1 Generell dissens

Av Vibeke Erichsen og Jens Petter Gitlesen

Innledning

Utover en uenighet om de fundamentale tilnærmingene for å utøve utvalgets mandat og føringene dette gir på utvalgets arbeid, kan arbeidet i utvalget karakteriseres som positivt og konstruktivt.

Utvalget er blitt ledet på en strukturert, lyttende, inkluderende og åpen måte. Utvalgsmedlemmene var engasjerte og bidrog. Sekretariatet la ned en formidabel innsats, uten å være førende på utvalgets arbeid.

Denne dissensen er et resultat av en forståelse av utvalgets mandat, enkeltindividets autonomi, diskriminering av mennesker med nedsatt funksjonsevne og FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD), en forståelse som skiller seg fundamentalt fra det som synes å være flertallets forståelse.

Generell kritikk av flertallets forslag

Kort oppsummert bygger flertallsforslaget fra utvalget på et hovedvilkår om manglende beslutningskompetanse, et vilkår som det kan argumenters for er diskriminerende og i strid med CRPD. Flertallsforslaget, har som utgangspunkt å begrense tvangsbruken ved å gi mange og stramme vilkår for bruk av tvang.

Det er ytterst problematisk å fastslå hva beslutningskompetanse er, hvordan en kan avgjøre en persons beslutningskompetanse og hvem som har evner eller bakgrunn til å avgjøre slikt. En kan hevde at det å frata en persons selvbestemmelse er diskriminerende i henhold til CRPD, artikkel 2. I det minste vil mange av dem som fratas sin selvbestemmelse mene at en slik umyndiggjøring ikke er å regne som positiv forskjellsbehandling. Fratakelse av selvbestemmelse begrunnet i funksjonsnedsettelse er i strid med CRPD, artikkel 12 som pålegger partene å «… treffe hensiktsmessige tiltak for å gi mennesker med nedsatt funksjonsevne tilgang til den støtte de kan trenge for å kunne utøve sin rettslige handleevne». Fratakelse av selvbestemmelse er ikke støtte. Selvbestemmelse er blant de mest grunnleggende verdiene i vestlige demokratier. Det å frata folks selvbestemmelse med bakgrunn i funksjonsnedsettelse, bør være et tilbakelagt stadium.

Formallogisk, vil antallet personer som kan underlegges tvangstiltak med et gitt lovverk reduseres når antallet vilkår øker. Imidlertid kan en ikke automatisk trekke en slik slutning for flertallets lovforslag.

For det første er flertallsforslaget annerledes enn de fire eksisterende lovverkene forslaget er ment å erstatte. Det er ikke snakk om å føye til nye vilkår til et eksisterende lovverk, men å etablere et nytt lovverk med mange vilkår.

For det andre bygger lovverket på skjønnsmessige begreper som nødvendig, forsvarlig, vesentlig helseskade, respekt, integritet og mange flere. Uavhengig av reguleringene på feltet, kommer en ikke utenom slike skjønnsmessige begreper, men det er all grunn til å tro at nettopp disse skjønnsmessige begrepene er en vesentlig årsak til den store variasjonen i tvangsbruk både geografisk og over tid. Det har neppe noen gang vært spesielt mange innenfor helse- og omsorgstjenestene som har ment at de benytter tvang unødvendig. Men forståelsen av begrepet nødvendig, har utvilsomt variert. Da Olav Tendeland ble bestyrer på sentralinstitusjonen Bakkebø i 1970, var 43 av de rundt 300 beboerne i reimer fordi det var nødvendig. I 1974 var det to av de samme beboerne som var i reimet fordi det var nødvendig. I følge Olav Tendeland, var det ikke nødvendig å benytte reimer når forholdene ble lagt tilrette. Etter 1999, ble det forbudt med den bruken av reimer som historien fra Bakkebø forteller om. Det er all grunn til å tro at både psykiatere, psykologer, sykepleiere og vernepleiere forsøker å opptre faglig forsvarlig, men hva som er innholdet i den faglig forsvarligheten, varierer. I helse- og omsorgstjenestelovens § 9-5, kan en lese at «Tvang og makt kan bare brukes når det er faglig og etisk forsvarlig». En vil vanligvis forutsette at den faglige forsvarligheten er innen rammen av det etisk forsvarlige. Men tvangslovgivningen på feltet kom etter en lang rekke mediasaker om uakseptabel tvangsbruk og lovgiver var slett ikke sikker på at det alltid var samsvar mellom det faglig forsvarlige og det etisk forsvarlige. Et av vilkårene for tvangsbruk etter helse- og omsorgstjenestelovens kapittel 9, er fare for vesentlig skade. Da lovverket kom med sosialtjenestelovens kapittel 6 A, var fare for vesentlig skade først og fremst rettet mot alvorlig selvskading og utagerende atferd som kunne skade andre. I dag dekker vesentlig skade også det å forhindre mulig kriminalitet og hindre situasjoner som potensielt kan medføre at personer blir mobbet eller seksuelt misbrukt. Skjønnsmessige begreper får sitt innhold ut i fra den samme kliniske praksisen som de er ment å regulere.

For det tredje er det i mange tilfeller ytterst problematisk å fastslå hvordan en skal kunne enes om hva som er forsvarlig praksis. Når en hører pasienter fra psykiatrien fortelle om svært negative erfaringer med tvang og tvangsbehandling, så svekkes ikke deres troverdighet verken av psykiaternes referanser til kliniske undersøkelser (som det knapt finnes på tvangsfeltet), klinisk skjønn eller av abstrakte akademiske forklaringsmodeller. Problemstillingen går utover spørsmålet om empiri og fakta. Det er en stor og uløst strid om hva som er fakta. Faglighet, faglig tradisjon og profesjonsverdier er vevd sammen på en tilsynelatende uadskillelig måte. Fagfolk på feltet representerer fagkunnskap samtidig med at de utvilsomt også er interessebærere på vegne av fagtradisjon og profesjon.

Den problematiske innveving av fagkunnskap, fagtradisjon og profesjon forsterkes ved at tvangslovgivningen utøves over for små befolkningsgrupper i sårbare situasjoner med svært svake forutsetninger til å fremme sin sak. Tvangstiltakene utøves i rimelig lukkede systemer som psykiatriske sykehus og kommunale bofellesskap. Med unntak av sporadiske mediaomtaler, er slike systemer fritatt fra den samfunnsdebatt og sosiale kontroll som kjennetegner mange andre felter hvor myndighet utøves.

Veien videre

Skal en sikre et lovverk fritt for diskriminering og som er i samsvar med CRPD, så bør en begynne å utrede hvordan en best mulig skal hjelpe mennesker med kognitive- eller psykososiale funksjonsnedsettelser til å utnytte sin selvbestemmelsesrett. Da starter en ikke med et hovedvilkår om fratakelse av selvbestemmelsesretten.

Systemer for å hjelpe personer med kognitive- eller psykososiale funksjonsnedsettelser til å utnytte sin selvbestemmelsesrett er ikke hyllevare som en kan hente fra andre land. Ingen land har utviklet noe som nærmer seg perfekte systemer for beslutningsstøtte, men svært mange land har begynt prosessen. Viktige komponenter av slike systemer er implementert i flere land. Norge henger etter i utviklingen. Imidlertid har det siden Riksrevisjonens rapport med vergemålsreformen og VGs avsløringer i Tolga-saken, vært bevegelser for å sikre individets selvbestemmelse på vergemålsfeltet. En bør videreutvikle vergemålslovgivningen til et beslutningsstøttesystem. I utgangspunktet bør målsetningen være å sikre alle selvbestemmelse. Om en slik målsetning ikke nås for alle, så vil en i det minste sikre selvbestemmelse for flere.

I den grad en slik utredning vil vise behov for tvangstiltak, så bør tvangstiltak innen helse- og omsorgsfeltet løftes ut av helse- og omsorgssektoren og behandles av andre sektorer. I helse- og omsorgssektoren er det vanskelig å se faggrupper som ikke er påvirket av egne faglige tradisjoner og fordommer.