4 Reglene om offentlige anskaffelser og offentlig støtte

4.1 Innledning

Reglene om offentlige anskaffelser og om offentlig støtte kan komme til anvendelse ved interkommunalt samarbeid. Det er derfor viktig å avklare forholdet til disse reglene før samarbeidet etableres og samarbeidsmodell velges.

Anskaffelsesreglene skal fremme effektiv bruk av samfunnets ressurser, og bidra til at det offentlige opptrer med integritet, slik at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte. Reglene kan få betydning for hvordan interkommunalt samarbeid må eller bør organiseres, og for hvordan kommunene kan motta eller kjøpe ytelser fra det interkommunale samarbeidet.

Reglene om offentlig støtte, ofte omtalt som statsstøtte, skal sikre like konkurranseforhold for markedsaktører, og vil primært kunne få betydning der interkommunalt samarbeid (også) skal tilby tjenester til andre enn «eierkommunene». Det interkommunale samarbeidet kan da bli å regne som en markedsaktør, og kommunene har ikke anledning til å gi det interkommunale samarbeidet noen konkurransefordeler som andre markedsaktører ikke har. Dette kan ha betydning for hvordan samarbeidsform bør organiseres, og for forholdet mellom kommunene og det interkommunale samarbeidet, blant annet når det gjelder overføring av midler fra kommunene til samarbeidet.

4.2 Reglene om offentlige anskaffelser

4.2.1 Utgangspunkt: kjøp av varer og tjenester skal skje ved konkurranse

Reglene om offentlige anskaffelser innebærer at offentlige myndigheter, inkludert kommuner og fylkeskommuner, som hovedregel skal gjennomføre en konkurranse når de kjøper varer og tjenester («lyse ut på anbud»).19 Dette utgangspunkter gjelder også når kommuner kjøper fra andre kommuner.

Grunnen til at anskaffelsesreglene omtales i forbindelse med interkommunalt samarbeid, er at ordninger kommuner oppfatter som et rent samarbeid i realiteten kan være å anse som en utveksling av ytelser («et kjøp»), som må følge reglene om offentlige anskaffelser. Kommuneloven § 17-1 tredje ledd presiserer at «hvorvidt et samarbeid omfattes av reglene om offentlige anskaffelser må vurderes ut fra reglene om offentlige anskaffelser». I forarbeidene til bestemmelsen framgår det at regelen innebærer at kommuner og fylkeskommuner ikke kan etablere et samarbeid etter formene for interkommunalt samarbeid i kommuneloven, og være sikker på at samarbeidet ikke utgjør en kontrakt om kjøp av varer og tjenester som skal lyses ut gjennom offentlig anbud.20 Om anskaffelsesreglene kommer til anvendelse på et forhold må alltid vurderes konkret i det enkelte tilfelle, og det er elementene i avtalen som må vurderes, og ikke om avtalen er betegnet som et samarbeid eller lignende.

Interkommunale samarbeid som er egne rettssubjekter og som inngår kontrakter om kjøp av varer og tjenester, vil normalt selv være omfattet av anskaffelsesreglene. Det betyr at det interkommunale samarbeidet som hovedregel må følge anskaffelsesreglene ved kjøp av varer og tjenester.

4.2.2 Unntak for samarbeid i offentlig sektor mv.

Utgangspunktet er at anskaffelsesregelverket kommer til anvendelse når det inngås en gjensidig bebyrdende avtale om kjøp av varer eller tjenester mellom to separate, selvstendige rettssubjekter. Det er flere generelle unntak fra denne hovedregelen. Blant annet er avtaler om tjenester som innebærer utøvelse av offentlig myndighet helt unntatt fra regelverket.21 Det gjelder også spesielle regler for anskaffelse av helse- og sosialtjenester. Disse to unntakene gjelder også ved interkommunalt samarbeid om slike tjenester.

I tillegg har anskaffelsesforskriften kapittel 3 egne regler om samarbeid i offentlig sektor. Det følger av disse at anskaffelsesreglene heller ikke gjelder ved avtaler mellom offentlige virksomheter med en særlig tilknytning til hverandre, og for visse typer samarbeidsavtaler mellom offentlige virksomheter.

Unntak for utvidet egenregi

Det første unntaket er for såkalt «utvidet egenregi» (anskaffelsesforskriften § 3-1). Bestemmelsen sier at anskaffelsesreglene ikke gjelder når oppdragsgiver22 inngår kontrakter med et annet rettssubjekt23 som

• oppdragsgiveren utøver en kontroll over som svarer til den kontrollen han utøver over sin egen virksomhet,
• utfører mer enn 80 prosent av sin aktivitet for oppdragsgiveren eller andre rettssubjekter som oppdragsgiveren kontrollerer, og
• det ikke er direkte private eierandeler i.

Alle de tre vilkårene må være oppfylt i hele kontraktsperioden. Om det første vilkåret om krav til kontroll er oppfylt, må vurderes konkret ut fra flere momenter, der eierskap over det andre rettssubjektet inngår som en viktig del av vurderingen. Kravet til kontroll vil være oppfylt når kommunen utøver bestemmende innflytelse over både strategiske mål og viktige beslutninger i det kontrollerte rettssubjektet. Kravet til kontroll kan være oppfylt sammen med andre, for eksempel andre kommuner i det interkommunale samarbeidet, slik at flere oppdragsgivere i fellesskap utøver kontroll. Dette kan for eksempel i praksis skje ved at det interkommunale samarbeidets styrende organer er sammensatt av representanter for alle deltakerkommunene.

Det andre vilkåret handler om aktiviteten i det interkommunale samarbeidet. For at unntaket om utvidet egenregi skal komme til anvendelse, må det meste av aktiviteten i det interkommunale samarbeidet være for deltakerkommunene (og virksomheter kommunene kontrollerer), og ikke selges i et konkurranseutsatt marked.

Det tredje vilkåret, om at det ikke skal være private eierandeler i det kontrollerte rettssubjektet, vil som hovedregel være oppfylt for interkommunale samarbeid. Om de to første vilkårene er oppfylt vil avhenge av hvordan samarbeidet er organisert, og hva slags virksomhet samarbeidet driver. Der et interkommunalt samarbeid driver mye aktivitet i markedet, vil ikke unntaket kunne komme til anvendelse.

Unntak for samarbeidsavtaler

Det andre unntaket er for «samarbeidsavtaler» (anskaffelsesforskriften § 3-3). Det følger av denne regelen at anskaffelsesreglene ikke gjelder for kontrakter som inngås utelukkende mellom to eller flere oppdragsgivere

• som etablerer eller gjennomfører et samarbeid som har til formål å sikre at offentlige oppgaver blir utført for å oppnå et felles mål,
• som blir utført utelukkende av hensyn til offentlige interesser og
• der mindre enn 20 prosent av aktivitetene som samarbeidet omfatter blir utført for andre enn oppdragsgiverne.

Alle vilkårene må være oppfylt i hele kontraktsperioden. Med offentlige oppgaver forstås her både oppgaver som er lovpålagte og ikke-lovpålagte, og det antas at det blant annet kan omfatte støttetjenester som for eksempel IKT-, regnskaps- og kantinetjenester.

Kravet til at samarbeidet må være utelukkende av hensyn til offentlige interesser innebærer at formålet med samarbeidet ikke kan være å drive forretningsvirksomhet, selv om det er anledning til at en viss del av aktivitetene som samarbeidet omfatter (20 prosent) blir utført for markedet eller for andre enn oppdragsgiverne.

Videre må det være tale om et «reelt samarbeid» for å oppnå et felles mål. Ordinære vare- og tjenestekjøp omfattes dermed ikke. Samarbeidet må være basert på et «samarbeidende konsept», og alle deltakerne må bidra i den felles gjennomføringen av den aktuelle tjenesteytelsen.24 Det er ikke krav om at alle deltakerne utfører den kontraktsmessige hovedforpliktelsen i samarbeidet, og deltakernes ytelser trenger ikke å være identiske. Det antas at vilkåret om deltakelse i samarbeidet kan være oppfylt der hver deltaker aktivt deltar i samarbeidets styrende organer, uten å delta i den faktiske utførelsen av den aktuelle tjenesteytelsen.

4.2.3 Oppsummering

Anskaffelsesreglene innebærer at offentlige myndigheter, inkludert kommuner og fylkeskommuner, som hovedregel skal gjennomføre konkurranse når de kjøper varer og tjenester. Dette utgangspunkter gjelder også når kommuner kjøper fra andre kommuner.

Interkommunalt samarbeid kan i realiteten utgjøre avtaler om utveksling av ytelser mellom kommuner, som skal følge anskaffelsesreglene. Kommunen bør derfor avklare forholdet til anskaffelsesreglene ved etablering av samarbeid.

Anskaffelsesregelverket har flere unntak som kan være relevante ved interkommunalt samarbeid. Samarbeid om tjenester som innebærer utøvelse av offentlig myndighet vil alltid være unntatt anskaffelsesreglene. Videre har anskaffelsesforskriften kapittel 3 regler om samarbeid i offentlig sektor, som unntar enkelte samarbeidsavtaler og avtaler mellom to rettssubjekter med særlig tilknytning til hverandre.

Mer informasjon om regelverket om offentlige anskaffelser finnes blant annet på DFØs fagsider om offentlige anskaffelser: Anskaffelser.no | Fagsider om offentlige anskaffelser

4.3 Reglene om offentlig støtte

Reglene om offentlig støtteskal sikre at alle markedsaktører stilles overfor forutsigbare og like konkurranse- og rammevilkår. Markedsaktører er alle virksomheter som driver økonomisk aktivitet ved å tilby varer eller tjenester i et marked, uavhengig av om de er offentlig eller privat eid og uavhengig av hvordan de er organisert. Reglene skal hindre at nasjonale eller lokale offentlige myndigheter tilgodeser enkelte markedsaktører framfor andre, for eksempel ved å gi tilskudd eller subsidier eller gi lån og garantier som ikke er på markedsmessige vilkår.

Interkommunale samarbeid kan drive økonomisk aktivitet, og det er bare når samarbeidet driver slik aktivitet at støttereglene kommer til anvendelse. Kommunene bør derfor avklare om et interkommunalt samarbeid skal drive økonomisk aktivitet, eventuelt i tillegg til annen aktivitet, ved etablering av samarbeidet. Kommunene må også ha bevissthet om dette under driften av samarbeidet. Eksempler på når et interkommunale samarbeid driver økonomisk aktivitet er når det selger eiendom på markedsmessige vilkår, samler inn og håndterer avfall fra næringsaktører eller driver kommersielt treningssenter.

Der det interkommunale samarbeid driver økonomisk aktivitet, følger det av statsstøtteregelverket at kommunen som hovedregel ikke kan begunstige samarbeidet med økonomisk støtte, som ikke andre markedsaktører får. Begrepet økonomisk støtte favner vidt og omfatter blant annet rene tilskudd, gratis leie av lokaler, billige tomter, gunstige lån og å stille økonomisk garanti. Hvis kommuner yter slike goder til et interkommunalt samarbeid, som (også) driver økonomisk aktivitet, kan det komme i konflikt med statsstøttereglene. Kommunene må derfor organisere og drifte samarbeidet på en slik måte at samarbeidet ikke får økonomiske fordeler som deres konkurrenter ikke har. Dette innebærer at det bør opprettes et regnskapsmessig skille mellom økonomiske- og ikke-økonomiske aktiviteter, sørges for det skjer en fordeling av både direkte kostnader og en forholdsmessig andel av felleskostnader, og stilles krav om normal fortjeneste av den økonomiske aktiviteten.

Reglene om offentlig støtte aktualiseres på samme måte der kommunen selv driver økonomisk aktivitet, og hvis det interkommunale samarbeidet som sådan gir økonomisk støtte til markedsaktører. Også her må kommunen og det interkommunale samarbeidet innrette seg slik at de ikke begunstiger en markedsaktører med økonomisk støtte som ikke andre markedsaktører får.

Informasjon om reglene om offentlig støtte finnes blant annet på nettsidene til Nærings- og fiskeridepartementet: Offentlig støtte – regjeringen.no