2 Regulering av innaskjærs yrkesdykking

2.1 Bakgrunn

Forslaget i denne proposisjonen som relaterer seg til dykkevirksomhet er en oppfølging av Sjøfartsdirektoratets og Arbeidstilsynets felles høring av 29. april 2019. Den konkrete bakgrunnen for dette regelverksarbeidet er noen rettsavgjørelser som har vist at visse dykkeoperasjoner faller utenfor arbeidsmiljølovens virkeområde, og derved også dykkeforskriftene under arbeidsmiljøloven, og behovet for å sikre at all yrkesdykking skjer gjennom et hensiktsmessig sikkerhetsregelverk og tilsynsregime.

I høringsnotatet fra etatene var det foreslått at det blant annet fastsettes en forskrift under sjøfartslovgivningen hvoretter dykkereglene i medhold av arbeidsmiljøloven skulle gjelde tilsvarende innenfor sjøfarten. Innaskjærs yrkesdykking ville derved skje under samme dykkeforskrifter, uansett hvilket lovregime det dykkes under, men med Sjøfartsdirektoratet som tilsynsmyndighet for dykking i sjøfarten.

2.2 Høring

Sjøfartsdirektoratet og Arbeidstilsynet sendte 29. april 2019 nye regler om dykking fra skip på høring. Det kom inn til sammen 39 høringssvar.

Høringsinstanser:

• Arbeids- og sosialdepartementet

• Barne og familiedepartementet

• Forsvarsdepartementet

• Helse- og omsorgsdepartementet

• Justis- og beredskapsdepartementet

• Klima- og miljødepartementet

• Kommunal- og moderniseringsdepartementet

• Kulturdepartementet

• Kunnskapsdepartementet

• Landbruks- og matdepartementet

• Nærings- og fiskeridepartementet

• Olje- og energidepartementet

• Samferdselsdepartementet

• Direktoratet for byggkvalitet

• Direktoratet for forvaltning og IKT

• Direktoratet for samfunnssikkerhet og beredskap

• Fiskeridirektoratet

• Fylkesmannsembetene

• Havforskningsinstituttet

• Helsedirektoratet

• Hovedredningssentralen Nord-Norge

• Hovedredningssentralen Sør-Norge

• Høgskolen i Sørøst-Norge

• Høgskolen Stord/Haugesund

• Kriminalomsorgsdirektoratet

• Kystverket

• Mattilsynet

• Miljødirektoratet

• Nasjonalt folkehelseinstitutt

• Nordisk Institutt for Sjørett

• Norsk Institutt for Naturforskning

• Norsk Institutt for vannforskning

• Norsk Polarinstitutt

• NTNU Ålesund

• Oljedirektoratet

• Sjøforsvaret

• Statens arbeidsmiljøinstitutt STAMI

• Statens helsetilsyn

• Statens strålevern

• Statens vegvesen Vegdirektoratet

• Sysselmannen på Svalbard

• ØKOKRIM

• Ålesund Maritime Skole

• UiT Norges arktiske universitet

• Helse Midt-Norge

• Helse Nord

• Helse Sør-Øst

• Helse Vest

• St. Olavs Hospital

• A-Dykk Kristiansand AS

• Agder Marine AS

• Akademikerne

• AKVA Marine Services AS

• Akvaplan-niva AS

• Alfa Dykk AS

• American Bureau of Shipping

• Andresen Undervannsteknikk

• Anker Dykkerselskap DA

• Anleggsdykk Johs Stokke

• ANS Åheim Undervannsinspeksjon

• Apotekforeningen

• Applica Test and Certification Accredited Labs

• AQS AS

• Aqua Diving Petter Isdahl

• Aqua Dykk AS

• Aqua Forum Stein S Paulsen

• Aquafun

• Arbeiderbevegelsens Arbeidsgiverforening

• Arbeidersamvirkenes Landsforening

• Arbeidsforskningsinstituttet AS

• Arbeidsmiljøsenteret

• Arbejdstilsynet

• Arbetsmiljöverket

• Arctic Adventure Resort AS

• Arctic Marine DA

• Arendal Dykkersenter F T Nilsen

• Arnason Dykk

• Arne Schau

• AS Amundsen Diving

• Askøy Dykk

• Atlantis Dykkesenter ANS

• Ausland Dykk

• Bakke Dykk og Opplæring

• Bedriftsforbundet

• Bergen Dykkertjeneste

• Bergen Dykkerservice AS

• Bureau Veritas

• Buskerud Dykkerservice AS

• Byggenæringens Landsforening

• Clariant Norge

• ClassNK

• Coop Norge AS

• David Gundersen Dykk og Byggetjeneste

• Den Norske Advokatforening

• Den norske legeforening

• Den norske tannlegeforening

• Den norske veterinærforening

• Det Norske Maskinistforbund

• Diving & Shipping Melvin Kvamme

• DNV GL AS

• Drivkraft Norge (tidl. Norsk Petroleumsinstitutt)

• DSO, Norsk Sjøoffisersforbund

• Dykke og Anleggsservice Ole P Berg

• Dykkerhuset Waterboys

• Dykkerservice Møre AS

• Dykkerservice Turid Huseby

• Dykkerteknikk AS

• Dykking & Anleggsrep Flemming Tollefsen

• EB Marine AS

• Emanuelsen Dykke Compagni

• Entreprenørforeningen Bygg og Anlegg

• Farsund Undervannsklubb

• Fellesforbundet

• Fellesforbundet For Sjøfolk

• Fevik Dykk Jo Inge Johansen

• Finans Norge

• Finnsnes Dykk og Anleggsservice Keneth Larsen

• Fiskebåt

• Fiskebåtredernes Forbund

• Forlaget Dykking AS

• Frøy Akvaservice AS

• Frøy Vest AS

• Funksjonshemmedes Fellesorganisasjon

• Gard Services AS

• Gjerde Dykk og Industriservice Jann Tore Gjerde

• Glomnes Dykk og Mek Magnus Glomnes

• Greenpeace

• Holmestrand Dykk Harald Lund Jensen

• Hurtigbåtenes Rederiforening

• IMC Diving AS

• Industri Energi

• Karlsen Diving NO

• Kirkelig arbeidsgiver- og interesseorganisasjon

• Kjøtt- og fjørfebransjens landsforbund

• Kolsås Diving Bjørn Stubne

• Kommunenes Sentralforbund

• KPD-senteret

• Kranteknisk forening v/Tekniske Foreningers Servicekontor

• Kristiansund Dykkerservice Alf Weiseth

• Kystrederiene

• Landsorganisasjonen i Norge

• Laume Dykk

• Lederne

• Lloyds Register of Shipping

• Lofotdykk AS

• Lyford Diving

• Maritimt Kompetansesenter Sørøst Norge

• Maritimt Opplæringskontor (ÅLESUND)

• Maritimt Opplæringskontor Sør/Vest Norge (Haugesund)

• Maritimt Opplæringskontor sør/øst Norge

• Maritimt Opplæringskontor for Maritime fag NORD

• Martin Bøe Dykkerservice

• Martin Ringen Dykkerservice

• Maskinentreprenørenes Forbund

• Maskingrossisternes Forening

• Midtdykk Rolf Ketil Høgsten

• Miljøstiftelsen Bellona

• Moland Dykk & Undervannsfoto

• Morild Dykkerservice Charles Skyum

• Moss Undervannsklubb

• Natur og Ungdom

• Nelfo

• Nemfo – Nettverk for miljørettet folkehelsearbeid

• NEMKO

• NEMO Classic Diving AS

• Neptum Marine Consulting AS

• Nesodden Dykk & Service Per Ervik

• NHO Logistikk og transport

• NHO Sjøfart

• NITO

• Nor Dive Anders Nordenson

• Nord Norsk Dykkesenter AS

• Nordic Diving – Finnamark Dykkerservice Arnt Henriksen

• Nordisk skipsrederforening (Nordisk Defence Club)

• Norges Bondelag

• Norges Dykkeforbund

• Norges Fiskarlag

• Norges ingeniørorganisasjon

• Norges Miljøvernforbund

• Norges Naturvernforbund

• Norges Rederiforbund

• Norges Skogeierforbund

• Norsk Bonde- og Småbrukarlag

• Norsk Brannvernforening

• Norsk Elektroteknisk komite

• Norsk Forening for Maritim Medisin v/Jan Sommerfelt Pettersen

• Norsk Fysioterapeutforbund

• Norsk Industri

• Norsk Kiropraktorforening

• Norsk Landbrukssamvirke

• Norsk Murmestres Landsforening

• Norsk Olje og gass

• Norsk Oljevernforening for Operatørselskap

• Norsk Redningsdykkerforum

• Norsk Sjømannsforbund

• Norsk Sjøoffisersforbund

• Norsk Sykepleierforbund

• Norsk Yrkeshygienisk Forening

• Norske Båtbyggeriers Forening

• Norske Frisør- og velværebedrifter

• Norske Maritime Leverandører

• NORSKOG

• Norwegian Scientific Divers

• Næringslivets Hovedorganisasjon NHO

• Næringslivets sikkerhetsorganisasjon

• Olav Erik Hagen AS

• Olaf Rusten AS

• Padi Emea v/Kjell Evensen

• Parat

• Pelagisk Forening

• Politiets Fellesforbund

• Rana Dykkerselskap AS

• Redningsselskapet

• Regbo Dykkeservice

• Regelrådet for næringslivet

• Reitans Dykkerservice

• RINA Services S.p.A

• Rune Øygarden

• Rør-Dykk Erik Hansen

• S. Skjåvik

• SAFE

• SAMFO Arbeidsgiverforening for samvirkeforetak

• Schau Dykker- og entreprenørservice AS

• Seadive AS

• Seljesether Edgar

• Seløy Undervannsservice AS

• SINTEF

• Sj Dykk AS

• Sjøentreprenøren AS

• Sjømat Norge

• Skipstunet AS

• Social och Hälsovårdsministeriet Arbetarskyddsavdelningen

• Spekter

• Standard Norge

• Standard Norge, Sektorstyre for petroleumsstandardisering

• Stenvolds Undervanndsservice

• Sørlandsdykk ANS

• Sør-Varanger Dykkerservice Oddbjørn Jerijærvi

• Teigland Undervannstjenester

• Techno Dive AS

• Telenor Kystradio

• The Nordic Association of Marine Insurers (Cefor)

• Thomassens Undervannsservice

• Todal Dykk og Marineservice

• Tom Erling Halvorsen Bygg-Dykk

• Tommy Solheim AS

• Tom's Undervannsservice, Tom Helgesen

• Top Dog Diving – Alexander Lutro

• Trident Diving Daniel Järnstrøm

• Troms Dykkerservice Knut-Are Nilssen

• Unio

• Unis Co2 Lab AS

• Valen Marina AS

• Varanger Dykkerservice Torgeir Ovanger

• Vinnueftirlitid Ríkisins

• Virke

• Vågen Dykk

• Walløe Constructions & Diving

• Wisth Diving

• WWF-Norge

• Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund YS

• Øye Diving

• Ålesund Dykk Svein Wollstad

• Ålesund Dykkersenter Båt & Motor AS

Høringssvar med merknader ble mottatt fra følgende 32 instanser:

• Forsvarsdepartementet

• Kunnskapsdepartementet

• Hovedredningssentralene

• Abyss Group as

• Advokatforeningen

• AQS v/tillitsvalgte

• BNL – Byggenæringens Landsforening

• DNMF – Norwegian Union of Marine Engineers

• Fiskarlaget

• Frøygruppen, representert ved adv. Trond Svinø

• Industri Energi

• Industri Energi i Abyss Aqua

• Industri Energi i Akva Marine Service

• Industri Energi i Frøy Akvaservice

• Industri Energi, v/verneombud TechnipFMC

• KS Bedrift

• Kystrederiene

• LO Norge

• Lofotdykk, DSN – Dykkerselskaper i Nord

• NBU (Norsk Bransjeforening for Undervannsentreprenører) v/sekreteriatet for NBU

• EBA (Entreprenørforeningen for Bygg og Anlegg)

• NOF – Norges offisers- og spesialistforbund

• Norsk olje og gass

• Norges Rederiforbund

• Norsk Sjømannsforbund og Norsk Sjøoffisersforbund

• NSMDM – Norsk senter for maritim medisin og dykkemedisin

• Nygaard, Jarl

• ODU – OffshoreDykkerUnionen

• Redningsselskapet

• Sjømat Norge

• Subsea 7 v/tillitsvalgt Eirik Silden

• Sysselmannen på Svalbard

• Warloe, Jan Chr.

Høringssvar uten merknader ble mottatt fra følgende:

• Helse- og omsorgsdepartementet

• Justis- og beredskapsdepartementet

• Landbruks- og matdepartementet

• Samferdselsdepartementet

• Fiskeridirektoratet

• Kriminalomsorgsdirektoratet

• STAMI – Statens Arbeidsmiljøinstitutt

2.3 Tilsyn med yrkesdykking

Arbeidstilsynet fører tilsyn med krav til arbeidsdykking gitt i medhold av arbeidsmiljøloven. Arbeidstilsynet legger til grunn at det i næringen er om lag 1200 aktive arbeidsdykkere. Flere av disse opererer som enkeltpersonforetak.

Arbeidsdykking er både fysisk og psykisk belastende, og innebærer stor risiko for arbeidsrelatert død og alvorlige skader. I perioden 1979 – 1. november 2020 har Arbeidstilsynet registrert 26 dødsulykker i innaskjærs yrkesdykking. I perioden 2005–2016 er det registrert 42 meldinger om trykkfallsyke i Arbeidstilsynets register for arbeidsrelatert sykdom. Dette er tilfeller som er meldt til Arbeidstilsynet av leger som har meldeplikt etter arbeidsmiljøloven § 5-3 første ledd. Arbeidstilsynet antar at det foreligger en underrapportering når det gjelder alvorlige dykkerulykker og nestenulykker fra virksomheten, samt meldinger om trykkfallsyke fra lege.

For så vidt gjelder de senere år, har det i perioden 2004–2016 skjedd ni dødsulykker i innaskjærs arbeidsdykking. Tre av disse ulykkene forekom under dykking etter kamskjell, én ulykke var knyttet til dykking i havbruk og de resterende fem ulykkene var knyttet til anleggsdykking. Etter 2016 er det ikke registrert dødsulykker i innaskjærs yrkesdykking. Det har likevel vært flere alvorlige ulykker og hendelser i denne perioden, herunder ved dykking fra skip på oppdrettsanlegg.

Arbeidstilsynet har utarbeidet rapporten Innaskjærs arbeidsdykking (mars 2019) med oppsummering av 64 tilsyn i dykkebransjen fra 2016 til 2018. Det ble gitt reaksjoner i 63 prosent av tilsynene. De fleste reaksjonene er i form av pålegg etter arbeidsmiljøloven § 18-6, men også tvangsmulkt etter § 18-7 og overtredelsesgebyr etter § 18-10 er benyttet. Ved fem tilfeller anså Arbeidstilsynet situasjonen som så alvorlig at det var nødvendig å stanse virksomheten på grunn av overhengende fare for liv og helse, jf. arbeidsmiljøloven § 18-8. Fire virksomheter ble politianmeldt. Rapporten viser at det i 60 % av virksomhetene var avvik som i verste fall kan få fatale konsekvenser. Hovedtyngden av påviste mangler gjelder opplæring, øvelse og beredskapsplaner, nødprosedyrer og bruk av arbeidsutstyr.

På bakgrunn av den høye risikoen som er knyttet til dykking, og høye rapporterte ulykkestall, ba Arbeids- og sosialdepartementet i brev 3. januar 2017 Arbeidstilsynet om å prioritere oppfølging av arbeidsdykking gjennom en særskilt satsing. Satsingen har bestått av økt tilsyn, informasjon, regelverksutvikling og kunnskapsutvikling. Arbeidsmiljølovens dykkeforskrifter er blant annet i to etapper videreutviklet og forsterket.

Tilsyn har de siste årene særlig vært rettet mot anleggsdykking, dykking i havbruk og dykking etter kamskjell (inntil Høyesterett i 2018 slo fast at slik virksomhet skal anses som som «fangst», se nedenfor under punkt 2.4.1). Det føres også tilsyn med øvrige deler av dykkenæringen, herunder redningsdykking, vitenskapelig dykking og fritidsdykkerinstruktører. Tilsyn rettes både mot virksomheter med ansatte dykkere og mot enmannsvirksomheter, og det gjennomføres både varslede og ikke varslede tilsyn.

Tilsynsaktiviteten gjennomføres som observasjon av dykkearbeid, befaring av dykkerutstyr og dykkested og kontroll av virksomhetenes systematiske helse, miljø- og sikkerhetsarbeid. Veiledning om regelverk har også en sentral plass i tilsynet, eller som selvstendig aktivitet.

Arbeidstilsynet erfarer at regelverket tolkes og etterleves ulikt både blant arbeidsgivere, bestillere av dykkertjenester, og blant arbeidstakere som utfører arbeidsdykking. I tilsyn avdekkes ofte mangelfullt systematisk HMS-arbeid, dvs. uklare ansvarsforhold, mangelfull koordinering av dykkeroppdrag, mangelfull kompetanse og mangelfullt utstyr. Dette utgjør en betydelig risiko i utførelse av dykkearbeid.

2.4 Gjeldende rett

2.4.1 Arbeidsmiljølovens anvendelse for dykkevirksomhet

2.4.1.1 Lov og lovforarbeid

Arbeidsmiljøloven gjelder i utgangspunktet for alle virksomheter med ansatte. Etter arbeidsmiljøloven § 1-4 kan det ved forskrift fastsettes at loven helt eller delvis også skal gjelde for virksomheter som ikke sysselsetter arbeidstakere. Dette er blant annet gjort for arbeidsmiljølovens dykkeforskrifter. Enmannsvirksomheter i dykkebransjen er således forpliktet til å følge disse, og er underlagt Arbeidstilsynets tilsynsvirksomhet.

Etter arbeidsmiljøloven § 1-2 andre ledd bokstav a er «sjøfart, fangst og fiske», som sådan unntatt fra loven. Utgangspunktet er derfor at dykkeaktiviteter som anses å være «sjøfart, fangst eller fiske» ikke omfattes av arbeidsmiljøloven.

For så vidt gjelder dykking innenfor petroleumsvirksomheten, gjelder imidlertid arbeidsmiljøloven uansett. Dette følger av arbeidsmiljøloven § 1-3 jf. rammeforskriften § 4 (forskrift 12. februar 2010 nr. 158 om helse, miljø og sikkerhet i petroleumsvirksomheten og på enkelte landanlegg), hvor det eksplisitt fremgår at arbeidsmiljøloven gjelder for «…bemannede undervannsoperasjoner i petroleumsvirksomhet som blir utført fra fartøy eller innretninger.» Petroleumsrelatert dykking offshore er dermed omfattet av arbeidsmiljøloven selv om det dykkes fra skip, og selv om dykkeoperasjonen skjer utenfor norsk sjøterritorium. Dette innebærer at hele dykkerteam, bestående av flere funksjoner og stillinger utover selve dykkerne, både norske og utenlandske, er underlagt arbeidsmiljøloven. Skipet det dykkes fra er i tillegg underlagt maritim lovgivning. I praksis betyr dette at dykkeoperasjonen, inkludert personellet som er tilknyttet operasjonen, kommer inn under arbeidsmiljøloven, mens det maritime mannskapet og operasjon av skipet reguleres av sjøfartslovgivningen (etter flaggstatsprinsippet).

Unntaket for «sjøfart, fangst og fiske» er en videreføring av arbeidsmiljøloven av 1977 § 2 nr. 2 bokstav a, som igjen bygget på arbeidervernloven av 1956 § 1 nr. 1 og arbeidervernloven av 1936 § 1 nr. 1 bokstav a.

Begrunnelsen for unntaksbestemmelsen fremgår av forarbeidene, jf. Innstilling til lov om arbeidervern fra 1922, hvor det heter på side 73:

Sjøfart, fiske og annen næring på sjøen. Det er de særlige forhold som knytter sig til disse næringer, som er grunnen til at man ikke foreslår dem bragt inn under den almindelige arbeidervernlov. Det vern som arbeiderne i disse næringer trenger, må ordnes gjennem spesiallov. Av sådanne spesiallover har vi for tiden for sjøfartens vedkommende lov av 20. juli 1893 om sjøfarten, lov av 9. juni 1903 med tilleggslover angående statskontroll med skibes sjødyktighet, lov av 11. juli 1919 om arbeidstiden på norske skib. For fiskerienes vedkommende inneholder de forskjellige fiskerilover bestemmelse om helligdagshvile, jfr. St.meld. nr. 13 for 1919 s. 22.

I Ot.prp. nr. 31 (1935) s. 10 uttales følgende:

Med «sjøfart» mener lovutkastet ikke bare det arbeid som utføres på skib av dettes bemanning. Undtatt fra lovens bestemmelser vil være alt arbeid som blir utført av personer ansatt på skib og som vedrører skibets forhold, d.v.s. ikke bare de egentlige sjømenn men også kokke- og stuertpersonale på skib, opvartningspiker o.l. […] Det arbeid som av fremmede folk utføres på skib, f.eks. laste- og lossearbeid, reparasjonsarbeid o.l. vil derimot komme inn under forslagets bestemmelser. […] Likeledes vil en bedrift som utfører bergnings- og dykkerarbeid prinsipielt være underlagt lovforslagets bestemmelser. Utføres den slags arbeid derimot av folk som hører til skib, vil det kunne bli å betrakte som skibstjeneste og som sådan være undtatt fra forslagets bestemmelser.

I Ot.prp. nr. 3 (1975–76) kapittel IV punkt 1 om virkeområdet til arbeidsmiljøloven av 1977 ble blant annet følgende uttalt:

Virksomhet innenfor […], sjøfart, fangst og fiske er antakelig av så forskjellig art i forhold til vanlige virksomheter på land, at de vanskelig vil kunne tilpasses arbeidsmiljølovens regler.

Arbeidsmiljølovens unntak for sjøfart er også omtalt i forarbeidene til sjøfartslovgivningen. I NOU 2005: 14 om ny skipssikkerhetslovgivning avsnitt 7.4.2.2 uttales følgende om begrepet: «… [u]ttrykket sjøfart i arbeidsmiljøloven § 2 nr. 2 bokstav a) omfatter alt arbeid om bord som har med skipets drift å gjøre. Hele skipets mannskap/besetning er dermed unntatt fra arbeidsmiljøloven.»

Forarbeidene til skipsarbeidsloven sier videre at all virksomhet på fartøy omfattes, og at ikke bare arbeid i forbindelse med driften av fartøyet, men også annet arbeid som ut i fra fartøyets art normalt utføres om bord, omfattes av begrepet.

2.4.1.2 Sentrale rettsavgjørelser

Rt. 1989 s. 624

Høyesteretts kjennelse gjelder spørsmål om straffansvar etter arbeidsmiljøloven etter en dødsulykke med båt i forbindelse med frakt av fôr til et oppdrettsanlegg. Høyesterett måtte her ta stilling til anvendelsen av sjøfartsunntaket i arbeidsmiljøloven. Det konkrete spørsmålet i saken var hvorvidt båttrafikk med frakt av fôr til og fra oppdrettsanlegg også omfattes av loven. Høyesterett kom til at arbeidsmiljøloven fikk anvendelse, og uttalte følgende: «Slik jeg ser det, må transporten av fôr i dette tilfellet anses som et naturlig, integrert ledd i virksomheten med oppdrettsanlegget og ikke som sjøfart. Anvendelse av unntaksbestemmelsen på fôrtransportene ville medføre at de ansatte innenfor denne spesielle virksomhet dels kom inn under arbeidsmiljølovens regler, dels falt utenfor, noe som virker unaturlig og vanskelig å praktisere».

Rt. 2007 s. 1458

Kjennelsen gjelder en straffesak etter dødsulykke som skjedde under legging av en vannledning på sjøbunnen. Et dykkefirma ble i lagmannsretten idømt foretaksstraff for overtredelse av arbeidsmiljøloven. Domfelte anket lovanvendelsen og hevdet at virksomheten måtte anses som «sjøfart», slik at straffebestemmelsene i arbeidsmiljøloven ikke kunne anvendes.

I kjennelsen kom Høyesterett til at dykking som utgangspunkt faller utenfor arbeidsmiljølovens unntak for sjøfart, også når dykkevirksomheten foregår fra skip. Etter en gjennomgang av relevante lovtekster, forarbeider og gjeldende dykkeforskrifter konkluderte førstvoterende slik: «…skal dykking fra båt falle inn under unntaket for sjøfart, må vedkommende dykker ha en slik tilknytning til skipets og skipets virksomhet at det er naturlig at forhold som gjelder arbeidervern og arbeidsmiljø reguleres av sjøfartslovgivningen og ikke av arbeidsmiljøloven. […] Jeg er kommet til at dykkervirksomheten i dette tilfellet ikke har en slik tilknytning til et fartøy at det vil være naturlig å si at A hadde «arbeid på skip».»

Høyesterett uttalte også: «Det må også tas i betraktning at ved slik innaskjærs dykking som vi her har med å gjøre, også drives fra land. Det vil da være uheldig om regelverket som regulerer helt sentrale sider ved arbeidsforhold og sikkerhet i forbindelse med dykking, skal veksle alt etter hvor dykkingen har sitt utgangspunkt».

Anken over lovanvendelsen på dette punktet ble dermed forkastet.

HR-2018-1781-A

Høyesteretts dom gjelder spørsmålet om straff for overtredelse av arbeidsmiljølovens straffebestemmelser etter en ulykke hvor en dykker omkom under kamskjelldykking. Den aktuelle dykkingen foregikk fra hurtiggående båter som fraktet dykkerne til områder hvor kamskjell ble plukket. Høyesterett kom til at slik aktivitet var å regne som «fangst» i relasjon til unntaksbestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 1-2 andre ledd. Da saken gjaldt straff og dermed var innenfor lovkravets kjerneområde, ble det lagt avgjørende vekt på at lovens ordlyd med tyngde talte for at dykkingen ikke kunne straffes etter arbeidsmiljøloven.

«Frøysakene»

I Sogn og Fjordane tingretts dom 28.02.18 (17-100536TVI-SOFT – «Frøysakene»), kom retten etter en samlet vurdering til at dykkerne i Frøy Vest og brorparten av dykkerne i Frøy Akvaservice, var mannskap, og derfor måtte regnes som skipsarbeidstakere som drev med «sjøfart». Saken gjaldt gyldigheten av Arbeidstilsynets vedtak om pålegg ved brudd på arbeidsmiljøloven. Retten vurderte at dykkerne ombord oppfylte unntakskriteriene for dykkere med særskilt tilknytning til fartøy som Høyesterett trakk opp i Rt. 2007 s. 1458. Rettens konklusjon var således at det aktuelle dykkearbeidet ble regulert av sjøfartslovgivningen og ikke av arbeidsmiljøloven. Dommen er rettskraftig.

2.4.2 Skipssikkerhetsloven og skipsarbeidsloven

Skipssikkerhetsloven og skipsarbeidsloven utgjør til sammen sjøens arbeidsmiljøregelverk. Regler om stillingsvern mv. reguleres i skipsarbeidsloven, mens skipssikkerhetsloven kapittel 4 regulerer arbeidsmiljø og personlig sikkerhet om bord på skip.

Det avgjørende for om arbeidstakeres arbeidsforhold reguleres av skipsarbeidsloven, er om vedkommende «har sitt arbeid om bord på norsk skip». Tilsvarende er det avgjørende for om noen er beskyttet av vernebestemmelsene i skipssikkerhetsloven kapittel 4, om vedkommende «har sitt arbeid om bord» .

Loven gjelder også for fiskefartøyer og virksomheter innen fangst og fiske som drives fra skip. Det er i medhold av loven gitt en rekke forskrifter knyttet til fiske og fangst, blant annet forskrift om arbeids- og hviletid på fiske- og fangstfartøy av 25. juni 2003 og forskrift om fiske- og fangstfartøy under 15 meter største lengde av 22. november 2011.

Skipsarbeidslovens virkeområde er nærmere presisert i forskrift 19. august 2013 nr. 990 om skipsarbeidslovens virkeområde. Her trekkes det opp en grense mot arbeidsmiljøloven. Det presiseres i § 1 bokstav e at arbeidstakere som bare er om bord for en kortere periode, og som for øvrig har sitt arbeidsforhold regulert etter arbeidsmiljøloven, ikke omfattes av skipsarbeidsloven.

Skipssikkerhetsloven gjelder for skip over 24 meter, og for ethvert skip uansett lengde som brukes i næringsvirksomhet, jf. lovens § 1-2. Loven gjelder for norske skip uansett hvor de befinner seg, og, med de begrensninger som følger av folkeretten, for utenlandske skip i norsk territorialfarvann, i norsk økonomisk sone og på norsk kontinentalsokkel.

2.4.3 Forskrift om dykking fra skip

Med hjemmel i skipssikkerhetsloven, fastsatte Sjøfartsdirektoratet 27. april 2020 en egen forskrift om dykking fra skip. Forskriften innebærer at arbeidsmiljølovens særskilte forskrifter om dykking, fastsatt i forskrift 6. desember 2011 nr. 1357 om utførelse av arbeid kap. 26, skal gjelde tilsvarende for dykking under skipssikkerhetsloven. Den nye forskriften endrer ikke gjeldende rett med tanke på om det er skipssikkerhetsloven/skipsarbeidsloven eller arbeidsmiljøloven som gjelder for personer som er involvert i dykkeoperasjoner.

Forskriften gjelder for den som har sitt arbeid om bord på norske skip og som er involvert i dykkeoperasjoner, uansett hvor skipet befinner seg. Reglene gjelder også utenlandske skip i norsk territorialfarvann.

Sjøfartsdirektoratet er tilsynsmyndighet for bestemmelsene. Forskriften trådte i kraft 1. juni 2020, og Sjøfartsdirektoratet har gjennomført tilsyn av dykkeoperasjoner etter forskriften.

2.5 Alminnelig høring

2.5.1 Høringsforslaget

Som det også er redegjort for under punkt 2.1, sendte Sjøfartsdirektoratet og Arbeidstilsynet 29. april 2019 på høring forslag om nye regler for dykking fra skip, samt forslag til omformulering av unntaket for sjøfart, fangst og fiske i arbeidsmiljøloven § 2-1. Den direkte foranledningen for regelverksarbeidet var rettsutviklingen referert under punkt 2.4.

Høringen inneholdt tre hovedforslag. For det første ble det foreslått at arbeidsmiljølovens dykkeforskrifter skulle gis tilsvarende anvendelse for dykking innen sjøfart, gjennom en forskrift hjemlet i skipsikkerhetsloven. De aktuelle reglene gjelder blant annet krav til planlegging, risikovurdering, teknisk og operativ sikkerhet, helsetilstand, kvalifikasjoner og bemanning.

For det andre ble det foreslått nye arbeidstids- og hviletidsregler for dykkere under sjøfartsregelverket. Dette forslaget er fortsatt til behandling i Sjøfartsdirektoratet, i påvente av en endelig avgjørelse av prosessen med forslaget som legges frem her.

For det tredje ble det foreslått å omformulere unntaket i arbeidsmiljøloven § 1-2 andre ledd bokstav a for «sjøfart, fangst og fiske». Høringsforslaget hadde slik ordlyd: «Unntatt fra loven er: Arbeidstakere som er omfattet av skipsarbeidslovens virkeområde, og den som har sitt arbeid om bord på utenlandske skip.»

2.5.2 Høringsuttalelsene

Høringsinstansene er gjennomgående positive til at det gjøres endringer som skal sikre at all yrkesdykking underlegges egne sikkerhetsforskrifter for dykking. Det er imidlertid stor uenighet om hvordan dette best kan gjøres.

Næringen og arbeidsgiverorganisasjonene, samt de maritime arbeidstakerorganisasjonene, er overveiende positiv til en løsning som innebærer at det fastsettes egne dykkeforskrifter under sjøfartslovgivningen, med Sjøfartsdirektoratet som tilsynsmyndighet.

Sjømat Norge er blant disse, og viser til at deres medlemmer i stor grad allerede følger de sikkerhetsreglene for dykking som følger av arbeidsmiljøloven, slik at høringsforslaget om å innføre disse reglene under sjøfartsreguleringen i stor grad gjenspeiler praksis i den seriøse delen av bransjen. Når det gjelder forslaget i høringen om nye arbeidstids- og hviletidsregler for dykkere under sjøfartsregelverket, fremholder Sjømat Norge at det ikke er behov for konkrete begrensninger i arbeidstiden på toppen av kravene til hviletid.

Frøygruppen, som er en aktør innenfor servicebåter til havbruksnæringen, påpeker at de og den største delen av bransjen allerede forholder seg til sikkerhetsreglene i arbeidsmiljølovens forskrift om utførelse av arbeid kapittel 26, og er i det vesentlige positive til høringsforslaget. I likhet med Sjømat Norge, fremholder også Frøygruppen at arbeidstidsreguleringene for sjøfolk som dykker bør følge de alminnelige arbeidstidsreglene til sjøs.

Dykkerselskaper i Nord mener samkjøring av regler for sjøfart og arbeidsmiljølovgivningen er avgjørende for sikkerhet og sunn konkurranse, og at Sjøfartsdirektoratet bør bli tilsynsmyndighet for yrkesdykking.

Abyss group AS, som blant annet tilbyr dykketjenester til oppdrettsnæringen, er imidlertid skeptisk til løsningen. De mener at forslaget fra høringen innebærer en fragmentering og svekkelse av tilsynsmyndighetenes spesialkompetanse, og at dette vil bli skadelig for prinsippene om like konkurransevilkår og trygt arbeidsmiljø.

Også Norsk Sjømannsforbund og Norsk Sjøoffisersforbund støtter løsningen som innebærer at arbeidsmiljølovens dykkeforskrifter skal gjelde tilsvarende for sjøfartsregimet, med Sjøfartsdirektoratet som tilsynsmyndighet.

Arbeidstakersiden for øvrig ønsker at arbeidsmiljøloven skal gjelde for all yrkesdykking, og er særlig skeptisk til en løsning som innebærer at Sjøfartsdirektoratet skal være tilsynsmyndighet for dykkeoperasjoner. Det fremholdes i den forbindelse at Sjøfartsdirektoratet, i motsetning til Arbeidstilsynet, ikke har noen kompetanse på dette området.

LO er positiv til målet om at arbeidstakervernet for dykkere skal styrkes ved at det lovtomme rommet mellom arbeidsmiljøloven og skipsarbeidsloven tettes. LO peker på en løsning hvoretter alle arbeidsdykkere omfattes av arbeidsmiljøloven og tilhørende sikkerhetsforskrifter, eller en løsning hvor avgrensningen beholdes slik den er, men at tilsynet med dykkeraktiviteten i sjøfarten likevel utføres av Arbeidstilsynet. LO mener at arbeidstidsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven kapittel 10 må få anvendelse for alle yrkesdykkere. LO mener risikoaspektet knyttet til arbeidstidsordninger for selvstendig næringsdrivende dykkere er tilsvarende som for arbeidstakere, og at reguleringen av dette bør vurderes nærmere. Videre mener LO at regulering av dykking knyttet til utenlandske skip bør omfatte norsk kontinentalsokkel i tillegg til høringsforslagets anvendelse i territorialfarvannet.

Også LO-forbundet Industri Energi er positive til intensjonen om å dekke det som i høringen beskrives som et lovtomt rom mellom Arbeidstilsynet og Sjøfartsdirektoratet. Imidlertid fremholder de at all tradisjonell arbeidsdykking i Norge bør reguleres av arbeidsmiljøloven, og at Arbeidstilsynet må være tilsynsmyndighet for all dykking i Norge, avgrenset mot dykking i petroleumsvirksomheten.

Tillitsvalgte i AQS, som blant annet leverer dykketjenester til havbruksnæringen, går imot forslaget fra høringen, og mener dette vil bidra til tvil om hvilket tilsyn som har myndighet i ulike situasjoner, eksempelvis i situasjoner hvor både mannskap og landbaserte dykkere deltar i samme dykkeoperasjoner.

Tillitsvalgt for dykkere i Subsea 7 mener at dykkere bør ha samme arbeidsforhold som de som omfattes av arbeidsmiljøloven.

Norges offisers- og spesialistforbund mener at vern for dykkere bør være med hjemmel i arbeidsmiljøloven, og at tilsynsmyndigheten bør ligge hos Arbeidstilsynet. De ser likevel utfordringen med at det kan være skipsarbeidstakere som dykker på eget skrog i forbindelse med inspeksjoner og vedlikeholdsarbeid på skipet og at disse vanskelig kan defineres som annet enn skipsarbeidstakere, og peker på en mulig løsning ved å skille mellom dykking som en del av vedlikehold og arbeid på eget skip og dykking som gjennomføres som en del av et oppdrag eller virksomhet.

OffshoreDykkerUnionen mener at all arbeidsdykking bør underlegges arbeidsmiljøloven. Høringsforslaget mangler etter organisasjonens mening en helhetlig regulering av dykking. De stiller spørsmål ved hvor hensiktsmessig det er å splitte kamskjelldykkerne mellom sjøfartslovgivningen og arbeidsmiljølovgivningen. ODU peker også på at det må være like konkurransevilkår mellom virksomhetene og at tilsynsaktiviteten i prinsippet må være lik, uavhengig av om man dykker fra fartøy, lekter eller fra land.

Petroleumstilsynet mener at høringsforslaget ikke bidrar til en mer tilfredsstillende rettstilstand for dykkeaktivitet i norske farvann. Sjøfartsdirektoratet har, i motsetning til Arbeidstilsynet, pr. i dag ikke den nødvendige dykkefaglige kompetansen og tilsynserfaring med dykking. Det synes derfor uhensiktsmessig at dykking i Norge skal reguleres gjennom utvikling av enda en ny forskrift for dykking fra skip, utvikling av enda en tilsynsetat for tilsyn med dykking innaskjærs fra skip, og ditto oppbygging av kompetansemiljø for å utføre de nevnte tilsynsfunksjoner. Petroleumstilsynet stiller også spørsmål ved om forslaget vil kunne få konsekvenser for dagens klare jurisdiksjonsfordeling mellom Arbeidstilsynet og Petroleumstilsynet på petroleumsanlegg langs kysten dersom dykking her i fremtiden utføres fra fartøy. Petroleumstilsynet viser til at dykking i petroleumsvirksomheten ivaretas gjennom regulering av selve virksomheten – uavhengig av utgangspunktet for dykkingen, og uavhengig av flagg. De mener derfor at det bør søkes en løsning hvor tilsvarende ordning kan gjøres gjeldende for dykking innaskjærs, uavhengig av utgangspunktet for dykkingen og uavhengig av begrunnelsen for dykkeaktiviteten.

Norsk senter for maritim medisin og dykkemedisin fremhever at arbeidsdykking er en svært komplisert aktivitet som setter store krav til spisskompetanse hos dykkerne. Arbeidstilsynet og Petroleumstilsynet har utviklet tilsynskompetanse på området, og i stedet for at Arbeidstilsynet, Petroleumstilsynet og Sjøfartsdirektoratet har hver sine regelverk på området, er det bedre å samle tilsynsfunksjonen med arbeidsdykking i ett tilsyn med ett regelverk som gjelder uansett hvor dykkere dykker fra.

2.5.3 Innspill i etterkant av høringen

I brev 21. januar 2020 til departementet fremholder Arbeidstilsynet at etaten ikke kan støtte en løsning som innebærer at deler av innaskjærs dykking skal reguleres av sjøfartslovgivningen. Arbeidstilsynet gjør det klart at deres faglige vurdering er at den beste løsningen for å oppnå et harmonisert og enhetlig tilsyn med dykking i Norge, er at dykkernes arbeidsforhold reguleres av arbeidsmiljøloven, uavhengig av om dykkingen skjer fra skip eller ikke.

I brev 23. april 2020 gikk Sjømat Norge mot at det iverksettes en slik ordning som Arbeidstilsynet argumenterer for. Sjømat Norge fremholder blant annet at anvendelse av arbeidsmiljøloven for dykkere på skip etter deres oppfatning vil føre til en reduksjon i aktiviteten for all servicevirksomhet i havbruket, og at næringen vil miste grunnlaget for å tilby dykkertjenester. Hvis etterspørselen etter dykkertjenester i havbruket i stedet skal dekkes av lokale, landbaserte selskap uten de større, velutstyrte fartøyene med en drillet besetning, vil det etter Sjømat Norges syn forringe sikkerheten i dykkertjenesten.

I brev 24. april 2020 henviser Norsk Sjømannsforbund til Sjømat Norges henvendelse av 23. april, og fremholder blant annet at en endring som innebærer at arbeidsmiljøloven skal gjelde for alle dykkere etter deres syn vil være umulig å praktisere, pulverisere ansvar, skape dårlig forutberegnelighet og kunne gi lavere sikkerhet og dårligere rettigheter for arbeidstakere til sjøs.

I brev 20. august 2020 til Nærings- og fiskeridepartementet fremholder også Sjøfartsdirektoratet at etaten ikke anser en løsning hvoretter arbeidsmiljøloven skal regulere dykking fra skip som hensiktsmessig. Direktoratet fremholder blant annet at en slik regulering vil bryte med et fast og langvarig prinsipp om at den som har sitt arbeid om bord skal reguleres av sjøfartslovgivningen. Sjøfartsdirektoratet fremholder også at det er viktig at skipsarbeidstakere som dykker har samme rettigheter som øvrige ansatte om bord, inkludert særrettigheter som arbeidstakere på land ikke har.

Industri Energi har overlevert et opprop til Arbeids- og sosialdepartementet med underskrifter fra 197 dykkere, hvor de ber om at alle arbeidsdykkere i Norge skal underlegges arbeidsmiljøloven og at tilsynskompetansen må samles hos ett tilsynsorgan.

2.6 Departementets vurderinger og forslag

Høringsrunden viser at det er en betydelig og prinsipiell uenighet mellom høringsinstansene når det gjelder det grunnleggende spørsmålet om hvorvidt innaskjærs yrkesdykking som gjøres av besetning på skip skal reguleres under sjøfartslovgivningen, med Sjøfartsdirektoratet som tilsynsmyndighet, eller av arbeidsmiljøloven, med Arbeidstilsynet som tilsynsorgan. Slik Arbeids- og sosialdepartementet ser det, kan det anføres vektige hensyn for begge løsninger, og ingen av løsningene er etter departementets oppfatning uten ulemper.

Alle hensyn tatt i betraktning, og i lys av høringsuttalelsene og andre innspill i saken, er det likevel Arbeids- og sosialdepartementets oppfatning at den mest hensiktsmessige løsningen vil være at all innaskjærs yrkesdykking reguleres av arbeidsmiljøloven og følgelig med Arbeidstilsynet som tilsynsmyndighet. Departementet legger i denne forbindelse betydelig vekt på faglige råd fra Arbeidstilsynet og Petroleumstilsynet. Departementet har videre merket seg, og legger vekt på, at også Norsk senter for maritim medisin og dykkemedisin på faglig grunnlag går imot at det opprettes ytterligere ett dykketilsyn i Norge.

Departementet legger derfor frem forslag om at det skal angis uttrykkelig i arbeidsmiljøloven § 1-2 at dykkeoperasjoner ikke skal være omfattet av unntaket for «sjøfart, fangst og fiske».

En konsekvens av å legge all innaskjærs dykking under arbeidsmiljøloven, vil være at det for skip hvor det drives dykkevirksomhet vil gjelde to regel- og tilsynsregimer. Arbeidstilsynet vil føre tilsyn med dykkerne og dykkeoperasjonene etter arbeidsmiljølovens regler, mens Sjøfartsdirektoratet vil føre tilsyn med skipet og mannskapet for øvrig, etter sjøfartslovgivningen. Blant annet Norsk Sjømannsforbund, Norsk Sjøoffisersforbund og Sjømat Norge mener et slikt delt regime prinsipielt sett er meget uheldig og også vanskelig eller umulig å gjennomføre i praksis.

Arbeids- og sosialdepartementet er enig i at det kan være utfordringer ved et slikt delt regelverks- og tilsynsregime, og at det fordrer et visst samarbeid tilsynsmyndighetene imellom. Departementet vil imidlertid vise til at denne løsningen allerede har vært gjeldende innenfor norsk petroleumsvirksomhet siden 1993. Ordningen her er nettopp at arbeidsmiljøloven gjelder for alle bemannede dykkeoperasjoner, med Petroleumstilsynet som tilsynsmyndighet, mens skipet for øvrig tilhører sjøfartsregimet. Det er departementets klare oppfatning at ordningen i petroleumsvirksomheten har fungert godt, og at den viser at løsningen er fullt ut praktikabel.

Departementet vil i denne sammenheng dessuten vise til at det også i dag er et delt regelverks- og tilsynsregime for så vidt gjelder dykking fra skip. Sjøfartsregelverket kommer bare til anvendelse når dykkeoperasjonen utføres av skipets ordinære bemanning (påmønstret mannskap). I den utstrekning dykking fra skip forestås av andre arbeidstakere, vil det således være arbeidsmiljøloven og Arbeidstilsynet som gjelder. Industri Energi påpeker i sitt høringsinnspill at det ikke er uvanlig at dykkepersonell fra land må komme ut på lokasjon for å bistå under dykking, i tillegg til påmønstret personell. I en slik situasjon vil arbeidstakere med ulik vernelovgivning delta i samme dykkeoperasjon. Denne problemstillingen vil falle bort ved departementets forslag.

Utfordringene med oppsplitting av regelverk og tilsyn for dykking avhengig av hvor det dykkes fra, var for øvrig en viktig premiss for at Bull-utvalget (NOU 1989: 15) i sin tid la frem forslag om at alle dykkeoperasjoner i petroleumsvirksomheten skulle skje under arbeidsmiljølovens regler. Situasjonen den gangen var at arbeidsmiljøloven regulerte dykking dersom operasjonen skjedde fra en petroleumsinnretning, mens sjøfartsregelverket fikk anvendelse dersom dykkerne hadde et fartøy som plattform for dykkeoperasjonen.

Utvalget uttalte blant annet følgende om dette i NOU 1989: 15 s. 10–11:

Utvalget har sett det som svært viktig å komme frem til klare ansvars- og tilsynsforhold på dette området. Alt ansvar for tilsyn med dykkeaktivitetet som finner sted i tilknytning til petroleumsvirksomheten på norsk sokkel foreslås derfor lagt til Oljedirektoratet. Dette uansett om virksomheten i det enkelte tilfelle foregår fra et fartøy eller en innretning. Ved å samle tilsynsfunksjonen for dykkernes arbeidsmiljø i ett direktorat, Oljedirektoratet, vil man kunne videreutvikle et nødvendig ekspertmiljø her. […] Utvalget har, som nevnt ovenfor, lagt vekt på en gjennomgående lovgivning og konsekvent praktisering gjennom tilsyn der en unngår oppbygging av dobbeltkompetanse på offentlig side.

Denne problemstillingen berøres også av Høyesterett i Rt. 2007 s. 1458. I avsnitt 30 i kjennelsen ble det således uttalt at «[d]et må også tas i betraktning at slik innaskjærs dykking som vi her har med å gjøre, også drives fra land. Det vil da være uheldig om regelverket som regulerer helt sentrale sider ved arbeidsforhold og sikkerhet i forbindelse med dykking, skal veksle alt etter hvor dykkingen har sitt utgangspunkt.»

Slik departementet ser det, er det i vurderingen av hvilket regelverksregime som er mest hensiktsmessig, et sentralt poeng at selve arbeidsoppgaven som utføres – dykkeoperasjonen – som den klare hovedregel ikke er knyttet til sjøfart eller skipet som sådan annet enn som et fysisk utgangspunkt for operasjonen. Selve arbeidsoppgaven kan således utføres med samme utstyr, personell og bemanning fra et annet utgangspunkt. Det kan være skip, kjøretøy, container på kai eller på lekter. Dette gjelder også dykkearbeid med større innretninger, for eksempel dykkerklokke eller undervannshabitat, som også gjerne kan benyttes med annet utgangspunkt enn fra skip. Slik departementet ser det, taler de beste grunner for at samme type dykkeoperasjon, for eksempel i forbindelse med vedlikehold av et havbruksanlegg, er underlagt samme regelverk og tilsynsregime, uavhengig av hvor det fysisk dykkes fra.

Slik departementet ser det, vil ett regelverk og én tilsynsmyndighet best sikre en enhetlig håndhevelse og oppfølging av næringen for øvrig. Departementet anser det videre generelt som en fordel at næringen, arbeidstakerne og tilsynsmyndighetene i det enkelte tilfellet slipper å gjøre til dels vanskelige vurderinger av hvilket regime en dykkeoperasjon tilhører. Likt lovgrunnlag vil også innebære lik konkurranse mellom aktører som utfører samme aktivitet, uavhengig av om man organiserer dykkerne som påmønstrede eller landbaserte arbeidstakere.

Departementet legger videre betydelig vekt på at Arbeidstilsynet har lang erfaring som dykketilsyn, og gjennom år har bygget opp bred kompetanse på området. Dykking er svært risikofylt, og departementet mener det er særlig viktig at virksomheten er underlagt et kompetent og helhetlig dykketilsyn.

Arbeids- og sosialdepartementet vil videre vise til Høyesteretts avgjørelse i HR-2018-1781-A (Kamskjellsaken), hvor det ble slått fast at dykking etter kamskjell skal anses som «fangst» i relasjon til unntaksbestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 1-2 andre ledd bokstav a. Kamskjelldykking og lignende fangstvirksomhet faller således utenfor arbeidsmiljøloven i dag. Slik denne virksomheten drives, legger departementet til grunn at den som regel heller ikke vil bli fanget opp av sjøfartsreguleringen. Forslaget som departementet legger frem i denne proposisjonen fjerner risikoen for et lovtomt rom hvor dykkere som driver med «fangst» faller utenfor både arbeidsmiljøloven og sjøfartslovgivningen. Endringsforslaget vil sikre at kamskjelldykkere og lignende dykkevirksomhet vil være omfattet av arbeidsmiljølovens vern og tilsynsregime, herunder at dykkerne vil være omfattet av de særlige dykkereglene som er fastsatt under arbeidsmiljøloven.

Blant annet Sjømat Norge fremholder at det vil være særlig utfordrende dersom arbeidsmiljølovens arbeidstidsregulering blir gjort gjeldende for dykkere på skip, og hevder at en slik endring vil få alvorlige konsekvenser for næringen som sådan.

Arbeids- og sosialdepartementet viser til at det er forskjeller på arbeidstidsreguleringen i arbeidsmiljøloven og i sjøfartslovgivningen. Sjøfartslovgivningen gir videre ytterrammer for arbeidstid sammenlignet med arbeidsmiljøloven. Sjøfartsregelverket begrenser den alminnelige arbeidstiden til 36 timer i gjennomsnitt i løpet av en periode på høyst ett år, men åpner for betydelig mer intensive arbeidsperioder når arbeidstaker er på jobb. Hensynet til skipets drift, enten det er i sjøen eller ligger i havn, gjør at arbeidstidsbestemmelsene for mannskapet om bord har videre rammer enn det som følger av arbeidsmiljøloven.

Departementet vil vise til at dykking er både fysisk og psykisk belastende. Arbeidsmedisinsk forskning viser at lange arbeidsøkter gir økt ulykkesrisiko. Det skjer en gradvis reduksjon av yteevne ved arbeid utover normal arbeidstid. Lange arbeidsdager gir også økt risiko for psykiske plager og sannsynligvis muskel- og skjelettplager og hjerte- og karsykdommer. Natt- og skiftarbeid gir i første rekke søvnforstyrrelser, økt ulykkesrisiko og nedsatt funksjon/yteevne. Arbeidstid over åtte timer gir en økt risiko for ulykker på rundt 50 prosent, og over 12 timer på rundt 100 prosent, med en kumulativ effekt utover i arbeidstiden (STAMI, Arbeidstid og helse, 2014). Lang arbeidstid med gjennomføring av flere dykk øker risikoen for trykkfallsyke. Risikoen for trykkfallsyke er kumulativ og øker ved flere påfølgende dagers dykking. Forlengede arbeidsperioder med dykking vil medføre en forhøyet risiko for denne alvorlige yrkessykdommen.

En sammenligning av forekomsten av arbeidsskadedødsfall i ulike bransjer for perioden 1996–2010 utarbeidet av Health and Safety Executive (HSE UK), viser at dødsfallene innen arbeidsdykking i betydelig grad overgår andre bransjer. Dette omtales i STAMI-rapport «Kunnskapsstatus ved dykking innaskjærs og i offshorevirksomheten, 2017». Forlengede arbeidsdager vil gjøre dykkeren mindre i stand til å ivareta egen sikkerhet ved slikt arbeid. Dykkerens evne til årvåkenhet vil påvirkes av dennes arbeidstidsordning. Strømmende vann og dårlig sikt i vannet vil ytterligere skjerpe kravene til dykkerens oppmerksomhet.

Det er departementets oppfatning at den særlige risikoen dykking i seg selv innebærer, samt kunnskapen om arbeidstidens betydning i denne sammenheng, innebærer at det bør utvises stor varsomhet med å la dykkere arbeide etter belastende arbeidstidsordninger. Departementet vil videre vise til at arbeidsmiljølovens arbeidstidsregulering er fleksibel, ved at det innenfor visse rammer og vilkår er anledning til å gjennomsnittsberegne arbeidstiden og å gjøre tilpasninger og unntak gjennom individuell avtale, etter avtale med tillitsvalgte, etter dispensasjon fra Arbeidstilsynet eller ved tariffavtale. I denne sammenheng vil det alltid gjelde et generelt krav om at de arbeidstidsordninger som iverksettes er forsvarlige, jf. arbeidsmiljøloven § 10-2 første ledd. Departementet legger til grunn at arbeidsmiljølovens arbeidstidsregulering uansett gir tilstrekkelig fleksibilitet for å kunne tilpasses dykkere på skip, ikke minst hensett til risikobildet innen dykkevirksomhet. Som departementet allerede har vært inne på, er det videre et poeng i seg selv at likt lovgrunnlag innebærer lik konkurranse mellom aktører som utfører samme aktivitet, dvs. uavhengig av hvilken «plattform» det dykkes fra.

Departementets lovforslag innebærer at alle arbeidstakere som er direkte involvert i dykkeoperasjoner i utgangspunktet vil være omfattet av arbeidsmiljøloven. Etter departementets syn vil dette innebære at i alle fall det personellet som er nødvendige for å oppfylle kravet til forsvarlig bemanning ved dykkeoperasjoner etter forskrift om utførelse av arbeid § 26-27 vil være underlagt arbeidsmiljøloven. Det innebærer som hovedregel minimum dykkeleder, dykker, beredskapsdykker og lineholder. Dersom slikt personell også utfører andre arbeidsoppgaver, vil ikke det i seg selv innebære at arbeidsmiljøloven ikke skal gjelde. Etter departementets syn vil arbeidstakere som dykker som en del av virksomhetens vanlige drift eller som en del av en tjeneste som tilbys, uansett være omfattet. I tilfeller hvor skipsarbeidstakere mer tilfeldig og unntaksvis foretar dykk, typisk i forbindelse med vedlikehold av eget skip, legger departementet til grunn at arbeidstakerne vil være omfattet av sjøfartsreglene.

Norge har i utgangspunktet full lovgivnings- og håndhevingsjurisdiksjon i norsk territorialfarvann, jf. havrettskonvensjonen art. 2. Offentligrettslige regler kommer i utgangspunktet til anvendelse på alt arbeid som utføres i Norge. Dette gjelder også selv om den enkelte lov ikke sier noe om spørsmålet.

Skipssikkerhetsloven gjelder for utenlandske skip i Norges territorialfarvann, i norsk økonomisk sone og på norsk kontinentalsokkel, med de begrensninger som følger av folkeretten. Sikkerhetsreglene for dykking i kapittel 26 i forskrift om utførelse av arbeid, gjelder også for utenlandske skip i norsk territorialfarvann, jf. forskrift om dykking fra skip § 4. Arbeidsmiljølovens geografiske virkeområde er ikke spesifisert i loven, med unntak av lovens anvendelse for virksomhet i forbindelse med undersøkelse etter og utnyttelse av kontinentalsokkelen. Loven gjelder derfor innenfor norsk territorium, inkludert territorialfarvannet, men vil også kunne gjelde utenfor dette. Forslaget som legges frem her innebærer at arbeidsmiljøloven også vil gjelde for dykking fra utenlandske skip i norsk territorialfarvann, med de begrensninger som følger av folkeretten.

For skip under såkalt uskyldig gjennomfart i norsk farvann er Norges jurisdiksjon mer begrenset, jf. havrettskonvensjonen art. 17. Det kan tenkes at det oppstår uforutsette force majeure- eller nødsituasjoner om bord på skip under uskyldig gjennomfart i norsk sjøterritorium, der dykking fra skipet er nødvendig for avhjelpe situasjonen. Arbeidsmiljøloven vil ikke gjøres gjeldende overfor dykking i slike situasjoner.

Med hensyn til de foreslåtte reglers anvendelse på dykking på kontinentalsokkelen vil lovens gjeldende bestemmelse om virkeområde legges til grunn, slik at den vil gjelde for dykking i forbindelse med undersøkelse etter og utnyttelse av naturforekomster på havbunnen eller i dens undergrunn, og ikke for andre typer dykking på kontinentalsokkelen.

Det bemerkes at vurderingen av forholdet til EØS-retten bare gjelder aktiviteter som faller innenfor EØS-avtalens saklige virkeområde, jf. EØS artikkel 8 (3). For dykkeoperasjoner som gjelder høsting av kamskjell eller andre marine ressurser, får det betydning at EUs felles fiskeripolitikk ikke er en del av EØS-avtalen. Det vil si at Norges nasjonale bestemmelser for høsting av viltlevende marine ressurser gjelder.

For dykkere som er ansatt i utenlandske virksomheter og som sendes til Norge i forbindelse med midlertidig tjenesteyting gjelder i utgangspunktet utsendingsdirektivet (direktiv 96/71/EC). Dette krever at vertsstatens regler om arbeids- og hviletid, antall feriedager med lønn, vilkår for utleie av arbeidstaker, helse, sikkerhet og hygiene på arbeidsplassen, vernetiltak med hensyn til arbeids- og ansettelsesvilkår for gravide og kvinner som nettopp har født og for barn og unge, samt regler om likebehandling, skal gjelde for utsendte arbeidstakere, uavhengig av hvilket lands rett som ellers regulerer arbeidsforholdet. Direktivet er gjennomført i norsk rett gjennom forskrift om utsendte arbeidstakere. Utsendte yrkesdykkere i Norge er i utgangspunktet omfattet av direktivet, og således av de bestemmelsene som angis i utsendingsforskriften § 3.

Utsendingsdirektivet gjelder imidlertid ikke for «foretak i handelsflåten med hensyn til skipsbesetningen», jf. artikkel 1 andre ledd. Ved norsk gjennomføring ble skillet mellom sjøfartsreguleringen og arbeidsmiljøloven lagt til grunn for anvendelsen av direktivet, og det ble ikke tatt inn henvisning til regler i sjøfartslovgivningen i forskriften, jf. Ot.prp. nr. 13 (1999–2000) s. 20. Dette kan peke i retning av at dykking som foretas av påmønstret mannskap fra skip faller utenfor direktivet. Departementet vil i den forbindelse likevel bemerke at det ved gjennomføring av direktivet ikke ble tatt eksplisitt stilling til dykkevirksomhet fra skip. Departementet er heller ikke kjent med at dykkeoperasjoner av noe omfang på den tiden faktisk ble forestått av påmønstret mannskap, slik at den rådende oppfatning var at innaskjærs yrkesdykking i praksis var omfattet av arbeidsmiljøloven, også når aktiviteten foregikk fra skip.

Departementet legger uansett til grunn at å gjøre gjeldende utsendingsforskriften overfor mannskap som dykker i Norge i forbindelse med midlertidig tjenesteyting, kan gjøres innenfor rammene av EØS-avtalens prinsipp om fri bevegelighet av tjenester i artikkel 36, på bakgrunn av læren om tvingende allmenne hensyn. Lovendringen som foreslås vil i seg selv mest sannsynlig innebære en restriksjon på fri bevegelighet av tjenester. Restriksjonen vil likevel være tillatt dersom den kan begrunnes i tvingende allmenne hensyn, og at den er egnet og nødvendig for å oppnå det aktuelle formålet. Hensynet til beskyttelse av arbeidstakere er av EU-domstolen anerkjent som et tvingende allment hensyn som kan rettferdiggjøre restriksjoner på fri bevegelighet for tjenester. Formålet med forslaget som legges frem i denne lovproposisjonen, er beskyttelse av dykkerne ved å sikre et godt verneregelverk, og et effektivt tilsyn med reglene, i lys av den helt spesielle risiko dykkevirksomhet innebærer. Departementet legger til grunn at anvendelse av forskriftens regler for utsendte dykkere, med Arbeidstilsynet som tilsynsmyndighet, er egnet til å ivareta hensynet til beskyttelse av denne arbeidstakergruppen.

For å være en lovlig restriksjon, må tiltaket ikke være en større restriksjon på tjenestefriheten enn det som er nødvendig for å oppfylle formålet om beskyttelse av dykkerne. Det vil si at formålet ikke oppnås i samme grad med andre mindre inngripende tiltak.

Som redegjort for under vurderingene av behovet for lovendringen, anser departementet forslaget nødvendig for å gi dykkerne et tilstrekkelig verneregelverk og sikre et effektivt tilsyn. Dykking er forbundet med svært høy risiko, og aktivitetens karakter og likheten med dykking fra «landbaserte» virksomheter tilsier etter departementets syn at utsendte dykkere på skip bør ha tilsvarende vern som utsendte dykkere med base på land. Det er også slik at innaskjærs dykking fra skip etter omstendighetene allerede faller inn under arbeidsmiljølovens regulering, jf. eksempelvis Rt. 2007 s. 1458. Den særlige risikoen dykking i seg selv innebærer, herunder kunnskapen om arbeidstidens betydning i denne sammenheng, gjør at tilsvarende sikkerhet etter departementets syn ikke kan oppnås ved videre rammer for arbeidstid enn det som arbeidsmiljøloven tillater.

Etter departementets syn er det et sentralt poeng også i denne sammenheng at selve dykkeoperasjonen som den klare hovedregel ikke er knyttet til sjøfart eller skipet som sådan annet enn som et fysisk utgangspunkt for operasjonen. I de fleste tilfeller vil det ikke være nødvendig for gjennomføring av dykkeaktiviteten at denne utføres av skipsmannskap. Dykketjenestene i seg selv har karakter av å være industrivirksomhet heller enn skipsfart. Anvendelse av forskriftens regler er etter departementets syn nødvendig for å sikre at alle dykkere er sikret et like godt verneregelverk og at en så risikofylt aktivitet som dykking følges opp med et effektivt tilsyn. Hvorvidt utenlandske virksomheter som tilbyr dykketjenester i Norge har base for sine arbeidstakere på land eller skip, bør etter departementets syn ikke være avgjørende for adgangen til kreve det samme vernet for denne gruppen arbeidstakere.

Etter departementets vurdering vil anvendelse av utsendingsforskriften for utsendte dykkere være nødvendig for å oppnå formålet om vern av disse arbeidstakerne, og dermed være en lovlig restriksjon på fri bevegelighet av tjenester.

Når det gjelder dykkere som opererer fra norske fartøy i fremmede staters jurisdiksjonsområder vil disse ikke være omfattet av arbeidsmiljøloven. Norsk flaggstatsjurisdiksjon, gjennom skipsfartslovgivningen, regulerer deres arbeidsforhold. For området utenfor den norske del av kontinentalsokkelen vil loven gjelde for dykk dersom dette følger av særskilt avtale med fremmed stat eller av folkeretten for øvrig, jf. arbeidsmiljøloven § 1-3 andre ledd.