Del 2
Innholdet i tjenestedirektivet og konsekvenser for norsk rett

4 Sentrale begreper, avgrensninger og virkeområde

I dette kapittelet redegjøres for begreper i tjenestedirektivet som er sentrale for å forstå innholdet i og rekkevidden av bestemmelsene i direktivet. I tillegg gjøres det rede for avgrensninger og direktivets virkeområde.

4.1 Betydningen av EF-domstolens praksis for tolkningen av tjenestedirektivet

Det grunnleggende rettskildeprinsippet i EØS-retten følger av hovedmålsettingen til EØS-avtalen som fremgår av EØS-avtalen artikkel 1, nemlig hensynet til ensartete regler i hele EØS. Dette prinsippet kalles også homogenitetsmålsettingen. Etter EØS-avtalen artikkel 6 og ODA artikkel 3 (1) skal bestemmelsene i EØS-avtalen, så langt de i sitt materielle innhold er identiske med de tilsvarende regler i EF-retten, tolkes i samsvar med de relevante rettsavgjørelser som EF-domstolen har truffet før undertegning av EØS-avtalen, det vil si før 2. mai 1992. Videre går det frem av ODA artikkel 3 (2) at EFTA-domstolen og EFTAs overvåkingsorgan har plikt til å ta tilbørlig hensyn til senere avgjørelser fra EF-domstolen. Skillet mellom EF-domstolens avgjørelser før og etter undertegning av EØS-avtalen har ikke fått betydning i EFTA-domstolens praksis. Selv om nasjonale domstoler ikke har noen tilsvarende plikt til å ta hensyn til senere avgjørelser fra EF-domstolen, vil EF-domstolens praksis likevel tillegges betydelig vekt, slik at resultatene vil bli de samme. En annen sak er at særtrekk ved EØS-avtalen i noen tilfeller kan tilsi en annen løsning enn praksis fra EF-domstolen skulle tilsi.

4.2 Sentrale begreper

4.2.1 Tjenestebegrepet

Utgangspunktet er at direktivet kommer til anvendelse på alle typer tjenester som faller inn under EØS-avtalens regler om tjenesteyting og etablering. Tjeneste er definert i artikkel 4 nr. 1 som all økonomisk virksomhet som selvstendig næringsdrivende, som normalt utøves mot betaling, som omhandlet i EØS-avtalen artikkel 37. EØS-avtalen artikkel 37 tilsvarer EF-traktaten artikkel 50 og skal forstås på samme måte. Det legges altså til grunn at definisjonen av hva som utgjør en tjeneste er den samme som er lagt til grunn av EF-domstolen og EFTA-domstolen ved tolkning av EF-traktaten artikkel 50 og EØS-avtalen artikkel 37.

Når det gjelder reglene om retten til å yte tjenester, ligger det i selve retten at dette kun omfatter grenseoverskridende forhold. Det har imidlertid vært diskutert om reglene som retter seg mot etablering av tjenesteytere, kun gjelder ved grenseoverskridende etablering og ikke ved rent interne forhold, for eksempel når en person hjemmehørende i Norge vil etablere virksomhet her. Dette følger av at direktivet er vedtatt med hjemmel i EF-traktaten med særskilt henvisning til reglene om fri bevegelighet for tjenester i EF- traktaten artiklene 47 og 55, og ikke med hjemmel i harmoniseringsbestemmelsen i EF-traktaten artikkel 95. På den annen side følger det av EF-traktaten artikkel 47 at formålet med direktiver gitt med hjemmel i bestemmelsen skal være å lette adgangen til å starte og utøve næringsvirksomhet. Dersom tjenestedirektivets regler som er utformet med dette formålet for øye, kun kan påberopes ved grenseoverskridende etablering, vil ikke formålet i like stor grad nås. Det følger også av artikkel 47 at det kan gis direktiver som samordner medlemsstatenes lovgivning, altså harmoniserende bestemmelser. Tjenestedirektivets regler må derfor gjelde også ved rent interne forhold, med mindre reglene eksplisitt retter seg mot grenseoverskridende tjenesteyting, slik som artikkel 16. Dette er også forutsatt av Kommisjonen i håndboken om implementering av tjenestedirektivet, i innledningen i punkt 5 og 6. I sin utredning for Nærings- og handelsdepartementet, «Virkningen av at opprinnelseslandsprinsippet er tatt ut av tjenestedirektivet» s. 4, kommer også professor Finn Arnesen til samme konklusjon.

I betenkningen «Tjenestedirektivets gjennomslagskraft for andre tjenester enn dem som er omfattet av direktivet» som advokatfirmaet Hjort utarbeidet på oppdrag fra Regjeringen, uttales det på s. 21 at det kan stilles spørsmål om tjenestedirektivets artikkel 9-13 om tillatelsesordninger innebærer en begrensning i statenes rett til å regulere rent interne forhold. Ifølge advokatfirmaet Hjort er det foreløpig ikke avklart hvordan direktivet skal forstås på dette punktet. Etter departementets vurdering omfatter tjenestedirektivets bestemmelser om etablering også rent interne forhold, jf. redegjørelsen ovenfor. Reglene er generelt utformet, og retter seg ikke kun mot grenseoverskridende etableringer. Det skilles dermed ikke mellom hvilke krav som kan stilles til norske foretak som etablerer seg i Norge, og utenlandske foretak som etablerer seg i Norge. Dette innebærer for eksempel at også norske tjenesteytere vil ha rettigheter i henhold til reglene som gjelder tillatelsesordninger, og at norske tjenesteytere må gi informasjon til tjenestemottakerne i samsvar med reglene som gjennomfører tjenestedirektivet.

En tjeneste er i EØS-avtalen artikkel 37 definert som en tjeneste som ytes mot betaling, så lenge den ikke faller inn under bestemmelsene om varer, personer eller kapital. Tjenestedirektivet endrer ikke definisjonen av hva slags type virksomhet som utgjør en tjeneste i forhold til EØS-avtalens definisjon. Tjenestedirektivets definisjon samsvarer med gjeldende rett under EØS-avtalen artikkel 37 og EF-traktaten artikkel 50.

EØS-avtalen artikkel 37 lyder som følger:

«Ved tjenester skal i denne avtale forstås tjenester som vanligvis ytes mot betaling, i den utstrekning de ikke kommer inn under bestemmelser om det frie varebytte og den frie bevegelighet for kapital og personer.

Tjenester omfatter fremfor alt

1. industriell virksomhet,

2. handelsvirksomhet,

3. håndverksvirksomhet,

4. virksomhet innen de frie yrker.

Tjenesteyteren kan, i den hensikt å yte tjenesten i en stat, midlertidig utøve sin virksomhet der på samme vilkår som vedkommende stat fastsetter for sine egne statsborgere, med forbehold for bestemmelsene i kapittel 2.»

Som det fremgår av traktatteksten er tjenestereglene negativt avgrenset, de kommer kun til anvendelse på økonomisk virksomhet som ikke er omfattet av de andre reglene om fri bevegelighet, jf. også sak C-159/90 Grogan premiss 17. Tjenestebegrepet er et vidt begrep, som omfatter all slags økonomisk virksomhet, som normalt ytes mot betaling. Salg av varer utgjør også en økonomisk aktivitet, som tjenestereglene i prinsippet kan få anvendelse på. Det fremgår videre av Kommisjonens håndbok om implementering av tjenestedirektivet punkt 2.1.4 at mens produksjon av varer ikke er en tjenestevirksomhet, vil flere aktiviteter i tilknytning til varer, som for eksempel detaljhandel, installasjon og vedlikehold, utgjøre tjenestevirksomhet som er omfattet av tjenestedirektivet.

Dette kan illustreres med eksempler fra energisektoren. Det er i rettspraksis slått fast at elektrisk energi er en vare i EØS-rettslig forstand, jf. sak C-393/92 Almelo. Videre er produksjon av varer ikke en tjenesteytelse, jf. sak 18/84 Kommisjonen mot Frankrike. Produksjon av elektrisk energi faller derfor ikke inn under tjenestedirektivet. Det samme antas å gjelde for produksjon av fjernvarme. Direktiv 2003/54/EF om felles regler for det indre marked for elektrisitet (eldirektiv II) artikkel 6 regulerer krav som stilles til konsesjonsordninger for produksjon av elektrisitet. Utvinning av naturressurser er heller ikke en tjenesteytelse. Transport av produsert gass til endelig ilandføringssted er en del av selve produksjonen av gass (oppstrøms petroleumsvirksomhet), som faller utenfor tjenestebegrepet. Derimot er det nærliggende å anse el-transport og øvrig gasstransport med tilknyttede tjenester for å utgjøre tjenesteytelse i EØS-avtalens forstand. Disse tjenestene er i stor grad detaljregulert gjennom eldirektiv II og direktiv 2003/55/EF om felles regler for det indre marked for naturgass (gassmarkedsdirektiv II). Etter lex specialis bestemmelsen i tjenestedirektivets artikkel 3 nr. 1, jf. artikkel 9 nr. 3, vil særskilt sektorregulering i el- og gassdirektivene gå foran tjenestedirektivet ved eventuell motstrid.

For å avgjøre om et forhold er en tjeneste er det viktig å undersøke om reglene for en av de andre frihetene kommer til anvendelse. Der hvor det grenseoverskridende elementet er knyttet til selve varebyttet, til fri bevegelighet for arbeidskraft eller kapital, vil tjenestereglenes sekundære karakter føre til at tjenestereglene ikke anvendes. Ofte vil derfor anvendelse av loven på virksomhet i tilknytning til varer være mest aktuelt ved etablering av virksomhet.

Hvis en næringsdrivende fra en EØS-stat midlertidig skal drive økonomisk virksomhet i form av salg av varer i en annen EØS-stat, og varene har opprinnelse i den staten han skal drive salgsvirksomhet, vil virksomheten imidlertid falle inn under tjenestereglene i EØS-avtalen. Det grenseoverskridende elementet vil da være knyttet til tjenesteytelsen, og reglene om varebytte kommer ikke til anvendelse, fordi det ikke vil være noe grenseoverskridende element knyttet til varene.

I kravet om at virksomheten normalt må utøves mot betaling, ligger det en avgrensning mot tjenester av allmenn ikke-økonomisk interesse. Det innebærer at visse virksomheter som er offentlig finansiert eller ytes av offentlige foretak ikke omfattes av tjenestebegrepet. Det fremgår av tjenestedirektivets fortale punkt 34 med videre henvisning til EF-domstolens praksis under EF-traktaten artikkel 50, at visse virksomheter som er offentlig finansiert eller ytes av offentlige foretak ikke omfattes av tjenestebegrepet. Dette er tjenester av allmenn ikke-økonomisk interesse, jf. om dette begrepet i avsnitt 4.3.3. Hvorvidt en virksomhet er omfattet av tjenestebegrepet må vurderes konkret i lys av særtrekkene ved virksomheten, særlig måten de ytes på, organiseres og finansieres i den aktuelle EØS-staten. EF-domstolen og EFTA-domstolen har lagt til grunn at det avgjørende kjennetegnet for betaling ligger i at det utgjør vederlag for den aktuelle tjenesten. Normalt vil det være den som mottar ytelsen som betaler for denne, men EF-domstolen har ikke lagt avgjørende vekt på hvem som betaler for virksomheten. For å være en tjeneste må det som nevnt være tale om en økonomisk virksomhet som ytes mot betaling. Dette kjennetegnet er ikke til stede for virksomhet som utføres uten vederlag av det offentlige eller med offentlig finansiering, i sammenheng med statens plikter innenfor områdene sosial, kultur, utdanning og rettsvesen. Dette endres ikke av at brukerne eventuelt betaler et gebyr for tjenesten, fordi tjenesten fremdeles i hovedsak finansieres med offentlige midler. Slike virksomheter er ikke omfattet av tjenestedefinisjonen i EØS-avtalen artikkel 37/EF-traktaten artikkel 50 og dermed heller ikke av definisjonen i tjenestedirektivet. De første avgrensingene av virkeområdet for artikkel 37/artikkel 50 gjaldt utdanning, se avgjørelsene i EF-domstolen sak 263/86 Humbel, særlig premiss 18 og sak C-109/92 Wirth, særlig premiss 15 og 16. I avgjørelsen sak E 5/07, som gjaldt barnehager, dro EFTA-domstolen opp de samme grensene, og viste samtidig til en fersk dom på utdanningsområdet i sak 76/05 Schwarz. På visse vilkår kan imidlertid tjenester som tilbys av det offentlige omfattes av tjenestebegrepet, men da fordi de har et økonomisk tilsnitt (tjenester av allmenn økonomisk interesse). For en nærmere omtale av tjenester av allmenn interesse og tjenester av allmenn økonomisk interesse vises det til avsnitt 4.3.3.

Videre går det frem av tjenestedirektivets fortale punkt 35 at

«Sportsaktiviteter for amatører på ideelt grunnlag er av stor sosial betydning. De har ofte utelukkende sosiale eller fritidsmessige mål. De utgjør derfor ikke nødvendigvis noen økonomisk virksomhet som definert i fellesskapsretten, og bør dermed falle utenfor dette direktivs virkeområde.»

Slike sportsaktiviteter for amatører er altså ikke omfattet av tjenestebegrepet og dermed ikke av direktivet.

Tjenestebegrepet har ingen parallell i norsk rettstradisjon. Idet tjenestebegrepet er et vidt begrep som også kan omfatte virksomhet i tilknytning til varer, samsvarer ikke nødvendigvis den naturlige språklige forståelsen av begrepet på norsk med slik begrepet skal forstås etter EØS-avtalen artikkel 37 og dermed tjenestedirektivet. Begrepet er avgjørende for rekkevidden av tjenestebestemmelsene i EØS-avtalen, som er en del av norsk rett, jf. EØS-loven § 1.

Når det gjelder regulering av energimarkedene i norsk rett, er det meste av sektorlovgivningen gjennomføring av sektordirektiver, hvor motstridsregelen i tjenestedirektivet artikkel 3 kommer til anvendelse. Det er nærliggende å anse el- og gasstransport med tilknyttede tjenester for å utgjøre en tjeneste i EØS-avtalens forstand. Både eldirektiv II og gassmarkedsdirektiv II forutsetter at operatører av transmisjons- og distribusjonssystemer for elektrisk energi og naturgass skal utpekes av EØS-statene og stiller krav til operatørenes oppgaver og ansvar i den forbindelse. Energiloven § 4-5 stiller krav om konsesjon for organisering eller drift av markedsplass for omsetning av elektrisk energi. I Norge drives slik virksomhet av Nord Pool Spot AS. Spotbørsvirksomhet er ikke regulert i andre direktiver, og vil derfor falle inn under tjenestedirektivet. Energiloven § 4-1 stiller krav om konsesjon for omsetning av elektrisk energi. Det er usikkert hvorvidt omsetning av elektrisk energi faller inn under tjenestedirektivet. Det er derfor tatt høyde for at konsesjonsordningen omfattes ved utformingen av forslaget til nytt tredje ledd i energiloven § 7-6.

4.2.2 Tjenesteyter

I tilknytning til tjenestebegrepet er det naturlig å se på hvem som regnes som tjenesteyter etter direktivet. Artikkel 4 nr. 2 definerer tjenesteyter som enhver fysisk person som er borger i en EØS-stat, eller enhver juridisk person, slik det er vist til i EØS-avtalen artikkel 34, som er etablert i en EØS-stat, som tilbyr eller yter en tjeneste.

Definisjonen av tjenesteyter gjengir hvem som kan påberope seg rettigheter under reglene i EØS-avtalen om fri bevegelighet av tjenester og etableringsretten. Tjenestedirektivet gjør ingen endringer av gjeldende rett på dette punktet.

I fortalen punkt 36 er det presisert at begrepet tjenesteyter ikke bare er begrenset til tjenesteyting på tvers av grenser innenfor rammen av fri bevegelighet av tjenester. Begrepet omfatter også tilfeller der en næringsdrivende etablerer seg i en EØS-stat med sikte på å utvikle tjenestevirksomhet der. Som det fremgår av definisjonen av tjeneste, er tjenestevirksomhet økonomisk virksomhet mot betaling.

Det fremgår også av fortalen punkt 36 at henvisningen til EØS-avtalen artikkel 34 innebærer at begrepet tjenesteyter ikke omfatter tilfellet der selskaper fra tredjestater, det vil si stater utenfor EØS, har filialer i en EØS-stat. Etableringsadgangen og fri bevegelighet av tjenester kommer bare selskaper til gode som er etablert i samsvar med lovgivningen i en EØS-stat og som har sitt forretningskontor, sentraladministrasjon eller viktigste forretningssted innenfor EØS.

Tjenestedirektivets definisjon av tjenesteyter gjengir kun hvem som kan påberope seg rettigheter under reglene i EØS-avtalen om fri bevegelighet av tjenester og etableringsretten. Hvem som er tjenesteyter vil dermed være avgjørende også for hvem som nyter godt av de tilsvarende reglene i EØS-avtalen.

4.2.3 Tjenestemottaker

Tjenestemottaker er også et sentralt begrep under tjenestedirektivet, da også tjenestemottakere har rettigheter etter direktivet. Tjenestemottaker er definert i artikkel 4 nr. 3 som enhver fysisk person som er borger i en EØS-stat eller som nyter godt av rettigheter vedkommende er gitt ved EØS-rettsakter, eller enhver juridisk person, slik det er vist til i EØS-avtalen artikkel 34 og som er etablert i en EØS-stat, og som for yrkesformål eller andre formål benytter, eller ønsker å benytte, en tjeneste.

Ordlyden i bestemmelsene tilsier at EØS-avtalen artiklene 36 og 37 om fri bevegelighet av tjenester kun kan påberopes av tjenesteytere. EF-domstolen har imidlertid slått fast at også tjenestemottakere kan påberope rettigheter etter de tilsvarende bestemmelsene i EF-traktaten artikkel 49 og 50, se forenede saker 286/82 og 26/83 Luisi and Carbone. Etter EF-domstolens vurdering var tjenestemottakernes rett til å påberope reglene en konsekvens av tjenesteyternes rettigheter. Dette bidrar også til å sikre effektiviteten av reglene. I definisjonen av tjenestemottakerne gjengir tjenestedirektivet kun hvilke tjenestemottakere som etter gjeldende rett kan påberope seg tjenestereglene i EF-traktaten og de tilsvarende reglene i EØS-avtalen.

Det følger av fortalen punkt 36 at tredjestatsborgere, det vil si borgere fra stater utenfor EØS, som nyter godt av rettigheter gitt gjennom ulike EØS-rettsakter, omfattes av begrepet tjenestemottaker. Eksempler på slike rettsakter er forordning (EØF) 1408/71, direktiv 2003/109/EF, forordning (EØF) 859/2003, forordning (EØF) 574/72, europaparlaments- og rådsdirektiv 2004/38/EF. Slike tredjestatsborgere kan for eksempel være familiemedlemmer av borgere i en EØS-stat, eller borgere av tredjestater som har langvarig opphold i en EØS-stat. EØS-statene kan også utvide begrepet tjenestemottaker til andre tredjestatsborgere som befinner seg innenfor deres territorium.

EF-domstolens tolkning av EF-traktaten artikkel 49 og 50 er også avgjørende for hvem som er rettighetssubjekter etter EØS-avtalen artikkel 36 og 37, jf. EØS-avtalen artikkel 6. EØS-avtalen er en del av norsk rett, jf. EØS-loven § 1, og tjenestedirektivet gjør ingen endringer i gjeldende rett på dette punktet.

4.3 Avgrensninger

4.3.1 Avgrensning mot generelle regler

Avgrensningen mot generelle regler har vært gjenstand for diskusjon i den interdepartementale arbeidsgruppen. Dette gjelder særlig i forbindelse med drøfting av hvilke tillatelsesordninger som skal omfattes av tjenestedirektivet. I henhold til tjenestedirektivet artikkel 1 nr. 1 inneholder direktivet generelle bestemmelser som skal gjøre det lettere å benytte seg av retten til fritt å kunne etablere seg eller yte tjenester innenfor EØS. Det samme gjelder da for tjenesteloven.

Utgangspunktet for vurdering av nedslagsfeltet må være formålet sett opp mot restriksjonsforbudene. Artiklene 10, 14 og 16 begrenser mulighetene til å gjøre «adgang til og utøvelse» av en tjenestevirksomhet betinget av at bestemte krav er oppfylt. Krav er definert i direktivet artikkel 4 nr. 7, og gjennomført i loven § 5 bokstav g). Direktivet, og loven, får da anvendelse på krav som gjelder adgang til eller utøvelse av en tjenestevirksomhet. Virkeområdet for tjenestedirektivet følger av tjenestebegrepet i EØS-retten, se avsnitt 4.2.1, og det må derfor legges til grunn at direktivet og loven må avgrenses mot krav som ikke ville blitt regnet som handelsrestriksjoner i henhold til EØS-avtalens generelle regler om tjenesteyting eller etablering. Et krav som ikke gjelder en tjenestevirksomhet faller utenfor virkeområdet, slik som krav kun til produksjonsvirksomhet. For krav som gjelder både for produksjonsvirksomhet og tjenestevirksomhet, må det foretas en konkret vurdering av i hvor stor grad dette er noe som gjelder generelt for alle, eller kun for en avgrenset krets. Det vil også ha betydning om kravet virker mer restriktivt for tjenesteytere enn for andre.

Beskrivelsen av avgrensningen i tjenestedirektivets fortale punkt 9 gir noe veileding, der det presiseres at direktivet kun kommer til anvendelse på krav som påvirker adgang til eller utøvelse av en tjenestevirksomhet, og at dette ikke omfatter allmenne regler for samfunnsstruktur, slik som trafikkregler, nasjonale, fylkes- eller kommuneplaner og bygningsstandarder. Direktivet kommer heller ikke til anvendelse på forvaltningsmessige pålegg eller reaksjoner som følger av at slike regler ikke er overholdt.

EØS-avtalens tjenestebegrep setter absolutte skranker for anvendelse av både loven og tjenestedirektivet. Gjennom avgrensningen mot krav som gjelder adgang til eller utøvelse av tjenestevirksomhet, kan direktivet indikere at anvendelsesområdet er noe snevrere. Det er imidlertid tvilsomt om dette er hensikten med direktivet, siden det er basert på de generelle etablerings- og tjenestereglene i EØS-avtalen. Departementet legger til grunn at avgrensning av lovens generelle virkeområde må gjøres konkret for hvert tilfelle, der vurderingen må ta hensyn til EØS-avtalens tjenestebegrep, tjenestedirektivets formålbestemmelse og fortale, samt direktivets kravsbegrep.

4.3.2 Offentlig myndighetsutøvelse

Tjenestedirektivet berører ikke utøvelse av offentlig myndighet, jf. artikkel 2 nr. 2 bokstav i). Tilsvarende avgrensning av tjenestebegrepet følger av EØS-avtalen artikkel 39 jf. artikkel 32. Det er kun utøvelse av offentlig myndighet som er unntatt, ikke all forvaltningsvirksomhet som sådan. Et offentlig organs virksomhet kan innebære myndighetsutøvelse selv om organet kun leilighetsvis utøver offentlig myndighet, men utøvelse av offentlig myndighet må skje regelmessig for at unntaket skal komme til anvendelse. I henhold til rettspraksis fra EF- og EFTA-domstolen skal det foretas en helhetsvurdering, der det avgjørende er om virksomheten er direkte og spesifikt forbundet med utøvelse av offentlig myndighet. Domstolene har tolket unntaket for offentlig myndighetsutøvelse restriktivt, og lagt til grunn at det ikke nødvendigvis er tilstrekkelig at tjenesteyter medvirker til eller legger premissene for utøvelse av offentlig myndighet eller utfører mer tekniske oppgaver (se blant annet sak 2/74 Reyners mot Belgia, sak C-306/89 Kommisjonen mot Hellas og sak C-3/88 Kommisjonen mot Italia).

I arbeidsgruppen for tjenestedirektivet har det vært diskutert hvorvidt tjenestedirektivets artikkel 2 bokstav i, skal lovfestes for å tydeliggjøre unntaket. Kunnskapsdepartementet mener blant annet at lovfesting vil klargjøre at f. eks. tjenester utført av Nasjonalt organ for kvalitet i utdanningen (NOKUT) faller utenfor direktivet. Unntaket i tjenestedirektivet for offentlig myndighetsutøvelse anses imidlertid å være overflødig i tillegg til det tilsvarende unntaket i EØS-avtalen. Unntaket er derfor ikke foreslått videreført i tjenesteloven.

4.3.3 Offentlige tjenester

4.3.3.1 Høringsnotatet

Offentlige eller private foretak kan av stat eller kommune få i oppgave å utføre oppgaver som kan klassifiseres som økonomisk virksomhet, men som også har en særlig betydning for samfunnet.

I EØS-retten brukes betegnelsen «tjenester av allmenn interesse» som en samlebetegnelse for begrepene «tjenester av allmenn økonomisk interesse» og «tjenester av allmenn ikke-økonomisk interesse». En tjeneste av allmenn interesse er en tjeneste produsert, organisert eller regulert av offentlige myndigheter for å sikre at den tilbys på en måte som anses nødvendig for å tilfredsstille samfunnets behov.

Tjenester av allmenn økonomisk interesse er tjenester som EØS-statene selv definerer som offentlige tjenester som har allmenn interesse, og som utføres mot et økonomisk vederlag i noen form. Slike tjenester er omfattet av EØS-avtalen, jf. definisjonen av begrepet «tjeneste» i EØS-avtalen artikkel 37, som tjenestedirektivet artikkel 4 nr. 1 viser til. En tjeneste er i henhold til EØS-avtalen artikkel 37 «tjenester som vanligvis ytes mot betaling». Tjenester av allmenn ikke-økonomisk interesse er ikke omfattet av EØS-avtalen, da utøvelsen av slike tjenester ikke innebærer økonomisk aktivitet.

Hvilke tjenester som til enhver tid betegnes som tjenester av allmenn økonomisk interesse, og som dermed er underlagt EØS-retten, avhenger først og fremst av om en stats myndigheter har valgt å tilby tjenesten til sine borgere mot en eller annen form for økonomisk vederlag eller ikke. Statene kan selv velge hvordan de vil organisere ytelsen av allmenne tjenester, unntatt der EØS-regler pålegger åpen konkurranse, som innenfor telekommunikasjon, post, transport og energi.

I henhold til EF- og EFTA-domstolens praksis må det vurderes konkret for hvert enkelt tilfelle om en virksomhet kan sies å være en tjeneste i henhold til EØS-avtalen artikkel 37. Dette gjelder særlig virksomheter som er offentlig finansiert eller som ytes av offentlige foretak. Vurderingen må gjøres med hensyn til virksomhetenes særtrekk, særlig måten de ytes på, organiseres og finansieres i vedkommende EØS-stat. EF- og EFTA-domstolen har sagt at det avgjørende kjennetegnet for betaling ligger i det faktum at det utgjør vederlag for vedkommende tjenester (se tjenestedirektivets fortale punkt 34). Dette kjennetegnet er ikke til stede for statlig og kommunal virksomhet som utføres uten vederlag i sammenheng med dens sosiale og kulturelle plikter, utdanningssystemet og rettsvesenet. Det at tjenestemottakerne betaler et gebyr, for eksempel et undervisnings- eller adgangsgebyr betalt av studenter, for å yte et visst bidrag til driftskostnadene til en ordning, utgjør ikke i seg selv noen betaling fordi tjenesten fremdeles i hovedsak finansieres med offentlige midler. Disse virksomhetene omfattes derfor ikke av definisjonen av tjeneste i EØS-avtalen artikkel 37 og faller derfor ikke inn under virkeområdet til tjenestedirektivet.

Europakommisjonen la i 2004 frem en hvitbok om tjenester av allmenn interesse (COM (2004) 374). Når det gjelder tjenester av allmenn økonomisk interesse fremgår det av vedlegg 1 til hvitboken at i

«...forbindelse med Fællesskabets praksis hersker der bred enighed om, at udtrykket betegner tjenesteydelser af økonomisk art, som medlemsstaterne eller Fællesskabet underlægger specifikke offentlige tjenesteforpligtelser ud fra et kriterium om almen interesse. Begrebet tjenesteydelser af almen økonomisk interesse dækker således navnlig visse ydelser, der leveres af de store netværksindustrier som transport, postvæsen, energi og kommunikation. Men udtrykket dækker ligeledes alle andre økonomiske aktiviteter, der er underlagt offentlige tjenesteforpligtelser.»

Når det gjelder tjenester av allmenn interesse går det frem av vedlegg 1 til hvitboken at uttrykket er «bredere» enn utrykket tjenester av allmenn økonomisk interesse og dekker

«både markedsmæssige og ikke-markedsmæssige tjenesteydelser, som de offentlige myndigheder klassificerer som værende af almen interesse og underlagt bestemte offentlige tjenesteforpligtelser».

Betegnelsen «tjenester av allmenn interesse» er altså også her brukt som en samlebetegnelse på tjenester av allmenn økonomisk og ikke-økonomisk interesse. Eksempler på tjenester som kan være tjenester av allmenn ikke-økonomisk interesse er interne og eksterne sikkerhetstiltak, justisvesenet, obligatorisk utdanning, og sosiale tjenester (Europakommisjonens meddelelse om tjenester av allmenn interesse i Europa, COM (2000)580 final). I tillegg har EF-domstolen sagt at kontroll av luftrommet og kontroll med forurensing i havneområder er typiske tjenester som er av allmenn interesse, men ikke av økonomisk art, selv om disse utføres av private organisasjoner, se sak C-364/92 SAT/EUROCONTROL (1994) og sak C-343/95 Diego Calí (1997).

Tjenestedirektivet endrer ikke grensene for hva som kan anses å være en tjeneste av allmenn økonomisk interesse og hva som kan anses å være en tjeneste av allmenn ikke-økonomisk interesse.

Tjenestedirektivet artikkel 1 nr. 2 og nr. 3 definerer direktivets innhold negativt når det gjelder hvilke tjenester av allmenn økonomisk interesse og tjenesteytende monopoler som er omfattet. Det følger av artikkel 2 nr. 1 jf. artikkel 4 nr. 1 og motsetningsvis av unntaket i artikkel 17 nr. 1. at tjenestedirektivet i utgangspunktet omfatter tjenester av allmenn økonomisk interesse. I henhold til artikkel 2 nr. 2 bokstav a) er ikke-økonomiske tjenester av allmenn interesse (evt. tjenester av allmenn ikke-økonomisk interesse), ikke omfattet. Dette følger også av EØS-avtalen, jf. tjenestebegrepet, se avsnitt 4.2.1. For det andre er det slik at direktivet kommer til anvendelse på tjenester av allmenn økonomisk interesse kun i den utstrekning ansvarlig myndighet selv har valgt å konkurranseutsette den aktuelle tjenesten, jf. fortalen punkt 8. Dette følger også av avgrensningen i artikkel 1 nr. 2, som sier at direktivet ikke forplikter EØS-statene til å konkurranseutsette tjenester av allmenn økonomisk interesse som er reservert for offentlige eller private foretak, og heller ikke privatisere offentlige foretak som yter tjenester av allmenn økonomisk interesse. Myndighetenes organisering og finansiering av offentlige tjenester berøres derfor ikke av direktivet.

Videre fremgår det av artikkel 1 nr. 3 at tjenestedirektivet ikke omhandler avskaffing av monopoler eller offentlig støtte som omhandles av reglene om offentlig støtte og konkurranse. Det presiseres at tjenestedirektivet ikke berører EØS-statenes frihet til selv å definere hvilke tjenester som er tjenester av allmenn økonomisk interesse eller hvordan disse skal organiseres og finansieres, så lenge dette foregår i henhold til EØS-retten. Dette understøttes av fortalens punkt 8.

Begrepene tjenester av allmenn interesse, allmenn økonomisk interesse og allmenn ikke-økonomisk interesse har ingen paralleller i norsk rettstradisjon. De er imidlertid avgjørende for rekkevidden av EØS-avtalen, herunder reglene om tjenestehandel, og er en del av norsk rett, jf. EØS-lovens § 1. Departementet legger til grunn at offentlige tjenester faller inn under ett av de to begrepene. Offentlige tjenester er da i utgangspunktet omfattet av tjenestedirektivet i den grad de har et økonomisk tilsnitt, dvs. utføres mot et økonomisk vederlag. I tillegg må tjenestesektoren være åpen for private tilbydere, enten som et rendyrket privat tilbud, eller som en konkurranseutsatt offentlig tjeneste. Dersom en offentlig tjeneste regnes som en tjeneste av allmenn ikke-økonomisk interesse, faller den utenfor EØS-avtalens og tjenestedirektivets virkeområde, jf. tjenestebegrepet.

Tjenester av allmenn økonomisk interesse slik som for eksempel avfallstjenester, posttjenester, elektrisitetstjenester, og vanndistribusjon er unntatt fra bestemmelsen om midlertidig tjenesteyting i tjenestedirektivet artikkel 16. For disse gjelder de resterende bestemmelsene i direktivet, som ut over bestemmelsene om administrativt samarbeid, kontaktpunkt og tjenesteyters opplysningsplikt, i hovedsak fremstår som en lovfesting av dagens EØS-rett. Dette gjelder særlig for reglene om etablering. Midlertidig yting av tjenester av allmenn økonomisk interesse reguleres dermed som i dag av de generelle reglene i EØS-avtalen.

4.3.3.2 Høringsinstansenes syn

KSuttaler at de:

«oppfatter tjenestedirektivet slik at offentlige myndigheter fremdeles skal ha frihet til å beslutte hvordan sine tjenester skal finansieres og organiseres og at et tjenestedirektiv ikke endrer dette. På bakgrunn av at vi ikke kan se at tjenestedirektivet verken berører organisering og finansiering av offentlige tjenester, kan vi heller ikke se at tjenestedirektivet verken skulle føre til økt privatisering av offentlige tjenester, eller hindre rekommunalisering av privatiserte tjenester, hvilket har vært en av problemstillingene i den offentlige debatten.

Offentlige tjenester berøres ikke av EU/EØS-regelverket dersom disse tjenestene finansieres og leveres i offentlig regi. Eksempelvis har Kunnskapsdepartementet lagt til grunn at verken grunnskolen, videregående opplæring eller høyere utdanning organisert av det offentlige blir påvirket av tjenestedirektivet, fordi dette er tjenester som ytes uten økonomisk kompensasjon. Imidlertid, desto mer en offentlig tjeneste ligner på enhver privat tjeneste, når det gjelder måten tjenesten finansieres og organiseres på, desto mer øker muligheten for at tjenesten faller inn under EU/EØS-regelverket. Som utredningene og KS har pekt på, er grenseoppgangen mellom offentlige tjenester som faller utenfor og innenfor EU/EØS reglene i mange tilfeller uklare. Grensene mellom allmenne tjenester av økonomisk og ikke-økonomisk karakter er dessuten hele tiden under endring, som følge av nye måter å organisere tjenestene på, EF-domsstolens fortolkninger og utvikling av nytt regelverk fra EU-kommisjonen.

KS mener at det ikke er ønskelig at stadig flere offentlige tjenester på et generelt grunnlag blir definert som tjenester av allmenn økonomisk karakter og gjennom dette omfattes av lovgivningen for det indre markedet. Tjenestedirektivet kan for eksempel tolkes slik at vann-/avløps- og lovpålagte renovasjonstjenester i utgangspunktet er definert som «økonomiske tjenester». Dette rimer dårlig med disse tjenestenes karakter i Norge. Dette er tjenester som krever store offentlige investeringer i samfunnskritisk infrastruktur, som det er knyttet en rekke spesielle helsemessige og miljømessige krav til, og som dessuten er underlagt et selvkostregime. Det er viktig å ta vare på noen sentrale sosiale verdier når tjenester blir vurdert. En del tjenester skal nå ut til alle, uansett økonomi og bosted. Det kan derfor ikke legges ensidig vekt på de økonomiske aspektene når tjenester blir vurdert, noe både KS og tilsvarende interesseorganisasjoner mener at Kommisjonen og EF/EFTA-domsstolen(e) har en tendens til å gjøre.

KS ber departementet om å følge den videre utviklingen i forhold til grensedragningen mellom allmenne tjenester av økonomisk og ikke-økonomisk karakter nøye, og i samarbeid med KS arbeide for at handlingsrommet til kommunal sektor ikke innsnevres i lys av overnevnte behov og problemstillinger.»

NHO mener i forlengelsen av omtale av tjenestedirektivets betydning for arbeidsretten at:

«Tilsvarende misforståelser synes også å gjøre seg gjeldende når det gjelder bekymring for at direktivet vil frata det offentlige kontroll over det som defineres som offentlige tjenester. Først og fremst er det viktig å understreke at såkalte tjenester av allmenn interesse, bl.a. utdanning, ikke er omfattet av direktivet. Når det gjelder tjenester av såkalt allmenn økonomisk interesse, d.v.s. tjenester som utføres mot betaling, er disse inkludert, men kun når det gjelder bestemmelsene om fri etableringsrett. Det er opp til det enkelte land å avgjøre hvilke offentlige tjenester som ønskes konkurranseutsatt.

Også i denne forbindelse tillater vi oss å vise til selve direktivteksten, artikkel 1, 3 annet avsnitt:

«Dette direktiv påvirker ikke medlemsstatenes frihet til å definere, i overensstemmelse med fellesskapsretten, hva de anser for å være tjenester av allmenn økonomisk interesse, hvordan disse tjenestene bør organiseres, og hvilke særlige plikter disse skal være underlagt.»»

YS uttaler:

«Det er viktig at offentlige tjenester holder høy kvalitet og at leverandørene er effektive og seriøse. YS tror at dette best oppnås av godt motiverte ansatte med skikkelige lønns- og arbeidsvilkår. Vi har erfart at privatisering og konkurranseutsetting medfører negative konsekvenser for de ansatte blant annet som følge av økt press på lønns- og arbeidsvilkårene. Dette er etter vårt syn ikke et godt bidrag til å skaffe bedre offentlige tjenester. YS legger til grunn at tjenestedirektivet ikke vil medføre at offentlige tjenester må konkurranseutsettes eller privatiseres i større grad enn i dag. Det vil fremdeles være opp til offentlige myndigheter å beslutte om tjenester skal produseres av private aktører, konkurranseutsettes eller leveres av det offentlige. Tjenestedirektivet regulerer kun de tilfeller der det er besluttet å konkurranseutsette tjenester.»

LO sier i sin høringsuttalelse at 4 punkter står sentralt. Det tredje punktet er

«at nasjonal styringsrett over viktige samfunnsområder kan beholdes og at grunnleggende samfunnsoppgaver fortsatt kan løses gjennom offentlig sektor - herunder helse, sosial tjenester, trygdelovgivning, skole, transport og produksjon av elektrisk kraft».

Utdanningsforbundet sier at:

«Før direktivet ble vedtatt i desember 2006 hadde ETUCE (organisasjonen til de europeiske lærerfagforeningene) krevd at hele utdanningssektoren ble utelatt fra tjenestedirektivet. Dette ble ikke resultatet ved sluttbehandlingen av direktivet. Mye tyder på at direktivet kan bidra til å svekke politisk styring og nasjonal kontroll over utdanningssektoren. Dermed kan direktivet bidra til økt markedsinnflytelse og markedsstyring. Det som vil bli helt avgjørende i denne sammenhengen er om utdanningstjenestene defineres som en tjeneste av allmenn interesse (som ikke omfattes av direktivet) eller en tjeneste av allmenn økonomisk interesse.

Ifølge ETUCE er det ikke lett å trekke et slikt skille siden det i ulike EU-land finnes private institusjoner med offentlig finansiering, offentlige institusjoner med privat finansiering og offentlig-privat partnerskap av forskjellige slag. EU-kommisjonen har også gang på gang slått fast at det ikke kan trekkes en klar grense mellom ikke-økonomiske tjenesteytelser (som ligge utenfor tjenestedirektivet) og tjenesteytelser av allmenn økonomisk interesse (som omfattes av direktivet). Her kan medlemsstatene mene noe om hvor skillet går, men i siste instans er det EF-domstolen som avgjør.

I høringsnotatet som Nærings- og handelsdepartementet nå har sendt ut står følgende: «Når det gjelder utdanningstjenester har Kunnskapsdepartementet lagt til grunn at verken grunnskolen, videregående opplæring, eller høyere utdanning organisert av det offentlige blir påvirket av tjenestedirektivet, da dette er tjenester som ytes uten økonomisk kompensasjon.» Departementet tar altså for gitt at det tradisjonelle utdanningssystemet i dag ligger utenfor tjenestedirektivets virkeområde. Det problematiske er likevel at det ikke kan gis garantier for at dette vil videreføres. Det som vil avgjøre dette, dersom Norge innlemmer direktivet i EØS-avtalen, er ikke norske politiske myndigheter. Oppstår det tvil om hva som kommer inn under direktivet, overlates avklaringer til EU-kommisjonen og i siste instans EF- og EFTA-domstolen. [...] Det er ikke betryggende dersom man vektlegger betydningen av politisk styring og nasjonal kontroll av utdanningssektoren at EU-kommisjonen slår fast at skillet mellom ikke-økonomiske og økonomiske tjenester ikke ligger fast. Og enda verre blir det når kommisjonen forklarer at «det under alle omstendigheter (vil) være umulig for medlemsstatene å betrakte samtlige tjenesteytelser på et gitt område, for eksempel utdanningsytelser, som ikke-økonomiske tjenester av allmenn interesse.»

Vi oppfatter at situasjonen for Norge nå er lik den som Danske Lærerorganisationer International (DLI) beskriver i en henvendelse til utdanningskomiteen i Folketinge i november 2006: «Et er sikkert, der er på det nuværende tidspunkt en skræmmende mangel på klarhet over hvilke konsekvenser Servicedirektivet kan få for det danske utdannelsessystem». På bakgrunn av en slik usikkerhet vil det være hasardiøst å gå inn for at tjenestedirektivet skal innlemmes i EØS-avtalen. Dette kan innebære at vi svekker mulighetene til nasjonal og politisk styring av utdanningssektoren i Norge i framtida.»

Unio uttaler:

«For Unio er det avgjørende at grunnleggende samfunnsoppgaver og velferdstjenester kan løses gjennom offentlig sektor. Regjeringen må benytte den adgang direktivet åpner for til å klargjøre hvilke tjenester som blir omfattet av direktivet og hvilke som ikke blir det. Dette gjelder ikke minst innenfor helseområdet og utdanningsområdet inklusive barnehager. Vi viser i denne forbindelse til at regjeringen i sin posisjon av 24. mai 2006 også tok til orde for en klargjøring av disse begrepene og deres sammenheng: «The Norwegian Government believes that the concepts Services of General Interest and Services of General Economic Interest and their coherence could be clarified.» For Unio vil det være av avgjørende betydning at regjeringen kan skape større klarhet og sikkerhet i de forhold vi har pekt på. [...] Videre må Regjeringen sikre tjenestekvalitet og offentlig styring og kontroll med velferdstjenester. Hvis Regjeringen ikke med tilstrekkelig grad av sikkerhet kan oppfylle disse krav innenfor rammen av tjenestedirektivet, utsendingsdirektivet og EØS-avtalen for øvrig, må reservasjonsretten benyttes.»

Nei til EU har sendt høringsuttalelse fra sentralt hold og fra 9 lokallag. Her gjengis fra uttalelsen fra Nei til EU sentralt:

«Tjenestedirektivet vil føre til at store deler av offentlig virksomhet blir betraktet som en vare i et marked. Dette vil igjen øke presset om konkurranseutsetting i offentlig sektor og gjør det vanskeligere å rekommunalisere tjenester. Ifølge EU-kommisjonen vil nesten all offentlig virksomhet ut fra direktivet kunne bli definert som en økonomisk aktivitet, også tjenester som mottageren ikke selv betaler for. Hva norske myndigheter mener vil ha liten betydning. Det er EU-kommisjonen og EF-domstolen (og ESA/EFTA-domstolen) som bestemmer.

Direktivet vil trolig trekke stadig nye områder inn i den samme markedsbaserte tankegangen. Det setter ikke klare grenser for hvilke tjenester som blir berørt. Tjenestesektorer som energiforsyning, vannforsyning og utdanning skal løpende vurderes opp mot direktivet. Selv om helsetjenester som hovedregel er unntatt, vil hjemmetjenester for eldre kunne være omfattet av direktivets bestemmelser. Nye EU-regler, som det nylig fremlagte helsedirektivet, legger til grunn tjenestedirektivets liberalistiske konkurranseregler.

Et begrep som er viktig når vi snakker om offentlige tjenester i forhold til EU-retten og tjenestedirektivet er «tjenester av allmenn interesse». Dette begrepet har ingen direkte norske paralleller, og det konkrete skillet mellom økonomiske og ikke-økonomiske interesser anvendt på norske forhold er uvisst. Vi stiller oss derfor uforstående til NHDs lettvinte behandling av spørsmålene omkring offentlige tjenester i høringsnotatet (side 50-55).

I tjenestedirektivets artikkel 2 gis det et nokså bredt unntak for helsetjenester. I fortalen (pkt 22) trekkes det derimot en langt snevrere grense for hvilke helsetjenester som er unntatt, begrenset til tjenester «reservert lovregulert helsepersonell». Konsekvensen av fortalens avgrensning er at mange tjenester utført av helsepersonell (helsehjelp) vil bli omfattet av direktivet. Denne forståelsen legges også til grunn for EU-kommisjonens håndbok om gjennomføringen av direktivet. Likevel: NHD velger glatt å legge til grunn artikkel 2s mye bredere unntak (man «finner ikke grunn til å legge avgjørende vekt på fortalen på dette punkt,» som det heter side 51). Dette må sies å være en tvilsom og svært usikker tolkningspraksis. Den danske boken EU-retten, som henvist til ovenfor, påpeker bl.a. at det er uklart hvorvidt helsetjenester ved private sykehus omfattes av direktivet (side 656).

Skillet mellom marked og offentlige tjenester er en nøtt innenfor EU-retten generelt og tjenestedirektivet bidrar ytterligere til å gjøre skillelinjene uklare. I boken The Services Directive (DJØF Publishing, København 2008) påpeker flere av bidragsyterne (bl.a jusprofessorene Ruth Nielsen og Dagmar Schiek) at artikkel 16-19 i direktivet forbyr medlemslandene - når det gjelder besøkende tjenesteytere - fra å beskytte offentlige interesser utover de avgrensede unntakene for offentlig orden, sikkerhet, helse og miljø. Utenfor faller bl.a. hensyn som beskyttelse av forbrukere og arbeidere. I boken konkluderes det også med at direktivet ikke gir større rettslig klarhet. Tvert imot øker det den rettslige kompleksiteten angående offentlige tjenester. Begreper og reguleringer er ikke presist definert eller avklart og rekkevidden for direktivet er langt fra entydig, påpeker jusprofessor Ulla Neergaard. Slik må direktivet ses i sammenheng med en trend i EU hvor de offentlige tjenestene mer og mer knyttes til markedet og felles reguleringer. På kort tid er medlemslandenes kompetanse blitt kraftig innsnevret - på bekostning av landenes mulighet til å organisere disse tjenestene i tråd med sine politiske visjoner.»

Norsk Vann uttaler at

«vannforsyning og avløpshåndtering adskiller seg på mange måter fra typiske tjenester av allmenn økonomisk karakter, som tjenestedirektivet er innrettet mot, og har mer felles med typiske tjenester av allmenn ikke-økonomisk karakter, som er unntatt fra direktivet. På bakgrunn av en gjennomgang av høringsnotat og grunnlagsdokumenter opplever vi at det ikke foreligger tilstrekkelige avklaringer om tjenestedirektivets mulige konsekvenser for organisering og finansiering av norsk vann- og avløpssektor. Vi ber derfor departementet sørge for en snarlig avklaring og konkretisering av konsekvensene.

Vi vil dessuten gjenta vår oppfordring om en selvstendig norsk stillingstagen på dette feltet, som vi også fremmet gjennom den forrige høringsrunden om tjenestedirektivet vårt brev av 19. februar 2007: Vi ber norske myndigheter vurdere å definere vann- og avløpstjenester som tjenester av allmenn ikke-økonomisk karakter, med henvisning til at tjenestene er en naturlig monopolvirksomhet som i Norge i hovedsak utøves som et kommunalt tjenestetilbud innenfor selvkostprinsippet. Det vil gi større forutsigbarhet i rammevilkår for vann- og avløpssektoren i Norge, og vil redusere den usikkerhet som har oppstått som følge av debatten om tjenestedirektivet. Det synes hensiktsmessig at spørsmålet blir vurdert i sammenheng med eierskapsreguleringen som er på gang.»

Det er videre flere instanser som generelt utrykker bekymring for tjenestedirektivets betydning for offentlige tjenester. Dette omfatter Gloppen Kommunestyre, Fagforbundet, Transportarbeiderforbundet, EL og IT-forbundet, LO (3 lokallag), Fellesforbundet, SAFE, Nordbyen Arbeiderlag, SV(lokallag), SP (lokallag), Rødt, Kystpartiet, Senterungdommen, Rød Ungdom, AUF, Sosialistisk ungdom, Ungdom mot EU, Norsk målungdom, Attac og Oslo Studenter mot EU. Disse instansene mener at regjeringen må klargjøre skillet mellom tjenester av allmenn interesse og tjenester av allmenn økonomiske interesse, fordi det er usikkert hvilke offentlige tjenester som vil være omfattet av tjenestedirektivet

Flere instanser utrykker særlig bekymring for tjenestedirektivets betydning for utdanningssektoren. Instansene mener også at direktivet vil føre til at offentlig virksomhet blir betraktet som en vare i et marked. Resultatet kan bli økt press for å privatisere offentlig tjenester, svekkelse av det kommunale selvstyret og innskrenking av mulighetene for å rekommunalisere privatiserte offentlige tjenester.

4.3.3.3 Departementets vurderinger

Det har kommet mange innspill i høringsrunden om tjenestedirektivets betydning for offentlige tjenester i Norge, dersom direktivet innlemmes i EØS-avtalen og gjennomføres i norsk rett. Etter departementets vurdering bygger innspillene som uttrykker bekymring for tjenestedirektivets betydning for offentlig sektor på feilaktige oppfatninger av hvordan direktivet er bygd opp og hva slags regler det inneholder. Det fremgår uttrykkelig av direktivet artikkel 1 nr. 1, 2 og 3 at det ikke berører EØS-statenes organisering og finansiering av offentlige tjenester. Offentlige tjenester omfatter både tjenester av allmenn økonomisk interesse og tjenester av allmenn ikke-økonomisk interesse, og både tjenester som ytes direkte av offentlige foretak eller av private foretak med betydelig offentlig finansiering. Direktivet inneholder heller ingen regler som pålegger EØS-statene å konkurranseutsette offentlige tjenester. Det inneholder krav om hva slags vilkår som kan stilles overfor en tjenesteyter fra en annen EØS-stat dersom tjenesteyteren ønsker å tilby sine tjenester i Norge, dersom tjenestesektoren allerede er åpen for kommersielle aktører. Direktivet berører altså ikke statens eller kommunenes adgang til å bestemme om tjenester skal privatiseres, konkurranseutsettes eller re-kommunaliseres. Nasjonale myndigheter definerer selv hvilke tjenester som skal konkurranseutsettes. Dette må imidlertid gjøres i tråd med konkurransereglene i EØS-avtalen.

Formålet med EØS-avtalen er å «fremme en vedvarende og balansert styrking av handel og økonomiske forbindelser mellom avtalepartene...» basert på bl.a. like konkurransevilkår og «de fire friheter». Det ville ligge helt utenfor EØS-avtalens virkeområde om et tjenestedirektiv skulle gripe inn i det offentliges egen myndighetsutøvelse eller styringsmuligheter overfor tjenester som tradisjonelt er drevet av det offentlige og/eller finansiert av offentlige midler. Eventuelle avgrensninger av det offentlige handlingsrom må begrunnes særskilt i EØS-avtalens egne bestemmelser. Grensedragningen mellom tjenester av allmenn ikke-økonomisk interesse og allmenn økonomisk interesse har ikke betydning for myndighetenes handlingsrom under tjenestedirektivet når det gjelder organisering og finansiering av offentlige tjenester.

Helse- og omsorgsdepartementet, som har ansvar for en rekke viktige offentlige tjenester i Norge, vurderer avgrensningen i direktivet mot offentlige tjenester, inkludert helsetjenester, som tilfredsstillende. Kunnskapsdepartementet har gjennom arbeidsgruppen for tjenestedirektivet meldt at de ikke har funnet behov for å endre lovgivningen på sine ansvarsområder som følge av direktivet, bortsett fra visse private grunnskoletjenester uten offentlig støtte.

Departementet peker på at KS i sin høringsuttalelse har samme forståelse som departementet når det gjelder tjenestedirektivets betydning for kommunale tjenester.

Tjenestedirektivet regulerer kommersielle tjenester som ytes av tjenesteytere etablert i en EØS-stat. Offentlige tjenester er derfor i utgangspunktet omfattet av tjenestedirektivet hvis tjenestene er av økonomisk karakter og er konkurranseutsatt. Slike tjenester omtales i direktivet som tjenester av allmenn økonomisk interesse. For denne typen offentlige tjenester gjelder ikke direktivets artikkel 16 om midlertidig tjenesteyting. Reglene i direktivet om frihet til å etablere virksomhet vil imidlertid gjelde. Dette innebærer at kravene i eventuelle tillatelsesordninger ikke skal forskjellsbehandle, og skal være begrunnet ut fra tvingende allmenne hensyn, forholdsmessige, klare og objektive, og tilgjengelige og forutsigbare. Dette er også vilkår som gjelder i dag, jf. EF- og EFTA-domstolens rettspraksis. På dette punktet er tjenestedirektivet derfor en samling og stadfesting av dagens rett.

Professor Erling Hjelmeng ved Institutt for privatrett ved Universitetet i Oslo og professor Bjarne Jensen ved Høgskolen i Hedmark har på oppdrag fra Nærings- og handelsdepartementet utredet hvilke konsekvenser tjenestedirektivet kan få for løsning av oppgaver i offentlig regi og for brukerne av offentlige tjenester. De konkluderer begge med at tjenestedirektivet har begrenset betydning for konkurranseutsatte, offentlige tjenester, i og med at det i hovedsak kun er bestemmelsene om etablering som vil gjelde. Offentlige tjenester som ikke er konkurranseutsatte, berøres ikke av tjenestedirektivet i noen henseende.

LOs juridiske kontor konkluderer i sitt faktanotat av 18. november 2008 blant annet med at

«Tjenestedirektivet vedrører verken liberalisering av offentlige tjenesteytelser eller privatisering av offentlige enheter som utfører tjenesteytelser, jf. artikkel 1 nr. 2»,

og at

«Det er også opp til de enkelte medlemsland å bestemme hvordan disse tjenesteytelser skal organiseres og finansieres. Det vil derfor være opp til myndighetene selv om tjenestedirektivet får anvendelse.»

Kunnskapsdepartementet har gjennom arbeidsgruppen for tjenestedirektivet spilt inn at EF-traktaten artikkel 149 og 150 har bestemmelser om samarbeid på utdanningsområdet, men at samarbeidet skal skje «med full respekt for medlemsstatenes ansvar for undervisningens innhold og oppbyggingen av utdannelsessystemet, samt for deres kulturelle og språklige mangfold...» (Art. 149). Kunnskapsdepartementet har også understreket at både forskning og teknologisk utvikling, samt utdanning, opplæring og ungdomsspørsmål er blant de områder som er regulert i EØS-avtalen del IV under overskriften «Samarbeid utenfor de fire friheter». Kunnskapsdepartementet har også vist til en meddelelse fra Kommisjonen av 20. september 2000 (COM (2000) 580 final, pkt. 29, som sier at nasjonal utdanning og obligatorisk sosiale sikkerhetsprogrammer er unntatt fra konkurranse og reglene for det indre marked. I denne uttalelsen finnes det også f. eks. henvisninger til at slike tjenester må anses å være forpliktende, at tilbudet skal være universelt, at det kan finansieres med offentlige midler og at det er opp til lokale myndigheter å bestemme hvilke tjenester som skal anses å være en tjeneste av allmenn interesse. Nasjonal utdanning er definert som en tjeneste av allmenn ikke-økonomisk interesse som faller utenfor konkurransereglene og regler som styrer det indre marked. Dette innebærer at de nasjonale myndigheter kan organisere, styre og finansiere det nasjonale utdanningssystemet i samsvar med egne ønsker. Dersom private skal kunne få offentlig støtte for å tilby f. eks. utdanningstjenester, må rammebetingelsene og tjenesteyters særlige plikter være tydelige.

Et minimumskrav for at tjenestedirektivet skal få anvendelse er at tjenesteområdet (allerede) er åpnet for konkurranse, jf. direktivets fortale punkt 8. Stat og kommune beholder sin styringsrett selv om det på noen områder innen samme sektor er åpnet for private aktører. Dette er spesielt tydelig på utdanningssektoren. Det finnes private alternativer til de offentlige tilbud på alle nivåer i hele opplæringsløpet, blant annet på bakgrunn av internasjonale menneskerettskonvensjoner og andre konvensjoner som forplikter Norge til å tillate etablering av private skoler som sikrer utdanning i samsvar med foreldrenes religiøse eller filosofiske overbevisning. Forskning drives både innen offentlige og private høyere utdanningsinstitusjoner, så vel som innenfor offentlige eller private forskningsinstitutter. Disse tjenestene er altså åpne for kommersielle aktører. Dette innebærer imidlertid ikke at hele sektoren er omfattet av tjenestedirektivet. Direktivet gjelder kun i den utstrekning en sektor er konkurranseutsatt. Dette følger også delvis av tjenestebegrepet, der det viktigste kjennetegnet for en tjeneste i EØS-rettslig forstand er at den «vanligvis ytes mot betaling», se avsnitt 4.2.1.

21. februar 2008 kom en klargjørende dom i sak E-5/07 for EFTA-domstolen; Private Barnehagers Landsforbund (PBL) mot EFTAs overvåkingsorgan. EFTAs overvåkingsorgans syn, som ble støttet av Norge, vant frem. Saken var reist av PBL etter statsstøttereglene. Som bakgrunn kan det opplyses at grovt sett halvparten av alle barn går i kommunale barnehager, mens den annen halvpart går i ulike private barnehager.

PBL baserte sine materielle anførsler bl.a. på at når barnehagetjenester - der kommunene har et lovfestet ansvar for å skaffe tilstrekkelig antall barnehageplasser - åpnes for private aktører, ville kommunenes drift av barnehager være en «økonomisk aktivitet» i EØS-rettens forstand. EFTA-domstolen tok uttrykkelig avstand fra dette, under hensvisning til at dette ville få som konsekvens at enhver offentlig aktivitet som ikke innebar utøvelse av offentlig myndighet, ville kunne betraktes som «økonomisk aktivitet» (premiss 80 og 81).

Domstolen viser til at kommunene har ansvar for å tilby barnehageplasser til befolkningen. I premiss 81 vises det til artikkel 37 i EØS- avtalen og at tjenester i EØS-avtalens forstand vanligvis ytes mot betaling. Domstolen konkluderer med at en egenbetaling for barnehageplass på i gjennomsnitt 20 prosent av de totale kostnadene ikke er tilstrekkelig til å etablere betaling i EØS-avtalen artikkel 37s forstand. Domstolen la også vekt på at foreldrebetalingen for barn med spesielle behov og som dermed krevde flere ressurser, ikke var høyere enn for andre barn med vanlige behov.

Departementet viser også til at ingen offentlige instanser har, verken i den siste eller tidligere høringsrunder eller gjennom arbeidsgruppen, meldt om at tjenestedirektivet vil ha innvirkning på deres muligheter for å organisere og finansiere de offentlige tjenestene de har ansvar for.

Departementet legger etter dette til grunn at gjennomføring av tjenestedirektivet i norsk rett ikke har betydning for organisering og finansiering av offentlige tjenester og for mulighetene til å løse samfunnsmessige oppgaver gjennom offentlig sektor. Dette er foreslått gjennomført i utkastet til tjenesteloven § 2 annet ledd.

4.3.4 Kulturelt og språklig mangfold

I henhold til tjenestedirektivet artikkel 1 nr. 4 berører ikke direktivet tiltak i EØS-retten eller på nasjonalt plan i overensstemmelse med EØS-retten, for å beskytte eller fremme kulturelt eller språklig mangfold eller pluralisme i media. Unntaket er også omtalt i fortalen punkt 11, som presiserer at direktivet heller ikke berører finansiering av slike tiltak. Direktivet hindrer heller ikke EØS-statene i å anvende sine grunnleggende regler og prinsipper for pressefrihet og ytringsfrihet. Verken EØS-rettslige tiltak eller nasjonale tiltak på dette området blir berørt av tjenestedirektivet. Disse må imidlertid være i overensstemmelse med EØS-retten for øvrig. Formuleringene må antas å omfatte krav om bruk av nynorsk i media, støtte til kulturforetak eller kulturprosjekter.

Kultur- og kirkedepartementet antar at tillatelsesordningen for virksomhet som har plikt til å betale avgift til Det norske komponistfond er et nasjonalt tiltak som er unntatt fra tjenestedirektivet i henhold til artikkel 1 nr. 4. Ordningen finansierer Det norske komponistfond som gir støtte til komponister som bor og hovedsaklig har sitt virke i Norge, deres etterlatte og andre formål til fremme av norsk skapende tonekunst. Fondet er opprettet for å beskytte og fremme kulturelt og språklig mangfold innenfor norsk tonekunst. Fondet og dets finansiering er regulert i lov om avgift til Det norske komponistfond.

Departementet foreslo i høringsnotatet om innlemmelse av tjenestedirektivet å innta et unntak i tjenesteloven § 2 annet ledd bokstav a som gjenspeiler unntaket i tjenestedirektivet artikkel 1 nr. 4. Etter nærmere vurdering har departementet kommet frem til at unntaket i det opprinnelige utkastet var noe snevert formulert - tiltak for å beskytte eller fremme kulturelt eller språklig mangfold i media - sett opp mot ordlyden i tjenestedirektivet. Unntaket foreslås videreført i utkastet til tjenestelov § 2 bokstav h, men med følgende ordlyd: tiltak for å beskytte eller fremme kulturelt eller språklig mangfold, eller mangfold i media. Det går av den nye ordlyden frem at unntaket ikke kun omfatter tiltak som angår kulturelt eller språklig mangfold i media, men slike tiltak generelt, samt tiltak som skal sikre mangfold i media.

4.3.5 Strafferett

I EU utgjør justissamarbeidet den tredje pilaren i traktaten om den Europeiske Union (Maastricht-traktaten), mens den felles utenriks- og sikkerhetspolitikken utgjør pilar 2 og indre markedspolitikken utgjør pilar 1. Strafferettslige bestemmelser er i utgangspunktet et nasjonalt anliggende, og faller utenfor indre markedsreglene i pilar 1. Likevel finnes det i rettspraksis fra EF-domstolen eksempler på at strafferegler har blitt vurdert opp mot indre markedsregelverket, typisk der straffebestemmelser forskjellsbehandler borgere eller foretak fra andre EF-stater. EUs Lisboa-traktat opphever søylestrukturen i unionssamarbeidet, men har i skrivende stund ikke trådt i kraft. Lisboa-traktaten vil likevel ikke berøre forholdet mellom strafferetten og tjenestedirektivet når den eventuelt trer i kraft, og uansett ikke EØS-samarbeidet.

Som i EF-retten er det et grunnleggende prinsipp i EØS-retten, og dermed også i tjenestedirektivet, at strafferett generelt er et nasjonalt anliggende. I henhold til tjenestedirektivet artikkel 1 nr. 5 berører ikke direktivet straffelovgivningen i EØS-statene. EØS-statene kan imidlertid ikke begrense friheten til å tilby tjenester gjennom strafferettslige regler som regulerer eller påvirker adgang til eller utøvelse av en tjenestevirksomhet. Artikkel 1 nr. 5 åpner for at reglene om etableringsadgang og midlertidig tjenesteyting kan slå gjennom overfor straffebud dersom disse er en klar omgåelse av reglene i tjenestedirektivet. Det er et vilkår at det aktuelle straffebudet «i særlig grad påvirker adgangen til eller utøvelsen av en tjenestevirksomhet», se fortalen punkt 12. Gjennomgående for rettspraksis på dette området er at EØS-statene står fritt til å forby og straffeforfølge utøvelse av bestemte tjenestevirksomheter, dersom dette er en del av en helhetlig politikk. Dette ble også bekreftet av Kommissær for indre marked, Charlie McCreevy, i hans tale forut for voteringen i Parlamentet 15. november 2006:

«Concerning the impact of the Services Directive on criminal law, as is stated in the text, the Services Directive will not affect Member States' criminal law rules. This means that in general Member States will be able to apply their criminal law rules not only to service providers established on their territory but also to service providers from other Member States providing services within their territory. This is because criminal law rules, in general, apply to everybody in the same way and irrespective of whether a service is provided. However, Member States may not circumvent or prevent the application of the provisions of the Services Directive by making use of criminal law.» (Speech/06/687)

EØS-avtalen gjenspeiler Roma-traktaten, altså indre markedspilaren i Maastricht-traktaten, og har ingen bestemmelser som tilsvarer Maastricht-traktatens pilar 3. Dette innebærer at samarbeidet på justissektoren faller utenfor EØS-avtalen, og dermed utenfor tjenestedirektivet. Departementet foreslo i høringsnotatet om tjenestedirektivet å gjennomføre unntaket for straffebestemmelser i § 2 annet ledd bokstav b. Bakgrunnen for dette var at direktivet gjør unntak kun for straffebestemmelser som ikke åpenbart benyttes for å unngå bestemmelsene i tjenestedirektivet, og at de derfor ville kunne falle inn under direktivet under visse forutsetninger.

Det prinsipielle utgangspunktet er likevel at strafferetten ikke berøres av EØS-avtalen. Avgrensningen mot straffelovgivningen i tjenestedirektivet gjelder derfor nasjonale straffebestemmelser som faller utenfor EØS-avtalen. Etter departementets vurdering er det ikke nødvendig å gjennomføre unntaket i lovs form, og bestemmelsen i lovutkastet i høringsnotatet § 2 annet ledd bokstav b er derfor ikke foreslått videreført.

4.3.6 Arbeidsretten, tariffavtaler og retten til arbeidskamp

4.3.6.1 Høringsnotatet

Tjenestedirektivet har flere bredt formulerte unntaksbestemmelser for arbeidsrettsområdet. Det følger for det første av artikkel 1 nr. 6 at direktivet ikke omfatter arbeidsretten. Bestemmelsen lister opp hva som ligger i begrepet. I opplistingen nevnes alle juridiske eller kontraktsmessige bestemmelser vedrørende ansettelsesvilkår, arbeidsvilkår, herunder helse og sikkerhet på arbeidsplassen og forholdet mellom arbeidsgivere og arbeidstakere. Det legges til grunn at unntaket omfatter alle offentligrettslige og privatrettslige regler som regulerer arbeidsforhold, herunder arbeidskontrakter.

Fortalen punkt 14 presiserer i tillegg at direktivet ikke berører arbeids- og ansettelsesvilkår, herunder lengste tillatte arbeidsperioder og korteste tillatte hvileperioder, minste antall feriedager med lønn, minstelønn samt helse, sikkerhet og hygiene på arbeidsplassen, slik som anvendt av EØS-statene i overensstemmelse med EØS-retten. Denne oppramsingen er ikke uttømmende, jf. begrepet «herunder» i fortalen punkt 14. Det må derfor legges til grunn at også andre typer arbeidsrettsbestemmelser vil kunne omfattes av unntaket.

Tjenestedirektivets forhold til arbeidsretten ble også presisert av Kommissær McCreevy i hans tale forut for plenumsavstemningen i Parlamentet 15. november 2006:

«Concerning the impact of the Services Directive on labour law, the European Parliament and the Council wanted to avoid that the Services Directive affects labour law or the rights of the social partners to defend their collective interests. The Commission wants to state unambiguously that the Services Directive does indeed not affect labour law laid down in national legislation and established practices in the Member States. [...] However, Community law and in particular the Treaty continue to apply in this field.»

Det følger videre av artikkel 1 nr. 7 at tjenestedirektivet ikke omfatter utøvelsen av grunnleggende rettigheter som retten til å forhandle om, inngå og håndheve tariffavtaler og retten til arbeidskamp i samsvar med nasjonal rett og rettspraksis. Hva som i tjenestedirektivet menes med grunnleggende rettigheter er presisert i fortalen punkt 15, som omtaler Den europeiske unions pakt om grunnleggende rettigheter (EFT 2000/C 364/01). Dokumentet er en erklæring fra Parlamentet, Rådet og Kommisjonen om rettigheter for innbyggere og borgere i EU, og refererer i fortalen til grunnlovsfestede rettigheter i EUs medlemsstater, EUs unionstraktat og EF-traktaten, Den europeiske menneskerettighetskonvensjon, «the Social Charters adopted by the Community and by the Council of Europe», samt rettspraksis fra EF-domstolen og EMD. Norge har ikke tiltrådt det omtalte charteret. Imidlertid har Norge ratifisert Den europeiske menneskerettighetskonvensjon. I tillegg er rettspraksis fra EF-domstolen retningsgivende for hvordan tilsvarende bestemmelser i EØS-avtalen skal forstås, og også i den norske grunnloven gis rettigheter til enkeltpersoner og juridiske personer. Det sentrale med tjenestedirektivet artikkel 1 nr. 7 første punktum er å avgrense nedslagsfeltet til direktivet slik at det ikke påvirker rettighetene som er omtalt.

Videre gjøres det i tjenestedirektivets artikkel 3 nr. 1 bokstav a, unntak for spørsmål som omfattes av utsendingsdirektivet (europaparlaments- og rådsdirektiv 96/71/EF) gjennom en bestemmelse som gir dette direktivet forrang fremfor tjenestedirektivets bestemmelser, jf. avsnitt 4.3.10. Utsendingsdirektivet angir i hvilken grad en vertsstat har plikt og rett til å sørge for at nasjonale regler om arbeidsforhold gis anvendelse også for utsendte arbeidstakere. I Norge er utsendingsdirektivet gjennomført ved arbeidsmiljøloven § 1-7 og tilhørende forskrift 16. desember 2005 nr. 1566 om utsendte arbeidstakere.

Tjenestedirektivets forhold til tariffavtaler ble også presisert av Kommissær McCreevy i hans tale forut for plenumsavstemningen i Parlamentet 15. november 2006:

«The Commission wants to state unambiguously that the Services Directive. [...] does not affect collective rights which the social partners enjoy according to national legislation and established practices. The Services Directive is neutral as to the different models in the Member States regarding the role of the social partners and the organisation of how collective interests are defended according to national law and practices. However, Community law and in particular the Treaty continue to apply in this field.»

Norske lønns- og arbeidsvilkår vil altså fremdeles kunne legges til grunn for arbeidstakere i Norge, på samme måte som i dag, jf. direktivets generelle unntak for arbeidsretten. Regjeringen har i samsvar med handlingsplanen mot sosial dumping satt i verk en rekke tiltak for å sikre at alle som skal jobbe i Norge sikres gode arbeidsvilkår og sikre arbeidsforhold, jf. bl.a. utvidelse av Arbeidstilsynets kompetanse og økning i etatens ressurser, endringer i allmenngjøringsloven om innsynsrett for tillitsvalgte og påseplikt for oppdragsgiver, melde- og registreringsplikt for bemanningsforetak, id-kort for bygge- og anleggsbransjen osv. Arbeidet og innsatsen mot sosial dumping er en kontinuerlig prosess. Regjeringen følger utviklingen på arbeidsmarkedet nøye, og vil sette i verk de tiltak som anses nødvendige.

Formålet med tjenestedirektivet er å påvirke nasjonal lovgivning slik at det blir lettere å yte tjenester i andre EØS-stater. Målet er at dette fører til flere arbeidsplasser i tjenestesektoren. Det ligger derfor implisitt i direktivet at det vil ha innvirkning på arbeidsmarkedet, fordi det skal skapes flere arbeidsplasser, og det også er en viss mulighet for økt konkurranse i noen sektorer. Det er imidlertid vanskelig å forutse den konkrete effekten av tjenestedirektivet på arbeidsmarkedet. Dette er fordi utviklingen i arbeidsmarkedet styres av langt flere og sterkere faktorer enn tjenestedirektivet, hvor formålet kun er å oppnå en sterkere vekst i tjenestemarkedet. Som påpekt ovenfor, vil konjunktursvingninger, varierende arbeidsløshet, sektorspesifikke svingninger og arbeidsmarkedsforhold i andre EØS-stater også kunne ha sterk innvirkning på arbeidsmarkedet i Norge.

Oppsummeringsvis vises det til at tjenestedirektivets avgrensninger og reguleringen av forholdet til utsendingsdirektivet gjør at det ikke får anvendelse for arbeidsrettslige spørsmål. Det innebærer at direktivet som sådan ikke medfører behov for endringer i regelverket på arbeidsrettens område. Tiltak vil imidlertid fortsatt måtte utformes i samsvar med de rettslige skranker som følger av den generelle EØS-retten på tjenesteområdet. Dette er ikke noe nytt og endres ikke som følge av tjenestedirektivet.

4.3.6.2 Høringsinstansenes syn

Arbeids- og inkluderingsdepartementet ber om at begrepene i arbeidsrettsunntakene endres slik at de er i tråd med de norske begrepene, og at lovkommentarene klargjøres i tråd med dette.

KS uttaler at de

«har registrert bekymring i forhold til at innføring av tjenestedirektivet kan bidra til sosial dumping eller vanskeliggjøre mulige tiltak mot dette. KS' oppfatning er imidlertid at tjenestedirektivet, slik det foreligger nå, ikke påvirker de regler som allerede gjelder for arbeidslivet, både nasjonalt og i forhold til EU/EØS retten - herunder i forhold til det å fortsatt kunne bekjempe sosial dumping i arbeidslivet. [...]

På bakgrunn av departementets høringsnotat og de rapporter dette notatet bygger på, legger KS til grunn at tjenestedirektivet ikke har noen direkte eller selvstendig betydning for sosial dumping utover det som allerede gjelder i arbeidslivet, eller hindre en videreføring av tiltakene som er iverksatt som ledd i realisering av Handlingsplanen mot sosial dumping.»

NHOviser til direktivteksten artikkel 1 nr. 6 og nr. 7 og uttaler om forholdet til arbeidsretten at:

«Både i direktivteksten og i FAFO-notat 2008:5, Tjenestedirektivet og regjeringens handlingsplan mot sosial dumping, fremgår det klart at tjenestedirektivet ikke har betydning på arbeidsrettens område generelt, eller på forholdet mellom arbeidsgivere og arbeidstakere spesielt.»

HSH

«legger videre til grunn at EUs utstasjoneringsdirektiv vil gå foran tjenestedirektivet, og at utstasjonerte arbeidstakere således er sikret sosiale rettigheter på like vilkår med nasjonale arbeidstakere. Videre legges det til grunn at direktivet ikke vil påvirke arbeidsmarkedsbestemmelser slik de framkommer i nasjonal lovgivning eller praksis. Utenlandske arbeidstakere vil således ikke kunne komme for å jobbe i Norge uten noen form for regulering av helse, miljø, sikkerhet og lønn.»

YS

«registrerer at FAFO i samarbeid med Stein Evju har vurdert hvorvidt regjeringens handlingsplan mot sosial dumping vil bli vanskeliggjort av tjenestedirektivet. Vi finner utredningen tilfredsstillende og legger til grunn at handlingsplan mot sosial dumping kan gjennomføres uten hinder av tjenestedirektivet.»

YS viser til at det synes noe uklart hvor stor betydning de siste års dommer fra EF-domstolen om arbeidsrettslige forhold vil ha i norsk rett. YS konstaterer imidlertid at tjenestedirektivet i seg selv ikke medfører noen endringer på dette punktet.

LO uttaler at når det gjelder arbeidsretten står følgende punkter helt sentralt:

1. at tjenestedirektivet ikke er til hinder for tiltak som er igangsatt mot sosial dumping, samt at ytterligere tiltak som LO har krevd - herunder solidaransvar - blir iverksatt og kan gjennomføres

2. at allmenngjøringsinstituttet kan videreføres og utvikles

3. ... [om offentlige tjenester, se avsnitt 4.3.3.]

4. at tjenestedirektivet ikke berører nasjonale arbeidsrettslige spørsmål eller er til hinder for den norske modellen for trepartssamarbeid.

Unio uttaler:

«Når det gjelder sosial dumping, vil vi peke på at tjenestedirektivet ikke regulerer lønns- og arbeidsvilkår for tjenesteytere i Norge, men det gir flere tjenesteytere anledning til å jobbe i Norge. Dermed øker konkurransen mellom arbeidstakerne. Tjenestedirektivets innhold foranlediger i seg selv ikke sosial dumping, men dette kan likevel bli resultatet fordi mengden midlertidige tjenesteytere fra utlandet vil øke. [...] Vi vil også vise til at kravene i tjenestedirektivet om administrativt samarbeid vil gjøre tilsyn og kontroll med tjenestetilbydere lettere, og dette kan bidra til lettere å bekjempe problemer med sosial dumping jf. Nærings- og handelsdepartementets høringsnotat.»

Unio viser videre til Fafos utredning om tjenestedirektivet og hevder at det fremdeles er strid om i hvilken grad tjenestedirektivet vil påvirke arbeidsrettens område. Unio mener at disse spørsmålene må avklares, og at regjeringen blant annet må forsikre seg om at det norske allmenngjøringsinstituttet og nasjonal praktisering av utsendingsdirektivet ikke er problematisk i tilknytning til implementering av tjenestedirektivet eller i henhold til EØS-avtalen. Unio mener videre at de siste avgjørelsene fra EF-domstolen på arbeidsrettsområdet visert at EUs rettsorden utvikler seg i feil retning. Unio krever at regjeringen bidrar til endring av utsendingsdirektivet og til å vitalisere den sosiale dimensjon i EU.

Unio forventer et veltilpasset og godt dimensjonert sett av virkemidler i den bebudede handlingsplan mot sosial dumping. For eksempel mener Unio at det er viktig at ordningene for offentlige anskaffelser kan videreføres. Regjeringen må sikre at tjenestedirektivet ikke vil være til hinder for Norges oppfølging av ILO-konvensjon 94. Unio uttaler til slutt at

«Hvis Regjeringen ikke med tilstrekkelig grad av sikkerhet kan oppfylle disse krav innenfor rammen av tjenestedirektivet, utsendingsdirektivet og EØS-avtalen for øvrig, må reservasjonsretten benyttes.»

Nei til EU har merknader til høringsnotatets avgrensning mot arbeidsretten, tariffavtaler og retten til arbeidskamp, samt omtalen av tjenestedirektivets betydning for regjeringens handlingsplan mot sosial dumping. Følgende instanser har sendt uttalelser som i hovedsak er sammenfallende med uttalelsen fra Nei til EU: AUF, Arbeidstakerorganisasjoner og politiske partier i Grong, Attac Norge, EL og IT-forbundet, Fagforbundet, Fellesforbundet, Forbundet for Ledelse og Teknikk, Gloppen Kommunestyre, Kystpartiet, Nordbyen Arbeiderlag, Norsk målungdom, Norsk Transportarbeiderforbunds ungdomsutvalg, Oslo Studenter mot EU, Rødt parti, Rød Ungdom, SAFE, Senterpartiet, Senterungdommen, Sosialistisk ungdom, Sosialistisk venstreparti, Tillitsvalgte i forbund, LO-avdelinger, fagforeninger og klubber, Tillitsvalgte ved Aker ASA, Tillitsvalgte ved Bredalsholmen Dokk- og Fartøyvernsenter, Transportarbeiderforbundet, Ungdom mot EU og Utdanningsforbundet. Departementet mener det er tilstrekkelig å gjengi uttalelsen fra Nei til EU her.

Nei til EU uttaler:

«Høringsnotatet hevder kategorisk at «tjenestedirektivet berører ikke arbeidsretten...», og ytterligere: «Det berører ikke forholdet mellom partene i arbeidslivet...» (side 1 og side 40-43). Etter at EF-domstolen det siste året i flere avgjørelser har slått fast at EU-reglene absolutt griper inn også på arbeidsretten og kollektive rettigheter, er denne skråsikkerheten nærmest absurd.»

Nei til EU mener at høringsnotatets behandling av de omtalte dommene fra EF-domstolen ikke er grundig nok. Departementet konkluderte at avgjørelsene ikke har betydning for rekkevidden av, eller innholdet i tjenestedirektivet. Nei til EU mener at dette er en «svært tvilsom konklusjon».

Nei til EU mener at EF-domstolen i de fire dommene fastslår at både lovbestemt nasjonal arbeidsrett og avtaleverk mellom partene i arbeidslivet er underordnet EF-retten, at EF-domstolen har lagt seg på en svært liberalistisk linje i saker som angår arbeidsliv og faglige rettigheter, og at det er all grunn til å anta at tjenestedirektivet vil bli tolket i samme retning.

Nei til EU peker på at bestemmelsene i tjenestedirektivet i stor grad lovfester eller bygger på rettspraksis fra EF-domstolen, og at det ikke er opplagt at EFTA-domstolen ville kommet til de samme konklusjonene i tilsvarende saker. De mener også at presiseringen i tjenestedirektivet artikkel 1 nr. 6 om at arbeidsrettslige regler må respektere fellesskapsretten innebærer at nasjonal arbeidsrett også er underordnet tjenestedirektivet.

Nei til EU viser til en utredning fra DeFacto Kunnskapssenter for fagbevegelsen som sier at tjenestedirektivet vil begrense mulighetene for å innføre tiltak mot sosial dumping, og til at regjeringen i Soria Moria-erklæringen uttalte at den «vil arbeide for at EU ikke gjennomfører et tjenestedirektiv som fører til sosial dumping.» Nei til EU mener at det vedtatte tjenestedirektivet vil få slike negative konsekvenser, altså at utenlandske arbeidstagere som utfører arbeid i Norge får vesentlig dårligere lønn- og arbeidsvilkår enn norske arbeidstagere.

4.3.6.3 Departementets vurderinger

Det står uttrykkelig i tjenestedirektivet artikkel 1 nr. 6 at arbeidsrett ikke berøres av direktivet. Dette presiseres i fortalen punkt 14, som sier at direktivet ikke berører «arbeids- og ansettelsesvilkår, herunder lengste tillatte arbeidsperioder og korteste tillatte hvileperioder, minste antall feriedager med lønn, minstelønn samt helse, sikkerhet og hygiene på arbeidsplassen, slik som anvendt av EØS-statene i overensstemmelse med fellesskapsretten». Tjenestedirektivet sier også i artikkel 1 nr. 7 at det ikke berører utøvelsen av grunnleggende rettigheter som retten til å forhandle om, inngå og håndheve tariffavtaler og retten til arbeidskamp. For en nærmere redegjørelse vises det til avsnitt 4.3.6.1. I direktivet artikkel 3 nr. 1 bokstav a) er det videre presisert at utsendingsdirektivet skal gå foran tjenestedirektivet.

Unntakene for arbeidsretten, tariffavtaler og retten til arbeidskamp innebærer at tiltak begrunnet i arbeidsrettslige forhold eller HMS-forhold vil kunne gjennomføres uten å støte mot tjenestedirektivet. Det vises i denne sammenheng også til utredningen om tjenestedirektivet som ble utført av Fafo i samarbeid med professor i arbeidsrett Stein Evju, juridisk fakultet, UiO, hvor det i sammenfatningen uttales: «[...]Hovedsynspunktet vil da være at for arbeidsrettslige spørsmål i alminnelig forstand, vil tjenestedirektivets regler ikke ha noen direkte eller selvstendig betydning. Det gjelder også i forhold til de ulike tiltakene i «handlingsplanen mot sosial dumping».[...]» (s.40).

I en betenkning som LOs juridiske kontor utarbeidet i november 2006, og som det er vist til i LOs høringsuttalelse 28. februar 2007, konkluderes det også med at arbeidsrett, herunder spørsmålene som omfattes av utsendingsdirektivet, ikke vil bli influert av tjenestedirektivet. LOs juridiske kontor publiserte også 18. november 2008 et faktanotat om tjenestedirektivet. I dette notatet sies det blant annet: «Tjenestedirektivet er dermed ikke en trussel for det norske tariffavtalesystemet og er heller ikke til hinder for at nødvendige tiltak mot sosial dumping, herunder allmenngjøringsinstituttet, kan videreføres og utvikles.»

Flere av høringsuttalelsene tar opp det faktum at tjenestedirektivet artikkel 1 nr. 6 gjør unntak for arbeidsrett som respekterer EØS-retten. Departementet bemerker at dette er en påminnelse om en allerede eksisterende rettstilstand. Når det i direktivet refereres til at arbeidsretten og bruken av kollektive kampmidler skal være i samsvar med EF/EØS-retten, er det en henvisning til at de generelle reglene som allerede følger av EF-traktatens/EØS-avtalens hovedbestemmelser om fri bevegelse av tjenester mv. fortsatt får anvendelse, og innebærer som sådan ikke nye begrensninger som følge av tjenestedirektivet. Det er ikke omtvistet at nasjonal arbeidsrett må respektere EØS-retten. EF-domstolen har behandlet flere saker som angår nasjonal arbeidsrett. Dette er ikke noe nytt som blir innført ved tjenestedirektivet. Flere av de samme høringsuttalelsene legger også til grunn at den nevnte formuleringen innebærer at arbeidsretten faktisk er underlagt tjenestedirektivet, med den begrunnelse at tjenestedirektivet er en del av EØS-retten. Departementet kan ikke se at dette kan vær riktig. Formuleringen i artikkel 1 nr. 6 er en påminnelse om at arbeidsretten er underlagt den generelle EØS-retten, ikke sekundær EØS-rett som tjenestedirektivet.

Flere av høringsinstansene refererer til de nye dommene fra EF-domstolen på arbeidsrettens område (Viking Line, Laval, Rüffert og Luxemburg). Avgjørelsene er truffet på grunnlag av EF-traktatens bestemmelser om rett til å etablere seg og yte tjenester i andre EØS-stater og utsendingsdirektivet. Avgjørelsene har derfor ikke betydning verken for rekkevidden av eller innholdet i tjenestedirektivet.

Både i Viking Line- og i Laval-saken anerkjenner EF-domstolen retten til å bruke kollektive kampmidler som en grunnleggende rettighet, men retten skal avveies mot EF-traktatens bestemmelser om rett til etablering og rett til fri bevegelighet av tjenester. På dette punktet fremstår ikke dommene som særlig inngripende for Norge. Adgangen til å bruke streik eller boikott etter gjeldende norsk rett er hovedsakelig avgrenset i samsvar med hva EF-domstolen legger til grunn som lovlige hensyn. I Viking Line-saken overlot retten til den nasjonale domstolen å avgjøre hvorvidt aksjonen i den konkrete saken er å anse som egnet og proporsjonal. I Laval-saken fastslo EF-domstolen at de svenske arbeidstakernes boikottaksjon var ulovlig. Sentrale momenter var at kravene fra fagforeningen gikk lengre enn det som følger av utsendingsdirektivet og den svenske gjennomføringslovgivningen, og at det i svensk rett ikke finnes tilstrekkelig presise og tilgjengelige bestemmelser om lønn. Den norske ordningen med allmenngjøring av tariffavtaler innebærer at det fastsettes forskrifter om at tariffavtalenes minstelønn skal gjelde likt for alle, både for norske og utenlandske arbeidstakere. Denne ordningen rammes ikke av avgjørelsene.

Dirk Rüffert-saken gjelder en tysk delstatslov fra Niedersachsen, som fastsetter at offentlige myndigheter bare kan inngå byggekontrakter med virksomheter som forplikter seg til å betale arbeidstakerne i samsvar med tariffavtale på stedet der oppdraget utføres. Ifølge EF-domstolen er reguleringen i strid med utsendingsdirektivet og prinsippet om fri bevegelighet av tjenester.

Også Luxemburg-saken gjelder rekkevidden av utsendingsdirektivet. Ifølge EF-domstolen har Luxemburg gått for langt i å gjøre sine lovreguleringer om lønns- og arbeidsvilkår gjeldende overfor utsendte arbeidstakere. Kravene som stilles etter Luxemburgs rett går imidlertid på de aller fleste punktene vesentlig lengre enn norsk rett.

Som påpekt ovenfor har ingen av disse avgjørelsene sin bakgrunn i tjenestedirektivet, men er truffet på grunnlag av de generelle reglene i EF-traktaten og utsendingsdirektivet. Selv om det skulle komme opp tilsvarende saker fremover etter at tjenestedirektivet er trådt i kraft i EU, vil slike saker måtte avgjøres etter reglene i EF-traktaten og utsendingsdirektivet. Tjenestedirektivet gjør ingen endring i dette. Etter Arbeids- og inkluderingsdepartementets vurdering utgjør derfor ikke de fire dommene noe stort problem for arbeidet mot sosial dumping.

Etter departementets vurdering følger det av ovennevnte at tjenestedirektivet ikke endrer mulighetene til å iverksette tiltak mot sosial dumping, sammenlignet med i dag. Direktivet er ikke til hinder for de allerede gjennomførte tiltakene i regjeringens første handlingsplan eller de nye tiltakene som er foreslått i handlingsplan 2. Tjenestedirektivet er heller ikke til hinder for et solidaransvar og en forbedring og effektivisering av dagens allmenngjøringsordning, som er begrunnet i arbeidsrettslige hensyn.

Et viktig tiltak i handlingsplan 2 mot sosial dumping er at regjeringen skal utrede en modell for solidaransvar etter allmenngjøringsloven. Utredningen og et forslag om innføring av solidaransvar etter modell av den tyske ordningen har vært på bred høring med svarfrist 5. mars 2009, og er nå til behandling i Arbeids- og inkluderingsdepartementet. Tyskland har siden 1999 hatt en bestemmelse i sitt utsendingsregelverk om objektivt solidaransvar for hovedentreprenør for allmenngjort minstelønn i byggbransjen. Solidaransvaret omfatter plikten til å betale vanlig lønn, overtidsbetaling og bidrag til det tyske feriefondet, med fradrag av skatter, sosiale utgifter osv. (nettolønnen). Reguleringen gjelder både ved utsetting av arbeid og ved innleie av arbeidstakere. De tyske reglene var tema i en sak for EF-domstolen (C-60/03 Wolff & Müller). Domstolen la her til grunn at det er adgang til å innføre et solidaransvar innenfor rammene av EØS-retten, dvs. at det kan begrunnes i hensynet til vern av arbeidstakerne og at det ikke går lengre enn nødvendig for å oppfylle formålet. Når det gjelder tjenestedirektivet, er det som nevnt uansett slik at direktivet ikke vil være til hinder for denne typen ordninger, så lenge et solidaransvar innføres for å gi arbeidstakerne et ekstra vern for lønnsutbetalingen.

Allmenngjøring av tariffavtaler er et sentralt virkemiddel mot sosial dumping, særlig for å sikre lønns- og arbeidsvilkårene for utsendte arbeidstakere. I forbindelse med utvidelsen av EØS i 2004 innførte Norge overgangsordninger for arbeidstakere fra åtte av de ti nye medlemsstatene. Når overgangsordningene oppheves, vil allmenngjøring også bli viktig for individuelle arbeidstakere som ansettes i norske virksomheter, fordi det da ikke vil gjelde krav til lønn som følge av kravet om arbeids- og oppholdstillatelse.

Flere av tiltakene mot sosial dumping i regjeringens første handlingsplan mot sosial dumping er knyttet opp mot allmenngjøringsordningen, bl.a. innsynsrett og Arbeidstilsynets kompetanse til å føre tilsyn. Som det også fremgår av statsbudsjettet for 2009, bør allmenngjøringsordningen gjennomgås med sikte på at den skal bli et enda bedre og mer velegnet virkemiddel mot sosial dumping.

På oppdrag fra LO har professor Hans Petter Graver foretatt en utredning som særlig tar for seg den norske allmenngjøringsordningen. I utredningen «Tjenestefrihet, utstasjonering og minstelønn - i lys av den seneste rettspraksis fra EF-domstolen» konkluderes det med at den norske allmenngjøringsordningen ikke er problematisk i henhold til gjeldende rett. Når det gjelder den aktuelle problemstillingen, er det sentrale likevel at tjenestedirektivet uansett ikke vil være til hinder for gjeldende allmenngjøringsordning og heller ikke vil hindre at det eventuelt gjennomføres endringer i ordningen.

Allmenngjøring av tariffavtaler er et svært utbredt virkemiddel for regulering av lønns- og arbeidsvilkår i Europa. Finland og Island har lenge praktisert allmenngjøring, og det samme gjelder f.eks. Irland, Frankrike og Nederland. Av de femten statene som var medlem av EU før utvidelsen i 2004, har tolv en eller annen form for allmenngjøringsordning.

Departementet er kjent med at det også foreligger utredninger mv. hvor det hevdes at tjenestedirektivet vil føre til mer sosial dumping og at direktivet vil legge begrensninger på mulighetene for å innføre tiltak for å verne arbeidstakerne, jf. særlig De Factos rapporter, senest fra april 2008, «EUs Tjenestedirektiv og kampen mot sosial dumping», som er laget av Roar Eilertsen og Stein Stugu. Konklusjonene i denne utredningen bygger imidlertid på en vurdering av forholdene knyttet til utsendingsdirektivet, EF-traktatens/EØS-avtalens bestemmelser samt EF-domstolens avgjørelser som er beskrevet ovenfor, og er som sådan ikke en vurdering av konsekvensene av tjenestedirektivet. Departementet kan ikke se at De Factos utredning dokumenterer eller begrunner at tjenestedirektivet skulle ha noen direkte eller selvstendig betydning for eksempel for innføring av et solidaransvar eller andre arbeidsrettslige tiltak mot sosial dumping.

Nei til EU bemerker at mange av bestemmelsene i tjenestedirektivet kodifiserer eller bygger videre på EF-domstolens praksis på tjenesteområdet, og viser i den anledning til at domspraksis etter 2. mai 1992 formelt ikke har bindende status i EØS. De mener at det ikke er opplagt at EFTA-domstolen ville kommet til samme resultat. Til dette bemerker departementet at lovgivningskompetansen i EU ligger hos Kommisjonen, Parlamentet og Rådet, ikke hos EF-domstolen. Tilsvarende er det EØS-komiteen som i henhold til EØS-avtalens regler avgjør om et direktiv er relevant og akseptabelt i EØS-sammenheng. At EFTA-domstolen ikke har uttalt seg om et bestemt rettslig forhold, er ikke til hinder for at et direktiv som bygger på regler utledet fra EF-domstolens praksis anses som relevant og akseptabelt. Det vises ellers til omtalen av EF-domstolens rettspraksis i avsnitt 4.1.

Nei til EU hevder også at innskrenkningen av hensyn i direktivet artikkel 16 som kan begrunne begrensninger i retten til å yte tjenester, vil begrense nasjonale muligheter for kontroll av arbeidslivet. Til dette bemerker departementet at arbeidsrettslige forhold og tilsyn med slike forhold ikke er omfattet av tjenestedirektivet. Artikkel 16 har derfor ikke betydning for kontroll av arbeidslivet.

Det har etter departementets vurdering ikke kommet frem opplysninger eller analyser av tjenestedirektivets avgrensning mot arbeidsretten, som tilsier at den forståelse som er lagt til grunn i høringen endres, jf. avsnitt 4.3.6.1. Departementet peker på at ingen offentlige etater har gitt innspill som sier at tjenestedirektivet vil nødvendiggjøre lov- eller praksisendringer på deres ansvarsområde på dette punktet. Unntaket for arbeidsretten som i høringsnotatet var foreslått tatt inn i loven § 2 annet ledd bokstav c og bokstav f, foreslås videreført i lovforslaget § 3 bokstav a. Ordlyden er endret i tråd med høringsinnspill fra Arbeids- og inkluderingsdepartementet.

4.3.7 Trygdelovgivningen

I henhold til tjenestedirektivet artikkel 1 nr. 6 berører ikke direktivet trygde- og sosiallovgivningen i EØS-statene. Dette er presisert i fortalen punkt 14. Helse- og omsorgsdepartementets vurdering er at tjenestedirektivet ikke berører de delene av sosialtjenesteloven som hører inn under deres ansvarsområder. Disse tjenestene vil også falle inn under unntaket for sosiale tjenester jf. avsnitt 4.4.2.8, og forholdet mellom avgrensningene og unntaket er ikke avklart.

Unntaket for trygdelovgivningen var i høringsnotatet foreslått tatt inn i § 2 annet ledd bokstav d. Unntaket foreslås videreført i loven § 3 bokstav c.

4.3.8 Internasjonal privatrett

Tjenestedirektivet artikkel 3 nr. 2 presiserer at direktivet ikke får anvendelse på internasjonale - privatrettslige regler, altså regler om valg av jurisdiksjon og lov. Dette gjelder særlig regler vedrørende lovgivning som kommer til anvendelse på plikter i og utenfor kontraktsforhold, inkludert de regler som garanterer at forbrukere nyter godt av det vern de gis av reglene om forbrukervern som er fastsatt i gjeldende forbrukerlovgivning i forbrukerens hjemstat. Det presiseres også i direktivets fortale punkt 90 at kontraktsforholdet mellom tjenesteyteren og tjenestemottakeren ikke skal berøres av tjenestedirektivet, og at forbrukere derfor i prinsippet vil være beskyttet av gjeldende forbrukerlovgivning i sin hjemstat. Presiseringen i fortalen kommer i tilknytning til det tilsvarende unntaket i tjenestedirektivet artikkel 17 nr. 15, men unntaket får anvendelse for alle tjenester som omfattes av direktivet, enten det er snakk om en etablering eller en grenseoverskridende tjenesteytelse.

Betydningen av tjenestedirektivet for forbrukervernregler er avhengig av om slike regler faller inn under kontraktslovgivningen eller ikke. Dette er tilfelle for blant annet håndverkertjenesteloven og forbrukerkjøpsloven. Forbrukervernregler som ikke kan regnes som kontraktsrettslige regler, må derimot vurderes opp mot direktivets bestemmelser. Forbrukervernregler må imidlertid også være i overensstemmelse med EØS-retten for øvrig.

Regler om valg av jurisdiksjon og lovvalg reguleres i lov 8. januar 1993 nr. 21 om gjennomføring i norsk rett av Luganokonvensjonen om domsmyndighet og fullbyrding av dommer i sivile og kommersielle saker. Loven gjennomfører Luganokonvensjonen, som gir regler om lovvalg og jurisdiksjon i slike saker. Luganokonvensjonen er basert på den tilsvarende Brusselkonvensjonen 27. september 1968 om domsmyndighet og fullbyrding av dommer i sivile saker, herunder handelssaker, som inntil utvidelsen i 2004 gjaldt for de 15 medlemsstatene i EU. Disse konvensjonene skal søkes forstått likt, jf. Luganokonvensjonen protokoll 2 om ensartet tolkning, artikkel 1. Brusselkonvensjonen er nå, i en noe endret form, utferdiget som en forordning (rådsforordning (EF) nr. 44/2001), med virkning i EF-statene fra 1. mars 2002. Etter dette oppsto et behov for å oppdatere Luganokonvensjonen, og en reforhandlet konvensjon ble undertegnet i Lugano 30. oktober 2007 av Norge, EU, Danmark, Island og Sveits. Rettstilstanden når det gjelder lovvalg og jurisdiksjon vil derfor ikke være annerledes i Norge enn innenfor EU.

Regelverk om forbrukerbeskyttelse som forvaltes av Barne- og likestillingsdepartementet er i all hovedsak bygget på EØS-rettsakter, og vil gå foran tjenestedirektivet ved eventuell konflikt, jf. direktivet artikkel 3. Dette gjelder for eksempel særlovgivning om markedsføring, time-share, pakkereiser, fjernsalg av finansielle tjenester og dørsalg. I den grad nasjonalt regelverk totalharmoniseres (eksempelvis slik det er gjort i direktivet om urimelig handelspraksis) antas det at problemstillingen om lovvalg i liten eller ingen grad vil gjøre seg gjeldende for norske forbrukere på disse områdene, da regelverket vil være likt etter både tjenestemottakers og tjenesteyters lands rett. Der hvor direktivene kun gir minimumsregler, og norsk rett går lenger enn direktivet krever, kan forbrukeren rettslig sett bli stilt dårligere enn etter norsk rett ved grenseoverskridende tjenesteyting. Kommisjonen har imidlertid nylig lagt frem et forslag om å totalharmonisere forbrukerlovgivningen. I den grad dette blir gjennomført vil lovvalgsproblematikken bortfalle på disse områdene.

Unntaket for internasjonal privatrett var i høringsnotatet foreslått gjennomført i loven § 2 annet ledd bokstav h. Bestemmelsen er foreslått videreført i loven § 4 annet ledd.

4.3.9 Skatter og avgifter

EF-traktaten inneholder bestemmelser om skatter og avgifter, og det er i fellesskapsretten gitt flere rettsakter på området. Skatter og avgifter er imidlertid unntatt fra virkeområdet til tjenestedirektivet, jf. direktivets artikkel 2 nr. 3 og fortalen punkt 29. Skatter og avgifter er som sådan ikke omfattet av EØS-avtalen. Tjenestedirektivet skal derfor ikke få anvendelse på skatter og avgifter i Norge.

Unntaket for skatter og avgifter var i høringsnotatet foreslått lovfestet i § 2 annet ledd bokstav g. Etter en nærmere vurdering har departementet kommet til at en eksplisitt lovfesting av unntaket ikke er nødvendig, fordi skatter og avgifter ikke er omfattet av EØS-avtalen. Unntaket er derfor ikke tatt med i forslaget til tjenestelov.

4.3.10 Forholdet til annen EØS-rett

4.3.10.1 Forholdet til den generelle EØS-retten

Tjenestedirektivet artikkel 3 nr. 1 og nr. 3 bestemmer forholdet mellom direktivet og annen EØS-rett. Artikkel 3 nr. 1 regulerer forholdet til andre sekundære EØS-rettsakter, dvs. direktiver, forordninger og beslutninger, mens artikkel 3 nr. 3 sier noe om forholdet mellom tjenestedirektivet og de generelle reglene om tjenester og etablering i EØS-avtalen. Ifølge fortalens punkt 30 skal konflikter mellom tjenestedirektivet og andre EØS-rettsakter være identifisert og tatt hensyn til. Artikkel 3 nr. 3 bestemmer at EØS-statene skal anvende bestemmelsene i tjenestedirektivet i henhold til traktatens regler om etableringsretten og fri bevegelighet av tjenester. Denne bestemmelsen innebærer at tjenestedirektivet skal tolkes i tråd med gjeldende EØS-rett for tjenesteyting og etablering, bortsett fra på de områder der direktivet tydelig endrer gjeldende rett. Det må etter dette legges til grunn at tjenestedirektivet bygger på og utfyller gjeldende rett på området, men at det er sekundært til andre EØS-rettsakter der disse gir anvisning på andre løsninger enn det er lagt opp til i tjenestedirektivet.

4.3.10.2 Forholdet til sekundær EØS-rett

Artikkel 3 nr. 1 sier at dersom bestemmelser i tjenestedirektivet kommer i motstrid med en bestemmelse i en annen EØS-rettsakt som omhandler særlige sider av adgang til eller utøvelse av en tjenestevirksomhet på bestemte sektorer eller for bestemte yrker, skal bestemmelsen i den andre EØS-rettsakten gjelde og komme til anvendelse på de berørte sektorene eller yrkene. Det er grunn til å bemerke at det her for det første dreier seg om sekundær EØS-rett, dvs. direktiver, forordninger og beslutninger samt rettspraksis som bygger på disse. For det andre gjelder bestemmelsen kun for sekundær EØS-rett som regulerer eller påvirker adgang til eller utøvelse av en tjenestevirksomhet. Fordi å lette adgangen til og utøvelsen av tjenestevirksomhet er formålet med tjenestedirektivet, og dermed nedslagsfeltet til bestemmelsene, er det vanskelig å se for seg situasjoner der tjenestedirektivet skulle komme i konflikt med regler som ikke regulerer adgangen til eller utøvelsen av en tjenestevirksomhet. Dersom dette likevel skjer, ser ikke artikkel 3 nr. 1 ut til å gi forrang for noen av regelsettene.

Artikkel 3 nr. 1 lister opp tre direktiver og en forordning som vil gå foran tjenestedirektivet ved konflikt. Listen er ikke uttømmende, og de oppramsede rettsaktene må anses som eksempler på hva som ikke er omfattet.

Først nevnes europaparlaments- og rådsdirektiv 96/71/EF av 16. desember 1996 om utsending av arbeidstakere i forbindelse med tjenesteyting (utsendingsdirektivet). Utsendingsdirektivet får anvendelse når foretak som er etablert i en EØS-stat, i forbindelse med grenseoverskridende tjenesteyting sender ut arbeidstakere til en annen EØS-stat. For vertsstatene påligger det etter utsendingsdirektivet en plikt til å påse at foretakene sikrer arbeidstakere som er utsendt til deres territorium arbeids- og ansettelsesvilkår på nærmere angitte områder, som i EØS-staten der arbeidet utføres er fastsatt ved lov, forskrift eller allmenngjorte tariffavtaler, se avsnitt 5.5.5. Bestemmelsen nevner også rådsforordning (EØF) nr. 1408/71 av 14. juni 1971 om anvendelse av trygdeordninger på arbeidstakere, selvstendig næringsdrivende og deres familiemedlemmer som flytter innenfor Fellesskapet. I tillegg nevnes rådsdirektiv 89/552/EØF av 3. oktober 1989 angående koordinasjon av visse lovfastsatte forordninger, reguleringer eller forvaltningsvedtak om utøvelse av fjernsynsvirksomhet.

Europaparlaments- og rådsdirektiv 2005/36/EF om godkjenning av yrkeskvalifikasjoner - yrkeskvalifikasjonsdirektivet - er også nevnt. Tjenestedirektivet skal være utformet i overensstemmelse med og skal ikke berøre tiltak som kommer til anvendelse i EØS-statene der tjenesten ytes i henhold til direktiv 2005/36/EF, se fortalen punkt 31. Tjenestedirektivet berører imidlertid andre spørsmål enn faglige kvalifikasjoner, som for eksempel yrkesansvarsforsikring, kommersiell kommunikasjon, virksomhet på flere områder og administrativ forenkling. Det vises også til unntaket i artikkel 17 nr. 6 for tjenesteytelser som omfattes av avdeling II i yrkeskvalifikasjonsdirektivet.

Det er videre antatt at tjenestedirektivet er i overensstemmelse med andre EØS-rettsakter knyttet til tjenesteyting i det indre marked, se fortalens punkt 32. Dette gjelder særlig regler om tjenestesikkerhet og forbrukervern i direktiv 2005/29/EF om urimelig handelspraksis og forordning 2006/2004/EF om forbrukervernsamarbeid.

En allerede betydelig del av sekundær EØS-rett omhandler tjenestevirksomhet. Tjenestedirektivet utfyller denne. Artikkel 3 nr. 1 innebærer imidlertid ikke at alle sektorer som er regulert i direktiver og forordninger, og som ikke er eksplisitt unntatt tjenestedirektivet, ikke berøres av direktivets innhold. Tjenestedirektivet gjelder for all tjenestevirksomhet som ikke er unntatt så langt det ikke oppstår en konflikt mellom bestemmelser i direktivet og bestemmelser i annen sekundær lovgivning. Motstridsbestemmelsen innebærer at der det foreligger en konflikt mellom en bestemmelse i tjenestedirektivet og en bestemmelse som regulerer tilgang til eller utøvelse av tjenestevirksomhet i annet EØS-regleverk, vil direktivets bestemmelse ikke få anvendelse. Det er ikke tilstrekkelig til å konstatere motstrid at sider ved tjenesten også er regulert av annet EØS-regelverk. Det er kun de bestemmelsene i tjenestedirektivet som står i konflikt med annet EØS-regelverk som settes til side for den konkrete tjenesten eller sektoren. De resterende bestemmelsene vil fortsatt få anvendelse.

For de områder som er unntatt fra tjenestedirektivets virkeområde, eller enkelte bestemmelser i tjenestedirektivet, gjelder den generelle eller spesielle EF-retten.

4.3.10.3 Departementets vurderinger

27. februar 2008 ble et nytt postdirektiv vedtatt, direktiv 2008/6/EF. I fortalen punkt 58 i dette direktivet fremgår det at «Dette direktiv er foreneligt med andre fællesskabsretsakter om tjenesteydelser. Ved en konflikt mellem dette direktiv og en anden fællesskabsretsakt, særlig Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/123/EF af 12. december 2006 om tjenesteydelser på det indre marked, har nærværende direktiv forrang og gælder uindskrænket for postsektoren.» Arbeidet med å få vedtatt postdirektivet pågikk fortsatt da tjenestedirektivet ble vedtatt. Etter Samferdselsdepartementets vurdering tilsier formuleringen i postdirektivets fortale at posttjenester er unntatt fra tjenestedirektivets virkeområde. Dette ble i høringsnotatet foreslått gjennomført i lovutkastet § 2 tredje ledd bokstav k. Unntaket foreslås videreført i utkastet til tjenestelov § 3 bokstav m.

Tjenestedirektivet artikkel 3 ble i høringsnotatet foreslått gjennomført i utkast til tjenestelov § 3. Fordi sekundære EØS-rettsakter ikke har direkte virkning i norsk rett, ble bestemmelsen formulert slik at det kun er bestemmelser i norsk lov eller forskrift som gjennomfører EØS-rettslige forpliktelser som får forrang for tjenestedirektivet. § 3 lød: «Bestemmelser i lov og forskrift som oppfyller Norges forpliktelser etter EØS-avtalen når det gjelder tilgang til eller utøvelse av tjenestevirksomhet, skal i tilfelle konflikt gå foran bestemmelser i denne lov som regulerer samme forhold.» Bestemmelsen foreslås videreført i utkastet til tjenestelov § 4, men slik at siste leddsetning endres til «går ved motstrid foran bestemmelser i loven her».

4.4 Generelt virkeområde og tilknyttede unntak

4.4.1 Hvilke tjenester er omfattet?

Tjenestedirektivet gjelder i utgangspunktet for alle tjenester som omfattes av EØS-avtalen artikkel 37, jf. direktivets artikkel 4 nr. 1. For en nærmere beskrivelse av hva som ligger i tjenestebegrepet, se avsnitt 4.2.1. Tjenestedirektivet kommer til anvendelse på tjenester som ytes av tjenesteytere etablert i en EØS-stat. Direktivet regulerer tilfeller der en tjenesteyter vil etablere seg i en annen EØS-stat enn hjemstaten, og midlertidig tjenesteyting der: (i) tjenesteyteren reiser til mottakerstaten og yter tjenesten der, (ii) tjenestemottakeren reiser til EØS-staten der tjenesteyteren er etablert og mottar tjenesten der, og (iii) tjenesten ytes på tvers av statsgrensene.

Direktivet lister i fortalen punkt 33 opp eksempler på en rekke tjenestesektorer som er omfattet. Disse er forretningstjenester (som for eksempel ledelsesrådgivningstjenester), sertifisering og testing, utstyrshåndtering, herunder kontorvedlikehold, annonsering, rekrutteringstjenester og tjenestene til handelsagenter. Videre omfattes juridisk og økonomisk rådgivning, tjenester vedrørende fast eiendom (som eiendomsmegling), bygg- og anleggstjenester inkludert tjenestene til arkitekter, distribusjonsvirksomhet, organisering av handelsmesser, bilutleie og reisebyråer. Forbrukertjenester omfattes også, som for eksempel turisttjenester som turguider, fritidstjenester, sportssentre og fornøyelsesparker. Listen er ikke uttømmende. Det må legges til grunn at alle tjenester som ikke er unntatt, eller som faller utenfor tjenestebegrepet, er omfattet av direktivet.

Det er verken mulig eller hensiktsmessig å gi en uttømmende oppramsing av hvilke tjenester som er omfattet av tjenestedirektivet. Vurderingen av hva som er omfattet tar utgangspunkt i tjenestebegrepet, som innebærer at det må foretas en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle. Videre vil betydningen for offentlige tjenester være avhengig av hvordan tjenesten er organisert i den enkelte EØS-stat. I tillegg utvikles tjenestesektoren kontinuerlig, og nye typer av tjenester dukker stadig opp.

4.4.2 Sektorunntak

I tillegg til avgrensninger mot bestemte rettsområder inneholder tjenestedirektivet en rekke unntak for bestemte tjenestesektorer. Unntakene synes til dels å være begrunnet i at disse sektorene allerede er gjennomregulert på EØS-nivå. Dels er unntakene preget av at tjenestesektorene det dreier seg om er gjenstand for varierende grad av offentlig styring og politiske verdivalg i EØS-statene.

4.4.2.1 Finansielle tjenester

Finansielle tjenester er unntatt fra virkeområdet til tjenestedirektivet, jf. artikkel 2 nr. 2 bokstav b). Unntaket omfatter alle finansielle tjenester, for eksempel bankvesen, kredittjenester, forsikringstjenester, inkludert gjenforsikringstjenester, yrkesrelaterte eller personlige pensjoner, verdipapirer, investeringer, fond, betalinger, investeringsrådgivning, herunder tjenestene på listen i vedlegg I til europaparlaments- og rådsdirektiv 2006/48/EF fra 14. juni 2006 om adgang til å starte og utøve virksomhet som kredittinstitusjon.

Unntaket for finansielle tjenester var i høringsnotatet foreslått tatt inn i lovutkastet § 2 tredje ledd bokstav a. I utkastet til tjenestelov er unntaket foreslått videreført i § 3 bokstav f.

4.4.2.2 Elektroniske kommunikasjonstjenester

I henhold til artikkel 2 nr. 2 bokstav c kommer tjenestedirektivet ikke til anvendelse på elektroniske kommunikasjonstjenester som er omfattet av europaparlaments- og rådsdirektiv 2002/19/EF av 7. mars 2002 om adgang til, og forbindelse med, elektroniske kommunikasjonsnettverk og assosierte fasiliteter (adgangsdirektivet), direktiv 2002/20/EF av 7. mars 2002 om tillatelse til elektroniske kommunikasjonsnettverk og tjenester (tillatelsesdirektivet), direktiv 2002/21/EF av 7. mars 2002 om et felles rammeverk for elektroniske kommunikasjonsnettverk og tjenester (rammedirektivet), direktiv 2002/22/EF av 7. mars 2002 om universelle tjeneste- og forbrukerrettigheter i forbindelse med elektroniske kommunikasjonsnettverk og tjenester, og direktiv 2002/58/EF av 12. juli 2002 om behandling av personlige data og personvern i sektor for elektronisk kommunikasjon (direktiv om personvern og elektronisk kommunikasjon). Direktiv 2002/21/EF fungerer som et rammedirektiv, der direktivene 2002/19/EF, 2002/20/EF og 2002/22/EF gir utfyllende og harmoniserende regler på hvert sitt rettsområde. Ekskluderingen fra anvendelsesområdet for elektroniske kommunikasjonstjenester kommer også til anvendelse på spørsmål der de nevnte direktivene eksplisitt overlater til EØS-statene muligheten til å treffe visse tiltak på nasjonalt plan, se tjenestedirektivets fortale punkt 20.

Unntaket omfatter ikke informasjonssamfunnstjenester som definert i artikkel 1 i direktiv 98/34/EF, som ikke utelukkende eller hovedsakelig består i overføring av signaler via elektroniske kommunikasjonsnett, se direktiv 2002/21/EF artikkel 2 bokstav c.

Unntaket for elektroniske kommunikasjonstjenester var i høringsnotatet foreslått tatt inn i § 2 tredje ledd bokstav b. Unntaket er videreført i forslaget til tjenesteloven § 3 bokstav g. Ordlyden er imidlertid endret, slik at bestemmelsen nå ikke gjengir de aktuelle direktivene, men istedenfor lyder: «...når det gjelder forhold som går inn under de EØS-regler som er fastsatt i forskrift i medhold av § 27.» Denne løsningen tar høyde for at det kan komme endringsdirektiver til direktivene som er nevnt i tjenestedirektivet artikkel 2 nr. 2 bokstav c. Slike endringer kan da gjennomføres ved forskriftsendring, og man er ikke avhengig av endring i tjenesteloven.

4.4.2.3 Transporttjenester

Transporttjenester som faller inn under virkeområdet til EØS-avtalen del III kapittel 6 om transport omfattes ikke av tjenestedirektivet, jf. artikkel 2 nr. 2 bokstav d). Dette omfatter også havnetjenester, bytransporttjenester, drosjetjenester og ambulanse, jf. presiseringene i direktivets artikkel 2 nr. 2 bokstav d) og fortalen punkt 21. Unntaket omfatter transport med jernbane, på vei, og via innenlands vannvei.

EU har videre benyttet den adgangen EF-traktaten artikkel 80 gir til å fastsette regler vedrørende sjø- og lufttransport. Av EØS-avtalen artikkel 47, sammenholdt med innholdet i vedlegg XIII, følger det at regulering av disse transporttypene er en del av EØS-avtalen. Følgelig vil også disse transporttypene falle utenfor tjenestedirektivets virkeområde, jf. avgrensningen av virkeområdet gitt i tjenestedirektivet artikkel 2 nr. 2 bokstav d).

Departementet bemerker for ordens skyld at opplistingen av særskilte typer transporttjenester i artikkel 2 nr. 2 bokstav d) (havnetjenester) og i fortalen punkt 21 (bytransporttjenester, drosjetjenester og ambulanse) bare er presiseringer av unntakets rekkevidde, og er typer av transporttjenester som i alle tilfelle ville falt inn under EF-traktaten kapittel V/EØS-avtalen del III kapittel 6 om transport. Oppramsingen er ikke uttømmende.

Unntaket for transporttjenester var i høringsnotatet foreslått gjennomført i utkast til lov § 2 tredje ledd bokstav c. Dette unntaket er foreslått videreført i tjenesteloven § 3 bokstav j.

4.4.2.4 Bemanningstjenester

4.4.2.4.1 Høringsnotatet

I henhold til artikkel 2 nr. 2 bokstav e) omfatter tjenestedirektivet ikke tjenester som ytes av bemanningsforetak. Det samme sies i fortalen punkt 14. Det legges til grunn at unntaket ikke bare omfatter leveringen av tjenester, men at også vilkår for etablering, registrering og lignende er unntatt fra tjenestedirektivet.

Regjeringen har foreslått å innføre en obligatorisk melde- og registreringsordning for bemanningsforetak med hjemmel i arbeidsmarkedsloven § 27, jf. handlingsplanen mot sosial dumping. Tjenestedirektivet vil ikke ha direkte konsekvenser for innføring av en slik ordning.

I tillegg til at bemanningsforetak er eksplisitt unntatt fra tjenestedirektivet, vil nasjonale regler om tjenester som ytes av bemanningsforetak være regulert av utsendingsdirektivet, jf. dets artikkel 1 nr. 3 bokstav c og artikkel 3 nr. 9, som har forrang for tjenestedirektivet, se nærmere om dette i avsnitt 4.3.10.2.

Når det gjelder grensedragningen mot tjenester fra bemanningsforetak, særlig forholdet til rekrutteringstjenester som i utgangspunktet er omfattet av direktivet, vises til arbeidsmarkedsloven § 25 som definerer begrepene privat arbeidsformidling og utleie av arbeidstakere. Det følger av bestemmelsen i § 25 at med privat arbeidsformidling menes all aktiv kobling mellom arbeidssøker og arbeidsgiver som utføres av andre enn Arbeids- og velferdsetaten i den hensikt å etablere et arbeidsgiver-/arbeidstakerforhold. En arbeidsformidler er dermed kun en mellommann som knytter kontakt mellom arbeidssøker og arbeidsgiver. Et rekrutteringsfirma er eksempel på dette.

Et bemanningsforetak derimot, driver med utleie av arbeidstakere. Med utleie av arbeidstakere menes leie av arbeidstakere fra bemanningsbyrået (arbeidsgiver/utleier) til en oppdragsgiver (innleier) der de innleide er underlagt oppdragsgivers ledelse. Arbeidsutleie er således et trepartsforhold mellom bemanningsbyrået (utleier/arbeidsgiver), arbeidstaker og oppdragsgiver/innleier. Det er en forutsetning at arbeidstaker har et ansettelsesforhold hos bemanningsbyrået (utleier/arbeidsgiver). Det er videre et vilkår at arbeidstaker mottar godtgjørelse for sitt arbeid fra bemanningsbyrået, og ikke fra oppdragsgiver. Innleie forutsetter dessuten at oppdragsgiver leder og kontrollerer den innleides arbeid på samme måte som oppdragsgiver gjør med sine egne arbeidstakere.

Forskjellen mellom bemanningsforetak og rekrutteringstjenester er således at ved bemanningsforetak foreligger det et arbeidsforhold mellom arbeidssøkeren og bemanningsforetaket, mens dette ikke er tilfelle for rekrutteringsforetaket. Rekrutteringsforetaket knytter kun kontakt mellom arbeidssøker og en eventuell arbeidsgiver.

4.4.2.4.2 Høringsinstansenes syn

AID uttaler:

«I § 2 tredje ledd bokstav d) brukes begrepet «vikarbyrå». AID foreslår at begrepet «bemanningsforetak» brukes i stedet for «vikarbyrå». Bemanningsforetak er det begrepet som er vanlig i norsk rett for å omtale virksomheter som har til formål å drive utleie av arbeidskraft, jf. arbeidsmarkedsloven og forskrift om bemanningsforetak.»

HSH uttaler at de

«legger til grunn det som fremkommer i departementets høringsnotat angående offentlige tjenester og sektorunntak, jf. punkt 5.5.2 og 5.7.2, blant annet at tjenestedirektivet ikke får anvendelse på tjenesteytelse i forbindelse med vikarbyråer og at helsetjenester generelt er unntatt.»

Fellesforbundet avd. 246 - Oslo og Akershus restaurantarbeiderforening, viser til at det er et stort marked i Europa for bemanningsforetak som rekrutterer personell til hotell- og restaurantbransjen i Norge, der det er utstrakt bruk av midlertidige kontrakter og lav organisasjonsgrad. De frykter at innføring av tjenestedirektivet vil gå ut over sårbare grupper som leies inn via bemanningsforetak.

4.4.2.4.3 Departementets vurderinger

Departementet viser til tjenestedirektivet artikkel 2 nr. 2 bokstav e) og beskrivelsen av unntaket for bemanningsforetak i høringsnotatet, se avsnitt 4.4.2.4.1 ovenfor, der det går frem at tjenestedirektivet ikke omfatter tjenester av bemanningsforetak. I lys av uttalelsen fra Fellesforbundet er det grunn til å påpeke at det er et skille mellom innleie av arbeidskraft fra et bemanningsforetak, og en avtale om et tidsavgrenset tjenesteoppdrag fra en tjenesteyter, som vil være et foretak, jf. tjenestebegrepet. Det første tilfellet er ikke omfattet av tjenestedirektivet. Det andre tilfellet er omfattet. Dette kan typisk være tilfellet der et renholdsforetak fra Tyskland leies inn for en tidsavgrenset periode for å utføre et oppdrag i Norge. Ikke i noen av disse tilfellene vil imidlertid de ansattes lønns- og arbeidsvilkår berøres av tjenestedirektivet, jf. avsnitt 4.3.6.

Unntaket for tjenester av bemanningsforetak var i høringsnotatet foreslått gjennomført i lovutkastet § 2 tredje ledd bokstav d. Bestemmelsen foreslås videreført i forslaget til tjenesteloven § 3 bokstav b, med språklige endringer i tråd med innspillet fra Arbeids- og inkluderingsdepartementet.

4.4.2.5 Helsetjenester

4.4.2.5.1 Høringsnotatet

Tjenestedirektivet gjelder ikke helsetjenester. Unntaket for helsetjenester i artikkel 2 nr. 2 bokstav f) lyder:

«helsetjenester, uansett om de ytes innenfor rammen av helseinstitusjoner, og uansett hvordan de er organisert og finansiert på nasjonalt plan eller om de er offentlige eller private».

Helsetjenester er ikke definert i direktivteksten, men i fortalen punkt 22 heter det:

«Utelukkelse av helsetjenester fra dette direktivs virkeområde bør omfatte helsetjenester og farmasøytiske tjenester som helsepersonell yter til pasienter for å vurdere, bevare eller gjenopprette deres helsetilstand når slik virksomhet er forbeholdt lovregulert helsepersonell i den EØS-stat der tjenestene ytes.»

Ordlyden i selve direktivteksten er svært vid, mens en avgrensning som beskrevet i fortalen ville gjøre unntaket betydelig snevrere. Dette kan skape uklarhet med hensyn til hvordan man skal trekke grensene for direktivets virkeområde.

Tilnærmingen i direktivets fortale og norsk lovgivning har likhetstrekk ved at helsetjenester/helsehjelp defineres ut fra handlingers formål og hvem som utfører handlingene. En fortolkning i samsvar med fortalens kriterium «... reservert for lovregulert helsepersonell i den medlemsstat der tjenestene ytes» ville ut fra norsk rett medføre at en betydelig andel av det som er helsehjelp etter pasientrettighetsloven/helsepersonelloven, likevel ville omfattes av tjenestedirektivet. For en vesentlig andel helsepersonell ville det bli slik at en del av det de gjør vil falle utenfor og en del innenfor tjenestedirektivets virkeområde. Det som i henhold til norsk rett er forbeholdt helsepersonell eller bestemte grupper helsepersonell er i første rekke «medisinske inngrep eller behandling som kan medføre alvorlig helserisiko for pasienter», behandling av allmennfarlig smittsom sykdom og behandling av «andre alvorlige sykdommer og lidelser», jf. lov 27. juni 2003 nr. 64 om alternativ behandling §§ 5-7. Forskriving av reseptbelagte legemidler er forbeholdt helsepersonell, først og fremst leger. Enkelte typer tjenester er forbeholdt helsepersonell etter bestemmelser i særlover, for eksempel lov 13. juni 1975 nr. 50 om svangerskapsavbrudd § 3. En forståelse i tråd med fortalen ville innebære at omfanget av unntaket for helsetjenester ville variere etter hva som er forbeholdt regulerte helseprofesjoner i de ulike lands nasjonale lovgivning, og variasjonene vil antagelig kunne være store.

I Kommisjonens håndbok om implementering av tjenestedirektivet er unntaket for helsetjenester kort omtalt, og fortalens forslag til avgrensning legges til grunn uten nærmere drøftelse. Vedrørende kriteriet «reservert for lovregulert helsepersonell» heter det kun:

«Services which can be provided without specific professional qualification being required have thus to be covered by implementing measures.»

Det ville være uhensiktsmessig med en fortolkning av direktivet dit hen at unntaket kun gjelder tjenester som strengt tatt er forbeholdt («reservert») helsepersonell i den forstand at det er forbudt for andre å yte slike tjenester, og departementet finner ikke grunn til å legge avgjørende vekt på fortalen på dette punkt. Direktivets ordlyd gir rom for en videre tolkning og reelle hensyn taler for denne. Mye av den helsehjelp helsepersonell gir, kan også ytes av andre enn helsepersonell uten at dette er ulovlig. Når hjelpen ytes av helsepersonell vil den likevel ha mer preg av å være en helsetjeneste enn dersom tilsvarende hjelp gis av andre. Selv om det å yte selve tjenesten ikke er forbeholdt helsepersonell, vil det være forbeholdt helsepersonell å yte tjenesten som helsepersonell. Bruk av titler for regulerte helsepersonellgrupper er beskyttet etter reglene i alternativ behandlingsloven § 8 og helsepersonelloven § 74. For eksempel kan ikke personer uten autorisasjon eller lisens som lege, bruke tittelen lege, eller markedsføre sine tjenester på en slik måte at det kan gis inntrykk av at vedkommende har slik autorisasjon eller lisens. Tjenester som ikke er forbeholdt helsepersonell vil dessuten være integrert i helsepersonellets øvrige virksomhet. Det ville være upraktisk å trekke et skille mellom helsepersonells ulike gjøremål slik at noe faller innenfor og noe utenfor tjenestedirektivet.

Unntaket for helsetjenester tolkes derfor slik at det omfatter tjenester som utføres av helsepersonell og som naturlig hører inn under helsepersonells arbeidsområde, uavhengig av om det rettslig sett kun er helsepersonell som lovlig kan yte tjenesten. Helsepersonell er definert i helsepersonelloven § 3. Se helsepersonelloven § 48 om hvilke grupper som er regulert i form av autorisasjonsordning. Disse omfattes også av yrkeskvalifikasjonsdirektivet (direktiv 2005/36/EF om godkjenning av yrkeskvalifikasjoner).

Fortalen punkt 22 benytter også kriteriet «... til pasienter for å vurdere, vedlikeholde eller gjenopprette deres helsetilstand ...». Dette svarer langt på vei til definisjonen av det norske begrepet helsehjelp, jf. lov 2. juli 1999 nr. 63 om pasientrettigheter (pasientrettighetsloven) § 1-3 bokstav c. Helsehjelp er der definert som «handlinger som har forebyggende, diagnostisk, behandlende, helsebevarende, rehabiliterende eller pleie- og omsorgsformål og som er utført av helsepersonell». I norsk rett er det imidlertid klar praksis at enkelte typer tjenester som ut fra ordlyden strengt tatt kunne sies å ligge utenfor definisjonen, eller i alle fall i grenseland, behandles på linje med vanlige helsetjenester når det gjelder hvilket lovverk som kommer til anvendelse. Se også Ot.prp. nr. 12 (1998-99) om lov om pasientrettigheter (pasientrettighetsloven) side 126. Når det gjelder for eksempel blodgivning, prevensjonsveiledning, svangerskapsavbrudd og kosmetisk kirurgi, er det klar praksis at helselovgivningen kommer til anvendelse, herunder pasientrettigheter, helsepersonells plikter, pasientskadeerstatning, tilsyn m.v. En tilsvarende forståelse legges til grunn når det gjelder omfanget av unntaket for helsetjenester fra tjenestedirektivet.

Kosmetiske inngrep skiller seg noe ut ved at de har et kommersielt preg når de utføres uten medisinsk indikasjon. En del av de typer inngrep som i mange tilfeller utføres overveiende ut fra kosmetiske hensyn, foretas iblant ut fra medisinsk indikasjon eller for å gjenopprette en tilstand etter skade eller sykdom. Det må være klart at tjenesten da omfattes av unntaket fra tjenestedirektivet. Reelle hensyn taler for at samme type tjenester og lignende tjenester som utføres av helsepersonell uten medisinsk indikasjon også omfattes av unntaket. Dette vil i særlig grad gjelde tjenester som innebærer kirurgiske inngrep. Det er i mange tilfelle tale om inngrep som krever spesialisert medisinsk kompetanse. Det bemerkes for øvrig at kosmetiske kirurgiske inngrep hvor kosmetiske hensyn er avgjørende indikasjon for inngrepet, er forbeholdt visse nærmere bestemte helsepersonellgrupper, jf. forskrift 21. desember 2000 nr. 1387 om tillatelse til å utføre kosmetisk kirurgiske inngrep, gitt i medhold av helsepersonelloven § 4 fjerde ledd. Lege som er godkjent spesialist i plastisk kirurgi har generell tillatelse til å utføre slike inngrep. Spesiell tillatelse kan gis av fylkesmannen til leger og tannleger som fyller kravene i forskriften § 4.

Som omtalt i avsnitt 2.5.5 har advokatfirmaet Wikborg & Rein på oppdrag fra Nærings- og handelsdepartementet utredet hvilke konsekvenser tjenestedirektivet har for norske forbrukere i visse tilfeller. Det i uttales i utredningen fra Wikborg & Rein at de mener det er uklart om kosmetiske inngrep omfattes av unntaket for helsetjenester.

Det legges til grunn at unntaket omfatter kosmetiske tjenester som innebærer fysiske inngrep og som utføres av helsepersonell i kraft av deres helsefaglige kompetanse. Det stiller seg annerledes med kosmetiske tjenester som utføres uten behov for slik kompetanse og som vanligvis utføres av andre enn helsepersonell. Slike tjenester faller utenfor unntaket for helsetjenester og dermed inn under tjenestedirektivet. Spørsmålet om kosmetisk kirurgi uten medisinsk indikasjon er ikke drøftet i Kommisjonens håndbok. Som eksempel på tjenester som ut fra formålet faller utenfor unntaket for helsetjenester nevnes «activities which are designed to enhance wellness or to provide relaxation, such as sports or fitness clubs».

Når det gjelder forholdet mellom den vide ordlyden i selve direktivteksten og teksten i fortalen som, om den legges til grunn fullt ut, vil gi unntaket et snevrere omfang, er det direktivteksten som skal gjennomføres. Fortalen er en sekundær rettskilde. Det legges vanligvis til grunn at direktivers fortaler har mindre vekt som rettskilde enn norske lovers forarbeider. Nyansene i fortalen varierer noe mellom de ulike EU-språk, men både i den svenske og danske versjonen heter det at unntaket «bør» omfatte osv.

Etter dette forstås tjenestedirektivet slik at det ikke omfatter det som etter en alminnelig forståelse av helselovgivningen oppfattes som helsetjenester. Det samme gjelder tjenester som utføres av helsepersonell og rettslig sett i hovedsak likestilles med vanlige helsetjenester, jf. ovenfor. Helserelaterte tjenester utført av tjenesteytere som ikke er helsepersonell, for eksempel alternativ behandling, faller ikke inn under unntaket for helsetjenester. Slike tjenester omfattes derfor av tjenestedirektivet. Det er ikke identifisert behov for lovendringer som følge av dette.

Dersom det i et eventuelt direktiv om pasientrettigheter ved grenseoverskridende helsetjenester kommer bestemmelser om hva som er å anse som helsetjenester i den sammenheng, kan det i lys av dette være naturlig å se på avgrensningene av unntaket for helsetjenester fra tjenestedirektivets virkeområde på nytt.

Tjenestedirektivet berører ikke pasienters rett til refusjon av utgifter til helsetjenester som ytes i en annen EØS-stat enn den der tjenestemottakeren av helsetjenesten er bosatt. Dette spørsmålet er vurdert av EF-domstolen i en rekke saker ut fra EF-traktatens prinsipp om fri bevegelse for tjenester. Det uttales i tjenestedirektivets fortale punkt 23 at spørsmålet om refusjon for slike tjenester bør tas opp i en separat regulering på EU-nivå for å oppnå større juridisk sikkerhet og klarhet på området.

4.4.2.5.2 Høringsinstansenes syn

Helse- og omsorgsdepartementet sier vedrørende forholdet mellom helsetjenester og øvrige tjenester at

«I høringsnotatet punkt 5.7.2.5 er det vist til at Kommisjonen etter at helsetjenester ble tatt ut av tjenestedirektivet arbeidet med separat regulering på feltet. Kommisjonen la 2. juli 2008 frem forslag til direktiv om pasientrettigheter ved grensekryssende helsetjenester.

Direktivforslaget om pasientrettigheter ved grensekryssende helsetjenester artikkel 4 litra a inneholder følgende definisjon av helsetjeneste: «healthcare» means a health service provided by or under supervision of a health professional in exercise of his profession, and regardless of the ways in which it is organised, delivered and financed at national level or whether it is public or private.»

Spørsmålet har vært hvordan unntaket for helsetjenester i tjenestedirektivets artikkel 2 nr. 2 skal tolkes i lys av omtalen i fortalen punkt 22. Slik departementet ser det, støtter definisjonen i direktivforslaget om pasientrettigheter ved grensekryssende helsetjenester den avgrensningen av unntaket for helsetjenester fra tjenestedirektivets virkeområde som er lagt til grunn i høringsnotatet punkt 5.7.2.5.»

KS uttaler at grenseoppgangen mellom helsetjenester og pleie/omsorgstjenester er uklar. Videre mener KS at pleie- og omsorgstjenester ligger i grenselandet mot og har store likheter med sosiale tjenester. KS mener at de fremtidige grensedragningene her vil ha betydning for hvordan prinsippet om fri bevegelse av tjenester i EØS vil virke for kommunesektorens helse- og omsorgstjenester. KS viser også til at Helse- og omsorgsdepartementet i sitt høringsnotat om refusjonsordning ved grensekryssende helsetjenester skriver at det ikke er avklart hvilken betydning prinsippet om fri bevegelighet av tjenester har for sosiale tjenester og tjenester i grenselandet mellom helsetjenester og sosiale tjenester, herunder pleie- og omsorgstjenester i og utenfor institusjon. Videre viser KS til at departementet i samme dokument forutsetter at kommunale pleie- og omsorgstjenester ikke omfattes av friheten til å levere eller motta slike tjenester på tvers av statsgrensene i EØS. KS anmoder departementene om å gå grundigere inn i dette feltet og sikre kommunesektorens og innbyggernes behov for konkret og god veiledning om hvordan disse unntakene og grenseoppgangene skal forstås.

HSH støtter departementets tolkning om at tjenestedirektivet må forstås slik at det ikke omfatter det som etter en alminnelig forståelse av helselovgivningen oppfattes som helsetjenester.

Nei til EU viser til den vide ordlyden for unntaket for helsetjenester i selve direktivteksten og at denne i fortalen snevres inn, og stiller derfor spørsmål ved departementets tolkning.

4.4.2.5.3 Departementets vurderinger

Det har ikke kommet inn noen høringsuttalelser som tilsier at departementets forståelse av unntaket for helsetjenester i tjenestedirektivet artikkel 2 nr. 2 bokstav f) bør endres, jf. avsnitt 4.4.2.5.1. Unntaket for helsetjenester ble i høringsnotatet foreslått gjennomført i lovutkastet § 2 tredje ledd bokstav e. Unntaket er foreslått videreført i forslag til tjenesteloven § 3 bokstav e.

4.4.2.6 Audiovisuelle tjenester

Tjenestedirektivet omfatter ikke audiovisuelle tjenester, jf. artikkel 2 nr. 2 bokstav g). Dette gjelder uansett produksjons-, distribusjons- og overføringsmåte, og inkluderer kinoer og radiokringkasting. Direktivet kommer heller ikke til anvendelse på støtte som gis av EØS-statene til slike virksomheter.

4.4.2.7 Pengespillvirksomhet

Pengespillvirksomhet er ikke omfattet av tjenestedirektivets bestemmelser, jf. artikkel 2 nr. 2 bokstav h). Unntaket omfatter pengespill som innebærer en innsats med pengeverdi i hasardspill, inkludert lotterier, gambling i kasinoer og veddemålstransaksjoner. Dette er i fortalen punkt 25 begrunnet med virksomhetenes særlige art, der EØS-statene selv gjennomfører retningslinjer knyttet til offentlig orden og forbrukervern.

Unntak for og definisjonen av pengespillvirksomhet innebærer ifølge Kultur- og kirkedepartementet ikke problemer for eksisterende norsk lotteri- og pengespillovgivning. Direktivet innebærer ikke behov for endringer i lotteri- og pengespillovgivning.

Unntaket for pengespillvirksomhet ble i høringsnotatet foreslått gjennomført i lovutkastet § 2 tredje ledd bokstav g. Unntaket er foreslått videreført i forslag til tjenesteloven § 3 bokstav k. Ordlyden er noe endret, men bestemmelsen er innholdsmessig den samme.

4.4.2.8 Sosiale tjenester

I hht. artikkel 2 nr. 2 bokstav j) omfatter ikke tjenestedirektivet sosiale tjenester innenfor områdene bolig, barneomsorg og støtte til trengende familier og personer som ytes av staten eller av organer som er godkjent for dette formål av staten - på nasjonalt, regionalt eller lokalt plan - med det formål å sikre støtte til de som har et særlig behov på grunn av utilstrekkelig inntektsnivå i familien, helt eller delvis manglende uavhengighet eller til de som risikerer å bli marginalisert. Dette er begrunnet i at disse tjenestene er avgjørende for å garantere den grunnleggende retten til menneskelig verdighet og integritet, og er en manifestasjon av prinsippene for sosial utjevning og solidaritet. Tjenestedirektivet omfatter heller ikke finansiering av, eller ordningen for støtte knyttet til, sosiale tjenester. Direktivet berører heller ikke kriterier eller betingelser som EØS-statene setter for å sikre at sosiale tjenester på en effektiv måte utfører en funksjon til gode for den offentlige interesse og sosial utjevning. Ut fra ordlyden kan imidlertid ikke sosiale tjenester sies å være unntatt i sin helhet. Dette innebærer blant annet at tjenester som er konkurranseutsatt av kommunene er omfattet av direktivet så langt de ikke er gjenstand for spesielle unntak, og det heller ikke er slik at de private aktørene driver myndighetsutøvelse på vegne av det offentlige.

Etter Helse- og omsorgsdepartementets vurdering omfatter unntaket for sosialtjenester ansvar for å medvirke til å skaffe boliger til vanskeligstilte, jf. sosialtjenesteloven § 3-4. Unntaket omfatter også bolig med heldøgns omsorgstjenester etter sosialtjenesteloven § 4-2 bokstav b, og de sosiale tjenestene som er nevnt i sosialtjenesteloven § 4-2 bokstav a, b, c og e, som for øvrig allerede faller inn under avgrensningen mot trygdelovgivningen, se avsnitt 4.3.7.

I den engelske versjonen av tjenestedirektivet benyttes begrepet «child care». Det legges til grunn at unntaket på norsk best beskrives med ordet barneomsorg, sett hen til svensk, dansk, tysk, fransk og spansk språkversjon. Dette er også lagt til grunn i den norske oversettelsen av direktivet. Kunnskapsdepartementet påpeker at det pedagogiske tilbudet som norske barnehager etter loven skal være, ikke omfattes av dette begrepet, slik at det må reserveres til annen pass og pleie av barn. Barneverntjenester omfattes heller ikke av begrepet, da barnevern er myndighetsutøvelse som ikke omfattes av verken tjenestedirektivet eller EØS-avtalen.

Gjennomføringslovgivningens betydning for sosiale tjenester må ses i sammenheng med avgrensningene mot ikke-økonomiske tjenester, offentlig myndighetsutøvelse, og organisering og finansiering av offentlige tjenester. På bakgrunn av avgrensningene må det legges til grunn at gjennomføring av tjenestedirektivet ikke vil ha betydning for hvordan staten og kommunene velger å organisere sosiale tjenester. Dersom det åpnes for private aktører i et market for sosiale tjenester, og tjenestene ikke omfattes av unntaket i artikkel 2 nr. 2 bokstav j), vil gjennomføringsbestemmelsene for tjenestedirektivet komme til anvendelse, med unntak av loven § 16, jf. § 17 bokstav a.

Høringsinnspill som gjelder sosiale tjenester er i all hovedsak sammenfallende med innspill som gjelder tjenestedirektivets betydning for offentlige tjenester, se avsnitt 4.3.3.3.

Unntaket for sosiale tjenester var i høringsnotatet foreslått gjennomført i § 2 tredje ledd bokstav h. Unntaket foreslås videreført i tjenesteloven § 3 bokstav d. Endringer i ordlyden er av språklig, og ikke innholdsmessig, karakter.

4.4.2.9 Private sikkerhetstjenester

Private sikkerhetstjenester er ikke omfattet av tjenestedirektivet, jf. artikkel 2 nr. 2 bokstav k). Unntaket omfatter blant annet vakthold av bygninger eller eiendom, livvakttjenester, vektertjenester, herunder verditransport. Derimot omfatter unntaket ikke salg, levering, installering og vedlikehold av tekniske sikkerhetsinnretninger. For eksempel vil salg og installering av boligalarmer eller bilalarmer ikke være omfattet av unntaket. Hvis boligalarmen er knyttet opp til en alarmsentral, vil denne tilknytningen være en vakttjeneste som er unntatt fra direktivets virkeområde

Unntaket var i høringsnotatet foreslått gjennomført i § 2 tredje ledd bokstav i. Det foreslås videreført i tjenesteloven § 3 bokstav l.

4.4.2.10 Notarialtjenester

I henhold til artikkel 2 nr. 2 bokstav l) kommer tjenestedirektivet ikke til anvendelse på tjenester tilbudt av notarius og fogder, som er oppnevnt ved en offisiell myndighetshandling.

I Norge utføres notartjenester av tingretten og av Brønnøysundregistrene. Vi har ikke ordninger der en notarius utfører tjenester i forretningsøyemed, slik det er tradisjon for i flere europeiske land. I norsk rett eksisterer kun notarius publicus. Unntaket i direktivet faller derfor utenfor tjenestebegrepet, ettersom handlinger foretatt av notarius publicus vil være utøvelse av offentlig myndighet.

Unntaket for notartjenester var i høringsnotatet foreslått gjennomført i lovutkastet § 2 tredje ledd bokstav j. På bakgrunn av at unntaket ikke vil ha selvstendig betydning i norsk rett, foreslår departementet at unntaket ikke videreføres i tjenesteloven.

5 Forenkling og felles kontaktpunkt

Tjenestedirektivet kapittel II inneholder bestemmelser som skal fremme administrativ forenkling og modernisering. Gjennom forenkling av fremgangsmåter og regelverk, og opprettelse av felles kontaktpunkt, skal det bli lettere for tjenesteytere å drive grenseoverskridende tjenesteyting og å etablere seg i en EØS-stat. Bestemmelsene i kapittelet kommer imidlertid til anvendelse på alle fremgangsmåter som gjelder adgang til eller utøvelse av tjenestevirksomhet, og skiller derfor ikke mellom nasjonale og utenlandske tjenestetilbydere. Se Kommisjonens håndbok punkt 5 s. 20, og diskusjonen om tjenestebegrepet og grenseoverskridende virksomhet i proposisjonen avsnitt 4.2.1.

5.1 Administrativ forenkling

5.1.1 Høringsnotatet

Tjenestedirektivet artikkel 5 nr. 1 pålegger EØS-statene en plikt til å gjennomgå fremgangsmåter knyttet til adgangen til og utøvelsen av en tjenestevirksomhet. Dersom disse ikke er tilstrekkelig enkle, skal EØS-statene forenkle dem. Det er presisert i fortalen punkt 42 at artikkel 5 ikke har som mål å harmonisere administrative fremgangsmåter, men å fjerne unødig tyngende tillatelsesordninger, fremgangsmåter og formaliteter som hindrer eller begrenser fri etablering og opprettelse av nye foretak. Artikkel 5 nr. 1 sier ikke hvor grensen går for hva som skal regnes som «tilstrekkelig enkelt».

Fortalen punkt 43 beskriver bakgrunnen for artikkel 5 nr 1. Det sies at for små og mellomstore bedrifter kan det være vanskelig å få adgang til å drive tjenestevirksomhet eller motta tjenester i andre stater. Dette har bakgrunn i blant annet komplekse og langvarige forvaltningsmessige fremgangsmåter og juridisk usikkerhet. Fortalen fremhever at på bakgrunn av «visse initiativer for modernisering og god forvaltningspraksis på fellesskapsplan og nasjonalt plan», er det nødvendig å fastsette prinsipper for forvaltningsmessig forenkling. Blant annet skal plikten til å ha forhåndstillatelser begrenses til saker der dette er absolutt nødvendig. Fortalen fremhever også prinsippet om stilltiende tillatelse etter utløpet av en viss frist. Som eksempler på hva som kan være omfattet av forenklingsplikten i artikkel 5 nr. 1 nevner fortalen unødvendige eller overdrevent kompliserte og tyngende fremgangsmåter, overlapping av fremgangsmåter, unødige formkrav ved innsending av dokumenter, bruk av vilkårlige fullmakter av ansvarlige myndigheter, ubestemte eller overdrevent lange perioder før det gis noe svar, begrenset varighet av tillatelser som gis, samt uforholdsmessige gebyrer og sanksjoner.

Ved vurderingen av behovet for forenkling skal EØS-statene legge vekt på fremgangsmåters nødvendighet, antall, mulige overlapping, kostnader, klarhet, tilgjengelighet samt den forsinkelse og de praktiske vanskelighetene som de ville føre til for tjenesteyteren, se fortalen punkt 45.

Fortalen punkt 46 sier at EØS-statene må komme frem til en felles målsetning om administrativ forenkling og fastsette bestemmelser «blant annet vedrørende retten til informasjon, elektroniske fremgangsmåter og opprettelsen av en ramme for tillatelsesordninger.» Fortalen punkt 46 nevner også eksempler på tiltak på nasjonalt plan som kan bidra til å oppfylle målsetningen i artikkel 5. Dette omfatter blant annet reduksjon i antall administrative fremgangsmåter og formaliteter som kommer til anvendelse på tjenestevirksomheter, herunder en begrensning til ordninger som er avgjørende for å nå et mål av allmenn interesse og som ikke overlapper hverandre med hensyn til innhold eller formål.

Artikkel 5 nr. 2 sier at Kommisjonen kan vedta harmoniserte skjemaer på EU-nivå. De harmoniserte skjemaene det vises til skal ha samme status som alle typer dokumenter som kan kreves av en tjenesteyter, herunder sertifikater og attester. Dersom Kommisjonen gjør dette kan den benytte sin delegerte lovgivningsmyndighet gjennom kommisjonsbeslutning 1999/468/EF, jf. tjenestedirektivet artikkel 40 nr. 2. Beslutningen inneholder bestemmelser om hvordan Kommisjonen og Rådet skal arbeide ved komitologi-prosedyrer. Se nærmere om fullmakter til Kommisjonen under avsnitt 9.10.1.

Artikkel 5 nr. 3 sier at i de tilfeller der EØS-statene krever at en tjenesteyter eller tjenestemottaker legger frem et sertifikat, en attestasjon eller et annet dokument som viser at et bestemt krav er oppfylt, skal statene akseptere slike dokumenter fra andre EØS-stater dersom disse tjener et tilsvarende formål eller klart gir uttrykk for at vedkommende krav er oppfylt. Dette innebærer at vertsstaten ikke kan kreve at dokumentet er utstedt av en bestemt institusjon i etableringsstaten fordi en tilsvarende institusjon er ansvarlig i vertsstaten, dersom det fremlagte dokumentet fyller den nødvendige funksjonen i etableringsstaten.

EØS-statene kan heller ikke kreve at et dokument fra en annen EØS-stat legges frem i original, eller som en bekreftet kopi eller en bekreftet oversettelse. Dette gjelder ikke dersom fremleggelse av dokumentet er regulert i andre EØS-rettsakter, eller dersom kravet er begrunnet ut fra tvingende allmenne hensyn.

Det er påpekt i artikkel 5 nr. 3 annet ledd at bestemmelsen i første ledd ikke berører EØS-statenes rett til å kreve ikke-bekreftede oversettelser av dokumenter til EØS-statens offisielle språk.

Artikkel 5 nr. 4 lister opp en rekke krav til dokumenter som ikke berøres av nr. 3. Det samme følger for øvrig også av artikkel 5 nr. 3 første ledd siste punktum, som sier at dokumentkrav i andre EØS-rettsakter går foran hovedregelen i tjenestedirektivet, og av artikkel 3 nr. 1, som sier at andre EØS-rettsakter går foran tjenestedirektivet ved konflikt.

I høringsnotatet foreslo departementet at artikkel 5 nr. 3 skulle gjennomføres i lovutkastet § 6 første og annet ledd, fordi denne bestemmelsen gir tjenesteytere rett til å legge frem dokumenter fra andre EØS-stater, dersom disse tjener et tilsvarende formål eller klart gir uttrykk for at kravene som stilles i den aktuelle staten er oppfylt.

5.1.2 Høringsinstansenes uttalelser

Arbeids- og inkluderingsdepartementet mener at betydningen av forslaget § 6 annet ledd må klargjøres.

5.1.3 Departementets vurderinger

Departementet er enig i at bestemmelsen kan klargjøres, og har i lovforslaget § 8 skrevet bestemmelsen om. Se nærmere om bestemmelsen i merknaden til lovforslaget § 8.

5.2 Felles kontaktpunkt

5.2.1 Høringsnotatet

Artikkel 6 nr. 1 bokstav a) og b) og artikkel 8 pålegger EØS-statene en plikt til å opprette eller inneha et eller flere felles kontaktpunkter, på engelsk «point of single contact». Kontaktpunktet skal være elektronisk tilgjengelig.

Alle søknadsprosedyrer eller andre formaliteter som er nødvendige for å kunne starte og utøve tjenestevirksomhet, skal være elektronisk tilgjengelig og skal enkelt kunne fullføres elektronisk ved det relevante kontaktpunktet, overfor den ansvarlige myndighet. Dette gjelder særlig nødvendige erklæringer, underretninger eller søknader om tillatelse fra ansvarlige myndigheter, herunder søknader om registrering i et register, en database, eller for registrering i et bransjeorgan eller en bransjesammenslutning. Også informasjon som er nødvendig for å starte og utøve tjenestevirksomhet skal i henhold til artikkel 7 være tilgjengelig i et elektronisk kontaktpunkt. Dette vil for eksempel være informasjon eller lenker som viser tjenesteyteren til den myndighet som er ansvarlig for behandling av nødvendige søknader og registreringer. Artikkel 7 er behandlet i avsnitt 5.2.3.1. Kontaktpunktet skal være elektronisk tilgjengelig fra alle EØS-statene, og nødvendige fremgangsmåter skal kunne fullføres på tvers av landegrensene, jf. fortalen punkt 52.

I noen tilfeller vil det være nødvendig at ansvarlige myndigheter inspiserer lokaler der tjenesten ytes, utstyr som benyttes av tjenesteyteren eller fysisk undersøker tjenesteyterens eller hans ansattes egnethet eller personlige integritet. I slike tilfeller vil ikke tjenesteyter kunne kreve elektronisk saksbehandling via et kontaktpunkt, jf. artikkel 8 nr. 2. Ifølge fortalen punkt 52 står det videre at plikten til å legge til rette for at tjenesteyter skal kunne fullføre nødvendige fremgangsmåter elektronisk, ikke gjelder forhold som ut fra sin art er umulig å fullføre på avstand. Fortalen punkt 53 viser til at der ansvarlig myndighet gjennomfører et intervju for å vurdere om søkeren er egnet til å utøve den aktuelle tjenesten, vil heller ikke elektronisk saksbehandling være egnet.

Artikkel 6 og 8 innebærer ikke at søknader og lignende må behandles av selve kontaktpunktet. Artikkel 6 nr. 2 presiserer at plikten til å opprette kontaktpunkter ikke berører fordelingen av kompetanse mellom myndighetene innen den enkelte nasjonalstat. Dette støttes av beskrivelsen i fortalen punkt 48. Der det er flere myndigheter på regionalt eller lokalt plan som kan være ansvarlig myndighet, kan en av dem påta seg rollen som felles kontaktpunkt og koordinator. Det er opp til den enkelte EØS-stat å bestemme hvem som skal operere som kontaktpunkt i staten. Kontaktpunktene kan være forvaltningsmyndigheter, men også handels- eller håndverkskamre, yrkesorganisasjoner eller private organer som en EØS-stat bestemmer seg for å overlate oppgaven til.

EØS-statene er ikke forpliktet til å opprette ett kontaktpunkt for alle typer tjenestevirksomhet, men dersom en tjenesteyter må søke om tillatelse til å utøve en tjenestevirksomhet, skal alle nødvendige fremgangsmåter kunne gjennomføres ved ett kontaktpunkt. Det skal ikke være nødvendig å søke om tillatelse for samme virksomhet flere steder. Det er likevel mulig å ha forskjellige kontaktpunkter for forskjellige kommuner, fylkeskommuner eller tjenestevirksomheter. I fortalen punkt 48 er det påpekt at antallet felles kontaktpunkter per EØS-stat kan variere etter regional eller lokal kompetanse eller etter de aktuelle virksomhetene.

Fortalen omtaler i punkt 52 opprettelsen av elektroniske kontaktpunkter som avgjørende for administrativ forenkling for tjenestevirksomheter. Dette skal imidlertid også være til fordel for tjenestemottakere og ansvarlige myndigheter. Fortalen sier at for å oppfylle bestemmelsene om kontaktpunkter kan det være behov for å tilpasse nasjonal lovgivning og andre regler som kommer til anvendelse på tjenester. Kontaktpunktene skal ikke forhindre EØS-statene i å legge til rette for andre måter å fullføre nødvendige fremgangsmåter på, for eksempel at søknader også kan sendes som vanlig brev.

Fortalen punkt 49 sier at kontaktpunktene kan kreve et gebyr for sin virksomhet, men at dette bør stå i forhold til utgiftene de har i forbindelse med de aktuelle prosedyrene. EØS-statene kan også pålegge kontaktpunkter å kreve inn andre administrative gebyrer som for eksempel gebyr for tilsynsmyndigheter.

Artikkel 8 nr. 3 forplikter Kommisjonen til å vedta regler om gjennomføringen av artikkel 8 nr. 1. Hensikten med slike regler skal være å lette samvirkningsevnen til EØS-statenes informasjonssystemer og elektroniske fremgangsmåter slik dette er forespeilet i artikkel 6 til 8. Kommisjonen skal i dette arbeidet ta i betraktning standarder utviklet på fellesskapsnivå. Kommisjonen skal følge prosedyren det er vist til i artikkel 40 nr. 2. Se nærmere om fullmakter til Kommisjonen i avsnitt 9.10.1.

5.2.2 Høringsinstansenes syn

Arbeids- og inkluderingsdepartementet mener at forslaget § 5 må klargjøres.

5.2.3 Departementets vurderinger

Departementet er enig i at bestemmelsen kan klargjøres, og har i lovforslaget § 6 skrevet bestemmelsen om. Se nærmere om bestemmelsen i merknaden til lovforslaget § 6.

5.2.3.1 Rett til informasjon fra kontaktpunktet

Reglene i artikkel 7 er i fortalens punkt 50 begrunnet med at det er nødvendig for tjenesteytere og tjenestemottakere å ha enkel tilgang til visse typer informasjon. Punkt 50 presiserer at det er opp til hver enkelt EØS-stat å bestemme hvordan informasjon skal gis til tjenesteytere og -mottakere. Plikten til å sikre at de relevante opplysninger er lett tilgjengelig kan oppfylles ved å gjøre opplysningene tilgjengelig på et nettsted. Det er fremhevet i fortalen at enhver opplysning bør legges frem på en klar og utvetydig måte. Fortalens punkt 51 påpeker at spørsmål om ansvar for uriktige eller villedende opplysninger skal avgjøres av EØS-statene.

Artikkel 7 nr. 1 pålegger EØS-statene en plikt til å sikre at bestemte typer opplysninger er enkelt tilgjengelig for tjenesteytere og -mottakere gjennom kontaktpunktene som er omtalt i artikkel 6. Dette innebærer at hvert kontaktpunkt må ha disse opplysningene tilgjengelig eller vise til slike opplysninger for de tjenesteytere og -mottakere kontaktpunktet retter seg mot. Informasjonen er nærmere spesifisert i artikkel 7 nr. 1 bokstav a)-e).

EØS-statene skal sikre at opplysninger om alle krav som kan stilles overfor tjenesteytere etablert på EØS-statens territorium er tilgjengelig gjennom kontaktpunktene. For definisjonen av krav vises det til lovforslaget § 5 bokstav g og særmerknadene til bestemmelsen. Dette gjelder særlig krav som vedrører fremgangsmåter og formaliteter som skal fullføres for å kunne starte og utøve tjenestevirksomheten. Dette vil typisk være krav til utdanning, erfaring, registrering og tillatelser.

Kontaktpunktene skal gi opplysninger om ansvarlig(e) myndighet(er) for tjenestevirksomheten som gjør at disse kan kontaktes direkte. Dette omfatter også opplysninger om hvilke myndigheter som har ansvar for saker som vedrører utøvelse av den aktuelle tjenestevirksomheten.

Ved kontaktpunktene skal det være tilgjengelig opplysninger om hvordan man skal få tilgang til offentlige registre og databaser med tjenesteytere og tjenester, og vilkårene for å få slik tilgang.

Kontaktpunktene skal opplyse om hvilken klageadgang som generelt er tilgjengelig i tilfelle av tvist mellom ansvarlige myndigheter og tjenesteyteren eller -mottakeren, eller mellom en tjenesteyter og en tjenestemottaker eller mellom tjenesteytere.

Kontaktpunktene skal altså opplyse om klageadgangen når det gjelder forvaltningsvedtak, og om muligheten for å bringe vedtaket inn for domstolene i siste instans. Når det gjelder forholdet mellom tjenesteytere og -mottakere, må kontaktpunktet inneholde opplysninger om hvilke rettigheter partene har dersom det oppstår en tvist i kontraktsforholdet, herunder informasjon om forbrukerrettigheter ved kjøp av tjenester.

Kontaktpunktene skal gi opplysninger om sammenslutninger eller organisasjoner andre enn ansvarlig myndighet, der tjenesteytere eller tjenestemottakere kan få praktisk hjelp. Dette vil typisk omfatte informasjon om forbrukerorganisasjoner, bransjeorganer, fagforeninger, ombudsmannsordninger og lignende.

Artikkel 7 nr. 2 sier at EØS-statene skal sørge for at det er mulig for tjenesteytere og tjenestemottakere på anmodning å få hjelp av ansvarlig myndighet når det gjelder opplysninger om hvordan kravene omhandlet i artikkel 7 nr. 1 bokstav a) generelt blir tolket og anvendt. Der det er hensiktsmessig skal rådgivningen inneholde en enkel trinnvis rettledning. Opplysningene skal legges frem i et klart og forståelig språk. Det skal være mulig å få denne hjelpen og opplysningene gjennom kontaktpunktene, enten ved direkte informasjon ved det aktuelle kontaktpunktet, eller ved at tjenesteyteren eller -mottakeren vises videre til ansvarlig myndighet.

Artikkel 7 nr. 3 pålegger EØS-statene en plikt til å sikre at de opplysninger og den bistand det er vist til i artikkel 7 nr. 1 og 2 blir gitt på en klar og utvetydig måte, er lett tilgjengelig over avstand, at de er elektronisk tilgjengelige, og at de er ajourført.

Artikkel 7 nr. 4 pålegger EØS-statene en plikt til å sikre at kontaktpunktene og ansvarlige myndigheter svarer så raskt som mulig på en anmodning om opplysninger eller bistand. I de tilfeller der anmodningen er feilaktig eller ugrunnet, skal kontaktpunktet eller ansvarlig myndighet omgående informere søkeren om dette.

Artikkel 7 nr. 5 pålegger EØS-statene og Kommisjonen å treffe tiltak for å oppfordre kontaktpunktene til å gjøre opplysningene som skal gis med henvisning til artikkel 7 tilgjengelig på andre EU-språk. Bestemmelsen inneholder ikke en plikt for verken ansvarlig myndighet eller kontaktpunktet til faktisk å gjøre informasjonen tilgjengelig på andre språk. Bestemmelsen presiserer at den ikke får innvirkning på EØS-statenes lovgivning vedrørende bruken av språk.

Artikkel 7 nr. 6 sier at ansvarlige myndigheters plikt til å bistå tjenesteytere og -mottakere ikke krever at disse myndighetene gir juridisk rådgivning i enkeltsaker, men gi generelle opplysninger om hvordan krav vanligvis blir tolket eller anvendt. Kontaktpunktene og/eller ansvarlig myndighet er pålagt å gi slike generelle opplysninger i henhold til artikkel 7 nr. 2. Bestemmelsen er således en presisering av plikten til å gi opplysninger slik denne er beskrevet i artikkel 7 nr. 1 til nr. 4.

5.2.3.2 Kontaktpunkt i Norge - Altinn

I regjeringens handlingsplan for elektroniske tjenester til næringslivet fremgår det at elektroniske tjenester rettet mot næringslivet skal gjøres tilgjengelige i Altinn-portalen, som drives av Brønnøysundregistrene. Mye relevant informasjon og en rekke søknadsprosesser med toveis kommunikasjon finnes allerede tilgjengelig i Altinn-portalen. Portalen er dermed et kontaktpunkt i dag, og et godt utgangspunkt som kontaktpunkt i henhold til tjenestedirektivet artikkel 6 og 8. Etter en kartlegging høsten 2006 av hva som ellers var å bygge på av infrastruktur til dette formålet i Norge, ble det konkludert med at Altinn er den portalen som har mest av den infrastrukturen og funksjonaliteten som kreves for å kunne etterleve kravene i tjenestedirektivet, og som derfor skal være kontaktpunkt også i henhold til tjenestedirektivet.

Det er imidlertid få av tjenestene som omfattes av tjenestedirektivet som per i dag er tilgjengelig i Altinn-portalen, det må derfor påregnes noe arbeid for å oppgradere Altinn i tråd med virkeområdet for tjenestedirektivet. Se nærmere om dette i del III om administrative og økonomiske konsekvenser, avsnitt 10.1.

6 Informasjonskrav og andre kvalitetskrav

Tjenestedirektivet kapittel V har overskriften «Tjenestenes kvalitet». Bestemmelsene i kapittelet nedfeller et sett av tiltak for å fremme kvalitet på tjenesteytelsen, og informasjon og åpenhet knyttet til tjenesteyterne og deres tjenester. Bakgrunnen for bestemmelsene er at en målsetning om høy tjenestekvalitet er viktig for at det indre markedet skal fungere etter sin hensikt, og for den europeiske tjenesteøkonomiens konkurransedyktighet. Kvalitetsfremmende tiltak vil komme tjenestemottakerne, særlig forbrukere, til gode, jf. også Kommisjonens håndbok punkt 8.

Det understrekes i fortalen punkt 97 at det er nødvendig at tjenestedirektivet fastsetter visse regler for høy kvalitet på tjenester og særlig sikrer krav til informasjon og åpenhet. Reglene kommer til anvendelse både i saker om midlertidig tjenesteyting og tjenester som ytes i en EØS-stat av en tjenesteyter som er etablert der. Samtidig skal ikke reglene pålegge små og mellomstore bedrifter unødvendige byrder. Reglene skal ifølge fortalen punkt 97 ikke være til hinder for at EØS-statene pålegger ytterligere eller andre kvalitetskrav, i samsvar med tjenestedirektivet og EØS-retten for øvrig.

6.1 Opplysninger om tjenesteytere og deres tjenester

6.1.1 Høringsnotatet

Artikkel 22 stiller krav til hvilke opplysninger tjenesteyterne skal gjøre tilgjengelig for tjenestemottakerne. Direktivet skiller mellom opplysninger som skal gjøres tilgjengelig uoppfordret, og opplysninger som skal gjøres tilgjengelig etter anmodning fra tjenestemottaker.

Artikkel 22 nr. 1 bestemmer at EØS-statene skal sikre at tjenesteytere gjør følgende opplysninger tilgjengelig for tjenestemottakeren:

1. tjenesteyterens navn, rettslige status og juridiske form, den geografiske adressen der tjenesteyteren er etablert og nærmere opplysninger som gjør det mulig å komme raskt i kontakt og kommunisere direkte med tjenesteyteren, eventuelt elektronisk,

2. dersom tjenesteyteren er registrert i et handelsregister eller andre lignende offentlige register, registerets navn og tjenesteyterens registreringsnummer, eller tilsvarende identifikasjonsopplysninger i dette registeret,

3. dersom virksomheten er underlagt en tillatelsesordning, nærmere opplysninger om ansvarlig myndighet eller kontaktpunkt,

4. dersom tjenesteyteren utøver en virksomhet som er underlagt merverdiavgiftsplikt; identifikasjonsnummeret det er vist til i artikkel 22 nr. 1 i sjette rådsdirektiv 77/388/EØF av 17. mai 1977 om harmonisering av medlemsstatenes lovgivning om omsetningsavgift - Felles merverdiavgiftssystem: ensartet beregningsgrunnlag,

5. når det gjelder lovregulerte yrker; ethvert bransjeorgan eller ethvert lignende organ der tjenesteyteren er registrert, samt yrkestittelen og i hvilken EØS-stat denne tittelen er gitt,

6. eventuelle generelle vilkår og klausuler som tjenesteyteren anvender,

7. om tjenesteyteren anvender kontraktsvilkår om lovvalg og/eller verneting,

8. om det finnes en kundegaranti, som ikke er lovpålagt,

9. prisen på tjenesten, når prisen er forhåndsbestemt av tjenesteyteren for en bestemt type tjeneste,

10. tjenestens viktigste kjennetegn, dersom dette ikke fremgår av sammenhengen,

11. forsikringen og garantiene nevnt i artikkel 23 nr. 1, og særlig forsikringsgiverens eller garantistens kontaktopplysninger samt geografisk dekning.

Artikkel 22 nr. 2 pålegger EØS-statene å gi tjenesteyteren et valg med hensyn til hvordan informasjonen som nevnt i artikkel 22 nr. 1 formidles til tjenesteyteren. Informasjonen kan gis på en av de måtene som fremgår av artikkel 22 nr. 2. Det er selvsagt ikke noe i veien for at tjenesteyteren velger å gi informasjon på flere av disse måtene. Opplysningene skal være

1. gitt av tjenesteyteren på eget initiativ,

2. lett tilgjengelig for tjenestemottakeren på det stedet tjenesten ytes eller kontrakten inngås,

3. lett tilgjengelig elektronisk ved hjelp av en adresse som tjenesteyteren har oppgitt, eller

4. fremgå i alle informasjonsdokumenter som tjenestemottakeren får fra tjenesteyteren, og som inneholder er nærmere beskrivelse av tjenesten som ytes.

Det fremgår også av håndboken punkt 8.1 at det er opp til tjenesteyterne å avgjøre hvilke midler de vil anvende for å gi informasjonen. De står fritt til å velge den mest passende og effektive kommunikasjonsmåten, og bygge på eksisterende informasjon og informasjonskanaler. Det er ifølge håndboken sannsynlig at valget vil bero på egenskapene til den aktuelle tjenesten og måten den vanligvis ytes på. Mange tjenesteytere vil gi informasjon til potensielle kunder på sine hjemmesider, mens andre kan velge å gi informasjon ved oppslag der tjenesten ytes eller i dokumenter og brosjyrer.

EØS-statene skal i henhold til artikkel 22 nr. 3 sikre at tjenesteyterne gir følgende tilleggsopplysninger på anmodning fra tjenestemottakeren:

1. dersom prisen ikke er fastsatt på forhånd av tjenesteyteren for en bestemt type tjeneste, prisen på tjenesten. Dersom det ikke er mulig å oppgi en nøyaktig pris på tjenesten, metoden for beregning av prisen slik at denne kan kontrolleres av tjenestemottakeren, eller et tilstrekkelig detaljert prisoverslag,

2. når det gjelder lovregulerte yrker, en henvisning til de reglene som gjelder for et bestemt yrke i etableringsstaten og opplysninger om hvordan tjenestemottakeren får tilgang til dem,

3. opplysninger om tjenesteyterens virksomhet på flere områder og partnerskap som er direkte knyttet til den aktuelle tjenesten, og om tiltak som er iverksatt for å unngå interessekonflikter. Slike opplysninger skal fremgå av alle informasjonsdokumenter der tjenesteyteren gir en nærmere beskrivelse av sine tjenester,

4. eventuelle atferdsregler (codes of conduct) som tjenesteyteren er underlagt, og adressen der disse reglene kan finnes elektronisk, med angivelse av tilgjengelige språkversjoner,

5. dersom en tjenesteyter er underlagt en atferdsregel, eller er medlem av en yrkessammenslutning eller bransjeorgan som gir mulighet for utenrettslig tvisteløsning, opplysninger om dette. Tjenesteyteren skal angi hvordan man kan få nærmere opplysninger om kjennetegnene ved utenrettslige tvisteløsning og vilkårene for bruk av ordningen.

Mens opplysningene som er nevnt i artikkel 22 nr. 1 må gis uoppfordret av tjenesteyteren, er det altså kun nødvendig å gi opplysningene i nr. 3 på forespørsel fra tjenestemottakeren.

EØS-statene skal i henhold til artikkel 22 nr. 4 sikre at opplysningene som en tjenesteyter må gi i samsvar med dette kapittelet, blir gjort tilgjengelige eller oversendt på en klar og utvetydig måte og i god tid før kontrakten inngås eller, dersom det ikke foreligger noen skriftlig kontrakt, før tjenesten ytes. Artikkel 22 regulerer dermed kun hvilken informasjon som må gis til tjenestemottakeren i forkant av avtalen eller tjenesteytelsen.

Ifølge artikkel 22 nr. 5 kommer informasjonskravene som er fastsatt i dette kapittelet i tillegg til krav som allerede foreligger i EØS-retten, og hindrer ikke EØS-statene fra å pålegge ytterligere informasjonskrav for tjenesteytere som er etablert på deres territorium.

Det presiseres i håndboken punkt 8.1. at informasjonskravene som følger av artikkel 22 er komplementære til informasjonskrav som følger av andre EØS-rettsakter, for eksempel ehandelsdirektivet (direktiv 2000/31/EF om elektronisk handel), pakkereisedirektivet (rådsdirektiv 90/314/EØF av 13. juni 1990 om pakkereiser, herunder pakkeferier og pakketurer) og postordredirektivet(europaparlaments- og rådsdirektiv 97/7/EF av 20. mai 1997 om forbrukervern ved fjernsalgsavtaler).

Når det gjelder artikkel 22 nr. 1 bokstav d), vil departementet peke på at EØS-avtalen ikke inneholder regler om direkte og indirekte skatter, og at det nevnte sjette rådsdirektiv om merverdiavgift følgelig ikke er innlemmet i EØS-avtalen. Artikkel 22 nr. 1 bokstav d) vil derfor ikke gjelde for EFTA-EØS-statene ved innlemmelse av tjenestedirektivet i EØS-avtalen, jf. tilpasningsteksten til EØS-avtalen.

Norsk rett pålegger allerede næringsdrivende en prisopplysningsplikt ved salg av tjenester til forbruker, ved forskrift om prisopplysning for tjenester av 28. november 1997 nr. 1382 (prisopplysningsforskriften), gitt med hjemmel i markedsføringsloven § 3a. Med samme hjemmel er det gitt enkelte spesifikke forskrifter om prisopplysning på enkelte tjenesteområder. Prisopplysningsforskriften har bestemmelser for opplysninger om priser når disse er fastsatt på forhånd, og om at det skal opplyses om beregningsmåte der hvor det ikke er mulig å oppgi prisen på forhånd, jf. hhv. §§ 3 og 4. Prisopplysningsforskriften gjelder kun opplysning overfor forbrukere, mens plikten i tjenestedirektivet vil gjelde overfor alle tjenestemottakere. Plikten i tjenestedirektivet til å oppgi pris uoppfordret gjelder imidlertid bare der hvor prisen er fastsatt på forhånd for en bestemt type tjeneste. Hvis prisen ikke er fastsatt på forhånd er det kun nødvendig å gi informasjon om beregningsmåte på forespørsel fra tjenestemottakeren.

Hjemmelen i markedsføringsloven for prisopplysningsforskriften er begrenset til å gi forskrifter om informasjon til forbrukere, og er derfor utilstrekkelig til å gjennomføre tjenestedirektivets krav som omfatter prisopplysning til alle tjenestemottakere. Det tilsier at tjenestedirektivets krav helt eller delvis må gjennomføres på en annen måte enn ved utvidelse av forskriften.

Det følger av artikkel 22 nr. 5 at informasjonskravene i tjenestedirektivet kommer i tillegg til informasjonskrav i annen sekundærlovgivning, og at Norge kan opprettholde tilleggskrav overfor tjenesteytere som er etablert i Norge. I høringsnotatet ble det redegjort for status i Barne- og likestillingsdepartementets arbeid med å gjennomføre direktiv 2005/29/EF om urimelig handelspraksis (UCP-direktivet). I etterkant av høringsnotatet er UCP-direktivet gjennomført i den nye loven om markedsføring av 9. januar 2009 nr. 2, som trer i kraft 1. juni 2009. UCP-direktivet regulerer markedsføring og informasjon fra tjenesteytere overfor forbrukere, noe som også inkluderer prisinformasjon.

Prisopplysningsforskriften stiller også krav om at tjenesteyter gir spesifisert regning til forbruker i etterkant av tjenesteytelsen. Tjenestedirektivets opplysningskrav gjelder imidlertid hvilken informasjon tjenestemottakeren har krav på i forkant av avtaleinngåelsen eller tjenesteytelsen, og utelukker ikke at nasjonal rett stiller krav til prisopplysning som inntrer i etterkant av tjenesteytelsen.

Ved gjennomføring av UCP-direktivet i norsk rett, vil det være flere nasjonale bestemmelser om opplysningsplikt for tjenesteytere som bygger på sekundærrettsakter som er en del av EØS-retten. Dette omfatter ehandelsdirektivet, som er gjennomført i norsk rett gjennom lov om visse sider av elektronisk handel og andre informasjonssamfunnstjenester (ehandelsloven) av 23. mai 2003 nr 35, pakkereisedirektivet, som er gjennomført i norsk rett gjennom lov om pakkereiser og reisegaranti (pakkereiseloven) av 25. august 1995 nr. 57 og postordredirektivet, som er gjennomført i norsk rett gjennom lov om opplysningsplikt og angrerett m.v. ved fjernsalg og salg utenfor fast utsalgssted (angrerettloven) av 21. desember 2000 nr. 105. Som nevnt foreligger det også regler om opplysningsplikt i nasjonale regler som ikke bygger på EØS-avtalen. Dette kan gjøre det vanskelig både for tjenesteytere og -mottakere å ha oversikt over hhv. forpliktelser og rettigheter. Reglenes virkeområde er delvis overlappende, og delvis forskjellig utformet med hensyn til hvem opplysningsplikten gjelder overfor, hvilke opplysninger som skal gis og på hvilken måte de skal gis. Tjenestedirektivet gjelder både overfor tjenestemottakere som er forbrukere og andre tjenestemottakere. Det følger av tjenestedirektivet artikkel 22 nr. 5 at direktivets opplysningsregler gjelder i tillegg til det som følger av annen sekundærrett, og at nasjonal rett kan stille andre krav til etablerte tjenesteytere. Siden virkeområdet til tjenestedirektivets regler ikke er sammenfallende med de andre direktivene eller øvrig nasjonalt regelverk, er det vanskelig å unngå at innlemmelse av tjenestedirektivet i norsk rett kan føre til et noe mer uoversiktlig regelverk.

6.1.2 Høringsinstansenes syn

HSH er opptatt av at det ikke bør stilles strengere krav til nasjonale tjenestetilbydere enn overfor tilbydere (også midlertidige) fra EU, og mener at Norge i størst mulig grad ut fra konkurransehensyn bør avstå fra å vedta strengere nasjonal lovgivning for etablerte tjenestetilbydere, selv om tjenestedirektivet åpner for slik strengere nasjonal regulering.

6.1.3 Departementets vurderinger

Departementet vil kun gjennomføre tjenestedirektivets krav i tjenesteloven, og vil derfor ikke i loven stille strengere krav verken til etablerte eller midlertidige tjenesteytere, enn det som følger av tjenestedirektivet.

Når det gjelder forholdet til artikkel 22 nr. 1 bokstav d), kan det nevnes at etter lov 3. juni 1994 nr. 15 om Enhetsregisteret, gjelder særlige regler om identifikasjonsnummer for merverdiavgiftspliktige. Enheter registrert i Merverdiavgiftsmanntallet er pålagt i sine salgsdokumenter m.v. å opplyse om organisasjonsnummer og i tillegg bokstavene MVA (plassert bak organisasjonsnummeret). Det fremgår av loven at dette skal opplyses på registreringsenhetens hjemmesider på Internett, brev og forretningsdokumenter, uavhengig av hvilket medium de forefinnes på. Det legges i denne sammenheng til grunn at enhetsregisterlovens regler samsvarer med de tilsvarende regler i fellesskapsretten.

Artikkel 22 nr. 1 bokstav a) pålegger EØS-statene å sikre at tjenesteyter gir informasjon om sin rettslige status. Dette er et ukjent begrep i norsk rett. Etter departementets vurdering kan det imidlertid knytte seg til at foretaket er under avvikling. Aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper plikter å informere om at foretaket er under avvikling, jf. foretaksregisterloven § 10-2. Departementet antar at dette er tilstrekkelig til å oppfylle direktivets krav.

6.2 Yrkesansvarsforsikring og - garantier

I noen tilfelle utgjør en tjenesteyters tjenester en direkte og særlig risiko for tjenestemottakerens eller en tredjepersons helse eller sikkerhet, eller for tjenestemottakerens økonomiske sikkerhet. I hht. artikkel 23 nr. 1 skal EØS-statene da påse at tjenesteyteren tegner en yrkesansvarsforsikring som er tilpasset risikoens art og omfang, eller gir en garanti eller sørger for en lignende ordning som er tilsvarende eller hovedsakelig sammenlignbar med hensyn til formål.

Det presiseres i fortalen punkt 99 at forsikringen eller garantien bør være tilpasset risikoens art og omfang. Derfor bør det bare være nødvendig for tjenesteyteren å ha grenseoverskridende dekning hvis tjenesteyteren faktisk yter tjenester i andre EØS-stater. EØS-statene bør ikke fastsette nærmere regler for forsikringsdekning enn det som fremgår av tjenestedirektivet artikkel 23 nr. 1. Som eksempel på slike regler nevner fortalen punkt 99 minstegrenser for forsikringssummen, eller grenser for unntak i forsikringsdekningen. Tjenesteytere og forsikringsselskaper bør ha den nødvendige fleksibiliteten til å forhandle frem forsikringspoliser som er nøyaktig tilpasset risikoens art og omfang. Videre fremgår det av fortalen punkt 99 at det heller ikke er nødvendig at en plikt til hensiktsmessig forsikring er fastsatt i lov eller forskrift. Det er tilstrekkelig dersom en forsikringsplikt er en del av de yrkesetiske reglene som fastsettes av bransjeorganer. Endelig bør det ikke være noen plikt for forsikringsselskaper å yte forsikringsdekning.

Når en tjenesteyter etablerer seg i en EØS-stat, kan EØS-staten ifølge artikkel 23 nr. 2 ikke kreve yrkesansvarsforsikring eller garanti fra tjenesteyteren, dersom han allerede er dekket av en garanti i en annen EØS-stat hvor han allerede er etablert. Dette gjelder imidlertid kun der garantien tjenesteyteren allerede er dekket av, er tilsvarende eller hovedsakelig sammenlignbar med hensyn til garantiens formål og den dekning den gir når det gjelder forsikret risiko, forsikringssum eller tak for garantien samt mulige unntak fra dekningen. Dersom det bare foreligger delvis tilsvarende dekning, kan EØS-staten kreve en tilleggsgaranti for å dekke de forhold som ikke er dekket fra før.

Når en EØS-stat krever at tjenesteytere som er etablert der skal tegne en yrkesansvarsforsikring eller stille en annen form for garanti, skal EØS-staten godta attester på slik forsikringsdekning utstedt av kredittinstitusjoner og forsikringsgivere etablert i andre EØS-stater, som tilstrekkelig dokumentasjon.

Ifølge artikkel 23 nr. 3 berører ikke artikkel 23 nr. 1 og 2 yrkesforsikrings- eller garantiordninger som er fastsatt i andre EØS-rettsakter.

I artikkel 23 er visse sentrale begreper definert på følgende måte, jf. artikkel 23. nr. 5:

• «direkte og særlig risiko», en risiko som oppstår som direkte følge av at tjenesten ytes.

• «helse og sikkerhet», med hensyn til en tjenestemottaker eller en tredjeperson, forebygging av dødsfall eller alvorlig personskade.

• «økonomisk sikkerhet», med hensyn til tjenestemottaker, forebygging av vesentlige tap av penger eller verditap på eiendom.

• «yrkesansvarsforsikring», forsikring som tegnes av en tjenesteyter til dekning av et mulig ansvar overfor tjenestemottaker og eventuelt tredjeperson som følge av tjenesteytelsen.

6.2.1 Departementets vurderinger

Ifølge tjenestedirektivet artikkel 23 nr. 1 kan EØS-statene kreve obligatorisk yrkesansvarsforsikring eller garanti av tjenesteytere, når tjenesten representerer en direkte fare for helse eller sikkerhet for tjenestemottakeren eller tredjeperson eller mottakerens finansielle sikkerhet. Dette er en bestemmelse som retter seg mot EØS-statene og gir mulighet for regulering av tjenesteyterens virksomhet. Den gir ingen plikter eller rettigheter for tjenesteyter eller -mottaker, og det er derfor ikke nødvendig å gjennomføre i loven.

Domstolloven § 222 og advokatforskriften kapittel 2 pålegger den som driver advokatvirksomhet å stille sikkerhet innenfor fastsatte krav til størrelse og innhold. Tilsvarende krav stilles til andre enn advokater som tjenesteyter rettsråd, etter domstolloven § 218 jf. § 219. Justis- og polititdepartementet har ikke avdekket noen direkte konflikt mellom direktivet og domstollovens bestemmelser. For advokaters vedkommende er det også slik at advokatdirektivet artikkel 6 nr. 3 gir EØS-statene anledning til å kreve forsikringsdekning som er likeverdig i dekning og omfang med det som er fastsatt i vertsstatens interne regler. Det følger av artikkel 23 nr. 3 at artikkel 23 nr. 1 og nr. 2 ikke påvirker yrkesforsikrings- eller garantiordninger som er fastsatt i andre EØS-rettsakter, og derfor ikke får betydning for de norske kravene til forsikringsdekning for advokater i EØS.

Ifølge Helse- og omsorgsdepartementet er det opprettet en frivillig registerordning i medhold av lov om alternativ behandling av sykdom mv. § 3, jf. forskrift 11. desember 2003 nr. 1500 om frivillig registerordning for utøvere av alternativ behandling. Det er et vilkår for registrering at utøveren har dokumentert gyldig forsikring for det økonomiske ansvar som kan oppstå overfor pasienter i forbindelse med behandlingsvirksomhet, eller er dekket av arbeidsgivers forsikring/sikkerhetsstillelse. Helse- og omsorgsdepartementet har ikke avdekket behov for å endre denne ordningen.

Det er heller ikke avdekket behov for endringer i andre forsikringsordninger i norsk rett.

6.3 Kommersiell kommunikasjon av lovregulerte yrker

Artikkel 24 nr. 1 bestemmer at EØS-statene skal fjerne alle forbud mot kommersiell kommunikasjon (markedsføring) av lovregulerte yrker. Dette omfatter for eksempel eventuelle forbud i nasjonal rett mot at advokater reklamerer for sine tjenester.

I fortalen punkt 100 understrekes det at det er nødvendig å få slutt på totale forbud mot kommersiell kommunikasjon for lovregulerte yrker. Slike forbud omfatter i følge fortalen punkt 100 regler som på en generell måte og for et gitt yrke forbyr en eller flere former for kommersiell kommunikasjon, som for eksempel forbud mot all annonsering i ett eller flere nærmere angitte medier. Ifølge fortalen punkt 100 er det ikke meningen å fjerne forbud rettet mot innholdet av en kommersiell formidling. Når det gjelder innholdet av og metoder for kommersiell kommunikasjon, uttales det i fortalen punkt 100 at det er nødvendig å oppfordre yrkesutøvere til å utarbeide atferdsregler på EØS-nivå, i samsvar med EØS-retten.

Artikkel 4 nr. 12 definerer kommersiell kommunikasjon som enhver form for kommunikasjon utformet for å fremme, direkte eller indirekte, varene, tjenestene eller omdømmet til et foretak, en organisasjon eller person som driver forretnings-, industri- eller håndverksvirksomhet eller utøver et lovregulert yrke. Som kommersiell kommunikasjon i seg selv regnes ikke:

1. informasjon som muliggjør direkte tilgang til foretakets, organisasjonens eller personens virksomhet, særlig et domenenavn eller en elektronisk postadresse;

2. kommunikasjoner om foretakets, organisasjonens eller personens varer, tjenester eller omdømme som er utarbeidet på en uavhengig måte, særlig dersom dette skjer uten økonomisk vederlag.

Lovregulert yrke er definert i tjenestedirektivet artikkel 4 nr. 11 som en eller flere former for yrkesvirksomhet som omhandlet i direktiv 2005/36/EF artikkel 3 nr. 1 bokstav a). Tjenestedirektivet foretar i definisjonen kun en henvisning til direktiv 2005/36/EF om godkjenning av yrkeskvalifikasjoner, og endrer derfor ikke gjeldende rett. Yrkeskvalifikasjonsdirektivet ble besluttet tatt inn i EØS-avtalen ved EØS-komiteens beslutning 142/2007 av 26. oktober 2007. I direktivet er lovregulert yrke definert som «en yrkesvirksomhet eller gruppe av yrkesvirksomheter, der adgang til yrket, utøvelse av yrket eller en eller flere av formene for utøvelse av yrket er underlagt, direkte eller indirekte i henhold til lover eller forskrifter, et krav om besittelse av særlige yrkeskvalifikasjoner; særlig bruk av en yrkestittel som er begrenset av lover eller forskrifter til innehavere av en gitt faglig kvalifikasjon, utgjør en form for utøvelse.» I tillegg er yrker som praktiseres av medlemmer i visse opplistede organisasjoner regnet som lovregulerte yrker.

Det fremgår av artikkel 24 nr. 2 at EØS-statene skal sikre at kommersiell kommunikasjon for lovregulerte yrker følger yrkesetiske regler i samsvar med EØS-retten, særlig med hensyn til yrkets uavhengighet, verdighet og integritet samt taushetsplikt, på en måte som er forenlig med hvert yrkes særtrekk. Yrkesetiske regler om kommersiell kommunikasjon skal ikke innebære forskjellsbehandling, være begrunnet ut fra tvingende allmenne hensyn og være forholdsmessige.

Prinsippet om ikke å forskjellsbehandle, proporsjonalitetsprinsippet og hva som kan utgjøre tvingende allmenne hensyn er redegjort for under avsnitt 7.2.1.

Det presiseres i håndboken punkt 8.3. at tjenestedirektivet eksplisitt anerkjenner og også kan kreve at nasjonal rett setter visse begrensninger for hva kommersiell kommunikasjon kan inneholde. Begrensningene må uansett ikke innebære forskjellsbehandling, de må være begrunnet ut fra tvingende allmenne hensyn og være forholdsmessige. For eksempel nevnes det at forbud mot sammenlignende reklame bare kan bli ansett tilstrekkelig begrunnet og proporsjonalt for å sikre verdigheten og etikken til et yrke, dersom det ikke finnes noen mindre restriktive måter å oppnå samme mål.

6.3.1 Departementets vurderinger

Når det gjelder forbud mot kommunikasjon i bestemte medier, vises det til forskrift om markedsføring av kosmetiske inngrep av 1. juli 2005 nr. 749. Her settes det blant annet forbud mot å markedsføre ved elektronisk kommunikasjon som tillater individuell kommunikasjon, som e-post og sms. Etter Helse- og omsorgsdepartementets vurdering faller imidlertid kosmetiske tjenester som innebærer fysiske inngrep og som utføres av helsepersonell i kraft av deres helsefaglige kompetanse utenfor tjenestedirektivet, jf. redegjørelsen under avsnitt 4.4.2.5. Tjenestedirektivets bestemmelser om kommersiell kommunikasjon får dermed heller ikke anvendelse på dette området.

Det er ikke avdekket noen totale forbud mot kommersiell kommunikasjon i norsk rett eller behov for å gjøre endringer i eksisterende regelverk.

For enkelte lovregulerte yrker stilles det krav til innholdet av reklame. For eksempel for advokater fremgår det av advokatforskriften kapittel 12 punkt 2.4.1 at advokatens reklame skal være saklig og korrekt i form og innhold og følgelig ikke inneholde noe som er uriktig, misvisende eller villedende. Videre fremgår det av advokatforskriften at det er tillatt å fremheve en eller flere grener av advokatvirksomheten under forutsetning av at advokaten har særskilt innsikt og erfaring innen vedkommende felt. Disse reglene anses ikke i strid med tjenestedirektivet.

Ved gjennomføring av denne bestemmelsen i loven har departementet valgt å bruke begrepet «markedsføring» i stedet for kommersiell kommunikasjon. Etter departementets syn er dette et mer forståelig begrep på norsk, som samtidig dekker direktivets meningsinnhold. Som følge av begrepsbruken anser departementet det ikke nødvendig å gjennomføre direktivets definisjon av begrepet, i artikkel 4 nr. 12, i loven.

Som det fremgår av håndboken punkt 8 må EØS-statene, der hvor det er relevant, ikke bare sørge for at lovgivningen tilpasses kravet i direktivet på dette punket, men også reglene til bransjeorganer, yrkessammenslutninger og andre yrkesorganisasjoner som er definert som krav i artikkel 4 nr. 7, se avsnitt 7.2.2 og merknadene til § 4 bokstav g. Dette sikres ved at reglene om retten til markedsføring samt innholdet av denne gjennomføres i loven.

6.4 Virksomhet innenfor flere områder

Ifølge artikkel 25 nr. 1 skal ikke tjenesteytere bli pålagt utelukkende å utøve en bestemt virksomhet. Muligheten til å utøve virksomheten sammen med andre tjenesteytere, eller til å utøve flere former for virksomhet samtidig, skal heller ikke kunne begrenses.

Følgende tjenesteytere kan imidlertid likevel underlegges slike krav:

1. tjenesteytere innenfor lovregulerte yrker, i den grad det er berettiget for å sikre overholdelse av yrkesetiske regler, som varierer etter det enkelte yrkes særlige art, og nødvendig for å sikre deres uavhengighet og upartiskhet,

2. tjenesteytere som yter tjenester innenfor sertifisering, akkreditering, teknisk kontroll, utprøving eller forsøk, i den grad det er berettiget for å sikre deres uavhengighet og upartiskhet.

Hva som er lovregulerte yrker fremgår av definisjonen i tjenestedirektivets artikkel 4 nr. 11, som viser videre til direktiv 2005/36/EF om godkjenning av yrkeskvalifikasjoner. Det vises til omtalen av dette i avsnitt 6.3 ovenfor.

Videre fremgår det av fortalen punkt 101 at det er nødvendig og i tjenestemottakernes og særlig forbrukernes interesse å sikre at tjenesteytere har mulighet til å tilby tjenester på flere områder. Restriksjoner i denne adgangen begrenses til det som er nødvendig for å sikre de lovregulerte yrkenes upartiskhet, uavhengighet og integritet. Dette berører ifølge fortalen punkt 101 ikke restriksjoner eller forbud mot å utføre særlige former for virksomhet som skal sikre uavhengigheten i tilfeller hvor en EØS-stat overfører en bestemt oppgave til en tjenestetjenesteyter, spesielt innenfor byutvikling. Det berører heller ikke anvendelsen av konkurransereglene.

I håndboken punkt 8.4 understrekes det at restriksjoner på adgangen til å drive virksomhet på flere områder begrenser utvalget av tilgjengelige tjenester, og hindrer utviklingen av nye forretningsmodeller. Formålet med artikkel 25 er å fjerne begrensninger på adgangen til å drive flere virksomheter samtidig eller i partnerskap, der hvor begrensningene ikke er tilstrekkelig begrunnet. Samtidig må interessekonflikter unngås, og uavhengigheten og upartiskheten som er nødvendig for enkelte tjenestevirksomheter må sikres.

Det presiseres videre i håndboken punkt 8.4 at artikkel 25 kommer til anvendelse på alle krav, enten de er fastsatt i lovgivning eller av bransjeorganer, yrkessammenslutninger og andre yrkesorganisasjoner, jf. definisjonen i artikkel 4 nr. 7.

Håndboken punkt 8.4.1 nevner eksempelvis at et forbud mot partnerskap mellom advokater og revisorer kan være begrunnet og proporsjonalt. Grunnen er at disse lovregulerte yrkene ikke er bundet av sammenlignbare regler for taushetsplikt.

I henhold til artikkel 25 nr. 2 skal EØS-staten, der hvor den tillater virksomhet på flere områder for tjenesteytere som det er vist til i nr. 1 bokstav a) og b), sikre at

1. interessekonflikter og uforenlighet mellom ulike virksomheter forhindres,

2. den uavhengighet og upartiskhet som er nødvendig for visse former for virksomhet sikres,

3. de yrkesetiske reglene for ulike former for virksomhet er forenlige med hverandre, særlig når det gjelder taushetsplikt.

Det følger av artikkel 25 nr. 3 at EØS-statene, i rapporten som det er vist til i artikkel 39 nr. 1, skal angi hvilke tjenesteytere som er underlagt slike krav som er fastsatt i artikkel 25 nr. 1 samt innholdet av kravene og begrunnelsen for kravene. Plikten til å rapportere tillatelsesordninger og krav til etablerte tjenesteytere er nærmere omtalt under avsnitt 7.3.

6.4.1 Departementets vurderinger

EØS-statene må, der hvor det er relevant, ikke bare sørge for at lovgivningen tilpasses kravet i direktivet på dette punket, men også reglene til bransjeorganer, yrkessammenslutninger og andre yrkesorganisasjoner som er definert som krav i artikkel 4 nr. 7. Dette sikres ved at reglene om retten til virksomhet på flere områder samt vilkårene for å begrense denne retten, gjennomføres i loven.

Artikkel 25 nr. 2 er ikke egnet til å gjennomføres direkte i loven. Imidlertid vil det være slik at der hvor det er en fare for interessekonflikter, yrkets uavhengighet eller upartiskhet, eller at de yrkesetiske reglene og særlig reglene om taushetsplikt ikke er forenlige, så vil det også være behov for regulering i samsvar med artikkel 25 nr. 1 annet avsnitt. Artikkel 25 nr. 2 vil dermed oppfylles gjennom regulering i samsvar med artikkel 25 nr. 1.

Departementet har gjennomført en kartlegging fra de øvrige departementene, hvor det blant annet ble bedt om tilbakemelding på om det eksisterer noen krav i norsk rett som faller inn under artikkel 25 i tjenestedirektivet. Hvilke krav som er kartlagt fremgår av listen vedlagt denne proposisjonen. De ansvarlige departementene har vurdert at ordningene oppfyller vilkårene i tjenestedirektivet, slik at det ikke er nødvendig å endre disse som følge av tjenestedirektivet.

6.5 Prinsipper vedrørende tjenestenes kvalitet

Tjenestedirektivet artikkel 26 pålegger EØS-statene, i samarbeid med Kommisjonen, å oppfordre tjenesteyterne til ulike tiltak for å fremme høy tjenestekvalitet og bedre informasjon om tjenestekvaliteten.

I henhold til artikkel 26 nr. 1 skal EØS-statene, i samarbeid med Kommisjonen, oppfordre tjenesteyterne til på frivillig grunnlag å sikre kvaliteten på tjenesteytingen, særlig ved å bruke en av følgende metoder:

1. få sin virksomhet sertifisert eller vurdert av uavhengige eller akkrediterte organer;

2. utarbeide egen kvalitetsdokumentasjon, eller anvende kvalitetsdokumentasjon eller merkeordninger utarbeidet av bransjeorganer på EØS-nivå.

Håndboken punkt 8.5 nevner at ulike tiltak som kan settes i verk fra EØS-statene er holdningskampanjer, organisering av arbeidsgrupper og konferanser, finansiering av programmer og prosjekter med videre.

EØS-statene skal i henhold til artikkel 26 nr. 2 også sikre at dersom det benyttes merker og andre kvalitetsangivelser knyttet til tjenester, skal informasjon om betydningen av dem og kriteriene for dem være lett tilgjengelig for tjenesteytere og -mottakere. Det fremgår av håndboken punkt 8.5 at slik informasjon skal gjøre det lettere for forbrukerne å sammenligne egenskapene ved tjenesteytelsene i ulike EØS-stater. EØS-statene kan for eksempel velge å opprette en internettside med informasjon om merker, eller kreve at yrkesorganisasjoner eller andre organisasjoner sørger for informasjon om merkene som deres medlemmer bruker. Der hvor medlemmene bruker felles merker, bør yrkesorganisasjonen også sørge for at disse brukes på riktig måte og ikke villeder tjenestemottakerne.

Det følger av artikkel 26 nr. 3 at EØS-statene, i samarbeid med Kommisjonen, skal oppfordre bransjeorganer, handelskamre, håndverksforeninger og forbrukerorganisasjoner på deres territorium, til å samarbeide på EØS-nivå for å fremme kvaliteten på de tjenester som ytes, særlig ved å gjøre det enklere å vurdere en tjenesteyters faglige dyktighet.

EØS-statene skal i henhold til artikkel 26 nr. 4, i samarbeid med Kommisjonen, oppfordre særlig forbrukerorganisasjoner til å utvikle uavhengige vurderinger av tjenesteytingens kvalitet og mangler, og særlig å utvikle sammenlignende forsøk og utprøving på fellesskapsplan, og formidle resultatene av disse.

Artikkel 26 nr. 5 krever at EØS-statene, i samarbeid med Kommisjonen, oppfordrer til utvikling av frivillige europeiske standarder, som har til formål å legge til rette for samsvar mellom tjenester levert av tjenesteytere i ulike EØS-stater, informasjon til tjenestemottakeren og tjenesteytingens kvalitet.

Tjenestedirektivet gir også i artikkel 37 regler som bidrar til å sikre kvaliteten på tjenester. I henhold til artikkel 37 skal EØS-statene, i samarbeid med Kommisjonen, oppfordre særlig bransjeorganer, yrkesorganisasjoner og yrkessammenslutninger til å utarbeide atferdsregler på EØS-nivå. Slike atferdsregler skal lette tjenesteyting eller etablering i en annen EØS-stat, i samsvar med EØS-retten. EØS-statene skal sikre at slike atferdsregler er elektronisk tilgjengelige på avstand.

6.5.1 Departementets vurderinger

Gjennomgående forplikter disse bestemmelsene EØS-statene til å gjennomføre ulike praktiske tiltak overfor bransjeorganer, yrkesorganisasjoner og andre yrkessammenslutninger. Disse forpliktelsene er ikke nødvendig å gjennomføre i lov, og anses heller ikke egnet til dette.

Artikkel 26 nr. 2 er imidlertid av en litt annen karakter enn de andre bestemmelsene som er nevnt over. Bestemmelsen pålegger EØS-statene å sørge for å tilgjengeliggjøre opplysninger om merker. Det er opp til EØS-statene å velge hvordan dette gjøres, direktivet legger ingen andre føringer enn at opplysningene skal være lett tilgjengelige for tjenesteytere og tjenestemottakere. Etter departementets vurdering er det hensiktsmessig at disse opplysningene er tilgjengelige i kontaktpunktet, sammen med øvrig informasjon som etter tjenestedirektivet skal ligge i kontaktpunktet. Artikkel 26 nr. 2 foreslås derfor gjennomført i lovens § 7 om rett til informasjon gjennom kontaktpunktet.

6.6 Tvisteløsning

I henhold til tjenestedirektivet artikkel 27 nr. 1 skal EØS-statene treffe de generelle tiltak som er nødvendige for å sikre at tjenesteyterne oppgir kontaktopplysninger, og da særlig postadresse, telefaksnummer eller e-postadresse samt telefonnummer som alle tjenestemottakere, herunder tjenestemottakere som er bosatt i en annen EØS-stat, kan anvende for å sende inn en klage eller en anmodning om informasjon om tjenesten som ytes. Tjenesteytere skal oppgi sin forretningsadresse dersom denne ikke er deres vanlige postadresse.

EØS-statene skal i henhold til artikkel 27 nr. 2 treffe de generelle tiltak som er nødvendige for å sikre at tjenesteytere snarest mulig svarer på de klagene som er nevnt i nr. 1, og gjør sitt beste for å finne en tilfredsstillende løsning.

EØS-statene skal videre, jf. artikkel 27 nr. 3, treffe de generelle tiltak som er nødvendige for å sikre at tjenesteytere er forpliktet til å vise at de oppfyller de opplysningspliktene som er fastsatt i direktivet, og at opplysningene er riktige.

Når det kreves en finansiell garanti for å oppfylle en rettsavgjørelse, skal EØS-statene i henhold til artikkel 27 nr. 4 godkjenne tilsvarende garantier fra en kredittinstitusjon eller forsikringsgiver etablert i en annen EØS-stat. Slike kredittinstitusjoner må være godkjent i en EØS-stat i samsvar med europaparlaments- og rådsdirektiv 2006/48/EF, og slike forsikringsgivere skal, ettersom det passer, være godkjent i samsvar med første rådsdirektiv 73/239/EØF av 24. juli 1973 om samordning av lover og forskrifter om adgang til å starte og utøve virksomhet innen direkte forsikring med unntak av livsforsikring, og med europaparlaments- og rådsdirektiv 2002/83/EF av 5. november 2002 om livsforsikring.

Ifølge artikkel 27 nr. 5 skal EØS-statene treffe de generelle tiltak som er nødvendige for å sikre at tjenesteytere som er underlagt atferdsregler, eller er medlem av en yrkessammenslutning eller et bransjeorgan som gir mulighet til utenrettslig tvisteløsning, underretter tjenestemottakeren om dette, og nevner dette i ethvert dokument hvor tjenesten beskrives i detalj samt angir hvordan tjenestemottakerne kan få nærmere opplysninger om ordningen og vilkårene for å bruke den.

6.6.1 Departementets vurderinger

Bestemmelsen i artikkel 27 nr. 1 samsvarer i stor grad med opplysninger som kreves etter artikkel 22 nr. 1 bokstav a). Etter departementets vurdering kan disse bestemmelsene gjennomføres samlet i loven, se § 20 første ledd bokstav a i lovforslaget.

EØS-statenes forpliktelser i henhold til artikkel 27 nr. 2 og 3 anses ikke hensiktsmessige å gjennomføre i en horisontal lov for gjennomføring av tjenestedirektivet. Hvilke tiltak det er behov for å gjennomføre vil trolig variere fra sektor til sektor. Det anses derfor tilstrekkelig at et eventuelt behov for gjennomføringslovgivning vurderes i tilknytning til sektorlovgivningen. Når det gjelder tjenester som ytes til forbrukere, vil også bistand gjennom Forbrukerombudet og Forbrukerrådet bidra til at tjenesteytere håndterer klager i samsvar med direktivet og oppfyller sin opplysningsplikt.

Når det gjelder artikkel 27 nr. 4 er det ikke avdekket behov for endringer i domstolsloven. Det kan derfor konstateres at norsk rett er i samsvar med direktivet på dette punktet.

Det følger av artikkel 22 nr. 3 at tjenesteyteren skal oppgi informasjon om utenrettslig tvisteløsning på forespørsel fra tjenestemottakeren. Artikkel 27 nr. 5 omhandler imidlertid samme type informasjon, og krever at EØS-statene sørger for at tjenesteyteren gir informasjon om utenomrettslige tvisteløsningsmuligheter, og alltid i dokumenter hvor virksomheten presenteres i detalj. Kravene i artikkel 22 og artikkel 27 er dermed ikke helt samstemte. For å sikre tjenestemottakerens rettigheter er det i loven her valgt å gjennomføre tjenestedirektivets bestemmelser om informasjon om utenrettslige tvisteløsningsordninger som en ubetinget plikt for tjenesteyteren, jf. loven § 20 første ledd bokstav j.

7 Etablering

7.1 Etableringsbegrepet

Ifølge artikkel 4 nr. 5 menes med etablering tjenesteyterens faktiske utøvelse av økonomisk virksomhet, slik det er vist til i EØS-avtalen artikkel 31, i et ubestemt tidsrom, ved bruk av fast infrastruktur der tjenesten faktisk utføres.

EØS-retten skiller mellom midlertidig tjenesteyting, som faller inn under EØS-avtalen artikkel 36 og 37, og etablering av økonomisk aktivitet, som faller inn under EØS-avtalen artikkel 31. EØS-avtalen artikkel 31 tilsvarer EF-traktaten artikkel 43. Skillet mellom midlertidig tjenesteyting etter EF-traktaten artikkel 49 og etablering etter EF-traktaten artikkel 43 gjelder tilsvarende i forholdet mellom EØS-avtalen artikkel 31 og artikkel 36. Tjenestedirektivet endrer ikke grensen mellom disse regelsettene. Etablering innebærer et krav om at tjenesteyteren må delta i det økonomiske liv i en EØS-stat på en stabil og vedvarende måte, jf. sak C-55/94 Gebhard premiss 25. Etableringen må knytte seg til å drive økonomisk virksomhet. Dette skal forstås på samme måte som under tjenestebegrepet.

Det følger av praksis fra EF-domstolen at hvorvidt tjenesteytelsen er midlertidig eller innebærer en etablering, må avgjøres konkret på bakgrunn av ytelsens varighet, hyppighet, periodiske karakter og kontinuitet, jf. sak C-55/94 Gebhard premiss 39. Det kan imidlertid ikke stilles opp noen tidsgrense for når utøvelse av økonomisk aktivitet går over fra å være midlertidig til å innebære etablering. I en sak for EF-domstolen, sak C-215/01 Schnitzer, hadde en tysk borger gitt oppdrag til et portugisisk bygg- og anleggsforetak i 3 år, uten at foretaket hadde registrert seg i samsvar med tysk lovgivning. Domstolen fant at det portugisiske foretakets virksomhet måtte vurderes som midlertidig tjenesteyting under EF-traktaten artikkel 49, og ikke som en etablering under EF-traktaten artikkel 43. Domstolen uttalte følgende i premiss 30-31:

«Begrebet «tjenesteydelse« i traktatens forstand kan altså dække over tjenesteydelser af meget forskellig art, herunder tjenesteydelser, der udføres over et længere tidsrum, endog flere år, hvis det f.eks. drejer sig om ydelser, der leveres i forbindelse med et større byggeprojekt. Ligeledes kan ydelser, som en erhvervsdrivende, der er etableret i en medlemsstat, leverer mere eller mindre hyppigt eller regelmæssigt, endog over et længere tidsrum, til personer med hjemsted i en eller flere andre medlemsstater, f.eks. rådgivning eller informationsvirksomhed mod vederlag, udgøre tjenesteydelser i traktatens forstand.

Der findes faktisk ikke nogen bestemmelse i traktaten, der gør det muligt teoretisk at fastslå en bestemt varighed eller hyppighed, hvorefter udførelsen af en ydelse eller en bestemt slags ydelse i en anden medlemsstat ikke længere kan betragtes som en tjenesteydelse i traktatens forstand.»

Hvilket sted en tjenesteyter er etablert, skal i henhold til tjenestedirektivets fortale punkt 37 fastsettes i samsvar med EF-domstolens praksis. Det vises til at begrepet «etablering» etter EF-domstolens praksis innebærer faktisk utøvelse av en økonomisk virksomhet ved et fast etableringssted for et ikke nærmere fastsatt tidsrom. Dette kravet kan også være oppfylt når et selskap blir opprettet for et gitt tidsrom, eller når det leier bygningen eller anlegget der det utøver sin virksomhet. Det kan også være oppfylt når en EØS-stat gir tidsbegrensede tillatelser bare for bestemte tjenester. Videre følger det av fortalen punkt 37 at en etablering ikke behøver å skje i form av et datterselskap, en filial eller et agentur, men kan bestå av et kontor som ledes av tjenesteyterens eget personale eller av en person som er uavhengig, men har fullmakt til å opptre for foretaket på varig grunnlag, slik tilfellet er med et agentur. Det fremgår av fortalen at i samsvar med denne definisjonen, som krever at det faktisk utøves en økonomisk virksomhet på tjenesteyterens etableringssted, utgjør bare en postkasse ingen etablering.

Det at tjenesteyteren regelmessig driver virksomhet og leverer ytelser i en EØS-stat er heller ikke nok til å utgjøre en etablering, dersom vedkommende ikke råder over fasiliteter som gjør at han på en stabil og vedvarende måte kan levere ytelser til borgerne i denne EØS-staten, jf. sak C-225/01 Schnitzer premiss 40. Dersom virksomheten har kontorfasiliteter, kan dette være et moment i vurderingen av om det foreligger etablering. EF-domstolen har imidlertid uttalt at leie av kontorlokaler ikke i seg selv er nok til at det foreligger en etablering, jf. sak C-55/94 Gebhard premiss 27.

Etter EØS-avtalen artikkel 31 omfatter begrepet etablering både primær og sekundær etablering. Ved primær etablering forlater en fysisk person en EØS-stat for å sette opp en fast etablering i en annen eller etablerer et selskap i en annen stat, eller et selskap i en stat flytter sin hovedvirksomhet til en annen stat. Ved sekundær etablering opprettholdes en eksisterende etablering innenfor EØS, men det opprettes et kontor, agentur, filial eller datterselskap i en annen EØS-stat.

7.2 Rettigheter for tjenesteytere som vil etablere seg

EØS-avtalen artikkel 31 forbyr restriksjoner på retten til å etablere seg. Som nevnt tilsvarer bestemmelsen forbudet i EF-traktaten artikkel 43. Innholdet av forbudet er blitt tolket og presisert gjennom EF-domstolens og EFTA-domstolens praksis. I tjenestedirektivet kapittel 3 gis det regler som i stor grad samler og stadfester rettspraksis. Kapittelet omfatter tillatelsesordninger, både vilkår for å ha slike ordninger og saksbehandlingsregler ved tildeling av tillatelser, og hvilke krav til tjenesteytere som er forbudt eller kan være forbudt og som derfor må vurderes av EØS-statene. Reglene gjelder både der hvor tjenesteytere ønsker å etablere seg i annen EØS-stat og der hvor etablering skjer i egen stat, se Kommisjonens håndbok punkt 6 og også punkt 5.1. For øvrig vises det til redegjørelsen under avsnitt 4.2.1.

7.2.1 Tillatelsesordninger

Med tillatelsesordning menes i henhold til tjenestedirektivet artikkel 4 nr. 6 ethvert krav om at en tjenesteyter eller tjenestemottaker må henvende seg til en ansvarlig myndighet for å oppnå en formell eller stilltiende avgjørelse for å få adgang til eller utøve tjenestevirksomhet. Ansvarlig myndighet omfatter ifølge artikkel 4 nr. 9 ethvert organ eller enhver myndighet i en EØS-stat som har til oppgave å føre tilsyn med eller regulere tjenestevirksomhet, herunder domstoler som handler i den egenskap, bransjeorganer og de yrkessammenslutningene eller andre yrkesorganisasjonene som innenfor rammen av sin rettslige uavhengighet på en kollektiv måte regulerer adgangen til tjenestevirksomhet eller utøvelsen av slik virksomhet.

I henhold til fortalen punkt 39 omfatter tillatelsesordninger blant annet forvaltningsmessige fremgangsmåter for å gi tillatelser, lisenser, godkjenninger eller konsesjoner. Det omfatter også en plikt til å være registrert som medlem av et yrke eller å være oppført i et register, en oversikt eller en database, som vilkår for å kunne utøve den aktuelle virksomheten. En tillatelsesordning kan også bestå i at tjenesteyteren må være offisielt tilsluttet et organ eller inneha yrkesbevis for å kunne utøve en virksomhet. Tillatelser kan bli gitt ikke bare gjennom en formell avgjørelse, men også gjennom en stilltiende avgjørelse. En stilltiende avgjørelse kan for eksempel være at den ansvarlige myndigheten ikke gir noen reaksjon, eller at den berørte parten må avvente en bekreftelse på mottak av en erklæring, for å starte virksomheten eller for at denne skal være lovlig, jf. fortalen punkt 39. Rene registreringsordninger, som ikke forutsetter en stilltiende avgjørelse eller bekreftelse på mottak av registreringsskjema for at tjenesteyter lovlig kan starte sin virksomhet, omfattes ikke av begrepet tillatelsesordning.

Ifølge artikkel 9 nr. 1 skal ikke EØS-statene gjøre adgangen til eller utøvelsen av en tjenestevirksomhet avhengig av en tillatelsesordning med mindre følgende vilkår er oppfylt:

1. tillatelsesordningen innebærer ikke forskjellsbehandling av vedkommende tjenesteyter,

2. behovet for en tillatelsesordning er begrunnet ut fra tvingende allmenne hensyn,

3. den målsetningen som ønskes oppnådd kan ikke nås gjennom et mindre restriktivt tiltak, særlig fordi en etterfølgende kontroll vil finne sted for sent til å ha noen faktisk virkning.

Det fremgår altså av artikkel 9 at EØS-statene bare kan opprettholde og innføre tillatelsesordninger for tjenestevirksomhet som er omfattet av tjenestedirektivet, når vilkårene i artikkel 9 nr. 1 er oppfylt. Det følger av fortalen punkt 57 at bestemmelsene i direktivet om tillatelsesordninger omfatter tilfeller hvor næringsdrivendes adgang til eller utøvelse av tjenestevirksomhet krever en avgjørelse fra ansvarlig myndighet. Dette berører ikke ansvarlige myndigheters avgjørelse om å opprette et offentlig eller privat foretak for å yte en bestemt tjeneste. Det berører heller ikke ansvarlige myndigheters inngåelse av kontrakter om å yte en bestemt tjeneste, som er underlagt reglene for offentlige innkjøp, siden direktivet ikke omhandler regler for offentlige innkjøp.

Vilkåret i artikkel 9 nr. 1 bokstav a) innebærer at tillatelsesordningen ikke må forskjellsbehandle vedkommende tjenesteyter i forhold til andre tjenesteytere på grunnlag av statsborgerskap eller etableringssted. I den senere utvikling av EF-domstolens praksis knyttet til de fire friheter, herunder EF-traktaten artikkel 43 og 49, har reglene blitt tolket fra å innebære et forbud mot forskjellsbehandling til også å være et restriksjonsforbud, som rammer hindringer for den frie bevegelighet, altså selve adgangen til et nasjonalt marked, uavhengig av om det foreligger forskjellsbehandling på bakgrunn av nasjonalitet. Den grunnleggende avgjørelsen fra EF-domstolen, for så vidt gjelder det frie varebytte, er sak 128/78 Rewe-Zentral, den såkalte Cassis de Dijon-avgjørelsen. Det samme prinsippet ble fastslått innenfor fri bevegelighet av tjenester med de såkalte turistguide-sakene, sakene C-154/89, C-180/89 og C-189/89 Kommisjonen mot hhv. Frankrike, Italia og Hellas. Restriksjoner er kun tillatt der hvor de er begrunnet ut fra tvingende allmenne hensyn, og det foreligger proporsjonalitet mellom mål og midler. Når det gjelder selve utøvelsen av næringsvirksomheten etter at tjenesteyteren har fått adgang til markedet, kan denne underlegges begrensninger så lenge disse ikke forskjellsbehandler. Forskjellsbehandling kan likevel være tillatt, i den grad det er saklige eller objektive grunner til forskjellsbehandlingen. Det kan være saklig grunn til å forskjellsbehandle, hvis kravene som innebærer forskjellsbehandling er nødvendige ut fra tjenestevirksomhetens art. Dette kan for eksempel være språkkrav for undervisningsvirksomhet. Artikkel 9 nr. 1 er et uttrykk for gjeldende rett, og tjenestedirektivet medfører ingen endringer på dette punktet. Kravet til ikke å forskjellsbehandle er også omtalt i avsnitt 8.3.1.1.

Det fremgår av artikkel 9 nr. 1 b) at en tillatelsesordning må begrunnes ut fra tvingende allmenne hensyn. Begrepet «tvingende allmenne hensyn» er brukt som betegnelse på EØS-rettens begrep «overriding reasons relating to the public interest». Tvingende allmenne hensyn er ifølge direktivet artikkel 4 nr. 8 hensyn som er anerkjent som slike i EF-domstolens praksis, herunder bl.a.: Offentlig orden, offentlig sikkerhet, folkehelsen, bevaring av den økonomiske stabiliteten i trygdeordningen, vern av forbrukere, tjenestemottakere og arbeidstakere, rettferdige handelstransaksjoner, bedrageribekjempelse, vern av miljøet og bymiljøet, dyrehelse, immaterialrettigheter, bevaring av den nasjonale historiske og kunstneriske arv, sosialpolitiske og kulturpolitiske mål. Fortalen punkt 40 gir ytterligere eksempler på tvingende allmenne hensyn, som opprettholdelsen av samfunnsordenen, bekjempelse av illojal konkurranse, vern av kreditorer, sikring av god rettspleie, trafikksikkerhet, vern av ytringsfriheten, behovet for å sikre et høyt utdanningsnivå, opprettholdelse av en mangfoldig presse og fremming av nasjonalspråket, og veterinærpolitikk.

Tjenestedirektivet gjør ingen endringer i gjeldende rett med hensyn til hva som anses som tvingende allmenne hensyn. I fortalen punkt 40 vises det til at begrepet tvingende allmenne hensyn er utviklet gradvis gjennom EF-domstolens praksis knyttet til EF-traktaten artikkel 43 og 49. Innholdet av begrepet kan dermed fortsatt utvikles gjennom praksis fra EF-domstolen. Det følger imidlertid av artikkel 4 nr. 8 at vektleggingen av EF-domstolens praksis skal skje i samsvar med EØS-avtalen artikkel 6. Se også avsnitt 4.1.

For at en restriksjon skal kunne være begrunnet ut fra tvingende allmenne hensyn, må det anføres en begrunnelse som er relevant, dvs. som kan anerkjennes som et tvingende allment hensyn. Som nevnt er listen over hensyn ikke uttømmende, og innholdet av begrepet kan fortsatt utvikle seg. EØS-statene kan derfor begrunne en restriksjon ut fra hensyn som ennå ikke er anerkjent, men som det er gode grunner for å anerkjenne. Økonomiske hensyn, herunder proteksjonistiske hensyn og styrking av nasjonal økonomi, vil ikke kunne anerkjennes som tvingende allmenne hensyn. Det samme gjelder rene forvaltningsmessige hensyn.

Tvingende allmenne hensyn kan dermed begrunne anvendelsen av tillatelsesordninger og andre restriksjoner. Under enhver omstendighet må ikke slike tillatelsesordninger eller restriksjoner innebære forskjellsbehandling på grunnlag av EØS-borgeres nasjonalitet eller foretaks etableringsstat. Videre må proporsjonalitetsprinsippet alltid respekteres.

Proporsjonalitetsprinsippet er et grunnleggende EF-rettslig prinsipp som allerede gjelder for både etableringsretten og fri bevegelighet for tjenester i EØS-avtalen og EF-traktaten. I tjenestedirektivet har prinsippet kommet til uttrykk i vilkåret i artikkel 9 nr. 1 bokstav c). Prinsippet innebærer et krav om forholdsmessighet mellom restriksjonene og det formålet som skal oppnås. Kravet er todelt. For det første må det vurderes om tillatelsesordningen er egnet til å fremme det hensynet den er begrunnet i. Det må altså være en tilstrekkelig nær sammenheng mellom tillatelsesordningen og hensynet den er begrunnet i. For det andre må tillatelsesordningen være nødvendig. I nødvendighetskravet ligger at ordningen ikke må gå lenger enn det som er nødvendig for å oppnå formålet, og at tiltaket ikke har urimelig effekt for den som tillatelsesordningen retter seg mot.

Dersom det er mulig å nå målet på en måte som er mindre restriktiv, er det kun den minst restriktive ordningen som er tillatt. Det følger av fortalen punkt 54 at tillatelsesordninger bør være tillatt bare dersom en etterfølgende kontroll ikke vil være effektiv, fordi det i ettertid vil være umulig å slå fast eventuelle feil ved den aktuelle tjenesten, når det tas hensyn til den risiko og de farer som vil kunne oppstå uten en forhåndskontroll.

Tjenestedirektivet innebærer ingen endring av innholdet i proporsjonalitetsprinsippet. Rettspraksis om hvordan prinsippet skal forstås vil dermed ligge til grunn for anvendelsen av prinsippet på tjenestedirektivets område. Slik rettspraksis omfatter for eksempel sak 33/74 Van Binsbergen, forente saker C-369/96 og C-376/96 Arblade, og sak C-17/00 De Coster.

I artikkel 9 nr. 3 fremgår det at kapittel 3 avsnitt 1 om tillatelser, ikke skal gjelde for de aspekter av tillatelsesordningene som reguleres helt eller delvis av andre EØS-rettsakter. Dersom det følger av andre EØS-rettsakter at en virksomhet kan eller skal underlegges en tillatelsesordning, er det som følge av artikkel 9 nr. 3 ikke nødvendig å vurdere om vilkårene i tjenestedirektivet artikkel 9 nr. 1 er oppfylt. Tillatelsesordninger som har grunnlag i andre EØS-rettsakter skal heller ikke rapporteres i henhold til artikkel 39 nr. 1 jf. artikkel 9 nr. 2.

I fortalens punkt 54 fremheves det at tjenestedirektivet ikke kan begrunne tillatelsesordninger som er forbudt gjennom andre EØS-rettsakter, som for eksempel direktivet om elektroniske signaturer (europaparlaments- og rådsdirektiv 1999/93/EF) og direktivet om elektronisk handel (europaparlaments- og rådsdirektiv 2000/31/EF). Dette følger også av forrangsprinsippet i artikkel 3 nr. 1.

7.2.1.1 Kriterier for å gi tillatelse

Det følger av artikkel 10 nr. 1 at EØS-statenes tillatelsesordninger skal være basert på kriterier som utelukker at den ansvarlige myndigheten utøver sin kompetanse på en vilkårlig måte. Selv om vilkårene i artikkel 9 for å ha en tillatelsesordning er oppfylt, setter artikkel 10 vilkår for utformingen av tillatelsesordningene.

Kriteriene som tillatelsesordningene skal være basert på er nærmere fastsatt i artikkel 10 nr. 2. Vilkårene i artikkel 10 nr. 2 bokstav a) til c) gjentar vilkårene i artikkel 9 nr. 1, og sier at kriteriene i en tillatelsesordning ikke skal innebære forskjellsbehandling, de skal være begrunnet ut fra tvingende allmenne hensyn, og de skal være egnet og nødvendig for å fremme formålet.

Direktivets artikkel 10 nr. 2 bokstav d) til g) stiller krav til klarhet, objektivitet, offentliggjøring og åpenhet. Kravene må ses på bakgrunn av artikkel 10 nr. 1 om at en tillatelsesordning eller kriteriene for å gi tillatelse, ikke skal utformes på en slik måte at ansvarlig myndighet har mulighet til å utøve sin kompetanse på en vilkårlig måte.

Kravet til klarhet, objektivitet og åpenhet krever blant annet at kriteriene i tillatelsesordningen skal være bestemte og presise. Det kreves imidlertid ikke at kriteriene presiseres på detaljnivå. Det kreves heller ikke at skjønnspregede vilkår utelates, jf. forutsetningsvis direktivets artikkel 10 nr. 1. Kriteriene skal imidlertid være tilstrekkelig forståelige og forutsigbare for borgerne til at ansvarlig myndighet er forhindret fra en vilkårlig saksbehandling.

Kravet om tilgjengelighet stiller krav til forutsigbarhet for borgerne. Dette vil være tilfredsstilt hvor kriteriene er klargjort i lov eller forskrift. Det kan imidlertid også tilfredsstilles på annen måte, typisk ved at ansvarlig myndighet legger ut en veiledning på sin hjemmeside. Tjenestedirektivet oppstiller også informasjonsforpliktelser i artikkel 7, hvor det blant annet stilles krav om at opplysninger om krav til tjenesteytere skal være tilgjengelig i kontaktpunktet.

Ifølge artikkel 10 nr. 3 skal vilkårene for å gi tillatelse til en ny etablering ikke duplisere krav og kontroller som tjenesteyteren allerede er underlagt i en annen eller samme EØS-stat, og som etter sitt formål er tilsvarende eller hovedsakelig sammenlignbare med de aktuelle kravene og kontrollene. Tjenesteyteren og kontaktorganene som det er vist til i artikkel 28 nr. 2 skal bistå ansvarlig myndighet ved å legge frem all nødvendig informasjon om disse kravene.

Det fremgår av fortalen punkt 61 at bestemmelsen ikke hindrer at EØS-statene anvender sine egne vilkår slik de fremgår av tillatelsesordningen. Den krever bare at ansvarlig myndighet, i sin vurdering av om vilkårene er oppfylt, tar hensyn til de tilsvarende vilkårene som allerede er oppfylt av søkeren i en annen eller samme EØS-stat. Bestemmelsen krever ikke at tildeling av en tillatelse skal skje på de vilkårene som inngår i tillatelsesordningen i en annen EØS-stat.

EF-domstolen har i flere saker slått fast prinsippet om at vertsstaten må ta hensyn til vilkår som er oppfylt eller garantier som er stilt av tjenesteyter i sin hjemstat, se for eksempel sak C-263/99 Kommisjonen mot Italia og sak C-358/98 Kommisjonen mot Italia. Tjenestedirektivet gjør derfor ingen endringer i gjeldende rett på dette punktet.

I henhold til artikkel 10 nr. 4 skal tillatelsen gi tjenesteyteren rett til å starte opp eller utøve tjenestevirksomheten innenfor hele EØS-staten. Dette omfatter også å opprette agenturer, datterselskap, filialer eller kontorer. Unntak fra hovedregelen kan skje der hvor tillatelse til hver enkelt etablering eller avgrensning av tillatelsen til et bestemt geografisk område er begrunnet ut fra tvingende allmenne hensyn.

I fortalen punkt 59 presiseres det at tillatelsen vanligvis bør gjøre tjenesteyteren i stand til å få adgang til tjenestevirksomheten eller utøve virksomheten på hele det nasjonale territoriet, bortsett fra tilfeller der en geografisk begrensning er begrunnet ut fra tvingende allmenne hensyn. Fortalen nevner som eksempel at miljøvern kan begrunne kravet om en individuell tillatelse for hver installasjon i EØS-staten.

Det fremgår uttrykkelig av artikkel 10 nr. 7 at artikkel 10 ikke berører fordelingen av kompetanse på lokalt eller regionalt nivå, mellom de av EØS-statens myndigheter som gir tillatelser. Tjenestedirektivet berører derfor ikke myndighetenes beslutninger om hvem som skal ha avgjørelsesmyndighet for de ulike tillatelsesordningene i EØS-staten. Videre fremgår det i punkt 59 at bestemmelsen ikke skal berøre regional eller lokal kompetanse for tildeling av tillatelser i EØS-staten. I punkt 60 i fortalen presiseres det ytterligere at tjenestedirektivet, og i særdeleshet bestemmelsene vedrørende tillatelsesordninger og det territorielle omfanget av en tillatelse ikke skal berøre fordelingen av regional eller lokal myndighet i EØS-statene, herunder regionalt og lokalt selvstyre og bruken av offisielle språk.

Tillatelsen skal gis så snart det etter en hensiktsmessig undersøkelse er slått fast at vilkårene for å få tillatelse er oppfylt, jf. artikkel 10 nr. 5. Det følger altså at undersøkelsen for å slå fast at vilkårene er oppfylt skal være hensiktsmessig. I dette ligger at ansvarlig myndighet ikke kan gjøre mer omfattende undersøkelser enn nødvendig for å fastslå om vilkårene er oppfylt, for å hindre at saksbehandlingstiden kan utgjøre en restriksjon for tjenestevirksomheten. Ansvarlig myndighet kan heller ikke vente med å gi tillatelse når det først er slått fast at vilkårene er oppfylt. Bestemmelsen stiller dermed visse krav til saksbehandlingen hos ansvarlig myndighet.

Også artikkel 10 nr. 6 stiller krav til saksbehandlingen hos ansvarlig myndighet. Med unntak av når det blir gitt en tillatelse, skal enhver avgjørelse fra ansvarlig myndighet, inkludert avslag på eller tilbakekall av tillatelse, være fullt ut begrunnet. Det må også være mulig å bringe avgjørelsen inn for en domstol eller andre klageorganer.

7.2.1.1.1 Departementets vurderinger

Artikkel 10 stiller krav til hvordan den enkelte tillatelsesordning er utformet i nasjonal rett. Kravene til kriteriene i tillatelsesordninger i henhold til artikkel 10 nr. 2 bokstav a) til c) i direktivet, er sammenfallende med kravene til tillatelsesordninger som oppstilles i artikkel 9 nr. 1. Disse kravene til tillatelsesordningen og kriteriene for å få tillatelse gir rettigheter for tjenesteytere som må gjennomføres i lov, og i loven her foreslås det å samle disse kravene i én bestemmelse, se loven § 10.

Direktivets artikkel 10 nr. 2 bokstav d) til g) anses uegnet å gjennomføre som egen lovtekst. Til en viss grad vil kravet til åpenhet, klarhet og objektivitet allerede følge av kravet til ikke å forskjellsbehandle og av proporsjonalitetskravet i nr. 2 bokstav a) og c), som foreslås gjennomført. Av betydning er det også at legalitetsprinsippet allerede sikrer mange av de samme egenskapene ved det norske regelverket, som bokstav d) til g) krever. For å sikre en korrekt gjennomføring av artikkel 10 nr. 1 bokstav d) til g), må de tillatelsesordninger som eksisterer i Norge gjennomgås. Gjennomføringsforpliktelsen vil være oppfylt ved konstatering av at norske tillatelsesordninger eller kriterier for å gi tillatelse, ikke strider mot artikkel 10 nr. 2 bokstav d) til g). Kartleggingen som har vært gjennomført av tillatelsesordninger i norsk rett, tilsier at eksisterende ordninger oppfyller disse kravene. Nærings- og handelsdepartementet har imidlertid funnet at vilkårene for å få bevilling til å drive brukthandel kun følger av søknadsskjemaet for bevillingen, informasjon om bevilling på nettsider med videre samt fast og langvarig praksis. For å sikre at direktivets krav til at kriteriene skal være offentliggjort og tilgjengelige er oppfylt, vil departementet foreta en endring i brukthandelforskriften slik at vilkårene utrykkelig vil fremgå av forskriften.

Forvaltningsloven gir regler om begrunnelse av enkeltvedtak og klageadgang i samsvar med kravene i direktivet. Enkeltvedtak vil også kunne bringes inn for domstolene. Forvaltningsloven oppfyller derfor kravene i tjenestedirektivet artikkel 10 nr. 6. Det fremgår også av forvaltningsloven § 11a at forvaltningen plikter å forberede og avgjøre saker «uten ugrunnet opphold». Etter departementets vurdering oppfyller forvaltningsloven på dette punktet kravet i tjenestedirektivet artikkel 10 nr. 5, om at tillatelse skal gis så snart det er slått fast at vilkårene for tillatelsen er oppfylt. Det er derfor ikke nødvendig å gjennomføre artikkel 10 nr. 5 og nr. 6 i loven her.

Bestemmelsen i artikkel 10 nr. 7 regulerer myndighetenes kompetanse og er ikke egnet til å gjennomføres i lovteksten. Bestemmelsen må imidlertid ses i sammenheng med artikkel 10 nr. 4 om kravene til rekkevidden av tillatelse, og legger føringer for hvordan artikkel 10 nr. 4 skal forstås. Direktivets forutsetning er at EØS-statens kompetansefordeling mellom myndighetene skal kunne opprettholdes uavhengig av direktivet. I forbindelse med departementenes vurdering av konsekvensene av gjennomføring av tjenestedirektivet, har ingen departementer meldt fra om at direktivet krever endringer i eksisterende tillatelsesordninger der lokale myndigheter er gitt kompetanse til å gi tillatelse. Se for øvrig særmerknadene til lovforslaget § 10 tredje ledd, som gjennomfører artikkel 10 nr. 4.

7.2.1.2 Tillatelsens varighet

Ifølge artikkel 11 nr. 1 skal en tillatelse som gis til en tjenesteyter ikke ha begrenset varighet, unntatt de tilfeller der

1. tillatelsen blir automatisk fornyet eller bare er avhengig av at vilkårene for tillatelsen fortsatt er oppfylt,

2. antallet tilgjengelige tillatelser er begrenset ut fra tvingende allmenne hensyn, eller

3. en begrenset tillatelsesperiode kan begrunnes ut fra tvingende allmenne hensyn.

Bestemmelsen setter altså begrensninger for EØS-statenes rett til å gi tidsbegrensede tillatelser. Utgangspunktet etter tjenestedirektivet er at tillatelsen ikke kan tidsbegrenses. Tidsbegrensede tillatelser innenfor tjenestedirektivets område er bare tillatt når vilkårene i artikkel 11 nr. 1 bokstav a), b) eller c) er oppfylt.

Det fremgår av artikkel 11 nr. 2 at artikkel 11 nr. 1 ikke gjelder tilfeller der det settes tidsfrist for når tjenesteyteren faktisk må starte sin virksomhet etter å ha fått tillatelse. Ansvarlig myndighet kan dermed sette som vilkår for tillatelsen at virksomheten starter innenfor en bestemt tidsfrist, og at tillatelsen bortfaller dersom det ikke skjer.

Etter artikkel 11 nr. 3 skal EØS-statene kreve at en tjenesteyter underretter relevant kontaktpunkt som angitt i artikkel 6 om følgende endringer:

1. opprettelse av datterselskap, når virksomheten faller inn under virkeområdet til en tillatelsesordning,

2. endringer i tjenesteyterens situasjon som fører til at vilkårene for tillatelse ikke lenger er oppfylt.

Det følger av artikkel 11 nr. 4 at artikkel 11 ikke berører EØS-statenes rett til å tilbakekalle tillatelser, når vilkårene for tillatelsen ikke lenger er oppfylt. Det samme fremgår av fortalen punkt 55.

7.2.1.2.1 Departementets vurderinger

Ingen departementer har i arbeidet med gjennomføring av tjenestedirektivet identifisert noen tillatelsesordninger i norsk rett som er tidsbegrensede i strid med vilkårene i artikkel 11. Etter forurensningsloven forutsettes det at tillatelser til forurensning i alle tilfeller kan endres eller tilbakekalles etter 10 år. Miljøverndepartementet viser til at direktivet åpner for en begrenset varighet av tillatelser der det kan begrunnes i allmenne hensyn, som omfatter vern av miljøet.

Det er et alminnelig forvaltningsrettslig prinsipp i norsk rett at myndighetene kan tilbakekalle tillatelser, dersom vilkårene for tillatelse ikke lenger er tilstede eller forutsetningene for tillatelsen ikke lenger er oppfylt. Tjenestedirektivet vil ikke medføre endringer i dette. Det anses ikke nødvendig å gjennomføre bestemmelsen i loven her.

7.2.1.3 Valg mellom flere kandidater

Artikkel 12 nr. 1 omtaler tilfeller der antallet tillatelser som er tilgjengelige for en gitt virksomhet er begrenset, på grunn av knapphet på naturressurser eller teknisk kapasitet. I slike tilfeller skal EØS-statene anvende en fremgangsmåte for utvelging blant mulige kandidater som gir full garanti for upartiskhet og åpenhet. Dette inkluderer tilstrekkelig offentlighet om at saksbehandling vil bli innledet samt offentlighet om gjennomføring og fullføring av saksbehandlingen. Fortalen punkt 62 viser til at formålet med en slik fremgangsmåte er gjennom fri konkurranse å utvikle kvaliteten på og vilkårene for de tjenestene som tilbys brukerne.

Det fremgår videre av fortalen punkt 62 at bestemmelsen i artikkel 12 ikke er til hinder for at EØS-statene begrenser antall tillatelser av andre grunner enn knapphet på naturressurser eller teknisk kapasitet. Slike tillatelser vil uansett være underlagt de andre bestemmelsene i direktivet vedrørende tillatelser. Tidsbegrensning av slike tillatelser må oppfylle kravene i direktivets artikkel 11 nr. 1.

Artikkel 12 nr. 2 bestemmer at i de tilfeller det er vist til i nr. 1, skal tillatelse gis for et passende begrenset tidsrom. Tillatelsen kan ikke bli automatisk fornyet. Den må heller ikke gi andre fordeler for tjenesteyter hvis tillatelse akkurat har utløpt, eller for andre som har særlige forbindelser med denne tjenesteyteren. Formålet med bestemmelsen er å sikre at søkerne behandles upartisk ved ny tildeling av tillatelsen, og å sikre konkurransen ved at også nye aktører har mulighet til å få tillatelse som er nødvendig for å komme inn på markedet.

Ifølge fortalen punkt 62 bør tillatelsene som gis ikke ha en uforholdsmessig lang varighet. Særlig må varigheten på tillatelsen som gis, fastsettes slik at den ikke innskrenker eller begrenser fri konkurranse ut over det som er nødvendig for at tjenesteyteren kan få tilbake sine investeringskostnader og få en rimelig avkastning på investert kapital.

Artikkel 12 nr. 3 bestemmer at med forbehold for nr. 1 og artikkel 9 og 10, kan EØS-statene, ved fastsettelse av reglene for fremgangsmåten for utvelgelse, ta hensyn til folkehelsen, sosialpolitiske mål, arbeidstakeres eller selvstendig næringsdrivendes helse og sikkerhet, miljøvern, bevaring av kulturarven samt andre tvingende allmenne hensyn, i samsvar med EØS-retten.

7.2.1.3.1 Departementets vurderinger

I kartleggingen som har vært gjennomført i forbindelse med vurdering av konsekvensene av gjennomføring av tjenestedirektivet i norsk rett, har ingen departementer identifisert noen tillatelsesordninger hvor antall tillatelser er begrenset som nevnt i artikkel 12, og hvor vilkårene i artikkel 12 ikke er oppfylt. Kravene i artikkel 12 medfører dermed ikke endringer i eksisterende lover og forskrifter. Bestemmelsen gir imidlertid rettigheter for tjenesteytere, som foreslås gjennomført i loven her.

7.2.1.4 Fremgangsmåter for å gi tillatelser

Artikkel 13 gir ulike bestemmelser vedrørende saksbehandlingen knyttet til tillatelser og andre bestemmelser av forvaltningsrettslig art.

Det følger av artikkel 13 nr. 1 at fremgangsmåtene og formaliteter for tillatelser skal være klare, offentliggjort på forhånd og slik at de gir søkerne en garanti for at søknaden vil bli behandlet objektivt og upartisk.

Artikkel 13 nr. 2 bestemmer at fremgangsmåtene og formalitetene for tillatelser ikke skal virke avskrekkende eller vanskeliggjøre eller forsinke tjenesteytingen unødig. De skal være lett tilgjengelige. Eventuelle gebyrer de kan medføre for søkerne skal være rimelige og stå i forhold til kostnadene ved de aktuelle fremgangsmåtene for å gi tillatelse, og skal heller ikke overstige disse kostnadene.

I henhold til artikkel 13 nr. 3 skal prosedyrene for tillatelser gi søkerne en garanti om at søknaden vil bli behandlet så raskt som mulig, og i alle tilfeller innen rimelig tid. Saksbehandlingsfristen skal være fastsatt og offentliggjort på forhånd, og skal begynne å løpe fra det tidspunktet all dokumentasjon er oversendt. Ansvarlig myndighet kan forlenge fristen én gang, for en begrenset periode, når det er berettiget ut fra sakens kompleksitet. Utvidelsen og lengden av denne skal være behørig begrunnet, og skal meddeles søkeren før utløpet av den opprinnelige perioden. Ansvarlig myndighet fastsetter selv behandlingsfristen, under hensyn til at kravet om at søknaden behandles så raskt som mulig og innen rimelig tid skal være oppfylt.

Det følger av artikkel 13 nr. 4 at dersom det ikke er gitt noe svar innen den fristen som er fastsatt av ansvarlig myndighet eller utvidet i henhold til nr. 3, skal tillatelsen anses for å være gitt. Ansvarlig myndighet kan imidlertid fastsette en annen ordning, hvis det er begrunnet ut fra tvingende allmenne hensyn, herunder tredjeparters legitime interesse. Bestemmelsen stiller altså krav til behandlingstiden hos en ansvarlig myndighet, og konsekvensen av at en søknad ikke behandles og gis svar innen fristen som er satt, er at søknaden normalt skal anses som gitt.

Ifølge artikkel 13 nr. 5 skal alle søknader om tillatelse gis en mottakskvittering så raskt som mulig. Mottakskvitteringen må angi følgende:

1. fristen som vist til i nr. 3,

2. klageadgang,

3. en erklæring om at ved manglende svar innen den angitte fristen skal tillatelsen anses som gitt, i de tilfellene dette får anvendelse.

Artikkel 13 nr. 6 bestemmer at der hvor søknaden er ufullstendig, skal søkeren underrettes så snart som mulig om behovet for å legge frem ytterligere dokumentasjon, og om eventuelle virkninger for fristen som nevnt i nr. 3.

I henhold til artikkel 13 nr. 7 skal søkeren underrettes så snart som mulig, dersom en søknad blir avslått fordi den ikke er i overensstemmelse med de nødvendige fremgangsmåter eller formaliteter.

7.2.1.4.1 Departementets vurderinger

Norsk rett gir regler om saksbehandling ved tildeling av tillatelser både i forvaltningsloven og i særlovgivningen som gjelder den enkelte tillatelsesordning. Etter forvaltningsloven § 11 a skal forvaltningen forberede og avgjøre saken uten ugrunnet opphold, men bestemmelsen gir ingen presise tidsfrister for behandlingen av en sak. I enkelte tilfeller er slike frister fastsatt i særlovgivningen. Det følger imidlertid av tjenestedirektivet artikkel 13 at for tillatelsesordninger som faller inn under tjenestedirektivet, skal en bestemt saksbehandlingsfrist fastsettes. Siden direktivet bygger på at det kan gis fristutsettelse ved kompliserte saker, må en slik saksbehandlingsfrist kunne settes ut fra en «normalsak».

En saksbehandlingsfrist må være fastsatt i eller med hjemmel i lov. Dette tilfredsstiller direktivets krav til at fristen skal være «fixed and made public in advance». I tillegg ville et krav til forskriftshjemmel allerede følge av forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav c), da loven oppstiller klare rettsvirkninger ved fristoverskridelse, og materielt sett må betraktes som en forskrift.

I loven her legges det opp til at gjennomføring av tjenestedirektivets krav til saksbehandlingsfrist gjøres i særlovgivningen, slik at fristen kan tilpasses etter behovene i den enkelte tillatelsesordning. Verken tjenestedirektivet eller loven stiller krav til hvordan saksbehandlingsfristen skal fastsettes. Dette kan skje ved å fastsette en dato, eller et visst antall dager, uker, måneder eller lignende. Det forutsettes at det gis utfyllende regler i forskrift om forlengelse på grunn av lørdager og helligdager mv.

Av direktivets artikkel 11 nr. 3 følger også en relativ saksbehandlingsfrist, idet saksbehandlingen pålegges å skje «as quickly as possible». Et slikt krav følger imidlertid allerede av fvl. § 11 a første ledd og er derfor ikke nødvendig å gjenta i loven her.

I forslaget til lovteksten er det tatt inn at saksbehandlingsfristen skal begynne å løpe fra «den dagen all nødvendig dokumentasjon har kommet inn til vedkommende myndighet». Dette samsvarer med forvaltningslovforskriftens regler og ellers med det system forvaltningen bruker. Det skaper også tilstrekkelig notoritet. Et system hvor saksbehandlingsfristen skulle begynne å løpe fra brevet ble lagt i postkassen, ville også fått vilkårlige utslag, i de tilfellene hvor tjenesteyter bruker vanlig post i stedet for å bruke kontaktpunktet.

Etter tjenestedirektivet artikkel 13 nr. 4 skal en søknad anses innvilget dersom den ikke er avgjort innen tidsfristen, med mindre en annen ordning kan begrunnes ut fra tvingende allmenne hensyn. En slik automatisk innvilgelse som tjenestedirektivet legger opp til, er ikke vanlig i norsk rett. Departementet forslår i loven her å gjennomføre direktivets hovedregel, men slik at unntak i samsvar med direktivets unntaksvilkår kan fastsettes i særlovgivningen, enten i lov eller forskrift. Flere departementer ser for seg at unntak kan gjøres i forskrift til de særlover som hjemler de enkelte tillatelsesordningene. Eksisterende forskriftshjemler i særlovgivningen vil imidlertid ofte ikke gi tilstrekkelig hjemmel til slik forskrift. Av denne grunn foreslås det i proposisjonen endringer i flere særlover, for å ta inn hjemmel til å gi forskrift om blant annet unntak fra automatisk innvilgelse, og også om saksbehandlingsfrist.

Etter forvaltningsloven § 11 a skal det i saker som gjelder enkeltvedtak gis foreløpig svar etter annet ledd, dersom en henvendelse ikke kan besvares i løpet av en måned etter at den er mottatt. I svaret skal det gjøres rede for grunnen til at henvendelsen ikke kan behandles tidligere, og såvidt mulig angis når svar kan ventes. Tjenestedirektivet artikkel 13 nr. 5 stiller krav til at mottakskvittering skal gi så raskt som mulig, og ikke bare der hvor henvendelsen ikke kan besvares i løpet av en måned. Artikkel 13 nr. 5 stiller også mer konkrete krav til innholdet av mottakskvitteringen. Behandlingstiden skal oppgis, mens etter forvaltningsloven skal den oppgis så vidt mulig. Tjenestedirektivet krever også opplysning om klagemuligheter og erklæring om automatisk innvilgelse, der hvor dette prinsippet vil gjelde. Plikten i forvaltningsloven § 11 a er derfor ikke tilstrekkelig til å oppfylle direktivets krav. Departementet foreslår derfor å lovfeste retten til mottakskvittering i lov om tjenester, se vedlagte lovutkast. Det foreslås videre at retten til foreløpig svar i forvaltningsloven § 11 a ikke kommer til anvendelse for søknader om tillatelse som omfattes av tjenestedirektivet, siden retten til mottakskvittering ivaretar søkerens informasjonsbehov godt nok.

Artikkel 13 nr. 7 krever at når en søknad blir avslått, skal søkeren underrettes om avslaget så raskt som mulig. Dette samsvarer med forvaltningsloven § 27, som sier at partene skal underrettes om vedtaket så snart som mulig. Det er derfor ikke nødvendig å gjennomføre artikkel 13 nr. 7 i loven her.

7.2.2 Forbudte krav

7.2.2.1 Høringsnotatet

Artikkel 14 setter forbud mot at EØS-statene stiller nærmere bestemte krav til tjenesteytere som ønsker å etablere seg i EØS-staten, som betingelse for å starte eller utøve tjenestevirksomhet. Håndboken punkt 4.2 viser til at disse kravene innebærer forskjellsbehandling, eller på annen måte virker særlig begrensende på virksomheten. Håndboken viser også til at i mange saker har EF-domstolen allerede funnet at kravene ikke er forenlige med EF-traktaten artikkel 43, som tilsvarer EØS-avtalen artikkel 31.

Videre følger det av fortalen punkt 64 at for å etablere et reelt indre marked for tjenester, er det nødvendig å oppheve de restriksjoner på etableringsadgangen og fri bevegelighet av tjenester som fortsatt er nedfelt i lovgivningen i enkelte EØS-stater, og som er uforenlige med henholdsvis artikkel 43 og 49 i EF-traktaten (EØS-avtalen artikkel 31 og 36). Fortalen sier videre at restriksjonene som forbys bør oppheves systematisk så snart som mulig.

Artikkel 4 nr. 7 definerer krav som plikter, begrensninger, forbud eller vilkår som er fastsatt i EØS-statenes lover eller forskrifter, eller som følger av rettspraksis, forvaltningspraksis, bransjeorganers regler eller kollektive regler som yrkessammenslutninger eller andre yrkesorganisasjoner har vedtatt i henhold til deres selvstendige juridiske beslutningsmyndighet. Regler fastsatt i tariffavtaler fremforhandlet av partene i arbeidslivet regnes ikke som et krav i henhold til direktivet.

Hva som utgjør et krav har sammenheng med hvem som er pliktsubjekt etter tjeneste- og etableringsreglene, altså hvilke organers beslutninger som kan rammes. Dette er sammenfallende med hvilke organer som er omfattet av definisjonen av ansvarlig myndighet i tjenestedirektivet. Se nærmere om dette i særmerknaden til lovforslaget § 5 bokstav g). Tjenestedirektivet gjør ingen endringer i hva som på bakgrunn av EF-domstolens og EFTA-domstolens praksis er gjeldende rett. Krav som er satt av staten omfattes. Med staten menes i denne sammenheng alle offentlige organer og alle organer som er gitt fullmakt til offentlig myndighetsutøvelse. Men også private kan være pliktsubjekt etter tjenestereglene. Etter EF-domstolens praksis kan krav satt av private som har til formål å gi kollektive bestemmelser komme inn under tjenestereglene, se for eksempel sak 36/74 Walrave, og forente saker C-51/96 og C-191/97 Deliège. Dette er tiltak med et generelt eller kollektivt preg. EF-domstolen har anvendt reglene blant annet overfor den nederlandske advokatforeningens forbud mot kombinert revisor- og advokatvirksomhet, og de europeiske og nasjonale judoforbundenes regler om deltakelse i stevner. Et viktig moment i vurderingen av om en beslutning eller regulering er et krav, er om den regulerer den reelle adgangen til eller utøvelsen av en økonomisk virksomhet, og om det for den aktuelle tjenesten er private og ikke offentlige myndigheter som faktisk regulerer dette.

Artikkel 14 nr. 1 forbyr krav som innebærer forskjellsbehandling, og som direkte eller indirekte er begrunnet i statsborgerskap, eller, når det gjelder selskaper, i etableringssted. Dette inkluderer særlig følgende:

1. krav om statsborgerskap for tjenesteyteren, tjenesteyterens personale, personer som eier kapitalandeler eller medlemmene av tjenesteyterens ledelses- eller kontrollorganer.

2. krav om at tjenesteyteren, tjenesteyterens personale, personer som eier kapitalandeler eller medlemmene av tjenesteyterens ledelses- eller kontrollorganer skal være bosatt i EØS-staten.

I fortalen punkt 65 vises det til at etableringsadgangen blant annet baserer seg på prinsippet om likebehandling, som medfører forbud ikke bare mot all forskjellsbehandling på grunnlag av nasjonalitet, men også all indirekte forskjellsbehandling av andre grunner, som kan gi samme resultat. Adgangen til eller utøvelsen av tjenestevirksomhet i en EØS-stat, enten som hovedvirksomhet eller sekundær virksomhet, bør dermed ikke underlegges kriterier som etableringssted, bosted, hjemsted eller sted der tjenestevirksomheten hovedsakelig utføres. Det presiseres videre i fortalen punkt 65 at disse kriteriene imidlertid ikke skal omfatte krav om at en tjenesteyter, en av dennes ansatte eller en representant skal være tilstede under utøvelsen av virksomheten når dette er begrunnet ut fra tvingende allmenne hensyn. Dessuten kan ikke en EØS-stat begrense selskapers rettslige handleevne eller retten til å være part i en rettssak dersom de er opprettet i samsvar med lovgivningen i en annen EØS-stat, hvor de har sin primære etablering. Fortalen punkt 65 sier også at en EØS-stat heller ikke kan gi noen fordeler til tjenesteytere som har en særlig nasjonal eller lokal sosioøkonomisk tilknytning. Videre kan ikke EØS-statene på grunn av tjenesteyterens etableringssted begrense tjenesteyterens frihet til å erverve, utnytte eller avhende rettigheter og varer eller å få tilgang til ulike former for kreditt eller lokaler, i den grad disse mulighetene letter adgangen til tjenesteyterens virksomhet eller en effektiv utøvelse av virksomheten.

Etter artikkel 14 nr. 2 kan EØS-statene ikke sette forbud mot å være etablert i mer enn én EØS-stat, eller å være oppført i registre eller være medlem av bransjeorganer eller yrkessammenslutninger i mer enn én EØS-stat.

Artikkel 14 nr. 3 forbyr EØS-statene å begrense tjenesteyterens frihet til å velge mellom en primær eller sekundær etablering, og særlig at tjenesteyteren plikter å ha sin primære etablering i EØS-staten, eller å begrense friheten til å velge mellom etablering i form av agentur, filial eller datterselskap. Hva som utgjør henholdsvis primær og sekundær etablering er omtalt nærmere under avsnitt 7.1.

Ifølge artikkel 14 nr. 4 kan EØS-staten ikke sette vilkår om gjensidighet med den EØS-staten hvor tjenesteyteren allerede er etablert, bortsett fra de krav om gjensidighet som er fastsatt i EØS-rettsakter vedrørende energi. Det fremgår av Kommisjonens håndbok punkt 6.2.4 at det med gjensidighet menes at en EØS-stat setter som vilkår for tilgang til eller utøvelse av en tjenestevirksomhet i EØS-staten, at tjenesteyterens EØS-stat behandler tjenesteytere fra andre EØS-stater på samme måte. Håndboken viser til at et krav om gjensidighet generelt er uforenlig med ideen om et indre marked med grunnlag i prinsippet om likebehandling av alle næringsdrivende. Som eksempel på en sak hvor EF-domstolen har behandlet krav om gjensidighet, viser håndboken til sak C-131/01 Kommisjonen mot Italia, hvor italienske myndigheter kun tillot patentagenter som ikke var bosatt i Italia å registrere seg i det italienske registeret over patentagenter, dersom de var borgere av en stat som tillot registrering av italienske patentagenter på samme vilkår.

Det følger av artikkel 14 nr. 5 at EØS-statene ikke kan anvende en økonomisk prøving som vilkår for tillatelse i enkelttilfeller. En økonomisk prøving innebærer at det kan påvises et økonomisk behov eller en etterspørsel i markedet, eller det foretas en vurdering av de potensielle eller faktiske økonomiske virkninger av virksomheten. Det omfatter også en vurdering av virksomhetens egnethet i lys av de økonomiske målene som er satt av ansvarlig myndighet. Forbudet berører imidlertid ikke krav som ikke har økonomiske mål, men som er fastsatt ut fra tvingende allmenne hensyn.

Det presiseres også i fortalen punkt 66 at forbudet mot å anvende en økonomisk prøving som vilkår for å gi tillatelser skal omfatte økonomisk prøving i seg selv, og ikke krav som er objektivt begrunnet ut fra tvingende allmenne hensyn, som for eksempel vern av bymiljøet, sosialpolitikk og folkehelsen. Videre sies det i fortalen at forbudet ikke berører utøvelsen av fullmakter som er tillagt de myndigheter som har ansvar for anvendelsen av konkurranselovgivningen.

Når EØS-statene tildeler tillatelser eller treffer andre avgjørelser, kan de i henhold til artikkel 14 nr. 6 ikke kreve direkte eller indirekte medvirkning fra konkurrerende næringsdrivende, herunder i rådgivende organer. Forbudet gjelder ikke der bransjeorganer, yrkessammenslutninger eller andre organisasjoner selv opptrer som ansvarlig myndighet. Forbudet gjelder heller ikke samråd med organisasjoner som handelskamre eller partene i arbeidslivet om andre saker enn individuelle søknader om tillatelser, eller en offentlig høring.

Et eksempel på hva som kan omfattes av forbudet er om representanter for utelivet i en by skulle delta i avgjørelser om å tildele skjenkebevilling til nye aktører. Som det fremgår av bestemmelsen omfattes imidlertid ikke medvirkning i offentlige høringer. For eksempel omfattes det ikke av forbudet at Hotell- og restaurantforbundet er høringsinstans ved endringer i alkohollovens bestemmelser om skjenkebevilling.

I henhold til artikkel 14 nr. 7 kan EØS-statene ikke kreve at tjenesteyter stiller eller bidrar til en finansiell garanti eller tegner forsikring hos en tjenesteyter eller et organ som er etablert i EØS-staten. Det presiseres i fortalen punkt 67 at forbudet kun retter seg mot at garantien eller forsikringen må komme fra en finansinstistusjon etablert i den aktuelle EØS-staten. Artikkel 14 nr. 7 presiserer at EØS-statene kan kreve forsikring eller finansiell sikkerhet i seg selv, og stille krav om deltakelse i et kollektivt erstatningsfond, for eksempel for medlemmer av bransjeorganer eller yrkesorganisasjoner.

Artikkel 14 nr. 8 forbyr EØS-statene å pålegge tjenesteytere en plikt til å ha vært forhåndsregistrert i et gitt tidsrom i registre i EØS-staten, eller til tidligere å ha utøvd virksomheten der i en gitt periode.

Som det fremgår av fortalen punkt 64 vil de krav som oppregnes i artikkel 14 som forbudte krav, allerede være i strid med EF-traktaten artikkel 43. Artikkel 14 systematiserer, samler og stadfester derfor i stor grad den praksis som har vært fra EF-domstolen, med hensyn til hva slags krav som er i strid med EF-traktatens regler om etableringsretten. EØS-avtalen artikkel 31 tilsvarer EF-traktaten artikkel 43, og krav som er forbudte under EF-traktaten artikkel 43 vil også være forbudt under EØS-avtalen artikkel 31. Tjenestedirektivet gjør dermed ikke endringer i gjeldende rett på dette punktet. Ved å tydeliggjøre innholdet av rettspraksis vil det imidlertid være enklere for EØS-statene, andre pliktsubjekter og rettighetssubjektene for etableringsreglene å vite hvilke krav som utgjør forbudte begrensninger, og dermed vil det også kunne være enklere å håndheve rettighetene.

7.2.2.2 Høringsinstansenes syn

Arbeids- og inkluderingsdepartementet viser til høringsnotatets utkast til definisjon av «krav», som også inkluderer yrkessammenslutningers regler. Med «yrkessammenslutninger» forstår Arbeids- og inkluderingsdepartementet f.eks. en fagforening som organiserer arbeidstakere fra ett bestemt yrke. Arbeids- og inkluderingsdepartementet mener det er uklart hvilket innhold begrepet har i lovutkastet, og ber om at lovens definisjon av «krav» klargjøres. Videre mener Arbeids- og inkluderingsdepartementet at begrepet «kollektive avtaler» i lovutkastets definisjon av krav må erstattes med begrepet «tariffavtaler».

7.2.2.3 Departementets vurderinger

Alle departementene har foretatt en kartlegging av regelverket på sine ansvarsområder, og ikke avdekket noen krav som nevnt i artikkel 14. Det er derfor ikke behov for endringer i eksisterende lover som følge av tjenestedirektivets krav. For å sikre tjenesteyters rettigheter til ikke å bli utsatt for slike krav i fremtiden, eller for krav som er blitt oversett i kartleggingen, er det etter departementets vurdering likevel nødvendig å gjennomføre bestemmelsen i artikkel 14 i lovs form.

Departementet er enig i at definisjonen av «krav» kan klargjøres, og har skrevet om definisjonen av «krav» i loven § 5 bokstav g og presisert innholdet i merknadene til bestemmelsen. Videre er begrepet «kollektive avtaler» i lovteksten endret til «tariffavtaler».

7.2.3 Krav underlagt evaluering

Ifølge artikkel 15 nr. 1 skal EØS-statene undersøke om det i deres rettsorden er fastsatt krav som omhandlet i listen i nr. 2, og skal sørge for at disse kravene er forenlige med vilkårene som er fastsatt i nr. 3. EØS-statene skal tilpasse sine lover og forskrifter slik at de er forenlige med disse vilkårene.

Etter artikkel 15 nr. 2 skal EØS-statene undersøke om deres rettsystem setter et eller flere av følgende krav som ikke innebærer forskjellsbehandling, som vilkår for adgang til eller utøvelse av tjenestevirksomhet:

1. kvantitative eller geografiske begrensninger, særlig i form av begrensninger som er fastsatt på grunnlag av folketallet eller en minste geografisk avstand mellom tjenesteytere,

2. plikt for tjenesteyteren til å ha en bestemt juridisk form,

3. krav som knytter seg til eierskap til selskapskapitalen,

4. krav, med unntak av krav som gjelder spørsmål som omfattes av direktiv 2005/36/EF om godkjenning av yrkeskvalifikasjoner, eller som er fastsatt i andre EØS-rettsakter, som forbeholder adgangen til en tjenestevirksomhet for bestemte tjenesteytere på grunn av virksomhetens særlige art,

5. forbud mot å ha mer enn én etablering innenfor samme EØS-stat,

6. krav om et minste antall ansatte,

7. faste minstepriser og/eller høyeste priser som tjenesteyteren må overholde,

8. plikt for tjenesteyteren til å yte andre bestemte tjenester sammen med sine egne tjenester.

I henhold til artikkel 15 nr. 3 skal EØS-statene kontrollere at kravene nevnt i nr. 2 oppfyller følgende vilkår:

1. likebehandling: krav må verken direkte eller indirekte innebære forskjellsbehandling på grunnlag av nasjonalitet eller, når det gjelder selskaper, på grunnlag av beliggenheten til selskapets forretningskontor,

2. nødvendighet: krav må være begrunnet ut fra tvingende allmenne hensyn,

3. forholdsmessighet: krav må være egnet til å sikre at det fastsatte målet nås, de må ikke gå lenger enn det som er nødvendig for nå dette målet og det skal ikke være mulig å erstatte disse kravene med andre, mindre restriktive tiltak som gir samme resultat.

Disse vilkårene tilsvarer vilkårene for at EØS-statene kan opprettholde eller innføre tillatelsesordninger for å starte eller utøve tjenestevirksomhet, jf. direktivet artikkel 9 nr. 1, og det vises til omtalen av vilkårene under avsnitt 7.2.1 ovenfor. Vi viser også til definisjonen av tvingende allmenne hensyn, som også er omtalt under avsnitt 7.2.1.

EØS-avtalen artikkel 31 innebærer som nevnt under avsnitt 7.2.1 ikke bare et forbud mot forskjellsbehandling, men også et restriksjonsforbud. Selv om vilkårene for å starte eller utøve tjenestevirksomhet ikke forskjellsbehandler, kan de innebære restriksjoner i strid med artikkel 31. Tjenestedirektivet artikkel 15 nr. 2 gjengir hvilke typer krav som kan falle inn under EØS-avtalen artikkel 31 om etableringsretten, og som derfor må vurderes nærmere av EØS-statene. Slike restriksjoner vil etter gjeldende rett være tillatt dersom de er begrunnet ut fra tvingende allmenne hensyn og er forholdsmessige. Tjenestedirektivet gjør ingen endringer i gjeldende rett med hensyn til hvilke krav som kan være forbudt, men pålegger EØS-statene en vurderings-, rapporterings- og meldeplikt. Rapporteringsplikten følger av tjenestedirektivet artikkel 39, som er omtalt under avsnitt 7.3. Meldeplikten følger av artikkel 15 nr. 7 som er nærmere omtalt nedenfor.

Ifølge artikkel 15 nr. 4 kommer bestemmelsene i nr. 1, 2 og 3 til anvendelse på lovgivning om tjenester av allmenn økonomisk interesse, bare i den utstrekning anvendelsen av disse bestemmelsene ikke rettslig eller faktisk hindrer tjenesteyterne i å utføre de særlige oppgavene som er tillagt dem.

Som tidligere nevnt under avsnitt 4.3.3 om offentlige tjenester kommer tjenestedirektivet, med unntak av reglene om rett til midlertidig tjenesteyting, til anvendelse på tjenester av allmenn økonomisk interesse som er konkurranseutsatt. I tillegg fremgår altså av denne bestemmelsen at reglene i artikkel 15 nr. 1-3 gjelder med visse begrensninger for tjenester av allmenn økonomisk interesse. Dette gjenspeiler bestemmelsen i EØS-avtalen artikkel 59 nr. 2, som sier at reglene i traktaten gjelder for foretak som utfører tjenester av allmenn økonomisk interesse, i den utstrekning anvendelsen av disse reglene ikke rettslig eller faktisk hindrer dem i å utføre de særlige oppgaver som er tillagt dem. Hva som utgjør tjenester av allmenn økonomisk interesse, og hva som utgjør tjenester av allmenn ikke-økonomisk interesse som ikke omfattes av direktivet, er omtalt under avsnitt 4.3.3.

Ifølge artikkel 15 nr. 6 skal ikke medlemsstatene, etter 28. desember 2006, vedta nye krav av den typen som er listet opp i nr. 2, med mindre kravet oppfyller vilkårene i nr. 3. For EØS-EFTA--staten vil virkningstidspunktet være innlemmelse av tjenestedirektivet i EØS-avtalen. Artikkel 15 nr. 7 krever at EØS-EFTA-statene gir EFTAs overvåkingsorgan melding om eventuelle nye bestemmelser i lov eller forskrift som fastsetter slike krav som det er vist til i nr. 6, sammen med begrunnelsen for innføringen av slike krav. Medlemsstatene i EU skal gi tilsvarende melding til Kommisjonen. EFTAs overvåkingsorgan skal underrette øvrige EØS-EFTA-stater om slike meldinger, og underrette Kommisjonen som skal videresende informasjonen til medlemsstatene i EU. EFTAs overvåkingsorgan skal også videresende informasjon om meldinger fra medlemsstatene i EU, som EFTAs overvåkingsorgan skal motta fra Kommisjonen. Melding er ikke til hinder for at EØS-statene vedtar de aktuelle bestemmelsene.

Videre fremgår det av bestemmelsen at innen 3 måneder fra mottak av meldingen skal EFTAs overvåkingsorgan undersøke om de foreslåtte bestemmelsene er forenlige med EØS-retten. Der det er hensiktsmessig, skal EFTAs overvåkingsorgan anmode den aktuelle EØS-EFTA-staten om ikke å vedta kravene eller om å oppheve dem.

Ifølge tredje avsnitt i artikkel 15 nr. 7 vil meldingen av et utkast til nasjonal lov i overensstemmelse med direktiv 98/34/EF om en informasjonsprosedyre for standarder og tekniske regler, oppfylle meldingsplikten etter tjenestedirektivet. I henhold til artikkel 8 i direktiv 98/34/EF plikter EØS-EFTA-statene til å oversende alle forslag til tekniske regler til EFTAs overvåkingsorgan, og gi EFTAs overvåkingsorgan en kort melding om grunnene til at det er nødvendig å innføre en slik teknisk regel.

Artikkel 15 nr. 5 sier at i rapporten som er omtalt i artikkel 39 nr. 1 skal EØS-statene angi:

1. hvilke krav de har til hensikt å beholde og hvorfor de anser at disse kravene oppfyller vilkårene i nr. 3,

2. hvilke krav som er opphevet eller lempet på.

Tjenestedirektivets krav til rapportering av nasjonalt regelverk er nærmere behandlet under avsnitt 7.3. Artikkel 15 nr. 5 gir altså en enkeltstående rapporteringsplikt for krav som gjelder i EØS-statene pr. 28. desember 2009. Artikkel 15 nr. 7 gir EØS-statene en løpende plikt til å rapportere vedtakelse av nye regler dersom disse er av typen som er listet opp i artikkel 15 nr. 2.

7.2.3.1 Departementets vurderinger

Kravene som oppregnes i artikkel 15 nr. 2 er ikke automatisk forbudt, slik som kravene i artikkel 14. Oppregningen omfatter imidlertid krav som etter EF-domstolens og EFTA-domstolens praksis vil være i strid med etableringsretten, med mindre vilkårene om likebehandling, begrunnelse ut fra tvingende allmenne hensyn og forholdsmessighet er oppfylt. Idet bestemmelsen ikke gir klare rettigheter for tjenesteytere, men forplikter EØS-statene til en gjennomgang, vurdering og rapportering av eksisterende lover og forskrifter samt meldeplikt for senere lover og forskrifter, er det ikke nødvendig å gjennomføre bestemmelsen i loven her. Den anses heller ikke egnet til slik gjennomføring.

Artikkel 15 nr. 7 krever at EØS-EFTA-statene gir EFTAs overvåkingsorgan melding om eventuelle nye bestemmelser i lov eller forskrift som fastsetter slike krav som det er vist til i nr. 6, sammen med begrunnelsen for innføringen av slike krav. Ifølge tredje avsnitt i artikkel 15 nr. 7 vil meldingen av et utkast til nasjonal lov i overensstemmelse med direktiv 98/34/EF om en informasjonsprosedyre for standarder og tekniske regler, oppfylle meldingsplikten etter tjenestedirektivet. Direktiv 98/34/EF om en informasjonsprosedyre for standarder og tekniske regler er gjennomført i norsk rett i lov om europeisk meldeplikt for tekniske regler (EØS-høringsloven) av 17. desember 2004 nr. 101. Departementet foreslår derfor i loven her at det tas inn et nytt kapittel i EØS-høringsloven som lovfester meldeplikten etter artikkel 15 nr. 7. Forslag til endring av EØS-høringsloven følger av § 29 i lovforslaget her.

Departementene har innenfor sine ansvarsområder kartlagt eksisterende krav i norsk rett som faller inn under tjenestedirektivet artikkel 15, og hvorvidt vilkårene for å opprettholde kravet er tilstede, eller om kravet skal oppheves eller lempes på. Det er kun identifisert to slike krav i norsk rett. Det er et vilkår for inkassobevilling at eier med betydelig eierandel anses egnet til å drive foretaket i samsvar med lover og forskrifter, jf. inkassoloven § 5 første ledd bokstav b) og tredje ledd bokstav a). Dette kravet faller inn under tjenestedirektivet artikkel 15 nr. 2 bokstav c). Videre følger det av domstolloven § 231 annet ledd at bare personer som utøver en vesentlig del av sin yrkesaktivitet i selskapets tjeneste, kan inneha eierandeler eller styreverv i advokatselskaper. Dette kravet faller inn under tjenestedirektivet artikkel 15 nr. 2 bokstav b) og c). Kravene fremgår også av den vedlagte oversikten over kartlagte tillatelsesordninger og krav. Justis- og politidepartementet vurderer at vilkårene i tjenestedirektivet for å stille disse kravene er oppfylt, slik at kravene skal opprettholdes.

7.3 Rapportering av tillatelsesordninger og krav til etablerte tjenesteytere

I henhold til tjenestedirektivet artikkel 9 nr. 2 må EØS-EFTA-statene, i en rapport som skal gis til EFTAs overvåkingsorgan etter artikkel 39 nr. 1 senest 28. desember 2009, identifisere hvilke tillatelsesordninger staten har. EUs medlemsstater skal rapportere sine tillatelsesordninger til Kommisjonen. For øvrig er rapporteringsplikten den samme for alle EØS-statene. EØS-statene må begrunne på hvilken måte hver enkelt tillatelsesordning oppfyller vilkårene i artikkel 9 nr. 1.

Dette innebærer altså at EØS-statene må lage en oversikt over alle tillatelsesordninger som eksisterer i den enkelte staten, og som faller inn under tjenestedirektivets virkeområde. Som det fremgår av definisjonen på tillatelsesordning i artikkel 4 nr. 6 omfatter dette alle krav om tillatelser, autorisasjoner, registrering med videre, som innebærer at tjenesteyter eller tjenestemottaker må få en uttrykkelig eller stilltiende avgjørelse fra ansvarlig myndighet for å starte eller utøve en tjenestevirksomhet. I rapporten må det også underbygges for hver tillatelsesordning at ordningen ikke forskjellsbehandler på grunnlag av nasjonalitet, at den er begrunnet ut fra tvingende allmenne hensyn og proporsjonal i forhold til målet som skal oppnås.

Det fremgår av fortalen punkt 58 at bakgrunnen for rapporteringen er å lette adgang til og utøvelse av tjenestevirksomhet. Rapporteringsplikten omfatter kun eksistensen av tillatelsesordninger og ikke kriteriene og vilkårene for å gi slik tillatelse. I fortalen punkt 54 fremgår det videre at prosessen med gjensidig vurdering, jf. artikkel 39 i tjenestedirektivet, vil gjøre det mulig å avgjøre på fellesskapsplan hvilke former for virksomhet som tillatelsesordninger bør oppheves for.

I henhold til tjenestedirektivet artikkel 39 nr. 1 skal rapporten fra EØS-EFTA-statene også inneholde en oversikt over krav som faller inn under artikkel 15 nr. 2 og artikkel 25. Det samme gjelder rapportene fra EUs medlemsstater til Kommisjonen. Artikkel 15 er nærmere behandlet i avsnitt 7.2.3, mens artikkel 25 er behandlet i avsnitt 6.4. Kommisjonen skal i henhold til artikkel 39 nr. 2 videresende medlemsstatenes rapporter til medlemsstatene og til EFTAs overvåkingsorgan. EFTAs overvåkingsorgan skal i henhold til artikkel 39 nr. 2 videresende rapporten fra en EØS-EFTA-stat til alle EØS-EFTA-statene og til Kommisjonen for videresending til EUs medlemsstater. Alle EØS-statene kan gi kommentarer til hver av rapportene innen 6 måneder. I denne perioden skal Kommisjonen og EFTAs overvåkingsorgan også konsultere interesserte parter om disse rapportene. Kommisjonen og EFTAs overvåkingsorgan skal utveksle kommentarer fra EØS-EFTA-statene og medlemsstatene. Rapportene og kommentarene fra medlemsstatene skal deretter presenteres for den regulatoriske komiteen som er nevnt i artikkel 40 nr. 1, jf. artikkel 39 nr. 3. EØS-EFTA-statene kan også presentere sine rapporter og kommentarer for komiteen. Komiteen kan komme med kommentarer til rapporten og kommentarene. Deretter skal Kommisjonen innen 28. desember 2010 presentere en oppsummeringsrapport til Europaparlamentet i henhold til artikkel 39 nr. 4.

Kommisjonen har utarbeidet et system som gjør det mulig å rapportere tillatelsesordninger og krav elektronisk. Det er lagt opp til at EØS-EFTA-statene skal kunne bruke samme system. Det er valgfritt om en stat vil benytte seg av det elektroniske rapporteringssystemet. Formålet med elektronisk rapportering er imidlertid at rapporteringen skal skje så effektivt som mulig. I tillegg vil dette sikre at rapporteringen fra hver av EØS-statene skjer på samme måte, noe som vil lette evalueringsprosessen etter artikkel 39 nr. 2. De fleste EØS-statene, med unntak av Tyskland, har tilkjennegitt at de ønsker å benytte seg av elektronisk rapportering gjennom dette systemet.

Hvert departement har kartlagt hvilke tillatelsesordninger i norsk rett som faller inn under tjenestedirektivet artikkel 9, og om disse oppfyller vilkårene i tjenestedirektivet artikkel 9. Departementene har også kartlagt krav som faller inn under artikkel 15 nr. 2 og artikkel 25. Hvilke tillatelsesordninger og krav som er kartlagt følger av vedlegg til proposisjonen. Det er i forbindelse med denne kartleggingen ikke identifisert behov for noen endringer i eksisterende tillatelsesordninger eller krav som følge av tjenestedirektivet.

8 Midlertidig tjenesteyting

8.1 Begrepet midlertidig tjenesteyting

Oppbyggingen av tjenestedirektivet bygger på EØS-avtalens system med skille mellom regler om etablering og regler om grenseoverskridende tjenesteytelser, også kalt midlertidige tjenesteytelser. Skillet mellom etableringssituasjoner og tilfeller av grenseoverskridende tjenesteyting har betydning for hvilken EØS-stats rett som kommer til anvendelse på tjenesteyteren. Dersom tjenesteyteren ikke kan regnes som etablert i den EØS-staten der tjenesten ytes, kommer reglene om midlertidige tjenester til anvendelse. Med etableringsstat menes den staten der tjenesteyteren er registrert som foretak. Med vertsstat menes den staten der tjenesteyteren tilbyr sine tjenester, men hvor vedkommende ikke er etablert, se avsnitt 7.1.

Reglene om grenseoverskridende tjenesteyting i EØS-avtalen får anvendelse på tre forskjellig forhold. Det første er der ytelsen i seg selv er grensekryssende. Dette vil typisk være en konsulenttjeneste eller arkitekttjeneste, der det kun er tjenesten eller sluttproduktet som krysser grenser, ikke fysiske personer. Det andre forholdet er der tjenesteyteren fysisk begir seg til en annen medlemsstat for å yte tjenesten i det som da kalles vertsstaten. I henhold til praksis fra EF- og EFTA-domstolen omfatter EØS-avtalen også en tredje situasjon, der tjenestemottakeren begir seg til tjenesteyterens etableringsstat for å motta tjenesten der, for eksempel hos en urmaker eller en eiendomsmegler.

8.2 Oppbygging av reglene i tjenestedirektivet kapittel 4

Det legges til grunn at tjenestedirektivet kapittel 4 omfatter alle de tre tilfellene av midlertidige tjenesteytelser som er omtalt avsnitt 8.1. Kapittel 4 er delt i to avsnitt, der avsnitt 1 omhandler friheten for en tjenesteyter til å yte tjenester og unntak fra dette, mens avsnitt 2 omhandler tjenestemottakeres rettigheter.

Avsnitt 1, og for alle praktiske formål - artikkel 16 nr. 1 - omfatter etter ordlyden krav som rettes direkte mot tjenesteyteren, samt krav som indirekte utgjør en restriksjon på adgangen til å yte tjenester. Artikkel 16 nr. 2 bokstav g) inneholder imidlertid en referanse til artikkel 19, noe som tilsier at også tjenesteyter kan påberope seg begrensninger i tjenestemottakers rettigheter som brudd på tjenesteyters rettigheter. På den annen side angår avsnitt 2 kun krav som retter seg mot tjenestemottakeren. Bakgrunnen beskrives i fortalen punkt 92, som sier at begrensninger av retten til å yte tjenester ikke bare kan oppstå fra krav som rettes mot tjenesteyteren, men også fra krav som rettes mot tjenestemottakere. Avsnitt 2 er altså rettighetsbestemmelser som kun kan påberopes av tjenestemottaker. Bestemmelsene har i tillegg et noe snevrere anvendelsesområde enn tjenesteyteres rettigheter, se avsnitt 8.5.1.

8.3 Retten til å yte tjenester

Tjenestedirektivet artikkel 16 regulerer EØS-statenes muligheter til å stille krav til tjenesteyter og tjenesteytelser når det gjelder tjenesteytere etablert i en annen EØS-stat. I prinsippet krever ikke artikkel 16 at lovgivning som stiller krav til tjenesteytere endres, kun at den ikke kommer til anvendelse for tjenesteytere etablert i en annen EØS-stat dersom kravene ikke oppfyller vilkårene i artikkel 16. Tjenestedirektivet artikkel 16 vil altså ikke være til hinder for at tjenesteytere etablert i Norge fortsatt underlegges vilkår som ikke kan gjøres gjeldende overfor tjenesteytere fra andre land. Besøkende tjenesteytere må på den andre siden forholde seg til regler i sin etableringsstat som ikke vedkommer tjenesteytere etablert i Norge.

Artikkel 16 er ikke til hinder for at EØS-statene iverksetter tiltak for å hindre misbruk av rettigheter i det indre markedet. Som påpekt i fortalen punkt 79 er dette fastslått ved flere anledninger i rettspraksis. Tiltak for å hindre misbruk av indre markeds-rettigheter skal imidlertid kun anvendes i særlige situasjoner, og misbruk av rettighetene må påvises fra sak til sak.

8.3.1 Høringsnotatet

8.3.1.1 Prinsippet om rett til å yte tjenester

Utgangspunktet for artikkel 16 nr. 1 første og annet ledd er at en tjenesteyter har rett til å yte tjenester i andre EØS-stater enn etableringsstaten. Artikkel 16 nr. 1 tredje ledd åpner for begrensninger i denne retten. Artikkel 16 nr. 1 første ledd sier at EØS-statene skal respektere tjenesteyteres rett til å yte tjenester i en annen EØS-stat enn etableringsstaten. Artikkel 16 nr. 1 annet ledd sier at vertsstaten skal sikre fri adgang til og fri utøvelse av en tjenestevirksomhet på sitt territorium. Første og annet ledd sammenholdt ser ut til å stadfeste prinsippet i EØS-avtalen 36, som forbyr restriksjoner på friheten til å yte tjenester i en annen EØS-stat enn etableringsstaten.

Det kan diskuteres hvorvidt ordlyden i artikkel 16 nr. 1 første og annet ledd går lengre enn EØS-avtalen artikkel 36. Rettspraksis indikerer at det kan være forskjeller i EØS-statenes adgang til å stille krav til tjenesteyteren når det gjelder adgang til en virksomhet på den ene siden, og utøvelse av virksomheten på den andre siden. Dette skillet er fremhevet i litteraturen, og det har vært hevdet at det for tjenesteyting gjelder et restriksjonsforbud for tilgang til markedet, mens det kun gjelder et forbud mot forskjellsbehandling for utøvelse av tjenestevirksomhet (Sejersted m.fl. EØS-rett, 2. utgave Universitetsforlaget 2004 s. 438-448). Restriksjonsforbudet vil i denne sammenhengen innebære at ethvert tiltak som gjør tjenesteyting mellom to EØS-stater vanskeligere enn tjenesteyting innenfor én EØS-stat fanges opp av EØS-avtalen artikkel 36. Et forbud mot forskjellsbehandling vil kun fange opp tiltak som direkte eller indirekte forskjellsbehandler tjenesteytere fra andre EØS-stater. At det eksisterer et markant skille er imidlertid ikke sikkert. Det har vært hevdet at domstolene ser ut til å bevege seg i retning av at EF-traktaten artikkel 49 (tilsvarer EØS-avtalen artikkel 36) også har et restriksjonsforbud når det gjelder utøvelse av tjenestevirksomhet (Cathrine Barnard, The Four Freedoms, 1. utgave, Oxford 2004 s.361). Andre igjen har diskutert et mulig rent restriksjonsforbud uten å gjøre et skille mellom adgang til og utøvelse av en tjenestevirksomhet (Craig & de Burca EU Law, 3. utgave, Oxford 2003 s. 819-823).

Tjenestedirektivet artikkel 16 skiller ikke mellom adgang til og utøvelse av en tjenestevirksomhet. Det som sagt kan diskuteres hvorvidt dette er ment å være en reell endring i forhold til gjeldende EØS-rett, etter ordlyden inneholder artikkel 16 et rent restriksjonsforbud, og ikke bare et forbud mot forskjellsbehandling, for de tjenestene som er omfattet av bestemmelsen.

8.3.1.2 Unntak for bestemte krav

I henhold til artikkel 16 nr. 1 tredje ledd skal EØS-statene ikke gjøre adgang til eller utøvelse av en tjenestevirksomhet innen sitt territorium avhengig av oppfyllelse av krav som ikke respekterer de tre prinsippene som er nevnt i tredje ledd bokstavene a) til c). Dette innebærer at alle krav som gjøres gjeldende overfor en tjenesteyter som er etablert i en annen EØS-stat, og som angår adgang til en tjenestevirksomhet eller utøvelsen av denne, må oppfylle disse kriteriene. For en nærmere omtale av hva som regnes som «krav», se avsnitt 7.2.2 og merknad til lovforslagets § 5 bokstav g).

Krav til likebehandling

Krav til tjenesteytere må for det første tilfredsstille prinsippet om likebehandling. Prinsippet innebærer at et krav verken direkte eller indirekte kan innebære forskjellsbehandling med hensyn til tjenesteyters statsborgerskap, bosted eller etableringsstat.

Sammenlignet med gjeldende EØS-rett innebærer kravet om likebehandling en formell innskrenkning av hva slags krav som kan gjøres gjeldende overfor tjenesteytere fra andre EØS-stater. I henhold til EØS-avtalen artikkel 39 jf. artikkel 33 kan tiltak som forskjellsbehandler statsborgere eller foretak fra andre EØS-stater opprettholdes dersom de er fastsatt ved lov eller forskrift og begrunnet i hensynet til offentlig orden, sikkerhet eller folkehelsen. I henhold til tjenestedirektivet artikkel 16 nr. 1 tredje ledd bokstav a) kan tjenesteytere fra andre EØS-stater ikke forskjellsbehandles, uansett begrunnelse. Likebehandlingskravet i artikkel 16 innebærer altså et absolutt forbud mot forskjellsbehandling på grunnlag av nasjonalitet.

Den reelle forskjellen mellom artikkel 16 og EØS-avtalen artikkel 39 jf. artikkel 33 på dette området er trolig ikke stor. EF- og EFTA-domstolen tolker hensynene som kan begrunne forskjellsbehandling snevert, og ethvert tiltak underkastes i tillegg en proporsjonalitetsvurdering.

Hensyn som kan begrunne et krav

Tjenestedirektivet artikkel 16 nr. 1 tredje ledd bokstav b) krever at en restriksjon på grenseoverskridende tjenesteyting skal respektere prinsippet om nødvendighet. Dette innebærer at krav som gjøres gjeldende overfor tjenesteytere fra andre EØS-stater må være nødvendig for å sikre hensynet til offentlig orden og sikkerhet, folkehelsen eller miljøvern. Det er for denne bestemmelsen grunn til å påpeke to momenter før det foretas en nærmere vurdering av innholdet i de tillatte hensynene.

For det første kan det se ut som om bestemmelsen introduserer et nytt prinsipp om nødvendighet. Kravet om nødvendighet hører normalt inn under vurderingen av om et tiltak tilfredsstiller proporsjonalitetsprinsippet i EØS-avtalen. Proporsjonalitetsprinsippet innebærer et krav om forholdsmessighet mellom restriksjonene og det formålet som skal oppnås. Kravet er todelt. For det første må det vurderes om det aktuelle tiltaket er egnet til å fremme hensynet det er begrunnet i. Det må altså være en tilstrekkelig nær sammenheng mellom tiltaket og hensynet som ligger bak det. For det andre må tiltaket være nødvendig. I nødvendighetskravet ligger at tiltaket ikke må være mer restriktivt på samhandelen mellom EØS-statene enn det som er nødvendig for å oppnå formålet, og at det ikke må ha en urimelig effekt for den som det retter seg mot. Ut fra ordlyden i bokstav b) og sammenhengen i artikkel 16 nr. 1 tredje ledd, ser det ut til at prinsippet om nødvendighet ikke inneholder mer enn et krav om at et tiltak må være begrunnet i et av hensynene som er nevnt i samme bestemmelse. Formuleringen om at nødvendighet er et prinsipp synes derfor å være overflødig. For det første gir ikke ordlyden noen indikasjon på at det skal foretas en streng nødvendighetsvurdering under artikkel 16 nr. 1 tredje ledd bokstav b). Det sies kun at kravet må være begrunnet i et av de nevnte hensynene. For det andre ligger det allerede en nødvendighetsvurdering i kravet til proporsjonalitet. Se nærmere om proporsjonalitetsprinsippet nedenfor.

Det andre momentet er de hensyn det er tillatt å legge vekt på for å kunne begrunne en handelsrestriksjon. I henhold til EØS-avtalen artikkel 39 jf. artikkel 33 kan direkte forskjellsbehandling av tjenesteytere fra andre EØS-stater opprettholdes dersom det er begrunnet i hensynet til offentlig orden, sikkerhet eller folkehelsen. Etter rettspraksis kan tiltak som innebærer indirekte forskjellsbehandling eller gjør det vanskeligere eller mindre attraktivt å yte tjenester opprettholdes dersom de er begrunnet i et tvingende, allment hensyn. Listen over slike hensyn er ikke uttømmende, se blant annet tjenestedirektivet artikkel 4 nr. 8. I tjenestedirektivet artikkel 16 er hensynene som kan begrunne en restriksjon begrenset til offentlig orden, offentlig sikkerhet, folkehelsen og miljøvern. Sammenlignet med gjeldende EØS-rett innebærer derfor artikkel 16 nr. 1 tredje ledd bokstav b) en innskrenkning av de hensyn det er tillatt å legge vekt på for å begrunne en restriksjon på grenseoverskridende tjenesteyting.

I EØS-retten tilsvarer begrepet offentlig orden det engelske public policy, og det franske ordre public. Begrepet anvendes i EØS-avtalen artikkel 39 jf. artikkel 33. Innholdet i begrepet er utviklet gjennom rettspraksis fra EF- og EFTA-domstolen, og endres ikke med tjenestedirektivet. Det er i utgangspunktet opp til EØS-statene å bestemme hva som omfattes av begrepet, men domstolene har tolket begrepet nokså strengt, og det skal mye til før generelle eller individuelle tiltak som begrenser handel med varer eller tjenester anses å falle inn under dette unntaket. Det må likevel kunne legges til grunn at EØS-statene har et visst handlingsrom til å avgjøre hva som utgjør offentlig orden i lys av nasjonale behov og verdier.

Det finnes lite rettspraksis om bruk av unntaksmuligheten for tiltak begrunnet i offentlig orden under reglene om fri bevegelighet for tjenesteytere. Dette skyldes i stor utstrekning at en tjenesteyter i EØS-retten (og også tjenestedirektivet) alltid er en juridisk person, altså et foretak i en eller annen form. De fleste sakene knyttet til bruk av dette begrepet har omhandlet saker mot fysiske personer, gjerne utvisningssaker. De samme tilfellene kan tenkes for tjenesteyteres ansatte. Det finnes imidlertid noen få eksempler på tiltak overfor tjenesteytere som er vurdert i henhold til unntaksmuligheten som ligger i begrepet offentlig orden. Domstolene har anerkjent at blant annet behovet for å bekjempe svindel og korrupsjon kan rettferdiggjøre unntak. I tillegg nevner tjenestedirektivet i fortalen punkt 41 at begrepet omfatter spørsmål knyttet til menneskeverd, beskyttelse av mindreårige og utsatte voksne samt dyrs velferd. Myndighetene som iverksetter et tiltak med begrunnelse i hensynet til offentlig orden, må godtgjøre at tjenesteyter som tiltaket retter seg mot, utgjør en reell og alvorlig trussel mot en grunnleggende samfunnsinteresse.

Begrepet offentlig sikkerhet tilsvarer det engelske public security. Også her kreves det at tiltaket gjelder en reell og alvorlig trussel mot en grunnleggende samfunnsinteresse. Blant annet har EF-domstolen anerkjent at et lands tilgang til råolje og tiltak for å hindre store havneulykker kan begrunnes i hensynet til offentlig sikkerhet. Innholdet i begrepet folkehelsen er ikke spesifikt definert av EF-domstolen, men relevant rettspraksis tyder på at også her må det foreligge en reell og alvorlig trussel. Det springende punktet vil ikke være om det foreligger en trussel mot folks helse. Dette kan i de fleste tilfeller fastslås på relativ objektiv basis. Det avgjørende vil da være om myndigheten kan godtgjøre at det valgte tiltaket er nødvendig for å beskytte folkehelsen, sett opp mot akseptabelt risikonivå. Dette er imidlertid en vurdering som faller inn under proporsjonalitetskravet.

Begrepet miljøvern er ikke definert på samme måte som de tre andre hensynene i artikkel 16 som kan begrunne restriksjoner på friheten til å yte tjenester. Rettspraksis gir mange eksempler på tiltak som kan begrunnes i hensynet til miljøet, der det avgjørende ikke er innholdet i begrepet, men om tiltaket som begrunnes i miljøhensyn er proporsjonalt, dvs. nødvendig og egnet for å oppnå formålet med tiltaket.

Proporsjonalitetsvurdering

Artikkel 16 nr. 1 tredje ledd bokstav c) sier at krav som gjøres gjeldende overfor en tjenesteyter fra en annen EØS-stat må respektere proporsjonalitetsprinsippet. Proporsjonalitetsprinsippet er et grunnleggende EØS-rettslig prinsipp som gjelder for alle de fire frihetene, herunder både etableringsretten og fri bevegelighet for tjenester. Prinsippet er utviklet gjennom rettspraksis, og kommer også til uttrykk i EF-traktaten artikkel 5, som sier at fellesskapsrettsakter ikke skal gå lengre enn det som er nødvendig for å oppnå formålet. Proporsjonalitetsprinsippet er ikke nedfelt i EØS-avtalen på samme måte, men det følger av EØS-avtalen artikkel 6 at prinsippet må innfortolkes i EØS-avtalens regler om de fire friheter på samme måte som under EF-traktaten. I tjenestedirektivet kommer proporsjonalitetsprinsippet til uttrykk i blant annet artikkel 16 nr. 1 bokstav c). Prinsippet innebærer et krav om forholdsmessighet mellom restriksjonene og det formålet som skal oppnås. Kravet er todelt. For det første må det vurderes om det aktuelle tiltaket er egnet til å fremme hensynet det er begrunnet i. Det må altså være en tilstrekkelig nær sammenheng mellom tiltaket og hensynet som ligger bak det. For det andre må tiltaket være nødvendig. I nødvendighetskravet ligger at tiltaket ikke må være mer restriktivt på samhandelen mellom EØS-statene enn det som er nødvendig for å oppnå formålet, og at det ikke må ha en urimelig effekt for den som det retter seg mot.

Proporsjonalitetsprinsippet anvendes i enhver vurdering av om et nasjonalt tiltak er i overensstemmelse med EØS-rettens regler om fri bevegelighet for varer, tjenester, kapital og personer. Det finnes derfor en stor mengde rettspraksis som omhandler proporsjonalitetsprinsippet og hvordan dette skal forstås. Sentrale saker er blant annet sak 11/70 Internationale Handelsgesellschaft [1970] ECR 1125, sak 33/74 Van Binsbergen [1974] ECR 1299, sak 44/79 Hauer v. Land Rheinland-Pfalz [1979] ECR 3727, sak 132/80 United Foods [1981] ECR 995, sak 331/88 Fedesa [1990] ECR I-4023, sak C-473/98 Toolex Alpha AB [2000] ECR I-5681, sak C-353/99 Council v. Hautala [2001] ECR I-7657 og sak C-390/99 Canal Digital [2002] ECR I-607. Proporsjonalitetsprinsippet er også utførlig beskrevet i juridisk litteratur, se for eksempel Cathrine Barnard, The substantive law of the EU, Oxford University Press 2004, s. 78-82 og s. 112-117, Craig & de Burca, EU Law - text, cases and materials, Third edition, Oxford University Press 2003 s. 371-379, og Steiner, Woods & Twigg-Flesner, EU Law, ninth edition, Oxford University Press 2006 s. 51 og 128-130. Se også avsnitt 7.2.1.

8.3.1.3 Presumpsjon for motstrid med prinsippet om rett til å yte tjenester

Tjenestedirektivet artikkel 16 nr. 2 inneholder en liste over krav som ikke kan stilles overfor tjenesteytere som yter tjenester på midlertidig basis. Det tilsynelatende absolutte forbudet i nr. 2 er imidlertid modifisert av artikkel 16 nr. 3. Artikkel 16 nr. 3 sier at vertsstaten kan stille krav til en tjeneste virksomhet dersom disse kravene er begrunnet i offentlig orden, offentlig sikkerhet, folkehelsen eller miljøvern, og dessuten er i samsvar med nr. 1. Rekkefølgen av bestemmelsene i artikkel 16 tilsier at nr. 3 gir mulighet for unntak fra forbudene i nr. 2. Vilkåret er at kravene er i overensstemmelse med artikkel 16 nr. 1. Dette innebærer i praksis at unntaksadgangen i artikkel 16 nr. 1 gjelder for hele bestemmelsens virkeområde, også de tilfeller som er listet opp i artikkel 16 nr. 2. Listen i artikkel 16 nr. 2 er altså ikke absolutte forbud. På denne bakgrunn kan det stilles spørsmål ved om artikkel 16 nr. 2 har noen reell rettslig betydning. Kommisjonen skriver i håndboken om implementering av tjenestedirektivet avsnitt 7.1.3.4 at det er en sterk presumpsjon for at tiltakene beskrevet i artikkel 16 nr. 2 ikke kan opprettholdes selv om de begrunnes i de hensyn som er nevnt i artikkel 16 nr. 3, fordi EF- og EFTA-domstolen i en rekke saker har sagt at slike krav ikke er forholdsmessige, og derfor ikke forenlig med EØS-avtalen artikkel 36. Uttalelsen understreker imidlertid at det er mulig å bruke artikkel 16 nr. 3 for å kunne rettferdiggjøre slike krav som er nevnt i artikkel 16 nr. 2.

Artikkel 16 nr. 3 presiserer også at vertsstaten ikke er forhindret fra å anvende sine arbeidsrettslige regler. Dette omfatter også bestemmelser i tariffavtaler. Arbeidsrett og tariffavtaler blir ikke berørt av tjenestedirektivet, jf. artikkel 1 nr. 6 og nr. 7, se avsnitt 4.3.6. Artikkel 16 nr. 3 siste punktum har derfor preg av å være en påminnelse om tjenestedirektivets virkeområde, og ikke en bestemmelse med reell selvstendig betydning.

Ordlyden i artikkel 16 nr. 3 indikerer at bestemmelsen kun gjelder der tjenesteyteren fysisk begir seg til en annen EØS-stat enn der tjenesteyteren er etablert, for å yte tjenester. Sammenhengen i artikkel 16 indikerer imidlertid at bestemmelsen har et videre anvendelsesområde, og at unntaksadgangen i artikkel 16 nr. 3 gjelder for alle tilfeller som faller inn under artikkel 16. Denne forståelsen gir artikkel 16 en mer helhetlig struktur enn ordlyden tilsier, og er derfor lagt til grunn av departementet.

Pålegg om etablering

Artikkel 16 nr. 2 bokstav a) sier at EØS-statene ikke kan pålegge tjenesteytere å etablere seg i den EØS-staten der tjenesten ytes. Det foreligger altså en presumpsjon for at et pålegg om etablering er en restriksjon på tjenesteyterens rett til fri bevegelighet i det indre marked, i strid med tjenestedirektivet artikkel 16 nr. 1.

Pålegg om tillatelse

Artikkel 16 nr. 2 bokstav b) sier at vertsstaten ikke kan kreve at en tjenesteyter fra en annen EØS-stat må ha tillatelse fra ansvarlig myndighet i vertsstaten for å yte den bestemte tjenesten. Dette omfatter også innføring i et register eller registrering hos et bransjeorgan eller en yrkessammenslutning i medlemsstaten. Regelen omfatter ikke krav om tillatelse som er fastsatt i henhold til tjenestedirektivet eller i henhold til andre ordninger hjemlet i EØS-retten. Det foreligger altså en presumpsjon for at et krav om tillatelse er en restriksjon på tjenesteyterens rett til fri bevegelighet i det indre marked, i strid med tjenestedirektivet artikkel 16 nr. 1.

Tilgang til nødvendig infrastruktur

Artikkel 16 nr. 2 bokstav c) inneholder en presumpsjon for at en tjenesteyter ikke kan forbys å opprette nødvendig infrastruktur i vertsstaten, typisk kontorer som tjenesteyteren trenger for å kunne yte de aktuelle tjenestene. Bestemmelsen synes å være i samsvar med rettspraksis, se sak C-55/94, Gebhart premiss 39.

Særlige kontraktsarrangementer

Artikkel 16 nr. 2 bokstav d) inneholder en presumpsjon for at særlige kontraktsarrangementer mellom tjenesteyter og tjenestemottaker som kan forhindre eller begrense selvstendig næringsdrivendes mulighet til å yte tjenester, er i strid med prinsippet om rett til å yte tjenester i tjenestedirektivet artikkel 16 nr 1. Bestemmelsen omfatter regler som forhindrer at to selvstendige parter inngår en avtale om levering av en tjeneste. Et eksempel er avgjørelsen i sak C-398/95 mot Hellas, der en regel som innebar at turistguider måtte være ansatt utgjorde en ulovlig restriksjon fordi den hindret turistguider i å operere som selvstendig næringsdrivende, og dermed som tjenesteytere.

Forbud mot særlige identitetsbevis

Tjenestedirektivet artikkel 16 nr. 2 e) inneholder en presumpsjon for at krav om et særlig identitetsbevis utstedt av ansvarlig myndighet i vertsstaten som vilkår for å utføre en bestemt tjeneste, er i strid med prinsippet om rett til å yte tjenester i tjenestedirektivet artikkel 16 nr 1. I sak C-355/98 mot Belgia ble det sagt at krav om særlige ID-kort for ansatte i private sikkerhetsforetak kan være en uforholdsmessig restriksjon. Et generelt krav om at tjenesteyter, og vedkommendes ansatte, er i besittelse av offisielle identitetsbevis vil i utgangspunktet være tillatt.

Bruk av utstyr

Artikkel 16 nr. 2 bokstav f) inneholder en presumpsjon for at krav til bruk av utstyr og redskap som utgjør en integrert del av tjenesteytelsen, er i strid med prinsippet om rett til å yte tjenester i tjenestedirektivet artikkel 16 nr 1, med mindre disse kravene er nødvendige for å vareta hensynet til sikkerhet og miljø på arbeidsplassen. Generelt er krav som angår arbeidsmiljø eksplisitt unntatt fra direktivet jf. artikkel 1 nr. 6. Direktivets fortale punkt 80 og 81 forklarer nærmere hva som ligger i artikkel 16 nr. 2 bokstav f). Her understrekes at bestemmelsen ikke er til hinder for at det stilles krav til varer som forbrukes under prosessen, varer som overleveres kunden eller som blir en del av det ferdige produktet. Utgangspunktet og hovedregel er at tjenesteyter kan medbringe sin egen «verktøykasse», altså verktøy, maskiner, arbeidsklær etc.

Restriksjoner på adgangen til å motta tjenester

Artikkel 16 nr. 2 bokstav g) inneholder en presumpsjon for at restriksjoner på adgangen til å yte tjenester som er omtalt i artikkel 19, er i strid med prinsippet om rett til å yte tjenester i tjenestedirektivet artikkel 16 nr 1. Artikkel 19 forbyr begrensninger på adgangen til å motta tjenester. Det kan diskuteres hvilken betydning artikkel 16 nr. 2 bokstav g) har ut over artikkel 19. Bestemmelsen har utgangspunkt i rettspraksis, der det er har lagt til grunn at restriksjonsforbudet i EØS-avtalen artikkel 36 også omfatter tiltak i tjenestemottakers hjemland som gjør det vanskeligere eller mindre attraktivt å motta tjenester i utlandet eller fra utenlandske tjenesteytere. Den grunnleggende dommen i denne sammenheng er sakene 286/82 og 26/83 Luisi og Carbone, som gjaldt italienske valutaregler.

Systemet i tjenestedirektivet kapittel 4 tilsier imidlertid at artikkel 16 nr. 2 bokstav er en påminnelse om at også tjenesteyter kan påberope seg at krav som rettes mot tjenestemottaker er i strid med retten til å yte tjenester. Artikkel 19 er en rettighetsbestemmelse for tjenestemottakere, og kan ikke påberopes av tjenesteytere. Det vises ellers til avsnitt 8.2, og omtalen av tjenestemottakers rettigheter i avsnitt 8.5.1.

8.3.1.4 Kartlegging av endringer i norsk rett

Departementene har kartlagt hvilke krav på deres ansvarsområde i norsk rett som faller inn under tjenestedirektivet artikkel 16, og om disse oppfyller vilkårene i bestemmelsen. Nedenfor gjennomgås innspillene.

Inkassolovgivningen

Justis- og politidepartementet mener at to vilkår i inkassoloven § 4 første ledd isolert sett er i strid med kravene i tjenestedirektivet artikkel 16. Det legges imidlertid til grunn at krav om inkassobevilling og krav til midlertidig inkassovirksomhet ikke omfattes av tjenestedirektivet artikkel 16, jf. unntaket i artikkel 17 nr. 6 for tjenesteytelser som omfattes av europaparlaments- og rådsdirektiv 2005/36/EF om godkjenning av yrkeskvalifikasjoner. Det er ved Ot.prp. nr. 18 (2007-2008) vedtatt et nytt § 4 femte ledd i inkassoloven, som gir hjemmel til å fastsette forskrift med regler om midlertidig inkassovirksomhet. Disse reglene er tatt inn i forskrift 14. juli 1989 nr. 562 til inkassoloven mm. (inkassoforskriften) for å gjennomføre europaparlaments- og rådsdirektiv 2005/36/EF om godkjenning av yrkeskvalifikasjoner.

Eiendomsmeglingsloven

Finansdepartementet utelukker ikke at artikkel 16 vil medføre behov for enkelte endringer i regelverket for eiendomsmeglingstjenester for så vidt gjelder krav om fast forretningssted i eiendomsmeglingsloven § 2-5 og krav om tillatelse til å drive eiendomsmegling etter eiendomsmeglingsloven § 2-1 ved besøkende tjenestevirksomhet.

Registreringsforskriften for el-sikkerhet

Ifølge forskrift 22. november 2002 nr. 1323 om registrering av virksomheter som prosjekterer, utfører og vedlikeholder elektriske anlegg, plikter virksomheter som prosjekterer, utfører, reparerer og vedlikeholder elektriske anlegg å registrere seg hos Direktoratet for samfunnssikkerhet og beredskap. Informasjonen som direktoratet mottar, inngår i en database som gir etaten en totaloversikt over relevante virksomheter som opererer på det norske markedet. Formålet med forskriften er å bidra til forsvarlig el-sikkerhet gjennom krav om registrering av installatører, og derigjennom legge til rette for et hensiktsmessig tilsyn. Det er følgelig sikkerhetsmessige hensyn; opplysninger om hvor den enkelte virksomhet befinner seg og om dens ansatte, til bruk i tilsynssammenheng, som begrunner forskriftens bestemmelser. Registreringen er kostnadsfri, og utgjør således ingen hindring for tjenestetjenesteyter.

Tjenestedirektivets art. 16 nr. 3 jf. nr. 1 tredje ledd bokstav b) gir medlemsstatene adgang til å stille særskilte krav av hensyn til den offentlige sikkerhet, slik ovennevnte registreringsforskrift har som formål. Justis- og politidepartementet mener at registreringsforskriften omfattes av disse unntaksbestemmelsene, og at justeringer i forskriften dermed ikke er nødvendig.

Anskaffelsesforskriften

Det har vært stilt spørsmål ved hvorvidt klausuler som nevnt i anskaffelsesforskriften § 3-11 (4) kan være i strid med tjenestedirektivet artikkel 16, da særlig presumpsjonen for motstrid for særlige kontraktsarrangementer i artikkel 16 nr. 2 bokstav d). En utredning som Fafo har gjort på oppdrag fra Nærings- og handelsdepartementet, konkluderer med at anskaffelsesforskriften trolig er i strid med EØS-retten, og at dette klargjøres gjennom tjenestedirektivet.

Etter Fornyings- og administrasjonsdepartementets vurdering innebærer ikke tjenestedirektivet en endring av betydning for vurderingen av om forskrift om offentlige anskaffelser § 3-11 fjerde ledd er i strid med EØS-avtalen. Gjennomføring av tjenestedirektivet har derfor ikke konsekvenser for forskriften om offentlige anskaffelser.

Byggforskriften

Det har vært stilt spørsmål ved om byggforskriftens krav om at faglig leder i et byggefirma må være ansatt i firmaet, og ikke kan leies inn som selvstendig kontraktør, og en ordning om sentral godkjenning i samme forskrift, er i strid med artikkel 16 nr. 2 bokstav d). På dette punktet har ikke Kommunal- og regionaldepartementet konkludert.

Identitetskort

Det har vært diskutert hvorvidt motstridspresumpsjonen i artikkel 16 nr. 2 bokstav e) kan omfatte kravet i forskrift 30. mars 2007 om identitetskort (id-kort) på bygge- og anleggsplasser som stiller krav til ID-kort for arbeidstakere på byggeplasser. Etter forskriftens § 1 er formålet med denne ordningen å ivareta sikkerhet, helse og arbeidsmiljø på bygge- og anleggsplasser. Reglene på dette området faller saklig sett innenfor utsendingsdirektivet, jf. dets artikkel 3 nr. 1 bokstav e). Arbeids- og inkluderingsdepartementet legger til grunn at ID-kortforskriftens regler vil falle utenfor tjenestedirektivets virkeområde, jf. unntaket for arbeidsretten i artikkel 1 nr. 6.

8.3.2 Høringsinstansenes innspill

Kun Brønnøysundregistrene meldte om at tjenestedirektivet artikkel 16 kunne medføre konkrete konsekvenser for norsk rett ut over det som var beskrevet i høringsnotatet. Brønnøysundregistrene uttaler:

«Tjenestedirektivet artikkel 16 nr. 2 a) foreskriver at medlemsstatene ikke kan begrense friheten til å yte grenseoverskridende tjenester ved å pålegge yteren en plikt til å få «godkjenning fra vedkommende myndighet i medlemsstaten, herunder registrering i et register.[...]

For utenlandske tjenesteytere som driver midlertidig næringsvirksomhet i Norge vil registreringspliktig i Enhetsregisteret oppstå på grunnlag av registreringsplikt i tilknyttet register. Ettersom enhetsregisterloven ikke pålegger noen å registrere seg bare i Enhetsregisteret, antar vi at det er de tilknyttede registres regelverk som må vurderes opp mot tjenestedirektivets artikkel 16 nr. 2 a).

Utenlandske foretak som driver næringsvirksomhet her i landet eller på norsk kontinentalsokkel har registreringsplikt i Foretaksregisteret, jf foretaksregisterloven § 2-1 annet ledd. Vi antar at registreringsplikten vil være i strid med tjenestedirektivets artikkel 16 nr. 2 a).»

Flere høringsinstanser har uttalt seg om behovet for å gjennomføre artikkel 16 ved lov.

Justis- og politidepartementet uttaler:

«[...] Det følger klart av rettspraksis at direktivbestemmelser som knytter seg til privates rettigheter, skal gjennomføres på en måte som «guarantee the full application of the directive in a sufficiently clear and precise manner so that, where the directive is intended to create rights for individuals, the persons concerned can ascertain the full extent of their rights». (Sak 363/85, Kommisjonen mot Italia).

Tilsvarende vurdering må foretas for forbudet mot vilkår som nevnt i artikkel 16 nr. 2, som bygger på rettspraksis knyttet til den grunnleggende retten til fri bevegelighet av tjenester i EF-traktaten artikkel 49, jf. EØS-avtalen artikkel 36.

Det kan i tillegg tenkes at en lovfesting vil være nødvendig for å innskrenke kompetanse i henhold til generelle forskrifts- eller enkeltvedtakshjemler samt den generelle forvaltningsrettslige vilkårslæren, i den grad kompetansegrunnlagene åpner for å stille krav i strid med direktivet. Som sitatet over viser, er det et grunnleggende krav til gjennomføringen av direktivbestemmelser som direkte eller indirekte tilstår private rettigheter, at deres informasjonsbehov skal dekkes. Selv om kompetansen etter en vid hjemmelsbestemmelse benyttes i tråd med direktivet, trenger ikke dette være tilstrekkelig. I tillegg skal gjennomføringen ivareta privates rettssikkerhet. Det skal være mulig å få rettigheter etter direktivet håndhevet ved nasjonale domstoler. At direktivet etterleves under utøving av fritt skjønn, vil ikke tilfredsstille kravet til rettssikkerhet ettersom domstolen bare i begrenset utstrekning kan overprøve det frie skjønn.

Skrankene som ligger i tjenestedirektivet, bygger i stor utstrekning på rettspraksis, og mange av rettighetene vil kunne utledes direkte av de grunnleggende frihetene i EØS-avtalen. Det er derfor ikke sikkert at hensynet til rettssikkerhet har like stor tyngde for gjennomføringen av tjenestedirektivet som ellers. På den andre siden vil kravene til gjennomføring være skjerpet på områder som gjelder grunnleggende friheter på det indre markedet.

Et annet moment i vurdering av om bestemmelsen må gjennomføres i lovverket, er at forbudet i artikkel 16 gjelder «requirement» knyttet til tjenesteutøvelse. I artikkel 4 nr. 7 er begrepet definert som: «any obligation, prohibition, condition or limit provided for in the laws, regulations or administrative provisions of the Member States or in consequence of case-law, administrative practice, the rules of professional bodies, or the collective rules of professional associations or other professional organisations, adopted in the exercise of their legal autonomy; rules laid down in collective agreements negotiated by the social partners shall not as such be seen as requirements within the meaning of this Directive»

Forbudet dekker med andre ord mer enn lovgivning i tradisjonell forstand. Fordi artikkel 16 også vil dekke regler i yrkesorganisjoner mv., altså andre private rettssubjekter, kan dette trekke i retning av at bestemmelsen må gjennomføres.»

Oslo Studenter mot EU uttaler:

«Videre vil vi stille spørsmålstegn ved høringsbrevets konklusjon om at kampen mot sosial dumping ikke settes tilbake av direktivet, men snarere gir flere verktøy for dette. I direktivets artikkel 16.3 gis myndighetene lov til å stille krav ovenfor utenlandske tjenesteytere på bakgrunn av bare fire hensyn: offentlig sikkerhet, offentlig orden, folkehelse og beskyttelse av miljø. Viktige tiltak mot sosial dumping som krav til innsyn og autorisasjon, antikontraktørklausuler og krav om norske lønns- og arbeidsvilkår i offentlige anbud, gjøres derimot ulovlig.»

Rød ungdom mener at tjenestedirektivet inneholder et opprinnelseslandsprinsipp som går ut på at et foretak må følge de lover og regler som gjelder i det landet hovedkontoret ligger, også når de yter tjenester i en annen EØS-stat. Rød Ungdom mener at dette innebærer at et foretak med hovedkontor i Litauen som yter en tjeneste på midlertidig basis i Norge, ikke trenger å forholde seg til norske regler for arbeidstid, arbeidsmiljø, ansettelse og lønn.

AUF mener at tjenestedirektivet innskrenker EØS-statenes reguleringskompetanse når det gjelde midlertidig tjenesteyting, ved at det begrenser antall hensyn som kan begrunne restriksjoner på adgangen til å yte tjenester. AUF mener det er umulig å avklare i detalj hva som ligger i direktivet før EF-domstolen har avsagt dommer om direktivet, og at Norge derfor bør vente med å ta direktivet inn i EØS-avtalen.

Nei til EU viser til at forbrukervern er blant hensynene som ikke kan begrunne restriksjoner på retten til å yte grenseoverskridende tjenester etter tjenestedirektivet artikkel 16 nr. 1 tredje ledd bokstav b). Nei til EU mener at henvisningen til EØS-statenes forbrukerlovgivning i artikkel 3 slår fast at nasjonale regler er underordnet EØS-retten. Nei til EU uttaler videre at:

«Et tjenestemarked med flere - og ofte utenlandske - tilbydere vil i seg selv være mer uoversiktlig for forbrukerne. Særlig direktivets eksplisitte forbud mot nasjonale krav om at tjenesteytere må etablere et forretningssted i landet (art. 16 nr. 2a) gjør forbrukernes kontakt med tjenesteyter og klageadgang i etterkant langt vanskeligere.»

Nei til EU mener at utredningen Tjenestedirektivet og forbrukerrettigheter fra advokatfirmaet Wikborg Rein (februar 2008) bekrefter flere av deres kritiske poenger. Nei til EU viser til at Wikborg Rein konkluderer med at inkassoloven og eiendomsmeglingsloven vil måtte endres når det gjelder besøkende tjenesteytere. Nei til EU mener at konklusjonen i høringsnotatet om at utenrettslig inkasso faller utenfor artikkel 16 på grunn av unntaket i artikkel 17 nr. 6 er «en dårlig begrunnet skråsikkerhet i høringsnotatet.»

8.3.3 Departementets vurderinger

Gjennomføring av artikkel 16

Tjenestedirektivet artikkel 16 nr 1. første og andre ledd slår fast retten for tjenesteytere til å yte tjenester i en annen EØS-stat enn den de er etablert i. Retten til å yte tjenester på midlertidig basis følger av EØS-avtalen artikkel 36, og gjelder derfor som norsk lov, jf. EØS-loven § 1. Etter departementets vurdering er det derfor ikke strengt nødvendig å duplisere denne retten i en egen lovbestemmelse. I høringsnotatet ble det foreslått at loven kun gjenspeiler tjenestedirektivets bestemmelser om hvilke restriksjoner som kan oppstilles på denne retten samt unntaket fra dette, siden dette er de reelle endringene i forhold til EØS-avtalens generelle bestemmelser. Departementet ba om innspill fra høringsinstansene om hvilken løsning som vil være å foretrekke, samt en begrunnelse for denne løsningen.

Det kom ikke inn forslag til konkrete løsninger i høringen. Justis- og politidepartementet diskuterer i sin uttalelse hvorvidt det i det hele tatt er nødvendig å gjennomføre artikkel 16 lovs form. Som påpekt av Justis- og politidepartementet kan lovfesting være nødvendig for å innskrenke kompetanse i henhold til generelle forskrifts- eller enkeltvedtakshjemler samt den generelle forvaltningsrettslige vilkårslæren, i den grad kompetansegrunnlagene åpner for å stille krav i strid med direktivet. Det er videre et grunnleggende krav til gjennomføringen av direktivbestemmelser som direkte eller indirekte tilstår private rettigheter, at deres informasjonsbehov skal dekkes. I tillegg skal gjennomføringen ivareta privates rettssikkerhet. Det skal være mulig å få rettigheter etter direktivet håndhevet ved nasjonale domstoler. At direktivet etterleves under utøving av fritt skjønn, vil ikke tilfredsstille kravet til rettssikkerhet ettersom domstolen bare i begrenset utstrekning kan overprøve det frie skjønn. Et annet moment er at forbudet i artikkel 16 gjelder «krav», som i henhold til artikkel 4 nr. 7 dekker mer enn lovgivning i tradisjonell forstand, herunder regler i yrkesorganisasjoner mv., altså andre private rettssubjekter. Dette taler for at bestemmelsen må gjennomføres.

Departementet mener at høringsnotatets utkast til gjennomføring av tjenestedirektivet artikkel 16 i all hovedsak bør videreføres i forslaget til tjenesteloven. Av hensyn til en helhetlig utforming av paragrafen og informasjon til brukerne, foreslår departementet at det tas inn en bestemmelse som uttrykkelig gjenspeiler retten til å yte tjenester i Norge for tjenesteytere som er etablert i en annen EØS-stat. Høringsnotatets utkast til gjennomføring av artikkel 16 nr. 1 tredje ledd videreføres med noen språklige endringer.

Valg av gjennomføringsmåte støtter seg først og fremst på det faktum at tjenestedirektivet artikkel 16 ikke krever at EØS-statene endrer lovgivningen som gjelder adgang til eller utøvelse av en tjenestevirksomhet. Direktivet krever kun at krav som ikke oppfyller kriteriene i artikkel 16 nr. 1 tredje ledd ikke kommer til anvendelse. Dersom artikkel 16 gjennomføres som et statisk krav til alle lovbestemmelser som kan få anvendelse på utenlandske tjenesteytere, går gjennomføringen for langt. Dersom artikkel 16 gjennomføres ved å konstatere at den foranlediger et visst antall endringer i norsk rett, kan tjenesteyter gå glipp av en sentral rettighet som følger av direktivet. Departementet mener at den valgte gjennomføringsmetoden gir rom for ansvarlig myndighet til å beholde eksisterende krav til tjenesteytere, samtidig som den gir tjenesteytere fra andre EØS-stater en rett til ikke å bli stilt overfor krav som ikke oppfyller kriteriene i artikkel 16 nr. 1 tredje ledd. Når det gjelder behovet for gjennomføring av artikkel 16 nr. 2 og nr. 3 vises det til redegjørelsen i avsnitt 8.3.1.3.

Vurdering av andre innspill

Noen høringsinstanser har påpekt at tjenestedirektivet artikkel 16 inneholder 4 hensyn som kan begrunne begrensninger i retten til å yte tjenester, mens i henhold EØS-avtalens generelle bestemmelser kan EØS-statene begrunne begrensninger i denne retten i en rekke tvingende allmenn hensyn. Spesielt påpekes det av noen høringsinstanser at dette vil ha negative konsekvenser for forbrukere og for arbeidet mot sosial dumping.

Når det gjelder arbeidet mot sosial dumping, er forholdet til arbeidsretten, tariffavtaler og retten til arbeidskamp redegjort for i avsnitt 4.3.6. Departementet nøyer seg her med å konstatere at unntakene som gjelder for direktivet som helhet også gjelder for artikkel 16.

Det er riktig at hensynet til forbrukere ikke er et hensyn som kan brukes for å begrunne en begrensning i retten til å yte tjenester i artikkel 16. Det er imidlertid presisert i artikkel 3 og artikkel 17 nr. 15 at direktivet ikke kommer til anvendelse på regler om internasjonal privatrett, altså EØS-statenes regler om valg av jurisdiksjon og hvilken stats lov som kommer til anvendelse på et privatrettslig forhold. Dette innebærer at tjenestedirektivet ikke får anvendelse på regler om forbrukerkjøp, typisk forbrukerkjøpsloven eller håndverkertjenesteloven. Dette støttes av utredningen som Wikborg Rein Advokatfirma har gjort for Nærings- og handelsdepartementet.

Når det gjelder Justis- og politidepartementets konklusjon om at krav til inkassovirksomhet er utenfor artikkel 16 fordi det faller inn under unntaket i artikkel 17 nr. 6 om midlertidig tjenesteyting for lovregulerte yrker som omfattes av yrkeskvalifikasjonsdirektivet, gir ikke høringsinnspillene grunnlag for å revurdere dette standpunktet.

8.4 Unntak fra prinsippet om rett til å yte tjenester

Tjenestedirektivet artikkel 17 gir anvisning på generelle unntak fra artikkel 16. For forhold som er unntatt i henhold til artikkel 17, og som ikke er regulert i annen EØS-rett, kommer EØS-avtalen artikkel 36 til 39 til anvendelse på tjenestevirksomheten. Artikkel 17 gjør på flere områder unntak for saker som reguleres av annen EØS-rett. Det følger av artikkel 3 nr. 1 at dersom annen sekundær EØS-rett gir andre løsninger enn tjenestedirektivet, skal slik spesiallovgivning gå foran. I tillegg gir artikkel 18 adgang til å gjøre unntak fra artikkel 16 i særlige tilfeller for å iversette sikkerhetstiltak overfor en bestemt tjenesteyter.

8.4.1 Tjenester av allmenn økonomisk interesse

Artikkel 17 nr. 1 bestemmer at artikkel 16 ikke kommer til anvendelse på tjenester av allmenn økonomisk interesse som ytes midlertidig i en annen EØS-stat enn etableringsstaten. For en nærmere omtale av dette begrepet, se avsnitt 4.3.3. Bestemmelsen har en generell form, og listen i artikkel 17 nr. 1 bokstav a) til e) er eksempler og ikke en uttømmende oppramsing av unntatte tjenestesektorer. Unntaket gjelder derfor for alle tjenester som i en EØS-stat regnes for å være av allmenn økonomisk interesse.

Dersom en tjeneste ligger innenfor sektorene som er angitt i bokstav a) til e), men ikke kan regnes som en tjeneste av allmenn økonomisk interesse, er tjenesten ikke unntatt fra virkeområdet til artikkel 16. Dette følger av at listen er eksempler på tjenester som er unntatt i egenskap av å være en tjeneste av allmenn økonomisk interesse. Dette er påpekt i Kommisjonens håndbok punkt 7.1.4. Som følge av unntaket i artikkel 17 nr. 1 vil tjenesteytere fra en annen EØS-stat som ønsker å tilby en tjeneste av allmenn økonomisk interesse, ikke kunne påberope seg tjenestedirektivet artikkel 16 i EØS-staten der tjenesten ytes, eller gjennomføringsbestemmelsen i nasjonal rett. De resterende reglene i direktivet får imidlertid anvendelse. Dersom en slik tjeneste ytes på midlertidig basis, reguleres forholdet av EØS-avtalen artiklene 36 til 39. Dette innebærer at for tjenester av allmenn økonomisk interesse som ytes på midlertidig basis i Norge av en tjenesteyter fra en annen EØS-stat, vil rettstilstanden avhenge av den til enhver tid rådende tolkning av bestemmelsene i EØS-avtalen om midlertidig tjenesteyting, slik situasjonen er i dag.

Unntaket for tjenester av allmenn økonomisk interesse innebærer i praksis at artikkel 16 ikke kommer til anvendelse for de offentlige eller offentlig finansierte tjenestene som omfattes av tjenestedirektivet. Unntaket i direktivet artikkel 17 nr. 1 viser til tjenester av allmenn økonomisk interesse som ytes i en annen EØS-stat. Fordi artikkel 17 gjør unntak for adgangen til å yte tjenester i artikkel 16, og denne gjelder tjenesteyter fra annen EØS-stat, må det legges til grunn at unntaket gjelder for regulering av tjenester av allmenn økonomisk interesse i reguleringsstaten der tjenesten ytes av tjenesteytere etablert i en annen EØS-stat. I Norge vil dette innebære at regulering av tjenester av allmenn økonomisk interesse ikke påvirkes av tjenestedirektivet artikkel 16. Slik regulering kan i henhold til unntaket gjøres gjeldende overfor en tjenesteyter fra en annen EØS-stat, uavhengig av hvordan samme tjenesteytelse er regulert eller definert i tjenesteyterens etableringsstat. For eksempel kan det tenkes at avfallshåndtering i en norsk kommune er forbeholdt et kommunalt foretak, eller kun én tjenesteyter som blir valgt i henhold til regelverket for offentlige anskaffelser. En tjenesteyter fra en annen EØS-stat har da ikke krav på å få levere en slik tjeneste i tillegg til kommunen eller foretaket som har vunnet anbudskonkurranse, selv om det skulle være tilfelle i etableringsstaten. Det beror på en konkret vurdering for hver enkelt EØS-stat om tjenesten anses å være av allmenn økonomisk interesse. Ikke-økonomiske tjenester av allmenn interesse, faller utenfor loven etter § 2 første ledd. For en nærmere omtale av begrepet allmenn økonomisk interesse, se direktivets fortale punkt 70 og generell omtale av begrepet i avsnitt 4.3.3.

Posttjenester

I henhold til artikkel 17 nr. 1 bokstav a) kommer artikkel 16 ikke til anvendelse på tjenester innenfor postsektoren som omfattes av europaparlaments- og rådsdirektiv 97/67/EF av 15. desember 1997 om felles regler for uvikling av det indre marked av posttjenester og forbedring av tjenestekvaliteten. Henvisningen i tjenestedirektivet er til det gjeldende postdirektivet, som løp ut i slutten av 2008. Etter Samferdselsdepartementets vurdering tilsier imidlertid formuleringen i fortalen punkt 58 i det nye postdirektivet, europaparlaments- og rådsdirektiv 2008/6/EF, at posttjenester fullt ut er unntatt fra virkeområdet til tjenestedirektivet, se avsnitt 4.3.10.

Elektrisitets- og gasstjenester

I henhold til artikkel 17 nr. 1 bokstav b) kommer artikkel 16 ikke til anvendelse på tjenester innenfor elektrisitetssektoren som omfattes av europaparlaments- og rådsdirektiv 2003/54/EF av 26. juni 2003 om felles regler for det indre marked for elektrisitet (eldirektiv II). I henhold til artikkel 17 nr. 1 bokstav c) kommer artikkel 16 ikke til anvendelse på tjenester innenfor gassektoren som omfattes av europaparlaments- og rådsdirektiv 2003/55/EF av 26. juni 2003 om felles regler for det indre marked for naturgass(gassmarkedsdirektiv II).

Unntakene innebærer at tjenestedirektivets regler om midlertidig tjenesteyting ikke kommer til anvendelse på tjenester av allmenn økonomisk interesse som faller inn under eldirektiv II og gassmarkedsdirektiv II. Det er dermed ikke sagt at de øvrige bestemmelsene i tjenestedirektivet får anvendelse på energisektoren. Etter forrangsbestemmelsen i tjenestedirektivets artikkel 3 nr. 1, jf. artikkel 9 nr. 3, vil særskilt sektorregulering i el- og gassdirektivene gå foran tjenestedirektivet ved eventuell motstrid.

Distribuering av vann

I henhold til artikkel 17 nr. 1 bokstav d) kommer artikkel 16 ikke til anvendelse på tjenester som gjelder distribuering og levering av vann, samt tjenester som gjelder spillvann. Unntaket gjelder for alle forhold ved de tjenestene som er nevnt, forutsatt at tjenesten anses som en tjeneste av allmenn økonomisk interesse.

Avfallsbehandling

I henhold til artikkel 17 nr. 1 bokstav d) kommer artikkel 16 ikke til anvendelse på avfallsbehandlingstjenester. Unntaket gjelder for alle forhold ved de tjenestene som er nevnt, forutsatt at tjenesten anses som en tjeneste av allmenn økonomisk interesse.

Gjennomføring

Departementet foreslo i høringsnotatet å gjennomføre unntaket for tjenester av allmenn økonomisk interesse i § 8 annet ledd bokstav a). Unntaket ble der gjort generelt, uten opplisting av eksemplene i tjenestedirektivet artikkel 17 nr. 1. Eksemplene er ikke nødvendige for innholdet i unntaket, og kan like gjerne nevnes i særmerknadene til gjennomføringsbestemmelsen. I forslaget til tjenesteloven videreføres denne løsningen i § 17 bokstav a).

8.4.2 Spesifikke unntak

8.4.2.1 Utsending av arbeidstakere

I henhold til artikkel 17 nr. 2 kommer artikkel 16 ikke til anvendelse på saker som omfattes av europaparlaments- og rådsdirektiv 96/71/EF om utsending av arbeidstakere i forbindelse med tjenesteyting (utsendingsdirektivet). Utendingsdirektivet har forrang foran tjenestedirektivet, jf. artikkel 3 nr. 1 bokstav a). Det må derfor være klart at denne bestemmelsen i artikkel 17 ikke innebærer at noen bestemmelser i tjenestedirektivets kapittel IV skal ha anvendelse på utsendingsdirektivets område. Bestemmelsen i artikkel 17 nr. 2 innskrenker heller ikke på noen annen måte rekkevidden av den generelle unntaksbestemmelsen i artikkel 3 nr. 1 bokstav a).

Departementet foreslo i høringsnotatet å gjennomføre unntaket for saker som omfattes av utsendingsdirektivet i § 8 annet ledd bokstav b). Dette var ikke strengt nødvendig, da forrangsbestemmelsen i artikkel 3 også var foreslått gjennomført. Unntaket ble tatt med av informasjonshensyn. Eksplisitt referanse til direktiver er imidlertid ikke er i overensstemmelse med tradisjonell lovteknikk. Unntaket vil derfor videreføres i forslaget til tjenesteloven § 17 annet ledd, som gir hjemmel til å gi forskrifter som beskriver nærmere unntak fra § 16 for de bestemmelsene i tjenestedirektivet artikkel 17 som inneholder referanser til konkrete EØS-rettsakter, se avnitt 8.4.2.15.

8.4.2.2 Personopplysninger

I henhold til artikkel 17 nr. 3 kommer artikkel 16 ikke til anvendelse på saker som omfattes av europaparlaments- og rådsdirektiv 95/46/EF av 24. oktober 1995 om beskyttelse av fysiske personer i forbindelse med behandling av personopplysninger og om fri utveksling av slike opplysninger.

Departementet foreslo i høringsnotatet å gjennomføre unntaket i lovutkastet § 8 annet ledd bokstav b). Etter nærmere vurdering foreslår departementet å gjennomføre unntaket i forslaget til tjenesteloven § 17 annet ledd med supplerende forskrift, se avsnitt 8.4.2.15.

8.4.2.3 Advokattjenester

I henhold til artikkel 17 nr. 4 kommer artikkel 16 ikke til anvendelse på saker som omfattes av rådsdirektiv 77/249/EØF av 22. mars 1977 med henblikk på å lette den faktiske gjennomføring av advokaters adgang til å yte tjenester. Unntaket gjelder kun forhold som er regulert i direktiv 77/249/EØF, ikke advokattjenester som helhet. Artikkel 16 får dermed ikke anvendelse på tjenester som krever advokat- eller rettshjelpsbevilling, såfremt forholdet reguleres av direktiv 77/249/EØF.

Departementet foreslo i høringsnotatet å gjennomføre unntaket i lovutkastet § 8 annet ledd bokstav b). Etter nærmere vurdering foreslår departementet å gjennomføre unntaket i forslaget til tjenesteloven § 17 annet ledd med supplerende forskrift, se avsnitt 8.4.2.15.

8.4.2.4 Rettslig inkasso

I henhold til artikkel 17 nr. 5 kommer artikkel 16 ikke til anvendelse på rettslig inkasso, altså virksomhet som innebærer innkreving av gjeld gjennom domstolene. Unntaket omfatter innkreving av gjeld som krever tvangsgrunnlag gjennom avgjørelser av domstolene, herunder skifteretten og namsretten. Unntaket dekker ikke gjeldsinnkrevingstjenester som ikke er gjenstand for domstolsbehandling, som for eksempel kreditorforetaks generelle innkrevingsvirksomhet, dvs. utenrettslig inkasso. Justis- og politidepartementet legger til grunn at krav om inkassobevilling og krav til midlertidig inkassovirksomhet for utenrettslig inkasso ikke omfattes av tjenestedirektivet artikkel 16, jf. unntaket i artikkel 17 nr. 6, se avsnitt 8.4.2.4.

Departementet foreslo i høringsnotatet å gjennomføre unntaket i lovutkastet § 8 annet ledd bokstav c). Unntaket videreføres i forslaget til tjenesteloven § 17 første ledd bokstav d).

8.4.2.5 Yrkeskvalifikasjoner og tilknyttede krav

I henhold til artikkel 17 nr. 6 kommer artikkel 16 ikke til anvendelse på saker som omfattes av del II i europaparlaments- og rådsdirektiv 2005/36/EF om godkjenning av yrkeskvalifikasjoner, samt krav i EØS-staten der tjenesten ytes som reserverer en virksomhet for et bestemt yrke.

Krav som forbeholder en virksomhet for et bestemt yrke

Unntaket i artikkel 17 nr. 6 siste alternativ gjelder for krav som i seg selv reserverer en bestemt tjenestevirksomhet for et bestemt yrke, ikke for tjenestevirksomheten som sådan. Dersom for eksempel rettslig rådgivning i EØS-stat A er reservert for advokater, kan ikke en person fra EØS-stat B som ikke er kvalifisert som advokat i EØS-stat A støtte seg på artikkel 16 for å kreve tilgang til tjenestevirksomheten.

Departementet foreslo i høringsnotatet å gjennomføre unntaket i lovutkastet § 8 annet ledd bokstav d). Unntaket videreføres i forslaget til tjenesteloven § 17 første ledd bokstav c).

Yrkeskvalifikasjonsdirektivet

Det første unntaket gjelder grenseoverskridende tjenesteyting for yrker som omfattes av yrkeskvalifikasjonsdirektivet. Yrkeskvalifikasjonsdirektivet har i avdeling II artiklene 5 til 9 egne bestemmelser om grenseoverskridende tjenesteyting for lovregulerte yrker. Dette innebærer at krav til yrkeskvalifikasjoner, redegjørelser og dokumentasjon i samsvar med reglene i yrkeskvalifikasjonsdirektivet avdeling II fritt kan stilles overfor tjenesteytere som yter tjenester i en annen EØS-stat enn den de er etablert i. Artikkel 16 begrenser imidlertid adgangen til å oppstille krav eller begrensninger utover dem som kan oppstilles i medhold av yrkeskvalifikasjonsdirektivet avdeling II.

Unntaket innebærer at artikkel 16 om retten til å yte tjenester på midlertidig basis ikke gjelder for lovregulerte yrker som er omfattet av yrkeskvalifikasjonsdirektivet. Det er i denne sammenheng verd å merke seg at definisjonen av et lovregulert yrke i yrkeskvalifikasjonsdirektivet artikkel 3 nr. 1 bokstav a) er «en yrkesvirksomhet eller gruppe av yrkesvirksomheter, der adgang til yrket, utøvelse av yrket eller en eller flere av formene for utøvelse av yrket er underlagt, direkte eller indirekte i henhold til lover eller forskrifter, et krav om besittelse av særlige yrkeskvalifikasjoner; særlig bruk av en yrkestittel som er begrenset av lover eller forskrifter til innehavere av en gitt faglig kvalifikasjon, utgjør en form for utøvelse.» I tillegg sier annet punktum i bokstav a) at «I tilfeller der første punktum i denne definisjonen ikke kommer til anvendelse, skal et yrke som omhandlet i nr. 2 behandles som et lovregulert yrke». Artikkel 3 nr. 2 bokstav a) sier at «Et yrke praktisert av medlemmene av en yrkessammenslutning eller -organisasjon på listen i vedlegg I skal behandles som et lovregulert yrke». Virkeområdet for artikkel 16 bestemmes derfor av yrkeskvalifikasjonsdirektivet når det gjelder lovregulerte yrker.

Det er grunn til å påpeke at unntaket vil gjelde for alle yrker som er omfattet av yrkeskvalifikasjonsdirektivet avdeling II, og ikke kun for de tilfeller der et yrke er lovregulert i Norge. Det er eksempler på at yrker er gjenstand for omfattende regulering i andre EØS-stater, som for eksempel arkitektyrket, mens dette yrket ikke er lovregulert i Norge. For slike yrker vil gjennomføringsbestemmelsen for artikkel 16 ikke komme til anvendelse. Retten til å yte tjenester på midlertidig basis følger da av yrkeskvalifikasjonsdirektivet og tilhørende gjennomføringslovgivning, supplert med de generelle bestemmelsene i EØS-avtalen.

Unntaket for lovregulerte yrker var i høringsnotatet foreslått gjennomført i lovutkastet § 8 annet ledd bokstav b, med en referanse til yrkeskvalifikasjonsdirektivet. Eksplisitt referanse til direktiver er imidlertid ikke i overensstemmelse med tradisjonell lovteknikk. Det har derfor vært vurdert om unntaket bør videreføres i forslaget til tjenesteloven § 17 annet ledd, som gir hjemmel til å gi forskrifter som beskriver nærmere unntak fra § 16 for de bestemmelsene i tjenestedirektivet artikkel 17 som inneholder referanser til konkrete EØS-rettsakter. Departementet mener imidlertid at det av informasjonshensyn her er nødvendig med et eget unntak. I motsetning til de andre unntakene i artikkel 17 som refererer til direktivet, gjelder unntaket for lovregulerte yrker for alle forhold vedrørende grenseoverskridende tjenesteyting for de tjenesteyterne unntaket gjelder. Departementet foreslår derfor at unntaket videreføres i § 17 første ledd bokstav b), med en supplerende forskrift som tar inn en eksplisitt referanse til yrkeskvalifikasjonsdirektivet avdeling II.

Inkassovirksomhet

Ettersom inkasso i Norge er en regulert virksomhet som omfattes av yrkeskvalifikasjonsdirektivet, tilsier behovet for et minimum av kontroll med kvalifikasjonene også for midlertidig inkassovirksomhet at yrkeskvalifikasjonsdirektivet kapittel II gis anvendelse fremfor de alminnelige reglene i tjenestedirektivet kapittel IV. Justis- og politidepartementet legger derfor til grunn at reglene for midlertidig inkassovirksomhet ved gjennomføring av yrkeskvalifikasjonsdirektivet kapittel II, omfatter alle tilfeller av midlertidig grenseoverskridende inkassovirksomhet og dermed utelukker anvendelsen av tjenestedirektivet artikkel 16 for slik virksomhet, jf. artikkel 17 nr. 6.

Eiendomsmeglingsvirksomhet

Finansdepartementet legger til grunn at kvalifikasjonskravene i eiendomsmeglingsloven kan opprettholdes overfor besøkende tjenesteytere, da slike krav faller inn under unntaket i direktivets artikkel 17. nr. 6, som viser til bestemmelsene i yrkeskvalifikasjonsdirektivet. Dette innebærer at krav til yrkeskvalifikasjoner, redegjørelser og dokumentasjon i samsvar med reglene i yrkeskvalifikasjonsdirektivet kapittel II kan stilles overfor besøkende tjenesteytere.

8.4.2.6 Samordningsregler for trygd

I henhold til artikkel 17 nr. 7 kommer artikkel 16 ikke til anvendelse på saker som omfattes av rådsforordning (EØF) nr. 1408/71 om samordningsregler for trygd. Unntaket gjelder kun for forhold som reguleres i forordning 1408/71, ikke trygdelovgivningen som helhet. Imidlertid er trygdelovgivningen unntatt fra virkeområdet til tjenestedirektivet i sin helhet, jf. artikkel 1 nr. 6 siste punktum.

Departementet foreslo i høringsnotatet å gjennomføre unntaket i lovutkastet § 8 annet ledd bokstav b). Etter nærmere vurdering foreslår departementet å gjennomføre unntaket i forslaget til tjenesteloven § 17 annet ledd med supplerende forskrift, se avsnitt 8.4.2.15.

8.4.2.7 Fri bevegelighet for personer

I henhold til tjenestedirektivet artikkel 17 nr. 8 kommer artikkel 16 ikke til anvendelse på saker som angår forvaltningsmessige regler vedrørende fri bevegelighet av personer og deres bosted som omfattes av europaparlaments- og rådsdirektiv 2004/38/EF.

Departementet foreslo i høringsnotatet å gjennomføre unntaket i lovutkastet § 8 annet ledd bokstav b. Etter nærmere vurdering foreslår departementet å gjennomføre unntaket i forslaget til tjenesteloven § 17 annet ledd med supplerende forskrift, se avsnitt 8.4.2.15.

8.4.2.8 Oppholdstillatelse for tredjelandsborgere

I henhold til artikkel 17 nr. 9 kommer artikkel 16 ikke til anvendelse på EØS-statenes mulighet til å kreve visum eller oppholdstillatelse for ikke-EØS-borgere som flytter fra en EØS-stat til en annen i sammenheng med tjenesteytingen. Unntaket gjelder kun for tredjelandsborgere som ikke omfattes av den gjensidige godkjenningsordningen i artikkel 21 i Konvensjonen som gjennomfører Schengen-avtalen av 14. juni 1985 om gradvis opphevelse av grensekontroll ved felles grenser. Artikkel 16 kommer heller ikke til anvendelse på EØS-statenes mulighet til å kreve at tredjelandsborgere ved eller etter innreise melder seg for ansvarlig myndighet i den EØS-staten der tjenesten ytes.

Bestemmelsen medfører at krav til visum, oppholdstillatelse eller meldeplikt for tjenesteytere som er statsborgere i land utenfor EØS, som følger av Norges forpliktelser etter Schengen-konvensjonen, kan opprettholdes. Unntaket innebærer også at tilsvarende krav kan gjøres gjeldende overfor tredjelandsborgere som ikke omfattes av Schengen-konvensjonen, herunder tredjelandsborgere som flytter direkte fra en stat som ikke er part i Schengen-konvensjonen, eller tredjelandsborgere som skal være i Norge i mer enn tre måneder. For eksempel vil krav om visum fortsatt kunne gjøres gjeldende overfor ukrainske ansatte i et polsk entreprenørfirma som tar med seg de ansatte for å gjennomføre et tidsavgrenset tjenesteoppdrag i Norge.

Departementet foreslo i høringsnotatet å gjennomføre unntaket i lovutkastet § 8 annet ledd bokstav f). Bestemmelsen foreslås videreført i forslag til tjenesteloven § 17 første ledd bokstav e).

8.4.2.9 Avfallstransporttjenester

I henhold til artikkel 17 nr. 10 kommer artikkel 16 ikke til anvendelse på forhold innen avfallstransporttjenester som reguleres av rådsforordning (EØF) nr. 259/93 om overvåking og kontroll av avfallstransport innenfor, inn i og ut av Det europeiske fellesskap. Forordningen ble opphevet ved forordning (EF) nr. 1013/2006 om eksport av avfall artikkel 61 nr. 1. Av samme artikkel nr. 2 fremgår det at henvisninger til forordning (EØF) nr. 259/93 skal forstås som henvisning til forordning (EF) nr. 1013/2006.

Departementet foreslo i høringsnotatet å gjennomføre unntaket i lovutkastet § 8 annet ledd bokstav b). Etter nærmere vurdering foreslår departementet å gjennomføre unntaket i forslaget til tjenesteloven § 17 annet ledd med supplerende forskrift, se avsnitt 8.4.2.15.

8.4.2.10 Immaterielle rettigheter

I henhold til artikkel 17 nr. 11 kommer artikkel 16 ikke til anvendelse på opphavsrett og beslektede rettigheter eller industriell eiendomsrett. Artikkel 16 kommer heller ikke til anvendelse på rettigheter som omfattes av rådsdirektiv 87/54/EØF av 16. desember 1986 om rettslig vern av halvlederprodukters kretsmønstre og av europaparlaments- og rådsdirektiv 96/9/EF av 11. mars 1996 om rettslig vern av databaser. Begrunnelsen for unntaket er at nasjonale regler knyttet til beskyttelse av immaterielle rettigheter skal kunne gjøres gjeldende overfor grenseoverskridende tjenesteytere. Til illustrasjon kan en tenke seg et patent i Norge knyttet til en bestemt fremgangsmåte for tørking av betong. Ettersom patentrettigheter er territorielle, kan det være slik at en svensk tjenesteyter kan benytte fremgangsmåten i entreprenøroppdrag i Sverige uten at det er i strid med patentrettigheter der. Skal derimot samme tjenesteyter utføre et oppdrag i Norge, vil norske myndigheter basert på unntaket i bokstav e), kunne stille krav om at tjenesteyteren ikke krenker patentrettigheter ved utføringen av tjenesten.

Ifølge Kommisjonens håndbok for implementering av tjenestedirektivet gjelder unntaket for immaterielle rettigheter som sådan, og omfatter rettighetenes eksistens, omfang, unntak, varighet etc. Kommisjonen mener imidlertid at unntaket ikke kommer til anvendelse på tjenester forbundet med administrering av slike rettigheter, for eksempel tjenester levert av patentkontorer eller rettighetshaverorganisasjoner.

Danmark og Sverige har derimot lagt til grunn en annen forståelse av unntaket. Det går frem av Ds 2008:75 på side 512 at slike ordninger er omfattet av unntaket basert på en fortolkning av bestemmelsen. Det legges til grunn at unntaket i artikkel 17 nr. 11 om immaterielle rettigheter ikke kan forstås utelukkende som eksistensen av rettigheten ettersom det ikke dekker noe tjenesteelement, men at unntaket derfor også må forstås slik at administrering av rettighetene omfattes.

Kultur- og kirkedepartementet har lagt til grunn samme som forståelse som Sverige og Danmark når det gjelder tjenestedirektivets betydning for regler om rettighetshaverorganisasjoner i åndsverkloven. Kultur- og kirkedepartementet mener at unntaket dekker forvaltningsorganisasjonenes inngåelse av avtaler om utnyttelse av opphavsrett. En slik forståelse innebærer at gjeldende tillatelsesordninger i åndsverkloven er unntatt kravene i art. 16. Disse tillatelsesordningene gjelder rettighetshaverorganisasjoner som Kopinor, Norwaco og Gramo. Bakgrunnen for ordningene er bl.a. hensynet til brukere av beskyttede verk. Det er avgjørende for brukere som kringkastingsselskap, butikker og skoler at de kan klarere rettighetene så enkelt som mulig. Dette sikres gjennom den nordiske avtalelisensordningen som ble innført i Norge i 1961.

Avtalelisensordningen gjør at brukere på en administrativt enkel måte kan klarere rettigheter for alle verk, samtidig som rettighetshaverne sikres at det betales vederlag. Avtalelisensordningen forutsetter at myndighetene godkjenner en organisasjon som får lov til å inngå avtaler om bruk som også binder rettighetshavere som ikke er medlemmer av organisasjonen.

Kultur- og kirkedepartementets oppfatning om at opphavsrettens utøvelse er en del av opphavsrettens gjenstand, støttes av praksis fra EF-domstolen, noe som igjen støtter departementets holdning om at unntaket i art 17 nr. 11 omfatter utstedelse av lisenser og oppkreving av vederlag.

Departementet foreslo i høringsnotatet å gjennomføre unntaket i lovutkastet § 8 annet ledd bokstav h). Bestemmelsen foreslås videreført i forslag til tjenesteloven § 17 første ledd bokstav f).

8.4.2.11 Tjenester som krever bruk av notarer

I henhold til artikkel 17 nr. 12 kommer ikke artikkel 16 til anvendelse på aktiviteter der nasjonal rett krever at det benyttes en notarius. I Norge finnes ikke ordninger som tilsvarer de kontinentale tradisjonene med å benytte notar. Norsk rett opererer kun med notarius publicus, som er unntatt fra virkeområdet til direktivet, se avsnitt 4.4.2.10. Det er ikke identifisert norske regler for tjenesteytere som ivaretar funksjoner som i andre land ivaretas av regler for en notar.

Departementet foreslo i høringsnotatet å gjennomføre unntaket i lovutkastet § 8 annet ledd bokstav i). Bestemmelsen foreslås ikke videreført i forslag til tjenesteloven.

8.4.2.12 Revisjon og årsregnskap

I henhold til artikkel 17 nr. 13 kommer ikke artikkel 16 til anvendelse på forhold regulert av europaparlaments- og rådsdirektiv 2006/43/EF av 17. mai 2006 om lovfestet revisjon av årsregnskap og konsernregnskap (revisjonsdirektivet). Unntaket gjelder kun for revisjonstjenester, og ikke for revisjonsvirksomhet som sådan. Det nærmere innholdet i revisjonstjenestebegrepet er imidlertid uavklart, og det kan reises spørsmål om tjenester som for eksempel særattestasjoner og rådgivning, kan anses for å være revisjonstjenester som er unntatt fra artikkel 16 i tjenestedirektivet, når slike tjenester utføres av en revisor. Finansdepartementet er kjent med at det internt i EU søkes å avklare forholdet mellom revisjonsdirektivet, yrkeskvalifikasjonsdirektivet (direktiv 2005/36/EF) og tjenestedirektivet. Finansdepartementet har vist til at det er behov for en nærmere vurdering av dette forholdet. En slik vurdering vil bli foretatt av Finansdepartementet i forbindelse med gjennomføringen av yrkeskvalifikasjonsdirektivet for revisorer.

Departementet foreslo i høringsnotatet å gjennomføre unntaket i lovutkastet § 8 annet ledd bokstav b). Etter nærmere vurdering foreslår departementet å gjennomføre unntaket i forslaget til tjenesteloven § 17 annet ledd med supplerende forskrift, se avsnitt 8.4.2.15.

8.4.2.13 Leasing av kjøretøy

I henhold til artikkel 17 nr. 14 kommer ikke artikkel 16 til anvendelse på krav om registrering av kjøretøy som er leaset i en annen EØS-stat. Kommisjonen sier i sin håndbok om implementering av tjenestedirektivet at unntaket har bakgrunn i store forkjeller mellom EØS-statene når det gjelder bilavgifter. Unntaket skal sikre at EØS-statene kan kreve at biler som normalt befinner seg på deres territorium skal registreres der. Direktivet anerkjenner altså utgangspunktet om at hver stat har en rett til å kreve registrering av kjøretøy som vanligvis benyttes der, jf. EF-domstolens avgjørelse i sak C-451/99, Cura-Anlagen, premiss 41 og 42.

Unntaket innbærer at krav om registrering av kjøretøy etter veitrafikkloven kan opprettholdes overfor kjøretøy leaset i en annen EØS-stat. Det mest praktiske eksempelet på grenseoverskridende tjenesteytelse vil her være at en norsk tjenestemottaker leaser en bil i en annen EØS-stat for primært å bruke denne i Norge, eller der en tjenesteyter leaser et kjøretøy som benyttes ved midlertidig tjenesteyting i Norge. Det følger klart av ordlyden i artikkel 17 og av fortalen punkt 89 at unntaket kun omfatter kjøretøy som er leaset i en annen EØS-stat enn den kjøretøyet skal benyttes i, og ikke midlertidig leie av bil i en annen EØS-stat.

Departementet foreslo i høringsnotatet å gjennomføre unntaket i lovutkastet § 8 annet ledd bokstav j). Bestemmelsen foreslås videreført i forslag til tjenesteloven § 17 første ledd bokstav g).

8.4.2.14 Unntak for bestemmelser om lovvalg

I henhold til artikkel 17 nr. 15 kommer ikke artikkel 16 til anvendelse på bestemmelser vedrørende plikter i og utenfor kontraktsforhold, herunder kontraktsformer, fastsatt i henhold til reglene i internasjonal privatrett. Unntaket innebærer at artikkel 16 ikke kommer til anvendelse på regler som bestemmer hvilken stats regler som kommer til anvendelse på et bestemt rettsforhold.

Departementet anser det ikke som nødvendig å gjennomføre unntaket særskilt i tillegg til gjennomføringen av artikkel 3 nr. 2 i forslag til tjenesteloven § 4 annet ledd, se avsnitt 4.3.8.

8.4.2.15 Særlig om gjennomføring i forskrift

Artikkel 17 inneholder en rekke unntak for forhold som er regulert i andre direktiver og forordninger. Unntakene er delvis omstendelig formulert, og inneholder direkte referanser til direktiver og forordninger. I høringsnotatet om tjenestedirektivet var det foreslått å gjennomføre disse unntakene i § 8 annet ledd bokstav b), med eksplisitt referanse til rettsaktene og med en spesifisering om at unntaket gjaldt bestemmelser i norsk rett som gjennomførte disse.

Rettsaktene som nevnes i artikkel 17 er gjennomført i en rekke lover og forskrifter. I henhold til tradisjonell norsk lovteknikk bør det ikke i lovtekst henvises direkte til rettsaktene, men til den nasjonale gjennomføringslovgivningen. I dette tilfellet vil imidlertid en opplisting av norsk regelverk som gjennomfører de omtalte rettsaktene gjøre bestemmelsen stor og uoversiktlig. En bedre løsning vil være å gi en hjemmel for å vedta en forskrift som kan nærmere angi unntakene. Denne løsningen har også den fordelen at forskriften lett kan endres dersom det tas inn endringsdirektiver eller endringsforordninger i EØS-avtalen for de rettsaktene som er nevnt i artikkel 17.

Departementet foreslår på denne bakgrunn å gjennomføre unntakene for tjenestedirektivet artikkel 17 nr. 2, 3, 4, 7, 8, 10 og 13 i forslaget til tjenesteloven § 17 annet ledd. Den valgte lovtekniske løsningen forutsetter supplerende forskriftsregulering, gitt med hjemmel i § 27.

8.4.3 Unntak i enkeltsaker

I henhold til artikkel 18 nr. 1 kan en EØS-stat gjøre unntak fra artikkel 16 i enkeltsaker når tiltaket er knyttet til tjenestesikkerhet.

Unntaksadgangen skal kun benyttes i særlige tilfeller. Tiltak må rettes mot en konkret tjenesteyter i en bestemt situasjon. Det kan ikke vedtas generelle bestemmelser for en bestemt type tjeneste eller for en kategori av tjenesteytere i medhold av artikkel 18. Tiltaket må videre være begrunnet i hensynet til tjenestesikkerhet. Begrepet tjenestesikkerhet må forstås videre enn begrepet offentlig sikkerhet i § 16 annet ledd bokstav b). Det kreves at tjenesteyteren eller hans virksomhet utgjør en fare for andre, herunder egne ansatte, tjenestemottakere og tredjepersoner. Også tiltak for å beskytte materielle goder vil kunne omfattes.

For å kunne benytte unntaksadgangen må alle vilkårene angitt i artikkel 18 nr. 2 bokstav a) til d) være oppfylt. Vilkåret i bokstav a) innebærer at de nasjonale bestemmelsene som tiltaket er truffet i samsvar med, ikke kan være underlagt harmonisering innenfor EØS-retten når det gjelder tjenestesikkerhet. De nasjonale reglene for tiltaket kan altså ikke være basert på harmoniserende EØS-rettsbestemmelser om tjenestesikkerhet. Det må legges til grunn at vilkåret ikke gjelder for all harmonisering, kun der det aktuelle EØS-regelverket tar sikte på å harmonisere regler om sikkerhet for tjenesteytelser.

For det andre må tiltakene i henhold til artikkel 18 nr. 2 bokstav b) gi et høyere nivå av vern for tjenestemottakeren enn det som ville vært tilfellet ved et tiltak truffet av etableringsstaten i samsvar med dens nasjonale bestemmelser. Dette skal avgjøres fra sak til sak etter en evaluering av eventuelle tiltak i etableringsstaten. I de tilfeller en anmodning om gjensidig bistand har resultert i at etableringsstaten ikke har truffet tiltak rettet mot tjenesteyteren eller bare truffet utilstrekkelige tiltak, må det vurderes om et tiltak fra nasjonale myndigheter vil gi en mer effektiv beskyttelse enn tiltak etableringsstaten kunne ha iverksatt med hjemmel i nasjonal rett. Kravet forutsetter en konkret vurdering i hver enkelt sak av hvilken ytterligere beskyttelse et tiltak vil ha utover det som følger av tiltak iverksatt av etableringsstaten. Tiltaket må gi et bedre vern mot den aktuelle sikkerhetsrisikoen, enn eventuelle tiltak etableringsstaten kunne ha truffet med hjemmel i sin lovgivning. Hvis et tiltak ikke vil gi et mer effektivt vern, kan det ikke rettes tiltak mot tjenesteyter i medhold av artikkel 18. Ansvarlig myndighet må i slike tilfeller sende en ny forespørsel til etableringsstaten. I de situasjonene hvor tjenesteyteren er i vertsstaten for å utføre tjenesten, vil imidlertid tiltak iverksatt av vertsstatens myndigheter ofte anses mer effektive for å hindre eller begrense den fare tjenesteyteren utgjør for omgivelsene, på grunn av tilsynsmyndighetenes fysiske nærhet til tjenesteyteren.

For det tredje kan unntaksadgangen i artikkel 18 nr. 1 kun benyttes dersom etableringsstaten ikke har truffet noen tiltak for å avhjelpe situasjonen, eller dersom de tiltak etableringsstaten har truffet ikke er tilstrekkelige sammenlignet med de tiltak det er vist til i artikkel 35 nr. 2. Dette følger av artikkel 18 nr. 2 bokstav c). Det fjerde og siste vilkåret er at tiltak truffet i overensstemmelse med artikkel 18 nr. 1 skal være proporsjonale i forhold til formålet med bestemmelsen, se artikkel 18 nr. 2 bokstav c). For en nærmere omtale av proporsjonalitetsprinsippet, se avsnitt 7.2.1.

I henhold til artikkel 18 nr. 3 skal nr. 1 og 2 ikke berøre bestemmelser fastsatt i fellesskapsordninger som garanterer friheten til å yte tjenester eller som tillater unntak fra disse. Dette gjelder også for bestemmelser i norsk rett som gjennomfører EØS-rettsakter om tilsvarende. Forrang for slike regler følger imidlertid også av artikkel 3 nr. 1, som er gjennomført i loven § 4. Artikkel 18 nr. 3 anses derfor å være tilstrekkelig gjennomført ved § 4.

EØS-statene skal bruke IMI ved anvendelse av unntaksadgangen i artikkel 18. I henhold til artikkel 18 nr. 2 kan unntakstiltak i medhold av artikkel 18 nr. 1 kun treffes dersom framgangsmåten for gjensidig bistand i artikkel 35 er fulgt. Departementet vurderer de prosessuelle bestemmelsene i artikkel 35 til å være av en slik karakter at de bør gjennomføres ved forskrift.

Departementet foreslo i høringsnotatet å gjennomføre unntaket i lovutkastet § 9. Bestemmelsen foreslås videreført i forslag til tjenesteloven § 18. Etter en nærmere vurdering har departementet tatt inn alle kriteriene som fremkommer i artikkel 18. Imidlertid er oppbygningen av og ordlyden i bestemmelsen noe annerledes sammenlignet med direktivet og forslaget i høringsnotatet, da § 18 annet ledd bokstav b) gjenspeiler kriteriene i direktivet artikkel 18 nr. 2 bokstav b) og c), og bokstav d) er foreslått gjennomført i første ledd.

8.5 Rettigheter for tjenestemottakere

Tjenestedirektivet kapittel IV avsnitt 2 omhandler tjenestemottakers rettigheter. Tjenestemottaker er definert i artikkel 4 nr. 3. Rettighetene etter kapittel IV avsnitt 2 kan således bare påberopes av en fysisk eller juridisk person som mottar eller har til hensikt å motta en tjeneste. Kapittel IV avsnitt 2 retter seg mot myndighetene i EØS-statene, med det er like fullt klart at tjenestemottaker utleder rettigheter fra bestemmelsene. Tjenesteytere som får plikter etter bestemmelsen kan være både et offentlig organ som yter en tjeneste og en privat tjenesteyter.

Bestemmelsene dekker tre situasjoner. Den første er der en tjenestemottaker reiser til en annen EØS-stat for å motta tjenesten der. Den andre er der en tjenestemottaker mottar en tjeneste av en tjenesteyter som er etablert i en annen EØS-stat, ved at tjenesteyteren reiser til vertsstaten, typisk ved en håndverkertjeneste. Til slutt omfatter bestemmelsene situasjonen der tjenesten ytes fra etableringsstaten til en mottaker i vertsstaten, typisk ved en konsulenttjeneste der hovedytelsen utføres i etableringsstaten og det endelige resultatet sendes til tjenestemottaker.

8.5.1 Forbudte begrensninger

I henhold til artikkel 19 kan ikke EØS-statene pålegge en tjenestemottaker krav som begrenser bruken av en tjeneste fra en tjenesteyter som er etablert i en annen EØS-stat. Artikkel 19 innebærer at krav til tjenestemottakere ikke kan begrense deres rett til å motta tjenester fra en tjenesteyter i eller fra en annen EØS-stat. Begrepet «krav» er definert i artikkel 4 nr. 7. Ordlyden i bestemmelsen tilsier at den er en rettighetsbestemmelse for tjenestemottaker som ikke kan anvendes av tjenesteytere. Artikkel 19 må forstås i lys av at den rammer forholdet mellom tjenestemottaker og dennes hjemstat. Dette er i utgangspunktet et internt forhold, noe som det må tas hensyn til når man skal vurdere om en bestemmelse er i strid med artikkel 19. Det avgjørende spørsmålet er om det aktuelle kravet påvirker tjenestemottakers ønske eller mulighet for å motta en tjenesteytelse fra en tjenesteyter etablert i en annen EØS-stat, sammenlignet med ønsket eller muligheten for å benytte en tjenestemottaker som er etablert i riket. Svaret på dette vil regelmessig være negativt hvor kravet til tjenestemottaker er generelt utformet og rammer tjenestemottaker likt uavhengig av hvor tjenesten ytes eller ytes fra, jf. også fortalens punkt 92. Artikkel 19 må etter dette forstås som et forbud mot forskjellsbehandling, slik at generelle begrensninger som ikke forskjellsbehandler, som hovedregel vil være tillatt.

Direktivet artikkel 19 gir i bokstav a) og b) eksempler på to tilfeller som rammes av bestemmelsen. I følge bokstav a) kan det ikke stilles krav om at tjenestemottaker må innhente en tillatelse fra myndighetene for å motta en tjeneste fra en tjenesteyter i annen EØS-stat. Dette gjelder altså dersom det stilles krav om tillatelse som ikke gjelder for tilsvarende tjenesteytelse i mottakers hjemstat. Etter bokstav b) kan offentlige stønadsordninger ikke innebære begrensninger begrunnet i at tjenesteyter er etablert, eller tjenesten skal ytes, i annen EØS-stat. Ifølge Kommisjonens gjennomføringshåndbok s. 44 vil dette for eksempel ramme et tilfelle hvor offentlig finansiering kun gis til kurs som holdes i reguleringsstaten, men ikke i andre EØS-stater. Bokstav b) er imidlertid begrenset til den situasjon hvor støtten er knyttet opp mot en konkret tjeneste. Generelle stipend eller lån til studenter vil ikke være i strid med bestemmelsen, jf. direktivets fortale punkt 93. På samme sted i fortalen sies det at bestemmelsen heller ikke rammer støtteordninger på det sosiale området eller innen kultursektoren som er omfattet av EØS-avtalens konkurranseregler. Fortalen punkt 94 sier også at forbudet mot begrensninger på retten til å motta tjenester heller ikke er til hinder for at det opereres med differensierte takster for ulike grupper tjenestemottakere, når forskjellene er objektivt begrunnet.

Tjenestemottakers rettigheter i EØS-retten er avledet fra retten til å yte tjenester i EØS-avtalen artikkel 36, se blant annet sak 186/87 Cowan. Det må derfor sies å være en nær sammenheng mellom retten til å yte tjenester i tjenestedirektivet artikkel 16 og retten til å motta tjenester i artikkel 19. Det oppstår da et spørsmål om unntaksadgangen i artikkel 16 nr. 1 tredje ledd og artikkel 17 også gjelder for tjenestemottakers rettigheter.

Det er i utgangspunktet logisk at de samme unntakene gjelder for avledede rettigheter som for hovedrettigheten, og at unntakene i artiklene 16 og 17 derfor får anvendelse også på artikkel 19. Inndelingen av kapittel IV i tjenestedirektivet taler imidlertid mot dette. Artiklene 16, 17 og 18 står i kapittel IV avsnitt 1, som heter «adgang til å yte tjenester og tilknyttede unntak». Artiklene 19 og 20 står i avsnitt 2, som heter «rettigheter for tjenestemottakere». Inndelingen og ordlyden i overskriftene tilsier at unntakene som gjelder for adgangen til å yte tjenester ikke får anvendelse på retten til å motta tjenester. Det er heller ikke noe i ordlyden i artikkel 19 eller fortalen punktene 92 til 94 som skulle tilsi at unntakene i artiklene 16 og 17 får anvendelse for tjenestemottakers rettigheter.

Videre er det slik at artikkel 16 innebærer et generelt forbud mot forskjellsbehandling, der visse begrensninger godtas på vilkårene i tredje ledd bokstav a) til c). Artikkel 19 inneholder også forbud mot forskjellsbehandling, men må som nevnt ovenfor forstås slik at generelle begrensninger som hovedregel vil være tillatt. Adgangen til å begrense tjenestemottakers rett er derfor videre enn adgangen til å begrense tjenesteyters rett under artikkel 16, og de begrensningene som kan gjøres gjeldende i henhold til artikkel 16 må derfor i alle tilfeller kunne gjøres gjeldende i henhold til artikkel 19. Tjenestemottakers rettigheter kan i tillegg begrenses ved eksplisitt forskjellsbehandling der dette er begrunnet i objektive forhold. Artikkel 19 tillater altså forskjellsbehandling av mottakere fra andre EØS-stater under visse forutsetninger, mens artikkel 16 ikke gjør det. Å gjennomføre samme unntaksadgang for tjenestemottakers rettigheter som for tjenesteyters rettigheter vil da kunne utvide bestemmelsenes virkeområde, og omvendt redusere EØS-statenes reguleringsadgang når det gjelder begrensninger i tjenestemottakers rettigheter.

Når det gjelder unntakene i artikkel 17, kan det innvendes at det ikke gir mening å gi rettigheter for tjenestemottakere innenfor bestemte tjenestesektorer, mens det ikke gis tilsvarende rettigheter til tjenesteyter. Direktivets forhistorie og fortalen punktene 77 til 90 viser imidlertid at det ligger adskillige politiske betraktninger bak unntakene i artikkel 17, som er begrunnet ut i fra et ønske om å beholde dagen mulighet til å regulere bestemte tjenester. Det samme er ikke tilfelle for tjenestemottakers rettigheter, der hensynet til EØS-statenes reguleringskompetanse ikke veier like tungt på grunn av at rettighetene i henhold til artikkel 19 er snevrere enn rettighetene i henhold til artikkel 16.

På denne bakgrunn legges det til grunn at unntakene fra retten til å yte tjenester i direktivet artikkel 16, og unntakene i artikkel 17, ikke gjelder for retten til å motta tjenester i artikkel 19.

8.5.2 Forbud mot forskjellsbehandling

I henhold til artikkel 20 nr. 1 skal EØS-statene påse at tjenestemottakeren ikke underlegges krav som innbærer forskjellsbehandling. Bestemmelsen regulerer situasjonen der en tjenestemottaker fra annen EØS-stat ønsker å motta en tjeneste i tjenesteyterens etableringsstat, både ved å reise dit, og ved å kjøpe en tjenesteytelse som i seg selv er grensekryssende. Det er i slike tilfeller ikke tillatt å stille krav som forskjellsbehandler basert på mottakerens statsborgerskap, bosted eller etableringsstat.

Kommisjonen gir i håndboken punkt 7.2.2.2 eksempler på hva som fanges opp av artikkel 20, og nevner tilfeller der tjenestemottakere må betale mer for å benytte en tjeneste eller trenger en tillatelse for å benytte en tjeneste, med bakgrunn i tjenestemottakerens nasjonalitet. Fortalen punkt 94 og Kommisjonens håndbok punkt 7.2.2.1 sier imidlertid at artikkel 20 nr. 1 ikke forhindrer EØS-statene å forbeholde fordeler for bestemte grupper av tjenestemottakere, dersom dette er basert på objektive kriterier. Håndboken nevner som eksempel tilfeller der innbyggerne i en by får reduserte priser på bruk av svømmehaller som drives av lokale myndigheter og som er finansiert av lokale skatter. I følge direktivets fortale punkt 94 vil det være forbudt forskjellsbehandling for eksempel å kreve dokumentasjon, bekreftede kopier eller offisielle oversettelser av dokumenter for å få tilgang til en tjeneste, når slike krav kun gjelder for tjenestemottakere fra andre EØS-stater.

I henhold til artikkel 20 nr. 2 skal EØS-statene sikre at tjenesteyteres alminnelige avtalevilkår ikke inneholder bestemmelser som innebærer forskjellsbehandling på bakgrunn av tjenestemottakerens nasjonalitet, bosted eller etableringsstat. Bestemmelsen regulerer indirekte forholdet mellom tjenestemottaker og tjenesteyter, og fastslår at tjenesteytere i sine alminnelige avtalevilkår ikke kan forskjellsbehandle en tjenestemottaker fra annen EØS-stat. Dette gjelder i utgangspunktet uavhengig av om tjenesteyter driver privat, på kommersiell basis, eller er et offentlig finansiert tilbud. For offentlige tjenester er det et vilkår at tjenesten anses som en tjeneste av allmenn økonomisk interesse, se avsnitt 4.3.3.

Artikkel 20 gir mulighet for å fastsette ulike vilkår for tilgang til en tjenesteytelse der ulikhetene er begrunnet i objektive kriterier. Dette omfatter ifølge fortalen punkt 95 og Kommisjonens håndbok punkt 7.2.2.2 vilkår basert på objektive forretningshensyn, som for eksempel der en høyere pris beregnes eller andre vilkår stilles for tjenesten overfor utenlandske tjenestemottakere på bakgrunn av distansen mellom tjenesteyteren og tjenestemottakeren, ytelsens tekniske karakter eller forskjellige markedsforhold. Det er heller ikke ulovlig forskjellsbehandling at det ikke ytes tjenester til mottaker i en annen EØS-stat der dette er begrunnet i at tjenesteyter ikke har de nødvendige immaterielle rettigheter. Sett i sammenheng med avgrensningen mot organisering og finansiering av offentlige tjenester i § 2 annet ledd, må det også være klart at tilbydere av offentlige tjenester kan sette vilkår som begrenser kretsen av mottakere, blant annet ut fra medlemskap i folketrygden og om man er innbygger og betaler skatt i en kommune etc. Anvendelse av tjenesteyters rettigheter i så tilfelle forutsetter at den aktuelle tjenesten er omfattet av tjenestedirektivet, se avsnitt 4.3.3.

På bakgrunn av beskrivelsen ovenfor, må det legges til grunn at artikkel 20 innebærer et forbud mot usaklig forskjellsbehandling av tjenestemottakere fra andre EØS-stater. Bestemmelsen kan ikke påberopes av tjenestemottaker når det gjelder krav eller alminnelige avtalevilkår som også stilles overfor en tjenestemottaker som er statsborger, bosatt eller etablert i tjenesteyterens etableringsstat.

8.5.3 Bistand for tjenestemottakere - Tilgang til informasjon

I henhold til artikkel 21 nr. 1 skal EØS-statene sikre at tjenestemottakere har tilgang til den type informasjon som er listet opp i bokstavene a) til c). Denne informasjonen skal være tilgjengelig i tjenestemottakerens oppholdsstat.

Artikkel 21 nr. 1 første ledd bokstav a) krever at EØS-statene skal sikre at informasjon om krav som gjelder i andre EØS-stater når det gjelder tilgang til og utøvelse av tjenestevirksomheter er tilgjengelig. Dette gjelder særlig regler om forbrukervern.

Artikkel 21 nr. 1 første ledd bokstav b) bestemmer at EØS-statene skal sikre at generell informasjon om klageadgangen i tilfelle av tvist mellom en tjenesteyter og en tjenestemottaker er tilgjengelig for tjenestemottakere.

I henhold til artikkel 21 nr. 1 første ledd bokstav c) skal EØS-statene sikre at kontaktdetaljer for andre sammenslutninger eller organisasjoner er tilgjengelig for tjenestemottakere, herunder kontaktpunktene til Det europeiske nettverk av forbrukersentre (ECC-Net), der tjenesteytere eller tjenestemottakere kan få praktisk bistand.

Artikkel 21 nr. 1 annet ledd sier at der det er hensiktsmessig skal råd fra ansvarlig myndighet omfatte en enkel trinnvis veiledning. Informasjon og bistand skal gis på en klar og utvetydig måte, være lett elektronisk tilgjengelig på avstand og være ajourført.

I henhold til artikkel 21 nr. 2 kan EØS-statene gi ansvaret for oppgavene i nr. 1 til kontaktorganer. Som eksempel nevnes Det europeiske nettverk av forbrukersentre (ECC-Net), forbrukersammenslutninger eller euroinfosentre. Sistnevnte har etter direktivets vedtakelse skiftet navn til Enterprise Europe Network. EØS-EFTA-statene skal oversende EFTAs overvåkingsorgan navnene på og kontaktdetaljene for de utpekte organene. Kommisjonen skal oversende disse til alle EØS-statene.

I henhold til artikkel 21 nr. 3 skal det organet som gir opplysningene det er vist til i nr. 1 og nr. 2 om nødvendig kontakte relevant organ for den EØS-staten informasjonen dreier seg om. Organet i sistnevnte EØS-stat skal sende de opplysningene det anmodes om så snart som mulig til det anmodende organ som så skal videresende informasjonen til tjenestemottakeren. Bestemmelsen innfører en plikt for EØS-statene til å sikre at disse organene gir hverandre gjensidig bistand og treffe alle de tiltak som er mulig for effektivt samarbeid. EØS-statene skal sammen med Kommisjonen sette i verk praktiske ordninger for gjennomføring av nr. 1.

I henhold til artikkel 21 nr. 4 skal Kommisjonen treffe tiltak for gjennomføringen av nr. 1, 2 og 3, og nærmere angi de tekniske ordningene for utveksling av informasjon mellom organer i de ulike medlemsstatene og i særdeleshet informasjonssystemenes samvirkningsevne, og ta felles standarder i betraktning. Dette skal skje i samsvar med komitologiprosedyren nevnt i artikkel 40 nr. 2. For nærmere omtale, se avsnitt 5.8.6.

8.5.4 Nærmere om gjennomføring av tjenestemottakers rettigheter

Departementet foreslo i høringsnotatet om tjenestedirektivet å gjennomføre artikkel 19 og 20 i lovutkastet § 10. Bestemmelsen foreslås videreført i forslag til tjenesteloven § 19. Ordlyden er noe endret fra høringsnotatet for å gjøre det tydeligere at bestemmelsen er en rettighet for tjenestemottaker. Det er også gjort tydeligere at første ledd gjelder tjenestemottakere bosatt eller etablert i Norge som benytter tjenestemottakere fra andre EØS-stater, mens annet ledd gjelder tjenestemottaker fra andre EØS-stater som mottar en tjeneste fra en tjenesteyter som er etablert i Norge.

8.6 Rapportering og meldeplikt

I henhold til artikkel 39 nr. 5 skal EØS-statene innen 28. desember 2009 rapportere til EFTAs overvåkingsorgan om krav som omfattes av artikkel 16 nr. 1 tredje ledd. I rapporten skal det begrunnes på hvilken måte kravene oppfyller vilkårene i artikkel 16 nr. 1 tredje ledd og 16 nr. 3 første setning. Rapporteringsplikten oppfylles ved rapportering, og gjelder kun én gang. Det er derfor ikke grunnlag for å gjennomføre plikten i lovs form. Se generelt om rapportering i avsnitt 7.3.

Tjenestedirektivet artikkel 39 nr. 5 annet ledd forplikter EØS-statene til å melde iverksetting av nye krav som kan gjøres gjeldende i henhold til artikkel 16 nr. 1. Meldeplikten for nye regler er en løpende plikt. I henhold til bestemmelsen skal ansvarlig myndighet melde krav som kan gjøres gjeldende overfor en tjenesteyter fra en annen EØS-stat i henhold til tjenestedirektivet artikkel 16 og 17 til EFTAs overvåkingsorgan. Meldingen må godtgjøre at det foreslåtte kravet ikke innebærer direkte eller indirekte forskjellsbehandling basert på tjenesteyteres statsborgerskap, bosted eller etableringsstat. Det må også vises til at det aktuelle kravet er begrunnet ut fra et av de fire hensynene offentlig orden og sikkerhet, folkehelsen eller miljøvern. Til slutt må det godtgjøres at det aktuelle kravet er i overensstemmelse med proporsjonalitetsprinsippet i EØS-retten.

Departementet foreslår å gjennomføre meldeplikten ved en endring i EØS-høringsloven. Bestemmelsen vil bli plassert i et eget kapittel sammen med gjennomføringsbestemmelsen for artikkel 15 nr. 7, som gjelder meldeplikt for bestemte krav. Bestemmelsen blir da en ny § 18, jf. § 25 om endringer i andre lover i forslag til tjenesteloven. Det nye kapittelet i EØS-høringsloven får et eget virkeområde, adskilt fra virkeområdet til resten av loven, som sammenfaller med tjenestedirektivet. Dette er begrunnet med to forhold. For det første har tjenestedirektivet, og dermed meldeplikten som følger av det, et eget virkeområde. For det andre adskiller meldeplikten i tjenestedirektivet seg fra EØS-høringsloven § 4 jf. § 6, ved at det ikke er noen stillstandsplikt fra meldingen blir sendt til den foreslåtte regelen kan tre i kraft, og ved at en foreslått regel ikke er ugyldig selv om meldeplikten ikke er fulgt.

9 Administrativt samarbeid og fullmakter til Europakommisjonen

9.1 Generell plikt til administrativt samarbeid

Godt administrativt samarbeid mellom myndighetene i de 30 EØS-statene er en av forutsetningene for et velfungerende indre marked, noe som også understrekes i tjenestedirektivets fortale punkt 105. Regler om tilsyn med tjenesteytere forvaltes i EØS-statene av myndigheter på både lokalt, regionalt og nasjonalt plan. Forvaltningen er ulikt organisert i de forskjellige statene og det er behov for et felles system som sikrer effektivt samarbeid over statsgrensene, mellom de ansvarlige myndighetene. En viktig del av tjenestedirektivet er derfor bestemmelsene i kapittel VI om administrativt samarbeid mellom ansvarlige myndigheter i EØS-statene. Det viktigste er at tjenestedirektivet artikkel 28 nr. 1 slår fast at EØS-statene har plikt til å samarbeide om tilsyn med tjenesteytere. Slikt samarbeid har eksistert mellom enkelte myndigheter på tvers av statsgrensene for utvalgte områder. Dette samarbeidet har som regel oppstått av nødvendighet for å sjekke informasjon om foretak eller personer fra andre EØS-stater. Det har imidlertid ikke eksistert formelle samarbeidskanaler eller formelle plikter til samarbeid i samme utstrekning som under tjenestedirektivet.

Artikkel 28 nr. 1 bestemmer at EØS-statene skal gi hverandre gjensidig bistand, og skal iverksette tiltak for effektivt samarbeid med hverandre for å sikre tilsyn med tjenesteyterne og de tjenestene de yter. Resten av artikkel 28 og de øvrige bestemmelsene i kapittel VI presiserer hva samarbeidsplikten innebærer og hvordan samarbeidet skal gjennomføres. I punkt 105 i fortalen sies det at duplisering av krav og tilsyn vil unngås gjennom et slikt samarbeid. Samtidig vil tilsynet med tjenesteyterne kunne bli mer effektivt, slik at det vil være vanskeligere for uærlige tjenesteytere å unndra seg tilsyn eller omgå nasjonale regler. Det fremgår av fortalen punkt 106 at begrepet «tilsyn» i kapittelet om administrativt samarbeid, dekker aktiviteter som kontroll, innhenting av informasjon, problemløsing, håndheving og ilegging av sanksjoner samt etterfølgende oppfølgningstiltak.

Hvilke plikter ansvarlige myndigheter har vil være avhengig av om de opptrer som etableringsstatens tilsynsmyndighet eller vertsstatens tilsynsmyndighet. Med etableringsstaten menes den EØS-staten der tjenesteyteren er etablert, jf. også definisjonen i artikkel 4 nr. 4. Med vertsstaten menes den EØS-staten der tjenesten ytes på midlertidig basis, jf. definisjonen i artikkel 4 nr. 10.

Fortalen punkt 108 utdyper forholdet mellom den generelle bistandsplikten og mer konkrete bistandsplikter i kapittel 6. Det fremgår at visse plikter til gjensidig bistand kommer til anvendelse både ved midlertidig tjenesteyting og ved etablering, mens andre plikter til gjensidig bistand kun bør komme til anvendelse i saker om midlertidig tjenesteyting. Det vil følge av den konkrete sakens art hvilke plikter det her er snakk om, se avsnitt 9.3 og 9.4.

Fortalen punkt 108 sier også at andre plikter igjen bør komme til anvendelse i alle saker knyttet til midlertidig tjenesteyting, herunder områder som ikke omfattes av bestemmelsen om fri bevegelighet av tjenester. Det fremstår av ordlyden som noe uklart hva som menes med denne uttalelsen. Referansen til bestemmelsen om fri bevegelighet av tjenester gjelder artikkel 16 om rett til å yte tjenester. Trolig viser uttalelsen til at fordelingen av plikter mellom etableringsstaten og vertsstaten i artiklene 30 og 31, omfatter tilsyn med krav som kan ilegges i medhold av tjenestedirektivet artikkel 16. For tjenester som er omfattet av direktivet, men unntatt fra artikkel 16 gjennom artikkel 17, understreker fortalen punkt 108 at reglene om bistandsplikt i kapittel VI vil komme til anvendelse også for disse, i den utstrekning de passer. Dette innebærer for eksempel at selv om tjenester av allmenn økonomisk interesse og advokattjenester er unntatt fra artikkel 16, så vil plikten til administrativt samarbeid fortsatt gjelde for disse tjenestene så langt det passer. Dette vil også gjelde for tjenester innenfor lovregulerte yrker, der midlertidig tjenesteyting er regulert i yrkeskvalifikasjonsdirektivet, jf. artikkel 17 nr. 6.

9.2 Kontaktorganer og IMI

I henhold til tjenestedirektivet artikkel 28 nr. 2 skal EØS-statene for anvendelsen av kapittel VI, utpeke et eller flere kontaktorganer. Kontaktinformasjon om disse skal oversendes til de andre EØS-statene og Kommisjonen, som skal offentliggjøre og jevnlig oppdatere listen over kontaktorganer. I Norge vil det i første omgang være Nærings- og handelsdepartementet som fungerer som kontaktorgan. Begrepet kontaktorgan må ikke forveksles med plikten til å opprette et kontaktpunkt i henhold til artikkel 6. Ifølge fortalen punkt 107 skal gjensidig bistand normalt finne sted direkte mellom ansvarlige myndigheter i EØS-statene. Kontaktorganene skal kun involveres i prosessen dersom det oppstår vanskeligheter, for eksempel hvis det er nødvendig med bistand for å identifisere relevant ansvarlig myndighet. Dette er for at det administrative samarbeidet skal fungere så effektivt som mulig.

I henhold til artikkel 34 nr. 1 skal Kommisjonen, i samarbeid med EØS-statene, opprette et elektronisk system for utveksling av informasjon mellom ansvarlige myndigheter på tvers av landegrensene. Eksisterende informasjonssystemer skal tas i betraktning. Det fremgår videre av fortalen punkt 112 at samarbeid mellom EØS-statene krever et velfungerende elektronisk informasjonssystem, slik at ansvarlige myndigheter lett skal kunne identifisere relevante samarbeidspartnere i andre EØS-statene og kommunisere med disse på en effektiv måte.

Internal Market Information System (IMI)

Kommisjonen har allerede utviklet et elektronisk informasjonssystem for samarbeid mellom ansvarlige myndigheter under yrkeskvalifikasjonsdirektivet, som heter Internal Market Information System (IMI). Sammen med EØS-statene er det besluttet at dette systemet skal videreutvikles og tilpasses det administrative samarbeidet under tjenestedirektivet. Kommisjonen tar sikte på å vedta utfyllende regelverk om bruken av IMI i samsvar med fullmakten i artikkel 36, herunder at myndighetene som har ansvaret for tilsyn med tjenesteytere som er omfattet av tjenestedirektivet plikter å bruke IMI til det administrative samarbeidet. En beslutning fra Kommisjonen med utfyllende regelverk vil måtte innlemmes i EØS-avtalen på vanlig måte.

IMI er et verktøy som er laget for å støtte gjennomføringen av indre markedslovgivning som inneholder plikt til administrativt samarbeid mellom myndighetene i ulike EØS-stater. IMI er en database som gir ansvarlige myndigheter i EØS-statene anledning til å finne frem til ansvarlige myndigheter i andre EØS-stater for å utveksle informasjon om spesifikke spørsmål knyttet til saksområdet de er ansvarlig for. Gjennom IMI skal en norsk tilsynsmyndighet kunne finne frem til og kommunisere direkte med en tilsvarende utenlandsk tilsynsmyndighet. Den enkelte myndighet vil bare kunne utveksle informasjon om det saksfeltet den har ansvar for. IMI-systemet har forhåndsdefinerte spørsmål på alle 23 EU-språk, slik at spørsmålene kan forstås og besvares av saksbehandlere selv om de ikke behersker andre språk enn sitt eget. Det vil kunne bli aktuelt å inkludere norsk språk i databasen på sikt. I tillegg til de forhåndsdefinerte spørsmålene er det mulig å legge ved elektroniske dokumenter dersom det for eksempel er behov for å få bekrefte ektheten av visse dokumenter, slik som vitnemål og attester. IMI gjør det mulig for den myndigheten som sender spørsmål å følge med på saksbehandlingen hos den myndigheten man henvender seg til. IMI er som sagt en database for informasjonsutveksling, som befinner seg på en server hos Kommisjonen. Det eneste man trenger for å benytte IMI er derfor en datamaskin, brukernavn og passord.

Normal saksgang i IMI vil være direkte informasjonsutveksling mellom to ansvarlige myndigheter i to forskjellige EØS-stater. For eksempel kan ansvarlig myndighet i stat A spørre en myndighet i stat B om en tjenesteyter X er lovlig etablert og har tillatelse til å drive en bestemt type tjenestevirksomhet i stat B. Den ansvarlige myndigheten B vil normalt besitte den nødvendige informasjonen og kan besvare myndigheten i stat A. Om svaret fra myndigheten i stat B aksepteres av myndigheten i stat A avsluttes saken i IMI. Dersom det oppstår problemer eller den ansvarlige myndighet ikke har mulighet for å besvare en forespørsel, slik det pålegges i direktivet, vil nasjonal koordinator kunne konsulteres. Nasjonal koordinator er nærmere omtalt nedenfor.

Organisering av arbeidet med IMI

IMI organiseres i henhold til ansvarsfordelingen i den nasjonale forvaltningen. På nasjonalt nivå utnevnes det en nasjonal IMI-koordinator(NIMIK), som har det overordnede ansvaret for systemet. NIMIK har blant annet ansvar for opplæring og støtte til de ansvarlige myndighetene som skal bruke IMI, og fungerer som bindeledd til Kommisjonen. Nærings- og handelsdepartementet er NIMIK i Norge. For rettsakter som inneholder krav til administrativt samarbeid, og der det er besluttet at IMI skal benyttes, pekes det ut en delegert IMI-koordinator(DIMIK). Hver DIMIK har ansvar for IMI-samarbeidet knyttet til den spesifikke rettsakten den er ansvarlig for. Nærings- og handelsdepartementet vil være DIMIK for tjenestedirektivet, mens Kunnskapsdepartementet i startfasen er DIMIK for direktivet for godkjenning av yrkeskvalifikasjoner (direktiv 2005/36/EF). Dersom det besluttes at IMI skal benyttes i forbindelse med andre rettsakter, vil det bli oppnevnt nye DIMIKer for disse rettsaktene. NHD, som DIMIK for tjenestedirektivet, vil samordne IMI-arbeidet til de ansvarlige myndighetene som har ansvar for gjennomføringen av tjenestedirektivet. Selve informasjonsutvekslingen og bistanden i IMI vil imidlertid skje hos de ansvarlige myndighetene.

9.3 Nærmere om samarbeidsplikten

I henhold til artikkel 28 nr. 3 skal anmodninger om informasjon og om å utføre eventuelle kontroller, inspeksjoner og undersøkelser i henhold til dette kapittelet, være behørig begrunnet. Grunnen til anmodningen skal angis. Informasjonen som utveksles skal kun benyttes i forbindelse med den sak som gav grunnlag for anmodningen.

Artikkel 28 nr. 3 bidrar til at myndighetene i EØS-statene ikke anmoder om bistand unødig. Samarbeidet skal være så effektivt som mulig, og forvaltningens ressurser skal heller ikke anvendes unødig. Plikten til å begrunne anmodningen gjør at ansvarlig myndighet som mottar anmodningen vil forstå bakgrunnen for denne, og også kunne etterprøve behovet for den. Det presiseres videre i bestemmelsen at informasjonen som utveksles ikke kan anvendes for andre formål enn den saken som anmodningen gjaldt. Utveksling av informasjon om en tjenesteyters omdømme er nærmere regulert i tjenestedirektivet artikkel 33, se avsnitt 9.6. Det framgår også av tjenestedirektivet artikkel 43 at gjennomføring og anvendelse av tjenestedirektivet, og særlig bestemmelsene om tilsyn, skal respektere reglene for beskyttelse av personopplysninger som er fastsatt i direktivene 95/46/EF og 2002/58/EF.

Artikkel 28 nr. 4 bestemmer at EØS-statene skal sikre at tjenesteytere som er etablert der, gir ansvarlige myndigheter i etableringsstaten den informasjonen som er nødvendig for å føre tilsyn med tjenesteyternes virksomhet i samsvar med nasjonal rett, slik at myndighetene i etableringsstaten kan oppfylle en anmodning om bistand fra ansvarlig myndighet i en vertsstat. Plikten strekker seg ikke lengre enn til å kreve at tjenesteyter gir den informasjonen han er forpliktet til etter nasjonal rett. Ansvarlig myndighet har ikke plikt til å innhente informasjon på forespørsel fra en annen EØS-stat dersom de i utgangpunktet ikke har kompetanse til å innhente slik informasjon i sin fullmaktslovgivning.

Dersom myndighetene i en EØS-stat får problemer med å imøtekomme en anmodning om informasjon eller med å utføre kontroller, inspeksjoner og undersøkelser, skal EØS-staten ifølge artikkel 28 nr. 5 raskt informere EØS-staten som fremsatte anmodningen, for å finne en løsning. Kommisjonen nevner i sin håndbok punkt 9.3.1.1, at det kan oppstå situasjoner hvor informasjonen det er anmodet om ikke er tilgjengelig, eller hvor innhentingen av informasjonen vil ta noe tid. I slike tilfeller er det viktig at ansvarlig myndighet kontakter myndigheten som har anmodet om informasjonen, slik at det kan finnes en løsning. Kontakten mellom myndighetene vil skje gjennom IMI, se artikkel 34 nr. 1. Dersom myndigheten som anmodet om informasjonen mener at den mottatte informasjonen ikke er tilstrekkelig eller er uhensiktsmessig, bør myndigheten på samme måte svare og forklare hvorfor informasjonen ikke er tilstrekkelig og hva slags tilleggsinformasjon som er påkrevet.

Ifølge artikkel 28 nr. 6 skal EØS-statene gi informasjon som andre EØS-stater, EFTAs overvåkingsorgan eller Kommisjonen har anmodet om, elektronisk og innen kortest mulig tid. Bestemmelsen må ses i sammenheng med artikkel 34 nr. 1. For at EØS-statene og Kommisjonen skal kunne kommunisere elektronisk på en mest mulig effektiv og sikker måte, skal Kommisjonen, i samarbeid med EØS-statene, etablere et elektronisk system for utveksling av informasjon mellom EØS-statene. Systemet det siktes til er IMI, som er omtalt i avsnitt 9.2.

Dersom EØS-statens ansvarlige myndigheter har tilgang til registre der tjenesteytere er oppført, skal EØS-staten ifølge artikkel 28 nr. 7 sørge for at tilsvarende myndigheter i andre EØS-stater gis tilgang på like vilkår. Det skal gis tilgang på samme vilkår og i samme utstrekning som til ansvarlig myndighet i EØS-staten der registeret befinner seg. Det trenger ikke være et register utelukkende over tjenesteytere, men også registre som omfatter andre næringsdrivende og enkeltpersoner.

Registre vil gjøres tilgjengelig først og fremst gjennom IMI. Det er ikke et krav at ansvarlig myndighet setter opp en egen databaseløsning som myndigheter i andre EØS-stater kan logge seg på. Eksempler på norske registre som vil bli gjort tilgjengelig gjennom IMI via lenker er:

• Sentral godkjenning av foretak hos Statens byggtekniske etat.

• Foretaksregisteret, Enhetsregisteret, og Registeret for utøvere av alternativ behandling hos Brønnøysundregistrene.

• Kredittilsynets register.

Bestemmelsen omfatter ikke interne register hos ansvarlig myndighet, som for eksempel arkiver og registre som benyttes kun i den interne saksbehandlingen. Det kan stilles spørsmål om hvorvidt en liste hos et tilsynsorgan, for eksempel over tjenesteytere som har bevilling til en tjenesteytelse, kan måtte gjøres tilgjengelig dersom tilsvarende ansvarlig myndighet i en annen EØS-stat vil kunne ha bruk for en slik liste. Dersom informasjonen i listen er tilgjengelig for enhver på forespørsel, kan dette tale for at registeret bør gjøres tilgjengelig. Dersom registeret inneholder opplysninger som i utgangspunktet er underlagt taushetsplikt, er det på det rene at ansvarlig myndighet ikke har plikt til å gjøre disse generelt tilgjengelige for myndighetene i andre EØS-stater. Slike opplysninger kan imidlertid utveksles mellom ansvarlige myndigheter gjennom det alminnelige IMI-samarbeidet.

Artikkel 28 nr. 8 bestemmer at EØS-EFTA-statene skal informere EFTAs overvåkingsorgan dersom en annen EØS-stat ikke oppfyller sine forpliktelser til gjensidig samarbeid. På samme måte skal EUs medlemsstater informere Kommisjonen. Dersom det er nødvendig, skal EFTAs overvåkingsorgan eller Kommisjonen treffe tiltak, herunder å iverksette traktatbruddsprosedyrer i henhold til ODA artikkel 31 eller EF-traktaten artikkel 226, for å sikre at de berørte EØS-statene overholder sine plikter. EFTAs overvåkingsorgan skal jevnlig underrette EØS-EFTA-statene om hvordan bestemmelsene om gjensidig bistand fungerer. Tilsvarende underretning skal gis fra Kommisjonen til medlemsstatene.

9.4 Tilsyn ved grenseoverskridende tjenesteyting

9.4.1 Betydningen av skillet mellom etableringsstat og vertsstat

I artikkel 4 nr. 4 er etableringsstat definert som den EØS-staten der yteren av den aktuelle tjenesten er etablert. Av tjenestedirektivet fortalen punkt 37 går det frem at tjenesteyterens etableringsstat skal fastsettes i samsvar med rettspraksis fra EF- og EFTA-domstolen. Tjenestedirektivet gjør ingen endringer i gjeldende rett på dette punktet. I EØS-retten skilles det mellom midlertidig tjenesteyting og etablering. For en nærmere redegjørelse for dette skillet, og når en tjenesteyter anses etablert i en EØS-stat, vises det til avsnitt 7.1.

Hvilken EØS-stat som er etableringsstaten har betydning for å fastsette EØS-statenes tilsyns- og bistandsplikter. Etableringsstaten har blant annet plikt til, på oppfordring fra andre EØS-stater, å foreta kontroller, inspeksjoner og undersøkelser samt å gi opplysninger om tjenesteyteren, jf. tjenestedirektivet artikkel 29. En tjenesteyter kan ha flere etableringssteder. Hvilken EØS-stat som er etableringsstat må vurderes konkret for det enkelte tilfelle. Det må altså fastslås fra hvilket av flere etableringsstederer den aktuelle tjenesteytingen skjer. Hvis det er vanskelig å avgjøre fra hvilket av flere etableringssted den aktuelle tjenesteytingen skjer, er etableringsstaten der hvor tjenesteyteren har senteret for sin virksomhet knyttet til den aktuelle tjenesten, jf. fortalen punkt 37.

For eksempel kan en tjenesteyter være etablert med advokatvirksomhet i Sverige, men også ha en sekundær etablering i Danmark, hvor han driver med noe advokatvirksomhet og endel eiendomsmegling. Dersom tjenesteyteren selger eiendomsmeglertjenester til en finsk tjenestemottaker, vil Danmark være etableringsstaten. Yter han derimot advokattjenester til den finske tjenestemottakeren, må det vurderes konkret om den tjenesten ytes fra Danmark eller Sverige. Dersom dette ikke er mulig å fastsette, for eksempel fordi tjenesteytingen har skjedd både fra Danmark og Sverige, vil Sverige være etableringsstaten, fordi senteret for tjenesteyterens advokatvirksomhet befinner seg i Sverige.

9.4.2 Etableringsstatens generelle plikter

Artikkel 29 nr. 1 slår fast at når det gjelder tjenesteytere som midlertidig utfører tjenester i en annen EØS-stat enn der de er etablert, skal etableringsstaten på forespørsel fra en annen EØS-stat gi informasjon om tjenesteytere som er etablert der. Dette omfatter særlig bekreftelse på at tjenesteyteren er etablert i EØS-staten og, så langt det er kjent, ikke utøver sin virksomhet på ulovlig måte.

Ifølge artikkel 29 nr. 2 skal etableringsstaten utføre de kontroller, inspeksjoner og undersøkelser som vertsstaten anmoder om. Etableringsstaten skal deretter informere om resultatene og eventuelt hvilke tiltak som er truffet. I denne sammenheng skal ansvarlig myndighet opptre så langt de har fullmakt til det i sitt respektive lovverk. Ansvarlig myndighet i etableringsstaten fastsetter hvilke tiltak som er mest egnet i den enkelte sak for å oppfylle anmodningen fra vertsstaten.

Etableringsstaten skal ifølge artikkel 29 nr. 3 informere alle andre EØS-stater og henholdsvis EFTAs overvåkingsorgan (for EØS-EFTA-statene) eller Kommisjonen (for medlemsstatene) innen kortest mulig tid, dersom den får kunnskap om opptreden eller bestemte handlinger av en tjenesteyter som er etablert der, men utfører tjenester midlertidig i andre EØS-stater, som etter etableringsstatens kunnskap vil kunne føre til alvorlig skade på personers helse eller sikkerhet, eller på miljøet.

9.4.3 Etableringsstatens tilsyn

Det er lagt til grunn i tjenestedirektivet fortalen punkt 109 at i saker hvor en tjenesteyter midlertidig yter tjenester i en annen EØS-stat enn etableringsstaten, er det nødvendig å sørge for gjensidig bistand mellom de to EØS-statene, slik at vertsstaten kan utføre kontroller, inspeksjoner og undersøkelser på anmodning fra etableringsstaten, eller utføre kontroller på eget initiativ, dersom det kun er snakk om å fastslå faktiske forhold. Det siste kan for eksempel være å sjekke at tjenesteyteren yter tjenester på det stedet han har oppgitt.

Etableringsstatens tilsynsplikter ved midlertidig grenseoverskridende tjenesteyting er regulert i tjenestedirektivet artikkel 30. Bestemmelsen må sees i sammenheng med artikkel 31 og artiklene 16 og 17. Artikkel 30 og 31 sørger for en arbeidsdeling mellom etableringsstaten og vertsstaten i de tilfeller som dreier seg om midlertidig tjenesteyting som faller inn under artiklene 16 og 17. Hvorvidt det er etableringsstaten eller vertsstaten som skal føre tilsyn, er avhengig av om vertsstaten, i medhold av artikkel 16 og 17, kan stille krav til tjenesteyterens utførelse av tjenestevirksomheten. Artiklene 16, 17 og 31 er nærmere omtalt i henholdsvis avsnittene 8.3, 8.4 og 9.4.4. På bakgrunn av disse bestemmelsene vil hver EØS-stat i prinsippet være ansvarlig for tilsyn med og håndheving av de krav som de selv kan gjøre gjeldende overfor en tjenesteyter som yter grenseoverskridende tjenester.

Det går frem av artikkel 30 nr. 1 at når det gjelder saker som ikke omfattes av artikkel 31 nr. 1, skal etableringsstaten utføre tilsyn, i overensstemmelse med nasjonale fullmakter, med at etableringsstatens krav overholdes. Bestemmelsen innebærer at i situasjoner der vertsstaten ikke kan stille krav overfor midlertidige tjenesteytere i medhold av artikkel 16, er det etableringsstaten som kan stille krav og føre tilsyn med tjenesteyteren. Dette kan for eksempel innebære å sjekke at tjenesteyteren har de nødvendige tillatelser som etableringsstaten krever for virksomheten. I den grad det følger av nasjonale tilsynsfullmakter, skal tilsynet gjennomføres løpende, uavhengig av om det kommer en anmodning fra en annen EØS-stat. Der hvor det kommer en slik anmodning, skal tiltak gjennomføres i samsvar med artiklene 28 og 29.

Ordlyden i overskriften kunne tilsi at etableringsstatens plikter etter artikkel 30 kun kommer til anvendelse i tilfeller der tjenesteyteren flytter midlertidig til en annen EØS-stat. Midlertidig tjenesteyting, også under tjenestedirektivet artikkel 16, omfatter imidlertid både tilfeller der tjenesteyteren fysisk flytter midlertidig til en annen EØS-stat, tilfeller der tjenestemottakeren beveger seg til en annen EØS-stat for å motta en tjeneste, og tilfeller der selve ytelsen krysser statsgrensene. Henvisningen til artikkel 31, som viser videre til tjenestedirektivet artikkel 16 og 17, tilsier derfor at etableringsstatens plikter under artikkel 30 kommer til anvendelse ved alle tilfeller av midlertidig tjenesteyting hvor vertsstaten ikke kan stille krav i medhold av artikkel 16 og 17. I disse tilfellene vil altså myndighetene i etableringsstaten føre tilsyn med de kravene som stilles i etableringsstatens lovgivning til tjenesteytere som er etablert der.

Ifølge artikkel 30 nr. 2 skal ikke etableringsstaten avstå fra å treffe tiltak om tilsyn eller håndheving på sitt territorium på grunn av at tjenesten er utført eller har ført til skade i en annen EØS-stat. Artikkel 30 nr. 2 understreker altså at etableringsstatens plikt til å føre tilsyn er uavhengig av om virkningen av tjenesteytelsen oppstår i etableringsstaten eller en annen EØS-stat.

Det følger av artikkel 30 nr. 3 at plikten til å føre tilsyn i henhold til nr. 1 ikke medfører at etableringsstaten er forpliktet til å utføre faktiske undersøkelser og kontroller på territoriet til vertsstaten. Slike undersøkelser og kontroller skal utføres av myndighetene i EØS-staten der tjenesten ytes midlertidig, på anmodning fra etableringsstaten i samsvar med artikkel 31. Dette er egentlig en unødvendig bestemmelse som ikke har selvstendig betydning. Etableringsstaten står ikke fritt til å utføre faktiske undersøkelser i den EØS-staten der tjenesten ytes. Dette følger av alminnelige regler om staters jurisdiksjon. En stat har kun anledning til å føre tilsyn med og håndheve egne regler på sitt territorium. Dette gjelder uavhengig av tjenestedirektivet.

9.4.4 Vertsstatens tilsyn

Artikkel 31 nr. 1 regulerer vertstatens adgang til å føre tilsyn med tjenesteytere og tjenestevirksomhet fra andre EØS-stater. Hovedregelen er at vertsstaten fører tilsyn med at tjenesteytere overholder de krav som kan stilles i medhold av artikkel 16 og 17. I artikkel 4 nr. 10 er EØS-staten der tjenesten ytes - vertsstaten - definert som den EØS-staten der tjenesten blir levert av en tjenesteyter etablert i en annen EØS-stat. At tjenesten ytes i en annen EØS-stat kan både innebære at tjenesten i seg selv er grenseoverskridende og blir mottatt i denne EØS-staten, at tjenesteyteren presterer ytelsen i denne staten og at tjenestemottakeren midlertidig reiser fra sin hjemstat for å motta tjenesten i EØS-staten der tjenesteyteren befinner seg. Reglene kommer ikke til anvendelse på aktiviteter som er begrenset kun til en enkelt EØS-stat. Tjenestedirektivet gjør ikke noen endringer i gjeldende rett på dette punktet.

For det tilfellet at tjenesten leveres i etableringsstaten til en mottaker fra en annen EØS-stat, vil mottakerens hjemstat etter ordlyden i artikkel 4 nr. 10 ikke regnes som den EØS-stat der tjenesten ytes, fordi ytelsen leveres i tjenesteyterens etableringsstat. Vertsstatens plikter inntrer imidlertid i prinsippet i alle tilfeller av midlertidig tjenesteyting. Ordlyden i definisjonen kan dermed ikke tas helt på ordet. Om dette er en praktisk situasjon er imidlertid usikkert. Vertsstaten vil i slike tilfeller ikke ha jurisdiksjon til å gjøre sine regler gjeldende overfor tjenesteyteren.

Myndighetene i vertsstaten er ansvarlig for å føre tilsyn med tjenesteyterens virksomhet på sitt territorium. Dette gjelder tilsyn med nasjonale krav som kan pålegges i henhold til artikkel 16 eller artikkel 17. Presiseringen i tjenestedirektivets fortale punkt 108 medfører at vertsstaten kan føre tilsyn med at tjenesteytere som er unntatt fra artikkel 16 i henhold til artikkel 17, og som faller inn under direktivets virkeområde, også overholder andre krav i nasjonal rett, se avsnitt 9.1. Slike krav må da være i overensstemmelse med de generelle reglene i EØS-avtalen om fri bevegelighet for tjenesteytere. I henhold til artikkel 31 nr. 1 skal vertsstaten, i overensstemmelse med EØS-retten for øvrig:

1. Treffe nødvendige tiltak for å sørge for at tjenesteyteren overholder de kravene som gjelder tilgang til og utøvelse av tjenestevirksomheten.

2. Utføre de kontroller, inspeksjoner og undersøkelser som er nødvendige for å føre tilsyn med tjenestene som ytes.

Når en tjenesteyter yter tjenester midlertidig har altså vertsstaten ansvar for å føre tilsyn med at de kravene vertsstaten kan stille i medhold av artikkel 16 og 17, er oppfylt. Det er vertsstatens egne krav det føres tilsyn med. Der hvor ikke vertsstaten i henhold til artikkel 16 kan gjøre krav gjeldende overfor en tjenesteyter, kan de heller ikke føre tilsyn med at disse bestemmelsene overholdes.

Det følger av artikkel 31 nr. 2 at når en tjenesteyter flytter midlertidig til en annen EØS-stat for å yte en tjeneste, uten å være etablert der, skal ansvarlige myndigheter i vertsstaten delta i tilsynet med tjenesteyteren i samsvar med nr. 3 og nr. 4 når det gjelder andre krav enn krav som vertsstaten kan stille i medhold av artikkel 16 og 17.

På anmodning fra etableringsstaten skal ansvarlige myndigheter i vertsstaten, ifølge artikkel 31 nr. 3, utføre kontroller, inspeksjoner og undersøkelser som er nødvendige for å sikre at etableringsstaten kan føre et effektivt tilsyn. Ansvarlige myndigheter skal i denne sammenheng opptre i henhold til de fullmakter de har i sine respektive hjemstater. Det er de ansvarlige myndigheter i vertsstaten som fastsetter hvilke tiltak i hver enkelt sak som er best egnet til å oppfylle anmodningen fra etableringsstaten.

Vertsstaten plikter altså å bistå etableringsstaten, når etableringsstaten utfører tilsyn med tjenesteyteren i samsvar med artikkel 30. Det er et vilkår at bistanden er nødvendig for at etableringsstaten kan utføre et effektivt tilsyn med tjenesteyteren. Dette kan være der en kontroll ikke kan utføres av etableringsstaten, fordi den må utføres der tjenesteyteren midlertidig befinner seg. For eksempel kan det tenkes at tjenesteyteren ikke opptrer i samsvar med vilkårene for etablering eller drift av virksomheten i etableringsstaten, og det er nyttig for etableringsstaten å sjekke hvordan den samme tjenesteyteren opptrer i vertsstaten. Ansvarlig myndighet i etableringsstaten har som nevnt under avsnitt 9.4.3 verken plikt eller rett til å utføre kontroller på andre EØS-staters territorium.

Dersom EØS-staten der tjenesten ytes får problemer med å oppfylle anmodningen, må etableringsstaten informeres raskt i samsvar med artikkel 28 nr. 5, jf. omtale ovenfor i avsnitt 9.3.

I henhold til artikkel 31 nr. 4 kan ansvarlige myndigheter i vertsstaten på eget initiativ utføre kontroller, inspeksjoner og undersøkelser på stedet, forutsatt at disse ikke innebærer forskjellsbehandling, ikke er motivert av at tjenesteyteren er etablert i en annen EØS-stat, og at de er forholdsmessige. Dette innebærer at ansvarlig myndighet i vertsstaten kan foreta inspeksjoner og andre undersøkelser som ledd i sin alminnelige tilsynsvirksomhet som også rammer grenseoverskridende tjenesteytere. Bestemmelsen regulerer den situasjonen at ansvarlig myndighet i forbindelse med utøvelsen av sitt tilsyn også kan komme til å kontrollere grenseoverskridende tjenesteytere opp mot krav som ikke kan gjøres gjeldende for denne gruppen i medhold av §§ 16 og 17. Faktiske undersøkelser vil da i seg selv ikke være i strid med fordelingen av tilsynskompetansen i tjenestedirektivet, men ansvarlig myndighet vil ikke ha anledning til å sanksjonere brudd på slike krav som avdekkes hos grenseoverskridende tjenesteytere. Formålet med bestemmelsen er å hindre en omgåelse av tjenestedirektivets bestemmelser ved at grenseoverskridende tjenesteyting skal bli vanskeliggjort gjennom faktiske kontroller rettet mot krav som ikke kan oppstilles overfor denne gruppen, jf. direktivets fortale punkt 110. Det er redegjort for prinsippene om likebehandling og forholdsmessighet (proporsjonalitet) i avsnitt 7.2.1.

9.5 Varslingsordninger

Artikkel 32 nr. 1 bestemmer at når en EØS-stat blir oppmerksom på alvorlige spesifikke handlinger eller omstendigheter knyttet til en tjenestevirksomhet som vil kunne føre til alvorlig skade for personers helse eller sikkerhet, eller på miljøet, på eget eller andre EØS-staters territorium, skal EØS-staten underrette etableringsstaten, andre berørte EØS-stater og henholdsvis EFTAs overvåkingsorgan (for EØS-EFTA-statene) eller Kommisjonen (for medlemsstatene) innen kortest mulig tid. Bakgrunnen for bestemmelsen er å sørge for effektivt tilsyn med tjenesteyteren, og spesielt å beskytte tjenestemottakerne (se Kommisjonens håndbok punkt 9.5).

Det fremgår av artikkel 32 nr. 2 at Kommisjonen skal fremme og ta del i driften av et europeisk nettverk av EØS-statenes myndigheter for å gjennomføre nr. 1.

Kommisjonen skal vedta og jevnlig oppdatere detaljerte regler om driften av nettverket som det er vist til i artikkel 32 nr. 2. Dette skal gjøres i samsvar med komitologiprosedyren som det er vist til i artikkel 40 nr. 2.

Kommisjonen og EØS-statene har blitt enige om at IMI skal benyttes for å sende varsler i henhold til artikkel 32. Kommisjonen tar sikte på at også dette vil bli regulert i utfyllende regelverk om IMI, som er omtalt under avsnitt 9.2.

9.5.1 Departementets vurderinger

Som nevnt i avsnitt 9.5 skal EØS-EFTA-statenes myndigheter, i tråd med topilarstrukturen i EØS-avtalen, varsle EFTAs overvåkingsorgan og ikke Kommisjonen. Systemet for sending av varsler vil imidlertid være det samme for alle EØS-statene, og varsler sendt av ansvarlig myndighet i Norge vil derfor automatisk bli sendt også til Kommisjonen. Det er imidlertid EFTAs overvåkingsorgan, og ikke Kommisjonen, som skal vurdere om slike varsler er i tråd med tjenestedirektivet eller EØS-avtalen for øvrig. Departementet vil legge opp til at departementet som koordinator for IMI-samarbeidet på tjenestedirektivets område mottar melding om varsler som sendes i systemet, og videreformidler disse til EFTAs overvåkingsorgan.

Det fremgår av særlovgivningen at norske myndigheter har plikt til å føre tilsyn med de bestemmelsene de har fått ansvar for å forvalte. Tilsynsmyndighetene er ikke i dag pålagt å samarbeide med andre EØS-staters tilsynsmyndigheter. På en rekke områder foregår det imidlertid likevel samarbeid av ulike karakter. Tilsynet vil med bestemmelsene i tjenestedirektivet kunne bli mer effektivt enn det er i dag.

9.6 Informasjon om tjenesteyteres vandel

I henhold til artikkel 33 nr. 1 skal EØS-statene, på anmodning fra ansvarlig myndighet i en annen EØS-stat og i overensstemmelse med nasjonal lovgivning, gi opplysninger om disiplinære eller administrative tiltak eller strafferettslige sanksjoner og beslutninger, samt avgjørelser vedrørende insolvens eller konkurs som involverer bedrageri, som ansvarlig myndighet har ilagt tjenesteyteren og som er direkte relevant for tjenesteyterens kompetanse eller faglige troverdighet. EØS-staten som gir slike opplysninger, skal underrette tjenesteyteren om dette.

Etter departementets vurdering bør underretning til tjenesteyter spesifisere hvilken EØS-stat som har bedt om opplysningene, og bakgrunnen for forespørselen. Her trengs ikke en detaljert redegjørelse, men det bør sies hvilken ansvarlig myndighet som har bedt om opplysningene og hvilken sak det dreier seg om. Ettersom det kun kan gis opplysninger om endelig avgjørelse mot tjenesteyteren, må det være tilstrekkelig å informere om at det er gitt opplysninger om det som fremkommer i et rettskraftig vedtak eller en rettskraftig dom. Det kan ikke være nødvendig å gjengi opplysningene ord for ord. Dersom ansvarlig myndighet gir opplysninger i henhold til forvaltningsloven § 13b nr. 5, altså opplysninger som forvaltningen i utgangspunktet har taushetsplikt om, skal tjenesteyter underrettes fullt ut om dette. Det forutsettes her at forvaltningsloven § 13b nr. 5 endres slik at den også omfatter overlevering av opplysninger til forvaltningsmyndighet i andre EØS-stater.

En anmodning som er fremsatt i henhold til første avsnitt må være behørig underbygget, særlig når det gjelder grunnen til anmodningen om informasjon.

Det presiseres i fortalen punkt 111 at bestemmelsene i tjenestedirektivet vedrørende utveksling av informasjon om tjenesteyterens vandel ikke foregriper initiativ på området for politi- og rettssamarbeid i straffesaker, særlig når det gjelder utveksling av informasjon mellom EØS-statenes myndigheter for straffeforfølgning og for strafferegistre.

Sanksjoner og tiltak som vist til i nr. 1 skal ifølge artikkel 33 nr. 2 bare formidles dersom det er fattet en endelig beslutning. Når det gjelder øvrige beslutninger nevnt i nr. 1, som er gjenstand for håndheving, skal EØS-staten som gir opplysningene angi om en bestemt beslutning er endelig eller om den er påklaget eller brakt inn for domstolene. I så tilfelle bør det gis en indikasjon på når saken kan forventes avgjort. Videre skal det angis hvilke bestemmelser i nasjonal rett som tjenesteyteren er funnet skyldig i å ha overtrådt eller ble straffet etter.

Det fremgår av artikkel 33 nr. 3 at gjennomføringen av artikkel 33 nr. 1 og 2 må være i overensstemmelse med reglene for utlevering av personopplysninger og med rettigheter som garanteres for personer som er funnet skyldige eller straffet, herunder også av bransjeorganisasjoner, i vedkommende EØS-stat. Alle relevante opplysninger som er offentlige, skal være tilgjengelige for forbrukerne.

Det fremgår av direktivet artikkel 33 nr. 3 at bestemmelsen ikke begrenser dømte personers personvern, og at utlevering jf. artikkel 33 nr. 2 skal skje innen de rammer som nasjonal lovgivning setter.

Opplysninger om en persons vandel utleveres i dag etter regler i strafferegistreringsloven og - forskriften. Det fremgår av forskriften § 13 at opplysninger normalt utstedes direkte til den attesten gjelder. Vedkommende legger selv attesten frem for kompetent myndighet. Fornyings- og administrasjonsdepartementet legger til grunn at denne typen ordninger, som ivaretar den registrertes personvern, vil kunne videreføres ved gjennomføring av tjenestedirektivet.

Ifølge direktivet skal alle relevante opplysninger som er offentlige, være tilgjengelige for forbrukerne. Personvernhensyn kan imidlertid tilsi at opplysningene ikke skal være «lett» tilgjengelige. Vandelsopplysningene fremgår både av strafferegisteret og av de enkelte dommer. Etter norsk rett er dommer som regel offentlige, og originaldommen kan ses ved henvendelse til domstolen. Opplysningene som føres i strafferegisteret omfattes av taushetsplikt, utlevering skjer etter strafferegistreringslovens regler. Av hensyn til domfeltes personvern er således tilgangen til vandelsopplysninger begrenset også overfor forbrukere, selv om opplysningene er offentlige. Fornyings- og administrasjonsdepartementet antar at direktivet må forstås slik at denne praksisen kan videreføres.

9.7 Gjensidig bistand ved unntak i enkeltsaker

Når en EØS-stat har til hensikt å treffe et tiltak i henhold til artikkel 18, skal prosedyren fastsatt i artikkel 35 nr. 2 - 6 komme til anvendelse. Dette berører ikke eventuelle rettslige skritt, herunder innledende saksbehandling og tiltak truffet innenfor rammen av en strafferettslig undersøkelse. Bestemmelsen må ses i sammenheng med artikkel 18, som på visse vilkår tillater at EØS-statene gjør unntak fra artikkel 16 i enkeltsaker, for å ivareta sikkerheten ved tjenesteytelsen. Artikkel 18 er nærmere beskrevet under avsnitt 8.4.3.

Sammenhengen mellom artikkel 18 og 35 innebærer at EØS-staten der tjenesten ytes bare kan treffe tiltak mot tjenesteyteren etter å ha anmodet etableringsstaten om bistand, og etter å ha fulgt prosedyren i artikkel 35 nr. 2-6. Dette skal sikre at EØS-staten kun setter i verk tiltak mot tjenesteyteren, dersom tiltak fra etableringsstaten ikke er tilstrekkelige til å beskytte mot de farene som tjenesteyteren eller tjenesteytelsen har ført til eller kan føre til (se Kommisjonens håndbok punkt 7.1.5).

I henhold til artikkel 35 nr. 2 må vertsstaten som har til hensikt å stille nasjonale krav til en midlertidig tjenesteyter i samsvar med vilkårene i artikkel 18 jf. artikkel 35 nr. 1, først anmode etableringsstaten om å treffe tiltak mot tjenesteyteren. I den forbindelse må vertsstaten gi all relevant informasjon om den aktuelle tjenesten og omstendighetene i saken.

Etableringsstaten skal innen kortest mulig tid kontrollere om tjenesteyteren driver på lovlig måte og kontrollere de fakta som ligger til grunn for anmodningen. Etableringsstaten skal innen kortest mulig tid underrette vertsstaten som fremmer anmodningen om hvilke tiltak som er truffet eller planlegges, eventuelt grunnene til at ikke det er truffet noen tiltak.

Etter at etableringsstaten har gitt sin underretning i samsvar med artikkel 35 nr. 2, annet avsnitt annet punktum, skal vertsstaten som fremmer anmodningen i henhold til artikkel 35 nr. 3 underrette EFTAs overvåkingsorgan (for EØS-EFTA-statene) eller Kommisjonen (for medlemsstatene) og etableringsstaten om at den har til hensikt å treffe tiltak, og angi følgende:

1. grunnene til at tiltakene som er truffet eller planlagt av etableringsstaten, ikke er tilstrekkelige

2. grunnene til at vertsstatens tiltak oppfyller vilkårene i artikkel 18.

Tiltakene kan ifølge artikkel 35 nr. 4 først treffes 15 virkedager etter at underretningen som fastsatt i nr. 3 er gitt.

Vertsstaten som fremmer anmodningen har ingen frist til å gi underretning til etableringsstaten og henholdsvis EFTAs overvåkingsorgan eller Kommisjonen og i henhold til nr. 3, utover at dette skal skje etter at etableringsstaten har gitt sin underretning i henhold til nr. 2. Når tiltakene ikke kan iverksettes før 15 virkedager etter at vertsstaten har gitt sin underretning, gir dette likevel et incentiv til vertsstaten om å gi underretningen så raskt som mulig.

Det følger av artikkel 35 nr. 6 at dersom det er en hastesak, kan en EØS-stat som har til hensikt å treffe et tiltak, fravike artikkel 35 nr. 2, 3 og 4. I slike tilfeller skal etableringsstaten og henholdsvis EFTAs overvåkingsorgan eller Kommisjonen varsles om tiltakene innen kortest mulig tid. Vertsstaten skal begrunne hvorfor det er en hastesak. Ifølge håndboken punkt 9.4.2 siste avsnitt vil det være en hastesak når det er en vesentlig risiko for umiddelbar og alvorlig skade på personer eller gjenstander. Det er kun prosedyrekravene i artikkel 35 nr. 2-4 som kan fravikes i disse tilfellene. Vilkårene i artikkel 18 må fortsatt være oppfylt.

Når det gjelder tiltak fra EØS-EFTA-statene skal EFTAs overvåkingsorgan ifølge artikkel 35 nr. 5 innen kortest mulig tid vurdere om de varslede tiltakene er forenlige med fellesskapsretten. Kommisjonen skal gjøre tilsvarende vurdering av tiltak fra medlemsstatene. Vurderingen berører ikke EØS-statens mulighet til å treffe de aktuelle tiltakene etter utløpet av perioden som går frem av nr. 4.

Dersom EFTAs overvåkingsorgan (for EØS-EFTA-statene) eller Kommisjonen (for medlemsstatene) konkluderer med at tiltakene ikke er forenlige med EØS-retten/fellesskapsretten, skal den fatte en beslutning som ber EØS-staten om å avstå fra å treffe de foreslåtte tiltakene eller bringe de aktuelle tiltakene til opphør så snart som mulig.

Det går ikke frem av bestemmelsen hva som skjer dersom EØS-staten ikke retter seg etter henholdsvis EFTAs overvåkingsorgan eller Kommisjonens beslutning. EFTAs overvåkingsorgan vil imidlertid kunne følge prosedyren for traktatbruddssøksmål i henhold til ODA artikkel 31. Tilsvarende kan Kommisjonen følge prosedyrene for traktatbruddssøksmål i henhold til EF-traktaten artikkel 226. Det fremgår av ODA artikkel 31 at EFTAs overvåkingsorgan først må gi EØS-EFTA-staten anledning til å komme med sine anførsler. Selv om det ikke følger av ordlyden, har prosedyren ved traktatbruddssøksmål flere trinn. Først tas det uformell kontakt om saken. Deretter åpnes formell saksbehandling gjennom et åpningsbrev. Hvis saken fortsatt ikke blir løst, vil EFTAs overvåkingsorgan komme med en grunngitt uttalelse. Dersom EØS-EFTA-staten ikke retter seg etter EFTAs overvåkingsorgans oppfatning innen den tidsfristen som er fastsatt i uttalelsen, normalt to måneder, kan EFTAs overvåkingsorgan bringe saken inn for EFTA-domstolen. Den samme prosedyren gjelder for Kommisjonen og medlemsstatene etter EF-traktaten artikkel 226, og saken vil eventuelt da bli brakt inn for EF-domstolen.

Det fremgår av tjenestedirektivet artikkel 36 at Kommisjonen kan gi utfyllende regler i form av å angi de tidsfristene som er fastsatt i artikkel 35. Etter departementets vurdering kan da Kommisjonen spesifisere nærmere tidsfrister der hvor tidsfristen i artikkel 35 er fastsatt som «innen kortest mulig tid» og lignende. I artikkel 35 nr. 3 er det imidlertid ikke fastsatt noen frist overhodet, slik at det er tvilsomt om Kommisjonen kan fastsette noen frist for underretningen i artikkel 35 nr. 3, i medhold av fullmakten i artikkel 36. Eventuell beslutning om utfyllende regler vil måtte innlemmes i EØS-avtalen på vanlig måte.

Kommisjonen og EØS-statene har blitt enige om at IMI skal benyttes for å sende varsler i henhold til artikkel 32. Kommisjonen tar sikte på å vedta utfyllende regelverk om bruken av IMI i samsvar med fullmakten i artikkel 36, herunder om bruk av IMI til å sende slike varsler. Det vises for øvrig til omtalen i avsnitt 9.2.

9.7.1 Departementets vurderinger

Som nevnt i avsnitt 9.5 skal EØS-EFTA-statenes myndigheter, herunder norske myndigheter, varsle EFTAs overvåkingsorgan, i tråd med topilarstrukturen i EØS-avtalen. Systemet for unntak i enkeltsaker vil imidlertid være det samme for alle EØS-statene, og varsler sendt av ansvarlig myndighet i Norge vil derfor automatisk bli sendt til Kommisjonen. Det er imidlertid EFTAs overvåkingsorgan, og ikke Kommisjonen, som skal vurdere om de påtenkte tiltakene er i tråd med tjenestedirektivet eller EØS-avtalen for øvrig. Departementet vil derfor legge opp til at departementet som koordinator for IMI-samarbeidet på tjenestedirektivets område mottar meldinger om unntaksadgang i enkelttilfeller som sendes i systemet, og videreformidle disse til EFTAs overvåkingsorgan.

9.8 Nærmere om gjennomføringen av den generelle bistandsplikten

9.8.1 Høringsnotatet

I høringsnotatet om tjenestedirektivet foreslo departementet å gjennomføre bestemmelsene om administrativt samarbeid i lovutkastet § 15 ved en generell bestemmelse om ansvarlig myndighets samarbeidsplikt, kombinert med forskriftshjemmel i § 16 til å gi nærmere bestemmelser om tilsynssamarbeid.

9.8.2 Høringsinstansenes syn

Olje- og energidepartementet bemerker at:

«En begrenset del av bestemmelsen om varsling - artikkel 29 nr. 1 - tilsiktes gjennomført i medhold av lovutkastets generelle bestemmelser i § 15 om tilsyn og samarbeidsplikt mellom statenes myndigheter. De øvrige - og mer inngripende bestemmelser - om varslingsmekanismene i direktivets artikkel 29 og 32, samt adgangen til å treffe sikkerhetstiltak overfor en tjenesteyter etter direktivets artikkel 18 og 35 tilsiktes regulert gjennom forskrift (se høringsnotatet punkt 8 Lovspeil)

Olje- og energidepartementet vil påpeke at de tiltak som beskrives hjemlet i artikkel 18, 29 nr. 2 og 3, 32 og 35 er av en slik inngripende karakter at det ut fra legalitetsprinsippet bør vurderes å hjemle tiltakene i selve loven og ikke i forskrift.»

Arbeids- og inkluderingsdepartementet uttaler:

«AID legger til grunn at bestemmelsen om tilsynssamarbeid bare gjelder innenfor lovens virkeområde og at Arbeidstilsynet og Petroleumstilsynet, som fører tilsyn med at HMS-bestemmelsene i arbeidsmiljøloven overholdes, således ikke er omfattet av utkastet til lovbestemmelsen om tilsynssamarbeid. Vi foreslår at dette presiseres.»

Universitetsstipendiat Marius Stub uttaler:

«Etter mitt syn er det tvilsomt om utkastet til §§ 15 og 16 er tilstrekkelige til å gjennomføre våre forpliktelser etter tjenestedirektivet artikkel 31 nr. 3.

Det følger av direktivets artikkel 31 nr. 3 at tilsynsmyndighetene i vertsstaten i en viss utstrekning er forpliktet til å utføre «kontroller, inspektioner og undersøgelser» etter anmodning fra etableringsstaten. Plikten er begrenset til de kontrolltiltak som er «nødvendige for at sikre etableringsmedlemsstatens faktiske tilsyn», og den skal videre oppfylles «inden for rammene at de beføjelser, der er tillagt dem i deres egen medlemsstat».

Så vidt jeg forstår, gjennomføres denne forpliktelsen dels gjennom bestemmelsen om tilsynssamarbeid i utkastets § 15, og dels gjennom forskriftshjemmelen i utkastets § 16, jf. bl.a. tabellen i høringsnotatet s. 167. I enkelte nyere lover, f.eks. konkurranseloven § 25 og verdipapirloven § 15-5, fremgår det uttrykkelig at det er adgang til å foreta kontroller der det er nødvendig for å oppfylle våre forpliktelser overfor andre stater. Etter konkurranseloven § 25 gjelder det samme for forpliktelser overfor internasjonale organisasjoner. Både Konkurransetilsynet og Kredittilsynet vil dermed hver på sine områder kunne etterkomme anmodninger av den type direktivets artikkel 31 nr. 3 omhandler, dersom tjenestedirektivet innlemmes i EØS-avtalen.

Mer vanlig er det imidlertid at et tilsynsorgans kontrollmyndighet bare kan anvendes for å løse de oppgaver som det er tillagt etter loven, se f.eks. forurensningsloven § 50 første ledd («dens gjøremål etter loven») og personopplysningsloven § 44 første ledd («sine oppgaver»). En annen variant er at tilsynsorganets kontroll må gjelde de bestemmelser som er gitt i den aktuelle loven, se f.eks. matloven § 23 første ledd («gjennomføring av bestemmelsene gitt i eller i medhold av denne loven»). Og selv om lovens ordlyd ikke sier det uttrykkelig, vil en tilsvarende begrensning normalt måtte innfortolkes i lys av lovens formål.

Dette innebærer at et tilsynsorgan med vide kontrollhjemler ikke har adgang til å utføre kontroller på vegne av andre tilsynsorganer med mer begrensede hjemler, eller for den saks skyld på vegne av politiet som ledd i etterforskningen av straffesaker. Det følger av legalitetsprinsippet at slik bistand, som etter omstendighetene vil kunne være forholdsvis inngripende overfor den private part, krever hjemmel i lov. Dette innebærer at det heller ikke uten særlig lovhjemmel vil kunne utføres kontroller på vegne av en annen EØS-stat. Plikten til samarbeid i utkastets § 15 kan i den forbindelse vanskelig være tilstrekkelig, og heller ikke forskriftshjemmelen i lovutkastets § 16 er utformet på en slik måte at den gir adgang til å gi forskrifter som strider mot annen lovgivning.»

9.8.3 Departementets vurderinger

Departementet er i all hovedsak enig i høringsinnspillene om gjennomføring av bestemmelsene om administrativt samarbeid. Ved gjennomføringen har departementet valgt en noe enklere konstruksjon av bestemmelsene om samarbeid enn slik de er fremstilt i tjenestedirektivet.

Det er for det første foreslått en generell regel om ansvarlig myndighets tilsynskompetanse i forslaget til tjenesteloven § 24. Bestemmelsen gjenspeiler den tilsynskompetansen som norske myndigheter har i henhold til artiklene 30 og 31.

Artikkel 28 nr. 1 pålegger EØS-staten en bistandsplikt som gjelder generelt, uavhengig av om det er etableringsstatens eller vertsstatens ansvarlige myndighet som blir bedt om bistand. Artikkel 29 nr. 1 presiserer etableringsstatens bistandsplikt, men etableringsstatens plikter etter artikkel 29 nr. 1 er reelt sett ikke videre enn den generelle bistandsplikten i artikkel 28 nr. 1. Gjennomføringen av disse bestemmelsene er derfor slått sammen i én generell bestemmelse om ansvarlige myndigheters samarbeidsplikt og plikt til å gi assistanse i lovforslaget § 25. Det går frem av særmerknadene til hver bestemmelse hvilken bestemmelse i tjenestedirektivet den gjennomfører. Dette fremgår også av lovspeilet.

Til slutt foreslår departementet en felles bestemmelse i § 26 for varslingspliktene for ansvarlig myndighet i tjenestedirektivet artikkel 29 nr. 3 og artikkel 32 nr. 1

Når det gjelder tjenestedirektivet artikkel 35 om gjensidig bistand, er disse reglene av prosessuell karakter, og vil bli gjennomført ved forskrift i medhold av lovforslaget § 27.

9.9 Oppfølgningstiltak

I henhold til artikkel 34 nr. 2 skal EØS-statene, med bistand fra Kommisjonen, legge til rette for utveksling av tjenestemenn med ansvar for gjennomføringen av gjensidig bistand samt opplæring av slike tjenestemenn, herunder språk- og dataopplæring.

Kommisjonen skal ifølge artikkel 34 nr. 3 vurdere behovet for å opprette et flerårig program for å organisere relevante utvekslinger og opplæring av tjenestemenn.

9.10 Fullmakter til Europakommisjonen

Flere av bestemmelsene i tjenestedirektivet gir fullmakt til Kommisjonen til å gi utfyllende bestemmelser, på de vilkårene som fremgår av de enkelte fullmaktsbestemmelsene. Når Kommisjonen skal vedta slike utfyllende bestemmelser skal dette skje ved bruk av en komitologiprosedyre. Hvilken komitologiprosedyre som skal anvendes, er avhengig av om den enkelte fullmaktsbestemmelse viser til tjenestedirektivet artikkel 40 nr. 2 eller nr. 3, som henviser videre til den aktuelle komitologiprosedyre.

Artikkel 40 nr. 2 viser videre til artikkel 5, 7 og 8 i beslutning 1999/468/EF. Beslutningen gir regler om hvilke prosedyrer Kommisjonen må følge når den vedtar gjennomføringsregler. Disse prosedyrene sikrer at utøvelsen av Kommisjonens fullmakter er underlagt kontroll både fra medlemsstatene og Europaparlamentet. Beslutning 1999/468/EF ble endret gjennom beslutning 2006/512/EF, for å gi økt innflytelse til Europaparlamentet. Det ble da innført en ny komitologiprosedyre, en såkalt regulatorisk prosedyre med granskning, gjennom en ny artikkel 5a, og som skal anvendes når det henvises til tjenestedirektivet artikkel 40 nr. 3.

Det følger av tjenestedirektivet artikkel 40 nr. 1 samt beslutning 1999/468/EF artikkel 5, at Kommisjonen skal bistås av en regulatorisk komité, som består av representanter for alle medlemsstatene i EU. Kommisjonen skal framlegge utkast til tiltak for komiteen. Komiteen skal deretter gi sin vurdering av forslaget. Dersom komiteens flertallsvurdering er i samsvar med Kommisjonens forslag til tiltak, skal forslaget vedtas. Hvis ikke, skal Rådet og Europaparlamentet bringes inn i prosessen i samsvar med artikkel 5 i beslutning 1999/468/EF.

I henhold til artikkel 7 i beslutning 1999/468/EF, som endret ved beslutning 2006/512/EF, skal Kommisjonen løpende informere Europaparlamentet om komitéprosesser. Dette inkluderer informasjon om agenda for komitémøter, hvilke utkast til forslag som er sendt komiteene og resultatene av komiteenes avstemninger.

9.10.1 Hvilke bestemmelser gir fullmakter til Kommisjonen?

Tjenestedirektivet artikkel 5 nr. 2 sier at Kommisjonen kan vedta harmoniserte skjemaer på EU-nivå. De harmoniserte skjemaene det vises til skal ha samme status som alle typer dokumenter som kan kreves av en tjenesteyter, herunder sertifikater og attester. Dersom Kommisjonen gjør dette skal den anvende prosedyren som det er vist til i tjenestedirektivet artikkel 40 nr. 2.

I henhold til artikkel 21 nr. 4 skal Kommisjonen treffe tiltak for gjennomføringen av nr. 1, 2 og 3, og nærmere angi de tekniske ordningene for utveksling av informasjon mellom organer i de ulike statene og i særdeleshet informasjonssystemenes samvirkningsevne, og ta felles standarder i betraktning. Dette skal skje i samsvar med komitologiprosedyren nevnt i artikkel 40 nr. 2.

Kommisjonen gis i artikkel 22 nr. 6 fullmakt til å gi utfyllende regler til artikkel 22. Det henvises til artikkel 40 nr. 2, som innebærer at Kommisjonen må anvende komitologiprosedyren som henvises til der ved fastsettelsen av de utfyllende reglene.

Det fremgår av artikkel 23 nr. 4 at Kommisjonen, for gjennomføringen av artikkel 23 nr. 1 kan opprette en liste over tjenester som har de kjennetegn det er vist til i artikkel 23 nr. 1. Dette skal skje ved anvendelsen av komitologiprosedyren henvist til i artikkel 40 nr. 2. Kommisjonen kan også fastsette tiltak som har til formål å endre ikke-vesentlige deler av dette direktivet, gjennom å supplere det ved fastsettelse av felles kriterier for hva som når det gjelder forsikringer og garantier nevnt i artikkel 23 nr. 1, er passende med hensyn til risikoens art og omfang. Dette skal skje etter prosedyren vist til i artikkel 40 nr. 3.

Det fremgår av artikkel 36 at Kommisjonen kan gi utfyllende regler til å angi de tidsfristene som er fastsatt i artikkel 35. Den skal da anvende prosedyren vist til i artikkel 40 nr. 2. Videre gir artikkel 36 Kommisjonen fullmakt til å fastsette praktiske ordninger for gjennomføringen av elektronisk utveksling av informasjon mellom EØS-statene. Dette skal skje ved bruk av prosedyren vist til i artikkel 40 nr. 2. Dette kan for eksempel være nærmere regler om det elektroniske informasjonssystemet IMI, som er opprettet i henhold til artikkel 34.

Kommisjonen skal i henhold til artikkel 32 nr. 3 vedta og jevnlig oppdatere detaljerte regler om driften av nettverket som det er vist til i artikkel 32 nr. 2. Artikkel 32. nr. 2 gjelder nettverk for gjennomføring av varsling i henhold til artikkel 32. nr. 1, om alvorlige handlinger eller omstendigheter knyttet til tjenestevirksomhet som kan føre til alvorlig skade på helse, miljø og sikkerhet. Vedtakelse av utfyllende regler skal gjøres i samsvar med komitologiprosedyren som det er vist til i artikkel 40 nr. 2. Tjenestedirektivet gir dermed Kommisjonen fullmakt til å vedta utfyllende regler for hvordan det europeiske nettverket av EØS-statenes myndigheter skal drives. IMI vil bli brukt for slike varslinger, jf. avsnitt 9.5.

9.10.2 Departementets vurderinger

Fullmakten til å gi utfyllende regler til tjenestedirektivet tilligger Kommisjonen i samsvar med de prosedyreregler som er redegjort for ovenfor. Det er kun Kommisjonen som gis fullmakt til å gi slike utfyllende regler. EFTAs overvåkingsorgan vil ikke ha fullmakt til utfylle tjenestedirektivet. Siden Norge ikke er medlem i EU, vil Norge ikke kunne delta fullt ut i komitologiprosedyren som Kommisjonen må iverksette for å utarbeide reglene. Gjennom EØS-avtalen artikkel 100 vil Norge ha innpass i komiteene og delta i de uformelle drøftelsene, men vil ikke ha stemmerett og kan heller ikke overvære stemmegivningen.

Eventuelle utfyllende regler til tjenestedirektivet, som blir fastsatt av Kommisjonen i samsvar med komitologiprosedyrene, vil måtte innlemmes i EØS-avtalen på vanlig måte. Dersom Norge skal kunne delta i nettverket av myndigheter som nevnt i tjenestedirektivet artikkel 32 nr. 2, må eventuelle utfyllende regler innlemmes i EØS-avtalen.