3 Departementets vurderinger

Et flertall av høringsinstansene gir sin tilslutning til forslaget om å innføre en forskriftshjemmel i naturmangfoldloven om tradisjonell kunnskap knyttet til genetisk materiale. Departementet går inn for at forslaget følges opp, men med enkelte justeringer.

Formålet med forslaget er å legge til rette for å kunne gi bestemmelser i forskrift som oppfyller forpliktelsene etter Nagoya-protokollen om tradisjonell kunnskap knyttet til genetiske ressurser. Regjeringen går inn for at Norge skal ratifisere Nagoya-protokollen. I denne forbindelse vil det bli fremmet en Prop. S om samtykke til ratifikasjon av Nagoya-protokollen til konvensjonen om biologisk mangfold, om tilgang til genetiske ressurser og en rimelig og likeverdig fordeling av fordelene som følger av utnyttelsen av disse ressursene. Det er trolig urfolk og lokalsamfunn i Norge som har slik kunnskap som er omfattet av Nagoya-protokollen. For å sikre at slik kunnskap anerkjennes og respekteres bør det innføres regler som sikrer at de som har utviklet, overført og bevart slik kunnskap får juridiske rettigheter til kunnskapen. Etter forslaget kan det gis bestemmelser i forskrift om at tilgang til og utnyttelse av tradisjonell kunnskap knyttet til genetisk materiale krever samtykke fra urfolket eller lokalsamfunnet som har utviklet kunnskapen og om sanksjoner ved urettmessig utnyttelse. Hensynet til å sikre urfolks- og lokalsamfunns interesser gjør seg også gjeldende når tradisjonell kunnskap knyttet til genetiske ressurser fra urfolk og lokalsamfunn i andre stater utnyttes i Norge. Nagoya-protokollen artikkel 16 krever at det skal kunne gripes inn ved av utnyttelse i Norge av tradisjonell kunnskap når den som utnytter kunnskapen her har fått tilgang til den i strid med regler i en annen stats lovgivning som krever samtykke fra urfolk eller lokalsamfunn ved tilgang til eller utnyttelse av tradisjonell kunnskap. Forskriftshjemmelen bør derfor åpne for at forskriftsbestemmelsene også skal gjelde for tradisjonell kunnskap som er utviklet, overført og bevart av urfolk og lokalsamfunn i andre stater. En forutsetning for det bør imidlertid være at tilgang til eller utnyttelse av tradisjonell kunnskap etter lovgivningen i vedkommende stat krever samtykke fra urfolket eller lokalsamfunnet. Forpliktelsene etter Nagoya-protokollen artikkel 16 gjelder bare for urfolk og lokalsamfunn som holder til i stater hvor det gjelder krav om samtykke for tilgang til eller utnyttelse av tradisjonell kunnskap etter den nasjonale lovgivningen. Det bør imidlertid ikke – som foreslått i høringsnotatet - være noe krav for at utenlandske urfolk og lokalsamfunn skal kunne påberope seg rettigheter etter norske forskriftsbestemmelser at rettighetene de har etter lovgivningen i staten der de hører til er tilsvarende til de rettighetene som følger av de norske forskriftsbestemmelsene.

Etter forslaget i høringsnotatet skulle det kunne gis bestemmelser i forskrift om at staten ved søksmål til fordel for de berettigede skal kunne håndheve bestemmelser i lovgivning i annen stat som regulerer tilgang til eller utnyttelse av tradisjonell kunnskap. Blant annet ut fra høringen har departementet kommet til at dette punktet i forslaget ikke bør følges opp. Etter departementets syn vil det være tilstrekkelig at urfolk og lokalsamfunn kan påberope seg rettigheter etter norske forskriftsbestemmelser ved utnyttelse av deres tradisjonelle kunnskap i Norge. Siden det er urfolkets eller lokalsamfunnets rettigheter det er tale om, taler også prinsipielle grunner for at de selv bør ha hånd om håndhevingen av dem. Det ville dessuten vært knyttet en rekke praktiske problemer til mulighet for at staten gjennom søksmål kunne håndheve deres rettigheter. Departementet vil vurdere videre hvordan intensjonene i Nagoya-protokollen artikkel 16 kan oppfylles med blant annet det formål å sikre nødvendig juridisk bistand til rettighetshaverne som ikke selv har de nødvendige forutsetninger for å kunne ivareta sine interesser i forbindelse med søksmål til håndhevelse av rettigheter.

En rekke av de spørsmål høringsinstansene har vært inne på er slike som det ikke er nødvendig å ta stilling til nå, men som må vurderes når det skal utarbeides forskrifter. Dette vil bli nærmere utredet før et utkast til forskrift blir sendt på høring. Det er nødvendig at eventuelle bestemmelser er på plass før Nagoya-protokollen trer i kraft. Regjeringen ønsker at Norge skal være i forkant og ratifisere Nagoya-protokollen så snart som mulig. Det er derfor ikke ønskelig å avvente det som skjer i andre land eller andre internasjonale prosesser på området. Det er dessuten usikkert når det kan ventes et endelig utfall av arbeidet i Verdensorganisasjonen for immaterialrett (WIPO) om genetiske ressurser, tradisjonell kunnskap og folklore. Det vil imidlertid være naturlig å se hen til en eventuell utvikling på området i andre land eller i internasjonale prosesser i forskriftsarbeidet.

I anledning av at noen av høringsinstansene har vært inne på forholdet til lovgivningen om immaterialrettigheter, vil departementet bemerke at forslaget til forskriftshjemmel ikke gir adgang til å gi forskriftsbestemmelser som griper inn i eller innebærer endringer i gjeldende lovgivning om immaterialrettigheter. Lovgivningen om immaterialrettigheter tar ikke sikte på å verne om tradisjonell kunnskap, og tradisjonell kunnskap vil som regel ikke kunne oppnå beskyttelse etter denne lovgivningen som sådan. Forskriftshjemmelen legger derimot til rette for å gi bestemmelser om beskyttelse som er særlig tilpasset tradisjonell kunnskap. For at noe skal kunne patenteres må det blant annet gjelde noe som er nytt og skiller seg vesentlig fra det som er kjent fra før (kravet om nyhet og oppfinnelseshøyde). Tradisjonell kunnskap inngår i vurderingen av om nyhetskravet og kravet til oppfinnelseshøyde er oppfylt. Dette hindrer at noe som bare utgjør tradisjonell kunnskap patenteres. Tradisjonell kunnskap kan imidlertid bli brukt i prosessen som leder frem til en oppfinnelse eller en oppfinnelse kan bestå i en videreutvikling av tradisjonell kunnskap. Oppfinnelsen vil i slike tilfeller likevel være patenterbar dersom de alminnelige patentvilkårene er oppfylt. I disse tilfellene vil det imidlertid foreligge utnyttelse av tradisjonell kunnskap og urfolk og lokalsamfunn vil dermed kunne gjøre eventuelle rettigheter etter fremtidige forskriftsbestemmelser gjeldende også når utnyttelsen skjer gjennom prosessen som leder frem til en patenterbar oppfinnelse eller gjennom utnyttelsen av en slik oppfinnelse. Etter patentloven § 8 b og planteforedlerloven § 4 annet ledd annet og tredje punktum skal det i patentsøknaden eller i en søknad om planteforedlerrett opplyses om opprinnelsen m.m. for tradisjonell kunnskap som oppfinnelsen gjelder eller bruker eller som er brukt ved foredlingen av en ny plantesort. Brudd på denne opplysningsplikten har ikke betydning for behandlingen av en søknad om patent eller planteforedlerrett eller gyldigheten av en rettighet, men er straffbar så langt det følger av straffeloven § 166. Det internasjonale regelverket på området er til hinder for at brudd på opplysningsplikten får konsekvenser for søknadsbehandlingen eller gyldigheten av rettigheter. Det pågår imidlertid forhandlinger knyttet til det internasjonale regelverket på området under Verdens immaterialrettsorganisasjon (WIPO) og WTO. I disse forhandlingene går Norge inn for at alle land og regioner bør innføre regler om opplysningsplikt, og at manglende overholdelse av opplysningsplikten bør føre til at en søknad ikke blir behandlet. Samtidig mener Norge at brudd på opplysningsplikten ikke bør påvirke gyldigheten av en rettighet.