4 Egenkapitalkravet ved kapitalnedsetting etter aksjeloven og allmennaksjeloven § 12-2 annet ledd første punktum - henvisningen til § 8-1 annet ledd

4.1 Gjeldende rett

Etter aksjeloven og allmennaksjeloven § 12-1 første ledd kan en beslutning om kapitalnedsetting blant annet gå ut på at nedsettingsbeløpet skal brukes til utdeling til aksjeeierne eller sletting av selskapets egne aksjer etter kapittel 9 (annet punktum nr. 2) og til avsetning til fond som skal brukes etter generalforsamlingens beslutning (annet punktum nr. 3). § 12-2 annet ledd i de to lovene stiller krav til selskapets egenkapital ved slike beslutninger om kapitalnedsetting. § 12-2 annet ledd første punktum bestemmer at en beslutning om kapitalnedsetting som nevnt i § 12-1 første ledd nr. 2 og 3, ikke kan gjelde et større beløp enn at det etter nedsettingen er full dekning for selskapets bundne egenkapital. Bestemmelsene viser til § 8-1 første og annet ledd, som gir en regulering av bundet og fri egenkapital i forbindelse med utdeling av utbytte, jf. § 8-1 tredje ledd.

4.2 Forslaget i høringsbrevet

I høringsbrevet ble det foreslått å endre henvisningen i § 12-2 annet ledd første punktum til § 8-1. Forslaget gikk ut på å sløyfe henvisningen til bestemmelsens annet ledd, mens henvisningen til første ledd skulle bli stående. Dette er begrunnet slik i høringsbrevet:

«At det ved kapitalnedsetting etter § 12-1 første ledd nr. 2 og 3 er et krav at det må være dekning for den bundne egenkapitalen, er i samsvar med det alminnelige selskapsrettslige prinsipp om at det bare er selskapets frie egenkapital som kan benyttes til utdeling til aksjeeierne.

Henvisningen til § 8-1 første ledd innebærer blant annet at det etter nedsettingen må være dekning for bundne fonds, og skulle ikke reise særlige tolkningsproblemer.

Henvisningen til § 8-1 annet ledd er mer problematisk. § 8-1 annet ledd i de to lovene lyder:

«Selskapet kan ikke utdele utbytte dersom egenkapitalen etter balansen er mindre enn ti prosent av balansesummen, uten å følge en fremgangsmåte som fastsatt i §§ 12-4 og 12-6 for nedsetting av aksjekapitalen.»

Umiddelbart kunne det virke nærliggende å lese § 12-2 annet ledd første punktum, jf. § 8-1 annet ledd, slik at det ikke kan besluttes kapitalnedsetting etter § 12-1 første ledd nr. 2 og 3 dersom egenkapitalen etter balansen vil være mindre enn ti prosent av balansesummen etter nedsettingen. Problemet er imidlertid forbeholdet i § 8-1 annet ledd om at utdeling likevel kan foretas dersom man følger fremgangsmåten med kreditorvarsel i §§ 12-4 og 12-6. Ved kapitalnedsetting etter § 12-1 første ledd nr. 2 og 3 vil det alltid, og uavhengig av ti prosent-regelen i § 12-2 annet ledd første punktum, jf. § 8-1 annet ledd, foretas kreditorvarsel etter de nevnte bestemmelsene. Henvisningen til § 8-1 annet ledd kan dermed forstås på to måter: En tolkningsmulighet er at siden fremgangsmåten i §§ 12-4 og 12-6 blir fulgt, kan man - slik det står i loven - se bort fra kravet om at egenkapitalen ikke må være mindre enn ti prosent av balansesummen. Alternativet er å forstå henvisningen slik at kravet om ti prosent gjelder selv om man følger fremgangsmåten i §§ 12-4 og 12-6. Begrunnelsen for en slik tolkning vil være at henvisningen til § 8-1 annet ledd ellers ville være meningsløs, og at det er naturlig å legge til grunn at lovgiverne har ment noe med å ta inn en henvisning til § 8-1 annet ledd.

Justisdepartementet antar at § 12-2 annet ledd første punktum må forstås på den førstnevnte måten, og legger til grunn at henvisningen til § 8-1 annet ledd skyldes en inkurie. Det er ingen reelle hensyn som skulle tilsi at det bør gjelde strengere krav ved utdeling i forbindelse med kapitalnedsetting enn ved utdeling av utbytte. Departementet mener etter dette at henvisningen i § 12-2 annet ledd første punktum til § 8-1 annet ledd bør sløyfes, og foreslår en slik endring av § 8-1 i punkt 8.»

4.3 Høringsinstansenes syn

Økokrim og Den norske Revisorforeningstøtter den foreslåtte endringen av aksjeloven og allmennaksjeloven § 12-2 annet ledd første punktum. Det samme gjør Brønnøysundregistrene, som uttaler generelt at man fullt ut støtter de foreslåtte endringene av aksjeloven og allmennaksjeloven.

Den norske Revisorforening uttaler:

«Vi ser ingen reelle hensyn til at kravet om 10% egenkapitalandel skal opprettholdes når det først utstedes kreditorvarsel, og vi støtter derfor forslaget til endring. Dette vil bidra til å fjerne en vesentlig usikkerhet som har foreligget hittil knyttet til kapitalnedsettelser og fisjon. Vi forstår forøvrig kommentarene i høringsforslaget slik at dekning for bunden egenkapital innebærer det samme som at fri egenkapital er minst null slik at det må være dekning for poster som utsatt skattefordel, lån til aksjonær, goodwill mv. En direkte presisering av dette ville etter vårt syn være hensiktsmessig.»

4.4 Departementets vurdering

Departementet foreslår å endre henvisningen i aksjeloven og allmennaksjeloven § 12-2 annet ledd første punktum, slik at bestemmelsene henviser bare til første ledd i § 8-1, og ikke også til annet ledd. Dette er i samsvar med forslaget i høringsbrevet, som ingen av høringsinstansene har hatt innvendinger mot.

Den norske Revisorforening ber i høringsuttalelsen om en presisering om at kravet om dekning av bundet egenkapital i § 12-2 annet ledd første punktum innebærer at selskapet må ha fri egenkapital, det vil si at egenkapitalen må dekke også postene i § 8-1 første ledd nr. 2 og 3 (i motsetning til den regnskapsmessige posten «annen egenkapital»). Departementet mener det følger direkte av henvisningen i § 12-1 annet ledd første punktum til § 8-1 første ledd at det må gjøres slike fradrag i posten annen egenkapital, og ser ikke grunn til noen ytterligere presisering i lovteksten av dette.