3 Gjeldende rett

3.1 Innledning – norsk rett

Lovforslagene i proposisjonen her rammer deltakelse i en væpnet konflikt i utlandet, og handlinger med sikte på slik deltakelse. I tillegg rammes angrep på norske og allierte styrker, samt forbund om dette.

De fleste stridshandlinger (her forstått som voldshandlinger foretatt i strid i en væpnet konflikt) som begås i utlandet av norske borgere eller personer bosatt i Norge, er av en slik karakter at de i utgangspunktet rammes av norske straffebestemmelser under henvisning til at de også er straffbare etter gjerningsstedets rett, jf. straffeloven § 5 første ledd nr. 1. Dette gjelder for eksempel drap, kroppsskade eller skadeverk. I en væpnet konflikt kan også straffebestemmelsene om krigsforbrytelser og forbrytelser mot menneskeheten få anvendelse på handlinger begått i utlandet, jf. straffeloven § 5 første ledd nr. 2. Etter omstendighetene kan dessuten straffebestemmelser om terrorhandlinger og ulike terrorrelaterte handlinger ramme voldshandlinger som begås i en væpnet konflikt i utlandet, jf. straffeloven § 5 første ledd nr. 10. For stridende med privilegier etter folkeretten, typisk en stats soldater, vil legitime stridshandlinger være straffrie i følge humanitærretten, dersom vilkårene for dette er oppfylt, jf. straffeloven § 2 om folkerettslige begrensninger, og ikke straffebestemmelsene om krigsforbrytelser og forbrytelser mot menneskeheten kommer til anvendelse på handlingen.

Påtale for straffbare forhold begått i utlandet skal bare reises når «allmenne hensyn» tilsier det, jf. straffeloven § 5 siste ledd. Mens hovedregelen er at påtalemyndigheten skal påtale alle straffbare handlinger, jf. straffeprosessloven § 62 a første ledd, er det et krav om særskilt vurdering for å forfølge straffbare handlinger begått i utlandet. Vurderingen av om «allmenne hensyn» foreligger, er ikke gjenstand for domstolsprøving.

Begrepet «krigshandlinger» springer ut av folkerettens regler om «krigens folkerett». I dag brukes i stedet begrepet «humanitærretten» om de folkerettslige reglene, og handlingene omtales som «stridshandlinger». I tillegg har begrepet «krig» i stor grad blitt erstattet av «væpnet konflikt». For det første forutsetter formelt sett en krig en forutgående krigserklæring mellom to stater. Videre kommer humanitærretten ikke bare til anvendelse på det som formelt sett er en krig, men generelt på væpnede konflikter – både internasjonale og ikke-internasjonale konflikter.

3.2 Folkeretten om væpnede konflikter

3.2.1 Humanitærretten

Humanitærretten regulerer hvordan en væpnet konflikt skal utkjempes og bygger på internasjonale konvensjoner og folkerettslig sedvanerett. Sentralt innenfor humanitærretten står de fire Genèvekonvensjonene fra 1949, samt to tilleggsprotokoller fra 1977 og en tilleggsprotokoll fra 2005. Genèvekonvensjonene fra 1949 har tilnærmet universell tilslutning, og svært mye av regelverket anses som internasjonal sedvanerett. Tilleggsprotokollene har ikke like stor oppslutning, noe som i hovedsak skyldes politisk uenighet om definisjonen av «frigjøringskrig». Nevnes kan også Haagkonvensjonene fra 1907 som blant annet inneholder et landkrigsreglement og et reglement for sjøkrig.

Norge ratifiserte 3. august 1951 de fire Genèvekonvensjonene av 12. august 1949 om henholdsvis forbedring av såredes og sykes kår i de væpnete styrker i felten (første konvensjon), forbedring av såredes, sykes og skipbrudnes kår i de væpnete styrker til sjøs (annen konvensjon), behandling av krigsfanger (tredje konvensjon) og beskyttelse av sivile i krigstid (fjerde konvensjon), jf. St.prp. nr. 28 (1951) og Innst. S. nr. 195 (1951). Den 14. desember 1981 ratifiserte Norge de to tilleggsprotokollene av 8. juni 1977 om beskyttelse av ofre for henholdsvis internasjonale væpnede konflikter (første tilleggsprotokoll) og for interne konflikter (annen tilleggsprotokoll), jf. St.prp. nr. 30 (1981–82) og Innst. S. nr. 20 (1981–82). Tredje tilleggsprotokoll av 8. desember 2005 om vedtakelse av et tilleggskjennemerke, ble ratifisert 13. juni 2006 etter fullmakt gitt ved departementsvedtak.

I forbindelse med ratifikasjonen av de fire Genèvekonvensjonene av 12. august 1949 ble det foretatt en vurdering av om kriminaliseringsforpliktelsene var oppfylt i norsk rett. De aktuelle bestemmelsene det ble vist til var henholdsvis artikkel 49, 50, 129 og 146 som i første og annet ledd er innholdsmessig like. Den fjerde Genèvekonvensjonen artikkel 146 lyder:

«De høye kontraherende parter forplikter seg til å vedta de nødvendige lovbestemmelser for å fastsette passende straffesanksjoner til anvendelse overfor personer som har begått, eller gitt ordre om å begå, et eller annet av de alvorlige brudd på denne konvensjon som er oppregnet i neste artikkel.

Hver av de kontraherende parter skal ha plikt til å ettersøke de personer som er anklaget for å ha begått, eller å ha gitt ordre om å begå, et eller annet av disse alvorlige brudd, og den må stille dem for sine egne domstoler, uansett de anklagedes nasjonalitet. Den kan også, hvis den foretrekker det, og i samsvar med de vilkår som dens egen lovgivning stiller, overlate dem til rettsforfølgning av en annen berørt kontraherende part, forutsatt at denne kontraherende part har tilstrekkelig grunnlag for å reise sak mot vedkommende personer.»

Den «neste artikkel» det siktes til er noe ulikt utformet i de fire konvensjonene. Innledningen er imidlertid lik (henholdsvis artikkel 50, 51, 130 og 147):

«De alvorlige brudd som det siktes til i foregående artikkel er de som omfatter en eller annen av følgende handlinger, hvis de er begått mot personer eller eiendom beskyttet ved konvensjonen […]»

Mest omfattende og også mest relevant for temaet i denne proposisjonen, er oppregningen hentet fra den fjerde Genèvekonvensjonen om beskyttelse av sivile i krigstid artikkel 147:

«Forsettlig drap, tortur eller umenneskelig behandling, herunder biologiske eksperimenter, med overlegg å forårsake stor lidelse eller alvorlig skade på legeme eller helbred, ulovlig deportasjon eller overføring, ulovlig innesperring, å tvinge en beskyttet person til å gjøre tjeneste i de væpnete styrker til den fiendtlige makt, eller å unndra ham retten til vanlig og upartisk rettsforfølgning etter bestemmelsene i denne konvensjon, å ta gisler, å ødelegge eller tilegne seg eiendom uten at det er berettiget av militær nødvendighet og foretatt i stor målestokk og på ulovlig og vilkårlig måte.»

Norsk rett ble i all hovedsak funnet å være i samsvar med denne kriminaliseringsforpliktelsen, jf. Ot.prp. nr. 30 (1954) punkt III side 2:

«Gjeldende norsk lovgivning antas i og for seg å gi tilstrekkelig dekning for vår forpliktelse til å fastsette straff for de handlinger det her dreier seg om, selv om en rekke av de straffebud som kan brukes naturligvis ikke er gitt med tanke på disse forhold. Av hensyn til denne side av saken er det derfor neppe nødvendig med lovtiltak. Derimot kan det være noe tvilsomt om de gjeldende bestemmelser om den norske straffelovgivnings anvendelsesområde i alle tilfelle vil gi adgang til å forfølge de nevnte konvensjonsbrudd for norske domstoler. Plikten etter konvensjonene til å påtale slike handlinger for norske domstoler er nemlig uavhengig av gjerningsmannens nasjonalitet og stedet hvor handlingen er foretatt. Departementet har imidlertid antatt at reglene i straffelovens § 12 nr. 3 og 4 i det store og hele vil være tilstrekkelige i denne henseende.»

Selv om det ikke var aktuelt å endre straffeloven 1902, ble det funnet nødvendig å foreslå en tilføyelse i lov 22. mai 1902 nr. 13 militær straffelov, jf. § 108 som i dag lyder:

«Med fengsel inntil 3 år straffes den som overtrer bestemmelse som er gitt til beskyttelse for personer eller eiendom

• a) i Geneve-konvensjonene av 12 august 1949 om forbedring av såredes og sykes kår i de væpnede styrker i felten, om forbedring av såredes, sykes og skipbrudnes kår i de væpnede styrker til sjøs, om behandling av krigsfanger og om beskyttelse av sivile i krigstid,

• b) i de to tilleggsprotokoller 10 juni 1977 til disse konvensjonene,

om ikke forholdet rammes av et strengere straffebud.»

Siktemålet var å fange opp de lovbruddene som eventuelt måtte falle utenfor strengere straffebud. Bestemmelsen kommer bare til anvendelse når de i § 108 nevnte konvensjoner og protokoller kommer til anvendelse, jf. militær straffelov § 3 annet ledd. Da gjelder den enhver, jf. militær straffelov § 9 nr. 5:

«Efter denne lov straffes, forsåvidt intet annet uttrykkelig er bestemt eller fremgår av sammenhengen,

[…]

5. enhver som gjør seg skyldig i overtredelse av §§ 94 eller 108, eller som på krigsskueplassen gjør seg skyldig i forbrytelse mot §§ 80, 81, 82–86, 91–93, 101–105 og 107.»

Loven gjelder også om den straffbare handlingen er utført i utlandet, jf. militær straffelov § 11.

For øvrig er det også flere våpenkonvensjoner som kommer til anvendelse:

Konvensjon 10. april 1972 om forbud mot utvikling, fremstilling og lagring av bakteriologiske (biologiske) våpen og toksinvåpen, samt om tilintetgjørelse av slike våpen trådte 26. mars 1975 i kraft for Norge. Norsk tilslutning nødvendiggjorde vedtakelsen av straffeloven 1902 § 153 a, tilføyd ved lov 1. juni 1973 nr. 29. Forbudet er nå videreført i straffeloven § 142. Endringslov 22. juni 2012 nr. 49 la til rette for at Norge kunne ratifisere FN-konvensjon 13. april 2005 mot kjernefysisk terrorisme. Overtredelse av straffeloven § 142 anses som terror- eller terrorrelatert handling etter straffeloven kapittel 18 og er straffbart for norske statsborgere og personer bosatt i Norge uansett hvor handlingen er foretatt, jf. straffeloven § 5 første ledd nr. 10. Idet straffebestemmelsen bygger på en folkerettslig overenskomst, vil den også ramme handlinger begått av utlendinger i utlandet, jf. straffeloven § 6. Bruk av biologiske våpen i strid med § 142 vil også være en krigsforbrytelse etter § 107 første ledd bokstav b.

Konvensjon 10. oktober 1980 om forbud mot eller restriksjoner på bruk av visse konvensjonelle våpen som kan forårsake unødig skade eller som kan ramme vilkårlig, med protokoller, trådte 7. desember 1983 i kraft for Norge. Regelverket omhandler fragmenteringsvåpen som ikke kan oppdages i det menneskelige legeme ved bruk av røntgen, miner og minefeller samt brannvåpen. Konvensjonen gjelder for internasjonale væpnede konflikter og dekker således det samme virkeområdet som de fire Genèvekonvensjonene samt første tilleggsprotokoll, jf. konvensjonen artikkel 1.

Konvensjon 13. januar 1993 om forbud mot utvikling, produksjon, lagring og bruk av kjemiske våpen samt ødeleggelse av slike våpen er gjennomført i norsk rett ved lov 6. mai 1994 nr. 10 om gjennomføring av Konvensjonen om forbod mot utvikling, produksjon, lagring og bruk av kjemiske våpen samt øydelegging av dei. Forbudet mot enhver konvensjonsstridig befatning med kjemiske våpen, gjelder helt generelt. Det kan dessuten strafforfølges uansett hvor lovbruddet har funnet sted, jf. straffeloven § 6. Bruk av våpen som er forbudt etter konvensjonen er også en krigsforbrytelse, jf. straffeloven § 107 første ledd bokstav b. Både lov 6. mai 1994 nr. 10 og straffeloven § 107 vil i stor utstrekning gjelde for handlinger begått av utlendinger i utlandet, jf. straffeloven §§ 5 og 6.

Konvensjon 18. september 1997 om forbud mot bruk, lagring, produksjon og overføring av antipersonellminer og om ødeleggelse av slike miner trådte 1. mars 1999 i kraft for Norge. Konvensjonen er gjennomført i norsk rett ved lov 17. juli 1998 nr. 54 om gjennomføring av Konvensjonen om forbud mot bruk, lagring, produksjon og overføring av antipersonellminer og om ødeleggelse av slike miner. Forbudet mot enhver befatning med antipersonellminer gjelder generelt, jf. loven § 1. Bruk av våpen som er forbudt etter konvensjonen er også en krigsforbrytelse, jf. straffeloven § 107 første ledd bokstav d. Både overtredelse av lov 17. juli 1998 nr. 54 og straffeloven § 107 vil i stor utstrekning gjelde for handlinger begått av utlendinger i utlandet, jf. straffeloven §§ 5 og 6.

Konvensjon 30. mai 2008 om klaseammunisjon trådte 1. august 2010 i kraft for Norge. Konvensjonen er gjennomført i norsk rett ved lov 15. mai 2009 nr. 28 om gjennomføring av Konvensjonen om klaseammunisjon. Konvensjonens totalforbud mot slike våpen gjennomføres i loven § 1. Behovet for et totalforbud begrunnes slik (Ot.prp. nr. 7 (2008–2009) punkt 2.1 side 6):

«Klaseammunisjon har vært brukt som en generell betegnelse på ammunisjon som består av en beholder som inneholder mer enn ett eksplosivt sprenglegeme (substridsdel). Behovet for et forbud mot klaseammunisjon oppstod gjennom erfaring med bruk av slike våpen, som har vist at den i mange tilfeller bryter med kravet i humanitærretten om å skille mellom militære mål og sivile personer og gjenstander. Klaseammunisjon skaper ofte uakseptable humanitære skadevirkninger, både ved bruk og i lang tid etter at konflikten er opphørt, i form av etterlatte og ueksploderte sprenglegemer, såkalte explosive remnants of war – ERW.»

Bruk av våpen som er forbudt etter konvensjonen anses langt på vei også som en krigsforbrytelse, jf. straffeloven § 107 første ledd bokstav d. Både overtredelse av lov 15. mai 2009 nr. 28 og straffeloven § 107 vil i stor utstrekning gjelde for handlinger begått av utlendinger i utlandet, jf. straffeloven §§ 5 og 6.

3.2.2 Klassifiseringen av en væpnet konflikt

Den folkerettslige klassifiseringen av en situasjon, inkludert spørsmålet om det foreligger en væpnet konflikt, har tradisjonelt hatt stor betydning for hvilke folkerettsregler som gjelder.

Det er i utgangspunktet to hovedkategorier av væpnet konflikt, internasjonale og ikke-internasjonale (interne) konflikter. I mange aktuelle situasjoner i dag vil vi imidlertid også se ulike kombinasjoner av internasjonale og ikke-internasjonale væpnede konflikter. Tradisjonelt har det vært slik at hele det humanitærrettslige regelverket har kommet til anvendelse i internasjonale væpnede konflikter, mens en noe mer begrenset del har kommet til anvendelse i ikke-internasjonale konflikter. I løpet av de senere tiår har imidlertid en utvikling i internasjonal sedvanerett medført at forskjellene er vesentlig redusert, og at mange av de regler som gjelder i internasjonale væpnede konflikter vil anses som sedvanerett i ikke-internasjonale væpnede konflikter. På enkelte punkter vil det imidlertid fremdeles være visse forskjeller.

En internasjonal væpnet konflikt er som hovedregel en konflikt mellom stater, og foreligger når en stat griper til våpen mot en annen.

En ikke-internasjonal konflikt er en væpnet konflikt mellom enten en stat og en eller flere opprørsgrupper, eller mellom ulike opprørsgrupper innenfor en stats territorium. En væpnet konflikt mellom en stat og en gruppe omfatter både tilfeller hvor staten har styrker på en annen stats territorium, og tilfeller hvor det foreligger en væpnet konflikt mellom en stats styrker og opprørsgrupper på statens eget territorium.

Humanitærretten skiller mellom situasjoner av intern uro, opptøyer og lignende, og situasjoner som anses som væpnet konflikt, og kommer kun til anvendelse i sistnevnte. Det stilles blant annet krav om at det må foreligge militære kamphandlinger av et visst omfang og intensitet, og til organiseringen av de involverte opprørsgruppene. Det vil imidlertid ofte kunne være en glidende overgang mellom situasjoner med voldelige opptøyer (som reguleres av nasjonal rett samt relevante menneskerettighetsforpliktelser) og situasjoner som kan klassifiseres som intern væpnet konflikt, der internasjonal humanitær rett kommer til anvendelse i tillegg.

Annen tilleggsprotokoll til Genèvekonvensjonene kommer til anvendelse på ikke-internasjonale væpnede konflikter hvor følgende krav er oppfylt (artikkel 1 nr. 1):

«… som finner sted på territoriet til en høy kontraherende part mellom dens væpnede styrker og væpnede opprørsstyrker eller andre organiserte væpnede grupper som under en ansvarlig kommando utøver en slik kontroll over en del av dens territorium at det setter dem i stand til å utføre vedvarende og samordnede militære operasjoner, samt gjennomføre bestemmelsene i denne protokoll.»

Det avgrenses imidlertid mot intern uro mv., jf. artikkel 1 nr. 2:

«Denne protokoll skal ikke få anvendelse på tilfelle av interne uroligheter og spente situasjoner, som for eksempel opptøyer, isolerte og sporadiske voldshandlinger og andre handlinger av lignende art, da de ikke er væpnede konflikter.»

Reglene i fellesartikkel 3 til de fire Genèvekonvensjonene gjelder på sin side:

«I tilfelle av væpnet konflikt uten internasjonal karakter som oppstår på en av de høye kontraherende parters eget territorium, …»

Fellesartikkel 3 gjelder både i situasjoner av væpnet konflikt mellom en stats regulære styrker og væpnede opprørsgrupper, og i situasjoner der det foreligger væpnet konflikt mellom ulike væpnede grupper innenfor en stats territorium. Utover at situasjonen må utgjøre en væpnet konflikt, stilles ingen vilkår som gjelder karakteren av de væpnede gruppene. Annen tilleggsprotokoll artikkel 1 kommer kun til anvendelse ved væpnet konflikt mellom en stats myndigheter og en opprørsbevegelse, og i tillegg må som nevnt opprørsbevegelsen oppfylle visse krav til intern organisering, kontroll over et visst territorium mv.

Det som i utgangspunktet er en ikke-internasjonal konflikt kan for øvrig måtte klassifiseres som en internasjonal konflikt dersom en fremmed stat griper inn i konflikten til støtte for en eller flere av opprørsgruppene. Dette forutsetter imidlertid at den aktuelle staten utøver tilstrekkelig innflytelse og kontroll over styrkene til opprørsgruppen.

3.2.3 Ulike regler for ulike væpnede konflikter

Humanitærretten har noe ulike regler for internasjonale og ikke-internasjonale væpnede konflikter. Reglene for adgangen til bruk av væpnet makt overfor en annen stat omtales gjerne som jus ad bellum i motsetning til jus in bello, som er reglene for hvordan en væpnet konflikt skal utkjempes.

Reglene om jus ad bellum kommer bare til anvendelse på internasjonale konflikter. Bruk av væpnet makt mellom stater er, med noen unntak, forbudt etter folkeretten. Derimot eksisterer det ikke noe folkerettslig forbud mot borgerkrig eller løsrivelse. Dette vil imidlertid etter de fleste staters interne lovgivning anses som en svært grov forbrytelse.

Regler for hvordan en væpnet konflikt skal utkjempes (jus in bello) gjelder i begge konflikttyper, men det er noen viktige forskjeller. I denne sammenhengen er det særlig grunn til å fremheve reglene om hvem som har status som stridende med privilegier, og betydningen av slik status. Disse reglene får kun anvendelse i en internasjonal væpnet konflikt.

Personer som anses som stridende med privilegier har visse fordeler etter folkeretten. Blant annet skal de gis strafferettslig immunitet for lovlige stridshandlinger, det vil si stridshandlinger som er i samsvar med reglene for opptreden i væpnet konflikt. Et sentralt vilkår er at handlingen har et krigsformål, slik at den er militært nødvendig og ikke er en privat handling. Retten til å gjennomføre lovlige stridshandlinger er det viktigste grunnlaget for bruk av makt i væpnet konflikt.

Som stridende med privilegier regnes først og fremst medlemmer av væpnede styrker som opptrer på vegne av en stat som er part i en internasjonal væpnet konflikt (tredje Genèvekonvensjon artikkel 4 og første tilleggsprotokoll artikkel 43). Den stridende med privilegier vil dermed normalt være en del av en militær organisasjon under ansvarlig kommando og underlagt et internt disiplinærsystem. Dette bidrar blant annet til å sikre etterlevelse av reglene for opptreden i væpnet konflikt.

Også medlemmer av visse væpnede styrker som ikke opptrer på vegne av en stat, som en frigjøringsbevegelse og visse motstandsbevegelser ved invasjon eller okkupasjon, kan bli ansett som stridende med privilegier etter humanitærrettens regler for internasjonale væpnede konflikter, jf. første tilleggsprotokoll artikkel 1 nr. 4:

«De situasjoner som er nevnt i den foregående paragraf, omfatter også væpnede konflikter hvor et folk kjemper mot koloni-herredømme og fremmed okkupasjon og mot rasistiske regimer under utøvelsen av dets selvbestemmelsesrett slik denne er nedfelt i De forente nasjoners pakt og i Erklæringen om folkerettslige prinsipper vedrørende vennskapelige forbindelser og samarbeid mellom stater i samsvar med De forente nasjoners pakt.»

Det samme gjelder deltakere i en spontan motstand mot invasjon, jf. tredje Genèvekonvensjon artikkel 4 nr. 6.

Humanitærretten inneholder ikke i seg selv noe forbud mot at personer som ikke oppfyller vilkårene for å være stridende med privilegier, deltar i stridshandlinger. Slike personer har imidlertid ikke krav på strafferettslig immunitet for handlinger som for øvrig kunne vært ansett som lovlige stridshandlinger. Disse omtales ofte som «stridende uten privilegier». Personer som deltar aktivt i stridigheter («direct participation in hostilities») vil dessuten være lovlige angrepsmål. Med aktiv deltakelse i stridigheter menes i humanitærretten handlinger som med hensikt foretas til støtte for én part i en væpnet konflikt og til skade for en annen, og som direkte kan forårsake skade på den andre parts militære operasjoner eller kapasitet, eller på beskyttede personer eller objekter.

Til andre stridende enn stridende med privilegier, hører blant annet leiesoldater, private kontraktører og andre sivile, i den utstrekning de deltar aktivt i fiendtligheter. Det samme gjelder normalt medlemmer av ulike væpnede grupper, slik som en opprørshær eller andre ikke-statlige væpnede grupper som deltar i stridshandlinger. Dersom opprørere i en ikke-internasjonal væpnet konflikt har organiserte væpnede styrker som står under ansvarlig kommando og utøver en viss territoriell kontroll, vil de underlegges en del forpliktelser etter annen tilleggsprotokoll til Genèvekonvensjonene, jf. artikkel 1. De anses likevel ikke som stridende med privilegier etter humanitærretten. Det foreligger en konvensjon om leiesoldater (FN-konvensjonen 4. desember 1989 mot rekruttering, bruk, finansiering og trening av leiesoldater) som pålegger partene blant annet å kriminalisere det å tjenestegjøre som leiesoldat. Konvensjonens definisjon av leiesoldat er forholdsvis snever, og har ikke oppnådd internasjonal aksept. Mange stater, blant dem Norge, har ikke sluttet opp om konvensjonen.

Handlinger som en stridende med privilegier vil kunne ha strafferettslig immunitet for etter humanitærretten vil være straffri etter norsk rett, selv om handlingen i utgangspunktet skulle rammes av et straffebud. Straffrihet for lovlige stridshandlinger kan anses som en ulovfestet straffrihetsgrunn i norsk rett, jf. Ot.prp. nr. 125 (1945–46) side 17. Det samme følger av at straffeloven gjelder med de begrensninger som følger av overenskomst med annen stat eller av folkeretten for øvrig, jf. straffeloven § 2.

For de konfliktene som omfattes av annen tilleggsprotokoll skal statene likevel i størst mulig grad gi amnesti for ellers lovlige stridshandlinger, jf. artikkel 6 nr. 5 som lyder:

«Ved fiendtlighetenes opphør skal de myndigheter som sitter med makten, søke å gi det mest mulig omfattende amnesti til personer som har deltatt i den væpnede konflikt, eller til dem som er berøvet friheten av grunner i samband med den væpnede konflikt, enten de er internert eller fengslet.»

I ikke-internasjonale væpnede konflikter har humanitærretten ingen regler som gir noen stridende privilegier eller som definerer hvem som anses som stridende med privilegier. Personer som deltar i stridshandlinger i ikke-internasjonale væpnede konflikter har ikke krav på strafferettslig immunitet i henhold til humanitærretten. I de fleste staters interne lovgivning vil dessuten deltakelse i væpnet opprør mot staten anses som et grovt lovbrudd. Motsetningsvis vil myndighetenes egne styrker normalt nyte straffrihet etter statens interne rett, som følge av at de aktuelle myndighetene i utgangspunktet (og innen visse grenser) har rett og plikt til å opprettholde lov og orden innenfor statens territorium. Norske soldater i Afghanistan som i henhold til sitt mandat opptrer til støtte for landets myndigheter, vil for eksempel ikke bli strafforfulgt av norske eller afghanske myndigheter for deltakelse i ellers lovlige stridshandlinger. Samtidig foreligger det ikke noe forbud i henhold til humanitærretten mot å strafforfølge medlemmer av tidligere regjeringsstyrker, for eksempel dersom den væpnede konflikten resulterer i at opposisjonsstyrkene overtar makten i landet.

Staten selv kan også velge å innrømme opprørerne status som stridende med privilegier. Da vil straffrihetsgrunnen for lovlige stridshandlinger gjelde også for dem.

3.2.4 Forholdet til menneskerettighetene

De internasjonale menneskerettighetene kommer til anvendelse i væpnet konflikt, men forplikter kun statsparter og deres væpnede styrker. For Norges del er de mest aktuelle konvensjonene Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) og Den internasjonale konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP).

Både EMK og SP inneholder forbehold for nødstilstander og foreskriver en begrenset anvendelse i slike situasjoner. EMK har i tillegg et forbehold som uttrykkelig også gjelder for «krig». Uansett en slik situasjon gjelder imidlertid blant annet både retten til liv, forbudet mot tortur, og mot slaveri og tvangsarbeid, jf. EMK artikkel 15 og SP artikkel 4.

Reglene gjelder på medlemsstatens territorium, jf. EMK artikkel 1 og SP artikkel 2. Det følger dessuten av rettspraksis fra både Den internasjonale domstolen (ICJ) og Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) at henholdsvis SP og EMK kommer til anvendelse i væpnede konflikter utenfor en medlemsstats territorium, dersom staten har jurisdiksjon etter de respektive menneskerettighetskonvensjonene. Det gjelder blant annet i en væpnet konflikt hvor medlemsstatens representanter, typisk væpnede styrker, utøver autoritet og kontroll over individer, eller tilfeller der staten utøver effektiv kontroll over et geografisk område på en annen stats territorium, for eksempel ved okkupasjon.

3.2.5 Forholdet til terrorlovgivningen

Terrorhandlinger defineres i dag som ulike handlinger av allmennfarlig karakter mv. som begås med sikte på å skape frykt mv. Hovedbestemmelsen er nedfelt i straffeloven § 131 første ledd som har en strafferamme på 21 år. Grove terrorhandlinger kan straffes med fengsel inntil 30 år, jf. straffeloven § 132. Også forbund om å begå en terrorhandling og visse forberedelser til terrorhandlinger er kriminalisert, jf. straffeloven henholdsvis § 133 og § 131 tredje ledd. Forberedelse i form av å gi og motta terrortrening rammes av straffeloven § 136. Finansiering av terrorhandlinger er straffbart etter straffeloven § 135. Deltakelse i terrororganisasjoner som ISIL og al-Qaida rammes av straffeloven § 136 a.

Terrorbestemmelsene ble først innført ved lov 28. juni 2002 nr. 54, som blant annet gjennomførte FN-konvensjonen 9. desember 1999 om bekjempelse av finansiering av terrorisme (terrorfinansieringskonvensjonen) og FNs sikkerhetsråds resolusjon 1373 av 28. september 2001 i norsk rett. Siden har terrorbestemmelsene blitt endret flere ganger, sist ved lov 21. juni 2013 nr. 85. Bestemmelsene har nærmest universell anvendelse, jf. straffeloven § 6 som foreskriver at for handlinger som bygger på internasjonale forpliktelser, går norsk jurisdiksjon like langt som forpliktelsene krever.

Det rettslige utgangspunktet er at straffeloven kommer til anvendelse på alle straffbare handlinger, herunder terrorhandlinger, med de begrensninger som følger av folkeretten, jf. straffeloven § 2, herunder humanitærretten. Lignende forbehold for humanitærretten følger også av ulike terrorkonvensjoner – enten som følge av en tolkning av konvensjonens anvendelsesområde, eller direkte av konvensjonsteksten. Europarådets konvensjon 16. mai 2005 om forebygging av terrorisme artikkel 26 nr. 4 og 5 lyder:

«4. Bestemmelsene i denne konvensjonen skal ikke berøre en parts eller en enkeltpersons rettigheter, forpliktelser og ansvar etter folkeretten, herunder den humanitære folkeretten.

5. Virksomheten til væpnede styrker i en væpnet konflikt, slik disse termene er definert i den humanitære folkeretten, som reguleres av nevnte rett, reguleres ikke av denne konvensjonen, og virksomheten til en stats væpnede styrker under utøvelsen av sine offisielle oppgaver, i det omfang disse reguleres av andre regler i folkeretten, reguleres heller ikke av denne konvensjonen.»

I forarbeidene til straffeloven er terrorreglenes rekkevidde i en internasjonal væpnet konflikt beskrevet slik (Ot.prp. nr. 8 (2007–2008) punkt 8.4.2.2 side 164):

«I internasjonale væpnede konflikter er det bare medlemmer av en parts væpnede styrker som har adgang til å anvende voldelige maktmidler overfor fiendtlige militære mål som ledd i konflikten. Dersom andre aktører tyr til maktanvendelse i en væpnet konflikt, er dette ulovlig, og innebærer at disse begår terrorhandlinger så langt de objektive vilkårene for en terrorhandling er oppfylt. Unntaket for væpnede styrker i terrorismekonvensjonene innebærer likevel ikke straffrihet for noen parts ulovlige handlinger i en væpnet konflikt. Handlingene kan rammes av andre regler, for eksempel som krigsforbrytelser etter humanitærretten.»

I visse tilfeller kan også en frigjøringsbevegelse helt unntaksvis omfattes av unntaket fra terrorreglenes anvendelsesområde (proposisjonen samme sted):

«To vilkår må være oppfylt: Gruppen må ha en folkerettslig anerkjent rett til å delta i en væpnet konflikt, og den må oppfylle vilkårene i humanitærretten for å kunne være en legitim part i en væpnet konflikt (herunder respektere reglene for opptreden i væpnet konflikt). Hvis vilkårene er oppfylt, vil konflikten gå over fra å være en intern til å bli en internasjonal væpnet konflikt (jf. første tilleggsprotokoll til Genèvekonvensjonene artikkel 1 nr. 4). Regelen er utformet med tanke på et folks kamp for selvbestemmelse i samsvar med FN-pakten og FNs erklæring om folkerettslige prinsipper om mellomstatlige forhold (Generalforsamlingens resolusjon 2625 (XXV) 24. oktober 1970).»

I interne (ikke-internasjonale) væpnede konflikter som oppfyller kravene i annen tilleggsprotokoll til Genèvekonvensjonene artikkel 1 nr. 1, er terrorbestemmelsenes anvendelsesområde noe mer begrenset enn unntaket for humanitærretten skulle tilsi. For handlinger som begås av en organisert opprørsbevegelse kommer terrorbestemmelsene bare til anvendelse på handlinger som ikke er i samsvar med humanitærretten, dvs. går utover det som anses som lovlige stridshandlinger (proposisjonen samme sted):

«I interne væpnede konflikter får terrorkonvensjonene bare anvendelse på ikke-statlige aktørers opptreden i konflikten. Terrorkonvensjonene bør imidlertid, som påpekt av Generaladvokaten, Utenriksdepartementet og Røde Kors, tolkes og anvendes i samsvar med humanitærretten på dette punkt, slik at handlinger foretatt av opprørsgrupper bare kan straffes som terrorhandlinger hvis de samtidig er i strid med humanitærretten.»

Humanitærretten gir imidlertid ikke grunnlag for å strekke dette unntaket lenger slik at også opptøyer samt isolerte og sporadiske voldshandlinger, jf. annen tilleggsprotokoll artikkel 1 nr. 2, omfattes. Handlinger som er begått av opprørsgrupper i en væpnet konflikt som omfattes av fellesartikkel 3, men som ikke faller inn under definisjonen i annen tilleggsprotokoll artikkel 1 nr. 1, kan følgelig straffes som terrorhandlinger såfremt de oppfyller gjerningsbeskrivelsen i det aktuelle straffebudet.

3.2.6 Sikkerhetsrådsresolusjon 2178 mv.

FNs sikkerhetsråd vedtok 24. september 2014 resolusjon 2178 som tar sikte på å begrense tilstrømming av personer med terrorhensikt til konfliktområder. Resolusjonen er vedtatt i medhold av FN-pakten kapittel VII og er bindende for FNs medlemsstater. Resolusjonens operative paragraf (OP) 5 forplikter statene til blant annet å forebygge og bekjempe finansering, rekruttering, organisering, transport og utrusting av personer som drar på slike reiser. I OP 6 pålegges statene å, i hovedtrekk, gjøre det straffbart å reise til utlandet for å begå eller på ulike måter medvirke til terrorhandlinger, eller for å gi eller motta opplæring i terrorisme. Videre skal statene kriminalisere organisering og finansiering av utenlandsreiser med et slikt formål.

I Europarådets regi er det fremforhandlet en tilleggsprotokoll 19. mai 2015 til Europarådets konvensjon om forebygging av terrorisme 16. mai 2005. Tilleggsprotokollen bygger på sikkerhetsrådsresolusjon 2178 og skal styrke statenes mulighet til å forhindre at egne borgere reiser til utlandet for å utføre terrorhandlinger mv. Norge undertegnet tilleggsprotokollen 22. oktober 2015 – samme dag som den ble åpnet for undertegning.

Departementet utreder for tiden spørsmålet om det er behov for lovendringer for å oppfylle forpliktelsene etter resolusjon 2178 og for å legge til rette for ratifikasjon av tilleggsprotokollen. Eventuelle forslag til lovendringer vil bli sendt på høring.

3.2.7 Forholdet til regler om krigsforbrytelser, folkemord og forbrytelser mot menneskeheten

Krigsforbrytelser, forbrytelser mot menneskeheten og folkemord ble lovfestet som særskilte straffbare handlinger ved endringslov 7. mars 2008 nr. 4. Loven trådte i kraft samme dag. Bestemmelsene er nedfelt i straffeloven kapittel 16 (§§ 101 til 110).

Forbudene mot folkemord og angrep på menneskeheten rammer uansett om det pågår en væpnet konflikt eller ei. Forbudet mot krigsforbrytelser kommer derimot bare til anvendelse dersom handlingen er utført i forbindelse med en væpnet konflikt. Bestemmelsene skiller bare mellom internasjonale og ikke-internasjonale væpnede konflikter, der det er av betydning. Dette er i tråd med utviklingen i folkeretten, som går i retning av å fjerne skillet mellom internasjonale og ikke-internasjonale konflikter.

Bestemmelsene ble i første rekke vedtatt som følge av opprettelsen av Den internasjonale straffedomstolen. Dens virksomhet er regulert i Roma-vedtektene 17. juli 1998 og gjort til norsk rett ved lov 15. juni 2001 nr. 65 om gjennomføring i norsk rett av Den internasjonale straffedomstols vedtekter 17. juli 1998 (Roma-vedtektene). De materielle bestemmelsene domstolen skal dømme etter er nedfelt i vedtektene. Behovet for å gjennomføre de materielle straffebestemmelsene i norsk rett ble begrunnet slik (Ot.prp. nr. 8 (2007–2008) punkt 5.1 side 49):

«Straffeloven 1902 og den militære straffelov dekker allerede de handlingene som regnes som folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser (med noen unntak). Men disse forbrytelsene utgjør ikke egne forbrytelseskategorier hvor de forhold som gjør at forbrytelsene regnes som henholdsvis folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser, inngår i definisjonen.»

Folkemord rammes av straffeloven § 101 som i all hovedsak svarer til Roma-vedtektene artikkel 6. Et viktig vilkår for at det skal foreligge folkemord, er at den straffbare handlingen foretas med hensikt om helt eller delvis å ødelegge en nasjonal, etnisk, rasemessig eller religiøs gruppe.

Forbrytelser mot menneskeheten er regulert i straffeloven § 102 og svarer i all hovedsak til Roma-vedtektene artikkel 7. Dette omfatter forbrytelser som inngår «som ledd i et utbredt eller systematisk angrep rettet mot en sivilbefolkning», jf. § 102 første ledd.

Forbud mot krigsforbrytelser er nedfelt i straffeloven §§ 103 til 107 og gjennomfører Roma-vedtektene artikkel 8. Reglenes anvendelse forutsetter at det foreligger en væpnet konflikt. Dette begrepet avgrenses nedad mot indre uroligheter eller enkeltstående voldelige handlinger, for eksempel terroraksjoner. På den annen side gjelder reglene uansett om den væpnede konflikten er intern eller internasjonal, med unntak for straffeloven § 103 annet ledd som kun kommer til anvendelse i sistnevnte situasjon.

Endringsloven kriminaliserte også forhold som regnes som krigsforbrytelser etter sedvaneretten. Konsekvensene av kodifisering av sedvanebasert rett som vil være i gradvis utvikling, er drøftet slik i forarbeidene til straffeloven (Ot.prp. nr. 8 (2007–2008) punkt 5.10.7 side 91):

Departementet vil her presisere at ikke alle brudd på internasjonal humanitærrett er å anse som krigsforbrytelser. Vilkårene for at en handling skal anses som en krigsforbrytelse, er for det første at det er et alvorlig brudd på en folkerettslig regel som beskytter viktige verdier, og videre at overtredelsen etter sedvaneretten eller konvensjonsbasert rett medfører individuelt straffansvar, se Tadic-saken (jurisdiksjonsavgjørelsen), avsnitt 94.»

Departementet la etter dette til grunn at begrepet «krigsforbrytelser» burde forbeholdes de mest alvorlige brudd på internasjonal humanitærrett. I utgangspunktet dreier dette seg om handlinger som har fått slik status etter folkerettslig sedvanerett. I tillegg kriminaliserte endringsloven handlinger som anses som krigsforbrytelser etter traktater Norge er bundet av.

Krigsforbrytelser mot humanitære innsatser eller kjennemerker er særskilt kriminalisert, herunder angrep på blant annet fredsbevarende operasjoner i samsvar med FN-pakten, jf. straffeloven § 105 første ledd bokstav a. I tillegg til å gjennomføre Roma-vedtektene på dette punktet, synliggjør dette dessuten Norges forpliktelser som medlemsstat etter FN-konvensjonen av 9. desember 1994 om sikkerheten til FN-personell og tilknyttet personell.

Bruk av forbudte stridsmetoder er kriminalisert i straffeloven § 106. Bestemmelsen gjennomfører Roma-vedtektene artikkel 8 på dette punktet. Men den viderefører også forbudene som følger av Haagkonvensjonene 1907 om hvordan krig skal føres og om forbudte stridsmetoder.

Bruk av forbudte stridsmidler er kriminalisert i straffeloven § 107. Som forbudte stridsmidler regnes stridsmidler som er i strid med folkeretten, herunder våpen som er forbudt i særskilte våpenkonvensjoner, jf. redegjørelse under punkt 3.2.1. Bruk av det aktuelle forbudte stridsmidlet straffes likevel bare etter § 107 såfremt det har skjedd i en væpnet konflikt.

Krenkelse av overordnedes ansvar for en underordnets handlinger i strid med forbudene mot folkemord, forbrytelse mot menneskeheten og krigsforbrytelse, er kriminalisert, jf. straffeloven § 109. Selv om det vil være forskjellig grad av myndighet og kontroll hos militære og sivile ledere, knesetter bestemmelsen det samme ansvaret for alle. Bestemmelsen bygger på Roma-vedtektene artikkel 28, men går lenger idet ansvaret er noe mindre strengt for sivile ledere. I den norske bestemmelsen ble det valgt like regler for begge grupper under henvisning til at den eventuelle forskjell som måtte være i straffverdigheten, ville være tilstrekkelig ivaretatt gjennom de foreslåtte vilkårene for straffansvar.

3.3 Kort om fremmed rett

3.3.1 Danmark, Finland og Sverige

Verken finsk eller svensk rett har regler som kriminaliserer deltakelse i væpnet angrep på egne og allierte styrker i utlandet. Etter finsk rett rammer landssvikbestemmelsen i strafflagen 12 kap. 3 § blant annet det å slutte seg til fiendens styrker og å delta i stridshandlinger eller andre militære aksjoner mot Finland. Bestemmelsen antas å komme til anvendelse også i væpnede konflikter som ikke berører finsk territorium. Etter svensk rett vil et angrep på svenske styrker eventuelt kunne rammes som landssvik etter i hovedsak de samme linjer som i norsk rett.

Finsk rett har ingen særskilt bestemmelse som rammer rekruttering til militær virksomhet i væpnede konflikter i utlandet. Det kan likevel være straffbart i den utstrekning alminnelige straffebud, herunder terror- og terrorrelaterte handlinger som er kriminalisert på lignende måte som i norsk rett, rammer handlingen.

Etter svensk rett rammes verving til fremmed krigstjeneste eller lignende tjeneste uten regjeringens tillatelse av brottsbalken 19 kap. 12 §. Bestemmelsen rammer verving av et visst omfang – verving av en enkeltperson er neppe nok. Begrepet fremmed krigstjeneste er ikke begrenset til væpnet konflikt mellom stater, men omfatter også ikke-internasjonale konflikter, for eksempel tjeneste for en opprørshær. Bestemmelsen rammer i tillegg det å «förmå», det vil i hovedtrekk si å oppfordre eller legge til rette for, at folk ulovlig reiser ut av riket for å delta i slik tjeneste. Straff kan komme til anvendelse selv om gjerningspersonen har handlet utelukkende av ideelle grunner. Påtale skjer bare med regjeringens samtykke.

Verken etter finsk eller svensk rett er deltakelse i militær virksomhet i væpnede konflikter i utlandet, særskilt kriminalisert. Slike handlinger kan likevel være straffbare som krigsforbrytelse, folkemord mv., terror- og terrorrelaterte handlinger, eller etter alminnelige straffebud som måtte få anvendelse på handlinger begått i utlandet.

Det er usikkerhet knyttet til i hvilket omfang aktuelle forhold rammes av den danske straffeloven. Det danske justisministeriet gav derfor 8. oktober 2014 Straffelovrådets kommissorium følgende oppdrag:

«Justitsministeriet skal på denne baggrund anmode Straffelovrådet om at vurdere, om de gældende regler i straffeloven udgør et tilstrækkeligt værn i forhold til at modvirke deltagelse i og hvervning til væbnede konflikter i udlandet, samt foreslå eventuelle strafferetlige tiltag, som kan styrke indsatsen på området.

[…]

I det omfang Straffelovrådet finder, at der er behov for lovændringer, anmodes rådet om at udarbejde et lovudkast.»

I Justisministeriets brev 12. januar 2015 ble oppdraget utvidet til også å omfatte spørsmålet om angrep på danske soldater:

«Danmark deltager for tiden aktivt i kampen mod ISIL i Irak, og spørgsmålet om den strafferetlige behandling af en deltagelse i en væbnet konflikt mod danske styrker kan derfor blive aktuelt.

Justitsministeriet skal på denne baggrund anmode Straffelovrådet om en deludtalelse om spørgsmålet om deltagelse i og hvervning til væbnede konflikter i udlandet, som den danske stat er part i.»

Det danske justisdepartementet sendte 27. mai 2015 på høring Straffelovrådets delutredning om deltakelse i og verving til væpnede konflikter i utlandet som den danske stat er part i (betænkning nr. 1556). Straffelovrådet foreslo å kriminalisere deltakelse i væpnet konflikt for en stat eller ikke-statlig gruppe som kjemper mot Danmark, uansett hvor i verden det skjer og uavhengig av om striden er internasjonal eller ikke-internasjonal. Lovforslaget var i hovedsak tuftet på de samme lojalitetsbetraktninger som landsforræderi og rammet danske statsborgere og personer bosatt i Danmark. Tilsvarende ble det også foreslått å kriminalisere det å verve noen til slik deltakelse eller offentlig oppfordre til det.

Den danske justisministeren fremsatte 7. oktober 2015 et lovforslag til Folketinget på grunnlag av betænkning nr. 1556. Forslaget ble vedtatt 15. desember 2015.

3.3.2 Den internasjonale utviklingen

Myndighetene i flere land har uttrykt bekymring for at enkeltpersoner i økende grad reiser til utlandet for å delta i væpnet konflikt (heretter betegnet som fremmedkrigere). I tillegg til ulike frivillighets- og dialogbaserte virkemidler, har mange land gått aktivt inn for å utforme ulike tiltak som kan hindre voldelig radikalisering. Eksempler på tiltak som dels gjennomføres i dag og dels har vært lansert som ideer, er beslag i pass, fratakelse av statsborgerskap, reiseforbud mv. Strafferettslig er hovedinntrykket at de fleste europeiske stater har et regelsett hovedsakelig etter norske linjer. Det vil si at strafforfølgning av fremmedkrigere uten terrorhensikt må skje på grunnlag av straffebud mot handlinger som drap, skadeverk, terror mv., som vedkommende måtte begå som ledd i stridsdeltakelsen. Det synes å være et ønske fra flere hold, også fra enkeltstaters myndigheter, om større samarbeid bilateralt, eller gjennom FN, EU eller Europarådet, om kriminalisering av visse handlinger knyttet til fremmedkrigere. Så langt har dette materialisert seg i Sikkerhetsrådets resolujon 2178 og tilleggsprotokollen til europarådskonvensjonen om forebygging av terrorisme, se punkt 3.2.6.

Så vidt kjent har enkelte europeiske land et forbud mot ulike former for deltakelse uten terrorhensikt i væpnet konflikt. Straffeloven for Bosnia og Herzegovina § 162 b rammer den som ulovlig organiserer, instruerer, trener eller utstyrer enkeltpersoner eller grupper med sikte på at disse skal slutte seg til fremmede militære styrker, fremmede paramilitære styrker eller grupper som opererer i utlandet. Det samme gjelder for den som reiser ut og slutter seg til slike styrker. Også det å offentlig oppfordre noen til å reise ut i slik hensikt, er kriminalisert. Straffeloven for Serbia § 386 a er i grove trekk lik, likevel slik at denne også uttrykkelig kriminaliserer finansiering av slike handlinger. I Latvia ble det nylig vedtatt straffebestemmelser som rammer ulovlig deltakelse i væpnet konflikt i utlandet, finansiering av slikt deltakelse samt opplæring av en person med sikte på deltakelse i væpnet konflikt i utlandet.

Etter det departementet har fått opplyst, erklærte den australske utenriksminister i desember 2014 al-Raqqa-området i Syria for et terrorist-område. Forbudet –- nedfelt i Criminal Code Act 1995 Chapter 5, Section 119.2 – gjør det straffbart for alle australske borgere eller personer bosatt i Australia mv., å reise til eller oppholde seg der uten særskilt lovlig grunn. Som lovlig grunn regnes å dra dit som blant annet stridende med privilegier, journalist eller helsearbeider. Bestemmelsen har som siktemål å hindre personer fra å delta i stridighetene som fremmedkriger. Overtredelse kan straffes med fengsel inntil 10 år. I mars 2015 ble forbudet også gitt anvendelse for Mosul-området i Ninewa-provinsen i Irak.