7 Hvilke menneskerettskonvensjoner bør inkorporeres?

7.1 Generelle kriterier

Et grunnleggende vilkår for at det skal være aktuelt å inkorporere en menneskerettskonvensjon, er at Norge er bundet av konvensjonen. Norge må ha ratifisert eller tiltrådt konvensjonen, og den må ha trådt i kraft for Norge. Det er videre bare aktuelt å inkorporere en konvensjon i den grad den er bindende for Norge. (Norge kan ha tatt forbehold mot enkelte bestemmelser.)

Ifølge utvalgets mandat skulle utvalget ved vurderingen av hvilke konvensjoner som skulle innarbeides i norsk lov, legge vekt på om konvensjonen var sentral og om den var egnet for inkorporering.

Utvalget drøfter disse kriteriene i NOU 1993: 18 kapittel 8.5 og 8.6, og konkluderer med at begrepene ikke gir noen entydig veiledning. Uttrykket «sentral» peker imidlertid mot at konvensjonene bør ligge i det menneskerettslige kjerneområdet sett under en norsk synsvinkel.

Tradisjonelt har menneskerettighetene blitt delt i to grupper: de sivile og politiske (som blant annet omfatter retten til en rettferdig rettergang, frihet fra tortur, slaveri og vilkårlig frihetsberøvelse, rett til beskyttelse av privat- og familielivet og ytrings-, forsamlings-, forenings- og religionsfrihet) og de økonomiske, sosiale og kulturelle (som blant annet omfatter retten til arbeid, skolegang, helsetjenester, mat og bolig). Denne todelingen gir seg blant annet uttrykk i at det i 1966 ble utarbeidet to FN-konvensjoner som en oppfølging av FNs menneskerettserklæring 10 desember 1948, én om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter og én om sivile og politiske rettigheter. Todelingen er imidlertid ikke absolutt, og det er flere eksempler på at rettigheter som tradisjonelt regnes som økonomiske, sosiale eller kulturelle, blir innarbeidet i konvensjoner som ellers regulerer rettigheter som regnes som sivile og politiske. For eksempel fremgår retten til undervisning av den europeiske menneskerettskonvensjon første tilleggsprotokoll artikkel 2. Enkelte rettigheter er også vanskelig å klassifisere i den ene eller andre kategori, f eks fagforeningsrettigheter. Blant annet av disse grunner har en slik todelingen av rettighetene vært utsatt for kritikk, se f eks Asbjørn Eide: Economic, social and cultural rights as human rights som er inntatt i Eide, Krause and Rosas (red.): Economic, social and cultural rights, A textbook (Dordrecht 1995).

Det kan også trekkes et skille mellom konvensjoner som inneholder rettigheter om en rekke forhold som gjelder for alle mennesker uansett alder, kjønn, etnisk tilknytning o l («hovedkonvensjoner»), og konvensjoner som har et mer begrenset virkeområde («særkonvensjoner»). De kan enten gjelde for spesielle grupper av personer, som f eks FNs barnekonvensjon og ILOs urbefolkningskonvensjon, eller de kan gjelde for spesielt avgrensede rettigheter, som f eks FNs og Europarådets konvensjoner mot tortur og FNs rasediskrimineringskonvensjon. Ofte vil særkonvensjonene presisere og utdype de rettighetene som finnes i hovedkonvensjonene.

7.2 Bør det foretas en generell inkorporasjon av menneskerettskonvensjoner?

Utvalget drøfter i NOU 1993: 18 kapittel 8.3 om det bør foretas en generell inkorporasjon av menneskerettskonvensjoner, eller om konvensjoner som inkorporeres bør navngis.

Som eksempler på hvordan man kan angi konvensjonene generelt nevner utvalget «menneskerettighetskonvensjoner», eller «konvensjoner som Norge er bundet av når disse har til formål å styrke individets stilling». Om det første alternativet uttaler utvalget (NOU 1993: 18 side 100):

«En generell avgrensning, f eks innarbeidelse av «menneskerettighetskonvensjoner», vil innebære en enkel lovteknisk løsning som i prinsippet kun krever lovgivningstiltak (eller grunnlovsendring) ved én anledning. Ulempen er at begrepet er uklart. Det kan være uenighet om det er treffende å karakterisere en konvensjon som en «menneskerettighetskonvensjon». En rekke eksempler på dette er gitt i avsnitt 2.3. Andre eksempler er traktatene om krigens folkerett, særlig Genève-konvensjonene av 1949 med tilleggsprotokoller av 1977.

Det kan innvendes at uklarheter i tilknytning til begrepet «menneskerettighetskonvensjon» ikke er noen stor ulempe. Dersom denne avgrensning velges, må det være en forutsetning at domstolene og andre rettsanvendere, f eks forvaltningen, i det enkelte tilfelle avgjør om man står overfor en konvensjon som omfattes av reformen. Men de vil ha liten veiledning ved sin avgrensning, siden det ikke er internasjonal enighet om begrepsbruken. Prinsipielt er det lite heldig å overlate til rettsanvenderne å treffe avgjørelser på grunnlag av et avgrensningskriterium som man allerede i utgangspunktet vet er beheftet med usikkerhet.

Usikkerheten kan riktignok motvirkes ved veiledning i lovens forarbeider. Det vil være enighet om at visse konvensjoner utvilsomt må karakteriseres som «menneskerettighetskonvensjoner». Problemet er imidlertid konvensjoner som ligger i et grenseland. Med denne metoden vil forarbeidene måtte ta standpunkt til om den enkelte konvensjon omfattes av reformen. Men hvis man først skal foreta en slik oppregning, synes det prinsipielt riktigere å gi uttrykkelige lovregler fremfor å «lovgi i motivene».»

Utvalget konkluderer med at de samme betenkelighetene knytter seg til å inkorporere «konvensjoner som har til formål å styrke individets stilling». I tillegg vil denne formuleringen omfatte atskillig mer enn hva som vanligvis regnes som menneskerettskonvensjoner. F eks vil konvensjoner som regulerer erstatningsansvar, dobbeltbeskatning og overføring av domfelte til hjemlandet kunne omfattes av denne formuleringen.

Utvalget går inn for at de aktuelle konvensjonene skal navngis i loven. Det uttaler (NOU 1993: 18 side 100-101):

«Oppregningsmetoden vil innebære en konkret vurdering av hver enkelt konvensjon og at det tas standpunkt til om den skal innarbeides. Dette vil gi klarhet mht rekkevidden av reformen. På den annen side kan det medføre lovgivning i flere etapper. Dette er likevel ikke nødvendigvis noen ulempe, siden det gjør det mulig å gå skrittvis frem. Utvalget har i den anledning merket seg at man i Danmark har valgt å inkorporere Den europeiske menneskerettighetskonvensjon med protokoller, uten at dette nødvendigvis utelukker senere inkorporering av andre konvensjoner (jf avsnitt 4.2.1 og Betænkning nr 1220 s 157-158).

Valget mellom metoder må ses i sammenheng med den praktiske betydning av en innarbeidelse av menneskerettighetskonvensjoner i norsk rett. Som nevnt i kapittel 5, må konvensjonene også dag ansees som en rettskildefaktor av betydelig vekt. I forhold til noen av dem fremgår dette av en relativt omfattende rettspraksis. Det er derfor vanskelig å fastslå generelt i hvilken utstrekning reformen vil ha betydning for rettsanvendelsen. Dette kan stille seg forskjellig i hver enkelt sak, avhengig av hvilket samlet rettskildebilde som foreligger. Likevel innebærer formell innarbeidelse av konvensjoner i norsk rett en markering som medfører at de vil bli særlig omhyggelig vurdert av rettsanvendere i de konkrete tilfelle.

På denne bakgrunn kan det hevdes at oppregningsmetoden er å foretrekke, fordi den gir lovgiveren en særlig oppfordring til å overveie implikasjonene av en innarbeidelse i norsk rett. Som nevnt i kap 2, jf også avsnitt 8.6 nedenfor (om egnethet), er menneskerettighetskonvensjonene innbyrdes ulike. Bl a gir de forskjellig veiledning for rettsanvenderen i den enkelte sak, dels ut fra sin ordlyd, dels hensett til den praksis som knytter seg til dem. Oppregningsmetoden gir dermed en mer betryggende garanti for at den betydelige vekt innarbeidede konvensjoner skal ha f eks i saker anlagt for domstolene, tilsvarer den vekt lovgiveren har ment å tillegge dem.»

Av høringsinstansene er det bare Forsvarsdepartementet som uttaler seg om dette spørsmålet. Forsvarsdepartementet støtter utvalget i at oppregningsmetoden er å foretrekke.

Departementet er enig med utvalget i at konvensjoner som skal inkorporeres, bør navngis. Ellers vil det lett kunne oppstå uklarhet om inkorporasjonens rekkevidde. Det er dessuten etter departementets syn ikke aktuelt å foreslå inkorporasjon av alle eller mange menneskerettskonvensjoner nå. Det bør foretas en konkret vurdering av om den enkelte konvensjon bør inkorporeres. En ulempe ved å inkorporere en eller flere navngitte konvensjoner er imidlertid at det skapes et skille mellom menneskerettskonvensjonene. Departementet finner i denne sammenheng grunn til å understreke at inkorporering av navngitte konvensjoner ikke er ment å skulle føre til at andre menneskerettskonvensjoner får en svakere stilling enn de har i dag.

7.3 Bør særkonvensjoner inkorporeres nå?

7.3.1 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår at bare hovedkonvensjoner skal omfattes av en inkorporeringslov, i alle fall i første omgang. Det uttaler om dette (NOU 1993: 18 side 161-162):

«Det kunne ligge nær å tro at hensynet til en effektiv beskyttelse av menneskerettighetene var tjent med å inkorporere flest mulig konvensjoner. Så enkelt er det likevel ikke. Jo flere som tas med, desto mer nærliggende vil det være å legge stor vekt på at noen konvensjoner ikke nevnes. [...] Også et annet hensyn trekker i samme retning. Dersom en inkorporasjonslov skulle nevne svært mange konvensjoner, ville den bli uoversiktlig, særlig hvis man trekker den praktiske konsekvens av å inkorporere at en norsk oversettelse av vedkommende konvensjonstekst bør inntas i Norges Lover. Også mandatet synes å bygge på den forutsetning at det bør foretas en utvelgelse.

Utvalget har funnet at utgangspunktet for en utvelgelse av konvensjoner i en inkorporasjonslov bør være at noen av dem idag fremstår som en grunnstamme i det internasjonale menneskerettighetsvern (avsnitt 2.3). På europeisk plan står Den europeiske menneskerettighetskonvensjon i en særstilling. På globalt nivå gjelder det samme de to FN-konvensjonene om hhv sivile og politiske og om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter. Dessuten er Den europeiske sosialpakt en hovedkonvensjon på europeisk plan, selv om den hittil av ulike grunner ikke har oppnådd en tilsvarende status som de øvrige, avsnitt 9.2.2 og nærmere nedenfor.

Disse hovedkonvensjoner omhandler en rekke menneskerettigheter og vil etter omstendighetene kunne anvendes på praktisk talt alle felter av vårt rettsliv og samfunnsliv. Mange av de øvrige konvensjoner kan i det vesentlige sies å presisere eller utdype de rettigheter som omhandles i disse generelle konvensjoner. Slike særkonvensjoner kan forøvrig etter omstendighetene ha betydning ved tolkningen av hovedkonvensjonene.

Når utvalget mener at man bør ta utgangspunkt i hovedkonvensjonene, innebærer det selvsagt ikke at særkonvensjonene ansees mindre viktige. Drøftelsen i avsnitt 8.5 og kap 9 viser at konvensjoner om visse gruppers menneskerettigheter eller spesielle problemområder (f eks rasediskriminering, kvinnediskriminering, vern mot tortur, barns rettigheter) kan være sentrale innen det rettsområde de regulerer. Sett i et samlet menneskerettighetsperspektiv, fremtrer de likevel som en særregulering eller utdypning av rettigheter som allerede er beskyttet av de generelle konvensjoner. Siden siktemålet med reformen er å markere menneskerettighetenes stilling i norsk rett, gir det mening å nevne de generelle, mest omfattende konvensjoner i en inkorporasjonslov.

Dersom noen særkonvensjoner skulle inntas i en slik lov, ville det kunne være vanskelig å forsvare hvorfor noen, men ikke alle tas med. Som nevnt foran, bør ikke loven inneholde en lang oppregning. En inkorporering av hovedkonvensjonene stiller alle særkonvensjoner likt.

Samtidig er det viktig å ha for øye at det grunnlovsforslag utvalget anbefaler, se avsnitt 11.3, omfatter alle menneskerettighetskonvensjoner. Grunnlovsforslagets første ledd er så generelt formet at det innebærer en henvisning også til særkonvensjonene. Dessuten foreslår utvalget en bestemmelse i loven om at dens formål er å styrke menneskerettighetenes stilling i norsk rett (se nedenfor om lovutkastet § 1). Denne formulering vil bl a innebære at konvensjoner som ikke inkorporeres, fortsatt skal ansees som tungtveiende rettskildefaktorer i norsk rett (avsnitt 12.4).

Når dette er sagt, vil ikke utvalget utelukke at en endret situasjon eller nye vurderinger kan føre til at også en eller flere særkonvensjoner inntas i en lov som inkorporerer menneskerettigheter. Men i forbindelse med den reform som nå foreslås gjennomført, synes den foreslåtte løsningen å være den beste. Dessuten kan det ved behov i visse tilfelle være en vel så god løsning å inkorporere særkonvensjoner i særlovgivning. Som et eksempel fra menneskerettighetsområdet nevnes utlendingsloven 24 juni 1988 nr 64 § 4 om lovens forhold til internasjonale regler (avnsitt 5.2.1), og § 16 som inkorporerer flyktningedefinisjonen i FNs flyktningekonvensjon.»

7.3.2 Høringsinstansenes syn

Av de høringsinstansene som har uttalt seg om spørsmålet, støtter et klart flertall at bare hovedkonvensjoner bør inkorporeres. Dette gjelder: Kommunal- og arbeidsdepartementet, Utenriksdepartementet, Institutt for menneskerettigheter, Amnesty International og Regjeringsadvokaten. Forsvarsdepartementet, Norsk Utenrikspolitisk Institutt, Norges Kristelige Juristforbund, Eidsivating lagmannsrett, Sorenskriveren på Sunnmøre, Dommerforeningen og Advokatforeningen uttaler seg ikke konkret om forholdet mellom hoved- og særkonvensjoner, men støtter utvalgets forslag til utvalg av konvensjoner som bør inkorporeres.

Likestillingsombudet er i prinsippet enig i at bare hovedkonvensjoner bør inkorporeres, men mener at FNs kvinnediskrimineringskonvensjon (Konvensjon 18 desember 1979 om å avskaffe alle former for diskriminering mot kvinner) ikke kan karakteriseres som en særkonvensjon. Fra høringsuttalelsen siteres:

«Forsåvidt gjelder FNs kvinnekonvensjon, kan jeg likevel ikke dele utvalgets karakteristikk av denne som en særkonvensjon. Etter min oppfatning kan kjønn anses som en underliggende faktor som gjennomsyrer all ideologisk konstruksjon av menneskerettigheter. Kvinner utgjør dessuten vel halvparten av jordens befolkning og er derfor ingen særgruppe.»

Selv om Likestillingsombudet mener at en manglende inkorporering av denne konvensjonen ikke vil føre til noen degradering av konvensjonen, kommer ombudet under tvil til at konvensjonen bør inkorporeres, og uttaler videre:

«Jeg finner i denne sammenheng grunn til å minne om at foranledningen til utarbeidelsen av FNs kvinnekonvensjon var økende misnøye med at de allerede eksisterende menneskerettsdokumenter hadde begrenset betydning for kvinner, noe som igjen førte til en økende erkjennelse av at kvinners rettigheter trengte ytterligere vern.

Et annet viktig hensyn som taler for inkorporasjon er etter min oppfatning at signaleffekten kan bli svært uheldig dersom Norge unnlater inkorporasjon. Norge har internasjonalt opparbeidet seg ry som foregangsnasjon på området for likestilling. En inkorporasjon av kvinnekonvensjonen vil videre innebære en sårt tiltrengt oppjustering av konvensjonens autoritet.»

Også Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet og Barne- og familiedepartementet uttrykte i høringsrunden ønske om at kvinnediskrimineringskonvensjonen skulle inkorporeres.

Redd Barnas prinsipielle standpunkt er at alle menneskerettskonvensjoner bør inkorporeres. Dersom det foretas en avgrensning, mener organisasjonen at FNs barnekonvensjon (Konvensjon 20 november 1989 om barnets rettigheter) bør inkorporeres. Redd Barna uttaler om dette:

«Som nevnt ovenfor mener Redd Barna at alle konvensjoner om menneskerettigheter bør inkorporeres i norsk lov. Dersom det skal foretas en avgrensning av inkorporeringen til kun å gjelde sentrale menneskerettighetskonvensjoner, er vi ikke enig i utvalgets konklusjon om at dette kun omfatter den europeiske menneskerettighetskonvensjon og FNs to menneskerettighetskonvensjoner av 1966. Utvalget omtaler FNs barnekonvensjon som en spesialkonvensjon og ekskluderer denne dermed fra forslaget om inkorporering. Etter Redd Barnas mening hører barnekonvensjonen uten tvil hjemme i grunnstammen over menneskerettighetskonvensjonene. Riktignok gjelder konvensjonen for personer under 18 år og er i så måte spesiell. Innholdsmessig er den imidlertid ikke «spesiell», snarere tvert imot. Av alle internasjonale menneskerettighetskonvensjoner er det barnekonvensjonen som inneholder det bredeste spekteret av vern og rettigheter. Vi vil dessuten minne om at den første internasjonale erklæring om menneskerettigheter var Folkeforbundets «Erklæring om barnets rettigheter», vedtatt i 1924.

Dersom barnekonvensjonen ikke blir inkorporert i norsk lov fordi den ikke regnes med blandt de sentrale menneskerettighetskonvensjonene, vil dette ha en uheldig signaleffekt. Det gir et signal om at barns rettigheter ikke er så viktige som voksnes. Nedfelling av barnekonvensjonen i norsk lov vil være med på å synliggjøre barn som rettighetshavere og gi en signaleffekt om at de tas på alvor. Inkorporering er viktig også fordi barnekonvensjonen gir barnet særrettigheter det ikke har i henhold til andre konvensjoner. Både selve barnekonvensjonen og dens særregler springer ut fra et behov for å gi barn spesiell oppmerksomhet, gi dem særlig vern og også markere at de kan ha rettigheter som for eksempel kan gå på tvers av foreldrenes rettigheter.»

Barne- og familiedepartementet er i sin høringsuttalelse i prinsippet enig i at barnekonvensjonen bør inkorporeres, men mener man bør vente noe.

Sametinget støtter de to utvalgsmedlemmene som i særmerknader har gått inn for at det monistiske system bør innføres i Norge. Dersom dette ikke får gjennomslag, krever Sametinget at ILO- konvensjon 27 juni 1989 nr 169 om urbefolknings rettigheter blir inkorporert. Fra høringsuttalelsen siteres:

«Dersom ILO konvensjon nr 169 ikke blir inkorporert ved lov vil den i realiteten fremstå mer som et politisk dokument enn et juridisk bindende dokument. Selv om det er slik at folkerettslige regler i stor utrekning blir lagt til grunn av norske domstoler og forvaltningsmyndigheter uten en uttrykkelig innarbeidelse så kan man på ingen måte være sikker på at dette alltid vil skje.

Sametinget viser til at ILO konvensjon nr. 169 - som den eneste globale urbefolkningskonvensjon - må betegnes som helt sentral på området for urbefolkningsrettigheter. Likeledes som den også er helt sentral for samene i Norge - som fremstår som rettssubjekter i forhold til konvensjonsbestemmelsene.

For å være sikker på at norske domstoler og forvaltningsmyndigheter tar hensyn til konvensjonsbestemmelsene er derfor inkorporasjonsbehovet påtrengende. En inkorporasjon vil også ha en betydelig signaleffekt både i forhold til det internasjonale samfunnet og i forhold til den samiske befolkningen. Signaleffekten i forhold til det internasjonale samfunnet må antas å ha særlig betydning, ved at Norge på den måten kan gi et viktig bidrag til aksepteringsprosessen i forhold til denne konvensjonen. En inkorporasjon vil også medføre at konvensjonen blir mer kjent og lettere tilgjengelig for alle aktører, det være seg domstoler, forvaltningsmyndigheter og andre naturlige berørte aktører.

[...]

Sametinget krever derfor at ILO konvensjon nr 169 formuleres i et direkte lovvedtak for å være sikker på at den vil bli anvendt av norske domstoler og forvaltningsmyndigheter.»

Landsorganisasjonen i Norge mener reformen må omfatte ILO-konvensjon nr 87 og 98 om organisasjonsretten. Landsorganisasjonen har i brev 5 mai 1997 uttalt:

«Landsorganisasjonen forutsetter at et lovforslag sees i sammenheng med Arbeidsrettsrådets innstilling og ILOs konvensjoner, særlig nr. 87 og 98. Streikerettens stilling i norsk rett og i forhold til internasjonale konvensjoner er sentrale spørsmål i lys av norsk praksis med bruk av tvungen lønnsnemnd. Høyesteretts dom av 10.04.[97] aktualiserer dette spørsmålet ytterligere.

I sin høringsuttalelse til Arbeidsrettsrådets innstilling har LO pekt på spørsmålet om en lovfesting av vilkårene for bruk av tvungen lønnsnemnd, og understreket nødvendigheten av et lovforslag i samsvar med ILO-retten. En menneskerettighetslov som ikke omfatter de to nevnte ILO-konvensjonene er etter LOs oppfatning ikke tilfredsstillende.

Landsorganisasjonen vil ellers peke på at man ved lovfesting av noen konvensjoner og ikke andre, vil skape en ubalanse mellom konvensjonenes posisjon i norsk rett. Også av den grunn er det vesentlig for Landsorganisasjonen at ILOs konvensjoner nr. 87 og 98 blir omfattet av en lov om menneskerettigheter.»

7.3.3 Departementets merknader

Departementet er enig med utvalget og flertallet av høringsinstansene i at man i denne omgang bør begrense inkorporasjonen til hovedkonvensjoner.

Departementet anser det ikke naturlig å betrakte kvinnediskrimineringskonvensjonen som en hovedkonvensjon, enda den er sentral og viktig for å motvirke kvinnediskriminering. Heller ikke barnekonvensjonen har vært ansett som en hovedkonvensjon, selv om det kan anføres at siden konvensjonen omfatter et bredt spekter av rettigheter og gjelder for alle mennesker, om enn bare på et visst stadium i livet, bør den plasseres i samme gruppe som hovedkonvensjonene. Regjeringen mener at barnekonvensjonen kommer i en særlig stilling i forhold til de andre særkonvensjonene, og vil komme tilbake til spørsmålet om innarbeiding av barnekonvensjonen om kort tid, se nedenfor.

Når departementet har kommet til at bare hovedkonvensjoner bør inkorporeres nå, har det spesielt lagt vekt på de avgrensningsspørsmål som oppstår hvis det åpnes for inkorporering av flere konvensjoner. Det finnes en rekke forskjellige særkonvensjoner. Fra de konvensjonene som må anses som svært sentrale og viktige på sine områder (som f eks FNs barne- og kvinnekonvensjoner og ILOs urbefolkningskonvensjon), er det en glidende overgang til konvensjoner som gjelder et svært begrenset område, eller hvor menneskerettsaspektet er mindre sentralt. (I NOU 1993: 18 side 29-33 er det gitt en oversikt over konvensjoner som kan anses som menneskerettskonvensjoner.) Det er derfor ikke mulig å trekke en skarp grense mellom særkonvensjoner som er sentrale menneskerettskonvensjoner og særkonvensjoner som ikke kan anses å være sentrale menneskerettskonvensjoner.

Hvis enkelte særkonvensjoner blir inkorporert og ikke andre, vil det lett kunne oppfattes som en rangering av forskjellige gruppers rettigheter eller forskjellige typer rettigheter. Desto flere konvensjoner som inkorporeres, desto mer nærliggende vil det være å legge vekt på at en konvensjon ikke blir inkorporert.

Bare å inkorporere hovedkonvensjoner gir derimot en klart definert avgrensing, og vil ikke føre til at det kan reises tvil om enkelte særkonvensjoners stilling i forhold til andre særkonvensjoner. Hovedkonvensjonene inneholder dessuten de fleste rettighetene, og særkonvensjonene kan i stor grad ses som en utdyping og presisering av de rettigheter som i prinsippet er dekket av hovedkonvensjonene.

Departementet vil presisere at det ikke innebærer noen degradering av særkonvensjonene i forhold til den stilling de har i gjeldende rett, når det ikke foreslås å inkorporere særkonvensjoner nå. Disse konvensjonene vil fremdeles være relevante og tungtveiende rettskilder. Vedtakelse av en menneskerettslov som ikke omfatter særkonvensjoner, vil heller ikke være til hinder for at slike konvensjoner inkorporeres senere, eller eventuelt transformeres eller inkorporeres i en lov på det området konvensjonen gjelder. Det gjøres i den forbindelse oppmerksom på at regjeringen vil prioritere innarbeiding av barnekonvensjonen i norsk rett. Det legges stor vekt på dette arbeidet, slik det også fremgår av Voksenåsenerklæringen.

Bakgrunnen for at barnekonvensjonen ikke er foreslått inkorporert i denne sammenheng, er knyttet til utformingen av konvensjonen i rettslig forstand. Den har en annen karakter enn de tre generelle konvensjoner som nå foreslås inkorporert i en egen menneskerettslov. I NOU 1993: 18 ble det ikke gjort et forarbeid i forhold til inkorporering av barnekonvensjonen. Fordi arbeidet med barnekonvensjonen heller ikke var igangsatt ved Regjeringens tiltredelse, krever dette et mer omfattende arbeid enn for de øvrige konvensjonene. Det kan blant annet være aktuelt å innarbeide barnekonvensjonen i barneloven. Dette spørsmålet vil Regjeringen komme tilbake til i nær fremtid.

7.4 Hvilke hovedkonvensjoner bør inkorporeres?

7.4.1 Utvalgets forslag

Av de fire hovedkonvensjonene, den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK), FN-konvensjonene om henholdsvis økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) og om sivile og politiske rettigheter (SP) og den europeiske sosialpakt, foreslår utvalget at de tre førstnevnte med protokoller inkorporeres, jf NOU 1993: 18 side 165. (Konvensjonstekstene til disse tre konvensjonene med tilleggsprotokoller er inntatt i vedlegg 1-6 i proposisjonen her på engelsk og i norsk oversettelse. En nærmere beskrivelse av konvensjonene er gitt nedenfor i kapittel 12 under merknadene til § 2. Konvensjonene og en rekke andre menneskerettskonvensjoner er også beskrevet i NOU 1993: 18 kapittel 9.)

I sin vurdering av den europeiske menneskerettskonvensjon uttaler utvalget blant annet (NOU 1993: 18 side 118):

«Det kan ikke herske noen tvil om at EMK er sentral ut fra de mulige presiseringer som er gitt av dette avgrensingskriterium i avsnitt 8.5. På det prinsipielle plan kan fremheves at den er generell (i motsetning til spesialkonvensjoner, jf avsnitt 2.2.3) og at den i hovedsak omhandler de fundamentale sivile og politiske rettigheter som tradisjonelt regnes som selve kjernen i menneskerettighetsbegrepet («første-generasjonsrettighetene»).

På det praktiske plan kan nevnes at konvensjonen spiller en betydelig rolle. Den har stor tilslutning. Alle de vesteuropeiske land er bundet av den, og de sentral- og østeuropeiske land kommer nå etter. I de vesteuropeiske land er konvensjonen utvilsomt den menneskerettighetskonvensjonen som idag har størst praktisk betydning. Også i Norge står konvensjonen sentralt. Det er denne konvensjonen som oftest påberopes i praksis, jf særlig avsnitt 5.3, og som er best kjent blant jurister og andre.»

Om konvensjonens egnethet for inkorporasjon uttaler utvalget (NOU 1993: 18 side 119):

«Som det fremgår av avsnitt 8.6 flg, er «egnethet» ikke noe enkelt avgrensningskriterium. Men uansett hvordan man skulle stille seg til dette begrep, synes det ikke å foreligge tungtveiende innvendinger mot å inkorporere EMK. Mange av bestemmelsene er nok generelt formulert, men det kan ikke være avgjørende, særlig på bakgrunn av at det foreligger en omfattende praksis fra Kommisjon og Domstol som presiserer deres rekkevidde. Selv om forutsigbarheten kan være noe mindre enn i nasjonal rett, må de aller fleste av konvensjonens bestemmelser ansees som «egnet» til inkorporering. De alle fleste av Europarådets medlemsland har da også gitt konvensjonen «direkte virkning» i nasjonal rett.

På side 162 konkluderer utvalget slik:

«Det er selvsagt at Den europeiske menneskerettighetskonvensjon med protokoller (EMK) må omfattes av en lov om inkorporasjon. [...] Den har allerede både prinsipielt og praktisk stor betydning for Norge, og er dessuten utvilsomt egnet. Dersom man kun skulle ønske å inkorporere én konvensjon, er denne selvskreven.»

I sin vurdering av om FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter bør inkorporeres, uttaler utvalget (NOU 1993: 18 side 117):

«Prinsipielt bemerkes først at konvensjonen på samme måte som EMK er generell (i motsetning til spesialkonvensjoner, jf avsnitt 2.2.2), og den omhandler de fundamentale sivile og politiske rettigheter som tradisjonelt regnes som selve kjernen i menneskerettighetsbegrepet. Innen FN-systemet regnes den som en hovedpillar og utgjør en del av den internasjonale «Bill of Rights», jf kapittel 2.2.1.

Også praktisk har konvensjonen stor betydning. Den har tilslutning fra et stort flertall av FNs medlemsland, som alle innsender rapporter og lar dem eksaminere av Komiteen, og den spiller en hovedrolle i internasjonale diskusjoner om menneskerettighetene. I norsk diskusjon og praksis har nok konvensjonen spilt en noe mer beskjeden rolle enn EMK, men i drøftelser av våre folkerettslige forpliktelser er det like viktig å ha for øye de krav som stilles av FN-konvensjonen.»

I NOU 1993: 18 side 162-163 vurderer utvalget om det faktum at rettighetene i den europeiske menneskerettskonvensjon og FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter er relativt like, bør føre til at bare den europeiske menneskerettskonvensjon skal inkorporeres. Utvalget uttaler om dette:

«En mulig innvending mot å inkorporere SP i tillegg til EMK er at deres materielle beskyttelse for en stor del faller sammen. Dermed kan innarbeidelse av SP dels virke unødvendig, dels forvirrende for rettsanvendere som må forholde seg til to tekster.

Til spørsmålet om en slik løsning er unødvendig, bemerkes først at SP inneholder flere bestemmelser som ikke er omhandlet i EMK. Forskjellene er redusert som følge av EMK syvende tilleggsprotokoll, men eksisterer fortsatt. Det vil avhenge av praksis etter de to systemer hvor stor den reelle ulikhet er, men holder man seg til konvensjonstekstene, er det en rekke forskjeller. På noen punkter hvor beskyttelsen etter SP er mer vidtgående eller uklar, har riktignok Norge tatt forbehold pga nasjonal lovgivning eller praksis (avsnitt 5.2.2.4). Men likevel er Norge bundet av en rekke regler i SP som vil kunne få selvstendig betydning (avsnitt 9.3.2). Her kan først nevnes det generelle likhetsprinsipp i SP art 26 og vernet om minoriteter i art 27. Den siste bestemmelsen er riktignok bakgrunn for grunnloven § 110 a (samene). Dessuten krever SP art 20 (2) lovforbud mot bl a oppfordring til rasediskriminering, og SP inneholder flere regler som beskytter barns rettigheter (avsnitt 9.3.6.2) og er også mer uttrykkelig i forhold til kjønnsdiskriminering enn EMK (avsnitt 9.3.4.2).

Eksemplene foran illustrerer at noen bestemmelser i SP vil kunne gi individet bedre vern enn EMK. I slike tilfelle blir SP avgjørende for myndigheter og andre rettsanvendere på det nasjonale plan i hht prinsippet om at den gunstigste regel for individet skal gjelde (jf SP art 5 (2) og EMK art 60). Dessuten fremhever SP klarere enn EMK enkelte særskilte problemområder, som også reguleres av særkonvensjoner. Også dette taler for å inkorporere SP.

Det er heller ikke noe tungtveiende motargument at det kan forvirre å ha to likeartede tekster. Norge har ratifisert både EMK og SP og må - uansett om de inkorporeres - gjennomføre dem begge. For rettsanvenderen og andre er det da en fordel at lovgivningen behandler dem likt. Det vil dessuten understreke betydningen av å følge med i praksis etter begge konvensjonene.

Også hensynet til signalfunksjonen (avsnitt 6.2.4) taler for at loven omhandler SP. Velges bare EMK, kan det gi inntrykk av en for sterk betoning av den europeiske menneskerettighetsbeskyttelsen. Prinsipielt er det viktig å holde fast ved at det dreier seg om to hovedkonvensjoner som hhv globalt og regionalt spiller en hovedrolle på menneskerettighetsområdet.»

Utvalget konkluderer med at dersom flere enn én konvensjon skal inkorporeres, må FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter omfattes.

Om FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter uttaler utvalget (NOU 1993: 18 side 124):

«Konvensjonen må anses som den viktigste konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter. Den er vedtatt av FN, som har hele verden som virkefelt, og er den mest omfattende og helhetlige av konvensjonene som omhandler denne gruppe rettigheter. Konvensjonen er en av hovedpillarene innen FNs menneskerettighetssystem. Den er søkt likestilt med FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter og utgjør en del av den internasjonale «Bill of Rights», jf avsnitt 2.2.1. Det er ikke holdepunkter for å anse økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter som mindre sentrale enn de sivile og politiske rettigheter, se avsnitt 8.7.»

Utvalget finner at konvensjonen utvilsomt er sentral. Utvalget har en meget inngående drøftelse av hvorvidt konvensjonen er egnet for inkorporering. Det peker på at konvensjonens bestemmelser i stor grad er målsettingspregete. Selv om enkelte av bestemmelsene gir klare rettigheter, er mange av bestemmelsene vagt utformet, noe som kan gjøre dem vanskelige å håndheve. Utvalget påpeker også at siden konvensjonen ikke åpner adgang for individuelle klager, vil det være umulig for et individ å få fastlagt i ettertid om en tolkning ved en nasjonal domstol er korrekt.

Til tross for disse betenkelighetene, konkluderer utvalget med at konvensjonen bør inkorporeres. De peker på at FNs verdenserklæring om menneskerettighetene prinsipielt likestiller de to typer rettigheter, og at FNs organer flere ganger senere har fastslått denne prinsipielle likestillingen. Fra utredningen siteres (NOU 1993: 18 side 165):

«Hvilke synspunkter som bør tillegges avgjørende vekt, kan til en viss grad avhenge av den generelle oppfatning man har av hva som er egnet for lovgivning, og hvem lovene skal ansees rettet til. Det er her verd å merke seg at norsk lovgivningspraksis ikke utelukkende er domstolsorientert. Mange anliggender er tatt opp i lov uten at dette er forfatningsrettslig nødvendig eller angår individuelle rettigheter.

Ved den reform som utvalget nå foreslår, er imidlertid det generelle syn man måtte ha på hensiktsmessigheten av lover med programerklæringer og upresise bestemmelser ikke uten videre avgjørende. Som det fremgår ovenfor i avsnitt 6.2.4, er et vesentlig poeng med hele reformen den signaleffekt utvalget regner med at den vil få. Når man legger avgjørende vekt på dette, bør etter utvalgets syn de rettstekniske betenkeligheter vike, og ØSK bør inkorporeres i loven på lik linje med SP.»

Utvalget foreslår ikke at den europeiske sosialpakt skal inkorporeres. Det stiller spørsmål ved hvor sentral konvensjonen egentlig er, og viser til den kritikk som er fremkommet mot sosialpakten i mange år. Utvalget viser i den forbindelse til et dokument utarbeidet av europarådssekretariatet, hvor det gjøres grundig rede for sosialpaktens svakheter og foreslås endringer (NOU 1993: 18 side 121). Fra dette dokumentet siteres (oversatt av departementet):

«For å oppsummere, kan man si at siden 1970-årene har de fleste spesialister, nasjonale myndigheter og også noen av Europarådets organer, delt det synspunkt at i det minste i praksis har den europeiske sosialpakt ikke levd opp til forventningene. [...] Denne pessimismen kan synes overdrevet [...], men finnes uansett.

I dag er det et faktum at pakten har mistet mye av sin betydning. Intensjonserklæringer vil ikke lenger være tilstrekkelig til å restituere den.»

Utvalget mener konvensjonen heller ikke er særlig egnet for inkorporering og uttaler (NOU 1993: 18 side 121-122):

«- Uansett hvordan man generelt stiller seg til spørsmålet om «justiciability» av økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter, kan det fastslås at Sosialpaktens bestemmelser er særlig vagt utformet....

- Det eksisterer praksis fra Ekspertkomitéen som bidrar til å presisere hva som nærmere ligger i bestemmelsene. Her er det imidlertid et problem at Regjeringskomitéen ikke sjelden har valgt en annen tolkning og konklusjon, mens Ministerkomitéens anbefalinger har vært meget generelle. Det kan derfor være vanskelig å fastslå hva rettsstillingen er.

- Menneskerettighetskonvensjonene bygger på et universalitetsprinsipp. Rettighetene tilkommer enhver, og bl a statsborgerskap er irrelevant. Ifølge Sosialpaktens vedlegg (Scope of the Social Charter in terms of persons protected) gjelder derimot flere av bestemmelsene bare utlendinger i den utstrekning de er statsborgere i andre kontraherende stater. Selv om det er uttrykkelig fastslått at det ikke er noe til hinder for å gi tilsvarende rettigheter til personer som ikke faller inn under pakten, er dette system likevel prinsipielt betenkelig.»

7.4.2 Høringsinstansenes syn

De aller fleste høringsinstanser som uttaler seg om dette spørsmålet, støtter utvalget i at den europeiske menneskerettskonvensjon og FN-konvensjonene om henholdsvis sivile og politiske og økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter bør inkorporeres.

Følgende høringsinstanser støtter uttrykkelig utvalgets forslag til utvalg av hovedkonvensjoner: Forsvarsdepartementet, Barne- og familiedepartementet, Eidsivating lagmannsrett, Sorenskriveren på Sunnmøre, Likestillingsombudet, Amnesty International, Dommerforeningen, Institutt for menneskerettigheter, Norges Kristelige Juristforbund, Norsk Utenrikspolitiske Institutt og Den norske Advokatforening.

Institutt for menneskerettigheter begrunner dette slik:

«Instituttet støtter utvalgets forslag og begrunnelse. På den ene siden anser vi det som meget viktig og verdifullt at såvel de viktigste FN-konvensjonene som Europarådskonvensjonene er foreslått tatt med. FNs to hovedkonvensjoner av 1966, den ene om sivile og politiske, den annen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter, dekker tilsammen de rettigheter som ble knesatt ved Verdenserklæringen av 1948. Ettersom Verdenserklæringen har dannet grunnlaget for hele den senere utvikling av internasjonale rettigheter såvel i FN som i regionale organisasjoner (derunder Europarådet) anser vi det som verdifullt at de begge er foreslått innarbeidet.

Innarbeidelsen av FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter vil etter Instituttets mening ikke medføre problemer av betydning for rettsanvenderne. Norge har allerede solide tradisjoner på lovgivning om økonomiske og sosiale rettigheter, uten at dette har skapt for store problemer for rettsanvendelsen ved våre domstoler. Tvert imot har dette vist seg å være en velegnet metode for utvikling av rettighetene på sikt.»

Når det gjelder FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter, uttaler Norges Kristelige Juristforbund:

«Vi støtter også at man har valgt ØSK, særlig på bakgrunn av senere vilje hos domstolene til å anvende slike vurderinger som ØSK gir anvisning på (Fusadommen, Rt.-90, s.874). I en tid der velferdssamfunnet kan synes å være på retur er det imidlertid grunn til å advare mot ett forhold. Ikke alle hensyn er like godt ivaretatt i ØSK, og dersom man får dom for økonomisk støtte/tiltak på ett område kan det i en tid med knappe ressurser måtte bety at andre like gode hensyn blir mindre tilgodesett. Synspunktene i kap. 6.3.2. om forholdet mellom lovgiver og domstoler burde derfor særlig vært knyttet sammen med ØSK.»

Dommerforeningen uttrykker at man kan være noe usikker på hvilken praktisk betydning en inkorporasjon av FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter kan ventes å få, og følgene av en slik inkorporasjon. Foreningen er likevel enig i utvalgets vurderinger. Også Kommunal- og arbeidsdepartementet og Utenriksdepartementet er noe tvilende til hensiktsmessigheten av å inkorporere FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter, men vil ikke motsette seg en slik inkorporering. Regjeringsadvokaten går derimot som eneste høringsinstans mot inkorporering av FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter, og gir en omfattende begrunnelse for dette i sin høringsuttalelse. Fra uttalelsen siteres:

«Forslaget om å lovfeste generelle rettigheter på det økonomiske, sosiale og kulturelle området reiser grunnleggende spørsmål om hvem som skal styre den offentlige ressursbruken. Utvalget synes å tone dette ned og viser bl.a. til at man i norsk rett allerede har eksempler på at rettighetssynspunkter har fått fotfeste (bl.a. gjennom Fusa-dommen, Rt. 1990 side 874), og at det er en utvikling på dette området. Regjeringsadvokaten vil imidlertid understreke at den aktuelle rettspraksis dreier seg om konkret anvendelse av lovbestemmelser som uttrykkelig gir rettigheter. I Fusa-dommen er det f.eks. først og fremst tale om å klargjøre rammene for den domstolsprøving som allerede er forutsatt i lovgivningen. Man har etter Regjeringsadvokatens syn ingen holdepunkter for å anta at det i norsk rett finnes et alminnelig sett av «minimumsrettigheter» som kan håndheves av domstolene på de områdene ØSK gjelder. Det må således holdes fast at ressursbruken på disse områdene i det alt vesentlige reguleres av rent offentlige styrings- og prioriteringsmekanismer, basert på vedtak i Storting og forvaltning. For det tilfelle at ØSK skal gjelde som lov i Norge, er det etter Regjeringsadvokatens syn viktig å være oppmerksom på at dette vil innebære en endring av rettstilstanden og dermed en endring av de prinsipper som hittil har gjeldt for styring av ressursbruken på de aktuelle områdene.

Det er i denne sammenheng grunn til å understreke de aktuelle bestemmelsers sterkt skjønnsmessige karakter: Konvensjonen inneholder bestemmelser som i meget generelle vendinger omhandler betydelige deler av samfunnslivet, f.eks. arbeidsliv (artikkel 6-8), helsetjenester (artikkel 12), sosiale tjenester (artikkel 9) og utdanning (artikkel 13). Fastleggingen av innholdet i bestemmelsene vil derfor i stor grad måtte bero på domstolenes vurderinger av hvilket nivå som bør kunne kreves. Slik sett vil lovfestede rettigheter i varierende grad flytte disponeringen av samfunnets ressurser fra Stortinget og forvaltningen til rettsapparatet.

Regjeringsadvokaten har ikke, innenfor rammen av denne høringsuttalelsen, funnet anledning til å drøfte alle aspekter ved en slik prinsipiell omlegging. Embetet vil imidlertid bemerke at sterke hensyn taler mot å legge ansvar for styring av ressursbruken til domstolene, særlig når rettighetene er så vage som i ØSK. Regjeringsadvokaten har merket seg at ØSK normalt ikke får direkte virkning i land som anvender den monistiske metode. For Norges del kan det slås fast at bestemmelsene, bortsett fra enkelte mer konkrete rettigheter, ikke tilfredsstiller de krav som i alminnelighet stilles til lovers forutberegnelighet. Dette viser at denne konvensjonen først og fremst har andre statsorganer som adressater, og at realiseringen av rettighetene først og fremst skal skje gjennom lovgivning i vid forstand.

Regjeringsadvokaten vil med dette utgangspunkt, og som et supplement til de argumenter mot inkorporering av ØSK som presenteres i utredningen, peke på følgende forhold som taler mot den foreslåtte rettighetsfesting innenfor det økonomiske, sosiale og kulturelle området:

For det første må det være klart at de vurderinger som må gjøres ved fastleggingen av de konkrete rettighetene, vil innebære meget omfattende og kompliserte spørsmål som har med den helhetlige fordelingen av samfunnets ressurser å gjøre. Domstolenes vurderinger i slike saker vil nødvendigvis måtte begrenses av sakens tema, prosessuelle regler og partenes evne og vilje til å opplyse saken tilstrekkelig. Slike saker vil måtte bli svært sektorpregete. Ett faremoment er altså at domstolene vil fastlegge individuelle rettigheter på et for snevert grunnlag, og at viktige hensyn kan bli oversett i de prioriteringer som må foretas.

Når det gjelder bruk av domstolene for håndheving av lovfestede rettigheter er det også viktig å merke seg at det i så fall overlates til den enkelte å påberope seg lovens regler gjennom klage eller søksmål, noe som erfaringsmessig medfører at ressurssterke personer vil få større glede av rettigheten enn personer med mindre personlige og/eller økonomiske ressurser. Slik sett kan den foreslåtte lovfesting av rettigheter på de aktuelle samfunnsområder føre til en fare for forfordeling av ressurssterke personer, noe som må sies å være i strid med de mer grunnleggende verdier konvensjonene bygger på.

Dersom domstolene skal få ansvar for fastleggingen av de individuelle rettighetene på det økonomiske, sosiale og kulturelle området, vil likhetsprinsippet og presedensvirkninger medføre en lang rekke kompliserte tilbakevirknings- og gjennomføringsspørsmål som vanskelig lar seg løse i en domstolsavgjørelse. Regjeringsadvokaten viser her til høyesterettsjustitiarius Rolv Ryssdals uttalelser i Rt. 1984 side 1038:

«Lovgiver har også bedre muligheter for å formidle overgangen fra det som tidligere har vært gjeldende rett, til det som skal bli ny rett. Nye lover blir som regel bare gitt fremtidig virkning, og lovgiveren kan i tilfelle vurdere i hvilken utstrekning tilbakevirkning kan og bør skje. Hensynet til forutberegnelighet og til at like tilfeller bør behandles likt kan bli skadelidende dersom domstolene ved sine avgjørelser direkte endrer rettstilstanden, og den tidsmessige effekt av slike endringer kan også ellers by på problemer. I det hele må det først og fremst være lovgiverens - Stortingets - oppgave å gi generelle rettsregler.»

Regjeringsadvokaten mener at slike hensyn særlig gjør seg gjeldende der det er tale om å fastlegge generelle rettigheter i forbindelse med offentlige ytelser, slik det er tale om for ØSKs del. I slike tilfeller blir problemene etter Regjeringsadvokatens syn likeartede enten det dreier seg om domstolenes «rettsavklarende» eller «rettsskapende» virksomhet.

Regjeringsadvokaten ønsker avslutningsvis å understreke at domstolsbehandlingen er en svært ressurskrevende og ikke minst en tidkrevende prosess. En prosess om ressursmessige prioriteringer mellom ulike samfunnsområder, må som nevnt bli meget komplisert og omfattende. Domstolsbehandlingen vil også ha virkninger for de etater som blir involvert, i det personell derfra vil bli trukket bort fra sine primæroppgaver på grunn av prosessen.»

Bare to høringsinstanser drøfter direkte forholdet til Den europeiske sosialpakt. Norske omstreiferslekters historie- og kulturkommsjon går inn for at sosialpakten skal inkorporeres nå, og uttaler:

«Det er beklagelig at Norge representerer en stat som sitter på gjerdet ved ikke å gi pakten status som norsk lov. Spesielt fordi Norge ikke har etablert fullverdig lovbeskyttelse på disse områder, friheter som bør være grunnlovsfestet. Den europeiske sosialpakts betydning for utviklingen av demokratiets grunnverdier er fundamental. At den i løpet av 30 år ikke har fått status som norsk lov til tross for vedtak om ratifisering, har utvilsomt bidratt til å bremse utviklingen i en tid da teknologisert masseproduksjon har skapt et raskt økende behov for fordeling av arbeid og lønnsomhet.»

Fra Sosialdepartementets høringsuttalelse siteres:

«Spørsmålet om hvorvidt den europeiske Sosialpakt bør inkorporeres i lov om menneskerettigheter, avhenger etter vår mening av en rekke ulike forhold. Dels er dette spørsmål av generell art, og dels gjelder det spesielle forhold at den er foreslått revidert. Angående de generelle avgrensningskriterier, kan det ikke være et avgjørende argument mot inkorporasjon at reglene er lite presise. Dette er ikke uttrykk for at de er mindre sentrale, men må ses i sammenheng med at de ulike stater har svært ulike forutsetninger for å ivareta menneskerettigheter.

Legger man vesentlig vekt på reformens signaleffekt, og at inkorporasjonen først og fremst er begrunnet utfra et ønske om å understreke at Norge tar menneskerettighetene på alvor, kan det synes betenkelig å utelate den europeiske hovedkonvensjonen som omfatter de økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter. Vi er imidlertid i likhet med utvalget av den oppfatning at det vil være hensiktsmessig å avvente resultatet av det revisjonsarbeid som pågår før man inkorporerer denne.»

Landsorganisasjonen i Norge uttrykker i brev 5 mai 1997, uten å knytte dette til noen bestemt konvensjon, at LO ikke under noen omstendighet kan akseptere en lovfesting av den negative organisasjonsfrihet.

7.4.3 Departementets merknader

Departementet er enig med utvalget og flertallet av høringsinstansene i at den europeiske menneskerettskonvensjon og FN-konvensjonene om henholdsvis sivile og politiske, og økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter med protokoller bør inkorporeres. Departementet kan også støtte utvalgets begrunnelse for utvalget av hovedkonvensjoner.

Både i NOU 1993: 18 og i høringsrunden pekes det på argumenter mot å la FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter omfattes av inkorporasjonen. Motargumentene er først og fremst at denne konvensjonen inneholder mange vage og formålspregede bestemmelser, og at en inkorporering av denne vil kunne forrykke maktbalansen mellom de politisk valgte myndighetene og domstolene.

Departementet vil peke på at selv om konvensjonen inneholder mange vage og formålspregede bestemmelser, inneholder den også bestemmelser som er presist utformet, og som kan gi grunnlag for individuelle rettigheter, se merknaden til § 2 i kapittel 12 nedenfor. Vage og formålspregede bestemmelser er dessuten ikke ukjent i vår lovgivning. Det forekommer at bestemmelser som pålegger statlige myndigheter plikter uten å gi individuelle rettigheter, inntas i lovgivningen, se f eks lov om sosiale tjenester 13 desember 1991 nr 81 kapittel 3.

Departementet antar for sin del at inkorporering av konvensjonen verken bør eller vil føre til noen maktforskyvning av betydning fra de politisk valgte organer til domstolene. I den grad konvensjonens bestemmelser er vage og formålspregete, er det grunn til å forvente at domstolene vil være tilbakeholdende med å sette til side vedtak av politisk valgte organer under henvisning til konvensjonen.

En viktig grunn til å inkorporere menneskerettskonvensjoner er den forventede signaleffekten (se kapittel 5.3 foran). Inkorporering bare av konvensjoner om sivile og politiske rettigheter vil kunne gi et signal om at man i Norge anser sivile og politiske rettigheter som viktigere enn økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter. Dette vil være uheldig, både ut fra FNs prinsipielle likestilling av disse rettighetene, og ut fra det faktum at de økonomiske, sosiale og kulturelle rettighetene i en rekke land står svakt, og i dag synes mer og mer truet.

Den europeiske sosialpakt har ikke oppnådd den status og praktiske betydning som den var tiltenkt. Blant annet av den grunn vedtok Europarådets ministerkomité 4 april 1996 en ny konvensjon, den reviderte sosialpakt, som blant annet gir bedre beskyttelse av barn og unge og ivaretar likestillingshensynet på en mer tidsmessig måte. Den reviderte sosialpakten er ennå ikke ratifisert av Norge, og det er usikkert når den vil kunne tre i kraft. I denne situasjonen antar departementet at det ikke er hensiktsmessig å inkorporere sosialpakten (som fremdeles er i kraft for Norge). Når den reviderte sosialpakten har virket en stund, vil det være naturlig å vurdere om den bør omfattes av inkorporasjonsloven.

Når det gjelder Landsorganisasjonens uttalelse om at det ikke er akseptabelt å lovfeste den negative organisasjonsfriheten, vil departementet bemerke:

Ingen av detre konvensjonene inneholder uttrykkelige bestemmelser om at man skal ha en rett til ikke å slutte seg til foreninger (negativ organisasjonsfrihet), men i konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter artikkel 8 nr 1 a (se vedlegg 2 og 3) sies det uttrykkelig at man har rett til å være tilsluttet en fagforening etter eget valg. Den europeiske menneskerettsdomstol, som håndhever den europeiske menneskerettskonvensjon, har gitt uttrykk for atkonvensjonens artikkel 11(se vedlegg 1 og 2) omfatter ikke bare den positive retten til å danne og slutte seg til en forening, men også det negative aspektet av denne friheten, nemlig retten til ikke å slutte seg til, eller til å melde seg ut av en forening (se blant annet dommen i saken Gustafsson mot Sverige, avsagt 25 april 1996). Domstolen har holdt det åpent om den negative retten kan likestilles med den positive. Den har også uttrykt at plikt til å slutte seg til en bestemt fagforening ikke alltid vil være i strid medkonvensjonen. Men hvis plikten er slik at den, ut fra de konkrete omstendighetene i saken, berører kjernen i foreningsfriheten («strikes at the very substance of the freedom of association»), vil det innebære et inngrep i foreningsfriheten (avsnitt 45 i dommen Gustafsson mot Sverige.)

Det følger av dette at det vil bli foretatt en konkret vurdering i den enkelte sak av organisasjonspliktklausuler og deres virkninger. En slik vurdering vil bli foretatt dersom norske organisasjonspliktklausuler skulle lede til klagesaker for Den europeiske menneskerettsdomstol - hva enten den europeiske menneskerettskonvensjon blir inkorporert eller ikke. Også norske domstoler vil etter omstendighetene, f eks i en oppsigelsessak, foreta slike vurderinger uansett om konvensjonen(e) er inkorporert, jf kapittel 3, hvor det redegjøres for konvensjonenes stilling etter gjeldende rett. Det kan i den forbindelse nevnes at Kommunalkomiteen i Innst O nr 63 (1996-97) uttaler at både den positive og den negative organisasjonsfrihet i utgangspunktet anses som en del av gjeldende norsk rett, selv om den ikke er lovfestet (side 2 annen spalte). Det kan med andre ord legges til grunn at det negative aspektet av organisasjonsfriheten er gitt et vern i norsk rett. Hvor langt vernet går, må klarlegges gjennom rettspraksis. Det er imidlertid neppe grunn til å anta at situasjonen i praksis vil bli vesentlig endret ved en inkorporasjon av den europeiske menneskerettskonvensjon, konvensjonen om sivile og politiske rettigheter og konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter.