrekkende uttrykksmåter. De kan derfor ikke alene etablere den nedre terskelen for tilknytning til psykisk helsevern, se nedenfor om et behovskriterium.

14.4.2.7.3 Spesialisert rusbehandling

Rusfeltet har vært dominert av skiftende begrepsbruk. Helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10 benytter fremdeles begrepet «misbruk», som har gått ut av ICD-10 og blitt erstattet med «skadelig bruk» og «avhengighet». DSM-5 har forlatt sitt tidligere skille mellom «misbruk» og «avhengighet» og opererer nå bare med «rusmiddelbruksforstyrrelse» spesifisert etter alvorsgrad og type rusmiddel. ICD-11 vil innføre en ny diagnostisk kategori for skadelig, enkeltstående bruk av rusmiddel, i tillegg til skadelig rusmiddelbruksmønster over tid (som i stor grad svarer til dagens «skadelig bruk») og avhengighet. I tillegg vil det være diagnostiske kategorier for forgiftninger og abstinensreaksjoner.

Utvalget ønsker å bruke begrepet «rusmiddelproblem» eller «rusproblem» heller enn «ruslidelse», «skadelig bruk», «rusmisbruk» og «avhengighet». En sammenstilling som inkluderer helse – tilsvarende «psykiske helseproblemer» er her vanskelig av språklige årsaker.

Argumentasjonen er i hovedsak den samme som for spørsmålet om «psykisk lidelse». Et tilleggsmoment er at rusmiddelbruk, i større grad enn psykiske problemer, blir definert i lys av hva som til enhver tid er akseptabelt og lovlig i det aktuelle samfunnet. Sosialt begrunnede momenter kan i så måte være vel så viktige som de helsefaglige argumentene og dermed ha en slagside som gjør diagnostikken mindre nyttig når det gjelder å trekke grensen mellom individets rett til selvbestemmelse og samfunnets ansvar for å yte behandling og omsorg.

Ved å fjerne seg fra begrepene «misbruk» og «avhengighet» kan man prinsipielt se for seg at terskelen for bruk av tvang kan senkes. Utvalget er av to grunner ikke bekymret for en slik utvikling. For det første vil kravet om manglende beslutningskompetanse være en garanti mot utglidning ved at det hever terskelen for inngrep vesentlig sammenliknet med tilstanden i dag. For det andre er omfanget av tvangstiltak mot personer med rusmiddelproblemer lavt, noe som tyder på at tjenestene ser på tvang som et lite nærliggende tiltak annet enn i helt spesielle situasjoner der en ikke på noen annen måte kan komme til målet. I slike saker vil personen det gjelder ofte ha så omfattende og langvarige problemer med rusmiddelbruken at kriteriene for avhengighet er oppfylt. Men også her kan det oppstå situasjoner der de aktuelle problemene er så store og påtrengende at noe må gjøres, også for personer som ikke har alle kriterier for avhengighet og dermed «bare» har et skadelig rusbruksmønster.

For gravide der det vurderes inngrep av hensyn til fosteret, vil hensynene være annerledes. Her vil hensynet til det ufødte barnet bidra til innramming av når tvang kan anvendes. Det er virkningene rusmiddelbruken har for det ufødte barnet som er det sentrale vurderingstema.

14.4.2.7.4 Andre tjenestefelt

Innenfor psykisk helsevern og tverrfaglig spesialisert behandling for rusmiddelavhengighet (TSB) aktualiserer behovet for enkelte særbestemmelser spørsmålet om hvordan persongruppene skal benevnes. Dette stiller seg stort sett annerledes ellers. Spørsmål om å begrense rekkevidden av inngrepshjemler eller behov for spesialregler kan oppstå, men utvalget mener behovet for å koble til diagnose er enda mindre her. Det gjelder også for personer med utviklingshemning og demens. Forskjellen innenfor disse gruppene er store og behov for skreddersøm på regelsiden bør følge andre linjer enn det diagnostiske.

14.4.2.7.5 Et behovskriterium for å heve terskelen?

En nærliggende tanke er at det er behovet for hjelp i det individuelle tilfellet som bør etablere et lovgivningsmessig tilknytningspunkt mellom personen og helse- og omsorgstjenesten. For eksempel slik at vedkommende må ha et sterkt behov for hjelp fra psykisk helsevern. Dette er modellen som er valgt i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A: hjelpen må være «nødvendig», jf. § 4A-3 andre ledd bokstav b.

Et behovskriterium kan – alt etter hvordan det utformes – bidra til å snevre inn lovens inngrepshjemler i en situasjon der man forlater modellen med diagnoseavgrensing – særlig gjelder det i kombinasjon med mangel på beslutningskompetanse som vilkår. «Psykiske helseproblemer» og «rusproblemer»/«rusmiddelproblemer» er vage og langtrekkende uttrykksmåter. Hvordan et behovskriterium eventuelt kan implementeres og de motargumenter som melder seg, drøftes i punkt 24.8.2.

14.4.3 Årsak: antatt samtykke som uttrykk for at skaderisikoen må skyldes funksjonssvikten

14.4.3.1 Antatt samtykke i norsk rett i dag

Pasient- og brukerrettighetsloven § 4-6 regulerer ytelse av helsehjelp der personen er over 18 år og mangler beslutningskompetanse, men likevel ikke motsetter seg helsehjelpen. Ved alvorlige inngrep må det – etter andre ledd – være «sannsynlig at pasienten ville ha gitt tillatelse til slik hjelp». Dette uttrykkes gjerne slik at det må foreligge et antatt samtykke. I pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A er ikke antatt samtykke på samme vis direkte gjort til et vilkår for inngrep. Derimot er det gjort til en del av saksbehandlingen å kartlegge pasientens antatte ønske, om mulig ved hjelp av pårørende, jf. § 4A-5 siste ledd, jf. § 4-6 andre ledd andre punktum.

Paulsrud-utvalget foreslo et tilsvarende vilkår inntatt i psykisk helsevernloven.38 I departementets lovforslag ble dette forkastet under henvisning til vurderingstemaets vaghet:

«Departementet finner ikke tilstrekkelig grunnlag for å foreslå at antatt samtykke bør gjelde som et absolutt vilkår for å bruke tvang etter psykisk helsevernloven. Halvparten av de høringsinstansene som har uttalt seg om forslaget, støtter det. Støtten er imidlertid ofte forbeholden og supplert med uttalelser om at det i praksis vil være vanskelig å ta stilling til vilkåret, at det gir et stort tolkningsrom og kan føre til ulik praksis mv., jf. punkt 6.3.3. Departementet er enig i disse innvendingene.

Både i dagens regler i psykisk helsevernloven og i utvalgets forslag er det stilt krav om at det må foretas en helhetsvurdering når det skal tas stilling til bruk av tvang. […] Departementet forutsetter at det i denne helhetsvurderingen legges betydelig vekt på om pasienten ville ha samtykket hvis vedkommende hadde hatt samtykkekompetanse.»39

På de øvrige områdene er ikke innføring av dette vurderingstemaet nærmere drøftet.

14.4.3.2 Antatt samtykke som uttrykk for en årsakssammenheng mellom skaderisiko og funksjonssonssvikt

Selv om personen blir vurdert til å mangle beslutningskompetanse, er det ikke uten videre opplagt at tjenestene skal kunne påtvinges selv om frivillig løsninger er prøvd, det er risiko for vesentlig helseskade og inngrepet ellers framstår som forsvarlig, nødvendig og forholdsmessig. Gitt at personens motstand er forenlig med hans eller hennes uttrykte oppfatninger eller holdninger til spørsmålet før kompetansen gikk tapt, mangler det årsakssammenheng mellom den psykiske funksjonssvikten og risikoen for skade (utløst av å nekte helse- og omsorgstjenester). Motsatt kan det hevdes å eksistere en årsakssammenheng dersom det blir sannsynliggjort at nektelsen er influert av svikten.

14.4.3.3 Utfordringer ved et krav om antatt samtykke

Det er betydelige utfordringer knyttet til et krav om antatt samtykke. Å konstruere hva en annen person ville ha ment dersom vedkommende hadde hatt sin psykiske funksjonsevne intakt (i større grad), er krevende. Dette kan lett skape et stort skjønnsrom, som i seg selv kan være en belastning. Å bli fortalt av personellet hva du ville ha ment i en annen situasjon kan sannsynligvis av enkelte oppleves krenkende, eventuelt forsterket av at det i noen tilfeller kan bli oppfattet som en tilbakemelding også om hva man burde ha ment.

På den annen side ligger det allerede i dag nedfelt krav om vanskelige årsaksvurderinger i psykisk helsevernloven, jf. kravet i § 3-3 nr. 3 om at den alvorlige sinnslidelsen må være årsak («på grunn av») til at tilleggsvilkårene i bokstav a og b er oppfylt. Utvalget vil særlig påpeke den sammenhengen som det i noen tilfeller kan være mellom vurderingen av om alvorlig sinnslidelse-vilkåret er oppfylt, og beslutningskompetanse, sist påpekt i HR-2018-2204-A (avsnitt 52 og 53) med referanse til uttalelser i forarbeidene om spiseforstyrrelser. Dette kan bety at gjeldende rett etter psykisk helsevernloven allerede krever årsaksvurderinger som ikke bare er krevende i seg selv, men også har en betydelig likhet med en antatt samtykke-vurdering.

En annen utfordring gjelder grunnlaget for vurderingen. Begrunnelsen for et antatt samtykke-kriterium står sterkest der det på bakgrunn av konkrete holdepunkter i personens fortid, er mulig med rimelig grad av sikkerhet å lage en prognose for hvordan vedkommende ville sett på saken i dag. Her er det en glideskala over mot tilfeller der man i realiteten står helt uten holdepunkter for hva personen ville ha ment. Uansett synes det klart at pårørende eller andre som kjenner personen godt, vil måtte trekkes inn for å kaste lys over hva han eller hun i dag antas å ville ha bestemt. Disse sidene av saken er utdypet i kapittel 21, herunder spørsmålet om bindende forhåndserklæringer.

En særlig problemstilling oppstår der det er ikke er mangel på subjektive holdepunkter om hva personen ville ønsket som er problemet, men heller innholdet i disse. Mer konkret kan nektelsen av å motta hjelp i situasjoner der dette er vanskelig for andre å forstå, speile personlighetstrekk. Som regel må dette tolereres i den forstand at personen må få lov til å fortsette sin vante livsførsel også etter at beslutningskompetansen er gått tapt.

Mer problematisk er dette i behandlingen av unge som nettopp har nådd helserettslig myndighetsalder. Vektlegging av personens negative oppfatninger om seg selv – innenfor rammene av en antatt samtykke-test – kan her gi urimelige resultater. I et forsøk på å unngå dette, kan vilkåret oppfattes som en fagetisk snublestein der diskusjoner om hva personen ville ha ment ikke bare kan framstå som lite fruktbare med tanke på å styrke personens selvbestemmelsesrett, men også kan forstyrre beslutningene, og til slutt ende opp med å styrke paternalismen ved at den faglig ansvarlige definerer hva personen burde ha ment: Hvis du bare hadde vært annerledes i personligheten din eller holdningene dine, hvis du hadde vært mindre mistenksom til andres hensikter, hvis du hadde vært mer intelligent, hvis du hadde vært gammel nok til å forstå, så hadde du sagt ja til dette tilbudet.

14.4.3.4 Antatt samtykke som selvstendig vilkår eller som moment i helhetsvurdering?

Det å fokusere på om det foreligger en årsakssammenheng mellom risikoen for skade – som her vil være knyttet til nektelsen av å motta hjelp – og den psykiske funksjonssvikten – konkretisert gjennom fravær av beslutningskompetanse –, har en sterk etisk appell. Jo sterkere fravær av beslutningskompetanse blir lagt inn som en hovedregulator i en framtidig tvangslovgiving, dess sterkere vil antatt samtykke presse seg fram som en byggestein for å skape nødvendig sammenheng (verdimessig konsistens) i lovgivningen. Utvalget viser til utredningen kapittel 13, særlig omtalen av selvbestemmelsesrettens tidsdimensjon som del av respekten for menneskeverdet (punkt 13.5).

Utvalget ser det på denne bakgrunn som klart at antatt samtykke-perspektivet må sterkere inn i en framtidig lovgivning enn hva som er tilfellet i dag. Dette kan gjøres på to måter. Antatt samtykke kan enten tenkes som et selvstendig materielt vilkår eller som et moment i en helhetsvurdering: mest naturlig da under forholdsmessighetsvilkåret.

De utfordringer en antatt samtykke-vurdering reiser, kan tilsi at kriteriet bare bør trekkes inn som et moment og ikke som et absolutt vilkår. Dette gir rom for smidigere løsninger der vurderingene ellers kan være usikre. Avgjørende for utvalget er likevel at et antatt samtykke-synspunkt står så sentralt for rettferdiggjøringen av tvang at det bør være et absolutt vilkår. Her skal det bemerkes at dette ikke utgjør et rettssikkerhetsmessig problem i relasjon til det menneskerettslige klarhetskravet for inngrepshjemler, all den tid det kommer som et tillegg til andre vilkår, og ikke som et alternativ. Funksjonen er da å styrke selvbestemmelsesretten og begrense bruk av tvang.

Utvalget er av den oppfatning at de særlige spørsmål reist ovenfor i tilknytning til unge med et negativt selvbilde lar seg løse innenfor den relativt fleksible ramme vurderingstemaet gir. De holdninger barn har uttrykt før de fylte 16 år, stammer fra en person uten formell beslutningskompetanse. Det alminnelige utgangspunktet om at synspunktene skal tillegges vekt i samsvar med alder og modenhet gjelder også her, men det at meningen er fremkommet i en periode med sykdom påvirker vektspørsmålet.

Utvalget legger begrenset vekt på at Paulsrud-utvalgets forslaget om antatt samtykkesom et selvstendig vilkår ikke vant gjennomslag i Prop. 147 L (2015–2016). Som sitatet ovenfor viser, forutsatte departementet at det i helhetsvurderingen av spørsmål om å bruke tvang, blir lagt betydelig vekt på om pasienten ville ha samtykket hvis vedkommende hadde hatt beslutningskompetanse. Problemstillingen er prinsipiell og går på tvers av helse- og omsorgslovgivningen. Den var derfor på mange måter for stor til å løses i forbindelse med en sektorlov. Utvalget vil påpeke at antatt samtykke som absolutt vilkår i dag er nedfelt i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-6 andre ledd. Det er nylig hevdet i litteraturen at det samme må gjelde etter kapittel 4 A,40 men den vanlige oppfatningen har til nå vært at man der har valgt å la antatt samtykke inngå som et moment i helhetsvurderingen.

Utvalgets forslag om å innføre antatt samtykke som et gjennomgående vilkår vil innebære en modernisering og videreutvikling av lovgivningen på helse- og omsorgsfeltet og fremme regjeringens mål om «pasientens og brukerens helse- og omsorgstjeneste», som er henvist til i utvalgets mandat. Et antatt samtykke-krav vil være et viktig skritt i implementeringen av CRPD i norsk rett.

Samtidig er det klart at antatt samtykke ikke kan tenkes som vilkår ved fare for andre. I tradisjonelle akuttsituasjoner reiser det seg også særlige problemstillinger som utvalget kommer tilbake til i kapittel 23. Antatt samtykke vil heller ikke kunne være et vilkår for personer under 16 år ettersom de ikke innehar formell beslutningskompetanse.

14.4.4 Krenkelse av andres interesser

14.4.4.1 Innledning

I hvilken grad helse- og omsorgstjenesten skal kunne gripe inn preventivt for å verne andres interesser, er et sammensatt spørsmål. Det alminnelige rettsstatlige utgangspunkt er klart nok at mottiltak må komme som en reaksjon i ettertid: som straff. Det må gode grunner til for å gjøre unntak.

Ved krenkelse av andres interesser er både den rettslige og etiske problemstillingen en helt annen enn ved spørsmål om inngrep for å ivareta personens egne interesser. Dette uttrykkes gjerne slik at rett står mot urett: Inngrep i retten til ett individ (den som har urett), er samtidig vern av retten til et annet. Menneskerettslig kan staten bli holdt ansvarlig dersom man ikke treffer tilstrekkelige tiltak for å ivareta sikkerheten til den som står i fare for å bli utsatt for en krenkelse, for eksempel voldsutøvelse fra en medpasient.

Den som representerer en fare for andre må slik tåle kraftigere mottiltak enn den som bare utgjør en trussel mot seg selv. Her er det ofte ikke et spørsmål om det skal gripes inn fra samfunnets side, men hvilken samfunnsinstitusjon som skal gjøre det: herunder om dette er en oppgave for helse- og omsorgstjenesten, eller må overlates til politiet, eventuelt privat rettshåndhevelse. Ut fra dette er det uten videre klart at verken et vilkår om fravær av beslutningskompetanse eller antatt samtykke er aktuelt i disse tilfellene, selv der inngrep skjer i regi av helse- og omsorgstjenesten.

Utvalget erkjenner at endringer i den sivile lovgivningen om håndtering av farlighet vil ha betydning for justissektoren. En oppheving av psykisk helsevernlovens fare-for-andre-kriterium vil således med stor sannsynlighet både føre til flere og lengre domfellelser til tvungent psykisk helsevern, se straffeloven § 62, jf. psykisk helsevernloven kapittel 5. Tilsvarende vil flere personer med utviklingshemning kunne få fengselsstraff eller bli dømt til tvungen omsorg hvis det ikke kan gripes inn av hensyn til andre, jf. straffeloven § 63. Trolig vil slike grep også aktualisere mer dyptgripende lovgivningsmessige og institusjonelle endringer i skjæringspunktet mellom helse- og justissektoren. Utvalget er ikke sammensatt til å foreta en overordnet gjennomgang av hvordan behovet for preventive inngrep ved farlighet for andre ved psykisk funksjonsnedsettelse, skal løses. Utvalget har derfor måttet nøye seg med å se på mer avgrensede spørsmål i denne relasjon.

14.4.4.2 Grovsortering av problemstillingene

Tematikken fare for/krenking av andre gjelder en uensartet gruppe av tilfeller. Én inndeling kan baseres på rettsgodets viktighet. Liv og helse har her det sterkeste vernet. I den andre enden finner vi risiko for materiell ødeleggelse eller sjenerende opptreden, sistnevnte kan illustreres gjennom faktum i Rt. 2010 s. 612 (Sårstelldommen).

En annen inndeling kan ta utgangspunkt i situasjonen. At personellet må kunne gripe inn i akutte tilfeller ikke bare for å verne seg selv eller andre personer de har et omsorgsansvar for, men også helt utenforstående, er et klart utgangspunkt. Dette kan baseres på alminnelige prinsipper om nødverge (straffeloven § 18), dels også bestemmelser om omsorgsansvar. Enkelte avgrensingsspørsmål kan oppstå, herunder om rekkevidden av plikten til inngrep, jf. straffeloven § 287. For utvalget har den ulike håndteringen etter de forskjellige regelsettene fått særlig oppmerksomhet som et potensielt diskrimineringsproblem, og drøftes nærmere i kapittel 23.

Utenfor nødstilfellene kan det for det første være spørsmål om å regulere sameksistensen mellom personer i en institusjon eller i et botiltak med tilknyttede fellesareal. Også her er det klart nok rettmessig å sette grenser av hensyn til andre. Et spørsmål under stadig debatt er hvor langt man kan og bør gå, og i hvilken grad gjennomføringen skal kunne skje med fysisk tvang. Spørsmålet blir nærmere drøftet i kapittel 26.

Endelig har vi – utenfor nødstilfellene – spørsmålet om kontrollerende tiltak for å verne mot en mer latent og vedvarende risiko for skadevoldende atferd, som anses forhøyet basert på personens tidligere framviste atferd. Her er det ofte spørsmål om tvungent tilbakehold eller kontinuerlig observasjon (såkalt fotfølging) som er aktuelt. I slike tilfeller er det i nokså ren form spørsmål om å bruke helse- og omsorgslovgivningen som et substitutt for strafferettslige tiltak: herunder dom til tvungent psykisk helsevern eller dom til tvungen omsorg, jf. straffeloven §§ 62 og 63. Dette skjer i dag i nokså stort omfang. Dels ved at brudd på straffeloven ikke blir iretteført – særlig har utvalget erfart at dette i liten utstrekning skjer overfor personer med utviklingshemning –, eller ved at tvangsreglene i helse- og omsorgslovgivningen «tar over» – og blir forutsatt å gjøre nettopp det – ved opphør av strafferettslig reaksjon.

Denne typen kontrollerende inngrep framstår som kontroversielt innenfor rammene av helse- og omsorgstjenesten, ved at det fundamentalt utfordrer oppfatningen om at tjenestenes primære oppgave er å ivareta personens egne behov. Dermed blir også tillitsforholdet mellom personen og tjenesteapparatet satt i spill, en sentral verdi i lovgivningen – senere i utredningen gjerne referert til som «tillitshensynet». Samtidig vil det i mange tilfeller framstå som en uholdbar ansvarsfraskrivelse og åpenbar forsømmelse av samfunnets omsorgsansvar overfor sterkt hjelpetrengende personer om personell fra helse- og omsorgstjenesten ikke skal kunne passe på med tanke på å gripe inn og hindre at enkeltpersoner begår alvorlige handlinger som også kan få dramatiske konsekvenser for vedkommende selv.

Ut fra mandat og sammensetning har utvalget ikke gått dypt inn i spørsmålet om ansvarsfordelingen mellom helse- og omsorgssektoren og justissektoren. I utgangspunktet er intensjonen at dagens grenser skal ligge fast, men det er behov for å framheve viktigheten av en økt tydelighet om sporvalget i enkeltsaker – noe som også kan ha betydning for utforming av lovbestemmelsene. Utvalget har for øvrig erfart at det for innholdet av det faktiske tjenestetilbudet til den enkelte i utgangspunktet spiller liten rolle om hjemmelen for tvang ligger i de sivilrettslige reglene eller i de strafferettslige særreaksjonsreglene. Ut over bestemmelser om et innledende institusjonsopphold, er det ikke gitt at et sivilrettslig tvangsregime er mindre strengt enn dom til tvungent psykisk helsevern/tvungen omsorg.

14.4.4.3 En uensartet lovgivning

Det varierer i hvilken grad lovgivningen på helse- og omsorgsfeltet omhandler farlighetsproblematikken. I helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10 er det i dag bare hensynet til egen helse som kan begrunne frihetsberøvelse, jf. § 10-2 («utsetter sin fysiske eller psykiske helse for fare»), med unntak av spesialregelen om inngrep overfor gravide (§ 10-3). Dette er et bevisst valg.41 Tilsvarende gjelder etter pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-3 andre ledd bokstav a («vesentlig helseskade for pasienten»). Etter psykisk helsevernloven er situasjonen en annen. Her utgjør «alvorlig og nærliggende fare for […] andres liv eller helse» et selvstendig grunnlag for tvungent vern, jf. § 3-3 nr. 3 bokstav b. Tilsvarende har vi i praksis – fra fylkesnemnder og underrettene – flere eksempler på at helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 er benyttet for å verne andre utenfor tradisjonelle nødssituasjoner.42 Dette kan problematiseres både i lys av lovtekstens ordlyd og intensjon, jf. forholdet mellom helse- og omsorgstjenesteloven § 9-5 tredje ledd bokstav b og bokstav c. Se nærmere omtale i kapittel 25.

14.4.4.4 Hvordan tydeliggjøre skillet mellom saker som bør følge et sivilrettslig spor og saker som bør følge et straffesaksspor?

Høyesterett har slått fast at vilkåret om at tvungent vern må være den «klart beste løsning» for pasienten, jf. psykisk helsevernloven § 3-3 nr. 7, også gjelder ved fare for andre. Riktig nok vil farlighetsproblematikken påvirke vurderingene i så måte,43 men det prinsipielle poenget ligger fast. Fokus har vært sterkest på valget mellom tvang og ikke-tvang innenfor den sivile psykiatri. Slik loven er bygget opp, er det imidlertid også nærliggende at det etter psykisk helsevernloven § 3-3 nr. 7 må gjøres en vurdering av om det er i pasientens interesse å bli underkastet sivil tvang eller å henvise spørsmålet til straffeforfølgning.

En parallell problemstilling gjenfinnes i helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9. Etter lovtekstens ordlyd vil inngrep for å ivareta andres interesser måtte begrenses til tradisjonelle nødssituasjoner. Såkalte bokstav c-tiltak (etter § 9-5), som er de eneste som kan strekkes ut over nødssituasjoner, forutsetter at inngrepet er i personens egen interesse:

«tiltak for å dekke brukerens eller pasientens grunnleggende behov for mat og drikke, påkledning, hvile, søvn, hygiene og personlig trygghet, herunder opplærings- og treningstiltak».44

Her er det vel særlig alternativet «personlig trygghet» som kan tenkes utvidet til å forsvare for eksempel fotfølging for å hindre at vedkommende begår kriminelle handlinger. Dette forutsetter likevel en konkret vurdering av om sivilrettslig tvang er det beste alternativet, noe som ofte er vanskelig å spore i konkrete saker.

Gjeldende rett er altså preget av at håndteringen av fare-for-andre-problematikken ispes vurderinger av hva som er best for personen selv. Dette er en krevende øvelse, men langt på vei nødvendig ut fra tillitshensynet. Noe annet er at tradisjonen med at fare-for-andre-problematikken i helse- og omsorgslovgivningen ikke blir tydelig skilt fra bestemmelser om inngrep for å ivareta personen selv, framstår som uryddig ved at den kan bidra til å tilsløre de helt ulike hensyn som gjør seg gjeldende. Utvalgets lovutkast sikter mot større klarhet i så måte.

Gitt at man også i framtiden skal ha regler om inngrep for å verne andres interesser som en del av helse- og omsorgslovgivningen, ser utvalget det som særlig viktig at det blir rettet et økt fokus mot grensegangen mellom helse- og omsorgstjenestens og justissektorens ansvarsområde i enkeltsaker. At det er i personens interesse at det nettopp er helse- og omsorgstjenesten som griper inn for å verne andre utenfor nødssituasjoner, bør tydeliggjøres så vel i lovtekst som i forvaltningsvedtak og domsgrunner. Dette er vurderinger som etter sin art vil måtte være konkrete, og der det er ønskelig å fremme diskusjon om det faglige og etiske grunnlaget for tvang i helse- og omsorgstjenesten. Kryssende hensyn gjør seg gjeldende. På den ene siden vil en behandling av saken i straffesaksform gi de beste forutsetninger for å få avklart faktum. På den andre siden vil det å bli involvert i en rettsprosess også kunne virke særlig belastende for personer med nedsatt psykisk funksjonsevne, og kanskje i særlig grad personer med nedsatt kognitiv funksjonsevne. Stemplingseffekten er også betydelig. Utvalget ser vurderingen som utpreget konkret, men at sentrale momenter for spørsmålet om sporvalg bør være:

• personens egen oppfatning av spørsmålet

• typen straffbar handling

• graden av usikkerhet om hva som har skjedd – stor usikkerhet tilsier straffesakssporet av hensyn til personens rettssikkerhet

• risiko for nye hendelser – stor risiko tilsier straffesakssporet av hensyn til samfunnsvernet

• hvilke belastninger en rettsprosess må antas å medføre, herunder risiko blant annet for varetektsfengsling, eventuelt institusjonsplassering som varetektssurrogat etter straffeprosessloven § 188, og fengselssoning

Som nevnt er det ikke utvalgets intensjon å endre de grenser som i dag på et regelnivå er etablert for ansvarsområdet til henholdsvis helse- og omsorgstjenestene og justissektoren. Lovutkastet tar derimot sikte på å fremme en økt bevissthet om grensetrekkingen i praksis. At dette kan gi seg utslag i praksisforskyvninger, innenfor dagens regelverk, kan således ikke utelukkes og er også en ønsket virkning.

15 Hovedalternativer for en framtidig lovstruktur

15.1 Utfordringer med dagens lovverk

15.1.1 Innledning: Et fragmentert regelverk

Dagens ulike regelsett reiser vanskelige spørsmål allerede etter en isolert vurdering. Dette utvalgsarbeidets hovedformål er likevel av sammenlignende karakter. På bakgrunn av oppsummeringen i punkt 5.9, kan utvalget konstatere som en overordnet observasjon at dagens lovgivning er preget av store ulikheter, nær sagt på alle punkter. Det gjelder:

• hva som regnes som «tvang»

• om regelsettene har hovedfokus på frihetsberøvelse eller andre typer av inngrep

• avgrensningen av hvilken personkrets reglene gjelder for

• i hvilken grad det er samme regler for barn og voksne, eller om det er gitt særregler for barn

• utformingen av situasjonsvilkårene – eller «tersklene» – for inngrep

• krav til inngrepets utforming og gjennomføring: herunder valg av reguleringsteknikk, hvordan kravene er formulert og hvor langt inngrepshjemlene rekker

• den rettslige håndteringen av inngrep i nødssituasjoner

• den rettslige håndteringen av inngrep for å ivareta andres interesser

• saksbehandlings- og kontrollordningene

Utfordringer oppstår fordi det enkelte regelsett i større eller mindre grad vil måtte fungere i et samspill med (et eller flere) andre – i tillegg til lovgivning av mer allmenn karakter. Dette kan blant annet beskrives med utgangspunkt i de ulike aktørenes posisjon:

• Den enkelte person (pasient eller bruker) kan være aktuell for inngrep etter flere regelsett og må forholde seg til alle disse, eventuelt parallelt.

• Nærmeste pårørende kan måtte forholde seg til de ulike regelsettene enten det er én eller flere personer vedkommende er pårørende til.

• Tjenesteapparatet må fatte beslutninger etter ulike regelsett. Det kan også gjelde det enkelte helsepersonell, som i alle fall må ha kjennskap til grenseflatene mot øvrige regelverk for å kunne opptre forsvarlig.

• Kontrollapparatet – som fylkesmennene og kontrollkommisjonene – må åpenbart ha oversikt over og forståelse for helheten fordi tolkningsspørsmål etter én lov i gitte tilfeller kan bli påvirket av hvordan parallelle eller tilgrensende problemer er løst etter en annen lov.

I fortsettelsen skal enkelte utfordringer med dagens fragmenterte lovgivning på feltet skisseres. Dette er av betydning for utvalgets anbefalinger om framtidig lovstruktur.

15.1.2 Verdimessig inkonsistens?

Utvalget er klar over at de ulike tjenestefelt dagens lovgivning dekker aktualiserer særegne problemstillinger og hensyn som må ivaretas. Selv med et slikt forbehold er det mye som tyder på at man står overfor innholdsmessige ulikheter som går ut over det vi i dag vil anse som hensiktsmessig, saklig eller rimelig.

Spørsmålet om verdimessig konsistens er aktuelt i flere relasjoner og skal utdypes senere i utredningen blant annet spørsmålet om terskler for inngrep og reguleringsmodeller for tiltak. Her skal utvalget nøye seg med å påpeke enkelte åpenbare problempunkter.

Ett problempunkt gjelder den ulikhet i gjennomslag tenkningen om beslutningskompetanse har fått. En rett til å nekte hjelpetiltak er nå gitt etter pasient- og brukerrettighetsloven 4 A, jf. § 4A-2 andre ledd, og med virkning fra 1. september 2017 også i psykisk helsevernloven, jf. blant annet § 3-3 nr. 4 (riktig nok med enkelte unntak). Dette er ikke på samme vis tilfelle i omsorgen for mennesker med utviklingshemning (helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9) og i rusbehandlingen (helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10).

Et annet problempunkt gjelder kontrollordningene. Om vi oppfatter krav om forhåndsgodkjenning av tvangstiltak som en viktig rettssikkerhetsgaranti, kan det hevdes at dagens lovgivning nærmest er utformet disproporsjonalt ved at den svakeste kontrollen gjelder i møte med de meste omfattende tvangshjemlene, som vi finner på psykisk helsevernfeltet. Ordningen med kontrollkommisjoner har sine klare fordeler, men også åpenbare svakheter blant annet gjennom en svak organisering. Utvalget kommer nærmere tilbake til dette.

Et ytterligere punkt gjelder mangelfull anerkjennelse av barns motstand. Rettssikkerhetstenkningen er her lite utviklet på helse- og omsorgsfeltet særlig sammenlignet med hva som er tilfelle på barnevernsområdet.

15.1.3 Dårlige kår for helhetstenkning rundt individets situasjon?

Den enkelte personens behov må naturligvis være utgangspunktet for den rettslige reguleringen på helse- og omsorgsfeltet. Når det kan være aktuelt med inngrep overfor enkeltpersoner etter ulik lovgivning, er det i dag et klart problem at lovgivningens fragmentariske karakter vanskeliggjør kontroll også med den totale belastning personen kan bli utsatt for. Når for eksempel en person med utviklingshemning allerede er underlagt tvungent psykisk helsevern og så skal vurderes for tvangstiltak etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9, er det ikke etablert systemer – verken lovgivningsmessige eller administrative – for å ivareta behovet for helhetstenkning rundt vedkommende. Tvert imot er det her en klar risiko for pulverisering av ansvar. Utvalget er kjent med at en person på samme tid har vært underkastet vedtak etter alle fire regelsett.

En litt annen side ved samme tematikk kan illustreres gjennom et konkret eksempel utvalget er gjort kjent med. Her hadde kontrollkommisjonen skrevet ut en person etter klagesak om tvungen observasjon (psykisk helsevernloven § 3-2). Dette fikk likevel ingen praktisk betydning fordi institusjonen svarte med å fattet vedtak etter pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A om tvungent tilbakehold (i samme avdeling) ut fra de pleie- og omsorgsmessige behov. Fylkesmannen godkjente så dette vedtaket etter klagesak. Eksempelet tydeliggjør fordelene ved et mer enhetlig system, noe som også kan styrke både pasienter/brukere og allmennhetens tillit til at lovverket ivaretar deres interesser.

15.1.4 Uhensiktsmessig samhandling i tjenestene på grunn av sektortenkning etter ulike regelverk?

Utvalget har mottatt gjentatte innspill om de vanskelige bruddflatene mellom ulike regelverk og at disse ikke bare kan skape uklarheter («gråsoner»), men også direkte motvirke god samhandling mellom tjenestene. Her omtales kort enkelte problemstillinger, som en illustrasjon.

Én problemstilling gjelder muligheten for å yte psykisk helsehjelp til personer som mangler beslutningskompetanse og hvor det foreligger mistanke om alvorlig sinnslidelse, men der vedkommende ikke motsetter seg tilbudet om hjelp. Her bestemmer pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 femte ledd at reglene om tvungent psykisk helsevern i psykisk helsevernloven kapittel 3 kommer til anvendelse. Det er bred enighet om at denne bestemmelsen lenge har vært «sovende». Det vil si at man i helsevesenet har strukket seg langt for å yte helsehjelp uten å bruke reglene om tvang. I kjølvannet av innføringen av en kompetansebasert modell i psykisk helsevernloven er det imidlertid tegn til at § 4-3 femte ledd er vekket til live. Dette fordi bevisstheten om kompetanseproblematikken igjen er satt på dagsorden. Det er nå tegn til at det fattes flere tvangsvedtak etter psykisk helsevernloven for et segment av ikke-protesterende pasienter som gjerne er preget av kognitiv svekkelse.45 Parallelt kommer spørsmålet om helt å avstå fra å yte hjelp til disse personene fordi de strenge vilkårene i psykisk helsevernloven kapittel 3 ikke er oppfylt, satt mer på spissen enn før.

To andre problemstillinger er knyttet til tolkningen av bestemmelsen i pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-2 andre ledd. Her er det bestemt at kapittel 4 A ikke gjelder «[u]ndersøkelse og behandling av psykisk lidelse» (som blir regulert av psykisk helsevern-loven).

Den ene problemstillingen er særlig aktuell stilt overfor personer med demens ledsaget av atferdsmessige utfordringer, innlagt i sykehjem. I den grad det er nødvendig å gjennomføre antipsykotisk medikamentell behandling uten personens samtykke, må vedkommende – ifølge dagens regelverk – transporteres til den ansvarlige institusjonen i psykisk helsevern for gjennomføring av behandlingen: ofte for å sette en depotinjeksjon. De ekstra belastningene dette kan påføre særlig eldre og helsemessig skrøpelige personer er framhevet, og reiser spørsmål om forholdet til det menneskerettslige krav om minste effektive inngrep.

Den andre tolkingsproblemstillingen etter pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-2 andre ledd gjelder hva som utgjør «behandling» av psykiske lidelser og hva som er tjenester med et «pleie- og omsorgsformål», jf. definisjonen av «helsehjelp» i pasient- og brukerrettighetsloven § 1-3 bokstav c. Problemstillingen har fått økende aktualitet parallelt med nedbyggingen av antall sengeplasser i de psykiatriske institusjonene. Utvalget er kjent med at enkelte fylkesmenn har lagt seg på en streng linje. Dette har i sin tur utløst «krav» om at helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 – særreglene for personer med utviklingshemning – bør gjøres diagnosenøytral fordi kapittel 4 A i liten grad er anvendbart ved behov for tvang i pleie- og omsorgstjenester utenfor demensomsorgen.

De problemstillinger som her er skissert er uttrykk for at dagens fragmenterte lovgivning i seg selv skaper utfordringer med tanke på å yte nødvendige helsetjenester: til dels med tvang, til dels uten tvang. Dette kan beskrives som en type samhandlingsutfordring eller -hindring. Forklaringene på hvorfor det er blitt slik, er sammensatte, men en del av bildet kan være den uunngåelige tendensen til sektortenkning ved forvaltningen av de enkelte lovverk. Å finne løsninger på problemsituasjoner som ikke helt passer innenfor en gitt ramme, er faglig krevende og kan lett bli utsatt for kritikk. Da kan det være enklest å skyve utfordringen over på noen andre.

Her skal utvalget legge til at selv om samhandling er viktig, er det ikke et mål at det skal være lettest mulig å bruke tvang: snarere tvert imot. Det er likevel et mål å fjerne og erstatte skranker for bruk av tvang som framstår som irrasjonelle, – og som det av den grunn er mange eksempler på ikke vinner nødvendig legitimitet til å bli respektert i praksis – med mer målrettede begrensninger. Respekten for kravet om lovhjemmel ved inngrep – både i Grunnlova og i internasjonale menneskerettsdokumenter Norge er bundet av – tilsier også en slik offensiv tilnærming.

15.1.5 Lite tilgjengelig og unødvendig komplisert?

Regler om tvang skal være tilgjengelige og så presist utformet som praktisk mulig. Dette er tradisjonelle menneskerettslig krav, som i dag også har ankerfeste i Grunnlova. Dagens ulike regelverk inneholder i seg selv en rekke vanskelige tolkingsspørsmål. Fokuset har vanligvis vært rettet mot det enkelte regelsett isolert. Det kan likevel spørres om ikke den fragmentariske lovgivning vi i dag har kan bidra til å forsterke tolkningsproblemene.

Det ene er vanskene med å finne fram i regelverket for pasienter/brukere, pårørende og helsepersonell uten nevneverdig juridisk skolering. Selv om dette i dag neppe direkte utgjør et menneskerettslig problem, er tilgjengelighet en viktig rettsstatsverdi. Mer alvorlig er likevel den tvil som kan oppstå rundt forståelsen av ord og uttrykk som tilsynelatende omhandler det samme, men som – av usikker årsak – allikevel er formulert forskjellig i ulike lovtekster.

En tilgrensende problemstilling gjelder faren for misforståelser. Når regelverkene er uensartede blir det vanskeligere å holde oversikt. Dermed øker risikoen for at det kan bli gjort feil. Det er en kjent sak at psykisk helsevernlovens oppdeling i ulike klageinstanser (kontrollkommisjonen og fylkesmannen) har ført til feilsending av klager med forsinkelser og (i verste fall) fare for rettstap. På psykisk helsevern-feltet utgjør konstruksjonen «tvungent psykisk helsevern» et slags abstrakt overbegrep som vi ikke finner i de øvrige regelsett. Mange personer underlagt tvangsvedtak kan ha vansker med å forstå dette begrepet, noe som tidvis blir brukt som et argument for å frakjenne beslutningskompetansen.

15.2 Alternativene

15.2.1 Alternativ 1: Avskaffe alle særlige tvangshjemler

Utgangspunktet for dette alternativet er det som kan oppfattes som CRPD-komiteens anbefalinger. Utvalget har drøftet dette spørsmålet. Flertallet har konkludert med at omkostningene ved enten bare å basere seg på nødrett eller å utforme generelle tvangshjemler uten noen form for referanse til psykisk funksjonsnedsettelse, ikke er gjennomførbart, og heller ikke en rimelig tolkning av konvensjonen, se punkt 7.4. Mindretallet (Erichsen og Gitlesen) er av en annen oppfatning, se generell dissens vedlagt utredningen.

15.2.2 Alternativ 2: Endringer innenfor dagens lovstruktur

Det er mulig å gjøre justeringer innenfor dagens lovstruktur som bidrar til økt samordning. Særlig vil det ligge godt til rette for å finne løsninger på en del bruddflateproblemer mellom ulike regelsett. Tilsvarende vil enkelte andre mer avgrensede endringer kunne la seg gjennomføre, som for eksempel ytterligere utviding av området for et vilkår om mangel på beslutningskompetanse.

Forsøk på mer overordnede strukturelle grep vil imidlertid ikke være tjenlig innenfor en slik ramme. Det gjelder blant annet en revisjon og modernisering av begrepsbruken. Her må det forventes betydelig motstand mot innføring av nye ord og uttrykksmåter på tvers av dagens regelsett ut fra harmoniseringshensyn, i lys av den usikkerhet om tolkningen som kan skapes i en overgangsfase. En samordning av overprøvings- og kontrollordningene vil også være svært vanskelig å få til.

15.2.3 Alternativ 3: En ny, felles tvangsbegrensningslov

Ut fra analysen av dagens utfordringer, ser utvalget behov for mer overordnede lovgivningsmessige grep enn det som er realistisk ved justeringer innenfor dagens lovstruktur. Dette handler om å sikre verdimessig konsistens i regelverket, økt tilgjengelighet og å legge et bedre grunnlag for helhetstenkning rundt den enkelte personens behov.

Det tredje alternativet er derfor å utforme en ny, felles lov om bruk av tvang og inngrep uten samtykke i helse- og omsorgstjenesten. Et slikt prosjekt er åpenbart betydelig mer omfattende og komplisert enn å gjøre endringer innenfor dagens lovstruktur. Samtidig vil det, om det lykkes, ha potensiale til å påvirke praksis i større grad. Dette fordi alle aktører må forholde seg til helt nye regler – både i utforming og innhold. Utvalget ser det som klart at et hovedformål med en eventuell ny lov må være å begrense bruken av tvang i størst mulig grad.

Utfordringene er likevel formidable. Et hovedpoeng er at dagens fragmenterte lovgivning gjennom alle sine bruddflater – selv om de ofte beskrives som både ulogiske og uønskede – i seg selv virker tvangsdempende. Dette ved at de legger hindringer i veien for bruk av tvang. Her skal det legges til at den faktiske tvangsdempende virkningen avhenger av at begrensningene blir respektert i praksis – ved at de blir funnet legitime –, noe som langt fra alltid er tilfelle.

Å fjerne denne typen hindringer som er et tilsiktet resultat ved en felles lovgivning, kan skape bredere og mer langtrekkende tvangshjemler. Det er en allmenn observasjon at tvangshjemler har en tendens til å ekspandere: De blir etter hvert strukket til å dekke nye problemstillinger som ikke var påtenkt i utgangspunktet. Faren som ligger her øker uvegerlig ved en felles lovgivning på grunn av presset mot å formulere seg generelt. En stor utfordring for utvalget er således å vurdere om det er mulig å bygge nye skranker mot unødvendig tvang som en mer treffsikker erstatning for de som eventuelt blir fjernet.

Et annet problem er om det er mulig å bygge bro mellom de helt ulik juridiske tankemodellene som kommer til uttrykk i lovgivningen i dag. Etter psykisk helsevernloven ligger (således) «tvungent vern» som et rammevedtak som danner basis for andre mer spesifikke vedtak om gjennomføringen. Dette er ulikt situasjonen sammenlignet med de andre lovverkene, som mer direkte fokuserer på det enkelte inngrep. Sammenveving av så ulike konsepter som hastevedtak og tvungen observasjon som dels kan sies å ivareta samme hensyn, dels ulike, er også svært krevende, for å nevne noen eksempler.

Selv om slike vesentlige utfordringer skulle la seg overvinne, er det i utgangspunktet klart at ikke alt kan gjøres likt for alle grupper i en ny, felles tvangslov. Dette springer blant annet ut av at typen helsehjelp og formålet med denne vil være ulikt. Innleggelse og tilbakehold i psykisk helsevern vil som et klart utgangspunkt kreve at man også har et behov for psykisk helsehjelp. En utfordring for utvalget er likevel å vurdere hvordan beskrivelsen av tilknytningspunktet mellom personens behov og tjenestene kan moderniseres og gjøres så lite krenkende som mulig for dem det gjelder.

Utvalget foretrekker altså alternativ 3 – en ny, felles tvangsbegrensningslov. Hva gjelder lovtekniske utfordringer, er disse så tallrike og så tett knyttet til de underliggende materielle samordningsspørsmålene at de ikke kan skilles ut i et enslig punkt, men må identifiseres og håndteres underveis.