3 Tvangsgjennomføring av biometrisk autentisering

3.1 Gjeldende rett

Myndighetenes bruk av tvang overfor den enkelte krever hjemmel i lov etter legalitetsprinsippet, jf. Grunnloven §§ 102 og 113 og Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 8. Når det dreier seg om straffeprosessuelle tvangsmidler, må det i tillegg kreves at hjemmelen er nokså klart og presist utformet, jf. for eksempel Rt. 2014 side 1105.

Straffeprosessloven § 157 gir politiet adgang til å foreta «kroppslig undersøkelse» av person som med skjellig grunn mistenkes for en handling som etter loven kan medføre frihetsstraff. Bestemmelsen står i kapittel 12 om gransking.

Ordlyden i § 157 tilsier at det kan foretas undersøkelser av kroppen, med siktemål å bruke kroppen eller det som måtte befinne seg i den som reelt bevismiddel, men ikke undersøkelser av andre objekter med bruk av kroppen. En slik forståelse er naturlig også sett hen til plasseringen av bestemmelsen i granskingskapitlet. Bestemmelsen kan ikke tolkes utvidende til å omfatte bruk av tvang for å åpne en mobiltelefon med mistenktes fingeravtrykk, jf. Høyesteretts kjennelser i HR-2016-1833-A og HR-2016-2006-U. Det må legges til grunn at Høyesteretts vurdering av straffeprosessloven § 157 vil ha overføringsverdi til andre typer biometrisk autentisering og andre typer datasystemer.

I de nevnte kjennelsene fra Høyesterett hadde lagmannsretten bygd sin avgjørelse på en tolkning av straffeprosessloven § 157, og det falt utenfor Høyesteretts kompetanse å ta stilling til om inngrepet hadde hjemmel i andre bestemmelser.

Straffeprosessloven kapittel 15 gir politiet adgang til å ransake datasystem dersom de grunnleggende vilkårene for tvangsmiddelbruk er oppfylt, herunder kravet om skjellig grunn til mistanke og forholdsmessighet. Ransaking er i utgangspunktet en kortvarig aksjon som avsluttes når ransakingsobjektet er gjennomsøkt.

Som følge av tekniske løsninger som begrenser tilgangen til systemet, kan politiet ha behov for bistand for å kunne gjennomføre ransakingen. Ved ransaking av datasystemer kan politiet etter straffeprosessloven § 199 a pålegge enhver som har befatning med datasystemet å gi nødvendige opplysninger for å få tilgang til systemet. Bestemmelsen omfatter etter sin ordlyd også mistenkte, jf. «enhver», selv om det er mest nærliggende å rette pålegget mot IT-personell eller systemoperatører. Bestemmelsen åpner imidlertid ikke for bruk av tvang.

Et datasystem hvis innhold antas å ha betydning som bevis, kan bli gjenstand for beslag etter straffeprosessloven § 203. Departementet legger til grunn at skjellig grunn til mistanke om et straffbart forhold er et vilkår for beslag etter bestemmelsen, selv om dette ikke er kommet direkte til uttrykk i lovteksten, jf. Bjerke mfl., Straffeprosessloven kommentarutgave (2011) side 713 med videre henvisninger. Beslag er nært knyttet til ransaking og retter seg mot ting man finner under en slik aksjon. Alt etter det konkrete etterforskingsformålet og de konkrete omstendighetene kan det variere hvor ransakingen stopper og avløses av et beslag i bevis med sikte på gransking. Straffeprosessloven § 199 a som omhandler «ransaking» av datasystem, er i så måte illustrerende. Undersøkelsen som denne bestemmelsen viser til, kunne like gjerne vært å anse som gransking av beslaglagt datasystem.

Når det gjelder data, er det i juridisk teori anført at rettspraksis legger til grunn at ransaking kan pågå over en lengre periode, og at beslutningen om beslag skytes ut til man har avdekket relevant informasjon. Det vises til Inger Marie Sunde, Straffeprosessuelle metoder rettet mot elektroniske bevis, Rettssikker radikaler: Festskrift til Ståle Eskeland 2013 side 266–283 med videre henvisninger til rettspraksis.

Spørsmålet om tvang for å få åpnet et datasystem vil særlig være aktuelt i forbindelse med ransaking av datasystem. Men et datasystem som er funnet under en ransaking, kan også tas i beslag etter reglene i straffeprosessloven kapittel 16. I den nevnte kjennelsen fra Høyesterett (HR-2016-1833-A), og som ligger til grunn for forslaget her, hadde politiet etter ransaking tatt mobiltelefonen i beslag. Det er heller ingen bestemmelse i straffeprosessloven kapittel 16 om beslag som uttrykkelig gir politiet adgang til å anvende tvang for å få åpnet et datasystem.

Politiloven § 6 fjerde ledd gir politiet hjemmel til å anvende makt ved iverksettelse og gjennomføring av straffeprosessuelle tvangsmidler, der det er nødvendig og forsvarlig. Bestemmelsen gir ikke politiet en selvstendig hjemmel for bruk av makt. Det er en forutsetning at den bestemmelsen som hjemler selve beslutningen eller pålegget som politiet skal gjennomføre, direkte eller indirekte forutsetter at det kan gjennomføres ved bruk av fysisk makt. I den sammenheng kan det reises spørsmål om tvangsgjennomføring av biometrisk autentisering ved ransaking for å få åpnet et datasystem, kan anses omfattet av politiets rett og plikt til å benytte makt ved utøvelsen av tjenestemessige oppgaver. Dette er ikke helt ulikt situasjonen der politiet må tvangsflytte den som sperrer for inngangsdøren til et hus som skal ransakes. I begge tilfeller er det tale om å overkomme en faktisk hindring for å skaffe tilgang til informasjon som i prinsippet er rettslig tilgjengelig. Fremtvingelsen av identifikasjonshandlingen for å få gjennomført ransakingen må da anses som et aksessorium til det opprinnelige tvangsmidlet. Det er imidlertid usikkert hvor langt dette synspunktet rekker. Det er blant annet den forskjell at man ved å bruke makt ved biometrisk autentisering, tvangsmessig gjør bruk av mistenktes personopplysninger.

3.2 Internasjonale forpliktelser

Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) artikkel 8 oppstiller et forbud for staten mot inngrep i privatlivet. Det kan gjøres unntak fra forbudet dersom tre vilkår er oppfylt. Inngrepet må ha hjemmel i lov, fremme ett av de uttømmende legitime formål i bestemmelsen og være nødvendig i et demokratisk samfunn.

I vilkåret om at inngrepet må være nødvendig i et demokratisk samfunn ligger et krav om at inngrepet er nødvendig og forholdsmessig. For vurderingen her innebærer det at de samfunnshensyn som ligger bak forslaget om tvangsbruk ved biometrisk autentisering for å få tilgang til datasystem, må stå i et rimelig forhold til interessen til den som blir utsatt for inngrepet.

Selvinkrimineringsvernet er innfortolket i EMK artikkel 6 nr. 1 og følger av Den internasjonale konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 14 nr. 3 bokstav g. Den som er «siktet» i en straffesak, kan på ulike måter bli bedt om å bidra til sakens opplysning, for eksempel gjennom plikt til å svare på spørsmål, til å legge frem dokumenter eller gjenstander, eller plikt til å medvirke til ulike former for undersøkelser. Det er den selvinkrimineringen som skjer under ulike former for tvang mv., siktede er vernet mot. Selvinkrimineringsvernet setter ikke skranker for innhenting av bevis som den siktede frivillig overbringer til offentlige myndigheter. Også på andre måter er vernet begrenset.

EMD har sondret mellom bevis som knytter seg til den siktedes vilje og bevis som eksisterer uavhengig av viljen. Innhenting av bevis som eksisterer uavhengig av siktedes vilje, for eksempel blod, urin-, DNA-, eller utåndingsprøver, strider som den klare hovedregel ikke mot taushetsretten, jf. for eksempel Saunders mot Storbritannia, 17. desember 1996 (nr. 19187/91) avsnitt 69. Andre bestemmelser i EMK kan imidlertid tenkes å sette skranker for innhenting av bevis uten siktedes medvirkning, som EMK artikkel 3 og 8. Dersom slike prøver eller andre bevis innhentes ved metoder som krenker EMK artikkel 3, kan det dessuten tenkes at også vernet mot selvinkriminering etter EMK artikkel 6 nr. 1 må anses krenket dersom opplysningene senere brukes som bevis i straffesaken.

3.3 Andre nordiske lands rett

Så langt departementet kjenner til, har ingen av de øvrige nordiske land bestemmelser i sin straffeprosesslovgivning som uttrykkelig gir politiet adgang til ved tvang å få tilgang til mistenktes datasystem ved hjelp av biometrisk autentisering.