3 Gjeldende rett

3.1 Passloven og ID-kortloven

Norske statsborgere har etter søknad rett til pass etter reglene gitt i eller i medhold av passloven, jf. passloven § 1 første ledd. Retten til å få pass står sterkt, og dersom lovens vilkår er oppfylt, skal pass utstedes.

Passmyndigheten kan, og i noen tilfeller skal, avslå en søknad om pass hvis søkeren omfattes av reglene i passloven § 5 om hindringer for å få pass. Etter passloven § 5 første ledd skal pass blant annet ikke utstedes hvis søkeren er etterlyst, er besluttet pågrepet eller har samtykket til innlevering av pass etter straffeprosessloven kapittel 14 mv. Etter bestemmelsens annet ledd kan pass nektes utstedt dersom søkeren ikke kan reise ut av riket fordi det følger av dom, kjennelse eller annen lovhjemlet beslutning av offentlig myndighet som pålegger frihetsberøvelse eller innskrenkninger pålagt i henhold til bestemmelser i straffeloven, straffegjennomføringsloven eller straffeprosessloven.

Passloven § 5 tredje ledd angir ytterligere omstendigheter som kan føre til et vedtak om passnekt, hvorav det sentrale her er hjemmelen i tredje ledd bokstav b til å nekte pass når omstendighetene gir skjellig grunn til å tro at formålet med reisen er ulovlig virksomhet. Det er ikke foretatt noen nærmere avgrensning av hva slags ulovlig virksomhet som kan begrunne passnekt etter denne bestemmelsen, slik at den også vil kunne omfatte deltakelse i terrorhandlinger. Pass skal imidlertid ikke nektes uten at det foreligger tungtveiende grunner, jf. § 5 fjerde ledd. Ved avgjørelsen skal det også tas i betraktning hvilken betydning pass vil ha for søkeren. I praksis betyr dette at pass ikke nektes med mindre det foreligger mistanke om at formålet med reisen er mer alvorlig eller samfunnsskadelig kriminalitet.

Bestemmelsen krever at omstendighetene gir «skjellig grunn til å tro» at formålet med reisen er ulovlig virksomhet. Begrepet skjellig grunn benyttes i flere bestemmelser i straffeprosessloven, og må forstås på samme måte i passloven. For å anse vilkåret oppfylt kreves det objektive holdepunkter for mistanken og sannsynlighetsovervekt, det vil si at det må være mer sannsynlig at vedkommende har til formål å begå ulovlige virksomhet enn at vedkommende ikke har det. I praksis vil vurderingen etter bestemmelsen være utpreget skjønnsmessig.

Etter passloven § 7 kan et allerede utstedt pass kreves innlevert på samme grunnlag som søknad om nytt pass kan nektes etter § 5. Dersom krav om innlevering ikke etterkommes, kan politiet ta beslag i passet. Det er kun politiet som kan ta beslag i pass, utenriksstasjoner har ikke denne muligheten. Politiet kan i tillegg i inntil tre uker ta beslag i pass som forevises i passkontroll og som antas å kunne kreves innlevert etter § 7 første ledd.

ID-kortloven § 5 tredje ledd bokstav b tilsvarer passloven § 5 tredje ledd bokstav b, slik at nasjonalt ID-kort med reiserett kan nektes utstedt dersom omstendighetene gir skjellig grunn til å tro at formålet med reisen er ulovlig virksomhet, selv om det ikke er truffet vedtak etter passloven. ID-kortloven gir dermed selvstendig grunnlag for å nekte eller tilbakekalle et nasjonalt ID-kort. Det er ikke et vilkår for nektelse eller tilbakekall av ID-kort at søkeren har eller har søkt om pass som det er truffet tilsvarende vedtak for, jf. Prop. 66 L (2014–2015) punkt 9.2.3. Etter § 8 kan nasjonalt ID-kort med reiserett tilbakekalles dersom det foreligger forhold som nevnt i § 5. ID-kortloven er foreløpig ikke trådt i kraft.

3.2 Straffeprosesslovens regler om innlevering av pass

Straffeprosessloven §§ 181 og 188 inneholder regler om innlevering av pass i forbindelse med etterforskning av straffesaker. For at pass skal kunne kreves innlevert etter disse bestemmelsene, er det et vilkår at vedkommende med skjellig grunn kan mistenkes for en eller flere handlinger som kan medføre høyere straff enn fengsel i 6 måneder. Inngrepet skal ikke være uforholdsmessig, jf. straffeprosessloven § 170 a.

Etter straffeprosessloven § 181 første ledd kan påtalemyndigheten unnlate pågripelse eller løslate den pågrepne dersom vedkommende samtykker i innlevering av pass. Samtykket skal gis skriftlig. Etter § 188 første ledd kan retten treffe beslutning om blant annet innlevering av pass i stedet for fengsling, uavhengig av den mistenktes samtykke.

Adgangen etter straffeprosessloven til å kreve pass innlevert gjelder også for utenlandske pass.

3.3 Nektelse av utlendingspass og reisebevis for flyktninger etter utlendingsloven

Utlendinger som har fått oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 28 (asyl), skal etter søknad gis reisebevis for flyktninger for reiser utenfor Norge dersom ikke særlige grunner taler mot det, jf. utlendingsloven § 64 første ledd. En utlending som har, eller gis, oppholdstillatelse i riket på grunnlag av søknad om asyl, men uten å ha fått innvilget oppholdstillatelse som flyktning, skal gis utlendingspass for reise utenfor Norge dersom utlendingens forhold til hjemlandets myndigheter tilsier det, og det ikke er særlige grunner som taler mot det, jf. utlendingsloven § 64 annet ledd.

Etter utlendingsforskriften kapittel 12 kan utlendingspass og reisebevis for flyktninger nektes utstedt, fornyet eller inndras blant annet dersom det foreligger forhold som nevnt i passloven § 5. Eventuelle endringer i grunnlaget for å nekte pass etter passloven vil medføre at de tilsvarende grunnlag kan benyttes for å nekte å utstede eller tilbakekalle utlendingspass og reisebevis for flyktninger. I praksis skyldes de fleste inndragningssaker erverv av reisedokument fra hjemlandet, tap av flyktningstatus, eller at innehaveren har reist i strid med de begrensninger som er satt for gyldighetsområdet i reisedokumentet.

3.4 Grunnloven og internasjonale forpliktelser

3.4.1 Grunnloven § 106

Grunnloven § 106 ble tilføyd ved grunnlovsvedtak 13. mai 2014. I bokmålsversjon lyder bestemmelsen som følger:

«Enhver som oppholder seg lovlig i riket, kan fritt bevege seg innenfor rikets grenser og velge sitt bosted der.

Ingen kan nektes å forlate riket med mindre det er nødvendig av hensyn til en effektiv rettsforfølgelse eller for avtjening av verneplikt. Norske statsborgere kan ikke nektes adgang til riket.»

Ordlyden i § 106 annet ledd første punktum omfatter ikke eksplisitt krav om innlevering eller beslag av pass, men i praksis vil manglende pass være et hinder for å reise utenlands. I Dokument 16 (2011–2012), Rapport fra Menneskerettighetsutvalget om menneskerettigheter i Grunnloven, som danner grunnlaget for § 106, uttales det på side 198 at «[f]riheten til å forlate og reise inn igjen i riket er ivaretatt gjennom regler om utstedelse av pass i henhold til passloven». Som eksempel på inngrep i bevegelsesfriheten nevnes på side 200 «uforholdsmessig og langdryg byråkratisk behandling av passøknader».

I Dokument 12:31 (2011–2012) ble det framsatt to forslag til generell begrensningshjemmel i Grunnloven § 115 i ulike språkformer. Ved behandlingen av ulike forslag til menneskerettigheter i Grunnloven våren 2014, besluttet Kontroll- og konstitusjonskomitéen å utsette behandlingen av en generell begrensningshjemmel i Grunnloven for å sikre en så grundig og opplyst behandling som mulig (Innst. 187 S (2013–2014) side 26). I Innst. 165 S (2015–2016) ble det foreslått ikke å bifalle forslaget til begrensningshjemmel, med henvisning blant annet til at unntaksregelen gir Grunnloven et utilsiktet relativistisk preg, og at det innholdsmessig ikke kan utelukkes at en generell unntaksbestemmelse kan svekke borgernes rettigheter der Grunnlovens idé er å gi dem konstitusjonelt vern (s. 6). Det fremgår imidlertid klart at Grunnlovens rettighetsbestemmelser ikke kan leses uten visse begrensninger, og at man ikke ved dette har ment at det ikke er adgang til å gi lovregler som griper inn i de grunnlovfestede rettighetene, så fremt det er saklig og forholdsmessig. Innstillingen ble bifalt ved stortingsvedtak nr. 555 31. mars 2016.

Høyesterett har ennå ikke avsagt noen avgjørelse om adgangen til å gripe inn i retten til bevegelsesfrihet etter Grunnloven § 106 annet ledd første punktum. Høyesterett har imidlertid avsagt flere avgjørelser om adgangen til å gripe inn i retten til privatliv etter Grunnloven § 102, bl.a. Rt. 2014 s. 1105 og Rt. 2015 s. 93. Selv om Høyesteretts avgjørelser direkte kun gjelder adgangen til å gripe inn i Grunnloven § 102, har Høyesterett i Rt. 2014 s. 1105 avsnitt 28 gitt uttrykk for at det gjelder en alminnelig forholdsmessighetsbegrensing «for lovhjemlede og saklig begrunnede inngrep i rettighetene og frihetene fastsatt i Grunnlovens menneskerettsbestemmelser». I Rt. 2015 s. 93 avsnitt 40 har Høyesterett også en mer generell uttalelse om forholdet mellom Grunnlovens menneskerettighetsbestemmelser og tilsvarende konvensjonsbestemmelser:

«Det er nylig slått fast at de tilsvarende konvensjonsbestemmelsene som allerede er gjeldende norsk rett i medhold av menneskerettsloven § 2, skal danne utgangspunkt – naturlig nok – for grunnlovstolkingen, jf. HR-2015-00206-A (sak nr. 2014/1583) avsnitt 57 og 64.»

På bakgrunn av Høyesteretts uttalelser i disse sakene, samt Innst. 165 S (2015–2016), vil det være adgang til å fastsette lovhjemlede og saklige inngrep i menneskerettighetene, herunder i retten til bevegelsesfrihet også etter Grunnloven § 106 annet ledd, også utover den adgangen til inngrep som bestemmelsen selv gir uttrykk for.

3.4.2 Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK)

Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) er gjort til del av norsk rett ved lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven). Ved motstrid skal konvensjonsbestemmelsene gå foran annen norsk lov, jf. menneskerettsloven § 3.

EMK fjerde tilleggsprotokoll (TP 4) artikkel 2 nr. 2 og 3 lyder:

«2. Everyone shall be free to leave any country, including his own.

3. No restrictions shall be placed on the exercise of these rights other than such as are in accordance with law and are necessary in a democratic society in the interests of national security or public safety, for the maintenance of ordre public, for the prevention of crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.»

SP artikkel 12 nr. 2 og 3 lyder:

«2. Everyone shall be free to leave any country, including his own.

3. The above-mentioned rights shall not be subject to any restrictions except those which are provided by law, are necessary to protect national security, public order (ordre public), public health or morals or the rights and freedoms of others, and are consistent with the other rights recognized in the present Covenant.»

SP antas ikke å gi sterkere vern for retten til bevegelsesfrihet enn EMK. Redegjørelsen er derfor i det følgende begrenset til EMK.

Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) har i flere saker konstatert at beslag og lignende av pass utgjør et inngrep i retten til å forlate et land etter TP 4 artikkel 2 nr. 2, se for eksempel Nalbantski mot Bulgaria, 10. februar 2011, nr. 30943/04, avsnitt 61 med videre henvisninger. EMD har samtidig akseptert at restriksjoner i bevegelsesfriheten kan brukes i preventivt øyemed, for å forhindre at en person begår straffbare handlinger, se for eksempel Nalbantski mot Bulgaria, avsnitt 65 med videre henvisninger. Flere av sakene EMD har behandlet gjelder restriksjoner i retten til bevegelsesfrihet innenfor en stats territorium etter artikkel 2 nr. 1, men EMD bygger på retningslinjene den har satt opp i disse sakene også i saker som gjelder restriksjoner i retten til å reise utenlands. Det må derfor legges til grunn at disse retningslinjene er relevante også i vurderingen av inngrep i retten til å reise utenlands etter artikkel 2 nr. 2. I de fleste sakene som gjelder preventive tiltak er det tale om domfelte personer, men EMD har også akseptert at det etter omstendighetene kan være nødvendig å ilegge preventive restriksjoner overfor blant annet personer som mistenkes å være medlemmer av italiensk mafia, selv om personene ikke er domfelt ennå, og også etter en eventuell frifinnelse. I Labita mot Italia, 6. april 2000, nr. 26772/95, uttaler EMD følgende i avsnitt 195:

«However, the measures also had to be «necessary in a democratic society» for those legitimate aims to be achieved. In this connection, the Court considers that it is legitimate for preventive measures, including special supervision, to be taken against persons suspected of being members of the Mafia, even prior to conviction, as they are intended to prevent crimes being committed. Furthermore, an acquittal does not necessarily deprive such measures of all foundation, as concrete evidence gathered at trial, though insufficient to secure a conviction, may nonetheless justify reasonable fears that the person concerned may in the future commit criminal offences.»

Etter EMDs praksis må det foreligge «clear indications of a genuine public interest which outweigh the individual’s right to freedom of movement», og restriksjonene «must be based on concrete elements which are truly indicative of the continued existence of the risk that such measures seek to forestall», se Nalbantski mot Bulgaria, avsnitt 65 og Hajibeyli mot Aserbajdsjan, 10. juli 2008, nr. 16528/05, avsnitt 63. Det må foretas en vurdering av inngrepets forholdsmessighet og inngrepet må begrunnes tilstrekkelig, jf. også Nalbantski mot Bulgaria, avsnitt 66. Der fant EMD at et generelt og nærmest automatisk forbud mot å forlate et land kun basert på at en person er domfelt og ikke anses rehabilitert, ikke er tillatt etter artikkel 2 nr. 3.

Dette innebærer etter EMDs praksis at det må foreligge et tvingende samfunnsmessig behov («pressing social need»), og inngrepet må være proporsjonalt i forhold til formålet som søkes oppnådd. Videre må grunnene som anføres av de nasjonale myndighetene være relevante og tilstrekkelige, jf. for eksempel Khlyustov mot Russland, 11. juli 2013, nr. 28975/05, avsnitt 84.

Det synes ikke å være grunnlag i EMDs praksis for et krav om sannsynlighetsovervekt for at risikoen man ønsker å forhindre vil materialisere seg, men det er vanskelig å si noe generelt om hvor konkret eller sterk mistanken må være for å oppfylle EMKs krav. En for løs antakelse om at vedkommende kan komme til å begå lovbrudd vil imidlertid ikke være nok. Slektskap med personer som for eksempel har reist utenlands for å delta i krigshandlinger, vil antakelig heller ikke være tilstrekkelig etter EMDs praksis. Restriksjoner i retten til å forlate et land må videre være begrunnet og forholdsmessige så lenge de varer. EMD har i flere saker uttalt at selv om restriksjonene opprinnelig var tillatt, kan det være et uforholdsmessig tiltak å opprettholde dem over lengre tid uten jevnlig revurdering, jf. Makedonski v. Bulgaria, 20. januar 2011, nr. 36036/04, avsnitt 45:

«The Court reiterates that even where a restriction on the individual's freedom of movement was initially warranted, maintaining it automatically over a lengthy period of time may become a disproportionate measure, violating the individual's rights (see, among others, Riener v. Bulgaria, no. 46343/99, § 121, 23 May 2006; Luordo v. Italy, no. 32190/96, ECHR 2003-IX; Földes and Földesné Hajlik v. Hungary, no. 41463/02, §§ 30-36, ECHR 2006-XII; and Bessenyei v. Hungary, no. 37509/06, §§ 21-24, 21 October 2008). In the Court's view, the authorities are not entitled to maintain restrictions on an individual's freedom of movement over lengthy periods without periodic reassessments of their justification (see Riener, cited above, § 124).»

I flere av disse sakene var restriksjonene opprettholdt i ni-ti år, uten noen revurdering eller med kun én revurdering i løpet av denne tiden. I Bessenyei mot Ungarn varte restriksjonene i to år, og det ble ikke foretatt noen revurdering før restriksjonene ble avsluttet som følge av en lovendring. EMD fant på dette grunnlag at det forelå en krenkelse av TP4 artikkel 2. Antakeligvis må derfor restriksjoner i bevegelsesfriheten revurderes i alle fall oftere enn annethvert år, og det må gjøres en reell vurdering av inngrepets begrunnelse og forholdsmessighet, jf. Riener mot Bulgaria, avsnitt 127. EMD har videre uttalt at vurderingen av inngrepets begrunnelse og forholdsmessighet normalt må kunne prøves av domstolene, som må kunne prøve alle sider av saken, se Nalbantski mot Bulgaria, avsnitt 64 med videre henvisninger.