3 Retten til innsyn etter offentleglova og unntak fra retten til innsyn

3.1 Gjeldende rett

Offentleglova skal legge til rette for at offentlig virksomhet er åpen og gjennomsiktig og for viderebruk av offentlig informasjon, jf. formålsbestemmelsen i § 1. Loven gjelder for staten, fylkeskommunene og kommunene og som hovedregel for selvstendige rettssubjekter der stat, fylkeskommune eller kommune direkte eller indirekte har en eierandel som gir mer enn halvparten av stemmene i rettssubjektets øverste organ, eller direkte eller indirekte har rett til å plukke flertallet av medlemmene med stemmerett i rettssubjektets øverste organ. Utgangspunktet er at saksdokument, journaler og liknende register for organet skal være åpne for innsyn, dersom det ikke er gjort unntak, jf. § 3. Dokumentoffentlighet innebærer at allmenheten har rett til å få innsyn i dokumenter hos offentlige organer og mange aktører som gjennom eierskap og lignende er nært knyttet til det offentlige. Alle kan kreve innsyn i saksdokument, journaler og liknende registre hos vedkommende organ. Med dokument menes «ei logisk avgrensa informasjonsmengd som er lagra på eit medium for seinare lesing, lytting, framsyning, overføring eller liknande», jf. offentleglova § 4 første ledd. Saksdokument for organet er «dokument som er komne inn til eller lagde fram for eit organ, eller som organet sjølv har oppretta, og som gjeld ansvarsområdet eller verksemda til organet. Eit dokument er oppretta når det er sendt ut av organet. Dersom dette ikkje skjer, skal dokumentet reknast som oppretta når det er ferdigstilt», jf. § 4 annet ledd.

Taushetspliktige opplysninger skal unntas fra offentlighet, jf. offentleglova § 13 første ledd, og etter forvaltningslovens § 13 første ledd nr. 2 er forretningshemmeligheter underlagt taushetsplikt. Det grunnleggende vilkåret for at en opplysning er underlagt taushetsplikt etter denne bestemmelsen er at offentliggjøring «vil være av konkurransemessig betydning … for den opplysningen angår». Offentliggjøring må dermed kunne påføre bedriften en fare for økonomisk tap ved at opplysningen blir kjent for andre. Videre kan det være slik at opplysninger som er offentlig tilgjengelig via andre kilder, likevel kan gis ut, jf. forvaltningsloven § 13 a nr. 3. Dersom ikke avsenderen av opplysningene påberoper seg hemmelighold, vil det typisk ikke være grunnlag for å unnta opplysningene fra offentlighet, men det offentlige organet som har innhentet opplysningene, må her gjøre en selvstendig vurdering.

Foruten unntak fra offentlighet for taushetsbelagte opplysninger, kan et organ som hovedregel gjøre unntak fra innsyn for dokument som organet har utarbeidet for sin egen interne saksforberedelse, jf. offentleglova § 14 første ledd, og dokument som er innhentet utenfra for den interne saksforberedelsen, jf. § 15. Offentleglova kapittel 3 har også en rekke andre unntakshjemler som imidlertid ikke er relevante i denne sammenheng. Dette gjelder blant annet visse dokumenter som gjelder innsyn i interne dokumenter hos kommunene og fylkeskommunene (§ 16), dokumenter som gjelder det Kongelige Hoff (§ 17) og rettssaksdokumenter (§ 18).

Informasjon som det er gitt tilgang til etter offentleglova, skal i h.t. lovens § 7 kunne brukes «til eitkvart formål dersom ikkje anna lovgivning eller retten til ein tredjeperson er til hinder for det».

3.2 Forslaget i høringsnotatet mv.

Det sentrale i høringsnotatet var forslag om forskriftsbestemmelse som pålegger næringsdrivende å avgi pris- og produktopplysninger til en dagligvareportal. Blant annet ut fra erfaringer med andre markedsportaler, antok departementet at det ikke er tilstrekkelig at dagligvareportalen baseres på frivillig innrapportering av data om produktene.

Forslaget til forskriftsbestemmelse om dagligvareportal ble i høringsnotatet foreslått inntatt som nytt kapittel i prisopplysningsforskriften som er hjemlet i markedsføringsloven. I høringsnotatet ble det foreslått at portalen skal omfatte butikker som hovedsakelig selger dagligvarer. Det vil si at kiosk, bensinstasjon og servicehandel (KBS) ikke vil omfattes. Plikt til å rapportere informasjon til portalen ble foreslått for kjeder og butikker tilsluttet kjedene. Små frittstående aktører skal ha anledning til å legge informasjon inn i portalen, men ingen plikt.

En portal som viser pris på alle dagligvarer i alle butikker medfører økt risiko for stilltiende priskoordinering mellom de næringsdrivende, og dermed risiko for redusert konkurranse i markedet og økt prisnivå. Det er derfor nødvendig å begrense muligheten for å hente ut informasjon om pris på hver enkelt vare fra portalen. Det fremgikk av høringsnotatet at prisene som dagligvareportalen innhenter på enkeltvarer ikke skal kunne vises i sanntid.

På det tidspunktet høringsforslaget ble sendt ut var det imidlertid ikke avklart hvordan prisdata skulle utnyttes i portalen. Derfor ble det opplyst i høringsnotatet at Barne- og likestillingsdepartementet og Nærings- og fiskeridepartementet ville avklare hvordan forbrukerne kan gis relevant informasjon, uten at portalen viser priser på en slik måte at det kan skade konkurransen.

Selv om det begrenses hvilken prisinformasjon som vises på portalen, kan det være mulig for aktørene i dagligvarebransjen å få fullstendige opplysninger om konkurrentenes priser ved å be om innsyn i portalens database. For å unngå risiko for priskoordinering basert på slikt innsyn, og den konkurranseskadelige effekten som dette kan medføre, foreslo departementet en lovbestemmelse som gjør unntak fra offentleglovas hovedregel om rett til innsyn. Unntaket skal gjelde opplysninger om priser.

Offentleglova inneholder generelle unntak fra innsyn. Unntaket som foreslås er begrenset til å gjelde innsyn i informasjonsportalens priser. Fordi informasjonsportalen for dagligvarer er foreslått hjemlet i markedsføringsloven § 10 og inntatt i prisopplysningsforskriften, foreslås unntaket fra offentlig innsyn inntatt i markedsføringsloven som et nytt fjerde ledd i § 10.

Data som rapporteres til portalen og som ikke er priser, vil være offentlig informasjon underlagt hovedreglene om innsyn etter offentleglovas kapittel 2. Dermed vil blant annet retningslinjene om tilgjengeliggjøring av offentlige data i utgangspunktet gjelde, jf. digitaliseringsrundskrivet, punkt 1.4; https://www.regjeringen.no/no/dokumenter/digitaliseringsrundskrivet/id2462793/.

3.3 Høringsinstansenes syn

Seks høringsinstanser har merknader knyttet til forslaget om unntak fra innsyn i dagligvareportalen. Dagligvareleverandørenes forening (DLF) mener at forslaget om dagligvareportal har ulike mangler som bør avklares før det gjøres endringer i lov og forskrift. DLF mener at det er lite tilfredsstillende at leverandørenes produktdata i utgangspunktet skal kunne brukes fritt av andre aktører, og kan ikke se at formålet med en dagligvareportal tilsier en slik løsning. DLF ber departementet vurdere rekkevidden av offentleglova § 7 første ledd i relasjon til dagligvareportalen og om behovet for eventuelle unntak. DLF savner en diskusjon i høringsnotatet om hva det vil innebære å anvende offentleglova på dagligvareportalen.

«Det er f.eks. spørsmål om i hvilken grad utenforstående skal kunne nyttiggjøre seg av den informasjonen som finnes i portalen. Ifølge offentleglova § 7 første ledd, kan denne informasjonen «brukast til eitkvart formål dersom ikkje anna lovgiving eller retten til ein tredjeperson er til hinder for det».»

Forbrukerrådet bemerker at data som rapporteres til portalen og som ikke er prisdata, vil kunne tilgjengeliggjøres for tredjeparter, med de begrensninger som følger av annen lovgivning. Forbrukerrådet uttrykker at de vil anvende sin standard informasjonsdelingsavtale ved deling av data med tredjeparter.

Regelrådet viser til at offentlighet er et sentralt prinsipp i norsk forvaltning, og at det kunne vært diskutert i høringsnotatet om forslaget om unntak for innsyn etter offentlighetsloven reiser prinsipielle spørsmål.

DLF er også skeptisk til departementets forslag om at unntaket fra innsyn for opplysninger som gjelder priser på dagligvarer i tilknytning til dagligvareportalen ikke gjøres absolutt. Dermed vil dagligvareportalen ha en plikt til å vurdere merinnsyn etter offentleglova § 11. DLF mener det vil være en bedre løsning å formulere en bestemmelse som sier at det skal gjøres unntak for opplysninger om hva den enkelte vare koster. Da slipper man å måtte foreta en merinnsynsvurdering. Forbrukerrådet deler dette synet. Forbrukerrådet bemerker at dersom det ikke alltid skal gjøres unntak for opplysninger om priser må departementet gi Forbrukerrådet klare føringer på i hvilke tilfeller Forbrukerrådet skal og ikke skal gi innsyn.

COOP viser til at konkurrentenes priser allerede i dag blir innhentet ved prisjegere. I tillegg er det flere netthandelsaktører som opplyser prisene. Departementet forstår uttalelsen som at COOP går mot en unntakshjemmel.

Landbruks- og matdepartementet deler bekymringen vedr. stilltiende prissamarbeid mellom næringsaktørene, og bemerker at det ikke har kommentarer til forslaget om unntak fra offentleglova.

Legemiddelverket viser til at det enkelte ganger gjør prisundersøkelser på reseptfrie legemidler. Instansen ber om at myndighetene kan få innsyn i prisene i forbindelse med slike prisundersøkelser. Legemiddelverket antar at foreslått bestemmelse om unntak fra rett til innsyn, ikke vil være til hinder for dette.

3.4 Departementets vurdering

3.4.1 Om portalen

Dagligvareportalen skal legge til rette for informasjon i digital form, og gjøres tilgjengelig via nett, slik at forbrukerne ved hjelp av smarttelefon eller PC gis bedre grunnlag for å foreta informerte valg. Intensjonen er at portalen skal stimulere konkurransen mellom butikkene, og bidra til lavere priser, bedre kvalitet og større vareutvalg.

Det legges opp til at portalen skal inneholde all informasjon som det allerede er lovpålagt å gjengi på produkt, pakning eller hyllekant, herunder pris, innholdsstoffer for ferdigpakkede næringsmidler, opprinnelsessted for enkelte produkter, osv. I tillegg skal offisielle forbrukerrettede merker på produktene, som miljømerkene Svanen og Blomsten, sunnhetsmerket Nøkkelhullet og økologimerket Debio registreres.

Konkurransetilsynet har flere ganger poengtert at det norske dagligvaremarkedet har karakteristika som tilsier at forholdene her i særlig grad ligger til rette for stilltiende samarbeid til skade for forbrukerne. Dette til forskjell fra enkelte andre markeder der det offentlige har etablert prisportal; som på markedene for strøm og finansielle tjenester. Utfordringene med å overvåke konkurrentenes priser er blant de forhold som i dag vanskeliggjør priskoordinering på dagligvareområdet. Netthandel med dagligvarer er i ferd med å få et visst omfang, gjennom aktører som kolonial.no, marked.no og retthjem.no. Disse aktørenes priser er tilgjengelig på nett, men utgjør kun en meget liten del av det totale prisbildet, som omfatter lokale variasjoner mellom flere tusen butikker. Tilgang til en samlet oversikt over alle priser i en portal vil gjøre priskoordinering langt enklere, særlig når bruk av elektroniske hylleetiketter gjør at priser kan endres raskt og effektivt når prisendring oppdages hos en konkurrent.

På denne bakgrunn er det en utfordring å gi forbrukerne et verktøy for å sammenligne prisnivå i butikkene, uten at dagligvareaktørene samtidig gis mulighet til å hente ut informasjon som kan brukes til å samordne prisene. Som omtalt i BLDs budsjettproposisjon (Prop. 1 S (2016–2017), side 106–107) har departementet nå valgt en løsning der publikum skal kunne sammenligne pris i ulike butikker på en varekurv som dagligvareportalen (Forbrukerrådet) har satt sammen. De næringsdrivende skal ikke kjenne innholdet i kurven på forhånd. Kurven skal bestå av minst ti varer, prisene skal måles over et tidsrom på minst en uke, og målingene skal være avsluttet når kurven publiseres. Nye varekurver vil bli satt sammen og publisert med jevne eller ujevne mellomrom. Dermed vil det ikke være mulig for de næringsdrivende å bruke portalen til å avdekke enkeltpriser hos konkurrentene. Verktøyet vil være en form for indeks, som i prinsippet skal omfatte alle butikker, og der brukeren kan sammenligne butikkene rangert etter pris på varekurvene. Brukeren vil altså ikke kunne sjekke pris på enkeltprodukter eller på sin egen varekurv.

Prisene skal rapporteres inn til portalen løpende, tilnærmet i sanntid. Hvordan registrering av data skal skje rent teknisk, avklares i dialog mellom dagligvareaktørene og Forbrukerrådet, som er den som utvikler og drifter portalen. I prosjektet med utvikling av en informasjonsportal for dagligvarer har man så langt basert seg på en modell der en stor andel av vareinformasjonen, bortsett fra pris, hentes fra én felles kilde; databasen til Tradesolution AS, et selskap som eies av dagligvareaktørene i fellesskap. Siden prisene kan variere mellom butikker innenfor samme kjede, og dels fastsettes lokalt, blir prisdata innhentet fra kassasystemet i den enkelte butikk.

3.4.2 Unntak fra offentlig innsyn

En portal beregnet for forbrukere vil også kunne anvendes av næringsdrivende, både dagligvarekjedene selv, leverandører og andre. Det er kjent at lavpriskjedene bruker betydelige ressurser på såkalte «prisjegere», som samler inn prisdata fra konkurrentenes butikkhyller. Ressursbruken viser at dagligvarekjedene er svært interessert i informasjon om konkurrentenes priser. Fordi prisene endres fortløpende, vil slik manuell innsamling i praksis bare kunne gi et mindre utsnitt av prisbildet på et gitt tidspunkt. Sammenstillingen av elektroniske prisdata i dagligvareportalen, i form av mange millioner synkrone enkeltpriser, vil derfor representere en utfordring på et helt annet nivå når det gjelder risiko for priskoordinering kjedene imellom. For å beskytte konkurransen og forbrukerne er det derfor nødvendig å avskjære muligheten for å hente ut informasjon om pris på hver enkelt vare fra portalen, jf. ovenfor.

Informasjonen om dagligvarer, både priser og annen informasjon som innrapporteres til en offentlig informasjonsportal (dagligvareportalen), vil omfattes av offentleglova, jf. § 2 første ledd første punktum bokstav a, § 3 og § 4 annet ledd. Alle kan derfor kreve innsyn i opplysningene hos dagligvareportalen. Alle kan også kreve innsyn i en sammenstilling av opplysninger som er elektronisk lagret i organets databaser, dersom sammenstillingen kan gjøres med enkle fremgangsmåter, jf. offentleglova § 9. Kjedene kan dermed få innsyn i hverandres priser og prissettingsmønstre ved å be om innsyn i den informasjonen konkurrentene har sendt inn. Utlevering av et datasett som omfatter enkeltpriser på alle eller et stort antall varer på et gitt historisk tidspunkt, og eventuelt gjentatte innsyn, vil gjøre det mulig for kjedene å avdekke konkurrentenes prisstrategier. Dette vil også kunne ha konkurranseskadelig effekt.

Departementet la i høringsnotatet til grunn at det i dagens regelverk ikke foreligger noen unntakshjemmel som vil gi generell adgang til å unnta prisinformasjonen i dagligvareportalen fra innsyn. Hovedregelen i offentleglova som innebærer rett til innsyn i dagligvareportalen, vil dermed gjelde.

For at aktørene i dagligvarebransjen ikke skal oppnå tilgang til konkurrentenes priser, er det nødvendig å innføre et unntak fra offentleglovas regel om innsyn for de prisopplysninger som dagligvareportalen innhenter og lagrer.

Tradisjonelt er det rettssikkerhets- og demokratihensyn som er argumenter for offentlighet i forvaltningen. Andre tradisjonelle argumenter for offentlig innsyn er hensynet til å øke den alminnelige tilliten til og kontroll med forvaltningen. Disse hensynene gjør seg i mindre grad gjeldende for dagligvareportalen, som skal administrere informasjonen og ikke skal treffe vedtak hvor disse hensynene gjør seg gjeldende.

En rekke argumenter kan tale mot offentlighet. Et vesentlig argument mot offentlighet kan begrunnes i grunnleggende offentlige interesser. Risikoen for konkurranseskadelig atferd som medfører økte priser er et slikt hensyn. Dagligvarehandelen har en omsetning i størrelsesorden 160 milliarder kroner årlig, og svekket konkurranse kan medføre et betydelig samfunnsøkonomisk tap.

Argumentet mot innsyn gjør seg imidlertid bare gjeldende for dagligvareportalens opplysninger om priser, og ikke for de øvrige vareopplysningene. DLF mener det er lite tilfredsstillende at leverandørens produktdata kan brukes fritt av andre aktører, og mener at det bør vurderes å gjøre unntak fra innsyn også for andre opplysninger i portalen. Dette vil imidlertid være opplysninger som kanskje heller kan fremme konkurransen, og som allmennheten har en interesse i at er tilgjengelige. Det handler blant annet om ulike ingredienser som har særlig interesse for allergikere, diabetikere, personer med høyt blodtrykk mfl., som salt, hvetemel, melk, egg, og andre opplysninger som kalorier, kvantum, eventuelt bruk av Svanemerket eller annet miljømerke, Nøkkelhullmerket etc.

Departementet kan ikke se at det er grunn til å gjøre unntak fra hovedregelen om at øvrige opplysninger i portalen er offentlige, jf. formålet med portalen. Departementet kan heller ikke slutte seg til synspunktet om at vareinformasjonen tilhører produsent eller leverandør, og derfor ikke bør utgis av portalen for viderebruk av tredjeparter. Sterke allmenninteresser, herunder forbrukernes interesser, taler for størst mulig åpenhet og tilgjengelighet omkring slik produktinformasjon, i tråd med retningslinjene i digitaliseringsrundskrivet.

Departementet kan ikke slutte seg til DLF og Forbrukerrådets innspill om at unntakshjemmelen fra innsyn bør gjøres absolutt, og ikke åpne for en merinnsynsvurdering. Det skal gjøres unntak fra offentlig innsyn dersom opplysningene er omfattet av taushetsplikt. Alle andre unntak fra en hovedregel om offentlig innsyn er «kan»-unntak. Å formulere et absolutt unntak fra innsyn i dagligvareportalens opplysninger om priser, vil bryte med dette systemet. Som følge av at det kan gjøres unntak, skal det alltid vurderes merinnsyn, jf. offentleglova § 11. Hensynet som begrunner unntaket, konkurransesituasjonen, tilsier at det i praksis vil være svært lite aktuelt med merinnsyn i slike prisopplysninger. Dette hensynet innebærer at det heller ikke bør gis innsyn i historiske priser, med mindre organet er sikker på at opplysningenes alder innebærer at de konkurranse- og forbrukerhensyn som begrunner unntaket, ikke vil lide skade. Det kan likevel være aktuelt å gi merinnsyn i et tilfelle som Legemiddelverket viser til; når et offentlig organ skal lage prisundersøkelser.

Etter departementets syn bør Forbrukerrådet enkelt kunne håndtere begjæringer om innsyn.

Ingen høringsinstanser har hatt merknader til forslaget om plassering av unntakshjemmelen. Departementet opprettholder forslaget om å innta en bestemmelse i markedsføringsloven § 10 om unntak fra offentleglovas hovedregel om innsynsrett.