4 Gjeldende rett

4.1 Hjemler i helseberedskapsloven

Helseberedskapsloven har som formål å verne befolkningens liv og helse og bidra til at nødvendig helsehjelp og sosiale tjenester kan tilbys befolkningen under krig og ved kriser og katastrofer i fredstid. Loven omfatter nærmere angitte offentlige og private virksomheter eller tjenesteytere som tilbyr helse- og omsorgstjenester eller sosialtjenester. Departementet kan i forskrift bestemme at også andre virksomheter som tilbyr materiell, utstyr og tjenester av betydning for helse- og omsorgstjenesten og sosialtjenesten, skal omfattes av loven.

Vilkår for bruk av fullmaktsbestemmelsene

Fullmaktsbestemmelsene i helseberedskapsloven §§ 3-1, 4-1, 5-1, 5-2 og 6-2 får for det første anvendelse når riket er i krig eller når krig truer, jf. § 1-5 nr. 1. Videre kommer fullmaktsbestemmelsene til anvendelse «ved kriser og katastrofer i fredstid». Dette forutsetter at Kongen har truffet beslutning om at det foreligger en krise eller katastrofe, jf. § 1-5 nr. 2. En slik beslutning kan gis anvendelse for et begrenset tidsrom og maksimalt for en måned. Beslutningen kan imidlertid gjentas for inntil en måned av gangen.

I lovens forarbeider (Ot.prp. nr. 89 (1998–99) Om lov om helsemessig og sosial beredskap), er det diskutert hva som skal til for å si at det foreligger «kriser eller katastrofer i fredstid» i henhold til lovens § 1-5. Departementet viser til spesielle merknader side 142 hvor det blant annet heter:

En krise eller katastrofe i fredstid kan beskrives på følgende måte:

• En krise eller katastrofe er en situasjon av ekstraordinær karakter der det akutte hjelpebehov ikke kan dekkes av tilgjengelige ressurser, og ordinære ansvarsforhold og kommandoforhold ikke strekker til, og omlegging eller ekstra tilførsel av ressurser er nødvendig.

Beskrivelsen av en krise eller katastrofe er ikke tatt inn i loven som legaldefinisjon. Utgangspunktet må være at fullmaktsbestemmelsene i loven skal være et praktisk verktøy, og de må kunne brukes når det er behov for dem. Det er situasjonen, hendelsens omfang og konsekvenser for liv, helse og velferd som er avgjørende.

Slike hendelser kan være:

• massiv pasientpågang eller massetilstrømning av flyktninger til kommune pga. atomulykke, naturkatastrofe, utstrakte terrorhandlinger eller bortfall av infrastruktur

• evakuering av innbyggere i kommune(r), f.eks. på grunn av store mengder radioaktivt nedfall/krig

• når flere lokalsykehus, hele eller store deler av fylkessykehus, sentral- eller regionsykehus blir satt ut av drift i uker/måneder

• masseskadesituasjoner

• store epidemier og masseforgiftningssituasjoner.

Det fremgår av forarbeidene at det ikke er nødvendig for å anvende loven at en krise/katastrofe allerede har inntrådt eller materialisert seg. Det er heller ikke nødvendig at en krise/katastrofe med sikkerhet vil oppstå. Det er tilstrekkelig at det har funnet sted hendelser eller skjedd en utvikling som gjør at det «er stor sannsynlighet for at en ekstraordinær krise eller katastrofesituasjon vil oppstå i nærmeste fremtid, og konsekvensene for befolkningens liv og helse er meget alvorlige om situasjonen oppstår.» Terskelen for å kunne utløse fullmakter fremstår således lavere etter forarbeidene enn den som følger av en isolert fortolkning av lovens ordlyd.

Kongen traff beslutning om anvendelse av fullmaktsbestemmelsene etter helseberedskapsloven § 1-5 ved kgl. res. 6. mars 2020. Beslutningen har i senere vedtak blitt forlenget, sist ved kgl. res. 9. oktober med virketid til 14. november.

Omlegging og omsetningsrestriksjoner

Helseberedskapsloven § 1-3 omfatter kun apotek, legemiddelgrossister og tilvirkere av legemidler. For å kunne innføre bestemmelser om meldeplikt, rasjonering og omsetningsrestriksjoner av medisinsk utstyr og personlig verneutstyr har departementet anvendt helseberedskapsloven § 1-3 siste ledd som fastslår at:

«Departementet kan i forskrift bestemme at også andre virksomheter som tilbyr materiell, utstyr og tjenester av betydning for helse- og omsorgstjenesten og sosialtjenesten, skal omfattes av loven.»

Gjennom forskrift 27. mai 2020 nr. 1082 er bandasjister og grossister og tilvirkere av medisinsk utstyr, personlig verneutstyr og medisinske næringsmidler omfattet av helseberedskapslovens virkeområde. Forskriften opphører 1. januar 2021.

Ved midlertidig lov 26. mai 2020 nr. 45 om endringer i helseberedskapsloven (endringer for å avhjelpe negative konsekvenser av utbrudd av covid-19) er det gjort endring i helseberedskapsloven § 5-2 slik at virksomheter som departementet har bestemt omfattes av loven gjennom nevnte forskriften, kan pålegges omsetningsrestriksjoner og rasjonering. Denne adgangen opphører 1. januar 2021.

Forskriftshjemmel

Etter helseberedskapsloven § 6-2 andre ledd kan Kongen gi forskrifter om «drift, organisering og ansvarsforhold» som fraviker gjeldende helse- og sosiallovgivning. Det er et vilkår at betingelsene i helseberedskapsloven § 1-5 er oppfylt, se nærmere omtale over under vilkår for bruk av fullmaktsbestemmelsene. Det fremgår av merknaden til § 6-2 i lovens forarbeider (Ot.prp. nr. 89 (1998–99) Om lov om helsemessig og sosial beredskap, at bestemmelsen er laget etter mønster av beredskapsloven § 3, men har et mer begrenset anvendelsesområde. Som eksempler på anvendelse er det i merknaden vist til at det ved kriser og katastrofer i fredstid og under krig kan bli nødvendig å beskrive og fastsette nærmere hvilke tjenester og tiltak som skal ligge under det enkelte forvaltningsnivået. Videre at det kan bli nødvendig å tillempe enkelte bestemmelser i lovgivningen vedrørende taushetsplikt.

Ved midlertidig lov 26. mai 2020 nr. 45 om endringer i helseberedskapsloven (endringer for å avhjelpe negative konsekvenser av utbrudd av covid-19) er det gitt to hjemler i helseberedskapsloven § 6-2 tredje og fjerde ledd.

I helseberedskapsloven § 6-2 tredje ledd er det gitt hjemmel til å fastsette midlertidige forskrifter som utfyller, supplerer eller fraviker pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 2 så langt det er nødvendig for å bidra til likeverdig tilgang til nødvendige helse- og omsorgstjenester og en forsvarlig og effektiv utnyttelse av tilgjengelige ressurser. Videre er det gitt hjemmel til å gi midlertidige forskrifter som fraviker tilhørende pliktbestemmelser. Det kan ikke gjøres unntak fra retten til øyeblikkelig hjelp og retten til nødvendig helse- og omsorgstjenester og retten til et verdig tjenestetilbud fra kommunen, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 a første, andre og tredje ledd. Videre er det ikke adgang til å gjøre unntak fra retten til øyeblikkelig hjelp og retten til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 b første ledd og andre ledd første punktum. Se nærmere omtale av forskrifter i punkt 4.3.

I helseberedskapsloven § 6-2 fjerde ledd er det gitt hjemmel til å gi midlertidige forskrifter som fraviker bestemmelser i lov vedrørende markedsføring og ibruktaking av medisinsk utstyr og personlig verneutstyr for å ivareta helse- og omsorgstjenestens tilgang til slikt utstyr, se nærmere punkt 4.2.

4.2 Midlertidig forskrift om tiltak for å sikre forsyningen av legemidler, medisinsk utstyr m.m.

Med hjemmel i helseberedskapsloven §§ 1-3, 5-2 og 6-2 er det fastsatt forskrift 6. mars 2020 nr. 239 med tiltak for å sikre forsyningen av legemidler, medisinsk utstyr og personlig verneutstyr. Bestemmelsene knyttet til medisinsk utstyr, personlig verneutstyr og medisinske næringsmidler er hjemlet i de midlertidige bestemmelsene i helseberedskapsloven §§ 5-2 annet ledd og 6-2 fjerde ledd. Forskriftens bestemmelser om legemidler omfattes av de permanente hjemlene i helseberedskapsloven.

I den midlertidige forskriften er det gitt bestemmelser om meldeplikt og rasjonering av medisinsk utstyr, personlig verneutstyr og medisinske næringsmidler. Videre er det adgang til å kunne gjøre unntak fra gjeldende lovgivning om medisinsk utstyr og personlig verneutstyr. Formålet er å ivareta Norges tilgang til medisinsk utstyr, personlig verneutstyr og næringsmidler da forsyningskjedene for disse produktene er sterkt preget av covid-19. Særlig gjelder dette tilgangen på smittevernutstyr. Det var derfor nødvendig å innføre regler som kunne trygge befolkningens og helsetjenestens tilgang til dette.

4.3 Midlertidige unntak fra pasient- og brukerrettighetsloven

4.3.1 Midlertidig forskrift om endringer i helselovgivningen

For å kunne møte kapasitets- og ressursutfordringer, ble det den 27. mars 2020 fastsatt midlertidig forskrift om endringer i helselovgivningen for å avhjelpe konsekvenser under utbruddet av Covid-19. Forskriften hadde hjemmel i den nå opphevede koronaloven § 2 og pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 b femte ledd og § 2-2 sjette ledd.

Formålet med forskriften var å bidra til en likeverdig tilgang til helse- og omsorgstjenester og en effektiv utnyttelse av tilgjengelige ressurser under utbruddet av Covid-19. I forskriften var det gjort unntak fra spesialisthelsetjenestens plikt til å sette frist for når pasienten senest skal få nødvendig helsehjelp. Pasienten hadde imidlertid fortsatt rett til helsehjelp innen forsvarlig tid. Videre var fristen for å få en vurdering i spesialisthelsetjenesten utvidet fra 10 dager til 30 dager, slik den var før 1. november 2015. Ved mistanke om alvorlig eller livstruende sykdom ville pasienten ha rett til raskere vurdering. Dersom pasienten ble vurdert å ha rett til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten, skulle pasienten så langt mulig informeres om tidspunkt for oppstart av utredning eller behandling.

Retten til fritt behandlingsvalg var i forskriften begrenset til å gjelde for psykisk helsevern, tverrfaglig spesialisert rusbehandling og intensiv habilitering av barn i godkjente virksomheter etter spesialisthelsetjenesteloven § 4-3. I tillegg gjaldt retten til fritt behandlingsvalg for pasienter som ved forskriftens ikrafttredelse allerede var tatt inn under utredning eller behandling i godkjent virksomhet etter § 4-3. Godkjenningsordningen knyttet til private virksomheters adgang til å yte spesialisthelsetjenester mot betaling bestod.

Det var videre i forskriften gjort unntak fra retten til ny vurdering av spesialisthelsetjenesten, retten til individuell plan og retten til kontaktlege.

Koronaloven ble opphevet 27. mai 2020 og forskriften opphørte fra samme tidspunkt.

Det ble den 26. mai 2020 med hjemmel i midlertidig bestemmelse i helseberedskapsloven fastsatt en ny forskrift hvor de fleste unntakene falt bort, se under punkt 4.3.2.

4.3.2 Midlertidig forskrift om endringer i pasient- og brukerrettighetsloven mv.

Kongen fastsatte den 26. mai 2020 midlertidig forskrift om endringer i pasient- og brukerettighetsloven mv. for å avhjelpe negative konsekvenser av utbrudd av covid-19. Forskriften var hjemlet i helseberedskapsloven § 6-2 og pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 b femte ledd og § 2-2 sjette ledd.

På det tidspunktet forskriften ble fastsatt hadde man fått kontroll over smittespredningen, og det forelå lave smittetall. Helse- og omsorgstjenesten hadde fått bygget opp beredskap for å behandle pasienter med covid-19 og fått smittevernstiltak på plass. Det ble derfor åpnet opp for mer normal drift, og de fleste unntakene som fulgte av forskrift om endringer i helselovgivningen ble ikke videreført i den nye forskriften. Dette innebar at retten til vurdering innen 10 dager, retten til ny vurdering av spesialisthelsetjenesten, retten til fritt behandlingsvalg, retten til individuell plan og retten til kontaktlege ble gjeninnført den 27. mai 2020.

På dette tidspunktet var det et etterslep av pasienter som hadde fått utsatt utredning eller behandling i den første perioden hvor smittesituasjonen var uavklart, og helseforetakene måtte bygge opp beredskap for å ivareta pasienter med covid-19 og få på plass smitteverntiltak. I tillegg hadde det vært en nedgang i antallet henvisninger fra fastleger til helseforetakene. Det ble derfor lagt til grunn at antallet henvisninger og presset på helseforetakene ville øke i tiden fremover. Det var viktig at helseforetakene fikk oversikt over hvor mange pasienter som stod i kø for å få spesialisthelsetjenester og hvor raskt pasientene ville ha behov for spesialisthelsetjenester. Plikten til å sette frist for når pasienten senest skal få nødvendig helsehjelp ble derfor også gjeninnført.

Med en stor økning i henvisning og pasienter som venter på utredning, var det klart at spesialisthelsetjenesten måtte prioritere pasienter som ikke kan vente uten at det får alvorlige konsekvenser. Dette vil kunne føre til at mange pasienter som hadde rett til helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten, må vente lengre på helsehjelpen enn i en normalsituasjon.

Departementet mente det ville være uheldig om spesialisthelsetjenesten i denne situasjonen måtte bruke ressurser på å finne behandling et annet sted eller ta kontakt med Helfo ved fristbrudd. Helfo ville heller ikke ha tilstrekkelig kapasitet til å behandle et økende antall henvendelser og finne alternativ behandling for disse pasientene. Unntaket fra spesialisthelsetjenestens plikt etter pasient- og brukerrettighetsloven § 2-2 andre ledd til å kontakte Helfo ble som følge av dette videreført. Også unntaket fra pasientens rett ved fristbrudd til å få helsehjelp uten ugrunnet opphold ble videreført.

Den midlertidige forskriften opphørte 1. oktober 2020.

4.4 Forholdet til Grunnloven og menneskerettighetene

Det følger av Grunnloven § 75 at det tilkommer Stortinget å gi eller oppheve lover. Statlig og kommunal forvaltning utøver sin myndighet innenfor de rammene Stortinget har vedtatt gjennom Grunnloven og alminnelig lovgivning. Domstolene skal etter Grunnloven § 89 påse at de andre statsmaktene og kommunenes myndighetsutøvelse er lovlig og innenfor Grunnlovens grenser.

Grunnloven går ved motstrid foran alminnelig lovgivning. Det følger av dette at forskrifter gitt med hjemmel i de foreslåtte lovbestemmelsene heller ikke vil kunne fravike Grunnloven. De foreslåtte hjemlene gir videre ikke hjemmel til å foreta innskrenkninger i grunnlovfestede rettigheter ut over det som er gjeldende rett i dag. For eksempel vil prinsippet i Grunnloven § 98 om at ingen mennesker må utsettes for usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling gjelde fullt ut også når det skal gis forskrifter i medhold av den foreslåtte loven.

Det samme vil gjelde konvensjoner som er gjennomført med forrang gjennom menneskerettsloven. Det medfører at forskrifter ikke kan gjøre inngrep i eller fravike rettigheter i konvensjoner som etter menneskerettsloven gjelder som norsk lov, utover det som er forenlig med konvensjonene selv. Konvensjonene som gjelder som norsk lov etter menneskerettsloven § 2, og som ved motstrid går foran annen lovgivning etter § 3, er Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK), FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP), FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK), FNs barnekonvensjon (BK) og FNs kvinnediskrimineringskonvensjon (KDK), i tillegg til en rekke tilleggsprotokoller til disse konvensjonene. For øvrig følger det av Grunnloven § 92 at statens myndigheter skal respektere og sikre menneskerettighetene slik de er nedfelt i menneskerettskonvensjoner som Norge er bundet av.