7 Departementets vurdering
7.1 Presiseringer i lovtekstens ordlyd
Departementet er enig i Arbeidstilsynets forslag til presiseringer. Ved en inkurie falt formuleringen «i kontrakt» ut av forslaget til allmenngjøringsloven § 12 første ledd ny bokstav a) som ble sendt på høring i 2021. Departementet har justert lovforslaget i tråd med Arbeidstilsynets innspill, slik at tilsynet kan fortsette å kontrollere og håndheve at oppdragsgiver faktisk i kontrakten (eller eventuelt i vedlegg) informerer om allmenngjorte lønns- og arbeidsvilkår innenfor bransjen.
7.2 Påseplikten
To høringsinstanser mener som nevnt at påseplikten i forskrift om informasjons- og påseplikt mv. bør harmoniseres med kontrollplikten i forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter. Departementet gjør oppmerksom på at forskriftene i all hovedsak har ulike virkeområder. Forskrift om informasjons- og påseplikt mv. får anvendelse for kontraktsforhold hvor det utføres arbeid som er omfattet av en allmenngjøringsforskrift. Dette gjelder uavhengig av om oppdragsgiveren er en privat eller offentlig virksomhet. Forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter gjelder kun ved tildeling av offentlige tjenestekontrakter og bygge- og anleggskontrakter som overstiger en bestemt terskelverdi. I tillegg omfatter forskriften om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter ikke bare vilkår som følger av allmenngjøringsforskrifter, men også vilkår i henhold til landsomfattende tariffavtaler som ikke er allmenngjort, jf. § 5 tredje ledd. Forskriftene har også ulike pliktsubjekter for påseplikten og kontrollplikten. Hovedregelen etter forskrift om informasjons- og påseplikt mv. er at hovedleverandøren har påseplikt. Dersom det ikke finnes underleverandører har bestilleren som driver næringsvirksomhet, en tilsvarende påseplikt overfor leverandørene. Etter denne forskriften vil offentlige oppdragsgivere kun ha påseplikt dersom det ikke er underleverandører. Etter forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter er det den offentlige oppdragsgiveren som har kontrollplikten, uavhengig av om det finnes en hovedleverandør.
Til tross for forskriftenes ulikheter finnes det også visse likhetstrekk mellom påseplikten og kontrollplikten. Begge pliktene innebærer at oppdragsgiver må gjennomføre nødvendig kontroll av om oppdragstaker etterlever gjeldende krav til lønns- og arbeidsvilkår. Graden av kontroll tilpasses behovet i vedkommende bransje, geografisk område mv. Det er risikoen for brudd på vilkårene som avgjør omfanget av kontrollen etter begge forskriftene. Samtidig fattes vedtak om allmenngjøring på bakgrunn av dokumentasjon som viser at utenlandske arbeidstakere utfører eller kan komme til å utføre arbeid på vilkår som samlet sett er dårligere enn det som gjelder etter landsomfattende tariffavtaler, eller det som ellers er normalt for vedkommende sted og yrke. Det er med andre ord høyere risiko for brudd på lønns- og arbeidsvilkår og dermed større behov for kontroll i kontraktsforhold hvor det utføres arbeid som er omfattet av en allmenngjøringsforskrift. Det innebærer også at det kan være behov for en bredere og grundigere kontroll i kontrakter hvor det utføres arbeid som er omfattet av en allmenngjøringsforskrift.
KS anfører som nevnt at det er uklart når offentlige oppdragsgivere har påseplikt etter forskrift om informasjons- og påseplikt mv. Departementet viser her til forskriften § 2 som regulerer virkeområdet. Det fremgår av bestemmelsen at oppdragsgivere (både private og offentlige) er omfattet av reglene i forskriften når de inngår kontrakter som omfatter arbeid innenfor virkeområdet til en allmenngjøringsforskrift. Det finnes i dag ni allmenngjøringsforskrifter, se omtale i punkt 4.1. Påseplikten gjelder uavhengig av terskelverdien i forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter, og offentlige oppdragsgivere kan dermed være bundet av påseplikten, uten å være bundet av kontrollplikten. I tilfeller der en offentlig kontrakt er over terskelverdien og omfatter arbeid innenfor virkeområdet til en allmenngjøringsforskrift må offentlige oppdragsgivere følge reglene i så vel forskrift om informasjons- og påseplikt mv. som forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter. Samtidig har offentlige oppdragsgivere, som nevnt ovenfor, kun påseplikt dersom det ikke finnes underleverandører.
Når det gjelder innspillet fra Norges Lastebileier-Forbund (NLF) om at påseplikten kan svekke konkurranseevnen, kan ikke departementet se at det foreligger nye eller særegne forhold i transportsektoren, sammenliknet med andre bransjer som har allmenngjorte tariffavtaler. Forskrift om informasjons- og påseplikt mv. ble vedtatt i 2008, og det finnes for tiden ni allmenngjorte tariffavtaler. Virksomheter har innenfor ulike bransjer siden regelverkets ikrafttredelse opptrådt både som kontraktsparter og senere som konkurrenter om oppdrag, slik som i renholdsbransjen og bygg- og anleggsbransjen. Verken departementet eller Arbeidstilsynet er kjent med at opplysninger om arbeids- og lønnsvilkår innhentet i forbindelse med påseplikten brukes ved senere oppdrag slik at oppdragstakers konkurransemessige posisjon svekkes. Forslaget om å forskriftsfeste oppdragstakers dokumentasjonsplikt innebærer ingen realitetsendring og er kun en kodifisering av gjeldende praksis, der plikten til å utlevere nødvendig dokumentasjon følger av kontrakten mellom oppdragsgiver og oppdragstaker. Departementet bemerker videre at det i forskrift om informasjons- og påseplikt mv. §§ 10 og 11 er gitt regler om sletteplikt, viderebehandling og taushetsplikt for personopplysninger som håndteres i forbindelse med påseplikten. Det følger av bestemmelsene at opplysninger som er innhentet for å ivareta påseplikten, bare kan benyttes til å undersøke om arbeids- og lønnsvilkår er i overensstemmelse med allmenngjøringsforskrifter. Opplysningene skal slettes når behovet for dem ikke lenger er til stede. I tillegg har enhver som mottar opplysninger om lønns- og arbeidsvilkår i forbindelse med påseplikten, taushetsplikt. Opplysningene kan således ikke benyttes til andre formål enn ivaretakelse av påseplikten.
Når det gjelder partenes adgang til å benytte revisor eller regnskapsfører, har Arbeidstilsynet i praksis akseptert at oppdragsgiver står fritt til å benytte tredjeparter til å gjennomføre påseplikten etter forskrift om informasjons- og påseplikt mv. Enkelte oppdragsgivere mangler kompetanse til å gjennomføre en tilstrekkelig kontroll, og bruk av en kompetent tredjepart kan bidra til at påseplikten utføres på en tilfredsstillende måte. Oppdragsgiver er uansett ansvarlig for at det gjennomføres en tilstrekkelig kontroll og må sikre at tredjeparten faktisk utfører kontrollen i samsvar med kravene i regelverket. Arbeidstilsynet aksepterer imidlertid ikke erklæringer eller bekreftelser fra tredjeparter engasjert av oppdragstaker (leverandøren), for eksempel fra revisor eller regnskapsfører. Bakgrunnen for denne praksisen er at det er oppdragsgiver som har påseplikt og plikt til å gjennomføre nødvendig kontroll med oppdragstaker. Det foreligger også en risiko for at leverandørens revisor eller regnskapsfører enten overser brudd på grunn av manglende kunnskap om allmenngjøringsordningen eller bevisst skjuler brudd på allmenngjøringsforskrifter. I enkelte tilfeller har profesjonelle parter også lagt aktivt til rette for arbeidslivskriminalitet, se Økokrims temarapport om profesjonelle aktører fra juli 2021. Departementet har derfor ikke fulgt opp innspillene fra NLF.
7.3 Dokumentasjonsplikten
Departementet er enig med NHO i at fagforeningstilhørighet, som er omfattet av særlige kategorier av personopplysninger, ikke bør utleveres i forbindelse med påseplikten. Det følger av personvernlovgivningen at personopplysninger bare kan behandles, herunder utleveres, hvis det er nødvendig for formålet med behandlingen. Formålet med påseplikten er å styrke etterlevelsen av allmenngjøringsforskriftene. Kravene til lønns- og arbeidsvilkår gjelder for alle arbeidstakere som utfører arbeid innenfor virkeområdet til en allmenngjøringsforskrift, uavhengig av om de er fagorganiserte eller ikke. Fagforeningstilhørighet har dermed ikke betydning for ivaretakelsen av påseplikten og bør sladdes.
Departementet er ikke enig med Spekter i at det er behov for en nærmere redegjørelse av hva som ikke faller inn under betegnelsen lønns- og arbeidsvilkår, og som ikke skal utleveres. Påseplikten knytter seg til lønns- og arbeidsvilkår som er allmenngjorte, og allmenngjøringsforskriftene setter således rammer for hvilke opplysninger det er relevant å utlevere i forbindelse med påseplikten. Det kan variere fra bransje til bransje hvilke lønns- og arbeidsvilkår som er allmenngjorte og dermed relevante å kontrollere i forbindelse med påseplikten.
Departementet bemerker videre at påseplikten ikke strekker seg så langt som til å drive etterforskning av hva som er de reelle forholdene hos oppdragstaker. Departementet er derfor ikke enig i innspillet fra YS om at oppdragsgivere bør kunne be om usladdet lønnsslipp ved mistanke om ulovlige lønnstrekk. I slike tilfeller bør oppdragsgiver heller varsle kontroll- og tilsynsmyndighetene som har ansvar for etterforskning av mulige regelbrudd og arbeidslivskriminalitet. Oppdragsgiver bør også vurdere om det konkrete forholdet utgjør et kontraktsbrudd som gir grunnlag for sanksjoner.
Tillitsvalgte hos hovedleverandør har allerede i dag innsynsrett i opplysninger om arbeids- og lønnsvilkår hos underleverandører, jf. forskrift om informasjons- og påseplikt mv. § 7. Departementet legger derfor til grunn at LO i sitt innspill tar til orde for at tillitsvalgte hos bestiller (øverste kontraktsledd) skal gis innsyn i arbeids- og lønnsvilkår hos underleverandørene. LO foreslår i tillegg at bestiller gis rett til å innhente dokumentasjon på lønns- og arbeidsvilkår fra underleverandører direkte. Departementet har ikke fulgt opp disse innspillene fordi tillitsvalgtes innsynsrett og oppdragsgivers adgang til å kreve dokumentasjon er direkte knyttet til påseplikten. Derfor kan kun tillitsvalgte som er ansatt i den virksomheten som har påseplikt med underleverandøren, kreve innsyn i informasjon om lønns- og arbeidsvilkår hos denne underleverandøren. På samme måte har en bestiller bare adgang til å kreve dokumentasjon hvis den har påseplikt overfor den konkrete leverandøren. Departementet mener det ikke er hensiktsmessig å gi bestillere og tillitsvalgte hos bestillere utvidede rettigheter overfor underleverandører når bestilleren ikke har påseplikt overfor underleverandører.
LO foreslår dessuten at oppdragsgiver skal informere både oppdragstaker og eventuelle underleverandører om plikter etter gjeldende allmenngjøringsforskrifter. Informasjonsplikten etter forskrift om informasjons- og påseplikt mv. innebærer at bestillere i kontrakten med leverandører skal informere om gjeldende lønns- og arbeidsvilkår som følger av allmenngjøringsforskrifter. Leverandører har en tilsvarende informasjonsplikt når disse inngår avtaler med underleverandører. Departementet viser til at kravet om å gjennomføre plikten ved bruk av kontraktsklausuler åpner for at Arbeidstilsynet kan føre tilsyn med at oppdragsgiver overholder denne plikten. Etter departementets syn vil det være vanskelig å pålegge bestiller en informasjonsplikt overfor underleverandører når det ikke foreligger et direkte kontraktsforhold mellom partene.
7.4 Behandlingsansvar og krav til supplerende rettsgrunnlag
Når det gjelder Datatilsynets innspill om at fordelingen av behandlingsansvar mellom oppdragstaker og oppdragsgiver bør omtales nærmere, viser departementet til at oppdragsgivere og oppdragstakere er pålagt hver sine plikter etter allmenngjøringsregelverket, og de behandler personopplysninger for egne formål. Partene kan ikke instruere hverandre om hvordan personopplysningene skal behandles, og de må derfor anses som to selvstendige behandlingsansvarlige, jf. definisjonen av behandlingsansvarlig i forordningen artikkel 4 nr. 7.
Datatilsynet ber videre om en nærmere omtale av oppdragstakers behandlingsgrunnlag og forholdet til vilkårene i personvernforordningen artikkel 6 nr. 2 og 3. Disse innspillene knytter seg til det supplerende rettsgrunnlaget og dermed først og fremst til forskriftsendringen. Lovendringen er imidlertid en forutsetning for å kunne gi et supplerende rettsgrunnlag i forskriften, og departementet vil derfor knytte noen kommentarer til disse problemstillingene.
Formålet med forslaget om å forskriftsfeste oppdragstakers dokumentasjonsplikt er å hjemle behandlingen (dvs. utleveringen) av personopplysninger i personvernforordningen artikkel 6 nr. 1 bokstav c, og gi et supplerende rettsgrunnlag ved at oppdragstaker pålegges en rettslig forpliktelse til å dokumentere at allmenngjorte lønns- og arbeidsvilkår etterleves. Et rettslig grunnlag må ikke være en rettsakt vedtatt av et parlament, og det supplerende rettsgrunnlaget kan således gis i form av forskriftsbestemmelser, jf. fortalepunkt 41 i forordningen og også uttalelsene i forarbeidene til personopplysningsloven (Prop. 56 LS (2017–2018) punkt 6.3.2). Formålet med behandlingen skal være fastsatt i det rettslige grunnlaget, jf. artikkel 6 nr. 3. Samtidig følger det av fortalepunkt 45 og forutsetningsvis av artikkel 35 nr. 10 at det rettslige grunnlaget for behandling av personopplysninger etter artikkel 6 nr. 1 bokstav c ikke behøver å regulere spesifikt behandlingsaktivitetene. Det anses dermed tilstrekkelig at det supplerende rettsgrunnlaget pålegger den behandlingsansvarlige en rettslig forpliktelse som det er nødvendig å behandle personopplysninger for å oppfylle.
Departementets forslag innebærer at oppdragstaker gjennom forskrift om informasjons- og påseplikt gis en plikt til å dokumentere at krav til lønns- og arbeidsvilkår etter allmenngjøringsforskriftene etterleves dersom oppdragsgiver ber om det. Dokumentasjonsplikten forutsetter at oppdragstakeren utleverer nærmere bestemte personopplysninger om egne ansatte til oppdragsgiveren. Formålet med behandlingen er fastlagt i formålsparagrafen i forskriften om informasjons- og påseplikt mv. § 1, jf. allmenngjøringsloven § 1. Påseplikten skal bidra til å sikre etterlevelse av lønns- og arbeidsvilkår som følger av allmenngjøringsforskrifter. På denne måten kan utenlandske arbeidstakere sikres likeverdige lønns- og arbeidsvilkår som norske arbeidstakere.
Det følger videre av Prop. 56 LS (2017–2018) punkt 6 at det i utgangspunktet er adgang til å gi regler som presiserer de skjønnsmessige og generelle prinsippene i artikkel 5 nr. 1, og at det særlig er aktuelt for blant annet prinsippet om dataminimering i artikkel 5 nr. 1 bokstav c. Departementet foreslår av pedagogiske hensyn at det presiseres i forskriftsbestemmelsen at bare personopplysninger som er nødvendige for å ivareta påseplikten, skal utleveres. Formuleringen må anses som en presisering av prinsippet om dataminimering i artikkel 5 nr. 1 bokstav c, og er ikke ment å gi strengere eller lempeligere regler for utlevering av personopplysninger i forbindelse med påseplikten enn det som følger av personvernprinsippene i artikkel 5.
Etter departementets vurdering oppfyller den foreslåtte forskriftsbestemmelsen om oppdragstakers dokumentasjonsplikt kravene til supplerende rettsgrunnlag som følger av personvernforordningen artikkel 6 nr. 2 og 3.