6 Nærmere om forslaget

6.1 Høringsforslaget

Departementet foreslo i høringsnotatet at det for barn i Norge født av surrogatmor i utlandet gis en midlertidig lov som gir adgang til å etablere et rettslig barn-foreldre-forhold til pretenderende forelder som sammen med juridisk far har inngått avtale med surrogatmor. Forslaget til midlertidig lov var i høringsnotatet begrenset til de tilfeller der juridisk far er død eller samlivet mellom far og søker er opphørt. Departementet la til grunn at det er i tråd med FNs barnekonvensjon at norske myndigheter bidrar til at barn bosatt i Norge sikres en juridisk far og mor etter norsk rett der det er mulig. Spørsmålet om hvem som er barnets far eller mor er avgjørende i en rekke rettslige sammenhenger. Det ble vist til at det er viktig å legge til rette for at et barn får juridisk tilhørighet til de personer som skal ha omsorgen. Dette kan bidra til å skape gode, forutsigbare og trygge rammer for barnet. Det å legge til rette for å avklare foreldreskap i disse sakene vil også forebygge og forhindre uklarheter og tvister om dette senere i livet, for eksempel ved dødsfall.

Departementet viste i høringsnotatet til at samboere i dag ikke har adgang til stebarnsadopsjon etter adopsjonsloven. Departementet foreslo for disse aktuelle sakene at adgangen til å etablere foreldreskap etter dødsfall og samlivsbrudd også skal gjelde for tidligere samboere. Det ble ikke stilt krav til samboerforholdets eksistens og varighet. Det ble ikke foreslått noen generell adgang for samboere til å stebarnsadoptere hverandres barn i høringsnotatet, idet lovforslaget gjelder en midlertidig lov for å sikre barn i Norge født av surrogatmor i utlandet. Det ble vist til at spørsmålet om samboeres adopsjonsadgang vil bli vurdert i forbindelse med oppfølging av Adopsjonsutvalgets NOU 2009: 21. Det ble i høringsnotatet foreslått at adopsjonslovens bestemmelser skal gjelde om ikke annet følger av den midlertidige loven. Departementet la til grunn at etablering av foreldreskap normalt vil være til barnets beste der omsorgspersonen (pretenderende forelder) sammen med juridisk far har inngått avtale med surrogatmor og hvor omsorgspersonen har deltatt i barnets liv fra fødselen av, jf. adopsjonsloven § 2.

Høringsnotatet redegjorde for at etablering av foreldreskap i utgangspunktet ikke kan finne sted uten at forelder med foreldreansvar har samtykket, jf. adopsjonsloven § 7 første ledd. Dersom surrogatmor mot formodning har del i foreldreansvaret, må også hennes samtykke innhentes, jf. adopsjonsloven § 7 første ledd. I tilfeller der surrogatmor ikke har del i foreldreansvaret skal hun, så vidt mulig, gis anledning til å uttale seg, jf. adopsjonsloven § 7 tredje ledd.

I høringsnotatet ble det gjort oppmerksom på at det kan forekomme tilfeller der søker ikke kan legge frem et samtykke fra juridisk far. Dette kan være tilfellet der juridisk far er død, eller der han ikke ønsker å medvirke etter at samlivet med søker er opphørt. For slike tilfeller foreslo departementet at utenlandsk dom, administrativ avgjørelse eller kontrakt som dokumenterer et felles ønske om å oppfostre barnet, kan tre i stedet for et slikt samtykke. Dette vil være et unntak fra gjeldende adopsjonslov § 7 første ledd som innebærer at det alltid skal innhentes samtykke fra forelder med foreldreansvar. Departementet valgte i forslaget å la barnets behov for rettslig tilknytning til den omsorgspersonen som har vært til stede fra fødselen av gå foran hensynet til den juridiske fars bestemmelsesrett etter norsk rett. Prinsippet om barnets beste tilsier at barnet som allerede er i Norge, bør sikres juridisk tilknytning til begge sine pretenderende foreldre. Departementet mente at denne løsningen er forsvarlig idet den kun innskrenker juridisk fars rettigheter, ikke surrogatmors.

Departementet gjorde i høringsnotatet også oppmerksom på at barnets samtykke må innhentes dersom barnet er over 12 år, jf. adopsjonsloven § 6 annet ledd. Adopsjonslovens bestemmelse om barnets rett til å uttale seg etter § 6 første ledd gjelder også.

Departementet foreslo i høringsnotatet at det i den midlertidige loven skal være adgang til å etablere foreldreskap med de rettsvirkninger som gjelder for stebarnsadopsjon etter adopsjonsloven. Pretenderende forelder kan i dag adoptere barnet som enslig. Dette vil som oftest likevel ikke være aktuelt på grunn av rettsvirkningene av slik adopsjon idet barnet da mister sin rettslige tilknytning til juridisk far og hans familie. Det vil normalt ikke være ønskelig. Høringsnotatet foreslår derfor en adgang til å overføre foreldreskap med den virkning at barnet anses som juridisk fars og pretenderende forelders felles barn, samtidig som barnet trer ut av rettsforholdet til surrogatmor. Det ble lagt til grunn at ved etablering av foreldreskap får søker blant annet foreldreansvar for barnet.

Rettsvirkningen av foreldreskapet ble i høringsnotatet foreslått å inntre fra vedtakstidspunktet.

I høringsnotatet foreslo departementet at norske myndigheter skulle ha jurisdiksjon til å behandle saker etter den midlertidige loven når søker er bosatt i Norge og barnet oppholder seg i Norge. I tilfeller der norske myndigheter har jurisdiksjon skal saken behandles etter norsk lov, her den midlertidige loven. Det ble foreslått at Bufetat gis vedtaksmyndighet i sakene etter den midlertidige loven.

Loven ble foreslått å skulle tre kraft straks og oppheves 1. januar 2015. Frist for å søke om foreldreskap ble foreslått satt til 1. januar 2014.

6.2 Reguleringsmåte

6.2.1 Høringsinstansenes syn

Bufdir uttaler i sitt høringssvar at overføring av morskap bare bør skje ved adopsjon:

”Etter vårt syn bør det holdes fast ved at morskap ikke skal kunne overføres på annen måte enn ved adopsjon. Det vises til NOU 2009: 5 hvor utvalget legger til grunn at stebarnsadopsjon vil være egnet for norske par som får barn ved assistert befruktning i utlandet på en måte som ikke er tillatt i Norge fordi ”grundigheten som ligger i en formell adopsjonsbehandling, tjener barnets interesser”.

Slik forslaget fremstår for oss, innebærer loven et særskilt grunnlag for overføring av foreldreskap og dermed anerkjennelse fra norske myndigheter om at morskap skal kunne overføres på annen måte enn ved adopsjon.”

Bufdir mener at ”overføring” av foreldreskap bør brukes i lovteksten fordi ”barnet etter norsk rett allerede har to juridiske foreldre, far og surrogatmor”, og mener videre at forholdet til adopsjonsloven bør tydeliggjøres:

”Det går ikke klart frem om overføring av morskap etter lovforslaget er adopsjon eller ikke (…). Det bør gå tydelig frem av lovteksten hvorvidt overføring av morskap etter denne loven er en form for adopsjon.”

Nordisk nettverk for ekteskapet har lignende formuleringer i sitt høringssvar:

”Etablering av juridisk foreldreskap til andre enn barnets biologiske foreldre bør primært skje med hjemmel i adopsjonsloven, og de kvalitets- og forsvarlighetsrutiner som adopsjonsloven forutsetter. Det er noe uklart hvorfor de situasjoner som foreslås regulert av den midlertidige loven ikke allerede kan ivaretas ved adopsjonsloven, og hvorfor foreldreskapet til den part som loven regulerer, ikke allerede er etablert før situasjon inntreffer som denne loven regulerer.”

JURK foreslår at det skal fremgå av formålsbestemmelsen at loven er et unntak fra barnelov/adopsjonslov.

Nettverk for surrogatibarns rettigheter og Surrogatiforeningen har avgitt felles høringsuttalelse og mener at ”departementet med dette lovforslaget ikke bidrar til å skape en trygg og forutsigbar situasjon for norske surrogatibarn”. Nettverk for surrogatibarns rettigheter og Surrogatiforeningen er bekymret for manglende likebehandling:

”Det er svært bekymringsfullt at det legges opp til en forenklet etablering av foreldreskap for fraskilte foreldre, samboere som har flyttet fra hverandre, og enker/enkemenn, enn for øvrige foreldre. Er det noe berørte familier ikke trenger nå, er at det legges opp til ulike prosedyrer for etablering av foreldreskap, eller at det skapes rom for at ulike offentlige instanser kan tolke dette lovforslaget ulikt.”

Den norske kirke ved Oslo biskop/Oslo bispedømmeråd er tilbakeholdne med å støtte forslaget og viser blant annet til at ”barnas juridiske rettigheter må ivaretas på andre måter inntil det er gjort et grundig utredningsarbeid på området.”

Nettverk for surrogatibarns rettigheter og Surrogatiforeningen mener at barna kan sikres gjennom anerkjennelse:

”Høringen inneholder ingen vurdering av i hvilken grad utenlandsk dom som fastsetter det juridiske foreldreskapet i barnets fødeland har rettskraft i Norge. Det foreligger rettskraftig dom (Gulatingdommen) om at tvistelovens bestemmelser om anerkjennelse av rettskraftig avgjørelse fastsatt av utenlandsk domstol, kan anvendes i slike saker. Dommen vurderer det dessuten til barnets beste at det juridiske foreldreskapet som er etablert gjennom rettskjennelse i barnets fødeland, gis rettskraft også i Norge. Nettverk for surrogatibarns rettigheter og Surrogatiforeningen har ved flere anledninger etterlyst departementets redegjørelse vedrørende dette spørsmålet, noe departementet har nektet å etterkomme.”

6.2.2 Departementets vurderinger og forslag

Som uttalt i høringsnotatet viser departementet til at det er behov for en bred utredning av spørsmål knyttet til foreldreskap etter bruk av surrogati i utlandet. Det ble også understreket at midlertidige overgangsordninger om foreldreskap hjemlet i forskrift og lov ikke skal danne presedens for dette arbeidet. Departementet er enig i at det er et behov for mer utredning på området for surrogati og etablering av foreldreskap, og det vises her blant annet til det pågående arbeidet i Haagkonferansen for internasjonal privatrett, der Norge er medlem.

Noen høringsinstanser mener at de aktuelle barnas juridiske rettigheter må ivaretas på andre måter enn gjennom forslag om en midlertidig lov, og enkelte mener at dette må skje gjennom adopsjon eller ved anerkjennelse av utenlandske dokumenter. Departementet viser til at kjernen i lovforslaget er å gi et rettslig grunnlag for å etablere foreldreskap der dette ikke kan oppnås etter barneloven (inkludert midlertidig forskrift) og heller ikke ved adopsjon.

Når det gjelder ønsket om å innføre en generell adgang til anerkjennelse, viser departementet til at utgangspunktet i norsk rett er at utenlandske rettsavgjørelser ikke anerkjennes her i landet med mindre det er særskilt hjemmel for det, jf. lov 17. juni 2005 nr. 90 om mekling og rettergang i sivile tivster (tvisteloven) § 19-16. Det er en begrenset adgang til å anerkjenne dommer og andre myndighetsavgjørelser om farskap etter barneloven, men denne legger ikke til rette for å etablere to farskap til ett og samme barn. Etter norsk rett er det i dag ikke aktuelt å anerkjenne fødselsattester fra andre land, eller å anerkjenne dommer og andre myndighetsavgjørelser om foreldreskap bortsett fra farskap. Adopsjonsloven har for øvrig egne regler for anerkjennelse av utenlandske adopsjoner. Departementet vil ikke fremme forslag om en så omfattende endring av gjeldende norsk rett i en midlertidig lov med et begrenset nedslagsfelt. Det er av avgjørende betydning at eventuelle omfattende endringer i gjeldende norsk rett på dette punkt utredes bredt og ses i en større sammenheng. Spørsmålet om anerkjennelse av utenlandske dommer og myndighetsavgjørelser er et av hovedspørsmålene i Haagkonferansens pågående utredning om surrogati.

Flere høringsinstanser har merknader om forholdet mellom den midlertidige loven og adopsjonsloven. Det foreslås også at begrepet ”etablering” av foreldreskap erstattes med begrepet ”overføring”. Departementet er enig i at begrepet ”overføring” av foreldreskap bør benyttes i lovforslaget, men ønsker ut over dette ikke å foreta ytterligere presiseringer i loven om forholdet til adopsjonsloven. Det fremgår dessuten av lovutkastet § 2 siste ledd at ”adopsjonsloven gjelder om ikke annet følger av loven her”. I merknadene til lovutkastet utdypes hvilke bestemmelser i adopsjonsloven som settes til side. Dette gjelder både bestemmelser om vilkår, rettsvirkninger og jurisdiksjon (når søknad kan avgjøres etter norsk rett), se merknader til lovbestemmelsene i kapittel 9. Øvrige vilkår i adopsjonsloven (der det ikke er gjort unntak i den midlertidige loven), må være oppfylt, og legges til grunn ved behandling av søknad om overføring av foreldreskap etter den midlertidige loven. Se kapittel 9.

6.3 Vilkår

6.3.1 Høringsinstansenes syn

JURK mener at det bør tydeliggjøres i loven hvilke tilfeller som omfattes. Tilsvarende gjelder Bufdir, som uttaler at det bør fremgå klart av selve lovteksten at loven er begrenset og viser til at samboere ikke har adgang til adopsjon under samlivet:

”Når det gjelder overføring av foreldreskap til tidligere samboer, stiller Bufdir seg undrende til at barnet kan få etablert juridisk tilknytning til fars samboer etter samlivsbrudd når dette ikke er mulig under samlivet.”

LLH foreslår at det i § 2 inntas en bestemmelse som sier at også barnets juridiske far etter oppløst samliv kan søke om at den pretenderende forelder pålegges foreldreskap for barnet. Dette begrunnes slik:

”LLH mener barnets rettigheter i en slik situasjon bedre vil kunne sikres dersom begge foreldrene, også biologisk far, gis anledning til å søke om at det etableres et foreldreskap. Der to voksne går sammen om å inngå en avtale om surrogati, bør begge stå ansvarlige, blant annet økonomisk, ovenfor dette barnet etter fødsel. Dette da selvfølgelig kun i de tilfeller der den del av forvaltningen som gis vedtakskompetanse i disse sakene, etter en helhetsvurdering finner at grunnvilkåret i adopsjonslovens § 2 er oppfylt, dvs hensynet til barnets beste.”

Bufdir mener at det ”fremgår ikke av forslaget om reglene også skal gjelde i de tilfeller hvor den som inngikk avtale med surrogatmor sammen med barnets far ut fra et felles ønske om å oppfostre barnet, ikke ønsker å få foreldreskapet overført til seg.” Bufdir uttrykker videre et lignende synspunkt som LLH, jf. ovenfor.

Bufdir har videre merknader om forholdet til adopsjonsloven § 2 om at adopsjonen skal være til gagn for barnet:

”Det fremgår av merknadene til bestemmelsen at adopsjonsloven § 2 ”til gagn for barnet” gjelder, men at barnets tilknytning og dets behov for juridisk tilhørighet i all hovedsak vil bli avgjørende. Det fremstår som uklart hva som blir igjen av den skjønnsmessige vurderingen som ligger i ”til gagn for barnet”. Hvilken betydning det for eksempel skal ha om det faktisk er en foreldre–barn-tilknytning mellom søker og barnet, fremstår som uklart. I tillegg, når det skal vurderes hva som er til gagn for barnet, bør det klargjøres om visse anmerkninger på politiattesten eventuelt må vurderes som adopsjonshindrende på samme måte som de samme anmerkningene kan utelukke enkelte søkere fra å kunne ha en jobb eller verv som innebærer ansvar for barn. Det samme gjelder vektleggingen av at surrogatmor uten del i foreldreansvaret uttaler seg negativt til søknaden.”

Redd Barna ”er glade for at departementet ønsker en kraftig føring for vurdering av barnets beste i disse tilfellene”. Organisasjonen støtter under tvil også ”den delen av forslaget som handler om etablering av foreldreskap for tidligere partnere i de tilfellene de har flyttet fra hverandre og der hvor juridisk far motsetter seg adopsjon og ikke samtykker”, men er samtidig ”betenkt” over dette:

”Utenlandsk dom med mer, som dokumenterer et felles ønske om å oppfostre barnet, kan tre i stedet for et slikt samtykke. I disse situasjoner hvor ”normal-situasjonen” ikke er tilstede, blir det særdeles viktig med en individuell vurdering av barnets beste. Det å etablere foreldreskap uten samtykke og mot den ene foreldrenes vilje er i seg selv allerede sterk konfliktfullt. Denne konflikten kan fortsette å forsterke seg etter etablert foreldreskap med alt det innebærer av strid om fast bosted, foreldreansvar, samværsrett med mer.”

Bufdir mener at det bør fremgå av merknader til bestemmelsen om det er tilstrekkelig at barnets far og søker i fellesskap har inngått avtale med surrogatmor eller om det i tillegg kreves konkret dokumentert at far og søker ved avtaleinngåelsen med surrogatmor hadde et felles ønske om å oppfostre barnet sammen.

Redd Barna har følgende merknader om høring av barn/samtykke og saksbehandling:

”Særlig i disse tilfellene hvor tidligere omsorgsforeldre kan adoptere barnet mot dennes vilje, og hvor det kan foreligge sterke konflikter, blir det ekstra viktig at barnet får muligheten til å uttale seg. (...) Redd Barna mener derfor at det er særlig viktig at barnets rett til å bli informert og hørt, og barnets samtykkerett etter har fylt 12 år, får en egen bestemmelse i den midlertidige loven, og ikke bare som en henvisning til adopsjonsloven som gjelder om ikke annet følger av det nye lovforslaget (ny lovforslag § 2 femte ledd). Vi mener at, i likhet med barnets beste, så må barnets rett til å bli hørt synliggjøres i selve loven. (…)Redd Barna etterlyser klarhet og informasjon om på hvilken måte departementet har tenkt at barna skal informeres og høres av Bufetat, på hvilken måte samtykke blir innhentet av barn som har fylt 12 år, og hvem skal vurdere barnets beste i disse sakene, slik at barnets deltakelse blir garantert og barnets beste ivaretatt.”

JURK bemerker at bestemmelsens tredje ledd ”virker forvirrende da det ikke kommer frem at det i utgangspunktet kreves samtykke fra barnets far” og ”stiller seg spørrende til hvorfor surrogatmors interesser skal veie tyngre enn den juridiske forelderens når det gjelder å gi samtykke”:

”JURK viser her til at en surrogatmors rolle i de aller fleste tilfeller kun er å bære frem barnet. Ved svangerskapets slutt vil det som regel ikke være meningen at surrogatmoren skal ha noen tilknytning til barnet.”

Stiftelsen MorFarBarn mener at det kan være ”uansvarlig praksis” med en bestemmelse som gir adgang til å legge til grunn utenlandske dokumenter som dokumenterer et felles ønske om å oppfostre barnet sammen, idet det i enkelte land som India er et utbredt problem med kjøp og salg av falske dokumenter og korrupsjon.

6.3.2 Departementets vurderinger og forslag

Noen høringsinstanser har bedt om en tydeliggjøring i formålsbestemmelsen av hvilke tilfeller som omfattes. Departementet viser til at lovutkastet §§ 1 og 2 må ses i sammenheng. Det er ikke hensiktsmessig å gjenta vilkårene som nærmere avgrenser hvilke tilfeller som omfattes i formålsbestemmelsen. Departementet foreslår imidlertid følgende henvisning fra § 1 til § 2 for å tydeliggjøre noe mer hvilke tilfeller som omfattes:

”Formålet med loven er av hensyn til barnets beste å gi en midlertidig adgang til å overføre foreldreskap for barn i Norge født av surrogatmor i utlandet for de tilfeller som omfattes av § 2.”

Departementet viser til at lovforslaget som ble sendt på høring ga rettslig grunnlag for å etablere foreldreskap der dette ikke kan oppnås etter barneloven og heller ikke ved adopsjon fordi barnets rettslige bånd til juridisk far ved en adopsjon brytes. Departementet foreslår her en utvidelse av lovforslaget slik at dette også omfatter pretenderende forelder i samboerskap med juridisk far, og også pretenderende forelder i ekteskap eller registrert partnerskap med juridisk far. Det kan reises noen innvendinger mot en utvidelse. En utvidelse til å gjelde samboere medfører en ytterligere forskjellsbehandling, idet det etter gjeldende rett ikke er mulig for samboere å stebarnsadoptere hverandres barn. I høringsnotatet i brev av 29. oktober 2012 om endringer i adopsjonsloven foreslår departementet at samboere skal kunne bli vurdert som adoptivforeldre på lik linje med ektepar. Det er likevel forskjeller. I høringsnotatet om adopsjon stilles det krav til samboerskapets stabilitet. Det ligger ingen krav til samboerskapet inne i forslag til midlertidig lov. Forslaget om å utvide personkretsen til å gjelde gifte/registrerte partnere medfører videre at man beveger seg vekk fra forutsetningen om at dette skal være en ordning for de som i dag ikke kan oppnå foreldreskap på annet vis, jf. gifte/registrerte partnere kan i dag stebarnsadoptere. Departementet ser at det kan reises innvendinger mot å innføre en konkurrerende ordning for etablering av foreldreskap for ektefeller og registrerte partnere. Videre kan det reises innvendinger mot å behandle de aktuelle barna enda mer spesielt enn nødvendig.

Når departementet likevel har valgt å foreslå en utvidelse har dette sammenheng med et ønske om delvis å imøtekomme ønsker i høringen. Videre er det et forsøk på å få de pretenderende foreldre til selv å ta et større ansvar for og mer initiativ til å starte den juridiske sikringen av barna.

Når det gjelder en eventuell plikt til å etablere foreldreskap for den som har inngått avtale om surrogati sammen med barnets juridiske far, viser departementet til at en slik pliktbestemmelse ville avvike vesentlig fra gjeldende rett. Adopsjon forutsetter at søker ønsker å adoptere barnet og at det derfor skal fremlegges en søknad fra vedkommende. Et forslag om en pliktbestemmelse vil innebære en helt annen ordning enn den foreslåtte som skal avvike i minst mulig grad fra barneloven og adopsjonsloven. En slik ordning måtte i så fall også vært utredet nærmere i forhold til våre menneskerettslige forpliktelser, og dette er uansett ikke mulig innenfor de ønskede tidsrammer for forslag om midlertidig lov.

Departementet har på bakgrunn av høringen kommet til at det er behov for å tydeliggjøre i lovteksten hvorvidt det kreves samtykke fra far. Departementet foreslår at det fremgår av lovutkastet § 2 første ledd at der det ikke foreligger et samtykke fra barnets far om overføring av foreldreskapet fra surrogatmor til søker, kan den fremlagte dokumentasjonen tre i stedet for et samtykke fra barnets far. Det fremgår av dette at det ikke er et krav for overføring av foreldreskapet at far samtykker. Det sentrale er at utenlandsk dom, administrativ avgjørelse eller kontrakt som kan dokumentere et felles ønske om å oppfostre barnet, nettopp skal tre i stedet for et samtykke fra barnets far der far er død eller motsetter seg overføring av foreldreskap. Hvorvidt far har gitt et samtykke eller ikke, vil likevel ha betydning for vurderingen av hva som er til barnets beste.

Departementet viser til at lovutkastet § 2 første ledd innebærer unntak fra gjeldende adopsjonslov, og ser innvendingene mot en slik bestemmelse. Når departementet likevel foreslår en mulighet til adopsjon uten samtykke fra juridisk far er dette av hensyn til barnets beste. Barnet og en sosial forelder som har vært til stede i barnets liv fra fødselen av, vil normalt ha en nær barn-foreldre-relasjon som bør kunne formaliseres gjennom etablering av foreldreskap, til tross for senere motsetninger og konflikter mellom de pretenderende foreldrene.

Lovutkastet § 2 første ledd innebærer at utenlandsk dom, administrativ avgjørelse eller kontrakt som dokumenterer et felles ønske om å oppfostre barnet, kan tre i stedet for et samtykke fra barnets far. Departementet mener at det er forsvarlig og rimelig å gi en slik adgang for tilfeller der et opprinnelig felles ønske om å oppfostre barnet sammen kan dokumenteres. Det foreslås ingen automatikk på dette punkt, det skal snarere skje en helhetlig vurdering av om et konkret dokument kan og bør legges til grunn som ”et felles ønske”. En avtale med surrogatmor inngått av paret i fellesskap kan i den enkelte sak være tilstrekkelig til å dokumentere et felles ønske. Departementet viser til at Bufetat har kompetanse til å foreta vurderinger av utenlandske dokumenters ekthet, og hvorvidt dokumentet gir uttrykk for riktig faktum. Departementet legger videre til grunn at spørsmålet om hvorvidt dokumentet gir uttrykk for ”et felles ønske om å oppfostre barnet sammen” og således kan tre i stedet for et samtykke fra juridisk far til å overføre foreldreskap, har sammenheng med bevisvurderinger og -krav for å kunne stifte en rett for pretenderende forelder. Bevisvurderinger og beviskrav knyttet til spørsmålet om hvorvidt surrogatmor (og hennes eventuelle ektemann) har sagt fra seg foreldreansvar/gitt samtykke til overføring av foreldreskap, må være strenge idet dette gjelder tap av rettigheter.

JURK ”stiller seg spørrende til hvorfor surrogatmors interesser skal veie tyngre enn den juridiske forelderens når det gjelder å gi samtykke til fastsettelse av foreldreskap.” JURK viser her til at en ”surrogatmors rolle i de aller fleste tilfeller kun er å bære frem barnet. Ved svangerskapets slutt vil det som regel ikke være meningen at surrogatmoren skal ha noen tilknytning til barnet.” Departementet viser til vurderinger ovenfor om krav til bevisvurderinger og -krav knyttet til surrogatmors rettsposisjon. Norske myndigheter har et ansvar for, på en mest mulig forsvarlig måte, også å ivareta surrogatmors rettigheter. Departementet bemerker at internasjonal surrogati innebærer at mange regelverk får anvendelse og eventuelt kolliderer ved etablering/overføring av foreldreskap: norsk rett, norsk internasjonal privatrett, utenlandsk nasjonal rett/rettssystem og utenlandsk internasjonal privatrett, menneskerettighetene og internasjonale konvensjoner. Norge står dermed langt fra fritt til å regulere forholdet til surrogatmor.

Redd Barna mener at barnets rett til å samtykke og bli hørt er så viktige at bestemmelser om dette bør inntas i den midlertidige loven, og ikke bare gjelde gjennom en henvisning til adopsjonsloven. Departementet viser til at slike bestemmelser i den midlertidige loven i utgangspunktet er unødvendige, siden dette er regulert i adopsjonsloven og denne loven kommer til anvendelse når ikke annet følger av den midlertidige loven. Departementet har likevel kommet til at barnets uttalerett og samtykkekompetanse bør fremheves og tydeliggjøres i lovteksten. Det foreslås derfor å innta tilsvarende bestemmelse som i adopsjonsloven § 6 første ledd slik at det fremgår at et barn som er fylt 7 år, og yngre barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, skal informeres og gis anledning til å uttale seg før avgjørelse om foreldreskap tas. Videre foreslås å ta inn en bestemmelse om at den som har fylt 12 år, selv må samtykke, jf. adopsjonsloven § 6 annet ledd. Se lovutkastet § 2 tredje ledd og også nedenfor om saksbehandling.

Når det gjelder barns rett til å kjenne sin mor og far viser departementet til merknader til lovbestemmelsene, videreført fra høringsnotatet, der det presiseres at adopsjonsloven § 12, om at adoptivforeldre ”skal så snart som tilrådelig fortelle adoptivbarnet at det er adoptert”, gjelder tilsvarende etter den midlertidige loven. Videre har barnet krav på å få opplyst fra myndighetene hvem de opprinnelige foreldre er når det er fylt 18 år, jf. adopsjonsloven § 12 annet ledd. Videre er barnets rett til å kjenne sin mor ivaretatt ved at surrogatmor er part i sak etter den midlertidige loven og skal gi sitt samtykke eller uttalelse til spørsmålet om overføring av foreldreskap. Departementet mener derfor at lovforslaget samlet sett legger til rette for at barnets rett til å få kunnskap om sitt opphav i tråd med menneskerettighetene, kan oppfylles.

Departementet mener at det bør gis visse føringer for vurderingen av barnets beste, jf. adopsjonsloven § 2. Departementet legger til grunn at juridisk tilknytning til den pretenderende forelder i seg selv i de fleste tilfeller vil være et gode for barnet. Dette gjelder selv om det vil kunne være en konflikt mellom juridisk forelder og tidligere partner. Et viktig moment i vurderingen er hvorvidt barnet og pretenderende forelder har hatt og har kontakt. Har pretenderende forelder deltatt som en omsorgsperson i barnets liv fra fødselen av, legger departementet til grunn at det normalt vil være til barnets beste å få en juridisk tilknytning til denne forelderen.

Bufdir mener at det bør stilles som vilkår at det er inngått en bindende surrogatiavtale i det landet surrogatiarrangementet ble gjennomført idet dette vil ”sikre at barnet ikke er stjålet, og kan til en viss grad sikre at den aktuelle kvinnen ikke har blitt tvunget eller utnyttet til å gjennomføre svangerskapet”. Departementet ønsker ikke å oppstille et slikt vilkår, og viser til at surrogatmor ved behandlingen av søknaden om overføring av foreldreskap er å regne som part og skal samtykke hvis hun mot formodning har del i foreldreansvaret, eventuelt gis anledning til å uttale seg. En vil på denne måten sikre at barnet ikke er bortført. Videre er formålet med krav til dokumentasjon bare å få bekreftet at det foreligger et felles ønske mellom far og pretenderende forelder om å oppfostre barnet. Departementet foreslår imidlertid at det tas inn en reservasjon om tvang i formålsbestemmelsen i tråd med midlertidig forskrift 23. mai 2012 nr. 446 om anerkjennelse av farskap fastsatt i utlandet. Se lovutkastet § 1. Departementet viser til merknader om dette gitt i kommentarer til midlertidig forskrift – tilsvarende vil gjelde etter den midlertidige loven:

”Dersom surrogatarrangementet til tross for at vilkårene etter forskriften objektivt sett er oppfylt, bærer preg av å ha kommet i stand ved tvang, kan det utenlandske farskapet ikke anerkjennes etter denne forskriften. Dette framgår av forskriften § 1 annet ledd. Momenter av betydning for vurderingen vil kunne være at det er klare holdepunkter for at surrogatmoren har blitt tvunget til å være surrogatmor, eller at surrogatmoren ikke ønsker å gi fra seg barnet likevel, men at avtalen som er inngått har blitt gjennomført ved tvang.”

6.4 Rettsvirkninger

6.4.1 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene har med et par unntak ikke merknader til forslag til rettsvirkninger.

JURK etterspør imidlertid om departementet har tatt stilling til forskjellen mellom ”foreldreskap” og ”foreldreansvar” og ber departementet vurdere om loven også bør regulere fastsettelse av foreldreansvar. Bufdir mener at det bør fremgå av lovteksten eller merknader om overføring av foreldreskapet har den rettsvirkning at foreldreansvaret blir felles, og hvorvidt reglene om mekling ved samlivsbrudd skal gjelde i disse tilfellene.

Etter Bufdirs syn bør det fremgå av selve lovteksten at det er en rettsvirkning at rettsforholdet til surrogatmor faller bort.

6.4.2 Departementets vurderinger og forslag

Departementet fastholder forslaget i høringsnotatet om at barnet ved overføring av foreldreskap får samme rettsstilling til juridisk far og pretenderende forelder som om det hadde vært deres felles barn.

Høringsnotatet presiserte at ”Ved etablering av foreldreskap får vedkommende blant annet foreldreansvar for barnet.” Dette innebærer at juridisk far og den som innvilges foreldreskap etter dette får felles foreldreansvar. Se lovutkastet § 2 fjerde ledd.

På bakgrunn av høringen har departementet kommet til at det bør fremgå av lovteksten at overføring av foreldreskap innebærer at barnets rettsforhold til surrogatmor brytes, se lovutkastet § 2 fjerde ledd. Departementet viser for øvrig til at lovutkastet § 2 fjerde ledd bestemmer at adopsjonsloven gjelder med mindre det er gjort unntak i den midlertidige loven.

Bufdir reiser også spørsmål om plikt til mekling etter barneloven § 51, jf. forskrift om mekling 18. desember 2006 nr. 1478. Departementet viser til at rettsvirkning av foreldreskap inntrer på vedtakstidspunktet, og foreldres plikt til mekling blir et spørsmål om hvorvidt vilkår for dette er oppfylt på tidspunktet for etablering av foreldreskapet.

Det er lov 10. juni 2005 nr. 51 om norsk statsborgerskap (statsborgerloven) som regulerer erverv og tap av norsk statsborgerskap. Departementet foreslår en endring i statsborgerloven slik at barn under 18 år som ikke er norsk statsborger skal få norsk statsborgerskap ved overføring av foreldreskap til en norsk statsborger. Ervervet av det norske statsborgerskapet vil skje automatisk. Det stilles ikke noe krav til at barnet løser seg fra eventuelle andre statsborgerskap barnet måtte ha. Barnet kan dermed etter norsk rett beholde det eller de statsborgerskap det måtte ha på overføringstidspunktet. Noen vil derfor kunne få dobbelt statsborgerskap. Departementet foreslår en ny § 5 a i statsborgerloven.

6.5 Jurisdiksjon, vedtaksmyndighet, saksbehandling

6.5.1 Høringsinstansenes syn

Bufdir har synspunkter på spørsmålet om jurisdiksjon:

”Det fremgår ikke av ordlyden fra på hvilket tidspunkt barnet må ha oppholdt seg i Norge. I utkast til forskrift om anerkjennelse av utenlandske farskap er kravet at barnet er i Norge på det tidspunktet forskriften trer i kraft. Som Bufdir har uttalt i høringsuttalelsen til forskriften, mener vi at det bør fremgå av ordlyden at det ikke er nok at barnet midlertidig oppholder seg i Norge, men at det skal anses bosatt i Norge. I alle fall bør både kravet til barnets tilknytning til Norge og fra på hvilket tidspunkt barnet må ha hatt slik tilknytning, formuleres likt i loven og forskriften.”

Bufdir støtter departementets forslag om å gi Bufetat vedtaksmyndighet, men mener at ansvaret bør legges til én region siden den midlertidige loven vil gjelde svært få saker.

Redd Barna etterlyser klarhet og informasjon om på hvilken måte departementet har tenkt at barna skal informeres og høres av Bufetat, på hvilken måte samtykke vil bli innhentet av barn over 12 år, og hvem skal vurdere barnets beste i disse sakene.

6.5.2 Departementets vurderinger og forslag

Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet om at norske myndigheter skal ha jurisdiksjon til å behandle saker etter den midlertidige loven når søker er bosatt i Norge og barnet oppholder seg i Norge. Saken skal da behandles etter norsk lov. Se lovutkastet § 3 første ledd.

Departementet har etter en fornyet vurdering kommet til at det ikke er nødvendig å regulere spørsmålet om vedtaksmyndighet i den midlertidige loven. Det følger av adopsjonsloven § 1 at det er departementet som har myndighet til å gi adopsjonsbevilling. Bestemmelsen vil få tilsvarende anvendelse i saker etter den midlertidige loven. Etter departementets oppfatning vil det være hensiktsmessig å behandle sakene etter den midlertidige loven på samme måte som adopsjonssaker. Departementet kan derfor delegere myndigheten til å behandle sakene til Bufetat region. Vedtaksmyndigheten vil da kunne legges til én region eller flere regioner. Det vil også være naturlig å legge myndigheten til å behandle klager over regionens vedtak til Bufdir.

Departementet viser til at kommunens plikt til å bistå i adopsjonssaker er regulert i adopsjonsloven § 6 siste ledd. Departementet legger imidlertid til grunn at Bufetat region i de fleste saker selv vil kunne utrede sakene, og at dette vil være en fordel av hensyn til saksbehandlingstiden. Dersom det er behov for bistand med å opplyse saken er det opp til regionen i Bufetat å vurdere om det er behov for å forelegge saken for kommunen.

Departementet vil for øvrig vise til at lov 10. februar 1967 om behandlingsmåten i forvaltningssaker (forvaltningsloven) kommer til anvendelse ved behandling av saker etter denne loven.

6.6 Ikrafttredelse, opphevelse

6.6.1 Høringsinstansenes syn

Bufdir uttaler seg slik om ikrafttredelse og opphevelse av midlertidig lov:

”I likhet med forslag til midlertidig forskrift om anerkjennelse av farskap foreslår departementet at loven trer i kraft straks. Departementet har foreslått at nevnte forskrift skal gjelde i ett år, mens loven foreslås opphevet 1. januar 2015. Som uttalt i høringsuttalelsen til nevnte forskrift, er det Bufdirs syn, ut fra hensynet til de aktuelle barna, at loven bør gjelde inntil nye lovbestemmelser trer i kraft. Uansett bør loven og forskrift oppheves samtidig av hensyn til likebehandling og forutberegnelighet. Bufdir er enig at det bør settes en søknadsfrist for etablering av foreldreskap etter loven.”

6.6.2 Departementets vurderinger og forslag

Departementet holder fast på at loven skal tre i kraft straks. Departementet foreslår at loven skal gjelde ut år 2015, det vil si at den oppheves 31. desember 2015. Departementet har som intensjon å få på plass nye bestemmelser i adopsjonsloven før eller samtidig med at midlertidig lov oppheves. Et sentralt skjæringstidspunkt etter loven er søknadsfristen 1. januar 2014. Søknadsfristen som foreslås innebærer at loven gjelder for barn som er i Norge 1. januar 2014.