3 Delegasjon av avslagskompetanse i visumsaker
3.1 Norges deltakelse i Schengensamarbeidet og utviklingen av representasjonsavtaler
I forbindelse med Norges inntreden i det operative Schengensamarbeidet i mars 2001, ble utlendingsloven og -forskriften på visum- og grensekontrollområdet endret i tråd med daværende Schengenregelverk. Daværende Schengenregelverk på visumområdet åpnet for at Schengenland kunne samarbeide i form av representasjonssamarbeid, gjennom å ta imot søknader på vegne av hverandre og med mulighet for å kunne behandle og innvilge en søknad om visum, men ikke avslå en søknad på vegne av hverandre. Norge innførte lovhjemmel til delegering av innvilgelseskompetanse til annet Schengenlands utenriksstasjon, jf. nåværende utlendingslov § 13 første ledd. Schengenland som representerer Norge iht. en representasjonsavtale, kan således i dag ta imot en søknad om visum, realitetsbehandle og innvilge denne, men ikke avslå.
Representasjonssamarbeidet har utviklet seg i takt med økt volum av visumsøknader og serviceforventninger hos de reisende, og utgjør nå et grunnleggende element innen Schengensamarbeidet på visumområdet, fordi ingen medlemsland har utenriksstasjoner i alle tredjeland verden over. Slike avtaler om mottak, behandling og hittil innvilgelse av visumsøknader, har utspring i et serviceprinsipp og regelverk som oppfordrer alle medlemsland til å være til stede i alle visumpliktige land, enten selv eller ved representasjon. Representasjonssamarbeidet muliggjøres ved at Schengenlandene fører en felles visumpolitikk basert på et felles regelverk og praksis.
Visumforordningen av 2009 har tatt høyde for utviklingen av dette samarbeidet, slik at det nå åpnes for at Schengenlandene ved avtaler om representasjon også skal kunne delegere kompetanse til å behandle en visumsøknad fullt ut, altså også fatte avslag på vegne av hverandre, dersom dette er ønskelig. Tidligere måtte den representerende staten henvise søker til det representerte landet, dersom vilkårene for innvilgelse ikke var oppfylt. Det vises til kapittel 3.2 nedenfor.
Også for Norge utgjør representasjonsavtaler med andre Schengenland en naturlig del av visumsamarbeidet, og Norge har per januar 2012 inngått representasjonsavtaler med 12 Schengenland som representerer Norge på om lag 70 steder i verden. Norge blir representert av Danmark, Sverige, Finland, Tyskland, Nederland, Frankrike, Portugal, Belgia, Ungarn, Litauen, Italia og Sveits, som iht. gjeldende avtaler tar imot og kan innvilge søknader om visum. Norge selv representerer de nordiske land, Nederland og Tyskland på til sammen 27 steder. Videre er det inngått avtale med Østerrike om å representere dem i Asmara.
I 2010 behandlet norske utlendingsmyndigheter om lag 140 000 visumsøknader, foruten de visa som ble utstedt av de Schengenlandene som representerte Norge på omlag 70 steder i verden. Schengenlandene utstedte på sin side samlet ca. 10 millioner visum i 2010, og den gjennomsnittlige avslagsprosenten for visumsaker i Schengenlandene er relativt lav; i 2009 var den på omkring 6 prosent. Det kan ikke hentes ut konkret statistikk over hvor mange søknader som behandles på vegne av Norge i representasjon, eller hvor mange av disse som innvilges, da dette inngår i det representerende lands nasjonale statistikk over dets utstedte visum. Utenriksdepartementet opplyser at slik situasjonen ser ut i dag, vil det totale antallet saker som vil kunne omfattes av delegeringen, være lavt. Det vises til at de stedene der Norge er representert av annet Schengenland, er steder der det er få visumsøkere med destinasjon Norge.
3.2 Endringen i Visumforordningen av 2009
Visumforordningen (EU-forordning 810/2009) trådte i kraft 5. april 2010, og er implementert i norsk rett som vedlegg 8 A til utlendingsforskriften, jf. § 3-4. Forordningen er en kodifisering av tidligere regelverk og praksis på visumfeltet, samt at den inneholder nye bestemmelser. En av de nye bestemmelsene er, som nevnt, innføring av hjemmel for at Schengenland som representerer hverandre i visumsaker, ikke bare skal kunne delegere kompetanse til å innvilge visumsøknader på vegne av hverandre, men nå også skal kunne delegere avslagskompetanse til hverandre.
For å kunne åpne for bredere adgang til delegering av kompetanse mellom medlemsstatene, var det viktig å sikre felles minimumsstandarder i samtlige medlemsland for hvordan et avslag på en visumsøknad skal utformes og hvordan en klage på avslag skal håndteres. Det er nå blitt obligatorisk for alle medlemsland å begrunne et avslag, og det skal være adgang til å påklage et avslag.
Begrunnelsesplikten og klageretten følger nå av Visumforordningens artikkel 32 nr. 2 og 3. Et vedtak om avslag skal formidles til søker, og begrunnelsen for avslaget skal tilkjennegis gjennom Schengens standardiserte skjema, jf. vedlegg VI til Visumforordningen. Skjemaet inneholder informasjon vedrørende søker og hans/hennes søknad, samt behandlende myndighet, og det listes 11 begrunnelser for avslagsvedtaket:
Søkeren har lagt fram et falskt/forfalsket reisedokument.
Søkeren har ikke dokumentert formålet med og vilkårene for det planlagte oppholdet.
Søkeren har ikke dokumentert tilstrekkelige midler til livsopphold for det planlagte oppholdet, eller for tilbakereisen til hjemlandet eller bostedslandet, eller for gjennomreisen til et tredjeland der han eller hun er sikret innreise, eller søker er ikke i stand til å skaffe seg slike midler på lovlig vis.
Søkeren har allerede oppholdt seg på medlemsstatenes territorium i tre måneder i den inneværende seksmånedersperioden på grunnlag av et standardvisum eller et visum med begrenset territoriell gyldighet.
Det er registrert melding om søkeren i Schengen informasjonssystem (SIS) med henblikk på å nekte innreise i et Schengenland.
En eller flere medlemsstater betrakter søkeren som en trussel for offentlig orden, indre sikkerhet eller folkehelsen som definert i artikkel 2 nr. 19 i forordning (EF) nr. 562/2006 (grenseforordningen), eller for en eller flere av medlemsstatenes internasjonale forbindelser.
Det er ikke lagt fram bevis på at søkeren har tilstrekkelig og gyldig reisesykeforsikring.
Det kan ikke festes lit til informasjonen som er lagt fram som dokumentasjon for formålet med og vilkårene for det planlagte oppholdet.
Søkerens hensikt om å forlate medlemsstatenes territorium før utløpet av visumet kan ikke stadfestes.
Søkeren har ikke tilstrekkelig godtgjort at han/hun ikke er i stand til å søke om visum på forhånd, som vil berettige at visumsøknaden blir innlevert på grensen.
Den som har fått visum har selv anmodet om tilbakekall av visumet (tilbakekall på dette grunnlag gir ikke klagerett).
Videre opplyses det i skjemaet at søker kan påklage vedtaket om å avslå/annullere/inndra et visum i henhold til nasjonal lovgivning, samt at søker skal gis en kopi av skjemaet. Hver medlemsstat skal angi hjemmelsgrunnlag i nasjonal lovgivning og prosedyren som skal følges ved klage, herunder hvilken myndighet klagen skal rettes til, samt klagefrist.
Når det gjelder klageretten, følger det av Visumforordningen artikkel 32 nr. 3 at det land som fatter avslaget, også skal behandle en eventuell klage. Dersom Norge delegerer avslagskompetanse til et annet Schengenland, skal en eventuell klage over vedtak fattet av dette landet, behandles i vedkommende land i henhold til dette landets regelverk og prosedyrer.
3.3 Forholdet til norsk rett
Innføring av begrunnelsesplikt og klagerett i Schengenregelverket innebærer ikke behov for endringer i norsk regelverk, da både kravet til begrunnelse og rett til å klage, er og har vært etablerte prinsipper og gjeldende rett i norsk forvaltningsrett.
I henhold til forvaltningsloven § 25 skal begrunnelsen i et enkeltvedtak vise til de regler vedtaket bygger på, med mindre parten kjenner reglene. I den utstrekning det er nødvendig for å sette parten i stand til å forstå vedtaket, skal begrunnelsen også gjengi innholdet av reglene eller den problemstilling vedtaket bygger på. Begrunnelsen skal nevne de faktiske forhold begrunnelsen bygger på.
Departementet mener at Schengensamarbeidets nye regler om begrunnelsesplikt og klagerett, er i tråd med norsk forvaltningsrett. Avslagsskjemaet omhandlet i kapittel 3.2, oppfyller forvaltningslovens krav til begrunnelse. En visumsøker vil gjennom informasjon i forbindelse med søknaden, være kjent med gjeldende regler for å oppnå et visum. Dersom en søknad avslås, vil søker gjennom Schengenregelverkets avslagsskjema gis oversiktlig og konkret informasjon om begrunnelsen for avslaget bl.a. med angivelse av hvilke vilkår som ikke er oppfylt, samtidig som søker gis informasjon om klageadgang, prosedyrer, rett klageinstans og klagefrist.
3.4 Situasjonen i andre nordiske land
Finland opplyser at de allerede i dag delegerer avslagskompetanse i sine bilaterale avtaler med andre Schengenland. Sverige har endret svensk lovgivning slik at det med virkning fra 1. juli 2011 ble innført hjemmel for delegering av avslagskompetanse. Danmark har per i dag ikke hjemmel til å delegere avslagskompetanse, men har besluttet å endre reglene på dette punkt. Island har ikke hjemmel til å delegere avslagskompetanse, men har saken til vurdering.
3.5 Hvorfor innføre hjemmel til delegering av avslagskompetanse?
Ingen Schengenland, heller ikke Norge, har ambassader i alle land. Uten representasjonssamarbeidet vil en visumsøker ofte måtte reise langt (gjennom flere land) for å få levert en visumsøknad på nærmeste norske utenriksstasjon. Representasjon sikrer m.a.o. nærhet og service overfor søker, dersom søker ønsker å benytte seg av denne muligheten. En søker kan ellers velge å innlevere søknad til en norsk utenriksstasjon, i stedet for å levere søknaden til den utenriksstasjonen som representerer Norge der søkeren oppholder seg.
Mange Schengenland ønsker å gjøre bruk av adgangen til å behandle en visumsøknad fullt ut – både å kunne innvilge en søknad, så vel som å kunne avslå. Begrunnelsen for ønsket om å få delegert avslagskompetanse, forstås å være at dette vil forenkle ellers tungvinte prosedyrer for det representerende landet i form av oversendelse av visumsøknader som skal avslås, samt at søker får raskere avklaring på sin søknad. Når visummyndigheten først er i gang med å behandle en søknad, er det mer effektivt å ferdigbehandle saken, hva enten det blir innvilgelse eller avslag, enn å stoppe saksbehandlingen når man ser det ligger an til avslag, og videresende søknaden til det representerte Schengenlandet.
I forbindelse med reforhandling av Norges eksisterende representasjonsavtaler, opplever Norge at flere Schengenland som tidligere har representert Norge, nå stiller som vilkår for videre representasjon at de også får delegert avslagskompetanse.
Både av hensyn til god service og for norsk omdømme, er det viktig å være bredt representert i tredjeland, slik at de som vil ha visum til Norge, raskt får søknaden behandlet. For at Norge skal kunne videreføre samarbeidet om representasjonsavtaler, må det innføres hjemmel til å kunne delegere avslagskompetanse til annet Schengenland. Uten mulighet for å kunne delegere avslagskompetanse, vil Norge høyst sannsynlig miste noen av representasjonsavtalene som vi i dag har på visumområdet.
3.6 Representasjonssamarbeidets to sider – Schengenland representerer Norge enkelte steder og Norge representerer Schengenland andre steder
Representasjonssamarbeidet i dag innebærer at Norge har delegert innvilgelseskompetanse til annet Schengenland enkelte steder, samtidig som Norge har fått innvilgelseskompetanse på vegne av andre Schengenland andre steder. Mulighet til å delegere avslagskompetanse innebærer samme tosidighet. Norge kan delegere avslagskompetanse til et annet land, hvilket innebærer behov for norsk hjemmel til delegering av slik kompetanse. Motsatt kan Norge påta seg avslagskompetanse fra et annet land, hvilket innebærer at Norge har ansvaret for eventuelt å fatte vedtak om avslag og bli ansvarlig for klagebehandlingen. Sistnevnte spørsmål berører ikke behovet for norsk lovhjemmel; hjemmel må i disse tilfellene finnes i det andre Schengenlandets lovgivning. Dersom et annet Schengenland skulle ønske å delegere avslagskompetanse til norske myndigheter, må dette baseres på en bilateral avtale med norske myndigheter. Hvorvidt Norge ønsker å påta seg arbeidet med å klagebehandle en visumsøknad for et annet Schengenland, må vurderes i forhold til hver enkelt representasjonsavtale, der bl.a. ressurshensyn og utenrikspolitiske hensyn vil bli vurdert.
3.7 Forslaget i høringsbrevet
Departementet foreslo i høringsbrevet av 27. april 2011 å endre utlendingsloven § 13 første ledd, slik at bestemmelsen som tidligere ga hjemmel for å delegere innvilgelseskompetanse av visumsøknad til annet Schengenland, nå også kan gi hjemmel for å delegere avslagskompetanse.
Det vises til kapittel 3.5 foran for begrunnelsen for forslaget.
3.8 Høringsinstansenes syn
Til sammen har 27 høringsinstanser gitt tilbakemelding. 22 instanser har opplyst at de ikke har merknader eller at de ikke vil avgi høringsuttalelse. To instanser, Nasjonalt identitets- og dokumentasjonssenter (NID) og Politiets sikkerhetstjeneste (PST), har eksplisitt uttalt at de støtter forslagene uten å gå nærmere inn på begrunnelsen. Tre instanser, Utenriksdepartementet, Utlendingsdirektoratet (UDI) og MiRA ressurssenter for kvinner med minoritetsbakgrunn (MiRA-Senteret) har merknader.
Utenriksdepartementet påpeker at arbeidet med representasjonsavtaler hører under Utenriksdepartementets ansvarsområde og at Utenriksdepartementet anser den foreslåtte lovendringen som svært hensiktsmessig for representasjonssamarbeidet.
UDI uttaler at lovendringen kan ha positive virkninger ved å sikre nærhet og bedre service overfor søker, og at delegering av avslagskompetanse til annet Schengenland innebærer at Norge mottar færre visumsøknader. Direktoratet anfører at andre Schengenland ikke nødvendigvis vil behandle visumsøknader etter samme standard som norsk forvaltningsrett pålegger norske forvaltningsorganer.
MiRA-Senteret mener at det er viktig at norske myndigheter selv har ansvaret for behandling av visumsøknader, både hva angår innvilgelse og avslag på søknader. Det vises til at det felles Schengenregelverket om visum praktiseres ulikt av Schengenlandene, og at representasjonssamarbeid derfor ikke bør benyttes.
3.9 Departementets vurdering
Departementet merker seg at Utenriksdepartementet anser den foreslåtte lovendringen som svært hensiktsmessig, og at UDI mener den kan ha positive virkninger ved å gi nærhet og bedre service overfor søkere.
Når det gjelder uttalelsen fra UDI om at andre Schengenland ikke nødvendigvis vil behandle visumsøknader etter samme standard som norsk forvaltningsrett pålegger norske forvaltningsorganer, viser departementet til at Schengenkravene til utforming av et avslagsvedtak er i overensstemmelse med forvaltningslovens krav til begrunnelse. Det vises til redegjørelsen for det nye Schengenregelverket i kapittel 3.2 ovenfor, hvor det fremgår at det er innført regler om hvordan et avslag på en visumsøknad skal utformes og hvordan en klage på avslag skal håndteres. Departementet anser at disse reglene sikrer visumsøkere tilstrekkelig rettssikkerhet og kvalitet i saksbehandlingen, jf. kapittel 3.3.
Til MiRA-Senterets uttalelse om at representasjonssamarbeid ikke bør benyttes, bemerker departementet at Schengensamarbeidet innebærer samarbeid mellom statene, også i form av representasjonssamarbeid. Behandling av visumsøknader, herunder innvilgelse av visum på vegne av hverandre, har for Norges del vært en del av Schengensamarbeidet siden 2001, da Norge tiltrådte samarbeidet, og er ikke gjenstand for fornyet vurdering ved dette lovforslaget. Departementet anser at representasjonssamarbeidet innebærer en stor fordel for søkere, gjennom at de tilbys å søke visum på langt flere steder i verden.
Alle Schengenland er bundet av det felles visumregelverket. Med den felles minimumsstandarden i Visumforordningen om begrunnelsesplikt og klagerett, anser departementet at søkers rettssikkerhet er godt ivaretatt enten saken behandles av norske myndigheter eller av et Schengenland som representerer Norge. Departementet understreker for øvrig at en søker alltid kan velge å innlevere søknad til en norsk utenriksstasjon, i stedet for å levere søknaden til den utenriksstasjonen som representerer Norge der søkeren oppholder seg.
På bakgrunn av det ovennevnte opprettholder departementet forslaget i høringsbrevet om å innføre en adgang til å delegere avslagskompetanse i visumsaker til annet Schengenland.