4 Hjemmel for å fravike pasient- og brukerrettigheter

4.1 Innledning

Verdens helseorganisasjon erklærte den 11. mars 2020 at utbruddet av den allmennfarlige smittsomme sykdommen covid-19 utgjør en pandemi. Flere land har innført svært strenge restriksjoner og tiltak for å begrense smittespredning og unngå at kapasiteten i helse- og omsorgstjenesten blir overbelastet.

I slutten av februar 2020 ble det første tilfellet av smitte oppdaget i Norge. Fra 10. mars 2020 har Helsedirektoratet registrert at sykdommen har gått over i en ny fase hvor det ikke var mulig å identifisere smittekjeden for alle som blir syke i Norge. Utbruddet av covid-19 har gjort det nødvendig å raskt iverksatte tiltak for å begrense smittespredning, for å beskytte liv og helse og for å sørge for opprettholdelse av samfunnskritiske funksjoner i Norge. Disse tiltakene har i all hovedsak vært hjemlet i smittevernloven og helseberedskapsloven.

Pandemien har alvorlige konsekvenser for næringsliv, befolkning og samfunnet for øvrig. I offentlig sektor har det også vært behov for særregler for å kunne ivareta oppgaver i den situasjonen vi nå er i. For å gi hjemmel for å fastsette forskrifter som kunne avhjelpe konsekvensene av utbruddet av covid-19 på forskjellige samfunnsområder vedtok Stortinget 27. mars 2020 koronaloven. Stortinget har vedtatt at loven oppheves 27. mai 2020.

Helse- og omsorgsdepartementet mener at det også etter 27. mai 2020 vil være behov for en adgang for Kongen til i forskrift å fravike gjeldende bestemmelser i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 2 og de korresponderende pliktbestemmelsene i tjenestelovgivningen. Departementet foreslår derfor at det tas inn en midlertidig hjemmelsbestemmelse i helseberedskapsloven. Hjemmelen omfatter både rett til spesialisthelsetjenester og rett til kommunale helse- og omsorgstjenester.

4.2 Midlertidig forskrift om endringer i helselovgivningen

Pasient- og brukerrettighetsloven gir pasienter og brukere en rekke rettigheter knyttet til tilgang til helse- og omsorgstjenester som i en krisesituasjon begrenser muligheten til å prioritere ressursene på en hensiktsmessig måte. For å kunne møte kapasitets- og ressursutfordringer, ble det den 27. mars 2020 fastsatt midlertidig forskrift om endringer i helselovgivningen for å avhjelpe konsekvenser under utbruddet av covid-19 som gjør tilpasninger og unntak fra pasient- og brukerrettighetsloven.

Formålet med forskriften er å bidra til en likeverdig tilgang til helse- og omsorgstjenester og en effektiv utnyttelse av tilgjengelige ressurser under utbruddet av covid-19. I forskriften er det gjort unntak fra spesialisthelsetjenestens plikt til å sette frist for når pasienten senest skal få nødvendig helsehjelp. Pasienten har imidlertid fortsatt rett til helsehjelp innen forsvarlig tid. Videre er fristen for å få en vurdering i spesialisthelsetjenesten utvidet fra 10 dager til 30 dager, slik den var før 1. november 2015. Ved mistanke om alvorlig eller livstruende sykdom vil pasienten ha rett til raskere vurdering. Dersom pasienten vurderes å ha rett til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten, skal pasienten så langt mulig informere om tidspunkt for oppstart av utredning eller behandling.

Retten til fritt behandlingsvalg er begrenset til å gjelde for psykisk helsevern, tverrfaglig spesialisert rusbehandling og intensiv habilitering av barn i godkjente virksomheter etter spesialisthelsetjenesteloven § 4-3. I tillegg gjelder retten til fritt behandlingsvalg for pasienter som ved forskriftens ikrafttredelse allerede er tatt inn under utredning eller behandling i godkjent virksomhet etter § 4-3. Godkjenningsordningen knyttet til private virksomheters adgang til å yte spesialisthelsetjenester mot betaling består.

Det er videre gjort unntak fra retten til ny vurdering av spesialisthelsetjenesten, retten til individuell plan og retten til kontaktlege.

Som det fremgår under punkt 3.3, oppheves koronaloven 27. mai 2020. Det innebærer også at forskrifter som er fastsatt med hjemmel i koronalovens § 2, faller bort.

4.3 Forholdet til Grunnloven og menneskerettighetene

Det følger av Grunnloven § 75 at det tilkommer Stortinget å gi eller oppheve lover. Statlig og kommunal forvaltning utøver sin myndighet innenfor de rammene Stortinget har vedtatt gjennom Grunnloven og alminnelig lovgivning. Domstolene skal etter Grunnloven § 89 påse at de andre statsmaktene og kommunenes myndighetsutøvelse er lovlig og innenfor Grunnlovens grenser.

Grunnloven går ved motstrid foran alminnelig lovgivning. Det følger av dette at forskrifter gitt med hjemmel i den foreslåtte lovbestemmelsen heller ikke vil kunne fravike Grunnloven. Den foreslåtte hjemmelen gir videre ikke hjemmel til å foreta innskrenkninger i grunnlovfestede rettigheter ut over det som er gjeldende rett i dag. For eksempel vil prinsippet i Grunnloven § 98 om at ingen mennesker må utsettes for usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling gjelde fullt ut også når det skal gis forskrifter i medhold av den foreslåtte loven.

Det samme vil i praksis gjelde konvensjoner gjennomført med forrang gjennom menneskerettsloven. Det er ikke meningen at forskrifter skal kunne gjøre inngrep i eller fravike rettigheter i konvensjoner som etter menneskerettsloven gjelder som norsk lov, utover det som er forenlig med konvensjonene selv. Konvensjonene som gjelder som norsk lov etter menneskerettsloven § 2, og som ved motstrid går foran annen lovgivning etter § 3, er Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK), FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP), FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK), FNs barnekonvensjon (BK) og FNs kvinnediskrimineringskonvensjon (KDK), i tillegg til en rekke tilleggsprotokoller til disse konvensjonene. For øvrig følger det av Grunnloven § 92 at statens myndigheter skal respektere og sikre menneskerettighetene slik de er nedfelt i menneskerettskonvensjoner som Norge er bundet av.

4.4 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet at det i helseberedskapsloven § 6-2 tredje ledd ble gitt en hjemmel for Kongen til å gi midlertidige forskrifter som utfyller, supplerer eller fraviker pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 2.

Det ble foreslått en presisering om at det ikke kan gjøres unntak retten til øyeblikkelig hjelp og nødvendige helse- og omsorgstjenester fra kommunen etter pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 a første og andre ledd, og retten til øyeblikkelig hjelp og nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten etter pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 b første ledd og andre ledd første punktum.

Adgangen til å benytte hjemmelen var foreslått begrenset til tilfeller hvor vilkårene i § 1-5 er oppfylt. Det vil si at Kongen må ha besluttet at det foreligger krise eller katastrofe eller det er krig eller krig truer. En slik beslutning kan kun gis for et begrenset tidsrom og maksimalt for 1 måned. Beslutningen kan gjentas for inntil 1 måned av gangen.

Det ble videre foreslått at hjemmelen til å supplere, utfylle eller fravike pasient- og brukerrettighetsloven må være nødvendige for å bidra til likeverdig tilgang til nødvendige helse- og omsorgstjenester og en forsvarlig og effektiv utnyttelse av tilgjengelige ressurser.

Det ble foreslått at loven skulle tre i kraft straks, og oppheves 1. januar 2021.

4.5 Høringsinstansenes syn

De fleste høringsinstansene, blant annet Helsedirektoratet, Statens helsetilsyn, Helse Midt-Norge RHF, Helse Vest RHF, Helse Sør-Øst RHF, Helse Bergen HF, St. Olavs hospital HF, Sykehuset Østfold, Helse Stavanger HF, Helse Møre og Romsdal HF, Lovisenberg Diakonale Sykehus, Den norske legeforeningen, Norsk Kiropraktorforening, Advokatforeningen, Samarbeidsforumet av funksjonshemmedes organisasjoner (SAFO) og Norges Handikapforbund støtter forslaget om en forskriftshjemmel som gir adgang til å gi forskrifter som utfyller, supplere eller fraviker bestemmelser i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 2.

Helsedirektoratet uttaler følgende:

Helsedirektoratet støtter Helse- og omsorgsdepartementets forslag om en midlertidig forskriftshjemmel i helseberedskapsloven for å kunne gi forskrift om utfylling, supplering eller fravikelse fra reglene i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 2, med tilhørende pliktbestemmelser i helse- og omsorgstjenesteloven og spesialisthelsetjenesteloven.

Det vil etter Helsedirektoratets mening fortsatt være behov for en slik forskriftshjemmel etter at koronaloven oppheves 27. mai. Selv om covid-19 pandemien per nå er under kontroll, kan smittetallet raskt øke igjen, og det vil kunne oppstå behov for å gjøre justeringer i pasient- og brukerrettighetene raskt. En forskriftshjemmel som den foreslåtte vil etter Helsedirektoratets vurdering bidra til å understøtte helse- og omsorgstjenestene i deres håndtering av covid-19 pandemien.

Pasient- og brukerombudet i Buskerud som svarer på vegne av alle pasient- og brukerombudene, uttaler følgende om spørsmålet om hjemmel i helseberedskapsloven:

Pasient- og brukerombudene har forståelse for at de ordinære rettighetene knyttet til tilgangen til helse- og omsorgstjenester, i en krisesituasjon kan begrense muligheten til å prioritere ressursene på en hensiktsmessig måte, både på kommunale- og statlig nivå, og at det derfor i en slik situasjon kan være nødvendig å gjøre endringer for å skaffe helse- og omsorgstjenesten nødvendig handlingsrom. Vi ser også behovet for at den foreslåtte fullmaktsbestemmelsen skal være et praktisk verktøy som kan brukes når det er behov for den. Videre er vi som ombud opptatt av at hjemmelsgrunnlagene skal være tydelige og oversiktlige, spesielt dersom det er regler som kun skal gjelde i nærmere angitte unntakstilfeller, og som begrenser rettigheter som er definerte som viktige for innbyggerne i en normalsituasjon.

Vi stiller først og fremst spørsmål ved departementets vurdering av at smittevernloven ikke vil være den naturlige hjemmelslov for videreføringen av tilpasninger og unntak i pasient- og brukerrettighetsloven.

…

Smittevernloven er både fullmakts- og beredskapslov, og er særlig begrunnet i at hensynet til å beskytte samfunnet og forebygge smitte, gjør det nødvendig med inngripende regler og vide fullmakter. Ved å benytte denne loven som hjemmelslov også for begrensninger i pasient- og brukerrettighetsloven, vil det måtte foreligge konkrete vurderinger og prioriteringer relatert til og basert på smittevernhensyn. Dette er forståelige og allment aksepterte begrunnelser som vil skape nødvendig aksept og tillitt hos de pasienter og brukere som blir rammet av begrensningene i pasient- og brukerrettighetene i større grad enn i den mer overordnede og generelle helseberedskapsloven.

Kreftforeningen uttaler følgende om dette spørsmålet:

Vi ser med en viss bekymring på at regjeringen velger å gå bort fra koronaloven som hjemmel for de unntakene som gjøres i pasient- og brukerrettighetsloven. Det har vært en styrke for rettssikkerheten at man på en oversiktlig måte har samlet alle de ekstraordinære unntakene i lovverket som gjøres under koronapandemien på et sted. Det kan bli svært vanskelig å følge med, få oversikt og føre kontroll hvis unntakene fremover skal plasseres i ulike lover. Vi har forståelse for at det kan være behov for enkelte tilpasninger og unntak i lovverket også etter 27 mai, men slik vi ser det bør man så langt det er mulig heller gjøre en tilpasning av koronaloven, fremfor at man skjærer ut de delene av koronaloven man ønsker videreført og plassere lovhjemmelen et annet sted.

Erfaringene med lovprosessene som har vært under koronaloven er at den er mer åpen enn ved vanlig forskriftsarbeid. Kreftforeningen opplever at innspillene som er kommet inn fra ulike hold er viktige og bidrar til en bedre unntakslovgivning i en tid hvor endringer skjer fort. Det er også en styrke for rettssikkerheten at Stortinget med en tredjedels flertall kan sette til side forskrifter under koronaloven. Denne sikkerhetsventilen vil forsvinne dersom disse endringene blir vedtatt.

Når det gjelder behovet for hjemmel, uttaler Pasient- og brukerombudet i Buskerud som svarer på vegne av alle pasient- og brukerombudene, følgende:

Til tross for disse presiseringene, er pasient- og brukerombudene skeptiske til forslaget om at viktige pasientrettigheter som er regulert i lovens kapittel 2, midlertidig kan settes til side gjennom de foreslåtte endringer i helseberedskapsloven etter at koronaloven oppheves 27.05.20. Vi kan ikke se at den begrunnelsen departementet gir, med tydelighet viser at dette er nødvendig for å sikre at helse- og omsorgstjenesten får handlingsrom til å bruke ressursene på best mulig måte i den foreliggende situasjon. Både spesialisthelsetjenesten og kommunene har de siste ukene hatt tid til å bygge opp sin beredskap, og de har også etablert gode planverk og styringssystem. Vi kan ikke se at departementet har begrunnet hvorfor det fortsatt er, eller høyst sannsynlig vil være, behov for å videreføre begrensningene i pasient- og brukerrettighetene etter 27.05.20. Rettighetene som innskrenkes er av stor betydning for de pasientene og brukerne som er direkte berørt. Dette gjelder særlig vurderingsfristen som ikke er midlertidig fjernet (som man kunne tenke var et effektivt og nødvendig virkemiddel i en krisesituasjon), men kun økt med 20 virkedager. Dette betyr mye for den enkelte, men vi er usikre på om dette er tiltak som må videreføres ut 2020 sett i lys av formålet med helseberedskapsloven. Vi kan heller ikke se at retten til kontaktlege, fritt behandlingsvalg, fornyet vurdering eller individuell plan, kan likestilles med beredskapslovens øvrige bestemmelser som er rettet mot rekvisisjon av fast eiendom, beordring, tjenesteplikt etc.

Lovisenberg Diakonale Sykehus har uttalt følgende om behovet for å kunne fravike gjeldende bestemmelser for å opprettholde nødvendig beredskap:

Lovisenberg Diakonale Sykehus viser til de utsendte høringsnotatet av 24. april. Den pågående pandemien har gjort det nødvendig å fravike en rekke av de ordinære reguleringene bl.a. for pasient- og brukerrettigheter og andre bestemmelser, for å opprettholde nødvendig beredskap.

Slik den globale og nasjonale situasjonen nå er, må vi regne økt beredskap gjennom hele 2020. Langt de fleste prognoser tilsier også at vi vil få økende antall covid-19 pasienter senere i 2020.

Vår vurdering er at de foreslåtte lovendringene synes hensiktsmessig og også nødvendige. Det er avgjørende for planleggingen av arbeidet i helsetjenestene fremover at vi har så stor grad av forutsigbarhet som mulig. Dette gjelder f. eks. testing og tilgang på nødvendig analyseutstyr, for forsyning av legemidler og også av smittevernutstyr. Våre erfaringer fra de siste månedene viser betydelig evne til omstilling. Nå skal vi leve og levere i en situasjon med økt beredskap samtidig som vi gradvis gjenopptar mer av den normale aktiviteten som har vært tatt kraftig ned i mars og april. Dette vil bli en minst like krevende situasjon, dels fordi vi stadig mangler noe utstyr, og medarbeidere skal læres opp til å håndtere situasjoner som de ikke har vært vant med, men særlig fordi dette vil vedvare minst ut inneværende år. Samtidig skal vi også ivareta hver enkelt medarbeider, bl.a. med ferieavvikling.

Helse Bergen HF uttaler følgende om sykehusenes situasjon og behovet for å kunne fravike:

Helse Bergen HF er enig i at det også etter 27. mai 2020 vil være behov for å fravike noen av bestemmelsene i pasient- og brukerrettighetsloven og de korresponderende pliktbestemmelsene i tjenestelovgivningen som følge av konsekvenser av koronavirus-pandemien.

Helse Bergen har måttet nedprioritere en del elektiv virksomhet, og har dessuten opplevd lavere tilstrømning av pasienter tiltrengende øyeblikkelig hjelp siden mars 2020. Dette betyr at en del pasienter kan ha lidd risiko for prognosetap. Selv om vi nå øker aktiviteten, tilsier hensynet til strenge smitteverntiltak, begrenset tilgang på personlig verneutstyr, annet utstyr, nødvendige legemidler, medisinske væsker og næringsmidler, samt intensivkapasitet, at vi ikke vil komme opp i normal aktivitet med det første. Dette betyr at noen pasienter vil måtte vente lenger på nødvendig helsehjelp også i månedene fremover.

For å sikre at det til enhver tid er en samlet vurdering av prioriteringskriteriene som avgjør hvilke pasienter som prioriteres, er det behov for et større handlingsrom enn det vi vil ha om pasientrettigheter som nå er midlertidig suspendert, gjeninnføres. Helse Bergen vil likevel strekke seg langt for å gi våre pasienter så god oppfølging som mulig under den pågående pandemien.

KS uttaler følgende:

Kommunenes hovedutfordring i en situasjon med stor smittespredning vil være at det ikke er tilstrekkelig ressurser til å ivareta alle eksisterende lovpålagte eller forskriftsfestede oppgaver og rettigheter, når det samtidig er behov for å bygge kapasitet til å gi korona-syke i kommunen et nødvendig helsetilbud. KS anbefaler en midlertidig lov eller forskriftadgang for kommuner til å omgjøre enkeltvedtak til ugunst for den vedtaket retter seg mot begrunnet i en Covid-19-situasjon.

Dette vil sikre tilstrekkelig klarhet og begrense omfanget av de vurderingene kommunene må gjøre i det enkelte tilfellet. Det bør i enda større grad tydeliggjøres at kommunens ansvar for brukerne vil være relativt til den situasjon som kan oppstå hvor mange er smittet eller det ikke kan ytes tjenester i samsvar med det som gjøres ellers. Kommunene har et behov for at deres ansvar blir avklart. Den foreliggende veileder fra Helsedirektoratet er ikke tilstrekkelig i så måte etter KS vurdering. Dette gjelder særlig forholdet til et eventuelt ansvar for kommunene i ettertid.

Når det gjelder de konkrete tilpasningene og unntakene, er det flere av høringsinstansene blant annet SAFO og Norges Handikapforbund, som har påpekt at det er viktig at det gjøres grundige vurderinger av forholdsmessighet og at tiltak som iverksettes er proporsjonale. Kreftforeningen uttaler følgende:

Det er svært viktig at både pasienter og samfunnet har tillit til myndighetene når myndighetene gjør hastebegrensninger i rettigheter, og myndighetene må være svært påpasselig med ikke å strekke begrensningene lengre enn strengt nødvendig.

Barneombudet uttaler følgende:

Innskrenkingar i helsetenestene kan ha stor innverknad på barns situasjon. Dette gjeld både tenester til barn sjølve og tenester til barnets omsorgsperson(ar). Konsekvensane for barn sine liv kan bli svært store dersom tenester som psykisk helse og rus prioriterast bort. Det same gjeld for lågterskeltilbod som skulehelsetenesta og helsestasjonane.

Departementet skriv i saka at den nye lova ikkje grip inn i rettar etter Grunnlova og dei internasjonale menneskerettane. Dette inneber at barnets rett til helse, beskyttelse og rehabilitering framleis vil gjelde. Det same gjeld for dei grunnleggande prinsippa om barns rett til optimal utvikling og barnets beste som eit grunnleggjande omsyn i alle saker som vedkjem barn.

Barneombudet ynskjer å understreke betydninga av at det blir føretatt tilstrekkelege vurderingar av omsynet av konsekvensane for barns rettar i dei tilfella den nye lova tas i bruk. Vurderingane som er gjort må og synleggjerast i slutninga slik at vurderinga og vektlegginga av omsynet til barn kan etterprøvast.

Pensjonistforeningen uttaler følgende:

Med bakgrunn i den diskusjon som har vært om prioriteringer i spesialisthelsetjenesten og den kommunale helse- og omsorgstjenesten, er Pensjonistforbundet sterkt bekymret for at en hjemmel til å fravike pasient- og brukerrettighetslovens bestemmelser vil gå ut over eldre pasienters tjenestetilbud og rettigheter.

Eldre blir trippelt rammet av koronaen, ved å være den mest sårbare gruppen med høyest dødelighet, den gruppen som vil merke de største konsekvensene av smitteverntiltakene, og der mange ikke har like god tilgang til sykehustjenester som resten av befolkningen (jf. overlege og geriater Torgeir Bruun Wyller i Aldring og helse).

Det som foreslås av endringer er en hjemmel til å fastsette forskrifter som fraviker bestemmelsene i kap. 2 i pasient- og brukerrettighetsloven. Unntaket er bestemmelsene om rett til øyeblikkelig hjelp fra kommunen, rett til nødvendige helse- og omsorgstjenester fra kommunen, rett til øyeblikkelig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten og rett til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten. I kommunen er det ikke gjort unntak for retten til et verdig tjenestetilbud. Pensjonistforbundet finner det bekymringsfullt og noe underlig. Nettopp i disse tider der vi ser medieoppslag som viser at verdighetsprinsippet er under press, burde retten til et verdig tjenestetilbud i kommunen opprettholdes. Og vi står fast på, som vi har uttalt i tidligere høringer, at pasient- og brukerrettighetene ikke under noen omstendighet må svekkes.

4.6 Departementets vurderinger og forslag

Gjeldende helselovgivning er utarbeidet for å ivareta behovene i en normalsituasjon og tar ikke fullt ut høyde for en krisesituasjon hvor helse- og omsorgstjenesten over tid må ha beredskap for å håndtere et høyt antall smittede pasienter og hvor også en del av helsepersonellet kan være smittet eller i karantene. Samtidig vil befolkningen ha vanlige helseutfordringer som må ivaretas for å unngå risiko for forverret helse. I en slik situasjon kan det oppstå betydelige ressurs- og kapasitetsutfordringer for helse- og omsorgstjenesten. Det vil innebære at helse- og omsorgstjenesten må foreta omstillinger, krevende prioriteringer og rasjonering. Samtidig skal de grunnleggende rettighetene til helse- og omsorgstjenester ivaretas.

Som omtalt i punkt 4.2 er det med hjemmel i koronaloven fastsatt en midlertidig forskrift som gjør unntak fra eller tilpasninger i enkelte av bestemmelsene i pasient- og brukerrettighetsloven for å gi helse- og omsorgstjenesten et bedre handlingsrom for å forberede virksomheten til å kunne motta et høyt antall covid-19-pasienter og til å møte ressurs- og kapasitetsutfordringene knyttet til en slik pandemi. Det fremgår av forskriften § 1 at formålet med forskriften er å bidra til likeverdig tilgang til helse- og omsorgstjenester og en effektiv utnyttelse av tilgjengelige ressurser under utbruddet av covid-19.

Pasient- og brukerombudene har i sin høringsuttalelse ønsket en nærmere begrunnelse for at det er nødvendig å gjøre unntak fra viktige pasientrettigheter fremover. I dagens situasjon er smittespredningen på et nivå som innebærer at helse- og omsorgstjenesten kan ivareta de smittede på en god måte og samtidig foreta en opptrapping til mer normal drift. Samtidig peker Helse Bergen Vest og Lovisenberg Diakonale Sykehus på at situasjonen fremover vil være minst like krevende som den har vært til nå. Det må antas at det i en lengre periode fremover vil være en god del pasienter som blir smittet av covid-19 og at en del av disse blir alvorlig syke.

Departementet vil understreke at det foreligger stor usikkerhet om utviklingen fremover og at det også foreligger en risiko for at smittespredningen øker når man letter på de strengeste smitteverntiltakene. Som Lovisenberg Diakonale Sykehus peker på i sin høringsuttalelse, viser de fleste prognosene at dette tallet kan øke i tiden fremover. Den fremtidige smittespredningen vil også avhenge av i hvilken grad befolkningen fortsetter å følge de påbudte og anbefalte smitteverntiltakene. Helse- og omsorgstjenesten må derfor fortsatt planlegge og forberede seg på å håndtere et høyt antall smittede pasienter og en mulig smittetopp. I tillegg vil smittevernstiltakene påvirke aktiviteten i tjenestene. Det må også fremover antas at det kan bli utfordringer knyttet til helsepersonell som blir smittet eller som må i karantene.

Helse- og omsorgsdepartementet mener derfor at det også etter at koronaloven oppheves, vil kunne være behov for enkelte tilpasninger og unntak i lovverket knyttet til pasient- og brukerrettigheter for at helse- og omsorgstjenesten skal ha et større handlingsrom til å bruke ressursene på best mulig måte i den foreliggende situasjonen. Det vises i denne forbindelse til at de fleste høringsinstansene støtter behovet for en slik hjemmel og videre til uttalelsene fra blant annet Helsedirektoratet, Helse Bergen Vest og Lovisenberg Diakonale Sykehus om behovet for å ha en adgang til å gjøre unntak fra bestemmelsene i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 2 også etter 27. mai.

Pasient- og brukerombudene har påpekt at departementet burde benytte smittevernloven § 7-12 som hjemmel for å gjøre nødvendige unntak fra pasient- og brukerrettighetsloven. Det vises til at ved å benytte denne loven som hjemmelslov også for begrensninger i pasient- og brukerrettighetsloven, vil det måtte foreligge konkrete vurderinger og prioriteringer relatert til og basert på smittevernhensyn. Smittevernloven § 7-12 gir Kongen en vid adgang til å gi bestemmelser av lovgivningsmessig innhold for å trygge folkehelsen og for å sette inn tiltak til vern om befolkningen. Hjemmelen gir også Kongen adgang til å gjøre avvik fra gjeldende lovgivning hvor formålet er å trygge folkehelsen og verne om befolkningen. Formålsbestemmelsen i smittevernloven § 1-1 setter rammer for anvendelse av hjemmelen. Det fremgår av formålsbestemmelsen at loven har til formål å verne befolkningen mot smittsomme sykdommer ved å forebygge dem og motvirke at de overføres i befolkningen, samt motvirke at slike sykdommer føre inn i Norge eller ut av Norge til andre land. Loven skal videre sikre at helsemyndighetene og andre myndigheter setter i verk nødvendige smitteverntiltak og samordner sin virksomhet i smittevernarbeidet.

Formålet med den midlertidige forskriften er å bidra til likeverdig tilgang til helse- og omsorgstjenester og en effektiv utnyttelse av ressursene i helse- og omsorgstjenesten. Tilpasningene og unntakene fra pasient- og brukerrettighetene er ikke begrunnet i smittevernhensyn, men i behovet for å gi helse- og omsorgstjenesten større handlingsrom til å prioritere de tilgjengelige ressursene på best mulig måte. Etter departementets vurdering vil smittevernloven § 7-12 ikke være en naturlig hjemmel for tilpasninger og unntak fra pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 2.

Gjeldende helseberedskapslov § 6-2 gir Kongen en vid fullmakt til å fravike gjeldende helse- og sosiallovgivning. Hjemmelen er begrenset til bestemmelser om «drift, organisering og ansvarsforhold». Bestemmelsen må også ses i sammenheng med virkeområdebestemmelsene i helseberedskapsloven §§ 1-3 og 1-4 hvor det fremgår hvilke virksomheter og personell som omfattes av loven. Etter departementets vurdering gir ikke helseberedskapsloven § 6-2 en klar hjemmel til å gjøre inngrep i pasient- og brukerrettigheter knyttet til enkeltpersoner.

Departementet mener derfor at det vil være behov for et nytt hjemmelsgrunnlag for å kunne fravike gjeldende bestemmelser i pasient- og brukerrettighetsloven og korresponderende pliktbestemmelser i tjenestelovgivningen etter at koronaloven oppheves og foreslår at hjemmelen tas inn i helseberedskapsloven. Justis- og beredskapsdepartementet har reist spørsmål om en annen plassering av forskriftshjemmelen ville være bedre, for eksempel i en egen midlertidig lov eller i pasient- og brukerrettighetsloven. Departementet viser til at formålet med helseberedskapsloven er å verne om befolkningens helse og bidra til at nødvendig helsehjelp og helse- og omsorgstjenester kan tilbys befolkningen. For å ivareta dette formålet er det i loven gitt ulike hjemler for å sikre helse- og omsorgstjenesten ressurser som utstyr, eiendom og helsepersonell og til å fravike bestemmelser om ressursfordeling og drift, organisering av tjenesten. Departementet mener at de foretatte tilpasningene og endringene i pasient- og brukerrettighetsloven er gjort med det samme formålet for øyet, nettopp det å sette helse- og omsorgstjenesten i stand til å kunne tilby befolkningen nødvendige helse- og omsorgstjenester i en krisesituasjon. Videre mener departementet at det er hensiktsmessig å knytte adgangen til å anvende hjemmelen til at vilkårene i helseberedskapsloven § 1-5 er oppfylt, blant annet at Kongen har fattet beslutning om at det foreligger en krise, jf. helseberedskapsloven § 1-5 nr. 2. Departementet mener derfor at den midlertidige hjemmelen vil kunne tas inn i helseberedskapsloven.

Det må foretas løpende vurderinger av hvilke tilpasninger og unntak som vil være nødvendige og forholdsmessige for å sikre at helse- og omsorgstjenesten får et handlingsrom til å håndtere den foreliggende situasjonen. Med bakgrunn i den usikkerheten som fortsatt foreligger om den framtidige utviklingen av pandemien og at det raskt kan skje endringer som medfører behov for nye unntak, mener departementet at det ikke er hensiktsmessig å foreslå konkrete tilpasninger eller unntak i en egen lov, men en hjemmelsbestemmelse slik at Kongen kan gi forskrifter som utfyller, supplerer eller fraviker bestemmelsene i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 2.

Utfordringene knyttet håndteringen av covid-19 vil også kunne oppstå ved senere kriser eller katastrofer, og departementet har derfor vurdert hvorvidt det burde foreslås en varig hjemmelsbestemmelse. På grunn av den knappe tiden departementet har hatt til rådighet for å utrede mulige behov, og at det heller ikke er anledning til å ha en ordinær høring, mener departementet det ikke bør foreslås varige bestemmelser. Det vil etter denne pandemien være behov for å foreta en gjennomgang av helseberedskapsloven med bakgrunn i de erfaringer vi har høstet. I en slik gjennomgang vil departementet kunne foreta grundige vurderinger av mulige behov for varige forskriftshjemler og den lovmessige plassseringen, og det vil også være mulig å ha en ordinær høringsprosess.

Departementet foreslår derfor en midlertidig hjemmel i helseberedskapsloven som oppheves 1. januar 2021. Adgangen til å benytte hjemmelsbestemmelsen utløses av at Kongen beslutter at det er krise eller katastrofe, jf. helseberedskapsloven § 1-5 nr. 2. Det følger av helseberedskapsloven § 1-5 nr. 2 fjerde punktum at en slik beslutning gis for et begrenset tidsrom og maksimalt for 1 måned. Beslutningen kan gjentas for inntil 1 måned av gangen. Dette innebærer at det med 1 måneds mellomrom må foretas en ny vurdering av om vilkårene for å anvende fullmaktsbestemmelsene fortsatt er oppfylt.

Hjemmelen bør videre begrenses til å utfylle, supplere eller fravike bestemmelser i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 2. Dette vil også omfatte tilhørende pliktbestemmelser i tjenestelovene.

Det vil dermed kun være adgang til å foreta endringer i reglene som knytter seg til rett til helse- og omsorgstjenester og pasientreiser. Det vil således ikke være adgang til å foreta midlertidige endringer i øvrige kapitler i pasient- og brukerrettighetsloven, for eksempel i bestemmelsene om samtykke, medvirkning eller informasjon. I tillegg ble det i høringsnotatet presisert at det ikke kan gjøres unntak i retten til øyeblikkelig hjelp og retten til nødvendig helsehjelp fra den kommunale helse- og omsorgstjenesten og fra spesialisthelsetjenesten, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 a første og andre ledd og § 2-1 b første ledd og andre ledd første punktum. Dette innebærer at det ikke vil være adgang til å gjøre unntak i den grunnleggende retten til å få nødvendig helsehjelp innen forsvarlig tid fra kommunen eller spesialisthelsetjenesten. Pensjonistforbundet har uttrykt bekymring for at det vil være adgang til å gjøre unntak fra pasienter og brukeres rett til et verdig tjenestetilbud fra den kommunale helse- og omsorgstjenesten. Departementet har forståelse for denne bekymringen og viser til at retten til et verdig tjenestetilbud er en sentral del av retten til nødvendige helse- og omsorgstjenester fra kommunen. Departementet vil derfor presisere i lovutkastet at det heller ikke kan gjøres unntak fra denne retten. Departementet viser til at plikten til å gi et verdig tjenestetilbud er en del av kommunens plikt til sørge for forsvarlige helse- og omsorgstjenester.

Videre er det et vilkår for anvendelse av hjemmelen at forskriftene er nødvendige for å bidra til likeverdig tilgang til nødvendige helse- og omsorgstjenester og en forsvarlig og effektiv utnyttelse av tilgjengelige ressurser. Videre følger det av «så langt det er nødvendig» at det må foretas en vurdering av om tilpasninger og unntak er nødvendige og forholdsmessige ut fra den situasjonen som helse- og omsorgstjenesten er i.

I den nåværende situasjonen er det et begrenset antall smittede og helse- og omsorgstjenesten har åpnet opp for mer normal drift. Konsekvensen av den tidligere aktivitetsnedgangen er at flere venter, og mange pasienter har fått ett redusert helsetilbud og risiko for forverret helse.

Det er samtidig slik at store deler av helse- og omsorgstjenesten, blant annet sykehusene og sykehjemmene, har en høy belastning fordi tjenesten fortsatt må forberede og ha en beredskap for økning i pågangen av pasienter med covid-19, iverksette smitteverntiltak og drive opplæring av medarbeidere til å håndtere nye oppgaver som for eksempel intensivfunksjoner, i tillegg til å ivareta pasienter med covid-19 eller vanlige helseutfordringer. En del av helse- og omsorgspersonellet blir i tillegg smittet eller må i karantene, noe som medfører en merbelastning for resten av arbeidsstyrken.

Dersom smittespredningen holdes på et lavt nivå, vil departementet vurdere om det fortsatt er nødvendig å videreføre de enkelte tilpasningene eller unntakene som er fastsatt i midlertidig forskrift om endringer i helselovgivningen for å avhjelpe konsekvenser under utbruddet av Covid-19.

Dersom det skjer en sterk oppblussing av smitte, og det blir en sterk økning i presset mot helse- og omsorgstjenesten, vil det også kunne oppstå behov for andre unntak eller tilpasninger enn de som er fastsatt i midlertidig forskrift 27. mars 2020 om endringer i helselovgivningen for å avhjelpe konsekvenser under utbruddet av Covid-19.

Flere av høringsinstansene har understreket behovet for at det foretas grundige vurderinger av nødvendighet og forholdsmessighet av unntakene. Pensjonistforbundet og Barneombudet har uttrykt bekymring for at unntak fra pasient- og brukerrettigheter vil særlig få konsekvenser for sårbare grupper som barn og eldre.

Det må foretas vurderinger av hvilke tilpasninger og unntak som vil være nødvendige for å sikre at helse- og omsorgstjenesten får et handlingsrom til å håndtere den foreliggende situasjonen og at tilpasningene og unntakene er forholdsmessige. I en vurdering av forholdsmessighet må mulige konsekvenser slike unntak kan få for pasienter, særlig sårbare grupper eller pasienter som er alvorlige syke, vurderes grundig og veies opp mot hvilke fordeler dette vil gi for organiseringen av tjenestene.

Det er også flere høringsinstanser som har gitt innspill til de konkrete tilpasningene og unntakene som er gjort i den midlertidige forskriftene om endringer i helselovgivningen for å avhjelpe konsekvenser under utbruddet av covid-19. Departementet vil ta dette med seg i det videre arbeidet med forskriftene.

Når det gjelder KS innspill om en midlertidig utvidet adgang til å omgjøre enkeltvedtak, mener departementet at det ikke bør gjøres unntak fra forvaltningslovens alminnelige regler om omgjøring.

4.7 Økonomiske og administrative konsekvenser

Forslaget om en hjemmel for Kongen til å fastsette forskrift som supplerer, utfyller eller fraviker pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 2 etablerer ingen nye plikter for myndighetene eller rettigheter for borgerne som innebærer økonomiske konsekvenser. I medhold av hjemmelen vil det kunne iverksettes tiltak som kan medføre økte kostnader for de ulike delene av helse- og omsorgstjenesten. Dette må imidlertid vurderes i forbindelse med fastsettelsen av de midlertidige forskriftene.