4 Varslingsplikt for virksomheter

4.1 Bakgrunn og gjeldende rett

Ny teknologi gjør det mulig for utenlandsk etterretning å utføre spionasje og sabotasje mot norske interesser på nye måter. Blant annet er norsk rom- og satellittvirksomhet et attraktivt mål for nye typer høyteknologisk spionasje og sabotasje.

Slik aktivitet kan potensielt utføres uten noen klar tilknytning til skjermingsverdige objekter. Aktiviteten kan for eksempel bestå i at en utenlandsk aktør får mulighet til å installere en elektronisk plattform som kan skjules i utstyr som tilsynelatende er ment for sivilt bruk. Slik teknologi kan både kartlegge og sabotere militære eller sivile kapasiteter tilhørende Norge eller Norges allierte. Teknologien kan også potensielt benyttes av ikke-statlige grupperinger eller enkeltindivider til å utføre terrorhandlinger.

Sikkerhetslovens formål er å legge forholdene til rette for effektivt å kunne motvirke trusler mot rikets selvstendighet og sikkerhet og andre vitale nasjonale sikkerhetsinteresser. Loven gir i § 3 anvisning på hvilke typer aktivitet som skal forebygges for å oppnå lovens formål. Som et samlebegrep benytter loven «sikkerhetstruende virksomhet», som i § 3 nr. 2 er definert som «forberedelse til, forsøk på og gjennomføring av spionasje, sabotasje eller terrorhandlinger». Spionasje er definert i § 3 nr. 3, mens sabotasje og terrorhandlinger er definert i henholdsvis § 3 nr. 4 og 5.

Loven har videre anvisning på en rekke tiltak for å oppnå dette formålet, der den forebyggende sikkerhetstjenesten skal søke å fjerne eller redusere risiko som følge av sikkerhetstruende virksomhet.

De relevante bestemmelsene i og i medhold av sikkerhetsloven er i all hovedsak knyttet til sikring av informasjon (kapittel 4) og skjermingsverdige objekter (kapittel 5). Det finnes imidlertid ikke en klar hjemmel i loven for å kunne forebygge mer frittstående høyteknologisk virksomhet som kan innebære en fare for rikets selvstendighet og sikkerhet og andre vitale nasjonale sikkerhetsinteresser. Etter departementets syn gir heller ikke andre lover tilstrekkelig hjemmel til å forebygge slik aktivitet.

4.2 Høringsforslaget

4.2.1 Innledning

I høringsnotat 19. mai 2015 foreslo departementet å innta som ny § 5 a i sikkerhetsloven en bestemmelse som gir Kongen i statsråd myndighet til å fatte vedtak for å hindre planlagte eller pågående aktiviteter som innebærer en fare for rikets selvstendighet og sikkerhet og andre vitale nasjonale sikkerhetsinteresser. Det ble videre foreslått at virksomheter som er underlagt loven, og som får kunnskap om slike aktiviteter, skulle varsle overordnet departement om dette.

Forslaget var basert på en vurdering om at sikkerhetsloven er egnet som lovmessig forankring for en slik ny bestemmelse. Loven er sektorovergripende, og den har nettopp som formål å motvirke trusler mot rikets selvstendighet og sikkerhet og andre vitale nasjonale sikkerhetsinteresser, jf. § 1 bokstav a.

Forslaget som ble sendt på høring hadde følgende ordlyd:

Ǥ 5 a Varslingsplikt mv. ved risiko for rikets selvstendighet og sikkerhet og andre vitale nasjonale sikkerhetsinteresser

Dersom en virksomhet får kunnskap om en planlagt eller pågående aktivitet som kan innebære en ikke ubetydelig risiko for rikets selvstendighet og sikkerhet eller andre vitale nasjonale sikkerhetsinteresser, skal virksomheten varsle overordnet departement om dette. Et departement som mottar varsel etter første punktum, bør innhente rådgivende uttalelse fra relevante organer med kompetanse innenfor det aktuelle fagområdet.

Kongen i statsråd kan fatte nødvendige vedtak for å hindre en planlagt eller pågående aktivitet som nevnt i første ledd første punktum. Et slikt vedtak kan fattes uten hensyn til begrensningene i forvaltningsloven § 35.

Kongen i statsråd kan gi forskrift om varslingsplikten i første ledd og om hvilke vedtak som kan treffes etter andre ledd.»

Forslaget til ny bestemmelse tok sikte på å gi norske myndigheter et lovgrunnlag for å kunne avverge eller stanse aktivitet som legger til rette for eller kan lede fram til at vitale nasjonale sikkerhetsinteresser blir truet, og at det skal varsles dersom virksomheter som er underlagt loven, får kunnskap om slik aktivitet.

Bestemmelsen skulle dekke et behov som gjeldende regelverk ikke ivaretar, og den vil komme i tillegg til de eksisterende bestemmelsene om forebyggende sikkerhetstjeneste.

4.2.2 Myndighet for Kongen i statsråd til å fatte nødvendige vedtak

Av høringsnotatet framgår det på side 35:

«Bestemmelsen tar primært sikte på å gi hjemmel til å forhindre etablering av teknologiske innretninger som kan benyttes som plattform for fremmed etterretning. Behovet for en slik sikkerhetsventil har blitt større med de utfordringene ny teknologi gir. Det understrekes imidlertid at bestemmelsen er formulert slik at den også kan favne annen type aktivitet enn det som knytter seg til høyteknologiske innretninger.»

Den nye bestemmelsen skulle gi Kongen i statsråd kompetanse til å fatte de vedtak som vurderes som nødvendige, og vedtakene skulle kunne fattes mot enhver som planlegger eller utfører aktivitet som omfattes av ordlyden i høringsforslaget § 5 a. Det å nekte å gi byggetillatelse eller frekvenstillatelse, eller hindre et oppkjøp som kunne gi en aktør direkte eller indirekte adgang til å utføre sikkerhetstruende virksomhet, ble nevnt som eksempler på mulige vedtak.

At vedtakene skulle være «nødvendige» innebærer i henhold til høringsnotatet side 36 at:

«Kongen i statsråd [ikke] skal fatte mer byrdefulle vedtak enn det som er påkrevd og vurderes som rimelig i den konkrete saken. Bestemmelsen vil være en sikkerhetsventil og forutsettes benyttet kun i helt sjeldne tilfeller. Kompetansen til å hindre en planlagt eller pågående aktivitet foreslås lagt til Kongen i statsråd. Departementet finner det naturlig at kompetansen legges til Kongen i statsråd av flere grunner. Det antas at det er snakk om et lite antall saker og at disse etter sin art vil være alvorlige og spesielle, jf. også formålet med sikkerhetsloven. At kompetansen legges til Kongen i statsråd vil derfor sikre at eventuelle tiltak som iverksettes er resultat av en vurdering på høyt nivå og står i rimelig forhold til den foreliggende risikoen.»

For å sikre at vedtak som fattes av Kongen i statsråd, også skal kunne omgjøre tidligere forvaltningsvedtak, ble det i forslaget til bestemmelsen foreslått at vedtak kunne fattes uten hensyn til begrensningene i forvaltningsloven § 35.

Det ble i høringsnotatet side 36 også foreslått at Kongen i statsråd skal kunne fatte vedtak som innebærer omgjøring av en forvaltningsavgjørelse ut over rammene som følger av forvaltningsloven § 35. Dette ble gjort for å ta høyde for tilfeller der forvaltningen allerede hadde fattet et vedtak, og det av sikkerhetshensyn anses nødvendig å omgjøre vedtaket.

4.2.3 Varslingsplikt for virksomheter som er underlagt loven

For at sentrale myndigheter skal få kunnskap om potensielt uønskede pågående eller planlagte aktiviteter, ble det foreslått at virksomheter som er underlagt sikkerhetsloven skal pålegges en varslingsplikt til overordnet departement. I høringsnotatet side 36 står det blant annet følgende om dette:

«Dersom virksomheten får kunnskap om en planlagt eller pågående aktivitet som kan innebære fare for rikets selvstendighet og sikkerhet eller andre vitale nasjonale sikkerhetsinteresser, skal overordnet departement varsles om dette. Dette kan typisk være der virksomheten mottar en søknad eller en henvendelse fra en part, eller på annen måte blir gjort kjent med aktiviteten. Det vil her være tale om aktiviteter som planlegges eller utøves av andre aktører enn virksomheter som er underlagt loven. Virksomhetene skal varsle sitt overordnede departement. Med overordnet departement menes det departement som vedkommende virksomhet er underlagt. For kommunenes del vil overordnet departement i denne sammenheng være Kommunal- og moderniseringsdepartementet. Varslingsplikten vil kun påhvile virksomheter som loven gjelder for, dvs. forvaltningsorganer eller andre rettssubjekter som ved enkeltvedtak er omfattet av loven, jf. § 2.»

Varslingsplikten skulle etter forslaget gjelde «planlagte eller pågående aktiviteter som kan innebære en ikke ubetydelig risiko for rikets selvstendighet og sikkerhet og andre vitale nasjonale sikkerhetsinteresser». Passusen «ikke ubetydelig risiko» gir anvisning på den skjønnsmessige vurderingen av risikoen som må foretas i det enkelte tilfellet. Det framgår videre i høringsnotatet side 36:

«Det er den enkelte virksomhet som må foreta vurderingen. Departementet legger til grunn at det vil være nødvendig å utforme en veileder eller instruks som forklarer hva varslingsplikten vil innebære, herunder om den skjønnsmessige vurderingen av risikoen, slik at virksomhetene gjøres kjent med, eventuelt selv utarbeider og implementerer, varslingsrutiner og -bevissthet i sin virksomhet.

Dersom et departement får en slik melding bør det be om en rådgivende uttalelse fra relevante organer med kompetanse på det aktuelle fagfeltet. Den klare hovedregelen er at slik uttalelse skal innhentes. Departementet foreslår likevel å benytte ordet «bør», slik at dette kan unnlates i tilfeller der det vil være uhensiktsmessig eller praktisk svært vanskelig å innhente en uttalelse. Det kan for eksempel tenkes tilfeller av tidsnød, eller at departementet har fått saken tilstrekkelig opplyst på andre måter. Relevante offentlige organer er forpliktet til å gi en uttalelse når de mottar en anmodning om dette.»

I lys av formålet med den foreslåtte bestemmelsen ville det typisk være aktuelt å innhente rådgivende uttalelser fra Nasjonal sikkerhetsmyndighet, Politiets sikkerhetstjeneste og Etterretningstjenesten. Videre ble det uttalt:

«De rådgivende uttalelsene som utarbeides skal i den grad det lar seg gjøre være av en slik karakter at departementet som har fått meldingen får en reell mulighet til å vurdere risikoen. Dersom departementet mener at den rådgivende uttalelsen ikke gir et tilstrekkelig beslutningsgrunnlag, kan det bes om bistand fra relevant departement for den enkelte sak, som for eksempel Forsvarsdepartementet, Justis- og beredskapsdepartementet eller Utenriksdepartementet. Dersom departementet som har mottatt varselet ut fra en totalvurdering anser risikoen som for høy, skal saken forelegges Kongen i statsråd, med en anbefaling om vedtak.»

4.3 Høringsinstansenes syn

4.3.1 Generelle merknader

Det har innkommet i alt 18 høringssvar som berører forslaget til ny § 5 a. Mange av høringsinstansene er generelt positive eller uttrykker konkret støtte til forslaget. Dette gjelder både med hensyn til den foreslåtte varslingsplikten og hjemmelen for Kongen i statsråd til å fatte vedtak for å hindre en planlagt eller pågående aktivitet som kan innebære en ikke ubetydelig risiko for rikets selvstendighet og sikkerhet eller andre vitale nasjonale sikkerhetsinteresser. Disse instansene er Advokatforeningen, Cyberforsvaret, Etterretningstjenesten, Kystverket, Luftfartstilsynet, Nasjonal kommunikasjonsmyndighet, Nasjonal sikkerhetsmyndighet (NSM), Norges vassdrags- og energidirektorat, Politidirektoratet (som også viser til uttalelser fra bl.a. Kripos, Romerike politidistrikt og Vestoppland politidistrikt), Politiets sikkerhetstjeneste (PST), Space Norway AS og Utlendingsdirektoratet.

Kripos mener at bestemmelsen vil være med å gi bedre oversikt over truende aktiviteter og kunne motvirke trusler mot rikets selvstendighet og sikkerhet og andre vitale nasjonale sikkerhetsinteresser. Space Norway AS støtter den retningen arbeidet har og uttaler bl.a. at det er vesentlig å sikre at det i arbeidet med ny lovgivning tas hensyn til den kompleksiteten som den globaliserte teknologiske utviklingen innebærer. Utlendingsdirektoratet støtter forslaget og mener at varslingsplikten vil bidra til å heve sikkerhetsnivået i UDI i positiv retning ved at den gir økt og skjerpet oppmerksomhet i alle ledd. UDI utaler også at varslingsordningen vil bidra til mindre risiko for at eventuelle utro tjenere hos leverandører av utstyr vil kunne lykkes med sitt forsett. De anser det videre som riktig og viktig at overordnet departement skal orienteres dersom det oppdages trusler som innebærer fare for rikets selvstendighet og sikkerhet, men påpeker at varslingsplikten vil kunne føre til nye administrative rutiner i virksomheten.

NSM er også positive til forslaget om å innføre en varslingsplikt. NSM uttaler i tillegg at det er svært viktig at norske myndigheter, i et stadig mer globalisert og nettverksbasert samfunn, har en mulighet til å stanse eller endre pågående eller planlagt aktivitet som kan skade rikets selvstendighet og sikkerhet.

I noen av høringsinnspillene gis det uttrykk for skepsis eller motforestillinger til forslaget. Telenor Norge mener at forslaget virker unødvendig og ikke godt nok gjennomtenkt, og privatpersonen Anders Bakke reiser spørsmål om bestemmelsen griper inn i politiets ansvars- og virkeområde.

Norges Bank, Norsk olje og gass og Telenor Norge gir uttrykk for at rekkevidden og innholdet i bestemmelsen må klargjøres, og at det derfor er viktig at det blir utarbeidet en veileder til bestemmelsen. Norges Bank forutsetter også at det gis nærmere bestemmelser om hvordan lovbestemt taushetsplikt, for eksempel etter sentralbankloven § 12, skal ivaretas der varsling må foretas til eksterne.

4.3.2 Varslingsplikt

Etterretningstjenesten og Politidirektoratet mener at varslingsplikten bør utvides til å omfatte virksomheter som eier eller rår over kritisk infrastruktur. Etterretningstjenesten uttaler blant annet:

«De samme hensyn som taler for varslingsplikt etter § 29 a for anskaffelser, gjelder overfor andre forhold disse virksomhetene blir klar over og som ikke har sammenheng med en konkret anskaffelse, men som gjelder aktivitet som kan innebære en ikke ubetydelig risiko for rikets selvstendighet og sikkerhet eller andre vitale nasjonale sikkerhetsinteresser. Vi foreslår derfor at § 2 fjerde ledd justeres slik:

Kongen kan bestemme at §§ 5 a og 29 a skal gjelde for rettssubjekter som eier eller rår over kritisk infrastruktur.»

Etterretningstjenesten foreslår også at tjenesten bør varsles parallelt med varsling til departementet. Etterretningstjenesten viser til tjenestens nasjonale og sektoroverskridende mandat og uttaler:

«Det tilligger Etterretningstjenesten å kartlegge og motvirke ytre trusler mot rikets selvstendighet og sikkerhet og andre viktige nasjonale interesser, jf. lov om Etterretningstjenesten §§ 1 og 3. Tidligst mulig varsel til Etterretningstjenesten er av avgjørende betydning for at tjenesten skal kunne iverksette rettidige innhentingstiltak mv, samt gi en best mulig rådgivende uttalelse.»

Norges Bank mener at det bør vurderes om Nasjonal sikkerhetsmyndighet (NSM) skal varsles parallelt med departementet.

Politidirektoratet ser det som viktig at også olje- og energisektoren omfattes av bestemmelsen, og viser til at denne sektoren har definert seg utenfor sikkerhetsloven – til tross for at andre skjermingsverdige objekter er kritisk avhengig av strøm for å opprettholde sine funksjoner, og at sektoren er utsatt for etterretningsaktivitet.

De instansene som har hatt kritiske innspill til forslaget tar opp ulike aspekter, og flere av disse tar opp det de oppfatter som uklarheter i høringsforslaget. Også spørsmål om hvem det skal varsles til og om selve utformingen av paragrafen, kommenteres.

Forsvarets logistikkorganisasjon (FLO/INVSTAB/Industrisikkerhet) anbefaler at:

«[R]apportering bør skje ‘i linjen’ til nærmeste ‘foresatte’, for forvaltningsorgan til ansvarlig sektor/Nasjonal sikkerhetsmyndighet, for leverandører til det forvaltningsorgan/sektor som har sikkerhetsmessig ansvar for leverandøren. Dette vil ifølge FLO sikre et bedre beslutningsgrunnlag, ved at rapportering ledsages av faglige vurderinger i linjen før det eventuelt skal sendes til departementet.»

Norges vassdrags- og energidirektorat anbefaler at det i den pågående revisjonen av de øvrige delene av sikkerhetsloven vurderes en presisering av NSMs plikt til også å informere sektormyndighetene om forhold som kan håndteres gjennom sektorens egen regulering på en hensiktsmessig måte, og at dette må sees i sammenheng med innføring av varslingsplikt.

Nasjonal kommunikasjonsmyndighet (Nkom) støtter forslaget om å lovfeste at Kongen i statsråd skal kunne fatte vedtak for å hindre aktiviteter som kan innebære risiko for rikets selvstendighet og sikkerhet. Nkom uttaler videre:

«Forslaget til lovtekst er lagt på et så generelt nivå at det er vanskelig konstruktivt å kommentere på mulige konsekvenser av bestemmelsen eller vedtak fattet i medhold av den. Særlig vil Nkom peke på at aktuelle tiltak ikke er nærmere definert, og er foreslått forskriftsregulert. Nkom antar at en slik reguleringsmåte vil kunne begrense arten av de tiltak som lovlig kan fattes etter bestemmelsen, også etter forskrift gitt med hjemmel i den, jf. både det internrettslige og ulike konvensjonsbaserte legalitetsprinsipp».

Nkom bemerker også at selve varslingsplikten har fått en framtredende plass i bestemmelsens ordlyd, mens den nye vedtakshjemmelen er knapt utformet og plassert i andre ledd. Nkom anbefaler derfor at vedtakskompetansen løftes noe fram i bestemmelsens ordlyd, overskrift og utforming.

Videre peker Nkom på at enkelte private og offentlige rettssubjekter som er underlagt loven, ikke vil ha noe «overordnet departement» å varsle til. Av den grunn mener Nkom at det vurderes å utpeke et organ med særlig ansvar for å motta og behandle slike meldinger. Nkom anbefaler til slutt å vurdere om det er behov for å lovfeste sanksjons- eller tvangsmidler for gjennomføring av vedtak etter bestemmelsen.

Mnemonic stiller seg positiv til at varslingsplikten lovfestes. Det settes likevel spørsmålstegn ved gjennomføringen, og Mnemonic anfører at det ikke kommer tydelig fram hva virksomhetene plikter å varsle om, og heller ikke hvem som skal ha det overordnede nasjonale ansvaret. Mnemonic mener det heller ikke er tydelig definert hvem som skal kontaktes dersom det varslede departementets kompetanse og situasjonsforståelse ikke strekker til. Mnemonic gir, i likhet med Nkom, også uttrykk for at varslinger med betydning for rikets sikkerhet bør samles hos ett organ, og uttaler videre om dette:

«Dersom slike varslinger ikke sammenfattes risikerer styresmaktene å miste både situasjonsforståelse og handlingsrom. Vi vil også påpeke viktigheten av at det er tydelig for den enkelte virksomhet hvilket departement de skal varsle til. Ikke alle virksomheter underlagt sikkerhetsloven har en klar sektor- eller departementstilhørighet. Vi forventer at det kommer en forskrift som tydeliggjør disse punktene.

Når det kommer til implementering av varslingsplikten, er vi også opptatt av at myndighetenes reaksjoner på varslingene er forutsigbare. Dette er nødvendig for å ivareta varslerne og stimulere til at loven virker etter hensikten.»

Telenor uttaler blant annet at det må klargjøres hva varslingsplikten skal omhandle, hvordan virksomheter skal bli satt i stand til å forstå at det foreligger en ikke ubetydelig risiko for rikets sikkerhet mv., og hva myndighetene eventuelt skal kunne pålegge for å hindre at det utvikles teknologiske innretninger som kan benyttes som plattform for fremmed etterretning. Telenor gir også uttrykk for at bestemmelsen virker unødvendig og ikke godt nok gjennomtenkt med henblikk på hva dette i praksis måtte innebære for både virksomhetene og myndighetene. Dersom forslaget blir opprettholdt, mener Telenor det blant annet må klargjøres hva myndighetene skal kunne pålegge for å forhindre at det utvikles teknologiske innretninger som kan benyttes som plattform for fremmed etterretning. Telenor uttaler i forbindelse med dette:

«Telenor er eier av kritisk IKT-infrastruktur i Norge. Denne består av komplekse nett og systemer og det kreves dyp kompetanse for å kunne vurdere de tekniske innretningene. Vi stiller spørsmål til om denne kompetansen finnes hos myndighetene. Feilaktige beslutninger eller inngripen fra myndighetene i Telenors IKT-infrastruktur vil kunne få flere negative konsekvenser. For Telenor vil konsekvensene kunne bli blant annet økonomiske, kommersielle og juridiske. I tillegg kommer negative konsekvenser for Telenorkonsernet som helhet (kommersielt, stordrift, industriell utvikling, og innovasjon). Det er derfor viktig at myndighetene søker å unngå dette og at Telenor selv kan foreslå hvordan vi skal imøtekomme et eventuelt krav.

Telenor har liten erfaring med hva varslingsplikt kan gi av økonomisk belastning. Vi antar imidlertid at myndighetene med innføring av varslingsplikten vil kompensere for de faktiske utgifter innføring medfører.»

Telenor gir dessuten, sammen med Norsk olje og gass, uttrykk for at det er viktig at virksomheter som blir underlagt bestemmelsen gis en forståelse for hva varslingsplikten vil innebære, og at de settes i stand til å vurdere hvilke aktiviteter som kan innebære fare for rikets selvstendighet og sikkerhet eller andre vitale nasjonale sikkerhetsinteresser. Norsk olje og gass mener dette er viktig for å kunne identifisere og avdekke mer frittstående høyteknologisk aktivitet. De ser det derfor som helt nødvendig at det utarbeides en veileder eller instruks.

Petroleumstilsynet mener det ikke framgår av høringsnotatet at eventuelle vedtak som blir fattet med hjemmel i ny § 5 a andre ledd, vil kunne rette seg mot «enhver» som planlegger eller utfører aktivitet som omfattes av ordlyden i bestemmelsen. Tilsynet antar at vedtak også vil kunne rette seg mot rettssubjekter som ikke er omfattet av sikkerhetsloven, og mener at dette i så fall bør klargjøres.

Forsvarets sikkerhetsavdeling stiller spørsmål om bestemmelsen er ment å omfatte personkontrollopplysninger, og uttaler:

«Det fremgår av gjeldende § 20, sjette ledd at:

‘Opplysninger som er gitt klareringsmyndigheten i forbindelse med personkontroll, skal ikke benyttes til andre formål enn vurdering av sikkerhetsklarering.’

Bestemmelsen praktiseres strengt.

Det må etter vårt syn presiseres hvorvidt det er tenkt å påligge klareringsmyndigheten en varslingsplikt dersom vi får kunnskap om forhold nevnt i forslag til ny § 5 i forbindelse med gjennomføring av personkontroll.»

Anders Bakke uttaler at uttrykket «risiko» i seg selv ikke er en uønsket tilstand og ifølge NS 5814:2008 kun er et uttrykk for sannsynlighet. Bakke stiller også spørsmål om «det å fatte vedtak om- og å inngripe mot aktiviteter griper inn i politiets ansvars- og virkeområde, og om ikke denne regelen heller burde vært ført inn i lov som regulerer politiets virksomhet».

4.4 Departementets vurderinger

4.4.1 Generelt

Høringsuttalelsene har i det vesentlige bekreftet behovet for hjemmel til Kongen i statsråd om å fatte vedtak for å hindre planlagt eller pågående aktivitet som kan innebære en fare for at rikets selvstendighet og sikkerhet og andre vitale nasjonale sikkerhetsinteresser vil bli truet. Det er også i stor grad uttrykt støtte til forslaget om varslingsplikt for å bidra til at informasjon om slike aktiviteter bringes til relevante myndigheter.

Etter departementets vurdering er det et klart behov for en hjemmel for sentrale myndigheter til å gripe inn og stanse aktivitet, også før den sikkerhetstruende virksomheten materialiserer seg. Dette vil være et viktig supplement til gjeldende regler. Det vil her være tale om å stanse aktiviteter som har et potensiale til å kunne utvikles eller tilpasses til ulovlig etterretningsvirksomhet, sabotasje eller terrorhandlinger – i særlig grad fra aktører som representerer fremmede makter. Det vil således være aktuelt å forhindre en i utgangspunktet lovlig aktivitet, for eksempel et forskningsprosjekt, dersom dette potensielt kan bli brukt til sikkerhetstruende virksomhet. I vurderingen av om en aktivitet kan utgjøre en potensiell risiko for trussel mot vitale nasjonale sikkerhetsinteresser, vil kunnskap om og graden av tillit til virksomheten som står bak aktiviteten, måtte tillegges vekt, og råd vil måtte innhentes fra relevante faginstanser.

Departementet understreker at bestemmelsen har karakter av en sikkerhetsventil. Hjemmelen til å fatte vedtak forutsettes benyttet i sjeldne og alvorlige tilfeller. Bestemmelsen vil typisk kunne benyttes hvor det ikke foreligger andre rettslige grunnlag for å stanse en aktivitet som innebærer en risiko for at vitale nasjonale sikkerhetsinteresser blir truet. At hjemmelen til å fatte vedtak også kan benyttes for å hindre en i utgangspunktet lovlig aktivitet, tilsier etter departementets vurdering at kompetansen til å fatte vedtak bør tillegges det øverste nivået i forvaltningen – Kongen i statsråd. Ved behov, for eksempel i perioder hvor statsråd normalt ikke er samlet, må det eventuelt innkalles til ekstraordinært møte i statsråd hvor minimum halvdelen av statsrådets medlemmer møter, jf. Grunnloven § 27.

Departementet følger derfor opp forslaget fra høringsnotatet om å innføre en hjemmel til å fatte vedtak for å hindre slik planlagt eller pågående aktivitet. Høringen har imidlertid vist at det forelå enkelte uklare punkter knyttet til ordlyden i høringsnotatet, og departementet finner også at det er behov for å knytte ordlyden nærmere til begrepene som allerede er brukt i sikkerhetsloven. På bakgrunn av dette fremmer departementet derfor et forslag til ny § 5 a i sikkerhetsloven som er noe justert i forhold til ordlyden i høringsforslaget.

Selv om høringen har bekreftet at det er behov for å innføre en varslingsplikt og en myndighet for Kongen i statsråd til å fatte nødvendig vedtak, har den også gjort det klart at det er behov for veiledning om de vurderingstemaene som ligger til grunn for at varslingsplikten inntrer. Departementet tar, som også omtalt i høringsnotatet, sikte på at det utarbeides en slik veileder.

4.4.2 Varslingsplikt

4.4.2.1 Hvem som plikter å varsle

I høringsforslaget ble det lagt opp til at varslingsplikten skal gjelde for forvaltningsorganer og for andre rettssubjekter som er underlagt sikkerhetsloven, jf. § 2.

Departementet har vurdert forslagene fra høringen om å utvide varslingsplikten til også å omfatte virksomheter som eier eller rår over kritisk infrastruktur, slik forslaget til ny § 29 a om anskaffelser til kritisk infrastruktur var utformet i høringsforslaget. Etter departementets vurdering er dette ikke hensiktsmessig. Varslingsplikten etter forslaget til ny § 29 a gjelder virksomheter som eier eller rår over kritisk infrastruktur, og utløses dersom en anskaffelse til slik infrastruktur kan medføre en ikke ubetydelig risiko for at sikkerhetstruende virksomhet blir etablert eller gjennomført. Plikten er således saklig avgrenset, og gjelder kun forhold knyttet til selve anskaffelsen. Det vil imidlertid ikke være hensiktsmessig å gi virksomheter som eier eller rår over kritisk infrastruktur en tilsvarende generell varslingsplikt som nå foreslås i ny § 5 a. Departementet har av den grunn ikke funnet det naturlig å utvide varslingsplikten etter § 5 a.

4.4.2.2 Hvem det skal varsles til

Departementet er enig med de høringsinstansene som har påpekt at ikke alle virksomheter som er underlagt loven, vil være underlagt noe «overordnet departement». Departementet finner det også helt sentralt å klargjøre hvem det skal varsles til. Først og fremst vil dette gjelde private rettssubjekter som er underlagt sikkerhetsloven, men spørsmålet om riktig varslingsinstans kan også gjelde enkelte offentlige virksomheter som har tilhørighet til ett eller flere departementer. For å klargjøre hvem det skal varsles til, fremmer derfor departementet forslag om at virksomheter som ikke er underlagt noe departement, skal varsle Forsvarsdepartementet. Forsvarsdepartementet vil på sin side videreformidle eventuelle mottatte varslinger som naturlig hører under et annet fagdepartement. Slik videreformidling vil etter departementets oppfatning ikke være å regne som behandling av varselet.

Når det gjelder offentlige virksomheter med tilhørighet til flere departementer, ser ikke departementet grunn til å lovfeste en tilsvarende særregel. Slike virksomheter må varsle det aktuelle departementet som den aktuelle virksomheten anser som mest relevant i den konkrete saken. Dersom dette skulle vise seg å være feil, vil vedkommende departement som mottar varselet videreformidle dette til rette departement.

Det er ellers påpekt i høringen at det i henhold til forskrift om sikkerhetsadministrasjon kapittel 5 allerede foreligger en varslingsplikt om sikkerhetstruende hendelser. Til dette bemerker departementet at varslingsplikten etter § 5 a skal supplere varslingsplikten i gjeldende regelverk, og at varslingsplikten og muligheten for Kongen i statsråd til å fatte vedtak etter § 5 a, gjelder uavhengig av om det foreligger en sikkerhetstruende hendelse rettet mot den varslingspliktige virksomheten eller ikke. Virksomheter underlagt sikkerhetsloven plikter følgelig på generelt grunnlag å varsle «ved kunnskap om en planlagt eller pågående aktivitet» som faller inn under bestemmelsen, uavhengig av om «aktiviteten» berører eller er rettet mot den varslingspliktige virksomheten selv.

Til høringsinnspillet fra Forsvarets logistikkorganisasjon om at varsling bør skje «i linjen» til nærmeste «foresatte», bemerker departementet at de fleste rettssubjekter som er underlagt sikkerhetsloven, vil ha et overordnet departement som sin nærmeste «foresatte», og at varslingsplikten for øvrig ikke er til hinder for at varsling etter omstendighetene vurderes i linjen før oversendelse til departementet. Dersom forholdet kan være tidskritisk, bør imidlertid hensynet til tidlig varsling veie tungt.

Departementet har også vurdert forslagene i høringen om at andre etater skal varsles parallelt med varsling til departementet. Både Etterretningstjenesten, Politiets sikkerhetstjeneste og Nasjonal sikkerhetsmyndighet er aktuelle etater til å motta slike varsler. Departementet er enig i at en parallell varsling til flere etater kan bidra til at det varslede forholdet blir raskere vurdert og håndtert. Vi mener likevel at en parallell varsling kan bli unødig belastende for varslingspliktige virksomheter. De hensynene som taler for en parallell varsling, vil dessuten kunne ivaretas ved å etablere gode rutiner for effektiv håndtering av varslingene i det enkelte departement – herunder rutiner for å innhente rådgivende og faglige uttalelser fra relevante organer. I tillegg bør det enkelte departementet selv vurdere om og eventuelt til hvilken etat eller virksomhet en konkret varsling bør videreformidles til. Departementet fremmer derfor ikke forslag om parallell varsling nå.

4.4.2.3 Innholdet i varslingsplikten og forholdet til lovbestemt taushetsplikt

Enkelte av høringsuttalelsene viser at det er behov for å klargjøre innholdet i varslingsplikten og forholdet til lovbestemt taushetsplikt nærmere. Departementet er enig i at formuleringen i høringsnotatets forslag var noe uklar og med fordel bør harmonere mer med sikkerhetsloven og gjeldende terminologi. Videre er departementet enig med de høringsinstansene som har uttalt at det er viktig å bidra til at varslingspliktige virksomheter settes i stand til å vurdere om en aktivitet faktisk kan rammes av bestemmelsen. Dette er etter departementets oppfatning viktig, både av hensyn til virksomhetene selv, og av hensyn til at varslingspliktens formål skal kunne oppfylles. Departementet har i lovforslaget derfor valgt å erstatte uttrykket «[…] risiko for rikets selvstendighet og sikkerhet eller andre vitale nasjonale sikkerhetsinteresser» med «[…] risiko for at sikkerhetstruende virksomhet blir etablert eller gjennomført».

Dette innebærer at vurderingstemaet for både varslingsplikten og eventuelle vedtak fattet av Kongen i statsråd, er risikoen for at en aktivitet kan lede fram til eller legge til rette for å etablere eller gjennomføre sikkerhetstruende virksomhet. Når det gjelder de ulike formene for sikkerhetstruende virksomhet, vil uttrykket «etablert» omfatte både forberedelseshandlinger til spionasje, sabotasjeaksjoner og terrorangrep, og utplassering av utstyr eller personer som skal inngå i spionasje. At slik virksomhet blir «gjennomført» vil i denne sammenhengen omfatte både forsøk og faktisk gjennomføring av spionasje, sabotasje eller terrorhandlinger. Departementet opprettholder forslaget fra høringsnotatet om at varslingsplikt og mulighet for Kongen i statsråd til å fatte vedtak som hindrer en aktivitet, bare skal foreligge når risikoen for at sikkerhetstruende virksomhet blir etablert eller gjennomført, ikke er «ubetydelig». Dette innebærer at det ikke utløser varslingsplikt eller grunnlag for vedtak fra Kongen i statsråd at det foreligger en helt fjerntliggende, usannsynlig eller kun teoretisk mulighet for at aktiviteten kan medføre slik virksomhet. Det stilles derimot ikke krav om sannsynlighetsovervekt. I tilfeller hvor sannsynligheten vurderes som lav, samtidig som konsekvensene av en sikkerhetstruende virksomhet vurderes som meget skadelig eller katastrofal, vil bestemmelsen kunne utløse varslingsplikt og gi hjemmel for Kongen i statsråd til å fatte nødvendig vedtak.

Av hensyn til de grunnleggende verdiene bestemmelsen skal kunne verne om, ser departementet det som avgjørende at lovbestemt taushetsplikt ikke er til hinder for varsling om aktivitet som kan medføre sikkerhetstruende virksomhet. Departementet foreslår derfor å ta inn i et tredje punktum i forslaget til § 5 a første ledd, at varslingsplikten gjelder uten hinder av lovbestemt taushetsplikt.

Departementet legger samtidig opp til at det utarbeides en veileder med nærmere informasjon om varslingsplikten og de vurderingstemaene som skal ligge til grunn for varslinger og vedtak i medhold av bestemmelsen.

4.4.3 Myndighet for Kongen i statsråd til å fatte nødvendige vedtak

Enkelte høringsinstanser har uttrykt behov for forutsigbarhet med hensyn til hvilke vedtak som kan fattes av Kongen i statsråd for å forhindre en planlagt eller pågående aktivitet.

Vedtak etter § 5 a vil kunne omfatte mange ulike forhold, og det kan være aktuelt med helt ulike typer vedtak. Som også nevnt i høringsnotatet, kan dette for eksempel dreie seg om å nekte eller omgjøre et vedtak om byggetillatelse eller frekvenstillatelse, hindre et oppkjøp som gir en aktør direkte eller indirekte mulighet for å utføre sikkerhetstruende virksomhet, eller noe helt annet. Et slikt vedtak kan således få konsekvenser for rettssubjekter og virksomheter som ikke selv er underlagt sikkerhetsloven.

Hvilke vedtak som kan bli aktuelt å fatte, vil også kunne endre seg over tid. Begrepet «vitale nasjonale sikkerhetsinteresser», må, slik det også framgår av Ot.prp. nr. 49 (1996–97), «til enhver tid vurderes og defineres av overordnede politiske myndigheter». Av den nevnte proposisjonen framgår det videre at begrepet «kan endres i pakt med samfunnsutviklingen og de sikkerhetsmessige utfordringer som Norge til enhver tid står overfor». Departementet finner det således ikke praktisk mulig å gi en utfyllende oppregning av hvilke typer av vedtak som kan bli fattet av Kongen i statsråd i medhold av den foreslåtte bestemmelsen. Det er imidlertid åpenbart at hensynene som ligger til grunn for slike vedtak må ligge innenfor formålet med sikkerhetsloven.

Vedtak etter den nye bestemmelsen vil gjelde aktiviteter som i utgangspunktet er lovlige, og det kan også være snakk om aktiviteter som spesifikt er tillatt etter annen lov eller annet vedtak. Departementet går derfor inn for å presisere klart at vedtak etter § 5 a kan fattes uavhengig av hva som i utgangspunktet følger av annen lovgivning om den aktuelle aktiviteten. Departementet går derfor inn for å tilføye ordene «og uavhengig av om vedtaket er tillat etter annen lov eller annet vedtak» i § 5 a andre ledd andre punktum, sammenlignet med høringsforslaget. For å sikre at vedtak som fattes av Kongen i statsråd kan tvangsfullbyrdes uten domstolsbehandling, fremmes det forslag om at slike vedtak er særskilt tvangsgrunnlag etter tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 13.

Departementet har vurdert hvordan forslaget om at Kongen i statsråd skal kunne treffe slike vedtak stiller seg med hensyn til Grunnloven §§ 97 og 105 og EMKs tilleggsprotokoll 1 art. 1. Vurderingen er at forslaget er i overensstemmelse med de krav legalitetsprinsippet og EMKs prinsipp om «rule of law» stiller, og at det heller ikke foreligger noe brudd på forbudet mot tilbakevirkende lover. Selv om selve lovforslaget vurderes å være i overensstemmelse med Grunnloven, menneskerettighetsloven og Norges internasjonale forpliktelser, vil dette måtte vurderes konkret også på det tidspunktet et eventuelt vedtak fattes med hjemmel i bestemmelsen.