4 Rettslige rammer for regler om oppholdssted under innreisekarantene

4.1 Grunnloven og folkerettslige forpliktelser

Covid-19 har krevd et stort antall liv på verdensbasis og satt helse- og omsorgstjenesten under et alvorlig press i en rekke land. Sykdommen er definert som et alvorlig utbrudd av en allmennfarlig smittsom sykdom etter smittevernloven. Den er også erklært som en pandemi og en alvorlig hendelse av betydning for internasjonal folkehelse av Verdens helseorganisasjon. I en slik krise har staten en forpliktelse til å iverksette tiltak for å sikre retten til liv og helse, jf. blant annet Grunnloven § 93, den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 2 nr. 1, FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 6 nr. 1 og FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) artikkel 12 nr. 1.

Slike tiltak vil kunne hjemles i smittevernloven som gir grunnlag for inngripende tiltak overfor den enkelte. Tiltakene kan innebære innskrenkninger i andre grunnleggende menneskerettigheter som er beskyttet i Grunnloven og i Norges folkerettslige forpliktelser. Disse rettighetene er det bare adgang til å gripe inn i dersom nærmere bestemte krav er oppfylt. I praksis betyr dette at når det iverksettes tiltak for å verne liv og helse som samtidig innebærer inngrep i andre grunnleggende rettigheter, må det foretas en avveining og balansering av de motstående rettighetene. I det følgende redegjør departementet for de rettighetene som vil kunne berøres av en plikt til å oppholde seg på karantenehotell i karantenetiden. Departementet understreker at den endelige vurderingen av forholdet mellom disse rettighetene og en plikt til opphold på karantenehotell må gjøres i lys av smittesituasjonen til enhver tid og den nærmere utformingen av karantenehotellordningen, som her foreslås fastsatt i forskrift.

Grunnloven § 113 slår fast legalitetsprinsippet om at «[m]yndighetenes inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov». Legalitetsprinsippet stiller krav til forankring i lov gitt av Stortinget, og til lovgrunnlagets klarhet. Også forskrifter vil kunne oppfylle legalitetsprinsippets klarhetskrav. Dette forutsetter at tiltaket har tilstrekkelig hjemmel i forskriften, og at forskriften har tilstrekkelig hjemmel i lov. Det vises også til Grunnloven § 96 som slår fast at «[i]ngen kan dømmes uten etter lov eller straffes uten etter dom».

Grunnloven § 106 første ledd beskytter bevegelsesfriheten innenfor rikets grenser og retten til fritt å velge sitt bosted. I EMK er den parallelle bestemmelsen tilleggsprotokoll 4 artikkel 2, og i SP er det artikkel 12. Etter EMK tilleggsprotokoll 4 artikkel 2 nr. 3 kan det gjøres inngrep i bevegelsesfriheten når dette er i samsvar med lov og «er nødvendig i et demokratisk samfunn […] for å beskytte helse». I kravet om at inngrepet må skje i samsvar med lov ligger det et krav om at det må være hjemmel i nasjonal rett. I tillegg er det krav om at det nasjonale rettsgrunnlaget må oppfylle krav til tilgjengelighet for den det retter seg mot, og det må være tilstrekkelig klart utformet. I tillegg må tiltaket være nødvendig ut fra formålet og forholdsmessig. Grunnloven § 106 første ledd har ikke noen tilsvarende regulering av adgangen til å gjøre inngrep i bevegelsesfriheten. Høyesterett har imidlertid innfortolket en tilsvarende inngrepsadgang i Grunnlovens menneskerettighetsbestemmelser, se bl.a. HR-2016-2554-P avsnitt 81 og 82. Tilsvarende må gjelde for begrensninger i bevegelsesfriheten etter Grunnloven § 106.

Etter Grunnloven § 106 andre ledd andre punktum kan norske statsborgere ikke nektes adgang til riket. Tilsvarende følger det av EMK tilleggsprotokoll 4 artikkel 3 nr. 2 at «ingen skal bli berøvet retten til adgang til territoriet til den stat han er borger av». Det foreligger lite praksis fra EMD om artikkel 3, og det er noe uklart hvor langt forpliktelsen strekker seg. Artikkel 3 inneholder ingen begrensningshjemmel tilsvarende artikkel 2 nr. 3, og retten er derfor absolutt. Kravet om opphold på karantenehotell innebærer ikke at norske borgere nektes adgang til riket, og bestemmelsene i Grunnloven § 106 andre ledd andre punktum og EMK tilleggsprotokoll 4 artikkel 3 nr. 2 er derfor ikke til hinder for at det innføres en plikt til å gjennomføre karantene på karantenehotell også for norske statsborgere.

Regler om plikt til å oppholde seg i karantene ved innreise utgjør et inngrep i bevegelsesfriheten til personen som pålegges karanteneplikt. Det følger av covid-19-forskriften § 5 femte ledd at personer i innreisekarantene bare kan oppholde seg utenfor oppholdsstedet hvis de kan unngå nærkontakt med andre enn dem de bor sammen med. De som er i karantene, kan ikke være på en arbeidsplass der også andre oppholder seg, på skole eller i barnehage. De kan heller ikke bruke offentlig transport. Begrensningene i bevegelsesfriheten er i utgangspunktet de samme etter covid-19-forskriften enten karantenen utholdes i eget hjem, på karantenehotell eller på annet egnet oppholdssted. Samtidig må en plikt til å gjennomføre karantene på et karantenehotell anses å utgjøre et ytterligere inngrep i bevegelsesfriheten, ettersom personen ikke lenger fritt kan velge oppholdssted i karanteneperioden.

Departementet anser det klart at de restriksjonene som pålegges i forbindelse med innreisekarantene, enten den gjennomføres i eget hjem eller på karantenehotell, ikke er av en slik karakter at de kan anses som en frihetsberøvelse etter Grunnloven § 94 eller EMK artikkel 5. For sammenhengens skyld nevnes likevel at Grunnloven § 94 fastsetter et forbud mot vilkårlig frihetsberøvelse. Bestemmelsen fastslår at «ingen må fengsles eller berøves friheten på annen måte uten i lovbestemte tilfeller og på den måte som lovene foreskriver», og videre at «frihetsberøvelsen må være nødvendig og ikke utgjøre et uforholdsmessig inngrep». EMK artikkel 5 innebærer også et forbud mot frihetsberøvelse, bortsett fra i nærmere angitte situasjoner. EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav e tillater frihetsberøvelse av personer for å hindre spredning av smittsomme sykdommer, forutsatt at frihetsberøvelsen har hjemmel i lov og oppfyller kravet til forholdsmessighet. Når det gjelder grensen mellom de restriksjoner i den personlige friheten som «bare» utgjør inngrep i bevegelsesfriheten etter EMK tilleggsprotokoll 4 artikkel 2, og de som må anses som en frihetsberøvelse etter EMK artikkel 5, har EMD uttalt at forskjellen er av grad eller intensitet, og ikke av natur eller substans («the difference between deprivation and restriction of liberty is one of degree or intensity, and not one of nature and substance»). I vurderingen må det legges vekt på bl.a. hvilken type restriksjoner som kan ilegges, varigheten, konsekvensene og hvordan tiltaket gjennomføres, se bl.a. De Tomasso v. Italy (storkammer), 23. februar 2017.

Departementet anser det som nevnt klart at et krav om å gjennomføre innreisekarantene på karantenehotell, ikke utgjør frihetsberøvelse etter EMK artikkel 5 eller Grunnloven § 94. Det vises til at personer i karantene kan oppholde seg utenfor oppholdsstedet hvis de kan unngå nærkontakt med andre enn dem de bor sammen med, jf. covid-19-forskiften § 5 femte ledd. Varigheten er begrenset, og tiltaket kan ikke gjennomføres med tvang.

Etter omstendighetene vil et pålegg om å gjennomføre karantene på karantenehotell kunne utgjøre et inngrep i retten til privatliv og familieliv, som er beskyttet i Grunnloven § 102. Også EMK artikkel 8 nr. 1 gir enhver rett til respekt for sitt privatliv og familieliv. Etter EMK artikkel 8 nr. 2 kan det gjøres inngrep i disse rettighetene når dette er i samsvar med lov og «er nødvendig i et demokratisk samfunn […] for å beskytte helse». I kravet om at inngrepet må være i samsvar med lov ligger det at det må være hjemmel i nasjonal rett, og i tillegg er det krav om at det nasjonale rettsgrunnlaget må oppfylle krav til tilgjengelighet for den det retter seg mot og være tilstrekkelig klart utformet. I tillegg må tiltaket være nødvendig ut fra formålet og forholdsmessig. Høyesterett har i sin praksis innfortolket begrensninger i rettighetene etter Grunnloven § 102 som svarer til vilkårene for å gjøre inngrep etter EMK, se bl.a. Rt. 2015 s. 93.

Forskriftsbestemmelsene som nå er sendt på høring, innebærer at færre vil omfattes av plikten til opphold på karantenehotell enn tidligere, og reglene vil i færre tilfeller gripe inn i personers privatliv og familieliv. Det er i tillegg gjort unntak i covid-19-forskriften § 6 d fra innreisekarantene for personer som krysser Norges grenser i forbindelse med gjennomføring av avtalt eller fastsatt samvær mellom foreldre og barn eller delt bosted for barn. Likevel kan det ikke utelukkes at det kan oppstå situasjoner der reglene medfører at personer som skal besøke familie i Norge eller familier som på ulike måter lever sammen i mer enn ett land, i større eller mindre grad vil få sine muligheter til samvær påvirket. I de tilfellene der restriksjonene utgjør et inngrep i retten til privatliv eller familieliv, må vilkårene etter EMK artikkel 8 nr. 2 være oppfylt for at tiltaket skal være i samsvar med Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8.

FNs barnekonvensjon fastsetter i artikkel 3 at ved alle handlinger som berører barn, «skal barnets beste være et grunnleggende hensyn». Det samme er fastsatt i Grunnloven § 104 andre ledd. Det vises i denne sammenheng til unntaket i covid-19-forskriften § 6 d bokstav a nevnt over. Det ligger i formuleringen «et grunnleggende hensyn» at også andre hensyn, som motstridende hensyn, kan tillegges vekt i vurderinger av tiltak som berører barn, og at avveiningen etter omstendighetene kan føre til et annet resultat enn det som isolert sett vil være til barnets beste. Det er ingen tvil om at hensynet til å beskytte folkehelsen i forbindelse med et pandemiutbrudd kan være et slikt legitimt hensyn.

4.2 EØS-retten

Retten til fri bevegelighet for personer er en av de grunnleggende frihetene i EØS-avtalen. Den kommer blant annet til uttrykk gjennom EØS-avtalens artikkel 28 om fri bevegelighet for arbeidstakere. Det følger av artikkel 28 nr. 3 at den frie bevegeligheten skal gi rett til bl.a. å ta arbeid og opphold, med forbehold for de begrensninger som er begrunnet ut fra hensynet til offentlig orden, sikkerhet og folkehelse. Tilsvarende begrensninger som er begrunnet ut fra hensynet til folkehelsen mv. gjelder for etablerere (artikkel 31) og tjenesteytere (artikkel 36), jf. avtalens artikkel 33 og 39.

Videre fastsetter Europaparlaments- og rådsdirektiv 2004/38/EF av 29. april 2004 om unionsborgeres og deres familiemedlemmers rett til å bevege seg og oppholde seg fritt på medlemsstatenes territorium («fri bevegelighetsdirektivet») artikkel 5 en rett til innreise for statsborgere i EØS-statene. Det følger av artikkel 27 og 28 at inngrep i retten til fri bevegelighet bare er tillatt dersom tiltakene er nødvendige, forholdsmessige og basert på objektive og ikke-diskriminerende kriterier. Artikkel 29 nr. 1 fastsetter videre følgende:

«Sykdommer som kan gi grunnlag for å begrense den frie bevegelighet, er bare sykdommer som kan være epidemiske i henhold til Verdens helseorganisasjons gjeldende bestemmelser samt infeksjonssykdommer eller smittsomme parasittære sykdommer dersom de omfattes av vernetiltak som gjelder for vertsstatens egne borgere.»

Verdens helseorganisasjon har erklært covid-19 som en pandemi og en alvorlig hendelse av betydning for internasjonal folkehelse. Det er ikke omstridt at covid-19 er blant sykdommene som kan begrunne begrensninger i den frie bevegeligheten, og dette er lagt til grunn av EU i en rekke rådsanbefalinger, blant annet Rådsanbefaling (EU) 2020/1475 av 13. oktober 2020 om en koordinert tilgang til begrensninger på den frie bevegeligheten som reaksjon på covid-19-pandemien. Utfra dette må det være klart at tiltak for å bekjempe smitte av covid-19 oppfyller et legitimt formål, slik at restriksjoner i den frie bevegeligheten i prinsippet kan rettferdiggjøres under EØS-avtalen.

Restriksjoner i den frie bevegeligheten må imidlertid også være ikke-diskriminerende og forholdsmessige. Dette følger av fast praksis fra EU-domstolen og EFTA-domstolen i relasjon til reglene om fri bevegelighet i Traktaten om den europeiske unions virkemåte og EØS-avtalens hoveddel. Fri bevegelighetsdirektivet artikkel 29 oppstiller derimot ikke en eksplisitt forholdsmessighetsvurdering for nasjonale tiltak som iverksettes. Det står i motsetning til kravet om en slik vurdering for tiltak som iverksettes av hensyn til den offentlige orden og sikkerhet etter artikkel 27 nr. 2. Rådsanbefaling (EU) 2020/1475 legger imidlertid til grunn at det foreligger et krav om en slik forholdsmessighetsvurdering også av tiltak som innføres av hensyn til folkehelsen:

«Alle restriktioner for den frie bevægelighed over for personer i Unionen, som indføres for at inddæmme spredningen af covid-19, bør være baseret på specifikke og begrænsede samfundsinteresser, nemlig beskyttelse af folkesundheden. Sådanne begrænsninger skal leve op til EU-rettens almindelige principper, særligt proportionalitetsprincippet og princippet om ikkeforskelsbehandling. Enhver truffen foranstaltning bør derfor ikke gå videre, end hvad der er strengt nødvendigt for at beskytte folkesundheden.»

De samme alminnelige prinsipper gjør seg også gjeldende i EØS-retten.

Kravet om forholdsmessighet innebærer at tiltaket må være egnet for å oppnå formålet, og det må forfølge formålet på en «konsistent og systematisk måte», jf. blant annet E-8/17 Kristoffersen avsnitt 118. Videre følger det av forholdsmessighetskravet at tiltaket må være nødvendig for å oppnå formålet. EFTA-domstolen formulerte i E-4/04 Pedicel kravet til nødvendighet som at «den samme målsettingen ikke like effektivt kunne oppnås ved tiltak som i mindre grad hindrer samhandelen innen EØS», jf. avsnitt 56. Det kan ikke være andre tilgjengelige tiltak som både er mindre inngripende og minst like effektive som middel til å oppnå målsetningen.

I både EØS og EU er helsepolitiske tiltak i utgangspunktet et nasjonalt anliggende. De enkelte medlems- og avtalestater har stor grad av frihet til å innføre tiltak som fremmer folkehelsen. EU-domstolen og EFTA-domstolen har understreket at «menneskers liv og helse» står fremst blant alle hensyn som kan begrense den frie bevegelighet, se bl.a. EFTA-domstolen i E-16/10 Philip Morris, avsnitt 77. Her understrekes også at statene har myndighet til å fastsette nivået for beskyttelse av folkehelsen, og hvordan denne beskyttelsen skal oppnås (avsnitt 80), og til å innføre restriktive tiltak, selv om det er usikkerhet knyttet til eksistensen eller omfanget av risikoen for menneskers liv eller helse (avsnitt 82). Dette gir føringer for anvendelsen av kravene til egnethet og nødvendighet for tiltak begrunnet med folkehelsen.

Disse prinsippene gir statene generelt relativt stort handlingsrom til å gjennomføre tiltak for å ivareta folkehelsen. Statene må blant annet kunne velge ulike nasjonale strategier for håndtering av covid-19-pandemien. Man står midt i en pandemi som de fleste land møter med et sett av ulike virkemidler, men der det er større eller mindre grad av usikkerhet om effekten av de enkelte tiltakene. I en slik situasjon antar departementet at statene har en betydelig frihet til å innføre restriktive tiltak. Det vil være sentralt om det alt i alt er «rimelig grunn til å tro at tiltaket vil kunne bidra til å beskytte menneskers helse», selv om det måtte foreligge en viss vitenskapelig usikkerhet vedrørende det omtvistede tiltaks egnethet og nødvendighet, se EFTA-domstolen i Philip Morris, avsnitt 83. Dette gir uttrykk for en noe mindre streng vurdering av kravene til forholdsmessighet enn i en del andre tilfeller.

Departementet vurderer det slik at et krav om å gjennomføre karantenetiden på karantenehotell, utgjør en restriksjon på fri bevegelighet av personer som etter omstendighetene kan være forholdsmessig. Det vises til Helsedirektoratets og Folkehelseinstituttets vurderinger i punkt 3.4. Departementet understreker at den endelige vurderingen må gjøres i lys av smittesituasjonen til enhver tid og den nærmere utformingen av karantenehotellordningen, som her foreslås fastsatt i forskrift. Departementet bemerker likevel at etter endringsforslaget som er sendt på høring, vil flere enn i dag være unntatt fra kravet til opphold på karantenehotell. For de som ikke vil være unntatt, legger departementet til grunn at et krav om opphold på karantenehotell er egnet til å redusere smittespredning ved innreise til Norge. Videre kan ikke tiltaket anses å gå lenger enn nødvendig, idet andre og mindre inngripende tiltak ikke vil gi samme måloppnåelse. Det kan i denne sammenhengen også ses hen til behovet for å ha regler som er enkle å forstå og som kan praktiseres og håndheves på en enkel måte for myndighetene, se for eksempel C-110/05 Kommisjonen v Italia, avsnitt 67.

Nasjonale tiltak som begrenser den frie bevegeligheten innad i EU-/EØS-området, og tiltak som begrenser reiser over yttergrensene, berører EØS- og Schengen-samarbeidet, og EUs institusjoner ønsker mest mulig felles opptreden. Europakommisjonen har i tråd med dette gitt flere retningslinjer og anbefalinger til medlemsstatene, både når det gjelder begrensninger i den frie bevegeligheten innad i EU/EØS, og når det gjelder retten til innreise fra tredjeland. Disse retningslinjene og anbefalingene er ikke EØS-relevante i den forstand at Norge er forpliktet til å innlemme dem i EØS-avtalen, men de gir veiledning om hvilke prinsipper EU mener må legges til grunn ved vedtakelsen av tiltak i medlemsstatene for å beskytte folkehelsen i forbindelse med covid-19-pandemien.

4.3 Smittevernloven

Smittevernlovens formål er å verne befolkningen mot smittsomme sykdommer ved å forebygge dem og motvirke at de overføres i befolkningen, samt motvirke at slike sykdommer føres inn eller ut av Norge til andre land, jf. § 1-1. Loven har også som formål å sikre at helsemyndighetene og andre myndigheter setter i verk nødvendige smitteverntiltak og samordner sin virksomhet i smittevernarbeidet, i tillegg til å ivareta rettssikkerheten til den enkelte. Det er ofte kryssende hensyn mellom individ og samfunn som må avveies i forbindelse med tiltak mot smittsomme sykdommer.

Smittevernloven er en generell lov som gjelder for alle smittsomme sykdommer. Loven gir både regler om ansvar og oppgaver for å forebygge smittsomme sykdommer i en normalsituasjon, og lovgrunnlag for å kunne håndtere nye og farlige smittestoffer man ikke har kunnskap om. Loven er i stor grad en fullmaktslov. En rekke av forskriftshjemlene i loven kan kun benyttes for å forebygge eller motvirke spredning av en allmennfarlig smittsom sykdom, slik som covid-19. Smittevernloven § 1-3 nr. 3 definerer allmennfarlig smittsom sykdom som en «sykdom som er særlig smittsom, eller som kan opptre hyppig, eller har høy dødelighet eller kan gi alvorlige eller varige skader». I tillegg må ett av følgende vilkår være tilstede: sykdommen fører vanligvis «til langvarig behandling, eventuelt sykehusinnleggelse, langvarig sykefravær eller rekonvalesens», eller «kan få så stor utbredelse at sykdommen blir en vesentlig belastning for folkehelsen» eller «utgjør en særlig belastning fordi det ikke fins effektive forebyggende tiltak eller helbredende behandling for den». Covid-19 er definert som en allmennfarlig smittsom sykdom etter smittevernloven § 1-4.

Covid-19 er videre definert som et alvorlig utbrudd av allmennfarlig smittsom sykdom, jf. smittevernloven § 1-3 nr. 4. Det innebærer at det er et utbrudd eller fare for utbrudd som krever særlig omfattende tiltak.

Smittevernloven § 1-5 oppstiller grunnleggende krav til smitteverntiltak. Slike tiltak skal for det første være basert på en klar medisinskfaglig begrunnelse. Det innebærer at tiltaket må bygge på en faglig vurdering av smittemåte og forebygging av sykdommen. Det stilles ikke krav om vitenskapelig bevist effekt av tiltaket.

For det andre må tiltaket være nødvendig av hensyn til smittevernet. Dette innebærer at tiltaket må være egnet til å forebygge eller hindre smittespredning av den aktuelle sykdommen. Det må også vurderes om mindre inngripende tiltak kan være tilstrekkelige for å oppnå målsetningen.

For det tredje må tiltaket fremstå tjenlig etter en helhetsvurdering. Dette innebærer at tiltaket ikke skal medføre unødvendig ulempe eller skade for den eller de som det retter seg mot, og at nytten ved tiltaket må veies opp mot den belastningen det medfører.

For det fjerde fremgår det av bestemmelsen at utgangspunktet for smitteverntiltak er at de skal baseres på frivillighet.

De grunnleggende kravene til smitteverntiltak må vurderes ut fra den kunnskapen man har om situasjonen på det tidspunktet beslutningene fattes, og de må tolkes i lys av lovens formål om å verne befolkningen mot smittsomme sykdommer og motvirke at de overføres i befolkningen. Samtidig forutsetter smittevernloven at kravene vurderes på ny ettersom kunnskapen og situasjonen endrer seg. Dette innebærer at iverksatte smitteverntiltak må justeres i takt med smittesituasjonen for å sikre at de grunnleggende kravene er oppfylt. Det understrekes at tiltakene ikke skal vare lenger enn nødvendig.

Smittevernloven § 4-3 gir Kongen hjemmel til å gi forskrifter om karantenetiltak for å motvirke at smittsomme sykdommer føres inn i landet. Kravet om innreisekarantene og det nærmere innholdet i karanteneplikten er i dag hjemlet i § 4-3. Smittevernloven § 7-12 gir hjemmel for forskrifter av lovgivningsmessig innhold for å trygge folkehelsen og tillater at forskrifter etter loven kan fravike gjeldende lovgivning. Dagens regler om karantenehotell er gitt med hjemmel i § 7-12.