2 Ferielovens adgang til å få manglende avviklet ferie økonomisk kompensert

2.1 Gjeldende rett

Arbeidsgiver skal sørge for at arbeidstaker gis minimumsferie på 25 virkedager hvert år, jf. ferieloven § 5 nr. 1. Arbeidstaker kan bare motsette seg avvikling av minimumsferien i den utstrekning feriepengene ikke dekker lønnsbortfallet under ferien, jf. § 5 nr. 6.

Det følger av ferieloven § 7 nr. 3 at det kan inngås skriftlig avtale om forskuddsferie og overføring av inntil 12 virkedager ferie til det påfølgende ferieåret. Videre gir § 9 nr. 1 tredje ledd på visse vilkår rett (men ikke plikt) til overføring av ferie til påfølgende år i forbindelse med sykdom. Ved fødsels- og omsorgspermisjon etter § 9 nr. 2 tredje ledd kan arbeidstaker kreve utsettelse av ferie som er blitt omfattet av permisjonstiden, men arbeidstaker kan i disse tilfeller ikke kreve overføring til påfølgende ferieår. Av Ot. prp. nr. 54 (1986-87) s. 72-73 fremgår det at en slik overføring til påfølgende år ikke har noen praktisk betydning ved siden av bestemmelsen i § 11 nr. 2 annet ledd.

Ferieloven § 11 nr. 2 annet ledd lyder:

«Feriepenger for ferie som verken er avviklet i løpet av ferieåret eller overført til det påfølgende ferieår, utbetales første vanlig lønningsdag etter ferieårets utløp.»

Bestemmelsen i § 11 nr. 2 gir anvisning på utbetaling av feriepenger på generelt grunnlag. Det er således uten betydning hvorvidt manglende ferieavvikling skyldes at arbeidsgiver i strid med lovens forutsetninger ikke har sørget for at arbeidstaker har fått avviklet ferien, at arbeidstaker ikke har oppfylt sin plikt til å avvikle ferien eller at manglende ferieavvikling skyldes sykdom eller permisjoner som nevnt i lovens § 9.

Tidligere tilfalt pengene for ikke avviklet ferie til Feriefondet. Feriefondet ble avviklet i forbindelse med ferieloven av 1988. Det ble i forarbeidene pekt på at det var tilfeldig om arbeidsgiver innbetalte disse pengene og at ordningen derfor fungerte dårlig. I Ot. prp. nr. 54 (1986-87) s. 166-167 blir det vist til at arbeidstaker som hadde opptjent feriepengene, burde få dem utbetalt til seg. Det ble pekt på at det kan være mange grunner til at ferien ikke avvikles, og at arbeidstakeren ikke alltid kan lastes for dette. Det kan blant annet tenkes tilfeller der arbeidsgivers forhold har hindret arbeidstakers ferieavvikling. I slike tilfeller vil det være urimelig om arbeidsgiveren skulle beholde feriepengene. Etter nøye vurdering kom departementet til at en slik ordning ikke ville svekke arbeidstakernes ferieavvikling generelt ved at arbeidstakerne i mindre grad ville sikres ferie.

2.2 Arbeidstidsdirektivet

Europaparlamentets og Rådets direktiv 03/88/EF om visse aspekter ved organiseringen av arbeidstiden (arbeidstidsdirektivet) setter rammer for den nasjonale handlefrihet med henhold til organisering av arbeidstiden. Direktivets artikkel 7 som fastsetter minimumskrav til årlig ferie, lyder som følger:

«1. Medlemsstatene skal treffe de tiltak som er nødvendige for å sikre enhver arbeidstaker en årlig betalt ferie på minst fire uker, i samsvar med vilkårene for rett til og tildeling av en slik ferie fastsatt i nasjonal lovgivning og/eller praksis.

2. Minimumsperioden for årlig betalt ferie kan ikke erstattes av en økonomisk godtgjøring, unntatt når arbeidsforholdet opphører.»

I en dom fra EF-domstolen 6. april 2006 (C-124/05) ble det reist spørsmål ved om det var i strid med artikkel 7 nr. 2 i arbeidstidsdirektivet å ha en nasjonal lovbestemmelse som åpner opp for at det kan avtales økonomisk kompensasjon i det etterfølgende år til arbeidstaker som helt eller delvis ikke har tatt ut sin lovbestemte minimumsferie.

Spørsmålet ble reist i forbindelse med en sak som verserte i Nederland.

Utgangspunktet i nederlandsk rett er at en arbeidstaker har rett til minimumsferie tilsvarende fire ganger varigheten av den ukentlige arbeidstiden. Arbeidsgiver er forpliktet til å gi arbeidstakeren mulighet til å avholde den lovbestemte minimumsferien hvert år og etter loven kan ikke arbeidstakeren gi avkall på sin rett til ferie mot å få godtgjørelse, med mindre det gjelder ferie som overstiger lovens minimumskrav. På bakgrunn av uttalelser fra den nederlandske regjeringen under lovbehandlingen og senere utarbeidet informasjonsmateriale ble det likevel lagt til grunn at den nederlandske reguleringen måtte fortolkes slik at den tillot «frikjøp» av feriedager uten hensyn til om det dreide seg om oppsparte feriedager utover lovens minimumskrav eller oppspart (ikke avviklet) minimumsferie fra tidligere år.

EU-kommisjonen hadde bedt domstolen om særskilt å ta stilling til om det overhodet er i tråd med direktivet å tillate overføring av hele eller deler av minimumsferien fra et år til et annet. Domstolen fant det ikke nødvendig å foreta en detaljert gjennomgang av dette spørsmålet, men synes klart å forutsette at det innenfor direktivet er en viss anledning til å overføre ferie fra et år til et annet. I dommen viser således EF-domstolen til tidligere avgjørelser hvor det er slått fast at overføring av den årlige ferien i visse tilfeller vil være uunngåelig. Domstolen peker videre på at ferie som avvikles på et senere tidspunkt enn forutsatt i direktivet, ikke mister sin verdi:

«Den positive virkning af denne ferie, der afholdes med henblik på arbejdstagerens sikkerhed og sundhed, udløses ganske vist først fuldt ud, hvis ferien afholdes i det med henblik herpå foreskrevne år, dvs. i det løbende år. Denne hviletid mister dog ikke sin betydning i denne henseende, såfremt den afholdes i løbet af en efterfølgende periode.

Eftersom ferien i direktivets forstand trods alt bidrager til arbejdstagerens sikkerhed og sundhed, når den afholdes i løbet af et efterfølgende år, må det konstateres, at den fortsat er omfattet er direktivet.» (premiss 30 og 31, dansk oversettelse).

Domstolen påpekte deretter at muligheten til å få økonomisk godtgjørelse for overført årlig minimumsferie skaper et incitament til å gi avkall på ferie som er uforenlig med direktivets formål.

Domstolen kom på denne bakgrunn til at direktivet er til hinder for:

«... en national bestemmelse, hvorefter det under en ansættelsesaftales beståen er tilladt, at årlige feriedage, jf. artikel 7, stk. 1, som ikke afholdes i løbet af et bestemt år, i løbet af et efterfølgende år erstattes af en økonomisk godtgørelse.» (premiss 35, dansk oversettelse)

2.3 Departementets høringsforslag

På bakgrunn av EF-domstolens avgjørelse ble det i høringsnotatet foreslått at dagens adgang til å få manglende avviklet ferie økonomisk kompensert begrenses til de tilfeller der sykdom/permisjoner er årsaken til at ferien ikke har blitt avviklet i løpet av året. Samtidig ble det foreslått en ny bestemmelse om obligatorisk overføring av ferie som i strid med lovens bestemmelser om ferieavvikling likevel ikke er avviklet ved ferieårets utløp. Det ble vist til at en bestemmelse om automatisk overføring av manglende avviklet ferie vil gi arbeidsgiver et økt initiativ til å oppfylle sin lovbestemte plikt til å sørge for at arbeidstaker avvikler årlig ferie.

I høringsnotatet ble det vurdert om det var hensiktsmessig, ved siden av en bestemmelse om obligatorisk overføring, å beholde gjeldende avtaleadgang om overføring av inntil 12 virkedager ferie. Det ble pekt på at begrensningen i gjeldende avtaleadgang til 12 virkedager ferie vil kunne fremstå som noe illusorisk ved siden av en bestemmelse om obligatorisk overføring dersom ferien rent faktisk ikke blir avviklet. Det ble imidlertid ikke foreslått endringer i dagens adgang til å avtale overføring av inntil 12 feriedager.

Blant annet ble det pekt på at en bestemmelse om obligatorisk overføring av ferie, på samme måte som gjeldende betalingsregel, regulerer rettsvirkningen av et lovbrudd. I de tilfeller hvor det er arbeidsgiver som kan bebreides for at arbeidstaker i strid med lovens forutsetninger ikke har fått avviklet ferie, vil arbeidstaker kunne kreve erstatning etter ferieloven § 14 for «økonomisk tap og en rimelig erstatning for velferdstap». Videre ble det pekt på at en «blanco» avtaleadgang i loven om rett til å avtale overføring av all ferie vil kunne være i strid med arbeidstidsdirektivets formål om å sikre tilstrekkelig hvile og restitusjon.

2.4 Høringsuttalelsene

De fleste høringsinstanser støtter forslaget, flere er imidlertid bekymret for at forslaget kan resultere i at manglende avviklet ferie hoper seg opp over flere år. Det er i denne sammenheng kommet enkelte lovtekniske innspill, blant annet at det bør fremgå tydeligere i loven at både arbeidsgiver og arbeidstaker har plikt til å sørge for at årlig ferie avvikles innenfor ferieåret.

YS er skeptiske til om forslaget vil ha den ønskede virkning, men mener de praktiske problemene vil være små dersom forslaget om å få manglende avviklet ferie økonomisk kompensert begrenses til fire uker og ikke fire uker og en dag. Det vil muliggjøre at hele den femte (avtalefestede) ferieuka kan erstattes med økonomisk kompensasjon dersom den ikke blir avviklet. Det vises i denne sammenheng til at direktivet kun stiller krav om fire ukers årlig ferie.

NHO legger til grunn at forslaget om å begrense adgangen til å få manglende avviklet ferie økonomisk kompensert ikke omfatter den avtalefestede femte ferieuka eller ekstraferien for arbeidstakere over 60 år. Etter NHOs oppfatning er det uheldig at det blir ulike regler for avvikling av lovbestemt og avtalefestet ferie. NHO har vanskelig for å se at et slikt påbud blir effektivt og mener det er bedre å fastsette klarere i loven at arbeidstaker er pliktig til å avvikle den lovfestede ferien.

HSH mener forslaget kan føre til større press på arbeidsgiver om å få overføre feriedager, noe som kan medføre bemanningsproblemer ved avvikling av en lang ferie neste år. Videre mener HSH at forslaget vil være lite fleksibelt f. eks. for studenter med en lav stillingsbrøk som ikke ønsker eller har behov for å avvikle ferien. HSH ser derfor betenkeligheter med den foreslått endringen.

Spekter mener en lovendring ikke er nødvendig for å forhindre en praksis som kan være i strid med direktivet. Den foreslåtte endringen innebærer at arbeidsgiver i større grad må styre ferieavviklingen, noe som vil oppfattes som negativt blant arbeidstakerne. Spekter mener at de foreslåtte unntakene fra krav om overføring av ikke avviklet ferie er for snevre, og peker på at fravær i forskjellige former er en vesentlig grunn til at ferie ikke avvikles i løpet av ferieåret. Det vises blant annet til at arbeidsmiljøloven kapittel 12 gir rett til utdanningspermisjon i inntil tre år. Slik forslaget er utformet vil det i slike tilfeller føre til at ferie kan hope seg opp.

Landbrukets arbeidsgiverforening er negativ til forslaget og viser til at det er uheldig at avtalefriheten på dette området begrenses.

Arbeidstilsynet mener det bør fremkomme klarere i loven at arbeidsgiver har plikt til å sørge for at ferien avvikles, og at det på denne bakgrunn bør vurderes å henvise til § 14 slik at det blir klart at arbeidsgiver kan komme i erstatningsansvar dersom plikten ikke overholdes. Det vises videre til at den foreslåtte endringen ikke regulerer noen begrensning i hvorvidt overført ferie kan overføres videre. Arbeidstilsynet antar at en slik videre overføring ikke er i tråd med direktivet og at en slik begrensning derfor bør fremgå av lovteksten.

Helse- og omsorgsdepartementet mener det er viktig å opprettholde prinsippet om at overføring av ferie kun kan skje etter avtale mellom arbeidsgiver og arbeidstaker. En automatisk overføring av ikke avviklet ferie bør derfor begrenses til de tilfeller der arbeidstakeren på grunn av arbeidsgivers forhold ikke har fått avviklet ferien.

Fornyings- og administrasjonsdepartementet mener det må avklares hvorvidt slik overføring av feriedager også skal gjelde feriedager der feriepengene ikke dekker lønnsbortfallet under ferien. Videre vises det til at en regel om automatisk overføring, uten noen øvre grense, vil kunne føre til at et stort antall feriedager kan bli overført. Dette vil særlig gjelde i de tilfeller der arbeidsgiver og arbeidstaker er interessert i at arbeidstaker avvikler mindre ferie pr. år enn det vedkommende har rett til. Det vises til at dette vil være i strid med ferielovens formålsbestemmelse.

Flere av høringsinstansene har også lovtekniske merknader til utformingen av lovteksten når dagens avtaleadgang om overføring av inntil 12 virkedager ferie er foreslått videreført ved siden av en bestemmelse om obligatorisk overføring av all ferie som ikke er avviklet.

2.5 Departementets vurderinger og forslag

2.5.1 Begrensninger i adgangen til å få manglende avviklet ferie økonomisk kompensert

Departementet legger til grunn at ferieloven § 11 nr. 2 annet ledd som på generelt grunnlag åpner opp for økonomisk kompensasjon for manglende avviklet ferie, ikke er i tråd med arbeidstidsdirektivets artikkel 7 og EF-domstolens fortolkning av direktivet i sak C-124/05. Departementet mener derfor denne generelle adgangen ikke kan videreføres. Det må imidlertid vurderes om retten til å få økonomisk kompensasjon skal videreføres i enkelte tilfeller ved sykdom/permisjoner og i tilfeller der det dreier seg om ferie utover direktivets krav til fire uker per år.

Ferieloven § 11 nr. 2 annet ledd åpner opp for økonomisk kompensasjon for manglende ferieavvikling, både i de tilfeller der sykdom/permisjoner ikke har gjort det mulig å avvikle ferie og i andre tilfeller der det i utgangspunktet er i strid med lovens bestemmelser at ferien ikke er avviklet i løpet av ferieåret. Departementet antar at EF-domstolens avgjørelse gir grunnlag for å sondre mellom situasjonene. EF-domstolen synes å legge stor vekt på at en ordning med økonomisk godtgjørelse i stedet for avvikling av ferie vil fungere som et (direktivstridig) incitament til å la være å avvikle ferie. Departementet er enig i dette resonnementet, men mener at argumentet først og fremst har gyldighet i tilfeller hvor manglende ferieavvikling er i strid med lovens uttrykkelige bestemmelser. Situasjonen er en annen når arbeidstaker ikke har fått avviklet ferie på grunn av sykdom og permisjoner, jf. § 9 nr. 1 og nr. 2.

EF-domstolen uttaler riktignok at den positive effekten av ferien ikke mister sin betydning selv om den avvikles i neste periode. Departementet finner imidlertid ikke grunnlag for å strekke denne uttalelsen så langt at det tilsier et krav om overføring av hele ferien i tilfeller hvor arbeidstaker f. eks. har hatt permisjon eller vært syk store deler av ferieåret. Det kan i slike tilfeller argumenteres med at behovet for ferie ofte ikke er tilstede i samme utstrekning som ellers. Departementet viser til at høringsinstansene har vært positive til å beholde dagens mulighet til å få manglende avviklet ferie kompensert økonomisk i de tilfeller der det er sykdom eller permisjoner som nevnt i ferieloven § 9 nr. 1 og nr. 2 som gjør at ferien ikke er avviklet. Departementet foreslår derfor at denne muligheten videreføres og viser til forslaget til endringer i § 7 nr. 3 annet ledd og § 11 nr. 2 annet ledd.

Flere høringsinstanser har stilt spørsmål ved om begrensningene i adgangen til å få manglende avviklet ferie økonomisk kompensert skal gjelde for ekstraferie for arbeidstakere over 60 år. YS viser til at direktivet kun stiller krav om fire ukers ferie og mener derfor at det bør være anledning til å få økonomisk kompensert manglende avviklet ferie utover dette. Enkelte høringsinstanser stiller også spørsmål ved hvorvidt begrensningene vil gjelde for den avtalefestede ferieuken.

Departementet viser til at ferieloven regulerer den lovfestede ferien. Det vil ikke være i strid med ferieloven å avtale økonomisk kompensasjon for avtalefestet ferie utover lovens krav. Når det gjelder ekstraferie for arbeidstakere over 60 år, går denne utover arbeidstidsdirektivets krav om fire ukers årlig ferie. Det vil derfor ikke som en tilpasning til direktivet være nødvendig å begrense dagens mulighet til å få denne delen av ferien økonomisk kompensert. Tilsvarende gjelder for lovens krav om ferie utover fire uker, dvs. den ene dagen.

Departementet viser til at dagens adgang til å få manglende avviklet ferie økonomisk kompensert regulerer virkningene av et rettsbrudd (med unntak av § 9). Arbeidsgiver har etter ferieloven plikt til å sørge for at arbeidstakeren avvikler både den ordinære ferien på fire uker og en dag, samt ekstraferien for arbeidstakere over 60 år. Videre plikter arbeidstaker å avvikle hele denne ferien. Bare i de tilfeller feriepengene ikke dekker lønnsbortfallet, jf. § 5 nr. 6, kan arbeidstakeren motsette seg dette. Departementet mener på denne bakgrunn at det ville være underlig å oppstille to ulike regler, jf. nærmere nedenfor, for virkningen av brudd på ferielovens regler avhengig av om det dreier seg om ferie innenfor eller utenfor direktivets minimumsgrenser. I tillegg ville det regelteknisk bli komplisert å forholde seg til. Det foreslås derfor ikke særlige regler for manglende avviklet ferie utover direktivets krav om fire uker.

Departementet legger til grunn at forslaget om å begrense muligheten for å yte økonomisk kompensasjon framfor å avvikle ferie vil skape et større incitament til å etterleve ferielovens krav om at den lovbestemte ferien skal avvikles i løpet av ferieåret. Det er likevel klart at det fremdeles vil være tilfeller der ferien til tross for lovens krav likevel ikke blir avviklet. Etter departementets syn vil det praktiske alternativet som best sikrer overensstemmelse med arbeidstidsdirektivets og ferielovens intensjon for disse tilfeller, være en regel om at ikke avviklet ferie skal overføres til påfølgende år. Samtidig er departementet klar over de problemstillingene som er blitt påpekt fra flere av høringsinstansene knyttet til en slik regel. Det vises til pkt. 2.5.2 nedenfor.

2.5.2 Overføring av ikke avviklet ferie

Departementet viser til at dagens adgang til å få manglende avviklet ferie økonomisk kompensert gjør det enkelt for arbeidsgiver og arbeidstaker å ordne opp i de tilfeller lovens krav til ferieavvikling ikke er fulgt. En automatisk overføring av ikke avviklet ferie vil legge et større press og en aktivitetsplikt på arbeidsgiver for å unngå en situasjon der arbeidstakeren kan avvikle en lang ferie påfølgende år. Departementet antar at en begrensning i adgangen til å få manglende avviklet ferie økonomisk kompensert vil bidra til at arbeidstakere i langt større utstrekning enn i dag vil være interessert i å avvikle ferien innenfor året. Det kan imidlertid ikke ses bort fra at enkelte arbeidstakere vil være mer interessert i å overføre enn å avvikle ferien. For å unngå en slik situasjon har Helse- og omsorgsdepartementet i sin høringsuttalelse, foreslått at manglende avviklet ferie bare skal overføres i de tilfeller der arbeidstakeren på grunn av arbeidsgiverens forhold ikke har fått avviklet ferien.

Departementet mener at Helse- og omsorgsdepartementets forslag vil legge et sterkere press på arbeidstaker til å faktisk avvikle den lovfestede ferien. Imidlertid vil det ofte være en blanding av ulike omstendigheter som gjør at ferien ikke blir avviklet. Det vil således ikke alltid være klart hvorvidt manglende avvikling skyldes arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold. Departementet mener derfor at en slik regel rettsteknisk vil være vankelig å praktisere og foreslår derfor ikke en slik begrensning i plikten til å overføre ferien.

Departementet mener likevel det er grunn til å presisere nærmere i lovteksten, slik flere av høringsinstansene har foreslått, både arbeidsgivers plikt til å sørge for at arbeidstaker avvikler ferien og arbeidstakers plikt til å avvikle denne. I dag følger det av § 5 nr. 1 at arbeidsgiver skal sørge for at arbeidstaker gis ferie hvert år. Arbeidstakers plikt til å avvikle ferien fremgår ikke direkte av ferieloven, men følger indirekte av arbeidsgivers styringsrett og dessuten av § 5 nr. 6 som åpner opp for at arbeidstaker kan motsette seg ferieavvikling dersom feriepengene ikke dekker lønnsbortfallet under ferien. Departementet foreslår en presisering i § 5 nr. 1 for å tydeliggjøre både arbeidsgiver og arbeidstakers plikt.

Når det gjelder arbeidsgivers manglende oppfyllelse av sine plikter, vil dette også kunne gi grunnlag for erstatning etter § 14. Departementet viser til at selv om ferien blir overført og således ikke blir borte vil arbeidstaker kunne ha et velferdstap som nevnt i § 14 ved at ferien først blir avviklet senere. Dette kan gi grunnlag for erstatning dersom arbeidsgiveren er å bebreide. Etter departementets oppfatning kan det ikke uten videre legges til grunn at arbeidstakeren vil ha like stort utbytte av en ekstra lang ferie det påfølgende år alternativt til at ferien var fordelt over to år. I tråd med Arbeidstilsynets innspill foreslår departementet derfor å ta inn en henvisning til erstatningsregelen i § 14 i bestemmelsen som regulerer overføring av ikke avviklet ferie. Departementet mener at en slik henvisning også vil tydeliggjøre plikten til å avvikle ferien.

Arbeidstilsynet har i sin høringsuttalelse videre vist til at den foreslåtte endringen ikke regulerer noen begrensning i hvorvidt overført ferie kan overføres videre til et nytt år. Arbeidstilsynet antar at en slik videre overføring ikke er i tråd med direktivet og at en slik begrensning derfor bør fremgå av lovteksten. Også Fornyings- og administrasjonsdepartementet peker på at en overføring uten noen øvre grense, kan føre til at et stort antall feriedager blir overført og at dette kan være i strid med ferielovens formålsbestemmelse. Departementet viser til at både arbeidstidsdirektivet og ferieloven stiller krav om årlig ferie. I utgangspunktet vil verken en økonomisk kompensasjon eller en overføring av ikke avviklet ferie være i overensstemmelse med prinsippet i direktivet og ferieloven om årlig ferie av et visst omfang. På bakgrunn av uttalelser fra EF-domstolen i sak C-124/5, jf. nærmere ovenfor, vil imidlertid en overføring være bedre i samsvar med direktivet enn økonomisk kompensasjon. Dersom den foreslåtte regelen om overføringen skulle begrenses til ett år, vil alternativet være at arbeidstakeren mister ferien. Departementet antar at en slik begrensning vil være mindre forenlig med direktivet og foreslår derfor ingen begrensninger i adgangen til å overføre ikke avviklet ferie. Det vil derfor i utgangspunktet være mulig å overføre ikke avviklet ferie til neste år og videre til påfølgende år.

Departementet foreslår på denne bakgrunn en ny bestemmelse om overføring av ikke avviklet ferie i ny § 7 nr. 3 andre ledd og presiseringer i § 5 nr. 1 for å tydeliggjøre arbeidsgivers og arbeidstakers plikt til å avvikle ferie. Dersom manglende avviklet ferie skyldes sykdom eller permisjoner som nevnt i § 9 nr. 1 og 2, foreslås ingen endringer i dagens adgang til å overføre ferie. Det vises nærmere til pkt. 2.5.1 ovenfor hvor det foreslås av dagens adgang til å få manglende avviklet ferie økonomisk kompensert videreføres i disse tilfellene.

Fra Spekter er det pekt på at forslagene til unntak fra krav om overføring av ikke avviklet ferie er for snevre, og at fravær i forskjellige former er en vesentlig grunn til at ferie ikke avvikles i løpet av ferieåret. Det vises blant annet til at arbeidsmiljøloven kapittel 12 gir rett til permisjoner av lengre varighet, f. eks. utdanningspermisjon i inntil tre år. Spekter mener derfor at departementets forslag om overføring av ikke avviklet ferie i disse tilfellene vil føre til at ferien hoper seg opp. Departementet vises til at ferieloven § 9 nr. 2 bare begrenser arbeidsgivers rett til å legge ferien til tid hvor det ytes fødselspenger eller adopsjonspenger etter folketrygdloven. I tillegg inneholder § 9 nr. 3 en tilsvarende begrensning for pliktig militærtjeneste. I den utstrekning øvrige permisjoner/fravær gir rettigheter etter ferieloven, vil loven således ikke være til hinder for at arbeidsgiver legger ferien til permisjonstiden. Det vil derfor i utgangspunktet ikke være noe som skal overføres og derfor heller ikke noen opphoping av ferie.

Departementet har vurdert om det vil være hensiktsmessig, ved siden av den foreslåtte bestemmelsen om overføring av ikke avviklet ferie, å beholde gjeldende avtaleadgang om overføring av ferie. Begrensningen i gjeldende avtaleadgang vil kunne fremstå som noe illusorisk ved siden av en bestemmelse om obligatorisk overføring dersom ferien rent faktisk ikke blir avviklet. Departementet mener likevel at gjeldene bestemmelse bør videreføres. Departementet vil påpeke at en bestemmelse om obligatorisk overføring av ferie, på samme måte som gjeldende betalingsregel, regulerer rettsvirkningen av et lovbrudd. Dersom dagens avtaleadgang skulle inngå som en del av denne ville det i større utstrekning legitimere ordningen. Departementet antar at det også vil være enklere for en arbeidsgiver å stå imot press fra arbeidstaker om overføring utover 12 dager dersom dagens avtaleadgang videreføres. Det vises også til at de ovennevnte forslagene til presiseringer i § 7 nr. 3 andre ledd, som departementet antar i større utstrekning enn høringsforslaget, vil imøtekomme noen av de lovtekniske innspillene som er kommet og som tydeliggjør at dette er to ulike bestemmelser.