2 Eierkontroll i finansinstitusjoner – gjennomføring av EØS-regler som svarer til direktiv 2007/44/EF

2.1 Bakgrunnen for forslaget mv.

2.1.1 Innledning

Direktiv 2007/44/EF av 5. september 2007 gjør endringer i rådsdirektiv 92/49/EØF og direktiv 2002/83/EF, 2004/39/EF, 2005/68/EF og 2006/48/EF og innfører endrede prosedyreregler og kriterier ved tilsynsmessig vurdering av erverv og forhøyelse av eierandeler i finansiell sektor. Direktivet har gjennomføringsfrist for EUs medlemsland 21. mars 2009.

Direktiv 2007/44/EF ble innlemmet i EØS-avtalen den 4. juli 2008 ved EØS-komiteens beslutning nr. 79/2008. Beslutningen i EØS-komiteen ble tatt med forbehold om Stortingets samtykke i samsvar med Grunnloven § 26 annet ledd. Saken ble framlagt for Stortinget i St.prp. nr. 83 (2008-2009). Stortinget ga 3. november 2008 samtykke til ­godkjennelse av EØS-komiteens beslutning. Beslutningen vil tre i kraft for Norge når alle de tre EØS/EFTA-statene har meddelt at de forfatningsmessige krav er oppfylt.

Direktivets formål er å gjøre det enklere og mer forutsigbart for markedsaktører å gjennomføre oppkjøp og fusjoner i finanssektoren. Eierkontroll vil fortsatt være basert på tillatelse, men det nye direktivet stiller noe endrede krav – i forhold til tidligere direktiv – til den egnethetsvurderingen som kompetente myndigheter skal foreta ved oppkjøp og fusjoner i finanssektoren, herunder krav til de kriterier som myndighetene kan legge til grunn ved egnethetsvurderingen. Direktivet stiller også krav til saksbehandling, herunder strengere tidsfrist for myndighetenes vurdering.

Gjennomføring av direktivet og tilsvarende EØS-regler vil i første rekke skape større klarhet og forutsigbarhet for markedsaktører som ønsker å kjøpe seg opp i selskap innen finansiell sektor, da deres søknader i større grad enn etter gjeldende regler må avgjøres innen konkrete frister og vurderingen må skje etter bestemte kriterier. Myndighetenes mulighet for skjønnsutøvelse innsnevres tilsvarende, men utelukker ikke bruk av skjønn. Selv om egnethetsvurderingen skal skje i henhold til en uttømmende liste med kriterier, åpner kriteriene i seg selv for utøvelse av skjønn.

2.1.2 Banklovkommisjonens mandat og arbeid

Banklovkommisjonen fikk ved brev 29. april 2008 fra Finansdepartementet i oppdrag å utarbeide utkast til de endringer i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-2 følgende, som er påkrevd for gjennomføring av direktiv 2007/44/EF i norsk rett. Banklovkommisjonen avga 6. august 2008 NOU 2008:13 Eierkontroll i finansinstitusjoner, med forslag til nødvendige endringer. Utredningen var enstemmig.

2.1.3 Høring

Finansdepartementet sendte utredningen fra Banklovkommisjonen med utkast til nødvendige lovendringer på høring 7. august 2008 til følgende høringsinstanser:

• Aksjonærforeningen i Norge

• Alle departementene

• Datatilsynet

• Den Norske Advokatforening

• Den norske Revisorforening

• Det juridiske Fakultet, Universitetet i Bergen

• Det juridiske Fakultet, Universitetet i Oslo

• Det juridiske Fakultet, Universitetet i Tromsø

• Energibedriftenes Landsforening

• Finansforbundet

• Finansieringsselskapenes forening

• Finansnæringens Hovedorganisasjon

• Folketrygdfondet

• Forbrukerombudet

• Forbrukerrådet

• Handels- og Servicenæringenes Hovedorganisasjon

• Handelshøyskolen BI

• Huseiernes Landsforbund

• International Maritime Exchange ASA (IMAREX)

• Konkurransetilsynet

• Kredittilsynet

• KS

• Landsorganisasjonen i Norge

• Lotteri- og stiftelsestilsynet

• Nord Pool ASA

• Nordic Association of Energy Traders (NAET)

• Nordisk Energimeglerforbund (NEBA)

• Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening

• Norges Bank

• Norges Fondsmeglerforbund

• Norges Handelshøyskole

• Norges Juristforbund

• Norges Rederiforbund

• Norges Skogeierforbund

• Norsk Bedriftsforbund

• Norsk Investorforum

• Norsk Kraftforvalterforening

• Norsk Tillitsmann ASA

• Norsk Venture

• Norske Boligbyggelags Landsforbund

• Norske Finansanalytikeres Forening

• Norske Forsikringsmegleres Forening

• Norske Kredittopplysningsbyråers Forening

• Norske Pensjonskassers Forening

• NOS Clearing ASA

• Næringslivets Hovedorganisasjon

• Oljeindustriens Landsforening

• Oslo Børs

• Regjeringsadvokaten

• Riksadvokaten

• Riksrevisjonen

• Siviløkonomene

• Sjøassurandørenes Centralforening

• Sparebankforeningen i Norge

• Statistisk sentralbyrå

• Stortingets ombudsmann for forvaltningen

• Verdipapirfondenes Forening

• Verdipapirsentralen

• Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund

• ØKOKRIM

• Økonomiforbundet

Høringsfristen gikk ut 6. oktober 2008. Følgende instanser har avgitt høringsuttalelser:

• Datatilsynet

• Den Norske Advokatforening

• Finansnæringens Hovedorganisasjon

• Kredittilsynet

  Norges Bank

  Næringslivets Hovedorganisasjon

• Sparebankforeningen

• Statistisk sentralbyrå

Følgende høringsinstanser har opplyst at de ikke har merknader:

• Arbeids- og inkluderingsdepartementet

• Barne- og likestillingsdepartementet

• Den norske Revisorforening

• Folketrygdfondet

• Forsvarsdepartementet

• Helse- og omsorgsdepartementet

• Justisdepartementet

• Konkurransetilsynet

• KS

• Kunnskapsdepartementet

• Landbruks- og matdepartementet

• Landsorganisasjonen i Norge

• Miljøverndepartementet

• Norges Skogeierforbund

• Nærings- og handelsdepartementet

• Regjeringsadvokaten

• Riksadvokaten

• Utenriksdepartementet

• Økokrim

2.2 Hovedtrekk i høringsuttalelsene

Høringsinstansene som har gitt merknader til forslaget er generelt positive til de foreslåtte endringene (som altså er en konsekvens av direktivendringene). Flere høringsinstanser peker likevel på at utformingen av de norske reglene på enkelte punkter bør legges tetter opp til ordlyden i direktivet. Dette gjelder blant annet Finansnæringens Hovedorganisasjon, Kredittilsynet, Norges Bank og Advokatforeningen.

Finansnæringens Hovedorganisasjon (FNH) støtter i hovedsak Banklovkommisjonens forslag til implementering av direktiv 2007/44/EF. FNH gir imidlertid uttrykk for at det vil være en fordel å legge den norske lovteksten nærmere til EUs direktivtekst, fordi det er et totalharmoniseringsdirektiv hvor det må forventes utfyllende regler og tolkningsuttalelser fra EU. Videre ber FNH departementet overveie de føringer direktivet gir med hensyn til konsesjonspraksis for organisering av blandede finanskonsern.

Kredittilsynet gir uttrykk for at Banklovkommisjonens utkast til lov i all hovedsak følger direktivets bestemmelser.

Norges Bank fremhever at Banklovkommisjonens forslag til lovendringer i stor grad er i samsvar med direktivets bestemmelser, men poengterer at de foreslåtte norske reglene på enkelte områder avviker noe fra EU-reglene. De viser blant annet til at selv om vurderingskriteriene i Banklovkommisjonens forslag til ny § 2-4 annet ledd i det vesentlige samsvarer med kriteriene som fremgår av direktivet, så er Banklovkommisjonens forslag til vurderingskriterier på enkelte områder mer omfattende.

Næringslivets Hovedorganisasjon støtter Banklovkommisjonens utkast til endring av finansieringsvirksomhetsloven. De trekker særlig frem at hensynet til forutberegnelighet i større grad burde vært fremhevet og vektlagt ved vurderingen av hvordan reglene bør utformes.

Sparebankforeningen slutter seg til Banklovkommisjonens forslag til lovendringer.

Statistisk sentralbyrå er positiv til at meldeplikt av erverv av eierandeler utvides til å gjelde for alle finansinstitusjoner, under henvisning til at økt kunnskap om utenlandske eierinteresser i Norge er av særlig interesse for dem.

2.3 Finansieringsvirksomhetsloven § 2-2 flg. – systematisk opplegg mv.

2.3.1 Gjeldende rett

Eierkontroll med erverv av eierandeler er i norsk rett gjennomført ved bestemmelsene i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-2 til 2-6. Reglene fikk sin nåværende form ved en lovendring i 2003 (lov 20. juni 2003 nr. 42), jf. Ot.prp. nr. 50 (2002-2003) og den forutgående NOU 2002:3 Eierbegrensning og eierkontroll i finansinstitusjoner.

Finansieringsvirksomhetsloven § 2-2 inneholder i dag i første, annet og femte ledd de sentrale bestemmelser om eierkontroll ved erverv av eierandeler i finansinstitusjoner. Det fastslås der at erverv av en kvalifisert eierandel bare kan skje i henhold til tillatelse gitt av Kongen. Definisjonen av kvalifisert eierandel omfatter eierandeler som representerer 10 prosent eller mer av kapitalen eller stemmene i en finansinstitusjon, eller som for øvrig gir adgang til å utøve en vesentlig innflytelse i ledelsen av institusjonen og dens virksomhet.

Et erverv er også betinget av tillatelse gitt av Kongen dersom den eierandel som erverves, vil øke en kvalifisert eierandel slik at den utgjør eller overstiger henholdsvis 20, 25, 33 eller 50 prosent av kapitalen eller stemmene i finansinstitusjonen, eller ved annet erverv som vil gi bestemmende innflytelse som nevnt i aksjeloven § 1-3 og allmennaksjeloven § 1-3.

§ 2-2 femte ledd inneholder en del regler om saksbehandlingen. En søknad om tillatelse skal som hovedregel være avgjort innen tre måneder fra den dag fullstendig søknad er mottatt, eller fra det senere tidspunkt da det er gitt fullstendige opplysninger om de relevante forhold. De øvrige saksbehandlingsreglene er fastsatt i forskrift 18. desember 2003 nr. 1639 om eierkontroll i finansinstitusjoner.

Av § 2-2 annet ledd fremgår det også at den som vil avhende en kvalifisert eierandel eller redusere den så meget at eierandelen etter reduksjonen er mindre enn 10 prosent eller en av de øvrige prosentvise grenser, skal gi melding om dette til Kredittilsynet. Det dreier seg her om en ren meldeplikt. Slik avhendelse av eierandel er ikke betinget av tillatelse.

2.3.2 Banklovkommisjonens forslag

Banklovkommisjonen viser til at det systematiske opplegg som ligger til grunn for finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-2 flg. i hovedtrekk stemmer ganske godt med systematikken i de nye direktivbestemmelsene. Banklovkommisjonen ser det som en fordel å kunne videreføre dette opplegget så vidt mulig uten vesentlige endringer. Et utgangspunkt i lovarbeidet har derfor vært at endringene i disse bestemmelsene bør begrenses til det som vil være nødvendig for en forsvarlig gjennomføring av det nye (og strengere) EU/EØS-regelverket om erverv eller økning av kvalifiserte eierandeler.

Utkastets § 2-2 er redaksjonelt noe omformet i forhold til § 2-2 i gjeldende lov. Det vesentlig nye er at det er trukket et prinsipielt skille mellom forhåndsmeldingen av et (fremtidig) erverv eller en økning av en kvalifisert eierandel, og kravet om at ervervet bare kan gjennomføres etter tillatelse fra myndighetene.

2.3.3 Høringsinstansenes merknader

Advokatforeningen uttaler i sin høringsuttalelse følgende:

Banklovkommisjonen har i høringsnotatet videreført systematikken og opplegget i gjeldende lov. Dette har ført til at Banklovkommisjonens forslag til endringer i finansieringsvirksomhetsloven på enkelte punkter har fått en annen ordlyd enn det som følger av en direkte anvendelse av direktivet. Tilnærmingen kan skape rettsulikhet innad i EØS og gi ulike rammevilkår for finansnæringen. Advokatforeningen har forståelse for den systematikk som Banklovkommisjonen har benyttet, men ber om at departementet i den videre behandling av forslaget nøye vurder de harmoniseringsspørsmål som en videreføring av systematikken og opplegget i gjeldende lov medfører.

Det kan også reises spørsmål om detaljgraden i lovforslaget er noe høy. Norsk lovgivingstradisjon bygger på et prinsipp om at hovedregler gjengis i lovteksten, mens mer detaljerte regler kan inntas i forskrifter. Dette begrenser omfanget av lovteksten og bidrar til å skape oversiktelige lover. Forskrifter vil gjennom Lovdata være like tilgjengelige som lovtekster. Advokatforeningen reiser på denne bakgrunn spørsmål om det vil være mer hensiktsmessig om de mer detaljerte reglene om erverv av eierandeler i finansinstitusjoner inntas i forskrift om eierkontroll i finansinstitusjoner av 18. desember 2003 nr. 1639 (eierkontrollforskriften).

2.3.4 Departementets vurdering

Etter departementets vurdering er det systematiske opplegget som fremgår av Banklovkommisjonens utkast, hensiktsmessig. Departementet ser det ikke som hensiktsmessig å flytte større deler av det foreslåtte regelverket over i forskrift, og viser til at de reglene som fremgår av direktivet bør fremgå av lovteksten. Departementet slutter seg på denne bakgrunn til Banklovkommisjonens forslag.

2.4 Saksbehandlingsregler

2.4.1 Gjeldende rett

Finansieringsvirksomhetsloven § 2-2 femte ledd krever at det sendes søknad om tillatelse med angivelse av størrelsen av den eierandel det tas sikte på å erverve. En søknad om tillatelse skal som hovedregel være avgjort innen tre måneder fra den dag fullstendig søknad er mottatt, eller fra det tidspunkt da det er gitt fullstendige opplysninger om de relevante forhold. Ytterligere saksbehandlingsregler er fastsatt i forskrift 18. desember 2003 nr. 1639 om eierkontroll i finansinstitusjoner.

2.4.2 Banklovkommisjonens forslag

Banklovkommisjonen foreslår i utkastet § 2-2 første ledd at forhåndsmelding skal sendes til Kredittilsynet. For øvrig er det med utgangspunkt i direktivbestemmelsene foretatt enkelte presiseringer og tilføyelser i enkelte av bestemmelsene i gjeldende § 2-2. Dette gjelder blant annet § 2-2 annet ledd siste punktum hvoretter erverv som foretas av to eller flere etter samråd, skal anses som «ett erverv», og en bestemmelse i fjerde ledd som likestiller «direkte» og «indirekte» erverv. Et eksempel på «indirekte» erverv er oppkjøp av majoritetskontroll i et foretak som (tidligere) er gitt tillatelse til å inneha en kvalifisert eierandel i en finansinstitusjon.

Reglene om beregning av en erververs eierandel i gjeldende lov § 2-2 tredje og fjerde er videreført i utkastet § 2-2 fjerde og femte ledd, men i samsvar med direktivet er det tilføyd at eierandeler eller stemmerettigheter overtatt av en kredittinstitusjon eller et verdipapirforetak i henhold til tegningsgaranti ikke skal medregnes dersom disse ikke benyttes til å utøve innflytelse i institusjonen og blir avhendet innen ett år etter overtakelsen.

I finansieringsvirksomhetsloven § 2-5 er det i dag satt forbud mot at en finansinstitusjon stiller garanti for aksjetegning for så vidt garantien vil kunne føre til overtagelse av aksjer ut over den grense for institusjonens samlede beholdning av eierandeler i andre selskaper som følger av lovgivningen. Som nevnt i avsnittet ovenfor følger det av direktivet at aksjer og stemmerettigheter som overtas i henhold til tegningsgaranti mv. ikke skal tas i betraktning ved beregningen av en eierandel med mindre aksjene eller stemmerettighetene blir brukt eller benyttet på en annen måte til å øve innflytelse på ledelsen av institusjonen, eller aksjene eller stemmerettighetene ikke er avhendet senest ett år etter at de ble overtatt. Det foreslås derfor at bestemmelsen i § 2-5 oppheves.

En viktig endring i saksbehandlingen er at det innføres kortere tidsfrister for offentlige myndigheter. Direktivets mest sentrale bestemmelser om saksbehandlingen er foreslått tatt inn i lovutkastet § 2-3, som forutsettes supplert av mer detaljerte regler i utkastet til forskrift om eierkontroll mv. Det følger av utkastet § 2-3 første ledd at størrelsen på den samlede eierandel etter ervervet er av vesentlig betydning ved vurderingen av om tillatelse skal gis. Det stilles derfor krav om at meldingen skal inneholde de opplysninger som trengs for å kunne beregne den samlede eierandel etter reglene i utkastet § 2-2 fjerde og femte ledd.

Utkastet til § 2-3 tredje ledd inneholder bestemmelser som setter frister for gjennomføring av saksbehandlingen og vedtak i saken (vurderingsperioden).

Ved mottak av melding om erverv, skal Kredittilsynet innen to arbeidsdager etter mottakelsen bekrefte mottakelsen overfor avsender. Fra det tidspunkt Kredittilsynet bekrefter å ha mottatt melding i samsvar med § 2-2 første ledd løper det en frist på 60 arbeidsdager for sluttbehandling av saken. Departementet eller Kredittilsynet kan imidlertid én gang, og senest etter 50 arbeidsdager, be om ytterligere opplysninger med den virkning at vurderingsperioden avbrytes i tiden inntil svar er mottatt, men normalt ikke i mer enn 20 arbeidsdager, jf. lovutkastet § 2-3 tredje ledd. Det følger av utkastet til § 2-5 fjerde ledd at dersom det ved vurderingsperiodens utløp ikke er truffet vedtak om at tillatelse ikke gis, skal tillatelse anses gitt.

Utkastet § 2-5 inneholder de sentrale regler om tillatelse til å gjennomføre et påtenkt erverv, samt visse retningslinjer når det gjelder å avgjøre om tillatelse skal meddeles eller ikke. Bestemmelsen tilsvarer deler av finansieringsvirksomhetsloven § 2-3 første ledd.

I utkastet § 2-5 første ledd fremgår det at departementet gir tillatelse i den utstrekning erververen er egnet til å utøve eierinnflytelse for å sikre forsvarlig og betryggende ledelse av finansinstitusjonen og dens virksomhet, og de finansielle forhold etter ervervet er betryggende. Tillatelsen skal angi størrelsen på den eierandel som tillatelsen omfatter, og det forutsettes at departementet her har adgang til å sette grense for hvor stor eierandel som kan erverves.

Utkastet § 2-5 annet ledd omhandler tilfelle hvor departementet har grunnlag for å avslå å gi tillatelse til gjennomføring av ervervet. Tillatelse skal ikke gis i tilfelle hvor departementet har rimelig grunnlag for tvil om erververens egnethet som eier av den samlede eierandel eller om de finansielle forhold etter ervervet vil være betryggende.

Det kan etter utkastet § 2-5 tredje ledd settes vilkår for tillatelsen, herunder frist for gjennomføringen av ervervet, men det kan ikke stilles som vilkår at erververen faktisk erverver en eierandel av en fastsatt minstestørrelse. Det er opp til erververen å avgjøre om ervervet vil gjennomføres innen den frist som er fastsatt i tillatelsen.

2.4.3 Høringsinstansenes merknader

Advokatforeningen stiller i sin høringsuttalelse spørsmål ved om det kan være hensiktsmessig å innta noen av de detaljerte saksbehandlingsreglene i eierkontrollforskriften.

Norges Bank gir videre uttrykk for at en redusert saksbehandlingsfrist kan være utfordrende for det norske systemet hvor en betydelig del av sakene behandles i to instanser ved at sakene skal forberedes av Kredittilsynet og avgjøres av Finansdepartementet. Norges Bank viser i denne sammenhengen til at Kredittilsynet bør få kompetanse til å avgjøre alle saker som gjelder eierkontroll/egnethetsvurdering og også konsesjonssaker som gjelder etablering, fusjon, mv.

Kredittilsynet gir i sin høringsuttalelse uttrykk for at kravet om at meldinger om erverv skal avgjøres av nasjonale myndigheter innen 60 arbeidsdager ikke vil medføre store endringer i forhold til dagens krav hvor slike saker skal avgjøres innen tre måneder.

Næringslivets Hovedorganisasjon gir i sin høringsuttalelse uttrykk for at utkastet til § 2-2 femte ledd er mer begrenset enn nødvendig. De viser til at det neppe er noe krav etter MiFID Annex I at det må være snakk om en «full» tegningsgaranti og at Annex I heller ikke er begrenset til «tegning» av aksjer.

Advokatforeningen gir i sin høringsuttalelse uttrykk for at § 2-5 er gitt en unødvendig komplisert utforming samtidig som den fremstår som en gjentakelse av de vurderinger som skal vektlegges etter lovforslaget. Advokatforeningen foreslår at følgende ordlyd til § 2-5 første og annet ledd:

§ 2-5 Tillatelsen

(1) Departementet gir tillatelse etter § 2-2 annet ledd i den utstrekning departementet finner at vilkårene i § 2-4 er oppfylt. Tillatelsen skal angi størrelsen av den eierandel som kan erverves i henhold til tillatelsen.

(2) Departementet skal ikke gi tillatelse til ervervet dersom departementet finner at det er rimelig grunnlag for tvil om vilkårene i § 2-4 første ledd er oppfylt. Departementet skal heller ikke gi tillatelse til ervervet dersom plikten til å gi melding etter § 2-2 første ledd, jf. § 2-3 første ledd, ikke er oppfylt, eller dersom opplysninger fremlagt av erververen er ufullstendige eller viser seg å være uriktige. Erververen skal i tilfelle gis skriftlig underretning med begrunnelse for vedtaket.

Finansnæringens Hovedorganisasjon stiller også spørsmål ved om § 2-5 første og annet ledd har fått en hensiktsmessig utforming. De viser til at bestemmelsene gjentar og dublerer avgjørelseskriteriene fra § 2-4 på en måte som verken er nødvendig eller hensiktsmessig.

2.4.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til Banklovkommisjonens forslag. Etter departementets syn er Banklovkommisjonens forslag hensiktsmessig utformet for å gjennomføre direktivet på dette punktet.

Departementet finner som nevnt ikke grunnlag for å flytte deler av lovteksten over i forskrift. Direktivets regler om saksbehandlingen bør fremgå av lovteksten.

Når det gjelder Norges Banks merknad om at Kredittilsynet bør få kompetanse til å avgjøre alle saker som gjelder eierkontroll/egnethetsvurdering, vises det til at kompetanse til å avgjøres kurante slike saker er delegert til Kredittilsynet ved forskrift 18. desember 2003 nr 1639. Saker av viktighet og/eller prinsipiell karakter skal avgjøres av departementet. Det vises videre til Kredittilsynets høringsmerknad referert ovenfor om at kravet om at myndigheter innen 60 arbeidsdager skal sluttbehandling saken ikke vil medføre store endringer i forhold til dagens krav. Departementet finner etter dette ikke grunn til å endre den eksisterende ordningen. Kredittilsynet vil måtte gi sin tilråding til departementet slik at departementet kan overholde fristen.

Det vises til forslaget til finansieringsvirksomhetsloven § 2-3 og § 2-5.

2.5 Egnethetsvurderingen

2.5.1 Gjeldende rett

Ved vurderingen av om tillatelse kan gis, skal det foretas en egnethetsvurdering. Regler om når tillatelse til et erverv kan gis, og om hvilke forhold som skal inngå i egnethetsvurderingen, er gitt i finansieringsvirksomhetsloven § 2-3. Hovedregelen er at tillatelse kan gis dersom «erververen er egnet til å utøve slik innflytelse i finansinstitusjonen som den samlede eierandel beregnet i henhold til § 2-2 vil gi grunnlag for». Loven inneholder i § 2-3 annet ledd en oppregning av en del forhold som det skal legges særlig vekt på ved vurderingen av om tillatelse skal gis:

• om erververen anses egnet som eier ut fra tidligere handlemåte i forretningsforhold, tilgjengelige økonomiske ressurser og hensynet til forsvarlig virksomhet,

• om erververen vil kunne bruke sin innflytelse i foretaket til å oppnå fordeler for egen eller tilknyttet virksomhet, eller indirekte øve innflytelse på annen næringsvirksomhet,

• om ervervet er i samsvar med målsetningen om et finansmarked basert på konkurranse mellom innbyrdes uavhengige foretak, eller vil kunne svekke foretakets uavhengighet i forhold til andre næringslivsinteresser,

• om eierforholdene i institusjonen etter ervervet vil vanskeliggjøre effektivt tilsyn med foretaket.

2.5.2 Banklovkommisjonens forslag

Lovutkastet § 2-4 første ledd angir de sentrale tema som norske myndigheter skal bygge på ved vurderingen av om tillatelse til erverv av kvalifisert eierandel i norsk institusjon skal gis eller ikke. Retningslinjer for forhold som skal tas i betraktning ved vurderingen er angitt i lovutkastet § 2-4 annet ledd.

Etter utkastet § 2-4 første ledd skal et hovedtema ved vurderingen fortsatt være om erververen, hensett til størrelsen av sin eierandel, er egnet som eier ved en vurdering basert på behovet for å sikre forsvarlig og betryggende ledelse av finansinstitusjonen og dennes virksomhet. Det er presisert at vurderingen skal foretas på bakgrunn av eierens samlede eierandel etter det påtenkte ervervet.

Det annet hovedtema etter § 2-4 første ledd, er om ervervet av eierandelen er finansielt betryggende i forhold til institusjonens nåværende og fremtidige virksomhet. Virkningen for institusjonens finansielle stilling og soliditet vil her stå sentralt, men det kan også ha betydning for institusjonen om erververen har tilstrekkelig økonomisk styrke sett i forhold til investeringens omfang. Forhold som nevnt i utkastet § 2-4 annet ledd bokstavene a), c) og d) må tas i betraktning i begge relasjoner.

Direktivet gjør ikke endringer i gjeldende regler om eierkontroll ved konsesjonstildelingen. I tidligere EU-regler var egnethetsvurderingene ved henholdsvis konsesjonstildeling og erverv av eierandeler basert på de samme kriterier. I norsk rett var dette gjort ved at konsesjonstildelingsreglene henviste til eierkontrollreglene ved erverv. Endringsbestemmelsene i direktiv 2007/ 44/EF medfører her et skille. For å markere denne forskjellen har Banklovkommisjonen derfor foreslått mindre justeringer i finansieringsvirksomhetsloven § 3-3, forretningsbankloven og forsikringsvirksomhetsloven.

2.5.3 Høringsinstansenes merknader

Datatilsynet gir i sin høringsuttalelse uttrykk for at det knytter seg særlige personvernproblemstillinger til den foreslåtte § 2-4. Datatilsynet uttaler i denne sammenheng følgende:

Personopplysningsloven oppstiller en informasjonsplikt for den behandlingsansvarlige, jf personopplysningslovens § 19 og § 20. Tilfredsstillende informasjon om hvilke opplysninger som behandles er avgjørende for at den enkelte skal settes i stand til å ivareta sine øvrige rettigheter etter loven. I den grad det skal foretas en egnethetsvurdering av en enkeltperson, er det avgjørende at den enkelte har kjennskap til hvilke opplysninger som skal innhentes om vedkommende, hvem som skal ha tilgang til opplysningene og hvor lenge opplysningene skal oppbevares. I tillegg vil den enkelte ha krav på innsyn i opplysningene som er registrert om vedkommende, jf personopplysningslovens § 18.

I så måte anser Datatilsynet forslaget for å være for lite konkret. Forutberegnlighet for erverver vil ikke være tilfredsstillende ivaretatt ved en så skjønnsmessig adgang til innhenting av opplysninger. Datatilsynet anbefaler at det utarbeides et regelverk som nærmere presiserer hvilke opplysninger som kan hentes inn ved en egnethetskontroll av enkeltpersoner, og som samtidig sikrer at tilfredsstillende informasjon blir gitt i forbindelse med informasjonsinnhentingen.

Advokatforeningen stiller spørsmål ved om de mer detaljerte reglene om kravene til egnethet kan tas inn i eierkontrollforskriften.

Kredittilsynet viser til at ettersom direktivet har som formål å stille opp et begrenset sett av klare vurderingskriterier, så antas det å være hensiktsmessig at ordlyden i de nasjonale reglene i dette tilfellet formulerer vurderingskriteriene forholdsvis nær opp til direktivets ordlyd. Kredittilsynet uttaler følgende:

Hva gjelder den egnethetsvurdering som skal gjennomføres, fastsetter direktivet fem kriterier som myndighetene skal vurdere ved behandlingen av en melding om erverv. For å sikre en sunn og betryggende forvaltning av institusjonen og under hensyntagen til den påtenkte erververs sannsynlige innflytelse på institusjonen og erververens egnethet og finansielle sunnhet, skal erververen vurderes i forhold til alle de fem kriteriene.

Som det fremgår av utkastet til norsk lovtekst, har Banklovkommisjonen tatt inn syv vurderingskriterier. Det er ikke helt enkelt å sammenligne de to regelsettene, men selv om det norske utkastet på noen områder er mer omfattende, kan det hevdes at de norske kriteriene a), b), c) (første del), f) og g) samsvarer med de fem kriteriene i direktivet.

Kredittilsynet tar utgangspunkt i at direktivet som fullharmoniseringsdirektiv angir de kriteriene som det skal være adgang til å legge vekt på. Det vises til direktivets formålsbetraktning i punkt 3 om at egnethetsvurderingen skal gjennomføres ut fra «a limited set of clear assessment criteria of strictly prudential procedure».

Banklovkommisjonen uttaler at det «er opp til den nasjonale lovgiver å avgjøre hvordan de materielle krav til nasjonal lovgivning som stilles i direktivets bestemmelser, skal gjennomføres i egen lovgivning. Ordlyden i et direktivs bestemmelser er således ikke nødvendigvis bestemmende for hvordan de nasjonale regler formelt utformes». Kredittilsynet er enig i dette som generelt prinsipp, men ettersom direktivet har som formål å stille opp et begrenset sett av klare vurderingskriterier, antar Kredittilsynet at det er hensiktsmessig at ordlyden i de nasjonale reglene i dette tilfellet formulerer vurderingskriteriene forholdsvis nær opp til direktivets ordlyd. Kredittilsynet legger imidlertid til grunn at utkastet til lovtekst ligger innenfor det materielle innholdet i direktivets kriterier.

Det er Kredittilsynets vurdering at kriteriene i direktivet vil omfatte de relevante hensyn som tidligere har vært vektlagt ved denne type avgjørelser. Det viser også den felles forståelsen av de fem vurderingskriteriene som er presentert i retningslinjene som er utarbeidet av CEBS, CEIOPS og CESR. Kredittilsynet foreslår derfor man, uten å endre meningsinnholdet i bestemmelsene, foretar følgende forenkling av ordlyden i Banklovkommisjonens utkast til § 2-4 andre ledd bokstav a) og b):

1. erververen alminnelig omdømme, faglige kompetanse, erfaring og tidligere handlemåte i forretningsforhold,

2. alminnelig omdømme, faglig kompetanse, erfaring og tidligere handlemåte i forretningsforhold, til personer som etter ervervet vil inngå i styret eller ledelsen av institusjonens virksomhet

Etter utkastet § 2-4 andre ledd bokstav c) skal «departementet særlig ta i betraktning (...) om erververen og dennes virksomhet er undergitt finansielt tilsyn». Vurderingstemaet har ikke noen uttrykkelig parallell i direktivet ordlyd. Banklovkommisjonen har vist til fortalens punkt 8 og 9 som begrunnelse for forslaget. Slik Kredittilsynet forstår direktivet omhandler punkt 8 anvendelsen av proporsjonalitetsprinsippet, hvor det sies at uregulerte virksomheter bør underkastes en grundigere undersøkelse når det gjelder direktivets to første kriterier, sammenlignet med virksomheter tilsynsmyndighetene kjenner fra før. Av punkt 9 følger det at myndighetenes informasjon bør avpasses ervervets art, særlig med hensyn til om erververen er en ikke-regulert virksomhet eller er etablert i et tredjeland. Kredittilsynet antar at i den grad det er aktuelt å legge vekt på om virksomheten er eller ikke er underlagt tilsyn, vil være i de tilfelle det er grunn til å tvile på virksomhetens erfaring, kompetanse eller økonomiske stilling, som er forhold som faller under de øvrige kriterier.

Utkastet § 2-4 annet ledd bokstav e) svarer i stor grad til § 2-3 annet ledd bokstav b) og c) i gjeldende finansieringsvirksomhetslov. Etter forslaget skal departementet kunne legge vekt på om erververen vil kunne bruke den innflytelse eierandelen gir til å oppnå fordeler for egen eller tilknyttet virksomhet, eller indirekte øve innflytelse på annen næringsvirksomhet, samt om ervervet vil kunne føre til at institusjonens uavhengighet i forhold til andre næringslivsinteresser blir svekket.

Kredittilsynet legger til grunn at kravet om rimelig grunn (reasonable grounds) for avslag, innebærer at konsesjonsmyndighetene må kunne vise til konkrete omstendigheter som begrunner avslaget. Forhold som kan begrunne avslag etter bokstav e), vil etter administrasjonens vurdering rammes allerede av bokstav a) og b). Det vises til at det overordnede formålet med egnethetsvurderingen er å sikre forsvarlig og betryggende ledelse av finansinstitusjonen og dennes virksomhet. Særlig vil det være det alminnelige omdømme og tidligere handlemåte i forretningsforhold som gir grunn til å frykte eksempelvis misbruk av eierinnflytelsen. Det kan derfor vurderes om det er hensiktsmessig å opprettholde bokstav e) som eget kriterium. I stedet kan forholdene tjene som eksempler på omstendigheter som skal tas i betraktning under bokstav a) og b), og omtales i forarbeidene.

Som nevnt finner Kredittilsynet at alle Banklovkommisjonens vurderingskriterier bør ligge til grunn for en samlet egnethetsvurdering og at dette vil være i samsvar med direktivet. Dette vil være tilfelle selv om kriteriene får en utforming som er mer i samsvar med direktivteksten på dette punktet.

Norges Bank gir uttrykk for at vurderingskriteriene i egnethetsvurderingen (§ 2-4 annet ledd) utformes tettere opp mot direktivets ordlyd. Norges Bank bemerker i høringsuttalelsen i denne sammenheng følgende:

Etter Norges Banks syn bør det være et overordnet siktemål at norsk regelverk utformes tilsvarende det som gjelder i EU-/EØS slik at norsk finansnæring får mest mulig like rammevilkår og konkurranseforhold som sine utenlandske konkurrenter. De norske vurderingskriteriene bør derfor så langt det er mulig følge direktivets bestemmelser.

Formålene bak eierkontrollreglene er nedfelt i dagens lovregler og fremgår nærmere av forarbeidene til loven. Hovedvekten skal legges på vurdering av eiers egnethet og hensynet til å sikre institusjonens uavhengighet i forhold til eiere, andre finansinstitusjoner og annet næringsliv samt hensynet til konkurranse og effektivt tilsyn og skal blant annet bidra til finansiell stabilitet. Etter vår vurdering vil disse formålene også bli godt ivaretatt dersom man velger å utforme de norske vurderingskriteriene tettere opp mot direktivets ordlyd.

Finansnæringens Hovedorganisasjon gir også uttrykk for at utformingen av § 2-4 annet ledd bør bringes tettere opp til ordlyden i direktivet. De viser til at den norske lovteksten er til dels vesentlig mer omfattende enn direktivteksten. I denne sammenheng uttaler de følgende:

FNH tror man bør unngå at en slik forskjell (som primært er redigeringsmessig) påkaller unødvendig internasjonal oppmerksomhet. Vi har blitt særlig oppmerksomme på denne problemstillingen etter at vi ble kjent med de retningslinjer (guidelines) som er utarbeidet av de europeiske tilsynskomiteene CEBS, CEIOPS og CESR og publisert for kommentarer i juli. Innholdet i dette arbeidet var ikke fremme for Banklovkommisjonen under arbeidet med saken.

I utkastet til guidelines blir hvert enkelt av de fem vurderingskriteriene gjennomgått og kommentert i detalj - ut fra et formål om å sikre en mest mulig koordinert regelforståelse. Dokumentet bygger så vidt vi kan forstå på en forutsetning om at de enkelte land følger direktivteksten svært nøye ved egen lovutforming. Norge har deltatt i dette arbeidet, og har derfor samme oppfordring som de øvrige deltagerlandene til å innpasse seg disse samordningsbestrebelsene.

Finansnæringens Hovedorganisasjon slutter seg til Kredittilsynets forslag til endringer i forslaget til § 2-4 annet ledd.

2.5.4 Departementets vurdering

Gjeldende finansieringsvirksomhetslov § 2-3 annet ledd inneholder en oppregning av forhold som det skal legges særlig vekt på ved vurderingen av om tillatelse skal gis. Departementet legger til grunn at momentene som fremgår av direktivet artikkel 19a(1) ikke kan forstås som en uttømmende oppregning av forhold som er relevante ved vurderingen av om tillatelse skal gis. Generelt må det likevel legges til grunn at formålet med direktivet artikkel 19a(1) er å sette visse grenser for hvilke andre forhold enn de oppregnede momentene som skal kunne tas i betraktning ved vurderingen av om tillatelse skal gis, jf. direktivets formålsparagraf 3. Lovforslaget innebærer derfor at myndighetenes adgang til å utøve skjønn i egnethetsvurderingen innsnevres.

Forslaget til § 2-4 annet ledd dekker de forhold som fremgår av gjeldende finansieringsvirksomhetslov § 2-3 annet ledd bokstav a), b) og d), men bare delvis bokstav c), der det fremgår at myndighetene skal legge vekt på konkurransepolitiske målsetninger og andre markedsforhold. Bakgrunnen er at det antas at bestemmelsen vil kunne reise visse tolkingsproblemer i forhold til forbudet i direktivet artikkel 19a(3), der det heter at myndighetene ikke kan legge vekt på «the economic needs of the market».

Forslaget til § 2-4 annet ledd innebærer videre at listen over momenter som myndighetene særlig skal ta i betraktning utvides i forhold til de momenter som eksplisitt fremgår av gjeldende finansieringsvirksomhetslov § 2-3 annet ledd. Disse momentene er omdømmet og erfaring til ledelsen av selskapet etter transaksjonen (bokstav b), sannsynlighet for overholdelse av kravene som følger av finanslovgivningen (bokstav e) og risikoen for pengehvitvasking og finansiering av terrorisme (bokstav g).

Som det fremgår av Banklovkommisjonens utkast til lovtekst, har Banklovkommisjonen tatt inn syv vurderingskriterier. Etter departementets syn ligger utkastet fra Banklovkommisjonen materielt sett innenfor innholdet i direktivets kriterier. Dette er det sentrale.

Som det fremgår ovenfor, har flere høringsinstanser gitt uttrykk for at ordlyden i vurderingskriteriene i § 2-4 andre ledd bør legges tettere opp til direktivets ordlyd.

Banklovkommisjonen uttaler på s. 28 i NOUen at det «[...] er opp til den nasjonale lovgiver å avgjøre hvordan de materielle krav til nasjonal lovgivning som stilles i direktivets bestemmelser, skal gjennomføres i egen lovgivning. Ordlyden i et direktivs bestemmelser er således ikke nødvendigvis bestemmende for hvordan de nasjonale regler formelt utformes». Departementet deler i utgangspunktet Banklovkommisjonens syn, men i lys av at direktivet er et fullharmoniseringsdirektiv og direktivets formålsbetraktning i fortalens punkt 3, der det fremgår at egnethetsvurderingen skal gjennomføres ut fra «a limited set of clear assessment criteria of strictly prudential procedure», kan det være hensiktsmessig at ordlyden i de nasjonale reglene legges noe nærmere opp til direktivets ordlyd.

Det vises i denne sammenhengen særlig til at Committee of European Banking Supervisors, Committee of European Insurance and Occupational Pensions Supervisors og Committee of European Securities Regulators har utarbeidet retningslinjer som gir uttrykk for en felles forståelse av vurderingskriteriene i direktivet. Disse retningslinjene er knyttet tett opp til ordlyden i de fem vurderingskriteriene i direktivet. Det vil kunne lette anvendelsen av disse retningslinjene hvis den norske lovgivningen legges tettere opp til direktivteksten på dette området.

De foreslår på denne bakgrunn at ordlyden i Banklovkommisjonens utkast bokstav a) og b) forenkles i tråd med forslaget til ordlyd i § 2-4 andre ledd bokstav a) og b i Kredittilsynets høringsmerknad sitert ovenfor i pkt. 2.5.3.

Departementet har vurdert om utkastet § 2-4 andre ledd bokstav c) bør forenkles, ved at man fjerner teksten «samt om erververen og dennes virksomhet er undergitt finansielt tilsyn». Kredittilsynet har i sin høringsmerknad sitert ovenfor i pkt. 2.5.3 gitt uttrykk for at forholdet er dekket av de øvrige kriteriene som foreslås av Banklovkommisjonen. Departementet foreslår likevel at dette tas med, av hensyn til å sikre at forholdet skal være uttrykkelig dekket.

Etter utkastet til § 2-4 annet ledd bokstav e) (Banklovkommisjonens utkast) skal departementet kunne legge vekt på om erververen vil kunne bruke den innflytelse eierandelen gir til å oppnå fordeler for egen eller tilknyttet virksomhet, eller indirekte øve innflytelse på annen næringsvirksomhet, samt om ervervet vil kunne føre til at institusjonens uavhengighet i forhold til andre næringslivsinteresser blir svekket. Departementet legger, i likhet med Kredittilsynet, til grunn at kravet om rimelig grunn (reasonable grounds) for avslag, innebærer at konsesjonsmyndighetene må kunne vise til konkrete omstendigheter som begrunner avslaget. Det overordnede formålet med egnethetsvurderingen er å sikre forsvarlig og betryggende ledelse av finansinstitusjonen og dennes virksomhet. Særlig vil det være det alminnelige omdømme og tidligere handlemåte i forretningsforhold som gir grunn til å frykte eksempelvis misbruk av eierinnflytelsen. Forhold som kan begrunne avslag etter utkastets bokstav e), vil derfor etter departementets vurdering kunne sies å bli dekket av bokstav a) og b). Samtidig anses det for hensiktsmessig at innholdet i bokstav e) nevnes uttrykkelig. Departementet foreslår på denne bakgrunn at bestemmelsen omredigeres, slik at innholdet i bokstav e) i Banklovkommisjonens utkast blir en ny bokstav c), der det presiseres i § 2-4 annet ledd bokstav c) at ved anvendelsen av bokstav a) og b), skal disse forhold tas i betraktning.

Det presiseres at de nevnte endringene i Banklovkommisjonens forslag er av regelteknisk karakter og ikke tar sikte på materielle endringer av Banklovkommisjonens forslag.

2.6 Konsolidering og sanksjonering

2.6.1 Gjeldende rett

Finansieringsvirksomhetsloven § 2-2 inneholder også regler om konsolidering av eierandel for å sikre reell eierkontroll. I tillegg er det meldeplikt ved avhendelse av en kvalifisert eierandel.

Finansieringsvirksomhetsloven inneholder i tillegg regler om tilbakekall av tillatelse og sanksjoner. De norske reglene om sanksjoner er nå inntatt i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-3 fjerde ledd og 5-2. Av § 2-3 fjerde ledd fremgår at en tillatelse kan kalles tilbake dersom det er grunn til å anta at innehaveren har utvist slik handlemåte at forutsetningene for tillatelse ikke lenger er til stede. Dessuten følger det av § 5-2 tredje ledd at eierandel som er ervervet i strid med reglene om eierkontroll umiddelbart skal tvangsselges, og at stemmerett knyttet til slike eierandeler ikke kan benyttes. For øvrig vil de generelle reglene i § 5-2 annet ledd om tvangsmulkt også gjelde ved overtredelese av reglene om eierkontroll.

2.6.2 Banklovkommisjonens forslag

Utkastet § 2-6 svarer med enkelte redaksjonelle endringer til finansieringsvirksomhetsloven § 2-6. Bestemmelsen er utformet etter forbilde av verdipapirloven (2007) § 2-5.

Finansieringsvirksomhetsloven § 5-2 tredje ledd innholder sanksjoner for tilfelle hvor eierandeler er ervervet i strid med reglene om eierkontroll. Banklovkommisjonen foreslår at bestemmelsene om tvangssalg utvides til også å gjelde ved tilbakekall av tillatelse etter utkastet § 2-5 fjerde ledd. Videre foreslås det et nytt femte ledd som innebærer at departementet kan treffe vedtak om pålegg eller forbud etter reglene i første og annet ledd dersom det er grunn til å anta at en eier av en kvalifisert eierandel i en finansinstitusjon utviser eller vil utvise handlemåte som vil være i strid med forsvarlig og betryggende forvaltning av institusjonen. Bestemmelsen i utkastet § 2-5 fjerde ledd gjennomfører direktivet artikkel 21 (2).

2.6.3 Høringsinstansenes merknader

Ingen av høringsinstansene har hatt merknader til Banklovkommisjonens forslag.

2.6.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til Banklovkommisjonens forslag. Det vises til forslaget til § 2-6 (om konsolidering av eierandel) og § 5-2 tredje ledd (om tvangssalg).