3 Samfunnssikkerhet i byggesaksbehandlingen

Innledning

Ikke alt areal er egnet til utbygging. Dette kan for eksempel skyldes at grunnforholdene er ustabile eller at arealet ligger i områder som er utsatt for flom- eller skredfare. Utgangspunktet etter plan- og bygningsloven § 28-1 første ledd er at det ikke må bygges på steder der det er for høy risiko som følge av natur- eller miljøforhold.

Dette utgangspunktet forelå allerede i §§ 60 og 146 i lov om bygningsvesenet av 1924, og ble i all hovedsak videreført i bygningsloven av 1965 (dagjeldende § 68). Bestemmelsen ble i 1986 utvidet til å omfatte deling av eiendom og negative konsekvenser av andre forhold i det ytre miljø. I tillegg ble det vedtatt et nytt andre ledd som ga bygningsmyndighetene adgang til å nedlegge byggeforbud eller sette særskilte vilkår for utbygging i utsatte områder. Som følge av Ålesund-ulykken i 2008 ble § 28-1 endret for å tydeliggjøre at den også gjelder for grunn som kan bli usikker som følge av inngrep19.

Hovedregelen er at potensielle fareområder bør avklares og synliggjøres i plan. Plan- og bygningsloven § 28-1 er en sikkerhetsventil, og kommer til anvendelse i situasjoner der det ikke foreligger plan, eller der man ved utarbeidelsen av planen ikke var klar over at det forelå fare, det foreligger ny kunnskap eller endrete forhold som tilsier at området ikke bør utbygges, alternativt at det må tas særskilte forholdsregler ved utbygging. Bestemmelsen er av materiell art, og således en selvstendig avslagshjemmel.

Plan- og bygningsloven § 28-1 er nærmere presisert i forskrift om tekniske krav til byggverk (byggteknisk forskrift) kapittel 7 Sikkerhet mot naturpåkjenninger, og forskrift om byggesak (byggesaksforskriften) kapittel 5 Søknad og dokumentasjon.

3.1 Virkeområdet til § 28-1

3.1.1 Generelt

Plan- og bygningsloven § 28-1 gjelder uavhengig av planstatus i området. Der området er planlagt må det likevel tas stilling til om det i planen er tatt hensyn til eventuelle forhold som faller inn under bestemmelsen, og om de eventuelle risikoreduserende tiltak som følger av planen er tilstrekkelige. De «tiltak som følger av planene» kan være både nye bygninger som inngår i planen og eventuelle sikringstiltak som fremkommer f.eks. som rekkefølgebestemmelser. Plan- og bygningsloven § 28-1 er en materiell bestemmelse, og gjelder dermed for alle tiltak som omfattes av byggesaksdelen etter plan- og bygningsloven, både søknadspliktige og tiltak som er unntatt fra kravet om søknadsplikt. Alminnelig vedlikehold faller derimot utenfor virkeområdet til plan- og bygningsloven § 28-1.

Formålet med § 28-1 er å sikre at det ikke opprettes nye grunneiendommer eller endring av disse, eller igangsettes utbygging der natur- eller miljøforholdene i området kan innebære en fare eller vesentlig ulempe Disse hensynene slår igjennom overfor den fastsatte arealbruk i arealplaner. En tiltakshaver kan altså ikke påberope seg en plan som grunnlag for rett til oppretting eller endring av eiendom eller utbygging dersom dette vil være i strid med § 28-1.

Med naturforhold menes naturgitte omstendigheter ved tomta og omgivelsene som gjør at bebyggelse av eiendommen medfører fare eller ulempe. Eksempler på dette er skred, herunder jord-, snø-, stein- og leirskred og skred med påfølgende flodbølge. Likeledes vil det gjelde flomutsatte områder eller steder med forekomster av radon over angitte grenser.

Begrepet miljøforhold viser til fysiske tiltak i det ytre miljø som er skapt eller følger av menneskelig aktivitet. Eksempler på slike tiltak er veier, flyplasser, søppelfyllinger, forurenset grunn mv. Det er ikke nærheten til tiltakene i seg selv som rammes av bestemmelsen, men den effekt disse kan ha på de aktuelle tomtene.

Plan- og bygningsloven § 28-1 stiller krav om at grunnen skal ha "tilstrekkelig sikkerhet mot fare eller vesentlig ulempe som følge av natur- eller miljøforhold". Det er altså etter bestemmelsen ikke et krav om absolutt sikkerhet. Det vises i denne forbindelse til Ot. prp. nr. 57 (1985-86) side 66-67:

«Det kan ikke settes krav om absolutt sikkerhet til plasseringen av bebyggelsen. Utgangspunktet er at det ikke må bygges på steder hvor det markert risiko for at fare kan oppstå. Vedrørende ras er dette nærmere bestemt i byggeforskrift 1985 kap. 51:3. Vedrørende andre farer er det ikke satt noe tallbestemt krav. I vurderingen av hvorvidt tomten kan bebygges eller ikke må bygningsrådet i nødvendig utstrekning legge vekt på ekspertuttalelser. Men dette utelukker ikke at bygningsrådet til slutt skal foreta en selvstendig totalvurdering av risikomomentene. Det avgjørende må være sannsynligheten for at noe vil skje, og graden av fare/skade som kan oppstå.»

Ved vurderingen av hva som er tilstrekkelig sikkerhet må man ta i betraktning hvilken funksjonstid det aktuelle tiltak må forutsettes å ha. Dette må vurderes opp mot det enkelte tiltak og dets formål. En må avklare hva som er påregnelige hendelser et tiltak blir utsatt for. Et klart tilfelle som rammes ville være om det foreligger en statistisk sannsynlighet for at en bygning vil kunne gå fullstendig til grunne i løpet av sin påregnelige levetid som følge av en fare. Det må også sees hen til om det vil oppstå forhold som kan karakteriseres som ulemper flere ganger i løpet av tiltakets levetid, f.eks. at det er påregnelig at kjelleren vil bli fylt av vann på grunn av flom en gang hvert 5. - 6. år. Et slikt tilfelle vil rammes av plan- og bygningsloven § 28-1.

Kommunen må i sin vurdering kunne bygge på de faremomenter som man vitenskapelig har akseptert som reelle eller sannsynlige på det tidspunkt vedtaket fattes. Kommunen kan således ikke holdes ansvarlig der det er gitt en tillatelse i et område der det etter dagens viten må anses trygt, og det i ettertid viser seg at forholdene i området medfører fare20.

3.1.2 § 28-1 Griper ikke inn i lovlig bruk21

Plan- og bygningsloven er ikke til hinder for videreføring av lovlig etablert bruk. Bygningsmyndighetene kan altså ikke med hjemmel i plan- og bygningsloven § 28-1 stille nye og strengere krav til eksisterende byggverk eller virksomhet. Dette gjelder også for byggverk eller virksomheter som ligger i et flom- eller skredutsatt område. Bestemmelsen kommer derimot til anvendelse ved eventuelle nye tiltak, deriblant oppretting av ny eller endring av grunneiendom, endret bruk, vesentlig utvidelse, hovedombygging eller vesentlig reparasjon.

3.1.3 Adgang til å omgjøre tillatelser

Dersom kommunen har innvilget tillatelse til tiltak, og det i etterkant viser seg at tillatelsen bygger på uriktige opplysninger og/eller at nye opplysninger avdekker at området er fareutsatt, må kommunen vurdere om det er nødvendig å omgjøre tillatelsen etter forvaltningsloven § 35.

Tillatelsen vil kunne omgjøres etter bestemmelsens første og andre ledd dersom den er ugyldig, for eksempel fordi den bygger på uriktige opplysninger.

Om de foreliggende omstendigheter ikke tilsier ugyldighet, vil vedtaket likevel kunne omgjøres etter forvaltningslovens § 35, tredje ledd.

3.1.4 Plikt til å vurdere § 28-1 inntrer ved søknad

Bygningsmyndighetenes plikt til å vurdere plan- og bygningsloven § 28-1 gjelder ved behandling av søknad om tiltak. Hvilke tiltak som er søknadspliktige er regulert i plan- og bygningsloven § 20-1 jf. § 20-2 og omfatter blant annet

• Oppføring av bygning, konstruksjon eller anlegg
• Vesentlige terrenginngrep22
• Oppretting av ny eller endring av grunneiendom (heretter omtalt som fradeling), jf. også plan- og bygningsloven § 26-1. Det er uten betydning om tomten er bebygd eller ubebygd23.
• Tiltak på eksisterende byggverk, herunder påbygging, underbygging, tilbygging, bruksendring, vesentlig endring eller vesentlig reparasjon

3.1.5 Tiltakshavers ansvar

Ved tiltak som er unntatt søknadsplikt er det tiltakshaver som har ansvaret for at tiltaket oppfyller lovens materielle krav. Dette følger av plan- og bygningsloven § 20-5 siste ledd.

Opplysning om eventuelle farer skal gis i søknaden, og det er tiltakshavers ansvar å dokumentere at fare likevel ikke foreligger, eller at tilstrekkelig sikkerhet kan oppnås ved å gjennomføre konkrete sikringstiltak. Det er med andre ord tiltakshavers ansvar å skaffe til veie, og bekoste, innhenting av rådgivende uttalelser om grunnforholdene på byggetomta, se i den forbindelse Ot. prp. nr. 45 (2007-2008) kapittel 18.5.1. Det vises i den forbindelse også til rettspraksis, se bl.a. Rt-2006-1012 hvor Høyesterett uttalte følgende:

"Det er ikkje tvilsamt at det er byggherren som har ansvaret for byggjeprosjektet, også byggjegrunn og fundamentering. Bruken av ansvarshavande endrar ikkje dette, men støttar klart opp under at det ikkje er kommunen som skal ha ansvaret."

3.1.6 Nødvendig dokumentasjon må foreligge før tillatelse kan gis

Bygningsmyndighetene har ikke anledning til å gi tillatelse før det foreligger dokumentasjon som viser at det er tilstrekkelig sikkerhet mot fare eller vesentlig ulempe, alternativt at dette kan oppnås gjennom sikringstiltak.

For ordens skyld understrekes det at kommunen ikke kan fri seg fra ansvar ved å opplyse om at det foreligger fare og dermed la tiltakshaver bygge på eget ansvar. Dette er slått fast i to lagmannsrettsdommer fra hhv 1986 og 1987.24

3.2 Vilkår eller bygge- og deleforbud etter § 28-1 andre ledd

Andre ledd gir kommunen adgang til både å nedlegge forbud mot å opprette eller endre eiendom. Det samme gjelder oppføring av byggverk. Som et alternativ til å nedlegge forbud, kan kommunen stille særlige krav til byggegrunnen, bebyggelsen eller utearealet25.

3.3 Adgangen til å nedlegge bygge- og deleforbud

I Ot. prp. nr. 57 (1985-86) presiseres det at adgangen til å nedlegge forbud mot bebyggelse og deling av bestemte eiendommer, gjelder uavhengig av om det er innkommet søknad eller ikke. Formålet med bestemmelsen er å gi bygningsmyndighetene hjemmel til å gå inn på et tidlig stadium og forhindre utbygging uten å gå veien om arealplan først. Derved vil man kunne avklare byggespørsmålet før presset blir utløst ved en innkommet søknad.

Adgangen til å nedlegge bygge- og deleforbud etter § 28-1 andre ledd skiller seg fra adgangen til å legge ned midlertidig forbud mot tiltak etter § 13-1. Adgangen til å nedlegge forbud mot tiltak etter § 13-1 er tidsbegrenset og på vilkår av at kommunen utarbeider ny plan. Kommunen har 4 år på seg til å gjøre dette, ellers faller forbudet bort, jf. § 13-2. Adgangen til å nedlegge bygge- og deleforbud etter § 28-1 andre ledd er derimot ikke tidsbegrenset, og det oppstår heller ikke krav om å utarbeide plan. Forbudet etter § 28-1 andre ledd er ment å kunne anvendes både for en enkelt tomt/eiendom og større områder. Dersom andre ledd skal kunne benyttes på et større område, forutsetter det at området/eiendommene er tydelig avgrenset i kommunens kartdatabase/kartverk. Det må altså ikke være noe tvil om hvilke eiendommer som er omfattet.

Er det lagt ned bygge- og deleforbud etter § 28-1 andre ledd, innebærer dette et forbud mot gjennomføring av nye tiltak. Forbudet gjelder generelt, og omfatter således både søknadspliktige tiltak og tiltak som er unntatt søknadsplikt. Kun alminnelig vedlikehold vil være tillatt.

3.4 Særlige krav til byggegrunn, bebyggelse og uteareal

Plan- og bygningsloven § 28-1 andre ledd gir bygningsmyndighetene retten til å sette vilkår for bebyggelse eller deling av et areal som i utgangspunktet ville omfattes av forbudet i første ledd. Myndighetene behøver derved ikke å gå veien om dispensasjon med vilkår eller pålegge visse tiltak i kommuneplan eller reguleringsplan. De vilkår som kan gis må ha direkte sammenheng med den foreliggende fare/ulempe. Kravene må være knyttet til grunnen, bebyggelsen eller utearealet. Bestemmelsen gir således ikke anledning til å sette andre vilkår dersom det ikke har som formål å avverge eller dempe aktuelle farer eller vesentlige ulemper som har sammenheng med natur- eller miljøforhold.

Tiltakene må i tillegg være tilstrekkelige til å sikre at faren avverges eller ulempene dempes i en slik grad at eiendommen vil være tilstrekkelig sikret og som sådan lovlig etter § 28-1.

Eksempler på slik sikring kan være skredavledning eller sprenging i fjell der det er rasfare, isolasjon på støyutsatte områder, fjerning eller tildekking av forurenset grunn eller tiltak for å hindre inntrenging av radon ved høye forekomster.

3.5 Dispensasjon fra plan- og bygningsloven § 28-1

Kommunen kan gi dispensasjon fra bestemmelser fastsatt i eller i medhold av plan- og bygningsloven jf. plan- og bygningsloven § 19-2.

Etter plan- og bygningsloven § 19-2 kan bygningsmyndighetene, etter grunngitt søknad, innvilge dispensasjon fra bestemmelser fastsatt i eller i medhold av plan- og bygningsloven, deriblant plan- og bygningsloven § 28-1. Forutsetningen for dette er at de lovbestemte vilkårene for dispensasjon er oppfylt.

Å dispensere fra § 28-1 vil kunne øke faren for tap av/skade på menneskeliv eller skade på eiendom, noe som vil kunne innebære at hensyn bak bestemmelsen blir tilsidesatt, og at dispensasjon derved ikke kan gis. Kommunen vil i slike tilfeller lettere kunne bli idømt erstatningsansvar26.

3.6 Byggverk og andre virksomheter som kan medføre fare eller særlig ulempe

Som nevnt innledningsvis under virkeområdet til § 28-1, vil fare som følger av virksomheten som drives på eiendommen eller tiltaket selv, måtte vurderes etter plan- og bygningsloven § 30-2.

3.6.1 Virkeområdet til plan- og bygningsloven § 30-2

Bestemmelsen regulerer kommunens adgang til å forby eller stille særskilte krav i forbindelse med oppføring, endring eller utvidelse av bygning eller virksomhet som medfører fare eller særlig ulempe.

Bestemmelsen er av materiell art, og den er dermed en selvstendig avslagshjemmel. Den er først og fremst ment for områder uten oppdaterte planer og/eller planbestemmelser. Bestemmelsen kan gi kommunen en mulighet til å se sammenhenger mellom de forskjellige arealene og arealbruksformålene, for eksempel der plangrunnlaget ikke gir tilstrekkelig grunnlag for vurderingen. Bestemmelsen gir dermed kommunen en mulighet til å forby bestemte bygg eller virksomheter selv om den ikke kan gjøre det i medhold av plan. Det presiseres at bestemmelsen skal gjelde plassering av bygning og virksomhet som berører boligstrøket, selv om bygningen eller virksomheten ikke plasseres innenfor selve boligstrøket. Bestemmelsen tar sikte på å beskytte boligstrøk mot oppføring, endring eller utvidelse av virksomheter som kan medføre fare for omgivelsene knyttet til brann, eksplosjon og utslipp av kjemikalier/giftig gass.

Begrepet "boligstrøk" er ikke klart definert. Et område regulert til boligformål er omfattet av begrepet "boligstrøk" selv om det ikke er utbygget27. Reguleringsstatus er imidlertid ikke avgjørende. Et uregulert område bebygd med boliger vil også omfattes, men strøkets karakter må vurderes konkret.

3.6.2 Adgang til å stille krav om egnet avstand mellom virksomheter og boligområder, bygninger mv.

Plan- og bygningsloven § 30-2 gir kommunen adgang til å oppstille særskilte krav for å avbøte uheldige virkninger av tillatelsen, og kan benyttes for å forebygge ulemper knyttet til for eksempel lukt, støy, støv, forurensning og farer knyttet til brann, eksplosjon og utslipp av giftig gass/kjemikalier. Vilkårshjemmelen rekker videre enn adgangen til å stille vilkår etter forurensningsloven § 16, fordi den ikke er begrenset til å omfatte ulemper som følge av forurensning. Det skal en del til før hensyn som bygningsmyndighetene mener er relevante etter plan- og bygningsloven anses å ligge utenfor det som er lovens formål og bygningsmyndighetenes oppgaver. Hensyn til miljøforhold,, bosetting og næringsliv vil i en del sammenhenger kunne vektlegges, ut fra lovens formål28.