3 Forutgående opptjening

3.1 Gjeldende rett

Etter ferieloven § 5 nr. 1 har arbeidstaker rett til «feriefritid på 25 virkedager hvert ferieår». For arbeidstaker som tiltrer etter 30. september i ferieåret, begrenses feriefritiden til 6 virkedager, jf. § 5 nr. 3 første ledd. Arbeidstaker har rett til feriepenger fra arbeidsgiver beregnet på grunnlag av det arbeidsvederlag som er utbetalt i opptjeningsåret, jf. § 10 nr. 1. Det følger av ferieloven § 4 at ferieåret følger kalenderåret og at opptjeningsåret for feriepenger er det forutgående kalenderår.

I den utstrekning feriepengene ikke dekker lønnsbortfallet under feriefraværet, fastsetter ferieloven § 5 nr. 6 at arbeidstaker kan motsette seg avvikling av ferien. Arbeidstaker som er «ny» på arbeidsmarkedet vil ikke ha opparbeidet seg feriepenger det forutgående året og således kun ha rett, men ingen plikt til å avvikle ferie. Også fravær eller lønnsopprykk vil etter omstendighetene kunne medføre at arbeidstaker ikke vil ha rett til feriepenger tilsvarende lønn i fire uker.

3.2 Arbeidstidsdirektivet og EF-domstolens dom i sak C-173/99

Arbeidstidsdirektivets artikkel 7 nr. 1 lyder som følger:

«Medlemsstatene skal treffe de tiltak som er nødvendige for å sikre enhver arbeidstaker en årlig betalt ferie på minst fire uker, i samsvar med vilkårene for rett til og tildeling av en slik ferie fastsatt i nasjonal lovgivning og/eller praksis.»

I sak C-173/99 som gjaldt en tvist mellom en britisk arbeidstakerorganisasjon og den britiske stat, fikk EF-domstolen seg forelagt følgende prejudisielle spørsmål:

Er det i strid med artikkel 7 nr. 1 i arbeidstidsdirektivet å ha en nasjonal lovbestemmelse som først gir arbeidstaker rett til opptjening av ferie når vedkommende har fullført en karenstid på 13 sammenhengende uker hos samme arbeidsgiver?

Sentralt for spørsmålet som ble reist var om det lå innenfor formuleringen i arbeidstidsdirektivet artikkel 7 nr. 1 «... i samsvar med vilkårene for rett til og tildeling av slik ferie fastsatt i nasjonal lovgivning og/eller praksis» å fastsette slike nasjonale begrensninger i retten til ferie.

EF-domstolen kom til at bestemmelsen lå utenfor hva nasjonalstaten kunne fastsette etter artikkel 7.

Saken gjaldt en gruppe arbeidstakere som arbeidet innenfor teater/underholdning ofte med korte midlertidig arbeidskontrakter og som pga. kravet om karenstid, kunne risikere å ikke opparbeide rett til ferie overhodet, selv om de arbeidet hele året igjennom. EF-domstolen pekte også på at regelen kunne medføre misbruk ved at arbeidsgiver ble fristet til å benytte kortere midlertidige kontrakter.

Om det nasjonale spillerom innenfor dette spørsmålet hadde EF-domstolen følgende generelle betraktning:

«Udtrykket «i overensstemmelse med de kriterier for opnåelse og tildeling heraf, som er fastsat i national lovgivning og/eller praksis» skal derfor forstås således, at det alene henviser til de nærmere regler for gennemførelsen af årlig betalt ferie i de forskellige medlemsstater. Som generaladvokaten bemærker i punkt 34 i sit forslag til afgørelse, er det således tilladt medlemsstaterne at fastsætte betingelserne for udøvelsen og gennemførelsen af retten til årlig betalt ferie i deres nationale retsorden ved at præcisere de konkrete omstændigheder, hvorunder arbejdstagerne kan gøre brug af nævnte ret, som tilkommer dem for alle de fuldførte arbejdsperioder, uden dog at kunne opstille nogen form for betingelser for selve stiftelsen af retten, der direkte er fastsat i direktiv 93/104.» (Premiss 53, dansk oversettelse).

3.3 Departementets høringsforslag

På bakgrunn av en tidligere kartlegging av erfaringene ved ferieloven og innspill i denne forbindelse, ble det i høringsnotatet foretatt en vurdering av hvorvidt ferielovens system med forutgående opptjening var i strid med arbeidstidsdirektivet og uttalelsene fra EF-domstolen i ovennevnte sak. Departementet fant imidlertid ikke tilstrekkelige holdepunkter verken i direktivet eller ovennevnte sak som ga grunnlag til å endre ferielovens krav om forutgående opptjening. Det ble derfor ikke foreslått noen endringer.

Blant annet ble det i høringsnotatet pekt på at ferieloven gir arbeidstaker rett til feriefritid hvert ferieår og full opptjening av feriepenger fra første dag. Det ble vist til at dommen fra EF-domstolen relaterer seg til en situasjon som ikke er sammenlignbar med det norske systemet. At det ligger utenfor artikkel 7 nr.1 å fastsette regler som i praksis innebærer at en gruppe arbeidstakere ikke oppnår ferierettigheter overhodet, er noe ganske annet enn å stille krav om forutgående opptjening, men hvor ferieretten fullt ut er i behold.

Ferielovens krav om forutgående opptjening er lik for alle arbeidstakere, og alt «arbeidsvederlag» gir rett til feriepenger uavhengig av om arbeidstakeren er midlertidig eller fast ansatt. Videre ble det vist til at dagens system med forutgående opptjening har lang tradisjon i Norge, systemet gir partene god forutberegnlighet, samtidig som den ikke rokker ved arbeidstakernes rett til ferie.

3.4 Høringsuttalelsene

Unio, Akademikerne og Nito mener dagens system med forutgående opptjening bør utredes nærmere både i forhold til arbeidstidsdirektivets krav om årlig betalt ferie og i forhold til de helse- og velferdsmessige konsekvensene av at en rekke arbeidstakere ikke har mulighet til å avvikle betalt ferie.

Unio peker spesielt på at dagens ordning er en utfordring sett fra et likestillingsperspektiv ved at det i særlig stor grad rammer kvinner som har vært i ulønnet permisjon.

Justisdepartementet er enig i at det etter direktivet kan kreves at retten til betalt ferie opparbeides, men antar at det vil være bedre i samsvar med direktivet om opptjente feriepenger kunne kreves utbetalt allerede ved ferieavvikling i opptjeningsåret.

Øvrige høringsinstanser som uttalte seg til dette punktet støttet departementets vurderinger om at det ikke er grunn til å foreslå endringer i dagens system med forutgående opptjening av feriepenger.

3.5 Departementets vurderinger og forslag

Ferieloven har ingen bestemmelser om karenstid før arbeidstaker gis rett til ferie, slik som faktum var i ovennevnte sak for EF-domstolen. Ferieloven gir arbeidstaker rett til feriefritid hvert ferieår og full opptjening av feriepenger fra første dag.

Departementet viser til at ovennevnte dom fra EF-domstolen relaterer seg til en situasjon som ikke er sammenlignbar med det norske systemet. At det ligger utenfor artikkel 7 nr.1 å fastsette regler som i praksis innebærer at en gruppe arbeidstakere ikke oppnår ferierettigheter overhodet er noe ganske annet enn å stille krav om forutgående opptjening, men hvor ferieretten fullt ut er i behold.

Ferielovens krav om forutgående opptjening er lik for alle arbeidstakere og alt «arbeidsvederlag» gir rett til feriepenger uavhengig av om arbeidstakeren er midlertidig eller fast ansatt.

Departementet finner ikke tilstrekkelige holdepunkter i ovennevnte sak som tilsier at ferielovens krav om forutgående opptjening bør endres.

Spørsmålet om hvorvidt et krav om forutgående opptjening av feriepenger er i tråd med arbeidstidsdirektivets krav om årlig betalt ferie, ble i 2002 reist av EU-kommisjonen til svenske myndigheter i forhold til en tilsvarende regulering i den svenske semesterloven. Svenske myndigheter viste i denne forbindelse til at retten til betalt ferie ble opparbeidet allerede første året i arbeid og at tilsvarende ordninger med forutgående opptjening var vanlig i en rekke EU-land. EU-kommisjonen valgte å ikke forfølge saken videre.

Departementet mener derfor det ikke er grunnlag for å hevde at vårt system med forutgående opptjening er i strid med direktivet.

Unio viser til at dagens system med forutgående opptjening i stor grad rammer kvinner som har vært i ulønnet permisjon, og at det derfor er en utfordring sett fra et likestillingsperspektiv. Departementet viser til at ferielovens opptjeningssystem er likt for alle og kun innebærer en forskyvning av utbetalingen. For arbeidstakere som går ut i foreldrepermisjon eller som velger å gå ut av arbeidslivet noen år, vil de tidligere opptjente feriepengene bli utbetalt under permisjonen eller når arbeidsforholdet avvikles. Arbeidstaker kan i prinsippet velge å spare pengene for å benytte de når vedkommende kommer tilbake i jobb.

Departementet ser samtidig at det kan være uheldig at nyutdannede som skal ut i sin første jobb, av økonomiske årsaker ikke ser seg i stand til å avvikle hele eller deler av ferien. En mulig omlegging av ferielovens opptjeningssystem reiser imidlertid en rekke problemstillinger som må utredes før de eventuelt kan vurderes. Det foreslås på denne bakgrunn ikke endringer nå.