4 Kompetanse til å opprette selskap som ledd i forvaltningen av SPU

4.1 Bakgrunn

Finansdepartementet er i lov 21. desember 2005 nr. 123 om Statens pensjonsfond gitt ansvaret for forvaltningen av Statens pensjonsfond. Statens pensjonsfond består av Statens pensjonsfond utland (SPU) og Statens pensjonsfond Norge (SPN). Den operasjonelle forvaltningen av SPU ivaretas av Norges Bank, etter nærmere bestemmelser gitt av Finansdepartementet, jf. lov om Statens pensjonsfond § 2 annet ledd og § 7. Departementet fastsatte med ikrafttredelse 1. mars 2010 retningslinjer om forvaltningen av eiendomsporteføljen i SPU, herunder at Norges Bank over tid skal plassere inntil 5 prosent av kapitalen i en egen eiendomsportefølje, jf. Meld. St. 10 (2009–2010) Forvaltningen av Statens pensjonsfond i 2009. Med virkning fra 1. januar 2013 ble det videre presisert i mandatet for forvaltningen av SPU at eiendomsporteføljen kan investeres globalt. Investeringene hadde før dette vært konsentrert i Europa.

Investeringsrisikoen knyttet til børsnoterte aksjer og obligasjoner er normalt begrenset til det investerte beløpet, mens investeringer i eiendom medfører risiko for tap utover dette. En eier kan bli holdt ansvarlig for mer enn det investerte beløpet som følge av for eksempel tvister med leietakere eller naboer eller skader på eiendom, personer eller miljø. For å klargjøre og avgrense risikoen ved eiendomsinvesteringene gjøres investeringene i fast eiendom som regel gjennom datterselskaper av Norges Bank, i tråd med etablert markedspraksis. Hvordan Norges Bank velger å bruke slike datterselskaper som del av eiendomsinvesteringene, såkalt selskapsstruktur, er blant annet avhengig av den konkrete eiendomsinvesteringen og det land det investeres i, eventuelle partnere i investeringen, samt forhold som skattekostnader, kompleksitet og operasjonelle forhold. Det vises til omtale i tidligere meldinger om Statens pensjonsfond, herunder St.meld. nr. 16 (2007–2008) Om forvaltningen av statens pensjonsfond i 2007 punkt 3.5, Meld. St. 17 (2011–2012) Forvaltningen av Statens pensjonsfond i 2011 punkt 4.3 og Meld. St. 19 (2013–2014) Forvaltningen av Statens pensjonsfond i 2013 punkt 4.1.3.

Unoterte eiendomsinvesteringer har så langt vært gjennomført i velutviklede markeder (Europa og USA). Ved utgangen av 2014 utgjorde eiendomsporteføljen 2,2 pst. av den samlede fondskapitalen, og Norges Bank var hel- eller deleier i til sammen 102 selskaper i Europa og USA. Eiendomsporteføljen er fortsatt i en oppbyggingsfase hvor det gjøres betydelige investeringer i nye markeder. I mandatet for forvaltningen av Statens pensjonsfond utland er det i § 3-1 første ledd bokstav c åpnet for at investeringer i fast eiendom kan foretas gjennom juridiske personer. Det antas at behovet for å opprette datterselskaper vil være stort i årene framover. Dersom det senere skulle bli aktuelt å åpne opp for flere investeringer i unoterte aktiva, vil trolig behovet for å investere gjennom datterselskaper øke ytterligere.

Kompetansen til å forvalte SPU er gitt Norges Bank gjennom lov om Statens pensjonsfond § 2 annet ledd og mandat fra Finansdepartementet om forvaltningen av SPU. Lov om Statens pensjonsfond inneholder ikke særskilte kompetansebestemmelser for de styrende organene i Norges Bank, og slike bestemmelser følger heller ikke av Finansdepartementets mandat for forvaltningen av SPU. Dermed får sentralbanklovens bestemmelser om bankens styrende organer som utgangspunkt anvendelse også for bankens ansvar for forvaltningen av SPU.

Det fremgår av Norges Banks representantskaps rapport for 2012 (Dokument 9 (2012–2013)) side 34, at det i forbindelse med representantskapets drøftelser ved opprettelsen av datterselskapet NBIM S.à.r.l.1 ble innhentet to eksterne juridiske vurderinger for å avklare rekkevidden av representantskapets myndighet i henhold til sentralbankloven § 8 a til å bestemme at forretningsmessig virksomhet som faller inn under sentralbankloven skal utøves av selskap som banken helt eller delvis eier. Av samme rapport fremkommer det at hovedstyret i 2012 fastsatte prinsipper om praktiseringen av sentralbankloven § 8 a, herunder hvordan tvilstilfeller skal behandles. Representantskapet fastsatte i 2012 retningslinjer for opprettelse av og tilsyn med bankens hel- og deleide selskaper, jf. Norges Banks representantskaps rapport for 2013 (Dokument 9 (2013–2014)) side 34. Videre fremgår det av rapporten for 2013 at representantskapet anmodet hovedstyret om å foreta en evaluering av rammeverket og praktiseringen av dette for å sikre at representantskapets ansvar etter sentralbankloven ivaretas.

Disse rapportene viser at kompetansefordelingen mellom representantskapet og hovedstyret har vært drøftet siden 2012. Det kan tyde på at det har vært krevende å avklare dette spørsmålet.

Det er mot slutten av 2014 utarbeidet et omforent rammeverk for bruk av datterselskaper i forvaltningen av SPU, ved at representantskapet har videreutviklet sine retningslinjer for etablering og tilsyn med slike selskaper og hovedstyret har oppdatert prinsippene for etablering og erverv av datterselskaper knyttet til eiendomsinvesteringer i SPU. Det skilles mellom operative selskaper og holdingselskaper. I henhold til representantskapets retningslinjer er det bare opprettelse av førstnevnte selskapstype som omfattes av sentralbankloven § 8 a. Det følger imidlertid av disse retningslinjene at representantskapet skal sikres reelle og effektive tilsynsmuligheter i alle bankens datterselskaper i tilknytning til eiendomsinvesteringene i SPU, og at det skal reguleres gjennom formelle styrings- og selskapsdokumenter.

4.2 Gjeldende rett

Det vises til det som fremgår ovenfor under kapittel 3.1 om Norges Banks hovedstyre og representantskap.

Av sentralbankloven § 5 fjerde ledd tredje punktum følger det at: «Representantskapet kan etter forslag fra hovedstyret bestemme at produksjon av pengesedler og mynter eller annen forretningsmessig virksomhet som faller inn under denne loven, skal utøves av selskap som banken helt eller delvis eier». Tilsvarende ordlyd finnes i sentralbankloven § 8 a første ledd første punktum.

Bestemmelsen gir representantskapet beslutningsmyndighet i en sakstype som kan ses som del av bankens forretningsdrift. Bestemmelsen innebærer således et avvik fra de alminnelige kompetansereglene i sentralbankloven hvor hovedstyret har beslutningsmyndigheten i forretningsmessige forhold, mens representantskapet har tilsynsfunksjoner. Det er imidlertid hovedstyret som skal fremsette forslaget om utskillelse av deler av bankens virksomhet i egne selskaper. Hovedstyret representerer også banken som eier i slike selskaper, jf. sentralbankloven § 8 a første ledd annet punktum.

Av forarbeidene til bestemmelsene (Ot.prp. nr. 96 (1998–99) Om lov om betalingssystemer mv. side 54–55) fremgår det at kompetanseregelen gjelder både opprettelse, kjøp og salg av andeler og nedleggelse av foretak. Den nærmere gjennomføringen av opprettelsen av foretakene og overføringen av virksomheten, hører imidlertid under hovedstyret.

Det fremgår av sentralbankloven § 8 a annet ledd at representantskapet fører tilsyn med selskap opprettet i medhold av § 8 a, og har rett til å kreve de opplysninger fra selskapets daglige leder, styret, og den valgte revisor, som er nødvendig for tilsynet. I den utstrekning det er nødvendig, kan representantskapet selv foreta undersøkelser i selskapet. Representantskapet skal varsles før generalforsamlingen i selskapene, og har rett til å være tilstede på generalforsamlingen.

Sentralbankloven § 5 fjerde ledd tredje og fjerde punktum og § 8 a i sin helhet ble tilføyd sentralbankloven ved lov 7. desember 1999 nr. 95 med ikrafttredelse 14. april 2000. I henhold til Ot.prp. nr. 96 (1998–99) Om lov om betalingssystemer mv., var det viktigste formålet med bestemmelsene å klargjøre at Norges Bank hadde rettslig adgang til eventuell utskillelse av sentralbankens avdelinger Norges Banks Seddeltrykkeri (NBS) og Den Kongelige Mynt (DKM) som egne selskaper med ansvar for henholdsvis seddel- og myntproduksjon. Lovendringen åpnet imidlertid også opp for at Norges Bank helt eller delvis kunne eie selskaper for annen forretningsmessig virksomhet, i tillegg til produksjon av sedler og mynter. Departementet antok for øvrig at ved å legge beslutningsmyndighet til representantskapet så ville ikke utskillelse av virksomhet besluttes uten at representantskapet hadde funnet mulighetene for tilsyn og kontroll tilstrekkelige, jf. Ot.prp. nr. 96 (1998–99) side 58.

4.3 Forslag forelagt Norges Banks hovedstyre og Norges Banks representantskap

I brev 5. mars 2015 til Norges Bank foreslo departementet at kompetansen til å beslutte at virksomhet som ledd i forvaltningen av SPU skal utøves av selskaper som banken helt eller delvis eier, legges til Norges Banks hovedstyre.

4.4 Merknader fra Norges Banks hovedstyre og Norges Banks representantskap

Norges Banks hovedstyre har hatt følgende merknad til forslaget:

«Hovedstyret merker seg at departementet foreslår å gi styret kompetanse til å beslutte at virksomhet som ledd i forvaltningen av SPU, kan utøves av selskaper som banken eier helt eller delvis, jf. forslaget til endring av sentralbankloven § 5 og opphevelsen av gjeldende § 8a. Hovedstyret merker seg videre at endringen kan bidra til å klargjøre ansvars- og rolledelingen mellom hovedstyret som utøvende myndighet, og representantskapet som kontroll- og tilsynsorgan.

Slik lovforslaget er utformet (§ 5 nytt sjette ledd), vil representantskapets formelle grunnlag for innsyn og tilsyn etter hovedstyrets syn i noen grad forsterkes. De lovfestede rettigheter for representantskapet som tilsynsmyndighet etter dagens § 8a, vil etter forslaget utvides til å omfatte alle datterselskaper innen kapitalforvaltningen.

Representantskapet og hovedstyret har nylig utarbeidet et omforent rammeverk for representantskapts oppfølging og tilsyn med bankens datterselskaper. Representantskapet har 6.11.2014 fastsatt nye «Retningslinjer for representskapets tilsyn med selskaper Norges Bank eier knyttet til eiendomsinvesteringer i Statens pensjonsfond utland.» I retningslinjene stilles det krav om at representantskapet skal sikres reelle og effektive tilsynsmuligheter i alle bankens datterselskaper i tilknytning til eiendomsinvesteringene i SPU, og at det skal reguleres gjennom formelle styrings- og selskapsdokumenter. Dette vil kunne videreføres.»

Norges Banks representantskap uttaler følgende om forslaget:

«Representantskapet har brukt nødvendig tid for å ivareta oppgavene sine etter sentralbankloven § 8a. Det har vært nødvendig fordi en har stått overfor opprettelse av nye selskaper innenfor NBIMs virkefelt.

I 2014 ble det utarbeidet en ny ordning for å finne en tjenlig funksjonsdeling mellom hovedstyret og representantskapet når det gjelder kompetansen på dette området. En sondrer nå mellom opprettelse av operative selskaper og holdingselskaper. Det er bare etablering av førstnevnte selskapstype som omfattes av sentralbankloven § 8a. Disse selskapene kan ha ansatte og drift som ellers ville ha ligget i Norges Bank. Rammeverket som nå gjelder, fungerer klart tilfredsstillende. Derfor er det ikke grunnlag for å hevde at det er krevende å avklare når det er henholdsvis hovedstyret eller representantskapet som har den endelige kompetansen til å beslutte etablering av ulike typer datterselskaper som ledd igjennomføringen av eiendomsinvesteringer i SPU.

Forslaget om å oppheve dagens ordning i sentralbankloven § 8a vil svekke representantskapets tilsynsmyndighet overfor datterselskaper i eiendomsvirksomheten. Det følger av forarbeidene at godkjennelsen er lagt til representantskapet blant annet fordi den skal sikre at tilsyns- og kontrollmuligheter er til stede før virksomheten etableres. Representantskapets beslutningsmyndighet omfatter ikke forretningsmessige forhold.

Sentralbankloven alene gir representantskapet hjemmel til å kunne utføre tilsyn og kontroll med datterselskaper i Norge. Imidlertid gjelder ikke sentralbankloven for datterselskaper i utlandet. Det vil si at dersom et selskaps vedtekter og avtaler med partnere ikke regulerer tilsynsretten, har representantskapet ingen rett til å utføre tilsyn. Derfor er det avgjørende at representantskapets muligheter til å utføre tilsyn reguleres gjennom vedtekter og andre relevante selskapsdokumenter. Nettopp disse forholdene er det representantskapet kontrollerer når det vedtar opprettelsen av et selskap. Det vil være i strid med ansvarsfordelingen som følger av sentralbankloven om det er hovedstyret eller NBIM ved delegasjon som skal sikre representantskapet tilsynsmulighet etter loven.»

4.5 Departementets vurderinger og forslag

Etter departementets vurdering er det gode grunner til å foreslå en lovendring hvor det klargjøres at beslutningsmyndigheten til å opprette datterselskaper som ledd i forvaltningen av SPU legges til hovedstyret.

Innenfor rammene som mandatet setter for forvaltningen av SPU, gjenspeiler de investeringsbeslutningene som gjøres Norges Banks og hovedstyrets skjønnsutøvelse. Denne skjønnsutøvelsen omfattes ikke av representantskapets tilsynsvirksomhet, jf. sentralbankloven § 5 tredje ledd tredje punktum. En lovendring som legger beslutningsmyndigheten til å opprette datterselskaper som ledd i forvaltningen av SPU til hovedstyret, vil forhindre at representantskapet beveger seg inn på området for hovedstyrets skjønnsutøvelse.

Den foreslåtte lovendringen vil klargjøre ansvars- og rolledelingen mellom hovedstyret som ansvarlig for den operative gjennomføringen av forvaltningen av SPU, og representantskapet som tilsynsorgan. Dette er i samsvar med lovens normalordning, hvor hovedstyret er det besluttende organ i bankens operative og forretningsmessige forhold og representantskapet det kontrollerende organ. Ved å legge myndigheten til å beslutte selskapsstrukturer som ledd i den løpende forvaltningen av SPU til hovedstyret, unngår man at representantskapet gjennom slike saker kan få en form for medansvar for gjennomføringen av den operative forvaltningen som det skal føre tilsyn med. Departementet peker på at en klar ansvars- og rolledeling er en forutsetning for god forvaltning over tid.

Etter departementets vurdering er begrunnelsen i lovforarbeidene til sentralbankloven § 8 a første ledd første punktum og § 5 fjerde ledd tredje punktum for å legge beslutningsmyndigheten til representantskapet, lite treffende når det gjelder opprettelsen av datterselskaper som ledd i forvaltningen av SPU.

Det følger av Ot.prp. nr. 96 (1998–99) Om lov om betalingssystemer mv. at departementet var i tvil om beslutningsmyndigheten burde ligge til hovedstyret eller til representantskapet. Det ble lagt til grunn at utskilling av deler av bankens virksomhet naturlig kunne anses å følge av hovedstyrets myndighet til å lede bankens virksomhet og forvalte dens midler. Departementet pekte imidlertid på at reelle hensyn talte for å ha parallelle regler til opprettelse og nedleggelse av bankens avdelinger. Det fremgikk av sentralbanklovens forarbeider (Ot.prp. nr. 25 (1984–85) side 82 og Innst. O nr. 10 (1988–89) side 2) at vedtakskompetansen når det gjaldt oppretting og nedlegging av bankens avdelinger ble lagt til representantskapet som et bredt sammensatt stortingsoppnevnt organ der medlemmene kom fra ulike deler av landet, for å ivareta allmennpolitiske og distriktsmessige interesser. Departementet la til grunn at tilsvarende hensyn langt på vei kunne anføres når det gjaldt hvilket organ som burde ha beslutningsmyndigheten ved utskilling av deler av bankens virksomhet i egne foretak.

Departementet vurderte samtidig om en burde begrense representantskapets beslutningsmyndighet til å gjelde utskilling av produksjon av sedler og mynter, mens utskilling av annen forretningsvirksomhet skulle kunne besluttes av hovedstyret alene. En slik ordning ble imidlertid ikke valgt da en oppsplitting ikke ville gi et ensartet beslutningssystem. En antok i motsetning til hva som nå er tilfellet med hensyn til opprettelse mv. av datterselskap som ledd i forvaltningen av SPU, at det ville dreie seg om noen få, enkeltstående beslutninger.

Bestemmelsen om at representantskapet etter forslag fra hovedstyret kunne opprette eller nedlegge avdelinger i Norge og i utlandet i sentralbankloven §§ 8 og 5, ble opphevet ved lov 20. juni 2003 med ikrafttredelse 1. januar 2004. Den bestemmelsen som sentralbankloven § 8 a første ledd første punktum (og § 5 fjerde ledd tredje punktum) hadde sin parallell i, og som i stor grad begrunnet at beslutningskompetansen også her ble lagt til representantskapet, er således borte. Departementet kan ikke se at hensynene til allmennpolitiske og distriktsmessige interesser er tungtveiende når det gjelder beslutninger om opprettelse av datterselskaper som ledd i forvaltningen av SPU.

Etter departementets mening er hovedstyret best egnet til å vurdere behovet for opprettelse mv. av datterselskaper som ledd i forvaltningen av SPU, og det anses mest hensiktsmessig at beslutningsmyndigheten på dette området legges til hovedstyret.

En lovendring vil dessuten skape klarhet hvor det tidligere har vært usikkerhet om beslutningsmyndigheten, og dermed nødvendig med interne retningslinjer i Norges Bank for å avklare henholdsvis representantskapets og hovedstyrets kompetanse på dette området. Selv om representantskapet peker på at den nye ordningen for funksjonsfordeling mellom representantskapet og hovedstyret som ble etablert i november 2014 fungerer klart tilfredstillende, antar departementet at en klar lovregulering av kompetansefordelingen uansett er å foretrekke.

Representantskapet uttrykker bekymring for at lovendringen vil frata representanskapet muligheten til å sikre at tilsyns- og kontrollmuligheter er til stede før virksomheten etableres. For datterselskaper i utlandet er det avgjørende at representantskapets muligheter til å utføre tilsyn i slike selskaper reguleres gjennom vedtekter og andre relevante selskapsdokumenter. Dette er forhold representantskapet kontrollerer når det vedtar opprettelsen av et selskap. Representantskapet antar dessuten at det vil være i strid med ansvarsfordelingen som følger av sentralbankloven om det er hovedstyret eller NBIM ved delegasjon som skal sikre representantskapet tilsynsmulighet etter loven.

Hovedstyret på sin side peker på at representantskapets formelle grunnlag for innsyn og tilsyn etter hovedstyrets syn i noen grad forsterkes gjennom forslaget. Hovedstyret viser til at de lovfestede rettighetene for representantskapet som tilsynsmyndighet etter dagen § 8 a, etter forslaget vil utvides til å omfatte alle datterselskaper innen kapitalforvaltningen. Hovedstyret sikter her til at det i lovforslaget ikke skilles mellom operative selskaper og holdingsselskaper slik det gjøres i representantskapets retningslinjer av 6. november 2014 for tilsyn med selskaper Norges Bank eier knyttet til eiendomsinvesteringer i SPU.

Hovedstyret skriver at retningslinjene stiller krav om at representantskapet skal sikres reelle og effektive tilsynsmuligheter i alle bankens datterselskaper i tilknytning til eiendomsinvesteringen i SPU som følger av disse retningslinjene, og at det skal reguleres gjennom formelle styrings- og selskapsdokumenter. Hovedstyret skriver videre at dette vil kunne videreføres.

Departementet legger til grunn at hovedstyret ved opprettelse av alle utenlandske selskaper i tilknytning til forvaltningen av SPU gjennom formelle styrings- og selskapsdokumenter vil påse at representantskapet sikres reelle og effektive tilsynsmuligheter.

Forslaget medfører ingen skranker for valg av selskapsform. Representantskapets alminnelige tilsyns- og kontrollmyndighet etter lovens § 5 vil også gjelde overfor virksomhet som måtte drives i slike selskaper.

Forslaget omfatter kun opprettelse av og etablering av virksomhet i selskaper banken helt eller delvis eier innenfor oppdraget som følger av lov om Statens pensjonsfond § 2 annet ledd og Finansdepartementets mandat for forvaltningen av SPU. Representantskapet vil fortsatt, etter forslag fra hovedstyret, ha myndigheten til å godkjenne at annen forretningsmessig virksomhet som faller inn under sentralbankloven, skal utøves av selskaper som banken helt eller delvis eier.

Det følger av sentralbankloven § 5 fjerde ledd at representantskapet fastsetter bankens årsregnskap og vedtar etter forslag fra hovedstyret bankens budsjett. Forslaget medfører ingen endring av kompetansebestemmelsene på dette området. Dersom selskapsstrukturene vil gi budsjettmessige konsekvenser, må dette inngå i budsjettene som representantskapet vedtar etter forslag fra hovedstyret.

Hovedstyret representerer banken som eier i selskaper det oppretter, tilsvarende det som gjelder for selskaper opprettet av representantskapet. Kompetansen kan delegeres i henhold til sentralbankloven § 10 første ledd.

Det foreslås ingen endringer i representantskapets ansvar for å føre tilsyn med selskaper som opprettes som ledd i forvaltningen av SPU.

Sentralbanklovens struktur er slik at representantskapets oppgaver generelt er omtalt i § 5 fjerde ledd, mens enkelte oppgaver er regulert i egne bestemmelser som eksempelvis § 8 a. Departementet foreslår en redaksjonell endring ved at sentralbankloven § 8 a oppheves, og at hovedstyrets og representantskapets oppgaver i tilknytning til utøvelse av virksomhet i selskaper som banken helt eller delvis eier, samt tilsyn med slike selskaper reguleres i § 5.

Det vises til forslag til sentralbankloven § 5 nytt tredje ledd, endring av § 5 femte ledd (nåværende fjerde ledd), endring av § 5 sjette ledd (nåværende femte ledd) og opphevelse av § 8 a.