3 Nærmere om innholdet i enkelte av bestemmelsene i protokoll 8

Retten til deltakelse for EUs tilsynsmyndigheter i EFTAs overvåkingsorgans arbeid, omtalt i protokoll 8 artikkel 2, speiler den rett til deltakelse som EFTAs overvåkingsorgan har i EU-pilaren. En slik gjensidig rett til deltakelse for beslutningsorganene i de to pilarene, anses viktig for å sikre nært samarbeid og koordinering mellom EFTAs overvåkingsorgan og den relevante EU-tilsynsmyndigheten på et tidlig stadium i prosessen som vil kunne lede fram til et bindende vedtak. Det er nærmere presisert i protokoll 8 artikkel 3, at en representant fra EUs tilsynsmyndighet har rett til å delta på kollegiets møte, uten stemmerett, når EFTAs overvåkingsorgan fatter vedtak innenfor virkeområdet til protokollen.

Den relevante EU-tilsynsmyndigheten vil også, i overensstemmelse med relevante rettsakter innlemmet i vedlegg IX til EØS-avtalen, ha rett til å være representert dersom EFTAs overvåkingsorgan utfører stedlige tilsyn. På bakgrunn av at det er EFTAs overvåkingsorgan som har den formelle myndigheten til å utføre slike stedlige tilsyn i EFTA-pilaren, skal det utstede en fullmakt til de representantene fra den relevante EU-tilsynsmyndigheten som skal delta. Dette er i tråd med tilsvarende bestemmelser for Kommisjonens deltakelse i stedlig tilsyn og inspeksjoner på konkurranseområdet.

Protokoll 8 artikkel 2 fastslår videre at EFTAs overvåkingsorgan kan inngå administrative avtaler med EUs tilsynsmyndigheter som nærmere fastlegger detaljene i samarbeidet og den gjensidige retten til deltakelse. Slike avtaler vil kunne bidra til å sikre konsekvent og enhetlig vedtakspraksis i de to pilarene, og nærmere konkretisere formene for samarbeid mellom EU-tilsynsmyndighetene og EFTAs overvåkingsorgan i det praktiske arbeidet på dette området.

Det fremgår av protokoll 8 artikkel 3 at vedtak fattet av EFTAs overvåkingsorgan som faller innenfor virkeområdet til protokollen, skal fattes av kollegiet basert på et utkast fra den relevante EU-tilsynsmyndigheten. Utkastet fra EUs tilsynsmyndighet er ikke rettslig bindende for EFTAs overvåkingsorgan som sådan, og det foreligger ingen formell rettslig forpliktelse for EFTAs overvåkingsorgan om å fatte et vedtak. Dette gjelder selv om det er en underliggende forutsetning i den fremforhandlete modellen for EØS-tilpasninger, at EFTAs overvåkingsorgan vil fatte et tilnærmet likelydende vedtak kort tid etter mottak av et utkast fra den relevante EU-tilsynsmyndigheten. Det legges derfor til grunn at EFTAs overvåkingsorgan i prinsippet står rettslig fritt til ikke å fatte et vedtak. Dette kommer også til uttrykk i annet ledd i artikkel 3, hvor det fastslås at EFTAs overvåkingsorgan skal utøve sin myndighet helt uavhengig.

EFTAs overvåkingsorgan kan vedta særskilte prosedyreregler for vedtak som fattes innenfor virkeområdet til protokollen, herunder bestemmelser som regulerer nærmere deltakelsen fra EUs tilsynsmyndigheter.

Protokoll 8 artikkel 4 slår fast at EFTAs overvåkingsorgan, før det fatter et vedtak som faller inn under virkeområdet til protokollen og innen en fastsatt frist, skal invitere nasjonale tilsynsmyndigheter fra EFTA-statene til å bistå med teknisk ekspertise. Bestemmelsen sikrer med dette at nasjonale tilsynsmyndigheter i EFTA-statene gis anledning til å gi faglige innspill i forkant av at EFTAs overvåkingsorgan fatter et bindende vedtak. Dette vil blant annet kunne gjelde særlige forhold som gjør seg gjeldende i EFTA-statene og som kanskje ikke er fullt ut reflektert i utkastet som er utarbeidet av den relevante EU-tilsynsmyndigheten. Retten til å gi slike faglige innspill, kommer i tillegg til og supplerer den retten til deltakelse, uten stemmerett, som representanter fra de nasjonale tilsynsmyndighetene i EFTA-statene har i arbeidet til de tre EU-tilsynsmyndighetene.

Protokoll 8 artikkel 5 fastslår at før EFTAs overvåkingsorgan fatter et vedtak som faller inn under virkeområdet til protokollen, skal det informere enhver navngitt adressat for vedtaket om intensjonen om å fatte et vedtak, og fastsette en tidsfrist for når adressaten har mulighet til å komme med sine synspunkter på saken. Bestemmelsen utfyller og supplerer den eventuelle retten som en adressat av et vedtak har til å gi innspill i forkant av at den relevante EU-tilsynsmyndigheten utarbeider et utkast til EFTAs overvåkingsorgan. Dersom adressaten har fått anledning til å uttale seg i forkant av at utkastet ble behandlet av tilsynsstyret i den relevante EU-tilsynsmyndigheten, vil dette kunne gjøre det forsvarlig at fristen for å komme med innspill til EFTAs overvåkingsorgan før vedtak fattes settes relativt kort. I hvor stor utstrekning EFTAs overvåkingsorgan har plikt til å gi mulighet til ytterligere uttalelser etter bestemmelsen i protokoll 8, i tillegg til at adressaten har fått anledning til å uttale seg før vedkommende EU-tilsynsmyndighet har oversendt utkastet til EFTAs overvåkingsorgan, beror på en konkret vurdering. Om et vedtak fattet av EFTAs overvåkingsorgan antas å avvike fra utkastet, eller det for øvrig har kommet nye omstendigheter til etter utarbeidelsen av utkastet, vil her spille inn i vurderingen. Det er likevel en klar forutsetning at retten til å bli hørt skal gi adressaten tilstrekkelig mulighet til å komme med eventuelle ytterligere innspill i EFTA-pilaren.

Protokoll 8 artikkel 6 presiserer at et vedtak fattet av EFTAs overvåkingsorgan kan bringes inn for EFTA-domstolen til overprøving av vedtakets gyldighet, jf. ODA artikkel 36.

I likhet med EU-domstolen i sin overprøving av EU-tilsynsmyndighetenes vedtak, vil EFTA-domstolen ved overprøving av vedtak fra EFTAs overvåkingsorgan ikke først og fremst gjøre en vurdering av de rent finansfaglige vurderingene, men prøve vedtakets gyldighet som sådan. I vurderingen vil EFTA-domstolen se på eventuell manglende kompetanse, myndighetsmisbruk, vesentlige formfeil og ellers vurdere vedtaket opp mot ODA og EØS-avtalen og rettsregler som gjelder anvendelsen av dem.

I de tilfeller hvor EFTAs overvåkingsorgan har fattet vedtak om å ilegge tvangsmulkt eller overtredelsesgebyr, har EFTA-domstolen full kompetanse til å prøve lovligheten av slike vedtak, herunder størrelsen på tvangsmulkten eller overtredelsesgebyret, jf. ODA artikkel 35. EFTA-domstolen kan annullere, redusere eller øke størrelsen på ilagt tvangsmulkt eller overtredelsesgebyr.

Dersom EFTAs overvåkingsorgan har unnlatt å fatte et vedtak, kan det anlegges søksmål i medhold av ODA artikkel 37 for å få krenkelsen fastslått. EFTA-domstolen vil i et slikt tilfelle kunne fastslå om det foreligger rettsstridig passivitet eller ikke fra EFTAs overvåkingsorgans side. Dommen vil imidlertid ikke innholdsmessig kunne erstatte det vedtak som skulle ha vært fattet.

Når det gjelder vurderingen av behovet for opprettelse av et separat klageorgan i EFTA-pilaren tilsvarende det som finnes i EU, for vedtak fattet av EFTAs overvåkingsorgan på dette området, har man hittil vurdert at dette ikke er hensiktsmessig i lys av de få vedtak som ventes og muligheten til å bringe sakene direkte inn for EFTA-domstolen. Det vises til omtalen av dette i Prop. 100 S (2015–2016) punkt 2.4.5.