2 Nærmere om ODA protokoll 4, artikkel 13 og 22

ODA protokoll 4, kapittel XIII gir ESA de sentrale fullmakter til å håndheve fusjonskontrollbestemmelsene i EØS-avtalen. Artiklene speiler Kommisjonens kompetansegrunnlag etter rådsforordning (EF) nr. 139/2004.

Rådsforordning (EF) nr. 139/2004 setter forbud mot å gjennomføre fusjoner som skaper eller styrker en dominerende stilling som kan føre til at effektiv konkurranse i betydelig grad hindres. Fusjonsforordningen kommer til anvendelse på foretakssammenslutninger hvor partenes omsetning på henholdsvis verdensmarkedet og i EU eller EØS/EFTA-området, overstiger visse terskelverdier. Foretakssammenslutninger som overstiger disse terskelverdiene må meldes til Kommisjonen før de kan gjennomføres.

Kommisjonen har eksklusiv kompetanse til å behandle fusjoner som faller inn under fusjonsforordningen. Dersom terskelverdiene bare er oppfylt i EØS/EFTA-området, vil imidlertid ESA ha kompetanse til å behandle slike fusjoner. Størrelsen på terskelverdiene tilsier imidlertid at ESA i praksis neppe vil få noen saker til behandling. Dersom Kommisjonen ved håndhevingen av fusjonskontrollbestemmelsene har behov for å gjennomføre bevissikring på EFTA-statenes territorium, skal imidlertid dette som tidligere gjennomføres av ESA på vegne av Kommisjonen.

Den nye artikkel 13 i ODA protokoll 4 fastsetter ESAs kompetanse ved inspeksjoner. Fullmaktene til ESA er noe utvidet i forhold til gjeldende regler. Dette innebærer blant annet at ESA nå kan innhente elektronisk lagret informasjon og at adgangen til å innhente muntlige forklaringer under bevissikringen er utvidet.

Endringene gjør at ESAs kompetanse ved bevissikring i saker om fusjonskontroll nå samsvarer med kontrollfullmaktene til Kommisjonen (fra og med 2005) ved mistanke om brudd på konkurransereglene i EF-traktatens artikkel 81 og 82 (EØS-avtalens artikkel 53 og 54), med unntak av at det i fusjonssaker ikke kan foretas bevissikring i private hjem. Kontrollfullmaktene til ESA ved brudd på EØS-avtalens artikkel 53 og 54 er allerede vedtatt i norsk lov, jf. lov av 5. mars 2004 nr. 11 om gjennomføring og kontroll av EØS-avtalens konkurranseregler mv. (EØS-konkurranseloven). Denne loven er, som nevnt ovenfor, ikke trådt i kraft.

Bestemmelsen kodifiserer også de gjeldende rammene for nasjonale domstolers prøving av Kommisjonens beslutninger om bevissikring. Det er opp til nasjonal rett å regulere om domstolene skal prøve Kommisjonens beslutning om å gjennomføre bevissikring hos foretak. I den grad nasjonal rett krever beslutning fra domstolene, fastlegger forordningen nå eksplisitt domstolenes vurderingstema.

Den nye artikkel 22 i ODA protokoll 4 omhandler overføring av saker som ligger under terskelverdiene, fra en eller flere EFTA-stater til ESA. Overføring av en fusjonssak fra en nasjonal konkurransemyndighet til ESA skjer kun i de tilfeller hvor den nasjonale konkurransemyndigheten, frivillig og etter en konkret vurdering, anmoder overvåkningsorganet om dette. ESA kan ikke pålegge en nasjonal myndighet å overføre slike saker. Det foreligger allerede adgang til å overføre en fusjonssak fra en EFTA-stat til ESA i det gjeldende regelverket. Det nye regelverket gjør imidlertid overføringsordningen til et mer smidig og hensiktsmessig instrument ved saksfordelingen. Nasjonale tidsfrister for behandling av fusjonssaker suspenderes mens ESA vurderer overføringsspørsmålet. Videre fastsettes det at når det er truffet vedtak om overføring, har ikke de nasjonale myndigheter i vedkommende stat lenger kompetanse til å behandle saken etter nasjonal fusjonskontrollovgivning.