Neste kapittel

Forrige kapittel

4 Gjeldende rett

4.1 Allmenngjøringsloven og -forskrifter

Etter allmenngjøringsloven § 5 kan Tariffnemnda treffe vedtak om at en landsomfattende tariffavtale helt eller delvis skal gjelde for alle arbeidstakere som utfører arbeid innenfor tariffavtalens virkeområde.

Allmenngjøringsloven står i en særstilling i den forstand at lovgiver på bakgrunn av samfunnsmessige hensyn har funnet det hensiktsmessig å gripe inn i det som tradisjonelt har vært partenes domene; nemlig det å fastsette lønn. Samtidig er ordningen med allmenngjøring så langt som mulig tilpasset prinsippene for lønnsfastsettelse i Norge, særlig ved at det i utgangspunktet er opp til arbeidslivets parter å begjære allmenngjøring, at partene er representert i Tariffnemnda, og at allmenngjøringsforskriftene bygger på tariffavtaler. Det er forutsatt at allmenngjøring ikke skal brukes i større utstrekning enn det som er nødvendig for å oppfylle formålet med den.

Tariffnemnda består av fem medlemmer; tre nøytrale, én som representerer arbeidstakerinteresser og én som representerer arbeidsgiverinteresser. Nemnda kan bare treffe vedtak dersom det er dokumentert at utenlandske arbeidstakere utfører eller kan komme til å utføre arbeid på vilkår som samlet sett er dårligere enn det som gjelder etter landsomfattende tariffavtaler for vedkommende fag eller bransje, eller det som ellers er normalt for vedkommende sted og yrke. Vedtak om allmenngjøring kan bare gjelde de deler av tariffavtalen som regulerer de enkelte arbeidstakeres lønns- og arbeidsvilkår. Tariffnemndas vedtak vil være en forskrift som gjelder frem til nemnda treffer nytt vedtak. Forskriften (vedtaket) opphører likevel å gjelde dersom partene i tariffavtalen ikke har krevd nytt vedtak innen én måned etter at tariffavtalen er avløst av en ny avtale.

For at Tariffnemnda skal ta et krav om allmenngjøring til behandling, er det et vilkår at kravet er fremsatt av en arbeidstaker- eller arbeidsgiverorganisasjon som er part i avtalen og har innstillingsrett etter arbeidstvistloven § 39. Det vil si en arbeidsgiverforening som omfatter minst 100 arbeidsgivere som til sammen sysselsetter minst 10 000 arbeidstakere, eller en fagforening som har minst 10 000 arbeidstakere som medlemmer. Tariffnemnda kan også treffe vedtak av eget tiltak dersom allmenne hensyn krever slik regulering.

Det gjelder i dag forskrifter om allmenngjøring på følgende områder:

byggeplasser (forskrift av 10. mai 2021 nr. 2070)
elektrofagene (forskrift av 10. mai 2021 nr. 2071)
fiskeindustribedrifter (forskrift av 10. mai 2021 nr. 2072)
godstransport på vei (forskrift av 10. mai 2021 nr. 2073)
overnattings-, serverings- og cateringvirksomheter (forskrift av 10. mai 2021 nr. 2074)
renholdsbedrifter (forskrift av 10. mai 2021 nr. 2075)
persontransport med turbil (forskrift av 10. mai 2021 nr. 2076)
jordbruk og gartneri (forskrift av 11. mai 2021 nr. 2077))
skips- og verftsindustrien (forskrift av 10. mai 2021 nr. 2085)

Lønns- og arbeidsvilkårene kan avvike fra reglene i forskriftene på ett eller flere punkter, men må samlet sett være like gunstige eller gi bedre vilkår. Dette fremgår av de enkelte forskriftene. Virksomheter som utfører arbeid som faller inn under virkeområdet til en allmenngjøringsforskrift, har ansvar for at bestemmelsene i forskriften overholdes. Ansvaret tilligger arbeidsgiver og den som i arbeidsgivers sted leder virksomheten.

Selv om det er arbeidsgiveren som har hovedansvaret for at de allmenngjorte lønns- og arbeidsvilkårene følges, er det likevel flere andre aktører som har plikter og rettigheter i denne forbindelse som skal gjøre allmenngjøringsordningen effektiv og sikre etterlevelse av gjeldende lønns- og arbeidsvilkår.

For det første har Arbeidstilsynet og Petroleumstilsynet ansvar for og myndighet til å føre tilsyn med at lønns- og arbeidsvilkår som følger av allmenngjøringsforskrifter blir overholdt, jf. allmenngjøringsloven § 11. Det føres også tilsyn med at oppdragsgivers plikter gitt i medhold av § 12 blir overholdt. Tilsynene kan gi pålegg og treffe andre enkeltvedtak som er nødvendige for gjennomføringen av en allmenngjøringsforskrift. For det andre kan de tillitsvalgte hos oppdragsgiver kreve dokumentasjon på at lønns- og arbeidsvilkår for arbeidstakere hos oppdragstaker er i overensstemmelse med gjeldende allmenngjøringsforskrifter, jf. § 11 sjette ledd. For det tredje har leverandører og underleverandører som setter ut arbeid eller leier inn arbeidstakere solidaransvar. Dette innebærer at de hefter, på samme måte som en selvskyldnerkausjonist, for utbetaling av lønn, overtidsbetaling og feriepenger til arbeidstakere ansatt hos sine underleverandører, jf. allmenngjøringsloven § 13. I tillegg har departementet gitt forskrifter som pålegger oppdragsgiver en informasjons- og påseplikt overfor sine oppdragstakere, jf. allmenngjøringsloven § 12.

4.2 Forskrift om informasjons- og påseplikt og innsynsrett

Forskrift om informasjons- og påseplikt mv. pålegger oppdragsgiver flere plikter for å sikre at lønns- og arbeidsvilkår hos oppdragstaker er i overensstemmelse med gjeldende allmenngjøringsforskrifter.

Bestillere har en informasjonsplikt som innebærer at de i kontrakten med sine entreprenører eller leverandører skal informere om pliktene etter gjeldende allmenngjøringsforskrifter, se forskriften § 5. Informasjonsplikten gjelder tilsvarende for entreprenører eller leverandører når disse inngår avtaler med underleverandører.

I tillegg skal hovedleverandør påse at lønns- og arbeidsvilkårene hos underleverandører er i overensstemmelse med gjeldende allmenngjøringsforskrifter (påseplikt), se forskriften § 6. Det fremgår videre av veiledningen til forskriften at påseplikten omfatter alle ledd i kjeden av underleverandører som utfører arbeid som er dekket av en allmenngjøringsforskrift, da det er behov for å verne også arbeidstakere som er ansatt hos underleverandører lengst ned i kontraktskjeden. Påseplikten omfatter også innleide arbeidstakere, jf. veiledningen til forskriften § 3.

Bestiller som driver næringsvirksomhet, har en tilsvarende påseplikt overfor leverandører hvis disse ikke benytter underleverandører, jf. § 6 annet ledd. Det følger av veiledningen til forskriften at denne regelen skal hindre omgåelse av påseplikten gjennom endringer i organiseringen av oppdraget, for eksempel ved at oppdrag spres mellom en rekke sideordnede leverandører.

I petroleumssektoren har den som eier eller driver anlegg eller rørledningssystemer påseplikt, jf. § 6 tredje ledd. Dette innebærer at det normalt vil være operatørselskapene som skal påse at leverandører og underleverandører overholder allmenngjøringsforskrifter. Bakgrunnen for særregelen er behovet for å harmonisere påseplikten etter allmenngjøringsloven med den allerede gjeldende påseplikten for helse-, miljø og sikkerhet i sektoren. Det fremgår videre av veilederen til forskriften at påseplikten omfatter alle ledd i kjeden av leverandører, også hovedleverandøren og underleverandører som utfører arbeid som er dekket av en allmenngjøringsforskrift. Innleide arbeidstakere er også omfattet.

Selve innholdet i påseplikten er nærmere definert i § 6 fjerde ledd og veiledningen til forskriften. Påseplikten er en plikt til å iverksette systemer og rutiner for å undersøke og, om nødvendig, følge opp at arbeidstakere hos oppdragstaker har lønns- og arbeidsvilkår i overensstemmelse med allmenngjøringsforskrifter, men uten at oppdragsgiver selv får et direkte ansvar for arbeidstakernes lønns- og arbeidsvilkår. Dette ansvaret ligger fremdeles hos arbeidsgiveren. Påseplikten kan for eksempel oppfylles ved at oppdragsgiver informerer om gjeldende allmenngjøringsforskrifter og stiller som kontraktsvilkår at oppdragstaker etterlever disse, samt gjennom stikkprøver innhenter dokumentasjon på lønns- og arbeidsvilkår. Dersom oppdragsgiver på en tilfredsstillende måte har gjennomført et system i tråd med eksempelet i forskriften, vil påseplikten anses som oppfylt. Det åpnes imidlertid for at forskriftens krav om å påse at allmenngjøringsforskrifter følges, kan etterleves på andre måter. Forskriften gir virksomhetene et visst skjønnsmessig spillerom, og behovet for tiltak vil være avhengig av risikoen for brudd. Det vil for eksempel neppe være behov for at oppdragsgiver går like omfattende til verks der oppdragstaker gjennom tidligere samarbeid er godt kjent for oppdragsgiver som en seriøs og lovlydig virksomhet.

Selv om det ikke stilles noe formelt krav om dette i forskriften, vil det i mange tilfeller være hensiktsmessig at oppdragsgiver kontraktfester at manglende etterlevelse av allmenngjøringsforskrifter er et kontraktsbrudd som vil bli sanksjonert, for eksempel gjennom at vederlag vil bli holdt tilbake. Flere virksomheter har rutinemessig slike kontraktsklausuler. En nærliggende konsekvens av at oppdragstaker ikke oppfyller sine forpliktelser i henhold til allmenngjøringsforskrifter, kan være at oppdragsgiver ikke vil ønske å inngå ytterligere avtaler med den aktuelle virksomheten. Selv om det ikke er innført noen varslingsplikt, bør oppdragsgiver melde fra til Arbeidstilsynet eller Petroleumstilsynet dersom det oppdages brudd på allmenngjøringsforskrifter eller det foreligger en begrunnet mistanke om slike brudd.

Påseplikten innebærer ikke at oppdragsgiver skal overta arbeidsgivers ansvar for å sørge for at arbeidstakere har lønns- og arbeidsvilkår etter allmenngjøringsforskrifter. Arbeidstilsynet og Petroleumstilsynet skal fortsatt føre tilsyn med at arbeidsgiveren følger opp dette ansvaret. Plikten strekker seg heller ikke så langt som til å drive etterforskning av hva som er de reelle forholdene hos en oppdragstaker ved mistanke om juks og dokumentfalsk. Etterforskning av mulige regelbrudd og arbeidslivskriminalitet er kontroll- og tilsynsmyndighetenes oppgave. Det kan tenkes tilfeller der tilsynsmyndighetene avdekker brudd på gjeldende lønns- og arbeidsvilkår hos oppdragstaker, uten at det samtidig foreligger brudd på påseplikten hos oppdragsgiver.

Som et eksempel på en mulig modell for å gjennomføre påseplikten, kan det ses hen til kravene i forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter. Arbeidstilsynet gir også generell veiledning om påseplikten blant annet gjennom informasjonen på tilsynets nettsider. Tilsynet har dessuten utarbeidet egen veiledning til innkjøpere av renholdstjenester, og jobber med å utarbeide veiledere for de andre bransjene som er allmenngjort. I tillegg har treparts bransjeprogram for transport utarbeidet veiledning for bestilling av transporttjenester. I veiledningene anbefales det at oppdragsgiver iverksetter en rekke rutiner for å ivareta påseplikten. Nedenfor følger en oppsummering av sentrale punkter fra veiledningene.

Før kontraktsinngåelsen bør oppdragsgiveren vurdere om tilbudet fra oppdragstakeren lar seg gjennomføre innenfor gjeldende lønns- og arbeidsvilkår og kontrollere at oppdragstakere har nødvendige godkjenninger.

Ved kontraktsinngåelsen bør følgende forhold avtalefestes mellom partene:

Oppdragstakeren skal ha nødvendige godkjenninger, og varsle hvis den mister en godkjenning.
Arbeidstakere hos oppdragstakeren skal ha lønns- og arbeidsvilkår i samsvar med gjeldende allmenngjøringsforskrift for bransjen.
Oppdragstakeren skal på forespørsel dokumentere at arbeidstakernes lønns- og arbeidsvilkår er i tråd med regelverket og etter anmodning utlevere relevante dokumenter (for eksempel arbeidsavtaler, timelister, lønnsslipper, avtaler om avvikende arbeidstidsordninger og avtaler om utgiftsdekning).
Oppdragsgiveren kan gjennomføre nødvendige sanksjoner hvis oppdragstakeren ikke sender inn etterspurt dokumentasjon.
Oppdragsgiveren kan gjennomføre nødvendige sanksjoner mot oppdragstakeren ved brudd på gjeldende lønns- og arbeidsvilkår.
Oppdragstakeren skal informere oppdragsgiveren hvis oppdraget eller deler av det settes ut til underleverandører.
Oppdragstakeren skal innta tilsvarende kontraktsvilkår om dokumentasjon og sanksjoner i sine avtaler med underleverandører.

Etter kontraktsinngåelsen bør oppdragsgiveren:

foreta risikovurderinger for å avgjøre behovet for kontroll og omfanget av kontrollen,
gjennomføre nødvendig kontroll for å sjekke at kravene til lønns- og arbeidsvilkår overholdes, for eksempel ved å gjennomgå og sammenlikne arbeidsavtaler, timelister, lønnsslipper og eventuelt avtaler om avvikende arbeidstidsordninger og utgiftsdekning,
iverksette tiltak ved brudd på pliktene, og
sanksjonere i henhold til kontrakten og varsle Arbeidstilsynet (eventuelt politiet) hvis brudd ikke rettes opp.

Oppdragsgiveren bør som et minimum gjennomføre stikkprøver for å undersøke om forholdene hos oppdragstakerne er i samsvar med allmenngjøringsforskriftenes bestemmelser om minste arbeidstid, lønn (herunder overtidstillegg, skift- og turnustillegg og ulempetillegg) og eventuelt dekning av utgifter til reise, kost og losji. Det er anbefalt at oppdragsgiveren selv velger ut hvilke arbeidstakere som oppdragstaker skal utlevere dokumentasjon om. I dokumentgjennomgangen bør oppdragsgiver sjekke om:

arbeidstakernes timelønn og eventuelle tillegg på lønnsslippen stemmer overens med timelønn og tillegg oppgitt i arbeidsavtalen,
timelønnen og eventuelle tillegg er i tråd med allmenngjort tariffavtale,
det er samsvar mellom arbeidstakernes timeliste og timene på lønnsslippen,
beregningen av overtidstimer og overtidsgodtgjørelse er i tråd med arbeidsmiljøloven og tariffavtalen,
informasjonen på timelisten for den enkelte arbeidstaker er den samme som i den registrerte oversikten over arbeidede timer for arbeidstakeren, og
det er samsvar mellom arbeidede timer og arbeidsmiljølovens eller tariffavtalens bestemmelser om arbeidstid (inkludert eventuell avtale om gjennomsnittsberegning av arbeidstid i tariffavtale).

4.3 EØS-avtalens regler om tjenestefrihet (artikkel 36)

Etter EØS-avtalens artikkel 36 skal det «ikke være noen restriksjoner på adgangen til å yte tjenester innen avtalepartenes territorium for statsborgere i en av EFs medlemsstater eller en EFTA-stat som har etablert seg i en annen av EFs medlemsstater eller EFTA-stat enn tjenesteytelsens mottager». Bestemmelsen har blant annet betydning der en oppdragstaker er etablert i en annen EØS-stat og skal utføre tjenester for en oppdragsgiver i Norge. Det følger videre av praksis fra EFTA-domstolen at artikkel 36 i utgangspunktet krever opphevelse av enhver restriksjon som kan være til hinder for eller innebære ulemper for den virksomheten som utøves av en tjenesteyter med hjemsted i en annen medlemsstat, hvor denne lovlig leverer tilsvarende tjenester, eller som kan gjøre denne virksomheten mindre attraktiv.

Påseplikten kan innebære at det stilles krav om at oppdragstakere må gi informasjon og fremlegge dokumentasjon ut over det som kreves av dem i hjemstaten. Dette vil således utgjøre en restriksjon i henhold til de EØS-rettslige reglene om fri bevegelighet av tjenester.

I henhold til EØS-avtalen artikkel 39, jf. artikkel 33, kan restriksjoner i den frie bevegelighet av tjenester tillates hvis de kan begrunnes i hensyn til offentlig orden, sikkerhet eller folkehelsen. Det følger videre av praksis fra EU-domstolen at restriksjoner også kan tillates hvis de er begrunnet i allmenne hensyn. EU-domstolen har gjennom flere saker slått fast at vern av arbeidstakere er et lovlig hensyn som kan begrunne restriksjoner i adgangen til å yte tjenester over landegrensene (jf. blant annet sakene C-164/99 Portugaia Construções og C-60/03 Wolff & Müller). Påseplikten er et virkemiddel for å sikre etterlevelse av gjeldende lønns- og arbeidsvilkår, og bidrar til å verne arbeidstakere. Formålet med påseplikten er således et allment og lovlig hensyn som kan begrunne restriksjoner i tjenestefriheten.

Det følger videre av EU-domstolens praksis at den aktuelle bestemmelsen om restriksjoner må være egnet til å virkeliggjøre det formål den forfølger, og ikke gå ut over det som er nødvendig for å oppfylle formålet (proporsjonalitetsprinsippet). Det finnes ingen rettspraksis fra EU-domstolen vedrørende påseplikt, men problemstillingen har blitt vurdert av EFTAs overvåkningsorgan (ESA), som kontrollerer gjennomføringen og etterlevelsen av EØS-avtalen.

ESA vurderte i 2011 de norske reglene i forskrift om informasjons- og påseplikt mv. og konkluderte med at reglene, også påseplikten, er forenlige med EØS-avtalens regler om tjenestefrihet i artikkel 36. Følgende betraktninger om informasjons- og påseplikten fremgår av oppsummeringen av ESAs avgjørelse fra 2. mars 2011 (Case No. 66513):

«The duty imposed on main contractors laid down in Articles 5 and 6 of the Regulation to inform contractors and subcontractors of their obligations arising from regulations adopted under the General Application Act, and the subsequent duty to take certain steps to improve the likelihood that they comply with their obligations, aims to guarantee effective implementation of regulations adopted under the Act. Furthermore, the duty to inform and check aims to prevent or reduce the risk whereby the main contractor, or any contractor in the contracting chain, will be held liable for unpaid wages owed by other employers in the contract chain. Consequently, this framework consisting of a liability in respect of unpaid wages and the duty to check compliance, results in having a constructive effect on the aim pursued by the General Application Act. From the point of view of ensuring compliance with minimum rates of pay, the liability rule and the duty to check must therefore be considered to constitute an appropriate measure in the meaning of Article 5 of Directive 96/71. (…) For the reasons set out above, the Authority is of the view that the Regulation No. 166/2008 and Article 13 of the General Application Act are compatible with Article 36 EEA and Directive 96/71.»

4.4 Personvernforordningen og personopplysningsloven

Lov 15. juni 2018 nr. 38 om behandling av personopplysninger (personopplysningsloven) gjelder ved helt eller delvis automatisert behandling av personopplysninger og ved ikke-automatisert behandling av personopplysninger som inngår i eller skal inngå i et register. Loven inkorporerer personvernforordningen i norsk rett. Bestemmelsene i forordningen går i tilfelle konflikt foran bestemmelser i annen lov som regulerer samme forhold, jf. EØS-loven § 2.

En «personopplysning» er ifølge forordningen artikkel 4 nr. 1 enhver opplysning om en identifisert eller identifiserbar fysisk person.

Med «behandling» menes enhver operasjon eller rekke av operasjoner som gjøres med personopplysninger – automatisert eller ikke – f.eks. innsamling, registrering, organisering, strukturering, lagring, tilpasning eller endring, gjenfinning, konsultering, bruk, utlevering ved overføring, spredning eller alle andre former for tilgjengeliggjøring, sammenstilling eller samkjøring, begrensning, sletting eller tilintetgjøring, se artikkel 4 nr. 2.

Et «register» er enhver strukturert samling av personopplysninger som er tilgjengelig etter særlige kriterier, enten samlingen er plassert sentralt, er desentralisert eller spredt på et funksjonelt eller geografisk grunnlag, se artikkel 4 nr. 6.

For å kunne behandle, herunder innhente og utlevere, personopplysninger må det foreligge et rettslig behandlingsgrunnlag. Behandlingsgrunnlagene er uttømmende angitt i artikkel 6. Kravet til behandlingsgrunnlag betyr at behandlingen enten må bygge på samtykke etter artikkel 6 nr. 1 bokstav a eller være «nødvendig» for å oppfylle et av formålene i bokstav b til f.

4.4.1 Oppdragsgivers behandlingsgrunnlag

Hovedleverandøren har plikt til å påse at lønns- og arbeidsvilkårene hos underleverandører er i overensstemmelse med gjeldende allmenngjøringsforskrifter, jf. forskrift om informasjons- og påseplikt mv. § 6 første ledd. Bestillere som driver næringsvirksomhet, har en tilsvarende påseplikt overfor sine leverandører hvis disse ikke benytter underleverandører, jf. andre ledd. Det følger videre av § 6 fjerde ledd at påseplikten kan oppfylles ved at oppdragsgiver innhenter dokumentasjon på arbeidstakers lønns- og arbeidsvilkår fra oppdragstaker. I henhold til veiledning fra Arbeidstilsynet bør oppdragsgiver innhente både arbeidskontrakt, lønnsslipper, timelister, avtaler om avvikende arbeidstidsordninger og avtaler om utgiftsdekning for å kunne sammenligne disse med hverandre og med gjeldende lønns- og arbeidsvilkår i allmenngjøringsforskriftene, se nærmere omtale i punkt 4.2. Innhenting av personopplysninger fra oppdragstaker kan således være nødvendig for å ivareta påseplikten etter allmenngjøringsloven.

Oppdragsgivers behandling av personopplysninger kan hjemles i forordningen artikkel 6 nr. 1 bokstav c – behandlingen er nødvendig for å oppfylle en rettslig forpliktelse som påhviler den behandlingsansvarlige. Ved behandling av personopplysninger i medhold av bokstav c kreves det et supplerende rettsgrunnlag, jf. artikkel 6 nr. 3. Det rettslige grunnlaget må være fastsatt i EØS-retten eller i nasjonal rett. Dette innebærer at artikkel 6 nr. 1 bokstav c ikke alene kan utgjøre behandlingsgrunnlaget, se Prop. 56 LS (2017–2018) punkt 6.3.2. Det legges i proposisjonen til grunn at det for behandling etter bokstav c er tilstrekkelig at det supplerende rettsgrunnlaget fastsetter formålet med behandlingen. Loven eller forskriften må med andre ord pålegge den behandlingsansvarlige en rettslig forpliktelse som det er nødvendig å behandle personopplysninger for å oppfylle. Oppdragsgivere er gjennom forskrift om informasjons- og påseplikt mv. pålagt en plikt til å påse at arbeidstakere hos oppdragstakere har lønns- og arbeidsvilkår i tråd med allmenngjøringsforskriftene. I den forbindelse kan de blant annet innhente relevante personopplysninger om ansatte hos oppdragstaker. Forskriften utgjør et supplerende rettsgrunnlag etter artikkel 6 nr. 3, som innebærer at oppdragsgivers behandling av personopplysninger i forbindelse med påseplikten er hjemlet i artikkel 6 nr. 1 bokstav c, jf. forskrift om informasjons- og påseplikt mv. § 6.

4.4.2 Oppdragstakers behandlingsgrunnlag

Da forskriften om informasjon og påseplikt mv. trådte i kraft i 2008, kunne personopplysninger behandles hvis det var fastsatt i lov at det var adgang til slik behandling, jf. § 8 første ledd andre alternativ i daværende personopplysningslov fra 2000.

Allmenngjøringsregelverket forutsetter at oppdragsgiver gjennom kontraktsklausuler pålegger oppdragstaker å utlevere nødvendig dokumentasjon på lønns- og arbeidsvilkår. Selv om bestemmelsen om påseplikten ikke pålegger oppdragstakeren noen direkte plikter, forutsettes det i forskriften om informasjons- og påseplikt mv. § 6 fjerde ledd og veiledningen til forskriften at den etterspurte dokumentasjonen skal utleveres til oppdragsgiveren. Etter den tidligere personopplysningsloven fra 2000 ble en slik regulering ansett for å være et tilstrekkelig rettslig grunnlag for oppdragstakers utlevering av personopplysninger til oppdragsgiver.

Personvernregelverket ble endret i 2018 og tidligere personopplysningslov § 8 første ledd andre alternativ har ingen parallell i den nye personvernforordningen. Dette innebærer at utlevering av personopplysninger (f.eks. lønnsslipper, arbeidskontrakter, timelister mv.) fra oppdragstaker til oppdragsgiver må hjemles på en annen måte enn tidligere. Det rettslige grunnlaget for behandlingen må i tillegg oppfylle kravet til klarhet, nødvendighet og forholdsmessighet i forordningen artikkel 5 nr. 1 bokstav a og b (se også fortalepunkt 39 i forordningen). Det fremgår videre av fortalepunkt 41 at det rettslige grunnlaget bør være tydelig og presist, og at anvendelsen av det bør være forutsigbart for personer som omfattes av det, jf. også rettspraksis fra EMD.

Dersom behandlingen av personopplysninger utgjør et inngrep i retten til privatliv etter Grunnloven § 102 eller Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 8, kan det imidlertid være nødvendig med et mer spesifikt rettsgrunnlag. Forordningens krav om supplerende rettsgrunnlag for behandlingen må tolkes og anvendes i tråd med de menneskerettslige kravene til rettsgrunnlag for inngrep i retten til privatliv. Dette innebærer at det må foretas en nærmere vurdering av rettsgrunnlaget og behandlingen, hvor det blant annet må legges vekt på hvor inngripende behandlingen er.

Et mulig behandlingsgrunnlag er samtykke fra den registrerte, jf. artikkel 6 nr. 1 bokstav a. For at et samtykke skal være gyldig, må det være frivillig, spesifikt, informert, utvetydig, gitt gjennom en aktiv handling, dokumenterbart og mulig å trekke tilbake like lett som det ble gitt. I vurderingen av om et samtykke er frivillig, må man se hen til styrkeforholdet mellom den behandlingsansvarlige (virksomheten) og den registrerte (arbeidstakeren). Det følger av veiledning fra Datatilsynet at en arbeidsgiver normalt ikke vil kunne bruke samtykke som behandlingsgrunnlag, da arbeidstakeren er i et avhengighetsforhold til virksomheten. Styrkeforholdet mellom partene er skjevt, og samtykke er således lite egnet som rettslig grunnlag for utlevering av personopplysninger i forbindelse med påseplikten.

Oppdragstakerens utlevering av personopplysninger kan i mange tilfeller hjemles i forordningen artikkel 6 nr. 1 bokstav f. Bestemmelsen gir adgang til å behandle personopplysninger på grunnlag av en interesseavveining. Behandlingen er lovlig hvis og i den grad den er nødvendig for formål knyttet til de berettigede interessene som forfølges av den behandlingsansvarlige eller en tredjepart, med mindre den registrertes interesser eller grunnleggende rettigheter og friheter går foran og krever vern av personopplysninger. Det er tre kriterier som må være oppfylt for at oppdragstaker kan utlevere personopplysninger til oppdragsgiver med hjemmel i forordningen artikkel 6 nr. 1 bokstav f.

For det første må oppdragsgiver, som opplysningene utleveres til, forfølge en berettiget interesse. Påseplikten er et virkemiddel for å sikre etterlevelse av lønns- og arbeidsvilkår som følger av gjeldende allmenngjøringsforskrifter. Formålet med allmenngjøringsloven og forskrift om informasjons- og påseplikt mv. er å beskytte utenlandske arbeidstakere og sikre dem likeverdige lønns- og arbeidsvilkår. Oppdragsgiver har således en legitim og berettiget interesse i å få utlevert personopplysninger som er nødvendige for å ivareta påseplikten. Oppdragstaker kan også ha en berettiget interesse i å medvirke til etterlevelsen av disse reglene, særlig tatt i betraktning at oppdragstaker risikerer sanksjoner ved kontraktsbrudd og vil ha interesse i å få nye oppdrag. Departementet bemerker at også de registrerte vil ha interesse av at oppdragsgiver innhenter dokumentasjon fra oppdragstaker (arbeidsgiver) om lønns- og arbeidsvilkår. Formålet med påseplikten er nettopp å sikre etterlevelse av gjeldende lønns- og arbeidsvilkår og motvirke sosial dumping. Departementet mener det veier tungt at formålet med utleveringen av opplysningene er å ivareta rettighetene til de samme personene som opplysningene gjelder.

For det andre må behandlingen av personopplysninger være nødvendig for å kunne forfølge de berettigede interessene. Det følger av anbefalingene fra tilsynsmyndighetene at oppdragsgivere bør innhente og sammenligne opplysninger i arbeidskontrakten med opplysninger på lønnsslippene, timelistene og eventuelle avtaler om avvikende arbeidstidsordninger og utgiftsdekning for å kunne vurdere om lønns- arbeidsvilkårene hos oppdragstakere er i samsvar med gjeldende allmenngjøringsforskrifter, se nærmere i punkt 4.2.

For det tredje går arbeidstakernes interesser og rettigheter foran interessene til oppdragsgiveren eller oppdragstakeren, slik at opplysningene om nødvendig skal vernes. Oppdragstaker må med andre ord foreta en konkret interesseavveining før utlevering kan skje. I den forbindelse må det også ses hen til kravet om dataminimering i forordningen artikkel 5 nr. 1 bokstav c, som innebærer at oppdragstaker bare kan utlevere personopplysninger som er relevante og nødvendige for at oppdragsgiver kan ivareta påseplikten. Lønnsslipper kan inneholde flere opplysninger om arbeidstakeren enn det som er relevant og nødvendig for å ivareta påseplikten, for eksempel opplysninger om lønnstrekk på grunn av gjeld eller barnebidrag. Opplysninger som ikke er relevante og nødvendige, kan ikke utleveres til oppdragsgiver og må i så fall sladdes.

Selv om behandlingen anses lovlig etter artikkel 6 nr. 1 bokstav f, gir det i seg selv bare en lovlig adgang til å behandle personopplysninger – det skaper ikke i seg selv en rettslig plikt for oppdragstaker til å utlevere opplysningene. Plikten til å utlevere opplysningene følger i dag av kontrakten mellom partene, men slike kontraktsklausuler gir ikke noe rettslig grunnlag for å behandle personopplysninger.