3 Endringer i eiendomsmeglingsloven

3.1 Bakgrunn

Kredittilsynet (nå Finanstilsynet) foreslo i høringsnotat 2. juni 2009 en ny bestemmelse i eiendomsmeglingsforskriften om at megler skulle sørge for at kjøper hadde fått hjemmel til eiendommen før kjøpesummen kunne disponeres på vegne av selger. Forslaget var særlig begrunnet i behovet for å endre en praksis der megler rutinemessig ved hjelp av sikringsobligasjon la til rette for at hele eller deler av kjøpesummen ble utbetalt til selger, eller benyttet til å dekke meglers vederlag, før kjøper hadde fått rettsvern for sitt erverv. Departementet sendte forslaget på høring 8. juni 2009, med høringsfrist 10. september 2009.

På bakgrunn av høringsuttalelser og kontakt med aktører i bransjen, utarbeidet Finanstilsynet et nytt, korrigert høringsnotat 16. mars 2011 (feildatert til 16. mars 2010). Høringsnotatet inneholdt – i tillegg til forslag med tilsvarende innhold som nevnt ovenfor – også forslag om å lovfeste i eiendomsmeglingsloven at selger blir eier av kjøpesummen når kjøper har overtatt den faktiske bruken av eiendommen. I høringsnotatet ble det dessuten foreslått at kreditorene ikke skulle kunne søke dekning i kjøpesummen på meglers klientkonto før betingelsene for frigivelse av kjøpesummen som gjelder mellom kjøper og selger, var oppfylt. Forslagene er nærmere omtalt nedenfor under punkt 3.3.

Ved brev 4. november 2011 sendte departementet Finanstilsynets høringsnotat 16. mars 2011 på høring. Høringsfristen var 5. februar 2012. Høringsnotatet og høringsbrevet ble sendt følgende instanser:

• Departementene

• Banklovkommisjonen

• Brønnøysundregistrene

• Datatilsynet

• Forbrukerombudet

• Forbrukerrådet

• Handelshøyskolen i Bodø

• Høyskolen i Sogn og Fjordane

• Konkurransetilsynet

• Norges Bank

• Norges Handelshøyskole

• Regjeringsadvokaten

• Riksadvokaten

• Skattedirektoratet

• Statistisk sentralbyrå

• Universitetet i Bergen

• Universitetet i Oslo

• Universitetet i Tromsø

• Økokrim

• Stortingets ombudsmann for forvaltningen

• Akademikerne

• Aksjonærforeningen i Norge

• Den Norske Advokatforening

• Den Norske Aktuarforening

• Den norske Revisorforening

• Eiendomsmeglerforetakenes Forening

• Finansforbundet

• Finansieringsselskapenes forening

• Finansnæringens Fellesorganisasjon

• Handelshøyskolen BI

• Hovedorganisasjonen Virke

• Huseiernes Landsforbund

• Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening

• Norges Eiendomsmeglerforbund

• Norges Fondsmeglerforbund

• Norges Juristforbund

• Norske Boligbyggelags Landsforbund

• Næringslivets Hovedorganisasjon

• Småbedriftsforbundet

Følgende instanser har kommet med merknader til forslagene i høringsnotatet 16. mars 2011:

• Den Norske Advokatforening

• Eiendomsmeglerforetakenes Forening

• Finansnæringens Fellesorganisasjon

• Forbrukerrådet

• Norges Bank

• Norges Eiendomsmeglerforbund

3.2 Gjeldende rett

Det følger av eiendomsmeglingsloven (lov 29. juni 2007 nr. 73) § 6-9 første ledd nr. 1 og 2 at megler skal sørge for utferdigelse og tinglysing av skjøte og eventuelle andre dokumenter som har sammenheng med handelen, med mindre kjøper og selger ønsker noe annet. Videre følger det av eiendomsmeglingsloven § 6-9 første ledd nr. 4 at megler skal sørge for gjennomføringen av det økonomiske oppgjøret, med mindre kjøper og selger ønsker noe annet.

Det er fastsatt i eiendomsmeglingsforskriften (forskrift 23. november 2007 nr. 1318) § 3-9 annet ledd at:

«Midler som noen har innbetalt til eiendomsmeglingsforetaket (klientmidler) i forbindelse med et oppdrag er vedkommendes midler inntil de er brukt overensstemmende med hva som er avtalt».

Det er ikke gitt mer detaljerte regler om hvordan megler skal gjennomføre oppgjør i eiendomsmeglingsloven eller eiendomsmeglingsforskriften. Det er imidlertid trukket opp retningslinjer i praksis, med bakgrunn i den generelle bestemmelsen om god meglerskikk i eiendomsmeglingsloven § 6-3 og eiendomsmeglingslovens formål om sikker og ordnet eiendomshandel.

Oppgjør av eiendomshandler gjennom eiendomsmegler må dessuten ses i sammenheng med andre regler knyttet til omsetning av fast eiendom. I vedlegg til høringsnotatet 16. mars 2011 har Finanstilsynet redegjort slik for relevante problemstillinger og rettsområder:

«1. Utgangspunkt for utvekslingen mellom kjøper og selger

Oppgjørsvilkårene i en normal eiendomshandel går ut på at selger stiller eiendommen til kjøpers disposisjon, faktisk - ved overtagelse av bruken, og juridisk (rettslig) - ved overlevering av skjøte. I avhendingslova er dette regulert i § 2-3 slik:

«§ 2-3. Heimelsoverføring og overtakingstid

Når kjøparen har oppfylt sine skyldnader etter avtala, kan kjøparen krevje skøyte av seljaren. På same vilkår kan kjøparen krevje å overta bruken av eigedomen ved tredje månadsskifte etter at avtala vart bindande.»

Bestemmelsen er fravikelig med mindre omsetningen gjelder nyoppført bolig fra næringsdrivende til forbruker, jf. avhendingslova § 1-2 annet ledd. Dette innebærer at det i andre avtaleforhold er anledning til å avtale avvikende betalingsvilkår, for eksempel forskuddsbetaling av kjøpesummen.

Selger innestår også for at kjøpers råderett ikke er begrenset ved heftelser o.a. utover det som er avtalt skal følge handelen, jf. avhendingslova § 4-17. Avtalte råderettsbegrensninger kan for eksempel være panterett til eierseksjonssameiet for sameiernes forpliktelser eller begrensinger i bruksretten i form av leieavtale, borett etc.

Når eiendomshandelen går gjennom megler, følger det av eiendomsmeglingsloven § 6-9 første ledd nr. 4 at megler skal tinglyse skjøte. Med andre ord har kjøper da krav på tinglyst hjemmel og ikke bare overlevering av skjøtet. Bestemmelsen kan imidlertid fravikes i næringsmegling, jf. eiendomsmeglingsforskriften § 1-2 og ellers dersom kjøper og selger etter at handel er kommet i stand blir enige om andre vilkår.

Dersom kjøpesummen er finansiert med lån, vil normalt kjøpers långiver betale kjøpesummen direkte til megler, samtidig som denne betinger seg panterett i eiendommen som megler formidler. Megler får dermed også rollen som garantist overfor långiver. For at megler skal kunne sikre at kjøpers långiver får rett prioritet for sin panterett i eiendommen, må megler tinglyse långivers pant samtidig med skjøtet, og forsikre seg om at kjøpesummen dekker innfrielse av foranstående pantheftelser.

Kjøpers og/eller långivers forutsetning for betaling av kjøpesummen til megler betegnes i det videre for oppgjørsbetingelser.

Eiendomsmeglingsforskriften § 3-9 annet ledd reguler hvem megler besitter klientmidlene på vegne av og har følgende ordlyd:

«midler noen har innbetalt i forbindelse med et oppdrag er vedkommendes midler inntil de er brukt overensstemmende med hva som er avtalt.»

Den sentrale oppgaven for megler utover å sørge for at kjøper får hjemmel til eiendommen, er at kjøpesummen ikke stilles til selgers disposisjon før kjøpers oppgjørsbetingelser er oppfylt, samt at verken ikke både eiendommen og kjøpesummen kan bli gjenstand for kreditorbeslag på selgersiden. Når selger har gitt fra seg bruken av eiendommen, må heller ikke kjøpesummen - før den er betalt til selger eller benyttet til innfrielse av selgers pantheftelser - kunne være gjenstand for kreditorbeslag på kjøpersiden. Dette bygger på at selger før overtagelsestidspunktet gir fra seg signert skjøte til megler, som oppbevarer dette på vegne av selger frem til kjøper har betalt kjøpesummen og overtatt eiendommen. Selgers overlevering av skjøte til megler og selgers overlevering av eiendommen til kjøper på oppgjørsdagen skjer under forutsetning av at selger mottar avtalt kjøpesum.

2. Skjæringstidspunktet for overføring av eiendomsretten

Som nevnt i Finanstilsynets høringsnotat av 2. juni 2009, er det uklart etter gjeldende lovgivning hva som er skjæringstidspunktet for utveksling av ytelsene når dette skjer gjennom mellommann; bruksovertagelsen eller hjemmelsoverføringen.

Eiendomsretten defineres som summen av den faktiske og juridiske råderetten over formuesgodet. Oppgjør av eiendomshandel må forstås som utveksling av ytelsen og motytelsen; vederlag mot råderetten over eiendommen (både faktisk og rettslig). Ettersom summen av de beføyelser som inngår i råderetten ikke går over samtidig, er oppgjøret en prosess som går over tid. Med andre ord skjer ikke utvekslingen av alle ytelsene nøyaktig samtidig, slik det alminnelige kjøpsrettslige prinsipp om ytelse mot ytelse er basert på.

Høyesterett synes imidlertid å ha lagt til grunn som et generelt utgangspunkt at kjøpers instruksjonsrett over kjøpesummen innbetalt til megler opphører ved bruksovertagelsen. Dette harmonerer også med avhendingslova § 2-4 som bestemmer at risikoen for eiendommen går over ved bruksovertagelsen. Dette tidspunktet skal også legges til grunn for vurdering av om eiendommen har mangel, jf. § 3-1 annet ledd. Bruksovertagelsen er også skjæringstidspunktet for avregning av eiendommens inntekter (avkastning) og kostnader, jf. § 2-5.

Dette innebærer at kjøper etter overtagelsen har funnet sted er avskåret fra å gjøre gjeldende tilbakeholdsrett/stansningsrett i kjøpesummen på grunnlag av faktiske mangler ved eiendommen. På samme måte må det antas at selger, når kjøper har fått overtatt eiendommen, er avskåret fra å gjøre gjeldende tilbakeholdsrett i den gjenstående del av ytelsen; hjemmelsdokumentet, fordi kjøper da har innbetalt kjøpesummen til megler. Dette kan uttrykkes som om megler nå sitter med skjøte på vegne av kjøper, slik det er forutsatt i forarbeidene til avhendingslova. Etter at kjøper har innbetalt kjøpesummen og på dette grunnlag overtatt eiendommen, kan altså ikke selger instruere megler til å tilbakelevere hjemmelsdokumentet.

Slik Finanstilsynet ser det er det på bakgrunn av Høyesteretts praksis vanskelig å legge noe annet utgangspunkt til grunn enn at avhendingslovas system er basert på at eiendomsretten til både eiendommen og kjøpesummen går over til den annen part ved bruksovertagelsen.

Dette skjæringspunktet vil også være styrende for hvem av partene rentene på klientkontoen tilfaller.

For bustadoppføringstilfellene kan imidlertid dette forholdet være noe annerledes regulert enn det som er tilfelle etter avhendingslova. Etter ordlyden i bustadoppføringslova § 46 kan entreprenøren bare kan kreve betaling mot hjemmelsoverføring og altså ikke allerede ved bruksovertagelsen. I praksis betales kjøpesummen til megler rett i forkant av bruksovertagelsen også i disse handlene, men det er antatt, med grunnlag i ordlyden i nevnte bestemmelse, at kjøper likevel har instruksjonsrett over kjøpesummen frem til kjøper har fått rettsvern for sitt erverv, med mindre selger stiller bank- eller forsikringsgaranti for den utbetalte del av kjøpesummen etter § 47. Kjøper vil på denne måten ha vern mot kreditorbeslag hos selger, men selger vil ikke ha tilsvarende vern mot kreditorbeslag hos kjøper. Dersom denne forståelsen legges til grunn, innebærer dette en forskjell fra avhendingslova når det gjelder vernet for selger. I så fall kan dette begrunnes med ubalansen i partsforholdet med næringsdrivende på selgersiden og forbruker på kjøpersiden, som ikke gjør seg gjeldende på samme måte når både boligkjøper og boligselger er forbrukere. Dessuten kan selger etter § 46 annet ledd kreve at kjøper stiller sikkerhet for betalingen. I det videre behandles bare skjæringstidspunktet i relasjon til avhendingslovas ordning.

3. Partenes råderett (instruksjonsrett) over kjøpesummen.

Det neste spørsmålet blir da hvordan bestemmelsen i gjeldende eiendomsmeglingsforskrift § 3-9 annet ledd skal forstås i relasjon til at utvekslingen av kjøpesum og eiendommen skjer ved bruksovertagelsen.

Ordlyden tilsier i det minste at kjøpesummen ikke kan stilles til selgers rådighet (disposisjon) før oppgjørsbetingelsene er oppfylt (at både kjøpers erverv og långivers pant har fått rettsvern).

Det kan spørres om bestemmelsen også er ment å angi eierforholdet til pengene. Hvis oppgjørsbetingelsene må anses å falle inn under «hva som er avtalt», er den logiske konsekvensen av dette at pengene er «vedkommendes midler» – i betydning eierforholdet til pengene – helt frem til oppgjørsbetingelsene er oppfylt. I så fall er det ikke mulig å gjennomføre utvekslingen «ytelse mot ytelse», slik avhendingslova gir anvisning på. Slik Finanstilsynet ser det må enten begrepet «hva som er avtalt» rent faktisk gå ut på at eierforholdet til kjøpesummen går over ved bruksovertagelsen, likevel slik at rådigheten ikke går over før oppgjørsforutsetningene er oppfylt. Eller så må begrepet «vedkommendes midler» forstås som råderett og ikke eiendomsrett.

Uansett kan ikke Finanstilsynet se noe annet rimelig tolkningsresultat enn at kjøpesummen er kjøpers midler frem til bruksovertagelsen, deretter er det selger som eier pengene, likevel slik at selger ikke får råderetten over kjøpesummen før kjøper og kjøpers långiver har fått rettsvern for henholdsvis ervervet og pantet.

4. Vern mot partenes kreditorer

4.1 Kreditorforfølgning på selgersiden

Med utgangspunkt i at selger blir eier av kjøpesummen ved bruksovertagelsen, jf. punkt 2, kan dette innebære at selgers kreditorer tar dekning i kjøpesummen på meglers klientkonto, før kjøper og kjøpers långiver har fått rettsvern for sine disposisjoner, noe som resulterer i at eiendommen også inngår i kreditorbeslag på selgersiden, jf. tinglysingsloven §§ 20 og 23 for henholdsvis utlegg og konkurs.

Megler besitter kjøpesummen på vegne av kjøper eller selger, og etter tvangsfullbyrdelsesloven § 7-14 kan det tas utlegg i kjøpesum på meglers klientkonto, men bare dersom denne tilhører saksøkte, jf. § 7-1 annet ledd. I så fall skal megler underrettes både om utleggspantet og forbudet mot å forføye over beløpet i medhold av tvangsfullbyrdelsesloven § 7-19. På samme måte kan konkursboet ta beslag i det som tilhører skyldneren på beslagstiden, jf. dekningsloven § 2-2. Disse reglene bygger på prinsippet om at kreditorene ikke får bedre rett enn skyldneren (kreditor avleder sin rett fra debitor). Rettsvernsreglene medfører imidlertid at beslagsretten i visse situasjoner likevel utvides i forhold til skyldnerens rettsstilling.

I høringsnotatet fra 2009 antok Finanstilsynet at kjøpesummen i perioden mellom bruksovertagelsen og hjemmelsoverføringen var unntatt kreditorbeslag på bakgrunn av synspunkt om deponering, jf. punkt 3.

Finanstilsynet er bare kjent med én avgjørelse fra lagmannsretten som har relevans for dette spørsmålet. I en klagesak over utleggsforretning la lagmannsretten til grunn at selger ikke kunne anses å være «eier» av beløpet i relasjon til dekningsloven § 2-2 fordi kjøpers långiver hadde stilt som forutsetning for innbetalingen til megler at eiendommens pantheftelser skulle slettes. Retten kom til at långiver hadde separatistrett og opphevet utleggsforretningen. Slik Finanstilsynet forstår separatistretten, bygger denne på at midlene «tilhører» vedkommende, jf. formuleringen i dekningsloven § 2-2. Dommen bør antagelig sees på som et uttrykk for prinsippet om at betingede erverv først anses som innvunnet når betingelsen inntrer, og at dette ikke nødvendigvis er sammenfallende med tidspunktet for når eiendomsretten til pengene går over fra kjøper til selger. Det sentrale må etter Finanstilsynets vurdering i denne situasjonen være om selger var berettiget til å råde over pengene.

En underliggende problemstilling i ovennevnte lagmannsrettsdom er at det fra utleggstakers side forgjeves ble anført at långiver ikke hadde etablert rettsvern i kjøpesummen da utlegget ble stiftet. Rettsvernsreglene skal blant annet beskytte skyldners kreditorer mot proforma-arrangementer og er begrunnet i hensynet til notoritet. Ved overføring av formue fra selger kan ikke kjøperen påberope seg retten til formuesgjenstanden overfor selgers kreditorer uten at ervervet har fått rettsvern. Når formuesgodet er fast eiendom er det derfor sikker rett at tinglysingsloven § 23 innebærer at dersom kjøper ikke har fått hjemmel til eiendommen senest dagen før konkursåpning, behøver ikke selgers konkursbo å respektere kjøpekontrakten. Tilsvarende følger det av tinglysingsloven § 20 annet ledd at utlegg går foran rettserverv som ikke er tinglyst eller tinglyses etter utlegget.

Finanstilsynet kan vanskelig se at det gjør seg gjeldende notoritetshensyn som kan begrunne krav om rettsvern i relasjon til overføring av kjøpesummen isolert sett. Overføringen av kjøpesummen fra kjøper til selger er en sekundær transaksjon i forhold til overføring av eiendomsretten til eiendommen. Det avgjørende i forhold til beslagsretten er da om kjøpesummen inngår i debitors, her selgers, formue etter dekningsloven § 2-2. Med de rettsvernsregler som er etablert for å sikre notoritet om kjøpsavtalen som sådan, kan det neppe være behov for at det knyttes egen rettsvernakt til disponering av kjøpesummen etter den samme avtalen.

Slik Finanstilsynets ser det er det gode grunner for at kjøpersiden har fortrinnsrett til kjøpesummen på meglers klientkonto inntil rettsvern for kjøper (og kjøpers långiver) er etablert i eiendommen som forutsatt.

4.2 Kreditorforfølgning på kjøpersiden

Selv om Finanstilsynet ikke er kjent med praktiske tilfeller av kreditorbeslag på kjøpersiden i perioden mellom overtagelsen og hjemmelsoverføringen, kan denne situasjonen ikke utelukkes. Når kjøper har overtatt bruken av eiendommen, inngår denne i kjøpers formue, uavhengig av om kjøper har fått hjemmel. Den logiske konsekvensen av ytelse mot ytelsesprinsippet vil da være at kjøpesummen er utenfor beslagsretten på kjøpersiden. Her kan det vanskelig oppstå noen rettsvernsproblematikk.

Dersom kjøpesummen er finansiert med lån og långiver har betinget seg pant i eiendommen, oppstår det imidlertid en annen problemstilling. Slik ordningen med utbetaling av lån til megler i dag fungerer, tinglyses pantet sammen med skjøtet til kjøper etter overtagelsen, noe som kan resultere i at utlegg eller konkursbeslag på kjøpersiden vil kunne oppnå prioritet foran långivers pant, jf. tinglysingsloven § 20 annet ledd og § 23. Slik långivers forutsetning normalt formuleres, avgir megler garanti overfor långiver for tilbakeføring av lånebeløpet dersom det ikke lar seg gjøre å etablere panteretten som forutsatt. I mange tilfeller kan långivers forutsetning innebære at kjøper (for dette beløpet) ikke kan sies å ha oppfylt sin betalingsforpliktelse før långivers pant har fått rettsvern. Når selger overleverer eiendommen i tillit til at kjøpesummen er innbetalt, kan selger vanskelig akseptere en situasjon hvor han ikke mottar den del av kjøpesummen som er lånefinansiert ved konkurs eller utlegg på kjøpersiden.

Selgeren vil riktignok kunne ha krav overfor kjøpers utleggstaker eller konkursbo på tilbakelevering av eiendommen etter reglene i dekningsloven § 7-7, jf. avhendingslova § 5-3 fjerde ledd og tinglysingsloven § 21 tredje ledd, men de nærmere forutsetninger for dette synes ikke å være rettslig avklart. Det er grunn til å anta at både selger og kjøpers långiver vil gjøre gjeldende krav overfor megler på utbetaling av beløpet, noe som vil kunne utløse megleransvar. Konsekvensen av dette er at der kjøpet er lånefinansiert, lar det seg ikke gjøre å gjennomføre et ytelse mot ytelsesoppgjør. I praksis er dette løst ved at megler påtar seg et rent garantiansvar overfor långiver. Dersom megler ikke lykkes å etablere panterett i eiendommen med forutsatt prioritet, er megler ansvarlig overfor långiver og må dekke långivers tap.

Megler bør kunne sikre seg ved å sørge for rettsvern for långivers pant før overtagelsen. Dette kan gjøres ved tinglysing av pantedokumentet med selgers samtykke, enten gitt i egen erklæring eller ved påtegning på pantobligasjon. Imidlertid må megler da få fullmakt fra långiver til å slette pantet dersom handelen ikke gjennomføres.

Spørsmålet er da om tinglysing av sikringsobligasjon (pantedokument med urådighetserklæring utstedt av selger med megler som rettighetshaver) er mer hensiktsmessig. Det er i alle fall i teorien antatt at megler da vil kunne transportere panteretten til kjøpers långiver dersom en situasjon som nevnt ovenfor skulle oppstå. Det må i så fall kunne legges til grunn at en slik pantsettelse vil stå seg overfor konkursbo eller utleggstaker. Sentralt for dette spørsmålet er at det i det minste fremgår av den underliggende pantsettelsesavtalen at pantet gjelder som sikkerhet for kjøpers lån. Det synes ikke som om en slik ordning rammes av ordlyden i omstøtelsesreglene i dekningsloven § 5-7.

Ved medhjelpersalg etter tvangsfullbyrdelsesloven er denne problemstillingen løst ved bestemmelsen i § 11-33 annet ledd annet punktum, som bygger på en tilsvarende bestemmelse i sjøloven, jf. § 24 tredje ledd tredje punktum. Bestemmelsen for tvangssalg lyder slik:

«Avtalepant som sikrer lån gitt til kjøperen for erverv av formuesgodet, som medhjelperen har besørget registrert og som er registrert samme dag som skjøtet, går foran alle andre rettsstiftelser som utledes fra kjøperen uansett når de er registrert.»

Bakgrunn og begrunnelse for denne bestemmelsen er i følge forarbeidene følgende:

«Ved lånefinansierte kjøp hender det undertiden at det stiftes frivillige eller tvungne heftelser i vedkommende formuesgode i tidsrommet etter inngåelsen av salgsavtalen, men før kjøperen har fått registerhjemmelen til formuesgodet. Det første vil trolig være mest aktuelt hvor medhjelperen har påtatt seg å yte bistand ved etableringen av lånene som omtalt ovenfor. At kjøperens kreditorer tar utlegg [side 237] i vedkommende formuesgode, vil derimot kunne skje i alle tilfeller - også hvor det er kjøperen selv som skal ordne finansieringen. Uansett leder slike rettsstiftelser til at långiverne ikke får den prioritet for sin sikkerhet som de var forespeilet. Resultatet kan da lett bli at långiveren avslår å yte kreditt og at det ikke blir mulig å gjennomføre salget på grunn av manglende finansieringsmuligheter. Ettersom departementet ser det som en viktig målsetting å legge forholdene til rette for at et tvangssalg skal kunne gjennomføres, bør det gis regler som sikrer långiverne prioritet foran andre heftelser på kjøperens hånd.

For salg av skip finnes det allerede slike regler i sjøl § 24 tredje ledd. Også tingl § 21 tredje ledd har en beslektet regel, men denne gjelder bare forbehold fra selgerens side og vil ikke komme til anvendelse ved lån fra andre enn denne. Departementet mener imidlertid at det ved tvangssalg ikke bør spille noen rolle at lånet er ytet av en tredjeperson. I alle tilfeller bør kjøperens kreditorer bare kunne ta beslag i den netto som det ervervede objekt representerer for deres debitor. I annet punktum foreslås det derfor at avtalepant som er gitt for å sikre kjøperens lån til erverv av formuesgodet går foran andre rettsstiftelser som utledes fra kjøperen. Det er viktig å være klar over at regelen bare gjelder for pant som sikrer lån for erverv av formuesgodet, pant for andre lån omfattes ikke. Regelen er videre uavhengig av hvem som er långiver. Det er særlig viktig at slik avtalepant går foran utlegg, men avtalepantet går også foran andre rettsstiftelser. Regelen gjelder bare der medhjelperen har bistått ved registreringen. Dette bidrar til å sikre at lånet er gitt for å kjøpe formuesgodet. Denne prioritetsregelen gjelder bare når avtalepantet er registrert samme dag som skjøtet ble tinglyst. Før skjøtet ble tinglyst, hadde ikke kjøperen grunnbokshjemmel og kunne ikke få registrert avtalepantet.

Hensynet til kjøperens finansiering og avtalepantene i denne forbindelse er tilstrekkelig ivaretatt ved at de går foran alle andre ved tinglysning denne dagen. Regelen i annet punktum muliggjør utveksling av ytelse mot ytelse både ved kjøpet av formuesgodet og i forholdet mellom kjøperen og dennes panthavere.»

Finanstilsynet bemerker at bestemmelsen i sjøloven er generell i den forstand at det ikke stilles vilkår om medhjelpersalg. Som det fremgår av ovennevnte forarbeider til tvangsfullbyrdelsesloven, har ikke tinglysingsloven tilsvarende bestemmelse, uten at Finanstilsynet kan se noen legislativ begrunnelse for at skip og fast eiendom er regulert forskjellig på dette punktet. Når denne reguleringen likevel er innført for tvangssalg, antar Finanstilsynet at det for oppgjør gjennom eiendomsmegler kan anføres tilsvarende begrunnelse: at megler kan gjennomføre et ytelse mot ytelsesoppgjør og på den måten å legge forholdene til rette for en sikker gjennomføring av handelen gjennom mellommann. Dette krever imidlertid unntak i tinglysingsloven § 21 tredje ledd, noe Finanstilsynet på det nåværende tidspunkt ikke vil foreslå, da dette bør utredes i sammenheng med reguleringen i kontraktslovene for fast eiendom, samt at det etter det Finanstilsynet kjenner til er planlagt revisjon av tinglysingsloven.

I påvente av en slik regulering, antar Finanstilsynet at ettersom risikoen for tap som følge av en slik situasjon er liten, er det hensiktsmessig at spørsmålet om meglers sikkerhetsrutiner når det gjelder inneståelsesgarantier overfor långivere overlates til meglerforetakenes sikkerhetsstillere.»

Departementet har ingen vesentlige merknader til Finanstilsynets fremstilling av gjeldende rett.

3.3 Høringsutkastet

3.3.1 Meglers plikter ved gjennomføring av oppgjør

Finanstilsynet har foreslått en ny bestemmelse i eiendomsmeglingsloven § 6-9 tredje ledd om at megler som forestår oppgjør, skal sørge for at kjøper har fått rettsvern for sitt erverv før kjøpesummen disponeres på vegne av selger. Videre har Finanstilsynet foreslått at departementet gis hjemmel til å fastsette nærmere regler i forskrift om gjennomføring av det økonomiske oppgjøret, herunder unntak fra lovens hovedregel. I høringsnotatet har Finanstilsynet også foreslått forskriftsbestemmelser, herunder at det presiseres i eiendomsmeglingsforskriften at den nye bestemmelsen i eiendomsmeglingsloven § 6-9 tredje ledd ikke er ment å gripe inn i adgangen til å avtale oppgjørsvilkår etter bustadoppføringslova § 47. Øvrige forslag til forskriftsendringer i høringsnotatet vil ikke bli omtalt nærmere her. I Finanstilsynets høringsnotat 16. mars 2011 pkt. 3 fremgår videre:

«Etter forslaget skal megler ivareta prinsippet om ytelse mot ytelse, som er kjøpsrettens normalordning. Etter hovedregel skal det heller ikke legges til rette for oppgjørsvilkår mellom kjøper og selger som går ut på at hele eller deler av kjøpesummen utbetales til selger før kjøper har fått rettsvern for sitt erverv. Bestemmelsen ledsages av en forskriftshjemmel i annet punktum som gir departementet adgang til å fastsette nærmere regler og gjøre unntak fra den foreslåtte bestemmelsen.

Rettsvern er nødvendig for å sikre kjøper mot konkurrerende rettsstiftelser i eiendommen. Betingelse om rettsvern før oppgjør til selger er det som best harmonerer med eiendomsmeglingslovens formål om en sikker og ordnet eiendomsomsetning gjennom mellommann.

Forslaget setter rammer for oppgjørsavtalen mellom kjøper og selger når eiendomsoppgjøret skal utføres av eiendomsmeglingsforetak. De nærmere vilkårene i oppgjørsavtalen og den særskilte oppgjørsinstruksen fra selger vil være bestemmende for meglers videre disposisjoner, slik dette følger av forslaget i lovens § 3-2 annet ledd, jf gjeldende eiendomsmeglingsforskrift § 3-9 annet ledd, som regulerer behandling av betrodde midler.

Forslaget regulerer ikke kjøpers og selgers instruksjonsrett over kjøpesummen, bare vilkårene for oppgjør. Dersom kjøper gjør gjeldende tilbakeholdsrett, eller det inntreffer andre forhold som innebærer at hele eller deler av kjøpesummen ikke går over til selger som planlagt, reguleres meglers plikter av lovforslagets § 3-2.

Det har i den siste høringsrunden ikke kommet innvendinger til den regeltekniske utformingen av forslaget til nytt tredje ledd i eiendomsmeglingsloven § 6-9. Basert på innspillene finner imidlertid Finanstilsynet grunn til å understreke at denne reguleringen ikke begrenser adgangen til å medvirke til en avtale om at kjøper stiller en eller annen form for sikkerhet for oppfyllelse av kjøpsavtalen. Dette forholdet ligger imidlertid utenfor det Finanstilsynet har til hensikt å regulere, jf. også punkt 4 vedrørende tredjepartskonflikter.

En konsekvens av lovforslaget vil være at dersom kjøpere og selger seg i mellom ønsker andre oppgjørsvilkår enn det som faller innenfor rammene av lov- og forskriftsforslaget, for eksempel at kjøper skal yte kreditt til selger i form av forskuddsbetaling av kjøpesummen eller at kjøpesummen skal stilles til selgers disposisjon før kjøper har fått hjemmel til eiendommen, må megler overlate oppgjøret til partene selv, slik gjeldende eiendomsmeglingslov § 6-9 tillater.

Meglers avtaleforpliktelser, herunder for eksempel inneståelsesforpliktelser overfor kjøpers långiver, og forsikringsvilkår i avtalen med sikkerhetsstiller, vil kunne medføre ytterligere plikter for megler ved gjennomføringen av oppgjøret, utover det som følger av minstekravene i den foreslåtte oppgjørsbestemmelsen i § 6-9 nytt tredje ledd.

Det følger allerede av eiendomsmeglingsforskriften § 1-2 at eiendomsmeglingsloven § 6-9 kan fravikes ved formidling av næringseiendom, slik dette er definert i eiendomsmeglingsloven § 1-4 tredje ledd. Alminnelig leieformidling vil heller ikke være omfattet av lovforslaget. Meglers plikter i disse tilfellene vil bero på oppdragsavtalen, avtalen mellom partene i eiendomshandelen og meglers omsorgsplikt etter eiendomsmeglingsloven § 6-3.

Megleroppdrag ved tvangssalg reguleres av tvangsfullbyrdelsesloven som ved motstrid går foran eiendomsmeglingslovens bestemmelser.»

3.3.2 Tredjepartskonflikter

Finanstilsynet har foreslått to nye bestemmelser i eiendomsmeglingsloven § 3-2 med tilknytning til tredjepartskonflikter. For det første har Finanstilsynet foreslått å lovfeste i eiendomsmeglingsloven at selger blir eier av kjøpesummen når kjøper har overtatt den faktiske bruken av eiendommen, med mindre annet er avtalt eller følger av annen lovbestemmelse (høringsutkastet § 3-2 tredje ledd). For det andre har Finanstilsynet foreslått å fastsette at kreditorer kun kan søke dekning i kjøpesummen mens den står på meglers klientkonto dersom beløpet tilhører debitor på beslagstiden, jf. dekningsloven § 2-2, og betingelsene for frigivelse som gjelder mellom partene i handelen er oppfylt (høringsutkastet § 3-2 fjerde ledd). I høringsnotatet pkt. 4 har Finanstilsynet uttalt følgende:

«Tredjepartskonflikter i forbindelse med omsetning av fast eiendom er fragmentarisk regulert, og i vesentlig grad basert på ulovfestet rett. Enkelte problemstillinger knyttet til oppgjør gjennom mellommann er ikke rettslig avklart. Finanstilsynet er kjent med at det både er en viss usikkerhet samt ulike synspunkter på hvorvidt de respektive parters formuesytelser har vern mot kjøpers eller selgers kreditorer i perioden da disse forvaltes av megler; mellom bruksovertagelsen og rettsvernregistreringen. Det er i den forbindelse drøftet ulike avtalemodeller som kan sikre begge parter i oppgjøret, som forutsettes å inngå i kjøpekontrakten mellom kjøper og selger. Etter Finanstilsynets vurdering er det usikkert om det som gjelder forholdet til tredjeparter lar seg tilstrekkelig sikre gjennom avtaler mellom partene. Det er i et eget vedlegg til dette notatet – Oppgjør av eiendomshandler gjennom mellommann – redegjort for Finanstilsynets oppfatning om disse spørsmål, og som ligger til grunn for endringsforslaget.

Hensikten med å benytte mellommann i oppgjørsfasen er å sikre både kjøper og selger mot økonomisk tap som kan oppstå som følge av illojale disposisjoner eller kreditorbeslag hos den annen part i handelen. Dette er ikke bare et behov for partene i eiendomshandelen, men også i samfunnets interesse. Eiendomsmegleren har også en sentral rolle i forbindelse med lånefinansieringen av fast eiendom, og da som garantist for korrekt tinglysing av finansieringsselskapenes pant. Etter Finanstilsynets vurdering vil det ikke være forsvarlig dersom kreditorvernet ved oppgjør gjennom eiendomsmegler avhenger av avtaleutformingen mellom partene. Alle parter involvert i eiendomshandelen er tjent med at regelverket er tilstrekkelig klart på dette området, noe som også vil forebygge konflikter for domstolene.

En regulering som beskytter den ene parten i eiendomshandelen mot den annen parts kreditorer, må likevel ikke gå lenger enn disse hensyn tilsier. Det er ikke ønskelig med en ordning som legger til rette for at meglers klientkonto benyttes til å unndra midler fra de respektive parters kreditorer. Imidlertid er hensynet til notoritet langt på vei ivaretatt ved de formelle krav som stilles til omsetning gjennom eiendomsmegler som for eksempel plikten til løpende journalføring av alle eiendomsomsetninger og korresponderende arkiveringsplikt av originale kjøpekontrakter i nummerorden. Det vises også til særskilte regler for bokføring av kjøper- og selgerreskontro i tilknytning til transaksjonene på klientkonto samt plikter vedrørende oppbevaring og journalføring av deponerte hjemmelsdokumenter og verdipapirer.

For å fjerne enhver uklarhet eller tvil omkring meglers funksjon i oppgjøret, samt å sikre en ensartet og forsvarlig praksis på dette området, er det etter Finanstilsynets oppfatning nødvendig med en presisering i eiendomsmeglingsloven som klargjør formuens overgang mellom partene samt beslagsrettens grenser når det gjelder pengene som forvaltes på meglers klientkonto i forbindelse med overføringen.

Disse forhold er etter Finanstilsynets vurdering langt på vei ivaretatt ved gjeldende regulering i eiendomsmeglingsforskriften § 3-9 annet ledd, som bygger på avtalen mellom partene og reguleringen i kjøpsretten og annen lovgivning. Som gjennomgangen i vedlegget viser, er det imidlertid etter Finanstilsynets vurdering behov for å presisere og synliggjøre enkelte grunnleggende forhold i eiendomsmeglingsregelverket. Dessuten mener Finanstilsynet – som også Justisdepartementet har pekt på i den første høringen – at et så sentralt forhold som oppgjør av eiendomshandelen bør fremgå av lov og ikke av forskrift. Det foreslås derfor at også de sentrale bestemmelser om forvaltning og disponering av klientmidler i eiendomsmeglingsforskriften § 3-9 oppheves og tas inn i eiendomsmeglingsloven § 3-2, jf. forslagets første og annet ledd, samt at de nevnte presiseringer tas inn i henholdsvis tredje og fjerde ledd.

Gjeldende forskriftshjemmel om nærmere regulering av betrodde midler foreslås videreført. Det vises for øvrig til endringsforslaget i punkt 9 og særmerknadene til forslaget i punkt 6.»

3.3.3 Behov for ytterligere regulering i forbindelse med omsetning av fast eiendom

Finanstilsynet har under punkt 6 i høringsnotatet gitt uttrykk for følgende:

«Finanstilsynet finner grunn til å påpeke at det i forbindelse med behandlingen av de problemstillingene som ligger til grunn for dette regelendringsforslaget er det blitt særlig tydelig at det samlede regelverket for omsetning av fast eiendom ikke er godt nok harmonisert og tilpasset de faktiske forhold knyttet til overlevering, oppgjør og tinglysing. Reguleringen er dessuten spredt i et stort antall lovverk og ellers i betydelig grad basert på ulovfestet rett.

Blant flere forhold kan det pekes på at verken avhendingslova eller bustadoppføringslova tar høyde for at bruksovertagelsen og rettsvernsregistreringen ikke skjer nøyaktig samtidig. Disse regelsettene er heller ikke tilpasset sitasjoner der transaksjonene gjennomføres ved mellommann. Dette til tross for at det antagelig er svært få boligoppgjør som ikke håndteres av eiendomsmeglingsforetak eller advokat.

Når det gjelder den særskilte reguleringen av salg av nye boliger fra næringsdrivende til forbrukere, regulerer bustadoppføringslova eksplisitt adgangen til å avtale forskuddsbetaling av kjøpesummen (før hjemmelsoverføring) i kombinasjon med krav til selvskyldnergaranti etter § 47. Avhendingslova har ikke tilsvarende regulering. Slik Finanstilsynet tolker avhendingslova er det et ufravikelig krav til ytelse mot ytelsesoppgjør ved denne type omsetning, dvs. at det ikke er adgang til forskuddsbetaling av kjøpesum mot garantistillelse. Etter bustadoppføringslova må også selger stille oppfyllelsesgaranti etter § 12, noe som ikke kreves ved omsetning som faller inn under avhendingslova. Grensedragningen mellom disse to regelsettene beror på om boligen er ferdigstilt på avtaletidspunktet eller ikke, noe som i praksis medfører forskjellig regulering av helt sentrale forhold i ett og samme boligprosjekt.

Et annet eksempel er at det i prioritetsbestemmelsen i tinglysingsloven § 21 er gjort særskilt unntak for panterett som sikrer lån for erverv ved tvangssalg ved mellommann. Begrunnelsen for dette unntaket er å muliggjøre utvekslingen ytelse mot ytelse når kjøper har lånefinansiert kjøpesummen. Med andre ord har banker og andre låneinstitusjoner forskjellig beskyttelse i regelverket avhengig av om det er tvangssalg med megler som medhjelper eller frivillig omsetning med megler som mellommann. Som gjennomgangen i vedlegget viser, er det behov for en tilsvarende prioritetsbestemmelse for frivillig omsetning for fullt ut å kunne ivareta behovet for sikkerhet i oppgjøret på vegne av den som lånefinansierer kjøpet.

Det har skjedd omfattende endringer i markedet for omsetning av boliger de siste tiårene, blant annet når det gjelder omsetningsvolum og boligorganiseringsformer samt salgs- og markedsføringsmetoder. Finanstilsynet har erfart at det generelt er et høyt konfliktnivå og dermed stort press på domstolene når det gjelder boligsaker. Med den stadig økende vektlegging av forbrukerbeskyttelse, mener Finanstilsynet det er behov for et mer enhetlig, harmonisert og lettere tilgjengelig regelverk for boligomsetningen. Det vises til at det allerede pågår lovarbeid med tilstandsrapporter ved salg av bolig samt at det synes å være planlagt en revisjon av tinglysingsloven.

Finanstilsynet vil i denne sammenheng også peke på behovet for å tilpasse reglene for innskuddsdekning i banksikringsloven slik at boligkundene har sikkerhet for sine innskudd i perioden disse er på meglers klientkonti. Slik Finanstilsynet forstår gjeldende regulering, vil den enkelte boligkunde bare oppnå dekning under banksikringsfondet dersom beløpet er holdt på særskilt bankkonto lydende på den enkelte boligkundens navn. Etter Finanstilsynets vurdering er det ikke hensiktsmessig å pålegge meglerforetakene å splitte opp klientmidlene på særskilte bankkonti. Dette fordi kjøpesummen står på meglers klientkonto kun i den korte perioden det tar å gjennomføre oppgjøret samt at kjøpesummen skifter eier i løpet av denne perioden.

Det fremgår av brev til Banklovkommisjonen fra Finansdepartementet av 26. juni 2009 at kommisjonen er gitt mandat til å utrede en revisjon av banksikringsloven av 6. desember 1996 med forskrifter, og at dette arbeidet bør tilpasses endringer i relevante EU-direktiver. Finanstilsynet viser i den forbindelse til at Danmark har vedtatt en sikringsordning som innebærer at fondet dekker fullt ut kjøpesummen for boligeiendom:

«Fonden dækker fuldt ud indskud af købesum for fast ejendom, der indtil 9 måneder fra indsættelsen er deponeret i henhold til forudgående købsaftale, og indskud af provenu af realkreditlån iforbindelse med belåning af fast ejendom indtil 9 måneder fra indsættelsen af beløbet, ved nybyggeri dog indtil 2 år. Fondens dækning sker dog med fradrag af forpligtelser, der har relation til realkreditlånesagen eller ejendomshandelen, og eventuelle forpligtelser, der ikke er modregnet over for det pågældende institut i henhold til stk. 1. Det er en forudsætning, at den faste ejendom har været anvendt hovedsagelig ikkeerhvervsmæssigt eller er bestemt til hovedsagelig ikkeerhvervsmæssig anvendelse af køberen eller sælgeren af ejendommen henholdsvis den, der har optaget realkreditlånet.»

Etter Finanstilsynets vurdering bør en lignende ordning også vurderes for den norske innskuddsgarantiordningen.»

3.4 Høringsinstansenes syn

Den Norske Advokatforening er enig i at det er behov for regler som sikrer kjøpers rett til kjøpesummen i perioden fra overtakelse frem til han oppnår rettsvern.

Eiendomsmeglerforetakenes forening (Eff) slutter seg til hovedtrekkene i høringsnotatet. Eff er positiv til forslaget om å regulere i eiendomsmeglingsloven § 3-2 når kreditorer kan ta beslag i kjøpesummen, slik at rettstilstanden blir avklart, og slik at det blir en ensartet praksis i bransjen på dette punkt. Eff antar at dette vil redusere antall forsøk på beslag i meglers klientkonto, noe som vil forenkle oppgjør for både kjøper, selger og selgers kreditorer. Eff støtter videre forslaget til eiendomsmeglingsloven § 6-9 nytt tredje ledd, der det foreslås å lovregulere at oppgjør først kan gjennomføres når kjøper har fått rettsvern for sitt kjøp. Det fremgår imidlertid av høringsnotatet at konsekvensen av forslaget vil være at dersom partene avtaler andre oppgjørsvilkår, må megler overlate oppgjøret til partene selv. Eff mener dette er en uheldig konsekvens, særlig fordi i de tilfellene der partene avtaler avvikende ordninger, skyldes dette som oftest et skjevt styrkeforhold mellom partene. Finansnæringens Fellesorganisasjon har i brev 21. januar 2011, som var vedlagt høringsnotatet, forutsatt at banker kan gjennomføre oppgjør der meglere og advokater er avskåret fra dette. Eff kan ikke se at loven åpner for dette, og ber i så fall om at dette presiseres. Etter lovens ordlyd må alle som har et oppdrag som mellommann i oppgjøret, følge de foreslåtte reglene. Eff er dessuten positiv til Finanstilsynets vurdering om at det burde innføres tilsvarende ordning som i Danmark når det gjelder innskuddsdekning etter banksikringsloven for klientmidler.

Finansnæringens Fellesorganisasjon (FNO, nå Finans Norge) er positiv til at det foretas en revisjon av reglene for oppgjør ved kjøp og salg av eiendom ved hjelp av mellommann. For banker og andre finansinstitusjoner er det viktig med ryddige og forutberegnelige regler for oppgjøret. Reglene må blant annet sikre at kjøpers bank oppnår rettsvern for pant med forutsatt prioritet for lån til kjøper, herunder at banken sikres mot utlegg og konkursbeslag på selgers side. Reglene må også sikre at selgers bank sikres oppgjør til innfrielse av lån til selger med pant i eiendommen. FNO er enig med Finanstilsynet i at det er behov for en revisjon av flere lover for å oppnå målet om et ryddig og sikkert oppgjør ved eiendomshandler. FNO støtter forslaget til eiendomsmeglingsloven § 6-9 nytt tredje ledd om at megler skal sørge for at kjøper har fått rettsvern før kjøpesummen disponeres på vegne av selger. FNO bemerker at regelen i realiteten innfører et forbud mot en praksis hvor et forskudd på 10 prosent av kjøpesummen kan utbetales til selger, eller benyttes til dekning av meglers krav på godtgjørelse, før kjøper har fått rettsvern for sitt erverv. Når det gjelder Finanstilsynets uttalelse om at megler må overlate oppgjøret til partene selv dersom kjøper skal yte kreditt til selger i form av forskuddsbetaling, har ikke FNO noe imot at dette tas inn i eiendomsmeglingsloven, men mener det er uheldig dersom det medfører at flere oppgjør gjennomføres uten megler. FNO tar derfor til orde for at det tas inn en bestemmelse i avhendingslova/bustadoppføringslova, hvor det fremgår at kjøpesummen ikke kan disponeres på vegne av selger før kjøper og kjøpers långiver har fått rettsvern som forutsatt. Et alternativ kan være at bankene selv må forestå oppgjøret, jf. eiendomsmeglingsloven § 2-1 annet ledd. FNO legger til grunn at partene kan benytte banker til å forestå oppgjøret, selv om partene avtaler andre oppgjørsvilkår enn det som faller innenfor rammene av lov- og forskriftsforslaget. FNO mener imidlertid at en endring i avhendingslova/bustadoppføringslova er å foretrekke. Finanstilsynets forslag om å benytte kjøpers rettsvern som skjæringstidspunkt for når megler kan disponere kjøpesummen på vegne av selger, er en regel som er enkel å praktisere, og som innebærer at overdragelse av alle typer eiendom kan behandles likt, herunder aksjeleiligheter og obligasjonsleiligheter. FNO er videre positiv til Finanstilsynets forslag om å regulere tredjepartskonflikter, jf. utkastet til eiendomsmeglingsloven § 3-2 nytt fjerde ledd. Forslaget bidrar til større klarhet i reglene om kreditorers dekningsmulighet i kjøpesummen. Finanstilsynets forslag avhjelper imidlertid ikke i tilstrekkelig grad den usikkerhet som knytter seg til kreditorenes mulighet til å ta utlegg eller konkursbeslag i eiendommen. FNO er enig med Finanstilsynet i at det bør vurderes å endre tinglysingsloven, slik at det tas inn en lignende bestemmelse som i tvangsfullbyrdelsesloven § 11-33 annet ledd for ordinær omsetning av fast eiendom.

Forbrukerrådet er positivt til forslagene i høringsnotatet, og bemerker at det innebærer en styrking av kjøpers rettigheter ved boligomsetning gjennom eiendomsmegler. Videre støtter Forbrukerrådet vurderingen i høringsnotatet om at det er ønskelig med en samlet gjennomgang av regelverket for omsetning av fast eiendom, som i dag er spredt på flere ulike lover.

Norges Bank støtter Finanstilsynets vurdering av at det er et behov for å tilpasse reglene for innskuddsdekning i banksikringsloven, slik at boligkundene har sikkerhet for sine innskudd i den perioden disse står på meglers klientkonti.

Norges Eiendomsmeglerforbund (NEF) stiller spørsmål ved behovet for å regulere meglers plikter i oppgjørsfasen ved lov og forskrift. Så vidt NEF er kjent med, har bransjen langt på vei lagt om rutinene for gjennomføringen av det økonomiske oppgjøret, særlig etter Finanstilsynets rundskriv 6/2010. NEF er imidlertid kjent med uenigheten om sentrale problemstillinger knyttet til tredjepartskonflikter i forbindelse med omsetning av fast eiendom, som har sin bakgrunn i fragmentarisk regulering, stor grad av ulovfestet rett og ulik praksis. NEF er derfor positiv til en regulering av disse spørsmålene, særlig fordi megler skal ha en nøytral stilling i alle faser av oppdraget, og nødvendigvis ikke kan ta stilling til spørsmål i forbindelse med tredjepartskonflikter.

3.5 Departementets vurdering

3.5.1 Meglers plikter ved gjennomføring av oppgjør

En av eiendomsmeglers viktigste oppgaver er å sørge for at oppgjøret gjennomføres på en trygg måte, slik at verken kjøper, selger eller deres långivere utsettes for risiko for økonomisk tap. Forslaget om å lovfeste at megler skal sørge for at kjøper har fått rettsvern for sitt erverv før kjøpesummen kan disponeres av selger, vil etter departementets syn bidra til å ivareta eiendomsmeglingslovens formål om en sikker og ordnet eiendomshandel gjennom mellommann. Selv om vanlig praksis i bransjen nå synes å være at oppgjøret gjennomføres på denne måten, bør prinsippet etter departementets syn fremgå av eiendomsmeglingsloven, særlig fordi det er av sentral betydning for forbrukere. Forslaget har også fått bred støtte blant høringsinstansene. Det vises til forslaget til eiendomsmeglingsloven § 6-9 nytt tredje ledd første punktum.

Departementet mener videre at det bør gis hjemmel til å fastsette nærmere regler i forskrift om gjennomføring av det økonomiske oppgjøret, herunder unntak fra hovedregelen som nevnt ovenfor, slik Finanstilsynet har foreslått i høringsnotatet. Det kan blant annet være aktuelt å fastsette unntak for utenlandsmegling. Videre vil det bli presisert i eiendomsmeglingsforskriften at bestemmelsen i eiendomsmeglingsloven § 6-9 nytt tredje ledd første punktum ikke er til hinder for avtaler etter bustadoppføringslova § 47, slik at det ikke oppstår tvil om forholdet mellom bestemmelsene. Øvrige forslag til forskriftsbestemmelser vil ikke bli omtalt her. Det vises til forslag til forskriftshjemmel i eiendomsmeglingsloven § 6-9 nytt tredje ledd annet punktum.

3.5.2 Tredjepartskonflikter

I høringsnotatet har Finanstilsynet foreslått to nye bestemmelser i eiendomsmeglingsloven § 3-2 som omhandler tredjepartskonflikter.

Finanstilsynet har for det første foreslått å lovfeste i eiendomsmeglingsloven at selger blir eier av kjøpesummen når kjøper har overtatt bruken av eiendommen, med mindre annet er avtalt eller følger av annen lovbestemmelse, jf. høringsutkastet § 3-2 tredje ledd. I høringsnotatet under punkt 4 har Finanstilsynet uttalt at forslaget er ment som en «presisering i eiendomsmeglingsloven som klargjør formuens overgang mellom partene».

Etter det departementet kan se har ingen av høringsinstansene uttalt seg uttrykkelig om forslaget til slik bestemmelse, men flere har på mer generelt grunnlag gitt uttrykk for at de støtter forslagene om å regulere tredjepartskonflikter i eiendomsmeglingsloven.

Departementet viser til at denne delen av høringsutkastet innebærer en regulering av forholdet mellom kjøper og selger i eiendomshandelen. En slik regulering hører etter departementets oppfatning ikke naturlig hjemme i eiendomsmeglingsloven, som regulerer meglers funksjon som mellommann, og ikke partsforholdet mellom kjøper og selger. Sistnevnte reguleres av avhendingslova og bustadoppføringslova og tilhørende rettspraksis med videre. Departementet foreslår på denne bakgrunn ikke slik bestemmelse i eiendomsmeglingsloven som i høringsutkastet § 3-2 tredje ledd.

I høringsnotatet har Finanstilsynet for det andre foreslått en ny bestemmelse i eiendomsmeglingsloven § 3-2 om at kreditorer ikke skal kunne søke dekning i kjøpesummen på meglers klientkonto før betingelsene for frigivelse av kjøpesummen som gjelder mellom partene i handelen er oppfylt. Forslaget har fått støtte av alle høringsinstansene som har uttalt seg. Departementet viser til at i henhold til tinglysingsloven § 23, må kjøper ha fått dagbokført sitt erverv senest dagen før konkursåpning for at ervervet skal stå seg overfor konkursåpning hos selger. Videre følger det av tinglysingsloven § 20 annet ledd at utleggsforretninger får prioritet foran andre rettserverv som er innført i dagboken samme dag. Dersom eiendomsretten til kjøpesummen i handler som reguleres av avhendingslova, anses å gå over fra kjøpers til selgers formue når kjøper overtar den faktiske bruken av eiendommen, er det blant annet risiko for at selgers kreditorer kan søke dekning både i eiendommen og i kjøpesummen på meglers klientkonto i perioden etter at kjøper har overtatt bruken av eiendommen, men før han har fått dagbokført sitt erverv. Det bør etter departementets oppfatning derfor fastsettes i eiendomsmeglingsloven at kreditorene ikke kan søke dekning i kjøpesummen på meglers klientkonto før betingelsene for frigivelse av kjøpesummen i henhold til avtalen mellom kjøper og selger er oppfylt. Forslaget vil etter departementets syn bidra til å ivareta formålet i eiendomsmeglingsloven om en sikker og ordnet eiendomshandel gjennom mellommann. Det vil videre være klargjørende overfor partenes kreditorer, og dessuten forhindre at megler, som skal ha en nøytral stilling i oppgjøret, må ta stilling til konflikter med tredjemann. Departementet foreslår derfor – i samsvar med høringsutkastet – at det fastsettes i eiendomsmeglingsloven § 3-2 tredje ledd (tilsvarer høringsutkastet § 3-2 fjerde ledd) at kreditorer ikke kan søke dekning i kjøpesummen på meglers klientkonto før betingelsene for frigivelse av kjøpesummen som gjelder mellom partene er oppfylt. Vanligvis betyr dette at kjøper må ha fått rettsvern for sitt erverv, jf. den foreslåtte bestemmelsen i eiendomsmeglingsloven § 6-9 nytt tredje ledd, at heftelser som kjøper ikke skal overta, er slettet, samt at kjøpers långiver har fått tinglyst sine pantedokumenter. Det vises til forslaget til eiendomsmeglingsloven § 3-2 nytt tredje ledd.

I høringsnotatet foreslo Finanstilsynet dessuten å flytte reglene om forvaltning og oppbevaring av klientmidler fra eiendomsmeglingsforskriften § 3-9 til eiendomsmeglingsloven § 3-2 første og annet ledd. Departementet er enig med Finanstilsynet i at forslaget vil gjøre reglene om klientmidler mer tilgjengelige og oversiktlige, ved at de bestemmelser som er av vesentlig betydning for forbrukere, samles på ett sted. Det vises til forslaget til eiendomsmeglingsloven § 3-2 nytt første og annet ledd.

3.5.3 Spørsmål om behov for ytterligere regulering i forbindelse med fast eiendom

Både Finanstilsynet og enkelte av høringsinstansene har gitt uttrykk for at det bør foretas en bredere gjennomgang av regelverket som gjelder omsetning av fast eiendom, jf. ovenfor under punkt 3.3.3 og 3.4.

Departementet bemerker at flere av problemstillingene som tas opp i Finanstilsynets høringsnotat, er av mer generell karakter, slik at de ikke bare er aktuelle for eiendomshandler som skjer gjennom mellommann. En eventuell gjennomgang av det samlede regelverket knyttet til omsetning av fast eiendom må imidlertid antas å være ressurskrevende, og vil etter departementets vurdering fordre en nærmere gjennomgang og vurdering av flere lover som regulerer overdragelse av fast eiendom.

Når det gjelder Finanstilsynets uttalelser i høringsnotatet om at det er behov for tilpasninger i banksikringsloven for innskudd på meglers klientkonto, viser departementet til at i Norge har en valgt å sette en generell og høy grense for hvilke innskudd som skal være garantert av Bankenes sikringsfond. En slik generell og høy innskuddsgrense er relativ enkel å administrere og kommunisere, og skaper ikke omgåelsesmuligheter. Banklovkommisjonen er som nevnt i høringsnotatet gitt i oppdrag å utrede en revisjon av banksikringsloven. Etter departementets syn bør en eventuell ny vurdering av spørsmålet om unntak fra grensen på 2 millioner for innestående beløp på visse typer konti foretas i forbindelse denne revisjonen.