3 Grunnloven, menneskerettighetene og folkerettslige regler

Et lovforslag må ligge innenfor Grunnlovens kapittel E om menneskerettigheter og forpliktelser etter folkerettslige avtaler. Ved motstrid skal bestemmelser i Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK), FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) og andre konvensjoner nevnt i menneskerettsloven § 2, gå foran bestemmelser i annen lovgivning, jf. menneskerettsloven § 3.

Fullmaktsbestemmelsene i smittevernloven gir hjemmel til å iverksette inngripende tiltak for den enkelte. Myndighetenes inngrep i menneskerettigheter og grunnlovsbestemte rettigheter må være begrunnet i et legitimt formål og det må være forholdsmessig. Forholdsmessighet innebærer at et tiltak skal stå i forhold til det målet som ønskes oppnådd ved tiltaket.

Grunnloven § 113 slår fast legalitetsprinsippet om at «Myndighetenes inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov.» Legalitetsprinsippet stiller krav til forankring i lov gitt av Stortinget, og til lovgrunnlagets klarhet. Også forskrifter vil kunne oppfylle legalitetsprinsippets klarhetskrav. Dette forutsetter at tiltaket har tilstrekkelig hjemmel i forskriften, og at forskriften har tilstrekkelig hjemmel i lov. Legalitetsprinsippets klarhetskrav retter seg her mot hjemmelsgrunnlaget. Klarhetskravet kan derfor være oppfylt selv om ordlyden isolert sett ikke er helt klar.

Det følger av Grunnloven § 96 første ledd at «Ingen kan dømmes uten etter lov eller straffes uten etter dom». Hjemmelskravet etter Grunnloven § 96 går ut på at det må foreligge en klar hjemmel for å kunne ilegge straff. Bestemmelsen stiller krav både ved tolkningen av den lovhjemmelen som gir kompetanse til å fastsette forskriften, og forskriften selv. Dette hjemmelskravet er strengere enn hjemmelskravet etter Grunnloven § 113.

Myndighetene har ikke kun en negativ plikt til å avstå fra å krenke menneskerettighetene, men også en positiv plikt til aktivt å beskytte menneskerettighetene. Etter Grunnloven § 93 og EMK art. 2 plikter myndighetene å verne retten til liv. Smittevernlovens formål om å verne befolkningen mot smittsomme sykdommer, bygger på retten til liv, og myndighetene kan aktivt beskytte retten til liv ved smitteverntiltak.

Retten til bevegelsesfrihet innenfor rikets grenser og retten til fritt å velge sitt bosted følger av Grunnloven § 106, EMK tilleggsprotokoll 4 artikkel 2, og SP artikkel 12. Etter EMK kan bevegelsesfriheten innskrenkes av hensyn til å «beskytte helse» og «beskytte andres rettigheter og friheter», dersom det er forholdsmessig. Formålet med begrensningen i retten til bevegelsesfrihet er eksempelvis å forebygge og motvirke at smittsomme sykdommer overføres i befolkningen. Det må innfortolkes tilsvarende adgang til å gjøre inngrep i rettigheten etter Grunnloven § 106 som det som følger av EMK.

Grunnloven § 102 gjelder retten til privatliv. EMK artikkel 8 gjelder rett til respekt for privatliv og familieliv og SP artikkel 17 gjelder adgang til å gjøre inngrep i privatlivet. EMK artikkel 8 nr. 2 fastsetter at det kan gjøres inngrep i rettigheten når dette er i samsvar med lov og «er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til (…) å beskytte helse». I kravet om at inngrepet må skje i samsvar med lov ligger det dels et krav om at det må være hjemmel i nasjonal rett og i tillegg er det krav om at det nasjonale rettsgrunnlaget må oppfylle krav om tilgjengelighet for den det retter seg mot og må være tilstrekkelig klart utformet. I tillegg må tiltaket være nødvendig ut fra formålet og forholdsmessig. Høyesterett har i sin praksis innfortolket begrensninger i rettigheten etter Grunnloven § 102 som svarer til EMK artikkel 8 nr. 2.

EMK artikkel 5 regulerer retten til frihet og sikkerhet. Det er gitt unntak for en rekke opplistede tilfeller, og det oppstilles også et legalitetskrav i denne bestemmelsen. I artikkel 5 nr. 1 bokstav e gis det unntak for «lovlig frihetsberøvelse av personer for å hindre spredning av smittsomme sykdommer (…)». Inngrep forutsetter at mindre inngripende tiltak må være vurdert til ikke å være tilstrekkelig. Spredning av den smittsomme sykdommen må være farlig for allmennheten og frihetsberøvelse må være siste utvei.

Barn har særlige rettigheter etter FNs konvensjon om barnets rettigheter (barnekonvensjonen), og ved alle handlinger som berører barn skal barnets beste være et grunnleggende hensyn, jf. artikkel 3. Ved utforming av lover og regler som vedrører barn eller kan få konsekvenser for barn, skal det foretas en vurdering av barns rettigheter etter barnekonvensjonen og Grunnloven.

Personer som er omfattet av ukrenkelighetsreglene etter Wien-konvensjonen om diplomatisk samkvem av 1961 (WKDS) artikkel 29, Wien-konvensjonen om konsulært samkvem av 1963 (WKKS), artikkel 41.2, eller andre rettsgrunnlag, vil som utgangspunkt ikke være undergitt en rettslig plikt om å følge reglene om isolering og karantene som gis i forskrifter etter smittevernloven. I alle tilfeller vil det kunne rettes anmodning til denne gruppen personer om å etterleve regler om karantene og isolasjon på frivillig grunnlag.