9 Oppgjør, registrering og motregning (netting)
9.1 Oppgjørsvirksomhet og oppgjør
Utvalgets forslag
Med oppgjørsvirksomhet menes yrkesmessig virksomhet som består i å tre inn som part eller på annen måte garantere for oppfyllelse av avtaler som gjelder handel med finansielle instrumenter, jf. vphl. § 1-6. Slik virksomhet kan bare drives etter tillatelse fra departementet, jf. vphl. § 6-1 første ledd. Det er gitt nærmere regler om virksomhet som oppgjørssentral i verdipapirhandellovens kapittel 6.
Utvalget foreslår at oppgjørsvirksomhet i tilknytning til varederivater bør underlegges det samme reguleringsregime som andre finansielle instrumenter, dersom varederivater defineres som finansielle instrumenter. Utvalget uttaler i den forbindelse (NOU 1999: 29 s. 109):
«Etter utvalgets oppfatning er virksomheten som clearingsentral av utpreget finansiell karakter, uansett underliggende for de derivater som cleares. Clearingsentralen har en viktig funksjon i et marked, og det er av betydning for tilliten i markedet at sentralen fungerer på en betryggende måte. Dette må også gjenspeile seg i de krav som stilles til virksomheten, og ved at det etableres et tilfredsstillende tilsyn. Det er utvalgets oppfatning at virksomhet som clearingsentral må underlegges konsesjon for clearing av varederivater på samme måte som for finansielle instrumenter for øvrig.»
Utvalget viser til at det etter vphl. § 9-4 gjelder en clearingsplikt for verdipapirforetaks handel i børsnoterte derivater, og reiser spørsmål ved om en tilsvarende plikt bør gjelde ved handel på autoriserte markedsplasser. Utvalget tar imidlertid ikke stilling til spørsmålet.
Høringsinstansenes merknader
Olje- og energidepartementet, Norges Fondsmeglerforbund og Finansnæringens Hovedorganisasjonstøtter utvalgets forslag om regulering av clearingsvirksomhet. Kredittilsynet er også enig med utvalget i at virksomhet som clearingsentral for varederivater bør underlegges de samme konsesjonsvilkår som clearingsentral for finansielle instrumenter for øvrig. Kredittilsynet mener videre at børsnoterte varederivater bør underlegges clearingplikt, men at det på grunn av forskjeller mellom verdipapirmarkedet og kraftderivatmarkedet er behov for visse lovtekniske tilpasninger. Kredittilsynet uttaler bl.a.:
«Etter Kredittilsynets oppfatning bør varederivater som handles over børs skje under medvirkning av en oppgjørssentral. Kredittilsynet kan ikke se at det foreligger hensyn som taler for at man her har regler som avviker fra tilsvarende regulering av handel med finansielle derivater, jf. verdipapirhandelloven § 9-4 tredje ledd hvor det fremgår at verdipapirforetaks handel i børsnoterte derivater skal foretas under medvirkning av en oppgjørssentral. Ifølge Utvalget kan det legges til grunn at det meste av handelen i kraftderivater som i dag skjer over Nord Pool er clearet på kundenivå. I den grad det skal innføres clearingplikt for handel over børs, må en bestemmelse om dette således rette seg mot enhver investor som foretar slik handel, og ikke bare mot mellommannsforetaket. Det bemerkes for øvrig at Kredittilsynet under punkt 3.3 ovenfor foreslår at mellommannsrollen i kraftmarkedet ikke bør reguleres. Verdipapirhandelloven § 9-4 tredje ledd vil i så fall heller ikke gjelde for mellommenn i kraftmarkedet.
En mulighet for å gjennomføre clearingplikt på kundenivå er at det i verdipapirhandelloven inntas en bestemmelse eller forskriftshjemmel som sikrer at kravet om clearing blir gjort gjeldende for enhversom handler derivater over børs. En annen mulighet er at et slikt krav inntas i børsloven, da dette kan betraktes som en markedsregel. Kredittilsynet mener at den beste løsningen vil være å innta clearingplikten som en bestemmelse i børsloven, ettersom bestemmelsen vil gjelde generelt for alle som handler over børs, og ikke bare for foretak som yter investeringstjenester i varederivater iht til utkast til ny § 7-12 i verdipapirhandelloven.»
Kredittilsynet ser for øvrig ikke grunn til å innføre clearingplikt for varederivater som er notert på autorisert markedsplass, og uttaler:
«Børslovutvalget gir uttrykk for at en autorisert markedsplass skal skape et velordnet og regulert marked for verdipapirer som ikke fyller opptaksdirektivets minimumskrav. Som ledd i dette bør det derfor ikke lovfestes at derivater omsatt på en autorisert markedsplass skal foretas under medvirkning av oppgjørssentral. I kraftmarkedet er det etablert en praksis hvor størstedelen av otc-derivater cleares via Nord Pool, i tillegg til clearing av all handel i Elspot og Eltermin. Det vil være rimelig å anta at handel i kraftderivater på en autorisert markedsplass vil tilpasse seg etter hva aktørene finner hensiktsmessig og det bør derfor ikke lovfestes noe krav om clearing for slike markedsplasser.»
Norsk Oppgjørssentral (NOS) synes å støtte utvalgets forslag om at virksomhetsreglene i verdipapirhandellovens kapittel 6 bør gjelde tilsvarende for oppgjørsvirksomhet som foretas i tilknytning til varederivater. NOS understreker bl.a. betydningen av eierbegrensningsregler for oppgjørsentraler i vphl. § 6-1 og minstekrav til kapital i vphl. § 6-2.
NOS mener videre det bør innføres en generell clearingplikt for varederivater som er notert på autorisert markedsplass, og uttaler:
«Behovet for clearing er etter vår oppfatning det samme uavhengig av om markedsplassen er en autorisert markedsplass eller børs. Dette skulle ikke stille seg annerledes for derivater omsatt over autorisert markedsplass. Etter NOS' syn bør det foretas en endring av verdipapirhandellovens § 9-4 tredje ledd, slik at denne også omfatter derivater omsatt på autorisert markedsplass, ikke kun børs.»
Ingen andre høringsinstanser har hatt merknader til utvalgets forslag.
Departementets vurdering
Departementet slutter seg til utvalgets forslag om at oppgjørsvirksomhet i tilknytning til varederivater bør underlegges de alminnelige regler for slik virksomhet i verdipapirhandellovens kapittel 6. En oppgjørssentral innehar en viktig funksjon i markedet, og det er av vesentlig betydning for tilliten til markedet at oppgjørssentralen er underlagt et betryggende regelverk og offentlig tilsyn. For øvrig har ingen av høringsinstansene hatt innvendinger mot forslaget. Departementet kan ikke se at det er behov for særskilte tilpasninger i verdipapirhandellovens kapittel 6, for så vidt gjelder oppgjørsvirksomhet i tilknytning til varederivater. I den grad det skulle oppstå behov for tilpasninger, synes det som om loven selv inneholder tilstrekkelige unntakshjemler. Dersom en børs for varederivater i tillegg driver oppgjørsvirksomhet etter verdipapirhandelloven kapittel 6, følger det av børsloven § 5-2 annet ledd at oppgjørsvirksomheten som hovedregel skal skje i eget foretak.
Det følger av vphl. § 9-4 tredje ledd at verdipapirforetaks handel i børsnoterte derivater skal foretas under medvirkning av en oppgjørssentral. Et særskilt spørsmål er om det bør være plikt til å benytte oppgjørssentral ved handel i varederivater. Det kan hevdes at markedsaktørene selv vil velge å benytte en oppgjørssentral, og at det derfor er unødvendig med et påbud. På bakgrunn av den betydning oppgjørsfunksjonen har i et derivatmarked, mener imidlertid departementet i likhet med utvalget at det bør være en pliktig bruk av oppgjørssentral ved handel i børsnoterte varederivater, jf. tilsvarende i NOU 1996:2 s. 179. For øvrig har ingen høringsinstanser hatt innvendinger mot en slik plikt. Som Kredittilsynet peker på, bør oppgjørsplikten gjelde enhver som handler i børsnoterte varederivater. Vphl.§ 9-4 tredje ledd forutsetter imidlertid bruk av mellommann, og må således tilpasses for så vidt gjelder dagens handel i kraftderivatmarkedet.
Høringsinstansene er delt i spørsmålet om det bør gjelde en oppgjørsplikt for handel i varederivater som er notert på autorisert markedsplass. Departementet ser ingen grunn til å lovregulere dette spørsmålet. Det finnes ingen autoriserte marked i Norge i dag. Det følger av vphl. § 1-6 at departementet kan fastsette at bestemmelser i loven som gjelder børsnoterte finansielle instrumenter helt eller delvis skal få tilsvarende anvendelse for finansielle instrumenter som noteres på autorisert markedsplass. Dersom det skulle opprettes en autorisert markedsplass for varederivater i Norge, vil departementet etter en konkret vurdering kunne avgjøre hvorvidt det bør gjelde en oppgjørsplikt.
9.2 Registrering
Utvalgets forslag
Etter gjeldende rett er det registreringsplikt i VPS for børsnoterte derivater, jf. forskrift 12. januar 1997 om registrering av opsjoner og terminer m.v. i Verdipapirsentralen. Utvalget synes imidlertid å mene at det ikke bør gjelde en tilsvarende registreringsplikt for varederivater, selv om slike derivater noteres på norsk børs. Utvalget uttaler bl.a. (NOU 1999: 29 s. 110):
«Når det gjelder registrering av derivater i VPS, er det retten til derivatets underliggende som registreres. Er derivatets underliggende ikke et finansielt instrument som er registrert, vil det heller ikke foregå noen registrering av derivatet. I dag foregår det derfor en registrering av for eksempel derivater knyttet til VPS-registrerte aksjer, men ikke derivater på valuta, fordi valuta ikke er registrert i VPS. Når det gjelder varederivater finnes ikke noe register for de underliggende varene hvor rettighetene til varene kan utledes, slik formålet er med registerføring av de omsettelige verdipapirer som i dag registreres i VPS. En pliktig registrering av varederivater vil derfor ikke kunne si noe om rettighetene til de underliggende varene, slik tilfellet er for omsettelige verdipapirer. Videre har ikke flaggingsregler betydning for varederivater, og heller ikke innsideregler i samme grad som for derivater på omsettelige verdipapirer. Det synes derfor ikke å være grunn for en pliktig registrering av varederivater i VPS, sjøl om både verdipapirsentralloven og verdipapirhandelloven anvender begrepet finansielle instrumenter som koblingsord.
Det kan likevel tenkes en framtidig mulighet for en registreringsrett for varederivater for eksempel knyttet til CO2-kvoter. Hvis slik kvotehandel skulle bli en realitet, vil det være et behov for en registrering av hvem som til enhver tid har rettigheter til de aktuelle kvotene. Da vil disse registrerte kvotene kunne ha samme status i forhold til derivater som omsettelige verdipapirer har i forhold til derivater basert på registrering av ulike underliggende.»
Utvalget legger for øvrig til grunn at disse spørsmålene vil kunne behandles av Verdipapirsentrallovutvalget.
Høringsinstansenes merknader
Verdipapirsentralen (VPS) påpeker at derivater vil kunne registreres i VPS, uavhengig av om det underliggende er registrert. Det vises bl.a. til at svenske derivater er registrert i VPS, uten at underliggende er registrert. VPS opplyser at det er registreringsadgang for varederivater med kontantoppgjør i den danske verdipapirsentralen. VPS tar ikke stilling til om det bør være registreringsplikt for varederivater, men mener det uansett bør være en registreringsadgang. Det uttales i den forbindelse:
«VPS-registrering tilbyr den sikreste og mest effektive håndtering av rettsvernet for eierne av finansielle instrumenter. Vi kan ikke se at det skulle være grunn til å avskjære utstedere og investorer i varederivater fra å nyte godt av muligheten fra å kunne sikre rettsvern for sine posisjoner. Ved å åpne for frivillig vps-registrering av varederivater vil investorer i disse instrumentene også nyte godt av den infrastrukturen som er bygget opp for finansielle instrumenter.
Verdipapirsentralen vil i nær fremtid bygge forbindelser (depot-linker) med utenlandske verdipapirsentraler som muliggjør å sikre rettsvern på tvers av landegrensene.»
Norges Bank støtter utvalgets vurdering av at det ikke er behov for å innføre pliktig registrering av varederivater. Kredittilsynet mener imidlertid det bør gjelde en registreringsplikt for børsnoterte varederivater, og uttaler:
«Det er flere faktorer som trekker i retning av en pliktig registrering av varederivater i VPS. Gitt at varederivater blir definert som et finansielt instrument, jf. punkt 2, vil det være naturlig å gjør opsjonsforskriften gjeldende også for slike derivater. Dette kan ha betydning for tilliten i markedet, og vil ha konsekvenser for eierrettighetene og dermed rettsvernet for investor ved registreringen. Lov om verdipapirsentral regulerer i kapittel 5 rettsvirkningene av registreringen, herunder blant annet prioriteringsreglene ved registrering av rettsvern ved konkurs. Det er også andre viktige faktorer som bør tas med i vurderingen om pliktig registrering i VPS. Det kan være klage på registreringen eller erstatningsplikt som følge av feil i forbindelse med registreringen.»
Det påpekes imidlertid at den aktuelle børs vil kunne kreve at noterte derivater registreres. Kredittilsynet påpeker videre at NOS i dag registrerer visse kraftderivater. Det antas at det må tas stilling i hvilken grad andre enn VPS vil kunne registrere finansielle instrumenter i forbindelse med Verdipapirsentrallovutvalgets innstilling.
Ingen andre høringsinstanser har hatt merknader til utvalgets forslag.
Departementets vurdering
Departementet legger i likhet med Verdipapirsentralen og Kredittilsynet til grunn at det ikke er noen direkte kobling mellom derivatet og det underliggende i Verdipapirsentralens systemer. Det synes således ikke å foreligge noen særskilte tekniske problemer knyttet til registrering av varederivater.
I NOU 2000:10 foreslår Verdipapirsentrallovutvalget at registreringsretten bør omfatte samtlige finansielle instrumenter. For det tilfellet at varederivater blir definert som et finansielt instrument, uttales at varederivater vil omfattes av den foreslåtte registreringsretten og at registreringsretten «... bør gjelde uavhengig av om den underliggende vare eller tjeneste kan registreres.» Departementet vil ta stilling til eventuell registreringsadgang på generelt grunnlag ved behandlingen av NOU 2000:10, herunder spørsmålet om det bør gjelde en registreringsadgang for varederivater.
Verdipapirsentrallovutvalget har videre foreslått å oppheve gjeldende registreringsplikt for bl.a. børsnoterte derivater. Departementet vil ta stilling til en eventuell registreringsplikt på generelt grunnlag i forbindelse med behandlingen av NOU 2000:10, herunder spørsmålet om det bør gjelde en registreringsplikt for børsnoterte varederivater.
Det vises for øvrig til at departementet etter gjeldende rett har hjemmel til å fastsette hhv. registreringsplikt og registreringsadgang for andre finansielle instrumenter enn de som er nevnt i verdipapirsentralloven, jf. verdipapirsentralloven § 1-2 annet ledd og § 1-3 annet ledd.
9.3 Netting
Utvalgets forslag
For enkelte derivatkontrakter og valuta gjelder særlige konkursrettslige regler, jf. verdipapirhandellovens kapittel 10. Reglene innebærer at inngåtte kontrakter om motregning (netting) vil kunne gjøres gjeldende uavhengig av om en av partene går konkurs. Utvalget foreslår at tilsvarende bør gjelde varederivater. Utvalget uttaler bl.a. (NOU 1999: 29 s. 109-110):
«Etter utvalgets oppfatning er bestemmelser om netting av vesentlig betydning for å kunne redusere risikoen mellom deltakere i finansmarkedene. ISDA og andre har anslått at netting kan redusere kredittrisikoen med 40- 60 prosent. Netting kan også redusere systemrisikoen ved at den samlede risikoen i et marked reduseres. Det er viktig for aktørene at de internasjonale standardavtalene kan legges til grunn i hver av partenes jurisdiksjon. Aktører med en hjemlandslovgivning som ikke aksepterer internasjonalt anerkjente nettingregler, vil foruten å være eksponert for høyere risiko, også få en dårligere konkurransesituasjon internasjonalt. Motparten til slike aktører vil også være eksponert for høyere risiko, noe som innebærer høyere kapitalkrav etter de regler som følger av EUs kapitaldekningsdirektiv.
De fleste land med moderne finansmarkeder, herunder Sverige og Danmark, har lovgivning som sikrer at nettingavtaler kan gjøres gjeldende mellom partene for handel i finansielle instrumenter, herunder varederivater, også ved konkurs. Dette er også i tråd med internasjonale anbefalinger. For clearingvirksomhet er netting en av de vesentlige hjørnestenene i virksomheten. Når motpartsrisikoen reduseres, vil effektiviteten øke blant annet ved at sikkerhetskrav kan reduseres. Forholdene er ytterligere beskrevet i Aarbakkegruppens utredning, jf ovenfor, og forarbeidene til vphl kapittel 10. Flere aktører i finansmarkedet har tatt opp spørsmålet om at dagens nettingregler bør utvides til også å omfatte finansielle instrumenter generelt, og utvalget har fått flere henvendelser fra utenlandske deltakere i det norske kraftmarkedet som påpeker behovet for at nettingreglene gjøres gjeldende også for varederivater.»
Utvalget legger til grunn at varederivater vil omfattes av utvidede nettingbestemmelser i lov om betalingssystemer, dersom varederivater defineres som finansielle instrumenter. Det kan således reises spørsmål ved om det er nødvendig å innføre særskilte nettingbestemmelser for slike kontrakter, ut over det som allerede følger av lov om betalingssystemer mv. Utvalget mener dette er nødvendig, og uttaler (NOU 1999: 29 s. 110):
«For at det norske markedet skal fungere effektivt, med redusert risiko, tilstrekkelig tillit fra aktørene og like konkurransevilkår i forhold til utenlandske aktører og markeder, er det av betydning at det innføres nettingregler for alle finansielle instrumenter, herunder varederivater, også ut over verdipapiroppgjørssystemene. Utvalget vil også påpeke at de konkurransemessige hensyn ved avvikende nettingregler i Norge fra det vanlige i andre land vil kunne føre til at virksomhet hvor slike regler har betydning enten flyttes eller ikke etableres i Norge.»
Høringsinstansenes merknader
Olje- og energidepartementet støtter utvalgets forslag om å utvide nettingsadgangen i verdipapirhandelloven kapittel 10 til å omfatte varederivater. Det vises til at slike bestemmelser bidrar til å redusere risikoen mellom deltakerne i markedet, og til å øke effektiviteten i markedet. Energiforsyningens fellesorganisasjon (Enfo) understreker at en utvidet nettingadgang må omfatte kraftkontrakter som vil kunne falle utenfor definisjonen av «finansielle instrumenter» p.g.a. bl.a. manglende omsettelighet. Det uttales bl.a.:
«Det kan virke som om utvalget mener at det kun er omsettelige kraftderivater som foreslås tatt inn under området for nettingbestemmelsen i vphl § 10-1. Dette vil i så fall være i strid med begrunnelsen for vphl § 10-1 ettersom behovet for en utvidet motregningsadgang i første rekke vil være tilstede ved ikke-omsettelige derivatkontrakter (se Ot prp nr 29 (1996/97) s. 139).
Det er helt sentralt at nettingadgangen gjøres videst mulig med hensyn til hvilke derivater som faller inn under bestemmelsen. Både ikke-omsettelige kraftderivater, derivater knyttet til temperatur, tilsig og nedbør (værderivater) og utslippsderivater basert på for eksempel CO2-kvoter og grønne sertifikater. Bakgrunnen for at Enfo ber om at nettingadgangen gjøres gjeldende også for disse derivatene (energi, vær, miljø, etc) er fordi fysiske leveranser og kraftderivater stort sett er utbyttbare på det nordiske kraftmarkedet. Dermed er det ingen grunn til å behandle disse ulikt når det gjelder adgangen til motregning (netting).
Hvis slike forskjeller innføres, kan det oppstå situasjoner der foretak som egentlig ønsker å inngå bilaterale avtaler om fysisk leveranse, i mange tilfeller må søke å løse sitt leveransebehov gjennom en kombinasjon av spothandel på Nord Pool og finansielle prissikringsavtaler, på grunn av den større kredittrisikoen ved fysiske leveranseavtaler.»
Enron, Svenska Kraftverksföreningen/Sveriges Elleverantörer og Styrelsen Nordisk Krafthandlarförening gir uttrykk for tilsvarende synspunkter.
Nord Pool støtter også forslaget, og viser til at netting er en forutsetning for Nord Pools utvikling som en nordisk og europeisk kraftbørs.
Norges Bank, Norsk Oppgjørssentral (NOS), Norges Fondsmeglerforbund og Finansnæringens Hovedorganisasjon støtter utvalgets forslag om å utvide nettingsadgangen til å omfatte varederivater, men etterlyser en mer generell utvidelse av virkeområdet til verdipapirhandelloven kapittel 10.
Kredittilsynet slutter seg etter en helhetsvurdering til utvalgets forslag om å utvide nettingsadgangen i verdipapirhandelloven kapittel 10 til å omfatte varederivater, og uttaler:
«Verdipapiroppgjøret er etter Kredittilsynets oppfatning en vital del av all handel med finansielle instrumenter. Et velfungerende oppgjørssystem er avhengig av gode rutiner og en rammeregulering som sikrer en effektiv flyt av transaksjonene gjennom oppgjøret, også ved ekstraordinære situasjoner som konkurs m.m.
Hovedregelen om motregning i insolvenstilfeller finnes i dekningsloven. Motregning som ikke er hjemlet i dekningsloven krever særskilt lovgrunnlag for å kunne stå seg i konkurs. For nærmere bestemte finansielle instrumenter er slikt lovgrunnlag gitt i verdipapirhandelloven kapittel 10. Slike regler er gitt fordi hensynet til den finansielle stabilitet taler sterkt for å beskytte slike avtaler i konkurssituasjoner, og dermed fravike det generelle prinsipp om begrenset motregningsadgang. Spørsmålet her er om det foreligger så sterke hensyn at også kraftderivater bør undergis særskilt lovregulering hva angår motregning. Sikkerhet for oppfyllelse av kontrakten gir naturlig nok særlig tillit til markedet for denne typen derivater, og vil kunne virke stimulerende for likviditeten i markedet. Imidlertid er dette hensynet isolert sett ikke tilstrekkelig, da det kan anføres i mange avtaleforhold. Som tidligere nevnt i denne høringsuttalelse har ikke kraftderivatmarkedet betydning for den finansielle stabilitet. Derfor vil heller ikke hensynet til finansiell stabilitet være relevant. Kredittilsynet vil likevel framheve det forhold at en utvidet motregningsadgang for varederivater er gjeldende rett i Sverige og Danmark. Hensynet til like rammebetingelser taler derfor sterkt for å innføre adgang til motregning for kraftderivater som i dag gjelder for nærmere bestemte finansielle instrumenter i verdipapirhandellovens kapittel 10.
Aktørene som deltar i kjøp av salg av finansielle instrumenter, finansielle derivater og varederivater står ovenfor et betydelig antall betalingstransaksjoner. Dette innebærer en risiko for aktørene utover den en vanligvis forbinder med deltakelse i verdipapirmarkedene. Motregning (netting) er en effektiv måte å redusere risiko og kostnader på for aktørene, i tillegg vil likviditetsbehovet i oppgjøret reduseres. Disse effektene bidrar samlet til å redusere systemrisikoen i markedet. Kredittilsynet er videre enig med Utvalget i at nettingreglene og robustheten i verdipapiroppgjørssystemet er en viktig konkurransefaktor for det norske verdipapirmarkedet. Samlet sett er det derfor viktige hensyn som taler for at man også etter norsk rett åpner for motregning av varederivater.»
Ingen andre høringsinstanser har hatt merknader til utvalgets forslag.
Departementets vurdering
Motregning etter reglene i verdipapirhandelloven kapittel 10 innebærer at kredittrisikoen for én gruppe kreditorer reduseres på bekostning av en annen gruppe kreditorer. Etter departementets syn bør det derfor foreligge særlige grunner for å gi et slikt vern for en kreditorgruppe i konkurs.
Departementet slutter seg imidlertid i hovedsak til utvalgets forslag om at varederivater bør kunne motregnes etter de særskilte reglene i verdipapirhandelloven kapittel 10. For børsnoterte kontrakter vil en slik motregningsadgang legge til rette for økt tillit til markedsplassen, og økt tillit til markedsplassen vil kunne ha gunstige samfunnsøkonomiske konsekvenser. For kontrakter som gjøres opp under medvirkning av en oppgjørssentral vil forslaget kunne bidra til å redusere kostnadene knyttet til en slik oppgjørsform. Motregningsadgangen bør derfor også gjelde slike kontrakter, uavhengig av om kontraktene er børsnoterte eller ikke. Etter departementets syn er det imidlertid ikke dokumentert et tilstrekkelig behov for å gi et særskilt konkursrettslig vern for varederivatkontrakter som verken er børsnoterte eller som gjøres opp under medvirkning av en oppgjørssentral. Etter departementets syn bør kreditorer etter slike kontrakter likestilles med andre kreditorer i en konkurssituasjon, og departementet vil derfor ikke foreslå at slike kontrakter bør omfattes av de særskilte motregningsreglene i verdipapirhandelloven kapittel 10.
Det synes som om enkelte høringsinstanser tar til orde for at vphl. § 10-1 også bør få anvendelse for derivater som ikke vil kunne defineres som varederivater. Etter departementets syn vil dette være å gå for langt i å fjerne kredittrisikoen for en gruppe kreditorer på bekostning av andre kreditorer. Videre ville en slik utvidelse av motregningsadgangen til derivater som ikke er finansielle instrumenter, reise vanskelige avgrensningsproblemer mht hvilke derivater som i såfall skulle omfattes.
Under behandlingen av Ot.prp.nr.73 (1999-2001) om lov om børsvirksomhet med mer, vedtok Stortinget å endre vphl. § 10-1 slik at departementet kan gi forskrifter om at varederivater skal kunne motregnes med virkning i konkurs. Finanskomiteens flertall uttalte bl.a. (Innst. O. nr. 3 (2000-2001) s. 59):
«Komiteen vil vise til at den finansielle elhandel i Norge og Norden er ledende i internasjonal sammenheng. Dette fordi Norge og Sverige har vært foregangsland når det gjelder liberalisering av de nasjonale kraftmarkeder. I tillegg har de samme land vært foregangsland når det gjelder å internasjonalisere sine kraftmarkeder ved å innføre et felles nordisk kraftmarked. Komiteen konstaterer at slik utvikling nå også skjer i Europa for øvrig. Frem til i dag har de norske /nordiske markedsplassene for finansiell elhandel vært bortimot alene i Europa, men nå vokser det frem flere elbørser, for eksempel i England, Tyskland og Nederland. Disse elbørsene er konkurrenter til de norske markedsplassene, og har allerede mulighet til å få børskonsesjon i sine hjemland. En slik konsesjon betyr blant annet muligheter for etablering som børs i andre EØS-land, deriblant Norge.
Komiteen vil peke på at liberaliseringen av kraftmarkedet i Europa medfører at antall konkurrenter for norske aktører øker. For norske aktører som ønsker å handle med utenlandske selskaper betyr mangelen på lovregulering av oppgjør og clearing at de får et høyere kapitaldekningskrav enn sine utenlandske konkurrenter, eller at utenlandske selskaper ikke ønsker å handle med norske i det hele tatt på grunn av mangel på lovregulering.
Når det oppstår sterkere internasjonal konkurranse, er det avgjørende at de rammebetingelser som de ulike konkurrentene jobber under er harmoniserte. Komiteen vil i den forbindelse særlig peke på to viktige konkurranseulemper som norske markedsplasser og aktører rammes av:
Mangel på lovregulering av markedsplassene. Departementet har lagt til rette for at markedsplasser som omsetter kraftderivater kan søke om å få konsesjon som børs selv om kraftderivater i legal forstand ikke er finansielle instrumenter. Komiteen deler departementets vurdering av slik regulering.
Mangel på lovregulering av oppgjør og clearing For at norske aktører og markedsplasser skal få tilnærmet like rammebetingelser som sine utenlandske konkurrenter, er det avgjørende at også oppgjøret etter en handel lovreguleres.
Komiteens flertall, alle unntatt medlemmene fra Arbeiderpartiet og Sosialistisk Venstreparti, mener det er nødvendig at det innføres motregningsregler eller netting for kraftderivater. Flertallet har merket seg at departementet ikke finner tungtveiende grunner til å løsrive behandlingen av dette spørsmålet fra de øvrige spørsmål om regulering av varederivater, noe som betyr at slike regler neppe vil være etablert før i 2002. Flertallet mener dette er for lang tidshorisont, særlig fordi dette kan svekke den norske markedsplassen for finansiell elhandel.
Flertallet vil derfor foreslå at verdipapirhandelloven endres slik at dette forholdet ivaretas allerede nå.»
På bakgrunn av den forskriftshjemmelen som ble vedtatt har Kredittilsynet arbeidet med å lage et utkast til slik forskrift. Arbeidet er imidlertid ikke kommet så langt at et forslag er sendt på høring. Departementet foreslår på denne bakgrunn å oppheve den særskilte forskriftshjemmelen som ble inntatt i vphl. § 10-1 i forbindelse med Stortingets behandling av børsloven.