Del 3
Vurderinger og forslag

9 Utvalgets overordnede vurderinger

9.1 Innledning

I dette kapitlet og videre i del 3 av innstillingen legger utvalget frem sine vurderinger av utviklingstrekk og utfordringer i norsk arbeidsliv, sett i sammenheng med det internasjonale rammeverket og de analyser og initiativer som er lagt frem av blant annet EU, OECD og ILO. På bakgrunn av de utfordringer man ser gjennom utviklingstrekk vurderer utvalget rammeverket for ulike tilknytningsformer, arbeidsgiveransvar og organisering av arbeid og virksomhet. I dette kapitlet legges vekten på det overordnede bildet. I de påfølgende kapitlene i vurderingsdelen vil utvalget gå nærmere inn på enkelte temaer. Utvalgets vurderinger og forslag må ses i lys av målet om en fortsatt høy andel faste ansettelser og legge til rette for tariffavtaler i alle deler av arbeidslivet.

9.2 Situasjonen i norsk arbeidsliv

9.2.1 Høy stabilitet og gode arbeidsforhold for de fleste

Utvalget registrerer at tilstandsbeskrivelsen viser at det er stor stabilitet i norsk arbeidsliv med hensyn til bruken av ulike tilknytningsformer. Andelen arbeidstakere med fast ansettelse har vært jevnt økende de siste 20–25 årene og Norge har en høyere andel med fast tilknytning til arbeid enn gjennomsnittet for EU-landene, jf. punkt 5.4.1. Analyser basert på registerdata tyder ikke på at det er blitt flere med alternative tilknytningsformer, men sammensetningen har endret seg ved at det er blitt færre selvstendige og flere innleide (Strøm og von Simson, 2020). Utviklingen i bruken av tilknytningsformer i arbeidslivet omtales nærmere i punkt 9.4.

Situasjonen i norsk arbeidsliv er beskrevet i del II av innstillingen. Det er visse dokumentasjonsutfordringer når det gjelder grupper som i antall utgjør en liten del av arbeidslivet, som for eksempel selvstendige og innleide arbeidstakere. Samlet sett foreligger det imidlertid mye kunnskap, både fra kvalitative og kvantitative nasjonale kartlegginger, internasjonale sammenligninger og partenes og myndighetenes erfaringer. Utvalget har også selv tatt ulike initiativ for å få frem ny kunnskap på enkelte områder.

De fleste i norsk arbeidsliv opplever gode arbeidsforhold. Lønnsnivået er høyt sammenlignet med andre land. Arbeidslivsreguleringene gir trygghet, og arbeidsmiljøet bidrar til gode og helsefremmende arbeidsplasser for de fleste. Mange opplever gode muligheter for medvirkning, medbestemmelse og samarbeid på arbeidsplassen. Arbeidstakerne har muligheter for å utvikle sin kompetanse. Myndighetene og partene har hver for seg og sammen over tid satt kompetanse på dagsorden, gjennom blant annet Nasjonal kompetansepolitisk strategi og Regjeringens kompetansereform.

Som følge av koronapandemien er imidlertid arbeidsledigheten blitt høyere og flere arbeidstakere og virksomheter opplever en usikker situasjon.

Arbeidslivet er sammensatt. De som deltar i arbeidslivet spenner fra de som har få kvalifikasjoner og vansker med å oppnå fast jobb til de som sitter på unik, spesialisert kompetanse som en arbeidsgiver eller oppdragsgiver har stort behov for å få del i. En sentral målsetting er at alle, uansett forutsetninger, skal gis muligheter til å delta i arbeidslivet. At store grupper av befolkningen har mulighet for å delta i arbeidslivet er en vesentlig forutsetning for vårt velferdssamfunn, jf. punkt 3.1.

Det er høy oppslutning om det organiserte arbeidslivet, men en økende del av arbeidstakerne i privat sektor er ikke omfattet av tariffavtaler og det er store forskjeller mellom næringer, jf. punkt 3.4.4. Trepartssamarbeidet mellom organisasjonene på arbeidstaker- og arbeidsgiversiden og myndighetene er omfattende, og bygger på samarbeidet mellom partene i arbeidslivet som er forankret lokalt på arbeidsplassene. Medlemstallet i organisasjonene har vært jevnt økende, andelen organiserte arbeidstakere av alle sysselsatte er imidlertid noe lavere enn situasjonen på 1980- og 1990-tallet. Organisasjonsgraden blant arbeidsgivere i privat sektor har vært økende i samme periode. I offentlig sektor er organisasjonsgraden blant arbeidstakere høy og alle omfattes av tariffavtaler. Utfordringene med svakere oppslutning om det organiserte arbeidslivet er størst innen de voksende tjenestenæringene og innen bygg og anlegg.

9.2.2 Endringer som påvirker arbeidsmarked, næringsstruktur og virksomhetsorganisering

Samtidig med at bruken av ulike tilknytningsformer har vært stabil, har det skjedd strukturelle endringer som påvirker arbeidsmarkedet og næringslivet. Næringssammensetningen har endret seg over tid, med økende andel i tjenestenæringer og fallende andel i primærnæringer og vareproduksjon. De siste tiårene har det vært en markant økning i sysselsettingen innen helse og omsorg, kunnskapsbasert tjenesteyting (blant annet IKT-tjenester), samt kultur og opplevelser, jf. punkt 4.2.1. Mye av veksten i sysselsetting er kommet innen offentlig sektor, som har mindre forskjeller i lønn enn privat sektor. Det har også vært betydelig vekst innen privat tjenesteyting. Industrien står nå for rundt ti prosent av sysselsettingen. Der er det blitt gjennomført omfattende effektiviseringer og enkelte funksjoner er blitt skilt ut i tjenestevirksomheter.

Andre endringer med konsekvenser for arbeidslivet er at utdanningsnivået har blitt og blir stadig høyere. Videre at det siden EU-utvidelsene fra 2004 har vært en betydelig arbeidsinnvandring til Norge. En annen endring er at det i løpet av det siste tiåret har vært en svakt nedadgående trend i samlet sysselsettingsnivå.

Det norske arbeidslivet preges av mange små virksomheter, men flertallet av de sysselsatte i privat sektor er likevel ansatt i større virksomheter. Nærmere halvparten jobber i virksomheter med mer enn 50 ansatte. Det siste tiåret har denne andelen økt noe. Omstillingstakten i norsk arbeidsliv er høy, målt som andel arbeidstakere som slutter og begynner i ny jobb.

9.2.3 Norge sammenlignet med andre land

Yrkesdeltakelsen og sysselsettingen er høy i Norge sammenlignet med andre land. Også lønnsnivået for arbeidstakere ligger vesentlig høyere. Teknisk beregningsutvalg viser at timelønnsnivået i industrien var 20 prosent høyere i Norge enn hos våre handelspartnere i 2020, jf. NOU 2021: 5, figur 5.4. Internasjonale sammenligninger av arbeidsmiljø som den europeiske arbeidsmiljøundersøkelsen (Statens arbeidsmiljøinstitutt, 2017) og OECD Job Quality Framework1 viser at Norge skårer høyt når det gjelder jobbtrygghet og arbeidsmiljøstandard.

Omfanget av alternative tilknytningsformer i arbeidslivet er lavere enn i de fleste andre europeiske land. Særlig gjelder dette selvstendige, hvor Norge er et av landene med lavest andel. Dette kan skyldes flere forhold, blant annet utviklingen på arbeidsmarkedet og at mange har hatt muligheter for å oppnå fast ansettelse. Norge er et av landene med høy andel deltidsarbeidende. De fleste av disse er fast ansatte.

OECDs sammenligninger av stillingsvernreglene viser at Norge er om lag midt på treet når det gjelder stillingsvern for fast ansatte, mens vi er et av landene som har den strengeste reguleringen av adgangen til midlertidig ansettelse og andre kortvarige tilknytningsformer, jf. punkt 5.8.1.

Internasjonalt er det rettet oppmerksomhet mot tendenser til polarisering i arbeidslivet. Det innebærer at andelen som jobber i den midtre delen av lønns- eller kompetansefordelingen reduseres, mens veksten i sysselsetting konsentreres til høykompetansejobber, samt jobber med lite krav til utdanning. Dette øker risikoen for sterkere todeling av arbeidsmarkedet mellom grupper med gode betingelser og de som opplever økt usikkerhet knyttet til arbeidsforholdet. Studier OECD har gjennomført tyder på at tendensen til polarisering henger nokså direkte sammen med teknologiendringer, og det er en utvikling der «jobber i midten» forsvinner i de fleste OECD-land. I Norge tyder imidlertid utviklingen i senere år på at det ikke skjer en tilsvarende polarisering, men at det er en mer entydig utvikling i retning av økt etterspørsel i yrker hvor det er vanlig med høy utdanning, jf. punkt 4.8.3.

9.3 Drivkrefter og utviklingstrekk

9.3.1 Betydningen av teknologiendringer

Økende digitalisering og automatisering har og vil fortsatt få konsekvenser for hvordan virksomheter organiserer seg, også med tanke på arbeidsgiveransvar og hvilken status og rettigheter de som utfører arbeidet får. Det er ulike vurderinger av i hvilken grad automatisering vil føre til at en økende andel arbeidstakere blir overflødige. OECD venter at norsk arbeidsliv vil bli relativt lite påvirket av automatisering, noe som blant annet kan skyldes at det allerede er gjennomført omfattende omstillinger og effektiviseringer i norsk arbeidsliv, jf. punkt 4.1.2. Digitaliseringen av varer og tjenester innebærer uansett en mer gjennomgripende endring og fører til nye forretningsmodeller som vil kunne omforme nesten alle sektorer i nærings- og arbeidslivet (Kvernberg Andersen, 2020). Teknologi skaper for eksempel nye muligheter og koblinger mellom de som skal ha en oppgave utført og de som skal utføre arbeid. Fremveksten av digitale plattformer representerer nye måter å organisere tilknytningen til arbeid. Bruken så langt har vært begrenset, kartlegginger fra noen år tilbake viste at mellom 0,3 og 2,5 prosent av den yrkesaktive befolkningen hadde utført arbeid formidlet gjennom digitale plattformer en eller flere ganger siste år, jf. punkt 5.3.2. Samtidig representerer de digitale plattformene muligheter for nyskaping, vekst og økt sysselsetting, jf. punkt 5.3.5.

Digitalisering og innføring og økt bruk av nye og mer avanserte IKT-systemer påvirker arbeidsprosessene, organiseringen og utføringen av arbeidsoppgaver og tjenester på mange måter. Det gjør det mulig å utføre arbeid på andre steder enn det tradisjonelle arbeidsstedet. Under koronapandemien er hjemmekontor og digitale løsninger tatt i bruk i stort omfang. Det kan være grunn til å anta at det vil føre til endringer i måten det arbeides på og at virksomhetene vil legge opp til økt bruk av fjernarbeid også i en normalsituasjon. Bruk av fjernarbeid og digitale løsninger kan gi muligheter for reduserte kostnader for virksomhetene og gi arbeidstakere en mer fleksibel arbeidshverdag. Samtidig vil det påvirke arbeidsmiljøet for arbeidstakere dersom de i større grad arbeider selvstendig og alene.

9.3.2 Andre sentrale drivkrefter

I del 2 er det i tillegg til teknologiendringer pekt på globalisering, klima og endringer i befolkningssammensetningen som sentrale drivkrefter som påvirker arbeidslivet.

Globaliseringen og ny teknologi omformer det internasjonale næringslivet. Dannelse av multinasjonale konserner har vært en langvarig utvikling, men en ser nå en kanskje enda sterkere konsentrasjon av markedsandeler og makt hos store globale virksomheter med utgangspunkt i informasjonsteknologi og media, slik som Amazon, Google, Microsoft med flere. Også de store norske bedriftene er blitt globale aktører og har de siste tiårene i hovedsak vokst utenlands når det gjelder verdiskapning og sysselsetting, noe som også bidrar til å utvikle næringslivet og trygge norske arbeidsplasser.

Behovet for å motvirke for store klimaendringer representerer en grunnleggende utfordring for verdenssamfunnet. Dette krever betydelige omstillinger og utvikling av ny kompetanse, som vil påvirke arbeidslivet langs flere dimensjoner, også når det gjelder virksomhetenes organisering. Forsterkede krav til kutt i klimagasser og forventet lavere etterspørsel etter olje og gass vil gjøre behovet for omstillinger større i tiden som kommer. Dette kan bli mer krevende for Norge enn for mange andre land, jf. Norge mot 2025-utvalgets innstilling (NOU 2021: 4, punkt 6.5). På den andre siden peker Klimarisikoutvalget (NOU 2018: 17) på at land med høyere inntektsnivå og fleksible arbeidsmarkeder kan ha større evne til å bære omstillingskostnader på veien til et lavutslippssamfunn.

I flere offentlige utredninger2 og i regjeringens perspektivmelding (Meld. St. 14 (2020–2021)) pekes det på at endringer i befolkningssammensetningen medfører endringer for det norske samfunnet. En aldrende befolkning vil øke forsørgerbyrden for de som er yrkesaktive, samtidig vil utgiftene og arbeidskraftsbehovet innen helse- og omsorgsyrkene øke betydelig.

9.3.3 Virkninger av arbeidsinnvandring

Utvalget peker på at høy arbeidsinnvandring har vært et særlig viktig utviklingstrekk i norsk arbeidsliv de siste 15 årene. Mange utenlandske arbeidstakere, i hovedsak fra nye EU-land, er blitt tilknyttet blant annet bygg og anlegg, industri, fiskeindustri, landbruk og næringer innen tjenestesektoren, jf. punkt 4.6. Mange utenlandske arbeidstakere er ansatt i bemanningsforetak, jf. punkt 9.5.2. Mange utenlandske arbeidstakere er også knyttet til underleverandører, eller er blitt direkte ansatt i norske virksomheter. Den økte tilgangen på arbeidskraft har bidratt vesentlig til veksten i produksjon og sysselsetting, ikke minst i distriktene, og har dermed også bidratt til sikring av norsk velferd. Samtidig har kontrollmyndighetene avdekket mange tilfeller der utenlandske arbeidstakere underbetales eller lønnes svart. Kontrollmyndighetene har også funnet tilfeller av omgåelse av arbeidsgiveransvar og bruk av selvstendige oppdragstakere i stedet for arbeidstakere, samt tilfeller der innleie av arbeidskraft behandles som entreprise.

Erfaringene fra etatenes kontrollvirksomhet viser at omgåelser av regelverk er økonomisk motivert. Det er innført ulike typer regelverk for å motvirke dette, slik som allmenngjøring av lønns- og arbeidsvilkår i tariffavtaler og likebehandlingsreglene for ansatte i bemanningsforetak. Kartlegginger tyder på at nytt regelverk har bidratt til økt etterlevelse (jf. Eldring mfl. 2011, Bjørnstad (red.) 2015, Alsos mfl. 2016). Arbeidstilsynet har ved lovendring i 2020 fått utvidet kompetanse til å føre tilsyn med innleie.

Internasjonalt er det blitt gjennomført flere empiriske studier som ser på virkningen av innvandring på lønnsutviklingen. Resultatene varierer betydelig. Ifølge en oppsummering i Holden III-utvalget konkluderer en overvekt av studiene med at arbeidsinnvandring fører til lavere lønnsvekst for tidligere innvandrere og i noen grad for innfødte arbeidstakere med lav kompetanse, utdanning og yrkeserfaring, jf. punkt 4.6.2.

9.3.4 Endringer i virksomhetsorganisering

Virksomheter kan organiseres på ulike måter, ut fra deres behov for utvikling og verdiskapning. Dette kan ha betydning for utøvelse av roller som arbeidsgiver eller oppdragsgiver, og for hvordan arbeidstakere og oppdragstakere knyttes til virksomheten. Dette berører både privat og offentlig sektor, hvor det har skjedd og fortsatt skjer omfattende endringer i organiseringen av tjenester og oppgaver. På en del områder benyttes bruk av konkurranse og kontrakter med private tjenesteleverandører i gjennomføringen av oppgaver det offentlige har ansvar for. Dette er tema som nylig er gjennomgått av Velferdstjenesteutvalget (NOU 2020: 13).

Utvalget har i samsvar med mandatet rettet særlig oppmerksomhet mot situasjoner hvor flere virksomheter er involvert i styring/kontroll/ledelse av arbeidet, eller hvor arbeidskraften samles i egne selskaper eller at arbeidsoppgaver og tjenester settes ut til andre.

Utviklingen ser ut til å gå i retning av at konserndannelser blir stadig mer vanlig i næringslivet, jf. punkt 4.3.2. En kartlegging som er gjort innen tjenestenæringene tyder på at virksomhetene med konserntilknytning har flere sysselsatte og høyere omsetning enn de frittstående virksomhetene (Ødegård mfl. 2021). Bruken av franchisekontrakter er også blitt kartlagt. Dette har mindre omfang og gjelder først og fremst varehandel. Franchisedrift innebærer at enkelte rammer for forretningsdriften fastsettes i en egen avtale, men det er fortsatt den enkelte franchisetaker som har arbeidsgiveransvar.

En annen utbredt kontraktsform i næringslivet er entreprisekontrakter mellom virksomheter. Omfang og bruk av entreprise har vært lite kartlagt. Utvalget tok initiativ til å få gjennomført en utredning og beskrivelse av bruken av entreprisekontrakter, hvor vekten er lagt på å beskrive omfang og særtrekk ved entreprise som utføres «på stedet» («on-site») hos en oppdragsgiver (Oslo Economics, 2020). På bakgrunn av analyser av foreliggende statistikk anslås det at vel 8,5 prosent av den samlede arbeidsstyrken arbeider gjennom «on-site» entreprisekontrakter. Omfanget er størst innen bygg og anlegg, der entrepriser er en sentral del av bransjens særpreg, og innen forretningsmessig tjenesteyting, jf. nærmere omtale av rapporten og konklusjoner i punkt 4.3.5.

Det er ikke et nytt utviklingstrekk at mange virksomheter har valgt å konsentrere sine ressurser om deler av en verdikjede eller om såkalt kjernevirksomhet, og ut over dette kjøpe støttetjenester fra andre. Hastigheten og omfanget i den teknologiske utviklingen kan øke virksomhetenes behov for – og ønsker om å gjøre omstillinger. Teknologiske endringer og digitalisering kan slik sett være en sentral driver bak de pågående og raske endringene i virksomhetenes arbeidsprosesser og organisering. Dette gjelder både i privat og offentlig sektor.

Som en del av sin kartlegging gjennomførte Oslo Economics en spørreundersøkelse innen byggenæringen og intervjuet representanter fra organisasjonene i arbeidslivet. Grensen mellom innleie og «on-site» entreprise ble av flere nevnt som svært problematisk. Oslo Economics konkluderte med at det kan være indikasjoner på at innstramming av regelverket for innleie har ført til at enkelte virksomheter omgår innleieregelverket ved å organisere virksomheten som entreprise.

I Norwegian-dommen (HR-2018-2371-A) tok Høyesterett stilling til en virksomhetsmodell der ulike deler av virksomheten, herunder drift, personell og tjenester ble lagt til ulike datterselskaper. Driftsselskapene skulle deretter kjøpe inn tjenester fra de øvrige selskapene ved behov, men i en varig entrepriseløsning (jf. boks 4.2).

9.4 Utvalgets vurderinger

Utvalget understreker at norsk arbeidsliv er preget av høy stabilitet og god evne til omstilling. Dette er en sentral effekt av blant annet den norske modellen. Systemet for lønnsdannelse og opprettholdelse av en sammenpresset lønnsstruktur bidrar til at høyproduktive sektorer ekspanderer, mens lavproduktive sektorer reduseres. Historisk sett har dette gitt mulighet for at arbeidstakere kan finne bedre jobber i de delene av arbeidslivet som vokser, samtidig som virksomhetene har kunnet drive effektivt og øke sin verdiskapning. På denne måten tjener både arbeidstakere og arbeidsgivere på samarbeidet. Dette er et kjernepunkt i den norske modellen i arbeidslivet, jf. punkt 3.3.

Det nære samspillet mellom privat og offentlig sektor bidrar til verdiskapning og velferd. Offentlig sektor utgjør en stor del av arbeidsmarkedet og bidrar til innovasjon og utvikling av tjenester som kommer hele arbeidslivet til gode. Et eksempel på dette er tiltak for å styrke samspillet mellom utdanning, næringsliv og arbeidsliv, jf. nylige fremlagte stortingsmeldinger om innovasjon i offentlig sektor og arbeidsrelevans i utdanning.3 Gode velferdsordninger og det offentlig finansierte sikkerhetsnettet bidrar til å bygge opp under et godt arbeidsliv og sikrer omstillingsevne, noe som gir Norge et fortrinn sammenlignet med mange andre land. Eksempler på dette er innretningen av dagpenge- og sykepengeordningen, hvor det offentlige i større grad avlaster arbeidsgivere med kostnadene enn hva som er tilfelle i mange andre land. Det offentlige tar også et ansvar for å sikre trygge rammer og sosialt sikkerhetsnett for de som jobber med en annen tilknytning enn faste ansettelser. Dette er blitt tydeliggjort gjennom de kompensasjonsordningene som er blitt innført i forbindelse med koronapandemien.

Utvalget peker på den betydningen høy yrkesdeltakelse har, både for samlet verdiskapning og for den enkeltes muligheter for selvrealisering gjennom deltakelse i arbeidslivet.

Utvalget viser til omtalen av drivkreftene som fører til endringer i arbeidslivet. Klimaendringer representerer trolig den største utfordringen verdenssamfunnet står overfor. Tiltak for å redusere utslipp og omstille produksjon og forbruk vil generelt ha en stor påvirkning på samfunnet og arbeidslivet i de kommende årene. Teknologiendringer skjer fortløpende og vil ha stor betydning for måten det arbeides på i de fleste næringer og yrker. Et sentralt utviklingstrekk er fremveksten av globale virksomheter med en dominerende posisjon på sine områder. Dette påvirker konkurransesituasjonen også på nasjonalt nivå. Slike utviklingstrekk fører til at virksomhetene stadig må endre seg og tilpasse seg til omskiftelige rammebetingelser. Selv om de fleste virksomheter fortsatt drives stedbundet, er det et nytt trekk ved utviklingen at teknologien muliggjør løsninger som i mindre grad enn tidligere krever fysisk og stedbunden kapital. Dette kommer blant annet til uttrykk gjennom den sterke veksten i salg av varer og tjenester over internett, gjennom fremvekst av ulike former for nettbaserte tjenester på tvers av landegrenser og økende bruk av kunstig intelligens. Teknologiske endringer påvirker i stor grad hvordan og hvor arbeid utføres. I noen tilfeller har IKT-løsninger allerede erstattet det fysiske arbeidsstedet eller den fysiske arbeidsgiveren, jf. for eksempel plattformøkonomien.

Koronapandemien har ført til omfattende bruk av digitale løsninger, og flere av disse vil trolig innebære permanente endringer. Det må derfor forventes økende bruk av hjemmekontor og annet fjernarbeid fremover. Det kan medføre behov for endringer på flere plan. Temaet er på dagsordenen for trepartssamarbeidet i arbeidslivet, både når det gjelder styrket kunnskapsgrunnlag og gjennomgang av reguleringer. Utvalget ser at bruken av digitale løsninger kan gi vinn-vinn-situasjoner for arbeidstakere og arbeidsgivere. Så langt er det ikke tegn som tyder på at bruk av hjemmekontor og annet fjernarbeid benyttes som steg i retning av løsere tilknytningsformer i arbeidslivet, men det er viktig å følge med på denne utviklingen.

Utvalget understreker at situasjonen er sammensatt. Det er usikkerhet om hva som blir de langsiktige konsekvensene av koronapandemien. Finanskrisen fikk ikke så store konsekvenser for Norge som for andre land. Som nevnt tyder beregninger på at automatisering og digitalisering kan få mindre betydning for sysselsettingen i Norge enn i andre land. En viktig årsak er at det allerede er gjennomført store omstillinger der vi ligger helt i front med å ta i bruk teknologiske løsninger.

Samlet sett representerer de ytre drivkreftene betydelige utfordringer som kan påvirke den fremtidige utviklingen i norsk arbeidsliv. Klimatiltak vil måtte innebære betydelige omstillinger og kan ha konsekvenser for olje- og gassvirksomheten, som har skapt mange arbeidsplasser, høy verdiskapning og betydelige samfunnsinntekter gjennom flere tiår.

Dette faller sammen med en tid hvor veksten i inntektene på statsbudsjettet forventes å avta markert, mens veksten i utgiftene til store regelstyrte ordninger fortsetter å øke (jf. Perspektivmeldingen (Meld. St. 14 (2020–2021), punkt 1.7). Dessuten vil andelen eldre øke, noe som øker forsørgerbyrden. Dette fører med seg en del særskilte omstillingsutfordringer i norsk økonomi og på arbeidsmarkedet.

Andelen arbeidstakere som er medlemmer i arbeidstakerorganisasjoner ligger stabilt på om lag 50 prosent. Andelen arbeidsgivere som er medlemmer i arbeidsgiverorganisasjoner har vært økende. I privat sektor er imidlertid andelen arbeidstakere som arbeider i virksomheter som er omfattet av tariffavtaler blitt noe lavere i de senere år. Som følge av et mer sammensatt arbeidsliv og svekket tariffavtaledekning i privat sektor kan det bli utfordrende å sikre fortsatt høy oppslutning om det organiserte arbeidslivet og dermed kan en risikere at noe av grunnlaget for den norske arbeidslivsmodellen undergraves. Mens oppslutningen om organisasjonene i arbeidslivet fortsatt er høy innen offentlig sektor og i industrien, er den betydelig lavere i tjenestenæringene i privat sektor. Dette er ingen ny situasjon, men når tjenestenæringene utgjør en økende andel av samlet sysselsetting innebærer dette større utfordringer for helheten i den norske arbeidslivsmodellen. Utvalget ser det som uheldig at kun under halvparten av arbeidstakerne i privat sektor nå er omfattet av tariffavtaler.

Utvalget viser til at koronapandemien innebærer ekstra usikkerhet om videre utvikling i arbeidsmarkedet. De kortsiktige konsekvensene er i seg selv svært alvorlige og fører til at mange arbeidstakere blir permitterte eller arbeidsledige og at mange virksomheter må innstille eller begrense aktiviteten. Erfaringen fra tidligere kriser er at de også kan føre til store langsiktige konsekvenser i arbeidslivet, og at pågående endringer og omstillinger kan forsterkes, for eksempel når det gjelder å ta i bruk ny teknologi som kan erstatte eller endre oppgaver som tidligere er utført manuelt. En av virkningene av koronapandemien kan også være at det blir vanskeligere for enkelte å få innpass i arbeidslivet, som personer med lite utdanning, innvandrere mv.

Utvalget ser det uansett som sannsynlig at teknologiendringer sammen med drivkrefter som globalisering, demografi og hensynet til miljø og klimautfordringer vil virke gjensidig forsterkende og kunne bidra til økt endringstakt i arbeidslivet fremover. Det er sannsynlig at arbeidsinnvandring og tjenestekontrakter mellom virksomheter på tvers av landegrenser fortsatt vil være en viktig faktor for å løse virksomhetenes behov for tilgang på arbeidskraft.

Utvalget peker på at hvordan virksomhetene møter og tilpasser seg endringer i stor grad er et spørsmål om hvilke strategier de velger. Enkelte virksomheter plasserer kapitalen i egne eierselskaper mens produksjonen plasseres i rene driftsselskaper. Norwegian-saken var et eksempel på dette. Det er ulike vurderinger i utvalget av hvilket omfang og hvilke konsekvenser dette har i arbeidslivet. Mange virksomheter satser på å styrke arbeidstakernes kompetanse og utvikle produksjonen til mer avanserte varer og tjenester med et høyere kunnskapsinnhold. Enkelte virksomheter velger å rendyrke «kjernevirksomheten», mens spesial- og støttefunksjoner hentes inn gjennom entreprisekontrakter, mens andre virksomheter utvikler seg i bredden, for eksempel for å dekke større deler av en verdikjede, men også de med ulik grad av utsetting av støttefunksjoner.

Utviklingen i retning av at flere foretak enn tidligere knytter seg sammen gjennom konsernorganisering, nettverk eller andre former for integrering må ses i sammenheng med økende internasjonalisering av næringslivet og prosesser som fører til modning og konsolidering innen de ulike bransjene. Denne utviklingen fremmer konkurransedyktige virksomheter, samtidig som det har konsekvenser for driften av selskapene, og dermed kan få betydning for arbeidsgivers handlingsrom og styringsmuligheter og for arbeidstakeres muligheter for medvirkning og medbestemmelse.

Utvalget understreker at virksomhetenes behov må avveies mot arbeidstakeres behov og viktige samfunnshensyn. Den norske arbeidslivsmodellen representerer en finstemt balanse mellom de ulike hensynene og har gitt gevinster både for virksomhetene, arbeidstakerne og samfunnet. Det er viktig at denne balansen og tilliten mellom arbeidsgivere og arbeidstakere opprettholdes. En viktig side av dette er også at virksomhetene må sikres hensiktsmessige rammebetingelser slik at arbeidsplasser kan opprettholdes.

En side ved internasjonaliseringen av norsk næringsliv er større heterogenitet både i ledelse og blant arbeidstakerne. I stor grad er dette positivt, men holdninger til reglene og verdiene i norsk arbeidsliv er ikke nødvendigvis allmenne. Har man bakgrunn fra en annen arbeidslivstradisjon med hensyn til dialog, organisering og samarbeid, er det ikke gitt at det er den samme forståelsen for de elementer i den norske modellen som i vårt system har vist seg som en suksessfaktor.

Utvalget legger vekt på at norsk arbeidsliv i all hovedsak preges av ansvarlige arbeidsgivere. Det store flertallet av virksomheter driver seriøst og ønsker å følge regelverket, og anser fornøyde og trygge ansatte som en viktig forutsetning for å lykkes med sitt oppdrag, enten det er et offentlig samfunnsoppdrag eller i en konkurransesituasjon i det private næringslivet. Virksomhetene er også opptatt av sitt omdømme hos kunder og brukere og av sitt samfunnsansvar. Ordnede og seriøse arbeidsforhold er en viktig del av dette.

Utfordringer med arbeidslivskriminalitet, useriøse arbeidsforhold og forsøk på omgåelser av regelverk er også en del av virkelighetsbildet. Arbeidsmiljøloven og andre sentrale reguleringer gjelder likt for hele arbeidslivet. I tillegg er det innført særskilte reguleringer for områder med større utfordringer, dette gjelder for eksempel allmenngjøring av tariffavtaler på områdene hvor dette gjelder, jf. punkt 4.6.4. Behovet for særskilte reguleringer skyldes at problemene ikke er likt fordelt mellom næringer og bransjer. Sårbare arbeidstakere kan oppleve å bli utnyttet av aktører som er ute etter økt økonomisk vinning. Risikoen for at dette skjer er først og fremst til stede i de deler av arbeidslivet hvor organisering og tariffavtaler er mindre utbredt. Den offentlige kontrollinnsatsen er skjerpet for å bekjempe slike negative utviklingstrekk. De undersøkelser som er gjennomført tyder på at tiltak gjennom reguleringer, kontroll og tilsyn har betydning og bidrar til mer seriøse forhold i arbeidslivet, med likere konkurransevilkår mellom virksomhetene.

Det er imidlertid mer usikkert i hvilken grad endringer i regelverk fører til tilpasninger eller omgåelser gjennom bruk av andre tilknytnings- og kontraktsformer, for eksempel hvorvidt reglene om likebehandling av innleide har ført til økt bruk av entreprise/tjenestekontrakter.

9.5 Bruken av ulike tilknytningsformer

9.5.1 Innledning

Utvalget understreker at fast ansettelse hos en arbeidsgiver er arbeidsmiljølovens hovedregel og også den vanligste tilknytningsformen i praksis. I tillegg er det flere alternative måter å løse arbeidskrafts- og kompetansebehovet på. Bruken av alternative tilknytningsformer kan ha mange ulike årsaker, blant annet virksomhetenes behov for vikariater mv. i forbindelse med blant annet lovbestemt fravær, midlertidige behov for ekstra arbeidskraft, innhenting av spisskompetanse mv.

9.5.2 Omfanget av alternative tilknytningsformer

Utvalget viser til omtalen i kapittel 5 og oppsummerer kunnskapsgrunnlaget om omfang og bruken av alternative tilknytningsformer i følgende hovedpunkter:

• Over tid er det blitt færre som er midlertidig ansatt, fra 9–10 prosent først på 2000-tallet til i underkant av 8 prosent nå. Det er betydelige variasjoner mellom sektorer og bransjer. Mange av arbeidstakerne med midlertidig ansettelse oppnår fastere tilknytning til arbeidslivet etter noe tid, mens utfordringene er større for innvandrere og dem med lite utdanning eller redusert arbeidsevne/nedsatt funksjonsevne. Andelen midlertidig ansatte er lavere i Norge enn gjennomsnittet for OECD-landene.

• Bruken av innleie fra bemanningsforetak har økt over tid, særlig innen byggenæringen. Samlet utgjør innleie av arbeidskraft fra bemanningsforetak mellom 1,5 og 2 prosent av alle årsverk, inkludert arbeidstakere på korttidsopphold i Norge. Bruken har endret karakter ved at en større andel av lønnstakerne i bemanningsbransjen er utenlandske arbeidstakere. Tall fra bemanningsbransjen i NHO Service og Handel viser at omfanget av innleie er blitt redusert siden 2019, med en betydelig nedgang innen byggenæringen. Også SSBs statistikk viser en viss reduksjon i sysselsettingen innen arbeidskrafttjenester fra 2019 til 2020. Men den statistikken som foreligger fanger ikke opp hele bildet, jf. punkt 5.5.

• Andelen selvstendige er redusert fra i overkant av 7 prosent i 2001 til i overkant av 5 prosent nå, og er lav sammenlignet med andre land. Det har skjedd endringer i hvilke næringer og deler av arbeidslivet de selvstendige arbeider. De fleste er selvstendige etter eget ønske og er tilfredse med sin situasjon. Blant de selvstendige finner en også en liten gruppe som karakteriseres av et sterkere og mer ufrivillig avhengighetsforhold til sine oppdragsgivere.

Unge på vei inn i arbeidslivet, eller som kombinerer utdanning og arbeid, arbeidsinnvandrere og personer med innvandringsbakgrunn utgjør en betydelig andel av dem med alternative tilknytningsformer. For en del fungerer dette som et steg på vei inn mot en fastere tilknytning til arbeid. Ifølge blant annet SSBs levekårsundersøkelse om arbeidsmiljø er det ikke uvanlig at samme personer benytter flere alternative tilknytningsformer samtidig, for eksempel ved at en kombinerer ulike arbeidsforhold og oppdragsforhold. Dette er mindre vanlig blant fast ansatte.

Til enhver tid er det et betydelig antall personer med en alternativ tilknytningsform. Samlet utgjør midlertidig ansatte, innleide og selvstendige rundt 15 prosent av de sysselsatte. For noen er dette en selvvalgt og ønsket tilknytning, for eksempel blant selvstendig næringsdrivende i profesjonsyrker. Undersøkelser viser imidlertid at flertallet blant midlertidig ansatte ønsker å oppnå fast ansettelse, og mange som leies ut fra bemanningsforetak ønsker å oppnå fast ansettelse i innleiebedriften. Kartlegginger viser at 40-50 prosent av midlertidig ansatte oppnår fast ansettelse etter ett år, jf. punkt 5.4.2. Mange gir uttrykk for at de tar sikte på å komme seg videre til annen jobb. De selvstendige skiller seg fra andre alternative tilknytningsformer ved at de uttrykker høyere tilfredshet med jobben og i større grad planlegger å bli værende i samme jobb fremover.

9.5.3 Implikasjoner av ulike tilknytningsformer

Utvalget viser til at Arbeidsforskningsinstituttet (AFI) ved OsloMet-storbyuniversitetet etter initiativ fra utvalget har utarbeidet en rapport som samler resultater fra ulike kartlegginger om hvilke forskjeller en finner i situasjonen for personer som utfører arbeid med alternative tilknytningsformer sammenlignet med arbeidstakere med en fast, direkte ansettelse (Ingelsrud mfl., 2020, jf. nærmere omtale i punkt 5.6).

Utvalget understreker at arbeidsmiljøundersøkelser viser at tilstanden i norsk arbeidsliv er god sammenlignet med andre land. Hovedbildet er at også de som har alternative tilknytningsformer jevnt over har en tilfredsstillende, og for mange god og ønsket, arbeidssituasjon, men det er likevel noen gjennomgående forskjeller som varierer med tilknytningsformen.

Utvalget vil særskilt trekke frem følgende implikasjoner av alternative tilknytningsformer:

• Midlertidig ansatte har noe lavere tilhørighet til jobben, og midlertidige og innleide har mindre selvbestemmelse i arbeidssituasjonen enn fast ansatte. Selvstendige skårer høyt når det gjelder jobbtilhørighet og tilfredshet.

• Midlertidig ansatte og innleide arbeidstakere opplever ofte lavere jobbsikkerhet, har svakere tilknytning til arbeidsplassen og en mer passiv arbeidssituasjon enn fast ansatte, også når man sammenligner ansatte som ellers har like kjennetegn (alder, kjønn mv.). Lengre utdanning reduserer imidlertid noe av risikoen for at arbeidstakere med alternativ tilknytning opplever dårligere jobbkvalitet.

• Midlertidig ansatte og innleide har høyere risiko for arbeidsskader, men de er ikke mer utsatt for fysisk risiko sammenlignet med andre i samme yrke og næring.

• Midlertidig ansatte og innleide har lavere inntekter enn fast ansatte, mens selvstendige i gjennomsnitt tjener mer enn fast ansatte arbeidstakere.

• Det er markant lavere organisasjonsgrad blant dem med alternative tilknytningsformer. Forskjellen mellom fast ansatte og midlertidig ansatte var 29 prosentpoeng i offentlig sektor og 18 i privat sektor. Samlet sett er det få innleide og selvstendige som er organisert.

• Det er færre av de midlertidig ansatte og innleide som har eller kjenner til at det er kollektive ordninger som verneombud og arbeidsmiljøutvalg (AMU) på arbeidsplassen sin, enn av de fast ansatte.

Personer med alternative tilknytningsformer opplever større uforutsigbarhet og høyere risiko for endringer i arbeidssituasjonen. Svar i YS Arbeidslivsbarometer 2020 viser at endringer som oppstod i arbeidslivet som følge av koronapandemien hadde mer alvorlige konsekvenser for selvstendige, innleide, ekstrahjelper, ansatte i uønsket deltid og midlertidige enn for de med fast ansettelse. På den andre siden ble det i deler av offentlig sektor, særlig i helse- og omsorgssektoren et større behov for arbeidskraften til både deltidsansatte og midlertidig ansatte.

Kartlegginger blant de som utfører arbeid gjennom digitale plattformer viser mange likhetstrekk med andre former for alternative tilknytningsformer, blant annet når det gjelder lønn, arbeidstid, medvirkning, kompetanseutvikling og sosiale rettigheter. De som utfører arbeid gjennom digitale plattformer, opplever særlig risiko for å ha en uklar status i arbeidsmarkedet. Majoriteten opplever seg selv som arbeidstakere, mens de fleste plattformene definerer dem som oppdragstakere (jf. Brancati mfl., 2019; Jesnes og Oppegaard, 2020).

9.5.4 Utvalgets vurderinger av bruken av ulike tilknytningsformer

Utvalget understreker at bruken av faste ansettelser har vært en grunnleggende del av interessefellesskapet rundt den norske arbeidslivsmodellen, jf. kapittel 3. Det vanligste har vært, og fortsatt er, at virksomhetene benytter alternative tilknytningsformer som et unntak fra hovedregelen. Dette kan være for å løse avgrensede utfordringer, for eksempel ved midlertidige ansettelser i vikariater og ved at virksomheter i ulik konjunktursituasjon kan leie arbeidskraft av hverandre for et begrenset tidsrom eller ved innleie fra bemanningsforetak for å løse konkrete oppgaver. Omfanget av selvstendige har vært lavere i Norge enn i de fleste andre land. Selvstendige arbeider i hovedsak innen næringer og yrker hvor det har vært tradisjon for å organisere sin egen virksomhet, som i primærnæringene, kulturlivet og i profesjonsbaserte yrker som for eksempel advokat, lege og tannlege.

Utvalget mener det er naturlig at hovedregelen om faste ansettelser er blitt supplert av muligheter for å kunne benytte alternative tilknytningsformer for å løse avgrensede utfordringer. Det problematiske er dersom andre tilknytningsformer på permanent grunnlag erstatter bruk av fast ansatte. Utvalget understreker at også alternative tilknytningsformer kan innebære en tilfredsstillende, og for mange god og ønsket, arbeidssituasjon, men at det likevel er noen forskjeller i arbeidsforholdene som kan oppstå på grunn av selve tilknytningsformen.

Utvalget peker på at det er ulike situasjoner og ulike problemstillinger når det gjelder bruken av alternative tilknytningsformer i arbeidslivet. I offentlig sektor benyttes midlertidige ansettelser i stor grad ved vikariater, og vil for mange innebære gode muligheter til å gå over til fast ansettelse etter noe tid. Universitets- og høyskolesektoren skiller seg ut med en vesentlig høyere andel midlertidige ansatte enn i arbeidslivet for øvrig. Utvalget går nærmere inn på dette temaet i kapittel 12. Uavhengig av hvilken sektor en arbeider i, mener utvalget det er uheldig for arbeidstakere å oppleve gjentatte perioder med midlertidighet, med den usikkerhet det kan innebære for inntekter, etableringsmuligheter mv.

Mange i norsk arbeidsliv har erfart gode muligheter for å komme over i en fastere tilknytning til arbeid i løpet av få år. For enkelte vil veien inn til en fast ansettelse kunne gå gjennom for eksempel et vikariat. De kartlegginger som er gjort viser at 40–50 prosent av midlertidig ansatte oppnår fast ansettelse i løpet av ett år, men at dette i mindre grad gjelder for personer i grupper med svakere tilknytning til arbeidsmarkedet, som for eksempel personer med nedsatt funksjonsevne og innvandrere. Det gjennomføres for øvrig ulike satsninger for å legge til rette for at personer med en slik svakere tilknytning kan komme inn i arbeidslivet.

De selvstendige er i en annen situasjon. For mange vil det å være selvstendig være et eget valg for deler av eller hele yrkeskarrieren. Utvalget ser det som viktig å legge til rette for at de som arbeider som selvstendige har gode rammebetingelser for sitt arbeid, og gis muligheter for å skape nye arbeidsplasser for seg selv og andre. Utfordringen er først hvor en oppdragsgiver ensidig definerer arbeidstakere som selvstendige. Slike omgåelser er ikke ønskelig og kan bidra til å undergrave hovedregelen om faste ansettelser.

Utvalget er opptatt av mulige omgåelser av regelverket, og gråsoneutfordringer hvor klassifiseringen kan være vanskelig. Grensen mellom arbeidstaker og oppdragstaker, og grensen mellom innleie og entreprise er eksempler på sistnevnte.

Et flertall i utvalget, medlemmene Fougner, Dahle, Kastet, Olsen, Salvanes, Stokland, Sverdrup Svendsen og Tinnlund, mener at dersom arbeidstakere over lengre tid har en alternativ tilknytningsform, som ikke er i tråd med forutsetningene for bruken av den enkelte tilknytningsform, kan dette bidra til at det oppstår en sterkere todeling av arbeidsmarkedet. Dessuten kan det svekke sentrale elementer i den norske modellen og føre til svekket medvirkning og samarbeid i arbeidslivet, lavere organisasjonsgrad, lavlønnspress og på lengre sikt lavere omstillingsevne.

Flertallet vurderer det som særlig viktig å vurdere tiltak for å unngå at ulike former for ansettelser og virksomhetsorganisering undergraver hovedregelen om faste ansettelser og den tradisjonelle bruken av alternative tilknytningsformer som et supplement til denne i avgrensede situasjoner.

Et mindretall i utvalget, medlemmene Almestrand, Brandshaug Dale, Juliussen og Spjelkavik, understreker at partene har en felles interesse i å hegne om den norske modellen. Når det gjelder vurdering av behovet for nye, generelle tiltak, har det for disse medlemmer sentral betydning at Norge er et av landene som har den strengeste reguleringen av adgangen til midlertidig ansettelse og andre kortvarige tilknytningsformer, også blant de nordiske landene. Kunnskapsgrunnlaget viser at det er stor stabilitet i norsk arbeidsliv med hensyn til bruken av ulike tilknytningsformer.

9.6 Vurdering av endringsbehov

9.6.1 Generell vurdering

Utvalget viser til at den norske arbeidslivsmodellen har bidratt til gode arbeidsforhold for de aller fleste. Systemet for lønnsdannelse og det brede samarbeidet mellom arbeidstakere og arbeidsgivere har bidratt til å fremme omstilling og overgang til høyproduktive næringer. I Norge har vi lykkes med å kombinere trygghet for arbeidstakere gjennom faste ansettelser i relativt godt betalte jobber med muligheter for fleksibilitet og omstilling for virksomhetene. Dette har lagt til rette for investeringer i ny teknologi og stadige effektiviseringer og forbedringer i oppgaveløsningen slik at virksomhetene har kunnet være internasjonalt konkurransedyktige tross et høyt nasjonalt kostnadsnivå. Virksomhetene har kunnet hente inn arbeidskraft utenfra i begrensede perioder for å kunne gjennomføre topper i produksjonen. Fra norsk arbeidsliv er det mange eksempler på at godt fungerende ordninger for medvirkning fra arbeidstakerne og nært samspill mellom ledelse og de tillitsvalgte bidrar til å fremme utvikling og vekst i virksomhetene. Det norske arbeidslivet er sammensatt og virksomhetenes behov for fleksibilitet vil variere mye mellom ulike næringer og sektorer. Motiverte og kvalifiserte arbeidstakere er uansett et fortrinn. Et godt samspill mellom arbeidsgivere og arbeidstakere har stor betydning for arbeidsmiljø og trivsel, men også for å kunne nyttiggjøre seg utviklingsmuligheter og virksomhetenes konkurransesituasjon.

Utvalget viser til at en av de største endringene i norsk arbeidsliv de siste tiårene har vært den omfattende arbeidsinnvandringen fra nye EU-land, som har medført økt tilgang på arbeidstakere til lavinntektsjobber. Dette har økt kapasiteten betydelig blant annet innen næringer som industri og bygg, og dermed hatt stor positiv betydning for virksomhetene og verdiskapningen i samfunnet. Mange utenlandske arbeidstakere formidles gjennom bemanningsforetak eller underentreprenører som tildeles oppdrag gjennom entreprisekontrakter, men mange ansettes også direkte i virksomhetene. Et arbeidsmarked med flere aktører og økt innslag av utenlandske arbeidstakere og virksomheter har også medført økt aktivitet fra aktører som driver i strid med lover og regler. Dette er blitt møtt med nye lovreguleringer og intensiverte kontrolltiltak. Økende lavlønnskonkurranse er blitt møtt med tiltak som allmenngjøring av lønns- og arbeidsvilkår i tariffavtaler. Tiltak for å sikre seriøse arbeidsvilkår og bekjempelse av arbeidslivskriminalitet er nødvendig for at vi skal kunne videreføre de fortrinn vi har i norsk arbeidsliv. Brudd på, og manglende respekt for, regelverk representerer en undergraving av den gjensidige tilliten som preger norsk arbeidsliv. Omgåelser er gjerne motivert av økonomiske hensyn og kan innebære forsøk på å komme utenom arbeidsgiveransvar. Utvalget peker på betydningen av at myndighetenes kontroll- og tilsynsinnsats fungerer effektivt for å slå ned regelverksbrudd og utnyttelse av arbeidstakere. For utvalget er det en sentral målsetting i størst mulig grad å begrense muligheter for slike omgåelser. Utvalget vil komme tilbake til slike vurderinger i forbindelse med de enkelte tiltakene som vurderes i innstillingen. Utvalget ser det som uheldig dersom modeller for organisering av virksomheter basert på lavlønnskonkurranse og løs tilknytning av arbeidskraft skulle få fotfeste i norsk arbeidsliv. Hovedbildet viser høy stabilitet og gode arbeidsforhold for de fleste, men det avdekkes også tilfeller av underbetaling av arbeidstakere, systematiske omgåelser og regelverksbrudd for å oppnå økte økonomiske gevinster.

Utvalget mener det er av avgjørende betydning å unngå en eventuell utvikling i retning av et mer todelt arbeidsliv, der majoriteten vil befinne seg innenfor den norske modellen, men der en etter hvert økende andel vil befinne seg utenfor det organiserte arbeidslivet. I sluttrapporten fra prosjektet «The Future of Work – Opportunities and challenges for the Nordic models» pekes det på risikoen for å gå i retning av et 4/5-samfunn, der 1/5 blir stående utenfor eller med en løs tilknytning til det etablerte arbeidslivet (Alsos og Dølvik, 2021). Det er særlig noen utviklingstrekk, først og fremst når det gjelder teknologiendringer, som legger, og i økende grad kan legge, til rette for andre former for organisering av virksomhet, med økt press på bruk av alternative tilknytningsformer. Digitaliseringen innebærer at mange arbeidsoppgaver kan gjennomføres nærmest hvor som helst, og har potensial til å endre tradisjonelle produksjonskjeder og å bryte disse opp i mindre deler som en oppdragsgiver kan sette sammen etter egne behov. De nye mulighetene som dette innebærer kan medføre økt risiko for at bruken av faste ansettelser reduseres og at andre tilknytningsformer benyttes i sterkere grad. I den voksende tjenestesektoren er omfanget av organisering og tariffavtaler lavere enn i andre deler av arbeidslivet.

Det organiserte arbeidslivet bidrar til å skape samarbeidsrelasjoner og binder arbeidstakere og arbeidsgivere sammen gjennom tariffavtalene. Legitimiteten til den norske lønnsdannelsesmodellen hviler dessuten på representative organisasjoner og høy tariffavtaledekning. Det er således en utvikling det er grunn til å være oppmerksom på når under halvparten av arbeidstakerne i privat sektor nå er omfattet av tariffavtaler. En svekkelse av det organiserte arbeidslivet kan også bidra til å svekke noen av de fortrinn vi har hatt i norsk arbeidsliv sammenlignet med andre land.

Utvalget viser til at omstillinger og økonomiske nedgangsperioder har ført til betydelig tilbakegang for det organiserte arbeidslivet i en rekke europeiske land, og at mange har svart på kriser og omstillingsutfordringer med å gi større åpning for alternative tilknytningsformer. En konsekvens ser ut til å være enda større forskjeller og økende todeling av arbeidslivet. Utvalget viser til at dette imidlertid ikke har vært måten kriser er blitt svart på i Norge, og at det er viktig å unngå en slik utvikling fremover også.

9.6.2 Fremtidig kunnskapsbehov

I mandatet nevnes det at utvalget kan peke på områder hvor det er behov for videre forskning og utredning. Utvalget mener det foreliggende kunnskapsgrunnlaget gir et tilfredsstillende grunnlag for å vurdere hovedtrekkene i bruken av ulike tilknytningsformer. Det har vært noe mer krevende å sammenfatte situasjonsbeskrivelse og utviklingstrekk når det gjelder virksomhetsorganisering. Trolig skyldes dette at temaet er komplekst og at det må samles informasjon fra ulike datakilder. Utvalget har selv tatt initiativ til en kartlegging av entreprise som kontraktsform. For å følge utviklingen over tid vil det være behov for systematisk oppfølging av dette og andre sentrale tema som gjelder hvordan virksomheter organiseres og samhandler med andre. Dette har også stor betydning for utviklingen i arbeidslivet.

Utvalget vil anbefale at det settes i gang et mer systematisk arbeid for å dokumentere utviklingstrekk i nærings- og arbeidslivet som kan ha konsekvenser for utøvelse av ansvar som arbeidsgiver og oppdragsgiver, og peker på at det kan ligge godt til rette for å gjøre dette i et samarbeid mellom myndighetene, blant annet Statistisk sentralbyrå, og partene i arbeidslivet.

Utvalget understreker betydningen av at myndighetene og partene i arbeidslivet har et kontinuerlig samarbeid om kunnskapsutvikling om arbeidslivet. I senere år er det gjennomført flere kartleggingsprosjekter for å vurdere utviklingen i bruken av alternative tilknytningsformer. Samarbeidet om slike prosjekter bør videreføres og eksisterende rapportering fra virksomhetene til offentlige myndigheter, blant annet gjennom a-ordningen og andre rapporteringsplikter, bør benyttes som grunnlag for å utarbeide samlet statistikk fra hele arbeidslivet. Utvalget peker på at tallgrunnlaget om innleie av arbeidskraft ikke er tilfredsstillende og anbefaler at det prioriteres tiltak for å styrke en helhetlig og løpende statistikk på dette området.

Det vil ta tid å komme over virkningene av koronapandemien. Erfaringer fra tidligere kriser er at mange er forsiktige med å ta på seg nye faste kostnader i den første opphentingsperioden. Sverige opplevde en kraftig økning i bruken av midlertidige ansettelser etter de økonomiske kriseårene på starten av 1990-tallet. Også Danmark og Finland fikk en oppblomstring i bruken av alternative og kortvarige tilknytningsformer etter finanskrisen, mens Norge ikke fikk en slik utvikling. Det kan være grunn til å være oppmerksomme på utviklingen i norsk arbeidsliv de nærmeste årene, særlig med tanke på at unge, de med lite utdanning og innvandrere er de som allerede er blitt rammet hardest av pandemiens virkninger i arbeidsmarkedet.

9.6.3 Videreutvikle den norske modellen

Utvalgets vurderinger av endringsbehov bygger på beskrivelsene av utviklingstrekk og tilstand, og de grunnleggende hensynene og målsettingene for arbeidslivet som er beskrevet i kapittel 3. Utvalgets mandat favner vidt. Det har derfor vært nødvendig å gjøre noen prioriteringer med hensyn til hvilke problemstillinger utvalget går nærmere inn i. Dette er gjort med utgangspunkt i utvalgets samlede vurdering av hvordan utfordringsbildet ser ut i lys av det foreliggende kunnskapsgrunnlaget. Det er også tatt hensyn til andre pågående prosesser og utvalg. Dette innebærer at det er problemstillinger og temaer utvalget ikke kommer til å gå nærmere inn på. Nedenfor gis en overordnet vurdering av utfordringsbildet og hvilke deler av rammeverket for tilknytningsformer som derfor bør vurderes.

Det har vært en stabil bruk av ulike tilknytningsformer. Samtidig er det høy endringstakt i arbeidslivet, blant annet målt i omfanget av jobbskifter. Det gjelder både i offentlig og privat sektor. Ny teknologi bidrar til å endre innholdet i mange jobber, kompetansekravene for arbeidstakere øker og virksomhetene endrer organisering av oppgaver og arbeid, eller sine forretningsmodeller.

Utvalget mener dette kan medføre behov for å vurdere utviklingen og hvorvidt reguleringene tar høyde for endringer og nyvinninger.

Utvalget viser til Sysselsettingsutvalgets konklusjoner, jf. NOU 2021: 2, punkt 3.6:

Den norske modellen må kontinuerlig vurderes, utvikles og styrkes for å møte framtidige utfordringer. Modellen er avhengig av bred oppslutning i befolkningen, høy organisasjonsgrad, og at det er bred enighet om at modellen fungerer godt. Det krever at den evner å håndtere eksisterende og nye utfordringer på en hensiktsmessig måte.

Utvalget legger til grunn at den norske modellen skal styrkes og videreutvikles. Som omtalt tidligere har den bidratt til å fremme produktivitet, verdiskapning, kompetanse og omstillingsevne i samfunnet samtidig som lønns- og arbeidsvilkårene for arbeidstakerne er blitt forbedret. Samfunnet har på den ene siden overlatt mye ansvar til partene i arbeidslivet, som de har ivaretatt på en ansvarlig og helhetlig måte. På den andre siden har samfunnet tatt ansvar for utbygging av velferdsordninger i bred forstand som har bidratt til sosial sikkerhet og mindre forskjeller enn det en kan finne i mange andre land.

Utvalget viser til at arbeidslivet i Norge i større grad enn andre land preges av faste ansettelser og at omfanget av alternative tilknytningsformer samlet sett har vært mindre enn i mange andre land. Det er naturlig å gå ut fra at ulikhetene i arbeidslivet, og dermed i samfunnet, er blitt mindre hos oss enn i de fleste andre land som følge av de mekanismene som samlet utgjør den norske modellen, hvor samarbeid og medvirkning står sentralt. Det er viktig at reguleringene av arbeidslivet fortsatt legger til rette for å bruke faste ansettelser i størst mulig grad. Det er også viktig å bygge videre på et organisert arbeidsliv og den balansen mellom lov- og avtaleregulering som med stort hell er gjennomført i vårt arbeidsliv.

Utvalget er i hovedsak enige om beskrivelsene av utviklingstrekk i arbeidslivet og hvilke utfordringer det er viktig å være oppmerksomme på for å hindre en uønsket svekkelse av den norske modellen og de kvaliteter som preger arbeidslivet i dag. I utvalget er det imidlertid ulike syn på i hvilken grad dette utløser behov for endringer i rammeverket. Disse vurderingene kommer frem i kapitlene 10–15.

9.6.4 Behov for å vurdere endringer i rammeverket

På bakgrunn av mandatet og i lys av det kunnskapsgrunnlaget utvalget har redegjort for over, vil utvalget vurdere særlig følgende temaer og regler:

Utvalget mener arbeidslivsreguleringene må ivareta grunnleggende vernebehov for de som trenger det. Et sentralt spørsmål er hvem som bør omfattes av arbeidstakerbegrepet. De som har sin egen arbeidskraft som den vesentlige innsatsfaktoren kan ha større behov for vern som arbeidstakere enn de som er selvstendige med utgangspunkt i for eksempel en profesjonskompetanse som lege, advokat eller med en yrkesfaglig bakgrunn og kompetanse. Etter utvalgets syn er det behov for en gjennomgang av arbeidstakerbegrepet i arbeidsmiljøloven, blant annet for å vurdere om begrepet er hensiktsmessig regulert og tilpasningsdyktig også for fremtiden. Dette behandles i kapittel 10 nedenfor.

Utvalget viser til at et tema som henger nært sammen med drøftingen av arbeidstakerbegrepet er mulighetene til å delta i det kollektive arbeidslivet, herunder muligheten for kollektiv forhandling av vederlag og arbeidsvilkår også for selvstendige. OECD har overfor utvalget pekt på dette som et fleksibelt instrument for å kunne inngå nærmere avtaler om rettigheter og plikter, og at dette i noen situasjoner kan være mer effektivt enn at den enkelte må gå rettens vei for eventuelt å kunne få avklart at en har krav på rettigheter som arbeidstaker. Utvalget viser til pågående arbeid i EU med å avklare konkurranseregelverket slik at selvstendige som har behov for det kan inngå kollektive avtaler uten å komme i konflikt med kartellforbudet. Også dette temaet blir nærmere omtalt i kapittel 10.

I mandatet nevnes det at utvalget kan vurdere hvorvidt arbeidsmiljølovens arbeidsgiverbegrep er tilstrekkelig tydelig og hensiktsmessig, særlig med tanke på den som har reell styring og beslutningsmyndighet når det gjelder arbeidsgivers virksomhet. Problemstillingen gjelder særlig hvem som har arbeidsgiveransvar i situasjoner hvor avgjørelser tas av andre enn den som etter arbeidsavtalen er arbeidsgiver, og utvalget vil særlig vurdere arbeidsgiveransvar i konsern. Arbeidsgiverbegrepet og arbeidsgiveransvar blir behandlet i kapittel 11.

Regler og vilkår for fast og midlertidig ansettelse har vært gjenstand for diskusjon og endringer flere ganger de senere år. Rammeverket for midlertidige ansettelser er sentralt for temaet som utvalget er bedt om å vurdere, og utvalget går nærmere inn på enkelte spørsmål som gjelder regelverket for midlertidig ansettelse. Dette behandles i kapittel 12.

På samme måte som regler om fast og midlertidig ansettelse, er også innleie fra bemanningsforetak en tilknytningsform som har vært gjenstand for diskusjon og lovendringer de senere år. Et tema som særlig er blitt aktualisert etter Norwegian-saken, er grensen mellom innleie og entreprise. Utvalget mener det er behov for å se nærmere på grensen mellom innleie og entreprise og hvorvidt denne bør tydeliggjøres. Dette behandles i kapittel 13. Her vurderer utvalget også hvorvidt enkelte entreprisemodeller kan utfordre lovens formål om å sikre trygge ansettelsesforhold.

Rammene for arbeidsmiljø, medvirkning og samarbeid utgjør sentrale elementer i den norske arbeidslivsmodellen. Valg av organisasjons- og tilknytningsform kan få direkte betydning for grunnleggende rettigheter i arbeidslivet, slik som lokal medvirkning og samarbeid, stillingsvern og HMS. De kartlegginger som er gjort viser at det er en del forskjeller etter tilknytningsform når det gjelder arbeidsmiljøforhold og arbeidstakeres muligheter for medvirkning. Behovet for tiltak på dette området vurderes nærmere i kapittel 14.

Arbeidstakere, arbeidsgivere og myndigheter har en felles interesse av å bekjempe omgåelser og brudd på regelverket som rammer sårbare arbeidstakere, og som fører til konkurransevridning for virksomhetene og unndragelse av plikter som innbetaling av skatt mv. overfor det offentlige. Muligheter for omgåelser svekker respekten for regelverket generelt og representerer en kilde til arbeidslivskriminalitet. Behovet for lovfesting av en gjennomskjæringsregel eller omgåelsesnorm vurderes i kapittel 15.

10 Arbeidstakerbegrepet og grensen mot selvstendige oppdragstakere

10.1 Innledning

Arbeidsmiljølovens arbeidstakerbegrep og dets avgrensning er avgjørende for om loven kommer til anvendelse, og derved hvem som er omfattet av vernet. Det samme gjelder andre lover på arbeidsrettens område, for eksempel ferieloven og arbeidstvistloven. Om man klassifiseres som arbeidstaker eller selvstendig oppdragstaker har stor betydning for hvilke regler som gjelder og hvilke rettigheter og plikter man har. Klassifisering og arbeidstakerstatus kan også ha betydning for ulike rettigheter og plikter etter annet regelverk. Utvalget viser til beskrivelsen av rettigheter for henholdsvis arbeidstakere og selvstendige oppdragstakere i kapittel 8.

I utvalgets mandat er det nevnt at det eksempelvis kan være aktuelt å vurdere grenseoppgangene mellom ulike tilknytningsformer, og om begrepene, herunder arbeidstakerbegrepet, er tydelige og hensiktsmessige og omfatter de grupper det er ønskelig at de skal omfatte. Utvalgets mandat viser særlig til at det kan vurderes hvilken betydning og konsekvenser ulike tilknytningsformer har, med hensyn til rettigheter knyttet til medvirkning og samarbeid, stillingsvern og HMS. Dette er rettigheter som er regulert i arbeidsmiljøloven, og følgelig vil arbeidsmiljølovens arbeidstakerbegrep være det mest sentrale for utvalget å vurdere.

Viktige spørsmål for utvalget har vært å identifisere om og hva eventuelle utfordringer består av for norsk arbeidsliv når det gjelder arbeidstakerstatus, og om det er grunnlag for å si hva som kan forventes fremover. Et sentralt spørsmål for utvalget har vært om det er behov for endring av arbeidstakerbegrepet blant annet for å forhindre omgåelser og feilklassifisering, samt minimere tvilstilfeller. Bakgrunnen er at det alltid vil og bør være noen grunnleggende forskjeller i regelverk og rettigheter mellom de som er arbeidstakere og de som er selvstendige oppdragstakere.

Noen oppdragstakere kan ha flere likhetstrekk med arbeidstakere, for eksempel at oppdragsforholdet innehar noen av de tradisjonelle kjennetegnene på arbeidsforhold, men ikke alle. Dette omtales gjerne som at de befinner seg i en «gråsone» mellom å være selvstendig oppdragstaker og arbeidstaker. I gråsonen er ikke forskjellene mellom en arbeidstaker og en oppdragstaker nødvendigvis så store, men konsekvensene av å havne på den ene eller den andre siden av streken, er betydelige. Det å være arbeidstaker gir flere rettigheter og større trygghet. Det å være selvstendig oppdragstaker er et valg som innebærer muligheter for økt frihet og høyere fortjeneste, men også høyere risiko. Dette henger sammen. En mulig utfordring kan oppstå hvis grensene blir uklare. I gråsonene kan de tradisjonelle momentene peke i begge retninger og dermed skape usikkerhet rundt klassifiseringen. Nye arbeidsformer og teknologiske løsninger kan dessuten innebære at de tradisjonelle kjennetegnene ved arbeidsforhold ikke lenger passer så godt eller er mindre egnet til å trekke grensene, uten at det nødvendigvis tilsier et mindre vernebehov. Et vurderingstema for utvalget har vært om gjeldende arbeidstakerbegrep fanger opp de som trenger eller bør ha arbeidstakervern, eller om endringer og utviklingstrekk har ført til, eller vil kunne føre til, at flere havner i gråsonen med usikker status.

Gjeldende arbeidstakerbegrep er funksjonelt, og klassifisering avgjøres gjennom en formålsorientert helhetsvurdering ved hjelp av forarbeids- og domstolsskapte kriterier, jf. punkt 8.1. Grensetilfeller og tolkningstvil kan bringes inn for domstolene. Vurderingstema for utvalget har vært om gjeldende arbeidstakerbegrep er enkelt nok å anvende i praksis, om det er hensiktsmessig utformet for å hindre feilklassifisering, omgåelse og/eller tvist, og om gjeldende håndhevingsmekanismer er hensiktsmessige.

Ikke alle som utfører arbeid skal eller ønsker å være arbeidstakere. Et annet vurderingstema for utvalget har vært om enkelte oppdragstakere likevel kan ha behov for enkelte rettigheter eller vern som i utgangspunktet er forbeholdt arbeidstakere. Muligheten for å forhandle kollektivt har utpekt seg som det mest relevante spørsmålet, og behandles i dette kapitlet. Det vises for øvrig til kapittel 14 nedenfor som vurderer behovet for utvidelse av visse arbeidsgiverplikter, særlig knyttet til arbeidsmiljø og medvirkning, også overfor selvstendige oppdragstakere.

10.2 Vurdering av utfordringsbildet

10.2.1 Utgangspunkter for vurderingen

Fast ansettelse mellom en arbeidstaker og en arbeidsgiver er et sentralt element i den norske arbeidslivsmodellen. Etter utvalgets vurdering er det av stor betydning at omgåelser og feilklassifisering av arbeidstakere unngås. Dette gjelder både når feilklassifisering skyldes uklarhet rundt grensedragningen, men ikke minst når feilklassifisering skyldes bevisste omgåelser for å unngå regler eller oppnå økonomiske fordeler. Regelverket må også støtte opp om de sentrale elementene i den norske arbeidslivsmodellen.

Det er likevel viktig og nødvendig å legge til rette for at de personer som ønsker det, kan jobbe som selvstendige oppdragstakere. Ikke minst er det viktig å legge til rette for næringsvirksomhet, innovasjon og gründerskap, både med tanke på verdiskapning og sysselsetting. Om det i en tenkt situasjon skulle skje stor vekst i andelen selvstendige sammenlignet med andelen ansatte, ville det kunne få betydning også på samfunnsnivå, for eksempel ved at en nedgang i andel ansatte kan føre til at organisasjonsgraden går ned og trepartssamarbeidet svekkes. Dette er imidlertid på kort og mellomlang sikt en lite sannsynlig utvikling. Norge har en lav andel selvstendige sammenlignet med andre land. Det er ikke grunn til å tro at det samlede omfanget av selvstendige vil innebære utfordringer for den norske arbeidslivsmodellen, men eventuelle omgåelser og feilklassifiseringer av reelle arbeidstakere som selvstendige vil være uheldig og uønsket. Utvalget mener derfor det er et viktig mål at andelen som befinner seg i en gråsone mellom arbeidstaker og oppdragstaker med uklar status er færrest mulig. Uklarhet og tvil rundt arbeidstakerstatus er uheldig for begge parter i kontraktsforholdet.

Utvalget vil i det følgende vurdere om det er behov for endringer i arbeidstakerbegrepet. Utvalget vil særlig vurdere endringsbehov i lys av nå-situasjonen i arbeidslivet, relevante utviklingstrekk som kan utfordre arbeidstakerbegrepet også i tiden fremover, samt om arbeidstakerbegrepet isolert sett er tilstrekkelig tydelig, hensiktsmessig og tilpasningsdyktig både for dagens og framtidens arbeidsliv, jf. mandatet.

10.2.2 Vurdering av tilstanden

Slik utvalget ser det, kan det være mange faktorer som spiller inn på utvikling og omfang av ulike tilknytningsformer, herunder andelen selvstendige oppdragstakere. Blant annet kan det ha betydning hvordan velferdsordningene er innrettet, konjunktursituasjonen, samt nivået på sysselsetting og arbeidsledighet. Videre kan ulike faktorer, som for eksempel teknologisk utvikling, legge til rette for at man velger alternative tilknytningsformer. Regelverk kan også antas å ha betydning for valg av tilknytningsform.

Utvalget konstaterer at hovedbildet viser stabilitet i bruken av de ulike tilknytningsformene i norsk arbeidsliv. Andelen selvstendige har blitt noe lavere de siste 20–25 årene, jf. punkt 5.2. De aller fleste som utfører arbeid i Norge, har status som arbeidstaker. Utvalget viser imidlertid til at man ser en endring med hensyn til hvilke bransjer de selvstendige befinner seg i. Det er en dreining fra primæryrkene til andre næringer som IKT, undervisning, kultur og personlige tjenester. Andelen selvstendige har gått tydelig ned over tid i alle næringer bortsett fra personlig tjenesteyting, inkludert kulturell virksomhet, hvor den mest vanlige tilknytningsformen er å være selvstendig næringsdrivende, jf. punkt 5.2.3. Videre er de fleste som utfører arbeid gjennom digitale plattformer selvstendige, men så langt er omfanget begrenset, jf. punkt 5.3.2. Omsetningen i de kunnskapsbaserte plattformene er imidlertid økende.

Etter utvalgets syn er det positivt og viktig å ivareta muligheten til å kunne være selvstendig og skape sin egen arbeidsplass. Dette er viktig for omstillingsevnen, ikke minst i perioder med høy arbeidsledighet. Gründervirksomhet kan skape nye arbeidsplasser for andre. Som påpekt i regjeringens perspektivmelding (Meld. St. 14 (2020–2021)) er et sterkt, mangfoldig og omstillingsdyktig næringsliv avgjørende for Norges vekstevne og for et godt velferdsnivå i fremtiden. Det forutsetter evne til omstilling, innovasjon og nyskapning både i bedrifter og hos den enkelte arbeidstaker. Samtidig er det viktig å være oppmerksom på omgåelser av arbeidstakerbegrepet, slik man har sett i enkelte andre land, og slik Arbeidstilsynet avdekker tilfeller av også her i landet, jf. punkt 5.7.2. I Norge utgjør imidlertid ikke omfanget av selvstendige i seg selv en utfordring. Utvalget oppfordrer likevel myndighetene til å følge utviklingen nøye.

Utvalget viser til at de selvstendige er en sammensatt gruppe. En finner både flere med kort utdanning og flere med lang utdanning sammenlignet med de sysselsatte for øvrig. Andelen selvstendige er høyest blant de med kort utdanning, men blant kvinner er det mange med lang utdanning.

Utvalget viser videre til at undersøkelser tyder på at de fleste er selvstendige etter eget valg. I en undersøkelse blant selvstendige i 2017 svarte rundt 70 prosent at de selv hadde ønsket å bli selvstendig, mens om lag 20 prosent svarte at de heller ville vært lønnstaker om de hadde mulighet til å velge (SSB/Eurostat). Det var en høy andel som svarte at de var fornøyde med jobben, og en høyere andel av de selvstendige sa seg «svært fornøyd» sammenlignet med lønnstakere.

Utvalget viser til omtalen i punkt 5.6 foran om hvilke forskjeller en finner for personer som utfører arbeid med alternative tilknytningsformer sammenlignet med arbeidstakere med en fast ansettelse. For de selvstendige kan særlig følgende trekkes frem:

• Personer som arbeider som selvstendige skårer høyest når det gjelder motivasjon (93 prosent) og jobbtilhørighet (96 prosent) i Levekårsundersøkelsen (LKU) 2019. Det er en overvekt blant selvstendige som først og fremst ser sitt arbeid som en kilde til utvikling og utfoldelse, og som sier at det er helt nødvendig at de får bruke sin fantasi og kreativitet i arbeidet.

• Selvstendige er den gruppen som arbeider flest timer i løpet av en uke.

• Det er relativt lite vanlig blant selvstendige å være fagorganisert, men innen enkelte profesjonsgrupper som leger, tannleger, psykologer, veterinærer, jurister og ingeniører er det betydelig grad av organisering. Akademikerne opplyser at bortimot ti prosent av deres medlemmer er næringsdrivende. I YS Arbeidslivsbarometer svarte 25 prosent blant de selvstendige at de var organisert (69 prosent samlet). I LKU er gruppen «konsulenter» særskilt skilt ut. Dette kan være selvstendige, men også ansatte i en virksomhet som arbeider for andre gjennom entreprisekontrakter. For dem var organisasjonsgraden lik andre, men langt færre er omfattet av tariffavtaler. Tariffavtaledekningen er imidlertid lav også for arbeidstakere innen IKT, rådgivning mv.

• Selvstendige har i gjennomsnitt høyere inntekt enn fast ansatte. Det er imidlertid store forskjeller i gruppen, og over tid er det blitt flere selvstendige i den nedre delen av inntektsfordelingen og færre i den øvre delen.

• Selvstendige svarer oftere enn fast ansatte at de sannsynligvis er i samme jobb og samme bransje om fem år.

• Det er forskjeller mellom arbeidstakere og selvstendige når det gjelder enkelte trygde- og pensjonsrettigheter og selvstendige kan oppleve større usikkerhet rundt sitt sikkerhetsnett, og større behov for å spare selv.

Etter utvalgets vurdering indikerer disse funnene at selvstendige er tilfredse med sin arbeidssituasjon. Det er særlig positivt at de selvstendige skårer høyt på motivasjon og jobbtilhørighet.

Det å være selvstendig innebærer større grad av frihet og større muligheter til inntjening, samtidig som det også innebærer høyere risiko. Tradisjonelt velger gjerne personer med høy kompetanse innenfor en del yrker med lang utdanning, som for eksempel advokat, veterinær, lege eller tannlege, å være selvstendig. Enkeltyrkene med høyest andel selvstendige er tømrere/snekkere, frisører og musikere. Utvalget ser at dette i mange tilfeller er en hensiktsmessig tilknytning både for den enkelte og for samfunnet.

Utvalgets flertall, medlemmene Fougner, Dahle, Kastet, Olsen, Salvanes, Stokland, Sverdrup Svendsen og Tinnlund, ser imidlertid flere potensielle utfordringer på dette området. Det ene knytter seg til omgåelser. Det er problematisk dersom virksomheter kommer i en bedre konkurransemessig posisjon enn andre ved å kutte kostnader gjennom omgåelser av regelverket. Det er også problematisk dersom personer ikke har andre sysselsettingsvalg enn å inngå oppdragskontrakter, eller presses ut av ansettelsesforhold og inn i oppdragsforhold, med tap av vern og rettigheter, dersom det i realiteten foreligger et arbeidsforhold. De negative sidene ved dette forsterkes ytterligere dersom det er tale om personer med marginal tilknytning til arbeidsmarkedet, med liten utdanning og lav inntekt, som antas å stå i større fare for utnyttelse og med mindre sjanse for å utfordre arbeidstakerstatusen rettslig. Flertallet kommer tilbake til dette nedenfor i punkt 10.2.4. Flertallet peker i denne sammenheng også på at rundt 20 prosent av de selvstendige oppgir at de heller ville vært arbeidstaker om de hadde mulighet til å velge, og at det over tid har blitt flere selvstendige i den nedre delen av inntektsfordelingen og færre i den øvre delen.

Utvalgets mindretall, medlemmene Almestrand, Brandshaug Dale, Juliussen og Spjelkavik, viser til sin merknad i punkt 10.3.3.

Det andre knytter seg til gråsoneproblematikk. Utvalget mener det er særlig grunn til å være oppmerksomme på personer som befinner seg i en gråsone mellom arbeidstaker og oppdragstaker med uklar status. Med «gråsone» mener utvalget oppdragstakere som har likhetstrekk med arbeidstakere, og som av denne grunn kan oppleve skjevhet i avtaleforholdet. Hotvedt mfl. (2020b side 30) omtaler gråsonekontrakter som kontraktsforhold som inneholder både avhengige og uavhengige elementer, og viser til at arbeidstakervurderingen i slike tilfeller er kompliserte og vanskelige å forutse. OECD viser til at denne gruppen kan oppleve elementer av avhengighet og/eller underordning, men fordi de klassifiseres som selvstendige, vil de generelt sett ikke dra nytte av beskyttelsen arbeidslovgivningen gir for arbeidstakere, slik som kollektiv forhandlingsrett, sosial beskyttelse og lik tilgang til opplæring. I ytterste konsekvens står man igjen med risikoen, uten å dra fordelene av mulighetene for inntjening og fleksibilitet som selvstendige normalt har.

Det å identifisere og tallfeste hvor mange som befinner seg i den såkalte gråsonen, og dermed angi omfanget på problemet, er imidlertid ikke helt enkelt. Ei heller å si noe om forventet fremtidig utvikling.

Én bekymring som er uttrykt, blant annet fra OECD, er tilfeller hvor selvstendig næringsdrivende er avhengig av én enkeltkunde eller oppdragsgiver, som kan innebære så sterk tilknytning og avhengighet, at kontraktsforholdet i realiteten ligner et arbeidsforhold. OECD viser til at situasjoner hvor oppdragstakere blir avhengige av en dominerende oppdragsgiver, kan føre til ubalanse mellom partene, med større forhandlingsmakt for oppdragsgiver, noe som kan føre til lavere inntjening gjennom lavere etterspørsel etter arbeid. Dette refereres ofte til som arbeidsmarkeds-monopsoni. En undersøkelse fra 2017 som ble gjennomført av SSB/Eurostat tyder på at det i Norge er få som kan regnes som avhengige selvstendige og en noe større gruppe som er økonomisk avhengige av en dominerende kunde, jf. punkt 5.2.4. En undersøkelse gjennomført av Respons Analyse for Akademikerne i 2021 viser at 60 prosent av de selvstendige oppgir at de har et større antall kunder/oppdragsgivere, 11 prosent sier at de hovedsakelig jobber for én kunde/oppdragsgiver. 24 prosent oppgir at de hovedsakelig har to til fem faste kunder/oppdragsgivere.

Opplysninger som er innhentet fra Skatteetaten viser at det er om lag 27 000 personer som er det de karakteriserer som «selvstendig næringsdrivende uten fast forretningssted». Disse personene utfører oppdrag for en lang rekke oppdragsgivere, med hovedvekt innen kultursektoren, offentlige tjenester, forretningsmessig tjenesteyting og primærnæringene. I denne gruppen kan det imidlertid også være arbeidstakere som har biinntekter fra oppdrag.

En gruppe som ofte blir brukt som eksempel på «gråsone»-arbeidere, er personer som utfører arbeid gjennom digitale plattformer, se blant annet Hotvedt mfl. (2020b, side 70). Disse finnes i en rekke former. Her er rene selvstendige, som bruker plattformen som et sted blant annet for markedsføring. Disse kan bruke oppdragskontrakter via tjenester som yelpi.no, luado.no og lignende. Videre er det dem som yter tjenester for eksempel gjennom matbestillingsplattformer, som sykkelbudene til Foodora, som er arbeidstakere, jf. punkt 5.3. Også mer tradisjonell virksomhet innenfor tjenesteytende sektor kan ha «gråsone-arbeidere», eksempler finnes i transportbransjen og treningssenterbransjen. Delingsøkonomiutvalget viste i NOU 2017: 4 punkt 5.2.1.2 til at det er «stor variasjon mellom de forskjellige plattformene når det gjelder ytelsen, grad av styring fra plattformeier eller kunde, krav til utførelsen og annen oppfølging, vilkår for å tilknytte seg plattformen, varighet og omfang av tilknytningen osv.» Det kan derfor ikke sies noe generelt om arbeidstakerstatusen til plattformarbeidere i Norge, men den må vurderes fra sak til sak. Spørsmålet er så langt heller ikke prøvd for norske domstoler. Grunnen til at denne gruppen gjerne blir omtalt å befinne seg i gråsonen, kan være at de tradisjonelle momentene for å avklare arbeidstakerstatus gjerne peker i begge retninger, eller at de tradisjonelle momentene ikke passer så godt. I Hotvedt (2016b, side 499) ble det foretatt en rettslig analyse av om oppdragsavtalene i Uber var arbeidsavtaler. Hotvedts analyse viste at de tradisjonelle momentene pekte i begge retninger i dette tilfellet:

Etter min vurdering ligger sjåføravtalene nær arbeidsavtaler. Realitetene under utførelsen av arbeidet tilsier isolert sett at arbeidsavtalens primærforpliktelser er til stede. Under utførelsen av oppdragene er arbeidsplikten strengt personlig, og sjåførene styres i betydelig grad. Når sjåføren er pålogget, er det den personlige arbeidskraften som stilles til rådighet. Det som i første rekke skaper tvil, er at kontrakten – i hvert fall formelt – åpner for bruk av medhjelpere og gir frihet til å bestemme hvor ofte og hvor lenge man vil være pålogget. Et viktig spørsmål er derfor hvor reell friheten er. Det varierer antakelig sterkt fra sjåfør til sjåfør.

Denne type plattformarbeid kjennetegnes også av at personene som utfører arbeid gjennom digitale plattformer ofte har liten innflytelse på prisen på tjenesten de leverer, dette blir gjerne fastsatt av plattformen. De kan også mangle individuell forhandlingsmakt for å forhandle egne vilkår. Både EU og OECD viser til at dette er forhold som kan begrunne kollektiv forhandlingsrett for denne gruppen.4

Utvalget viser til at selv om arbeid gjennom digitale plattformer er et forholdsvis nytt fenomen muliggjort av den teknologiske utviklingen, er ikke problemstillingen vedrørende klassifiseringsutfordringene ny. På 1980- og 1990-tallet ble det avsagt flere avgjørelser om hvorvidt bud- og transportarbeidere skulle anses som næringsdrivende eller lønnstakere i relasjon til merverdiavgiftsloven og/eller skatteloven.5 Sakene ble vurdert konkret med ulikt utfall, og det kan ikke utledes noe generelt med tanke på klassifisering av sjåfører. Sakene er likevel interessante fordi de viser at tilsvarende vanskelige grensespørsmål som plattformøkonomien reiser i dag, har eksistert lenge.

Ett eksempel er Borgarting lagmannsretts dom av 8. mai 1996. Flertallet mente at budbilsjåføren var næringsdrivende, og viste blant annet til at partenes valg av oppdragsforhold som tilknytningsform måtte tillegges vekt. Flertallet la dessuten «betydelig vekt» på at budbilsjåføren ikke var sikret transportoppdrag, samt pliktig til selv å holde driftsmiddelet, altså stille med egen bil. Mindretallet kom på sin side til at budbilsjåføren var lønnstaker, og viste blant annet til arbeidsinstruksens bestemmelser om arbeidstid, ferie, utbetaling av vederlag mv., at budbilsjåføren var pliktig til å stå til disposisjon for oppdragsgiver når sentralen var åpen, og at eventuell bruk av vikar måtte godkjennes av oppdragsgiver. Etter mindretallets syn innebar disse forholdene i praksis at oppdragsgiver hadde «faglig og organisasjonsmessig instruksjonsmyndighet over [A], og han har liten innflytelse på virksomheten», og dessuten at kontraktsforholdet ikke tok sikte på å være av forbigående art.

Utvalget viser til at det således ikke er noe nytt at personer kan befinne seg i en gråsone mellom arbeidstaker og oppdragstaker.

Per i dag er det ganske få personer som utfører arbeid innenfor plattformøkonomien i Norge, jf. ovenfor. Delingsøkonomiutvalgets flertall mente at det verken var grunn til å utvide, innsnevre eller presisere arbeidstakerbegrepet når det gjaldt plattformarbeid. Flertallet viste blant annet til at den begrensede utbredelsen av delingsøkonomien og på dette stadiet i utviklingen, ikke kunne peke på behov for endringer, jf. NOU 2017: 4 punkt 5.5.2. Mindretallet viste på sin side til at «delingsøkonomien har potensiale til å vokse raskt og omfatte mange flere arbeidstakere enn i dag», og at det «er viktig å være i forkant med å avklare rammebetingelsene for aktørene i delingsøkonomien». Mindretallet foreslo derfor at det ble nedsatt et «lovutvalg som skal vurdere arbeidsmiljølovens begrepsapparat». Dette utvalget er et slikt utvalg.

Plattformbegrepet dekker plattformer med ulike kjennetegn. Plattform er ikke et homogent begrep. En viktig del av denne vurderingen er i hvilken grad plattformeier på egen hånd kan fastsette tjenestepris- og vilkår overfor de som tilbyr sine tjenester via plattformen. I Storbritannia har Høyesterett nylig avgjort at Ubersjåfører skal anses som «workers», jf. punkt 5.3.3.6 Her kom domstolen til at sjåførene var i en underordnet og avhengig posisjon i relasjon til Uber, på en slik måte at de hadde lite eller ingen mulighet til å forbedre sin økonomiske posisjon gjennom faglige eller entrepenørskapende ferdigheter. Denne type særtrekk ved avtalerelasjonen synes i mindre grad å fanges opp i det gjeldende arbeidstakerbegrepet vi har i Norge i dag, eller det kan i hvert fall fremstå uklart om slike forhold kan og bør vektlegges i grensevurderingen.

Etter utvalgets vurdering kan det være et poeng i seg selv at man i en tidlig fase av utviklingen foretar de nødvendige avklaringer, for å sikre en større klarhet og forutsigbarhet for denne gruppens status, både av hensyn til de som utfører arbeid og til plattformene selv. Utvalget viser til at det er flere pågående prosesser i EU som berører regulering og rettigheter for plattformarbeidere, som i sin tur kan innebære behov for regelendringer i norsk rett på sikt, jf. kapittel 6.

Det er likevel noe ulike syn i utvalget. Utvalgets flertall, medlemmene Fougner, Dahle, Kastet, Olsen, Salvanes, Stokland, Sverdrup Svendsen og Tinnlund, mener at utbredelsen av nye forretningsvirksomheter ikke kan være grunnlag for fraskrivelse av arbeidsgiveransvar og hvem som skal omfattes av arbeidstakerbegrepet. Oppdragsforhold som etter en helhetsvurdering i praksis bærer preg av underordning, avhengighet og skjevhet i styrkeforholdet, må klassifiseres som arbeidstakerforhold uavhengig av om arbeidet formidles gjennom en digital plattform eller i mer tradisjonelle former. Etter hva flertallet kan forstå, også i lys av rettsavgjørelser fra andre land, er det sannsynlig at enkelte plattformarbeidere i dag er feilklassifiserte som oppdragstakere og at de dermed reelt sett er arbeidstakere. Flertallet mener det er behov for klargjøring, slik at det for denne gruppen blir lettere å avklare klassifiseringsspørsmålet.

Mindretallet, medlemmene Almestrand, Brandshaug Dale, Juliussen og Spjelkavik, viser til sin merknad i punkt 10.3.3.

Utvalget er enige om at andelen personer i gråsonen mellom arbeidstaker og oppdragstaker med uklar status bør være så liten som mulig, både innenfor og utenfor plattformøkonomien.

Det vises for øvrig til vurderingene som fremgår av punkt 10.3 nedenfor.

10.2.3 Vurdering av utviklingstrekk

En rekke utviklingstrekk og drivkrefter påvirker norsk arbeidsliv på ulike måter, hver for seg og sammen, jf. punkt 4.1. Teknologiendringer er kanskje det utviklingstrekket som i størst grad har endret, og vil kunne endre, måtene vi jobber og samhandler på. Utvalget mener det er viktig og nødvendig at norsk arbeidsliv innrettes slik at fordelene som ny teknologi fører med seg kan benyttes på en hensiktsmessig måte. Dette kan skape økonomisk vekst, gi effektiviseringsgevinster og konkurransefortrinn, samt skape nye arbeidsplasser, jf. utvalgets vurderinger i kapittel 9. Utvalget peker samtidig på at det er viktig at arbeidslivet tar i bruk digitale løsninger på en kunnskapsbasert måte hvor implementering av løsninger kan stå seg over tid.

I relasjon til arbeidstakerklassifisering ønsker utvalget likevel å fremheve særlig to områder som det er grunn til å være oppmerksomme på.

For det første legger teknologien til rette for bruk av fjernarbeid. Dette har to implikasjoner. Der hvor man tidligere måtte møte fysisk på en arbeidsplass, kan mye arbeid utføres og leveres digitalt. Fjernarbeid legger således for det første til rette for at virksomheter i stedet for ansettelser kan innhente spisskompetanse gjennom tjenestekjøp, ikke bare fra norske oppdragstakere, men fra hele verdens arbeidsmarked. Teknologien og globaliseringen forsterker dermed hverandre. Etter utvalgets vurdering gir dette muligheter for effektiv arbeidsdeling og kan være egnet for at virksomhetene kan få utført enkeltstående oppgaver. Utvalget viser til at muligheten til fjernarbeid gjennom teknologiske løsninger har vært til stede en stund, uten at det så langt har endret på hovedbildet om stabiliteten i bruken av ulike tilknytningsformer. Utvalget er imidlertid opptatt av at oppdragskontrakter på permanent basis ikke erstatter bruk av fast ansatte.

Da koronapandemien rammet Norge i 2020, ble man i store deler av arbeidslivet over natten tvunget til å arbeide og samhandle fra hjemmekontor. Større bruk av fjernarbeid og hjemmekontor enn det vi hadde før pandemien vil uten tvil gjøre seg gjeldende. Et av de viktigste kjennetegnene ved arbeidsforhold er arbeidsgivers rettslige adgang eller faktiske mulighet til styring, ledelse og kontroll over arbeidstakeren. En naturlig konsekvens av utstrakt bruk av hjemmekontor eller fjernarbeid generelt, er at det kan skape større avstand mellom arbeidstaker og arbeidsgiver, med større grad av selvstendighet i arbeidet for arbeidstaker og mindre grad av, eller annen form for, styring og kontroll fra arbeidsgiver. Også enkelte av de andre tradisjonelle momentene kan muligens «utfordres» når arbeidet utføres andre steder enn på arbeidsplassen, for eksempel at det er arbeidstaker som stiller med arbeidsrom og/eller utstyr. Dette tilsier imidlertid ikke nødvendigvis at vernebehovet er mindre. Den andre implikasjonen av fjernarbeid er således at det kan utfordre de tradisjonelle kjennetegnene ved et arbeidsforhold. Etter utvalgets vurdering må arbeidstakerbegrepet være teknologinøytralt og tilpasset at arbeid, jevnlig eller sporadisk, kan utføres digitalt og på andre steder enn arbeidsplassen.

For det andre viser utvalget til teknologiens avgjørende betydning for utbredelsen av nye forretningsmodeller innenfor den digitale økonomien. Det vises til omtalen ovenfor.

10.2.4 Vurdering av arbeidstakerbegrepets «anvendelighet»

Utvalget mener at et helt sentralt mål er å unngå svekkelse av arbeidstakervern og omgåelse av arbeidsgiveransvar gjennom at arbeidstakere blir feilklassifisert som selvstendig oppdragstaker, enten dette skyldes uklarheter og misforståelser eller bevisste omgåelser. For å sikre dette må arbeidstakerbegrepet etter utvalgets vurdering være lett å forstå og anvende i praksis, gi minst mulig rom for tvil, samtidig som det innehar en fleksibilitet til å favne et bredt og mangefasettert arbeidsliv, samt å tilpasse seg endringer og et stadig skiftende arbeidsliv.

Et viktig spørsmål for utvalget har vært om arbeidstakerbegrepet er tilstrekkelig enkelt å praktisere. En indikator på dette spørsmålet kan være antallet tvistesaker for domstolene. I Advokatfirmaet Haavinds kartlegging av rettssaker om arbeidstakerbegrepet i perioden 2010 til 2020, ble det identifisert 25 saker, hvorav 3 i Høyesterett, 5 i lagmannsrettene og 17 i tingrettene, jf. punkt 5.7. Sakene knytter seg i all hovedsak til grensen mellom arbeidstaker og selvstendig oppdragstaker. I 20 av 25 saker har retten funnet at resultatet er klart. I de fem sakene som skapte tvil, var det enten fordi de ulike momentene trakk i forskjellige retninger, eller fordi det var en klar uenighet mellom mindretallet og flertallet i vurderingen av momentene og/eller resultatet. I 13 saker kom domstolen til at saksøker(ne) var arbeidstaker, og i 11 saker kom domstolen til at saksøker(ne) ikke var arbeidstaker.

Etter utvalgets vurdering er ikke 25 saker for domstolene i løpet av en tiårsperiode isolert sett et høyt tall. Flere i utvalget mener imidlertid at det er betenkelig at såpass mange saker om lovens virkeområde må finne sin avgjørelse i domstolene, mens andre mener det ikke er betenkelig blant annet fordi retten i så mange som 20 av 25 saker fant resultatet klart.

Samtidig kan ikke antall rettssaker for domstolene alene si noe om hvor mange tilfeller av feilklassifisering eller uklarhet som skjer ute i arbeidslivet. Utvalget utelukker ikke at regelverket kan praktiseres feil selv om forholdet ikke prøves for retten. I noen tilfeller vil begge parter leve godt med et oppdragsforhold selv om realiteten tilsier at det skulle være et arbeidsforhold. Andre ganger kan det være vanskelig for arbeidstakeren å ta belastningen med å ta saken for retten. Utvalget viser i denne sammenheng også til at selvstendige oppdragstakere i mindre grad er organisert sammenlignet med fast ansatte, og derfor ikke får støtte og bistand fra fagforening til å få saken sin prøvd. Det å ta ut søksmål kan dessuten være svært kostbart, og man risikerer å måtte betale høye omkostninger om man ikke vinner frem. Etter utvalgets vurdering er det uheldig at det kan være knyttet stor økonomisk risiko og en høy terskel for den enkelte det gjelder til å få avklart noe så grunnleggende som arbeidstakerstatus. Det bør derfor være et mål i seg selv at arbeidstakerbegrepet gir minst mulig rom for uklarhet og tvil.

Utvalget viser til at arbeidstakerstatus i dag blant annet må avgjøres gjennom en formålsorientert helhetsvurdering med utgangspunkt i sju kriterier/momenter, jf. punkt 8.1. Etter utvalgets vurdering er en slik lovgivningsmetode godt egnet til å sikre et dynamisk og fleksibelt arbeidstakerbegrep.

Flertallet i utvalget, medlemmene Fougner, Dahle, Kastet, Olsen, Salvanes, Stokland, Sverdrup Svendsen og Tinnlund, viser samtidig til at rettstilstanden kan innebære uforutsigbarhet med tanke på hvilke momenter som blir vektlagt og hvordan de ulike momentene vektes seg imellom. Det vises til Rt. 2013 side 342 (Beredskapshjem) som et eksempel på at domstolene løste saken med utgangspunkt i momentene, men hvor det var behov for å utfylle utgangspunktet gjennom en formålsorientert helhetsvurdering. I dette tilfellet ble det funnet like mange kriterier som talte for at det var et arbeidsforhold, som mot at det var et arbeidsforhold. Høyesterett løste saken ved at det avgjørende ble at oppdraget (det å være beredskapshjem) adskilte seg i for stor grad fra det som tradisjonelt karakteriseres som arbeidsforhold, og uttalte følgende i avsnitt 62:

Kjernen i oppdraget er å stille til rådighet et hjem hvor fosterbarnet så langt mulig skal være som et familiemedlem. En slik oppgave skiller seg i sine grunntrekk klart fra hva som naturlig kan karakteriseres som «arbeid i annens tjeneste.

I andre saker ser man at også en rekke andre momenter/kriterier enn de som er nevnt i forarbeidene, blir vurdert og tillagt vekt. Her er det viktig å påpeke at forarbeidene også åpner for dette.

Rettspraksis viser på den ene siden at det gjeldende arbeidstakerbegrepet nettopp er så fleksibelt som gjeldende forarbeider peker på er formålet, og at vanskelige grensedragninger vil gjøres av domstolene. På den andre siden synliggjør rettspraksis etter flertallets syn at det ikke nødvendigvis alltid er så enkelt å klassifisere riktig i praksis, og at det kan ligge større eller mindre grad av uforutsigbarhet knyttet til hvilke momenter en domstol vil legge vekt på og hvordan disse momentene vil vektes innbyrdes. Etter flertallets vurdering kan det være grunn til å vurdere om arbeidstakerbegrepet kan gjøres lettere tilgjengelig og mer forutsigbart enn det er utformet i dag.

Mindretallet, medlemmene Almestrand, Brandshaug Dale, Juliussen og Spjelkavik, viser til sin merknad i punkt 10.3.3.

10.2.5 Oppsummering

Utvalgets vurderinger i punkt 10.2 kan oppsummeres slik:

Utvalget viser til at omfanget av selvstendige i norsk arbeidsliv i seg selv ikke er høyt, og de fleste har en slik tilknytning etter eget valg og ønske. Selvstendige er et viktig supplement til hovedregelen i norsk arbeidsliv som er og skal forbli faste ansettelser. Det er imidlertid grunn til å følge utviklingen nøye. Det er særlig grunn til å være oppmerksom på om det skulle skje en økning i andelen selvstendige i grupper med en mer marginal tilknytning til arbeidsmarkedet og/eller hos lavinntektsgrupper og hos de med svak posisjon i arbeidsmarkedet. Utvalget mener at omgåelser og feilklassifisering av arbeidstakerstatus må unngås, og at andelen personer med uklar status bør være så liten som mulig.

Flertallet, medlemmene Fougner, Dahle, Kastet, Olsen, Salvanes, Stokland, Sverdrup Svendsen og Tinnlund, mener at det er en fordel om arbeidstakerstatusen til personer som arbeider gjennom digitale plattformer blir tydeliggjort og avklart før fenomenet vokser seg større. Det er likevel ikke mulig å si noe helt generelt om arbeidstakerstatusen til hele grupper. Flertallet viser videre til at det gjeldende arbeidstakerbegrepet er fleksibelt og dynamisk, men at det noen ganger kan være vanskelig og uforutsigbart å avklare i praksis. Flertallet mener det er problematisk dersom personer ikke har andre sysselsettingsvalg enn å inngå oppdragskontrakter, eller presses ut av ansettelsesforhold og inn i oppdragsforhold, med tap av vern og rettigheter, dersom det i realiteten foreligger arbeidsforhold. Flertallet mener at det generelt er problematisk om personer befinner seg i gråsonen mellom arbeidstaker og oppdragstaker med uklar status. Flertallet mener på denne bakgrunn at det bør vurderes hvordan arbeidstakerbegrepet kan gjøres lettere tilgjengelig og mer brukervennlig.

Mindretallet,medlemmene Almestrand, Brandshaug Dale, Juliussen og Spjelkavik, viser til sin merknad i punkt 10.3.3.

10.3 Arbeidstakerbegrepet i arbeidsmiljøloven

10.3.1 Generelle vurderinger

Norsk arbeidsliv er sammensatt, og det er et vidt spenn når det gjelder hva som kjennetegner arbeidstakere. Det kan strekke seg fra de med svak tilknytning til arbeidsmarkedet og lav kompetanse, til høykompetente spesialister som det er stor etterspørsel etter. Det er også stor spredning når det gjelder for eksempel lønns- og arbeidsvilkår, og graden av autonomi og selvstendighet i arbeidsutførelsen. Arbeidsmiljøloven skal gjelde for alle disse, og arbeidstakerbegrepet favner dermed et vidt spekter av variasjoner.

På tross av dette spennet er det likevel noen grunnleggende hensyn som kjennetegner og begrunner arbeidsmiljølovens verneregler. Hotvedt mfl. (2020b) viser til at de grunnleggende formålene med arbeidslivsreguleringene blant annet er å utligne maktubalanse og fasilitere samarbeid og tillit mellom partene. Gjeldende forarbeider beskriver arbeidstakeren som en som «normalt [er] økonomisk avhengig som lønnsmottaker og står i et organisatorisk avhengighetsforhold som innebærer underordning i forhold til arbeidsgiver», jf. Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) punkt 6.1.1. Etter utvalgets vurdering er dette fortsatt en nokså treffende beskrivelse, som synliggjør hvorfor arbeidstakeren har et vernebehov etter loven, og hvorfor Høyesterett har pekt på at de som har behov for vern må bli vernet, jf. Rt. 2013 side 354. Med «vernebehov» sikter utvalget til objektive kjennetegn ved arbeidsrelasjonen, og ikke til subjektive kjennetegn ved personen som på et individuelt plan tilsier et vernebehov.

Utvalget legger til grunn at de aller fleste arbeidsgivere i norsk arbeidsliv både ønsker, og rent faktisk, klassifiserer riktig. Utvalget mener at det gjeldende arbeidstakerbegrepet i utgangspunktet er en fleksibel og god regel, som fanger opp forsøk på eventuelle omgåelser, og som tar høyde for variasjoner og nyskapninger i arbeidslivet. Begrepet synes dessuten i det store og hele å være på linje med det EU-rettslige arbeidstakerbegrepet og til dels også arbeidstakerbegrepet i andre europeiske land.

Et samlet utvalg er likevel enige om at det i lys av mandatet er behov for en gjennomgang av arbeidsmiljølovens arbeidstakerbegrep.7 Utvalget har blant vurdert om det er behov for å gjøre begrepet tydeligere, bedre egnet til å fange opp omgåelser og å unngå gråsonetilfeller og tvil. Utvalget har vurdert om begrepet bør innrettes eller formuleres på en måte som gjør det mer pedagogisk og brukervennlig, herunder gjøre det enklere å avklare arbeidstakerstatus i praksis. Det vises i denne sammenheng også til OECD som anbefaler medlemsstatene blant annet å sørge for å redusere omfanget av personer i «gråsonen» mellom arbeidstaker og oppdragstaker, ved å gjøre arbeidstakerdefinisjonen så tydelig som mulig for å redusere tvil og usikkerhet for begge parter (OECD, 2019, side 159).

Videre har utvalget vurdert om begrepet eller momentlisten bør fornyes, for eksempel slik at momentene i tydeligere grad enn i dag reflekterer instruksjons- og avhengighetsforholdet som særpreger arbeidsforholdet. Dette kan for eksempel innebære å fremheve og tydeliggjøre enkelte av de tradisjonelle momentene, nedtone betydningen av enkelte av de tradisjonelle momentene, eller å lansere nye momenter.

Flertallet viser i denne sammenheng også til anbefalingene i det nordiske prosjektet Future of Work, som mener at arbeidslivsreguleringene bør gjelde i avtaleforhold med tydelig maktubalanse, hvor arbeidstakere har liten påvirkning på egne individuelle arbeidsvilkår. I rapporten anbefales det at kriteriene for å avklare arbeidsforhold i tydeligere grad enn i dag, bør reflektere at personer som i realiteten er personlig eller økonomisk avhengig av «prinsipalen» sin, bør ha arbeidstakerstatus. Det vises til at mulige kriterier kan være hvorvidt arbeidspersonen er i posisjon til individuelt å forhandle arbeidsvilkår, og/eller hvorvidt arbeidet er ensidig sanksjonert (Hotvedt mfl., 2020b, side 149–150).

Utvalget har også vurdert om begrepet i tilstrekkelig grad reflekterer betydningen av digitalt arbeid, fjernarbeid og/eller arbeid gjennom digitale plattformer.

Utvalgets flertall, medlemmene Fougner, Dahle, Kastet, Olsen, Salvanes, Stokland, Sverdrup Svendsen og Tinnlund, har utarbeidet et forslag til momentliste nedenfor som dels er basert på de gjeldende tradisjonelle momentene, dels basert på nyere rettsutvikling, og dels er noen av momentene nye sammenlignet med i dag. Når flertallet har vurdert hvilke momenter som bør vektlegges, er det særlig sett hen til i hvilken grad momentene er egnet til å skille mellom avhengighet og underordning på den ene siden, og uavhengighet og selvstendighet på den andre siden.

Utvalget er delt i sitt syn på hvilken rettslig betydning momentlisten har eller bør ha. Flertallet ønsker å påpeke viktigheten av at arbeidsmiljøloven må komme til anvendelse i partsrelasjoner som er preget av maktubalanse, underordning og avhengighet. Graden av sistnevnte kan variere. Arbeidsforhold må avgrenses mot selvstendige oppdragsforhold, som dermed langt på vei statuerer det motsatte, nemlig en vesentlig sterkere grad av balanse i styrkeforholdet, selvstendighet og uavhengighet.

Etter flertallets vurdering er momentlisten nedenfor til dels ment som en tydeliggjøring og presisering av gjeldende rett, men samtidig som bidrag til å avklare noen eksisterende og potensielle gråsoner. Fordi det for visse personer eller visse grupper kan være uklart om man er arbeidstaker eller oppdragstaker i dag, utelukker ikke flertallet dermed at forslaget i praksis vil kunne innebære at flere får arbeidstakerstatus. Dette kan for eksempel gjelde personer som utfører arbeid innen den digitale plattformøkonomien. I momentlisten nedenfor er det adressert flere forhold som typisk kan gjelde innenfor plattformøkonomien. Flertallet ønsker å være tydelige på at arbeidstakerbegrepet og momentlisten må tolkes teknologinøytralt. Avtalerelasjoner som samlet sett bærer preg av avhengighet, underordning og skjevhet i styrkeforholdet, må klassifiseres som arbeidstakerforhold uavhengig av om arbeidet formidles gjennom en digital plattform eller i mer tradisjonelle former.

Utvalget er også delt i sitt syn på hvordan arbeidstakerbegrepet bør formuleres og innrettes i loven. Det vises til flertallets vurderinger og forslag som fremgår av punkt 10.3.2 og mindretallets vurdering i punkt 10.3.3 nedenfor.

Stiller sin arbeidskraft til disposisjon

Arbeidstakeren stiller seg og sin personlige arbeidskraft og kompetanse løpende til disposisjon, og arbeidsgiver står innenfor rammen av lov- og avtaleverk og styringsrett, fritt til å benytte arbeidstakers arbeidskraft. Arbeidsgiveren bærer risikoen for arbeidsresultatet. En selvstendig oppdragstaker stiller på sin side ikke nødvendigvis med sin personlige arbeidskraft, men med en resultatforpliktelse. Tilbyr man som selvstendig oppdragstaker en spesialkompetanse, velges man også ofte ut fra en forventning om at man stiller sin personlige arbeidskraft/kunnskaper på området til disposisjon. Likevel anses slike tilfeller ikke å falle inn under dette momentet fordi det er leveransen av en resultatforpliktelse på grunn av spesialistkompetansen som overordnet etterspørres. Selvstendige oppdragstakere, også de med spesialistkompetanse, vil måtte stå til ansvar og bære risikoen for et kontraktsmessig resultat. Se også punktet om personlig arbeidsplikt nedenfor. Hvem som bærer risikoen for arbeidsresultatet, er til sammenligning også sentralt i den gjeldende rettslige grensen mellom innleie og entreprise.

Personlig arbeidsplikt

Arbeidsplikten til en arbeidstaker er personlig, og vedkommende kan ikke bruke andre til å utføre arbeidet. En selvstendig oppdragstaker kan på sin side som et utgangspunkt fritt benytte andre personer for egen regning i oppdragsleveransen. Det at enkelte selvstendige oppdragstakere, for eksempel en advokat eller snekker, forventes fra kundens side å utføre oppdraget selv, betyr imidlertid ikke at vedkommende er å anse som arbeidstaker av den grunn alene.

Underordnet styring, ledelse og kontroll

Arbeidsgivers styringsrett og arbeidstakerens plikt til å underordne seg arbeidsgiveren, er et helt sentralt kjennetegn på arbeidsforhold som illustrerer underordning og organisatorisk avhengighet. Selv om mange arbeidstakere i praksis har stor grad av autonomi i arbeidsutførelsen og fleksible arbeidstidsordninger, er det likevel til syvende og sist arbeidsgiver som har myndighet til å bestemme når, hvor og hvordan arbeidet skal foregå. Innenfor styringsrettens rammer har arbeidsgiver også myndighet til å bestemme endringer i arbeidsoppgaver, arbeidstider mv. Det er nok at arbeidsgiver rettslig sett har slik myndighet, det er ikke krav om faktisk utøvelse av styringsrett, jf. HR-2016-1366-A (Avlaster II). Tilsvarende er kjennetegnet til stede også dersom tredjepart utøver kontroll og ledelse, jf. Rt. 2013 side 354 (Avlaster I). I tillegg til «fysiske» tredjepersoner, kan det etter flertallets vurdering etter omstendighetene også innebære styring og kontroll gjennom tekniske applikasjoner og algoritmer. Personer som utfører arbeid gjennom digitale plattformer, og blir styrt gjennom algoritmer eller kunder, vil etter omstendighetene kunne tenkes å være underlagt en annens styring, ledelse og kontroll.

En oppdragsgiver har ingen tilsvarende styringsrett overfor en oppdragstaker, slik som arbeidsgiveren har overfor arbeidstakeren. Oppdragsgiver kan heller ikke uten videre ensidig foreta endringer i avtalen underveis. En selvstendig oppdragstaker står innenfor rammen av avtalen fritt til å utføre oppdraget uten oppdragsgivers innblanding og føringer, og kan innenfor rammen av avtalen legge opp arbeidstid, arbeidsfri og arbeidsutførelse slik han vil. Realiteten i denne selvstendigheten og friheten må vurderes. Det kan for eksempel ligge mindre reell frihet og selvstendighet i en oppdragsavtale som er inngått i mangel av andre sysselsettingsmuligheter for sårbare personer med marginal tilknytning til arbeidsmarkedet, enn for etablerte utøvere. I denne sammenheng kan det også være relevant å se hen til om vedkommende kan takke nei til oppdrag, og om vedkommende reelt sett har mulighet til å tilby sine tjenester til andre, jf. også «tilknytningsmomentet» nedenfor.

Etter flertallets vurdering er disse tre kjennetegnene helt sentrale i vurderingen av arbeidstakerstatus.

Det kan være behov for å vurdere også andre sider ved avtaleforholdet. I så fall mener flertallet at følgende kjennetegn kan være egnet til å skille arbeidstakere fra selvstendige oppdragstakere:

Om tilknytningsforholdet er stabilt, og/eller hvorvidt det arbeides hovedsakelig for én arbeidsgiver (eksklusivitet versus kundeportefølje)

Det å utføre arbeid for i hovedsak én oppdragsgiver, særlig hvis arbeidet er stabilt og noenlunde fast over tid, på fulltid, uten mulighet til å ta annet arbeid, kan tilsi økonomisk avhengighet. Slike oppdragsforhold kan indikere en skjevhet i avtaleforholdet, og det bør vurderes om det foreligger en avhengighet som tilsier arbeidstakerstatus. En selvstendig oppdragstaker inngår på den annen side gjerne mer sporadiske, tilfeldige og/eller kortvarige oppdragsforhold, selv om det også er oppdragstakere som har få oppdragsgivere for eksempel fordi kundekretsen er liten ut fra spesialistkompetanse man besitter. En oppdragstaker kan imidlertid normalt bygge egne kundeporteføljer og påta seg de oppdrag vedkommende selv vil, for eksempel innenfor profesjonsbaserte etiske regler. Samtidig kan også oppdragsforhold ha en lengre og mer fast karakter, for eksempel ved at et spesifikt arbeid skal sluttføres, slik at dette ikke utelukker oppdragsforhold. Selv om tilknytningsforholdet ikke er stabilt, kan tilknytningsmomentet sammen med andre sentrale momenter innebære at vedkommende etter en konkret helhetsvurdering omfattes av arbeidstakerbegrepet. Det kan typisk gjelde sesongarbeidere, tilkallingsvikarer, mv. Flertallet presiserer derfor at også personer som ikke har et stabilt ansettelsesforhold, skal omfattes av arbeidstakerbegrepet dersom det er personlig arbeidsplikt og vedkommende er underlagt en annens styring, ledelse og kontroll, samt om de øvrige momentene og helhetsvurderingen tilsier det.

Hvem av partene som stiller med arbeidsrom og utstyr

Hvem av partene som stiller med arbeidsrom og utstyr mv., er etter flertallets vurdering i utgangspunktet mindre veiledende for om det foreligger skjevhet eller avhengighet, og er dessuten egnet til å tilpasses i avtalevilkårene. Den teknologiske utviklingen og digitaliseringen legger dessuten til rette for at arbeid, både jevnlig og mer sporadisk, i økende grad kan utføres digitalt fra andre steder enn på arbeidsplassen, og det kan fort oppstå grensetilfeller med tanke på hvem av partene som stiller med arbeidsrom og utstyr. Koronapandemien medførte utstrakt bruk av hjemmekontor, og det kan være grunn til å tro at mange vil benytte seg mer av hjemmearbeid også i tiden fremover. Momentet kan likevel være et støttemoment når også andre momenter trekker i samme retning. Det at arbeidspersonen i utgangspunktet har eget spesialisert arbeidsutstyr og eget/fast forretningssted, kan for eksempel si noe om personens formål eller intensjon om å drive vedvarende næringsvirksomhet. Dette kan tilsi en større grad av selvstendighet og uavhengighet. Det at arbeidspersonen stiller med noe enkeltstående utstyr selv, for eksempel varebil eller sykkel innenfor bud og transport, bør etter flertallets vurdering imidlertid ikke alene være nok til at personen kan anses selvstendig i denne sammenheng.

Vederlagsform og oppsigelsesvilkår

Etter flertallets vurdering bør heller ikke den avtalte eller praktiserte vederlagsformen, eller oppsigelsesvilkårene, spille noen avgjørende betydning i klassifiseringen. Dette er momenter som kan tilpasses i kontraktsvilkårene, uten at det sier så mye om vernebehovet til personen som utfører arbeidet. Momentene vil likevel fortsatt være relevante som støttemomenter når også andre momenter trekker i samme retning.

Flertallet mener at det i lys av samfunnsutviklingen videre kan være grunn til å tilføre momentlisten følgende to momenter:

Arbeidets art – om arbeidet utføres i nær tilknytning til arbeidsgivers ordinære virksomhet og organisasjon

Arbeidets art kan ha betydning. I tvils- og gråsonetilfeller vil det være relevant å se hen til om arbeidet som utføres er innenfor virksomhetens kjernevirksomhet og dermed gjelder virksomhetens permanente og ordinære arbeidskraftsbehov, herunder om tilsvarende arbeid utføres, eller burde utføres, av andre arbeidstakere i virksomheten. Dette momentet kan etter omstendighetene tale for at det foreligger et arbeidsforhold. Dersom arbeidspersonen utfører arbeid som skiller seg fra det som hører under virksomhetens permanente og ordinære arbeidskraftsbehov, kan det tale for at vedkommende er selvstendig oppdragstaker. Det vil variere ut fra de konkrete saksforhold om momentet er relevant og hvor stor vekt dette momentet skal ha.

Om vedkommende har mulighet til å forhandle om egne vilkår

Forhandlingsmakten mellom partene kan si noe om styrkeforholdene og vernebehovet, og kan ha betydning for om det er tale om et arbeidsforhold. Det er flere forhold som avgjør om, og i hvilken grad, den som utfører arbeidet kan forhandle prisen på sitt arbeid eller andre vilkår, eksempelvis markedssituasjonen, om vedkommende har etterspurt kompetanse mv. Momentet innebærer ikke at den som utfører arbeid som kan forhandle på pris, automatisk må betraktes som selvstendig oppdragstaker. Også arbeidstakere kan i mange tilfeller ha reelle forhandlinger om lønn og inntekt. Og motsatt kan det være etablerte selvstendige oppdragstakere som må akseptere markedsprisen uten at det skjer reelle forhandlinger. Oppdragsforhold hvor oppdragstaker ikke har mulighet til å forhandle egne vilkår, men hvor disse er ensidig fastsatt av den konkrete oppdragsgiver, kan imidlertid tilsi et økonomisk avhengighetsforhold. Eksempelvis vil plattformarbeidere uten mulighet til å fastsette egne priser ut mot kunder, eller egne vilkår vis-à-vis plattformen, kunne tenkes å ha et vernebehov i denne sammenheng. Som det ble fremhevet av Høyesterett i saken mot Uber i Storbritannia, jf. punkt 10.2.2: Sjåførene var i en underordnet og avhengig posisjon i relasjon til Uber, på en slik måte at de hadde lite eller ingen mulighet til å forbedre sin økonomiske posisjon gjennom faglige eller entrepenørskapende ferdigheter. Dette momentet er kanskje mest relevant for plattformarbeidere.

Oppsummering momenter

Flertallet presiserer at vurderingen av de ovenfor nevnte momenter må skje gjennom en formålsorientert helhetsvurdering, og ikke gjennom en «formalistisk opptelling» av momenter. Videre er momentlisten ikke ment å være uttømmende; andre aspekter ved arbeidsforholdet kan etter omstendighetene også være relevante. Avgjørelsen må treffes basert på om relasjonen mellom partene samlet sett bærer preg av avhengighet, underordning og skjevhet i styrkeforholdet på den ene siden, eller uavhengighet og selvstendighet på den andre siden.

Flertallet presiserer at arbeidstakerstatus ikke kan baseres på frivillighet. Det har ikke betydning om arbeidspersonen frivillig har gått inn på en oppdragskontrakt dersom forholdet etter loven er å anse som arbeidsforhold. Dette følger allerede av at arbeidsmiljøloven er ufravikelig med mindre annet uttrykkelig er fastsatt, jf. § 1-9.

I tillegg til at oppdragsforhold faller utenfor arbeidstakerbegrepet, kan det også være andre typer arbeid som faller utenfor. Frivillighetsarbeid vil normalt falle utenfor fordi det ikke foreligger personlig arbeidsplikt og det heller ikke foreligger et utpreget avhengighetsforhold. Ulike typer tillits- eller politiske verv som man er valgt til, vil normalt også falle utenfor, grunnet mangelen på styring og kontroll med arbeidsutførelsen fra tredjepart, men også fordi «relasjonen» er etablert gjennom valg, og ikke avtale, jf. også at arbeidsgiveransvar oppstår når arbeidsgiver «har ansatt», jf. § 1-8 andre ledd.

Utforming av ordlyd mv.

Utvalget har vurdert hvorvidt lovens arbeidstakerbegrep bør endres og hvordan det best kan sikre en mest mulig tydelig og forutsigbar, men samtidig fleksibel og tilpasningsdyktig regel. Som det vil fremgå nedenfor har utvalget delt seg i et flertall og et mindretall med hensyn til utformingen og innretningen av arbeidstakerdefinisjonen. I det følgende vil flertallet peke på ulike mulige lovgivningsmetoder.

For det første kan man beholde gjeldende ordning som innebærer en forholdsvis kort definisjon i loven, og som utfylles gjennom en formålsorientert helhetsvurdering av momenter/kjennetegn som fremgår av forarbeider og utfylles gjennom rettspraksis. Fordelen med en slik variant er at den er fleksibel og tilpasningsdyktig, også for et skiftende fremtidig arbeidsliv. Ulempen er at det kan være mindre pedagogisk for brukere av loven, og dessuten vil en formålsorientert helhetsvurdering av ulike momenter kunne innebære mindre forutsigbarhet med dertil større konfliktpotensial. Dette er imidlertid også tilfellet ved andre sentrale bestemmelser i arbeidsmiljøloven, for eksempel kravet til «saklig grunn» ved oppsigelse av arbeidstaker, jf. § 15-7.

En annen lovgivningsteknikk er å beholde metoden med formålsorientert helhetsvurdering, men hvor visse, for eksempel de mest sentrale kjennetegn fremheves i lovteksten, men uten at momentlisten er uttømmende angitt i lovteksten. En slik løsning vil være mer pedagogisk for brukere av loven, men kan samtidig innebære en mindre fleksibel metode, da lovteksten kan bli begrensende for fremtidig utvikling av hva som kan være relevant å vektlegge.

En tredje mulig løsning er å innføre en presumpsjonsmodell i favør arbeidstakerstatus. I stedet for en tilnærming hvor man «leter» etter kjennetegn på arbeidsforhold, er det selvstendighet som må statueres. Varianten innebærer at bevisbyrden legges på arbeidsgiver/oppdragsgiver. Tvil vil dermed gå i favør arbeidstakerstatus. Dette vil være en presumptivt mer forutsigbar metode, da partene kan legge arbeidsforhold til grunn med mindre selvstendighet er konstatert.

En slik presumpsjonsmodell kan utformes på flere måter. Én variant er at det oppstilles kumulative vilkår som alle må være oppfylt for at forholdet skal kunne bedømmes som et oppdragsforhold. En slik regel, den såkalte ABC-testen, ble innført i California i 2020, jf. omtale ovenfor i punkt 5.3.4. ABC-testen innebærer at en person skal anses å være arbeidstaker og ikke selvstendig oppdragstaker, med mindre oppdragsgiver godtgjør at alle tre følgende vilkår er oppfylt: (A) Personen er ikke underlagt oppdragsgivers kontroll og ledelse i utføringen av arbeidet, verken rettslig eller faktisk; (B) Personen utfører arbeid som ligger utenfor oppdragsgivers vanlige virke («usual course»); og (C) Personen er vanligvis en uavhengig og etablert utøver av arbeidet som utføres (egen forretningsvirksomhet). En slik regel vil kunne være pedagogisk og enkel å forholde seg til, men samtidig vil bestemte vilkår kunne gi en mindre fleksibel løsning, og kan innebære at personer uforvarende havner innenfor eller utenfor arbeidstakerbegrepet.

En annen variant av presumpsjonsmodellen, er at vurderingen av om selvstendighet foreligger, gjøres gjennom en formålsorientert helhetsvurdering ved hjelp av momenter og kjennetegn. Hotvedt mfl. (2020b) oppfordrer blant annet lovgiver til å vurdere en slik variant.

10.3.2 Flertallets forslag

Flertallet, medlemmene Fougner, Dahle, Kastet, Olsen, Salvanes, Stokland, Sverdrup Svendsen og Tinnlund, mener at en formålsorientert helhetsvurdering fortsatt er den metoden som gir best fleksibilitet, som i best grad kan fange opp endringer og nye typetilfeller, og som gir domstolene det beste utgangspunktet for å avgjøre arbeidstakerklassifisering. Samtidig er arbeidsmiljøloven en utpreget brukerrettet lov, som daglig anvendes av personer uten juridisk kompetanse, herunder arbeidstakere, tillitsvalgte, og små og store virksomheter. Det kan derfor være et pedagogisk viktig grep at lovens ordlyd gir noe mer veiledning enn den gjør i dag. Etter flertallets vurdering kan det være hensiktsmessig å bytte ut formuleringen «som utfører arbeid i annens tjeneste», med «som utfører arbeid for og underordnet en annen». Selv om formuleringene gir anvisning på det samme, vurderer flertallet at en slik ordlyd gir noe mer veiledning, og tydeliggjør underordningsdimensjonen som særpreger arbeidsforholdet.

Etter flertallets vurdering kan det videre være hensiktsmessig at de tre mest sentrale kriteriene fremgår av lovteksten. En slik tilføyelse vil supplere ordlyden i første punktum, og dermed gjøre ordlyden mer pedagogisk.

Endelig mener flertallet at det kan være grunn til å lovfeste en presumpsjonsløsning. Som vist til flere steder i kapittel 10, er det et viktig mål at andelen som befinner seg i en gråsone mellom arbeidstaker og oppdragstaker er færrest mulig, og at uklarhet og tvil rundt arbeidstakerstatus er uheldig for begge parter i kontraktsforholdet. Flertallet foreslår derfor at ved avgrensning mot oppdragsforhold skal arbeidstakerforhold legges til grunn med mindre det kan statueres selvstendighet i arbeidet som utføres. Dette kan sies uttrykkelig i lovteksten, eller ved at bestemmelsen utformes som en bevisbyrderegel, jf. tilsvarende i §§ 2 A-4 og 13-8.

Konsekvensen av dette er at man i tvilstilfeller må konkludere med arbeidstakerstatus. I dette ligger at det kun der det foreligger tydelig selvstendighet, kan konkluderes med oppdragsforhold. Etter flertallets vurdering kan dette være et viktig signal til de som gjør tilpasninger for å omgå ansvar, eller til de som ikke tør utfordre oppdragstakerstatusen sin fordi det foreligger tvil. En slik løsning vil ta seg av tvilstilfellene på en bestemt og tydelig måte. Den som kjøper arbeidskraften, er den som i de fleste tilfeller definerer og etablerer avtaleforholdets rammer, og som også er nærmest til å sørge for at det er samsvar mellom de formelle og reelle forholdene. Det vises i denne sammenheng også til HR-2019-1914-A (Avlaster III) hvor Høyesterett uttaler at arbeidsgiver etter § 2-1 er «lovfesta plikta til korrekt å klassifisere dei som utfører arbeid for ein». Bevisbyrden bør derfor legges på denne parten.

Som det også fremgår ovenfor i punkt 10.3.1 vil en oppdatert momentliste sammen med øvrige presiseringer i lovteksten bidra til en tydeliggjøring og presisering av gjeldende rett, og samtidig bidra til å avklare noen eksisterende og potensielle gråsoner. Fordi det for visse personer eller visse grupper kan være uklart om man er arbeidstaker eller oppdragstaker i dag, utelukker ikke flertallet at forslaget i praksis vil kunne innebære at flere får arbeidstakerstatus. Som nevnt kan dette for eksempel gjelde personer som utfører arbeid innen den digitale plattformøkonomien, men også for andre oppdragstakere i gråsonen med uklar status.

Utvalgets flertall foreslår på denne bakgrunn følgende ny definisjon av arbeidstakerbegrepet i § 1-8 første ledd:

(1) Med arbeidstaker menes i denne lov enhver som utfører arbeid for og underordnet en annen. Ved avgjørelsen skal det blant annet legges vekt på om vedkommende stiller sin arbeidskraft til disposisjon, om det foreligger personlig arbeidsplikt, og om vedkommende er underordnet gjennom styring, ledelse og kontroll. Der det er rimelig tvil om klassifiseringen skal arbeidstakerforhold legges til grunn med mindre oppdragsgiver sannsynliggjør at det foreligger et selvstendig oppdragsforhold.

10.3.3 Mindretallets merknader

Utvalgets mindretall, medlemmene Almestrand, Brandshaug Dale, Juliussen og Spjelkavik , er opptatt av at alle som er arbeidstakere blir omfattet av lovens arbeidstakerdefinisjon og dermed får rettigheter og plikter som arbeidstaker etter loven.

Det er avgjørende å ha en tilpasningsdyktig regel som gir tilstrekkelig handlingsrom for domstolene til å utvikle innholdet i arbeidstakerbegrepet gjennom rettspraksis. Det er etter mindretallets syn ikke hensiktsmessig å løfte frem enkelte av de momenter som tradisjonelt er benyttet gjennom rettspraksis, men heller sikre at alle dagens domstolsetablerte momenter, og eventuelle nye, kan benyttes i domstolenes helhetlige vurdering. Det vil være opp til domstolene i den enkelte sak å avgjøre hvilke momenter som skal veie tyngst basert på de faktiske forhold i saken.

Mindretallet mener at de momentene som domstolene benytter i dag er godt egnet til å fange opp utviklingen, jf. Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) side 73 som lister opp sju kriterier som kan tale for at det foreligger et arbeidstakerforhold:

• Arbeidstakeren har plikt til å stille sin personlige arbeidskraft til rådighet og kan ikke bruke medhjelpere for egen regning.

• Arbeidstakeren har plikt til å underordne seg arbeidsgiverens ledelse og kontroll av arbeidet.

• Arbeidsgiveren stiller til rådighet arbeidsrom, maskiner, redskap, arbeidsmaterialer eller andre hjelpemidler som er nødvendige for arbeidets utførelse.

• Arbeidsgiveren bærer risikoen for arbeidsresultatet.

• Arbeidstakeren får vederlag i en eller annen form for lønn.

• Tilknytningsforholdet mellom partene har en noenlunde stabil karakter, og er oppsigelig med bestemte frister.

• Det arbeides hovedsakelig for én oppdragsgiver.

I Rt. 2013 side 342 understreket Høyesterett at momentlisten er veiledende og at det skal foretas en helhetsvurdering hvor også andre momenter kan tillegges vekt, jf. Rt. 1990 side 903. I Rt. 2013 side 354 pekte Høyesterett på at det er lovgivers intensjon at de som har behov for vernet i arbeidsmiljøloven, ferieloven mv., blir vernet.

På denne bakgrunn mener mindretallet at gjeldende momentliste innehar en dynamikk som vil inkludere de som er reelle arbeidstakere i arbeidstakerbegrepet.

Mindretallet vil overlate en eventuell utvidelse av momentene og tolkningen av dem til domstolene i tråd med utviklingen i arbeidslivet.

Dette er den beste måten å sikre en dynamisk bestemmelse for en grenseoppgang mellom arbeidstaker og selvstendig oppdragstaker, både i dagens og i et fremtidig arbeidsliv.

Det er videre viktig at også de som til daglig skal benytte loven og ikke har juridisk fagkompetanse opplever loven som anvendelig og lett å forstå. Mindretallet oppfatter at problemer med å finne rett kategori – arbeidstaker eller selvstendig oppdragstaker – ikke skyldes lovens ordlyd i seg selv, men heller at avgrensningen rent faktisk kan by på vanskelige vurderinger. Utvalgets gjennomgang av foreliggende rettspraksis illustrerer dette. Mindretallet kan ikke se at flertallets forslag gjør bestemmelsen mer pedagogisk. Den angir enkelte momenter, men holder muligheten åpen for at flere forhold som ikke er angitt i ordlyden kan benyttes. Fremdeles blir det da opp til brukerne av loven å orientere seg i flere rettskilder enn lovens ordlyd for å finne veiledning.

Mindretallet kan heller ikke støtte en presumpsjonsløsning – omvendt bevisregel. Det er etter gjeldende rett arbeidsgivers ansvar å velge rett tilknytningsform basert på de underliggende realiteter. Ved en rettslig prøving av tvilstilfeller i domstolene, vil arbeidsgiver derfor måtte være forberedt på å føre bevis for at det er berettiget å benytte en annen tilknytningsform enn ansettelse. Mindretallet mener en slik omvendt bevisregel vil kunne lede til mange flere rettsprosesser uten at det nødvendigvis blir mer entydig hvor grensen mellom arbeidstaker og selvstendig oppdragstaker skal trekkes.

Mindretallet har også vurdert plattformarbeid særskilt og har merket seg at flertallet i Delingsøkonomiutvalget mente at utbredelsen av plattformarbeid var så vidt begrenset at det ikke var behov for noen endring eller presisering av arbeidstakerbegrepet. Utbredelsen er fortsatt begrenset.

Mindretallet vil understreke at gruppen som er tilknyttet en plattform på ingen måte er ensartet. Det fremstår som om det per i dag hovedsakelig er budbringertjenesten som kan være en utfordring. Noen er allerede gitt arbeidstakerstatus. Også denne gruppen er sammensatt, og det er etter mindretallets syn ikke mulig å finne en enkel definisjon som fanger opp den personkrets som man tar sikte på. Slik arbeidstakerbegrepet er definert i norsk rett gjennom lov og rettspraksis er det elastisk og dynamisk, og vil derfor på en god måte kunne tilpasses en utvikling fremover.

Mindretallet vil på denne bakgrunn advare mot å endre arbeidstakerbegrepet, da en mer detaljert lovfesting kan gjøre definisjonen mindre dynamisk og dermed vanskeliggjøre domstolenes videreutvikling av begrepet i tråd med samfunnsutviklingen.

Mindretallets konklusjon er derfor at dagens arbeidstakerbegrep jf. lov og momentliste bør videreføres.

10.3.4 Tvistemekanisme

Utvalget har også vurdert om det er behov for en mer lavterskel tvistemekanisme for avgjørelse av arbeidstakerstatus. I dag kan tvist om arbeidstakerstatus bringes inn for domstolene. Kartleggingen Advokatfirmaet Haavind gjorde på oppdrag fra Arbeids- og sosialdepartementet på vegne av utvalget, viser at 25 saker om arbeidstakerbegrepet ble behandlet i perioden 2010–2020. Det er likevel vanskelig å fastslå eller finne ut av omfanget av et eventuelt behov for en mer lavterskel tvisteløsning. Medlemskap i arbeidstakerorganisasjoner, og dermed muligheter for å få bistand fra organisasjonen, kan være en viktig faktor for å få prøvd de rettslige sidene av sin arbeidstakerstatus.

Én mulighet kunne vært å gi kompetanse til å avgjøre arbeidstakerstatus til en nemnd, for eksempel Tvisteløsningsnemnda. Fordelen med nemndsbehandling er at terskelen for å få prøvd saken er lavere, det vil koste mindre, herunder er det ikke krav om advokat. Samtidig kan vurdering av arbeidstakerbegrepet innebære betydelig bevisføring, det kan være kompliserte rettslige vurderinger med krav til muntlighet (bevisumiddelbarhet) og behov for advokatbistand. Få saker fra Tvisteløsningsnemnda bringes videre til domstolsbehandling, og det kan være betenkelig at slike grunnleggende arbeidsrettslige spørsmål får sin endelige avgjørelse i en nemnd.

Etter utvalgets vurdering bør tvist om arbeidstakerstatus fortsatt avgjøres av domstolene. Flertallet viser dessuten til at arbeidstakerbegrepets nye materielle innhold og innretning også vil bidra til en mer riktig etterlevelse av hvem som skal regnes som arbeidstaker.

10.3.5 Begrepet selvstendig

Utvalget mener videre at det bør foretas en opprydding i bruken av begrepet «selvstendig» i arbeidsmiljøloven. Tre ulike varianter benyttes ulike steder i loven nå, herunder selvstendig, selvstendig oppdragstaker og selvstendig næringsdrivende, jf. punkt 8.7.2 ovenfor. Utvalget foreslår at begrepet «selvstendig oppdragstaker» brukes konsekvent. Det innebærer en endring i ordlyden i § 2-2 første ledd og § 13-2 andre ledd. Begrepet er ment å omfatte alle personer som uten egne ansatte utfører arbeid gjennom oppdrag for virksomheten uten å være arbeidstaker. Forslaget er ikke ment å innebære en materiell endring.

10.3.6 Forholdet til EU/EØS-retten

Flertallets forslag til ny ordlyd i arbeidstakerdefinisjonen i § 1-8 første ledd, jf. punkt 10.3.2 ovenfor, må vurderes opp mot EU/EØS-retten. Forslaget må for det første vurderes opp mot sekundærlovgivningen, det vil si de konkrete arbeidsrettslige direktivene som er gjennomført i arbeidsmiljøloven. For det andre må forslaget vurderes opp mot markedsfrihetene i EØS-avtalen. Sistnevnte vurderes i kapittel 16 nedenfor.

Når det gjelder sekundærlovgivningen, må det vurderes om forslaget er forenlig med arbeidstakerbegrepet eller det personelle anvendelsesområdet i det enkelte direktiv. Dette er som beskrevet i punkt 8.1.4 ovenfor, ulikt regulert i de ulike direktivene. De fleste direktiver viser til nasjonale definisjoner av arbeidstaker eller arbeidsforhold. Noen direktiver har en egen definisjon, mens andre direktiver sier ingenting om det personelle virkeområdet. Utvalget viser til beskrivelsen av det EU-rettslige arbeidstakerbegrepet i punkt 8.1.4 ovenfor.

For direktivene som har definert begrepet i selve direktivet og direktiver som ikke sier noe om begrepet, har begrepet et EU-rettslig innhold, jf. blant annet Balkaya (C-229/14). Dette gjelder eksempelvis direktiv 89/391 (rammedirektivet om arbeidsmiljø). For disse direktivene må medlemsstatene sørge for at de personer og grupper som omfattes av det EU-rettslige arbeidstakerbegrepet, sikres rettighetene etter direktivet, uavhengig av medlemsstatens nasjonale arbeidstakerbegrep. Rettigheter etter disse direktivene må derfor (minst) gis til de personer/grupper som omfattes av det EU-rettslige arbeidstakerbegrepet. Her er det ikke rom for å ha et snevrere nasjonalt arbeidstakerbegrep, eller man må i det minste sikre at personer som faller utenfor det nasjonale begrepet likevel sikres rettighetene etter direktivene.

For direktiver som overlater definisjonen av arbeidstakerbegrepet til medlemsstatene, hvilket gjelder de fleste, har medlemsstatene i utgangspunktet stått friere til å legge eget arbeidstakerbegrep til grunn for hvem som skal ha rettigheter etter, eller omfattes av, det aktuelle direktivet. Det har likevel ikke vært fritt frem. Direktivene har blitt forstått slik at medlemsstatene ikke kan innsnevre egne nasjonale begreper, jf. ovenfor i punkt 7.1.4. De senere års utvikling i EU-domstolens praksis, for eksempel sak C-216/15 (Ruhrlandklinik), kan imidlertid tilsi at det EU-rettslige arbeidstakerbegrepet også kan få betydning for disse direktivene. Det vil si at personer som i utgangspunktet ikke omfattes av det nasjonale arbeidstakerbegrepet, likevel sikres rettighetene etter direktivet, jf. Hotvedt (2018, punkt 3.2.3), se punkt 8.1.4 ovenfor. Rettigheter etter disse direktivene må dermed (minst) gis til de som er arbeidstakere etter nasjonal rett, og kanskje tilsier rettsutviklingen i EU at man må se hen til det EU-rettslige arbeidstakerbegrepet også for disse direktivene.

For Norges del er det meste av arbeidsrettslig regulering, inkludert gjennomføringen av en rekke EU-direktiver, samlet i arbeidsmiljøloven. Loven har ett arbeidstakerbegrep som regulerer anvendelsesområdet til loven, og dermed også hvilken personkrets som har rettigheter etter loven. Av denne grunn er det både naturlig og rettsteknisk enklest at arbeidsmiljøloven har et arbeidstakerbegrep som er på linje med det EU-rettslige arbeidstakerbegrepet. Dette selv om enkelte direktiver som er gjennomført i arbeidsmiljøloven eventuelt ikke stiller krav om det.

De arbeidsrettslige direktivene er i all hovedsak minimumsdirektiver. Dette innebærer at medlemsstater ikke kan gi dårligere vern til arbeidstakere enn det som følger av direktivet, men står i utgangspunktet fritt til å ha strengere regler til gunst for arbeidstakere. Etter flertallets vurdering innebærer dette at en medlemsstat ikke kan ha et nasjonalt arbeidstakerbegrep som ekskluderer personer eller grupper som omfattes av det EU-rettslige arbeidstakerbegrepet, men står på den annen side i utgangspunktet fritt til å ha et nasjonalt arbeidstakerbegrep som omfatter flere personer eller grupper enn det som omfattes av det EU-rettslige arbeidstakerbegrepet. Se likevel vurderingen av markedsfrihetene i kapittel 16.

Spørsmålet i det følgende er dermed om flertallets forslag til ny ordlyd i arbeidstakerdefinisjonen er i tråd med det EU-rettslige begrepet. Det EU-rettslige arbeidstakerbegrepet har gjennom rettspraksis fått følgende ordlyd:

det væsentligste kendetegn ved et arbejdsforhold er, at en person i en vis periode præsterer ydelser mod vederlag for en anden og efter dennes anvisninger.

I lys av rettspraksis fra EU-domstolen, gir formuleringen anvisning på at det særlig er tre kriterier som er sentrale i det felleseuropeiske arbeidstakerbegrepet: 1) Underordning, som innebærer at en person utfører arbeid for en annen etter dennes anvisninger. 2) Type arbeid, som er ment å avgrense til aktivitet med en økonomisk verdi, som er reell og faktisk, og som utelukker tjenesteytelser av marginal eller supplerende karakter. 3) Vederlag, som innebærer et skille mellom arbeidstakere og frivillige. Det vises til nærmere beskrivelse i punkt 7.1.4.

Utvalget viser til at det någjeldende arbeidstakerbegrepet i arbeidsmiljøloven vurderes til å være på linje med det EU-rettslige arbeidstakerbegrepet. Etter flertallets vurdering rokker ikke forslaget til ny ordlyd nevneverdig ved det. Flertallet viser særlig til at kriteriet om «underordning» i det EU-rettslige arbeidstakerbegrepet og kriteriet om være «underordnet styring, ledelse og kontroll» i den foreslåtte ordlyden, er sentrale og avgjørende kriterier i begge begreper, og at kriteriene må forstås tilnærmet likt. Etter flertallets vurdering er det vanskelig å tenke seg at personer som faller utenfor den foreslåtte ordlyden i arbeidsmiljøloven, vil falle innenfor det EU-rettslige arbeidstakerbegrepet. Av denne grunn mener flertallet at flertallets forslag ikke innebærer et svekket vern sammenlignet med det som følger av EUs sekundærlovgivning, og at direktivforpliktelsene derfor fortsatt vil være oppfylt med flertallets forslag.

Det vises for øvrig til vurderingene i kapittel 16 nedenfor.

10.4 Arbeidstakerbegrepet i ferieloven og forholdet til statsansatteloven og skipsarbeidsloven

Utvalget viser til at også andre lover på arbeidsrettens område inneholder en arbeidstakerdefinisjon, eller at begrepet arbeidstaker er knyttet til virkeområde for loven.

Når det gjelder ferieloven inneholder denne en egen arbeidstakerdefinisjon, jf. ferieloven § 2 første ledd, og det følger av gjeldende rett at arbeidstakerbegrepet skal forstås tilsvarende som i arbeidsmiljøloven. Dersom arbeidsmiljølovens arbeidstakerdefinisjon endres, mener utvalget at ferielovens arbeidstakerbegrep bør endres tilsvarende.

Når det gjelder statsansatteloven og skipsarbeidsloven, inneholder disse lovene ikke egne arbeidstakerdefinisjoner. Lovenes virkeområde er likevel knyttet til arbeidstaker. I statsansatteloven § 1 fremgår det at «loven gjelder for arbeidstakere i staten». I Prop. 94 L (2016–2017) side 64 fremgår det at «arbeidstakerbegrepet vil hovedsakelig tilsvare det som benyttes i annen arbeidsrettslig sammenheng».

I skipsarbeidsloven § 1-2 fremgår det at «loven får anvendelse for arbeidstaker som har sitt arbeid om bord på norsk skip». Begrepet er ikke nærmere definert i loven, og utvalget har heller ikke funnet forarbeidsuttalelser som sier noe om den nærmere forståelsen av begrepet.

Fordi arbeidstakerbegrepet ikke er definert i disse lovene, finner utvalget heller ikke grunn til å foreslå (nye) definisjoner i lovene. Samtidig antar utvalget at en endring i arbeidsmiljølovens arbeidstakerdefinisjon vil kunne ha en overslagseffekt til andre lover på arbeidsrettens område som benytter begrepet. Hensynet til forutsigbarhet og klarhet tilsier at det bør avklares om arbeidsmiljølovens eventuelle nye definisjon også vil være førende for tolkningen av arbeidstakerbegrepet i andre lover. Som et utgangspunkt mener utvalget at det ikke foreligger åpenbare grunner til at arbeidstakerbegrepet skal forstås ulikt etter disse lovene. Samtidig viser utvalget til at det kan være ulike formål og hensyn som begrunner virkeområdet til andre lover, og at dette også kan gjelde andre lover enn de som er nevnt her. Utvalget har vurdert arbeidstakerbegrepet i arbeidstvistloven i punkt 10.5 nedenfor, samt omtalt folketrygdlovens begrepsapparat i punkt 10.6.

10.5 Arbeidstakerbegrepet i arbeidstvistloven og kollektiv forhandlingsrett for selvstendige oppdragstakere

Etter utvalgets vurdering er det av avgjørende betydning å bevare og videreutvikle den norske modellen og en høy organisasjonsgrad i norsk arbeidsliv. Tariffavtaler og partssamarbeid er også en hensiktsmessig mekanisme for å implementere og håndtere et arbeidsliv i stadig endring. Gråsoner og uklarhet rundt arbeidstakerstatus er etter utvalgets vurdering ikke bare uheldig med tanke på arbeidervern etter arbeidsmiljøloven, men også når det gjelder fagforeningsstøtte, tilgangen til tariffavtaler og forhandlingsrett.

Også på dette området er det viktig å unngå feilklassifisering, samt sørge for at færrest mulig befinner seg i gråsonen med uklar status. I denne sammenheng pekes det særlig på tariffavtalenes og den kollektive forhandlingsrettens betydning for lønn og arbeidsvilkår, men også tariffavtalenes betydning for innflytelse og samhandling med arbeidsgiver, herunder rettigheter knyttet til samarbeid og medvirkning.

I norsk rett er regler om inngåelse av tariffavtaler, mekling i tarifftvister mv. nedfelt i arbeidstvistloven. Forhandlingsretten etter arbeidstvistloven er i utgangspunktet avgrenset til å gjelde for sammenslutninger av arbeidstakere. Det vises til punkt 8.7.3 ovenfor.

Det vises til at arbeidstvistlovens arbeidstakerbegrep i dag defineres tilsvarende som arbeidsmiljøloven, jf. ovenfor i punkt 8.7.3. Dersom det gjøres en endring i arbeidsmiljølovens arbeidstakerdefinisjon, bør det vurderes om tilsvarende endring bør gjøres i arbeidstvistloven. Flertallet, jf. forslaget i punkt 10.3.2, viser til at en endring i arbeidstvistlovens arbeidstakerdefinisjon tilsvarende forslaget i arbeidsmiljøloven, kan sikre større klarhet for personer i gråsonen, og bidra til at flere enn i dag kan være trygge på at de er arbeidstakere og dermed berettiget til å la en fagforening forhandle på egne vegne.

En slik presisering løser nødvendigvis ikke alt. Det kan fortsatt tenkes at det finnes oppdragstakere som kan ha nytte av kollektive forhandlinger om vederlag, selv om de ikke har arbeidstakerstatus. Utvalget viser til at oppdragsavtaler hvor oppdragstaker har lite reell mulighet til å forhandle egne vilkår og priser, til å fastsette priser på sine tjenester eller til å bygge egne kundeporteføljer, kan gjøre oppdragstakerne sårbare for lave lønninger og dårlige arbeidsvilkår. Tilsvarende kan oppdragsavtaler hvor oppdragsgiver styrer arbeidstid og arbeidsutførelse på en slik måte at det begrenser oppdragstakerens faktiske mulighet til å posisjonere seg i markedet, til å tilby sine tjenester til hvem og når han vil, gå ut over fortjenesten. Dessuten kan oppdragstakere som er avhengig av én eller få oppdragsgivere oppleve grader av økonomisk avhengighet. Avhengig av markedsforholdene, kan dette presse prisene ned. Oppdragstakere som utfører arbeid gjennom digitale plattformer utpeker seg i denne sammenheng, men kan etter omstendighetene også gjelde andre oppdragstakere.

Enkelte oppdragstakere er i dag organiserte, herunder er det inngått enkelte rammeavtaler. Grunnet kartellforbudet i konkurranselovgivningen inneholder imidlertid ikke avtalene bindende reguleringer av vederlag/pris. Det vises til beskrivelsen under gjeldende rett i punkt 8.7.3. Enkelte frilansavtaler har imidlertid fremforhandlet veiledende eller anbefalte priser. Utvalget viser for eksempel til at Creo og KS har inngått en rammeavtale for oppdrag for Den kulturelle skolesekken. Rammeavtalen ble opprinnelig forhandlet frem i 2018, og er en avtale som setter anbefalte honorarsatser for kunstnere som engasjeres. Det er fylkeskommunene og kommunene som er oppdragsgivere, men KS er forhandlingspart i rammeavtalen og gir også råd til fylkeskommunene om hvordan rammeavtalen skal håndteres. Andre eksempler er ASA 4310 om leger og ASA 4313 om fysioterapeuter. Dette er ikke tariffavtaler, men rammeavtaler for selvstendig næringsdrivende leger og fysioterapeuter (oppdragstakere). Et annet eksempel er NJ Frilans som har forhandlet frem egen rammeavtale med arbeidsgiversiden (Mediebedriftenes landsforening i NHO) om kjøp og salg av frilansstoff til mediene. Avtalen er ikke omfattet av Hovedavtalen og tariffavtalesystemet. Avtalen er imidlertid forpliktende for virksomheter som er bundet av tariffavtalen mellom Norsk Journalistlag og MBL/NHO. Det er fastsatt veiledende satser for honorar, med sikte på lik betaling som for ansatte journalister.

Et flertall i Delingsøkonomiutvalget (NOU 2017: 4), uttalte at «tjenestetilbydere i delingsøkonomien som ikke fastsetter priser direkte overfor kunden, og som må forholde seg til prisfastsetting av plattformen som benyttes, bør ha mulighet til å fremforhandle kollektive avtaler med plattformdriver, selv om disse ikke kan anses som arbeidstakere».

Utvalget viser videre til at det pågår et arbeid i EU på dette området. Europakommisjonen la den 6. januar 2021 frem en innledende konsekvensanalyse, som redegjør for Kommisjonens arbeid med å sikre kollektiv forhandlingsrett for selvstendige oppdragstakere, herunder behovet for mulige endringer i EUs konkurranserett.8

Med henvisning til OECD viser Kommisjonen til at noen selvstendige oppdragstakere kan befinne seg i en ubalansert forhandlingsposisjon vis-à-vis visse selskaper eller kunder, som kan innebære liten forhandlingsmakt på prisen («price-takers») og liten makt over egne arbeidsvilkår. Kollektive forhandlinger kan være et virkningsfullt verktøy for å forbedre arbeidsvilkårene. Kommisjonen viser til at dette både kan gjelde for arbeid innenfor plattformøkonomien, men også være til stede for visse selvstendige utenfor plattformøkonomien. Kommisjonen viser til at ettersom grensen mellom arbeidstaker og oppdragstaker i økende grad blir utydelig, innebærer det at noen personer ikke har klarhet rundt egen arbeidstakerstatus og dermed heller ikke om deres rett til kollektive forhandlinger. Dette kan forhindre dem fra å forhandle kollektivt i frykt for EUs konkurranseregler.

Formålet med Kommisjonens initiativ er å klargjøre at visse selvstendige oppdragstakere og deres kontraktsparter kan forhandle kollektivt uten risiko for å bryte EUs konkurranserett. Kommisjonen skisserer fire mulige virkeområder for hvem som kan tenkes å omfattes av en slik ny regel: i) Alle selvstendige oppdragstakere uten egne ansatte som stiller til rådighet sin egen arbeidskraft gjennom digitale plattformer, ii) Alle selvstendige oppdragstakere uten egne ansatte som stiller til rådighet sin arbeidskraft gjennom digitale plattformer eller til profesjonelle kunder av en viss størrelse, iii) Alle selvstendige oppdragstakere uten egne ansatte som stiller til rådighet sin egen arbeidskraft gjennom digitale plattformer eller til profesjonelle kunder uavhengig av størrelse, men med unntak av oppdragstakere som utøver regulerte profesjoner, eller iv) Alle selvstendige oppdragstakere uten egne ansatte som stiller til rådighet sin egen arbeidskraft gjennom digitale plattformer eller til profesjonelle kunder uansett størrelse. I EU-kommisjonens handlingsplan for gjennomføringen av EUs sosiale pilar fremgår det at Kommisjonen skal legge frem et forslag i fjerde kvartal 2021.

I lys av den pågående prosessen i EU, foreslår ikke utvalget noen tiltak på dette området nå. Flertallet anmoder imidlertid om at myndighetene foretar en vurdering og fremmer eventuelle forslag på dette området når de nødvendige avklaringer fra EU foreligger. Dette gjelder muligheten til å gi visse oppdragstakere adgang til å forhandle kollektivt gjennom eventuelle endringer i konkurranselovgivningen.

10.6 Særlig om folketrygdloven

Utvalget har ikke vurdert arbeidstakerbegrepet eller begrepene frilanser og selvstendig næringsdrivende i folketrygdloven eller pensjonslovgivningen. Utvalget har heller ikke vurdert innholdet i de ulike ytelsene som henholdsvis arbeidstakere, frilansere og selvstendig næringsdrivende kan få etter folketrygden. Utvalget har likevel påpekt hva som kan være praktiske konsekvenser for den enkelte ved de ulike klassifiseringene, jf. kapittel 8 ovenfor. Utvalget viser til at feilklassifisering og omgåelser av arbeidstakerstatus også kan få konsekvenser på dette området. Dette er uheldig både fordi det kan innebære at arbeidstakere som er feilklassifisert som frilanser eller selvstendig næringsdrivende kan få mindre ytelser enn det de har krav på og at de må betale høyere trygdeavgift, men også fordi det ikke innbetales arbeidsgiveravgift til staten. Tilsvarende kan gjelde grensen mellom frilanser og selvstendig næringsdrivende. Også i relasjon til dette regelverket vil det være uheldig å befinne seg i en gråsone mellom de ulike kategoriene med usikker status.

Utvalget viser til at arbeidstakerbegrepet i folketrygdloven har mange likhetstrekk med arbeidsmiljølovens arbeidstakerbegrep, men at begrepene likevel må fortolkes i lys av den enkelte lovs formål. Utvalget viser til at det kan være andre formål og hensyn som begrunner klassifiseringen og rettighetene etter folketrygdloven sammenlignet med arbeidsmiljøloven. Etter utvalgets vurdering kan det også være behov for å vurdere begrepsapparatet i folketrygdloven og andre lover, men mener dette faller utenfor hva som er naturlig at dette utvalget går detaljert inn og vurderer. Det vises til at utvalgets mandat særlig viser til rammene for medvirkning og samarbeid, stillingsvern og HMS, som primært er regulert i arbeidsmiljøloven.

Gjennom sitt arbeid har utvalget registrert at flere av de internasjonale organisasjonene også er opptatt av tilknytningsformers betydning når det gjelder sosiale sikringsordninger. Utvalget viser til OECD (Employment Outlook 2019, side 299) som gir tre sentrale anbefalinger når det gjelder trygde- og velferdsytelser: i) sikre riktig klassifisering av arbeidstakerstatus, ii) sørge for at opptjeningskriteriene raskt responderer med endringer i personers stønadsbehov, og iii) sørge for at trygde- og velferdsytelser er overførbare mellom sektorer eller jobber. Utvalget viser videre til rapporten «The future of Nordic labour law. Facing the challenges of changing labour relations» (Hotvedt mfl. 2020b), som anbefaler lovgiver å gjennomgå regler om inntektssikring med mål om å tilpasse kriterier og beregningsprinsipper for tilfeldig/sporadisk arbeid («occasional work»). Utvalget viser dessuten til EUs Rådsrekommandasjon om sosial trygghet for arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende, som blant annet anbefaler medlemsstatene å sikre at rettigheter, uavhengig av om de er opptjent gjennom obligatoriske eller frivillige ordninger, blir akkumulert, bevart og gjort overførbare på tvers av alle typer statuser som arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende og økonomiske sektorer. Dette kan inkludere sammenlegging av alle avgifter og bevaring av alle rettigheter opptjent gjennom hele personens karriere eller i løpet av en bestemt referanseperiode, eller å gjøre alle rettigheter overførbare mellom ulike ordninger innenfor en gitt sosialtrygghetsgren, jf. punkt 8.4.4.

Utvalget viser til at hovedbildet viser stabilitet i bruken av alternative tilknytningsformer i norsk arbeidsliv. Det foreligger likevel utviklingstrekk som tilsier at omstillingstakten i norsk arbeidsliv er høy, og at arbeidsmarkedet påvirkes av en rekke ytre drivkrefter. Utvalget utelukker ikke at det kan være behov for å vurdere om rammeverket for trygde-, pensjons- og velferdsytelser er tilpasset de ulike variasjonene av tilknytningsformer og den høye omstillingstakten i norsk arbeidsliv. Det vises særlig til personer med marginal eller sporadisk tilknytning til arbeidslivet, eller personer som veksler mellom eller kombinerer ulike tilknytningsformer, herunder arbeid som arbeidstaker og som selvstendig oppdragstaker.

Velferdsstatens sosiale sikkerhetsnett er organisert ulikt avhengig av tilknytningsformen til arbeidslivet. Utvalget har i begrenset grad hatt mulighet til å gå inn i denne tematikken for de selvstendige oppdragstakerne og frilanserne utover å skissere hovedforskjeller regulert i folketrygdloven og noen andre lover. Medlemmene Fougner, Dahle, Kastet, Olsen, Salvanes, Stokland, Sverdrup Svendsen og Tinnlund, viser til at koronapandemien har synliggjort behov for sosialt sikkerhetsnett for frilansere og selvstendige oppdragstakere. Flertallet anbefaler at problemstillingen utredes nærmere.

10.7 Lovforslag

10.7.1 Utvalgets felles forslag

Et samlet utvalg foreslår at begrepet «selvstendig oppdragstaker» benyttes alle steder i arbeidsmiljøloven hvor det vises til denne gruppen. Forslaget innebærer følgende endringer:

10.7.2 Flertallets forslag

Flertallet, medlemmene Fougner, Dahle, Kastet, Olsen, Salvanes, Stokland, Sverdrup Svendsen og Tinnlund, foreslår følgende endring:

11 Arbeidsgiverbegrepet og arbeidsgiveransvar

11.1 Innledning

Av utvalgets mandat fremkommer det at utvalget skal gjennomgå rammeverk for arbeidsgiveransvar og organisering av arbeid og virksomhet, og vurdere om dette er tilstrekkelig tydelig, hensiktsmessig og tilpasningsdyktig både for dagens og fremtidens arbeidsliv. I mandatet nevnes det særlig at det kan vurderes hvordan ulike organisasjonsformer og virksomhetsmodeller påvirker ansvar og plikter for den som tilbyr arbeid, hvorvidt arbeidsmiljølovens arbeidsgiverbegrep er tilstrekkelig tydelig og hensiktsmessig, særlig med tanke på den som har reell styring og beslutningsmyndighet når det gjelder arbeidsgivers virksomhet. Videre peker mandatet på at utvalget kan vurdere hvorvidt det bør bli tydeligere hvilke rettssubjekter som har hvilket ansvar, og hvilke plikter som bør gjelde i situasjoner hvor flere virksomheter er involvert i styring, kontroll og/eller ledelse av arbeidet, for eksempel i franchise, konsern, innleieforhold mv.

Utvalget viser til at mandatet er omfattende og at det har vært behov både for å gjøre avgrensninger, og å systematisere og skille ut ulike problemstillinger knyttet til virksomhetsorganisering og arbeidsgiveransvar til ulike kapitler i utredningen. Utvalget viser til at det behandler problemstillinger knyttet til bruk av innleie og entreprise i kapittel 13. Utvalget har videre vurdert virksomheters plikter og ansvar når det gjelder arbeidsmiljø og medvirkning for andre enn egne arbeidstakere i kapittel 14. I dette kapitlet vil utvalget konsentrere seg om lovens generelle arbeidsgiverbegrep, herunder særlig spørsmålet om arbeidsgiveransvar i konsern.

Arbeidsgiver er arbeidstakerens kontraktsmotpart i arbeidsforholdet, det vil si den som har ansatt arbeidstakeren for å utføre arbeid for seg, jf. § 1-8 andre ledd. Arbeidsgiveren kan være en person eller en virksomhet. Til rollen som arbeidsgiver er det knyttet en rekke plikter i lovgivningen. Dette betegnes gjerne som arbeidsgiverplikter eller arbeidsgiveransvar. Det er arbeidsgiver som skal sørge for at arbeidsmiljølovens bestemmelser blir overholdt, jf. § 2-1. Arbeidsgiveren er den sterke parten i avtaleforholdet, som i kraft av sin styringsrett løpende treffer ensidige avgjørelser av betydning for arbeidsforholdet. Det er nær sammenheng mellom arbeidsgivers styringsrett og det at arbeidsgiver er gitt et hovedansvar for at arbeidsmiljøloven overholdes.

Etter arbeidsmiljøloven er arbeidsgiveransvaret som det klare utgangspunktet knyttet til arbeidstakers kontraktsmotpart. Dette skaper klare ansvarsforhold. Samtidig er det i rettspraksis utviklet en ulovfestet «gjennomskjæringsnorm» i de tilfeller hvor de formelle relasjonene ikke samsvarer med de reelle forholdene. Normen er stadfestet i lovens forarbeider. I slike tilfeller kan arbeidsgiveransvaret plasseres hos et annet rettssubjekt eller deles mellom flere.9 Slik utvalget ser det, er det arbeidsgiveransvar i konsernforhold som er mest aktuelt å vurdere. Det vil si om og i hvilken grad arbeidsgiveransvar bør pålegges flere rettssubjekter i konsernet fordi flere av rettssubjektene reelt sett utøver arbeidsgiverfunksjoner, eller på andre måter utøver innflytelse over virksomheten som har arbeidsgiveransvar. Det er dette som oftest har vært omtvistet/tvistetema i rettspraksis om delt arbeidsgiveransvar, og det er dette de politiske debattene primært har handlet om. Dilemmaet er på den ene siden å sørge for klare ansvarsforhold ved å holde fast ved at ansvaret ligger hos ett rettssubjekt. På den andre siden handler det om behovet for å sikre arbeidstakere innflytelse i organer som utøver bestemmende innflytelse over arbeidstakerens arbeidssituasjon, samt øke effekten av stillingsvernet. Disse spørsmålene har blitt vurdert flere ganger tidligere. Konsernutvalgets flertall, jf. NOU 1996: 6, foreslo i sin tid at arbeidsgiverbegrepet skulle utvides til også å gjelde foretak som kan utøve bestemmende innflytelse over arbeidsgiver. Spørsmål om arbeidsgiveransvar ble også vurdert av Arbeidslivslovutvalget, jf. NOU 2004: 5, uten at dette ledet til en utvidelse av arbeidsgiverbegrepet.

Diskusjonen fikk ny aktualitet med Norwegian-saken, som fikk sin endelige avgjørelse i Høyesterett i desember 2018 (HR-2018-2371-A). Omstruktureringen i Norwegian innebar en virksomhetsmodell hvor virksomheten ble delt opp i ulike selskaper. Arbeidstakere som var flygende personell (piloter og kabinpersonale) ble overført fra morselskapet til datterselskaper som leverte bemanning til andre deler av konsernet gjennom egne tjenestekontrakter. Tingretten10 kom til at de fleste arbeidsgiverfunksjonene fortsatt lå i morselskapet, og at omstruktureringen var en «organisatorisk endring som svekker de ansattes vern, hovedsakelig fordi de blir plassert i selskaper uten annet innhold enn å være formell arbeidsgiver». Tingretten konkluderte dermed med at morselskapet hadde arbeidsgiveransvar. Da saken kom til behandling for Høyesterett hadde det skjedd flere organisatoriske endringer. Datterselskapene var ikke lenger «tomme» selskaper, og utøvde nå de fleste arbeidsgiverfunksjonene. Høyesterett kom til at morselskapet ikke kunne sies å ha «utøvd arbeidsgiverfunksjoner annet enn i helt marginal grad», og kom til at det ikke forelå delt arbeidsgiveransvar. Endringene i omorganiseringsprosessen som skjedde mellom tingretts- og høyesterettsbehandlingen synliggjør dermed på mange måter vurderingstemaet etter gjeldende rett; om det foreligger samsvar mellom de formelle og de reelle forholdene.

Norwegian-saken utløste debatt om sammenhengen mellom virksomhetsorganisering og betydning for arbeidsgiveransvar og arbeidstakerrettigheter, herunder spørsmål om det er behov for å utvide arbeidsgiveransvaret i konsern. Det er disse spørsmålene utvalget særlig vil konsentrere seg om i dette kapitlet.

Utvalgets mandat legger opp til at det foretas en vurdering av om nye utviklingstrekk, eller endringer i hvordan virksomheter organiseres og arbeid utføres, tilsier at man må tenke nytt med tanke på plassering av arbeidsgiveransvar.

11.2 Vurdering av tilstand og utviklingstrekk

Utvalget viser til at hvem som er arbeidsgiver og hva som gir grunnlag for arbeidsgiveransvar og arbeidsgiverplikter berører et stort antall virksomheter og enkeltindivider.

Tilstandsbeskrivelsen viser at det i hovedsak er stor stabilitet i norsk arbeidsliv når det gjelder andelen arbeidstakere som har fast ansettelse. Internasjonale sammenligninger av arbeidsmiljø viser at Norge skårer stabilt høyt når det gjelder jobbtrygghet og arbeidsmiljøstandard.

Partssamarbeidet mellom arbeidstakere og arbeidsgivere, og trepartssamarbeidet som inkluderer myndighetene, er viktige elementer i den norske arbeidslivsmodellen, som blant annet muliggjøres av høy organisering på både arbeidstaker- og arbeidsgiversiden. Samspillet mellom partene om lønnsdannelsen har gjort det mulig for arbeidsgivere å gjøre investeringer som bidrar til innovasjon og høyere produktivitet, noe som i neste omgang har gitt muligheter for økte lønninger for arbeidstakerne og økt utbytte for eierne, jf. punkt 3.2.

Tilstandsbeskrivelsen viser at sammensetningen av virksomheter og næringer har endret seg mye, jf. punkt 4.2. En økende andel av de sysselsatte arbeider innen tjenestenæringene. Det skjer stadig fornyelser og endringer blant virksomhetene. Hvert år kommer det til om lag 65 000 nye foretak og nesten like mange legges ned. Nye jobber skapes i både etablerte og nye selskaper, men det er i hovedsak i de etablerte virksomhetene at jobbskapingen har et større omfang. SSBs statistikk om virksomheter og foretak viser at det i 2018 (siste tilgjengelige tall) var om lag 465 000 foretak totalt, av disse 310 000 med sysselsatte. Nærmere 80 prosent av foretakene med sysselsatte har under fem ansatte. De sysselsetter likevel ikke flere enn om lag 360 000 personer. Blant disse er også en betydelig andel sysselsatt i enkeltpersonforetak. Nærmere halvparten av de sysselsatte i privat sektor og offentlige eide foretak jobber i foretak med mer enn 50 ansatte. Det siste tiåret har denne andelen økt noe. Det er registrert om lag 750 foretak med over 250 ansatte. Disse foretakene alene sysselsetter over 600 000 personer. Blant de private foretakene er aksjeselskap den helt dominerende selskapsformen.

Offentlig forvaltning er ikke en del av denne statistikken, men står for nærmere en tredjedel av samlet sysselsetting. Dette omfatter statsforvaltningen, kommuner og fylkeskommuner. Dessuten omfattes blant annet helseforetakene, som samlet sysselsetter over 90 000 personer. En del ansettelsesforhold i statlig, og de aller fleste i kommunal sektor, vil ikke være knyttet til en konkret enhet, men til for eksempel kommunen som helhet eller til en statlig etat som helhet.

Et annet viktig utviklingstrekk er den økende internasjonaliseringen av næringslivet. Norskeide virksomheter vokser betydelig utenlands, og det har skjedd en betydelig utflytting av arbeidsoppgaver til land med lavere lønnskostnader. Det er også blitt økende utenlandsk eierskap i norsk næringsliv. Ifølge Menon Economics økte antallet virksomheter innen norsk industri som fikk utenlandske eiere fra litt over 800 bedrifter i 2003 til nærmere 1600 bedrifter i 2010. Et tydelig trekk var at det utenlandske eierskapet vokste frem der det norske kompetanse- og næringsmiljøet var sterkt fra før. Innslaget av utenlandsk eierskap har størst betydning i de største foretakene med over 250 ansatte. I 2018 utgjorde utenlandske direkteinvesteringer i Norge hele 1 260 milliarder kroner, og utenlandske eiere står bak virksomheter som utgjør i overkant av en tredjedel av verdiskapingen i næringslivet og nærmere en fjerdedel av sysselsettingen. Det er i all hovedsak foretak fra andre OECD-land som står for det utenlandske eierskapet, jf. punkt 4.2.4.

Utviklingen ser ut til å gå i retning av at konserndannelser blir stadig mer vanlig i næringslivet. Antallet virksomheter med sysselsatte som inngår i konsern har økt fra om lag 32 000 i 2009 til 45 000 i 2019. Antallet ansatte i konsern har økt fra om lag 1,1 millioner i 2009 til om lag 1,4 millioner i 2019. Det utgjør om lag halvparten av alle sysselsatte, jf. punkt 4.3 og 14.2.2.

Konserndannelser er kjennetegnet ved at to eller flere rettslig sett selvstendige selskaper er knyttet sammen som mor- og datterselskap(er). Det sentrale er om et selskap har «bestemmende innflytelse» over et annet selskap, noe som alltid vil være tilfellet dersom selskapet har stemmeflertall i det andre selskapet, men også kan etableres på andre grunnlag.

Ødegård mfl. (2021) har nylig kartlagt ulike drifts- og organisasjonsformer innen privat tjenesteyting. I denne kartleggingen er det forholdet mellom konsern, franchise og frittstående virksomheter som er blitt analysert. I privat tjenesteyting er det flest frittstående virksomheter. Målt etter sysselsetting og omsetning, er det imidlertid konsernorganisering som er den dominerende driftsformen innen privat tjenesteyting. Sammenlignet med virksomheter som er frittstående og virksomheter som drives som franchise, har virksomhetene som hører til konsern flere ansatte og høyere omsetning. De har også en høyere tariffavtaledekning og timelønn, jf. punkt 4.3 og 14.2.2.

Trygstad mfl. (2021) har kartlagt bruken av ulike medvirkningsordninger i arbeidslivet, jf. punkt 5.6.7 og 14.2.2. Få ansatte, 13 prosent, svarer at de har konsernutvalg i sitt konsern. Mens det er 45 prosent av de ansatte i konsern med minst 200 ansatte som svarer at de har en ordning med konserntillitsvalgte. I intervjuer fremkommer det at tillitsvalgte innen konsern og kjedeorganisasjoner vurderer sin innflytelse som dårligere enn for eksempel tillitsvalgte i frittstående virksomheter. Ifølge Trygstad mfl. handler dette ofte om at beslutninger tas på andre nivåer, der de ikke deltar.

Til bruk for utvalgets arbeid har Advokatfirmaet Haavind på oppdrag for Arbeids- og sosialdepartementet kartlagt tvistesaker for domstolene fra 2010 til 2020, som gjelder arbeidsgiverbegrepet i arbeidsmiljøloven (Haavind, 2020). De identifiserte 17 tvistesaker om arbeidsgiverbegrepet, hvorav 1 fra Høyesterett, 7 fra lagmannsrettene og 9 fra tingrettene. Se oversikt over kartleggingen i boks 11.1 nedenfor.

Utvalget peker på at arbeidslivet i all hovedsak preges av ansvarlige arbeidsgivere. Det store flertallet av virksomheter driver seriøst og følger regelverket. Arbeidsgivere ser at fornøyde og trygge ansatte er en viktig forutsetning for god drift.

Det er mange små virksomheter i norsk arbeidsliv. I privat sektor er det stort mangfold av virksomheter når det gjelder størrelse og driftsformer. Utviklingen går i retning av at stadig flere arbeider innen tjenestenæringene. Det er også en viss utvikling i retning av at flere arbeider i større virksomheter. Også i offentlig sektor er det et mangfold av ulike enheter og underavdelinger, men selve ansettelsesforholdet er knyttet til virksomheten som sådan, for eksempel kan det i en arbeidskontrakt hete: «Ansatt i kommunen, for tiden i» det eller det tjenesteområdet.

Drivkrefter som teknologiendringer, økende internasjonalisering og globalisering har stor betydning for endringer i hvordan virksomhetene organiseres og drives. Som beskrevet i kunnskapsgrunnlaget er det noen funn som trekker i retning av at enkelte virksomheter innen enkelte næringer forsøkes organisert utenfor den tradisjonelle relasjonen mellom arbeidsgiver og arbeidstaker. Eksempler på dette finnes innen digitale plattformer, men ses også i mer tradisjonell virksomhet. Dette er omtalt i punkt 5.3 og nærmere vurdert i kapittel 10 om arbeidstakerbegrepet.

Flertallet viser til at det på enkelte områder også kan ses en økende kompleksitet i organiseringen av arbeid, ved at arbeidskraften samles i egne selskaper eller ved at det settes ut arbeidsoppgaver og tjenester til andre ved bruk av selvstendige oppdragstakere eller gjennom innleie og entreprise. Sistnevnte er omtalt i punkt 4.3 og nærmere vurdert i kapittel 13.

Et generelt utviklingstrekk som berører mange virksomheter, er den økende internasjonaliseringen av næringslivet. Også de virksomhetene som opererer på hjemmemarkedet blir mer utsatt for konkurranse. Dette gjelder for eksempel varehandelen, som er en stor næring hvor konkurransen i mange delmarkeder er blitt sterkere. Dette har også medført strukturendringer og kjededannelser.

Mange foretak er knyttet sammen gjennom konsernorganisering, nettverk eller andre former for integrering. Begrepet «konsern» kan innebære alt fra helt enkle organiseringer mellom et norsk mor- og datterselskap til et globalt konsern med søsterselskaper spredt i flere land. Konsernbegrepet rommer dermed mange ulike strukturer og ulik kompleksitet. Det kan være flere grunner til at virksomheter organiseres i konsern. Én grunn kan være for å begrense ansvaret for en risikofylt virksomhet ved at den for eksempel legges i ett av flere konsernselskaper. En annen grunn kan være at det trengs ekstern kapital til en kapitalkrevende del av virksomheten, men ikke til andre deler. En tredje grunn kan være pålegg gjennom lov, slik som for energiselskaper, forsikringsvirksomhet og attføringsbransjen. Videre kan det innad i ett konsern drives svært ulikeartet virksomhet, og det kan av den grunn være naturlig å samle drift innen ett område i ett selskap, adskilt fra drift innen et annet.

Utvalget antar at organisering i konsern blant annet henger sammen med internasjonaliseringen av næringslivet og selskapenes ønske om å organisere virksomheten på en måte som fremmer kostnadseffektivitet og avkastning, blant annet ved at ansvar og forpliktelser kan plasseres tydelig i det enkelte selskapet innen konsernet.

Utvalget viser til at valg av organisering og driftsform i utgangspunktet er opp til den enkelte virksomhet. Hvordan virksomhetene møter og tilpasser seg endringer vil i stor grad være et spørsmål om hvilke forretningsmessige strategier de velger, men valgmulighetene vil også påvirkes av rammer fastlagt i gjeldende arbeidslivsregulering. I rettspraksis vises det stor varsomhet med å gripe inn selskapenes valg av driftsform.11 Organisering i konsern kan innebære at virksomheter som er arbeidsgivere og formelt sett selvstendige kan være under sterk innflytelse fra andre foretak. Dette kan også ha betydning for og påvirke styringen av arbeidsforholdene.

I sakene som er blitt behandlet for domstolene om arbeidsgiverbegrepet, var det opphør av arbeidsforhold ved oppsigelse eller avskjed som var viktigste årsak til tvisten. Det kan oppstå særskilte utfordringer når det gjelder arbeidstakeres muligheter for innflytelse og medvirkning/medbestemmelse innen konsern. Kartlegginger tyder på at det er lite kjennskap til eksisterende ordninger, der disse finnes. Utvalget går nærmere inn på dette temaet i kapittel 14.

Utvalget vil i lys av ovenstående, i tråd med mandatet, og som oppfølging av senere tids rettsutvikling, i punkt 11.3 nedenfor vurdere arbeidsmiljølovens arbeidsgiverbegrep.

Tilstanden og utviklingstrekk kan oppsummeres i følgende punkter:

• Sammensetningen av virksomheter og næringer har endret seg mye. En økende andel av de sysselsatte arbeider innen tjenestenæringene.

• Nærmere 80 prosent av foretakene med sysselsatte har under fem ansatte. Det er likevel i foretak med mer enn 50 ansatte at nærmere halvparten av de sysselsatte i privat sektor og offentlige eide foretak jobber, og denne andelen har økt noe det siste tiåret.

• Et viktig utviklingstrekk er internasjonaliseringen av næringslivet. Det er både økende utenlandsk eierskap i norsk næringsliv, i tillegg er det vekst i norskeide virksomheter utenlands og utflytting av arbeidsoppgaver til lavkostland.

• Utviklingen ser ut til å gå i retning av at konserndannelser blir mer vanlig i norsk næringsliv. Antallet ansatte i konsern utgjør om lag halvparten av alle sysselsatte. Målt etter sysselsetting og omsetning er det konsernorganisering som er den dominerende driftsformen innen privat tjenesteyting.

• Kartlegging av antall tvistesaker for domstolene om lovens arbeidsgiverbegrep i perioden 2010 til 2020 (totalt 17 saker) viser at et flertall av sakene (12 saker) gjaldt konsernforhold. Videre viser kartleggingen at opphør av arbeidsforhold ved oppsigelse eller avskjed var viktigste årsak til tvisten. Tvistesakene gjaldt privat sektor.

11.3 Utvalgets vurderinger og forslag

11.3.1 Innledning

Å være arbeidsgiver innebærer og utløser et betydelig rettslig ansvar. Arbeidsgiver er det sentrale pliktsubjektet i arbeidsmiljøloven og annen vernelovgivning.

Lovens systematikk bygger på at det er fastsatt et vern av «arbeidstaker», at reglenes anvendelse er knyttet til «virksomheten» og at ansvaret er lagt til «arbeidsgiver».12 En slik innretning skal legge til rette for at det er samsvar mellom innflytelse og ansvar. Dette er også bakgrunnen for at det er utviklet en praksis med at arbeidsgiveransvaret i visse tilfeller kan plasseres hos andre eller flere rettssubjekter enn den som formelt fremstår som arbeidsgiver. Etter utvalgets syn er denne rettsutviklingen tuftet på et synspunkt om å plassere arbeidsgiveransvaret hos den som har de beste forutsetningene for å være arbeidsgiver, nettopp for å sikre samsvar mellom innflytelse og ansvar.

Utvalget viser til at tendensen i norsk arbeidsliv er at flere foretak enn tidligere er knyttet sammen gjennom konsernorganisering, nettverk eller andre former for integrering. Dette innebærer at stadig flere virksomheter som er arbeidsgivere og formelt sett selvstendige, kan være under sterk innflytelse fra andre foretak, noe som har konsekvenser for driften av selskapene, og dermed kan ha betydning for arbeidsgivers handlingsrom og styring av arbeidsforholdene. Utvalget viser dessuten til at nær samtlige saker for domstolene om arbeidsgiverbegrepet i arbeidsmiljøloven i perioden 2010–2020 gjaldt konsernforhold, se nærmere om dette i boks 11.1 ovenfor.

Arbeidsgiveransvar i konsernforhold har blitt diskutert flere ganger tidligere, men fikk ny aktualitet med Norwegian-saken (HR-2018-2371-A). Omstruktureringen i Norwegian innebar en virksomhetsmodell hvor ulike deler av virksomheten skulle legges til datterselskaper, og arbeidstakere som var flygende personell (piloter og kabinpersonale) ble overført til datterselskap i konsernstrukturen. Datterselskapene leverte bemanning til andre deler av konsernet gjennom egne tjenestekontrakter. Saken medførte betydelig debatt, herunder om virksomhetsmodellens betydning for arbeidsgiveransvar og dens konsekvenser for arbeidstakerrettigheter.

Høyesterett vurderte saken både ut fra spørsmålet om virksomhetsmodellen innebar lovlige entrepriseavtaler eller om det var ulovlig innleie, og om det forelå delt eller felles arbeidsgiveransvar etter den ulovfestede læren om arbeidsgiveransvar, på særskilt grunnlag. De spørsmål som gjaldt innleie og entreprise vil utvalget vurdere nærmere i kapittel 13. Når det gjaldt delt arbeidsgiveransvar kom Høyesterett i den konkrete vurderingen til at det ikke forelå delt ansvar. Høyesterett viste samtidig til at:

[…] nye måter å organisere næringsvirksomhet på [kan] utfordre arbeidsmiljølovens formål om å sikre trygge ansettelsesforhold. Det er videre slik at flytting av arbeidstakere til andre selskaper innen et konsern får konsekvenser for deres rett til informasjon, samarbeid og medbestemmelse i henhold til hovedavtalen og arbeidsmiljøloven. Gitt de klare lovgiveruttalelsene knyttet til gjeldende arbeidsgiverbegrep må det imidlertid være opp til lovgiver å avgjøre om det bør gis en slik regel som arbeidstakersiden her har argumentert for, jf. premiss 119.

Utvalget legger til grunn at private virksomheters valg av forretningsmodell og virksomhetsstruktur baseres på strategier for å sikre avkastning og verdiskaping, også sett i lys av at Norge er en liten, åpen økonomi i et globalt marked. Det er viktig at det legges til rette for næringsvirksomhet, både med tanke på verdiskaping og sysselsetting. Utvalget viser også til at arbeidsgivers valg av virksomhetsform som det klare utgangspunkt ligger, og må ligge, innenfor arbeidsgivers styringsrett. Samtidig er det avgjørende at arbeidsmiljøloven som vernelov og arbeidsgiverbegrepet i loven i tilstrekkelig grad er tilpasset realitetene i arbeidslivet, speiler de reelle ansvarsforhold, og er egnet til å ta opp i seg utvikling og endring.

Utvalget har ulike syn på spørsmålet om plassering av arbeidsgiveransvar. På den ene siden pekes det på at gitt den viktige funksjonen og ansvaret arbeidsgiver har etter loven, er det vesentlig at det er klart og forutsigbart hvem som har arbeidsgiveransvar. Dette er viktig for både arbeidstaker og arbeidsgiver. På den andre siden pekes det på at det har stor betydning at rettssubjektet som har den faktiske innflytelsen og reell mulighet til å påvirke at vernelovgivningen blir overholdt, også kan pålegges ansvar som arbeidsgiver. Ansvarsforholdene må speile realitetene. I motsatt fall vil det grunnleggende hensynet bak arbeidsrettslig lovgivning, som er å korrigere for ubalansen i maktforholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker, svekkes.

11.3.2 Vurdering av generell utvidelse av lovens arbeidsgiverdefinisjon

Spørsmålet som vurderes i dette punktet er om arbeidsgiverbegrepet bør utvides med hensyn til når det er grunnlag for å legge arbeidsgiveransvar på flere enn den som formelt sett er arbeidsgiver etter avtalen.

Arbeidsgiver er i arbeidsmiljøloven § 1-8 andre ledd definert som «enhver som har ansatt arbeidstaker for å utføre arbeid i sin tjeneste». Definisjonen speiler arbeidstakerdefinisjonen i § 1-8 første ledd. Lovens utgangspunkt er at arbeidsgiver er det rettssubjektet som har ansatt arbeidstakeren. Arbeidsgiver vil normalt være arbeidstakers kontraktsmotpart etter arbeidsavtalen. Som alminnelig regel vil det rettssubjektet som er arbeidsgiver være sammenfallende med arbeidsgivers virksomhet, slik at arbeidstakers rettigheter er knyttet til den enkelte virksomhet, jf. Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) punkt 6.2.1. Dette utgangspunktet gjelder også i konserner og andre sammensatte virksomhetsorganiseringer.

Gjeldende rett åpner imidlertid for at arbeidsgiveransvaret etter omstendighetene kan pålegges et annet rettssubjekt enn det som står som formell avtalepart, og dessuten at visse sider av arbeidsgiveransvaret etter omstendighetene kan være delt mellom flere rettssubjekter.

Det følger av forarbeidene (Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) pkt. 6.2.4) at arbeidsgiverbegrepet er ment å treffe det rettssubjektet som har den reelle avgjørelsesmyndigheten over arbeidsmiljøspørsmål, og videre at «departementet legger til grunn at det etter gjeldende rett blant annet skal legges vekt på hvem som i praksis har opptrådt som arbeidsgiver og som har utøvet arbeidsgiverfunksjoner». Dette blir gjerne omtalt som at arbeidsgiverbegrepet er funksjonelt.

Når det gjelder delt arbeidsgiveransvar, er dette en ulovfestet, domstolsskapt lære som har fått tilslutning i forarbeider, som innebærer at flere rettssubjekter har arbeidsgiveransvar for samme arbeidstaker. Vilkåret for delt ansvar er at det foreligger «særskilt grunnlag». Det følger av forarbeidene (Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) side 74-75) at «slike særlige grunnlag har i hovedsak vært at det er avtalt flere arbeidsgivere, at flere selskaper reelt har opptrådt som arbeidsgiver og utøvd arbeidsgiverfunksjoner, eller at arbeidsforholdet har kontraktsmessige uklarheter». Læren om delt arbeidsgiveransvar er ulovfestet, og har av Høyesterett blitt karakterisert som en regel om «ansvarsgjennombrudd basert på arbeidsrettslige hensyn», jf. HR-2018-2371-A (Norwegian) avsnitt 121. Det ble videre uttalt i avsnitt 110 at «(…) felles arbeidsgiveransvar er en snever unntaksregel – det skal mye til før et annet foretak enn den formelle arbeidsgiveren kan anses for å ha del i arbeidsgiveransvaret».

Som nevnt ovenfor, synes spørsmål om delt arbeidsgiveransvar særlig å komme på spissen i konsernforhold. Utvalget viser til at utvidelse av arbeidsgiveransvar i konsern har blitt vurdert flere ganger tidligere. Konsernutvalget (NOU 1996: 6) vurderte blant annet en generell utvidelse av lovens arbeidsgiverbegrep i konsernforhold. Bakgrunnen for at utvalget ble nedsatt var at foretak stadig oftere inngikk i konsern eller andre former for foretaksgrupperinger. Det ble antatt at viktige avgjørelser av betydning for arbeidstakerne og deres arbeidsforhold, blir truffet andre steder enn i det foretaket som arbeidstakerne har inngått arbeidsavtale med. Flertallet foreslo å utvide arbeidsgiverdefinisjonen med en bestemmelse om at foretak som kan utøve bestemmende innflytelse over arbeidsgiver, også skal regnes som arbeidsgiver etter loven, jf. innstillingen side 115. Ved konsernorganisering eller lignende integrering ville dette føre til arbeidsgiveransvar for flere enn den som er arbeidsgiverpart etter avtalen, og uavhengig av om det foreligger et «særskilt grunnlag» i henhold til den ulovfestede læren om delt arbeidsgiveransvar. Forslaget møtte sterk motstand i høringsrunden, og førte ikke til endring i lovens definisjon eller andre vesentlige utvidelser av arbeidsgiveransvaret.

I forarbeidene til arbeidsmiljøloven, Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) side 76, ble det uttalt at selv om det har skjedd en utvikling med nye måter å organisere arbeidet på, var det ønskelig å videreføre arbeidsgiverbegrepet slik det var, basert på eksisterende rettspraksis. Departementet uttalte blant annet:

En generell og «automatisk» utvidelse av arbeidsgiveransvaret til andre enn primærarbeidsgiver, som er betinget av «bestemmende innflytelse» eller lignende kriterier, ville bli en svært vanskelig bestemmelse å håndtere i praksis. Det er et stort mangfold av ulike virksomhetsorganiseringer, og beslutningsstrukturene kan være kompliserte og ikke nødvendigvis gjennomskuelige. Det kan derfor ofte være vanskelig å fastslå når og hvem som utøver reell innflytelse over en virksomhet. Departementet mener at det vil være uheldig om utgangspunktet i loven med hensyn til hvem som har arbeidsgiveransvar skulle være så skjønnsmessig og usikkert. Det er viktig at hvem som har arbeidsgiveransvaret fremgår tilstrekkelig tydelig av loven.

Samtidig må utvalget vurdere om det har skjedd en utvikling som tilsier at dette spørsmålet bør vurderes annerledes nå, og om det er nye utviklingstrekk eller nye måter å organisere virksomhet på, som tilsier at det kan være behov for en utvidelse av arbeidsgiveransvaret i konsern.

Utvalget viser først til at konsernorganisering på ingen måte er en ny virksomhetsform. Samtidig er tendensen i norsk arbeidsliv at flere foretak enn tidligere er knyttet sammen gjennom konsernorganisering. Det har vært en markert økning i antall konsern det siste tiåret. Nær halvparten av alle de sysselsatte er ansatt i virksomheter som er del av et konsern, og tendensen er økende. Spørsmål om arbeidsgiveransvar i konsern er derfor en høyst relevant problemstilling. Denne utviklingen henger tett sammen med økende internasjonalisering gjennom etableringer utenlands og flere utenlandske eiere av norske foretak. Sammen med ytre drivkrefter og en generelt sterkere markedskonkurranse, kan det skape behov for at virksomhetene må tenke nytt rundt hvordan virksomheten organiseres.

Utvalgets flertall, medlemmene Fougner, Dahle, Kastet, Olsen, Salvanes, Stokland, Sverdrup Svendsen og Tinnlund viser til at Norwegian-saken omhandlet en måte å organisere virksomhet på som skapte avstand mellom ansettelsesforholdene og det eller de selskapene som drev kjerneaktiviteten til virksomheten. Virksomhetsmodellen innebar i korte trekk at arbeidstakerne (piloter og kabinpersonell) ble flyttet fra morselskapet til egne bemanningsselskaper organisert som datterselskaper. Gjennom tjenestekontrakter (entreprise) skulle bemanningsselskapene levere bemanning til andre selskaper i konsernet, herunder morselskapet. Høyesterett benevnte dette som bemanningsentreprise.

Etter hva utvalget har klart å bringe på det rene, synes en slik virksomhetsmodell, med interne bemanningsselskaper i konsernet, ikke å være veldig utbredt. I sin rapport om omfang og særtrekk ved entreprise nevner Oslo Economics (2020) side 14, eksempler på dette:

Noen bedrifter har videre organisert sin virksomhet slik at ett datterselskap driver utleie av arbeidskraft til andre datterselskap. Dette er ikke uvanlig i skipsfartsnæringene og luftfart. Det er også eksempler fra bygg og anlegg.

Etter flertallets vurdering kan det være grunn til å se nærmere på Norwegian-saken, herunder om loven burde ha fanget opp en slik virksomhetsmodell og slik organisering som var tilfelle i denne saken.

Spørsmålet for Høyesterett i Norwegian-saken var om det forelå «særlig grunnlag» for delt arbeidsgiveransvar, nærmere bestemt om «NAS i realiteten fortsatt opptrer som arbeidsgiver for piloter og kabinansatte». Når det gjaldt den konkrete vurderingen, trakk Høyesterett en parallell mellom spørsmålet om arbeidsgiveransvar på særskilt grunnlag og sin forutgående vurdering av grensen mellom innleie og entreprise. I vurderingen av innleie/entreprise kom Høyesterett til at det «klart» forelå entreprise (premiss 99), og mente at morselskapets innflytelse «ikke går ut over det som en oppdragsgiver kan ha i et entrepriseforhold». De samme forholdene tilsa etter Høyesteretts vurdering at morselskapet «heller ikke kan sies å ha utøvd arbeidsgiverfunksjoner annet enn i helt marginal grad».

Høyesterett konkluderte videre med at det ikke var tilstrekkelig til å etablere felles arbeidsgiveransvar at arbeidstakerne gjennom virksomhetsoverdragelser ble overført fra morselskap til datterselskap. Da saken stod for tingretten var det liten realitet i datterselskapene de ansatte var flyttet til; morselskapet utøvde fortsatt de fleste av arbeidsgiverfunksjonene knyttet til arbeidet som ble utført, og tingretten kom til at det forelå en (selskaps-)konstruksjon som ikke fortjente arbeidsrettslig vern. Da saken kom til behandling i lagmannsretten og Høyesterett hadde datterselskapene blitt en realitet. Det var nå den formelle arbeidsgiveren som i all hovedsak utøvde arbeidsgiverfunksjoner, og ble dermed av Høyesterett ansett for å være både formell og reell arbeidsgiver. Høyesterett viste imidlertid til at «[…] nye måter å organisere næringsvirksomhet på [kan] utfordre arbeidsmiljølovens formål om å sikre trygge ansettelsesforhold. Det er videre slik at flytting av arbeidstakere til andre selskaper innen et konsern får konsekvenser for deres rett til informasjon, samarbeid og medbestemmelse i henhold til hovedavtalen og arbeidsmiljøloven. Gitt de klare lovgiveruttalelsene knyttet til gjeldende arbeidsgiverbegrep må det imidlertid være opp til lovgiver å avgjøre om det bør gis en slik regel som arbeidstakersiden her har argumentert for» (premiss 119).

Utvalget viser til at også Luftfartsutvalget vurderte arbeidsmiljølovens arbeidsgiverbegrep i lys av Norwegian-saken, jf. NOU 2019: 22 side 122 flg. Luftfartsutvalget delte seg i et flertall, samt to ulike mindretall.13 Mindretallene bestod av henholdsvis to medlemmer fra arbeidstakerorganisasjonene og to medlemmer fra arbeidsgiverorganisasjonene. Etter utvalgets vurdering pekte de ulike mindretallene i Luftfartsutvalget på flere sentrale hensyn og vurderingstemaer for spørsmålet om plassering av arbeidsgiveransvar i konsern. Ett mindretall, representanter for arbeidstakerorganisasjoner, viste til at:

Det er viktig at arbeidsgiverbegrepet gis et innhold som gjør at faste og direkte ansettelsesforhold fortsatt blir normen i norsk arbeidsliv, og at omorganiseringer som ikke innebærer en økonomisk realitet for arbeidsgiver, ikke fritar fra det ansvar som følger av arbeidskontrakten.

Og videre at:

Arbeidsgiverbegrepet må sørge for at et ansettelsesforhold er knyttet til den som driver, bestemmer og gjennomfører den aktivitet arbeidstakeren jobber for. Det er også der de plikter og rettigheter som følger av arbeidervernlovgivningen og arbeidskontrakten kan oppfylles. Arbeidsgiveransvaret bør ikke kunne plasseres i et konsernselskap som ikke selv driver egen selvstendig økonomisk aktivitet. Hvis arbeidsgiverbegrepet ikke stenger for slike løsninger, mister vi den nødvendige gjensidighet og skjebnefellesskap mellom arbeidsgiver og arbeidstaker den norske modellen bygger på.

Et annet mindretall, representanter for arbeidsgiverorganisasjoner, viste på sin side til at:

Gjennom fast tilsetting av flygende personell i egne ressursselskaper unngår man innlåsing som begrenser jobbmulighetene for de flygende som kan arbeide for flere driftsselskaper, og man forhindrer dobbeltfunksjoner og redusert effektivitet. Likeså vil et organisatorisk skille mellom holding-, drifts- og ressursselskap etablere en nødvendig uavhengighet som sikrer finansiering av fly- og annet kapitalkrevende materiell.

Og videre at:

Muligheten for en effektiv og hensiktsmessig organisering i Norge er således helt avgjørende for å kunne konkurrere i et internasjonalt luftfartsmarked, jf. tidligere beskrivelser av ulike forretnings- og organisasjonsformer som anvendes i internasjonal luftfart.

Etter utvalgets vurdering synliggjør de ulike synspunktene i Luftfartsutvalget hvilke hensyn som står mot hverandre. Også i dette utvalget er synspunktene delte. På den ene siden er noen av medlemmene opptatt av at faste ansettelser i den virksomhet hvor arbeid utføres gir det beste grunnlaget for tillit, samarbeid og gode arbeidsforhold. En utvikling i retning av stadig større oppsplitting og fragmentering av virksomhet kan undergrave hovedregelen om fast, direkte ansettelse mellom en arbeidsgiver og arbeidstaker som den norske arbeidslivsmodellen bygger på. På den andre siden er andre medlemmer opptatt av at det arbeidsrettslige regelverket ikke skal være til hinder for virksomheters valg av fornuftige og kostnadseffektive virksomhetsmodeller, også av hensyn til mulig utflagging og tap av arbeidsplasser. Utfordringen ligger i å sørge for at det arbeidsrettslige regelverket balanserer hensynet til virksomhetens eiers valg av kostnadseffektive virksomhetsmodeller opp mot hensynet til arbeidstakers vernebehov.

Utvalget har vurdert om det er behov for en generell utvidelse av arbeidsgiveransvaret i konsern. Utvalget har kommet til at det ikke vil foreslå en slik utvidelse av arbeidsgiveransvaret. Utvalget har imidlertid en noe ulik begrunnelse for denne konklusjonen.

Utvalgets flertall, medlemmene Fougner, Dahle, Kastet, Olsen, Salvanes, Stokland, Sverdrup Svendsen og Tinnlund viser til at dette utvalget ikke fullt ut har tatt stilling til på hvilken måte nye selskapsstrukturer og avtalerelasjoner mellom virksomheter kan utfordre maktrelasjonen mellom arbeidsgiver og arbeidstakerne. Ulike virksomhetsorganiseringer, for eksempel der arbeidstakere flyttes nedover i en selskapsstruktur, kan gjøre regler om medbestemmelse og medvirkning mindre relevante og effektive. De ansatte får ikke drøftet og forhandlet med den som sitter på den reelle beslutningsmyndigheten. I en litt større sammenheng kan slike måter å organisere virksomheter på føre til en maktforskyvning og mindre rettferdig fordeling av den samlede verdiskapning i bedriftene. Det kan slik sett svekke tilhørigheten mellom eiere og ansatte, og forpliktelsen til å arbeide mot felles mål. Medbestemmelse, forhandlinger og rettferdig fordeling er avgjørende for at arbeidstakere skal få en mulighet til å påvirke egen arbeidshverdag og ta del i verdiskapningen og utviklingen av samfunnet mer generelt. Forvitring av slike institusjoner vil utfordre den norske modellen. For utvalgets flertall er det sentralt at slike forhold drøftes i en bredere sammenheng enn hva kunnskapsgrunnlaget som har vært tilgjengelig har tillatt. Utvalgets flertall anmoder om at disse forholdene utredes videre.

Flertallet viser til at noen av utfordringene for arbeidsforhold som man ser gjennom fragmentering av virksomheter, til dels kan løses gjennom andre tiltak enn en generell utvidelse av hele arbeidsgiveransvaret. Det vises i denne sammenheng særlig til forslag om reguleringer rundt innleie og entreprise i kapittel 13 og forslag knyttet til medvirkning i konsern i kapittel 14. Som det fremgår nedenfor i punkt 11.3.3, foreslår flertallet også å utvide visse aspekter av arbeidsgiveransvaret i konsern knyttet til stillingsvern.

Utvalgets flertall, medlemmene Fougner, Dahle, Kastet, Olsen, Salvanes, Stokland, Sverdrup Svendsen og Tinnlund foreslår også en mindre språklig endring av arbeidsgiverdefinisjonen i tråd med utvalgets forslag knyttet til arbeidstakerdefinisjonen, jf. kapittel 10. Flertallet foreslår en slik endret ordlyd i § 1-8 andre ledd:

(2) Med arbeidsgiver menes i denne lov enhver som har ansatt arbeidstaker, jf. første ledd. Det som i denne lov er bestemt om arbeidsgiver, skal gjelde tilsvarende for den som i arbeidsgivers sted leder virksomheten.

Mindretallet, medlemmene Almestrand, Brandshaug Dale, Juliussen og Spjelkavik, har en annen begrunnelse enn resten av utvalget for hvorfor det ikke er behov for en generell utvidelse av lovens arbeidsgiverdefinisjon. Spørsmålet er grundig utredet flere ganger tidligere, og kunnskapsgrunnlaget tilsier ikke behov for verken utvidelse av begrepet eller at spørsmålet utredes ytterligere nå. I Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) side 76 uttales det blant annet at en generell utvidelse ville bli en «(…) svært vanskelig bestemmelse å håndtere i praksis. Det er et stort mangfold av ulike virksomhetsorganiseringer, og beslutningsstrukturene kan være kompliserte og ikke nødvendigvis gjennomskuelige».

Mindretallet er enig i begrunnelsene for hvorfor forslaget ikke tidligere har fått gjennomslag. Det vises også til flertallets vurdering i Arbeidslivslovutvalget i punkt 10.7.1 i NOU 2004: 5, som gikk i samme retning.

Mindretallet viser til at et generelt delt arbeidsgiveransvar innenfor konsern vil innebære en betydelig utvidelse av arbeidsgiveransvaret. Foreliggende rettspraksis gjelder delt ansvar for visse sider av arbeidsgiveransvaret, typisk stillingsvernet. En generell deling av arbeidsgiveransvaret ville også omfattet for eksempel arbeidsgiverplikter knyttet til helse, miljø- og sikkerhet, arbeidstid, straff mv. Mindretallet peker på at det vil kunne skape usikkerhet rundt hvem som er rette pliktsubjekt. Arbeidsgiveransvar innebærer et stort rettslig ansvar, herunder både privatrettslige og offentligrettslige plikter. Sistnevnte innebærer at Arbeidstilsynet kan føre tilsyn og rette pålegg mot arbeidsgiver ved brudd på bestemmelsene. Enkelte bestemmelser er også ilagt straffansvar ved brudd. Det er derfor avgjørende at plasseringen av arbeidsgiveransvaret er så klart og tydelig som mulig, både av hensyn til arbeidstaker og arbeidsgiver. Uklarhet kan både virke ansvarspulveriserende og konfliktskapende, og dermed skape unødvendige tvister og prosesser rundt hvilket rettssubjekt som har hvilket ansvar.

Etter mindretallets vurdering ivaretar lovens arbeidsgiverbegrep hensynet til forutsigbarhet og klarhet gjennom det formelle utgangspunktet om at arbeidsgiver er arbeidstakers kontraktsmotpart. Gjeldende rett innebærer at ansvaret som den klare hovedregel ligger hos det enkelte rettssubjektet, noe som sørger for tydelighet rundt hvem som har ansvaret. Dette sikrer videre at det arbeidsrettslige regelverket kan fungere effektivt, noe som både er til fordel for arbeidstakere og arbeidsgivere.

Arbeidsgiverbegrepet og arbeidstakerbegrepet vil naturlig speile hverandre i og med at det er arbeidsavtalen mellom arbeidsgiver og arbeidstaker som etablerer arbeidsforholdet.

Dagens arbeidsgiverbegrep har en tydelig utforming samtidig som det gir rom for utvikling gjennom rettspraksis, ikke bare i saker som direkte gjelder selve arbeidsgiverbegrepet, men også i rettstvister der arbeidstakerbegrepet må tolkes. En videreutvikling av arbeidstakerbegrepet vil dermed gjerne samtidig innebære en videreutvikling av arbeidsgiverbegrepet. Etter mindretallets syn er dagens definisjon godt egnet til å møte et fremtidig arbeidsliv.

Mindretallet kan ikke se at flertallets forslag om å stryke en del av dagens definisjon gjør begrepet mer tydelig. Dagens definisjon er allerede kortfattet og enkel, og byr etter det mindretallet kjenner til ikke på tolkningsproblemer. Det å endre ordlyden uten betydning for meningsinnholdet, kan bidra til uklarheter og spørsmål hos de som skal anvende loven.

Mindretallet mener på denne bakgrunnen at gjeldende definisjon av arbeidsgiverbegrepet i § 1-8 bør beholdes.

11.3.3 Utvidet arbeidsgiveransvar knyttet til stillingsvern

11.3.3.1 Flertallets forslag

I stedet for å foreslå en regel om et generelt utvidet arbeidsgiveransvar i konsern, mener utvalgets flertall,medlemmene Fougner, Dahle, Kastet, Olsen, Salvanes, Stokland, Sverdrup Svendsen og Tinnlund at det kan være grunn til å vurdere om visse sider ved arbeidsgiveransvaret bør deles mellom flere selskaper i et konsern. Etter flertallets vurdering er det særlig rettigheter knyttet til stillingsvernet som er relevant å vurdere. Flertallet ser at virksomhetsorganisering i konsern og andre tett integrerte foretaksstrukturer potensielt kan ha konsekvenser for de ansattes stilling og rettigheter. Der virksomheter splittes opp og organiseres som konsern med flere mindre datterselskaper, vil omorganiseringen virke direkte inn på arbeidstakeres rettigheter, ved at «virksomheten» som rettighetene knyttes til, blir mindre. Ved en eventuell nedbemanning, vil arbeidstakers stillingsvernsrettigheter knyttet til annet passende arbeid og fortrinnsrett kun gjelde i den mindre, nye virksomheten. En utvidelse av disse pliktene til å gjelde i større deler av konsernet, kan slik være med på å gjenopprette balansen.

Det vises i denne sammenheng også til at det nordiske kunnskapsprosjektet (Hotvedt 2020b) anbefaler en tilnærming i denne retningen, nemlig å tydeliggjøre hvilke rettssubjekter som har ansvar for hvilke arbeidsgiverplikter og funksjoner:

The legislatures could consider taking the initiative to develop a principled and general approach on how to allocate employer responsibilities, for example by clarifying which responsibilities should rest with the contractual employer and which responsibilities should be related to various employer functions.

Etter flertallets vurdering er det særlig bestemmelsene om plikten til å tilby annet passende arbeid i § 15-7 andre ledd og bestemmelsen om fortrinnsrett i § 14-2 som peker seg ut når det gjelder utvidelse av arbeidsgiveransvar knyttet til stillingsvernet ved nedbemanninger. Disse vil behandles nedenfor, henholdsvis i punkt 11.3.3.2 og 11.3.3.3. Flertallet foreslår videre å lovfeste den ulovfestede læren om delt arbeidsgiveransvar, jf. punkt 11.3.3.4. Her vil en lovfesting av gjeldende rett tydeliggjøre at delt arbeidsgiveransvar unntaksvis kan statueres der et annet rettssubjekt har utøvd arbeidsgiverfunksjoner. Delt ansvar er i disse tilfellene også knyttet til stillingsvernet.

11.3.3.2 Plikten til å tilby annet passende arbeid i § 15-7 andre ledd

Plikten til å tilby annet passende arbeid i § 15-7 andre ledd, er en del av saklighetsvurderingen knyttet til oppsigelse begrunnet i virksomhetens forhold. Dersom en oppsigelse skyldes driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak, er den ikke saklig begrunnet dersom arbeidsgiver har «annet passende arbeid» i virksomheten å tilby arbeidstaker. Bestemmelsen er sammen med fortrinnsrettsregelen i § 14-2 en viktig del av stillingsvernet ved nedbemanning.

Om plikten til å tilby annet passende arbeid står det i Ot.prp. nr. 41 (1975–76) side 72 blant annet at:

Regelen innebærer ikke at arbeidsgiveren skal ha plikt til å opprette en ny stilling som det ikke er behov for, men at han har plikt til å omplassere vedkommende, hvis det er en passende ledig stilling eller et udekket arbeidsbehov. Hva som i denne forbindelse skal anses som passende arbeid, må bli gjenstand for en helhetsvurdering, hvor ikke minst arbeidstakerens egen vurdering må spille inn.

Utvalgets flertall, medlemmene Fougner, Dahle, Kastet, Olsen, Salvanes, Stokland, Sverdrup Svendsen og Tinnlund mener at det er grunn til å vurdere å utvide plikten til å tilby annet passende arbeid i § 15-7 andre ledd. Flertallet peker på at plikten til å tilby annet passende arbeid, slik regelen er utformet i dag, som den klare hovedregel er begrenset til å gjelde innenfor arbeidsgivers virksomhet.

Utvalgets flertall har vurdert om plikten til å tilby annet passende arbeid bør utvides til generelt å gjelde i konsern og andre konsernliknende forhold. Strategiske beslutninger om for eksempel nedlegging, rasjonalisering, sammenslåinger og flytting av virksomhet treffes ikke nødvendigvis av den formelle arbeidsgiveren. I konsern har morselskapet bestemmende innflytelse over sine datterselskaper, og kan dermed ha betydelig makt over virksomhetsbeslutninger som berører ansatte i andre deler av konsernet. Videre viser flertallet til den store økningen i konserndannelser, som nå innebærer at om lag halvparten av den norske arbeidsstokken er ansatt i konsern.

Etter flertallets vurdering er et grunnleggende element i arbeidsgiveransvaret at det skal være samsvar mellom innflytelse og ansvar. I relasjon til stillingsvern innebærer en slik tilnærming at det rettssubjektet som reelt sett treffer de beslutningene som leder til at arbeidstaker står i fare for å miste sin stilling, også må bære ansvaret for beslutningen. I noen tilfeller er det den enkelte arbeidsgiver eller virksomhet som treffer slike beslutninger, også i konsern. I andre tilfeller treffes slike beslutninger på nivået over, typisk av morselskapet. Ved å utvide arbeidsgiveransvaret knyttet til plikten til å tilby annet passende arbeid, vil man dermed søke å ansvarliggjøre det nivået eller rettssubjektet i organisasjonsstrukturen som reelt sett treffer de avgjørende beslutningene. Formålet med en slik utvidelse vil være å styrke arbeidstakers vern når arbeidsgiver er en del av et større økonomisk og organisatorisk fellesskap slik som i konsern. Flertallet viser til at mange arbeidsgivere som er del av et konsern også i dag rutinemessig undersøker om det kan finnes ledig stilling andre steder i konsernet før man går til oppsigelse.

Flertallet viser til at en slik utvidelse kun vil være aktuell i de tilfellene hvor det er fastslått at arbeidsgiver selv ikke har annet passende arbeid å tilby. Det vil således være en «sekundær» rettighet. Utvidelsen er ikke ment å gå foran arbeidsgivers plikt til å tilby annet passende arbeid til arbeidstakere i «sin» virksomhet.

Utvalgets flertall har vurdert hvordan en slik bestemmelse eventuelt kan innrettes. Ett spørsmål er hvilke virksomheter i et konsern bestemmelsen skal utvides til. En mulighet er at utvidelsen kun gjelder det selskapet som har, eller rent faktisk utøver, bestemmende innflytelse, det vil si morselskapet. Et morselskap kan imidlertid være et styringsselskap med få ansatte, som dermed kan gjøre utvidelse av plikten til å tilby annet passende arbeid illusorisk. Dersom det skal ligge en realitet i utvidelsen mener utvalgets flertall at plikten til å tilby «annet passende arbeid» i utgangspunktet bør gjelde alle virksomheter i et konsern.

Det kan være naturlig å ta utgangspunkt i selskapslovgivningens definisjon av konsern, jf. for eksempel aksjeloven § 1-3, hvor det fremkommer at et konsern foreligger når et morselskap har «bestemmende innflytelse» over ett eller flere andre datterselskap. I tillegg kan det etter flertallets vurdering være naturlig at tilsvarende gjelder for selskaper som er knyttet sammen i konsernliknende forhold gjennom felles eierinteresser eller felles ledelse uten at det foreligger et konsern i aksjelovens forstand, jf. for eksempel aksjeloven § 6-5 andre ledd, som inngår i bestemmelsen vedrørende ansattes rett til å velge styremedlemmer i konsernforhold. Flertallet viser til at en tilsvarende tilnærming er brukt i arbeidsmiljøloven § 15-3 sjette ledd som regulerer beregning av oppsigelsesfristens lengde i tilfeller hvor arbeidstaker har vært ansatt i «annen virksomhet innenfor konsern som arbeidsgiver tilhører eller innenfor annen gruppe av virksomheter som er knyttet sammen gjennom eierinteresser eller felles ledelse på en slik måte at det er naturlig å se ansettelsesforholdene i sammenheng».

Flertallet foreslår således at utvidelsen av plikten til å tilby annet passende arbeid ikke kun bør være begrenset til konsernforhold slik det er definert i selskapslovgivningen, men at utvidelsen også omfatter andre grupper av virksomheter som er «knyttet sammen gjennom eierinteresser eller felles ledelse». Siktemålet er å omfatte konsernliknende forhold, selv om slike grupperinger ikke er konsern i selskapsrettslig forstand.

Når det gjelder hva som menes med gruppe av virksomheter som er «knyttet sammen gjennom eierinteresser eller felles ledelse» vil det være hensiktsmessig å ta utgangspunkt i hva som følger av blant annet aksjeloven § 6-5 andre ledd. Vedrørende forståelsen av denne bestemmelsen fremgår det av Aarbakke mfl. (2017, kapittel 6) blant annet at:

[…] en foretaksgruppe kan være knyttet sammen gjennom eierinteresser hvor flere sideordnede selskaper eies av de samme interesser. Eierinteressen kan ligge hos personlige eller upersonlige rettssubjekter, f.eks. utenlandsk aksjeselskap, samvirkelag, ansvarlig selskap, stiftelse, forening, stat, kommune eller enkeltperson, jf. Andenæs side 406 og G. Granden: Styrearbeid (2013) side 211 flg. Sammenknytting gjennom felles ledelse omfatter også tilfeller hvor flertallet i de styrende organer består av de samme personer eller representanter for de samme interesser. Det er ingen forutsetning at det ene foretaket står i et overordnet forhold til det annet, foretakene kan være sideordnet, jf. Ot.prp. nr. 19 (1974–75) side 79 og Andenæs side 391–393.

Det vises til at også kommuner, fylkeskommuner og staten kan ha helt eller delvis eierskap i en del virksomheter. Dersom offentlig eid virksomhet omfattes av arbeidsmiljøloven og av virkeområdet til forslaget, vil en nedbemanning i en slik virksomhet innebære at det må vurderes om det finnes «annet passende arbeid» innenfor konsernet eller gruppen. Dette kan for det første omfatte kommuner eller kommunene som eier selskapet eller fylkeskommunen. I de tilfeller staten er eier vil forslaget kunne innebære at en arbeidstaker som har stillingsvern etter arbeidsmiljøloven skal tilbys «annet passende arbeid» i staten og således bli omfattet av statsansattelovens stillingsvernsregler. Sett hen til at dette er to ulike regelsett, bør forslaget avgrenses mot staten, slik at kretsen av virksomheter som utgjør konsernet eller gruppen kun gjelder virksomheter som omfattes av arbeidsmiljølovens anvendelsesområde. Utover denne avgrensningen ser ikke flertallet prinsipielle grunner til å avgrense plikten til eksempelvis kun å gjelde for privat eid virksomhet, og ikke offentlig eid virksomhet.

Flertallet ser imidlertid at en utvidelse av plikten til å tilby annet passende arbeid kan reise noen særlige spørsmål for offentlig eid virksomhet. Flertallet ser at den konkrete anvendelsen av konserndefinisjonen, samt gruppealternativet i selskapslovgivningen, i alle fall i teorien, kan by på enkelte grensedragninger. Etter flertallets syn er imidlertid ikke disse større eller prinsipielt annerledes enn annen lovtolkning og må eventuelt overlates til domstolen i det konkrete tvilstilfellet å ta stilling til. Men som flertallet kommer tilbake til nedenfor, foreslås det at arbeidsgiver kan gjøre avgrensninger med hensyn til rekkevidden av plikten til å tilby annet passende arbeid basert på saklige kriterier. Dette kan også innebære saklige avgrensninger med hensyn til eksempelvis hvilke eierkommuner som omfattes av plikten til å tilby annet passende arbeid.

Forslaget som her er skissert vil innebære at arbeidsgiver i en nedbemanningsprosess, sammen med øvrige virksomheter i konsernet/gruppen, må undersøke om det er annet passende arbeid å tilby arbeidstakeren innenfor hele konsernet/gruppen, dersom det ikke er annet passende arbeid å tilby i arbeidsgivers virksomhet. Hvis det finnes annet passende arbeid i konsernet/gruppen, skal stilling tilbys arbeidstakeren. Stillingen som tilbys vil således kunne være i et annet rettssubjekt enn hos arbeidsgiver.

Kravet til hva som skal anses som «annet passende arbeid» i denne sammenheng må vurderes konkret og med utgangspunkt i de samme vurderingstemaene som etter gjeldende § 15-7 andre ledd. Det vises til at det ikke vil være «annet passende arbeid» å tilby en stilling som er geografisk plassert slik at det er urealistisk at arbeidstakeren har mulighet til å akseptere tilbudet om stillingen.

Utvalgets flertall ser imidlertid også innvendinger mot en utvidelse av plikten til å tilby annet passende arbeid til å gjelde hele konsernet eller gruppen. Flertallet viser til at en slik regel kan bli administrativt krevende i store konserner eller store grupper av virksomheter. Oppsigelser i forbindelse med nedbemanning innebærer allerede omfattende prosesser, hvor det gjelder en rekke materielle og prosessuelle krav i både lov og tariffavtale.

Flertallet mener derfor at det innenfor konsernet/gruppen, bør kunne åpnes for at arbeidsgiver kan gjøre avgrensninger med hensyn til rekkevidden av plikten til å tilby «annet passende arbeid» basert på saklige kriterier. Dette vil særlig være aktuelt i store konserner eller store grupper av virksomheter. Arbeidsgiver må i så fall definere saklige kriterier i samråd med arbeidstakernes representanter. En mulig saklig avgrensning er for eksempel innenfor virksomheter i konsernet/gruppen som det kan være rimelig å anta at kan ha annet passende arbeid, fordi virksomheten har tilsvarende arbeidsoppgaver eller ansatte innenfor samme arbeidstakerkategori som den eller de arbeidstakerne det gjelder. En annen mulig saklig avgrensning i store konserner kan for eksempel være geografisk. I tillegg kan det for offentligeide virksomheter være behov for, i de tilfeller der et rettssubjekt eies av for eksempel mange kommuner, at det kan gjøres saklige avgrensninger med hensyn til hvilke eierkommuner som omfattes av plikten til å tilby annet passende arbeid.

Utvidelsen av arbeidsgiveransvaret til konsern eller gruppe gjelder kun selve plikten til å tilby annet passende arbeid, og ikke den øvrige saklighetsvurderingen av oppsigelsen eller interesseavveiningen ved oppsigelse begrunnet i virksomhetens forhold. Avveiningen mellom virksomhetens behov og de ulemper oppsigelsen påfører den enkelte arbeidstaker, jf. § 15-7 andre ledd annet punktum, er følgelig ikke foreslått endret med dette forslaget.

Et særskilt spørsmål er om arbeidstaker som ikke aksepterer et tilbud om annet passende arbeid i konsernet/gruppen, likevel bør ha fortrinnsretten i behold i konsernet/gruppen. Det vises til forslaget om å utvide fortrinnsretten i § 14-2 tilsvarende til konsern/gruppe, jf. punkt 11.3.3.3. Flertallet peker på at det kan være ulike grunner til at arbeidstaker takker nei til en stilling i andre virksomheter i konsernet/gruppen som isolert sett oppfyller kravet til «annet passende arbeid». Dette kan tale for at fortrinnsretten ikke bør bortfalle. Samtidig vil en utvidelse i plikten til å tilby annet passende arbeid til konsern eller gruppe medføre en viktig utvidelse av arbeidstakers rettighet. Flertallet mener at hvis arbeidstaker velger å takke nei til annet passende arbeid i konsernet/gruppen, bør fortrinnsretten i konsernet/gruppen bortfalle. Flertallet viser til at den ordinære fortrinnsretten i arbeidsgivers virksomhet likevel vil være i behold, jf. gjeldende regel i § 14-2. Flertallet legger til grunn at en fortrinnsrett i arbeidsgivers virksomhet i all hovedsak vil fremstå som det foretrukne alternativet for arbeidstaker. Flertallet foreslår at det inntas en presisering om at fortrinnsretten i konsern/gruppe bortfaller hvis arbeidstaker ikke aksepterer tilbud om annet passende arbeid i forslaget som omtales i punkt 11.3.3.3 nedenfor.

Utvalgets flertall viser til at konserner/grupper ofte har tilknytning til flere land. Forslaget til utvidelse av bestemmelsen vil imidlertid måtte ha det samme geografiske virkeområde som arbeidsmiljøloven for øvrig, det vil si i utgangspunktet på norsk territorium. I praksis vil bestemmelsen dermed kun ha bindende virkning for selskaper i Norge.

Utvalgets flertall har følgende forslag til nytt tredje punktum i § 15-7 andre ledd:

Tilhører arbeidsgiver et konsern eller en gruppe av virksomheter som er knyttet sammen gjennom eierinteresser eller felles ledelse, er ikke oppsigelsen saklig begrunnet dersom det er annet passende arbeid å tilby arbeidstaker innenfor konsernet eller gruppen.

Mindretallet, medlemmene Almestrand, Brandshaug Dale, Juliussen og Spjelkavik, støtter ikke en utvidelse av plikten til å tilby annet passende arbeid for selskaper i konsern/gruppe av virksomheter som er knyttet sammen gjennom eierinteresser eller felles ledelse.

Retten til å ansette er en sentral del av arbeidsgivers styringsrett, og det bør derfor vises til sterke behov og et klart grunnlag for å begrense denne. Slike foreligger ikke.

Forslaget bryter dessuten med den grunnleggende selskapsrettslige og arbeidsrettslige betydningen av virksomheten som selvstendig rettssubjekt.

Det er en rekke tungtveiende grunner som taler mot en generell utvidelse av lovens arbeidsgiverdefinisjon, se mindretallets merknader i punkt 11.3.2 ovenfor. Til tross for det mener flertallet at sentrale sider ved arbeidsgiveransvaret knyttet til stillingsvern skal utvides. Mindretallet viser til at verken kunnskapsgrunnlaget eller Høyesterett i Norwegian-dommen fremhever stillingsvernet som en utfordring i konsernforhold eller for grupper av virksomheter som nevnt.

Flertallets forslag til lovendring vil treffe alle former for konserner/grupper av virksomheter – også de der det er liten eller ingen sammenheng mellom den aktivitet som drives i de enkelte selskapene.

En lovfestet plikt er noe ganske annet enn at noen selskaper også i dag – når de anser det hensiktsmessig – undersøker om det er ledige stillinger i andre konsernselskaper ved overtallighet.

Mindretallet ser også flere prinsipielle og praktiske utfordringer med forslaget. Plikten til å tilby annet passende arbeid skal etter flertallets forslag påligge arbeidsgiver, mens det altså er et annet selskap som skal ansette den overtallige arbeidstakeren. Det innebærer at det er ulike rettssubjekter som involveres. Arbeidsgiver/det «primære» pliktsubjektet er ikke i posisjon til å vurdere det nærmere innholdet i den/de alternative stillingen(e), hvilke kvalifikasjoner som kreves eller hvilken opplæring som er nødvendig. Derimot er det arbeidsgiver som kjenner arbeidstakers kvalifikasjoner. Det reiser også spørsmål om hvilket rettssubjekt som har ansvar for nødvendig opplæring, og hvilket selskap som skal beslutte om stillingen er «passende» eller ikke.

Bestemmelsen vil videre være klart prosesskapende. Med det store tvistepotensialet som allerede ligger i bestemmelsene om oppsigelser på grunn av virksomhetens forhold, er dette både samfunns- og bedriftsøkonomisk lite gunstig. Det er dessuten allerede i dag en utfordrende vurdering hva som er «passende» arbeid. Selskaper som inngår i et konsern, vil gjerne være forskjelligartede og ha ulik produksjon/virksomhet. Dette gjør vurderingen av hva som er «passende» ytterligere komplisert.

Mindretallet er av den oppfatning at det er uavklarte tvistespørsmål som ikke er vurdert. Som ett eksempel kan det oppstå en mulig konflikt mellom en tilbudsplikt i konsern og det enkelte selskap; for eksempel nedbemanner selskap A, og selskap B har plikt til å tilby annet passende arbeid. Selskap B er også i en nedbemanningsprosess, men ikke kommet så langt som selskap A. Mulighetene for omplassering/løsning i «selskap B-prosessen» hindres/vanskeliggjøres av tilbudsplikt i selskap A. Slike eksempler viser at forslaget om plikt til å tilby annet passende arbeid ikke nødvendigvis styrker stillingsvernet til ansatte i konsern/gruppe av virksomheter totalt sett. Tvert imot kan ansatte i de ulike selskapene oppleve en svekket posisjon og mindre forutsigbar situasjon ved omorganiseringer i de enkelte selskapene som inngår i konsernet eller gruppen. Tilsvarende vil gjelde for de ansatte i eierkommunene til interkommunale selskaper.

Mindretallet mener forslaget vil hindre fremdrift i omstillingsprosesser som allerede i dag er tid- og ressurskrevende. Undersøkelser i flere selskaper/kommuner vil nødvendigvis medføre at prosesser drar ut i tid, kanskje med det resultat at det ikke avdekkes stillinger. Dette innebærer kostnader og ulemper for både virksomhetene og de involverte ansatte.

11.3.3.3 Fortrinnsrett ved overtallighet i § 14-2

En annen bestemmelse som knytter seg til arbeidstakers stillingsvern ved nedbemanninger, er regelen om fortrinnsrett til ny ansettelse for arbeidstaker som er sagt opp på grunn av virksomhetens forhold i § 14-2.

Bestemmelsen innebærer at arbeidstaker som er sagt opp på grunn av virksomhetens forhold har fortrinnsrett til ny ansettelse i samme virksomhet, med mindre det gjelder en stilling arbeidstakeren ikke er kvalifisert for. Fortrinnsretten gjelder ansettelse «i samme virksomhet», jf. § 14-2 første ledd, det vil si i den virksomhet arbeidstaker tidligere var ansatt i og ble oppsagt fra. Bestemmelsen gjelder følgelig ikke i andre konsernselskaper.

Flertallet, medlemmene Fougner, Dahle, Kastet, Olsen, Salvanes, Sverdrup Svendsen, Stokland og Tinnlund viser til at stillingsvernet som følger av § 15-7 andre ledd, jf. ovenfor, og § 14-2, på mange måter forfølger samme formål, nemlig å sikre et effektivt stillingsvern. For fortrinnsretten uttalte departementet i Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) punkt 17.1 at «det viktigste formålet med bestemmelsen er å forhindre at virksomheten benytter seg av kortvarige driftsinnskrenkninger for å skifte ut enkelte arbeidstakere, i tilfeller hvor dette ikke kunne skjedd ved saklig oppsigelse». Etter flertallets vurdering bidrar bestemmelsen i § 15-7 andre ledd til det samme. Det vises i denne sammenheng også til HR-2018-880-A (Linjebygg) premiss 32 hvor det står at «arbeidsgiverens plikt til å vurdere om det finnes annet passende arbeid å tilby dem som ellers står i fare for å bli sagt opp er – sammen med fortrinnsretten ved nyansettelser, jf. arbeidsmiljøloven § 14-2 – en viktig del av stillingsvernet ved nedbemanninger». Forskjellen på bestemmelsene er imidlertid tidspunktet for når retten inntrer. Retten til annet passende arbeid i § 15-7 andre ledd slår inn i forbindelse med selve nedbemanningsprosessen, i tilknytning til saklighetsvurderingen og før oppsigelse gis. Fortrinnsretten etter § 14-2 gjelder fra oppsigelsestidspunktet og i ett år fra oppsigelsesfristens utløp.

Utvalgets flertall viser til sin begrunnelse for hvorfor § 15-7 andre ledd bør vurderes utvidet i konsern eller grupper av virksomheter, og viser til at det kan være naturlig å vurdere tilsvarende utvidelse når det gjelder den etterfølgende fortrinnsretten i § 14-2.

Utvalgets flertall viser til sammenligning til at det i staten gjelder en såkalt ekstern fortrinnsrett, som innebærer at statsansatte som blir sagt opp på grunn av virksomhetens forhold, har fortrinnsrett til annen passende stilling i staten, jf. statsansatteloven § 24. Fortrinnsretten er med andre ord ikke begrenset til det rettssubjektet den statsansatte opprinnelig var ansatt i, men gjelder i hele staten. Fortrinnsrett i staten har eksistert siden den første tjenestemannsloven, og er videreført i statsansatteloven, som trådte i kraft i 2017, jf. Prop. 94 L (2016–2017) punkt 16.4.1.

Dersom det skal innføres en utvidet fortrinnsrett innenfor konsern/gruppe, må det vurderes hvordan en slik bestemmelse eventuelt skal innrettes.

Når det gjelder virkeområde, altså virksomhetskretsen, mener utvalgets flertall at det vil være naturlig å oppstille samme regel som for en utvidelse i § 15-7 andre ledd, det vil si konsern eller grupper av virksomheter som er knyttet sammen gjennom eierinteresser eller felles ledelse. Det vises til omtalen over i punkt 11.3.3.2.

Flertallet mener videre at en fortrinnsrett i konsern eller grupper av virksomheter, herunder selskaper som er eid av flere ulike offentlige virksomheter, må gjelde i tillegg til fortrinnsretten som gjelder i egen virksomhet, jf. § 14-2 første ledd. Det er viktig at fortrinnsretten til stilling i egen virksomhet ikke uthules som følge av en konsernfortrinnsrett.

Flertallet viser videre til at fortrinnsrett i konsern/gruppe ellers kan innrettes på samme måte og med samme vilkår som fortrinnsrett i egen virksomhet. Dette innebærer for det første at fortrinnsretten kun bør gjelde for stillinger arbeidstakeren er «kvalifisert for», jf. første ledd. For det andre betyr det at fortrinnsretten bør gjelde for arbeidstaker som har vært ansatt i virksomheten i til sammen minst 12 måneder i de to siste år, og at retten gjelder fra oppsigelsestidspunktet og i ett år fra oppsigelsesfristens utløp, jf. § 14-2 tredje og fjerde ledd. For det tredje innebærer det at fortrinnsretten i konsern/gruppe bør gjelde rett til «ny ansettelse». Hva som er å anse som «ny ansettelse» må forstås på samme måte som gjeldende § 14-2 første ledd.

Flertallet har særskilt vurdert om en utvidet fortrinnsrett i konsern/gruppe også bør gjelde i de tilfellene som er nevnt i § 14-2 andre ledd, det vil si fortrinnsrett for midlertidig ansatte som på grunn av virksomhetens forhold ikke får fortsatt ansettelse (med unntak av midlertidig ansatte i vikariat), og for arbeidstaker som har akseptert tilbud om redusert stilling i stedet for oppsigelse.

Når det gjelder fortrinnsretten for midlertidig ansatte er flertallet usikker på den praktiske betydningen av bestemmelsen, men viser uansett til de krav om likebehandling av midlertidig ansatte som følger av Rådsdirektiv 1999/70/EF av 28. juni 1999 om rammeavtalen om midlertidig ansettelse inngått mellom EFF, UNICE og CEEP, og foreslår at fortrinnsretten av denne grunn bør gjelde tilsvarende her.

Når det gjelder fortrinnsrett for arbeidstaker som har akseptert tilbud om redusert stilling i stedet for oppsigelse, viser flertallet til at slik fortrinnsrett gjelder «en høyere stillingsbrøk, eventuelt full stilling, ved nyansettelser i virksomheten», jf. Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) punkt 17.1.1. Etter flertallets vurdering kan en fortrinnsrett i konsern i utgangspunktet bli upraktisk i slike tilfeller, da arbeidstaker presumptivt allerede fyller en deltidsstilling i en annen virksomhet i konsernet. Samtidig vil en fortrinnsrett til en fulltidsstilling i en annen virksomhet i konsernet/gruppen, kunne oppfattes som mer attraktivt for arbeidstakeren enn deltidsstillingen vedkommende allerede har. Arbeidstakeren vil i slike tilfeller kunne velge å si opp sin deltidsstilling, og takke ja til en større stilling i et annet konsernselskap. Dette vil også samsvare med krav om likebehandling av deltidsansatte som følger av Rådsdirektiv 97/81/EF av 15. desember 1997 om rammeavtalen om deltidsarbeid inngått mellom UNICE, CEEP og EFF. Utvalgets flertall mener at fortrinnsretten bør gjelde også i slike tilfeller.

En praktisk side ved fortrinnsrettsbestemmelsene er hvordan oppsagte arbeidstakere får kunnskap om ledige stillinger, slik at vedkommende får søkt på stillingen og påberopt fortrinnsretten. I motsetning til i offentlig sektor, er det i det private næringslivet ikke plikt til å utlyse stillinger. For fortrinnsretten i egen virksomhet er det i tidligere forarbeider uttalt at arbeidstakeren bør «gi opplysninger om sin adresse, slik at han kan nås med et eventuelt tilbud om arbeid. Arbeidsgiver vil ikke ha plikt til å etterlyse vedkommende», jf. Ot.prp. nr. 41 (1975–76) side 79. Utvalgets flertall mener det vil gå for langt å skulle pålegge alle virksomheter i et konsern/gruppe en opplysningsplikt om ledige stillinger overfor enhver fortrinnsberettiget i konsernet. En løsning kan være at arbeidsgiver spør oppsagt arbeidstaker ved fratreden om vedkommende vil være interessert i eventuelle nye stillinger, også i andre rettssubjekter i konsernet eller i gruppen, og at man finner praktiske løsninger. Digitalisering gir mange muligheter for praktiske løsninger både for registrering og varsling.

Utvalgets flertall viser videre til at en problemstilling rundt fortrinnsrett er prioritet mellom flere fortrinnsberettigede, samt prioritet mellom ulike grunnlag for fortrinnsrett.

Utvalgets flertall viser til at hvis det er flere fortrinnsberettigede arbeidstakere til en ledig stilling etter § 14-2, fremgår det av bestemmelsens sjette ledd at arbeidsgiver plikter å følge de samme regler for utvelgelse som de som gjelder ved oppsigelser på grunn av driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak, jf. § 15-7 andre ledd. Utvelgelsen må baseres på saklige kriterier som ansiennitet, kvalifikasjoner, personlige forutsetninger mv. Selv om kriteriene ved nedbemanning etter § 15-7 og «oppbemanning» etter § 14-2 skal være like, er det forutsatt i forarbeidene at vekten av de forskjellige kriteriene kan falle ulikt ut, avhengig av om saklighetsvurderingen foretas på oppsigelsestidspunktet (ved nedbemanning) eller tidspunktet for nyansettelse (ved «oppbemanning»), jf. Ot.prp. nr. 50 (1993–94) side 203 og NOU 2004: 5 side 339.

Når det gjelder prioritet mellom de ulike grunnlagene for fortrinnsrett som følger av loven, anses følgende rekkefølge å gjelde i dag (Skjønberg mfl., 2017, side 149):

• Arbeidstakere som er sagt opp på grunn av virksomhetens forhold, jf. § 14-2 første ledd, herunder arbeidstakere som har akseptert tilbud om redusert stilling i stedet for oppsigelse, jf. andre ledd siste punktum.

• Deltidsansattes rett til utvidet stilling, jf. § 14-3 fjerde ledd.

• Midlertidige ansatte (som ikke er i vikariat) som ikke får fortsatt ansettelse på grunn av virksomhetens forhold, jf. § 14-2 andre ledd første punktum.

• Arbeidstakere som har redusert arbeidstid etter § 10-2 fjerde ledd siste punktum.

• Arbeidstakere som gjør gjeldende reservasjonsrett etter § 16-3 i forbindelse med virksomhetsoverdragelse.

Det må tas stilling hvor i prioritetsrekkefølgen konsernfortrinnsretten slår inn. Flertallet vektlegger at konsernfortrinnsretten vil utløses overfor andre rettssubjekt enn virksomheten hvor vedkommende tidligere arbeidet. Derfor mener flertallet at det vil være naturlig at de fire første grunnlagene for fortrinnsrett i egen (tidligere) virksomhet får prioritet foran konsernfortrinnsretten, men at fortrinnsrett ved reservasjonsrett i forbindelse med virksomhetsoverdragelse bør få lavere prioritet enn konsernfortrinnsretten.

Rettsvirkningene av brudd på reglene om fortrinnsrett fremgår i dag av § 14-4, hvor det heter at «[d]ersom retten kommer til at en fortrinnsberettiget skulle vært ansatt i en bestemt stilling, skal retten etter påstand fra den fortrinnsberettigede avsi dom for ansettelse i stillingen, med mindre dette finnes urimelig.» Bestemmelsen viser at pliktsubjektet vil være det rettssubjektet hvor den bestemte stillingen ligger. Dette vil også gjelde ved en konsernfortrinnsrett.

Flertallet viser til at konserner/grupper ofte har tilknytning til flere land. Forslaget til utvidet fortrinnsrett vil imidlertid måtte ha det samme geografiske virkeområde som arbeidsmiljøloven for øvrig, det vil si i utgangspunktet på norsk territorium. I praksis vil bestemmelsen dermed kun ha bindende virkning for selskaper i Norge.

Etter dette foreslår flertallet følgende ordlyd til en ny bestemmelse i § 14-2 første ledd, nytt andre og tredje punktum:

Tilhører arbeidsgiver et konsern eller en gruppe av virksomheter som er knyttet sammen gjennom eierinteresser eller felles ledelse, har arbeidstaker i tillegg fortrinnsrett til ny ansettelse i hele konsernet eller gruppen, med mindre det gjelder en stilling arbeidstakeren ikke er kvalifisert for. Fortrinnsrett etter andre punktum bortfaller hvis arbeidstaker ikke aksepterer tilbud om annet passende arbeid etter § 15-7 andre ledd tredje punktum.

I tillegg foreslås det en endring i § 14-3 fjerde ledd:

Fortrinnsrett etter § 14-2, med unntak av § 14-2 første ledd andre punktum og andre ledd første punktum, går foran fortrinnsrett for deltidsansatte.

Mindretallet,medlemmene Almestrand, Brandshaug Dale, Juliussen og Spjelkavik viser til merknaden over til forslaget om annet passende arbeid, og kan heller ikke se at det er funn i kunnskapsgrunnlaget som tilsier en fortrinnsrett til ledig stilling i selskaper i konsern eller virksomheter som er knyttet sammen gjennom eierinteresser eller felles ledelse. Retten til å ansette er en sentral del av arbeidsgivers styringsrett, og det bør derfor vises til sterke behov og et klart grunnlag for å begrense denne.

Mindretallet vil videre peke på at det i loven i dag eksisterer en rekke ulike former for fortrinnsrett som delvis kan kollidere med hverandre og som inngår i en prioriteringsrekkefølge. Forslaget kompliserer bildet ytterligere.

11.3.3.4 Lovfesting av læren om delt arbeidsgiveransvar

Utvalgets flertall, medlemmene Fougner, Dahle, Kastet, Olsen, Salvanes, Sverdrup Svendsen, Stokland og Tinnlund foreslår ingen generell utvidelse av arbeidsgiveransvaret, jf. punkt 11.3.2.

Flertallet mener imidlertid at det kan være grunn til å vurdere å lovfeste den ulovfestede læren om delt arbeidsgiveransvar på særskilt grunnlag. Som beskrevet ovenfor i punkt 11.3.2, kan delt arbeidsgiveransvar unntaksvis statueres av domstolene i tilfeller der et annet rettssubjekt enn den kontraktsfestede arbeidsgiver har utøvd arbeidsgiverfunksjoner.

Flertallet viser til at på den ene siden kan en slik lovfesting være opplysende for lovens brukere, ved at regelen kan leses direkte i lovteksten. En kodifisering av læren vil dermed synliggjøre at de reelle ansvarsforholdene kan legges til grunn, og dessuten gjøre lovens brukere oppmerksomme på at delt utøvelse av arbeidsgiverfunksjoner etter omstendighetene vil kunne medføre et delt ansvar. En lovfesting vil videre kunne bidra til å tydeliggjøre hvor grensene går, hva som skal til for at regelen inntrer, og hva som eventuelt blir konsekvensene. Flertallet viser dessuten til at lovgiver allerede har lovfestet at visse sider av arbeidsgiveransvaret kan være delt mellom flere rettssubjekter. Ansvar for HMS og arbeidstid for innleide arbeidstakere, jf. § 2-2, er eksempler på at to rettssubjekter, både utleier og innleier, har et delt ansvar. Lovfesting av at deler av arbeidsgiveransvaret kan deles er dermed ikke en fremmed tanke. Utvalget viser også til at det i fortalen til Europaparlaments- og rådsdirektiv (EU) 2019/1152 av 20. juni 2019 om tydelige og forutsigbare arbeidsvilkår i Den europeiske union avsnitt 13, står at flere fysiske eller juridiske rettssubjekter i noen tilfeller kan anses som arbeidsgiver, helt eller delvis, men at dette overlates til nasjonal rett:

Several different natural or legal persons or other entities may in practice assume the functions and responsibilities of an employer. Member States should remain free to determine more precisely the persons who are considered to be wholly or partly responsible for the execution of the obligations that this Directive lays down for employers, as long as all those obligations are fulfilled. Member States should also be able to decide that some or all of those obligations are to be assigned to a natural or legal person who is not party to the employment relationship.

På den andre siden kan det ikke utelukkes at en lovfesting av regelen vil kunne ha en viss prosessdrivende effekt. Flertallet viser også til at det ikke nødvendigvis er helt enkelt å lovfeste ulovfestet rett, da det ikke alltid er helt klart hva som kan utledes av gjeldende rett. Lovgiver må i slike tilfeller nødvendigvis gjøre noen avgrensninger og presiseringer.

Flertallet vurderer i det følgende hvordan en lovfesting av den ulovfestede læren bør innrettes.

Delt arbeidsgiveransvar innebærer at to ulike rettssubjekter deler på visse sider av arbeidsgiveransvaret. Denne normen oppstiller både en vilkårsside, altså hva som skal til for at et annet rettssubjekt får arbeidsgiveransvar i tillegg til den formelle arbeidsgiveren. Normen oppstiller også en rettsvirkningsside, altså hvilke arbeidsgiverfunksjoner det er som i så fall skal deles mellom de to rettssubjektene.

Vilkårene for å statuere delt arbeidsgiveransvar følger av arbeidsmiljølovens forarbeider og av rettspraksis. I arbeidsmiljølovens forarbeider er det lagt til grunn at «flere rettssubjekter kan ha et arbeidsgiveransvar dersom arbeidsgiverfunksjonene har vært delt mellom dem», jf. Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) side 74-75. Dette kan være tilfellet dersom flere selskaper reelt har utøvd arbeidsgiverfunksjoner. I forarbeidene er det videre presisert at ansvarsplasseringen skal gi en rimelig grad av samsvar mellom faktisk innflytelse og ansvar, jf. Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) side 76-77.

Ved vurderingen av om det foreligger et delt ansvar, vil det være naturlig å se hen til den lovbestemmelsen som regulerer arbeidsgiverplikten som anføres å være delt, for så å vurdere om flere virksomheter har utøvd arbeidsgiverfunksjoner i relasjon til denne. Selv om arbeidsgiverbegrepet som utgangspunkt skal ha den samme betydningen i alle bestemmelsene i arbeidsmiljøloven, vil løsningen kunne bli ulik avhengig av hvilken bestemmelse det er snakk om (Fougner mfl. 2018 § 1-8). Hva som skal til for at vilkåret om å ha utøvd arbeidsgiverfunksjoner er oppfylt, må vurderes i lys av foreliggende rettspraksis.14

I Rt. 1990 side 1126 (Wärtsilä-dommen) ble et morselskap og et datterselskap ansett å ha et delt arbeidsgiveransvar som følge av at begge selskapene hadde utøvd arbeidsgiverfunksjoner. Saken omhandlet stillingsvernet til administrerende direktør datterselskapet. Etter en konkret vurdering av forholdet mellom datterselskapet og morselskapet og de rettigheter og plikter arbeidstakeren hadde overfor morselskapet, kom Høyesterett til at også morselskapet måtte anses som arbeidsgiver i relasjon til stillingsvernet. Høyesterett vektla at arbeidstakeren opprinnelig hadde vært ansatt i morselskapet, og at hans rettigheter og plikter ved overføring til datterselskapet var regulert i avtale med morselskapet. Selv om arbeidstakeren var lønnet av datterselskapet, var hans lønns- og pensjonsforhold regulert gjennom avtale inngått med morselskapet. Det ble også tillagt vekt at arbeidstakeren var forpliktet til å følge de direktiver som til enhver tid ble gitt av morselskapets ledelse, samt at arbeidstakeren hadde mottatt en uformell oppsigelse av morselskapet.

Wärtsilä-avgjørelsen er et eksempel på et tilfelle der det var relativt klart at det forelå et delt arbeidsgiveransvar. Morselskapet hadde utøvd en rekke ulike arbeidsgiverfunksjoner, og disse var utøvd direkte overfor arbeidstakeren. I tillegg var det en avtalemessig forankring mellom arbeidstakeren og morselskapet, og arbeidstakeren hadde tidligere vært ansatt i morselskapet.

Også Rt. 1997 side 623 (PPD-dommen) illustrerer betydningen av å utøve arbeidsgiverfunksjoner, men med motsatt utfall. Saksforholdet var at et interkommunalt Pedagogisk-Psykologisk Distriktssenter la ned senterets skole- og boavdeling. Som følge av nedleggelsen ble de ansatte sagt opp, og de gikk til sak mot både PPD-senteret og samarbeidskommunene. De oppsagte arbeidstakerne anførte at oppsigelsene var usaklige fordi samarbeidskommunene var forpliktet til å tilby dem annet passende arbeid i kommunene, jf. tidligere arbeidsmiljølov § 60 nr. 2. Etter å ha foretatt en konkret vurdering av plasseringen av de ulike arbeidsgiverfunksjonene, fant Høyesteretts flertall at kommunene ikke var arbeidsgivere i tillegg til PPD-senteret. Flertallet uttalte at «[a]lle sentrale arbeidsgiverfunksjoner har tilligget og blitt utøvet av styret ved PPD» (side 631).

I Norwegian-saken (HR-2018-2371-A) kom Høyesterett til at morselskapet kun i begrenset grad hadde utøvd arbeidsgiverfunksjoner, og fant derfor ikke grunnlag for delt arbeidsgiveransvar. Høyesterett viste til at vurderingen av delt arbeidsgiveransvar i saken i det vesentlige var identisk med vurderingen av om det forelå innleie eller entreprise. Til tross for at morselskapet som oppdragsgiver hadde utstrakt rett til å føre kontroll med tjenestene som ble levert av datterselskapet, var dette ikke i seg selv tilstrekkelig til å anse morselskapet som innleier. At det var rom for justeringer fortløpende i oppdragsperioden, var heller ikke nok til å konstatere et innleieforhold. Det at arbeidstakerne i datterselskapet tidligere hadde vært ansatt i morselskapet, og nå utførte de samme arbeidsoppgavene i datterselskapet, ble heller ikke tillagt avgjørende vekt. Høyesterett viste i sin vurdering av spørsmålet om delt arbeidsgiveransvar til at «[d]e samme trekk ved forholdet innebærer at NAS heller ikke kan sies å ha utøvd arbeidsgiverfunksjoner annet enn i helt marginal grad» (avsnitt 112).

I Norwegian-saken fant Høyesterett at morselskapets utøvelse av arbeidsgiverfunksjoner var i en «helt marginal grad». Dette var i seg selv ikke tilstrekkelig til å fastslå delt arbeidsgiveransvar. I Norwegian-dommen stadfestet Høyesterett også at læren om delt arbeidsgiveransvar er en snever unntaksregel.

Flertallet legger derfor til grunn at det etter gjeldende rett er en forholdsvis høy terskel for å oppfylle vilkåret om å ha utøvd arbeidsgiverfunksjoner. Dette har formodentlig sammenheng med de klare fordelene ved at ett rettssubjekt har ansvaret. Derfor kan det i en eventuell lovtekst være grunn til å oppstille et krav om at arbeidsgiverfunksjoner har blitt utøvd i «vesentlig grad». Formuleringen er imidlertid ikke ment å utgjøre noen begrensning sammenlignet med gjeldende rett.

Etter flertallets vurdering vil det økonomiske forholdet mellom de rettssubjektene som hevdes å ha delt arbeidsgiveransvar kunne være av betydning. Regler om ansvarsgjennombrudd og identifikasjon gjelder innen selskapsrett og det bør også gjelde på arbeidsrettens område. I de tilfellene der et selskap i realiteten kun er et redskap eller avdeling for sin eier eller morselskap, svikter grunnlaget for den selskapsrettslige beskyttelsen. Det vil for eksempel kunne være tilfelle der et datterselskap mangler et eget selvstendig økonomisk formål, mangler egen selvstendig ledelse, og er systematisk underfinansiert. Når arbeidstaker formelt er ansatt i et selskap som faller i en slik kategori, vil det lettere kunne foreligge delt arbeidsgiveransvar med den dominerende eier. Et eksempel på dette er Wärtsilä-dommen, hvor Høyesterett sluttet seg «i det vesentlige» til mindretallet fra lagmannsretten:

Wärtsilä Diesel A/S er et datterselskap av Oy Wärtsilä AB, heleid av dette selskapet. Selv om Wärtsilä Diesel A/S formelt er en selvstendig juridisk person, er selskapet reelt bare en del av Oy Wärtsilä ABs virksomhet. Forsåvidt kan i alt vesentlig vises til byrettens bemerkninger. Som det fremgår av disse hadde Oy Wärtsilä AB i enhver henseende full kontroll med Wärtsilä Diesel A/S. Wärtsilä Diesel A/S hadde heller ikke noe eget økonomisk liv. All fortjeneste gikk til Oy Wärtsilä AB som så dekket Wärtsilä Diesel A/S’ omkostninger. Det ville således være i strid med dette opplegg om Oy Wärtsilä AB unnlot å tilføre Wärtsilä Diesel A/S tilstrekkelige midler til å dekke lønn til de ansatte. Erstatningskrav etter arbeidsmiljøloven synes ikke å stå i noen vesentlig annen stilling.

At et annet rettssubjekt har noen grad av kontroll eller innvirkning på ansettelsesforhold i en virksomhet, vil ikke nødvendigvis tilsi at det utøves en arbeidsgiverfunksjon. Videre viser flertallet til at det faktum at arbeidstakerne utfører samme oppgaver i en virksomhet som de tidligere hadde utført som ansatte i et annet rettssubjekt, kan være relevant, men heller ikke i seg selv vil være tilstrekkelig til at det foreligger delt arbeidsgiveransvar.

Flertallet antar at vilkårene om å ha utøvd arbeidsgiverfunksjoner etter omstendighetene vil kunne være oppfylt både der utøvelsen er knyttet til ett konkret aspekt ved arbeidsgiveransvaret, som stillingsvernet, og i de tilfellene der det er knyttet til ulike aspekter, men hvor man etter en konkret vurdering finner at virksomheten samlet har opptrådt som arbeidsgiver. Wärtsilä-dommen er et eksempel på sistnevnte, der Høyesterett nettopp fant at morselskapet samlet sett hadde utøvd en rekke arbeidsgiverfunksjoner, og at dette var tilstrekkelig for å konstatere et delt ansvar.

Oppsummert viser flertallet til at vurderingen av om vilkårene for delt arbeidsgiveransvar er oppfylt, vil måtte bero på en konkret helhetsvurdering. Her vil det for det første være relevant å se hen til hvilke arbeidsgiverfunksjoner selskapet har utøvd. Det vil kunne ha betydning om det er utøvd sentrale arbeidsgiverfunksjoner, for eksempel styring med arbeidet, utbetaling av lønn og andre disposisjoner en arbeidsgiver har rett eller plikt til å utføre. Det kan også være relevant å se på hvor mange arbeidsgiverfunksjoner selskapet har stått for, og det kan være relevant å se på hvor stor del utøvelsen utgjør sett opp mot det fulle arbeidsgiveransvaret. Det antas også at hvorvidt arbeidsgiverfunksjonene har vært utøvd direkte overfor arbeidstakeren, vil kunne ha betydning.

Hvorvidt de aktuelle arbeidstakerne tidligere var ansatt i det andre rettssubjektet er relevant for vurderingen. Det vil også være av betydning hvorvidt det foreligger en avtalemessig forankring direkte mellom arbeidstaker og det andre rettssubjektet, slik som i Wärtsilä-dommen.

Når det gjelder rettsvirkningssiden, altså hvilke arbeidsgiverfunksjoner som blir felles ved delt arbeidsgiveransvar, er det ikke like enkelt å oppstille en norm basert på foreliggende rettspraksis. I Norwegian-saken uttalte Høyesterett at «en dom for at flere foretak har stilling som arbeidsgiver uten nærmere avgrensning av hvilke forhold det gjelder for, synes å reise flere spørsmål om hva som ville være rettsvirkningene av en slik dom», jf. avsnitt 123. Det har følgelig formodningen mot seg at det etter gjeldende rett kan statueres et fullstendig delt arbeidsgiveransvar der begge rettssubjekt kan pålegges forpliktelser for alle arbeidsgiverfunksjoner. Videre er det i arbeidsmiljølovens forarbeider vist til at «sakene om delt arbeidsgiveransvar har vært knyttet til oppsigelsesvernet og plikten til å tilby annet passende arbeid etter § 60 nr. 2» (Ot.prp.nr.49 (2004–2005) side 74-75).

I Wärtsilä-dommen var det plikten til å tilby «annet passende arbeid» morselskapet ble pålagt. Videre ble selskapene ansett som solidarisk ansvarlige for arbeidstakerens erstatningskrav som følge av at han ikke hadde fått bli stående i stillingen under rettsprosessen. Dette er ansvar som knytter seg til stillingsvernet.

Flertallet legger til grunn at det etter gjeldende rett primært er rettsvirkninger i tilknytning til stillingsvernet som kan deles. Det er disse bestemmelsene sakene om delt arbeidsgiveransvar har omhandlet. Flertallet viser videre til at det på en rekke andre områder allerede foreligger særskilte regler om delt ansvar, for eksempel i § 2-2, og at det derfor primært er reglene om stillingsvern som er aktuelle.

Det vil være domstolene som skal håndheve og tolke regelen om delt arbeidsgiveransvar.

Etter dette foreslår flertallet følgende ordlyd til § 1-8 andre ledd nytt siste punktum:

Et annet rettssubjekt enn den som er arbeidsgiver etter første punktum kan pålegges delt arbeidsgiveransvar dersom det i vesentlig grad har utøvd arbeidsgiverfunksjoner.

Utvalgets mindretall, medlemmene Almestrand, Brandshaug Dale, Juliussen og Spjelkavik kan ikke slutte seg til flertallets forslag til ny bestemmelse om delt arbeidsgiveransvar. Etter mindretallets syn forutsetter loven allerede i dag at arbeidsgiveransvaret skal plasseres hos den som i realiteten er forpliktet som arbeidsgiver. Rettspraksis viser tydelig at domstolene legger arbeidsgiveransvaret til det rettssubjektet som etter en konkret helhetsvurdering opptrer som den reelle arbeidsgiver.

Formuleringer om delt ansvar vil etter mindretallets syn kunne bidra til uklarheter om hvem som skal ha arbeidsgiveransvaret og i hva slags tilfeller det eventuelt skal etableres et delt ansvar, noe som vil være prosesskapende. Usikkerhet om ansvarsforholdene kan dessuten virke ansvarspulveriserende og konfliktskapende.

11.4 Lovforslag

11.4.1 Flertallets forslag

Flertallet, medlemmene Fougner, Dahle, Kastet, Olsen, Salvanes, Stokland, Sverdrup Svendsen og Tinnlund, foreslår følgende endringer:

Arbeidsmiljøloven § 1-8 andre ledd:

(2) Med arbeidsgiver menes i denne lov enhver som har ansatt arbeidstaker, jf. første ledd. Det som i denne lov er bestemt om arbeidsgiver, skal gjelde tilsvarende for den som i arbeidsgivers sted leder virksomheten. Et annet rettssubjekt enn den som er arbeidsgiver etter første punktum kan pålegges delt arbeidsgiveransvar dersom det i vesentlig grad har utøvd arbeidsgiverfunksjoner.

§ 14-2 første ledd, nytt andre og tredje punktum:

Tilhører arbeidsgiver et konsern eller en gruppe av virksomheter som er knyttet sammen gjennom eierinteresser eller felles ledelse, har arbeidstaker i tillegg fortrinnsrett til ny ansettelse i hele konsernet eller gruppen, med mindre det gjelder en stilling arbeidstakeren ikke er kvalifisert for. Fortrinnsrett etter andre punktum bortfaller hvis arbeidstaker ikke aksepterer tilbud om annet passende arbeid etter § 15-7 andre ledd tredje punktum.

§ 14-3 fjerde ledd:

(4) Fortrinnsrett etter § 14-2, med unntak av § 14-2 første ledd andre punktum og andre ledd første punktum, går foran fortrinnsrett for deltidsansatte.

§ 15-7 andre ledd, nytt tredje punktum:

Tilhører arbeidsgiver et konsern eller en gruppe av virksomheter som er knyttet sammen gjennom eierinteresser eller felles ledelse, er ikke oppsigelsen saklig begrunnet dersom det er annet passende arbeid å tilby arbeidstaker innenfor konsernet eller gruppen.

12 Midlertidig ansettelse

12.1 Innledning

Hovedregelen i norsk arbeidsliv er faste ansettelser. Det er bred politisk enighet om at denne hovedregelen gagner både virksomhetene, arbeidstakerne og samfunnet. Arbeidsmiljøloven åpner for at ansettelse likevel kan gjøres midlertidig etter bestemte vilkår. Dette gir virksomhetene muligheter for å løse særskilte bemanningsbehov, for eksempel gjennom ansettelser i vikariater. Andre måter å skaffe til veie arbeidskraft når det foreligger tidsbegrenset behov, er gjennom bruk av innleie, selvstendige oppdragstakere eller tjenestekjøp fra andre virksomheter (entreprise). Disse kontraktsformene behandles i kapittel 10 og 13. I dette kapitlet vil utvalget konsentrere seg om rammeverket for midlertidig ansettelser.

Det store flertallet i norsk arbeidsliv er fast ansatt, og dette har vært stabilt over tid. Omfanget av midlertidige ansettelser har avtatt noe de siste tiårene og er relativt lavt i Norge sammenlignet med andre land i OECD. Bruken av midlertidige ansettelser i Norge er større i offentlig enn i privat sektor.

Reglene om midlertidig ansettelse har tidvis vært gjenstand for stor debatt fra 90-tallet og frem til i dag, og var senest gjenstand for lovendringer i 2015. Regelverket om midlertidige ansettelser er sentralt for temaet som utvalget er bedt om å vurdere, og av de alternative tilknytningsformene er midlertidige ansettelser den som er mest benyttet. Det er bred enighet i utvalget om at fast ansettelse skal være hovedregelen i norsk arbeidsliv, men at det likevel bør være adgang til å inngå midlertidige arbeidsavtaler i nærmere definerte situasjoner.

Det er ulike vurderinger i utvalget når det gjelder hvordan de gjeldende reglene om midlertidige ansettelser fungerer. Utvalget har valgt å konsentrere seg om enkelte sider ved dagens regulering, herunder har utvalget vurdert om det er grunn til å videreføre den generelle adgangen til å ansette midlertidig i ett år i § 14-9 andre ledd bokstav f. Utvalget omtaler videre de særskilte reglene og praksisen for bruk av midlertidige ansettelser i universitets- og høyskolesektoren, og et flertall kommer med noen vurderinger knyttet til dette. Det samme flertallet gir noen betraktninger knyttet til begrepet praksisarbeid i § 14-9 andre ledd bokstav c. Utvalget har også vurdert om det bør innføres en generell adgang for partene i arbeidslivet til å avtale midlertidig ansettelse. I tillegg har utvalget vurdert om det bør gjøres endringer i tre-/fireårsregelen i § 14-9 sjuende ledd.

12.2 Vurdering av tilstanden

12.2.1 Bruken av midlertidige ansettelser i norsk arbeidsliv

Midlertidige ansettelser er den mest brukte av de alternative tilknytningsformene i arbeidslivet. Kartlegginger tyder på at bruken er relativt stabil og at omfanget er blitt redusert fra om lag 10–12 prosent av de sysselsatte på 1990-tallet til nærmere 8 prosent i dag. Det er imidlertid betydelige variasjoner mellom sektorer og næringer.

I punkt 5.4.2 omtales utviklingstrekk når det gjelder omfang og bruk av midlertidige ansettelser, hovedtrekkene gjengis her. I 2020 var andelen midlertidig ansatte 7,7 prosent ifølge SSB-AKU. Statistikkgrunnlaget har frem til nå bygget på svar fra arbeidstakere i utvalgsundersøkelser. Fra og med 2021 skal arbeidsgivere rapportere i a-ordningen om en ansettelse er fast eller midlertidig. Dette vil gi et bredere grunnlag for statistikk om midlertidig ansettelse.

Norge er ifølge OECDs indeks om stillingsvernsregler, et av landene med strengest regulering av adgangen til midlertidig ansettelse og innleie fra bemanningsforetak, jf. punkt 5.8.1. Her skiller vi oss fra en del andre land, særlig i Sør-Europa, som har strenge stillingsvernsregler for faste ansettelser og relativt liberale regler for midlertidige ansettelser. Slik regulering har i disse landene medvirket til høye andeler midlertidig ansatte, hvor mange har vansker med å komme videre og oppnå fast ansettelse.

Studier av midlertidige ansettelser viser ulike resultater. Flere studier, både fra Norge og andre land, finner at midlertidige ansettelser kan fungere som en vei til fast ansettelse for noen grupper, men i mindre grad for dem som fra før har en svak tilknytning til arbeidsmarkedet. Internasjonale studier tyder på at bruk av midlertidige ansettelser i liten grad påvirker sysselsettingsnivået. OECDs gjennomgang av forskningen på området viser at et midlertidig ansettelsesforhold kan føre til fastere tilknytning til arbeidslivet, men det kan også lede til marginalisering i arbeidsmarkedet dersom arbeidstakere blir værende i en midlertidig ansettelse eller gående mellom arbeidsledighet og kortvarige tilknytningsformer i lengre tid (OECD, 2013).

I norsk arbeidsliv er de fleste midlertidige ansettelser relativt kortvarige. Nærmere halvparten oppnår fast ansettelse i løpet av ett år. Utsatte grupper på arbeidsmarkedet, som innvandrere, personer med nedsatt funksjonsevne og personer med grunnskole som høyeste utdanning, har imidlertid lavere sannsynlighet for å gå fra midlertidig til fast jobb enn gjennomsnittet (Strøm og von Simson, 2020). For mange, for eksempel studenter som har ekstrajobb eller er tilkallingsvikarer, kan en midlertidig ansettelse fungere som et mellomstopp i arbeidsmarkedet (Ingelsrud mfl., 2020). Nærmere to tredjedeler av alle med midlertidig ansettelse oppgir at de ønsker fast stilling, og denne andelen har økt over tid (Nergaard, 2018).

Midlertidige ansettelser er mest vanlig i offentlig sektor, og utgjør ifølge SSB-AKU i overkant av 10 prosent av alle ansatte innen helse- og sosialtjenester og undervisning. Aller høyest er bruken innen deler av universitets- og høyskolesektoren, jf. punkt 12.2.4.

Det er i hovedsak yngre arbeidstakere som har en midlertidig ansettelse, og det er noen flere kvinner enn menn. Andelen midlertidig ansatte har over tid vært noe økende blant de yngste aldersgruppene og blant dem som har grunnskole som høyeste utdanning. Midlertidig ansettelse er mest vanlig blant deltidsansatte, særlig blant dem som kombinerer en deltidsjobb med annen hovedaktivitet, for eksempel studier.

Kartlegginger blant arbeidsgivere viser at de vanligste begrunnelsene for midlertidig ansettelse var å dekke vikariater og fordi virksomheten hadde behov for ekstra kapasitet. Svalund mfl. (2019) finner tegn til at en del virksomheter begrunner sin bruk av midlertidige ansettelser på måter som ligger i en gråsone eller utenfor arbeidsmiljølovens bestemmelser. Det er imidlertid vanskelig å analysere dette uten å vurdere om slike ansettelser kunne være lovlige etter den generelle adgangen i § 14-9 andre ledd bokstav f. Analysen i rapporten innebærer heller ingen rettslig vurdering av om regelverket brytes. Tidligere kartlegginger gir indikasjoner på at virksomhetene benytter midlertidige ansettelser på om lag samme måte selv om lovverket endres, jf. punkt 5.7.1.

12.2.2 Implikasjoner av midlertidig ansettelse

Svar på SSBs levekårsundersøkelse om arbeidsmiljø 2019 viser at midlertidig ansatte opplever noe svakere tilknytning til arbeidsplassen og noe mindre selvbestemmelse enn fast ansatte. Midlertidig ansatte er imidlertid like motiverte og tilfredse med jobben. De midlertidig ansatte tror oftere enn fast ansatte at de er i en bedre jobb om fem år. Midlertidig ansatte er overrepresentert i yrker og næringer med høyere fysisk risiko, men innenfor samme yrke og næring har ikke midlertidig ansatte dårligere fysiske arbeidsmiljø enn fast ansatte (Ingelsrud mfl., 2020).

Den store majoriteten av midlertidig ansatte befinner seg nederst i inntektsfordelingen, både når det gjelder timelønn og samlet inntekt. Dette er en utvikling som har forsterket seg over tid. En årsak kan være at de som har midlertidige jobber er forholdsvis unge, og mange er også studenter (Strøm og von Simson, 2020).

Organisasjonsgraden blant midlertidig ansatte er 16 prosentpoeng lavere enn blant fast ansatte. Forskjellen er størst i offentlig sektor, hvor 54 prosent av de midlertidige er organisert, mot 82 prosent av de fast ansatte, jf. punkt 5.6.6. Det er færre blant de midlertidig ansatte som har eller kjenner til at det er kollektive ordninger som verneombud og arbeidsmiljøutvalg (AMU) på arbeidsplassen sin, jf. punkt 5.6.7.

Ifølge Svalund mfl. (2019) er det få tilfeller hvor arbeidstakere selv følger opp saken dersom de mener de er midlertidig ansatt på uriktig grunnlag. Der sakene faktisk følges opp skjer det ofte med støtte fra en fagforening. I disse tilfellene forlikes gjerne sakene etter dialog på virksomhetsnivå, og i de fleste tilfeller førte dette til at arbeidstakeren fikk fast ansettelse. De fleste sakene var tilfeller hvor en langvarig midlertidig ansettelse kunne utløse rett til fast ansettelse etter tre-/fireårsregelen.

12.2.3 Den generelle adgangen til midlertidig ansettelse

I 2015 ble det innført en generell adgang til midlertidig ansettelse i inntil ett år, jf. arbeidsmiljøloven § 14-9 andre ledd bokstav f. Det foreligger ikke tall for den eksakte bruken av denne lovhjemmelen. De kartleggingene som er gjort tyder imidlertid på at bruken av midlertidige ansettelser ikke har økt i tiden etter regelendringen. Sammensetningen av de midlertidig ansatte, det vil si om de er vikarer, ekstrahjelp mv., er omtrent den samme som før endringen.

En undersøkelse som bygde på data fra årene 2015–2016 fant få tegn til at den utvidede adgangen til midlertidige ansettelser som ble innført i 2015 bidro til økt sysselsetting totalt sett, eller at de med svakere tilknytning til arbeidsmarkedet fikk bedret sin situasjon (Strøm mfl., 2018).

I en ny undersøkelse som gjelder tidsrommet 1995–2018 finner Strøm og von Simson (2020), som nevnt over, at mange av de midlertidig ansatte oppnår fast ansettelse i løpet av ett år. De finner imidlertid at utsatte grupper på arbeidsmarkedet, som innvandrere og personer med grunnskole som høyeste utdanning, har lavere sannsynlighet for å gå fra midlertidig til fast jobb. Denne undersøkelsen gjelder alle former for midlertidig ansettelse, ikke bare de som er ansatt etter den generelle adgangen.

En undersøkelse blant arbeidsgivere i kommunesektoren viste at den nye generelle adgangen ble lite benyttet og at den ble oppfattet som komplisert og lite nødvendig ut fra behovene (Alsos mfl., 2017). Mange kommuner har også fattet politiske vedtak om å ikke benytte den generelle adgangen.

En undersøkelse basert på kvalitative intervjuer med arbeidsgivere i mellomstore og større virksomheter i privat sektor gir inntrykk av at en del arbeidsgivere foretrekker andre løsninger som innleie, tilkallingsvikarer, bruk av overtid, merarbeid ved deltid mv. fremfor den generelle adgangen til midlertidige ansettelser. Flere svarte at de allerede eksisterende hjemmelsgrunnlagene for midlertidig ansettelse ble opplevd som tilstrekkelige, og at de opplevde begrensningene knyttet til den generelle regelen som kompliserende. Det ble også vist til at regelen var omstridt og at fagforeninger var negative til bruk av den (Sletvold Øistad mfl., 2019).

12.2.4 Særlig om midlertidige ansettelser i universitets- og høyskolesektoren

Innen deler av høyere utdanning og forskning er det en omfattende bruk av midlertidige ansettelser som skiller seg fra arbeidslivet for øvrig, jf. punkt 5.4.2.3. Når det gjelder ansettelser ved universiteter og høyskoler gjelder de alminnelige reglene i arbeidsmiljøloven og statsansatteloven, for henholdsvis private og statlige institusjoner, med de særregler som følger av universitets- og høyskoleloven, jf. universitets- og høyskoleloven § 6-1.

Det gjelder noe andre regler for midlertidige ansettelser etter statsansatteloven og universitets- og høyskoleloven enn etter arbeidsmiljøloven, jf. punkt 8.4.11 og 8.4.12. Reglene for statsansatte ga tidligere noe større adgang til å benytte midlertidige ansettelser i situasjoner der det var usikkerhet om bemanningsbehovet. Etter at tjenestemannsloven av 1983 ble avløst av ny lov om statens ansatte mv. i 2017 er reglene mer like reglene i arbeidsmiljøloven. Statsansatteloven åpner for midlertidig ansettelse når arbeidet er av midlertidig karakter, i vikariat og for en periode på inntil seks måneder når det har oppstått et uforutsett behov. Disse grunnlagene gir rett til fast ansettelse når vedkommende har vært sammenhengende ansatt i virksomheten i mer enn tre år. Dessuten er det etter loven gitt særskilte bestemmelser om midlertidig ansettelse i praksisarbeid og utdanningsstillinger samt i åremålsstillinger.

En evaluering av regelendringene tyder på at bruken av midlertidig ansettelse i staten er blitt redusert, men at dette skyldes generelle føringer og økonomiske innsparinger i vel så stor grad som nytt regelverk. Eksempler fra virksomheter tyder på at en mer restriktiv adgang til bruk av midlertidige ansettelser ikke bare kan skape flere faste stillinger, men også føre til et større press på eksisterende, faste ansatte og mulig økt bruk av oppsigelser også innen staten (Underthun mfl., 2019).

En viktig endring i statsansatteloven var at retten til fast ansettelse inntrer etter tre års sammenhengende midlertidig ansettelse, mot fire år tidligere. Ifølge Underthun mfl. (2019) har endringen ført til økt oppmerksomhet og strengere praksis knyttet til lengden på midlertidige engasjementer, og at enkelte statlige virksomheter vurderer at faste ansettelser blir mer aktuelt enn tidligere. Hovedbildet er likevel at en reduksjon i bruken av midlertidige ansettelser allerede var i gang før lovendringene.

I universitets- og høyskoleloven er regler for ansettelser ved åremål og midlertidige ansettelser gitt i §§ 6-4–6-6, jf. punkt 8.4.12. Særreguleringen skal sikre like vilkår for ansatte ved alle utdanningsinstitusjonene, og lik mulighet for fleksibilitet og omstilling for institusjonene, uavhengig av eierform.

I 2020 var det, ifølge NSDs Database for statistikk om høgre utdanning, samlet sett 31,4 prosent i universitets- og høyskolesektoren som var midlertidig ansatt, jf. punkt 5.4.2.3. Dersom en bare ser på undervisnings- og forskerstillinger, unntatt personer ansatt i åremålsstillinger (inkludert rekrutteringsstillinger som stipendiat, postdoktor, spesialistkandidat og vitenskapelig assistent) var det ifølge NSD en andel på 13,2 prosent midlertidig ansatte i 2020. Ifølge NSD ligger bruken av midlertidige ansettelser noe lavere i de privateide institusjonene sammenlignet med de statlige. De private utgjør imidlertid ikke mer enn om lag 6 prosent av de samlede årsverkene i sektoren.

Statistikken om midlertidige ansettelser i universitets- og høyskolesektoren kan tolkes på ulike måter. Dersom enkelte av de vitenskapelige stillingene på åremål tas med i beregningene, er andelen midlertidig ansatte i sektoren om lag 24 prosent i vitenskapelige stillinger. Utdanningsstillinger som stipendiat, spesialistkandidat og vitenskapelig assistent er da ikke med i beregningen.

Åremålsstillinger opphører uten oppsigelse ved åremålsperiodens utløp, oftest etter fire eller seks år. Enkelte ganger er det mulighet til å fornye åremålet. Ifølge NOU 2020: 3, punkt 28.5.7 er åremål for lederstillinger begrunnet med at enkeltpersoner ikke skal sitte for lenge i slike posisjoner, mens begrunnelsen for å bruke åremål for utdanningsstillinger er at kvalifiseringen skjer over en viss periode og at den ansatte deretter skal over i en annen stillingskategori eller annen sektor.

Rene forskerstillinger har ofte vært midlertidige fordi de har vært koblet til tidsavgrensede og bidragsavhengige forskningsprosjekter. Det har også vært en høy andel midlertidige undervisningsstillinger mv. i sektoren.

Reguleringene og bruken av midlertidig ansettelse i universitets- og høyskolesektoren er blitt vurdert av Universitets- og høyskolelovutvalget som har lagt frem forslag til ny universitets- og høyskolelov (NOU 2020: 3). Det uttales i utredningen at midlertidige ansettelser i sektoren grovt kan deles inn i tre grupper. De to første gruppene, åremålsstillingene for henholdsvis leder- og utdanningsstillinger, kan ifølge utvalget sies å være ønsket i sektoren, jf. NOU 2020: 3, punkt 28.5.6. Universitets- og høyskolelovutvalget viser imidlertid til at det er mer problematisk med midlertidige ansettelser som, på bakgrunn av midlertidig finansiering, hjemles i statsansatteloven § 9 første ledd bokstav a som hjemler midlertidig ansettelse «når arbeidet er av midlertidig karakter». De viser videre til at de er kjent med at det i slike tilfeller noen ganger feilaktig blir henvist til forskrift til statsansatteloven15 § 3 tredje ledd som hjemmel for å ansette midlertidig. Det presiseres av Universitets- og høyskolelovutvalget at denne bestemmelsen ikke regulerer midlertidige ansettelser, men hjemler en forenklet ansettelsesprosess der vilkårene for å ansette midlertidig etter statsansatteloven er oppfylt.

Ifølge Universitets- og høyskolelovutvalget indikerer den høye andelen midlertidig ansatte i sektoren at «institusjonene ansetter i midlertidige stillinger utover det som er nødvendig, og bruker de rettslige grunnlagene for midlertidige stillinger i større grad enn det er faktisk grunnlag for», jf. NOU 2020: 3, punkt 28.5.6.

Utover et forslag om at det ikke skal være adgang til å gi ansettelse for mer enn én periode som postdoktor, fremmet ikke utvalget egne forslag til regelendringer i disse reglene, men viste til den nye statsansatteloven. I innstillingen punkt 28.5.6 heter det:

Utvalget oppfordrer derfor sektoren selv, og hver enkelt institusjon, til å arbeide systematisk med å etablere en god kultur og hensiktsmessige rutiner ved ansettelser. Målet er å sikre at hovedregelen om fast ansettelse følges uavhengig av finansieringskilde, og at hjemlene for å ansette midlertidig anvendes korrekt.

I proposisjonen som er fremmet av Kunnskapsdepartementet, som oppfølging av Universitets- og høyskolelovutvalgets arbeid, bekreftes utvalgets oppfattelse om bruken av midlertidig ansettelse i sektoren. Det beskrives under et avsnitt om anvendelse av statsansatteloven § 9 bokstav a at:

Inntrykket er at det er kultur og praksis i sektoren for å benytte bestemmelsen som grunnlag for å ansette midlertidig når arbeidet er eksternt finansiert, og at bestemmelsen brukes i større omfang enn den egentlig åpner for.16

Forskriften til statsansatteloven § 3 tredje ledd blir ifølge departementet feilaktig tolket på enkelte institusjoner og også ofte benyttet som hjemmel for å ansette midlertidig dersom en stilling er eksternt finansiert. Ifølge departementet har det i utgangspunktet ikke betydning for rettigheter og plikter i et arbeidsforhold hvordan en stilling er finansiert. Det presiseres imidlertid at mange oppdrag som er eksternt finansiert er arbeid av midlertidig karakter, og at vilkåret for å ansette midlertidig med hjemmel i statsansatteloven § 9 i så fall kan være oppfylt.

Generelt uttaler departementet på samme sted at:

Etter at det i en periode har vært søkelys på problemstillingen om midlertidige ansettelser, og regelverket er tydelig formidlet til sektoren, ser det ut til at institusjonene gradvis er i ferd med å endre praksis. Det foretas nå i økt utstrekning vurderinger av hvorvidt et arbeid er av midlertidig karakter, eller om det kan ansettes fast i slike tilfelle.

Det påpekes videre at institusjonene i sektoren, etter departementets syn, bør vurdere tiltak som kan bidra til å øke kompetansen på det arbeidsrettslige området.

Utvalget vil i det følgende ikke gå nærmere inn på de særlige reglene for midlertidig ansettelse innenfor staten generelt, eller universitet og høyskole spesielt. Det forutsettes at også denne sektoren anvender hjemlene for midlertidig ansettelse korrekt. Uavhengig av bransje og sektor, så er det uheldig for arbeidstakere å oppleve gjentatte perioder med midlertidighet, med den usikkerhet det kan innebære for inntekter, etableringsmuligheter mv.

Flertallet, medlemmene Fougner, Dahle, Kastet, Olsen, Salvanes, Stokland, Sverdrup Svendsen og Tinnlund, viser til at andelen midlertidige i universitets- og høyskolesektoren er høy sammenlignet med resten av arbeidslivet. Særskilte behov for utdanningsstillinger begrunner dette delvis, men ikke fullt ut. Gjennomgang av sektorens praksis har gjentatte ganger konkludert med at sektoren preges av en uklar praksis når det gjelder koblingen mellom ekstern finansiering og midlertidig tilsetting, senest Universitets- og høyskolelovutvalget. Disse medlemmene konkluderer, med utgangspunkt i sektorens omfattende bruk av midlertidig tilsetting, at det er behov for en gjennomgang av de særlige ansettelsesforskriftene. Disse medlemmene mener det også er behov for å vurdere om regelverket kan tydeliggjøres for å begrense uklar praksis knyttet til ekstern finansiering og midlertidig tilsetting.

12.2.5 Særlig om begrepet praksisarbeid i § 14-9 andre ledd bokstav c

Etter § 14-9 andre ledd bokstav c kan avtale om midlertidig ansettelse inngås for «praksisarbeid», jf. omtale i punkt 8.4.3. Flertallet, medlemmene Fougner, Dahle, Kastet, Olsen, Salvanes, Stokland, Sverdrup Svendsen og Tinnlund ønsker å knytte noen kommentarer til begrepet «praksisarbeid».

Muligheten for praksisarbeid er viktig for gjennomføring av en rekke utdanningsløp, for eksempel lærlingeordningen.

Utover ordlyden gir loven ingen holdepunkter for forståelsen av begrepet «praksisarbeid». I forarbeider til bestemmelsen vises det til at praksisarbeid normalt skjer i forbindelse med opplæring eller kvalifisering innenfor et fagområde, og ofte vil være et utgangspunkt for videre utdanning, jf. Ot.prp. nr. 50 (1993–94), side 165. Av Ot.prp. nr. 49 (2004–2005), side 331, følger at praksisarbeid som ikke inngår som et ledd i et fastsatt utdanningsløp, men som for eksempel tas med sikte på å oppnå poengkrav for inntak til høyere utdanning, faller utenfor bestemmelsen.

I rettspraksis er det på bakgrunn av forarbeider og teori utledet en del utgangspunkter for hvordan begrepet «praksisarbeid» skal forstås. I Rt. 2013 side 1392 er det lagt til grunn at begrepet favner både det å anvende eller praktisere teoretiske kunnskaper man har fra før og det å erverve nye kunnskaper gjennom utførelse av arbeidsoppgaver. I Rt. 2009 side 578 uttales det:

Det kreves ikke at utdannelseselementet utgjør en overveiende og nødvendig del av stillingens arbeidsområde. Et midlertidig arbeid vil kunne være praksisarbeid i lovens forstand selv om det ikke er knyttet en organisert veiledningsfunksjon til stillingen, selv om hovedformålet med stillingen ikke er at arbeidstakeren skal lære seg noe genuint nytt, men at han eller hun skal praktisere sine teoretiske kunnskaper, og selv om arbeidstakeren utfører arbeid som tilsvarer det fast ansatte utfører og på denne måten fyller et arbeidskraftsbehov. Men de nevnte forhold vil kunne ha betydning i en helhetsvurdering av stillingens karakter.

Også arbeid med sikte på å gi opplæring eller kvalifisering innenfor et fagområde som utføres etter endt grunnutdanning, vil kunne være praksisarbeid i lovens forstand. Særlig gjelder det dersom arbeidet skjer som en integrert del av et utdanningsløp i regi av en utdanningsinstitusjon med sikte på formell kompetanse, og ganske særlig dersom arbeidet skjer i en øremerket praksisstilling. Dersom en arbeidstaker derimot gis permisjon fra sitt daglige virke for å delta på et kurs eller annen teoretisk utdanning, vil ikke stillingen av den grunn få karakter av praksisstilling selv om arbeidstakeren vil kunne praktisere sin nyvunne kunnskap når han eller hun er tilbake på jobb. Det vil heller ikke uten videre bli praksisarbeid om arbeidsgiveren sender arbeidstakeren på kurs i deler av arbeidstiden for å dyktiggjøre seg i arbeidet.

Flertallet mener at forarbeidene og rettspraksis gir uklare holdepunkter for avgrensing av begrepet «praksisarbeid», og at senere dommer aktualiserer behovet for avgrensning. Den klare hovedregel i norsk arbeidsliv er fast ansettelse. For å unngå at hovedregelen uthules er det viktig at unntaksbestemmelsene avgrenses så tydelig som mulig. De aller fleste arbeidstakere i norsk arbeidsliv vil også etter endt utdanning forventes å oppdatere og videreutvikle sin kompetanse. Utviklingen tilsier at dette vil gjelde i økende grad, se punkt 4.7 om kompetanse i arbeidslivet. Flertallet mener derfor at forståelsen av begrepet praksisarbeid i § 14-9 andre ledd bokstav c bør klargjøres.

12.2.6 Oppsummering

• Omfanget av midlertidige ansettelser er noe redusert. Mange er unge arbeidstakere på vei inn i arbeidslivet, og mange er i vikariater. De fleste ønsker å bli fast ansatt.

• Nærmere halvparten av de som ansettes midlertidig går over i fast stilling i løpet av ett år, men utsatte grupper på arbeidsmarkedet har lavere sannsynlighet for å gå fra midlertidig til fast jobb.

• Det er markant lavere organisasjonsgrad blant midlertidig ansatte sammenlignet med fast ansatte.

• De midlertidig ansatte har lavere inntektsnivå enn fast ansatte og andre grupper med alternative tilknytningsformer.

• Midlertidig ansatte opplever noe svakere tilknytning til arbeidsplassen og noe mindre selvbestemmelse enn fast ansatte. De er imidlertid like motiverte og tilfredse med jobben som fast ansatte.

• Den generelle adgangen til midlertidig ansettelse ser ut til å ha blitt lite benyttet og ikke ha ført til endringer i måten virksomhetene benytter midlertidige ansettelser på.

• Universitets- og høyskolesektoren skiller seg ut med en vesentlig høyere andel midlertidige ansatte enn arbeidslivet for øvrig.

• Omfanget av midlertidige ansettelser er høyest innen offentlig sektor, særlig innen helse- og sosialtjenester og undervisning. I staten har blant annet nytt regelverk bidratt til noe reduksjon i omfanget.

12.3 Utvalgets vurderinger og forslag

12.3.1 Utvalgets generelle vurdering

Regelverket for midlertidige ansettelser har vært gjenstand for mye diskusjon gjennom lang tid. På den ene siden legges det gjerne vekt på virksomhetenes behov for fleksibilitet, for eksempel ved sykefravær, ulike permisjoner, i en oppstartsfase, eller ved omlegging av drift for tilpasning til ny markedssituasjon hvor det vil være usikkerhet om det vil være grunnlag for en permanent fast ansettelse. Det er også blitt lagt vekt på betydningen av midlertidige ansettelser som et springbrett inn i arbeidslivet. På den andre siden er det pekt på at midlertidige ansettelser innebærer økt usikkerhet for den enkelte, både når det gjelder arbeidssituasjon og fremtidige jobbutsikter, tilgang til forsikrings- og pensjonsordninger og manglende økonomisk sikkerhet for å kunne ta opp lån og etablere seg i boligmarkedet. Det er også vektlagt at omfattende bruk av midlertidige ansettelser kan føre til en todeling av arbeidsmarkedet, og at utsatte arbeidstakere kan risikere å bli gående inn og ut av midlertidige ansettelser i lengre tid.

Sysselsettingsutvalget (NOU 2021: 2) har nylig vurdert tiltak for å gjøre det lettere å få innpass i arbeidslivet for grupper som stiller svakere i arbeidsmarkedet. De viser til at midlertidige ansettelser og formidling av arbeid gjennom vikarbyråer kan gi enkelte arbeidstakere mulighet til å oppnå fast ansettelse. Samtidig kan midlertidige ansettelser og vikarbyråer innebære visse ulemper sammenlignet med fast ansettelse. Sysselsettingsutvalget uttaler at en prøvetidsperiode som oppleves som mer reell enn i dag vil kunne bidra til å redusere risikoen for arbeidsgiver, og legge til rette for at unge og personer fra utsatte grupper kan styrke sine muligheter til å komme inn på arbeidsmarkedet. Det vil også kunne begrense behovet for midlertidige ansettelser. Sysselsettingsutvalget mener det er behov for å se nærmere på handlingsrommet arbeidsgivere har i prøvetiden, og klargjøre og eksemplifisere hva regelverket skal innebære, slik at prøvetiden oppleves som mer reell enn i dag. For å styrke utsatte gruppers mulighet til å oppnå fast ansettelse og samtidig redusere arbeidsgivers risiko ved faste ansettelser, foreslår Sysselsettingsutvalget å utrede mulighetene til å forlenge prøvetiden der det for eksempel foreligger store inkluderingsutfordringer, store helseproblemer eller manglende kompetanse, og det er i arbeidstakers interesse at prøvetiden forlenges. De foreslår også å utrede muligheten for en mer automatisk forlengelse av prøvetiden ved sykdomsfravær slik at arbeidstaker og arbeidsgiver skal ha mer tid til tilrettelegging og utprøving av arbeidstakers tilpasning til arbeidet i prøvetiden. Sysselsettingsutvalget peker på at forslagene må utredes nærmere og ligge innenfor rammen av det som følger av EU/EØS-retten, jf. NOU 2021: 2, punkt 7.5.

Utvalget viser her til Sysselsettingsutvalgets vurderinger og går ikke nærmere inn på spørsmål knyttet til prøvetid i denne sammenheng.

Det kan være grunn til å følge med på utviklingen etter koronapandemien og om denne situasjonen skulle medføre økende bruk av midlertidige ansettelser, jf. utvalgets vurderinger i punkt 9.6.2. Derfor er det viktig at arbeidslivets parter og myndighetene samarbeider om å ha et oppdatert kunnskapsbilde om bruken av midlertidige ansettelser og andre alternative tilknytningsformer.

Utvalget peker på at det er politisk omstridt hvordan midlertidige ansettelser skal reguleres. Et eksempel på dette er spørsmålet om hvorvidt det skal være en generell adgang til midlertidige ansettelser. I 2005 vedtok Stortinget den nye arbeidsmiljøloven, som inneholdt en generell adgang til midlertidig ansettelse. Etter stortingsvalget og det påfølgende regjeringsskiftet i 2005 ble vedtaket reversert, slik at arbeidsmiljøloven ikke åpnet for en generell adgang til midlertidig ansettelse da den trådte i kraft fra 2006. Etter stortingsvalget i 2013 ble det på nytt flertall for en slik generell adgang. På bakgrunn av forslag fra regjeringen Solberg vedtok stortingsflertallet en regelendring som trådte i kraft i 2015, jf. Prop. 39 L (2014–2015) og Innst. 208 L (2014–2015).

I forbindelse med lovendringen i 2015 ba stortingsflertallet regjeringen om å evaluere ordningen med midlertidig ansettelse i samarbeid med partene i arbeidslivet. Evalueringen skulle særlig se på om hensikten med lovendringen ble oppnådd, og om det har oppstått eventuelle negative virkninger, slik som økt bruk av midlertidighet på bekostning av faste stillinger, eller at enkelte grupper «fanges» i midlertidige stillinger selv om det bør finnes faste stillinger til dem. Arbeids- og sosialdepartementet har i dialog med partene i arbeidslivet gjennomført flere kartleggingsprosjekter, jf. omtale over. Et pågående prosjekt i regi av Institutt for samfunnsforskning vil bli avsluttet i 2022.

Studiene som er gjort av midlertidige ansettelser viser ulike resultater. I en del tilfeller kan midlertidig ansettelse fungere som en vei til fast ansettelse, men det kan også lede til marginalisering i arbeidsmarkedet. Utvalget finner ikke grunn til å gjenta de brede diskusjonene som har vært om hvilken rolle midlertidige ansettelser skal ha i arbeidsmarkedet, men velger å rette oppmerksomheten mot enkelte sider ved dagens reguleringer.

Det er bred enighet om at hovedregelen i norsk arbeidsliv skal være faste ansettelser. Denne hovedregelen danner etter utvalgets mening det beste utgangspunktet for trygghet, stabilitet og godt arbeidsmiljø. I tillegg er det behov for at virksomhetene som et unntak fra hovedregelen kan benytte midlertidig ansettelse på bestemte vilkår, blant annet for å bidra til at virksomhetene skal kunne drive effektivt og konkurransedyktig. Virksomhetenes adgang til bruk av vikariater er også viktig for å sikre at gode permisjonsrettigheter, rettigheter ved sykefravær mv. kan opprettholdes. Disse fordelene må avveies mot de negative konsekvensene midlertidig ansettelse kan ha for arbeidstakerne.

Det er ulike vurderinger i utvalget av hvordan dagens regulering av midlertidige ansettelser fungerer. Utvalget har vurdert om det kan være behov for å gjøre visse tilpasninger av reglene. Ved endring av reglene mener utvalget at det er viktig at forslagene sett under ett, på en hensiktsmessig måte, balanserer hensynet til vern av arbeidstakerne og virksomhetenes mulighet til å benytte midlertidige ansettelser når det er reelt behov for det. Det er også viktig at reglene er brukervennlige og enkle å forstå både for virksomheter og arbeidstakere.

Når det gjelder grunnlag og vilkår for midlertidig ansettelse, har utvalget særlig vurdert om den generelle adgangen til midlertidige ansettelser i arbeidsmiljøloven § 14-9 andre ledd bokstav f bør videreføres. Utvalget har videre vurdert om det bør innføres en tariffavtaleadgang for midlertidige ansettelser. Utvalget har også vurdert om det bør gjøres endringer i lovens tre-/fireårsregel i § 14-9 sjuende ledd.

12.3.2 Generell adgang til midlertidig ansettelse i § 14-9 andre ledd bokstav f

Med virkning fra 1. juli 2015 ble det innført en generell adgang til å ansette midlertidig i tolv måneder i § 14-9 andre ledd bokstav f.17 Bestemmelsen åpner for midlertidig ansettelse uten at det foreligger særlig grunn. Arbeidsforholdet må avsluttes senest tolv måneder etter tiltredelse, eller videreføres som fast eller midlertidig ansettelse på annet grunnlag. Dersom en arbeidstaker som er midlertidig ansatt på generelt grunnlag ikke får videre ansettelse ved avtaleperiodens utløp, inntrer en karanteneperiode på tolv måneder. Arbeidsgiveren kan i karanteneperioden ikke foreta nye ansettelser med samme hjemmel for arbeidsoppgaver av samme art innenfor virksomheten, jf. § 14-9 åttende ledd. Avtaler på generelt grunnlag kan omfatte inntil 15 prosent av arbeidstakerne i virksomheten avrundet oppover, men kan likevel inngås med minst én arbeidstaker, jf. § 14-9 andre ledd bokstav f.

Lovendringen ble særlig begrunnet med at en utvidet adgang til midlertidige ansettelser ville kunne fungere som et springbrett for personer i situasjoner hvor arbeidsgiver kan oppleve at det er risiko knyttet til ansettelsen. Formålet var altså at en slik adgang ville gjøre det lettere for flere å få arbeid. Dette ble blant annet beskrevet slik i punkt 5.1.1 i Prop. 39 L (2014–2015):

Personer som av ulike årsaker har redusert arbeidsevne og usikker produktivitet opplever at det kan være vanskelig å oppnå ansettelse. En av grunnene til dette kan være at arbeidsgivere er bekymret for kostnader ved eventuell feilansettelse og eventuell oppsigelse. Det tilsier at det er behov for virkemidler som kan bidra til å redusere arbeidsgivernes usikkerhet ved ansettelser.

Regelendringen var også ment å bidra til et mer velfungerende arbeidsmarked og å gi virksomheter noe mer fleksibilitet, for eksempel i oppstartfasen og ved omorganisering. Departementet omtalte dette blant annet slik i punkt 1.1 i Prop. 39 L (2014–2015):

Økt adgang til midlertidig ansettelse vil bidra til et mer velfungerende arbeidsmarked. Med økt fleksibilitet vil arbeidsgivere raskere kunne tilpasse seg endringer i etterspørselen. En utvidet adgang til midlertidige ansettelser kan bidra til å redusere arbeidsgivers opplevde risiko, både når det gjelder ansettelser av personer med usikker produktivitet, over konjunkturer, ved oppstart eller omstrukturering. Det kan gjøre det lettere å øke tilbudet av jobber i en begynnende oppgang eller ved en usikker og kanskje midlertidig økning i arbeidskraftsbehovet.

Utvalget viser til omtale i punkt 12.2.3. Kartleggingene som er gjort så langt er ikke fullstendige, men gir indikasjoner på at regelendringen ikke har hatt den ønskede effekt i forhold til de uttalte målene. Undersøkelsene tyder på at bestemmelsen er blitt lite benyttet og ikke ser ut til å ha lettet adgangen til arbeidsmarkedet for personer som tilhører grupper hvor arbeidsgiver kan oppleve at det er risiko knyttet til ansettelsen. Analysene viser videre at utsatte grupper på arbeidsmarkedet, som innvandrere og personer med grunnskole som høyeste utdanning, har lavere sannsynlighet for å gå fra midlertidig til fast jobb enn gjennomsnittet. Dette gjelder både før og etter regelendringen.

Regelendringen var også ment å skulle bidra til et mer velfungerende arbeidsmarked og å gi virksomheter noe mer fleksibilitet, for eksempel i oppstartfasen og ved omorganisering. Kartlegginger tyder på at det har skjedd få endringer i bruken av midlertidige ansettelser sammenlignet med situasjonen før endringen. Videre viser undersøkelser at mange arbeidsgivere opplever den nye bestemmelsen som komplisert og lite nødvendig ut fra behovene. Samtidig er det heller ikke noe som tilsier at bestemmelsen har hatt en negativ betydning for sysselsettingen eller ført til en dreining fra faste til midlertidige ansettelser, slik flere høringsinstanser fryktet før regelen ble innført.

Selv om den generelle adgangen til midlertidig ansettelse har en tidsbegrensning på ett år, kan den benyttes der arbeidskraftsbehovet er av mer varig karakter. Bestemmelsen bryter slik sett med lovens systematikk om at midlertidige ansettelser i utgangspunktet skal dekke midlertidige arbeidskraftsbehov.

Spørsmålet blir så om regelen bør beholdes eller oppheves. Det at bestemmelsen har blitt lite benyttet, kan brukes som argument i begge retninger. På den ene siden kan det argumenteres med at den bør oppheves fordi den ikke er blitt benyttet eller oppfyller de intensjonene bestemmelsen hadde som siktemål. På den andre siden kan det anføres at ettersom den er lite benyttet, er det heller ikke behov for å fjerne den. Utvalget utelukker ikke at bestemmelsen kan dekke et reelt behov i visse situasjoner. Det vises til at det i noen tilfeller kan være vanskelig å vurdere om vilkårene i § 14-9 andre ledd bokstav a til e, og da særlig vilkårene etter bokstav a er oppfylt. Dette kan for eksempel gjelde for virksomheter i en oppstartsfase eller i forbindelse med en oppbemanning eller omorganisering hvor det foreligger et uavklart arbeidskraftsbehov.

Flertallet, medlemmene Fougner, Dahle, Kastet, Olsen, Salvanes, Stokland, Sverdrup Svendsen og Tinnlund, mener at bestemmelsen i § 14-9 andre ledd bokstav f bør oppheves. Det vises særlig til at bestemmelsen bryter med lovens systematikk om at midlertidige ansettelser i utgangspunktet skal dekke midlertidige arbeidskraftsbehov. Bestemmelsen synes heller ikke å fungere etter sin hensikt. Den er lite brukt og det ser ut til at virksomhetenes behov i all hovedsak ivaretas gjennom de andre hjemlene for midlertidige ansettelser. Videre ser bestemmelsen heller ikke ut til å ha gitt ønsket springbretteffekt for personer i situasjoner hvor arbeidsgiver kan oppleve at det er risiko knyttet til ansettelsen ettersom utsatte grupper på arbeidsmarkedet fortsatt har lavere sannsynlighet for å gå fra midlertidig til fast jobb enn gjennomsnittet. De kartlegginger som er gjort tyder dessuten på at midlertidige ansettelser i mindre grad ser ut til å fungere som et springbrett inn i arbeidsmarkedet for disse gruppene. Det er etter flertallets mening derfor heller ikke grunn til å vurdere å endre bestemmelsen slik at den blir enklere for virksomhetene å anvende.

Flertallet foreslår etter dette at § 14-9 andre ledd bokstav f, femte ledd siste punktum og åttende ledd oppheves.

Flertallet viser til at § 10-5 første ledd siste punktum i så fall også må oppheves, samt at henvisningen til § 14-9 andre ledd bokstav f andre punktum i § 18-6 første ledd skal fjernes.

Mindretallet, medlemmene Almestrand, Brandshaug Dale, Juliussen og Spjelkavik mener bestemmelsen i § 14-9 andre ledd bokstav f bør beholdes som i dag. Mindretallet er av den oppfatning at fast ansettelse fortsatt skal være hovedregelen og at det også klart er situasjonen i dagens arbeidsliv. Bruken av midlertidige ansettelser er lav i Norge. Undersøkelser viser at innføringen av bestemmelsen i bokstav f ikke har endret dette bildet.

Da bestemmelsen trådte i kraft i 2015, hadde den et todelt mål – øke mulighet for innpass i arbeidslivet for grupper som hadde utfordringer med å komme i arbeid, og å gjøre det enklere for virksomheter å ta ansettelsesrisiko.

Bokstav f utgjør fortsatt en mulighet for enkelte grupper som erfaringsvis har problemer med å komme seg inn i arbeidslivet. Det at den foreløpig i begrenset grad er benyttet til dette, tilsier ikke at den skal fjernes. Dersom bestemmelsen førte til at arbeidstakere som ellers ville vært fast ansatt, ble ansatt på midlertidige kontrakter, kunne det være grunn til å revurdere bestemmelsen. Kunnskapsgrunnlaget har ikke avdekket en slik effekt. Mindretallet kan derfor ikke se gode argumenter for å fjerne bestemmelsen, og mener at det er viktig å bevare alle virkemidler som kan øke yrkesdeltakelsen i befolkningen.

Bestemmelsen har også en funksjon i forbindelse med nyetableringer, endringer i virksomhetens satsningsområder og innovasjonsprosjekter der bedriften ikke har grunnlag for midlertidig ansettelse i andre av lovens bestemmelser. Alternativet i slike situasjoner vil ofte ikke være fast ansettelse, men ingen ansettelse. En av Gründerrådets anbefalinger (2012)18 var nettopp en utvidet mulighet for midlertidige ansettelser slik bokstav f representerer. Dagens generelle adgang til midlertidig ansettelse, imøtekommer i noen grad behovet hos virksomheter i slike situasjoner. Samtidig verner den om fast ansettelse som den klare hovedregelen, siden bestemmelsen inneholder strenge begrensninger.

En generell, men tidsbegrenset adgang som dagens bestemmelse representerer, vil være særlig viktig når mange sterkt rammede virksomheter nå etter korona igjen skal våge å satse. Bokstav f vil også kunne gi en økt mulighet for de mange arbeidsledige det siste året.

Mindretallet mener det er riktig å opprettholde denne muligheten

12.3.3 Generell adgang til å inngå tariffavtale om midlertidig ansettelse

Utvalget mener i utgangspunktet at midlertidige ansettelser skal dekke midlertidige arbeidskraftsbehov. Det kan likevel oppstå situasjoner hvor det kan være vanskelig for virksomhetene å vite om et arbeidskraftsbehov er varig eller midlertidig. Utvalget har derfor vurdert om det er behov for en regel som gir virksomheter noe fleksibilitet utover det som følger av de ordinære grunnlagene for midlertidige ansettelser i § 14-9 andre ledd bokstav a til e. Slik fleksibilitet følger i dag av bokstav f, men som det fremgår av punkt 12.3.2 mener utvalgets flertall at denne bestemmelsen bør oppheves. Utvalget har etter dette vurdert om det bør innføres en generell adgang til å inngå tariffavtale om midlertidige ansettelser.

Det er i dag adgang til å inngå tariffavtale om midlertidig ansettelse mellom landsomfattende arbeidstakerorganisasjon og arbeidsgiver eller arbeidsgiverforening, men denne avtaleadgangen er begrenset til arbeidstakergrupper innenfor kunstnerisk arbeid, forskningsarbeid og arbeid i forbindelse med idrett, jf. § 14-9 fjerde ledd, jf. punkt 8.4.5.

En generell avtaleadgang for midlertidige ansettelser har vært diskutert flere ganger tidligere. Arbeidslivslovutvalget (NOU 2004: 5) foreslo at adgangen i daværende § 58 A nr. 1 (nåværende § 14-9 fjerde ledd) skulle gjøres generell. Forslaget ble blant annet begrunnet med at behovet for tidsavgrensede ansettelser kunne variere over tid og mellom ulike næringer, bransjer og sektorer, og at en tariffavtaleadgang ville gjøre det mulig å imøtekomme reelle behov uten å åpne for midlertidig ansettelse der det ikke er nødvendig. Det ble videre trukket frem at dette området, etter Arbeidslivslovutvalgets syn, egner seg for avtaleadgang og at avtaler ville kunne balansere hensynene til arbeidstakers og arbeidsgivers interesser og kunne tilpasses virksomhetenes behov i større grad enn de generelle reglene om midlertidig ansettelse. Det ble også uttalt at Arbeidslivslovutvalget la betydelig vekt på at partene i arbeidslivet er gitt en slik avtalekompetanse i EU-direktivet om midlertidig ansettelse19, jf. NOU 2004: 5, punkt 15.3.7.

Arbeidslivslovutvalgets forslag ble fulgt opp i Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) og vedtatt som en del av arbeidsmiljøloven i 2005, men reversert etter regjeringsskiftet i 2005 før arbeidsmiljøloven trådte i kraft, jf. Ot.prp. nr. 24 (2005–2006). Reverseringen ble begrunnet med at tariffavtaleadgangen fortsatt burde være begrenset med hensyn til hva slags arbeid det dreier seg om.

Utvalget har vurdert argumenter både for og mot å innføre en generell tariffavtaleadgang for midlertidige ansettelser, men har etter en vurdering av argumentene kommet til at det ikke ønsker å foreslå lovendring. Nedenfor følger en kort oppsummering av en del av momentene som er vurdert av utvalget.

På den ene siden er det trukket frem at en tariffavtaleadgang vil kunne gi en mer fleksibel og treffsikker løsning der det er reelt behov for midlertidige ansettelser, enn det som er mulig etter de ordinære grunnlagene i § 14-9 andre ledd bokstav a til e. Det er også blitt pekt på at partene i arbeidslivet i fellesskap vil ha gode forutsetninger for å komme frem til en løsning som balanserer arbeidstakerens behov for trygghet og virksomhetens behov for fleksibilitet. Et annet argument for tariffavtaleadgang er at en slik regulering vil gjøre innleiereglene og reglene for midlertidig ansettelse mer like. Det er også blitt fremhevet at reguleringer som gir organiserte en fordel gjennom økt fleksibilitet vil kunne bidra til å styrke det organiserte arbeidslivet, og dermed bidra til å ivareta den norske modellen. Ifølge OECDs indeks er Norge et av landene med strengest regulering av adgangen til midlertidig ansettelse, jf. punkt 5.8.1. Dette har vært trukket frem som et moment i vurderingen av om det av hensyn til arbeidsgivernes fleksibilitet vil være riktig å åpne for en tariffavtaleadgang. Det er også vist til at Arbeidslivslovutvalget la betydelig vekt på at partene i arbeidslivet er gitt en slik avtalekompetanse i EU-direktivet om midlertidig ansettelse, men ikke alle utvalgsmedlemmene er enige i denne tolkningen av direktivet.

På den andre siden er det argumentert med at en tariffavtaleadgang vil kunne åpne for midlertidig ansettelser der det ikke foreligger et midlertidig behov og at dette vil kunne svekke de ansattes stillingsvern. Det er videre brukt som argument mot innføring av en tariffavtaleadgang at det vil kunne føre til flere midlertidige ansettelser, potensielt på bekostning av faste ansettelser. Det er også lagt vekt på at dagens tariffavtaleadgang i § 14-9, etter det utvalget erfarer, ikke er brukt i stor utstrekning og at det derfor kan reises tvil ved om en tariffavtaleadgang faktisk vil bli brukt dersom den innføres.

Utvalget har, som nevnt ovenfor, etter en vurdering av argumentene for og mot innføring av en tariffavtaleadgang kommet til at det ikke ønsker å foreslå lovendring på dette punktet. I denne vurderingen har flere utvalgsmedlemmer lagt vekt på at en slik bestemmelse vil bryte med prinsippet om at midlertidig ansettelse kun skal benyttes når det foreligger midlertidig arbeidskraftsbehov. Andre utvalgsmedlemmer har vektlagt at det er tvilsomt om en slik bestemmelse vil bli brukt.

12.3.4 Fast ansettelse etter tre eller fire år

Det følger av arbeidsmiljøloven § 14-9 sjuende ledd at arbeidstakere som har vært sammenhengende midlertidig ansatt i mer enn fire år for å utføre arbeid av midlertidig karakter (andre ledd bokstav a) eller i mer enn tre år i vikariat (andre ledd bokstav b) og på generelt grunnlag (andre ledd bokstav f), skal anses som fast ansatt. Det er fra 1. januar 2019 presisert i loven at også en kombinasjon av flere av grunnlagene, gir rett til fast ansettelse etter tre år.

Frem til 1. juli 2015 gjaldt fireårsregelen for midlertidig ansettelse etter både bokstav a og b. Fireårsregelen ble tatt inn i arbeidsmiljøloven etter forslag fra Arbeidslivslovutvalget, jf. NOU 2004: 5, jf. Ot.prp. nr. 49 (2004–2005), punkt 16.4.3. Innføringen av regelen ble begrunnet med at midlertidige ansettelser verken burde vare over et for langt tidsrom eller gjenopptas i for stor utstrekning. Det ble også vist til direktivet om midlertidige ansettelser som pålegger landene å treffe tiltak for å hindre misbruk ved gjentatte midlertidige ansettelser. Videre ble regelen begrunnet med en harmonisering med tjenestemannsloven som den gang hadde en slik fireårsregel.

Om valget av innslagstidspunktet på fire år skrev departementet:

Etter departementets oppfatning er fire år en hensiktsmessig grense for hva som er akseptabel maksimal lengde på midlertidig ansettelse og som sikrer tilstrekkelig fleksibilitet i de fleste tilfeller. Dersom en arbeidstaker har vært ansatt i en og samme virksomhet i over fire år, indikerer dette normalt et stabilt behov for arbeidskraft og det er rimelig at arbeidstaker i et slikt tilfelle omfattes av lovens krav til saklig grunn for oppsigelse.

I de samme forarbeidene uttales det videre at:

En øvre grense for varigheten av en midlertidig ansettelse kan bidra til å tydeliggjøre lovens intensjon om at midlertidig ansettelse i hovedsak skal benyttes ved midlertidige behov og underbygger prinsippet om at fast ansettelse er lovens hovedregel.

Utvalget er enig i dette. Lovens hovedregel om fast ansettelse underbygges både av at det er vilkår for når det er lov å benytte midlertidig ansettelse, og regler for hvor lenge en midlertidig ansettelse kan vare. Det er etter utvalgets syn fornuftig med en regel som begrenser varigheten av midlertidige ansettelser. Utvalget har likevel vurdert om det er behov for endring for å skape en enklere regel og for å styrke vernet av midlertidig ansatte.

Under stortingsbehandlingen av utvidelsen av adgangen til midlertidig ansettelse i 2015, ble bestemmelsen endret. Fireårsregelen ble opprettholdt for midlertidige ansettelser når arbeidet er av midlertidig karakter (bokstav a). For midlertidige ansettelser begrunnet i behovet for vikar (bokstav b) og den generelle adgangen (bokstav f) ble innslagstidspunktet endret til tre år. Det samme gjaldt sammenhengende midlertidige ansettelser som er en kombinasjon av midlertidige ansettelser etter de tre nevnte grunnlagene (bokstav a, b og f). Bestemmelsen oppstiller dermed to ulike innslagstidspunkter for når retten til fast ansettelse inntrer.

Det er ulike synspunkter i utvalget på om det i praksis oppleves som vanskelig å forholde seg til regelen med to ulike innslagstidspunkter. Noen utvalgsmedlemmer mener at regelverket oppleves komplisert og vanskelig. Andre utvalgsmedlemmer beskriver at regelverket fungerer godt og sjelden skaper problemer.

Utvalget har etter dette vurdert om regelen bør tilbakeføres til en ren fireårsregel, om den bør omgjøres til en ren treårsregel, eller om regelen bør beholdes slik den er i dag.

Utviklingen av regelen har gått i retning av å styrke de midlertidige ansattes stilling. Allerede mindretallet i arbeidsmiljølovutvalget i 1992 foreslo at rett til fast ansettelse skulle oppnås etter tre års sammenhengende tjeneste. Da fireårsregelen ble innført i 2005 viste departementet i hovedsak til at det var naturlig å harmonisere med tjenestemannslovens fireårsregel, jf. Ot.prp. nr. 49 (2004–2005). Det ble ikke ut over dette ført argumenter for hvorfor akkurat fire år ble ansett som en passende varighet.

I forbindelse med revisjonen av tjenestemannsregelverket ble regelen i tjenestemannsloven endret til tre år. Det ble argumentert med en utvikling i retning av å styrke midlertidig ansattes stilling ved at de får oppsigelsesvern etter kortere tid. Det ble videre vist til regelen i arbeidsmiljøloven som inneholder både en treårsregel og en fireårsregel, avhengig av grunnlaget for den midlertidige ansettelsen. Departementet konkluderte med at ulike innslagstidspunkter for når den ansatte ville oppnå slikt vern lett ville føre til en komplisert regel, jf. Prop. 94 L (2016–2017), punkt 13.4.4.

En evaluering av statsansatteloven tyder på at virksomhetene som ble intervjuet tilpasset seg lovendringen blant annet med mer kortvarige midlertidige ansettelser, og vurdering av flere faste ansettelser ved behov for jobb utover tre år (jf. Underthun mfl., 2019). Terskelen for å si opp en ansatt etter statsansatteloven er høy, jf. Prop. 94 L (2016–2017), kapittel 29, og gir generelt et noe sterkere vern mot oppsigelser sammenlignet med arbeidsmiljøloven. Kartlegginger viser at det er mer utstrakt bruk av midlertidige ansettelser i staten enn i det private.

Utvalget er enige om at en sammenhengende midlertidig ansettelse etter en viss tid skal gi rett til fast ansettelse. Utvalget er imidlertid delt i synet på innslagstidspunket og om dagens regulering bør endres.

Utvalgets flertall, medlemmene Fougner, Dahle, Kastet, Olsen, Salvanes, Stokland, Sverdrup Svendsen og Tinnlund mener at arbeidsmiljølovens brede brukergruppe trekker i retning av at reglene bør tilstrebes å være enklest mulig. Det å ha ett innslagstidspunkt er en måte å skape slik forenkling. Flertallet kan ikke se at det foreligger tungtveiende grunner som tilsier at det bør være ulike regler for staten på den ene siden og kommunene og de private på den andre siden, når det gjelder tidspunktet for når en midlertidig ansettelse bør anses som fast. Harmoniseringshensyn trekker etter flertallets mening derfor sterkt i retning av å ha samme terskel for når vern som fast ansatt inntrer etter arbeidsmiljøloven og statsansatteloven.

Ettersom utvalgets flertall har foreslått å oppheve § 14-9 andre ledd bokstav f er det i praksis snakk om å innføre likt innslagstidspunkt for bokstav a og b. Flertallet kjenner ikke til tungtveiende argumenter som kan begrunne opprettholdelsen av en fireårsregel for arbeid av midlertidig karakter når det gjelder en treårsregel for vikariater. Etter flertallets syn vil tre års sammenhengende arbeidskraftsbehov i utgangspunktet vise et tilstrekkelig stabilt behov hos arbeidsgiver til at arbeidstaker bør kunne omfattes av lovens krav til saklig grunn for oppsigelse, uavhengig av om grunnlaget er et vikariat eller at arbeidet er av midlertidig karakter.

Utvalgets flertall utelukker ikke at det kan være situasjoner hvor det saklig sett kan være behov for midlertidig ansettelse utover tre år, og at dette kan gjelde midlertidige ansettelser etter både bokstav a og b. Eksempelvis kan ulike politiske verv eller doktorgradsstipendiater typisk ha en varighet på fire år. Ved bruk av vikar ved permisjoner i slike tilfeller, kan det oppstå en overtallighetssituasjon når arbeidstakeren som har hatt permisjon returnerer. Flertallet viser til at vikariater etter § 14-9 andre ledd bokstav b på tross av dette allerede er underlagt treårsregelen. Dette hensynet kan derfor ikke begrunne å opprettholde ulikt innslagstidspunkt for at arbeidstaker skal anses fast etter bokstav a og b. Ved en eventuell overtallighetssituasjon i slike tilfeller vil de ordinære oppsigelsesregler eventuelt måtte tas i bruk.

Flertallet viser videre til at SSB-AKU viser at det er et begrenset antall arbeidstakere som er midlertidig ansatt med varighet mellom tre og fem år, uavhengig av grunnlag for den midlertidige ansettelsen. Ifølge SSB-AKU dreier det seg om åtte prosent av de midlertidig ansatte, jf. tabell 5.4. En endring i regelen kan dermed ikke forventes å få store konsekvenser for virksomhetene.

Utvalgets flertall foreslår etter dette at § 14-9 sjuende ledd endres slik at også arbeidstaker som er midlertidig ansatt etter § 14-9 andre ledd bokstav a skal anses som fast ansatt etter tre år.

Etter dette foreslår utvalgets flertall at § 14-9 sjuende ledd skal lyde:

Arbeidstaker som har vært sammenhengende midlertidig ansatt i mer enn tre år etter andre ledd bokstav a eller b, eller disse i kombinasjon, skal anses som fast ansatt slik at reglene om oppsigelse av arbeidsforhold kommer til anvendelse. Ved beregning av ansettelsestid skal det ikke gjøres fradrag for arbeidstakers fravær.

Utvalgets mindretall, medlemmene Almestrand, Brandshaug Dale, Juliussen og Spjelkavik, vil beholde dagens regelverk med både en tre- og fireårsregel.

Mindretallet er av den oppfatning at faste ansettelse fortsatt skal være hovedregelen og at det også klart er situasjonen i dagens arbeidsliv. Andelen midlertidig ansettelser er lav og stabil i Norge (i underkant av åtte prosent). Mindretallet mener det derfor ikke er funn i kunnskapsgrunnlaget som tilsier en innstramming til en ren treårsregel.

Det er kun ved sammenhengende ansettelse etter bare bokstav a i hele perioden det gjelder en fireårsregel. Hensynet til forenkling til samme lovbestemte varighet for alle grunnlag, er ikke i seg selv nok for å stramme inn bestemmelsen da den ikke er vanskelig å forstå.

Det gjelder en treårsregel for vikariater etter bokstav b og i tilfellene der bokstav a, b og f brukes i kombinasjon. Dette mener mindretallet er tilstrekkelig for å imøtekomme behovet for fast stilling etter en viss periode med midlertidige ansettelser.

12.4 Lovforslag

12.4.1 Flertallets forslag

Flertallet, medlemmene Fougner, Dahle, Kastet, Olsen, Salvanes, Stokland, Sverdrup Svendsen og Tinnlund, foreslår at § 14-9 sjuende ledd skal lyde:

Arbeidstaker som har vært sammenhengende midlertidig ansatt i mer enn tre år etter andre ledd bokstav a eller b, eller disse i kombinasjon, skal anses som fast ansatt slik at reglene om oppsigelse av arbeidsforhold kommer til anvendelse. Ved beregning av ansettelsestid skal det ikke gjøres fradrag for arbeidstakers fravær.

§ 14-9 andre ledd bokstav f, femte ledd siste punktum og åttende ledd oppheves.

§ 10-5 første ledd siste punktum oppheves.

Henvisningen til § 14-9 andre ledd bokstav f andre punktum i § 18-6 første ledd fjernes.

13 Innleie og entreprise

13.1 Innledning og oversikt

I visse situasjoner kan virksomheter se seg tjent med, eller nødt til, å innhente arbeidskraft fra, og/eller sette ut oppdrag til, andre virksomheter. I dette kapitlet vil utvalget konsentrere seg om innleie og entreprise, herunder særlig den rettslige grensen mellom disse to kontraktsformene. Utvalget viser til mandatet som blant annet ber utvalget om å gjennomgå rammeverket for organisering av arbeid og virksomhet. Etter utvalgets vurdering ligger arbeidsrettslige reguleringer og konsekvenser for arbeidsforhold ved både innleie og entreprise naturlig innenfor mandatets rammer selv om entreprise, i motsetning til innleie, ikke er en tilknytningsform.

Arbeidsrettslige problemstillinger rundt entreprise har ikke vært særlig fremtredende i samfunnsdebatten før relativt nylig. De store diskusjonene har særlig fra 1990-tallet handlet om bruken av og vilkår for midlertidig ansettelse, og til dels også bruken av oppdragstakere/kontraktører. Siden har også innleiereglene fått økende oppmerksomhet, først ved oppmykningen i 2000, deretter i forbindelse med gjennomføringen av likebehandlingsprinsippet med Europaparlaments- og rådsdirektiv 2008/104/EF om vikararbeid (vikarbyrådirektivet) i 2013, samt senere lovendringer. Heller ikke internasjonalt synes arbeidsrettslige problemstillinger knyttet til entreprise å ha vært særlig debattert eller analysert. Av denne grunn finnes forholdsvis lite bakgrunnsmateriale, forskning og analyser om omfang, konsekvenser for arbeidsforhold mv. ved bruk av entreprisekontrakter i arbeidslivet. På nasjonalt nivå utløste imidlertid særlig den såkalte Norwegian-saken debatt.

Til bruk for utvalgets arbeid ble det høsten 2019 tatt initiativ til å få gjennomført en utredning og beskrivelse av bruken av entreprisekontrakter. Utredningen ble avgrenset til å beskrive omfang og særtrekk ved entreprise som utføres «på stedet» («on-site») hos en oppdragsgiver, for eksempel kantine og renhold (Oslo Economics, 2020). Rapporten gir uttrykk for et øyeblikksbilde. Det foreligger ikke statistikk som gir grunnlag for å måle utvikling over tid. Utvalget konstaterer likevel at det kan være et behov for mer systematisk kunnskapsbygging når det gjelder å dokumentere utviklingstrekk i næringslivet som kan ha konsekvenser for utøvelse av ansvar som arbeidsgiver og oppdragsgiver. Dette kan for eksempel være tidsserier som gjør det mulig å si noe om utviklingen i bruken av entrepriser, utsetting av oppgaver og tjenester og andre sentrale tema som gjelder hvordan virksomheter organiserer seg og samhandler med andre. Dette kunnskapsbehovet har også en viktig side til det offentliges bruk av konsulenttjenester mv. og det offentliges bruk av private og andre til å utføre tjenester.

Med innleie menes at en virksomhet (innleier/oppdragsgiver) for en tidsbegrenset periode leier inn en arbeidstaker fra en annen virksomhet (utleier/oppdragstaker), og hvor arbeidet utføres under innleiers tilsyn og ledelse. Den utleide arbeidstakeren er ansatt hos utleier og arbeider som en arbeidstaker hos innleier, men altså uten å være ansatt der. Innleie kan ha visse likhetstrekk med entreprise. Med entreprise menes at en virksomhet (oppdragstaker/entreprenør/tjenesteleverandør) bruker egne arbeidstakere for å utføre et oppdrag for en annen virksomhet (oppdragsgiver), og hvor arbeidstakerne er underlagt entreprenørens tilsyn og ledelse. I entreprise forplikter entreprenøren seg til å levere et bestemt resultat til oppdragsgiver. Entreprise er dermed ikke en tilknytningsform, men en kontraktsform mellom virksomheter, hvor entreprenøren er bundet av de samme arbeidsrettslige regler som andre arbeidsgivere. Arbeidsgiver og arbeidstaker har dermed de samme sett rettigheter og plikter overfor hverandre.

Grensen mellom hva som er innleie og hva som er entreprise kan i enkelte tilfeller være vanskelig å trekke. I begge situasjoner kan det være arbeidstakere i én virksomhet som utfører arbeid i en annen virksomhet. Begge deler kan betegnes som et flerpartsforhold, hvor det i relasjonen mellom arbeidstaker A og virksomhet B er et arbeidsforhold, og det mellom virksomhet B og virksomhet C er et oppdragsforhold. Entrepriser er ikke omfattet av arbeidsmiljølovens regler om innleie, og kan avtales fritt. Det har dermed stor betydning for rettigheter og plikter om det er tale om arbeidsleie eller entreprise. Grensedragningen mellom innleie og entreprise vil alltid måtte foretas så lenge det er forskjeller i regler og vilkår mellom innleie og entreprise. Grensedragningen avgjøres etter gjeldende rett gjennom en helhetsvurdering med utgangspunkt i et sett momenter, se punkt 8.6.6.

Tradisjonelt har entreprisekontrakter vært forbundet med tidsbegrensede avtaler om levering av et produkt, vare eller gjenstand, for eksempel i bygge- og anleggsnæringen. Senere har det også blitt vanlig på mer varig basis å sette ut («outsource») ulike støttefunksjoner, som kantine, renhold og vakthold, i entreprisekontrakter. Kontraktsgjenstanden i slike tilfeller er ikke en ting, men en tjeneste. I de tilfeller arbeidskraft står sentralt i slike leveranser kan det etter omstendighetene være vanskelig å trekke grensen mellom innleie og entreprise. To høyesterettsdommer, Rt. 2013 side 998 (Quality People) og HR-2018-2371-A (Norwegian), har i løpet av det siste tiåret synliggjort flere problemstillinger i dette grenselandet mellom innleie og entreprise. I begge saker var bemanning sentralt i leveransen, og entreprisene omtales som «bemanningsentreprise». Slik utvalget forstår begrepet kan det likestilles med tjenestekjøp mellom virksomheter hvor arbeidskraft eller bemanning utgjør den bærende innsatsfaktoren, men hvor det samtidig er avtalt en resultatforpliktelse. Også ved innleie er arbeidskraften eller «bemanningen» det sentrale i avtalen, men innleier står selv til ansvar for resultatet. Det kan reises spørsmål om det er behov for et tydeligere skille mellom hva som er levering av ren bemanning (innleie), og hva som er levering av en resultatforpliktelse (entreprise).

Flertallet viser til Norwegian-saken som et eksempel på en virksomhetsorganisering som innebar en mer varig utsetting i entreprise, ikke av støttefunksjoner som renhold, vakthold og kantine, men av oppgaver som lå innenfor virksomhetens hovedbeskjeftigelse eller kjerneproduksjon. Avtalen gikk ut på at datterselskap skulle levere kabin- og pilottjenester til driftsselskapene i Norwegian. Alt flygende personell som skulle muliggjøre det å tilby flytransport for reisende, det vil si flyselskapets primæroppgave, var satt ut i entreprise. Saken har reist debatt om hvilke konsekvenser fragmentering av virksomhet har for arbeidsgiveransvar og arbeidstakerrettigheter. Flertallet viser til kapittel 11 ovenfor hvor saken omtales i relasjon til arbeidsgiverbegrepet.

Sentrale spørsmål for utvalget i dette kapitlet er å vurdere hvorvidt gjeldende regler om grensedragningen mellom innleie og entreprise, herunder bruken av såkalte «bemanningsentrepriser», er hensiktsmessige. Flertallet vil også se nærmere på hvilken betydning fragmentering av virksomhet gjennom entrepriser kan ha for arbeidstakerrettigheter, og vurdere om det er behov for tiltak.

13.2 Vurdering av mulige utfordringer

13.2.1 Innleie

Innleie er en kontrakts- og tilknytningsform som gjør at virksomhetene kan dekke sine midlertidige behov for arbeidskraft. Innleie er gjerne et alternativ til midlertidig ansettelse, jf. også at vilkårene for midlertidig ansettelse og innleie langt på vei speiler hverandre. Både reglene om innleie og midlertidig ansettelse kan sies å være en del av rammeverket som regulerer korttidsarbeidsmarkedet.

Det foreligger ikke samlet statistikk om bruken av innleie. Basert på registerdata fra SSB anslås det at omfanget av innleie fra bemanningsforetak var om lag 1,5 prosent av samlet sysselsetting i 2018 (Strøm og von Simson, 2020). Bruken av innleie økte etter at regelverket ble endret i 2000, og etter EU-utvidelsen i 2004. Arbeidstakere fra nye EU-land utgjør nå over en tredjedel av alle som er ansatt i bemanningsforetak (Nergaard, 2018).

Oslo Economics (2020) anslår en noe høyere andel innleide i norsk arbeidsliv. De bygger på SSBs nasjonalregnskapsstatistikk, hvor sysselsatte innen arbeidskrafttjenester utgjorde 1,75 prosent av de sysselsatte i 2017. I tillegg kommer leie av arbeidskraft som foregår mellom produksjonsbedrifter. Oslo Economics anslår at samlet omfang for innleie fra bemanningsforetak og produksjonsbedrifter utgjør 2,5–5 prosent av arbeidsstyrken, men understreker at det er betydelig usikkerhet om dette. Det foreligger imidlertid ikke egen statistikk over leie mellom produksjonsbedrifter.

Bruken av innleie fra bemanningsforetak varierer mellom næringer, og har vært særlig høy innen bygg og anlegg. Innleieandelen i byggenæringen i Oslo-området var kommet opp i 14–15 prosent i gjennomsnitt i 2018, mot om lag 6,5 prosent i landet totalt (Nergaard, 2018). Dette kunne tyde på at en permanent del av virksomhetenes arbeidskraftsbehov ble dekket gjennom innleie fra bemanningsforetak. Også innen industrien benyttes innleie i relativt stort omfang, men da i første rekke knyttet til prosjektgjennomføring som krever økt arbeidskraftsbehov i en tidsbegrenset periode. En annen side av bruken av innleie fra bemanningsforetak er virksomhetenes behov for å dekke vikariater når de ordinære arbeidstakerne er fraværende av ulike årsaker. Dette kan typisk gjelde vikarbehov innen helse og omsorg, administrasjon mv. Innen helse og omsorg er det anslått at innleie utgjør om lag 1 prosent av årsverkene.

Med virkning fra 2019 ble adgangen til innleie fra bemanningsforetak strammet inn. Endringene ble blant annet begrunnet i et mål om å få ned innleieandelen i bygge- og anleggsbransjen, jf. Prop. 73 L (2017–2018). Lovendringen er nærmere omtalt i punkt 8.6.3. Bemanningsbedriftene som er medlemmer i NHO Service og Handel hadde en nedgang på nærmere 30 prosent i utleie til bygg og anlegg fra 2019 til 2020. Bemanningsbransjen i NHO Service og Handel (2020) har selv pekt på at mange virksomheter ikke tilfredsstilte det nye avtalekravet. Disse tallene gir ikke informasjon om aktiviteten hos andre virksomheter enn deres egne medlemsbedrifter. Imidlertid viser også SSBs registerbaserte sysselsettingsstatistikk en viss reduksjon i sysselsettingen innen arbeidskrafttjenester fra 2019 til 2020. Koronapandemien og redusert aktivitet innen olje- og gassnæringen har ført til en generell og forsterket nedgang i bruken av innleie fra bemanningsforetak (Bemanningsbransjen i NHO Service og Handel, 2020).

En gruppe fagforeninger har gjennomført egne kartlegginger på enkelte byggeplasser. Deres funn kan tyde på at mye av innleien til byggenæringen har vært i strid med loven. I mange tilfeller mangler det avtaler med tillitsvalgte. Det er imidlertid usikkert i hvilken grad slike funn er representative for hele næringen. Statsbygg gjennomfører regelmessige kontroller av hvordan deres entreprenører benytter innleie. I november 2020 ble 44 virksomheter som benyttet innleie kontrollert. Av disse var det 21 virksomheter som kunne dokumentere at innleien var lovlig, jf. punkt 5.7.1. Fra 1. juli 2020 har Arbeidstilsynet fått kompetanse til å føre tilsyn med innleiereglene. Arbeidstilsynet gjennomførte høsten 2020 et pilotprosjekt ved bygge- og anleggsvirksomheter i Oslo og omegn. Det ble funnet brudd på regelverket i ett av fem tilsyn. Det ble funnet flest brudd på arbeidsgivers plikt til å drøfte bruken av innleide arbeidstakere med de tillitsvalgte, jf. punkt 5.7.2.

Tall fra bemanningsbransjen selv viser at omfanget av innleie er blitt redusert. Også SSBs statistikk viser en viss reduksjon i sysselsettingen innen arbeidskrafttjenester fra 2019 til 2020. Etter utvalgets vurdering er det imidlertid for tidlig å si sikkert om regelverksendringene i 2019 har virket etter sin hensikt.

Utvalget peker på behovet for mer samlet statistikk og analyser når det gjelder innleie. Data om innleie mellom produksjonsbedrifter foreligger ikke i det hele tatt, og når det gjelder innleie fra bemanningsforetak, foreligger det først og fremst statistikk for NHOs medlemsbedrifter. Utvalget anbefaler at det prioriteres tiltak for å benytte eksisterende rapportering fra virksomhetene til offentlige myndigheter, blant annet gjennom a-ordningen og andre rapporteringsplikter, som grunnlag for samlet statistikk fra hele arbeidslivet. Dette kan for eksempel ses i sammenheng med den allerede eksisterende registreringsplikten som bemanningsforetak har hos Arbeidstilsynet. Utvalget peker på at tallgrunnlaget om innleie av arbeidskraft ikke er tilfredsstillende og anbefaler at det prioriteres tiltak for å lage en bedre og mer helhetlig og løpende statistikk på dette området, jf. punkt 9.6.2.

De fleste ansettelsesforhold i norske bemanningsforetak er kortvarige. En undersøkelse fra 2016 viste at gjennomsnittlig ansettelsestid var om lag fire måneder. Tall fra bemanningsbransjen i NHO Service og Handel viser at gjennomsnittlig varighet på deres utleieoppdrag er om lag fire uker. Det finnes ikke tilsvarende tall for utenlandsk arbeidskraft ansatt i utenlandske selskaper som driver utleie i Norge.

Utvalget viser til omtale i punkt 5.6 når det gjelder forskjeller i arbeidssituasjon og arbeidsvilkår mellom arbeidstakere som leies ut fra et bemanningsforetak og arbeidstakere som har fast ansettelse i en ordinær virksomhet. Det vises blant annet til at de ansatte i bemanningsforetak har lavere jobbtilfredshet, færre er medlemmer i arbeidstakerorganisasjoner og gjennomsnittlig timelønn er lavere (Strøm og von Simson, 2020).

Utvalget viser til NOU 1998: 15 (punkt 10.1) hvor det ble påpekt at kortvarige arbeidsforhold fører til at inntektsgrunnlaget for arbeidstakere blir usikkert og at det er vanskeligere å bygge opp gode relasjoner til arbeidsgivere og kolleger når man flytter fra arbeidsplass til arbeidsplass. I tillegg kan kortvarige arbeidsforhold føre til at det blir vanskeligere å delta i utviklingsarbeid, opplæring og kompetanseoppbyggende oppgaver. Videre ble det pekt på som et problem at arbeidstakere må forholde seg til flere arbeidsgivere, og kan oppleve mangel på tilhørighet med den virksomheten man er innleid til og de kolleger man omgås. Utvalget mener dette fortsatt er en dekkende beskrivelse av utfordringene ved bruk av innleie, særlig dersom innleie blir mye benyttet i virksomheter. Derfor er det bred enighet om at det må gjelde klare vilkår for når innleie kan benyttes.

Utvalget legger imidlertid til grunn at innleie i enkelte situasjoner kan være hensiktsmessig og nødvendig for å få skaffet til veie arbeidskraft for å avhjelpe et bemanningsbehov i en tidsbegrenset periode. Under koronapandemien er det imidlertid tydelig kommet frem at flere norske næringer på permanent basis er avhengig av utenlandsk innleid arbeidskraft. Det vises også til at lønns- og arbeidsvilkårene for innleide ble styrket i 2013 i forbindelse med innføringen av likebehandlingsprinsippet, og at adgangen til bruk av innleie ble strammet inn i 2019. Utvalget vil på denne bakgrunn ikke foreslå endringer i grunnlagene og vilkårene for innleie nå. I tillegg har Arbeidstilsynet fått tilsyns- og påleggsmyndighet på innleiereglene fra 2020 som forhåpentligvis vil styrke etterlevelsen. Flertallet, medlemmene Fougner, Almestrand, Brandshaug Dale, Juliussen, Olsen, Salvanes og Spjelkavik mener at disse nye reglene må få tid til å virke, og deretter evalueres.

Mindretallet, medlemmene Dahle, Kastet, Stokland og Tinnlund, viser til at det allerede i dag er omgåelser av reglene i § 14-12 første ledd, jf. § 14-9 andre ledd bokstav a. Arbeidstilsynet har uttalt at tilsynet med denne bestemmelsen er utfordrende som følge av den konkrete og skjønnsmessige vurderingen bestemmelsen legger opp til. Statsbygg har varslet at de vil presentere en rapport om innleie i løpet av kort tid. I denne rapporten går det frem at over 50 prosent av innleien på Statsbyggs prosjekter ikke kunne dokumenteres som lovlig innleie. Disse medlemmene kan derfor ikke slutte seg til utvalgets beskrivelse i dette punktet.

Før endringen 1. januar 2019 kunne det leies inn arbeidskraft i tariffbundne bedrifter etter avtale med tillitsvalgt. Denne bestemmelsen førte til et stort press på lokale tillitsvalgte, og mye innleie skjedde med denne bestemmelsen som hjemmel. Etter innstrammingen av denne bestemmelsen har mye av innleien skjedd gjennom § 14-12 første ledd, jf. § 14-9 andre ledd bokstav a. Problemet ligger i ordlyden i § 14-9 andre ledd bokstav a; innleie kan skje i henhold til denne bestemmelsen når «arbeidet er av midlertidig karakter». Når et arbeid er av midlertidig karakter, er lett å misforstå. Antakelig er det en utbredt misforståelse at for eksempel prosjektarbeid alltid er arbeid av midlertidig karakter. Generelt er veldig mye arbeid av midlertidig karakter, særlig i byggebransjen, ettersom det på et gitt tidspunkt er ferdigstilt. Dette betyr imidlertid ikke at arbeidet er av midlertidig karakter i henhold til § 14-9 andre ledd bokstav a. Regler som er lette å misforstå, fører erfaringsmessig også til mer misbruk.

Begrepet «arbeidets karakter» fra 2005-loven ble introdusert ved loven av 1977. Uttrykket er lite spesifikt og gir anvisning om en konkret, skjønnsmessig vurdering av det enkelte ansettelsesforhold. Tilsvarende gjelder for dagens ordlyd. I forarbeidene er det vist til at det må vurderes konkret om arbeidets karakter tilsier at avtalen skal gjelde for et bestemt tidsrom eller for å utføre et bestemt arbeid av forbigående art. Det er videre uttalt at «[o]fte vil det avgjørende bevis finnes i de faktiske sysselsettingsmuligheter vedkommende virksomhet har ved avtalens utløp», jf. Ot.prp. nr. 41 (1975–76), side 71.

Formålet med lovendringen i 1977 var å styrke oppsigelsesvernet, og Høyesterett har i lys av dette uttalt i Rt. 1985 side 1141 at vilkåret «når arbeidets karakter tilsier det» må tolkes strengt. Forarbeidene til den tidligere bestemmelsen peker på at det ofte vil være en glidende overgang mellom varige og mer avgrensede arbeidsoppgaver, jf. Ot.prp. nr. 50 (1993–94), side 166. Grensen må vurderes og fastsettes konkret i det enkelte tilfellet. Ved forlengelser og fornyelser av et midlertidig arbeidsforhold vil årsaken til forlengelsen være en viktig tolkningsfaktor. Dersom forlengelsen skyldes at prosjektet tar lengre tid enn forutsatt, vil det stort sett måtte aksepteres.

Tidligere hadde det som i dag er § 14-9 andre ledd bokstav a et tillegg om at arbeidet i tillegg måtte skille seg fra det som ordinært utføres i virksomheten. I dag er ordlyden endret, og det vises ikke lenger til dette tillegget. I Prop. 39 L (2014–2015) side 118 er det tydelig presisert at både forskjeller i arbeidets art og markerte forskjeller i arbeidsmengde fortsatt skal gi grunnlag for midlertidig ansettelse. Hvorvidt arbeidet atskiller seg fra det som ordinært utføres i virksomheten, vil fortsatt være et viktig moment ved vurderingen av om «arbeidet er av midlertidig karakter», jf. dagens lovtekst.

Ut fra det ovenstående legger § 14-9 andre ledd bokstav a tydelig opp til en konkret og skjønnsmessig helhetsvurdering, som krever god oversikt over virksomhetens situasjon, bemanningen, arbeidet som utføres, arbeidsforholdet til den innleide (eventuelt midlertidig ansatte) mv. Selv om Arbeidstilsynets planlagte pilotprosjektet i Oslo-området ikke ble gjennomført etter planen som følge av koronapandemien, står Arbeidstilsynet i alle tilfeller overfor utfordringer med hensyn til å føre tilsyn med etterlevelsen av bestemmelsen.

I høringsrunden før forslaget om å utvide tilsynskompetansen til Arbeidstilsynet ble presentert i Prop. 61 LS (2019–2020). Endringer i arbeidsmiljøloven og allmenngjøringsloven mv., pekte Arbeidstilsynet på problemet med å håndheve bestemmelsen i § 14-12 første ledd, jf. § 14-9 andre ledd bokstav a. Arbeidstilsynet uttalte at slike tilsyn ofte vil «basere seg på individuelle vurderinger av den enkelte arbeidstakers situasjon. Det må derfor tas høyde for at denne type tilsyn både vil bli ressurskrevende, og at virkningen av våre pålegg kan bli begrenset», jf. Arbeidstilsynets høringssvar 13. september 2019. Videre peker Arbeidstilsynet på at innleieforholdet ofte er av så kort varighet at tilsynets saksbehandlingstid som regel vil være lenger enn varigheten til innleieforholdet. Arbeidstilsynet viser til at det «er få andre tilsyn som vi gjennomfører i dag som vil kreve så mye dokumentasjonsinnhenting som tilsyn med innleie- og likebehandlingsreglene vil kreve». Endelig viser Arbeidstilsynet til at dokumentasjon må innhentes fra bemanningsforetaket og innleier, og i noen tilfeller også fra arbeidstaker og tillitsvalgte, og videre «skal opplysningene og dokumentasjonen underlegges krevende og svært skjønnsmessige vurderinger». Vurderingene av om reglene er overholdt «vil kreve inngående kunnskap om virksomhetens drift og organisatoriske forhold». I denne sammenhengen viser disse medlemmene til beskrivelsen av gjeldende rett ovenfor.

Kort oppsummert legger § 14-12 første ledd, jf. § 14-9 andre ledd bokstav a opp til konkrete og skjønnsmessige helhetsvurderinger som det er krevende for Arbeidstilsynet å gjennomføre, selv med økte ressurser. I høringen pekte også Arbeidstilsynet på behov som ikke er imøtekommet, slik som blant annet krav om skriftlig redegjørelse for grunnlaget for innleie og sanksjoneringsmulighet for manglende dokumentasjon og innføring av rapporteringsplikt via Altinn for enklere saksbehandling for Arbeidstilsynet.

Et alternativ kunne også være å fjerne henvisningen fra § 14-12 første ledd til § 14-9 andre ledd bokstav a, slik at innleie er lovlig etter avtale med fagforening med innstillingsrett og ved vikariater, jf. § 14-12 første ledd, jf. § 14-9 andre ledd bokstav b–e. Dette vil være en innstramming som likevel gir større grad av fleksibilitet enn et forbud mot innleie i byggebransjen.

Som følge av erfaringene med omgåelser på dette feltet og Arbeidstilsynets uttalelser om utfordringer med tilsyn, foreslår disse medlemmene videre utredning for så vidt gjelder adgangen til innleie av arbeidskraft.

Et annet mindretall, medlemmet Sverdrup Svendsen, mener at de nye reglene om innleie som er gjort gjeldende de senere år må evalueres og utredes. En slik utredning må være kunnskapsbasert. Dette medlemmet finner det ikke riktig å legge føringer på særskilte løsninger for en slik utredning. Dette medlemmet anser ikke en generell innstramming i henvisningen i § 14-12 første ledd til § 14-9 andre ledd bokstav a som et riktig og kunnskapsbasert utgangspunkt for videre utredning.

Utvalget går nå over til å se nærmere på entreprise. Som det fremgår i punkt 13.1 er entreprise ikke en tilknytningsform, men en kontraktsform mellom virksomheter hvor entreprenøren er bundet av de samme arbeidsrettslige regler som andre arbeidsgivere. Det kan likevel være grunn til å se nærmere på bruken av entreprise i norsk næringsliv herunder den rettslige grensen mellom hva som er innleie og hva som er entreprise. Det er et viktig prinsipp i norsk arbeidsrett at de underliggende reelle forhold er avgjørende for klassifikasjonsspørsmålet. Det er derfor viktig også å ha fokus på omgåelser av innleieregelverket. Innleie som av kontraktspartene benevnes entreprise må derfor regnes som innleie og bli gjenstand for lovens regulering av innleie.

13.2.2 Entreprise

Bruken av entreprisekontrakter er en sentral del av arbeidsdelingen mellom virksomheter, men hvilket omfang dette har og hvordan og hvor entreprise benyttes er i liten grad blitt undersøkt. I utgangspunktet er det naturlig å anta at omfanget av entreprisekontrakter vil speile det generelle aktivitetsnivået i økonomien. I kontraktsrettslig forstand vil entreprisebegrepet omfatte svært mange ulike anskaffelser, alt fra innkjøp av for eksempel rørleggertjenester i et privat hjem til milliardkontrakter om store anleggsprosjekter. Virksomhetenes valg av entreprise vil være basert på ulike faktorer knyttet til kompetanse og mulighet til å løse oppgaven og bedriftsøkonomisk effektivitet. Den fleksibiliteten som en entrepriseorganisering gir, er sentral i mange bransjer og sikrer et velfungerende næringsliv med effektiv arbeidsdeling.

Samtidig kan oppsplitting av arbeidsplasser og arbeidsprosesser, blant annet ved bruk av entreprise og outsourcing av tjenester, ha konsekvenser for arbeidstakere. Flere internasjonale studier viser at økende kompleksitet i organiseringen av virksomheter har konsekvenser for blant annet lønnsutviklingen for arbeidstakerne og har en negativ påvirkning på arbeidsforhold og gruppedynamikken i virksomheten, jf. punkt 4.3.1.

En måte å tilnærme seg tematikken i en arbeidsrettslig kontekst, er å vurdere ulike typer av entreprise etter graden av avstand eller nærhet mellom kontraktspartene, jf. tilnærmingen Oslo Economics (2020) har valgt i sin rapport som er utarbeidet til bruk for utvalget. En kan tenke seg tre hovedtyper av entreprisekontrakter:

• 1. Entreprisekontrakter der arbeidet (som oftest) utføres på oppdragstakers egen lokasjon med oppdragstakers utstyr, med fysisk avstand fra oppdragsgiver og med relativt begrenset samarbeid og påvirkning fra oppdragsgiver underveis. Et eksempel her er «når et skipsverft setter ut produksjon av skipsskrog til en underleverandør lokalisert et annet sted»20 («Off-site» entreprise). Denne type entreprise reiser normalt ikke problemstillinger om tilknytning.

• 2. Oppdrag som utføres hos en oppdragsgiver og/eller ved hjelp av oppdragsgivers utstyr. Dette kan omfatte ulike typer oppdrag av ulik varighet. Kantinedrift, renhold og andre støttefunksjoner i oppdragsgivers lokaler er eksempler her. Et fellestrekk er at oppgaveløsningen skjer gjennom større nærhet, mer samhandling og større påvirkning fra oppdragsgivervirksomheten («On-site» entreprise).

• 3. «Interne» entrepriser hvor oppdragsgiver og oppdragstaker er bundet sammen gjennom eierinteresser, for eksempel innad i et konsern. I slike tilfeller vil det være en tydelig nærhet og økonomisk avhengighet mellom kontraktspartene. Slike tilfeller kan også tenkes å bære preg av en oppdeling av arbeidsgiverfunksjoner, med mulig mindre samsvar mellom ansvar og innflytelse. Dette synes å være mindre vanlig, men det finnes eksempler fra enkelte bransjer, jf. nedenfor.

Oslo Economics har i sin rapport konsentrert seg om den andre hovedtypen, der arbeidet foregår hos oppdragsgiveren («on-site entreprise»). De anslår at vel 8,5 prosent av arbeidsstyrken arbeider gjennom slike entreprisekontrakter. Disse er først og fremst utbredt innenfor næringene bygg og anlegg og forretningsmessig tjenesteyting. Det anslås å være i overkant av 90 000 arbeidstakere innen bygg og anlegg som arbeider for underleverandører. Det anslås at 50 000–60 000 personer utfører ulike former for konkurranseutsatte støttefunksjoner (fasilitetsstyring) hos oppdragsgivere innenfor områder som serveringsvirksomhet, renhold, vaktmestertjenester, avfallshåndtering mv., og at dette er et marked i betydelig vekst. Ifølge Oslo Economics er andre næringer med et visst innslag av sysselsatte gjennom «on-site entreprise» informasjons- og kommunikasjonsteknologi, transport, overnatting/servering og personlig tjenesteyting.

Offentlige anskaffelser av velferdstjenester er et annet eksempel på kontrakter som i mange tilfeller vil utgjøre en entreprise. Slike kontrakter innebærer gjerne at en offentlig virksomhet, for eksempel en kommune, setter ut lovpålagte tjenester på anbud, og tildeler oppdraget til en privat oppdragstaker. Samlet har dette et betydelig omfang. Velferdstjenesteutvalget (NOU 2020: 13) beregnet at av totalt rundt 800 000 arbeidsforhold innen velferdstjenester var det litt over 100 000 hos kommersielle leverandører av offentlig finansierte velferdstjenester, mens om lag 45 000 arbeidet for ideelle aktører, jf. punkt 4.4.3. Dette kan ha ulike former. I noen tilfeller kan en tenke seg at oppdragsgiver, for eksempel en kommune, står som eier av bygningen leverandøren benytter (for eksempel et sykehjem), eller at oppgavene på andre måter gjennomføres med større nærhet til oppdragsgiver. Andre ganger eier leverandøren arbeidsstedet og oppgavene gjennomføres med større avstand. Dersom arbeidet utføres utelukkende av ansatte fra leverandøren, uten at oppdragsgiver er til stede, fremstår det som mest naturlig å omtale dette som «off site» entreprise.

Når det offentlige inngår slike kontrakter gjelder det særlige krav til den offentlige oppdragsgiveren, blant annet når det gjelder krav til lønns- og arbeidsvilkår for ansatte hos oppdragstaker. Det vises til omtale av forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter i punkt 8.7.5 ovenfor. I tillegg til krav som følger av lovverket, har også enkelte større offentlige innkjøpere innført egne krav og vilkår. Et eksempel på dette er Oslo-modellen, hvor det som del av kontraktsvilkårene for nærmere spesifiserte anskaffelser stilles ulike krav til leverandørene om blant annet lønns- og arbeidsvilkår, og krav om at det i all hovedsak skal benyttes fast ansatte med høyest mulig stillingsprosent.21 Når det gjelder anskaffelser av helse og omsorgstjenester stiller Velferdsetaten i Oslo kommune dessuten krav om at leverandørene må gjennomføre medarbeiderundersøkelser, som skal analyseres i årsrapportene. Sikring av arbeidsmiljøet og rutiner for forebygging og håndtering av konflikter og slitasje/utbrenthet, samt leders rolle og ansvar i dette, er dessuten omfattet av tildelingskriteriene.22

Som nevnt kan entreprisekontrakter også inngås mellom virksomheter innenfor samme konsern. Norwegian-saken er et kjent eksempel.

I sin rapport på side 14 peker Oslo Economics (2020) på følgende:

Noen bedrifter har videre organisert sin virksomhet slik at ett datterselskap driver utleie av arbeidskraft til andre datterselskap. Dette er ikke uvanlig i skipsfartsnæringene og luftfart. Det er også eksempler fra bygg og anlegg.

I spørreundersøkelser svarer virksomheter at de benytter et bredt spekter av ulike ordninger/virkemidler for å dekke sine behov for personell. Bygg/anlegg og industri er eksempler på store næringer med skiftende behov for arbeidskraft. Her svarer virksomhetene at de benytter både innleie fra bemanningsforetak, innleie mellom produksjonsbedrifter, bruk av selvstendige oppdragstakere og entreprise (Nesheim, 2017).

Bygg og anlegg preges av høy grad av spesialisering. Det er sjelden en hovedleverandør har fagkompetanse til å løse alle deler av et oppdrag. Det er derfor nødvendig å sette ut oppgaver til underleverandører. Men det er betydelige variasjoner i hvordan gjennomføring av prosjekter organiseres. En spørreundersøkelse Oslo Economics gjennomførte blant aktører i byggenæringen indikerer at om lag 40 prosent av arbeidstakere på et typisk bygg- og anleggsprosjekt var ansatt hos hovedleverandøren, omtrent 40 prosent var ansatt hos underleverandører og omtrent 20 prosent ble oppgitt å være innleide.

Når det gjelder det som Oslo Economics betegner som konkurranseutsatte støttefunksjoner (fasilitetsstyring), finner man hoveddelen av dette markedet i det private næringslivet, men det benyttes også på mange områder i offentlig sektor. Ifølge Oslo Economics kan virksomhetene ha ulike begrunnelser for å sette ut støttefunksjoner i entreprisekontrakter. Noen virksomheter gjør det for å la sine ansatte konsentrere seg om kjernevirksomhet, mens andre begrunner valget med bærekraft og ressursbruk. Utviklingen av markedet ser ifølge Oslo Economics ut til å gå i retning av å sette ut prosjekter der aktører får et totalansvar for utbygging og drift. Kontraktene i dette markedet har typisk to års varighet med opsjon på forlengelse i inntil tre ettårsperioder.

Selv om entreprise er en mindre undersøkt kontraktsform sett fra et arbeidsrettslig ståsted, har kartleggingene som er gjennomført gitt et viktig bidrag til forståelsen av bruken av entreprise i norsk arbeidsliv. Entreprisekontrakter hvor arbeidet utføres i tilknytning til oppdragsgivers virksomhet, enten på oppdragsgivers sted eller med oppdragsgivers utstyr, er først og fremst utbredt innenfor næringene bygg og anlegg og forretningsmessig tjenesteyting.

Som et klart utgangspunkt mener utvalget at å organisere arbeid i entrepriser er en nødvendig, legitim og bedriftsøkonomisk gunstig arbeidsdeling mellom virksomheter, hvor spesialiserte funksjoner kan kjøpes fra andre. Entreprise kan også være samfunnsøkonomisk gunstig. Det er viktig å sikre virksomheters konkurransekraft og effektivitet gjennom den type virksomhetsorganisering som entreprisekontrakter muliggjør.

Samtidig er det noe ulike syn i utvalget. På den ene siden pekes det på at bruk av entrepriser i visse tilfeller kan ha en negativ effekt på individuelle arbeidsforhold, og på målet om at fast tilsetting i et topartsforhold skal være hovedregelen i norsk arbeidsliv, noe som igjen kan svekke den norske modellen. Det vises til at eventuelle utfordringer er mer nærliggende ved entrepriser som utføres i nær tilknytning til oppdragsgiver («on-site» entreprise), og som dermed ligner mer på innleie-situasjonen, enn ved «off-site» entreprise. På den andre siden pekes det på at en entreprenør er en vanlig arbeidsgiver med et ordinært topartsforhold til de som utfører arbeidet, og at et vel så viktig fokus er at ansatte hos entreprenøren sikres gode arbeidsforhold hos sin arbeidsgiver.

Utviklingstrekk og konsekvenser for arbeidsforhold vurderes i punkt 13.2.3 nedenfor.

13.2.3 Vurdering av utviklingstrekk og konsekvenser for arbeidsforhold

Bruken av innleie fra bemanningsforetak har vært økende, fra 0,4 prosent i 1995 til vel 1,5 prosent i 2018 (Strøm og von Simson, 2020). Økningen kan sies å være en naturlig konsekvens av at det fra 2000 på visse vilkår ble åpnet for innleie. De tall som foreligger tyder på at det har vært en reduksjon de siste par årene, som følge av regelverksendringer og deretter et generelt fall i etterspørselen som følge av koronapandemien.

Når det gjelder entreprise foreligger det ikke statistikk som kan si noe om utviklingen over tid. Oslo Economics bygger sin rapport på et øyeblikksbilde, basert på de data som har vært tilgjengelige. På bakgrunn av de intervjuer og kartlegginger som er gjort vurderer Oslo Economics (2020) bruken av entreprise som en essensiell kontraktsform i et velfungerende næringsliv med effektiv arbeidsdeling. De skriver videre på side 5 at:

Det er vår anbefaling at man er varsom med en omlegging av alt som i dag kommer innunder begrepet entreprise, og heller ser på problemstillinger knyttet til undergrupper av entreprisekontrakter med mulige implikasjoner for arbeidstakeres tilknytning.

De peker at på at dersom man skal vurdere entrepriser med implikasjoner for arbeidstakeres tilknytning, er det «on-site» entrepriser og gråsonen mellom innleie og entreprise som er relevant.23

Enkelte studier tyder på at bruk av eksterne tjenesteleverandører eller innleide arbeidstakere kan ha noen negative konsekvenser for arbeidsforholdene i den virksomheten som er oppdragsgiver, jf. Olsen, 2016 og Nesheim mfl., 2014. Nykamp mfl. (2011) har gjort en undersøkelse av tiltak for sikkerhet, helse og arbeidsmiljø i fire byggeprosjekter og sett nærmere på hvordan kompleks organisering påvirket arbeidsmiljøet. Her fant de at mange underleverandører påvirker arbeidsmiljøet negativt. Deres resultater peker på at fragmentering av arbeidet til mange underleverandører fører til flere ulykker og dårligere helse og arbeidsmiljø. Dette er blant annet på grunn av ansettelsesavtaler og lønn, samt at det er vanskelig å utvikle en sikkerhetskultur på tvers av mange mindre virksomheter (Nykamp mfl., 2011). Undersøkelsen gjaldt imidlertid fire byggeprosjekter, og ikke entrepriseforhold generelt.

Ingelsrud mfl. (2020) gjennomførte kvalitative undersøkelser blant arbeidstakere i enkelte næringer, blant annet i verftsindustrien. Her fant de tegn til at omfanget av innleie og entreprise har vært økende og utviklet seg til å bli et permanent innslag i virksomhetene. En lavere andel fast ansatte fører til at fagforeningenes posisjon i virksomhetene svekkes og at virksomhetene gjør seg mer økonomisk avhengige av å bruke innleie eller entreprise. De tillitsvalgte som er intervjuet i undersøkelsen peker på en opplevelse av økende avstand mellom ledelse og ansatte. Det er imidlertid ulike erfaringer fra ulike virksomheter, også når det gjelder omfanget av partssamarbeid og bruken av drøftinger i forbindelse med beslutninger om innleie.

Det kan reises spørsmål ved om reguleringer av innleie, herunder både strenge vilkår for adgangen til innleie, samt likebehandlingsreglene, fører til mer entreprise. Temaet er lite undersøkt. I en intervjuundersøkelse om etterlevelse av likebehandlingsreglene som ble gjort i 2016, fant Fafo at virksomhetene hadde vansker med å skille klart mellom henholdsvis innleie fra bemanningsforetak, innleie fra andre produksjonsbedrifter og entreprise (Alsos mfl., 2016). På områder hvor tariffavtalene var allmenngjort ble det ifølge Fafo ikke så store forskjeller i praksis fordi arbeidstakerne i hovedsak fikk minstelønn eller en lønn rett over denne. Deres inntrykk den gangen var at aktørene i liten grad forsøkte å omgå likebehandlingsreglene ved å fremstille utleie fra bemanningsforetak som å være underrentreprise eller utleie fra produksjonsbedrifter.

Kontrollmyndighetene har avdekket enkelte tilfeller av omgåelser der innleie kamufleres som entreprise, blant annet i fiskeindustrien, jf. punkt 4.6.4.

I undersøkelsen Oslo Economics24 har gjort kommer det frem fra intervjuobjekter på både arbeidstaker- og arbeidsgiversiden en uttrykt bekymring om at særlig likebehandlingsprinsippet har ført til at flere definerer innleievirksomhet som underentreprise eller såkalt «bemanningsentreprise». Videre at det innenfor byggebransjen finnes enkelte bemanningsselskaper som har omregistrert seg til byggefirmaer. Representanter for næringsmiddelindustrien opplyser også om at enkelte useriøse aktører går fra innleie til «on-site entreprise» som følge av innstramminger i regelverket. En representant for arbeidsgiversiden i byggebransjen uttaler at en utvikling hvor bemanningsforetak blir omgjort til bemanningsentrepriser gir dårlig omdømme for bruk av entreprise. En representant fra arbeidstakersiden hevder at innleie kamuflert som entreprise for å unngå likebehandling har kommet tydelig til syne i forbindelse med koronapandemien. Det hevdes at mens bemanningsselskapene har blitt hardt rammet, har selskapene som driver innleievirksomhet kamuflert som entreprise klart seg bedre. Disse utsagnene kommer frem i kvalitative intervjuer, og er ikke fulgt opp gjennom kvantitative undersøkelser.

Etter utvalgets vurdering har det også når det gjelder bruken av entrepriser vært krevende å skaffe tilstrekkelig kunnskap om både omfanget og eventuelle tilfeller av omgåelse av innleiereglene, og om konsekvenser for arbeidsforhold. Utvalget viser likevel til at bruk av entrepriser og fragmentering av arbeid, på samme måte som ved innleie, kan skape en kompleksitet ved visse sider av ansettelsesforholdene, for eksempel når det gjelder HMS-ansvar og partssamarbeid, jf. ovenfor.

Etter utvalgets vurdering er det behov for mer systematisk kunnskapsbygging om utviklingstrekk i næringslivet og hvordan virksomheter organiserer seg og samarbeider med andre, herunder også om konsekvenser for arbeidsforhold ved entreprise, jf. omtale foran i punkt 13.1 og punkt 9.6.2.

13.2.4 Vurdering av rettsutvikling og rettstilstand

Det har vært et behov for en rettslig avgrensning mellom innleie og entreprise helt siden arbeidsleie ble regulert fra 1971. Den gang ble arbeidsutleie med visse unntak forbudt, jf. dagjeldende sysselsettingslov § 27.25 Entreprise var ikke omfattet av forbudet, og det var derfor behov for en rettslig grensedragning. Adgangen til arbeidsleie ble deretter myket opp i 2000, hvor man fikk den gjeldende reguleringen av innleie i arbeidsmiljøloven.26 Selv om innleie ble tillatt fra 2000, er det begrensninger i adgangen, og det var (og er) dermed fortsatt behov for en avgrensning mot entrepriser. Senere har også likebehandlingsprinsippet ved innleie fra bemanningsforetak blitt innført, og også i denne sammenheng er avgrensningen mot entreprise relevant.27

Lovgivers begrunnelser for begrensninger og vilkår ved innleie har vært tydelig uttalt. I 1971 uttalte tjenestemannsutvalget28 blant annet at:

Leiearbeiderne har ikke de samme fordeler som de faste arbeiderne. De har ingen tariffavtaler og nyter ikke godt av spesielle pensjonsordninger, medbestemmelsesrett, velferdstiltak o.a. Disse arbeidere vil i regelen heller ikke kunne få videreopplæring i bedriften. Fordi de også ofte skifter arbeidsplass, vil de vanskelig gli inn i miljøet i den enkelte bedrift.

Utvalget er videre kjent med at det volder irritasjon og misnøye blant bedriftens egne ansatte at leiearbeiderne får bedre betalt for samme arbeid. Enkelte aksjoner har derfor forekommet for å oppnå lik lønn med leiearbeiderne. Også leiearbeidere har gått til aksjon mot utleiefirmaet fordi de har vært misfornøyde med den lønn eller diettgodtgjøring som utleiefirmaet har betalt.

Ved oppmykningen i 2000 fremkom det at behovet for begrensninger «i adgangen til innleie bygger hovedsakelig på lovgivers utgangspunkt om at fast tilsetting i et topartsforhold skal være det normale. Dette er vurderinger departementene slutter seg til».29

Likebehandlingsprinsippet ble innført i 2013 som et ledd i gjennomføringen av EUs vikarbyrådirektiv i norsk rett. Vikarbyrådirektivets formål er å sikre beskyttelse av innleide arbeidstakere og bedre deres vilkår, anerkjenne vikarbyråene som arbeidsgivere og å etablere passende rammer for anvendelsen av innleid arbeidskraft.30 Departementet påpekte at uavhengig av direktivet ville likebehandling bidra til at bruk av innleie ikke undergraver målene om et arbeidsmarked med en hovedvekt på faste og direkte ansettelser. Det ble også påpekt at likebehandlingsprinsippet ville kunne bidra til at utleie fra vikarbyrå kunne fungere som et mer likeverdig alternativ til midlertidig ansettelse for arbeidstaker, at arbeidsleie i større grad ville begrense seg til de situasjoner der det faktisk er et reelt behov for fleksibilitet og at arbeidsgiver i mindre grad ville ha reduserte lønnskostnader som motivasjon for innleie.31

Samlet synes innleiebegrensninger særlig å være begrunnet i hensynet til å sikre trygge ansettelsesforhold med hovedvekt på faste og direkte ansettelser. Begrunnelsene for å unnta entrepriser fra arbeidsleiereguleringene har vært mindre tydelig uttalt.

Når det gjelder innleie synes det historisk særlig å ha vært et poeng med forbud eller begrensninger der innleier selv har egne ansatte til å utføre samme arbeid, og at forbud og begrensninger særlig skulle ramme arbeidskraft som var en del av bedriftens ordinære økonomiske virksomhet. Det vises til uttalelser i NOU 1998: 15 (Blaalid-utvalget punkt 5.1.4) om det daværende forbudet:

Det forbudet rammer er den utleie av arbeidskraft som er en del av bedriftens ordinære økonomiske virksomhet. For at et forhold skal karakteriseres som utleie av arbeidskraft må oppdragsgiveren (innleieren) videre «selv ha tilsatte til å utføre arbeid av samme art eller driver en virksomhet hvor slikt arbeid inngår som et naturlig ledd.» Det vil si at utleie av arbeidskraft til en virksomhet kan være lovlig dersom virksomheten ikke har og heller ikke burde ha tilsatte til å utføre visse arbeidsoppgaver. Denne begrensning ble gjort «fordi det unntaksvis kan tenkes situasjoner der noen har bruk for å engasjere arbeid vedkommende selv ikke har ansatte til.» (Ot.prp.nr.53 (1970–1971)). Oppdrag vil i disse tilfelle vanligvis utføres som entreprise eller regningsarbeid.

Behovet for å hente inn ekstern arbeidskraft «dersom virksomheten ikke har og heller ikke burde ha tilsatte til å utføre visse arbeidsoppgaver», synes dermed gjennomgående å ha vært anerkjent. Utvalget viser til at entreprise også i dag omtales som «en sentral kontraktsform i et velfungerende næringsliv med effektiv arbeidsdeling».32 I tradisjonelle entreprenørbedrifter har arbeidstakerne hatt regulære ansettelsesforhold hos entreprenøren som arbeidsgiver, slik at særlige spørsmål om tilknytning ikke har vært relevante. Spørsmålet om entreprisekontrakters betydning for arbeidstakerrettigheter har imidlertid blitt reist i forbindelse med særlig to høyesterettsdommer den senere tid, jf. Rt. 2013 side 998 (Quality People) og HR-2018-2371-A (Norwegian).

Begge sakene gjaldt kjøp av tjenester, hvor tjenestekjøpene (entreprisene) bar preg av å være av langvarig karakter. I Quality People gjaldt tjenestekjøpet drift av Statoils interne postkontor, altså en typisk støttefunksjon. I Norwegian gjaldt tjenestekjøpet en komplett leveranse av trente og kvalifiserte piloter og kabinpersonale på rett sted og i rett tid til alle flygningene i henhold til det oppsatte ruteprogrammet. Tjenestekjøpet omfattet også å sette opp arbeidsplaner («rostere») som bestemmer hvilke piloter og kabinansatte som skal delta på de ulike flygningene, og som samlet etter utvalgets vurdering må sies å ligge innenfor Norwegians kjernevirksomhet. I begge sakene ble entreprisen omtalt som «bemanningsentreprise». Begrepet «bemanningsentreprise» synes første gang å ha blitt nevnt i Ot.prp. nr. 74 L (2011–2012), punkt 8.3.3, i forbindelse med avgrensningen av likebehandlingsprinsippets virkeområde, og er deretter gjentatt i begge de nevnte dommene. Begrepet i seg selv, eller hva som ligger i begrepet, synes ikke å ha vært problematisert eller kommentert av Høyesterett.

Som påpekt innledningsvis i punkt 13.1 er entreprise ikke en tilknytningsform, men en kontraktsform mellom virksomheter hvor entreprenøren er bundet av de samme arbeidsrettslige regler som andre arbeidsgivere. Utvalget vurderer at begrepet «bemanningsentreprise» ikke har et klart, avgrenset innhold, men kan likestilles med tjenestekjøp mellom virksomheter hvor arbeidskraften utgjør den bærende innsatsfaktoren, men hvor det fortsatt er, eller hevdes å være, avtalt en resultatforpliktelse. Også innleie er levering av bemanning. Utvalget vil drøfte om det er behov for et tydeligere skille mellom innleie av arbeidskraft og entreprise (leveranse av en resultatforpliktelse) i punkt 13.3 nedenfor.

En annen side ved disse to dommene fra Høyesterett er at det i begge sakene ble anført av arbeidstakersiden at fragmentering av virksomhet gjennom entrepriser kan innebære at arbeidsmiljølovens formål om å sikre trygge ansettelsesforhold utfordres. Felles for begge sakene var at det var tale om entrepriser som innebar varig utsetting av visse sider av virksomhetens drift.

Det vises til omtalen av rettsutviklingen og gjeldende rett i punkt 8.6.6 ovenfor. Selv om lovendringene rundt innleie i 2000 ikke var ment å innebære en endring i grensen mellom innleie og entreprise,33 ble omtalen i proposisjonen fra departementet om hva som kjennetegnet innleie, altså momentlisten, noe forkortet. Momentlisten bygde på Blaalid-utvalgets innstilling. For eksempel ble ikke momenter som at entreprenøren utfører et bestemt arbeid ofte innen en bestemt tid, og at et indisium på entreprise er at arbeidsoppgaven skiller seg fra hva oppdragsgiverens egen arbeidsstyrke arbeider med, videreført i momentlisten i proposisjonen. Forarbeidene bærer ikke preg av at dette var bevisste utelatelser. Disse to momentene har fått en mindre tydelig plass og vekting når domstolene i ettertid har vurdert grensen mellom innleie og entreprise. Som det vil fremgå av vurderingen i punkt 13.3.2 nedenfor, kan nettopp disse momentene etter flertallets vurdering illustrere hvorfor entrepriser i noen tilfeller kan utfordre arbeidsmiljølovens formål om å sikre trygge ansettelsesforhold.

Når det gjelder Norwegian-saken særskilt, viser utvalget til at også Luftfartsutvalgets innstilling (NOU 2019: 22) har uttalelser om de arbeidsrettslige sidene av Norwegian-saken. Utvalgsmedlemmene hadde ulike vurderinger, jf. boks 4.3. De av Luftfartsutvalgets medlemmer som ikke representerte organisasjonene i arbeidslivet, uttalte at utvalget om tilknytningsformer og virksomhetsorganisering har et mandat og en sammensetning som kan gjøre det bedre egnet til å vurdere rettslige sider ved de nye tilknytningsformene som blir brukt i luftfarten. De henstilte om at det legges vekt på erfaringene fra luftfarten i arbeidet.

Utvalget har vurdert det som mest hensiktsmessig å vurdere problemstillingene på generelt grunnlag, uten å se på spesifikke forhold i enkelte bransjer og næringer. Dette skyldes at arbeidsmiljøloven gjelder generelt for alle virksomheter som omfattes av loven, uavhengig av bransje eller næring. Momenter fra Norwegian-saken er imidlertid trukket inn i utvalgets vurderinger under.

13.2.5 Oppsummering

Utvalgets vurderinger i punkt 13.2 kan oppsummeres i følgende punkter:

• Omfanget av innleie fra bemanningsforetak har økt fra under 0,4 prosent i 1995 til vel 1,5 prosent av samlet sysselsetting i 2018. Bruken av innleie har økt særlig innen enkelte næringer som bygg og anlegg. Foreliggende tall tyder på at omfanget er noe redusert de siste årene. Det er imidlertid behov for mer samlet statistikk når det gjelder omfang og bruk av innleie, og bedre oversikt over i hvilken grad det kan forekomme omgåelser.

• Innleie er i enkelte situasjoner hensiktsmessig og nødvendig for å få skaffet til veie arbeidskraft for å avhjelpe et bemanningsbehov i en tidsbegrenset periode.

• Innføringen av likebehandlingsprinsippet i 2013, innstramminger i 2019, samt offentlig tilsyn med innleiereglene fra 2020, bidrar til å styrke mulighetene for å etterleve regelverket.

• Utvalget foreslår ingen endringer i vilkårene for innleie nå. Flertallet, medlemmene Fougner, Almestrand, Brandshaug Dale, Juliussen, Olsen, Salvanes og Spjelkavik, mener at de nye reglene må få mer tid til å virke, og deretter evalueres.

• Mindretallet, medlemmene Tinnlund, Dahle, Kastet og Stokland foreslår videre utredning av adgangen til innleie av arbeidskraft.

• Det foreligger lite kartlegging av bruken av entreprise og hvilke konsekvenser det har for arbeidsforhold. Utvalget tok initiativ til å få gjennomført en utredning og beskrivelse av bruken av entreprisekontrakter. Det er likevel behov for mer systematisk kunnskapsbygging om bruk av entrepriser og andre sentrale tema om hvordan virksomheter organiserer seg og samhandler med andre.

• Undersøkelser tilsier at vel 8,5 prosent av de sysselsatte arbeider gjennom entreprisekontrakter hvor arbeidet utføres i tilknytning til oppdragsgivers virksomhet, enten på oppdragsgivers sted eller med oppdragsgivers utstyr. Dette er først og fremst utbredt innenfor næringene bygg og anlegg og forretningsmessig tjenesteyting.

• Utvalget mener at å organisere arbeid i entrepriser er en nødvendig, legitim og bedriftsøkonomisk gunstig arbeidsdeling mellom virksomheter, hvor spesialiserte funksjoner kan kjøpes fra andre. Det er viktig å sikre virksomheters konkurransekraft og effektivitet gjennom den type virksomhetsorganisering som entreprisekontrakter muliggjør. Entreprise kan også være samfunnsøkonomisk gunstig.

• Samtidig kan entrepriser og fragmentering av arbeid skape en kompleksitet ved visse sider av ansettelsesforholdene. Når flere virksomheter er involvert i arbeidsprosessene kan det skape uklarheter rundt HMS-ansvar, og i undersøkelser pekes det på at fragmentering av arbeid til mange underleverandører fører til flere ulykker og dårligere helse og arbeidsmiljø. Det kan også vanskeliggjøre det lokale partssamarbeidet. I en kvalitativ undersøkelse (Ingelsrud mfl., 2020) pekes det på at en lavere andel fast ansatte fører til at fagforeningenes posisjon i virksomhetene svekkes og at virksomhetene gjør seg mer økonomisk avhengige av å bruke innleie eller entreprise. De tillitsvalgte som er intervjuet i undersøkelsen peker på en opplevelse av økende avstand mellom ledelse og ansatte.

• Utvalget viser også til at det i særlig to høyesterettsdommer har blitt påpekt at det ikke kan utelukkes at fragmentering av virksomhet ved å inngå en rekke entrepriser som dekker en virksomhets behov for å operere i markedet, og nye måter å organisere næringsvirksomhet på, vil kunne utfordre arbeidsmiljølovens formål om sikring av trygge ansettelsesforhold, jf. Rt. 2013 side 998, premiss 63 og HR-2018-2371-A, premiss 119.

• Slik fragmentering kan etter flertallet, medlemmene Fougner, Dahle, Kastet, Olsen, Salvanes, Stokland, Sverdrup Svendsen og Tinnlund sitt syn utfordre hovedregelen i norsk arbeidsliv om fast tilsetting i et topartsforhold, og kan derfor svekke grunnlaget for den norske modellen.

13.3 Utvalgets vurdering og forslag – grensen mellom innleie og entreprise

13.3.1 Innledning og utgangspunkter for vurderingen

Det er et tydelig arbeidsrettslig reguleringsskille mellom innleie og entreprise. Innleiereglene stiller blant annet krav til når man kan leie inn, jf. §§ 14-12 og 14-13, og hvilke lønns- og arbeidsvilkår som skal gjelde ved utleie fra bemanningsforetak, jf. § 14-12 a. Ved innleie fra bemanningsforetak er det dessuten regler som gir krav på fast ansettelse etter tre eller fire års innleie, jf. § 14-12 jf. § 14-9, samt ved brudd på reglene, jf. § 14-14. Innleie fra bemanningsforetak skal også drøftes med de tillitsvalgte, jf. § 14-12, og fra 1. juli 2020 ble dessuten regler om innleie fra bemanningsforetak underlagt Arbeidstilsynets tilsyns- og påleggskompetanse, jf. § 18-6. Det er ikke tilsvarende begrensninger i regelverket ved entreprise. Det er dermed langt færre arbeidsrettslige krav og regler knyttet til entreprise enn til innleie. Dette er en naturlig konsekvens av at entreprise ikke er en tilknytningsform, men en kontraktsform mellom virksomheter der entreprenøren er bundet av de samme arbeidsrettslige reglene som andre arbeidsgivere.

Etter utvalgets vurdering er viktige formål med innleiereglene på den ene siden å sikre virksomheter en fleksibilitet ved midlertidig arbeidskraftsbehov, mens det på den andre siden er satt begrensninger for å unngå at innleie skjer på bekostning av faste direkte ansettelser som en løsning på et permanent arbeidskraftsbehov. Videre finns det reguleringer som skal sikre et visst nivå på arbeidsvilkårene for innleide, jf. likebehandlingsreglene. EU-domstolen fremholder også i sak C-681/18 fra 14. oktober 2020 premiss 51 at vikarbyrådirektivet har som formål å stimulere vikaransattes adgang til fast ansettelse hos innleier, jf. artikkel 6, nr. 1 og 2. Etter utvalgets syn reflekterer innleiereglene arbeidsmiljølovens formål om å sikre trygge ansettelsesforhold, jf. § 1-1 bokstav b.

Utvalget viser til at entreprise kjennetegnes som en bedriftsøkonomisk gunstig arbeidsdeling mellom virksomheter, hvor blant annet spesialiserte funksjoner kan kjøpes fra andre. Entreprise kan også være samfunnsøkonomisk gunstig. Dette bidrar til at virksomheter kan spesialisere seg på sin kjernevirksomhet, og for eksempel sette ut ulike støttefunksjoner. Dette er et dynamisk bilde og vil variere mellom virksomheter. Behovet for ulike spesialiserte tjenester danner også grunnlaget for nye virksomheter og arbeidsplasser. Det bidrar også til at virksomheter ikke behøver å være bemannet med all type kompetanse eller spesialisering på oppgaver hvor arbeidskraft- eller tjenestebehovet er varierende. Denne type effektivisering kan også sikre konkurransekraft.

Ved vurderingen av grensedragningen mellom innleie og entreprise må man etter utvalgets vurdering ta innover seg disse utgangspunktene. På den ene siden er det viktig at formålene bak innleiebegrensningene ikke undergraves gjennom entreprisekontrakter der formålet er å organisere seg bort fra forpliktelser og ansvar. På den andre siden er det viktig å sikre virksomheters konkurransekraft og effektivitet gjennom den type virksomhetsorganisering som entreprisekontrakter muliggjør. Det er derfor viktig at man ikke får en grensedragning som i praksis innebærer for store begrensninger i virksomheters valg av fornuftige og kostnadseffektive virksomhetsmodeller, også av hensyn til mulig utflagging og tap av arbeidsplasser.

Grensen mellom hva som er innleie og hva som er entreprise er ikke uttrykkelig regulert i arbeidsmiljøloven og fremkommer bare indirekte. Hvorvidt arbeidsmiljølovens innleieregler kommer til anvendelse avgjøres basert på en ulovfestet grensevurdering som kan utledes av forarbeider og rettspraksis. Definisjonen av utleie i arbeidsmarkedsloven § 25 andre ledd kan også gi veiledning.

Utvalget har vurdert om det er behov for tiltak på dette området. Utvalget har vurdert om gjeldende rettstilstand, herunder momentene som skal skille mellom innleie og entreprise, er tilstrekkelig tydelig og hensiktsmessig, og fanger opp de kontrakter som bør klassifiseres som innleie. Utvalget har i sin vurdering både sett hen til momentlisten som ble oppstilt av Blaalid-utvalget, til de momentene som ble oppstilt i forarbeidene fra 1971 samt til om samfunnsutviklingen tilsier at andre kriterier bør tillegges vekt. Utvalget har også vurdert om det av pedagogiske hensyn kan være hensiktsmessig at det tas inn en definisjon av innleie i arbeidsmiljøloven. En slik definisjon vil kunne tjene som en tydeliggjøring og bevisstgjøring av grensen mellom innleie og entreprise.

Utvalget viser til de problemstillinger som ble reist i henholdsvis Rt. 2013 side 998 (Quality People) og HR-2018-2371-A (Norwegian), om hvorvidt fragmentering av virksomhet gjennom entrepriser kan innebære negative konsekvenser for arbeidstakerrettigheter, jf. punkt 13.2.4. Høyesterett viser i begge saker til at det er en lovgiveroppgave å vurdere behovet for eventuelle regelendringer. Et særlig spørsmål for utvalget har dermed vært hvorvidt fragmentering av virksomhet gjennom entrepriser kan innebære negative konsekvenser for arbeidstakerrettigheter, på en slik måte at kontraktene bør klassifiseres som innleie, og om dette i sin tur innebærer behov for å presisere eller endre momentlisten.

Når utvalget har vurdert om fragmentering av virksomhet gjennom entrepriser kan innebære negative konsekvenser for arbeidstakerrettigheter, har ikke dette vært en helt enkel øvelse. Utvalget viser til at bruken av entreprisekontrakter spenner over et stort spekter både når det gjelder bransjer, type arbeidsoppgaver og måten entreprisen organiseres og gjennomføres på. Det kan være ulike behov som begrunner entreprisen, og det kan være ulike konsekvenser for arbeidsforhold. Det er mange hensyn å ta, og det kan være krevende å oppstille en generell norm som tar høyde for og favner hele spekteret av variasjoner, behov og konsekvenser. Som et utgangspunkt mener utvalget at virksomheter må kunne organisere seg på den måten den finner mest hensiktsmessig. Men dette utgangspunktet begrenses av at organiseringen kan ha konsekvenser som følge av det grunnleggende hensynet til vern av arbeidstakerne.

Flertallet, medlemmene Fougner, Dahle, Kastet, Olsen, Salvanes, Stokland, Sverdrup Svendsen og Tinnlund, mener at en fast ansettelse direkte hos den virksomheten som skal ha arbeidet utført er den tilknytningsformen som best legger grunnlaget for tillit, utvikling og samarbeid mellom partene, og som dermed best ivaretar interessefellesskapet rundt den norske arbeidslivsmodellen.

Flerpartsforhold, slik som innleie og/eller enkelte entrepriser, hvor arbeid utføres for eller på vegne av andre enn egen arbeidsgiver kan ha konsekvenser for arbeidsforholdene hos både oppdragstaker og oppdragsgiver. Flerpartsforhold kan innebære økt avstand mellom arbeidstaker og arbeidsgiver, det kan føre til en kompleksitet i utøvelse av arbeidsgiverfunksjoner og plassering av for eksempel HMS-ansvar, samt gjøre informasjonsflyt, medvirkning og partssamarbeidet mellom de involverte aktører mer krevende, jf. punkt 13.2.3.

Lovgiver tillater likevel slike flerpartsforhold. I dette ligger det en formodning om at dette kan være kostnadseffektive løsninger som sikrer virksomhetene fleksibilitet for eksempel ved varierende arbeidskraftsbehov eller behov for spesialisert kompetanse. Når det gjelder innleie har lovgiver imidlertid tatt konsekvensene av at innleie kan gi negative konsekvenser for ansettelsesforholdene, gjennom å gi reguleringer som skal sikre at innleie kun brukes i særlige tilfeller og at arbeidstakerne sikres anstendige vilkår. Grunnen til at entrepriser ikke reguleres tilsvarende som innleie, må etter flertallets vurdering være fordi arbeidstakerne som det klare utgangspunkt antas å ha trygge og ordinære arbeidsforhold hos entreprenøren.

Som det fremgår nedenfor i punkt 13.3.2 er det etter flertallets vurdering likevel visse entrepriser hvor det kan være særlig grunn til å være oppmerksom på konsekvensene for ansettelsesforhold. Det er gjerne kombinasjonen av flere forhold som i sum kan utfordre lovens formål om trygge ansettelsesforhold og den norske arbeidslivsmodellen i for stor grad. Forholdene flertallet peker på nedenfor har særlig blitt aktualisert gjennom de virksomhetsmodellene som har blitt prøvd for domstolene. Etter flertallets vurdering kan det på denne bakgrunn være grunn til å presisere eksisterende og/eller tilføre nye kriterier i momentlisten for å skille mellom innleie og entreprise.

Mindretallet, medlemmene Almestrand, Brandshaug Dale, Juliussen og Spjelkavik deler flertallets syn på at fast ansettelse er grunnleggende for tillit, utvikling og samarbeid mellom partene, og dermed best ivaretar interessefellesskapet rundt den norske arbeidslivsmodellen. Mindretallet mener det ikke er avgjørende om den faste ansettelsen er hos leverandør eller hos mottaker av leveransen. Mindretallet vil understreke at en rekke arbeidstakere innen et bredt spekter av næringer, utfører arbeidet helt eller delvis hos andre enn egen arbeidsgiver, uten at det innebærer et svekket grunnlag for tillit, utvikling og samarbeid mellom partene.

13.3.2 Kriterier for å skille mellom innleie og entreprise

I dette punktet fremgår utvalgets vurdering av hvilke kriterier som bør vektlegges ved grensedragningen mellom innleie og entreprise. Disse kriteriene innebærer en presisering og tydeliggjøring av gjeldende rett.

Utvalget er enige om beskrivelsen av kriteriene Arbeidsledelse og Ansvar for arbeidsresultat, men har delt seg i et flertall og mindretall når det gjelder de øvrige kriteriene. Disse kriteriene bygger dels på det flertallet mener kan utledes av gjeldende rett, og dels på flertallets vurdering av behovet for presiseringer i lys av samfunnsutviklingen.

Arbeidsledelse

Hvem som utøver arbeidsledelse er et sentralt kjennetegn på innleie; at det er innleier som utøver arbeidsledelsen, og at innleid arbeidstaker er underlagt innleiers styring, ledelse og kontroll. Ved entreprise derimot arbeider arbeidstakerne under entreprenørens tilsyn og ledelse. Kriteriet følger allerede av gjeldende rett, er ansett som et sentralt moment av Høyesterett, og må forstås i tråd med gjeldende praksis.

Utvalget viser også til at vikarbyrådirektivets virkeområde er knyttet til «brukerforetakets» tilsyn og ledelse, jf. artikkel 1 nr. 1: «Dette direktiv får anvendelse på arbeidstakere som har en arbeidsavtale eller et arbeidsforhold med et vikarbyrå, og som leies ut til brukerforetak for å arbeide midlertidig under deres tilsyn og ledelse». Tilsvarende formulering fremgår også i definisjonen av «vikarbyrå» i artikkel 3 bokstav b, «vikar» i bokstav c, og «brukerforetak» i bokstav d. Kriteriet om hvem som utøver tilsyn og ledelse er således også benyttet som et avgrensningskriterium for vikarbyrådirektivets anvendelsesområde etter EU-retten.

Utvalget viser til omtalen av dette kriteriet i Ot.prp. nr. 53 (1970–71), og viser til at dette fortsatt er en treffende beskrivelse:

Et utpreget og helt avgjørende kjennetegn på entreprise er at entreprenøren faktisk utøver arbeidsledelsen, dvs. at han selv eller gjennom en annen som er ansatt hos ham, leder, fordeler og kontrollerer det arbeid som skal utføres. Entreprenøren har en viss handlefrihet. Han skal kunne anvende de metoder han selv finner formålstjenlig for å oppnå det på forhånd bestemte arbeidsresultat. Fordelen med entreprisen er at den spesielle kunnskap entreprenøren sitter inne med kan nyttiggjøres på en effektiv måte. For at det skal foreligge entreprise, må entreprenøren således utøve de vanlige arbeidsledende funksjoner. Det er ikke nok at han formelt holder arbeidsleder, eller, som det ofte skjer ved utleie av arbeidskraft, at en av arbeidstakerne utpekes som kontaktmann mellom utleiefirmaet og oppdragsgiveren, uten å ha noen egentlig lederfunksjon. I slike tilfeller ligger den virkelige arbeidsledelse hos oppdragsgiveren. En selvstendig arbeidsledelse fra entreprenørens side er imidlertid ikke til hinder for at oppdragsgiveren kontrollerer arbeidsresultatet på vanlig måte, uansett om denne kontroll skjer fortløpende under arbeidets gang eller først når arbeidet er avsluttet.

Etter utvalgets vurdering må det ligge en realitet i dette kriteriet. For at entreprenøren skal sies å ha tilsyn og ledelse med arbeidet, må det utøves en reell arbeidsledelse. Innenfor kontraktens rammer må entreprenøren være den som bestemmer hvordan og når arbeidet skal utføres.

I Rt. 2013 side 998 (Quality People) foretok Høyesterett en helt konkret vurdering av hvem som faktisk ledet arbeidstakeren, jf. premiss 83. Arbeidstakeren hadde en «person i QP lokalt å forholde seg til som leder, og det var ingen hos ankende part som på noe tidspunkt erstattet denne funksjonen». Det at det tidvis var en fysisk distanse mellom arbeidstakeren og lederen, spilte ingen rolle.

Kriteriet kan i noen tilfeller være vanskelig å avveie mot oppdragsgivers kontroll med resultatet. Problemstillingen ble belyst i HR-2018-2371-A (Norwegian). Høyesterett kom til at oppdragstaker (NAR) hadde den daglige ledelsen av arbeidstakerne som dermed talte for entreprise, jf. premiss 82 følgende. Samtidig ble betydningen av oppdragsgivers utøvelse av kontroll drøftet. Det at oppdragsgiverne etter avtalen hadde rett til å kreve individuelle piloter eller kabinansatte erstattet dersom de ikke tilfredsstilte selskapenes kvalifikasjonskrav, kunne isolert sett tale for innleie, men var etter førstvoterendes syn mer naturlig å se som et utslag av «den rett til å føre kontroll som også en oppdragsgiver må ha», og dessuten at det kunne «karakteriseres som kontroll med ‘arbeidsresultatet’» Høyesterett holdt det imidlertid åpent at «[o]ppdragsgivers kontroll, selv om den er myndighetspålagt, kan selvsagt bli så detaljert og direkte at man må konkludere med at det i praksis er oppdragsgiveren som leder arbeidet. En så aktiv og direkte kontroll kan man imidlertid ikke utlede av kontraktene».

Også hvem som utøver andre arbeidsgiverfunksjoner enn den daglige arbeidsledelsen kan være relevant. Det vises til Ot.prp. nr. 53 (1970–71), hvor det står at «dersom oppdragsgiveren fastsetter og kontroller arbeidstiden, innvilger permisjoner mv., og dermed utøver visse arbeidsgiverfunksjoner, tyder det på at det foreligger utleie av arbeidskraft.»

I en innleiesituasjon beholder arbeidsgiver (utleier) det overordnede arbeidsgiveransvaret. Dette følger både av arbeidskontrakten og arbeidsmiljøloven § 2-1. Dette innebærer for eksempel at arbeidsgiver plikter å inngå arbeidsavtale, følge stillingsvernsreglene, og sørge for at arbeidsavtalens vilkår, herunder lønnsutbetaling, blir oppfylt.

Samtidig utøver innleier likevel visse arbeidsgiverfunksjoner. Innleier har et selvstendig ansvar for å gi innleid arbeidstaker informasjon om risiko, helsekontroll og nødvendig opplæring.34 Som et utgangspunkt har utleier det generelle HMS-ansvaret for den utleide arbeidstakeren, jf. § 2-1. Det følger likevel av § 2-2 at innleier både har et HMS-ansvar overfor innleid arbeidstaker, og dessuten skal sørge for at innleid arbeidstakers arbeidstid er i samsvar med bestemmelsene i arbeidsmiljøloven kapittel 10. HMS-ansvaret for innleide antas å gå lenger enn en virksomhets HMS-ansvar overfor andre som utfører arbeidsoppgaver i tilknytning til arbeidsgivers aktivitet eller innretning, jf. Ot.prp. nr. 49 (2004–2005), side 304. Ved innleie fra bemanningsforetak har innleier dessuten et solidaransvar for utbetaling av lønn mv. etter likebehandlingsreglene, jf. § 14-12 c.

Ved entreprise utøver oppdragsgiver i utgangspunktet ingen arbeidsgiverfunksjoner overfor oppdragstakers ansatte, utover de krav som stilles i § 2-2. I særlige tilfeller kan det også påligge oppdragsgiveren visse plikter i tilknytning til lønns- og arbeidsvilkår, jf. beskrivelsen i punkt 8.7.5 om allmenngjorte områder og offentlige kontrakter.

Det gjeldende momentet om hvem som avgjør arbeidsstokkens antall og sammensetning, er også forhold som naturlig kan sorteres under kriteriet om utøvelse av arbeidsledelse. En entreprenør bestemmer selv hvor mange og hvem av sine arbeidstakere som skal utføre det avtalte oppdraget. En innleier vil på den andre siden avgjøre hvor mange innleide arbeidstakere innleier trenger, og hvilken kompetanse de må ha.

Ansvar for arbeidsresultat

Et kriterium som ikke var fremtredende i forarbeidene fra 1971, men som ble tydeliggjort i Blaalid-utvalgets innstilling, er spørsmålet om hvem som er ansvarlig for arbeidsresultatet. Kriteriet er fremhevet som særlig sentralt av Høyesterett, og er etter utvalgets vurdering et sentralt moment. Kjernen i kriteriet er at en oppdragsgiver betaler entreprenøren for resultatet, og ikke for arbeidsinnsatsen. En innleier betaler på sin side for leie av arbeidstakerne, og må selv stå til ansvar for det arbeidsresultatet de innleide arbeidstakerne utfører, tilsvarende som for egne arbeidstakere. Momentet følger allerede av gjeldende rett, og foreliggende forarbeider og rettspraksis vil fortsatt være relevant å se hen til.

I Rt. 2013 side 998 (Quality People) viser Høyesterett til at «Quality People hadde et resultatansvar i den forstand at selskapet ikke ville få ekstra betalt om de hadde feilkalkulert oppdraget. Det fremgår også av Service Level Agreement at leverandøren skulle ha det økonomiske og driftsmessige ansvaret for den daglige driften av Posten», jf. premiss 106.

I HR-2018-2371-A (Norwegian) kom Høyesterett til at NAR «klart» hadde et ansvar for at arbeidsinnsatsen var kontraktsmessig, jf. avsnitt 94. Det ble blant annet vist til at NAR måtte håndtere og skaffe erstatning for arbeidstakere som ikke kunne stille på jobb, og var ansvarlig for å kompensere NAS eller NAN for eventuell erstatning til passasjerer som følge av forsinkelser eller kanselleringer grunnet mangel på personell.

Flertallet i utvalget, medlemmene Fougner, Dahle, Kastet, Olsen, Salvanes, Stokland, Sverdrup Svendsen og Tinnlund, mener i tillegg at kriteriene som angis nedenfor må tas i betraktning ved grensedragningen mellom innleie og entreprise.

Mindretallet, medlemmene Almestrand, Brandshaug Dale, Juliussen og Spjelkavik viser til Høyesteretts uttalelse om at de to mest sentrale momentene i den helhetsvurderingen som skal foretas er hvem som utøver arbeidsledelsen og hvem som har den økonomiske risikoen for arbeidsresultatet. Momentene gir anvisning på oppdragstakers selvstendighet i forbindelse med både arbeidsutførelsen og for det resultat som skal leveres. Mindretallet mener dette er de sentrale kriteriene i grensevurderingen, og som bør videreføres. Mindretallet kan derfor støtte punktene Arbeidsledelse og Ansvar for arbeidsresultat ovenfor. Mindretallet har for øvrig et annet syn på de øvrige kriteriene, og viser til mindretallsmerknaden i punkt 13.3.4.

Hvorvidt det i hovedsak skal leveres arbeidskraft

Et sentralt kjennetegn på innleie er at innleid arbeidstaker stiller sin arbeidskraft til disposisjon for innleier, og utfører arbeid for innleier som om vedkommende var ansatt direkte. Avtalen mellom innleier og utleier går ut på levering av arbeidskraft eller bemanning, hvor selve arbeidsinnsatsen (og ikke arbeidsresultatet) er det sentrale. Entreprise avviker fra innleie ved at entreprenøren skal levere en resultatforpliktelse. Dette følger allerede av kriteriet ovenfor om at entreprenøren har et selvstendig ansvar for resultatet.

I entrepriser hvor det skal leveres en vare, produkt eller gjenstand, er det som oftest klart nok at det er avtalt og skal leveres en resultatforpliktelse. Når resultatforpliktelsen innebærer levering av en løpende tjeneste, hvor arbeidskraften gjerne utgjør den bærende innsatsfaktoren i leveransen, kan imidlertid grensen være mer utydelig.

Etter flertallets syn kan distinksjonen mellom levering av bemanning (stille arbeidskraft til disposisjon) på den ene siden og resultatforpliktelse på den andre siden egne seg som et relevant kriterium for å skille mellom innleie og entreprise.

Flertallet ser at det kan være glidende overganger mellom at oppdragstaker «kun» skal stille arbeidstakere til disposisjon for oppdragsgiver (innleie), og hvor oppdragstaker skal levere noe mer enn arbeidskraft (entreprise). I HR-2018-2371-A (Norwegian) viste Høyesterett for eksempel til at «avtalene beskriver en forpliktelse ikke bare til å stille et bestemt antall arbeidstakere til disposisjon, men en mer komplett tjeneste», og at dette dermed talte for entreprise. Utvalget er enig i at en viktig distinksjon er at et entrepriseoppdrag må ha tydelige elementer av at det leveres noe mer enn arbeidskraft og den kompetansen arbeidskraften besitter.

Flertallet viser i denne sammenheng også til Oslo Economics (2020) beskrivelse av markedet for konkurranseutsatte støttefunksjoner (fasilitetsstyring). Der viser de til at det skjer en utvikling der «markedet går i retning av at det avtales kvalitetsnivå på tjenester og funksjoner og fokuset i kontraktene rettes mot opprettholdelse av et ønsket resultat; fra å selv huske å kjøpe lyspærer kan bedrifter inngå entreprisekontrakter med en FM-bedrift (Facility Management) der oppetid på lys er en del av tjenesten.»

Flertallet viser videre til at uttalelsene i Ot.prp. nr. 53 (1970–71) fortsatt er treffende for å skille mellom levering av arbeidskraft/bemanning og resultatforpliktelse. Entreprise er en avtale mellom oppdragsgiver og entreprenør, hvor entreprenøren mot vederlag skal utføre et klart bestemt arbeid for oppdragsgiver. Resultatforpliktelsen, altså det som skal leveres, må være avtalt før oppdraget gjennomføres, og det må være avtalt og definert hva det er som skal leveres. Uklarheter rundt arbeidsresultat, eller hyppige endringer av arbeidsoppgaver i løpet av avtaleperioden, kan tale for at det er innleie. Det betyr imidlertid ikke at det ikke mellom partene i avtalen kan foretas endringer i oppdraget underveis.

Hva som skal til, må vurderes konkret. Dersom avtalen i all hovedsak går ut på å levere arbeidskraft som en innsatsforpliktelse, og da slik at oppdragsgiver selv kontrollerer denne, vil dette normalt sett tale for at det er innleie. Dersom tjenestekontrakten (også) inneholder en tydelig formulert resultatforpliktelse, vil dette peke i retning av entreprise. For eksempel vil en tjenestekontrakt som kun inneholder en arbeidsbeskrivelse, kunne være å anse som innleie. En tjenestekontrakt som i tillegg tydelig angir kvalitetskrav for resultatet på tjenesten som skal leveres, vil peke i retning av entreprise.

Hvem som stiller med arbeidsutstyr, materiell, maskiner og verktøy, er et moment etter gjeldende rett. Etter utvalgets vurdering kan momentet være relevant i sammenheng med dette kriteriet. Dersom oppdragsgiver selv stiller med slikt utstyr, kan det indikere at det er selve arbeidskraften som er det sentrale i leveransen, og at det dermed taler for innleie. Dersom oppdragstaker stiller med utstyret, kan det imidlertid tale for entreprise. Etter utvalgets vurdering bør kriteriet imidlertid ikke være noe avgjørende moment, men heller et støttemoment i grensetilfeller. For eksempel er det naturlig å tenke seg at utsetting av kantinedrift ofte vil innebære at oppdragsgiver stiller både med lokaler, kjøkken og utstyr, uten at det må anses som innleie av denne grunn alene.

Kriteriet må for øvrig ses i sammenheng med hvem som er ansvarlig for arbeidsresultatet, jf. ovenfor.

Betydningen av nærhet til oppdragsgivers virksomhet

Flertallet viser til at det er en forskjell mellom entrepriser når det gjelder hvor arbeidet utføres. Entrepriser som utføres i oppdragstakers lokaler og med oppdragstakers utstyr («off-site» entreprise) vil etter flertallets syn i de aller fleste tilfeller innebære ordinære og trygge arbeidsforhold, hvor ansvarsforhold og samhandling kan utøves på vanlig måte.

Etter flertallets syn er det først og fremst entrepriser som utføres i oppdragsgivers lokaler og/eller ved hjelp av oppdragsgivers utstyr («on-site» entreprise)35, som det kan være grunn til å være oppmerksom på. Flertallet viser til at «on-site» entrepriser utgjør en forholdsvis stor del av sysselsettingen i norsk arbeidsliv. Det anslås at vel 8,5 prosent av de sysselsatte arbeider gjennom slike entreprisekontrakter. Flertallet viser til at «on-site» entrepriser fortsatt må være en naturlig og legitim del av norsk arbeidsliv. Dette er høyst praktisk i mange deler av arbeids- og næringslivet, og kan være viktig for å fremme omstilling og nyskaping i virksomheter og næringer.

Samtidig ligner «on-site» entrepriser mer på innleieforhold, fordi arbeidet foregår hos oppdragsgiver, arbeidet kan foregå i nærere tilknytning til oppdragsgiver, og/eller side om side med oppdragsgivers egne ansatte. Oppgaveløsningen kan dermed skje gjennom større nærhet, mer samhandling og større påvirkning fra oppdragsgivervirksomheten enn ved «off-site» entreprise. Dette kan innebære visse uklarheter knyttet til ansvarsforhold fordi flere virksomheter er involvert i arbeidsprosessene, og kan dessuten innebære fysisk avstand mellom arbeidsgiver og arbeidstaker som vanskeliggjør partssamarbeidet. En konsekvens av entrepriser «on site» er også at arbeidstakerne som utfører arbeidet i entreprisen, kan bli stående utenfor det kollegiale fellesskapet med arbeidstakerne hos oppdragsgiver. Dette gjør seg særlig gjeldende dersom det kun er én eller få ansatte hos entreprenøren som utfører arbeidet i entreprisen, og dersom entreprisen er av permanent eller langvarig karakter. Dette ble synliggjort og påberopt i Rt. 2013 side 998 (Quality People). Oslo Economics omtaler «on-site» entrepriser som «entreprisekontrakter som fra arbeidstakers perspektiv oppfattes som mer eller mindre reelle alternativ til fast ansettelse hos oppdragsgiver».

Etter flertallets vurdering kan dermed spørsmålet om hvorvidt arbeidet utføres i nær tilknytning til oppdragsgivers virksomhet («on-site»), i visse tilfeller være relevant å se hen til. At en entreprise utføres «on-site» er imidlertid ikke ensbetydende med at kontraktsformen utfordrer lovens formål om trygge ansettelsesforhold. Når flertallet viser til dette er det fordi det kan være ett av flere forhold som det er grunn til å være oppmerksom på. I dette ligger også at entrepriser som utføres «off-site» sjelden bør klassifiseres som innleie.

Betydningen av varighet og om arbeidet skal dekke et permanent arbeidskraftsbehov

Flertallet viser til at det er forskjeller på entrepriser når det gjelder entreprisens varighet, herunder om arbeidet som utføres i entreprisen skal dekke et midlertidig eller permanent arbeidskraftsbehov hos oppdragsgiver. I Ot.prp. nr. 53 (1970–71) side 23–24 fremgår det at «ved en entreprise vil det ofte være avtalt at arbeidet skal utføres innen en bestemt tid». Kriteriet tilsier at entrepriser normalt er tidsbegrensede. Kriteriet var ikke fremtredende i Blaalid-utvalgets momentliste i NOU 1998: 15, og heller ikke i de to sentrale dommene på området. En mulig årsak kan være at også innleie fra bemanningsforetak må være tidsbegrenset, og at kriteriet derfor i utgangspunktet ikke er egnet til å skille entreprise fra tidsbegrenset innleie. Etter flertallets vurdering kan oppdragets varighet imidlertid fortsatt være relevant, og flertallet ønsker å synliggjøre hvorfor dette kriteriet kan være viktig.

Dersom virksomheter på permanent basis splitter opp virksomheten gjennom å inngå entrepriser, innebærer dette nødvendigvis noen konsekvenser for arbeidsforholdene. Visse sider av dette er regulert gjennom reglene om virksomhetsoverdragelse. Når en virksomhet går fra egenproduksjon til varig utsetting av driften til en annen virksomhet, kan dette innebære en virksomhetsoverdragelse som sikrer de ansatte videre ansettelse og i store trekk på samme vilkår hos leverandøren. De ansatte mister samtidig sine rettigheter knyttet til arbeidsforholdet hos sin tidligere arbeidsgiver, herunder informasjons- og medvirkningsrettigheter i den virksomheten hvor arbeidet utføres. De ansatte blir «tvunget» over fra å jobbe i en produksjonsbedrift til en ekstern tjenesteleverandør, hvor avstanden til egen arbeidsgiver kan bli større og påvirkningsmulighetene kan bli færre. Når dette etableres som varige løsninger, kan det etter flertallets vurdering være egnet til å svekke arbeidstakerrettigheter.

Samtidig ser flertallet at utviklingen har gått mer i retning av et behov og ønske om mer varig utsetting av ulike støttefunksjoner for eksempel innenfor forretningsmessig tjenesteyting (Facility Management). I denne sammenheng er det gjerne entreprisebehovet, sett fra oppdragsgivers ståsted, som er varig. Selve kontrakten med den enkelte tjenesteleverandør kan likevel være tidsbegrenset. Det vises for eksempel til at kontraktene i Facility Management-markedet typisk er på to år med opsjon på forlengelse i inntil tre ettårsperioder.36

Flertallet viser til at permanent utsetting av ulike side- og støttefunksjoner, slik som kantine, renhold, vakthold mv., i mange tilfeller kan innebære en hensiktsmessig og fornuftig arbeidsdeling. Det er fra flertallets side ikke ønskelig å begrense muligheten til entrepriseløsninger som oppfattes som velfungerende virksomhetsmodeller i norsk arbeidsliv. Utsetting av støttefunksjoner kan for det første bidra til at oppdragsgivervirksomheten kan konsentrere seg og sine ressurser om sin kjernevirksomhet. For det andre kan det ligge stordriftsfordeler hos etablerte utøvere innenfor dette markedet, for eksempel med tanke på opplæring og kompetansebygging. Også ansatte hos tjenesteleverandøren kan i mange tilfeller ha fordel av et bedre arbeidsfellesskap, karrieremuligheter og kompetanseheving, sammenlignet med om vedkommende hadde vært direkte ansatt i oppdragsgivervirksomheten. Flertallet viser samtidig til at organisasjonsgraden er lavere innenfor tjenestenæringen sammenlignet med andre næringer. Dette kan påvirke ansattes mulighet til medvirkning og samarbeid negativt.

Flertallet mener at varigheten av en entreprise i visse tilfeller bør kunne ha betydning. Dersom dette sammen med andre forhold og kriterier tilsier at lovens formål om trygge ansettelsesforhold legges under press, kan dette tilsi at forholdet bør bedømmes som innleie og dermed bli omfattet av de strengere regler som gjelder for innleie.

Betydningen av arten av arbeidsoppdraget

Flertallet viser videre til at det er forskjeller på entrepriser når det gjelder arten av arbeidsoppdraget og hvilke funksjoner som settes ut i entreprise. Det vises i denne sammenheng også til Ot.prp. nr. 53 (1970–71) hvor det heter at «arten av arbeidsoppdraget må tillegges vekt når en skal avgjøre om det foreligger entreprise eller arbeidsutleie. Et indisium på entreprise er at arbeidsoppgaven skiller seg fra hva oppdragsgiverens egen arbeidsstyrke arbeider med».

Flertallet viser til Norwegian-saken som belyste en ny måte å organisere virksomhet på, nemlig å benytte entreprise på varig basis slik at personell ansatt hos leverandør utfører virksomhetens kjerneoppgaver.

Flertallet viser til at sentrale elementer i den norske arbeidslivsmodellen er tillit, innflytelse, samarbeid og medvirkning. Samarbeid mellom partene er grunnleggende for de fleste arbeidsmiljøspørsmål, blant annet knyttet til hvordan man organiserer, planlegger og tilrettelegger arbeid, og har betydning for helse, jobbengasjement og virksomhetenes resultater og produktivitet.37Flertallet viser til vurderingene i kapittel 14 om arbeidsmiljø, medvirkning og samarbeid. Entrepriser som innebærer varig utsetting av kjernevirksomhet, kan etter flertallets vurdering rokke ved den grunnleggende balansen mellom ansvar og innflytelse som følger av arbeidsmiljølovens arbeidsgiveransvar. Arbeidsoppgaver som ligger innenfor en virksomhets hovedbeskjeftigelse eller kjerneproduksjon, som det er et permanent behov for, og som skjer i nær tilknytning til oppdragsgivers virksomhet, bør etter flertallets vurdering som det klare utgangspunkt utføres av virksomhetens egne ansatte. Selv om utbredelsen av slike entreprisekontrakter ikke synes være stor i norsk arbeidsliv, er det etter flertallets syn viktig å signalisere at denne type varig oppsplitting og fragmentering av virksomhet ikke er en ønsket utvikling, fordi det kan undergrave hovedregelen om den faste og direkte ansettelsen mellom en arbeidsgiver og arbeidstaker som den norske arbeidslivsmodellen bygger på.

Utvalgets flertall viser i denne sammenheng også til kapittel 10 ovenfor om arbeidstakerbegrepet, hvor det foreslås at om arbeidet utføres i nær tilknytning til arbeidsgivers ordinære virksomhet og organisasjon, bør være et relevant moment i vurderingen av grensen mellom arbeidstaker og selvstendig oppdragstaker. Etter flertallets vurdering gjør tilsvarende betraktning seg gjeldende i denne sammenheng, og det gir dessuten en god indre sammenheng i regelverket.

Utvalgets flertall ser imidlertid at det unntaksvis kan tenkes å foreligge bransjemessige eller særlige forhold som kan gjøre varig utsetting av kjerneproduksjon mindre betenkelig. Flertallet viser til at det offentliges utsetting av for eksempel velferdstjenester til private aktører, kan tenkes å falle inn under kategorien «permanent utsetting av kjerneproduksjon». Slike tjenester utføres imidlertid gjerne «off-site», og omfattes derfor normalt ikke av det flertallet her uttrykker bekymring for. I tillegg er det offentlige underlagt forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter og stiller dessuten ofte ytterligere krav om de ansattes arbeidsvilkår, jf. omtalen i punkt 13.2.2.

Oppsummering kriterier

Et samlet utvalg er enige i forståelsen om at de to førstnevnte kriteriene er sentrale og relevante kriterier ved grensedragningen mellom innleie og entreprise. Dette gjelder hvem som utøver arbeidsledelsen og hvem som har ansvar for resultatet.

Flertallet viser til redegjørelse ovenfor om kriteriet knyttet til hvorvidt det i hovedsak skal leveres arbeidskraft eller en resultatforpliktelse.

Flertallet mener videre at det kan foreligge entreprisekontrakter som i for stor grad utfordrer arbeidsmiljølovens formål om å sikre trygge ansettelsesforhold. Dette gjelder særlig entrepriser som utføres i nær tilknytning til oppdragsgivers virksomhet («on-site»), og som ligger innenfor oppdragsgivers vedvarende arbeidskraftsbehov og kjernevirksomhet. Som det vil fremgå nedenfor, mener flertallet at disse kriteriene bør inngå i helhetsvurderingen av om en avtale skal anses som innleie eller entreprise.

Særlig om betydningen av at oppdragstaker og oppdragsgiver inngår i samme konsern

Utvalget har videre vurdert bruk av entrepriseavtaler hvor både oppdragsgiver og oppdragstaker (entreprenør) er en del av samme konsern eller andre grupper av foretak som er bundet sammen gjennom eierinteresser. Utvalget viser til at om lag halvparten av de sysselsatte i Norge utfører arbeid innenfor konsern, og problemstillingen berører derfor potensielt mange.

Utvalget viser til at entrepriseavtalene i Norwegian var inngått mellom selskaper innenfor samme konsern, hvor oppdragsgiver og oppdragstaker var bundet sammen gjennom eierskap. Etter hva utvalget forstår er de fleste entrepriseavtaler i norsk arbeidsliv inngått mellom virksomheter som ikke har slik binding til hverandre. Oslo Economics (2020), punkt 3.1.2, viser likevel til at «noen bedrifter har organisert sin virksomhet slik at ett datterselskap driver utleie av arbeidskraft til andre datterselskap. Dette er ikke uvanlig i skipsfartsnæringene og luftfart. Det er også eksempler fra bygg og anlegg.» Om slike selskapsinterne bemanningsløsninger er innleie eller entreprise er vanskelig å fastslå uten at det prøves rettslig. Utvalget antar at slike «interne» entrepriser kan bære preg av eksklusivitet og økonomisk avhengighet mellom oppdragsgiver og oppdragstaker i større grad enn ved entrepriseavtaler utenfor konsern.

Utvalget legger til grunn at det er sentralt at virksomheter må kunne organisere sin virksomhet på den måten som de selv mener gir best effektivitet, utviklingsmuligheter og verdiskapning, herunder gjennom konsernorganisering eller andre måter å organisere virksomheten på. Samtidig må dette hensynet avveies mot de grunnleggende hensynene til vern av arbeidstakere. Utvalget legger videre til grunn at det for mange virksomheter er hensiktsmessig og kostnadseffektivt at ulike selskaper innenfor et konsern leverer ytelser til hverandre, for eksempel at ulike støttefunksjoner innen IT, HR og regnskap konsentreres i ett selskap som yter støtte til andre deler av konsernet gjennom entrepriseavtaler. Utvalget viser også til at avtalekravet ved innleie mellom produksjonsselskaper i § 14-13 andre ledd ikke gjelder for innleie innad i konserner. I forarbeidene er det blant annet vist til at det «innenfor slike selskapsstrukturer kan være hensiktsmessig med en mer fleksibel, overordnet politikk for bruk av arbeidsstokken», jf. Ot.prp. nr. 70 (1998–1999), punkt 6.3.4.4. Konserner har således en mindre streng regulering av innleie når innleien er «intern», og utleier ikke anses som et «bemanningsforetak».

Flertallet,medlemmene Fougner, Dahle, Kastet, Olsen, Salvanes, Stokland, Sverdrup Svendsen og Tinnlund mener samtidig at entreprisekontrakter hvor oppdragsgiver over tid har stor innflytelse på tjenesteleverandørens virksomhet, kan være egnet til å skape uklarheter om hvor den reelle beslutningsmyndigheten og ulike arbeidsgiverfunksjoner ligger. Dette kan få betydning blant annet for partenes samarbeid, medvirkning og drøftelser. Slike entreprisekontrakter kan etter omstendighetene dermed utfordre den faste ansettelsen mellom arbeidstaker og arbeidsgiver som den norske arbeidslivsmodellen bygger på, og som innleiebegrensningene søker å ivareta.

Utvalget mener likevel at konserner må kunne velge å bruke entreprisekontrakter for levering av ulike ytelser på tvers av konsernstrukturen, og foreslår ingen begrensninger for konserner særskilt. De samme vurderinger som må gjøres for bruk av «eksterne» entrepriser, må imidlertid gjøres tilsvarende i «selskapsinterne» entrepriser innad i et konsern eller tilsvarende. Det vises for øvrig til de vurderinger og forslag som vedrører konsern i kapittel 11 og 14.

13.3.3 Flertallets forslag

Flertallet,medlemmene Fougner, Dahle, Kastet, Olsen, Salvanes, Stokland, Sverdrup Svendsen og Tinnlund, foreslår at det tas inn en definisjon av innleie i en ny § 14-11a i arbeidsmiljøloven, med følgende ordlyd:

Med innleie menes at en virksomhet (innleier) leier inn arbeidstaker fra en annen virksomhet (utleier), hvor det i hovedsak skal leveres arbeidskraft, og hvor innleier utøver arbeidsledelse og har et selvstendig ansvar for resultatet. I helhetsvurderingen etter første punktum skal det også legges vekt på om arbeidet skjer i nær tilknytning til oppdragsgivers virksomhet og innenfor oppdragsgivers vedvarende arbeidskraftsbehov og kjernevirksomhet.

Forslaget til definisjon i første punktum inneholder de tre mest sentrale kriteriene for å avgjøre om en kontrakt skal klassifiseres som innleie eller entreprise; om det i hovedsak skal leveres arbeidskraft, om innleier utøver arbeidsledelsen, og om innleier har et selvstendig ansvar for resultatet. Det er ikke tale om kumulative vilkår, men kriterier som inngår i en helhetsvurdering. Forslagets første punktum bygger i all hovedsak på gjeldende rett, men er noe presisert og utfylt. Det vises for øvrig til omtalen av kriteriene i punkt 13.3.2 ovenfor, og i forslaget til lovmerknader i kapittel 18.

Som det fremgår ovenfor i punkt 13.3.2 mener flertallet videre at tjenestekjøp som oppfyller visse kriterier kan utfordre lovens formål om å sikre trygge ansettelsesforhold på en slik måte at kontraktene bør klassifiseres som innleie. Etter flertallets vurdering gjelder dette særlig tjenestekjøp som oppfyller følgende tre kriterier: 1) tjenestekjøp som skjer i nær tilknytning til oppdragsgivers virksomhet («on-site»), 2) innenfor oppdragsgivers vedvarende arbeidskraftsbehov og 3) innenfor oppdragsgivers kjernevirksomhet. Flertallet har vurdert om dette bør reguleres særskilt i lovtekstens andre punktum, eller om det er tilstrekkelig at det fremgår av forarbeider. Flertallet har også vurdert om disse tre kriteriene bør oppstilles som absolutte kumulative vilkår, eller om de bør inngå i en helhetsvurdering. Flertallet har kommet til at det vil skape størst fleksibilitet og rom for domstolene til å foreta konkrete helhetsvurderinger dersom kriteriene inngår i en helhetsvurdering, i stedet for at de oppstilles som absolutte vilkår. Videre kan det av pedagogiske grunner være opplysende at kriteriene fremgår av lovteksten. Etter flertallets vurdering bør dermed disse tre kriteriene inngå som momenter i vurderingen av om det foreligger et innleieforhold. Dersom alle tre kriterier er oppfylt, bør dette etter flertallets syn tale sterkt for at kontrakten må klassifiseres som innleie. Det vises for øvrig til forslag til lovmerknader i kapittel 18.

Forslaget til definisjon omfatter både innleie fra bemanningsforetak etter § 14-12 og innleie fra produksjonsbedrift etter § 14-13. Lovens systematikk vil derfor fortsatt være at man først må vurdere om man står overfor et innleie- eller entrepriseforhold, jf. forslag til ny definisjon i § 14-11a. Dersom det er innleie, må det deretter vurderes om det er tale om innleie etter § 14-12 eller § 14-13.

13.3.4 Mindretallets merknader

Utvalgets mindretall, medlemmene Almestrand, Brandshaug Dale, Juliussen og Spjelkavik, legger til grunn at de reelle, underliggende forholdene skal være avgjørende for å klassifisere innleie og entreprise. Mindretallet er av den oppfatning at klassifiseringen fortsatt skal være basert på gjeldende rett, slik det blant annet kommer til uttrykk i Rt-2013 side 998 og HR-2018-2371-A. Momentene og vektleggingen av disse i helhetsvurderingen gir etter mindretallets syn uttrykk for et velfundert skille mellom innleie og entreprise. Dagens tilnærming til grensen mellom innleie og entreprise gir dessuten rom for utvikling gjennom domstolenes praksis, noe som gir en robusthet med tanke på den videre samfunnsutviklingen. Nye momenter i lovteksten fører gjerne til ytterligere avgrensningsspørsmål og nye skjønnsmessige vurderinger.

Ved den nærmere grensegangen skal det foretas en helhetsvurdering der de avgjørende momentene er hvem av partene som har ansvaret for ledelsen og resultatet av det arbeidet som skal presteres. Videre er det ikke avgjørende om oppdraget går ut på å levere et produkt eller en løpende tjeneste. Innleie er leveranse av arbeidskraft, og entreprise kan være en leveranse der arbeidskraft utgjør en vesentlig del. Det avgjørende er like fullt en helhetsvurdering der ansvaret for ledelsen og resultatet av arbeidet som skal presteres er de sentrale momentene.

Etter mindretallets oppfatning skaper flertallets forslag til nye momenter i vurderingen av innleie-/entrepriseforhold, uklarhet om hvilke andre tilfeller enn det som i dag regnes som innleie, som er ment å omfattes. Uklarhet gir blant annet risiko for at brukere av loven tolker den feil og således også for feilklassifiseringer.

Eksempelvis er kjernevirksomhet et begrep som nødvendigvis vil være dynamisk avhengig av virksomhetenes strategiske valg for driften, og dermed lite egnet som et rettslig begrep. Tilsvarende kan innvendes mot momentet om nærhet til oppdragsgivers virksomhet med henvisning til begrepene «on-site» og «off-site» entrepriser. Det er en legitim del av og svært vanlig at utføringen av et entrepriseoppdrag skjer hos oppdragsgiver. Flertallet viser til at momentet er relevant fordi det kan være ett av flere forhold som det er «grunn til å være oppmerksom på». For mindretallet er det således uklart hvilken betydning momentet er ment å ha.

I de to sentrale høyesterettsdommene påpekes at det ikke kan utelukkes at en fragmentering av en oppdragsgivers virksomhet ved å inngå en rekke entrepriser som dekker virksomhetens behov for å operere i markedet, eller nye måter å organisere næringsvirksomhet på, kan utfordre arbeidsmiljølovens formål om sikring av trygge ansettelsesforhold. Mindretallet vil understreke at skulle slike måter å organisere virksomheter på bre om seg i fremtiden, kan det tilsi en nærmere vurdering av om grensegangen mellom innleie og entreprise er hensiktsmessig regulert.

13.3.5 Forholdet til vikarbyrådirektivet

I vurderingen av forslagets forhold til EØS-retten, er det særlig vikarbyrådirektivet det kan være grunn til å vurdere.

Vikarbyrådirektivet angir virkeområdet for direktivet i artikkel 1 nr. 1: «Dette direktiv får anvendelse på arbeidstakere som har en arbeidsavtale eller et arbeidsforhold med et vikarbyrå, og som leies ut til brukerforetak for å arbeide midlertidig under deres tilsyn og ledelse.» Det sentrale vilkåret for at direktivet, og dermed i hovedsak likebehandlingsreglene, skal komme til anvendelse knytter seg til at vikararbeid skjer under «brukerforetakets», altså innleiers, tilsyn og ledelse. Det samme kriteriet fremgår både av gjeldende rett, samt av flertallets forslag til definisjon. Flertallet mener at forslaget ivaretar direktivforpliktelsene.

Fordi direktivet er et minimumsdirektiv, jf. artikkel 9 nr. 1, er ikke direktivet til hinder for at medlemsstatene kan «anvende eller innføre lover eller forskrifter som er mer fordelaktige for arbeidstakerne». Flertallet vurderer dermed at direktivet tillater en nasjonal regel som eventuelt går lenger i favør av arbeidstakerne enn hva som følger av direktivet. Det å skulle omfattes av likebehandlingsreglene må etter flertallets vurdering som et utgangspunkt oppfattes som «mer fordelaktig» for arbeidstakerne enn å ikke være omfattet. Med flertallets forslag til presisering i definisjonens andre punktum, utelukker ikke flertallet at noen flere tjenestekjøp vil måtte klassifiseres som innleie, blant annet med den potensielle følge at flere arbeidstakere vil bli omfattet av likebehandlingsreglene. Fordi det er et minimumsdirektiv vurderes dette i utgangspunktet å være i tråd med direktivet.

Det vises ellers til vurderingene av forholdet til markedsfrihetene i kapittel 16.

13.4 Lovforslag

13.4.1 Flertallets forslag

Flertallet, medlemmene Fougner, Dahle, Kastet, Olsen, Salvanes, Stokland, Sverdrup Svendsen og Tinnlund, foreslår at det tas inn en definisjon av innleie i arbeidsmiljøloven:

Ny § 14-11a Definisjon av innleie

Med innleie menes at en virksomhet (innleier) leier inn arbeidstaker fra en annen virksomhet (utleier), hvor det i hovedsak skal leveres arbeidskraft, og hvor innleier utøver arbeidsledelse og har et selvstendig ansvar for resultatet.I helhetsvurderingen etter første punktum skal det også legges vekt på om arbeidet skjer i nær tilknytning til oppdragsgivers virksomhet og innenfor oppdragsgivers vedvarende arbeidskraftsbehov og kjernevirksomhet.

14 Arbeidsmiljø, medvirkning og samarbeid

14.1 Innledning

Arbeidsmiljø handler om hvordan en organiserer, planlegger og tilrettelegger arbeidet, og er av stor betydning både for arbeidstakeres trivsel og utvikling, og virksomhetenes muligheter til å oppnå ønskede resultater. Norsk arbeidsliv skårer høyt på internasjonale undersøkelser om arbeidsmiljø. Et gjennomgående trekk er at arbeidstakerne opplever høye krav kombinert med relativt høy grad av frihet og selvstendighet når det gjelder hvordan egne arbeidsoppgaver skal utføres. Dette gjelder uavhengig av størrelsen på virksomhetene. Dette bidrar til at mange arbeidstakere opplever høy grad av tilhørighet til jobben. De kartlegginger som er gjort av arbeidsmiljø på nasjonalt og internasjonalt nivå tyder imidlertid på at det er forskjeller mellom arbeidstakere som følge av hvilken tilknytningsform en har.

Det er en utbredt kultur for samarbeid i norsk arbeidsliv. I kapittel 3 omtaler utvalget den norske modellen og det organiserte arbeidslivet. Ordningene for arbeidstakeres medvirkning og medbestemmelse, og ordningene for informasjon og drøfting med arbeidstakerne og deres tillitsvalgte på virksomhetsnivå, er en sentral del av den norske modellen. Samarbeidet er basert på et samspill mellom høy organisasjonsgrad, formelle regler for medvirkning og representasjon, samt et tillitsbasert samarbeid mellom ledelse, tillitsvalgte og ansatte. Et særtrekk ved modellen er at de sentrale parter selv legger opp til, og overlater til de lokale partene å finne løsninger. Partssamarbeidet på virksomhetsnivå har gitt grunnlag for en kultur for samarbeid om utvikling, der innovasjon og omstilling skjer i nær dialog mellom ledelse, tillitsvalgte og ansatte. I tillegg er det mange virksomheter som velger å involvere fagforeningene og de ansatte i langt flere saker enn det som er lovpålagt, jf. punkt 3.4.5.

Arbeidstakernes formelle rettigheter til medvirkning og medbestemmelse er dels forankret i lovreguleringer og dels i avtaleverket mellom partene. Begrepene medvirkning og medbestemmelse brukes til dels om hverandre, og henspiller gjerne til ulike former for deltakelse i avgjørelser med betydning for arbeidsforholdet. Det kan være ulike forståelser av hva som ligger i de enkelte begrepene. Utvalget benytter begge begreper uten å gå nærmere inn på hva som ligger begrepene, jf. beskrivelsen av gjeldende rett i punkt 8.8.

Det er forskjeller mellom sektorer, næringer og virksomheter når det gjelder hvordan ordninger for medvirkning og medbestemmelse praktiseres. Kartlegginger tyder på at de som har alternative tilknytningsformer i noe mindre grad er omfattet av slike ordninger, eller har mindre kjennskap til disse, jf. punkt 5.6.7.

Det organiserte arbeidslivet, forankret i tariffavtaler, er et fundament for samarbeidet mellom arbeidsgivere og arbeidstakere. Det er en relativt stabil andel arbeidstakere som er medlem i en arbeidstakerorganisasjon, det er blitt flere arbeidsgivere som er tilsluttet en arbeidsgiverorganisasjon, men det er også en betydelig del av arbeidslivet som ikke omfattes av tariffavtaler eller organisasjonsmedlemskap. Det er færre fagorganiserte blant dem med alternative tilknytningsformer. I offentlig sektor er alle arbeidstakere omfattet av tariffavtaler, mens tariffavtaledekningen i privat sektor er blitt redusert og er nå nede på 46 prosent, jf. punkt 3.4.4. Sannsynligheten for å ha tariffavtale øker med virksomhetens størrelse. I privat sektor er det mange små foretak. Nærmere halvparten av de sysselsatte i foretakene er likevel ansatt i foretak med mer enn 50 ansatte, jf. punkt 4.2.1.

I utvalgets mandat er det vist til at virksomhetenes organisering og valg av tilknytningsformer kan få direkte betydning for grunnleggende rettigheter i arbeidslivet, herunder medvirkning og HMS. Målsettingen som ligger til grunn for utvalgets arbeid er å videreføre et arbeidsliv med trygghet, fleksibilitet og gode arbeidsvilkår, samtidig som det legges til rette for konkurransedyktige rammevilkår for virksomhetene. Som en samlet ramme for dette har utvalget pekt på betydningen av å videreføre den norske modellen, med vektlegging av partssamarbeid og et organisert arbeidsliv, forankret i tariffavtaler.

Det er flere ulike tilnærmingsmåter til vurdering av utfordringer i arbeidslivet når det gjelder arbeidsmiljø, medvirkning og samarbeid. Det handler om vernebestemmelser og arbeidstakeres rettigheter, og samtidig bidrar det til å bygge tillit mellom partene og danne grunnlag for virksomhetenes utvikling og et effektivt og produktivt arbeidsliv.

Siden 2001 har partene i arbeidslivet og myndighetene samarbeidet om innsats for å fremme et inkluderende arbeidsliv gjennom IA-avtalen. Hovedprinsippet har hele tiden vært at det er arbeidsplassen som er den sentrale arenaen for å tilrettelegge og forebygge frafall og følge opp utsatte arbeidstakere og fremme inkludering, med støtte fra myndighetene. Arbeidet er fulgt opp gjennom trepartssamarbeidet på samfunnsnivå og topartssamarbeidet på arbeidsplassene. Utgangspunktet om at partssamarbeid og medvirkning bidrar til både bedre arbeidsmiljø og økt effektivitet, har stått sentralt.

Innsats for å fremme medvirkning og samarbeid på arbeidsplassene står også sentralt i dialogen mellom partene, knyttet til det løpende samspillet som er forankret i hovedavtaler og tariffavtaler.

Organisasjonene i arbeidslivet har et hovedansvar for å rekruttere medlemmer og videreutvikle et organisert arbeidsliv. Gjennom trepartssamarbeidet er det dessuten rettet oppmerksomhet mot tiltak som partene og myndighetene kan samarbeide om for å fremme organisering og tariffavtaler. Eksempler på dette er informasjon og opplæring og insentiver som blant annet skattefradrag for kontingent til arbeidstaker- og arbeidsgiverorganisasjoner.

Dette utvalget er bedt om å særskilt vurdere rammeverk og reguleringer om tilknytningsformer og virksomhetsorganisering i arbeidslivet. Det er derfor naturlig å konsentrere oppmerksomheten om eventuelle lovreguleringer. Utvalget understreker imidlertid at det er helheten mellom lov- og avtaleverk og det løpende samarbeidet på toparts- og trepartsnivå som utgjør byggesteinene i den norske modellen. Lovreguleringer er ikke det eneste virkemiddelet, men de er av særskilt betydning fordi loven har virkning for alle som deltar i arbeidslivet og ikke bare de som er organisert.

De kartlegginger som er gjort viser at det er forskjeller etter tilknytningsform når det gjelder arbeidsmiljøforhold og arbeidstakeres muligheter for medvirkning. Sammenlignet med fast ansatte er det flere av dem med alternative tilknytningsformer som ikke omfattes av partenes egne reguleringer gjennom avtaleverket. Utvalget har på denne bakgrunn vurdert behovet for utvidelse eller presisering av visse ordninger og arbeidsgiverplikter knyttet til HMS og medvirkning. Når det gjelder enkelte spørsmål er det ulike vurderinger i utvalget av behovet for regelverksendringer, jf. omtalen av forslagene i punkt 14.3.

14.2 Vurdering av utfordringsbildet/tilstanden

14.2.1 Arbeidsmiljø

Arbeidsmiljø handler først og fremst om selve arbeidet og hva som påvirker i arbeidssituasjonen. Arbeidsmiljø påvirker arbeidstakernes helse, jobbengasjement og virksomhetenes resultater og produktivitet. Hva som har størst betydning er forskjellig fra arbeidsplass til arbeidsplass, og utvikling av et godt arbeidsmiljø krever ulike tilnærminger. Forhold som påvirker det organisatoriske og psykososiale arbeidsmiljøet er relevante for alle arbeidsplasser, mens det vil variere når det gjelder hvilke fysiske, ergonomiske, kjemiske og biologiske eksponeringer en utsettes for i sitt arbeidsmiljø.38 I alle typer arbeid utsettes en for forskjellige typer psykososiale og organisatoriske faktorer som kan påvirke arbeidet og den som utfører det i positiv eller negativ retning, for eksempel tidspress, krav om å lære noe nytt, ledelse, måten vi gir tilbakemeldinger på, uklarhet og konflikter mellom ulike mål. Arbeidsmiljøet påvirkes av sosiale og organisasjonskulturelle faktorer som samhandling med ledere, medarbeidere og klienter/kunder. De organisatoriske forholdene på arbeidsplassen setter rammer for arbeidsmåter og tidsfrister og vil være styrende for den enkeltes kontroll over arbeidssituasjonen og opplevelse av rollekonflikter mellom ulike mål. Eksempler på dette er arbeidstid, skiftordninger, størrelse på enheter og grupper og de formelle veiene for kommunikasjon i organisasjonen (Statens arbeidsmiljøinstitutt, 2021b).

Jevnt over er arbeidsmiljøforholdene gode i norsk arbeidsliv og arbeidstakere opplever en høy grad av tilfredshet med jobben. Høye jobbkrav, kombinert med muligheter for kontroll over egen arbeidssituasjon, er et karakteristisk trekk ved norsk arbeidsliv, jf. punkt 5.6.2. Norsk arbeidsliv preges også av mange små virksomheter. Ifølge Virke har gjennomsnittsbedriften i handels- og tjenestenæringene 10-11 ansatte.

I Sysselsettingsutvalgets innstilling (NOU 2021: 2, kapittel 8) er det tatt inn en omfattende omtale av arbeidsmiljø og forebygging i arbeidslivet. Her vises det blant annet til at norske arbeidstakere skårer høyest av alle i den europeiske arbeidsmiljøundersøkelsen (Statens arbeidsmiljøinstitutt, 2017). Fleksibel og forutsigbar arbeidstid, noe kortere gjennomsnittlige arbeidsuker, lavere forekomst av lange arbeidsuker og bedre balanse mellom arbeid og privatliv er kjennetegn ved norsk arbeidsliv sammenlignet med gjennomsnittet for EU-landene. Arbeid er i hovedsak en kilde til god helse, men kan også ha en negativ innvirkning på helse dersom arbeidsmiljøet ikke er godt. Funn fra arbeidsmiljøforskningen viser at faktorer som virker helsefremmende i arbeid er lederstøtte, rettferdig ledelse, positive utfordringer i jobben, kontroll over beslutninger om eget arbeid og at arbeidstakere ikke opplever mange motstridende krav ved gjennomføringen av arbeidsoppgavene.

Selv om Norge holder en høy internasjonal standard når det gjelder arbeidsmiljøet, er det fortsatt yrker og næringer hvor arbeidsmiljøutfordringer er utbredt. Hvert år skjer det arbeidsrelaterte dødsfall, sykdom og skader, samt sykefravær og uførhet. STAMIs forskning basert på overvåkingsdata viser at potensialet for å forebygge gjennom innsats for et bedre arbeidsmiljø, er betydelig (Statens arbeidsmiljøinstitutt, 2018).

Samarbeid mellom partene i arbeidslivet om arbeidsmiljøspørsmål har lange tradisjoner i Norge. Et sentralt grunnlag for samarbeidet, blant annet gjennom IA-avtalen, er en felles forståelse av at arbeidsmiljø handler om arbeidet, og er knyttet til hvordan en organiserer, planlegger og tilrettelegger arbeidet. Partene og myndighetene som står bak IA-avtalen peker på at arbeidsmiljøet påvirker arbeidstakernes helse, jobbengasjement og virksomhetenes resultater og produktivitet. I og med at situasjon og utfordringer er forskjellig fra arbeidsplass til arbeidsplass, kreves det ulike tilnærminger. Som en sentral del av IA-avtalen for perioden 2019-2022 gjennomføres det en felles arbeidsmiljøsatsing for å bidra til bedre innhold og retning i arbeidsmiljøarbeidet på den enkelte arbeidsplass. I IA-avtalen legges det opp til å knytte innsatsen tettere til det organiserte partssamarbeidet på arbeidsplassene, blant annet gjennom kompetansetiltak i regi av partene.

En studie utført av SINTEF (Buvik mfl., 2018) identifiserer en rekke suksessfaktorer i forebyggende arbeidsmiljøarbeid som driftsnære og kompetente verneombud og tillitsvalgte, kontinuitet i rollene, hyppige formelle og uformelle møter mellom ledelsen, tillitsvalgte og verneombud, samt synlige tillitsvalgte og verneombud som har tilstrekkelig tid til å utøve sine verv. Buvik mfl. konkluderer med at et velfungerende partssamarbeid på arbeidsplassen er en motor for det forebyggende arbeidet fordi det kan sørge for at tiltak implementeres og at ansatte ansvarliggjøres.

Selv om antallet som er utsatt for de tradisjonelle fysiske og kjemiske arbeidsmiljøeksponeringer og ulykkesrisiko er noe redusert, er de fortsatt et betydelig arbeidsmiljøproblem. I Sysselsettingsutvalgets fremstilling pekes det på at veksten i tjenesteytende næringer fører til at utfordringer knyttet til det psykososiale arbeidsmiljøet spiller en stadig større rolle. Kunde-, klient-, pasient- og elevrelasjoner preger arbeidshverdagen i mange yrker hvor de ansatte opplever emosjonelle krav, rollekonflikter og mindre grad av selvbestemmelse (Statens arbeidsmiljøinstitutt, 2018).

Psykososiale og organisatoriske arbeidsforhold har som nevnt stor betydning for arbeidstakeres opplevelse av arbeidsmiljø og virksomhetenes effektivitet og produktivitet. I den europeiske arbeidsmiljøundersøkelsen39 kommer det frem at Norge er blant landene som har høyest forekomst av organisatoriske endringer i arbeidslivet. Generelt vurderes det psykososiale og organisatoriske arbeidsmiljøet som godt. Sammenlignet med EU-gjennomsnittet opplever norske arbeidstakere imidlertid høyere intensitet i arbeidet i form av høyt tempo, flere forstyrrende avbrytelser og høyere krav. Samtidig, og på den positive siden, rapporterer mange om høy grad av kontroll over egen arbeidssituasjon (Statens arbeidsmiljøinstitutt, 2021b).

Flere internasjonale studier viser at nye krav og utfordringer som oppstår ved bruk av ny teknologi kan påvirke arbeidstakeres autonomi og skape «technostress», jf. punkt 4.1. I disse studiene kommer det frem at de samme teknologiske endringene kan både ha negative og positive konsekvenser for arbeidstakerne, avhengig av blant annet hvordan de gjennomføres og i hvilken grad arbeidstakere opplever at deres autonomi svekkes eller styrkes (Christensen mfl., 2020). Kartlegginger fra norsk arbeidsliv viser at involvering i prosessen, deltakelse i opplæring og generelt gode muligheter for medvirkning, medbestemmelse og samarbeid mellom ledelse og tillitsvalgte i virksomheten fremmer gode omstillingsprosesser, jf. punkt 4.1 og 5.6.7.

Koronapandemien har bidratt til at digitaliseringen av arbeidslivet har skutt fart, og at arbeidets organisering har endret seg betydelig i mange virksomheter. Dette aktualiserer flere arbeidsmiljøutfordringer, blant annet ergonomiske forhold og arbeidstakeres jobbtilhørighet og medvirkning. Økende bruk av hjemmekontor og andre fjernarbeidsløsninger vil føre til økt behov for oppmerksomhet og bevissthet om det organisatoriske og psykososiale arbeidsmiljøet, jf. punkt 4.1.6. Slike fjernarbeidsløsninger kan medføre at grensene mellom arbeid og fritid lettere viskes ut. Økende avstand mellom den ansatte og leder kan medføre økte risikofaktorer når det gjelder arbeidsmiljø og bidra til å redusere den enkeltes jobbtilhørighet. Under koronapandemien viser undersøkelser blant annet at ansatte savner faglig og sosialt fellesskap og at noen også har fått økte fysiske og psykiske plager, jf. punkt 4.1.6. På den andre siden kan det bidra til blant annet bedre muligheter for tilrettelegging av arbeid og gjøre det enklere for mange å kombinere jobb og familieliv.

De kartlegginger som er gjort av arbeidsmiljø viser enkelte forskjeller mellom fast ansatte og dem som har alternative tilknytningsformer. Blant midlertidig ansatte er det en noe lavere andel som oppgir at de har høy tilhørighet til jobben, de svarer også at de opplever lavere kvantitative krav på jobb, men også noe mindre selvbestemmelse enn fast ansatte. Det foreligger færre kartlegginger som belyser situasjonen for arbeidstakere som leies ut fra bemanningsforetak, eller som leies ut mellom virksomheter eller arbeider på entrepriseoppdrag for andre. På bakgrunn av svar i YS Arbeidslivsbarometer finner Ingelsrud mfl. (2020) at utleide arbeidstakere har lavere tilfredshet med jobben og at de sjeldnere møter positive utfordringer i jobben. Personer som arbeider som selvstendige skiller seg ut ved at de skårer høyest av alle når det gjelder motivasjon og jobbtilhørighet.

Implikasjoner for arbeidsmiljø og helse av ulike tilknytningsformer omtales i punkt 5.6.2. Arbeidstilsynets oppsummering av tilsynsdata viser at midlertidig ansatte og innleide arbeidstakere har høyere risiko for arbeidsskader og ulykker. Arbeidstakernes svar i levekårsundersøkelsen om arbeidsmiljø (LKU, 2019) viser at midlertidig ansatte og utleide fra bemanningsforetak i større grad jobber i yrker og næringer med høyere fysisk risiko. Sammenlignet med fast ansatte i samme yrke og næring er det imidlertid ikke store forskjeller når det gjelder det fysiske arbeidsmiljøet (Ingelsrud mfl., 2020, side 47 og 76).

14.2.2 Medvirkning, medbestemmelse og samarbeid

Grunnlaget for samarbeidet i arbeidslivet er relasjonene mellom arbeidsgiver og arbeidstaker i virksomhetene, og mellom organisasjonene som representerer partene. I tillegg representerer trepartssamarbeidet med myndighetene en vesentlig tilleggsdimensjon. Samlet sett utgjør dette sentrale elementer i den norske modellen. I norsk arbeidsliv er det mange eksempler på at godt fungerende ordninger for medvirkning fra arbeidstakerne og nært samspill mellom ledelse og de tillitsvalgte bidrar til å fremme utvikling og vekst i virksomhetene. Dette kan karakteriseres som den norske modellen i praksis. Gjennom medvirkning styrkes samspillet mellom arbeidstakere og ledelse og virksomhetene oppnår økte muligheter til å gjennomføre omstillinger. Dette er belyst blant annet gjennom flere studier utført av SINTEF, jf. punkt 3.4.5.

Arbeidstakeres rett til medvirkning og medbestemmelse er samtidig en del av de grunnleggende demokratiske rettighetene i samfunnet. Prinsippet om ansattes rett til medvirkning på arbeidsplassen er nedfelt i Grunnloven § 110 andre ledd. De ulike krav til medvirkning og samarbeid er konkretisert iblant annet arbeidsmiljøloven og selskapslovgivningen, og er dessuten sterkt forankret i tariffavtaler. Et eksempel er Hovedavtalen mellom LO og NHO,40 hvor det i § 9-1 er fremhevet at de ansatte og deres tillitsvalgte skal ha reell medinnflytelse og at ledelse, ansatte og tillitsvalgte plikter å ta initiativ til og aktivt medvirke til samarbeid. Et annet eksempel er Hovedavtalen i staten41, som blant annet i formålsparagrafen slår fast at avtalens bestemmelser skal være grunnlag for arbeidstakeres rett til medbestemmelse og gi dem reell innflytelse på hvordan deres arbeidsplass skal organiseres og hvordan arbeidsmetodene skal utvikles.

Trygstad mfl. (2021) har gjennomført flere spørreundersøkelser til arbeidstakere om medvirknings- og medbestemmelsesordninger. Svarene viser at arbeidstakere skårer stabilt høyt på spørsmål om individuell medvirkning, jf. nærmere omtale i punkt 5.6.7. Når det gjelder bruken av lovbestemte ordninger knyttet til verneombud, arbeidsmiljøutvalg og ansattes styrerepresentasjon er det et noe mer sammensatt bilde, jf. boks 14.1.

Et sentralt funn hos Trygstad mfl. (2021) er at jo større virksomhetene er, jo mer ser det ut til at de ulike ordningene benyttes. Det er imidlertid betydelige forskjeller mellom sektorer og næringer, bruken er lavest i deler av tjenesteytende sektor. Dessuten har selskapsstrukturene og hvordan virksomheter og konsern legger opp sine beslutningsstrukturer betydning for formell og reell medvirkning. Dersom en virksomhet er dekket av tariffavtale, øker sannsynligheten for at det er etablert verneombud, AMU og styrerepresentasjon. Det gjelder også i virksomheter som ligger under terskelkrav om antall ansatte for å ha slike ordninger. Størrelse (antall ansatte), tariffavtale og konserntilknytning er det som har størst betydning når det gjelder ansatterepresentasjon i styrer for aksjeselskaper. I offentlige eide virksomheter er de ansatte representert i styrer der reglene tilsier at de skal være det.

Ifølge Trygstad mfl. (2021) er verneombudet den av de lovbestemte representasjonsordningene som har høyest utbredelse. Lavest dekning har verneombudsordningen innen overnatting og servering, hvor i underkant av to tredjedeler av arbeidstakerne oppgir at de har slik ordning. Mens offentlig forvaltning, undervisning, finans, bygg og anlegg og industri alle ligger over 90 prosent når det gjelder utbredelse av verneombudsordningen.

I virksomheter med færre enn ti ansatte er det 29 prosent av arbeidstakerne som svarer at de har verneombud. Her er det stor forskjell avhengig av om virksomhetene har tariffavtale. I virksomheter under ti ansatte med tariffavtale er det 61 prosent av arbeidstakerne som svarer at de har verneombud. I virksomheter under ti ansatte uten tariffavtale er det 16 prosent som svarer at de har verneombud.

Også AMU er utbredt i de virksomhetene som skal ha dette, men i noe mindre grad enn verneombud. Det er vanligere å ha AMU i industri og bygg enn i tjenestenæringene. Blant virksomheter under lovens grense på 50 ansatte for å ha AMU er det 41 prosent av virksomheter med tariffavtale som har ordningen og 5 prosent blant virksomheter uten tariffavtale, ifølge svar fra arbeidstakere.

Trygstad mfl. refererer funn fra forskning som viser at det er mer krevende å etablere verneombud og AMU i virksomheter hvor arbeidstakere utfører arbeid hos en ekstern oppdragsgiver eller der hvor det er stor «turn-over» blant de ansatte, hvor mange arbeidstakere har utenlandsk opprinnelse eller hvor det er høyt innslag av alternative tilknytningsformer.

Dialogen mellom tillitsvalgte og virksomhetens ledelse står sentralt for å ivareta medvirkning og samarbeid på arbeidsplassen. Ifølge Trygstad mfl. svarer nær seks av ti tillitsvalgte at de både har formelle møter og uformelle samtaler med ledelsen, mens 15 prosent av de tillitsvalgte svarer at slik kontakt med ledelsen sjelden eller aldri forekommer. Kontakten mellom tillitsvalgte og ledelse er mest omfattende i kommunesektoren. Tillitsvalgte og ledere som både har formelle møter og uformelle samtaler vurderer den gjensidige tilliten som størst.

Tillitsvalgte ønsker mer dialog med ledelsen om kompetanseutvikling, det psykososiale arbeidsmiljøet og seniorpolitikk. De tillitsvalgte og ledelsen er enige om at innspill som gjelder arbeidsmiljø og lønns- og arbeidsvilkår er det som blir tatt mest hensyn til, mens tillitsvalgtes innspill når det gjelder bruk av innleie og valg av andre tilknytningsformer for arbeidskraft i mindre grad vektlegges (Trygstad mfl., 2021).

Flere undersøkelser viser at en betydelig andel arbeidstakere i privat sektor svarer at de har tillitsvalgte i virksomheten – selv om de ikke er dekket av tariffavtaler Det er også undersøkelser som viser at arbeidstakere ikke vet om de er omfattet av tariffavtaler eller ikke. Arbeidstakeres svar i LKU 2019 viser at det er færre blant de midlertidige og utleide arbeidstakere, sammenlignet med fast ansatte, som har eller kjenner til at det er ordninger som verneombud og AMU på arbeidsplassen. Arbeidstakere med alternative tilknytningsformer opplever også å ha mindre innflytelse, jf. punkt 5.6.7.

Innleie og bruk av entreprise, hvor bemanning inngår, innebærer at en arbeidstaker utfører arbeid for eller på vegne av en annen enn den som er arbeidsgiver, og vil i en god del tilfeller også være lokalisert hos kundevirksomheten, jf. kapittel 13. Arbeidstakere i en slik situasjon vil ha medvirkning overfor sin arbeidsgiver, men vil ikke være knyttet til medvirknings- og samarbeidsordninger på det stedet hvor de faktisk utfører arbeidet. Den forskningen som er gjort på dette området tyder på at virksomhetens fast ansatte som arbeider sammen med innleide eller arbeidstakere fra eksterne tjenesteleverandører rapporterer om lavere tillit, mindre deling av kunnskap internt i virksomheten, lavere opplevelse av tilknytning og lojalitet til arbeidsgiver, jf. punkt 5.6.7.

Det kan også være selvstendige oppdragstakere som arbeider i en virksomhet, for eksempel som konsulenter. Situasjonen for denne gruppen vil være ganske parallell med innleide arbeidstakere og ansatte hos eksterne tjenesteleverandører, men de selvstendige vil ikke ha en egen arbeidsgiver, og vil slik sett stå utenfor kollektive medvirknings- og samarbeidsordninger.

Ingelsrud mfl. (2020) har gjennomført kvalitative undersøkelser i enkelte næringer. Innen verftsindustrien finner de tegn til at omfanget av innleie og entreprise svekker fagforeningenes posisjon i virksomhetene, og dermed grunnlaget for det partssamarbeidet som anses som et grunnleggende trekk ved den norske modellen. Et av utviklingstrekkene de peker på er opplevelse av økende avstand mellom ledelse og ansatte.

Hvid og Falkum (2019) har sammenlignet undersøkelser blant arbeidstakere i 2016-2017 med en lignende undersøkelse utført i 2009. De finner en tendens til redusert opplevelse av individuell medvirkning, særlig i virksomheter med ledelsesmodeller basert på standardisering, kontroll, lojalitet og lydighet. Et annet funn er at arbeidstakernes opplevelse av medvirkning er lavere i statlig sektor enn i kommunal og privat sektor, og lavere hos arbeidstakere i konserner enn blant dem som arbeider i enkeltstående selskaper.

Også i Medbestemmelsesbarometeret (Drange mfl., 2020) tyder svarene fra arbeidstakerne på at styrings- og ledelsesformene i virksomhetene har betydning for deres opplevelse av muligheter for medvirkning, og at det er forskjell mellom norskeide private foretak og utenlandske.

Konsernorganisering og franchise er nevnt i utvalgets mandat som eksempler på at flere virksomheter er involvert i styring, kontroll og ledelse av arbeidet. Konserndannelser er kjennetegnet ved at to eller flere rettslig sett selvstendige selskaper er knyttet sammen som mor- og datterselskap(er). Det sentrale er om et selskap har «bestemmende innflytelse» over et annet selskap. I konsern kan det etableres felles representasjon, såkalt konsernordning. Avtaleverket mellom partene innebærer at det kan velges konserntillitsvalgte, jf. punkt 8.8.4. Trygstad mfl. har kartlagt utbredelsen av slike ordninger, jf. boks 14.2. Her kan det imidlertid være større usikkerhet enn ellers når det gjelder arbeidstakernes kjennskap til ordningene.

Franchisedrift innebærer at enkelte rammer for forretningsdriften fastsettes i en egen avtale mellom en franchisegiver og en franchisetaker. Franchisegivere har ofte ansvar for lokaler, innkjøpsavtaler, felles regnskaps- og personalsystemer, opplæring, varedistribusjon, kampanjer og markedsføring, mens franchisetakere har ansvar for ansettelser, bemanningsnivå og den daglige driften. Det er den enkelte franchisetaker som har arbeidsgiveransvar.

Ødegård mfl. (2021) har kartlagt bruken av konsern og franchise innen privat tjenesteyting. Målt etter sysselsetting og omsetning er det konsernorganisering som er den dominerende driftsformen innen privat tjenesteyting, jf. nærmere omtale i punkt 4.3.2 og 4.3.3. Hovedpunkter fra rapporten, som berører medvirkning, gjengis i boks 14.3.

Bruken av franchisekontrakter er i all hovedsak knyttet til detaljhandelen. Ifølge Ødegård mfl. utøver franchisegiverne betydelig innflytelse gjennom kontraktene, som blant annet inneholder en «franchisepakke» med retningslinjer for opplæring, personal- og HMS-systemer mv. Noen franchisegivere stiller også krav om at de ansatte minst skal ha lønn i samsvar med minstereguleringene i tariffavtalen. Franchisetakere som er intervjuet i forbindelse med kartleggingen gir uttrykk for at de oppfatter sin arbeidsgiverrolle som reell. Ødegård mfl. finner at arbeidstakerne i franchisevirksomheter ofte ikke er klar over at arbeidsgiveren er franchisetaker. De peker på at sammenlignet med arbeidstakere innen konsern har ikke arbeidstakere i franchisevirksomheter samme muligheter til representasjon og medbestemmelse overfor franchisegiver.

14.2.3 Oppsummering

Utfordringsbildet og tilstanden kan oppsummeres i følgende punkter:

• Kartlegginger tyder på at verneombud finnes i en høy andel av virksomhetene som skal ha verneombud (over ti ansatte). Arbeidsmiljøutvalg finnes i vel to tredeler av alle virksomheter som skal ha dette (over 50 ansatte). Ansattrepresentanter i styret dekker 72 prosent av ansatte i virksomheter over 200 ansatte (obligatorisk lovkrav).

• Nær seks av ti tillitsvalgte har både formelle møter og uformelle samtaler med ledelsen, men 15 prosent av tillitsvalgte har sjelden eller aldri noen form for samtale med ledelsen.

• Kartlegginger tyder på at midlertidige og kortvarige tilknytninger reduserer arbeidstakernes medvirkning og tilhørighet til jobben. Fast ansatte skårer høyere når det gjelder sentrale arbeidsmiljøforhold og opplevelse av innflytelse på arbeidsplassen sammenlignet med midlertidig ansatte og innleide arbeidstakere. Midlertidig ansatte har også vesentlig lavere organisasjonsgrad.

• Selvstendige skårer høyest av alle grupper i arbeidslivet når det gjelder motivasjon og jobbtilhørighet. De står friere til å legge opp arbeidet selv.

• Kartlegginger tyder på relativt liten utbredelse og kjennskap til medvirkningsordninger i konsern og at arbeidstakere opplever svakere muligheter for medvirkning i konsern og utenlandskeide foretak.

14.3 Utvalgets vurderinger og forslag

14.3.1 Innledning og generell vurdering

Utvalget understreker at utgangspunktet i norsk arbeidsliv er godt. Det store flertallet av arbeidstakere opplever at arbeidsmiljø og muligheter for medvirkning skaper høy grad av trivsel og tilhørighet til jobben. Et godt arbeidsmiljø og samarbeid på arbeidsplassene danner sammen med en høy grad av faste ansettelser og utbredelse av tariffavtaler et viktig grunnlag for et moderne og omstillingsdyktig arbeidsliv. Det organiserte samarbeidet mellom partene i arbeidslivet har også stor betydning for innsatsen for styrket arbeidsmiljø i virksomhetene, jf. IA-avtalen.

Medvirkning for arbeidstakere er en grunnleggende rettighet. Medvirkning og samarbeid er ikke bare viktig for arbeidstakerne, men også nyttig for virksomhetene. Dette står sentralt for å fremme innovasjon og omstilling i et arbeidsmarked med høyt kompetanse- og lønnsnivå. Tilliten mellom partene og gode muligheter for dialog, gjensidig forståelse og muligheter for å løse konflikter i en tidlig fase og i ordnede former er elementer som også fremmer høy produktivitet i virksomhetene. Arbeidstakeres mulighet for medvirkning og medinnflytelse på egen arbeidssituasjon og virksomheten de arbeider i utgjør av alle disse grunner en sentral del av den norske modellen.

Utvalget viser til at det organiserte arbeidslivet er den fremste arenaen for å fremme medvirkning og samarbeid i arbeidslivet. Derfor er det en felles interesse i å legge til rette for medlemskap i arbeidstaker- og arbeidsgiverorganisasjonene, samt å styrke utbredelse av tariffavtaler og lokale tillitsvalgte på arbeidsplassene. For gjennomslagskraften til det organiserte arbeidslivet er det viktig at organisasjonene har bred tilslutning på arbeidsplassene. Innsats for å fremme et organisert arbeidsliv følges opp av partene selv, men er også tema i trepartssamarbeidet i arbeidslivet, blant annet gjennom Arbeidslivs- og pensjonspolitisk råd.

Kartlegginger viser at en høy andel arbeidstakere svarer at de har tillitsvalgte i virksomheten, også de som ikke hadde tariffavtale. Dette kan tolkes, slik Medvirknings- og medbestemmelsesutvalget (NOU 2010: 1) gjorde, at man i slike virksomheter knyttet betegnelsen «tillitsvalgt» til de lovbestemte ordningene som verneombud, AMU og styrerepresentasjon. Utvalget antar at det i noen tilfeller kan være vanskelig for arbeidstakere å skille de ulike ordningene fra hverandre, og at det også kan være tilfeller hvor arbeidstakere tror de er organisert og har tariffavtale uten at det faktisk er tilfelle. Det kan også være virksomheter som følger blant annet lønnsbestemmelser i tariffavtalene uten selv å være bundet av disse.

Selv om det kan være utviklet god praksis for dialog mellom ledelse og arbeidstakere også i virksomheter uten tariffavtale, vil det være stor forskjell mellom virksomheter med tariffavtale og de uten tariffavtale, når det gjelder det formelle grunnlaget for medvirkning og samarbeid. Utvalget vil peke på betydningen av et organisert arbeidsliv, forankret i tariffavtaler, for å fremme medvirkning, medbestemmelse og samarbeid i arbeidslivet. Selv om det er en målsetting å fremme det organiserte arbeidslivet, mener utvalget at også lovbestemte regler om medvirkning og samarbeid, som har virkning for alle som deltar i arbeidslivet, spiller en sentral rolle i rammeverket for medvirkning. Det har tradisjonelt vært lav organisering i deler av privat sektor, blant annet i store næringer som varehandel og overnatting/servering, og her kan de lovbestemte ordningene som ivaretar enkelte grunnleggende krav spille en viktigere rolle. I tillegg kan lovgivningen ha en normdannende effekt.

Selvstendige oppdragstakere som arbeider på oppdrag, for eksempel som konsulenter, arbeidstakere fra en ekstern tjenesteleverandør (entreprise) og innleide arbeidstakere har det til felles at de for et kortere eller lengre tidsrom utfører sitt arbeid i en annen virksomhet. De som utfører arbeid for andre vil imidlertid ikke være omfattet av medvirknings- og medbestemmelsesordningene på den arbeidsplassen hvor arbeidet utføres. Dette kan medføre utfordringer både for de som kommer utenfra og for de fast ansatte i virksomheten som er oppdragsgiver. Enkelte kartlegginger tyder på at omfattende bruk av innleie og entreprise også kan svekke fagforeningenes posisjon i virksomhetene. I situasjoner hvor arbeidstakere fra flere virksomheter utfører arbeid på samme sted kan det være særskilte behov for samordning. Arbeidsmiljøloven § 2-2 gir bestemmelser om dette. Det kan være tilsvarende behov for samordning mellom arbeidstakere og oppdragstakere som har ulike arbeidsgivere eller oppdragsgivere. Ordningen med egne LO-koordinatorer på enkelte større bygg- og anleggsprosjekter er et eksempel på tiltak som bidrar til dette, jf. boks 14.4. Slike ordninger er positive og bør benyttes mer.

Utvalget legger vekt på at alle som utfører arbeid for en arbeidsgiver/virksomhet skal være sikret et fullt forsvarlig arbeidsmiljø og ha muligheter for innflytelse og medvirkning på det stedet hvor de arbeider. Ansvaret for dette ligger primært hos den som er arbeidsgiver. De som utfører arbeid på annet sted enn hos egen arbeidsgiver bør imidlertid også sikres muligheter for en viss informasjonstilgang, medvirkning og innflytelse på arbeidssituasjonen der de faktisk utfører arbeid. Dette kan også gjelde selvstendige oppdragstakere som utfører oppdrag hos en oppdragsgiver.

Medvirknings- og medbestemmelsesutvalget (NOU 2010: 1) vurderte blant annet arbeidsmiljølovens bestemmelser om verneombud og AMU i lys av fremveksten av mer sammensatte selskapsstrukturer, for eksempel ved konserndannelser og der en finner flere arbeidsgivere på samme arbeidsplass. De pekte på at selv om regelverket om verneombud og AMU er knyttet til den enkelte virksomhet, er det ikke til hinder for at det kan etableres felles verneorganisasjon i morselskapet innenfor et konsern. Medvirknings- og medbestemmelsesutvalget var delt i synet på om det var behov for lovendringer for å styrke mulighetene for felles organer på konsernnivå. De behandlet også situasjoner der arbeidstakere utfører arbeid hos en annen virksomhet enn egen arbeidsgiver, og drøftet behovet for ny regulering som i større grad kunne sikre arbeidstakere medvirkning på arbeidsmiljøarbeidet på den arbeidsplassen der de utfører arbeidet. Også her var utvalgets medlemmer delt i vurderingen av behovet for lovendringer.

Utvalget har ikke gått inn på alle de spørsmålene som i sin tid ble vurdert av Medvirknings- og medbestemmelsesutvalget, men har sett på flere mulige tilnærminger til hvordan lovverket kan ivareta behovet for medvirkning og samarbeid også for de gruppene i arbeidslivet som i dag tar mindre del i dette. Utvalget har både sett på tiltak som på mer generell basis kan styrke medvirkning og arbeidsmiljø, og tiltak som er særskilt rettet mot personer med alternative tilknytningsformer.

Et tema utvalget har vært inne på, er om det i arbeidsmiljøloven bør innføres en ordning hvor hver virksomhet skal ha tillitsvalgt, som er tiltenkt en mer gjennomgripende og helhetlig funksjon utover de områder/plikter som følger av loven i dag. Utvalget har kommet til at det ikke ønsker å foreslå dette, da det etter utvalgets vurdering kan gripe for mye inn i organisasjonenes autonomi, samt skape uønskede uklarheter mellom tillitsvalgte i henhold til avtale og tillitsvalgte i henhold til lov.

Endringer i hvordan virksomhetene organiserer og gjennomfører sine oppgaver kan innebære at de som utfører arbeid knyttes sammen på andre måter enn ved å dele samme fysiske arbeidsplass. Det kan medføre nye utfordringer når det gjelder å ivareta viktige hensyn som gjelder arbeidsmiljø og medvirkning. Utvalget vil peke på behovet for å følge med på utviklingen og få frem ny kunnskap om omfang og utfordringer ved andre arbeidsformer, slik som bruk av fjernarbeid og hjemmekontor. Det er viktig at konsekvenser for reguleringene i arbeidslivet vurderes i brede prosesser som sikrer god involvering av partene i arbeidslivet.

I denne sammenheng har utvalget konsentrert seg om å vurdere lovreguleringene på enkelte områder som gjelder bruken av ulike tilknytningsformer og konsekvenser av endringer i virksomhetsorganisering. Det er enighet i utvalget om de overordnede målsettingene om å sikre et godt arbeidsmiljø og muligheter for medvirkning og medbestemmelse for alle som deltar i arbeidslivet. Det er likevel ulike syn i utvalget når det gjelder hvilket behov det er for nye lovreguleringer. Dette kommer frem i omtalen av de enkelte punktene under.

Utvalget har for det første sett på arbeidsgivers HMS-plikter overfor andre enn egne arbeidstakere, jf. arbeidsmiljøloven § 2-2. Dette behandles i punkt 14.3.2.

Utvalget har videre vurdert behovet for å utvide ordningen med verneombud. Dette behandles i punkt 14.3.3.

Et tema for utvalget er også om innleide arbeidstakere og selvstendige oppdragstakere som utfører arbeid i nær tilknytning til en virksomhet av en viss varighet bør omfattes av verneombudsordningen i oppdragsgivervirksomheten. Dette spørsmålet behandles i punkt 14.3.4.

Videre vurderer utvalget behovet for å utvide ordningen med arbeidsmiljøutvalg (AMU) i virksomheter. Dette behandles i punkt 14.3.5.

I punkt 14.3.6 omtales arbeidstakeres medvirkning og samarbeid i sammensatte eier- og virksomhetsstrukturer som konsern og franchise, og utvalget vurderer behovet for eventuell lovregulering av arbeidstakeres medvirkning i konsern.

I punkt 14.3.7 omtales bestemmelsene som gjelder arbeidsgivers drøftingsplikt med tillitsvalgte om bruk av ulike tilknytningsformer. Utvalget vurderer her om bestemmelsene bør samles og på den måten tydeliggjøres, og om slike regler også bør gjelde virksomhetens bruk av oppdragstakere og kjøp av tjenester fra andre virksomheter som har betydning for bemanningen.

14.3.2 HMS-plikter for arbeidsgiver overfor andre enn egne arbeidstakere

Utvalget understreker at arbeidsmiljølovens system er at primæransvaret for arbeidsmiljøet ligger hos den arbeidsgiveren som arbeidstaker er ansatt hos. Det er viktig å holde fast på dette prinsipielle utgangspunktet, blant annet for å sikre klare ansvarsforhold. Utvalget viser til at prinsippet er tuftet på et synspunkt om at det skal være samsvar mellom innflytelse og ansvar. Den som er nærmest til å påvirke forholdene som har betydning for arbeidsmiljøet, bør også bære ansvaret.

Utvalget viser til at det gjelder flere reguleringer som pålegger arbeidsgiver et visst ansvar for å ivareta, og samarbeide med andre virksomheter om, helse, miljø og sikkerhet for andre enn sine egne arbeidstakere. Dette er blant annet regulert i arbeidsmiljøloven § 2-2, byggherreforskriften42 og forskrift om systematisk HMS-arbeid i virksomheter (internkontrollforskriften).43

Etter utvalgets vurdering er arbeidsmiljøloven § 2-2 også et utslag av hovedprinsippet i loven om at arbeidsgiveransvaret strekker seg til de situasjoner hvor virksomheten er nærmest til å ta dette ansvaret. Dette fordi det materielle innholdet i ansvaret etter bestemmelsen, handler om å sørge for at egen virksomhet er innrettet slik at det ikke medfører arbeidsmiljørisiko for andre. Hvordan egen virksomhet kan påvirke arbeidsmiljørisiko for andre vil imidlertid være gjenstand for tolkning og i noen tilfeller være vanskelig å fastlegge.

Som beskrevet tidligere i innstillingen. jf. punkt 4.3 og 5.5, har virksomhetenes bruk av arbeidstakere med annen arbeidsgiver et relativt stort omfang. Bruken av innleie fra bemanningsforetak har økt over tid. Oslo Economics har anslått at vel 8,5 prosent av alle sysselsatte arbeider innenfor entreprisekontrakter hvor oppgavene utføres hos en annen virksomhet eller i nær tilknytning til denne.

Utvalget viser til sine vurderinger i kapitlene 10, 11 og 13 om situasjoner der virksomhetene henter inn arbeidskraft fra andre, gjennom innleie, kjøp av tjenester fra selvstendige oppdragstakere og/eller fra eksterne tjenesteleverandører. Utvalget viser også til omtalen av arbeid innenfor plattformøkonomien, jf. punkt 5.3. Europeiske undersøkelser tyder på at 11 prosent av den yrkesaktive befolkningen minst en gang har utført slikt arbeid, mens det for 1,4 prosent er viktigste aktivitet og hovedinntektskilde. Tall fra Norge tyder på at omfanget er noe lavere her, ifølge tidligere kartlegginger hadde mellom 0,3 og 2,5 prosent av den yrkesaktive befolkningen utført slikt arbeid en eller flere ganger siste år. I en studie utført på oppdrag fra EU-kommisjonen pekes det på at slike plattformarbeidere kan ha behov for bedre vern, blant annet ved at det blir obligatorisk for deres oppdragsgivere å informere om forhold som påvirker arbeidssituasjonen, styrke vernet om deres personopplysninger og gi bedre muligheter for kollektiv organisering.

Som omtalt i kapittel 9 er det utviklingstrekk som kan innebære økende endringstakt i arbeidslivet fremover. Teknologiendringer skaper muligheter for at mange arbeidsoppgaver kan gjennomføres nærmest hvor som helst, og har potensiale til å endre tradisjonelle produksjonskjeder og bryte disse opp i mindre deler som en oppdragsgiver kan sette sammen etter egne behov.

Utvalget er opptatt av å unngå at det skapes utydeligheter rundt ansvarsforhold for arbeidsmiljøet i de situasjoner hvor digitale løsninger skaper muligheter for å organisere arbeidet på nye måter.

Det er en sentral målsetting å ivareta et fullt forsvarlig og helsefremmende arbeidsmiljø for alle som deltar i arbeidslivet, uavhengig av tilknytningsformer og virksomhetsorganisering. Som beskrevet over, opplever de fleste i norsk arbeidsliv et godt arbeidsmiljø. Det kan likevel være enkelte utfordringer som kan oppstå i situasjoner hvor arbeidstakere med ulike arbeidsgivere, og/eller selvstendige oppdragstakere, utfører oppgavene sammen, enten det er på samme fysiske arbeidssted eller gjennom andre organisatoriske tilknytninger.

Delingsøkonomiutvalget vurderte behovet for tilpasninger i regelverket når det gjelder HMS-ansvar innenfor plattformøkonomien, jf. NOU 2017: 4 punkt 5.5.3. Av mulige tiltak ble nevnt:

Enkelte HMS-plikter, for eksempel forebygging, opplæring og risikovurdering, er elementer som man kunne sett for seg at en plattform kunne hatt ansvar for også overfor selvstendige oppdragstakere.

Alternativt kunne det vært aktuelt å gi HMS-bestemmelsene utvidet anvendelse, ved for eksempel å utvide arbeidsmiljøloven § 2-2 til å gjelde oppdragstakere som er tilknyttet digitalt, dvs. en plikt for plattformen til å sørge for at HMS blir ivaretatt for oppdragstakere selv om disse ikke oppholder seg fysisk hos virksomheten.

Flertallet i Delingsøkonomiutvalget ønsket ikke å foreslå endringer i HMS-reglene i arbeidsmiljøloven, og viste blant annet til at en utfordring «er at plattformen kan mangle reell påvirkningsmulighet på den tilknyttede oppdragstakers arbeidsmiljø», og dessuten at det kunne være «tjenestetilbydere som heller ikke ønsker at plattformeier skal kontrollere hvordan de som selvstendige oppdragstakere utfører sitt arbeid». Mindretallet mente på sin side at det kunne være hensiktsmessig å utrede HMS-konsekvenser i delingsøkonomien, for å få oppdatert kunnskap som grunnlag for å vurdere om det er behov for endringer eller presiseringer i regelverket.

Hjemmekontor har vært mye benyttet under koronapandemien. Kartlegginger tyder på at ulike former for fjernarbeid/hjemmearbeid kan bli mye benyttet også i tiden etter pandemien, jf. nærmere omtale i punkt 4.1.6. Arbeids- og sosialdepartementet har sendt på høring forslag til endringer i forskriften om hjemmearbeid. Det pågår for tiden en rekke kartlegginger som blant annet vil belyse arbeidsmiljøforhold ved hjemmekontor og andre former for fjernarbeid. Arbeids- og sosialdepartementet skriver i sitt høringsnotat at de pågående kartleggingsprosjektene eventuelt vil kunne synliggjøre behov for ytterligere endringer i reguleringene på lengre sikt.

Etter utvalgets vurdering kan det, uavhengig av spørsmålet om hvordan fjernarbeid/hjemmearbeid skal reguleres i fremtiden, også være grunn til å vurdere om arbeidsmiljøloven § 2-2, som gjelder arbeidsgivers ansvar for andre enn egne ansatte, i tilstrekkelig grad er tilpasset de ulike måtene arbeid utføres på i dag, og dessuten om bestemmelsens anvendelsesområde er tydelig nok. Utvalget viser til at bestemmelsen er en offentligrettslig plikt underlagt Arbeidstilsynets tilsynsmyndighet og reaksjonsapparat, og at det også av denne grunn er sentralt at rekkevidden av bestemmelsen er klar.

Bestemmelsen i § 2-2 om arbeidsgivers ansvar for andre enn egne ansatte, gjelder situasjoner hvor arbeidsmiljøforhold som har tilknytning til arbeidsgivers aktivitet eller innretning, kan få konsekvenser for andre som utfører arbeid i virksomheten.

Arbeidslivslovutvalget uttalte følgende om rekkevidden av bestemmelsen, jf. NOU 2004: 5, punkt 10.7.3:

Utvalget presiserer at bestemmelsen kun gjelder arbeidsgivers ansvar i forhold til hvordan egen virksomhet er innrettet og hvordan egne arbeidstakeres arbeid utføres og ordnes. Ansvaret gjelder således kun så langt arbeidsgivers egen virksomhet eller ansatte representerer en arbeidsmiljørisiko for arbeidstakere i andre virksomheter. Arbeidsgiver har således normalt ikke ansvar for hvordan andres arbeidstakere utfører sitt arbeid eller hvordan arbeidsmiljøforholdene er i andre virksomheter. Unntak vil bare gjelde der egen virksomhet er så integrert med andre arbeidstakeres arbeid at den i seg selv representerer en risiko for disse. Det typiske eksempelet vil være ordinær arbeidsleie hvor innleide arbeidstakere blir underlagt arbeidsgivers direkte styring og instruksjon.

Regelen ble noe endret i arbeidsmiljøloven fra 2005. Det ble presisert at den skulle omfatte alle som faktisk utfører arbeid i tilknytning til arbeidsgivers aktivitet eller innretning. Personkretsen ble utvidet ved at også selvstendige ble omfattet, herunder «både enmannsbedrifter/-foretak og selvstendige oppdragstakere», jf. Ot.prp. nr. 49 (2004–2005), side 304. Vilkåret om at aktiviteten skulle være på «samme arbeidsplass» ble endret til «i tilknytning til arbeidsgivers aktivitet eller innretning». I forarbeidene, jf. Ot.prp. nr. 49 (2004–2005), punkt 6.4.4, ble det understreket at vurderingen ikke skulle knyttes til om arbeidsstedet var det samme, men om aktiviteten utgjorde en risiko for andre arbeidstakere. Det ble pekt på at det kunne oppstå slike tilfeller hvor virksomhetenes art og fysiske nærhet ville kunne innebære en risiko selv om det ikke var på samme sted. Kjøpesenter og kontorfellesskap ble nevnt som eksempler. Videre ble det presisert at dersom en virksomhets innretning og arbeidsutførelse ikke representerer noen risiko for andre, utløses heller ikke noe utvidet ansvar for andres arbeidstakere, uavhengig av hvor nær hverandre virksomhetene driver sine aktiviteter. Virksomhetens ansvar etter § 2-2 omfatter således ikke hvordan andre enn egne ansatte utfører selve arbeidet.

Utvalget viser videre til at det kan reises spørsmål om § 2-2 omfatter digital virksomhet.44 Bestemmelsen er nok primært utformet med tanke på det fysiske arbeidsmiljøet på en fysisk arbeidsplass.45 Slik ordlyden er i dag forutsetter vern etter § 2-2 at personen «utfører arbeidsoppgaver i tilknytning til arbeidsgivers aktivitet eller innretning». Begrepet «arbeidsgivers aktivitet eller innretning» kan i utgangspunktet tolkes dithen at det har en relativt vid og teknologinøytral ordlyd. Forarbeidene til arbeidsmiljøloven fra 2005 tyder imidlertid på at bestemmelsen ikke er utformet med tanke på å være teknologinøytral, men tar sikte på HMS-vern knyttet til det fysiske arbeidsstedet. I Ot.prp. nr. 49 (2004–2005), side 303 står det at:

Begrepene «aktivitet» og «innretning» angir det geografiske sted der vareproduksjon, salg, husbygging osv. foregår. Dette vil som den alt overveiende regel være synonymt med begrepet «arbeidsplass». Begrepet «innretning» er tatt med for å presisere at arbeidsgiver har ansvaret for maskiner, bygninger, stillas osv. også i de tilfeller der det kan være unaturlig å tale om en aktivitet.

Utvalget viser til at arbeidslivet står overfor andre arbeidsmiljøutfordringer enn tidligere. Færre arbeidstakergrupper står overfor de mer tradisjonelle fysiske og kjemiske arbeidsmiljøeksponeringer og ulykkesrisiko, mens påvirkninger på det organisatoriske og psykososiale arbeidsmiljøet spiller en større rolle. Kunde-, klient-, pasient- og elevrelasjoner preger arbeidshverdagen i mange yrker hvor de ansatte opplever emosjonelle krav, rollekonflikter og mindre grad av selvbestemmelse (Statens arbeidsmiljøinstitutt, 2018). Digitaliseringen innebærer dessuten at organisering av arbeid endrer seg og at arbeid kan utføres andre steder enn på den tradisjonelle arbeidsplassen. Dette kan aktualisere nye arbeidsmiljøutfordringer for eksempel knyttet til ergonomiske forhold, jobbtilhørighet og medvirkning, jf. punkt 14.2.1.

Flertallet, medlemmeneFougner, Dahle, Kastet, Olsen, Salvanes, Stokland, Sverdrup Svendsen og Tinnlund, mener at arbeidsgivers HMS-ansvar overfor andre enn egne arbeidstakere bør gjelde når denne er nærmest til å påvirke forholdene som har betydning for arbeidsmiljøet, og også har en reell og faktisk mulighet til å påvirke arbeidsmiljøet til de det gjelder. I mange tilfeller vil dette fortsatt begrenses til den fysiske arbeidsplassen, men flertallet utelukker ikke at en virksomhet også kan ha påvirkningsmulighet i arbeidssituasjoner hvor arbeidet utføres ulike steder, herunder digitalt. Flertallet viser for eksempel til at digitale plattformer kan ha betydelig påvirkning på plattformarbeideres arbeidsmiljøforhold, uavhengig av om de klassifiseres som arbeidstakere eller selvstendig oppdragstakere. EU-kommisjonen har utarbeidet et høringsnotat om mulig regulering av arbeidsforhold for plattformarbeidere. Her nevnes blant annet at konkurransen om oppdrag og plattformenes systemer for «rating» av oppdragstakere kan føre til at det arbeides lenge og uten pauser. Dessuten at fravær av organisert opplæring kan øke risikoen for at oppdragstakerne utsettes for ulykker. Også personvernet for oppdragstakerne kan være utsatt når de må tilpasse seg avanserte digitale løsninger for å dokumentere og spore arbeidet som utføres.46 EU-kommisjonens prosess er foreløpig i en tidlig fase hvor det hentes inn innspill fra partene på europeisk nivå før eventuelle forslag til reguleringer eller andre tiltak vil bli nærmere utredet. Høringsnotatet viser til en rekke tiltak som gjennomføres i de enkelte landene, og det ses ikke som noen motsetning mellom dette og eventuelle ytterligere tiltak på europeisk nivå.

Flertallet viser til at bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 2-2 har en generell utforming. Forarbeidene til loven knytter imidlertid bestemmelsen til det fysiske arbeidsstedet. Disse forarbeidene er fra 2005 og fanger ikke opp den utvikling som har skjedd siden den gang med hensyn til teknologisk utvikling og nye arbeidsformer. Flertallet vurderer at bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 2-2 bør utformes slik at den både omfatter den fysiske arbeidsplassen og situasjoner hvor arbeidet utføres andre steder, herunder digitalt. Flertallet mener derfor at virksomheter uavhengig av hvor arbeider finner sted, i visse situasjoner bør pålegges et HMS-ansvar, men at dette begrenses til de situasjoner hvor arbeidsgiver både er nærmest til å bære ansvaret (eventuelt delt med andre), og også har en reell mulighet til påvirke arbeidsmiljøforholdene.

Flertallet foreslår på denne bakgrunn følgende presisering i § 2-2 første ledd:

(1) Når andre enn arbeidsgivers egne arbeidstakere, herunder innleide arbeidstakere eller selvstendige oppdragstakere, utfører arbeidsoppgaver i tilknytning til arbeidsgivers aktivitet eller innretning, skal arbeidsgiver, uavhengig av hvor arbeidet finner sted:

• a) sørge for at egen virksomhet er innrettet og egne arbeidstakeres arbeid er ordnet og blir utført på en slik måte at også andre enn egne arbeidstakere er sikret et fullt forsvarlig arbeidsmiljø,

• b) samarbeide med andre arbeidsgivere for å sikre et fullt forsvarlig arbeidsmiljø,

• c) sørge for at innleid arbeidstakers arbeidstid er i samsvar med bestemmelsene i kapittel 10.

Mindretallet, medlemmene Almestrand, Brandshaug Dale, Juliussen og Spjelkavik, vil peke på at enhver arbeidsgiver har ansvaret for at arbeidsmiljøet er fullt forsvarlig.

Arbeidsgiveren skal ikke bare sikre et fullt forsvarlig arbeidsmiljø for sine egne ansatte, men i tillegg sørge for at virksomheten er innrettet slik at også andre enn egne arbeidstakere er sikret et fullt forsvarlig arbeidsmiljø. Dette gjelder blant annet innleide arbeidstakere og selvstendige oppdragstakere. Hva som omfattes av begrepet arbeidsmiljø framgår nærmere av loven, og gjelder alle faktorer som påvirker arbeidet, for eksempel fysiske faktorer, psykososiale forhold og særskilte risikoforhold knyttet til den enkelte virksomhet.

Mindretallet vil presisere at arbeid formidlet via en digital plattform kan ha ulike kjennetegn avhengig av hva slags arbeid og hvilke tjenester det dreier seg om, og tilknytningen til oppdragsgiveren kan variere innen et bredt spekter. Mindretallet ønsker ikke å foreslå en generell utvidelse av pliktene etter § 2-2 nå, siden EU-kommisjonen for tiden arbeider med en regulering av arbeidsforhold for plattformarbeidere. Det er hensiktsmessig å avvente denne.

Mindretallet vil videre peke på at det ikke bør etableres en regel som er egnet til å skape uklarhet med hensyn til hvor langt arbeidsgiverens/oppdragsgiverens ansvar går, noe som vil være betenkelig sett fra et rettssikkerhetsperspektiv. Overtredelse av § 2-2 kan sanksjoneres både med administrative sanksjoner og straff, og det er uheldig hvis det ikke er entydig hvem som er pliktsubjekt og hvilken rekkevidde ansvaret har.

14.3.3 Utvidelse av ordningen med verneombud

Utvalget viser til at driftsnære, kompetente og synlige verneombud og tillitsvalgte, kan være en viktig suksessfaktor i forebyggende arbeidsmiljøarbeid, og at velfungerende partssamarbeid på arbeidsplassen er en motor for det forebyggende arbeidet fordi det kan sørge for at tiltak implementeres og at ansatte ansvarliggjøres (Buvik mfl., 2018). Det har derfor vært naturlig for utvalget å vurdere hvorvidt de kollektive ordningene rundt vernetjeneste og arbeidsmiljøarbeid, kan styrkes.

Verneombudene er gitt en sentral rolle i arbeidsmiljøloven som arbeidstakernes representanter i verne- og arbeidsmiljøspørsmål, og skal ivareta arbeidstakernes interesser i saker som angår arbeidsmiljøet, jf. punkt 8.8.2. Ordningen ble i sin tid nedfelt i arbeidervernlovgivningen av 1956, og ble siden styrket i arbeidsmiljøloven av 1977, mens den ikke ble endret i den nye arbeidsmiljøloven i 2005 (Trygstad mfl. 2021).

I utgangspunktet skal det velges verneombud i alle virksomheter som kommer inn under arbeidsmiljøloven, jf. § 6-1. I virksomheter med mindre enn ti ansatte kan det likevel skriftlig avtales at det ikke skal velges verneombud. Verneombudsordningen ble vurdert av Arbeidslivslovutvalget (NOU 2004: 5) og Medvirknings- og medbestemmelsesutvalget (NOU 2010: 1). Arbeidslivslovutvalget viste til at det generelle inntrykket var at ordningene med verneombud og arbeidsmiljøutvalg ble opplevd som riktige og positive. Dette utvalget mente det var viktig å vitalisere vernearbeidet i virksomhetene og å oppmuntre til lokalt tilpassende ordninger som partene føler et eierskap til. Et flertall i Arbeidslivslovutvalget uttalte at en klargjøring av verneombudets rolle og ansvar i forhold til arbeidsgiver og en mer oversiktlig regulering vil kunne ha en gunstig effekt for å vitalisere bruken av verneombud i virksomhetene.

Medvirknings- og medbestemmelsesutvalget uttalte at det var deres erfaring at ordningene med verneombud og arbeidsmiljøutvalg er viktige for å sikre arbeidstakerne deltakelse og innflytelse på arbeidsmiljøarbeidet på den enkelte arbeidsplass. Dette utvalget anbefalte å gjennomføre tiltak for å bedre kunnskapen om ordningene og deres effekt og funksjon i arbeidslivet. Dette utvalget vurderte også spørsmålet om å utvide plikten til å etablere verneombud og arbeidsmiljøutvalg. Et flertall i dette utvalget så ikke det som hensiktsmessig og mente at dagens regelverk åpner for at ordningene i små og mellomstore virksomheter kan tilpasses behovet i den enkelte virksomhet. Et mindretall i dette utvalget pekte på at et stort antall arbeidstakere arbeider i virksomheter med under ti ansatte, og gikk inn for at terskelen for når virksomhetene kan avtale en annen ordning enn verneombud burde senkes fra ti til fem arbeidstakere.

Trygstad mfl. (2021) finner at verneombudsordningen er godt etablert i norsk arbeidsliv. Det er noe lavere dekning av verneombud i privat sektor enn i offentlig sektor. Tilfredsheten med ordningen er imidlertid høyere i privat sektor enn i offentlig sektor. I en samlet analyse finner Trygstad mfl. at verneombudets og de tillitsvalgtes innflytelse ser ut til å være høyest innen kommunal sektor. Som nevnt i punkt 14.2.2 over er det betydelig høyere sannsynlighet for at det er verneombud i virksomheter med tariffavtale. Dette gjelder i særlig grad for virksomhetene med under ti ansatte, hvor det skriftlig kan avtales å ha en annen ordning.

Utvalget har vurdert om ordningen med verneombud bør utvides. Det er ulike syn på dette i utvalget.

Et flertall i utvalget, medlemmeneFougner, Dahle, Kastet, Olsen, Salvanes, Stokland, Sverdrup Svendsen og Tinnlund, mener kravet om at det skal være verneombud i virksomheten bør være uten unntak basert på størrelse. Flertallet viser til at verneombudsordningen er veletablert og oppleves å ha en viktig funksjon i virksomhetene. Verneombudsordningen er sentral og har viktige funksjoner for å ivareta arbeidstakeres medvirkning i arbeidsmiljøspørsmål. Kartlegginger viser at ordningen er lite utbredt i virksomheter med under ti ansatte. Dette gjelder særlig for virksomheter som ikke er omfattet av tariffavtaler. Etter flertallets syn kan verneombudsordningen ha en viktig funksjon også i de mindre virksomhetene for å legge til rette for dialog og samarbeid mellom ledelse og ansatte om arbeidsmiljøspørsmål. Arbeidslivet er blitt mer sammensatt, blant annet med økende omfang av utenlandske arbeidstakere. Det kan øke behovet for verneombud i alle virksomheter. Det vil dessuten virke forenklende dersom virksomhetene ikke trenger å forholde seg til terskelkrav om en må ha verneombud eller ikke.

På denne bakgrunn foreslår flertallet en endring i arbeidsmiljølovens bestemmelser om verneombud.

Flertallet foreslår følgende ordlyd:

§ 6-1 første ledd:

Ved hver virksomhet som går inn under loven skal det velges verneombud.

Flertallet viser til at forslaget vil kunne medføre behov for visse tilpasninger i forskrift om organisering, ledelse og medvirkning.

Mindretallet, medlemmene Almestrand, Brandshaug Dale, Juliussen og Spjelkavik, støtter ikke forslaget om å oppheve den nedre grensen for etablering av verneombud.

Det er ingen ting i veien for at småbedrifter som ønsker det, frivillig kan etablere en verneombudsordning, men mindretallet mener det ikke er hensiktsmessig å pålegge små virksomheter med helt ned til én ansatt å institusjonalisere HMS-arbeidet på en slik måte.

Underveis i utvalgets arbeid ble det diskutert å medregne innleide arbeidstakere og selvstendige oppdragstakere med en forholdsvis tett og langvarig tilknytning til virksomheten i beregningsgrunnlaget for kravet om å etablere verneombud. Et slikt forslag ble forlatt underveis i arbeidet, men framstod for mindretallet som et alternativ disse medlemmene kunne sluttet seg til. Et slikt forslag ville kommet personer med alternative tilknytningsformer til gode.

14.3.4 Utvidelse av verneombudets oppgaver

Ordningene med verneombud og arbeidsmiljøutvalg er etter ordlyden i arbeidsmiljølovens kapitler 6 og 7 forbeholdt virksomhetens egne arbeidstakere. Det følger også av forskrift om organisering, ledelse og medvirkning47 at verneombud skal velges blant arbeidstakere som har erfaring og innsikt i virksomhetens arbeidsforhold, og når det gjelder arbeidstakerrepresentanter til AMU fremgår det at bare tilsatte i virksomheten kan velges, jf. forskriften §§ 3-2 andre ledd og 3-7 fjerde ledd. Ordningene omfatter dermed i utgangspunktet ikke innleide arbeidstakere eller selvstendige oppdragstakere som utfører arbeid i virksomheten. Utvalget antar likevel at særlig innleide i mange tilfeller i praksis anses å være underlagt vernetjenesten i innleievirksomheten.

Innleide arbeidstakere er ansatt, og har dermed rettigheter knyttet til medvirkning og samarbeid hos egen arbeidsgiver. Det som gjelder selve ansettelsesforholdet, vil være et tema mellom arbeidstaker og arbeidsgiver. Det stiller seg imidlertid annerledes når det gjelder spørsmål om arbeidsmiljø. Ved et innleieforhold, særlig av lengre varighet, vil den innleide i praksis delta på lik linje med innleievirksomhetens egne ansatte og stå overfor de samme eksponeringer i arbeidsmiljøet. I en kartlegging av oppfølging av sykefravær og tilrettelegging for innleide arbeidstakere finner Alsos og Steen Jensen (2013b) at få bemanningsforetak gjennomførte slike tiltak. Innleievirksomhetene opplevde at dette lå utenfor deres ansvarsområde. De innleide risikerte dermed å havne mellom to stoler.

En selvstendig oppdragstaker jobber presumptivt mer selvstendig, enn en innleid arbeidstaker. Samtidig kan en selvstendig oppdragstaker som over lengre tid utfører arbeid i en virksomhet, for eksempel som konsulent, være utsatt for den samme eksponeringen i forhold til arbeidsmiljøet som virksomhetens egne ansatte og innleide.

Innleide arbeidstakere og selvstendige oppdragstakere som arbeider i en virksomhet over en viss tidsperiode, kan derfor ha en slik tilknytning til virksomheten hvor de utfører arbeidet sitt, at det kan være behov for at de i større grad likestilles med arbeidsgivers egne arbeidstakere når det gjelder den løpende deltakelsen i spørsmål om arbeidsmiljø i oppdragsgivers virksomhet. Dette forutsetter at det foreligger en faktisk tilknytning til arbeidsmiljøet i virksomheten. Det er naturlig å gå ut fra at en slik tilknytning blir sterkere dersom et innleieforhold eller et oppdragsforhold for selvstendige varer i en lengre tidsperiode. Etter utvalgets vurdering kan det således være behov for at innleide og selvstendige som utfører arbeid i en virksomhet over en lengre periode i større grad blir koblet på det løpende arbeidsmiljøarbeidet som utføres i virksomheten.

Etter utvalgets vurdering kan en hensiktsmessig løsning være at verneombudet i den virksomheten som innleide og selvstendige arbeider i, ivaretar deres interesser i saker som angår arbeidsmiljøet. Dette vil være mindre aktuelt i kortvarige arbeidssituasjoner, men mer aktuelt jo lengre periode en deler det samme arbeidsmiljøet. Utvalget foreslår at grensen settes ved en varighet på seks måneder eller mer.

Utvalget mener at reglene bør gjelde for de tilfeller hvor innleide arbeidstakere og selvstendige arbeider i nær tilknytning til virksomheten. Rene oppdragsavtaler som gjennomføres uten særlig samhandling med oppdragsgivers virksomhet faller utenfor. Men dersom arbeidsoppgavene utføres på oppdragsgivers arbeidsplass og/eller side om side og i nært samarbeid med oppdragsgivers egne ansatte, vil bestemmelsen inntre. I dette ligger ikke nødvendigvis krav om fysisk tilstedeværelse, også digitalt arbeid og fjernarbeid kan omfattes, men ikke utover det som gjelder for de ansatte. Det presiseres at bestemmelsen ikke vil gjelde ved entreprise, hvor arbeidstakere vil være knyttet til verneorganisasjonen i egen virksomhet.

Utvalget ser det ikke som naturlig at de innleide og selvstendige som forslaget vil omfatte, skal kunne velges som verneombud i den virksomheten hvor de utfører oppdrag. Bestemmelsen i forskrift om organisering, ledelse og medvirkning om at verneombudet skal velges blant virksomhetens egne ansatte bør derfor videreføres.

Utvalget foreslår følgende ordlyd § 6-2 første ledd nytt siste punktum:

Verneombudet skal ivareta arbeidstakernes interesser i saker som angår arbeidsmiljøet. Verneombudet skal se til at virksomheten er innrettet og vedlikeholdt, og at arbeidet blir utført på en slik måte at hensynet til arbeidstakernes sikkerhet, helse og velferd er ivaretatt i samsvar med bestemmelsene i denne lov. Første og andre punktum gjelder tilsvarende for innleide arbeidstakere og selvstendige oppdragstakere som har utført arbeid i nær tilknytning til virksomheten de siste seks månedene.

I sammenheng med forslagene om at innleide og selvstendige som er i en virksomhet over lengre tid skal omfattes av verneombudets oppgaver kan det være naturlig å se på i hvilken grad de samme gruppene også bør omfattes av bestemmelsen om arbeidstakers medvirkningsplikt i arbeidsmiljøloven § 2-3. Av bestemmelsen følger det blant annet at arbeidstakerne i virksomheten har en plikt til å medvirke i det systematiske helse-, miljø og sikkerhetsarbeidet, herunder delta i det organiserte verne-, og miljøarbeidet i virksomheten og aktivt medvirke ved gjennomføringen av tiltak som iverksettes for å skape et godt og sikkert arbeidsmiljø, jf. første ledd.

Videre er det i arbeidsmiljøloven § 3-2 bestemmelser om særskilte forholdsregler en arbeidsgiver skal gjøre for å ivareta sikkerheten på arbeidsplassen. Etter første ledd bokstav a gjelder det en plikt for arbeidsgiver til å gjøre arbeidstaker kjent med ulykkes- og helsefarer som kan være forbundet med arbeidet, og at arbeidstaker får den opplæring, øvelse og instruksjon som er nødvendig. Det kan være aktuelt å vurdere om det bør presiseres i denne bestemmelsen at tilsvarende informasjonsplikt bør gjelde overfor innleide og selvstendige som arbeider i virksomheten over lengre tid.

Utvalget har ikke hatt anledning til å utrede disse spørsmålene nærmere, men flertallet, medlemmene Fougner, Dahle, Kastet, Olsen, Salvanes, Stokland, Sverdrup Svendsen og Tinnlund, ønsker likevel å peke på at det kan være grunn til å vurdere dette nærmere.

14.3.5 Utvidelse av ordningen med arbeidsmiljøutvalg (AMU)

Arbeidsmiljøutvalg (AMU) er et samarbeidsorgan i virksomhetene med lik representasjon fra arbeidsgiver og arbeidstaker, jf. punkt 8.8.2.

Også denne ordningen ble vurdert av Arbeidslivslovutvalget (NOU 2004: 5) og Medvirknings- og medbestemmelsesutvalget (NOU 2010: 1). Arbeidslivslovutvalget pekte på at arbeidsmiljøutvalget har rett og plikt til å medvirke til gjennomføring av et fullt forsvarlig arbeidsmiljø i virksomheten. Medvirknings- og medbestemmelsesutvalget pekte blant annet på at både verneombudets og arbeidsmiljøutvalgets rolle bør synliggjøres og fremheves når det gjelder faktorer som har betydning for de sosiale og psykiske sidene av arbeidsmiljøet. Dette utvalget hadde for øvrig en bred gjennomgang av arbeidsmiljøutvalgets funksjon og oppgaver, jf. punkt 14.3.3 over. Flertallet i dette utvalget foreslo ingen endring i terskelen for når det skal være plikt til å opprette arbeidsmiljøutvalg. Et mindretall foreslo at det skulle innføres plikt til å opprette arbeidsmiljøutvalg i virksomheter med mer enn 20 ansatte.

Ifølge Trygstad mfl. (2021) finnes ordningen med arbeidsmiljøutvalg i om lag to tredjedeler av de virksomhetene som etter loven skal ha dette. Kartleggingen bygger på svar fra arbeidstakere. Det kan derfor ikke utelukkes at ordningen eksisterer i enkelte virksomheter uten at den er kjent av de ansatte. På samme måte som for verneombud er det forskjeller mellom næringer. Arbeidstakere innen overnatting og servering er de som i minst grad har, eller kjenner til at det finnes arbeidsmiljøutvalg i sin virksomhet. Flest arbeidstakere innen offentlig forvaltning, industri og finans svarer at de har arbeidsmiljøutvalg. Som nevnt i punkt 14.2.2 over er det betydelig høyere sannsynlighet for at det er arbeidsmiljøutvalg i virksomheter med tariffavtale. Dette gjelder i særlig grad for virksomhetene med under 50 ansatte, hvor det ikke er krav om å ha slik ordning.

Utvalget har vurdert om ordningen med arbeidsmiljøutvalg bør utvides. Det er ulike syn på spørsmålet i utvalget.

Flertallet, medlemmeneFougner, Dahle, Kastet, Olsen, Salvanes, Stokland, Sverdrup Svendsen og Tinnlund, mener terskelen for når det skal være plikt til å opprette arbeidsmiljøutvalg bør senkes fra dagens nivå på 50 ansatte til å gjelde for virksomheter hvor det jevnlig sysselsettes minst 30 arbeidstakere. Flertallet viser til sine vurderinger når det gjelder utvidelse av ordningen med verneombud. Mange av de samme argumentene gjør seg gjeldende i forhold til behovet for å ha arbeidsmiljøutvalg i virksomheten. Flertallet mener imidlertid at arbeidsmiljøutvalg som samarbeidsorgan først og fremst har en funksjon i virksomheter av en viss størrelse. Flertallet har kommet til at en grense på 30 arbeidstakere kan være en hensiktsmessig avgrensning. Arbeidsmiljøutvalg kan ha en viktig funksjon når det gjelder å fremme medvirkning, medbestemmelse og samarbeid i virksomheter som ikke er omfattet av tariffavtaler. Kartlegginger viser at det er svært få slike virksomheter under 50 ansatte som i dag har arbeidsmiljøutvalg.

Flertallet foreslår videre at grensen for når det skal opprettes arbeidsmiljøutvalg dersom en av partene krever det senkes tilsvarende, fra 30 til 10 arbeidstakere.

Flertallet foreslår følgende ordlyd i § 7-1 første ledd:

(1) I virksomhet hvor det jevnlig sysselsettes minst 30 arbeidstakere, skal det være arbeidsmiljøutvalg, der arbeidsgiveren, arbeidstakerne og bedriftshelsetjenesten er representert. Arbeidsmiljøutvalg skal opprettes også i virksomhet med mellom 10 og 30 arbeidstakere, når en av partene ved virksomheten krever det. Der arbeidsforholdene tilsier det, kan Arbeidstilsynet bestemme at det skal opprettes arbeidsmiljøutvalg i virksomhet med færre enn 30 arbeidstakere.

Flertallet peker på at det vil medføre behov for tilpasninger i forskrift om organisering, ledelse og medvirkning, i tråd med lovforslaget.

Mindretallet, medlemmene Almestrand, Brandshaug Dale, Juliussen og Spjelkavik, støtter ikke flertallets forslag om å senke grensene for etablering av arbeidsmiljøutvalg fra henholdsvis 50 og 20 til 30 og 10 ansatte.

Allerede i dag skal arbeidsmiljøutvalg etableres i små virksomheter med 20 ansatte dersom en av partene ønsker det. Et arbeidsmiljøutvalg utgjør etter mindretallets syn en måte å formalisere HMS-arbeidet på som er best egnet for mellomstore og store virksomheter. Et AMU skal for eksempel ha minimum fire medlemmer og hvert medlem skal ha en vararepresentant. Mindretallet mener det ikke er hensiktsmessig å pålegge virksomheter med helt ned til 10 ansatte å etablere en slik ordning. For små virksomheter vil dette være uforholdsmessig byråkratisk, og ikke nødvendigvis den beste måten å sikre et godt arbeidsmiljø på.

Underveis i utvalgets arbeid ble det diskutert å medregne innleide arbeidstakere og selvstendige oppdragstakere med en forholdsvis tett og langvarig tilknytning til virksomheten i beregningsgrunnlaget for plikt til å etablere AMU. Et slikt forslag ble forlatt underveis i arbeidet, men framsto for mindretallet som et alternativ disse medlemmene kunne sluttet seg til. Et slikt forslag ville kommet personer med alternative tilknytningsformer til gode.

14.3.6 Drøftings- og informasjonsplikter innen konsern og franchise

14.3.6.1 Konsern

Gjeldende rett når det gjelder arbeidstakeres medvirkning og medbestemmelse i konsern er omtalt i punkt 8.8.3. Det gjelder regler i selskapslovgivningen som gir arbeidstakere muligheter for representasjon gjennom såkalte konsernordninger, som innebærer at ansatte i datterselskaper er valgbare og stemmeberettigede ved valg til morselskapets styre, og at de skal regnes som ansatt i morselskapet ved beregningen av antall ansatte som utløser rett til ansatterepresentasjon. Konsernordning kan etableres gjennom avtale eller ved at spørsmålet fremmes for Tvisteløsningsnemnda, som kan treffe vedtak om konsernordning, jf. reglene i aksjeloven og allmennaksjeloven § 6-5. Slike ordninger er mest utbredt i de større virksomhetene.

Det gjelder også egne bestemmelser om arbeidstakernes innflytelse i grensekryssende selskapsforhold i EU/EØS-området, jf. nærmere omtale i punkt 8.8.5.

Videre gjelder det avtalefestede ordninger om informasjon og drøfting i konsern som kan innebære at det velges konserntillitsvalgte og settes ned et koordinerende utvalg av tillitsvalgte fra datterselskapene i konsernet.

Av Hovedavtalen mellom LO og NHO del B § 16-248 fremgår det at partene i et konsern bør avtale rammene for samarbeid. Er avtale ikke inngått, skal samarbeidet foregå enten ved at det i konsern med bedrifter som nytter felles overenskomst etableres et koordinerende utvalg av tillitsvalgte eller at det opprettes et utvalg i konsernet for felles drøftinger eller at en finner andre tilsvarende samarbeidsformer. Av Hovedavtalen mellom LO og NHO § 9-12 fremgår det at hvis det er planer om utvidelser, innskrenkninger eller omlegginger som også kan få vesentlig betydning for sysselsettingen i flere enheter i konsernet, skal konsernledelsen så tidlig som mulig drøfte disse spørsmål med et koordinerende utvalg av tillitsvalgte, jf. Hovedavtalen § 16-2 tredje ledd. Bestemmelsen om konserntillitsvalgte i konsern med flere enn 200 ansatte fremgår av Hovedavtalen LO og NHO § 16-3. Den konserntillitsvalgte skal ivareta de ansattes interesser overfor konsernledelsen i saker som behandles på konsernnivå og som kan ha betydning for de ansatte i konsernet som helhet. Den konserntillitsvalgtes arbeid skal ikke gripe inn i eller erstatte partenes rettigheter og plikter på bedriftsnivå.

Også Spekter har inngått hovedavtale med de respektive hovedorganisasjoner på arbeidstakersiden med egne bestemmelser om drøfting i konsern og konsernutvalg, jf. §§ 42 og 43. Her heter det at «planer om utvidelser, innskrenkninger eller omlegginger som kan få vesentlig betydning for sysselsettingen i flere virksomheter innen samme konsern, skal konsernledelsen så tidlig som mulig drøfte disse spørsmål med de tillitsvalgte, uten hensyn til om virksomhetene er bundet av felles overenskomst».

Også i Hovedavtalen LO/YS-Virke finnes denne type avtaler, jf. § 4-8. De stedlige parter med bistand av organisasjonene søker å finne fram til hensiktsmessige former for samarbeid der det på konsernbasis er behov for å drøfte saker, jf. nærmere spesifisering i avtalen §§ 4-6 og 4-8.1. En slik form for samarbeid skal foregå enten ved at det etableres et koordinerende utvalg av tillitsvalgte eller ved at det opprettes et utvalg for drøfting av saker mellom representanter for ledelsen og de tillitsvalgte. I tilfeller hvor viktige beslutninger ikke blir truffet av konsernledelsen eller den lokale bedriftsledelse, men av et organ mellom disse, f.eks. på divisjonsnivå, skal partene finne frem til en ordning, for eksempel ved at de stedlige formenn i utvalget av tillitsvalgte på de bedrifter som berøres, får drøfte saken med ledelsen i angjeldende organ.

I Hovedavtalen for kommunesektoren er det bestemmelser om drøfting i konsern i del C som gjelder for selvstendige rettssubjekter med medlemskap i Samfunnsbedriftene og energiverk organisert som kommunale/fylkeskommunale foretak etter kommuneloven kapittel 9. Etter § 4-2 skal det i konsern med flere enn 200 ansatte velges en konserntillitsvalgt og opprettes et konsernutvalg. I konsern med færre enn 200 ansatte kan det velges konserntillitsvalgt og opprettes konsernutvalg når partene lokalt er enige om det. I følge § 4-5 er partene er enige om at det på konsernbasis kan foreligge behov for å drøfte saker som er nevnt i hovedavtalen. I konsern hvor samarbeidet fungerer tilfredsstillende, vil man fortsatt bygge på de etablerte samarbeidsformer. I konsern hvor det kan være behov for å bedre samarbeidsforholdene/informasjonsprosedyren, vil partene anbefale at det vurderes på hvilken måte dette kan gjøres. Dette kan for eksempel gjøres ved at konsernledelsen og tillitsvalgte avholder ett eller flere fellesmøter pr. år, hvor man drøfter saker av vesentlig betydning for partene.

Som nevnt i punkt 14.2.2 over er det begrenset i hvilken grad dagens reguleringer ivaretar arbeidstakeres medvirkning overfor andre rettssubjekter enn egen arbeidsgiver, for eksempel innen konsern, virksomheter som driver i franchise, eller andre «løsere» sammenslutninger i kjeder, kjøpesentre mv.

Konsernorganisering er utbredt i norsk næringsliv, og at dette kan gjelde alt fra små virksomheter til store bedrifter med omfattende internasjonalt engasjement. Avtaleverket innebærer at de større, organiserte bedriftene vil ha etablert ordninger som ivaretar hensynet til informasjon til arbeidstakere og drøfting med tillitsvalgte på konsernnivå.

Det er ulike vurderinger i utvalget når det gjelder behovet for lovreguleringer på dette området.

Et flertall i utvalget, medlemmene Fougner, Dahle, Kastet, Olsen, Salvanes, Stokland, Sverdrup Svensen og Tinnlund, mener det er behov for å supplere de avtalebestemte ordningene med lovregler som, uavhengig av tariffavtale, gir arbeidstakere visse muligheter for informasjon og medvirkning i konsern. Flertallet viser til at enkelte kartlegginger tyder på arbeidstakere som arbeider innen konsern eller for utenlandskeide virksomheter opplever å ha mindre innflytelse, jf. punkt 14.2.2 over. I tilfeller der beslutninger tas av andre enn den som har det formelle arbeidsgiveransvaret, og dette har viktige konsekvenser for arbeidstakerne, er det gode grunner til å vurdere tiltak for å styrke deres muligheter for informasjon, medvirkning og medbestemmelse før beslutninger tas.

Flertallet viser til at en økende andel av arbeidstakerne arbeider innenfor konsern og at en lovregulering av deres muligheter for informasjon og medvirkning vil styrke de grunnleggende rettighetene for arbeidstakere i virksomheter i konsern som ikke er omfattet av de avtalebestemte ordningene. Formålet med en slik utvidelse av medvirkningsbestemmelsene er å sikre informasjonsflyt og medvirknings- og påvirkningsmuligheter der avgjørelser av betydning for de ansatte treffes. Etter flertallets vurdering er samarbeid og informasjonsflyt på tvers av konsernstrukturen særlig viktig ved planer, endringer og/eller omstillinger som kan ha betydning for ansatte i hele konsernet eller i flere virksomheter innen samme konsern.

Flertallets vurdering er at dette enklest og mest hensiktsmessig kan gjøres gjennom tilføyelser i allerede eksisterende regler om samarbeid og medvirkning i arbeidsmiljøloven. Kapittel 8 utpeker seg som relevant plassering.

Som det fremgår av beskrivelsen av gjeldende rett i punkt 8.8.2 ovenfor, antas anvendelsesområdet for arbeidsmiljøloven kapittel 8 å være knyttet til den enkelte virksomhet, jf. Ot.prp. nr. 49 (2004–2005), side 125, hvor det står at reglene bør «ha samme anvendelsesområde som arbeidsmiljøloven for øvrig». Kapittel 8 formodes dermed å være avgrenset til den enkelte virksomhet, jf. § 1-2, og må som utgangspunkt avgrenses mot konsernet som sådan. Samtidig vil beslutninger som tas av for eksempel morselskapet kunne få betydning for arbeidstakere i et datterselskap, med den følge at informasjons- og drøftingsplikten etter § 8-1 inntrer for datterselskapet. Plikten, og selve «partssamarbeidet» skjer imidlertid på virksomhetsnivå, og ikke konsernnivå. Regelverket gir dermed ikke tillitsvalgte i et datterselskap rett til å drøfte direkte med konsernledelsen, og oppstiller heller ikke rammer for å samarbeide med tillitsvalgte i andre deler av konsernet. Etter flertallets vurdering er det nettopp det å etablere hensiktsmessige samarbeidsformer på tvers av konsernstrukturen som kan bidra til å sikre bedre medvirkningsmuligheter i konsern.

Flertallet foreslår en ny bestemmelse i arbeidsmiljøloven kapittel 8, som særlig regulerer informasjon og drøfting i konsernforhold. Etter flertallets vurdering er det særlig to forhold som kan være aktuelt å regulere. Det ene er etablering av en samarbeidsarena på konsernnivå. Hvordan dette konkret gjøres i det enkelte konsern, kan etter flertallets vurdering overlates til konsernet. En slik tilnærming bygger på inspirasjon fra gjeldende avtalebaserte ordninger. Det andre er å regulere i hvilke sammenhenger og hvilke spørsmål som bør behandles på konsernnivå. Etter flertallets vurdering kan det være naturlig at de samme spørsmål som må drøftes innen konsern etter blant annet Hovedavtalen mellom LO og NHO Del A, jf. § 9-12, må informeres om og drøftes på konsernnivå når spørsmålet vedrører flere virksomheter i konsernet.

Flertallet har vurdert om det bør være en terskel for når bestemmelsen slår inn. Det vises til § 8-1 om plikt til informasjon og drøfting i den enkelte virksomhet. Informasjons- og drøftingsplikten etter denne bestemmelsen inntrer for virksomhet som «jevnlig sysselsetter minst 50 arbeidstakere», jf. første ledd. Sammenhengen mellom informasjons- og drøftingsplikten i § 8-1 og regelen som foreslås her, taler for at det for dette forslaget bør være en tilsvarende terskel som i § 8-1.

Flertallet foreslår følgende ordlyd:

Ny § 8-4 Informasjon og drøfting i konsern

(1) Når en virksomhet tilhører et konsern som jevnlig sysselsetter minst 50 arbeidstakere, skal det etableres rammer for samarbeid, informasjon og drøfting mellom konsernet og arbeidstakerne i konsernet. Samarbeidsformen skal avtales mellom konsernet og et flertall av dets ansatte, eller mellom konsernet og én eller flere lokale fagforeninger som representerer et flertall av de ansatte i konsernet. Det kan etableres et samarbeidsorgan eller en annen tilsvarende samarbeidsform.

(2) Hvis planer om utvidelser, innskrenkninger eller omlegginger også kan få vesentlig betydning for sysselsettingen i flere virksomheter i konsernet, skal konsernledelsen så tidlig som mulig informere om og drøfte disse spørsmål med samarbeidsorganet etter første ledd. Konsernledelsen kan tilkalle representanter for ledelsen innen de virksomheter saken gjelder.

(3) Første og andre ledd kan fravikes i tariffavtale.

Mindretallet, medlemmeneAlmestrand, Brandshaug Dale, Juliussen og Spjelkavik, deler det grunnleggende syn at arbeidstakere skal ha mulighet for innflytelse på egen arbeidssituasjon, og mulighet til å påvirke beslutningstaker før beslutning tas. I konsernforhold er dette forsøkt hensyntatt i bestemmelser som blant annet Hovedavtalen LO NHO § 9-12 «Drøftelser innen konsern mv». Den gir uttrykk for en målrettet regulering begrenset til tema og virksomheter som er berørt.

De tariffbaserte ordningene i Hovedavtalene er fremforhandlet mellom de sentrale partene i arbeidslivet. Tariffbestemmelsene flertallet baserer forslaget til ny § 8-4 på, er del av helhetlige tariffreguleringer som er utformet med tanke på tariffbundne bedrifter med tillitsvalgte, og lar seg ikke uten videre overføre til virksomheter som ikke har etablert rammer og systemer for partssamarbeid i den enkelte bedrift.

Mindretallet mener partene i arbeidslivet derfor sammen bør rette innsatsen mot å øke organisasjonsgraden, i det samarbeid og medvirkning best ivaretas gjennom tariffavtalesystemer. Selv om mindretallet isolert sett støtter tankegangen om medvirkningsmuligheter i konsern, er mindretallet derfor blitt stående ved at informasjon og drøftelser i felles organer i konsern ikke bør lovfestes.

Mindretallet mener flertallets forslag til lovbestemmelse går for langt i å etablere informasjons- og drøftingsplikt på konsernnivå. Forslaget til lovbestemmelse vil omfatte alle konsern som jevnlig sysselsetter minst 50 arbeidstakere. En bestemmelse som innfører en lovbestemt plikt til å etablere rammer for samarbeid, informasjon og drøfting på konsernnivå, reiser en rekke problemstillinger, blant annet knyttet til tillitsvalgte (for eksempel godtgjørelse, tid til tillitsvalgtarbeid mv), valgordninger og mekanismer dersom det ikke oppnås enighet om en hensiktsmessig ordning. Etter mindretallets syn viser kompleksiteten i samarbeidsregelverk at innretningen på en slik mulig bestemmelse uansett må utredes nærmere, både når det gjelder uavklarte spørsmål og konsekvensene for konsern som blir berørt.

Mindretallet vil videre påpeke at en sammenligning av ansattes rett til styrerepresentasjon i konsern, der såkalt konsernordning kan etableres, er lite relevant. Konsernordning er regulert i et sett av bestemmelser i aksje- og allmennaksjelovene og representasjonsforskriften, og kan etableres ved avtale eller vedtak i Tvisteløsningsnemnda. Slike styreverv er personlige verv. Ansattrepresentantene skal ikke være en forlengelse av tillitsvalgtapparatet, men skal på samme måte som andre styremedlemmer ivareta selskapets interesser når de deltar i behandlingen av de ulike sakene i styret.

14.3.6.2 Franchise

I utvalgets mandat er også franchise nevnt som eksempel på forretningsmodeller som kan ha konsekvenser for arbeidstakerne. Franchiseorganisering er regulert i kontrakt mellom en franchisegiver og franchisetaker.

Ødegård mfl. (2021) har kartlagt omfanget av franchise, jf. punkt 14.2.2. Et sentralt funn er at franchiseavtaler i all hovedsak benyttes innen detaljhandelen og er samlet sett av begrenset omfang. Sammenlignet med virksomheter som er knyttet til konsern er færre arbeidstakere i franchisevirksomheter dekket av tariffavtaler. Denne andelen er imidlertid enda lavere blant frittstående virksomheter innen detaljhandelen. Ødegård mfl. vurderer det som usikkert om driftsformen er en avgjørende faktor for lav organisasjonsgrad og manglende medvirkning, og peker på at næringsmessige forskjeller, ulike produkter eller tjenestemarkeder og arbeidstokkens sammensetning kan være med på å forklare lav organisasjonsgrad.

Franchise benyttes i all hovedsak innen handelsnæringen. Her er organisasjonsgraden og tariffavtaledekningen i utgangspunktet relativt lav. Et generelt trekk ved næringen er at det er mange unge arbeidstakere, mange som arbeider deltid og stor gjennomtrekk av arbeidstakere. Her finner en blant annet mange studenter som arbeider deltid ved siden av studiene. Virksomhetene er for det meste små, noe som generelt har stor betydning for om virksomheter har tariffavtale eller ikke.

Utvalget peker på at arbeidstakere innen franchisevirksomheter ikke har de samme mulighetene som arbeidstakere i konsern til representasjon og medvirkning overfor andre som har påvirkning på rammebetingelsene for virksomheten. På den andre siden er det forskjeller mellom disse driftsformene. Mens konsernorganisering innebærer at morselskap eier og kontrollerer datterselskap, er franchise basert på kontrakter mellom uavhengige virksomheter.

Flertallet, medlemmene Fougner, Dahle, Kastet, Olsen, Salvanes, Stokland, Sverdrup Svendsen og Tinnlund, viser til særmerknad i kapittel 11 hvor disse medlemmene peker på at utvalget ikke fullt ut har tatt stilling til på hvilken måte nye selskapsstrukturer og avtalerelasjoner mellom virksomheter kan utfordre maktrelasjonen mellom arbeidsgiver og arbeidstakerne, og hvor disse medlemmene anmoder om videre utredning, jf. punkt 11.3.2.

Mindretallet, medlemmene Almestrand, Brandshaug Dale, Juliussen og Spjelkavik, mener at det ikke er grunn til å foreslå endringer på dette området.

14.3.7 Plikt til drøfting med tillitsvalgte

Arbeidsmiljøloven har i dag flere bestemmelser som stiller krav til drøfting med tillitsvalgte:

• om forhold ved virksomhetens aktiviteter og situasjon (kapittel 8)

• om bruken av deltid (§ 14-1a)

• midlertidig ansettelse (§ 14-9 andre ledd)

• innleid arbeidskraft (§ 14-12 tredje ledd)

• om ulike arbeidstidsordninger, jf. kap. 10

• om bruken av kontrolltiltak (§ 9-2)

• drøfting ved masseoppsigelse og virksomhetsoverdragelse (§ 15-2 og 16-5 mv.)

• om utarbeidelse av rutiner for intern varsling (§ 2 A-6)

Utvalget viser til at de enkelte bestemmelsene til dels har ulik bakgrunn og ulikt formål. Bestemmelsene om drøfting med tillitsvalgte i forbindelse med arbeidstidsordninger, bruk av kontrolltiltak i virksomheten og ved masseoppsigelse og virksomhetsoverdragelse er knyttet til særskilte situasjoner. Reglene i kapittel 8 er innført etter EU-direktiv49 og er avgrenset til å gjelde virksomheter med over 50 ansatte, jf. punkt 14.3.6 ovenfor. Direktivet er et minimumsdirektiv, og medlemsstatene kan dermed ha mer omfattende nasjonal regulering til gunst for arbeidstakerne.

Bestemmelsene om drøfting av virksomhetens bruk av deltidsstillinger, midlertidige ansettelser og innleid arbeidskraft er forholdsvis nye i arbeidsmiljøloven og er i hovedsak likt utformet. De innebærer at arbeidsgiver minst en gang per år må drøfte disse spørsmålene med arbeidstakernes tillitsvalgte. Bestemmelsene forutsetter at arbeidsgiver gir tilstrekkelig informasjon og legger fram nødvendig dokumentasjon, slik at partene settes i stand til å gjennomføre en reell drøfting. Informasjonen må gis på et tidspunkt som gjør det mulig for de tillitsvalgte å sette seg inn i saken, foreta en passende undersøkelse, vurdere saken og forberede drøftingen, jf. Prop. 83 L (2012–2013), punkt 6.1 (forarbeidene til bestemmelsen om drøfting av bruk av deltid).

Bestemmelsen om drøfting av bruken av midlertidig ansettelse, jf. § 14-9 andre ledd siste punktum, stiller krav til at blant annet grunnlaget for og omfanget av slike ansettelser, samt konsekvenser for arbeidsmiljøet inngår i drøfting. En slik presisering i loven om hva som et minimum bør inngå i drøftingsplikten ble foreslått i forbindelse med innføringen av en generell adgang til midlertidig ansettelse i § 14-9 andre ledd bokstav f, jf. Prop. 39 L (2014–2015), punkt 5.9.1, hvor det heter at:

Regelen forplikter virksomhetene, sammen med de tillitsvalgte, til systematisk og regelmessig å sette bruken av midlertidig ansettelse på dagsorden. (…) Særlig vil dette bidra til økt bevissthet og gjennomsiktighet om bruken av midlertidige ansettelser. Det understrekes at det likevel ikke tas sikte på å regulere uttømmende det nærmere innholdet i drøftingsplikten. Partene står fritt til å drøfte andre tema i tilknytning til bruken av midlertidige ansettelser.

Når det gjelder konsekvenser for arbeidsmiljøet, pekes det særlig på at:

Departementet mener at det er viktig med bevissthet i virksomhetene vedrørende arbeidsmiljømessige konsekvenser for midlertidig ansatte. Arbeidsgivere bør drøfte slike konsekvenser med de tillitsvalgte. Dette vil sikre at det systematisk og regelmessig settes på dagsorden i virksomheten, noe som vil kunne være et viktig forebyggende tiltak som kommer i tillegg til de øvrige krav til arbeidsmiljø og HMS-arbeid. Det nærmere innholdet i hva som skal drøftes, bør i hovedsak overlates til arbeidsgiver og tillitsvalgte i den enkelte virksomhet å avgjøre, ut i fra de konkrete utfordringene den enkelte virksomhet har. Eksempler på hva som kan drøftes er om HMS-opplæringen er tilfredsstillende for de midlertidig ansatte og om de øvrige krav til arbeidsmiljøet er tilfredsstillende gjennomført i virksomheten for denne gruppen.

Bestemmelsene om drøfting av virksomhetens bruk av deltidsstillinger, midlertidige ansettelser og innleide arbeidstakere innebærer at arbeidstakerne i virksomheten gjennom sine tillitsvalgte får muligheter til å bli involvert. Det er arbeidsgiver som vil ta beslutningene, men kravet til drøfting innebærer at sakene må opplyses og settes på dagsorden i virksomhetene, jf. punkt 8.8.2.

Utvalget legger vekt på at slike drøftinger skaper bevissthet rundt virksomhetenes bruk av ulike tilknytningsformer, og at de tillitsvalgtes medvirkning er en naturlig konsekvens av at bruken av ulike tilknytningsformer har konsekvenser for arbeidsmiljø og de faste arbeidstakernes situasjon. For å tydeliggjøre og fremheve betydningen av slik drøfting bør drøftingspliktene knyttet til deltid i § 14-1 a, midlertidig ansettelse i § 14-9 andre ledd siste punktum og innleie fra bemanningsforetak i § 14-12 samles i én bestemmelse.

Flertallet, medlemmene Fougner, Dahle, Kastet, Olsen, Salvanes, Stokland, Sverdrup Svendsen og Tinnlund, foreslår i tillegg at virksomhetens bruk av selvstendige oppdragstakere og tjenestekjøp fra andre virksomheter som har betydning for bemanningen skal omfattes av bestemmelsen om drøfting med tillitsvalgte. På samme måte som nevnt over skal arbeidsgiver drøfte grunnlag, omfang, konsekvenser for arbeidsmiljøet mv. med de tillitsvalgte i virksomheten.

Drøfting av bruk av oppdragstakere er i dag regulert i enkelte tariffavtaler, jf. blant annet Hovedtariffavtalen i KS-området § 2.3.2, hvor det fremgår at arbeidsgiver minst to ganger i året skal informere og drøfte prinsippene for bruk av oppdragstakere, innleid arbeidskraft og midlertidige tilsettinger i henhold til arbeidsmiljøloven § 14-9, med unntak av vikariater og arbeidsmarkedstiltak.50 Som beskrevet tidligere i innstillingen har bruken av selvstendige oppdragstakere og eksterne tjenesteleverandører også konsekvenser for blant annet arbeidsmiljøet i virksomheten. Det er etter flertallets vurdering naturlig å se dette som en del av samme helhet. Flertallet mener dette vil kunne medføre en større bevissthet på omfanget av slike tjenestekjøp, og øke bevisstheten i de situasjoner hvor en kan være i grenselandet mellom innleie og entreprise, jf. utvalgets vurderinger i kapittel 13. Det kan også bidra til økt bevissthet i virksomhetene om bruken av de ulike løsningene og tydeliggjøre virksomhetenes begrunnelser for dette. Flertallet foreslår å avgrense drøftingsplikten til å gjelde tjenestekjøp fra andre virksomheter som har betydning for bemanningen i oppdragsgivers virksomhet. Det vil innebære at plikt til drøfting ikke gjelder ordinære anskaffelser, men typisk vil gjelde situasjoner hvor alternativet til et slikt tjenestekjøp ville være at virksomheten skulle gjennomføre oppgavene med egen bemanning eller ved å knytte til seg arbeidskraft på annen måte.

Flertallet viser til at Arbeidstilsynet på samme måte som i dag bør kunne føre tilsyn med at drøfting faktisk gjennomføres. Men Arbeidstilsynet fører ikke tilsyn med innhold eller resultat av drøftingen.

Flertallet foreslår følgende ordlyd:

Ny § 14-14 a Drøfting om ansettelse mv.

Arbeidsgiver skal minst én gang i året eller når en av partene krever det, drøfte med de tillitsvalgte bruken av deltid, midlertidig ansettelse, innleie, selvstendige oppdragstakere og tjenestekjøp fra andre virksomheter som har betydning for bemanningen. I drøftingen skal det blant annet inngå grunnlag, omfang og konsekvenser for arbeidsmiljøet. Ved innleie fra bemanningsforetak, jf. § 14-12 a, skal også praktiseringen av kravet om likebehandling drøftes.

Mindretallet, medlemmene Almestrand, Brandshaug Dale, Juliussen og Spjelkavik, vurderer at det kunne vært hensiktsmessig å samle eksisterende drøftingsbestemmelser om bemanning ett sted i loven. Dette kunne gitt en god oversikt over de situasjonene hvor slike spørsmål skal drøftes.

Mindretallet kan imidlertid ikke støtte flertallets forslag. Dagens regler om at det skal drøftes minst én gang i året, er hensiktsmessig. En utvidelse til drøfting når en av partene krever det, anses mer omfattende enn nødvendig ettersom dagens regler allerede ivaretar et behov for drøfting hyppigere enn en gang i året. Mindretallet understreker videre at det er arbeidsgivers ansvar å velge tilknytningsform innenfor de rettslige rammene som gjeldende rett til enhver tid trekker opp. Nærmere rettslige begrunnelser for valg av for eksempel innleie eller entreprise ligger innenfor arbeidsgivers ansvarsområde. Det er ikke formålstjenlig at arbeidsgiver skal pålegges å drøfte disse spørsmålene med de tillitsvalgte.

14.4 Lovforslag

14.4.1 Utvalgets felles forslag

Et samlet utvalg foreslår følgende endring:

Arbeidsmiljøloven § 6-2 første ledd nytt siste punktum:

(1) Verneombudet skal ivareta arbeidstakernes interesser i saker som angår arbeidsmiljøet. Verneombudet skal se til at virksomheten er innrettet og vedlikeholdt, og at arbeidet blir utført på en slik måte at hensynet til arbeidstakernes sikkerhet, helse og velferd er ivaretatt i samsvar med bestemmelsene i denne lov. Første og andre punktum gjelder tilsvarende for innleide arbeidstakere og selvstendige oppdragstakere som har utført arbeid i nær tilknytning til virksomheten de siste seks månedene.

14.4.2 Flertallets forslag

Flertallet, medlemmene Fougner, Dahle, Kastet, Olsen, Salvanes, Stokland, Sverdrup Svendsen og Tinnlund, foreslår følgende endringer:

§ 2-2 første ledd:

(1) Når andre enn arbeidsgivers egne arbeidstakere, herunder innleide arbeidstakere eller selvstendige oppdragstakere, utfører arbeidsoppgaver i tilknytning til arbeidsgivers aktivitet eller innretning, skal arbeidsgiver, uavhengig av hvor arbeidet finner sted:

• a) sørge for at egen virksomhet er innrettet og egne arbeidstakeres arbeid er ordnet og blir utført på en slik måte at også andre enn egne arbeidstakere er sikret et fullt forsvarlig arbeidsmiljø,

• b) samarbeide med andre arbeidsgivere for å sikre et fullt forsvarlig arbeidsmiljø,

• c) sørge for at innleid arbeidstakers arbeidstid er i samsvar med bestemmelsene i kapittel 10.

§ 6-1 andre til femte punktum i første ledd oppheves:

(1) Ved hver virksomhet som går inn under loven skal det velges verneombud.

§ 6-2 første ledd nytt siste punktum:

(1) Verneombudet skal ivareta arbeidstakernes interesser i saker som angår arbeidsmiljøet. Verneombudet skal se til at virksomheten er innrettet og vedlikeholdt, og at arbeidet blir utført på en slik måte at hensynet til arbeidstakernes sikkerhet, helse og velferd er ivaretatt i samsvar med bestemmelsene i denne lov. Første og andre punktum gjelder tilsvarende for innleide arbeidstakere og selvstendige oppdragstakere som har utført arbeid i nær tilknytning til virksomheten de siste seks månedene.

§ 7-1 første ledd:

(1) I virksomhet hvor det jevnlig sysselsettes minst 30 arbeidstakere, skal det være arbeidsmiljøutvalg, der arbeidsgiveren, arbeidstakerne og bedriftshelsetjenesten er representert. Arbeidsmiljøutvalg skal opprettes også i virksomhet med mellom 10 og 30 arbeidstakere, når en av partene ved virksomheten krever det. Der arbeidsforholdene tilsier det, kan Arbeidstilsynet bestemme at det skal opprettes arbeidsmiljøutvalg i virksomhet med færre enn 30 arbeidstakere.

Ny § 8-4 Informasjon og drøfting i konsern

(1) Når en virksomhet tilhører et konsern som jevnlig sysselsetter minst 50 arbeidstakere, skal det etableres rammer for samarbeid, informasjon og drøfting mellom konsernet og arbeidstakerne i konsernet. Samarbeidsformen skal avtales mellom konsernet og et flertall av dets ansatte, eller mellom konsernet og én eller flere lokale fagforeninger som representerer et flertall av de ansatte i konsernet. Det kan etableres et samarbeidsorgan eller en annen tilsvarende samarbeidsform.

(2) Hvis planer om utvidelser, innskrenkninger eller omlegginger også kan få vesentlig betydning for sysselsettingen i flere virksomheter i konsernet, skal konsernledelsen så tidlig som mulig informere om og drøfte disse spørsmål med samarbeidsorganet etter første ledd. Konsernledelsen kan tilkalle representanter for ledelsen innen de virksomheter saken gjelder.

(3) Første og andre ledd kan fravikes i tariffavtale.

Ny § 14-14 a Drøfting om ansettelse mv.

Arbeidsgiver skal minst én gang i året eller når en av partene krever det, drøfte med de tillitsvalgte bruken av deltid, midlertidig ansettelse, innleie, selvstendige oppdragstakere og tjenestekjøp fra andre virksomheter som har betydning for bemanningen. I drøftingen skal det blant annet inngå grunnlag, omfang og konsekvenser for arbeidsmiljøet. Ved innleie fra bemanningsforetak, jf. § 14-12 a, skal også praktiseringen av kravet om likebehandling drøftes.

Følgende bestemmelser oppheves:

§ 14-1 a.

§ 14-9 andre ledd siste punktum.

§ 14-12 tredje ledd. Fjerde ledd blir nytt tredje ledd og femte ledd blir nytt fjerde ledd.

15 Omgåelse og etterlevelse

15.1 Innledning

Arbeidsmiljøloven er den viktigste loven til vern av arbeidstakere. Lovgivningen er ufravikelig blant annet for å verne om arbeidstakerens arbeidsmiljø og arbeidsforhold. For arbeidstakere er det av stor betydning at deres rettigheter etter loven ikke innskrenkes eller reduseres som følge av omgåelse av regelverket. For virksomheter er det sentralt å forhindre konkurransevridning og tap av oppdrag som følge av useriøse aktørers omgåelser av ufravikelig lovgivning.

Ifølge mandatet skal utvalget vurdere rammeverket for tilknytningsformer for de som utfører arbeid, samt rammeverk for arbeidsgiveransvar og organisering av arbeid og virksomhet. Innenfor dette er det også naturlig å omtale og vurdere konsekvensene av omgåelser av disse reglene.

Omgåelse kjennetegnes av at det gjennomføres en disposisjon som isolert sett kan være forenelig med regelverkets ordlyd, men som ut fra disposisjonens virkninger eller formål, likevel strider mot regelverkets formål. Ulike former for rettslige og faktiske disposisjoner vil kunne anses som omgåelse av arbeidsmiljøloven. Spesielt aktuelt i denne sammenheng, og for dette utvalget, er omgåelser knyttet til valg av tilknytningsform og virksomhetsorganisering. Dersom en domstol fastslår at en disposisjon innebærer en omgåelse av arbeidsmiljøloven, kan retten på ulovfestet grunnlag «skjære gjennom», og forholde seg til disposisjonens underliggende realitet. Tilsvarende gjelder for offentlige tilsynsmyndigheter.

Arbeidsgiver skal sørge for at arbeidsmiljølovens bestemmelser overholdes. Det store flertallet av virksomheter driver seriøst og ønsker å følge regelverket. I noen tilfeller kan det imidlertid tenkes at det formålet som en virksomhet ønsker å oppnå, og resultatet dette medfører, vil komme i så sterk spenning med arbeidsmiljølovens verneformål, at det det kan oppstå spørsmål om det bør foretas gjennomskjæring. Gjeldende, ulovfestet rett åpner opp for gjennomskjæring ved omgåelse av arbeidsmiljøloven i slike tilfeller. Både tilsynsmyndigheter og domstoler har praksis for å legge de reelle forholdene til grunn. I dette kapitlet vil utvalget se på konsekvensene av omgåelse av arbeidsmiljølovens regler, herunder vurdere om det kan være behov for å lovfeste en omgåelsesnorm/gjennomskjæringsnorm i arbeidsmiljøloven.

15.2 Vurdering av utfordringsbildet/tilstanden

15.2.1 Omgåelser av regelverket

Det er vanskelig å måle i hvilken grad det foregår omgåelser av regelverket om stillingsvern og bruk av alternative tilknytningsformer. Det er i all hovedsak den enkelte arbeidstaker som må følge opp eventuelle brudd på reglene og om nødvendig bringe saken inn for domstolene til avgjørelse. Et unntak gjelder for innleie fra bemanningsforetak, som fra juli 2020 i tillegg til privatrettslig håndheving også er underlagt offentlig tilsyn, jf. punkt 8.6.3. Arbeidstilsynet vil dessuten i konkrete situasjoner kunne foreta gjennomskjæring i tilfeller av omgåelser av regelverk. Det innebærer at de reelle forholdene legges til grunn. Arbeidstilsynet opplyser at dette kun vil være aktuelt å vurdere i saker der det er nødvendig å etablere et arbeidsgiveransvar for å sikre etterlevelse av bestemmelser som etaten fører tilsyn med, jf. boks 15.1.

Det er gjort få systematiske undersøkelser for å måle omfanget av eventuelle omgåelser og hvordan slike saker følges opp. Arbeids- og sosialdepartementet ga i 2018 Fafo et oppdrag for å belyse håndhevingen av reglene om adgang til midlertidig ansettelse og innleie fra bemanningsforetak, herunder omfanget av brudd på reglene og hvordan eventuelle regelbrudd følges opp. Sluttrapporten fra prosjektet bygger i hovedsak på spørreundersøkelser blant virksomheter og tillitsvalgte, jf. Svalund mfl. 2019, se omtale i punkt 5.7.1.

Virksomhetene er spurt om hvilke begrunnelser de har hatt for midlertidige ansettelser og innleie. Svarene tyder på at det i en del tilfeller kan forekomme midlertidige ansettelser og innleie som ikke er i samsvar med regelverket. Svalund mfl. vurderer at mellom 23 og 36 prosent av virksomhetene som leide inn arbeidskraft fra bemanningsforetak de siste to årene hadde gjort dette uten at de hadde adgang til det etter regelverket, og uten at de har hatt en avtale med tillitsvalgte om å gjøre dette.

Svalund mfl. finner tegn til at en del virksomheter begrunner sin bruk av midlertidige ansettelser på måter som ligger i en gråsone eller utenfor arbeidsmiljølovens bestemmelser. Det er imidlertid vanskelig å analysere dette uten å ta hensyn til om slike ansettelser kunne være lovlige etter den generelle adgangen i § 14-9 andre ledd bokstav f. Analysen innebærer heller ingen rettslig vurdering av om regelverket brytes.

I denne samme undersøkelsen er også arbeidsgivere blitt spurt direkte om de kan ha brutt reglene eller brukt dem på en måte som er i en gråsone. Når det gjelder midlertidig ansettelse, er det ni prosent som svarer ja, mens tilsvarende andel er to prosent for innleie.

Svalund mfl. har også gjennomført intervjuer med arbeidstakere, tillitsvalgte og arbeidsgivere for å belyse i hvilken grad arbeidstakere selv følger opp saken dersom de mener de er blitt midlertidig ansatt eller innleid på uriktig grunnlag. Av de som hadde hatt midlertidig kontrakt, svarte sju prosent at de hadde krevd fast ansettelse. Et flertall av de tillitsvalgte som er blitt intervjuet svarer at de aldri er blitt kontaktet for å bistå arbeidstakere med midlertidig ansettelse eller innleide som mener de har en ulovlig avtale. 25 prosent av LOs tillitsvalgte svarte at de av og til/ofte har bistått midlertidig ansatte, mens 16 prosent har av og til/ofte bistått innleide arbeidstakere.

Svalund mfl. peker på arbeidstakeres manglende kjennskap til regelverket og frykt for å ikke få forlenget kontrakt, som viktige årsaker til at få saker tas opp. Blant de LO-tillitsvalgte som svarte at de av og til/ofte var blitt kontaktet av arbeidstakere med spørsmål om eventuell ulovlig bruk av midlertidige ansettelser, svarte i overkant av to tredjedeler at de mente arbeidstakere ikke vil ta ulovlig bruk av midlertidig ansettelse videre i frykt for å ikke få forlenget kontrakten.

Seks prosent av virksomhetslederne i det private svarer at de i løpet av de siste to årene har fått en eller flere henvendelser om at en midlertidig stilling skulle ha vært fast, mens 24 prosent av personallederne i kommunale/fylkeskommunale virksomheter har fått en slik henvendelse. De fleste sakene gjaldt tre-/fireårsregelen for midlertidig ansettelse.

Kartleggingen utført av Svalund mfl. tyder på det er relativt få saker som følges opp ved at en midlertidig ansatt eller innleid arbeidstaker tar opp saken med tillitsvalgt eller arbeidsgiver. I de tilfeller hvor dette gjøres er det gjerne med støtte fra en fagforening. Det synes da som at man i stor grad lykkes å forlike sakene i dialog på virksomhetsnivå, og i de fleste tilfeller førte dette til at arbeidstaker med midlertidig ansettelse fikk fast ansettelse. Mange av sakene var tilfeller hvor en langvarig midlertidig ansettelse kunne utløse rett til fast ansettelse. 15 prosent av de LO-tillitsvalgte svarte at de har opplevd at innleide har fått fast ansettelse i deres virksomhet fordi innleie var gjort på et ulovlig grunnlag.

Et eksempel på store byggherrer som gjennomfører egne kontroller er Statsbygg, som utfører regelmessige kontroller av hvordan deres entreprenører benytter innleie. Ved en kontroll høsten 2020 var det 21 av 44 kontrollerte virksomheter som kunne dokumentere at innleien var lovlig, jf. punkt 5.7.1.

Likebehandlingsreglene ble innført i 2013, og innebar en utvidelse av rettighetene for innleide arbeidstakere. Etter at reglene hadde fått virke i nærmere tre år ble det gjort en kartlegging av hvordan reglene ble etterlevd. Hovedkonklusjonen var at regelverket hadde ført til mer likebehandling også i praksis (Alsos mfl. 2016). Det var imidlertid store variasjoner i bemanningsforetakenes egen oppfølging og innleievirksomhetenes kontroll med hvilke vilkår de innleide arbeidet under. Et funn i denne kartleggingen var at aktørene i liten grad prøvde å omgå likebehandlingsreglene ved å fremstille utleie som en underentreprise eller som utleie fra produksjonsbedrifter.

Oslo Economics (2020) har i sin kartlegging om entreprise intervjuet flere, både på arbeidsgiver- og arbeidstakersiden, som uttrykker bekymring for at innføring av likebehandlingsprinsippet innenfor innleie medfører at flere definerer innleievirksomhet som underentreprise eller bemanningsentreprise, jf. punkt 4.3.5. Det er ikke foretatt egne kvantitative undersøkelser om dette.

Som nevnt over har Arbeidstilsynet fått utvidet myndighet til å føre tilsyn med innleie- og likebehandlingsreglene i arbeidsmiljøloven. Dersom det avdekkes brudd, kan tilsynsmyndighetene gi pålegg om at den ulovlige innleien må opphøre eller at bemanningsforetaket for fremtiden må gi vilkår som innebærer likebehandling. Den offentlige tilsynsmyndigheten kommer i tillegg til den enkelte arbeidstakers mulighet til selv å følge opp saken.

Arbeidstilsynets årsrapport for 2020 viser at de etter at regelendringen trådte i kraft kontrollerte lovligheten av innleie fra bemanningsforetak i nærmere hundre tilsyn. Dette ble gjennomført som et pilotprosjekt ved bygge- og anleggsvirksomheter i Oslo og omegn. Det ble funnet brudd på regelverket ved 20 prosent av alle tilsyn. Det ble funnet flest brudd på arbeidsgivers plikt til å drøfte bruken av innleide arbeidstakere med de tillitsvalgte. Arbeidstilsynets erfaring fra tilsynsaktiviteten var at det viste seg nødvendig å innhente dokumentasjon fra virksomhetene i flere omganger, og at det var utfordrende å vurdere, på en enhetlig måte, om innleie var lovlig eller ikke basert på den fremlagte dokumentasjonen, jf. punkt 5.7.2.

Brudd på ulike bestemmelser i arbeidsmiljøloven avdekkes også gjennom offentlige myndigheters felles kontrollinnsats mot arbeidslivskriminalitet. Myndighetenes kontrollinnsats er risikobasert, det vil si at man søker å rette kontrollene mot de bransjer, virksomheter, nettverk mv. der det forventes å være mest sannsynlig å avdekke eventuelle regelverksbrudd. Etatenes felles årsrapport om innsatsen mot arbeidslivskriminalitet for 2019 omtaler blant annet at det forekommer brudd på lønns- og arbeidsvilkår og utnyttelse av utenlandske arbeidstakere, bruk av ulovlig arbeidskraft og bruk av enkeltpersonforetak for å unngå arbeidsgiveransvar og bestemmelser om allmenngjort lønn. Andre gjentakende former for arbeidslivskriminalitet er svart arbeid og omsetning som ikke innrapporteres, misbruk av trygdeordninger, ulike former for hvitvasking og misbruk av konkursinstituttet og næringsforbud, jf. punkt 4.6.4. Slike former for arbeidslivskriminalitet er i hovedsak drevet av mål om å oppnå økonomisk vinning. Sårbare arbeidstakere utnyttes, for eksempel ved underbetaling av lønn og brudd på verneregler. Lovbruddene virker konkurransevridende mellom virksomheter ved at kriminelle aktører kan tilby en lavere pris nettopp på grunn av at de driver sin virksomhet i strid med lover og regler. I en situasjonsbeskrivelse offentlige myndigheter har utarbeidet om arbeidslivskriminalitet (NTAES 2020) vises det blant annet til at underbetaling av arbeidstakere er avdekket i flere offentlige anleggsprosjekter de siste årene, og at profesjonelle medhjelpere bistår aktørene. Offentlige innkjøp har et stort omfang, hvor pris ofte er avgjørende for hvem som tildeles oppdrag. Det kan også være vanskelig å avdekke de underliggende forhold. I tiknytning til bygg og anlegg og fiskeindustri er det blitt avdekket flere tilfeller hvor arbeidskraft fra utenlandske selskaper kamufleres som entreprise, mens det i realiteten er snakk om innleie av arbeidskraft der arbeiderne skulle vært skattepliktige til Norge, jf. boks 15.1.

15.2.2 Gjeldende rettstilstand og eksempler fra rettspraksis

Arbeidsmiljøloven inneholder i dag ingen eksplisitt omgåelsesnorm eller gjennomskjæringsregel. Det følger imidlertid av lovens forarbeider og av rettspraksis at disposisjoner i strid med arbeidsmiljølovens formål kan være ulovlige, til tross for at de ikke er direkte i strid med lovens ordlyd. I forarbeidene til arbeidsmiljøloven av 1977 (Ot.prp. nr. 41 (1975–76) side 71) ble dette omtalt i merknadene til § 58 om oppsigelsesfrister:

Selv om utgangspunktet er at tilsetting i vikariat kan avtales, vil slike avtaler kunne anses som proformaverk og dermed settes til side. Det må være helt klart at dersom avtaler om vikariat inngås for å omgå lovens bestemmelser eller om avtalene er utilbørlig i forhold til arbeidstakeren, vil den kunne settes til side av domstolene.

Domstolene har adgang til å gjennomskjære disposisjoner som fremstår som en omgåelse av ufravikelig lovgivning. Ofte vil lovens forarbeider kunne være et retningsgivende tolkningsmoment i så måte; en disposisjon som fremstår som i strid med lovens formål, og som for eksempel svekker en arbeidstakers stillingsvern, vil være i strid med lovens formål om trygge ansettelsesforhold.

I forarbeidene til arbeidsmiljøloven (Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) side 81) ble gjennomskjæring ved omgåelse også omtalt i vurderingen av lovens virkeområde, i beskrivelsen av grensedragningen mellom arbeidstaker og oppdragstaker:

Ved omgåelsestilfeller, det vil si at et reelt arbeidsgiver-/arbeidstakerforhold kamufleres som en eller annen form for arbeidsfellesskap, vil det kunne «skjæres gjennom» ved fortolkning av det alminnelige arbeidstakerbegrepet. Her skal som kjent det reelle underliggende forhold være avgjørende for rettslig status.

Lovens og de enkelte bestemmelsers formål, vil kunne være et tolkningsmoment i vurderingen av om en disposisjon er i tråd med de hensyn loven eller bestemmelsen bygger på. I arbeidsmiljøloven er det inntatt en egen formålsbestemmelse, jf. § 1-1. I forarbeidene til § 1-1 (Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) side 68) heter det at:

En formålsbestemmelse har imidlertid en realitet utover det rent veiledningsmessige. Formålsbestemmelsen gir informasjon om regelverkets hensikt og viktige forutsetninger som ligger til grunn for reglene. Den vil derfor ha en mer eller mindre direkte rettslig betydning, selv om formålsbestemmelsen i seg selv ikke innebærer noen bindende materiellrettslig regulering. Tolkning av lovens materiellrettslige bestemmelser skal skje i lys av formålet og formålsangivelsen kan derfor etter omstendighetene være avgjørende for tolkningsresultatet.

At det er adgang for domstolene til å gjennomskjære ved å se på realiteten av en disposisjon, snarere enn den formelle avtalen, er det ingen tvil om. Det finnes flere eksempler fra rettspraksis hvor domstolene har skåret gjennom. I det følgende trekkes et utvalg av avgjørelser frem, der spørsmålet om omgåelse har vært anført for, eller vurdert av, domstolene. Dette er imidlertid kun eksempler på disposisjoner som kan reise spørsmål om gjennomskjæring. Dette er følgelig ikke et forsøk på en uttømmende redegjørelse for situasjoner der gjennomskjæring kan være aktuelt.

I Rt. 2005 side 826 (Kjell Braaten-dommen), omtalt nærmere i punkt 8.3.2, kom Høyesterett til at en (avtalt) fast ansettelse i realiteten var en ulovlig midlertidig ansettelse. Høyesterett viste i sin vurdering til at adgangen til å inngå midlertidige ansettelsesforhold er begrenset blant annet på grunn av «lovgiverens ønske om at arbeidstakere skal ha en rimelig grad av trygghet – og derunder også en forutsigbarhet – i sin arbeidssituasjon» (avsnitt 29). Høyesterett så hen til formålsbestemmelsen i arbeidsmiljøloven 1977 § 1 nr. 2 om å sikre trygge tilsettingsforhold. Deretter pekte retten på at ansettelsen, etter en ren ordlydsfortolkning, ikke var omfattet av bestemmelsen om midlertidig ansettelse i § 58, da den nettopp ikke var midlertidig. Avtalen måtte likevel anses som en ulovlig midlertidig ansettelse, da den:

[…] mangler helt den trygghet for arbeidstakeren som blant annet følger av arbeidsmiljølovens regler om stillingsvern ved fast ansettelse, i tillegg til at den som nevnt i det hele tatt gir arbeidstakeren en beskjeden sikkerhet for at han får arbeid og dermed lønnsinntekt. Slik avtalen lyder, kan jeg vanskelig se det annerledes enn at den innebærer en omgåelse av arbeidsmiljølovens stramme regulering av adgangen til å avtale midlertidige ansettelsesforhold. Når dette er situasjonen, er jeg kommet til at avtalen må likestilles med en ulovlig avtale om midlertidig ansettelse. (avsnitt 30)

Avtalen innebar etter Høyesteretts syn en omgåelse av arbeidsmiljølovens stramme regulering av adgangen til å avtale midlertidige ansettelsesforhold. At en fast ansatt skal ha forutsigbarhet for arbeidsomfang ble for øvrig presisert av lovgiver med definisjonen av fast ansettelse i 2019, jf. punkt 8.3.2.

Et annet eksempel er Rt. 2013 side 1730 (YIT-dommen), som gjaldt spørsmålet om et innleieforhold var å anse som innleie fra bemanningsforetak, jf. § 14-12, eller innleie fra produksjonsbedrift, jf. § 14-13. Høyesterett uttalte i premiss 48:

For å unngå omgåelser av reglene om arbeidsutleie skal det derfor foretas en konkret vurdering av virksomhetens arbeidsutleie sett på bakgrunn av formålet med bestemmelsen. Omgåelse vil kunne foreligge dersom en produksjonsbedrift utvikler arbeidsutleie som «et forretningsområde» eller permanent leier ut en andel av sine ansatte uavhengig av om bedriftens behov eller andre av de oppgitte formål tilsier slik utleie.

I den konkrete vurderingen kom Høyesterett til at innleieforholdet lå «såpass fjernt fra det som var ment omfattet av § 14-13, at utleien ikke kan anses å ha hjemmel i bestemmelsen. Utleieforholdet er da omfattet av § 14-12, og A har krav på fast ansettelse i Statoil i medhold av § 14-12 fjerde ledd, jf. § 14-9 femte ledd», jf. premiss 52-53.

Et annet eksempel av nyere dato er en dom fra Borgarting lagmannsrett, LB-2018-42779, som gjaldt krav om utvidet stilling etter merarbeidsbestemmelsen i § 14-4 a. Saken gjaldt en kommunalt ansatt som i tillegg til en fast deltidsstilling i kommunen ble innleid fra et bemanningsbyrå for å utføre merarbeid i samme barnehage. Hun var fast ansatt i barnehagen i en deltidsstilling på 30 prosent, men hadde i en periode på om lag ett år i tillegg arbeidet til sammen 50 prosent som innleid i samme barnehage.

Lagmannsretten pekte på at «den måten innleieinstituttet er blitt benyttet i relasjon til A, harmonerer etter lagmannsrettens oppfatning ikke særlig godt med arbeidsmiljølovens hovedregel om fast, direkte ansettelse i topartsforhold samt lovens formål om å sikre trygge ansettelsesforhold». Videre uttalte retten følgende:

Samlet sett fremstår etter lagmannsrettens oppfatning Oslo kommunes innleiepraksis overfor A som en irregulær konstruksjon. Denne konstruksjonen fremstår videre som en omgåelse av det vern hun, som fast ansatt i deltidsstilling i Oslo kommune, skal ha i kraft av arbeidsmiljøloven. Lagmannsretten mener gode grunner tilsier at denne omgåelsen likestilles med brudd på bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 14-12 om innleie. Virkningen av ulovlig innleie er rett til fast tilsetting hos innleier, jf. arbeidsmiljøloven § 14-14 første ledd.

Arbeidstakeren fikk følgelig medhold i sitt krav, selv om hun ikke «formelt sett» hadde arbeidet «overtid i sin deltidsstilling», men at merarbeidet var utført med utleier som arbeidsgiver. Lagmannsretten pekte videre på at til tross for at reglene om fortrinnsrett for deltidsansatte uansett ville gitt arbeidstakeren krav på utvidet stilling, jf. § 14-14, «kan domstolene – slik lagmannsretten ser det – ut fra et gjennomskjæringssynspunkt se bort fra innleiekonstruksjonen ved vurderingen av det krav hun har fremmet med utgangspunkt i arbeidsmiljøloven § 14-4 a». Til tross for at domstolen her hadde et klart rettsgrunnlag for å gi arbeidstaker utvidet stilling fordi det var brudd på reglene om fortrinnsrett, valgte lagmannsretten å ta utgangspunkt i det retten anså for å være realiteten i arbeidsforholdet. Arbeidstakeren kunne ikke fratas retten til utvidet stilling etter merarbeidsbestemmelsen i § 14-4 a basert på arbeid utover avtalt arbeidstid som deltidsansatt ved å leie vedkommende inn til disse vaktene.

Videre finnes det eksempler på at rettspraksis om gjennomskjæring kan lede til at det statueres eller oppstilles normer eller vilkår for hva som skal til for at det kan foretas «gjennomskjæring» på konkrete områder. Den ulovfestede læren om delt arbeidsgiveransvar, er et eksempel på en slik norm, jf. Høyesteretts uttalelser i HR-2018-2371-A (Norwegian-dommen) premiss 110:

Generelt må man kunne si at rettspraksis, og gjengivelsen av den i forarbeidene, forutsetter at felles arbeidsgiveransvar er en snever unntaksregel – det skal mye til før et annet foretak enn den formelle arbeidsgiveren kan anses for å ha del i arbeidsgiveransvaret.

Videre hadde arbeidstakersiden anført felles arbeidsgiveransvar basert på de ulovfestede reglene om ansvarsgjennombrudd i selskapsforhold. Til dette uttalte Høyesterett i premiss 121:

De ankende parter har også argumentert for felles arbeidsgiveransvar basert på de ulovfestede reglene om ansvarsgjennombrudd i selskapsforhold. Jeg har imidlertid vanskelig for å se at dette kan gi noe i tillegg til den regelen om felles arbeidsgiveransvar på særskilt grunnlag som jeg nettopp har drøftet. Det er nærliggende å se dette som en regel nettopp om ansvarsgjennombrudd basert på arbeidsrettslige hensyn.

I saken hadde arbeidstakersiden pekt på «at det i seg selv må utgjøre et særskilt grunnlag for felles arbeidsgiveransvar at arbeidstakerne flyttes «nedover» i konsernstrukturen samtidig som de beholder sine arbeidsoppgaver, og morselskapet beholder avgjørende innflytelse over virksomheten», jf. avsnitt 114.

Tingretten kom i første instans til at de fleste arbeidsgiverfunksjoner fortsatt lå i morselskapet, at omstruktureringen var en «organisatorisk endring som svekker de ansattes vern, hovedsakelig fordi de blir plassert i selskaper uten annet innhold enn å være formell arbeidsgiver». Tingretten konkluderte dermed med at morselskapet hadde arbeidsgiveransvar. Da saken kom til behandling for lagmannsretten og Høyesterett hadde det skjedd flere organisatoriske endringer, og Høyesterett kom til at det ikke forelå delt arbeidsgiveransvar. Høyesterett pekte på sin tidligere avgjørelse i Rt. 2013 side 998 (Quality People-dommen), og uttrykte i avsnitt 119 at:

[…] nye måter å organisere næringsvirksomhet på [kan] utfordre arbeidsmiljølovens formål om å sikre trygge ansettelsesforhold. Det er videre slik at flytting av arbeidstakere til andre selskaper innen et konsern får konsekvenser for deres rett til informasjon, samarbeid og medbestemmelse i henhold til hovedavtalen og arbeidsmiljøloven.

Til tross for at Høyesterett erkjente at slike omstruktureringer innad i et konsern kan få direkte rettslige konsekvenser for arbeidstakernes ansettelsesforhold når det gjelder rett til informasjon, samarbeid i henhold til Hovedavtalen og arbeidsmiljøloven, fant domstolen at det ikke var grunnlag for gjennomskjæring ved å stadfeste delt arbeidsgiveransvar. Førstvoterende pekte på at det må være opp til lovgiver å avgjøre om arbeidsgiveransvaret skal utvides ved omstrukturering innad i et konsern, jf. avsnitt 119. Se for øvrig utvalgets omtale av arbeidsgiverbegrepet i kapittel 8 og 11.

Grensedragningen for hvorvidt en disposisjon anses for å utgjøre en omgåelse av arbeidsmiljøloven, er ikke alltid enkel. Disposisjoner som åpenbart er gjort for å omgå lovens bestemmelser, vil fort kunne anses som rettstridige med gjennomskjæring som mulig følge. Utvalget viser videre til uttalelsene i forarbeidene til arbeidsmiljøloven 1977, der gjennomskjæring angis å være aktuelt også «om avtalene er utilbørlig i forhold til arbeidstakeren», jf. Ot.prp. nr. 41 (1975–76) side 71. Formålet bak disposisjonen kan være relevant for vurderingen, men det kan også resultatet av disposisjonen være. En disposisjon som er utført i god tro, men som har som resultat at arbeidstakers vern svekkes i strid med arbeidsmiljølovens formål, vil etter utvalgets oppfatning potensielt kunne gjennomskjæres etter gjeldende rett.

15.2.3 Andre eksempler på gjennomskjæring

Det finnes flere eksempler på rettsområder der gjennomskjæring er regulert eller følger av ulovfestet rett. Arbeidsretten var tidlig ute med å fastslå at en omorganisering av virksomhet med formål om å unnslippe tarifforpliktelser, ikke medførte bortfall av tarifforpliktelsene.51 ARD 1920–21 er et eksempel på en slik avgjørelse, hvor det på side 341 fremgår:

Det er Saugbrugsforeningens prambyggerarbeid som omfattes av tariffavtalen. Om Saugbrugsforeningen flytter denne del av sin virksomhet over til en annen arbeidsplass, og samtidig utvider og moderniserer virksomheten, så medfører ikke det at Saugbrugsforeningen blir løst fra sine tarif-forpliktelser overfor prambyggerne. Men er så tilfellet, kan det heller ikke overfor tariffavtalen ha nogen betydning at selskapet av administrative hensiktsmessighetshensyn finner det mest tjenlig for sig å organisere det nye anlegg som et selvstendig rettssubjekt. Rent formelt sett har Saugbrugsforeningen visstnok ophørt med sin prambyggervirksomhet, og arbeiderne er trådt i tjeneste hos et nytt selskap som ikke har overtatt Saugbrugsforeningens plikter efter tariffavtalen. Men i virkeligheten er det Saugbrugsforeningen som fortsetter virksomheten, om enn under andre rettslige former. Det er åpenbart at det faktiske forhold er, at det nye selskap bare er en underavdeling og et økonomisk ledd av Saugbrugsforeningens samlede bedrift.

Videre heter det:

Det skulde synes klart at en tariffavtales gyldighet overfor en bedrift ikke kan være avhengig av, hvilke rettslige former bedriftens innehaver finner det mest tjenlig for sig å drive virksomheten under. Det er ikke organisasjonsformene, men det faktiske økonomiske fellesskap mellem bedriftens enkelte grener som er avgjørende og bestemmende. Det må være en naturlig og selvsagt forutsetning for en tariffavtale, at en bedrift ikke blir løst fra sine tariffplikter ved ensidige, rent organisatoriske disposisjoner som de det her gjelder. De arbeidere, som faktisk, men ikke formelt juridisk, fremdeles er knyttet til Saugbrugsforeningens prambyggervirksomhet, har et tariffkrav overfor Saugbrugsforeningen på at den sørger for at de får sine tariffkrav respektert.

På aksjeselskapsrettens område finnes det også eksempler på gjennomskjæring.52 I Rt. 2012 side 1628 (Nordavis-dommen), kom Høyesterett til at en disposisjon der en aksjonær prøvde å omgå en stemmerettsbegrensning som fulgte av selskapets vedtekter ved å fordele aksjer mellom sine datterselskaper, innebar en omgåelse av vedtektene. Retten fant at man ved «rene omgåelser må kunne se bort fra den løsning som ellers ville følge av alminnelig tolkning».

Videre heter det i premissene at:

dersom en vedtektsfestet stemmerettsbegrensning har til formål å sikre mot at aksjonærinnflytelse konsentreres på noen få hender, vil et spredningssalg til konsernselskaper utelukkende for å kunne stemme for aksjer som alle er kontrollert på én hånd, være en rettsstridig omgåelse av stemmerettsbegrensningen. Ved slikt spredningssalg vil formålet med begrensningen bare kunne gis rettsordenens beskyttelse dersom man i generalforsamlingen bedømmer konsernselskapene som én aksjonær.

På skatterettens område er det lovfestet en generell gjennomskjæringsregel i skatteloven § 13-2, som trådte i kraft 1. januar 2020, jf. boks 15.2. Regelens funksjon er å trekke grensen mellom akseptabel skatteplanlegging og uakseptabel skatteomgåelse. Regelen var frem til lovreguleringen en ulovfestet regel, som var utviklet i samspill mellom rettspraksis og juridisk teori. Regelen har til hensikt å skjære gjennom den juridiske formen og skattlegge ut ifra den underliggende økonomiske realiteten. I forarbeidene til bestemmelsen (Prop. 98 L (2018–2019) side 34) uttalte departementet at:

Det bør også legges betydelig vekt på om disposisjonen er i strid med grunnleggende prinsipper i skatteretten. Departementet foreslår at motstrid mot skattereglenes formål og grunnleggende skatterettslige hensyn reguleres i samme bestemmelse.

Et vilkår for at en transaksjon omfattes av bestemmelsen, er at det er foretatt en disposisjon der «hovedformålet var å oppnå en skattefordel». Regelen er følgelig innrettet slik at skattyters intensjon er et inngangsvilkår. Dette kan medføre bevismessige utfordringer, som er løst ved at skattyters formål skal vurderes på et mer objektivt grunnlag. Med dette menes at intensjonen skal «fastsettes helt objektivt, ut fra hva en tenkt rasjonell aktør typisk ville hatt som formål med en slik transaksjon», jf. Prop. 98 L (2018–2019) side 40.

15.3 Flertallets vurderinger og forslag

Et flertall i utvalget, medlemmene Fougner, Dahle, Kastet, Olsen, Salvanes, Stokland, Sverdrup Svendsen og Tinnlund, vil i dette punktet vurdere om det er behov for å lovfeste en gjennomskjæringsregel i arbeidsmiljøloven.

Lovendringer gjennomføres gjerne for å regulere allerede kjente problemer. Det kan imidlertid innvendes at det ikke er mulig å regulere alle mulige problemstillinger, og det vil følgelig alltid finnes omgåelses- eller tilpasningsmuligheter. En eventuell lovfesting av en omgåelsesnorm kan innebære en tydeliggjøring av den praksis som følges i dag. Den kan også tjene som en sikkerhetsventil som kan anvendes i møte med disposisjoner som strider mot arbeidsmiljølovens formål, men som lovgiver ennå ikke eksplisitt har regulert. Dette er særlig relevant i et arbeidsliv hvor premissene for lovgiver kan være omskiftelige, preget av høy omstillingstakt, med teknologi og globalisering som viktige drivere. Verken en ulovfestet eller lovfestet omgåelsesnorm vil imidlertid være en erstatning for et godt lovverk som utvikles i tråd med endrede samfunnsforhold.

Flertallet viser til at de samme hensynene som begrunner en omgåelsesregel på skatterettens område, langt på vei kan gjøres gjeldende for arbeidslivsreguleringen, samtidig som det også vil være forskjeller mellom disse. Både arbeidstakere som utsettes for eventuelle omgåelser, og seriøse virksomheter som ønsker å rette seg etter gjeldende lovgivning, kan bli skadelidende dersom omgåelser av arbeidsrettsreguleringen ikke slås ned på. På skatterettsfeltet har man av lignende grunner valgt å lovfeste denne normen.

I utredningen som lå til grunn for lovregelen på skatterettens område, NOU 2016: 5, punkt 2.3, ble noen mothensyn mot lovfesting av en gjennomskjæringsregel trukket frem:

Lovfesting vil innebære at den fremtidige rettsanvendelse og rettsutvikling knyttes til tolking av lovtekstens ord og uttrykk, og det kan innebære en fare for at rettsanvendelsen løsrives fra de underliggende hensyn og på sett og vis «stivner». Både dette og faren for at skatteplanleggingsopplegg som rettspolitisk sett burde være rammet, faller utenfor, taler for at normen bør utformes i nokså brede kategorier.

Slike innvendinger kan også ha relevans på arbeidsmiljølovens område. Flertallet peker på at noen av disse utfordringene likevel vil kunne løses ved at en gjennomskjæringsregel utformes bredt og skjønnsmessig.

Flertallet viser videre til at en gjennomskjæringsregel kan ha en side til legalitetsprinsippet. Dette ble også omtalt i NOU 2016: 5 punkt 6.1:

En generell omgåelsesnorm må etter sakens natur ha et anvendelsesområde som ikke kan avgrenses klart på forhånd. Det skal imidlertid svært mye til før den mangel på forutsigbarhet som dette kan innebære, reiser problemer under legalitetsprinsippet.

Etter flertallets vurdering vil en lovfesting kunne bidra til å avklare og tydeliggjøre forholdet til legalitetsprinsippet, jf. NOU 2016: 5 punkt 2.3.

Flertallet er samtidig oppmerksom på at en lovfesting av en omgåelsesregel også kan ha noen negative eller problematiske sider. Det kan anføres at eventuelle muligheter for omgåelse er et lovgiverproblem og ikke et rettsanvendelsesproblem. Synspunktet kan være at omgåelsesmuligheter skyldes svakheter i lovgivningen, og at det må være lovgivers oppgave å rette opp i det, ikke domstolene eller tilsynsmyndighetenes. Flertallet viser her til sine vurderinger og forslag i øvrige kapitler i innstillingen.

Andre innvendinger mot å innføre en slik regel er at den generelt vil kunne innebære en viss reduksjon i forutsigbarheten for virksomheter, og at den kan virke prosessdrivende. Flertallet ser at oppmerksomheten i en rettstvist vil kunne dreies bort fra den materielle bestemmelsen i arbeidsmiljøloven og over til å skulle sannsynliggjøre hvorvidt det foreligger en omgåelse eller ikke. I tillegg kan det hevdes generelt ikke å være behov for en lovfesting av en slik regel, ettersom loven heller ikke i dag er til hinder for at det foretas gjennomskjæring i konkrete situasjoner.

Flertallet mener likevel at det er flere hensyn som taler for å innføre en omgåelsesnorm i arbeidsmiljøloven. En lovfesting kan bidra til en større bevisstgjøring om at disposisjoner som strider mot lovens formål om trygge ansettelsesforhold, eller som urettmessig svekker arbeidstakerrettigheter, vil kunne settes til side. En gjennomskjæringsregel vil kunne være med på å bygge opp under lovens formål, og vil kunne fange opp urettmessige disposisjoner fra useriøse aktører i større grad enn i dag. Arbeidslivskriminalitet er et stort samfunnsproblem, og en gjennomskjæringsbestemmelse kan, på det privatrettslige feltet, bidra til å begrense muligheten til å utnytte regelverket. Det vil også kunne gjøre det enklere for offentlige myndigheter og domstolene å reagere på handlinger som er motivert av omgåelseshensyn.

Flertallet viser videre til at arbeidsmiljølovens regler skal være lett tilgjengelige for lovens brukere, som i stor grad er arbeidstakere og arbeidsgivere uten særskilt juridisk kompetanse. Det kan være opplysende for brukere dersom det fremgår av loven at man kan foreta gjennomskjæring.

Flertallet viser også til gjennomgangen av relevant rettspraksis i punkt 15.2.2 ovenfor, som sammenstiller eksempler på hvordan gjennomskjæring foretas av domstolene. Gjennomgangen synliggjør at domstolene vektlegger lovens formål og legger de reelle forholdene til grunn i den enkelte sak. Dette er dermed en etablert praksis og mulighet på arbeidsrettens område allerede i dag, noe som innebærer at en eventuell lovfesting først og fremst vil innebære en tydeliggjøring av gjeldende rett.

En lovfesting kan fange opp tilfeller som regelverket ikke er innrettet mot, og med det bidra til å forhindre forsøk på omgåelser som svekker de grunnleggende hensynene som arbeidsmiljøloven bygger på. Flertallet legger særlig vekt på en slik regels funksjon som en «sikkerhetsventil» mot ulike disposisjoner som lovgiver ikke har forutsett. En ny bestemmelse om gjennomskjæring vil utfylle de lovforslagene som ellers fremmes i denne innstillingen.

Flertallet peker på at omgåelser av regelverket representerer en undergraving av den gjensidige tilliten som preger norsk arbeidsliv. Omgåelser er gjerne motivert av økonomiske hensyn, og kan blant annet innebære forsøk på å komme utenom arbeidsgiveransvar. I samsvar med de overordnede målsettingene for hvordan arbeidslivet skal utvikles fremover, er det et prioritert hensyn i størst mulig grad å kunne forhindre muligheter for slike omgåelser, jf. utvalgets overordnede vurderinger i kapittel 9.

En gjennomskjæringsregel kan utformes på ulike måter. Den vil innebære en lovfesting av et rettskildeprinsipp som allerede gjelder. En mulighet er derfor å utforme bestemmelsen slik at den angir en tolkningsnorm eller et tolkningsprinsipp som skal anvendes inn i de materielle bestemmelsene i arbeidsmiljøloven, men slik at rettsvirkningen utledes på vanlig måte. En slik løsning ligger relativt tett opp mot ordinær lovtolking, hvor reelle hensyn/formål utgjør relevante tolkningsmomenter for å utlede en rettsregel. Det kan imidlertid spørres hvor mye en slik bestemmelse vil tilføre utover det som allerede følger av alminnelige tolkningsprinsipper og lovens gjeldende formålsbestemmelse.

Flertallet finner imidlertid at bestemmelsen bør utformes som et selvstendig rettsgrunnlag, i likhet med utformingen av skattelovens bestemmelse. Det vil si at vilkårene og den materielle rettsvirkningen utledes direkte av bestemmelsen. Flertallet vurderer at det er denne utformingen som i størst grad vil sikre at bestemmelsen er tilgjengelig for lovens brukere.

Når det gjelder virkeområdet for en slik regel, viser flertallet til at en mulighet kan være å utforme en gjennomskjæringsregel som knytter seg til enkelte bestemmelser i loven, eller til enkelte formål i loven. I denne sammenheng, og på bakgrunn av de spørsmålene dette utvalget vurderer, kunne det for eksempel vært naturlig å knytte omgåelsesnormen til disposisjoner som fører til svekkelse av arbeidstakers stillingsvern. Det vises her til lovens formålsparagraf § 1-1 bokstav b, hvor lovens formål om å «sikre trygge ansettelsesforhold», fremgår. Et slikt avgrenset virkeområde vil kunne gi noe mer forutsigbarhet og treffsikkerhet i utarbeidelse av lovtekst og forarbeider enn et helt generelt virkeområde.

Etter flertallets vurdering er det imidlertid hensiktsmessig at gjennomskjæringsregelen skal gjelde generelt for hele arbeidsmiljøloven. Loven regulerer en rekke ulike rettigheter og plikter med ulike formål, i tillegg til at loven består av både offentligrettslige (inkludert straffansvar) og privatrettslige regler. Flertallet viser videre til at omgåelser av arbeidsmiljølovens bestemmelser også kan gjelde andre sider av regelverket enn stillingsvernet, og som kan være vel så relevante i et omgåelsesperspektiv. En for sterk avgrensning av bestemmelsens rekkevidde kan dessuten være uheldig dersom regelen skal være tilstrekkelig fleksibel til å møte fremtidige behov. Flertallet mener derfor at gjennomskjæringsregelen som et utgangspunkt bør kunne anvendes for hele loven.

Det kan være mange ulike typer disposisjoner som leder til omgåelsesspørsmål. Dette kan for eksempel gjelde alle typer ansettelser, herunder fast, midlertidig, heltid og deltid. Det kan også gjelde avtaler med andre virksomheter, for eksempel innleie, entreprise og virksomhetsoverdragelser. Det kan videre gjelde ulike interne disposisjoner, slik som omorganiseringer, konsernorganisering mv. Flertallet mener at en gjennomskjæringsregel ikke bør avgrenses til bestemte disposisjoner, men at alle typer avtaler og disposisjoner etter omstendighetene kan innebære en omgåelse gitt at øvrige vilkår er oppfylt.

Slik flertallet forstår gjeldende rett er det adgang til å gjennomskjære både der en disposisjon har hatt som formål eller er motivert av å omgå arbeidsmiljølovens regler, men også der dette i praksis har vært konsekvensen av disposisjonen uten at det har foreligget «omgåelseshensikt». Flertallet viser til at en regel som er betinget av å kunne sannsynliggjøre at arbeidsgiver har hatt omgåelse av regelverket som formål, fort kan innebære en vanskelig bevisvurdering, og potensielt kan snevre inn adgangen til gjennomskjæring sammenlignet med den ulovfestede adgangen som foreligger i dag.

Flertallet mener derfor at en gjennomskjæringsregel bør utformes slik at den tar høyde for denne problematikken ved å oppstille to alternative momenter domstolene skal legge vekt på. Omgåelse kan etter flertallets syn foreligge der en disposisjon er motivert av at arbeidstaker fratas rettigheter, og/eller at disposisjonen har som virkning at arbeidstakers rettigheter faktisk og rettslig har blitt svekket i strid med arbeidsmiljølovens formål. Denne løsningen kan sikre at formålet med en omgåelsesregel enklere oppnås. På bakgrunn av dette foreslår flertallet å lovfeste at en disposisjon eller avtale som innebærer en omgåelse og som «helt eller delvis er motivert av, eller har som virkning, at arbeidstaker fratas rettigheter» etter omstendighetene vil kunne gjennomskjæres.

En gjennomskjæringsregels hovedformål vil være å sikre at arbeidstakeres rettigheter ikke utvannes, uavhengig av arbeidsgivers intensjon med disposisjonen. Samtidig antar flertallet at det bør ligge en viss begrensning i regelen. Dersom styrkeforholdet mellom partene tilsier det, eller dersom disposisjonen det gjelder er av mindre økonomisk og velferdsmessig betydning for arbeidstaker, må dette tas i betraktning. Motsetningsvis vil det være lavere terskel for å gjennomskjære en disposisjon som får stor økonomisk betydning for arbeidstaker. Flertallet foreslår derfor at en slik begrensning bør inntas i lovbestemmelsen: «Ved vurderingen kan det også legges vekt på styrkeforholdet mellom partene og den økonomiske og velferdsmessige betydning av avtalen eller disposisjonen».

Videre har flertallet vurdert hva som bør være rettsvirkningen av en ulovlig omgåelse. I skatteloven § 13-2 er rettsvirkningen regulert ved at disposisjonen skal skattlegges som om omgåelsen ikke fant sted. En slik form for regulering vil etter flertallets mening også kunne passe ved en regulering av gjennomskjæring i arbeidsmiljøloven. Dersom regelen skal gjelde bredt for flere bestemmelser og områder, kan ikke rettsvirkningen fastsettes helt konkret i lovbestemmelsen. En mulighet er derfor at disposisjonen ikke gis rettsvirkninger etter sitt innhold, slik som for eksempel ugyldighetsvirkningen for usaklige oppsigelser, jf. § 15-12. Videre slik at den endelige rettsstillingen fastsettes ved dom.

En slik utforming, der rettsvirkningen fastsettes ved dom, vil sikre nødvendig fleksibilitet til en utpreget skjønnsmessig bestemmelse. Det er ikke gitt at den konkrete rettsvirkningen kan eller bør angis for en regel som er utformet blant annet med formål om å fange opp disposisjoner som ikke allerede er kjent av lovgiver. I mange tilfeller vil lovgivningen trolig kunne gi rettledning i vurderingen av hva som er egnete rettsvirkninger av omgåelse. En ulovlig midlertidig ansettelse vil etter loven medføre at arbeidstaker har krav på fast ansettelse. Omgåelser av lignende art, som likevel ikke fanges opp av arbeidsmiljøloven, vil trolig kunne ha samme rettsvirkning. Løsningen i LB-2018-42779, omtalt ovenfor i punkt 15.2.3, er et eksempel på en slik tilnærming. Der ble arbeidstakeren, som både var fast ansatt på deltid og innleid i samme virksomhet, ansett for å være fast ansatt med krav på stillingsbrøk tilsvarende vedkommendes samlede faktiske arbeidstid som innleid og som ansatt i virksomheten. Det kan imidlertid tenkes andre situasjoner der en naturlig rettsvirkning heller er erstatning for økonomisk tap, for eksempel dersom arbeidsforholdet der omgåelsen fant sted er avsluttet.

Flertallet mener at det er domstolene som bør håndheve bestemmelsen. I utgangspunktet kan man se for seg at en slik bestemmelse vil kunne anvendes av enhver som skal fastlegge rettigheter og plikter etter loven. Det vil si Arbeidstilsynet og andre tilsynsmyndigheter, Tvisteløsningsnemnda og andre nemnder, domstolene mv. For tilsynsmyndigheter vil bestemmelsen kunne være et nyttig «verktøy» for gjennomskjæring samtidig som det kan innebære krevende saksbehandling. Ved at bestemmelsen kun skal kunne være et rettsgrunnlag ved domstolsbehandling, er man sikret en god saksbehandling i sakene der bestemmelsen anvendes. Samtidig skal bestemmelsen som sådan ikke innebære en begrensning av for eksempel tilsynsmyndighetenes mulighet til å gjennomskjære og legge de reelle forhold til grunn, slik de allerede gjør i dag.

På bakgrunn av det ovennevnte foreslår flertallet at rettsvirkningen av en omgåelse er at avtaler eller disposisjoner «kan settes til side av domstolene som ugyldige, og arbeidstaker kan kreve sin rettsstilling fastsatt ved dom».

Flertallet foreslår følgende ordlyd for en ny bestemmelse i arbeidsmiljøloven om gjennomskjæring ved omgåelser, med mulig plassering i § 1-10:

Ny § 1-10 Omgåelse

(1) Disposisjoner og avtaler som innebærer en omgåelse av loven, kan settes til side av domstolene som ugyldige. I slike tilfeller fastsettes arbeidstakers rettsstilling ved dom.

(2) Ved vurderingen av om det foreligger omgåelse skal det legges vekt på om disposisjonen eller avtalen helt eller delvis er motivert av, eller har som virkning at, arbeidstaker fratas rettigheter. Det kan også legges vekt på blant annet styrkeforholdet mellom partene og den økonomiske og velferdsmessige betydningen av disposisjonen eller avtalen.

15.4 Mindretallets merknader

Et mindretall i utvalget, medlemmene Almestrand, Brandshaug Dale, Juliussen og Spjelkavik, mener brudd på og omgåelser av regelverket må unngås, både av hensyn til arbeidstakervernet og virksomhetenes konkurransekraft. De reelle forholdene skal legges til grunn slik gjeldende rett er i dag.

Mindretallet kan imidlertid ikke støtte en lovfesting av en omgåelsesnorm i arbeidsmiljøloven. Mindretallet har i sin vurdering lagt avgjørende vekt på at domstolene har en 100 år lang tradisjon for å legge de reelle forholdene til grunn dersom faktum i saken tilsier det, noe utvalgets gjennomgang i punkt 15.2.2 og 15.2.3 viser. De mange eksemplene underbygger at domstolene på en god måte vurderer regelens anvendelse i de konkrete sakene, der både arbeidsmiljølovens formål og den aktuelle regelens formål inngår som en naturlig del. Mindretallet kan ikke se at det i tillegg er grunn til eller behov for å lovfeste en generell omgåelsesnorm. En slik omgåelsesnorm vil etter mindretallets oppfatning være uheldig for forutsigbarheten til arbeidslivets aktører, og bli unødig prosess- og konfliktdrivende.

Anvendelse av en lovbestemt omgåelsesnorm i tillegg til prøving av lovens vilkår i en konkret sak, skaper uklarhet og uforutsigbarhet om hvilke avtaler og disposisjoner som er tenkt rammet. I tillegg til prøvingen av om vilkårene i en materiell bestemmelse er oppfylt, innebærer forslaget at virksomheter må ta høyde for at disposisjoner/avtaler kan bli utfordret med henvisning til en generell og skjønnsmessig bestemmelse. Arbeidsmiljøloven har stor praktisk betydning i arbeidslivet, både for arbeidsgivere og arbeidstakere. Et grunnleggende hensyn er derfor at loven skal være brukervennlig. En generell omgåelsesnorm i loven er således noe nytt, og noe annet enn bestemmelsene i loven brukerne enkelt kan forholde seg til. En slik bestemmelse ivaretar ikke hensynet til brukervennlighet. Flertallet viser til skattelovens lovfesting av en omgåelsesnorm som del av begrunnelsen for lovfesting av en generell omgåelsesnorm i arbeidsmiljøloven. Mindretallet viser til at lovfestingen av en omgåelsesnorm i skatteretten ble særskilt utredet i NOU 2016: 5 Omgåelsesregel i skatteretten – Lovfesting av en generell omgåelsesregel i skatteretten, noe som viser kompleksiteten ved å lovfeste en slik generell omgåelsesnorm. I NOU 2016: 5 punkt 2.1 uttales:

Slike spørsmål er ikke begrenset til skatteretten; også på andre rettsområder kan borgerne ha interesse av å innrette seg f.eks. slik at preseptorisk lovgivning ikke står i veien for et ønsket resultat. Men omgåelsesproblemet har utvilsomt spilt større rolle på skatterettens område – og særlig inntektsskattens – enn på noe annet rettsområde, noe som reflekterer den økonomiske betydning skattene har for både skattytere og det offentlige.

Den særskilte betydningen omgåelsesnormen har hatt på skatterettens område, viser etter mindretallet syn at argumentasjonen knyttet til behovet for lovfesting ikke er overførbar til arbeidsrettens område. I tillegg viser det grundige utredningsarbeidet på skatterettens område, der omgåelsesproblemet utvilsomt har spilt en større rolle, hvilke komplekse problemstillinger en lovfesting av en generell omgåelsesnorm reiser. Mindretallet kan ikke se at en slik analyse foreligger her.

15.5 Lovforslag

15.5.1 Flertallets forslag

Ny § 1-10 Omgåelse

(1) Disposisjoner og avtaler som innebærer en omgåelse av loven, kan settes til side av domstolene som ugyldige. I slike tilfeller fastsettes arbeidstakers rettsstilling ved dom.

(2) Ved vurderingen av om det foreligger omgåelse skal det legges vekt på om disposisjonen eller avtalen helt eller delvis er motivert av, eller har som virkning at, arbeidstaker fratas rettigheter. Det kan også legges vekt på blant annet styrkeforholdet mellom partene og den økonomiske og velferdsmessige betydningen av disposisjonen eller avtalen.

16 EØS-rettslig vurdering av utvalgets lovforslag

16.1 Innledning

Ved innføring av nye regler på arbeidslivsområdet må det ses hen til eventuelle forpliktelser i henhold til EØS-retten. På flere av områdene utvalget har vurdert, foreligger det EØS-rettslig regulering som kan påvirke hvilket handlingsrom myndighetene har ved innføring av nye regler i norsk rett. Både direktiver som er gjennomført i arbeidsmiljøloven og de generelle restriksjonsforbudene som følger av EØS-avtalen, kan få betydning. De fleste direktivene som er gjennomført i arbeidsmiljøloven er minimumsdirektiver, det vil si at det kun stilles minstekrav til medlemsland, som står fritt til å gi arbeidstakerne bedre beskyttelse.

Innføring av nye tiltak på arbeidslivsområdet kan imidlertid også generelt reise spørsmål knyttet til restriksjonsforbudene som følger av EØS-avtalen.

I denne rapporten har utvalgetsflertall, medlemmene Fougner, Dahle, Kastet, Olsen, Salvanes, Sverdrup Svendsen, Stokland og Tinnlund, lagt frem forslag blant annet knyttet til arbeidsgiver- og arbeidstakerbegrepet, innleie og entreprise, arbeidsmiljø og medvirkning mv. Flertallet legger til grunn at disse forslagene ikke vil utgjøre ulovlige restriksjoner i henhold til EØS-retten. Flertallet viser generelt også til at EØS-avtalen gir Norge et handlingsrom i arbeidslivsreguleringen, og at handlingsrommet vil bero på en tolkning av EØS-retten, som er dynamisk i natur. Flertallet viser også til at det må legges til grunn at dagens regler i arbeidsmiljøloven er i overensstemmelse med EØS-retten, og at forslagene i hovedsak ikke er av en slik karakter at de reiser helt nye spørsmål når det gjelder restriksjonsforbudene som følger av EØS-avtalen. Flertallet vil i det følgende likevel kort gå gjennom vurderingene som er relevante i denne sammenheng.

Utvalgets mindretall, medlemmeneAlmestrand, Brandshaug Dale, Juliussen og Spjelkavik, har ikke nødvendigvis et annet syn på forholdet til EØS-retten, men har ikke ansett det for naturlig å delta i den EØS-rettslige vurderingen av flertallets forslag som foretas her, da de i hovedsak ikke kan stille seg bak flertallets forslag.53

Flertallet viser generelt til at det også i EU er satt søkelys på flere av temaene utvalget har vurdert, jf. særlig omtale i punkt 6.4. Det vises blant annet til at det i de senere årene er tatt en rekke initiativer for å sikre bedre og mer forutsigbare rettigheter for arbeidstakere i EU. Den sosiale dimensjonen av fellesskapsreglene har fått et løft og større fokus gjennom kunngjøringen av Den sosiale pilaren (Interinstitutional Proclamation on the European Pillar of Social Rights 2017/C 428/09). Dette er et økonomisk og sosialt prinsipprogram, som blant annet skal bidra til å sikre likebehandling knyttet til arbeidsvilkår, oppfordre til faste ansettelser og som «skal hindre ansættelsesforhold, der fører til usikre arbejdsvilkår, bl.a. ved at forbyde misbrug af atypiske kontrakter», jf. artikkel 5. I 2019 ble Europaparlaments- og rådsdirektiv 2019/1152 av 20. juni 2019 om tydelige og forutsigbare arbeidsvilkår i Den europeiske union vedtatt. I direktivets fortale vises det til at direktivets formål er å «forbedre arbejdsvilkår ved at fremme mere gennemsigtig og forudsigelig ansættelse samtidig med at arbejdsmarkedets tilpasningsevne sikres» (avsnitt 46). Direktivet pålegger medlemsstatene en rekke minimumsforpliktelser der fellesnevneren er at arbeidstakeres rettigheter skal styrkes ved å sikre tydeligere arbeidsvilkår og større forutsigbarhet. Direktivet regulerer blant annet en rett for arbeidstaker til å ha parallelle ansettelsesforhold (artikkel 9), og en plikt for medlemsstatene til å iverksette tiltak som forhindrer misbruk av tilkallingsavtaler (artikkel 11).

16.2 Flertallets vurdering

16.2.1 Generelt om markedsfrihetene og restriksjonsforbudet

EUs forbud mot restriksjoner på de fire friheter er begrunnet i ønsket om å skape ett felles europeisk marked som skal fungere likt et nasjonalt marked (Fredriksen og Mathisen 2014 s. 66). Av fortalen til TFEU følger det at hovedformålet med det indre markedet er «stadig å forbedre innbyggernes leve- og arbeidsvilkår», jf. tredje avsnitt. For å sikre et fungerende integrert marked har EU vedtatt sekundærlovgivning som bidrar til harmonisering mellom medlemsland. Videre inneholder EØS-avtalen et forbud mot diskriminering på grunnlag av nasjonalitet, jf. artikkel 4. I tillegg kommer forbudet mot restriksjoner på de fire friheter; varer, tjenester, personer og kapital.

Forslagene utvalgets flertall legger frem, vil etter flertallets syn kunne reise spørsmål i forhold til tjenestefriheten, jf. EØS-avtalen artikkel 36 og TFEU artikkel 56, men også etableringsretten, jf. EØS-avtalen artikkel 31 og TFEU artikkel 49 og fri bevegelighet for personer, jf. EØS-avtalen artikkel 28 og TFEU artikkel 45.

Etter EU- og EFTA-domstolenes praksis skal det anlegges en vid tolkning med hensyn til hva som kan utgjøre en restriksjon. Det skal i utgangspunktet lite til. Det vises til E-14/15 (Holship) hvor det uttales at «tiltak som kan hindre utøvelsen av de grunnleggende friheter som sikres i EØS-avtalen, eller gjøre den mindre interessant, er, selv om de får anvendelse uten hensyn til nasjonalitet, en krenkelse av disse friheter som må rettferdiggjøres». Gitt den lave terskelen for hva som anses som en restriksjon, legger flertallet til grunn at flertallets forslag kan utgjøre en restriksjon. Restriksjoner kan likevel rettferdiggjøres dersom tiltaket er begrunnet i et tvingende allment hensyn, og tiltaket er proporsjonalt.

Beskyttelse av arbeidstakere har blitt anerkjent som et tvingende allment hensyn som kan begrunne restriksjoner, jf. blant annet E-14/15 (Holship) og C-438/05 (Viking Line). I Viking Line-saken uttalte domstolen at «the protection of workers is one of the overriding reasons of public interest recognized by the court» (avsnitt 77).

I vurderingen av om et tiltak er proporsjonalt eller forholdsmessig, vil domstolene vurdere om det er egnet og nødvendig for å oppnå formålet (Barnard 2016 s. 489). Domstolene har i praksis ikke hatt en høy terskel for å anse et tiltak som egnet, men dersom det foreslåtte tiltaket ikke vil ha noen effekt, eller vil virke mot sin hensikt, vil domstolene komme til at tiltaket ikke er egnet (Fredriksen og Mathisen 2014 s. 450). Videre vil domstolene vurdere om et tiltak er nødvendig; en restriksjon vil ikke være tillatt dersom andre mindre inngripende tiltak kunne ha vært iverksatt. Til sist må det vurderes om de foreslåtte restriksjonene er proporsjonale sett opp mot de allmenne hensynene som begrunner inngrepet.

Flertallet viser til at forslagene som legges frem i denne utredningen til dels har ulike formål og begrunnelser, og at forslagene i utgangspunktet må vurderes konkret og hver for seg. Ett fellestrekk er likevel at forslagene har som mål å skape bedre og mer forutsigbare rettigheter for arbeidstakere i alternative tilknytningsformer, tydeliggjøre ansvarsforhold, og å gjøre reglene enklere å forstå og anvende.

16.2.2 Arbeidstakerbegrepet og grensen mot selvstendige oppdragstakere (kapittel 10)

Når det gjelder flertallets forslag til endring i arbeidstakerdefinisjonen i § 1-8 første ledd, er forslaget til dels ment som en tydeliggjøring og presisering av gjeldende rett, men samtidig som bidrag til å avklare noen eksisterende og potensielle gråsoner. Det legges til grunn at de fleste selvstendige oppdragsforhold som er lovlige oppdragsforhold i dag, fortsatt vil være lovlige også med en slik endring som er foreslått. Det utelukkes likevel ikke at forslaget i praksis vil kunne innebære at noen flere får arbeidstakerstatus sammenlignet med gjeldende rett, fordi disse i dag kan befinne seg i en gråsone med uklar status. Det er også en mulighet for at flere rent faktisk vil klassifiseres som arbeidstakere, fordi arbeidsgivere tilpasser seg til det nye regelverket ved å i tvilstilfeller anse en person som arbeidstaker heller enn oppdragstaker.

Flertallet i utvalget vurderer at i den grad forslaget vil være å anse som en restriksjon, vil det likevel ikke medføre et uforholdsmessig inngrep. Det vises til at et viktig formål er at bestemmelsen i større grad skal være til hjelp for dem som blir feilklassifisert, samt skape tydelighet for dem som befinner seg i en gråsone med uklar status. Uttalelsene og presiseringen som gjelder arbeidstakerstatus for personer som utfører arbeid gjennom digitale plattformer, går ikke lenger enn det som gjelder for andre arbeidstakere.

Det vises til at den sosiale dimensjonen og vektlegging av hensynet til arbeidstakerbeskyttelse generelt har stått høyt på agendaen til EU den senere tid. Forslaget er fortsatt ganske likt arbeidstakerbegrepet som følger av EØS-retten. Det vises videre til at flere andre europeiske land har rettsavgjørelser som gir plattformarbeidere arbeidstakerstatus. Det å skulle gi en tydeligere avklaring av deres arbeidstakerstatus i norsk rett, avviker dermed ikke fra det som ellers skjer i Europa. Å forbedre plattformarbeideres arbeidsforhold er et uttalt mål for EU-kommisjonens president, Ursula von der Leyen, som har annonsert at kommisjonen skal fremme et lovgivningsinitiativ innen utløpet av 2021. I høringsdokumentet som i første omgang er rettet mot arbeidslivets parter på EU-nivå, fremgår det at EU-rettslig avklaring rundt arbeidstakerstatus for denne gruppen kan være aktuelt å regulere, jf. omtale i punkt 6.4.5 ovenfor.54

Flertallet vurderer på denne bakgrunn at forslaget ivaretar legitime formål, og at det både er egnet og nødvendig for å nå målet. Det vurderes ikke å være et uforholdsmessig inngrep i de fire frihetene.

Det vises for øvrig til punkt 10.3.6 som inneholder en vurdering av forslagets forhold til arbeidstakerbegrepet i EUs sekundærlovgivning (direktivene).

16.2.3 Arbeidsgiverbegrepet og arbeidsgiveransvar (kapittel 11)

Når det gjelder kapittel 11 om arbeidsgiveransvar, omfatter dette særlig tre forslag fra flertallet: En kodifisering av ulovfestet rett når det gjelder delt arbeidsgiveransvar på særskilt grunnlag, samt utvidelse i konsern og andre grupper av virksomheter når det gjelder virksomhetsbegrepet for «annet passende arbeid» i § 15-7 andre ledd og når det gjelder fortrinnsrett i § 14-2. Også her legges det til grunn at forslagene potensielt kan anses for å innebære en restriksjon, men at de ikke medfører et uforholdsmessig inngrep.

Forslaget om lovfesting av den ulovfestede læren om delt arbeidsgiveransvar er ikke ment å utgjøre en endring i gjeldende rett. Forslaget skal ikke utvide adgangen til å stadfeste delt arbeidsgiveransvar. Formålet med lovfestingen er å gjøre lovens brukere kjent med at arbeidsgiveransvar under visse omstendigheter kan være delt. Denne problemstillingen er imidlertid ikke ny, da det etter gjeldende rett også er adgang til å stadfeste delt ansvar.

EU har generelt hatt et økt fokus på arbeidstakerbeskyttelse de senere årene, jf. punkt 16.1. I tilknytning til arbeidsgiverbegrepet vises det til fortalen i direktivet om tydelige og forutsigbare arbeidsvilkår, der det i avsnitt 13 heter at:

I realiteten kan flere forskellige fysiske eller juridiske personer eller andre enheder påtage sig en arbejdsgivers funktioner og ansvar. Det bør stå medlemsstaterne frit for mere præcist at fastsætte, hvilke personer der betragtes som helt eller delvist ansvarlige for opfyldelsen af de forpligtelser, som dette direktiv fastsætter for arbejdsgivere.

Dette indikerer at EU overlater til medlemsstatene selv å beslutte om, og i hvilken utstrekning, arbeidsgiveransvar kan deles. Det er også andre medlemsland som åpner for delt arbeidsgiveransvar på særskilte grunnlag.55

Flertallet vurderer heller ikke at de øvrige forslagene i kapittel 11 vil utgjøre uforholdsmessige inngrep etter EØS-retten. Forslagene om å utvide forpliktelsen til å tilby annet passende arbeid i § 15-7 andre ledd, og fortrinnsretten til å gjelde i konsern eller en gruppe av virksomheter som helhet i § 14-2, utvider disse selskapenes forpliktelser. Formålet med en konsernutvidelse for disse to forpliktelsene, er styrket vern av arbeidstakere. Den store økningen man har sett i konserndannelser de seneste årene kan medføre at arbeidstakeres rettigheter svekkes. Ved å utvide visse aspekter av arbeidsgiveransvaret til å omfatte konsernet eller gruppen som helhet, slik utvalgets flertall har foreslått, tas det sikte på å styrke aspekter ved stillingsvernet for arbeidstakere i konsern.

Sikring av arbeidstakeres rettigheter, også i konserner og andre grupper, anses som et tvingende allment hensyn. Tiltaket er egnet til å oppnå formålet om arbeidstakervern i konserner, ved at det utvider stillingsvernet til arbeidstakere som er ansatt i et konsern. Videre anses tiltaket også for å være nødvendig. Dersom flere selskaper skal pålegges deler av et arbeidsgiveransvar, forutsetter dette en slik lovfesting.

16.2.4 Midlertidig ansettelse (kapittel 12)

Flertallets forslag vedrørende midlertidige ansettelser gjelder for det første å oppheve den generelle adgangen til å ansette midlertidig i tolv måneder i § 14-9 andre ledd bokstav f. Bestemmelsen ble innført med virkning fra 1. juli 2015, og forslaget innebærer således å gå tilbake til rettstilstanden som var før 2015. Utvalgets flertall kan ikke se at en opphevelse av den generelle adgangen i bokstav f reiser særskilte EØS-rettslige problemstillinger.

Det andre forslaget er endring i § 14-9 syvende ledd, slik at også arbeidstaker som er midlertidig ansatt etter § 14-9 andre ledd bokstav a skal anses som fast ansatt etter tre år, ikke fire år slik regelen er i dag. Utvalgets flertall viser til at da regelen kom inn i arbeidsmiljøloven i 2005 i form av en fireårsregel, ble det blant annet vist til EU-direktivet om rammeavtalen om midlertidig ansettelse inngått mellom EFF, UNICE og CEEP direktiv 1999/70/EF, som pålegger landene å treffe tiltak for å hindre misbruk som følge av gjentatt bruk av midlertidig ansettelse. Etter flertallets syn taler direktivet for at medlemslandenes regulering av midlertidig ansettelse, så fremt minimumskravene i direktivet er oppfylt, i hovedsak er overlatt til medlemslandenes handlingsrom. Utvalgets flertall kan derfor i utgangspunktet ikke se at det gjelder særskilte EØS-rettslige problemstillinger knyttet til en mindre innstramming i regelen som gjelder i dag. Det vises også til at forslaget innebærer en harmonisering med statsansatteloven, og at mange europeiske land har begrensninger i varigheten av midlertidige ansettelser.

16.2.5 Innleie og entreprise (kapittel 13)

Forslaget innebærer lovfesting av en definisjon av innleie i arbeidsmiljøloven, som ikke inneholder en slik definisjon i dag. Forslaget til definisjon i § 14-11 a første punktum bygger med visse presiseringer på de kriteriene som følger av gjeldende rett. Kriteriet om hvem som utøver arbeidsledelse følger dessuten av vikarbyrådirektivet. I tillegg inneholder forslagets andre punktum en presisering om at ytterligere tre momenter skal vektlegges i en helhetsvurdering. Denne presiseringen har særlig til formål å forhindre at arbeidsoppgaver som ligger innenfor en virksomhets vedvarende arbeidskraftsbehov og kjernevirksomhet som utføres i nær tilknytning til virksomheten, settes ut i entrepriser.

Utvalgets flertall vurderer at i den grad forslaget vil kunne anses å være en restriksjon, vil det likevel ikke medføre et uforholdsmessig inngrep. Det vises til at formålet med forslaget er å sikre arbeidstakerrettigheter, opprettholde fast ansettelse i topartsforhold og bevaring av den norske arbeidslivsmodellen. Dette er formål som anses som legitime, jf. blant annet E-14/15 (Holship) og C-438/05 (Viking Line). Forslaget vil innebære at grensedragningen mellom innleie og entreprise fortsatt baseres på en bred helhetsvurdering, hvor de sentrale gjeldende momentene videreføres, herunder kriteriet om arbeidsledelse som følger av vikarbyrådirektivet. Forslaget er ment å tydeliggjøre grensedragningen. Forslaget er ikke et forbud mot visse typer tjenestekjøp, men kan innebære at innleiereglene i visse tilfeller vil gjelde. Utvalgets flertall vurderer at forslaget både er egnet og nødvendig for å nå målet. Det vurderes heller ikke å være et uforholdsmessig inngrep i de fire frihetene.

Flertallet utelukker ikke at forslaget kan ha noen sider til Europaparlaments- og rådsdirektiv 2006/123/EF om tjenester i det indre marked og Europaparlaments- og rådsdirektiv 2014/24/EU om offentlige anskaffelser. Dette bør eventuelt vurderes nærmere i et videre arbeid med forslagene.

16.2.6 Arbeidsmiljø, medvirkning og samarbeid (kapittel 14)

I kapitlet om arbeidsmiljø og medvirkning legges det frem flere forslag fra flertallet som tar sikte på å styrke arbeidsmiljø og muligheter for medvirkning for personer som utfører arbeid gjennom alternative tilknytningsformer.

Det første forslaget går ut på å presisere i § 2-2 at bestemmelsen får anvendelse uavhengig av hvor arbeidet finner sted. I den grad forslaget kan innebære en slik restriksjon, er spørsmålet om restriksjonen likevel kan rettferdiggjøres.

HMS-vern er et av de viktigste områdene for sosialpolitikk i EU (Barnard 2012 s. 532). Flertallet viser til at formålet med forslaget er å sikre at bestemmelsen i § 2-2 gjøres teknologinøytral, ved at virksomheter som knytter til seg selvstendige oppdragstakere, innleide arbeidstakere mv. gjennom for eksempel plattformarbeid, eller annen type digitalt arbeid/fjernarbeid, også kan ha et visst HMS-ansvar overfor disse. Flertallet viser til at HMS-vern anses som et legitimt formål.

En presisering av § 2-2 i tråd med forslaget anses som både egnet og nødvendig for å nå målet. Det vurderes heller ikke å være et uforholdsmessig inngrep i de fire frihetene. Flertallet viser dessuten til mulig initiativ i EU om å forbedre plattformarbeideres arbeidsforhold, hvor HMS-aspektet for plattformarbeidere berøres i høringsdokumentet.56

Flertallets andre forslag knytter seg til å fjerne og senke tersklene for når det er plikt til å velge verneombud og å opprette arbeidsmiljøutvalg, jf. henholdsvis § 6-1 og § 7-1. I tillegg foreslås det at verneombudets oppgaver også skal innebære ivaretakelse av innleide arbeidstakere og selvstendige oppdragstakere som har utført arbeid i nær tilknytning til virksomheten de siste seks månedene, jf. § 6-2. Utvalgets flertall kan ikke utelukke at forslagene kan anses for å utgjøre en restriksjon, men legger til grunn at de vil oppfylle legitime formål idet de søker å ivareta HMS og arbeidsmiljøarbeid på arbeidsplassen, jf. ovenfor. Forslagene anses også å være egnede og nødvendige for å nå målet. Det vurderes heller ikke å være et uforholdsmessig inngrep i de fire frihetene.

Et tredje forslag knytter seg til drøftings- og informasjonsplikter innen konsern, hvor det foreslås en ny bestemmelse i arbeidsmiljøloven kapittel 8 om informasjon og drøfting, som særskilt regulerer dette i konsernforhold. I den grad forslaget utgjør en restriksjon, viser utvalgets flertall til at lovens kapittel 8 om informasjon og drøfting gjennomfører Europaparlaments- og rådsdirektiv 2002/14/EF av 11. mars 2002 om fastsettelse av en generell ramme for informasjon til og konsultasjon med arbeidstakere i Det europeiske fellesskap. I tillegg vises det til Europaparlamentets og Rådets direktiv 2009/38/EF av 6. mai 2009 om opprettelse av et europeisk samarbeidsutvalg eller en framgangsmåte i foretak som omfatter virksomhet i flere medlemsstater og i konserner som omfatter foretak i flere medlemsstater, med sikte på å informere og konsultere arbeidstakere.

Arbeidstakeres rett til informasjon og drøfting anses som legitime formål, og utvalgets flertall mener at forslaget vil være egnet og nødvendig for å oppnå formålet. Det vises særskilt til at den nærmere etableringen av samarbeidsform i stor grad er overlatt til konsernet, samt at forslaget bygger på Hovedavtalen og at bestemmelsen kan fravikes ved tariffavtale. I tillegg vises det til at forslaget vil gjelde innenfor arbeidsmiljølovens virkeområde, det vil si i utgangspunktet på norsk territorium.

Det fjerde forslaget som legges frem går ut på å samle og utvide drøftingspliktene som ligger i kapittel 14 om ansettelse mv. Det er en utvidelse av drøftingspliktene som vil måtte vurderes i forhold til EØS-retten. Forslaget går ut på at virksomhetens bruk av selvstendige oppdragstakere og tjenestekjøp fra andre virksomheter skal omfattes av drøftingsplikten. Så fremt forslaget anses som en restriksjon, legges det til grunn at forslaget forfølger et legitimt formål, gjennom å sikre informasjon og drøfting for arbeidstakere. Utvalgets flertall mener at forslaget vil være egnet og nødvendig for å oppnå formålet. Det vises særlig til at drøftingsplikt omhandler samarbeid og medvirkning på arbeidsplassen, og at det ikke er tale om et forslag som oppstiller materielle begrensninger.

16.2.7 Omgåelse og etterlevelse (kapittel 15)

Forslaget i kapittel 15 innebærer å lovfeste en regel om at omgåelser av loven kan settes til side av domstolene. Forslaget er ment som en kodifisering av gjeldende rett, da domstolene også i dag foretar gjennomskjæring og setter omgåelser til side. Forslaget er ikke ment å utvide adgangen til å gjennomskjære. Hensikten bak lovfestingen er å gjøre det tydeligere for lovens brukere hva som følger av gjeldende rett. Dette er viktig for å sikre at arbeidstakeres rettigheter etterleves, men også for å opplyse arbeidsgivere om forpliktelsene som følger av gjeldende rett.

Utvalgets flertall vurderer at i den grad forslaget vil være å anse som en restriksjon, vil det likevel ikke medføre et uforholdsmessig inngrep. De som er ute etter å profittere på å omgå regler vil trolig oppfatte en slik regel som en hindring. En slik norm finnes imidlertid allerede i dag, og det er ikke åpenbart at en lovfesting isolert utgjør en hindring. Utvalget viser imidlertid til at regelen tjener et legitimt formål, og at en kodifisering av gjeldende rett også vil være godt egnet til å opplyse lovens brukere. Det er trolig heller ikke andre, mindre inngripende tiltak som like effektivt kan tjene til å oppnå formålet om å opplyse om adgangen til å gjennomskjære ved omgåelser. Utvalgets flertall mener derfor at lovfesting av en omgåelsesnorm ikke vil utgjøre et uforholdsmessig inngrep i de fire frihetene.

17 Forslag til endringer i lov 17. juni 2005 nr. 62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. (arbeidsmiljøloven)

Nedenfor følger en samlet oversikt over lovforslagene i arbeidsmiljøloven som utvalget og/eller et flertall i utvalget foreslår i denne innstillingen. Forslagene fremgår i kronologisk rekkefølge slik de fremkommer i loven.

18 Merknader til lovforslagene

I dette kapitlet fremgår forslag til merknader for de ulike lovendringsforslagene som fremmes av utvalget eller utvalgets flertall.

Selvstendig oppdragstaker

Det foreslås at begrepet «selvstendig oppdragstaker» benyttes alle steder i arbeidsmiljøloven hvor det vises til denne gruppen. Det vil si at der hvor loven bruker begrepet «selvstendig» eller «selvstendig næringsdrivende», endres til «selvstendig oppdragstaker». Forslaget er ment å skape konsekvent begrepsbruk i loven, og er ikke ment å innebære en materiell endring i de bestemmelsene det gjelder. Begrepet skal fortsatt omfatte alle personer som uten egne ansatte utfører arbeid gjennom oppdrag for virksomheten uten å være arbeidstaker.

Til arbeidsmiljøloven § 1-8 første ledd

Første punktum innebærer en omskriving av gjeldende ordlyd, ved at «utfører arbeid i annens tjeneste» er byttet ut med «utfører arbeid for og underordnet en annen». På samme måte som «i annens tjeneste» gir ny ordlyd anvisning på underordningsforholdet som særpreger et arbeidsforhold. Forslaget til omskriving er ment å gjøre ordlyden tydeligere og mer moderne.

Første punktum må ses i sammenheng med nytt andre punktum, som angir tre av de mest sentrale momentene som bør vektlegges i vurderingen av om første ledd er oppfylt, og om det dermed foreligger et arbeidstakerforhold. Andre punktum må ses som en utdyping av første punktum, og er foreslått tatt inn i lovteksten av pedagogiske hensyn. Som for gjeldende definisjon, må det foretas en skjønnsmessig og formålsorientert helhetsvurdering av hvorvidt det foreligger et arbeidsforhold. Også andre momenter enn de som fremgår av andre punktum kan være relevante å vurdere, men de tre som fremgår av ordlyden er særlig sentrale. Dersom disse tre er til stede, foreligger det normalt et arbeidsforhold.

At arbeidstaker «stiller sin arbeidskraft til disposisjon» innebærer at arbeidstaker stiller seg og sin personlige arbeidskraft og kompetanse til disposisjon, og arbeidsgiver står innenfor rammen av lov- og avtaleverk og styringsrett, fritt til å benytte arbeidstakers arbeidskraft. En selvstendig oppdragstaker stiller på sin side ikke sin personlige arbeidskraft til (fri) rådighet, men skal levere en på forhånd avtalt resultatforpliktelse, og må stå til ansvar og bære risikoen for et kontraktsmessig resultat.

Med «personlig arbeidsplikt» menes at arbeidstakeren personlig er forpliktet til selv å utføre arbeidet. Arbeidsplikten til en arbeidstaker er dermed knyttet til egen person, og vedkommende kan ikke bruke andre til å utføre arbeidet. En selvstendig oppdragstaker kan på sin side som et utgangspunkt fritt benytte andre personer for egen regning i oppdragsleveransen. Det at enkelte selvstendige oppdragstakere, for eksempel en advokat eller snekker, forventes fra kundens side å utføre oppdraget selv, betyr imidlertid ikke at vedkommende er å anse som arbeidstaker av den grunn alene.

I vurderingen av om vedkommende er «underordnet gjennom styring, ledelse og kontroll», kan det blant annet ses hen til om arbeidsgiver har myndighet til å bestemme når, hvor og hvordan arbeidet skal foregå, og om arbeidsgiver har myndighet til å bestemme endringer i arbeidstid, arbeidsoppgaver mv. Det er tilstrekkelig at arbeidsgiver rettslig sett har slik myndighet, det er ikke noe krav om at styringsretten rent faktisk utøves. Slik arbeidsledelse kan etter omstendighetene utøves av andre enn arbeidsgiver, som en bruker eller en kunde. Instruering kan også etter omstendighetene utøves gjennom applikasjoner og algoritmer. At arbeidstaker utfører arbeid «underordnet en annen», jf. første punktum, gir anvisning på det samme momentet. En selvstendig oppdragstaker står på sin side innenfor rammen av avtalen fritt til å utføre oppdraget uten oppdragsgivers innblanding og føringer, og kan innenfor rammen av avtalen legge opp arbeidstid, arbeidsfri og arbeidsutførelse slik vedkommende vil. Det kan etter omstendighetene tenkes at oppdragsgiver har en viss grad av styring og kontroll over en selvstendig oppdragstaker. Realiteten i denne selvstendigheten og friheten må vurderes, for eksempel også i lys av vedkommendes profesjon, ressurser og hva vedkommende har å tilby på arbeidsmarkedet. Det kan for eksempel ligge mindre reell frihet og selvstendighet i en oppdragsavtale som er inngått i mangel av andre sysselsettingsmuligheter for sårbare personer med marginal tilknytning til arbeidsmarkedet, enn for etablerte utøvere. I denne sammenheng kan det også være relevant å se hen til om vedkommende kan takke nei til oppdrag, og om vedkommende reelt sett har mulighet til å tilby sine tjenester til andre.

Også andre momenter kan være relevante å se hen til. Dette kan være hvorvidt det foreligger et tilknytningsforhold mellom partene, som er relativt fast og stabilt. Videre kan det ses hen til om arbeidet som utføres er en del av arbeidsgivers/oppdragsgivers ordinære virksomhet, og om arbeidstaker/oppdragstaker har mulighet til å forhandle om egne vilkår. Det kan være av betydning hvem av partene som stiller med arbeidsrom og utstyr. Også vederlagsform og oppsigelsesvilkår kan etter omstendighetene være et støttemoment. Det vises til punkt 10.3.1 for en nærmere redegjørelse av disse momentene. Det vil variere ut fra de konkrete saksforhold hvilke momenter som er relevante og hvor mye de bør vektes. I vurderingen av om det foreligger et arbeidstakerforhold, kan det også være relevant å se hen til og tolke bestemmelsen i lys av lovens vernehensyn og formålsbestemmelse i § 1-1, herunder formålet om å sikre trygge ansettelsesforhold.

Tredje punktum er nytt og oppstiller en presumpsjons- eller bevisbyrderegel som kommer til anvendelse ved avgrensning mot oppdragsforhold. Bestemmelsen innebærer at dersom det foreligger rimelig tvil om klassifiseringen, så skal arbeidstakerforhold legges til grunn med mindre oppdragsgiver sannsynliggjør at det foreligger et selvstendig oppdragsforhold. Regelen innebærer dermed for det første at «rimelig tvil» må gå i favør arbeidstakerstatus, og for det andre at den som kjøper arbeidskraften har bevisbyrden for at det foreligger et selvstendig oppdragsforhold (normal sannsynlighetsovervekt).

Til arbeidsmiljøloven § 1-8 andre ledd

Endringen i første punktum innebærer en språklig justering ved at frasen om at arbeidsgiver har ansatt arbeidstaker «for å utføre arbeid i sin tjeneste» utgår. Endringen er i tråd med flertallets forslag knyttet til arbeidstakerdefinisjonen i bestemmelsens første ledd, ved at bestemmelsen nå henviser til første ledd, jf. omtalen av dette i kapittel 10.

Nytt tredje punktum er en kodifisering av den ulovfestede læren om delt arbeidsgiveransvar på særskilt grunnlag. Delt arbeidsgiveransvar kan unntaksvis statueres av domstolene i tilfeller der et annet rettssubjekt enn den kontraktsfestede arbeidsgiver har utøvd arbeidsgiverfunksjoner.

Bestemmelsen regulerer at et annet rettssubjekt enn arbeidsgiver etter bestemmelsens første punktum kan pålegges delt arbeidsgiveransvar. For at delt ansvar skal statueres, må det andre rettssubjektet «i vesentlig grad» ha utøvd arbeidsgiverfunksjoner. Det må gjøres en konkret helhetsvurdering av hvorvidt arbeidsgiverfunksjoner er utøvd i vesentlig grad. I denne vurderingen kan det ses hen til hvilke arbeidsgiverfunksjoner selskapet har utøvd, og om dette er sentrale arbeidsgiverfunksjoner. Det kan også være relevant å se på hvor mange arbeidsgiverfunksjoner virksomheten har stått for, og på hvor stor andel utøvelsen utgjør sett opp mot primærarbeidsgivers utøvelse av arbeidsgiverbeføyelser.

Delt arbeidsgiveransvar etter bestemmelsen vil kunne pålegges med rettsvirkninger tilknyttet stillingsvernet, slik at et annet rettssubjekt for eksempel kan pålegges å tilby annet passende arbeid eller kan bli ansvarlig for arbeidstakers erstatningskrav som følge av at vedkommende ikke får stå i stilling, jf. Rt. 1990 side 1126 (Wärtsilä).

Det er domstolene som kan håndheve bestemmelsen.

Til arbeidsmiljøloven § 1-10

Bestemmelsen innebærer en lovfesting av den ulovfestede adgangen til gjennomskjæring ved omgåelse av arbeidsmiljøloven. En disposisjon som ikke er direkte i strid med lovens ordlyd, vil etter omstendighetene likevel kunne anses for å være en omgåelse dersom den er i strid med arbeidsmiljølovens formål, eller formålet bak konkrete bestemmelser i arbeidsmiljøloven. Bestemmelsen fastslår at i slike situasjoner kan disposisjonen settes til side som ugyldige.

Alle former for «disposisjoner og avtaler» som etter omstendighetene innebærer en omgåelse, vil være omfattet av bestemmelsen. Dette kan være en omgåelse av loven i en enkeltstående arbeidsavtale, men også andre disposisjoner. Domstolene kan sette slike disposisjoner til side som ugyldige. Hva som blir rettsvirkningen av at en disposisjon erklæres ugyldig, må vurderes konkret i den enkelte sak. «Arbeidstakers rettsstilling» vil derfor fastsettes ved dom, jf. andre punktum. I en del tilfeller vil rettsvirkningen ha en klar sammenheng med regelen som er omgått: Det vil kunne avsies dom om at en arbeidstaker som feilaktig er klassifisert som oppdragstaker, skal ha arbeidstakerstatus. I andre situasjoner, for eksempel der arbeidsforholdet er avsluttet, vil rettsvirkningen kunne være erstatning for økonomisk tap.

Ved vurderingen av om det foreligger omgåelse, skal det legges vekt på om disposisjonen «helt eller delvis er motivert av, eller har som virkning at» arbeidstaker fratas rettigheter, jf. andre ledd. Disposisjoner som har omgåelse av loven som formål vil kunne omfattes av bestemmelsen. Hensikten er imidlertid ikke avgjørende, da også disposisjoner som har som virkning at arbeidstakers rettigheter svekkes, vil kunne være omfattet, uavhengig av om det foreligger noen omgåelseshensikt.

Det er omgåelser av arbeidsmiljølovens bestemmelser som er omfattet av bestemmelsens virkeområde, jf. første ledd. Av vilkåret om at «arbeidstaker fratas rettigheter» i andre ledd, følger det derfor at det er arbeidstakers rettigheter etter loven som ikke skal svekkes ved omgåelser. Regelen kan påberopes av arbeidstakere, men også av oppdragstakere som hevder å være feilaktig klassifisert.

I vurderingen av om det foreligger en omgåelse kan det blant annet også legges vekt på «den økonomiske og velferdsmessige betydningen» disposisjonen får for arbeidstakeren, jf. andre punktum. Dersom en disposisjon har stor økonomisk og velferdsmessig betydning for den ansatte, vil dette imidlertid kunne trekke i retning av at det foreligger en omgåelse. Det kan også legges vekt på styrkeforholdet mellom partene. Bestemmelsen er ikke ment å være uttømmende på dette punkt. Andre momenter kan etter omstendighetene også være relevante i vurderingen av om det foreligger en omgåelse.

Til arbeidsmiljøloven § 2-2 første ledd

Det foreslås en presisering ved at bestemmelsen får anvendelse «uavhengig av hvor arbeidet finner sted». Presiseringen er ment å tydeliggjøre at bestemmelsen ikke kun er knyttet til det fysiske arbeidsstedet, men også til situasjoner hvor arbeidet utføres andre steder, herunder digitalt. Dette vil eksempelvis innebære at en arbeidsgiver som har en digital plattform kan få en plikt til å sørge for at bestemmelsen overholdes overfor oppdragstakere, selv om disse ikke oppholder seg fysisk hos virksomheten.

Videre er begrepet «selvstendige» endret til «selvstendige oppdragstakere» for å skape konsekvent begrepsbruk i loven. Denne endringen er ikke ment å innebære en materiell endring.

Til arbeidsmiljøloven § 6-1 første ledd

Forslaget innebærer at plikten til å velge verneombud vil omfatte alle virksomheter som omfattes av loven, jf. § 1-2. Någjeldende regel i andre til femte punktum faller bort. Det innebærer at det ikke lenger vil være åpning for at det i virksomheter med mindre enn ti arbeidstakere skriftlig kan avtales at verneombudets rolle skal ivaretas gjennom annen ordning, herunder at det ikke skal være verneombud i virksomheten.

Arbeidstilsynet vil på samme måte som i dag ha kompetanse til å føre tilsyn med bestemmelsen, jf. § 18-6 første ledd.

Til arbeidsmiljøloven § 6-2 første ledd

Det foreslås at verneombudet skal representere innleide arbeidstakere og selvstendige oppdragstakere i verne- og arbeidsmiljøspørsmål, jf. nytt siste punktum.

Vilkåret er at innleid arbeidstaker eller selvstendig oppdragstaker har utført arbeid i nær tilknytning til virksomheten de siste seks månedene. I slike tilfeller skal verneombudet i virksomheten hvor innleid arbeidstaker eller selvstendig oppdragstaker utfører arbeid, ivareta deres interesser i saker som angår arbeidsmiljøet. Formålet med bestemmelsen er at innleide og selvstendige med en viss tilknytning til virksomheten i større grad likestilles med arbeidsgivers egne arbeidstakere når det gjelder den løpende deltakelsen i spørsmål om arbeidsmiljø i virksomheten.

Med «innleid arbeidstaker» menes både innleid arbeidstaker etter § 14-12 (innleie fra bemanningsforetak) og innleid arbeidstaker etter § 14-13 (innleie fra produksjonsbedrift). Med «selvstendig oppdragstaker» vises det til avgrensningen mot arbeidstakerbegrepet i § 1-8 første ledd og gjeldende rett.

Vilkåret «utført arbeid i nær tilknytning til virksomheten» henviser til at det må være en tilknytning mellom arbeidet som utføres av den innleide/oppdragstakeren, og virksomheten. Vilkåret vil typisk være oppfylt dersom arbeidet utføres på oppdragsgivers arbeidsplass, side om side og/eller i nær samhandling med oppdragsgivers egne ansatte. Det kreves ikke nødvendigvis fysisk tilstedeværelse, også digitalt arbeid og fjernarbeid kan etter omstendighetene omfattes, men ikke utover det som gjelder for de ansatte i virksomheten.

Når det gjelder innleide arbeidstakere og hvorvidt de utfører «arbeid i nær tilknytning til virksomheten», antas det at vilkåret som hovedregel vil være oppfylt. Dette fordi et sentralt kjennetegn ved innleie er at innleid arbeidstaker er underlagt innleiers styring, ledelse og kontroll. En innleid arbeidstaker stiller sin arbeidskraft til disposisjon for innleier, og utfører arbeid for innleier som om vedkommende var ansatt direkte. I dette ligger at arbeid som en innleid arbeidstaker utfører hos innleier, i utgangspunktet må kunne legges til grunn at er «i nær tilknytning til virksomheten».

For selvstendige oppdragstakere må det foretas en konkret vurdering, hvor nærheten til oppdragsgiver og dennes virksomhet vil være det sentrale. Dersom arbeidet som utføres like gjerne kunne vært utført av oppdragsgivers egne ansatte, kan dette være en indikasjon på at arbeidet utføres «i nær tilknytning til virksomheten». Tilsvarende vil gjelde om en oppdragstaker utfører arbeidet i nær samhandling med oppdragsgivers ansatte. Et eksempel kan være en konsulent som skal bistå en virksomhet i innovasjons- og utviklingsarbeid og gjør dette i nær samhandling med de ansatte i virksomheten, gjennom fysisk og/eller digital tilstedeværelse. Oppdragsavtaler som gjennomføres uten særlig samhandling med oppdragsgivers virksomhet, faller imidlertid utenfor. En oppdragstaker som sitter på eget kontor, og som sporadisk har kontakt med virksomheten, kan ikke sies å utføre arbeid «i nær tilknytning til virksomheten». For eksempel kan dette gjelde en grafisk designer som utvikler grafiske løsninger for en virksomhet og som i hovedsak sitter på egen arbeidsplass og kun har samhandling med virksomheten i forbindelse med avklaring og fremleggelse av produktene vedkommende utvikler for virksomheten.

I tillegg stilles det krav til varigheten av innleieforholdet/oppdragsforholdet i virksomheten. Innleid arbeidstaker eller selvstendig oppdragstaker må ha utført arbeid som nevnt ovenfor «de siste seks månedene». Vilkåret innebærer at det er først etter seks måneder at innleid arbeidstaker eller selvstendig oppdragstaker skal omfattes av verneombudets ordning i virksomheten hvor de utfører arbeid.

Bestemmelsen endrer ikke plikten innleid arbeidstakers arbeidsgiver har til å sørge for at det velges verneombud i virksomheten hvor innleid arbeidstaker er ansatt, herunder bemanningsforetaket eller produksjonsbedriften. En innleid arbeidstaker vil dermed kunne ha to sett med vernetjenester å forholde seg til.

Det presiseres at innleide og selvstendige som omfattes av denne bestemmelsen, ikke selv skal kunne velges som verneombud i den virksomheten hvor de utfører arbeid. Bestemmelsen i forskrift om organisering, ledelse og medvirkning om at verneombudet skal velges blant virksomhetens egne ansatte foreslås videreført.

Det foreslås at Arbeidstilsynet har kompetanse til å føre tilsyn med bestemmelsen, jf. § 18-6 første ledd.

Til arbeidsmiljøloven § 7-1 første ledd

Forslaget innebærer å senke tersklene for når plikten til å opprette arbeidsmiljøutvalg inntrer. Det betyr at det skal velges arbeidsmiljøutvalg i virksomhet hvor det jevnlig sysselsettes minst 30 arbeidstakere, jf. første punktum. Videre at dersom en av partene ved virksomheten krever det, skal det opprettes også i virksomhet med mellom 10 og 30 arbeidstakere. I tillegg at Arbeidstilsynet har kompetanse til å bestemme at arbeidsmiljøutvalg skal opprettes i virksomhet med færre enn 30 arbeidstakere. Utover at tersklene senkes, skal gjeldende rett med hensyn til forståelsen av bestemmelsen legges til grunn.

Arbeidstilsynet vil på tilsvarende måte som i dag ha kompetanse til å føre tilsyn med bestemmelsen, jf. § 18-6 første ledd.

Til arbeidsmiljøloven § 8-4

Det foreslås en ny bestemmelse om informasjon og drøfting i konsern. Første ledd regulerer plikten til å etablere samarbeidsformer innenfor konsern. Det gjelder en terskel for når bestemmelsen inntrer ved at den kun får anvendelse for konsern som jevnlig sysselsetter minst 50 arbeidstakere. Tilsvarende forståelse av beregningsmåten som følger av § 8-1, legges til grunn.

Det overlates til partene å avtale samarbeidsformen, jf. andre og tredje punktum i første ledd. En slik avtale må inngås mellom konsernet og et flertall av de ansatte i konsernet eller tillitsvalgte som representerer et flertall av de ansatte i konsernet, jf. andre punktum. Bestemmelsen bygger på tilsvarende system om etablering av konsernordninger i selskapslovgivningen, jf. for eksempel aksjeloven § 6-5. De lokale partene velger selv hvilken samarbeidsform de ønsker og finner hensiktsmessig å etablere, også sett i lys av for eksempel konsernets størrelse, geografiske plassering mv. Det kan opprettes et samarbeidsorgan, for eksempel et konsernutvalg bestående av tillitsvalgte fra alle virksomheter i konsernet og representanter for konsernledelsen. Det kan også etableres ordninger hvor én eller flere konserntillitsvalgte representerer de ansatte overfor konsernledelsen. For konserner uten organisasjonstillitsvalgte, kan samarbeidsløsningen etableres gjennom verneombudsordningen eller arbeidsmiljøutvalg. Også andre samarbeidsformer kan tenkes. Det sentrale vil være å etablere arenaer for informasjon og medvirkning på tvers av konsernstrukturen.

Selve informasjons- og drøftingsplikten fremgår av andre ledd. Bestemmelsen er utformet etter mønster av Hovedavtalen mellom LO og NHO Del A § 9-12. Drøftingsplikten inntrer hvis planer om utvidelser, innskrenkninger eller omlegginger også kan få vesentlig betydning for sysselsettingen i flere enheter i konsernet. Med «flere virksomheter» menes minst to av konsernets selskaper. Konsernledelsen skal så tidlig som mulig drøfte disse spørsmålene med samarbeidsorganet. Bestemmelsen åpner for at konsernledelsen kan tilkalle representanter for ledelsen i de virksomheter saken gjelder.

Tredje ledd regulerer at bestemmelsen kan fravikes i tariffavtale. Konserner som allerede er bundet av tariffavtaler hvor slike forhold er regulert, berøres dermed ikke av forslaget.

Konserner har ofte tilknytning til flere land. Bestemmelsen vil imidlertid ha det samme geografiske virkeområde som arbeidsmiljøloven for øvrig, det vil si i utgangspunktet på norsk territorium. I praksis vil bestemmelsen dermed kun ha bindende virkning for selskaper i konsernet i Norge. Det vises for øvrig til reglene om europeiske samarbeidsutvalg (ESU) som gjennomfører direktiv 2009/38/EF om ansatterepresentasjon i grensekryssende selskapsforhold i EU/EØS-området.

Det foreslås at Arbeidstilsynet har kompetanse til å føre tilsyn med bestemmelsen, jf. § 18-6 første ledd.

Til arbeidsmiljøloven § 13-2

Lovteksten foreslås endret fra «selvstendig næringsdrivende» til «selvstendige oppdragstakere» for å skape konsekvent begrepsbruk i loven og er ikke ment å innebære en materiell endring.

Til arbeidsmiljøloven § 14-2 første ledd og fjerde ledd

Det foreslås å utvide bestemmelsen om fortrinnsrett til også å gjelde konsern eller gruppe av virksomheter som er knyttet sammen gjennom eierinteresser eller felles ledelse, jf. andre punktum.

Når det gjelder virkeområdet, det vil si virksomhetskretsen, oppstilles det samme regel som foreslås i § 15-7 andre ledd nytt tredje punktum.

Begrepet «konsern» skal forstås med utgangspunkt i selskapslovgivningens definisjon av konsern, jf. for eksempel aksjeloven § 1-3. Et konsern består av et morselskap med ett eller flere datterselskap. Det følger videre av selskapslovgivningen at et selskap regnes som et morselskap hvis det på grunn av avtale eller som eier av aksjer eller selskapsandeler har bestemmende innflytelse over et annet selskap, som da regnes som datterselskap. Et selskap anses alltid for å ha bestemmende innflytelse hvis det eier så mange aksjer eller andeler i et annet selskap at de representerer flertallet av stemmene i det andre selskapet. Det samme gjelder dersom selskapet har rett til å velge eller avsette et flertall av medlemmene i det andre selskapets styre.

Med begrepet «gruppe av virksomheter som er knyttet sammen gjennom eierinteresser eller felles ledelse» er det tatt utgangspunkt i reglene om konsernrepresentasjon som ikke er begrenset til konsernforhold slik det er definert ovenfor, jf. eksempelvis aksjeloven § 6-5 annet ledd. Siktemålet er å omfatte konsernliknende forhold, selv om slike grupperinger ikke er konsern i selskapsrettslig forstand. Vedrørende forståelsen av § 6-5 annet ledd så fremgår det av Aarbakke mfl. (2017, kapittel 6) blant annet at:

Det er ikke noe vilkår at et foretak som omfattes av ordningen, er et aksjeselskap eller noe form for selskap overhodet. Også ansatte i forening eller stiftelse som hører til en foretaksgruppe som nevnt, kan omfattes av representasjonsordningen for gruppen.

En foretaksgruppe kan være knyttet sammen gjennom eierinteresser hvor flere sideordnede selskaper eies av de samme interesser. Eierinteressen kan ligge hos personlige eller upersonlige rettssubjekter, f.eks. utenlandsk aksjeselskap, samvirkelag, ansvarlig selskap, stiftelse, forening, stat, kommune eller enkeltperson, jf. Andenæs side 406 og G. Granden: Styrearbeid (2013) side 211 flg. Sammenknytting gjennom felles ledelse omfatter også tilfeller hvor flertallet i de styrende organer består av de samme personer eller representanter for de samme interesser. Det er ingen forutsetning at det ene foretaket står i et overordnet forhold til det annet, foretakene kan være sideordnet, jf. Ot.prp. nr. 19 (1974–75) side 79 og Andenæs side 391–393.

Fortrinnsrett i konsern/gruppe gjelder i tillegg til fortrinnsretten som gjelder i egen virksomhet, jf. andre punktum.

Fortrinnsrett til ny ansettelse i konsernet/gruppen bortfaller hvis arbeidstaker ikke aksepterer tilbud om annet passende arbeid etter § 15-7 andre ledd tredje punktum. Den ordinære fortrinnsretten i arbeidsgivers virksomhet vil likevel være i behold, jf. gjeldende regel i første punktum.

Fortrinnsrett i konsern/gruppe er ellers innrettet på samme måte og med samme vilkår som fortrinnsrett i egen virksomhet. Dette innebærer at fortrinnsretten gjelder stillinger arbeidstakeren er «kvalifisert for». Gjeldende rett vedrørende forståelsen av begrepet i første punktum legges til grunn. Videre gjelder at fortrinnsretten i konsern/gruppe gjelder rett til «ny ansettelse». Hva som regnes som «ny ansettelse» må forstås på samme måte som gjeldende første punktum. Andre ledd får anvendelse. Den omhandler fortrinnsrett for arbeidstaker som er midlertidig ansatt og arbeidstaker som har akseptert tilbud om redusert stilling i stedet for oppsigelse. Fortrinnsretten i konsern/gruppe gjelder arbeidstaker som har vært ansatt i virksomheten i til sammen minst 12 måneder i de to siste år, og fortrinnsretten gjelder fra oppsigelsestidspunktet og i ett år fra oppsigelsesfristens utløp, jf. gjeldende tredje og fjerde ledd.

En praktisk side ved fortrinnsrettsbestemmelsene er hvordan oppsagte arbeidstakere får kunnskap om ledige stillinger, slik at vedkommende får søkt på stillingen og påberopt fortrinnsretten. I motsetning til i offentlig sektor, er det i det private næringsliv ikke plikt til å utlyse stillinger. For fortrinnsretten i egen virksomhet er det i tidligere forarbeider uttalt at arbeidstakeren bør «gi opplysninger om sin adresse, slik at han kan nås med et eventuelt tilbud om arbeid. Arbeidsgiver vil ikke ha plikt til å etterlyse vedkommende», jf. Ot.prp. nr. 41 (1975–76) side 79. Bestemmelsen pålegger ikke alle virksomheter i et konsern en opplysningsplikt om ledige stillinger overfor enhver fortrinnsberettiget i konsernet/gruppen. En løsning kan være at arbeidsgiver spør oppsagt arbeidstaker ved fratreden om vedkommende vil være interessert i eventuelle nye stillinger, også i andre rettssubjekter i konsernet eller i gruppe av virksomheter, og at man finner praktiske løsninger. Digitalisering gir mange muligheter for praktiske løsninger både for registrering og varsling.

Hvis det er flere fortrinnsberettigede arbeidstakere til en ledig stilling etter § 14-2, fremgår det av bestemmelsens sjette ledd at arbeidsgiver plikter å følge de samme regler for utvelgelse som de som gjelder ved oppsigelser på grunn av driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak, jf. § 15-7 andre ledd. Utvelgelsen må baseres på saklige kriterier som ansiennitet, kvalifikasjoner, personlige forutsetninger mv. Selv om kriteriene ved nedbemanning etter § 15-7 og «oppbemanning» etter § 14-2 skal være like, er det forutsatt i forarbeider at vekten av de forskjellige kriteriene kan falle ulikt ut, avhengig av om saklighetsvurderingen foretas på oppsigelsestidspunktet (ved nedbemanning) eller tidspunktet for nyansettelse (ved «oppbemanning»), jf. Ot.prp. nr. 50 (1993–94), side 203, og NOU 2004: 5, side 339.

Når det gjelder prioritet mellom de ulike grunnlagene for fortrinnsrett som følger av loven, anses følgende rekkefølge å gjelde i dag:

• arbeidstakere som er sagt opp på grunn av virksomhetens forhold, jf. § 14-2 første ledd, herunder arbeidstakere som har akseptert tilbud om redusert stilling i stedet for oppsigelse, jf. andre ledd siste punktum.

• deltidsansattes rett til utvidet stilling, jf. § 14-3 fjerde ledd.

• midlertidige ansatte (som ikke er i vikariat) som ikke får fortsatt ansettelse på grunn av virksomhetens forhold, jf. § 14-2 andre ledd første punktum.

• arbeidstakere som har redusert arbeidstid etter § 10-2 fjerde ledd siste punktum.

• arbeidstakere som gjør gjeldende reservasjonsrett etter 16-3 i forbindelse med virksomhetsoverdragelse.

De fire første grunnlagene for fortrinnsrett i egen virksomhet får prioritet foran fortrinnsrett i konsern/gruppe. Fortrinnsrett ved reservasjonsrett i forbindelse med virksomhetsoverdragelse bør få lavere prioritet enn fortrinnsrett i konsern/gruppe. Det foreslås presisert i § 14-2 fjerde ledd at fortrinnsrett i konsern/gruppe ikke går foran fortrinnsrett for deltidsansatte etter § 14-2 fjerde ledd.

Rettsvirkning av brudd på reglene om fortrinnsrett fremgår av § 14-4, hvor det heter at «Dersom retten kommer til at en fortrinnsberettiget skulle vært ansatt i en bestemt stilling, skal retten etter påstand fra den fortrinnsberettigede avsi dom for ansettelse i stillingen, med mindre dette finnes urimelig.» Dette innebærer at pliktsubjektet vil være det rettssubjektet hvor den bestemte stillingen ligger under.

Konserner mv. har ofte tilknytning til flere land. Forslaget til utvidet fortrinnsrett vil imidlertid måtte ha det samme geografiske virkeområde som arbeidsmiljøloven for øvrig, det vil si i utgangspunktet på norsk territorium. I praksis vil bestemmelsen dermed kun ha bindende virkning for selskaper i konsernet i Norge.

Bestemmelsen gir kun rettigheter i virksomheter som omfattes av arbeidsmiljøloven, og ikke virksomheter som omfattes av statsansatteloven.

Til arbeidsmiljøloven § 14-9 sjuende ledd

Bestemmelsen er foreslått endret slik at treårsregelen også skal gjelde midlertidig ansettelse etter § 14-9 andre ledd bokstav a. Det er etter dette bare ett innslagstidspunkt i bestemmelsen for når arbeidstaker som har vært sammenhengende midlertidig ansatt skal anses som fast ansatt, slik at reglene for oppsigelse av arbeidsforhold kommer til anvendelse. Regelen gjelder også dersom arbeidstakeren har vært sammenhengende midlertidig ansatt i mer enn tre år etter § 14-9 andre ledd bokstav a og b i kombinasjon. Videre er henvisningen til § 14-9 andre ledd bokstav f tatt ut i tråd med at flertallet har foreslått å oppheve denne. Det er for øvrig ingen endringer i bestemmelsen.

Til arbeidsmiljøloven § 14-11 a

Bestemmelsen er ny og innebærer en definisjon av hva som er å anse som innleie i arbeidsmiljøloven. Forslaget til definisjon omfatter både innleie fra bemanningsforetak, jf. § 14-12 og innleie fra produksjonsbedrift, jf. § 14-13. Definisjonen har særlig som hensikt å tydeliggjøre grensen mot entreprise. Definisjonen bygger på gjeldende rett, men er noe presisert og utfylt.

Definisjonen i første punktum inneholder de tre mest sentrale kjennetegnene på innleie. Kriteriene som er oppstilt i definisjonen er til dels overlappende og må ses i sammenheng, og grensevurderingen må foretas konkret gjennom en helhetsvurdering, jf. også presiseringen i andre punktum. Det er ikke tale om kumulative vilkår.

Det første kjennetegnet på innleie som fremgår av ordlyden er at «det i hovedsak skal leveres arbeidskraft». Kjennetegnet gir anvisning på at utleie handler om å levere bemanning, og hvor arbeidskraften er det sentrale. Dette i motsetning til entreprise, hvor entreprenøren skal levere en resultatforpliktelse. Når entreprisen gjelder tjenestekjøp, hvor arbeidskraft også gjerne står sentralt i det som leveres, kan det være vanskelig å trekke grensen. Dersom avtalen i all hovedsak går ut på å levere arbeidskraft, vil dette normalt sett tale for at det er innleie. Entreprise må ha tydelige elementer av at det leveres noe mer enn arbeidskraft og den kompetansen arbeidskraften besitter, med et tydelig formulert og ønsket resultat. Resultatforpliktelsen, altså det som skal leveres, må være avtalt på forhånd, og det må være klart avgrenset hva det er som skal leveres. Uklarheter rundt arbeidsresultat, eller hyppige endringer av arbeidsoppgaver i løpet av avtaleperioden, kan tale for at det er innleie. Hvem som stiller med arbeidsutstyr, materiell, maskiner og verktøy kan inngå som støttemoment i dette kriteriet, men bør ikke være et avgjørende moment. Kriteriet må for øvrig ses i sammenheng med hvem som har ansvar for, og bærer den økonomiske konsekvensen av, arbeidsresultatet, jf. nedenfor.

Det andre kriteriet som fremgår av forslagets definisjon i første punktum er at «innleier utøver arbeidsledelsen». Ved innleie er det innleier som instruerer, kontrollerer og leder de innleide arbeidstakerne som om de var ansatt direkte. Her kan det også være relevant å se hen til hvem som utøver andre arbeidsgiverfunksjoner enn selve arbeidsledelsen. Også hvem som avgjør arbeidsstyrkens størrelse og sammensetning hører naturlig inn under dette kriteriet. Ved entreprise er det derimot entreprenøren selv som utøver arbeidsledelsen over sine ansatte. Kriteriet følger allerede av gjeldende rett, er et sentralt moment, og må tolkes i lys av gjeldende forarbeider og rettspraksis, jf. punkt 13.3.2.

Det tredje kriteriet som er foreslått tatt inn i definisjonen er at innleier har et «selvstendig ansvar for resultatet». Også dette er et sentralt moment som må tolkes i lys av gjeldende forarbeider og rettspraksis. Det vises til punkt 13.3.2 ovenfor.

Andre punktum innebærer en presisering av at også andre kriterier skal inngå i helhetsvurderingen. Kriteriene må tolkes i lys av formålet med forslaget, nemlig at fragmentering av virksomhet gjennom entreprise ikke må undergrave lovens formål om faste og direkte ansettelser i et topartsforhold.

Kriteriene i andre punktum er mest relevante i avgrensningen mot entrepriser som faller inn under kategorien tjenestekjøp. Med tjenestekjøp menes kjøp av tjenester mellom virksomheter. Kriteriene er dermed mindre relevante å ta i betraktning i avgrensningen mot entrepriser hvor avtalen går ut på at oppdragstaker skal levere en (fysisk) gjenstand, produkt eller vare til oppdragsgiver. Dersom en entreprisekontrakt omfatter både tjeneste og vare, vil det være naturlig å vektlegge hvorvidt tjenesteelementet utgjør den dominerende delen av avtalen/leveransen. Dette må vurderes konkret.

Kriteriet om at arbeidet «skjer i nær tilknytning til oppdragsgivers virksomhet», vil typisk være oppfylt dersom tjenestekjøpet utføres i oppdragsgivers lokaler, ved hjelp av oppdragsgivers utstyr, og/eller side om side med oppdragsgivers egne ansatte. Det må foretas en helhetsvurdering, hvor nærheten til oppdragsgiver og dennes virksomhet vil være det sentrale. Dersom arbeidet som utføres i entreprisen like gjerne kunne vært utført av oppdragsgivers egne ansatte, kan dette være en indikasjon på at aktiviteten skjer i nær tilknytning til oppdragsgivers virksomhet. Offentlig utsetting av velferdstjenester vil normalt falle utenfor kriteriet, da slike tjenester gjerne utføres på en egen lokasjon og uten at oppdragsgivers ansatte er til stede.

I kriteriet om at arbeidet skjer «innenfor oppdragsgivers vedvarende arbeidskraftsbehov», ligger det at tjenesten som utføres er en arbeidsoppgave/tjeneste som oppdragsgiver har et permanent, vedvarende eller tidsubegrenset behov for at utføres. Motsatsen er at det foreligger et midlertidig eller tidsbegrenset behov for tjenesten. Det er oppdragsgivers arbeidskraftsbehov som må vurderes, og ikke om avtalen som sådan er tidsbegrenset. Kriteriet slik det er utformet vil fortsatt sikre virksomheter fleksibilitet og/eller innhenting av spisskompetanse gjennom entreprise som den har behov for i en tidsbegrenset periode. Dette kan for eksempel gjelde ulike tidsbegrensede prosjekter knyttet til IKT, innovasjons- og forbedringsarbeid mv. For å vurdere om tjenesten omfattes av oppdragsgivers «vedvarende» arbeidskraftsbehov, kan det være relevant å se hen til vilkårene for midlertidig ansettelse, jf. særlig § 14-9 andre ledd bokstav a. I noen tilfeller kan det være vanskelig å på forhånd forutsi om et arbeidskraftsbehov er vedvarende eller tidsbegrenset. Dersom det inngås en entreprisekontrakt hvor behovet etter hvert må kunne sies å ha blitt vedvarende, vil vilkåret kunne slå inn etter en tid. Flere etterfølgende tidsbegrensede entreprisekontrakter som dekker et permanent arbeidskraftsbehov, vil kunne være å anse som en omgåelse.

Det siste kriteriet i andre punktum er at tjenestekjøpet skjer innenfor oppdragsgivers «kjernevirksomhet». Begrepet er ikke entydig, og det kan variere mellom sektor, bransjer, virksomheter, og over tid, hva som kan defineres som en virksomhets «kjernevirksomhet». Dette må vurderes konkret. Kjernevirksomhet er gjerne det som naturlig kan sies å være virksomhetens grunnleggende hovedaktivitet. I det private næringsliv kan det være relevant å se hen til hvilken aktivitet virksomheten tjener penger på. For offentlig virksomhet kan det være relevant å se hen til hvilken aktivitet som oppfyller samfunnsoppdraget. Det kan i alle tilfeller være relevant å se hen til hvilken del av virksomheten det investeres mest tid og ressurser på, herunder andelen av den samlede arbeidsstokken som utfører den aktuelle aktivitet. Administrasjon, herunder HR, budsjett/økonomi, arkiv mv. vil typisk falle utenfor begrepet «kjernevirksomhet». Det samme gjelder ulike støttefunksjoner, slik som renhold, kantine, vakthold, kontorstøtte og eiendomsdrift. Dette gjelder naturlig nok ikke dersom virksomheten nettopp har disse tjenestene som sine kjerneoppgaver, for eksempel en regnskapsbedrift eller en renholdsbedrift.

Det følger av dette at flertallet mener at følgende seks kriterier kan være relevante å ta i betraktning når innleie skal avgrenses mot entreprise:

• om det i hovedsak skal leveres arbeidskraft,

• hvem som utøver arbeidsledelsen,

• hvem som har ansvar for arbeidsresultatet,

• om arbeidet skjer i nær tilknytning til oppdragsgivers virksomhet,

• om arbeidet skjer innenfor oppdragsgivers vedvarende arbeidskraftsbehov,

• om arbeidet skjer innenfor oppdragsgivers kjernevirksomhet.

Vurderingen må gjøres ut fra en konkret helhetsvurdering. De tre sistnevnte kriterier som fremgår av andre punktum bør særlig vurderes når det er tale om avgrensning mot tjenestekjøp, og flertallet mener at dersom alle tre kriterier er til stede så taler dette sterkt for at kontrakten bør klassifiseres som innleie.

Til arbeidsmiljøloven § 14-14 a

Bestemmelsen er ny og samler drøftingspliktene i kapittel 14 i én bestemmelse, det vil si gjeldende § 14-1 a (deltid), § 14-9 andre ledd siste punktum (midlertidig ansettelse) og § 14-12 tredje ledd (innleie). I tillegg utvides drøftingsplikten til å omfatte bruk av selvstendige oppdragstakere og tjenestekjøp fra andre virksomheter som har betydning for bemanningen. Bestemmelsen presiserer også hva som minst bør inngå i drøftingen og hyppigheten av drøftingsplikten.

Bestemmelsen innebærer at arbeidsgiver minst én gang i året eller når en av partene krever det skal gjennomføre drøftinger med de tillitsvalgte i virksomheten. Alternativet «når en av partene krever det» er nytt og innebærer at det kan kreves at det gjennomføres hyppigere drøftinger enn årlige drøftinger. Med parter forstås i denne sammenheng arbeidsgiver eller de tillitsvalgte. Alternativet «når en av partene krever det», må relatere seg til at det er oppstått et nytt behov som tilsier behov for drøfting. Eksempelvis fordi bemanningssituasjonen har endret seg og det vil være uhensiktsmessig å avvente den årlige drøftingen.

Drøftingsplikten knyttet til midlertidig ansettelse omfatter alle grunnlag for midlertidig ansettelse, herunder også § 14-9 fjerde ledd, som ikke tidligere var omfattet av drøftingsplikten. Når det gjelder «innleie» omfattes av drøftingsplikten både innleie etter § 14-12 (innleie fra bemanningsforetak) og innleie etter § 14-13 (innleie fra produksjonsbedrift). Sistnevnte innebærer en utvidelse med hensyn til gjeldende drøftingsplikt i dag. Bestemmelsen berører imidlertid ikke de spesielle drøftingsreglene som fremgår av § 14-13 første ledd siste punktum.

Begrepet «selvstendig oppdragstaker» må forstås tilsvarende som andre steder hvor dette fremgår i loven, jf. særlig avgrensningen av arbeidstakerbegrepet i § 1-8 første ledd.

Begrepet «tjenestekjøp fra andre virksomheter som har betydning for bemanningen» innebærer at entreprise inngår i drøftingsplikten, jf. avgrensningen mot innleie. Vilkåret «som har betydning for bemanningen» innebærer at plikt til drøfting ikke gjelder ordinære anskaffelser, men typisk vil gjelde situasjoner hvor alternativet til et tjenestekjøp ville være at virksomheten skulle gjennomføre oppgavene med egen bemanning eller ved å knytte til seg arbeidskraft på annen måte.

Bestemmelsen tar ikke sikte på å regulere uttømmende det nærmere innholdet i drøftingsplikten, jf. «blant annet». Bestemmelsen angir kun hva som minst skal inngå i drøftingen. Partene står fritt til å drøfte andre tema.

At «grunnlag» og «omfang» skal drøftes, følger i dag av gjeldende drøftingsplikt knyttet til midlertidige ansettelser, jf. § 14-9 andre ledd siste punktum. I Prop. 39 L (2014–2015), punkt 5.9.1, uttales det at dette er «kjernen i drøftingsplikten» og det vises videre til Prop. 104 L (2009–2010) hvor drøftingsplikt om bruk av midlertidige ansettelser ble innført. Der uttales det i punkt 3.3 at:

Formålet med forslaget er ikke at drøftingen først og fremst skal fokusere på en legalitetskontroll, men heller belyse det faktiske grunnlaget for og nødvendigheten av de midlertidige ansettelsene. Det må imidlertid forventes at arbeidsgiver har en oversikt over og begrunnelse for de midlertidige ansettelsene i virksomheten, og dermed også har en holdning til lovligheten og nødvendigheten av disse. Det vil ikke være krav om at det oppnås enighet mellom partene og således vil arbeidsgivers styringsrett mht. valg av type ansettelse forbli uendret. Arbeidsgiver bør kunne se fordeler ved at det stilles spørsmål om hvilke vurderinger og behov som er lagt til grunn for de midlertidige ansettelsene i virksomheten. Ved drøftingene får arbeidsgiver anledning til å klargjøre sine vurderinger for de tillitsvalgte.

Departementet viser også i samme punkt til at:

Departementet understreker at det er arbeidsgiver som (fortsatt) bestemmer om det skal ansettes, og om det skal ansettes midlertidig eller fast. Det er også arbeidsgiver som har plikt til å sørge for at lovens vilkår er oppfylt før det ansettes midlertidig, og som må bære ansvaret i tilfelle brudd på loven. En drøftingsplikt forandrer ikke på disse forhold.

I forlengelse av sistnevnte avsnitt, vises det også til HR-2019-1914-A (Avlaster III) hvor Høyesterett slår fast at arbeidsgiver etter arbeidsmiljøloven § 2-1 er «lovfesta plikta til korrekt å klassifisere dei som utfører arbeid for ein» (avsnitt 35).

Gjeldende forståelse må legges til grunn for alle former for bemanning som er gjenstand for drøfting etter denne bestemmelsen her.

Når det gjelder «konsekvenser for arbeidsmiljøet» vises det særskilt til forarbeider knyttet til gjeldende drøftingsplikt for midlertidige ansettelser, hvor det blant annet fremgår at det nærmere innholdet i hva som skal drøftes, i hovedsak bør overlates til arbeidsgiver og tillitsvalgte i den enkelte virksomhet å avgjøre, ut ifra de konkrete utfordringene den enkelte virksomhet har, jf. Prop. 39 L (2014–2015), punkt 5.9.1. Eksempler på hva som kan drøftes er om HMS-opplæringen er tilfredsstillende for de nevnte gruppene og om de øvrige krav til arbeidsmiljøet er tilfredsstillende gjennomført i virksomheten for disse.

Ved innleie fra bemanningsforetak, jf. § 14-12 a, skal også praktiseringen av kravet om likebehandling drøftes. Det vises til gjeldende regel, og omtale i Prop. 74 L (2011–2012), punkt 14.3.

Det foreslås at Arbeidstilsynet på tilsvarende måte som i dag kan føre tilsyn med at drøfting faktisk gjennomføres, men at det ikke føres tilsyn med innhold eller resultat av drøftingen.

Til arbeidsmiljøloven § 15-7 andre ledd

Bestemmelsen utvider plikten til å tilby annet passende arbeid til å gjelde i konsernet eller gruppe av virksomheter som er knyttet sammen gjennom eierinteresser eller felles ledelse.

Når det gjelder virkeområdet, det vil si virksomhetskretsen, oppstilles det samme regel som foreslås i § 14-2 første ledd nytt andre punktum.

Med begrepet «konsern» er det tatt utgangspunkt i selskapslovgivningens definisjon av konsern, jf. for eksempel aksjeloven § 1-3. Et konsern består av et morselskap med ett eller flere datterselskap. Det følger videre av selskapslovgivningen at et selskap regnes som et morselskap hvis det på grunn av avtale eller som eier av aksjer eller selskapsandeler har bestemmende innflytelse over et annet selskap, som da er datterselskap. Et selskap anses alltid for å ha bestemmende innflytelse hvis det eier så mange aksjer eller andeler i et annet selskap at de representerer flertallet av stemmene i det andre selskapet. Det samme gjelder dersom selskapet har rett til å velge eller avsette et flertall av medlemmene i det andre selskapets styre.

Med begrepet «gruppe av virksomheter som er knyttet sammen gjennom eierinteresser eller felles ledelse» er det tatt utgangspunkt i reglene om konsernrepresentasjon som ikke er begrenset til konsernforhold slik det er definert ovenfor, jf. eksempelvis aksjeloven § 6-5 annet ledd. Siktemålet er å omfatte konsernliknende forhold, selv om slike grupperinger ikke er konsern i selskapsrettslig forstand. Vedrørende forståelsen av § 6-5 annet ledd så fremgår det av Aarbakke m.fl. (2017, kapittel 6) blant annet at:

Det er ikke noe vilkår at et foretak som omfattes av ordningen, er et aksjeselskap eller noe form for selskap overhodet. Også ansatte i forening eller stiftelse som hører til en foretaksgruppe som nevnt, kan omfattes av representasjonsordningen for gruppen.

En foretaksgruppe kan være knyttet sammen gjennom eierinteresser hvor flere sideordnede selskaper eies av de samme interesser. Eierinteressen kan ligge hos personlige eller upersonlige rettssubjekter, f.eks. utenlandsk aksjeselskap, samvirkelag, ansvarlig selskap, stiftelse, forening, stat, kommune eller enkeltperson, jf. Andenæs side 406 og G. Granden: Styrearbeid (2013) side 211 flg. Sammenknytting gjennom felles ledelse omfatter også tilfeller hvor flertallet i de styrende organer består av de samme personer eller representanter for de samme interesser. Det er ingen forutsetning at det ene foretaket står i et overordnet forhold til det annet, foretakene kan være sideordnet, jf. Ot.prp. nr. 19 (1974–75) side 79 og Andenæs side 391–393.

Utvidelsen vil kun være aktuell i de tilfeller hvor det er fastslått at arbeidsgiver selv ikke har annet passende arbeid å tilby. Utvidelsen er ikke ment å gå foran arbeidsgivers plikt til å tilby annet passende arbeid til arbeidstakere i egen virksomhet.

Bestemmelsen innebærer at arbeidsgiver i en nedbemanningsprosess, sammen med øvrige virksomheter i konsernet/gruppen, må undersøke om det er annet passende arbeid å tilby arbeidstakeren innenfor hele konsernet eller gruppen, dersom det ikke er annet passende arbeid å tilby i arbeidsgivers virksomhet. Hvis det finnes annet passende arbeid i konsernet/gruppen, skal stillingen tilbys arbeidstakeren. Stillingen som tilbys vil således kunne være i et annet rettssubjekt enn hos arbeidsgiver.

Kravet til hva som skal anses som «annet passende arbeid» må vurderes konkret og med utgangspunkt i de samme vurderingstema som etter gjeldende § 15-7 andre ledd. Det vil ikke være «annet passende arbeid» å tilby en stilling som er geografisk plassert slik at det er urealistisk at arbeidstakeren har mulighet til å akseptere tilbudet om stillingen.

I plikten til å tilby «annet passende arbeid» innenfor konsernet/gruppen, bør det kunne åpnes for at arbeidsgiver kan gjøre avgrensninger med hensyn til rekkevidden av undersøkelsesplikten basert på saklige kriterier. Dette vil særlig være aktuelt i store konserner eller store grupper av virksomheter. Arbeidsgiver må i så fall definere saklige kriterier i samråd med arbeidstakernes representanter. En mulig saklig avgrensning er for eksempel til virksomheter i konsernet/gruppen som det kan være rimelig å anta at kan ha annet passende arbeid, fordi virksomheten har tilsvarende arbeidsoppgaver eller ansatte innenfor samme arbeidstakerkategori som den eller de arbeidstakerne det gjelder. En annen mulig saklig avgrensning i store konsern/grupper kan være for eksempel geografisk. I tillegg kan det for offentligeide virksomheter være behov for at det, i de tilfeller et rettssubjekt eies av for eksempel mange kommuner, kan gjøres saklige avgrensninger med hensyn til hvilke eierkommuner som omfattes av plikten til å tilby annet passende arbeid.

Et særskilt spørsmål er om arbeidstaker som ikke aksepterer et tilbud om annet passende arbeid i konsernet eller gruppen, likevel bør ha fortrinnsretten i behold i konsernet eller gruppen. Hvis arbeidstaker velger å takke nei til annet passende arbeid i konsernet/gruppen, bør fortrinnsretten i konsernet/gruppen bortfalle, jf. forslag til § 14-2 første ledd tredje punktum. Den ordinære fortrinnsretten i arbeidsgivers virksomhet vil likevel være i behold, jf. gjeldende regel i § 14-2.

Bestemmelsen gir kun rettigheter i virksomheter som omfattes av arbeidsmiljøloven, og ikke virksomheter som omfattes av statsansatteloven.

Til arbeidsmiljøloven § 18-6

Endringen innebærer at påleggskompetansen til Arbeidstilsynet skal omfatte drøftingsbestemmelsen i § 14-14 a, som samler og utvider drøftingsplikten. Arbeidstilsynet skal på tilsvarende måte som i dag, kontrollere at det faktisk er gjennomført en drøfting mellom partene i henhold til lovens krav. Arbeidstilsynet skal ikke kontrollere hva partene har drøftet innholdsmessig eller resultatet av drøftingene.

Øvrige endringer i bestemmelsen knytter seg til at lovbestemmelser foreslås opphevet.

19 Økonomiske og administrative konsekvenser

Det følger av utvalgets mandat at utvalget skal vurdere økonomiske, administrative og andre vesentlige konsekvenser av sine forslag i samsvar med instruks om utredning av statlige tiltak (utredningsinstruksen). I dette kapittelet redegjøres det for de økonomiske og administrative konsekvensene av anbefalingene som utvalget foreslår i del 3.

I mandatet til utvalget heter det blant annet:

• Utvalget skal beskrive relevante utviklingstrekk og eventuelle utfordringer i arbeidslivet vedrørende tilknytningsformer og organisering av virksomhet ut fra kunnskapsgrunnlag som finnes. Utvalget kan også peke på områder hvor det er behov for videre forskning og utredning.

• Utvalget skal vurdere rammeverket for ulike tilknytningsformer for de som utfører arbeid, og vurdere om dette er tilstrekkelig tydelig, hensiktsmessig og tilpasningsdyktig både for dagens og fremtidens arbeidsliv. Utvalget kan eksempelvis vurdere grenseoppgangene mellom ulike tilknytningsformer, og om begrepene, herunder arbeidstakerbegrepet, er tydelige og hensiktsmessige og omfatter de grupper det er ønskelig at de skal omfatte. Videre kan det vurderes om de ulike tilknytningsformene har de ønskede konsekvensene med hensyn til rettigheter og plikter for de som utfører arbeid, også sett i sammenheng med virksomhetenes behov for fleksibilitet. Med rettigheter og plikter tas det særlig sikte på rammer for medvirkning og samarbeid, stillingsvern og HMS.

• Utvalget skal gjennomgå rammeverk for arbeidsgiveransvar og organisering av arbeid og virksomhet, og vurdere om dette er tilstrekkelig tydelig, hensiktsmessig og tilpasningsdyktig både for dagens og fremtidens arbeidsliv. Utvalget kan blant annet vurdere hvordan ulike organisasjonsformer og virksomhetsmodeller påvirker ansvar og plikter for den som tilbyr arbeid, og hvorvidt arbeidsmiljølovens arbeidsgiverbegrep er tilstrekkelig tydelig og hensiktsmessig, særlig med tanke på den som har reell styring og beslutningsmyndighet når det gjelder arbeidsgivers virksomhet. Utvalget kan videre vurdere hvorvidt det bør bli tydeligere hvilke rettssubjekter som har hvilket ansvar, og hvilke plikter som bør gjelde i situasjoner hvor flere virksomheter er involvert i styring/kontroll/ledelse av arbeidet, for eksempel i franchise, konsern, innleieforhold mv. Det kan også vurderes i hvilken utstrekning den som knytter til seg selvstendige oppdragstakere, frilansere og arbeidskraft i delingsøkonomien mv. vil eller bør ha visse plikter eller ansvar.

• Utvalget kan fremme forslag til regelendringer eller andre tiltak som det finner hensiktsmessig. Utvalget skal i sine vurderinger avveie hensynene til forutsigbarhet, rettigheter og vern for de som utfører arbeid opp mot hensynet til arbeidslivets og næringslivets behov for utvikling, fleksibilitet og muligheter for verdiskapning. Utvalget skal i sine vurderinger og forslag se hen til og vurdere forholdet til internasjonale rammeverk og initiativer som kan ha betydning.

Nedenfor vurderes noen økonomiske og administrative konsekvenser av utvalgets forslag. Noen av forslagene innebærer klare endringer, mens andre er mindre enkeltstående forslag. På flere områder kommer utvalget med forslag som peker på en retning, men der de tilhørende kostnadene og gevinstene vil være avhengig av den konkrete utformingen av lovforslag.

Utvalget har tatt utgangspunkt i en bred beskrivelse av utviklingstrekk som kan ha betydning for hvordan virksomheter organiserer sin oppgaveløsning og hvordan de knytter til seg arbeidskraft.

Utvalgets forståelse av mandatet har vært at det i hovedsak er knyttet til å vurdere sentrale lovreguleringer i arbeidsmiljøloven, som setter viktige rammer for alle som deltar i arbeidslivet. Arbeidsmiljølovens regler om stillingsvern og arbeidsmiljø/HMS har betydning for utviklingen i arbeidsmarkedet, og dermed for økonomien som helhet.

Et sentralt premiss for utvalgets arbeid har vært å finne en god balanse mellom arbeidstakers, arbeidsgivers og samfunnets interesser. Dette omtales i kapittel 3 og følges opp i vurderingene av de aktuelle forslagene. Utvalget har gjennomført en vanskelig, men viktig, vurdering av de behovene arbeidstakerne har for rettigheter og vern, og virksomhetenes behov for fleksibilitet og omstilling, sammen med den felles nytten av et velfungerende arbeidsmarked med høy sysselsetting. Selv om utvalget på mange områder er enige om betydningen av hensiktsmessige reguleringer i arbeidsmiljøloven for arbeidstakerne, virksomhetene og samfunnet som helhet, viser innstillingen at det også er ulike syn på flere spørsmål. Det gjelder både om nødvendigheten av endringer og om virkningene av forslagene. Utvalget vil i hovedsak vise til de enkelte kapitlene i innstillingen for en nærmere beskrivelse av forslagene og de avveiningene som er gjort.

I tråd med utredningsinstruksens kapittel 2 har utvalget vurdert hvor grundig og omfattende de økonomiske og administrative konsekvensene skal utredes. Utvalget har gitt noen anbefalinger om videre utredninger. I slike tilfeller foreligger det ikke en endelig anbefaling, og utvalget går derfor ikke nærmere inn på økonomiske og administrative konsekvenser av disse anbefalingene, og utvalget forutsetter at slike utredninger kan gjennomføres innenfor gjeldende økonomiske rammer.

Virkninger av de enkelte lovforslagene for virksomhetene og for arbeidsmarkedets fleksibilitet og funksjonsmåte, kan være ulike og trekke i ulike retninger. Det er derfor vanskelig å gi en helhetlig eller entydig analyse av lovforslagenes virkning for samfunnsøkonomien.

Utvalget legger til grunn at de økonomiske og administrative virkningene vil bli arbeidet videre med i forbindelse med oppfølgingen av utvalgets innstilling, og at ulike høringsinstanser gir uttrykk for sine synspunkter.

19.1 Overordnede vurderinger

Utvalget har lagt den norske modellen i arbeidslivet til grunn for sitt arbeid. Dette er nærmere beskrevet i kapittel 3. Et overordnet mål for utvalget er at de forslag som legges frem i innstillingen skal bidra til å styrke og utvikle modellen. Det innebærer at rammeverket for arbeidslivet fortsatt skal legge til rette for høy verdiskapning, høy bruk av faste ansettelser og et organisert arbeidsliv forankret i tariffavtaler.

Videre mener utvalget det er av avgjørende betydning å unngå en eventuell utvikling i retning av et mer todelt arbeidsliv, der et flertall vil fortsette å ha velordnede arbeidsforhold innenfor et organisert arbeidsliv, men der en etter hvert økende andel vil skaffe seg inntekt på mer usikkert grunnlag i en uorganisert del av arbeidslivet. Utvalgets flertall peker her på at det er noen sentrale utviklingstrekk, først og fremst for teknologiendringer, som i økende grad kan legge til rette for andre former for organisering av virksomhet, med økt press på bruk av alternative tilknytningsformer. Utvalget ser trekk av en slik utvikling i enkelte andre land og ønsker ikke at norsk arbeidsliv skal gå i denne retningen. Det er viktig at reguleringene av arbeidslivet fortsatt legger til rette for å bruke faste ansettelser i størst mulig grad. Det er også viktig å bygge videre på et organisert arbeidsliv og den balansen mellom lov- og avtaleregulering som preger vårt arbeidsliv. Et organisert arbeidsliv er viktig både for den enkeltes arbeidsvilkår, for utviklingen i virksomhetene og for å sikre et fortsatt velfungerende trepartssamarbeid og lønnsdannelse.

Flertallets forslag sikter mot å gjøre lovreguleringene for arbeidslivet mer robuste i møte med framtidige utviklingstrekk som kan gi nye mulige problemstillinger for norske virksomheter og arbeidstakere. Endringer internasjonalt og tegn til tilpasninger i Norge understreker behovet for dette.

Det har videre vært viktig for flertallet at lovreguleringer for arbeidslivet moderniseres og gjøres klarere og tydeligere for alle aktører. Modernisering av lovreguleringene kan i seg selv være administrativt besparende for virksomhetene og rettsapparatet, samt bidra til at både arbeidsgivere og arbeidstakere har tryggere rammer for beslutninger.

Utvalget vil understreke at det har en egenverdi at rammer og regler for arbeidslivet er tydelige og noenlunde stabile over tid. Disse rammene og reglene påvirker både kortsiktige og langsiktige vurderinger i samfunnet, for eksempel i samband med planlegging av investeringer både i kapital og utdanning/kompetanse. Også for partenes arbeid med tariffavtaler er det viktig at rammevilkårene er forutsigbare, fordi regulering gjennom tariffavtaler og lover henger nært sammen.

Det er både kostnader og gevinster ved reguleringer, men over tid har reguleringer og balansering av hensyn i det norske arbeidslivet samlet sett vist seg å gi bedre samfunnsøkonomiske resultater enn i mange andre land.

Arbeidsmarkedet i Norge er svært kjønnsdelt, men det er ikke tilsvarende store forskjeller i hvordan kvinner og menn fordeler seg på ulike tilknytningsformer. Arbeidskraftundersøkelsen viser blant annet at det er flere kvinner enn menn i midlertidige stillinger, mens det er flere menn enn kvinner som er selvstendige. De samlede virkningene av utvalgets forslag for reguleringer av arbeidslivet vil ventelig ikke ha stor påvirkning på likestilling og kjønnsdelt fordeling på tilknytningsformer.

19.2 Arbeidstakerbegrepet og grensen mot selvstendige

En grunnleggende forskjell mellom å være arbeidstaker og selvstendig oppdragstaker er at det bare er førstnevnte gruppe som kommer inn under arbeidsmiljølovens ulike bestemmelser. For enkelte kan det oppstå tvil om en skal regnes som arbeidstaker eller selvstendig. Utvalget har i samsvar med mandatet vurdert om det er behov for endring av arbeidstakerbegrepet blant annet for å forhindre omgåelser og feilklassifisering, samt minimere tvilstilfeller.

Denne problemstillingen vurderes i kapittel 10. Her har utvalgets flertall gjennomgått og vurdert hvilke momenter det bør legges vekt på i vurderingen av om en skal regnes som arbeidstaker.

Et flertall i utvalget fremmer forslag om en endring av arbeidstakerbegrepet i arbeidsmiljøloven § 1-8. Formålet med endringen er å oppdatere lovens ordlyd og presisere at der det er rimelig tvil om klassifiseringen skal arbeidstakerforhold legges til grunn med mindre oppdragsgiver kan sannsynliggjøre at det foreligger et reelt selvstendig oppdragsforhold. Flertallet viser til at det er vedkommende som har gitt oppdraget som har de beste forutsetningene for å klargjøre dette.

En gjennomgang av tvistesaker for domstolene i siste tiårsperiode viste at det hadde vært 25 saker om arbeidstakerbegrepet i arbeidsmiljøloven. Advokatfirmaet Haavind har utarbeidet en rapport som følger som digitalt vedlegg til innstillingen.

Andelen selvstendige i norsk arbeidsliv er blitt redusert fra vel sju prosent i 2000 til vel fem prosent i dag. En undersøkelse gjennomført av SSB/Eurostat viste at det var en liten gruppe, fire prosent av alle selvstendige (tilsvarer 7000 personer), som kunne regnes som avhengige på den måten at de ikke kunne bestemme egen arbeidstid og utføre oppdrag for en dominerende kunde. Opplysninger som utvalget har innhentet fra Skatteetaten viser at det er om lag 27 000 personer som er selvstendig næringsdrivende uten å ha et fast forretningssted. Kartlegginger viser at mellom 0,3 og 2,5 prosent av den yrkesaktive befolkningen utførte arbeid formidlet gjennom digitale plattformer en eller flere ganger siste år. Samlet tyder dette på at det er relativt få blant de som arbeider som selvstendige som kan befinne seg i en mulig «gråsone» mellom det å være selvstendig og arbeidstaker.

I utvalgets innstilling omtales også at det er utviklingstrekk som kan føre til endringer i denne situasjonen, blant annet ved at teknologi muliggjør løsninger som i mindre grad enn tidligere krever fysisk og stedbunden kapital, slik at arbeid i større grad kan styres digitalt og utføres andre steder enn på det fysiske arbeidsstedet. Den digitale plattformøkonomien er et uttrykk for en slik utvikling, hvor de fleste som utfører arbeid knyttes til plattformene som oppdragstakere. Disse utviklingstrekkene kan tolkes slik at det kan bli flere som fremover vil befinne seg i «gråsoner» mellom det å være selvstendig og arbeidstaker.

Opplysninger fra Arbeidstilsynet tyder på at det kan være situasjoner hvor det oppstår behov for å gjøre avklaringer om en person som utfører arbeid er selvstendig oppdragstaker eller arbeidstaker, jf. punkt 5.7.2.

Flertallet anbefaler at det legges til rette for at selvstendige oppdragstakere i større grad kan organisere seg kollektivt, men at dette forutsetter endring av konkurranseretten som bygger på EU/EØS-reguleringer. En prosess med å vurdere slike endringer er satt i gang i EU, og det er naturlig å følge denne prosessen nøye. Et forslag forventes å bli fremmet i løpet av 2021.

I kapittel 10 er det også en beskrivelse av gjeldende trygde- og velferdsordninger. Disse er organisert ulikt avhengig av tilknytningsformen til arbeidslivet. Under koronapandemien er det blitt innført midlertidig lov om kompensasjonsytelse for selvstendig næringsdrivende og frilansere som har mistet inntekt som følge av utbrudd av covid-19. Utvalgets flertall har i begrenset grad hatt mulighet til å gå nærmere inn på tema som gjelder permanente ordninger for de selvstendige oppdragstakerne og frilanserne. Utvalgets flertall anbefaler at slike problemstillinger utredes nærmere.

19.3 Arbeidsgiverbegrepet og arbeidsgiverfunksjoner

I kapittel 11 omtaler utvalget arbeidsgiverbegrepet i arbeidsmiljøloven. Oppmerksomheten rettes særlig mot vurderingen av hvem som har arbeidsgiveransvar i situasjoner hvor avgjørelser tas av andre enn den som etter arbeidsavtalen er arbeidsgiver, dette gjelder i særlig grad innen konsern.

En gjennomgang av tvistesaker for domstolene viser at det har vært 17 saker til behandling om arbeidsgiverbegrepet de siste ti årene.

Utvalget viser til at den økende internasjonaliseringen av næringslivet er et sentralt utviklingstrekk, noe som kommer til uttrykk blant annet ved økende etableringer utenlands og økende utenlandsk eierskap i norsk næringsliv. Internasjonaliseringen innebærer også at virksomheter blir mer utsatt for konkurranse, og medfører behov for å svare på utfordringene med blant annet strukturendringer og kjededannelser. Slike valg av organisering og driftsform avgjøres av den enkelte virksomhet. Samtidig kan organisering i konsern innebære at virksomheter som er arbeidsgivere og formelt sett selvstendige kan være under innflytelse fra andre foretak. Konserndannelser blir stadig mer vanlig i næringslivet. Antallet virksomheter med sysselsatte som inngår i konsern har økt fra om lag 32 000 i 2009 til 45 000 i 2019. Antallet ansatte i konsern har økt fra om lag 1,1 millioner i 2009 til om lag 1,4 millioner i 2019. Det utgjør om lag halvparten av alle sysselsatte.

Når det gjelder flertallets forslag om endring i arbeidsmiljølovens definisjon av arbeidsgiver, jf. § 1-8 andre ledd, innebærer dette kun en språklig justering.

Det vil i de fleste tilfeller være klart hvem som er arbeidsgiver. I noen unntakstilfeller har domstolene slått fast at det foreligger et delt arbeidsgiveransvar. Et flertall i utvalget fremmer forslag om endring av lovens ordlyd i arbeidsmiljøloven § 1-8 andre ledd som tydeliggjør dette unntaket fra hovedregelen. Forslaget går ut på at et annet rettssubjekt enn den som er arbeidsgiver etter første punktum kan pålegges delt arbeidsgiveransvar dersom det i vesentlig grad har utøvd arbeidsgiverfunksjoner.

I tillegg uttaler utvalgets flertall at det ser behov for at konsekvenser for arbeidstakerrettigheter i konsern og andre lignende eierstrukturer utredes videre, med tanke på hvordan nye selskapsstrukturer og avtalerelasjoner mellom virksomheter kan påvirke dette. Flertallet mener dette er forhold som bør drøftes i en bredere sammenheng enn det kunnskapsgrunnlaget som har vært tilgjengelig for utvalgets arbeid.

I de sakene som er blitt behandlet for domstolene om arbeidsgiverbegrepet, var det opphør av arbeidsforhold ved oppsigelse eller avskjed som var viktigste årsak til tvisten. Et flertall i utvalget har lagt vekt på hvordan konsernorganisering mv. kan ha konsekvenser for de ansattes stilling og rettigheter og hvordan arbeidstakeres vern kan styrkes når arbeidsgiver er en del av et større økonomisk og organisatorisk fellesskap slik som i konsern.

Et flertall i utvalget foreslår på bakgrunn av dette en endring i arbeidsmiljøloven § 14-2 første ledd: Inngår arbeidsgiver i et konsern eller en gruppe av virksomheter som er knyttet sammen gjennom eierinteresser eller felles ledelse, har arbeidstaker i tillegg fortrinnsrett til ny ansettelse i hele konsernet eller gruppen, med mindre det gjelder en stilling arbeidstakeren ikke er kvalifisert for.

Flertallet fremmer også forslag om endring i arbeidsmiljøloven § 15-7 andre ledd: Tilhører arbeidsgiver et konsern eller annen gruppe av virksomheter som er knyttet sammen gjennom eierinteresser eller felles ledelse, er ikke oppsigelsen saklig begrunnet dersom det er annet passende arbeid å tilby arbeidstaker innenfor konsernet eller gruppen. Flertallet peker videre på at det kan foretas saklige avgrensninger når det gjelder omfanget av en slik plikt til å tilby annet passende arbeid.

I og med at et stort antall arbeidstakere er sysselsatt i konsern kan forslagene potensielt berøre mange. På den andre siden vil det være begrenset i hvilke situasjoner en utvidelse av arbeidsgiveransvar knyttet til stillingsvernet ved nedbemanninger vil komme til anvendelse.

For nærmere vurdering av konsekvensene av forslagene vises det til vurderingene i kapittel 11.

19.4 Midlertidige ansettelser

I kapittel 12 behandler utvalget enkelte spørsmål som gjelder regelverket for midlertidige ansettelser. Over tid er det blitt færre som er midlertidig ansatt, fra 9–10 prosent først på 2000-tallet til i underkant av 8 prosent nå. Det er imidlertid betydelige variasjoner mellom sektorer og næringer. Bruken er høyest innen universitets- og høyskolesektoren. Utvalgets flertall mener det er behov for å vurdere om regelverket kan tydeliggjøres for å begrense uklar praksis knyttet til ekstern finansiering og midlertidige ansettelser i universitets- og høyskolesektoren.

Et flertall i utvalget foreslår å oppheve den generelle adgangen til midlertidig ansettelse i inntil 12 måneder, som ble innført ved Stortingets vedtak i 2015 (arbeidsmiljøloven § 14-9 andre ledd bokstav f). Flertallet peker på kartlegginger som viser at ordningen er lite brukt og at formålene bak regelen, om å gi utsatte grupper på arbeidsmarkedet lettere innpass og samtidig gi virksomhetene noe økt fleksibilitet, i liten grad synes å ha blitt oppnådd.

Et flertall i utvalget fremmer også forslag om at en arbeidstaker som har vært sammenhengende midlertidig ansatt i mer enn tre år, uansett grunnlag, skal anses som fast ansatt (arbeidsmiljøloven § 14-9 sjuende ledd). En slik regel gjelder i dag for de som er midlertidig ansatt som vikar eller på generelt grunnlag. Flertallet peker på at dette vil innebære en harmonisering med bestemmelsene i statsansatteloven og innebære en forenkling ved å ha ett innslagstidspunkt i loven.

Som nevnt over tyder de kartleggingene som er blitt gjort på at den generelle adgangen til midlertidig ansettelse er blitt lite benyttet, og at utsatte grupper på arbeidsmarkedet har lavere sannsynlighet enn gjennomsnittet for å gå fra midlertidig til fast ansettelse. Flertallets forslag vil innebære en begrensning i forhold til dagens regulering når det gjelder adgangen til midlertidige ansettelser ved at denne generelle adgangen faller bort. Enkelte virksomheter vil få redusert sine muligheter til midlertidige ansettelser i situasjoner hvor det for eksempel kan være usikkerhet om deres økonomiske grunnlag ved oppstart av nye prosjekter og lignende. Med tanke på de erfaringene som er høstet med bruken av denne bestemmelsen siden den ble innført er det imidlertid rimelig å anta at konsekvensene samlet sett blir små. Når det gjelder forslaget om en generell tre-års-regel vil dette innebære en begrensing i forhold til mer langvarige midlertidige ansettelser. Tall fra SSBs arbeidskraftundersøkelse viser at det er en liten andel, åtte prosent av de midlertidig ansatte, som har en ansettelse med varighet mellom tre og fem år.

19.5 Innleie og entreprise

I kapittel 13 omtaler utvalget grensen mellom innleie og entreprise.

Bruken av innleie fra bemanningsforetak har økt over tid, særlig innen byggenæringen. Samlet utgjør innleie av arbeidskraft fra bemanningsforetak mellom 1,5 og 2 prosent av alle årsverk, inkludert arbeidstakere på korttidsopphold i Norge. Bruken har endret karakter ved at en større andel av lønnstakerne i bemanningsbransjen er utenlandske arbeidstakere. Foreliggende statistikk fra SSB og bemanningsbransjen i NHO Service og Handel viser at omfanget har blitt noe redusert siden 2019.

Entreprisekontrakter innebærer at virksomheter kjøper tjenester av hverandre. Dette kan karakteriseres som en essensiell kontraktsform for å sikre effektiv arbeidsdeling og et velfungerende næringsliv. Utvalget tok initiativ til å få gjennomført en utredning og beskrivelse av bruken av entreprisekontrakter, hvor vekten er lagt på å beskrive omfang og særtrekk ved entreprise som utføres «på stedet» («on-site») hos en oppdragsgiver. Oslo Economics har utarbeidet en rapport som følger som digitalt vedlegg til innstillingen. De anslår at vel 8,5 prosent av den samlede arbeidsstyrken arbeider gjennom «on-site» entreprisekontrakter. Omfanget er størst innen bygg og anlegg, der entrepriser er en sentral del av bransjens særpreg, og innen forretningsmessig tjenesteyting. Som en del av sin kartlegging gjennomførte Oslo Economics en spørreundersøkelse innen byggenæringen og intervjuet representanter fra organisasjonene i arbeidslivet. Grensen mellom innleie og «on-site» entreprise ble av flere nevnt som problematisk. Oslo Economics konkluderte med at det kan være indikasjoner på at innstramming av regelverket for innleie har ført til at enkelte virksomheter omgår innleieregelverket ved å organisere virksomheten som entreprise.

Også opplysninger fra Arbeidstilsynet indikerer at det kan oppstå situasjoner hvor det må gjøres vurderinger av om det foreligger innleie eller entreprise, jf. punktene 4.6.4 og 5.7.2.

Etter utvalgets vurdering er det vesentlig at grensen for hva som er innleie og hva som er entreprise, er tydelig og forutsigbar, både av hensyn til virksomheter og arbeidstakere. I dag er det ingen definisjon av innleie i arbeidsmiljøloven. Et flertall i utvalget foreslår å ta inn en slik definisjon i arbeidsmiljøloven § 14-11a. Flertallet i utvalget foreslår at det skal presiseres at det er innleie når en leveranse i hovedsak går ut på å levere arbeidskraft, og hvor innleier utøver arbeidsledelsen og har et selvstendig ansvar for resultatet. I tillegg inneholder forslagets andre punktum en presisering om at ytterligere tre momenter skal vektlegges i en helhetsvurdering. Denne presiseringen har særlig til formål å forhindre at arbeidsoppgaver som ligger innenfor en virksomhets vedvarende arbeidskraftsbehov og kjernevirksomhet som utføres i nær tilknytning til virksomheten, settes ut i entrepriser.

19.6 Arbeidsmiljø, medvirkning og samarbeid

I kapittel 14 omtaler utvalget rammeverket som gjelder arbeidsmiljø, medvirkning, medbestemmelse og samarbeid på arbeidsplassene. Utvalgets flertall viser til at valg av organisasjons- og tilknytningsform kan få direkte betydning for grunnleggende rettigheter i arbeidslivet, slik som lokal medvirkning og samarbeid, stillingsvern og HMS. De kartlegginger som er gjort viser at det er en del forskjeller etter tilknytningsform når det gjelder arbeidsmiljøforhold og arbeidstakeres muligheter for medvirkning. Det er høy utbredelse av ordninger som verneombud og arbeidsmiljøutvalg. I flertallet av virksomhetene er det vanlig med formelle drøftinger og uformell dialog mellom ledelse og tillitsvalgte, men i et mindretall av virksomheter forekommer slik kontakt sjelden eller aldri. Svar fra arbeidstakere i konsern viser at de er mindre kjent med hva som eventuelt foreligger av medvirkningsordninger for konsernet. Intervjuer med tillitsvalgte i ulike sektorer og virksomheter indikerer at tillitsvalgte innen konsern og kjedeorganisasjoner vurderer sin innflytelse som dårligere enn andre, jf. punkt 5.6.7.

Et flertall i utvalget fremmer forslag om endring i arbeidsmiljøloven § 2-2 ved å presisere at bestemmelsen får anvendelse uavhengig av hvor arbeidet finner sted. Formålet med forslaget er å tydeliggjøre at bestemmelsen både omfatter den fysiske arbeidsplassen og situasjoner hvor arbeidet utføres andre steder, herunder digitalt.

Et flertall i utvalget foreslår at arbeidsmiljøloven § 6-1 første ledd endres slik at det vil gjelde en plikt for alle virksomheter å ha verneombud. I dag kan det i virksomheter med under ti ansatte inngås skriftlig avtale om annen ordning, herunder at det ikke skal være verneombud ved virksomheten.

Videre foreslår et samlet utvalg en endring i arbeidsmiljøloven § 6-2 første ledd, nytt siste punktum, ved at verneombudets oppgaver også skal omfatte innleide arbeidstakere og selvstendig oppdragstakere som har utført arbeid i nær tilknytning til virksomheten de siste seks månedene.

Flertallet foreslår også endringer i arbeidsmiljølovens § 7-1 om arbeidsmiljøutvalg. I første ledd i bestemmelsen foreslås det følgende endringer: I virksomhet hvor det jevnlig sysselsettes minst 30 arbeidstakere (i dag 50), skal det være arbeidsmiljøutvalg, der arbeidsgiveren, arbeidstakerne og bedriftshelsetjenesten er representert. Arbeidsmiljøutvalg skal opprettes også i virksomhet med mellom 10 og 30 arbeidstakere (i dag 20 og 50), når en av partene ved virksomheten krever det. Der arbeidsforholdene tilsier det, kan Arbeidstilsynet bestemme at det skal opprettes arbeidsmiljøutvalg i virksomhet med færre enn 30 arbeidstakere (i dag 50).

Flertallet foreslår en ny bestemmelse i arbeidsmiljøloven § 8-4 om medvirkning i konsern, ved at det skal etableres rammer for samarbeid, informasjon og drøfting mellom konsernet og arbeidstakerne i konsern som jevnlig sysselsetter minst 50 arbeidstakere. Samarbeidsformen skal avtales mellom konsernet og et flertall av dets ansatte, eller mellom konsernet og én eller flere lokale fagforeninger som representerer et flertall av de ansatte i konsernet. Det kan etableres et samarbeidsorgan eller en annen tilsvarende samarbeidsform.

Arbeidsmiljøloven inneholder flere bestemmelser om arbeidsgivers plikter til å drøfte med tillitsvalgte virksomhetens bruk av deltid (§ 14-1 a), midlertidige ansettelser (§ 14-9 andre ledd siste punktum) og innleie (§ 14-12 tredje ledd). Flertallet foreslår at bestemmelsene om drøfting samles, og at det også innføres plikt til å drøfte virksomhetens bruk av selvstendige oppdragstakere og tjenestekjøp fra andre virksomheter som har betydning for bemanningen i virksomheten, i én ny bestemmelse i arbeidsmiljøloven § 14-14a.

Konsekvensene av flertallets forslag vil være utvidelse av enkelte plikter for virksomhetene.

Et krav om å innføre verneombud for alle virksomheter vil berøre de av virksomhetene med under ti ansatte som ikke har slik ordning i dag. I denne gruppen er det om lag 275 000 virksomheter med i overkant av 560 000 ansatte. Det er ikke kjent hvor mange av disse som har verneombudsordning i dag. Et krav om å ha arbeidsmiljøutvalg i virksomheten for alle over 30 ansatte, mot 50 ansatte etter dagens regler, vil innebære at flere virksomheter må opprette slikt utvalg. Samlet sett er det i underkant av 10 000 virksomheter som har mellom 20 og 49 ansatte. Det foreligger ikke tall for hvor mange som er i sjiktet 30–50 ansatte. Mens slike krav kan medføre økt tidsbruk og dermed kostnader for mindre virksomheter, kan de også bidra til å redusere antall ulykker og fravær. Utvalgets flertall har ikke forsøkt å tallfeste slike effekter.

Hovedavtalene mellom partene i arbeidslivet inneholder i dag bestemmelser om etablering av samarbeidsordninger innen konsern. Et lovkrav om en slik ordning vil dermed gjelde for konsern som ikke er tilsluttet det organiserte arbeidslivet. Det foreligger ikke statistiske opplysninger om dette. Et generelt trekk er at større virksomheter i høy grad er organisert og omfattet av tariffavtaler.

19.7 Omgåelse og etterlevelse

I kapittel 15 drøfter utvalget spørsmålet om lovfesting av en gjennomskjæringsregel eller omgåelsesnorm i arbeidsmiljøloven. Det er vanskelig å måle i hvilken grad det foregår omgåelser av regelverket. Resultater fra enkelte kartlegginger og opplysninger fra Arbeidstilsynet tyder på at dette kan være utfordringer blant annet i forbindelse med reglene om midlertidig ansettelse og innleie.

Et flertall i utvalget foreslår en ny bestemmelse i arbeidsmiljøloven § 1-10:

Disposisjoner og avtaler som innebærer en omgåelse av loven, kan settes til side av domstolene som ugyldige. I slike tilfeller fastsettes arbeidstakers rettsstilling ved dom.

Ved vurderingen av om det foreligger omgåelse skal det legges vekt på om disposisjonen eller avtalen helt eller delvis er motivert av, eller har som virkning at, arbeidstaker fratas rettigheter. Det kan også legges vekt på blant annet styrkeforholdet mellom partene og den økonomiske og velferdsmessige betydningen av disposisjonen eller avtalen.

Flertallet viser til at en slik lovbestemmelse kan fange opp tilfeller som regelverket ikke er innrettet mot, og med det bidra til å forhindre forsøk på omgåelser som svekker de grunnleggende hensynene som arbeidsmiljøloven bygger på. For nærmere vurdering av konsekvensene av forslaget vises det til fremstillingen i kapittel 15.

19.8 Samlet vurdering av konsekvenser av forslagene i innstillingen

Flertallet legger til grunn at forslagene skal bidra til å styrke den norske modellen i arbeidslivet. Kunnskapsgrunnlaget har gitt utvalget en bred basis for avveininger mellom ulike hensyn og vurderinger av aktuelle endringsforslag. Flertallets forslag sikter mot å gjøre lovreguleringene for det norske arbeidslivet mer robuste i møte med fremtidige utfordringer. Noen endringer internasjonalt og tegn til tilpasninger i Norge understreker behovet for dette. Det har videre vært viktig for flertallet å bidra til at lovreguleringene for arbeidslivet moderniseres og tydeliggjøres for alle aktører. En gjennomgående modernisering av lovreguleringene kan i seg selv være administrativt besparende både for virksomhetene og for rettsapparatet.

Samlet tar forslagene i denne utvalgsinnstillingen sikte på å påvirke en rekke store og små beslutninger i arbeidslivet både på kort og lang sikt. Flere av de enkeltstående forslagene til regelendringer vil trolig ha begrensede økonomiske og administrative virkninger. Enkelte av forslagene vil imidlertid trekke i retning av noe mindre fleksibilitet for hvordan bedrifter kan møte variasjon i aktivitet og hvordan de kan organisere bemanning.

Den foreslåtte tydeliggjøringen av arbeidstakerbegrepet kan bidra til at omfanget av personer i den såkalte «gråsonen» i arbeidslivet blir lavere enn det er i dag. Endringene som foreslås kan isolert sett trekke i retning av en større andel fast ansatte. Kartleggingene som er blitt gjort på den generelle adgangen til midlertidig ansettelse viser at den er blitt lite benyttet, det kan imidlertid ikke utelukkes at en strammere adgang til midlertidige jobber kan trekke i retning av at det kan bli vanskeligere å få jobb for noen utsatte grupper. På den annen side er det rimelig å anta at både virksomhetene og den enkelte investerer mer i kompetanse når arbeidstaker er fast ansatt.

Forslagene til tydeligere arbeidsgiverbegrep og delt arbeidsgiveransvar trekker i retning av at reguleringene kan bli noe strammere for de virksomhetene som eventuelt ville tilpasset seg annerledes. Fra arbeidsgivers ståsted vil forslag om fortrinnsrett i konsern også kunne innebære noe økte kostnader og noe redusert fleksibilitet. Tilsvarende gjelder for adgangen til midlertidige ansettelser og innleie. For entrepriser foreslås ingen endringer, men det legges opp til at grensen mellom innleie og entreprise tydeliggjøres gjennom forslag til definisjon. Forslaget kan innebære at visse tjenestekjøp som i dag klassifiseres som entreprise, vil måtte bli å anse som innleie med de krav som følger av innleiereglene.

På den annen side vil, etter flertallets vurdering, summen av forslag trekke i retning av et bedre organisert arbeidsliv, både for arbeidsgivere og arbeidstakere. For de fleste arbeidsgivere vil det være en gevinst i at mindre seriøse virksomheter, som tilpasser seg på kanten av det lovlige i dag, får mindre fleksibilitet og tydeligere grenser. Dette vil blant annet bidra til mer like konkurransevilkår og til mer ordnede arbeidsvilkår for arbeidstakere. For arbeidssøkere og arbeidstakere vil tydeligere definisjoner innebære mindre risiko for å havne i gråsoner av arbeidsmarkedet, noe som over tid vil være en gevinst både for den enkelte og for arbeidsmarkedets funksjonsmåte.

19.9 Mindretallets vurderinger

Et mindretall i utvalget, medlemmene Almestrand, Brandshaug Dale, Juliussen og Spjelkavik, vil peke på at de praktiske og økonomiske konsekvensene av forslagene i liten grad er utredet.

Det brede kunnskapsgrunnlaget gir etter mindretallets syn ikke grunnlag for å foreslå vesentlige lovendringer slik flertallet har gjort. Det vises til utredningsinstruksen der det forutsettes at tiltak skal baseres på de problemer som kunnskapsgrunnlaget avdekker. Etter mindretallets syn innebærer dette at det må være en forholdsmessighet mellom lovforslag og empiriske funn.

Av utredningsinstruksen følger det at «utredningen skal omfatte virkninger for enkeltpersoner, privat og offentlig næringsvirksomhet, statlig, fylkeskommunal og kommunal forvaltning og andre berørte». Det er med andre ord ikke tilstrekkelig å omtale mulige samfunnsøkonomiske virkninger, men det må også foretas en utredning av konsekvensene på virksomhetsnivå. Her er vurderingene mangelfulle.

Flertallets mange forslag inneholder blant annet en rekke bestemmelser som vil føre til at et stort antall mindre virksomheter må opprette helt nye organer for medvirkning. Andre lovforslag medfører at omstillingsprosesser må organiseres på nye måter, og involvere flere rettssubjekter, gjennom en utvidelse av arbeidsgiveransvaret.

Mindretallet vil understreke at et eventuelt videre arbeid med flertallets forslag vil kreve grundige konsekvensvurderinger.