Del 1
Alminnelige motiver

1 Sammendrag

1.1 Oversikt

Formålet med Håndhevelsesutvalgets arbeid har vært å utrede og anbefale hvordan de nye håndhevelsesreglene for offentlige anskaffelser (direktiv 2007/66/EF) som vil bli inntatt i EØS-avtalen mest hensiktsmessig kan gjennomføres i norsk rett. Utvalget legger i denne utredningen frem forslag til endringer i lov om offentlige anskaffelser, forskrift om offentlige anskaffelser, forskrift om innkjøpsregler i forsyningssektorene og forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser.

Utredningen er delt inn i fire deler.

Den innledende delen med alminnelige motiver består av et sammendrag (kapittel 1), omtale av utvalgets mandat og arbeid (kapittel 2), gjeldende rett (kapittel 3), omtale av de nye håndhevelsesreglene i direktiv 2007/66/EF (kapittel 4), rammer og hensyn ved gjennomføring av direktivet (kapittel 5) og gjennomføring av direktivet i andre EU/EFTA-stater (kapittel 6).

I del II gjennomgår utvalget de materielle endringene som følger av direktiv 2007/66/EF. Det redegjøres der for regler om karensperiode (kapittel 7), suspensjon av adgangen til å inngå kontrakt (kapittel 8), søksmålsfrister og klageprosess (kapittel 9), nye sanksjoner (uten virkning, bot og avkorting av kontrakter) (kapittel 10), rekkevidden av de nye bestemmelsene (anvendelsen for uprioriterte tjenester, anskaffelser under EØS-terskelverdiene, plan- og designkonkurranser, bygge- og anleggskonsesjoner og bygge- og anleggskontrakter for sosiale formål) (kapittel 11), gjennomføringen i forsyningssektorene (kapittel 12) og andre mulige konsekvenser for norsk anskaffelsesrett (begrunnelsesplikten, vedståelsesfristen, overtredelsesgebyret, erstatningsrettslige problemstillinger, utfordringer knyttet til den nye offentlighetsloven og lovlighetskontrollen etter kommuneloven § 59) (kapittel 13).

I del III gjennomgår utvalget håndhevelsessystemet, som vil si de institusjonelle og prosessuelle rammene for gjennomføringen av håndhevelsesdirektivet. Det redegjøres for direktivets krav til håndhevelsesorganets kompetanse og prosedyrer (kapittel 14), samt en domstolsmodell (kapittel 15) og en alternativ nemndmodell (kapittel 16).

Til slutt, i del IV, gir flertallet og mindretallet sine avsluttende merknader (kapittel 17 og 18). Videre redegjøres det for økonomiske og administrative konsekvenser av utvalgets forslag (kapittel 19), og utvalget legger frem sine forslag til endringer i lov om offentlige anskaffelser med tilhørende forskrifter, samt merknader til lovendringene (kapittel 20 og 21).

1.2 Materielle regler

1.2.1 Karensperiode

Håndhevelsesdirektivet krever at det innføres en obligatorisk ventetid, såkalt karensperiode, fra oppdragsgiver har meddelt hvilken leverandør som skal tildeles kontrakt til kontrakten faktisk kan inngås. En slik venteperiode følger allerede av norsk rett, men må nå tidfestes klarere. Utvalgets flertall foreslår å innføre en fast karensperiode på 10/15 dager, avhengig av kommunikasjonsform, i forskrift om offentlige anskaffelser del III (anskaffelser over EØS-terskelverdiene), og at det fortsatt bare stilles krav om «rimelig tid» for anskaffelser omfattet av forskriftens del II (anskaffelser under EØS-terskelverdiene og uprioriterte tjenester). Utvalgets mindretall, ett medlem, foreslår at det generelt innføres en karensperiode på 15 dager.

Utvalget foreslår videre å gjennomføre unntak fra kravet til karensperiode i tre tilfeller: ved lovlige direkte anskaffelser, der det bare er én berørt leverandør og ved kontrakter basert på rammeavtaler eller dynamiske innkjøpsordninger.

Utvalget drøfter også hva som skal være skjæringstidspunktet for når kontrakt skal anses inngått i forhold til bestemmelsen om karens. Utvalget er her delt på midten: halvparten anbefaler å beholde dagens regel om at kontrakt anses inngått ved signering av begge parter, mens den andre halvparten foreslår at kontrakt skal anses inngått når oppdragsgivers skriftlige meddelelse av aksept er kommet frem til leverandøren.

1.2.2 Suspensjon av adgangen til å inngå kontrakt

Dersom oppdragsgivers beslutning om tildeling av kontrakt påklages innen utløpet av karensperioden, stiller håndhevelsesdirektivet krav om at adgangen til å inngå kontrakt skal suspenderes inntil klagen er behandlet (i første instans). Dette er en ny regel, som vil medføre en markert endring i norsk rett. I praksis vil det innebære at en begjæring om midlertidig forføyning mot brudd på anskaffelsesreglene skal føre til en automatisk utsettelse av adgangen til å inngå kontrakt.

Utvalgets flertall anbefaler at direktivets nye regler om suspensjon bare gjennomføres så langt EØS-retten krever det, og at det ikke innføres regler om suspensjon for anskaffelser under EØS-terskelverdiene eller for uprioriterte tjenester. Det foreslås at retten plikter å varsle oppdragsgiver straks begjæring har kommet inn, og understrekes at slike saker må behandles så raskt som mulig. Suspensjonen opphører når begjæringen er avgjort i første instans.

Utvalgets mindretall, ett medlem, anbefaler at reglene om suspensjon også gis anvendelse for anskaffelser under EØS-terskelverdiene og for uprioriterte tjenester.

1.2.3 Nytt sanksjonssystem ved ulovlige direkte anskaffelser m.m.

For visse typer overtredelser av reglene om offentlige anskaffelser stiller direktivet krav om at den inngåtte kontrakten skal kunne kjennes uten virkning. Det gjelder først og fremst ved ulovlige direkte anskaffelser, som regnes som en særlig grov overtredelse av regelverket. Videre må denne sanksjonen også innføres for andre grove brudd på regelverket dersom det skjer i kombinasjon med brudd på reglene om karens og suspensjon.

Som følge av at utvalget foreslår å benytte seg av adgangen til å lage et unntak fra kravet til karensperiode ved tildeling av kontrakter under rammeavtaler og dynamiske innkjøpsordninger, foreslår utvalget å innføre sanksjonen «uten virkning» ved tildeling av kontrakter i strid med prosedyrereglene for tildeling under rammeavtaler og dynamiske innkjøpsordninger.

Utvalget foreslår at sanksjonen «uten virkning» kun innføres for anskaffelser over EØS-terskelverdiene, det vil si for anskaffelser omfattet av forskrift om offentlige anskaffelser del III og IV. Videre foreslår utvalget at håndhevelsesorganet gis adgang til å velge om en kontrakt skal kjennes uten virkning fra tidspunktet for kontraktsinngåelse (ex tunc) eller kun for fremtidig kontraktsoppfyllelse (ex nunc), men at adgangen til å kjenne kontrakten uten virkning ex tunc begrenses til de tilfeller hvor kontraktsgjenstanden kan tilbakeleveres i vesentlig samme stand og mengde.

Direktivet krever også at man innfører såkalte «alternative sanksjoner», som vil si bot (gebyr) og avkorting av kontrakt, i stedet for eller i tillegg til at en kontrakt kjennes uten virkning. Det skal således benyttes alternative sanksjoner dersom håndhevelsesorganet unnlater å kjenne en kontrakt uten virkning på grunn av vesentlige hensyn til allmennhetens interesser, eller der kontrakten kun kjennes uten virkning for fremtidig kontraktsoppfyllelse. Utvalget foreslår å innføre begge de alternative sanksjonene, og at disse kan kombineres.

Endelig krever direktivet at sanksjonen «uten virkning» eller alternative sanksjoner innføres for mindre alvorlige brudd på bestemmelsene om karens og suspensjon. Ved slike brudd anbefaler utvalget at det bare innføres alternative sanksjoner.

Det nye sanksjonssystemet som direktivet legger opp til medfører at det ikke lenger er mulig i uendret form å videreføre dagens sanksjonssystem der Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) har kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr etter lov om offentlige anskaffelser § 7b. Utvalgets flertall foreslår derfor å oppheve § 7b, og at KOFA går tilbake til å bli et rent rådgivende tvisteløsningsorgan. Mindretallet, ett medlem, foreslår å beholde lovens § 7b i noe endret form.

Dersom det foretas ulovlige direkte anskaffelser under EØS-terskelverdiene og for uprioriterte tjenester (forskrift om offentlige anskaffelser del II), foreslår utvalget at håndhevelsesorganet skal kunne avkorte kontraktens løpetid og/eller ilegge bot. Utvalgets flertall ønsker ikke å innføre alternative sanksjoner for andre brudd på forskriftens del II, mens utvalgets mindretall, ett medlem, ønsker sanksjoner i del II for samme typer brudd som skal sanksjoneres etter del III.

Utvalget gir også veiledning om hvordan oppdragsgiver kan gå frem dersom det er uklart om det er adgang til å gjennomføre en anskaffelse uten å følge kunngjøringsreglene i forskrift om offentlige anskaffelser.

1.2.4 Søksmålsfrister

Utvalget anbefaler at det for krav om «uten virkning» eller alternative sanksjoner innføres særskilte søksmålsfrister, som er kortere enn for vanlige søksmål. Oppdragsgiver vil kunne påvirke dette ved å kunngjøre den anskaffelsen som er foretatt. Dersom oppdragsgiver kunngjør at kontrakt er inngått, eller meddeler dette til berørte leverandører, settes søksmålsfristen til 30 dager. I de tilfeller oppdragsgiver verken har kunngjort konkurranseresultatene, eller underrettet de deltakende leverandørene om resultatet av konkurransen, settes fristen til ett år. Utvalget foreslår at søksmålsfristen skal gjelde både for anskaffelser over og under EØS-terskelverdiene og for uprioriterte tjenester.

Utvalgets flertall anbefaler også at oppdragsgiver gis mulighet til, på frivillig basis, å innføre en frist for å fremsette begjæring om midlertidig forføyning mot visse beslutninger undervis i anskaffelsesprosessen. Det gjelder oppdragsgivers beslutninger om å avvise en forespørsel om å delta i konkurransen på grunn av forhold ved leverandøren, eller om å forkaste en forespørsel om å delta i konkurransen etter utvelgelse i konkurranse hvor det settes en grense for antall deltakere. Dette gjelder bare ved begrenset anbudskonkurranse, konkurranse med forhandling eller konkurransepreget dialog. Mindretallet, ett medlem, ønsker ikke slike preklusive frister for begjæring om midlertidig forføyning.

1.2.5 Særlig om forsyningssektorene (vann, energi, transport, post)

Direktiv 2007/66/EF gir endringer for forsyningssektorene som i hovedsak er identiske med endringene for klassisk sektor. Dette innebærer blant annet at det foreslås å innføre regler om karensperiode, suspensjon, «uten virkning» og alternative sanksjoner også i forsyningssektorene. Forståelsen av bestemmelsene vil også i høy grad være den samme som i klassisk sektor.

Den nye bestemmelsen om suspensjon reiser imidlertid spørsmål om dagens løsning, der håndhevelsesorganet bare har kompetanse til å fastsette mulkt, og ikke til å annullere ulovlige beslutninger og treffe avgjørelser om midlertidig forføyning i forsyningssektorene, fortsatt er hensiktsmessig. Utvalget foreslår her en endring, slik at domstolene også i forsyningssektorene gis adgang til å sette til side ulovlige beslutninger og treffe beslutning om midlertidig forføyning.

De nye bestemmelsene i håndhevelsesdirektivet får etter utvalgets oppfatning ikke betydning for anskaffelser i olje- og gassektoren som følger den alternative prosedyren.

1.2.6 Øvrige konsekvenser for norsk anskaffelsesrett

I tillegg til de forholdene som direkte reguleres av det nye håndhevelsesdirektivet, blir også andre deler av anskaffelsesretten direkte eller indirekte berørt av direktivet. Utvalget har derfor vurdert behovet for øvrige regelendringer så langt det har fremstått som hensiktsmessig. På noen punkter kommer utvalget med konkrete forslag til regelendringer, mens det på andre områder anbefaler myndighetene å se nærmere på problemstillingen.

Begrunnelsesplikten

Utvalgets flertall forslår å innføre nye regler om begrunnelse, slik at oppdragsgiver utelukkende pålegges å gi én begrunnelse, mot dagens regler der oppdragsgiver etter omstendighetene må gi to begrunnelser. I tillegg mener flertallet at KOFA har gått for langt i sin praksis når det gjelder hvilke krav som må stilles til oppdragsgivers begrunnelse, og foreslår at kravet til innhold endres. Den nye begrunnelsen skal gis automatisk sammen med meddelelsen om tildelingsbeslutningen. Mindretallet, ett medlem, ønsker å opprettholde dagens system med to begrunnelser.

Vedståelsesfrist

Utvalget foreslår å forskriftsfeste adgangen til å endre vedståelsesfristen før fristens utløp, samt å åpne for at oppdragsgivere også etter utløpet av vedståelsesfristen kan forespørre berørte leverandører om de fortsatt ønsker å fastholde tilbudene.

Dekningskjøp

Som en følge av at visse former for brudd på anskaffelsesreglene (ulovlige direkte anskaffelser m.m.) for fremtiden kan føre til at kontrakter kjennes uten virkning, foreslår utvalget å innføre regler som gir oppdragsgiver en viss mulighet til å kunne foreta midlertidige dekningskjøp uten forutgående kunngjøring, frem til ny korrekt anskaffelse kan skje.

Erstatningsrettslige problemstillinger

Direktiv 2007/66/EF stiller ikke direkte nye krav til nasjonal erstatningsrett, og utvalget foreslår ikke regelendringer på dette feltet. Gjennomføringen av direktivet kan imidlertid aktualisere erstatningsrettslige problemstillinger som ikke tidligere har vært fremme i norsk rett. Det hører under domstolene å avgjøre hvordan de nye problemstillingene best skal løses, som ellers i anskaffelsesrettslige erstatningsspørsmål. Utvalget kommer likevel med enkelte bemerkninger til noen nye typer problemstillinger som aktualiseres ved direktivet. Dette gjelder når en inngått kontrakt kjennes uten virkning, da det kan reise erstatningsspørsmål først og fremst for medkontrahenten (som mister kontrakten), men til en viss grad også for andre leverandører.

Utfordringer knyttet til den nye offentlighetsloven

Etter den nye offentlighetsloven er tilbudene i en konkurranse etter anskaffelsesregelverket offentlige fra tidspunktet for oppdragsgivers tildelingsbeslutning. Utvalget mener det er uheldig at leverandørene kan få innsyn i hverandres tilbud før kontrakten er endelig signert, særlig i situasjoner hvor oppdragsgiver finner å måtte avlyse konkurransen og utlyse den på nytt. Utvalget anbefaler derfor at offentlighetslovens bestemmelse om innsyn i tilbud i karensperioden vurderes på nytt.

Utfordringer knyttet til lovlighetskontroll etter kommuneloven § 59

Etter kommuneloven § 59 kan anskaffelser etter anskaffelsesregelverket gjøres til gjenstand for lovlighetskontroll etter nærmere omstendigheter. Utvalget mener at denne kontrollen bør ses i sammenheng med håndhevelsessystemet for øvrig, og ber lovgiver vurdere å innføre et unntak fra lovlighetskontroll eller kommuneloven § 59, for saker som gjelder offentlige anskaffelser.

1.3 Håndhevelsessystemet

Det er i utgangspunktet opp til nasjonal lovgiver å bestemme hvordan EU/EØS-reglene prosessuelt skal håndheves på nasjonalt plan. Håndhevelsesdirektivet stiller imidlertid visse krav til hvordan håndhevelsessystemet organiseres, og til klageorganenes kompetanse og prosedyrer.

Ved den nærmere utformingen av et nasjonalt system for håndhevelse av reglene om offentlige anskaffelser kan det på et overordnet plan sies å være tre hovedmodeller: domstolsmodell, nemndmodell (administrativt klageorgan) og blandet modell (dels domstol og dels nemnd).

I norsk anskaffelsesrett har man tradisjonelt lagt til grunn en domstolsmodell, i den forstand at all formell klagebehandling og sanksjoner har vært lagt til de ordinære domstolene. Dette har fra 2003 vært supplert med KOFA, som et alternativt og rådgivende lavterskeltilbud.

Utvalgets flertall mener at håndhevelsen av anskaffelsesretten i Norge fortsatt bør bygge på en domstolsmodell, kombinert med fortsatt rådgivende tvisteløsning gjennom KOFA. Det innebærer at de sanksjonene som følger av det nye håndhevelsesdirektivet bør legges til domstolene. Dette vil i hovedsak kunne reguleres av alminnelig prosessrett, men reiser enkelte særlige prosessuelle utfordringer, som foreslås særskilt regulert.

Som en del av utredningsoppdraget, skisserer flertallet også (subsidiært) hvordan det mener en alternativ nemndmodell bør utformes, dersom lovgiver likevel skulle komme til at det er ønskelig.

Utvalgets mindretall, ett medlem, foreslår å omdanne dagens KOFA til et formelt administrativt klageorgan med bindende vedtakskompetanse i første instans.

1.4 Summary

1.4.1 Mandate and composition of the Commission

By Royal Decree of 19 September 2008 the Norwegian Government appointed a Commission to examine how to best implement the new Remedies Directive (Directive 2007/66/EC of the European Parliament and of the Council) into Norwegian legislation. 1 The members of the Commission are:

• Fredrik Sejersted, Professor Dr. Juris, University of Oslo, (chair)

• Arnhild Dordi Gjønnes, Attorney-at-law, the Confederation of Norwegian Enterprise (NHO), Oslo

• Morten Goller, Attorney-at-law and Member of the Norwegian Complaints Board for Public Procurement (KOFA), Oslo

• Hilde Hauge, Associate Professor, University of Bergen,

• Pål Hellesylt, Deputy Director General, Ministry of Government Administration and Reform, Oslo 2

• Kari Mjølhus, Judge, Hålogaland Court of Appeal, Tromsø

• Jørgen Aardalsbakke, Senior Adviser, Norwegian Public Roads Administration, Kongsberg 3

• Nina Ramstad Aatlo, Attorney-at-law, The Norwegian Association of Local and Regional Authorities (KS), Oslo

The Commission’s mandate was to propose new legislation in order to implement the Remedies Directive, and also to propose new legislation for contracts falling outside the scope of the Remedies Directive (e.g. contracts below EU thresholds) in order to create a coherent legislative framework for all public procurements. The Commission was also asked to give proposals on the institutional framework, i.e. how to organise the remedies system.

Today, the legal framework on public procurement consists of the Act on Public Procurement and regulations adopted pursuant to this Act. This includes the Regulation on Public Procurement (regulating procurements in the classic sector), the Regulation on Public Procurement in the Utilities Sector and the Regulation on the Public Procurement Complaints Board.

1.4.2 Overview of the content of the Official Norwegian Report (NOU)

The report is divided into four parts.

The Introductory Part, Part I, consists of a summary (Chapter 1), an overview of the mandate and work of the Commission (Chapter 2) and the current legislation (Chapter 3), a brief introduction to the new remedies directive (Chapter 4), scope of implementation and motives (Chapter 5) and an overview of the implementation of the Directive in other EU/EFTA-countries (Chapter 6).

In Part II, the Commission examines the new remedies introduced by Directive 2007/66/EC: New rules on standstill (Chapter 7), suspension (Chapter 8), time limits for applying for review (Chapter 9), new sanctions, i.e. ineffectiveness and alternative penalties (Chapter 10), scope of the new provisions in the remedies directive (Chapter 11), implementation in the utility sectors (Chapter 12), and a short account of other possible consequences for Norwegian public procurement legislation (Chapter 13).

In Part III, the Commission examines the institutional and procedural framework for a new remedies system. Firstly, it examines the requirements of the remedies directive for a remedies system (Chapter 14). Secondly, the Commission outlines a model based on review by the courts (Chapter 15) and, alternatively, a system based on review by an administrative complaints board (Chapter 16).

In Part IV, the majority and the minority of the Commission provide some concluding remarks (Chapters 17 and 18). Furthermore, the Commission gives an account of the economic and administrative consequences of its proposals (Chapter 19), and puts forward the necessary proposals for amendment of the Norwegian Act on Public Procurement and the regulations adopted pursuant to the Act (Chapters 20 and 21).

1.4.3 New remedies

Standstill period

The new Remedies Directive requires that Member States introduce a so-called standstill period. This implies that, following the decision to award a contract, the contract may not be concluded before the expiry of a period of at least 10 or 15 calendar days, depending on the means of communication. The standstill period shall give the tenderers concerned sufficient time, before the contract is signed, to examine the contract award decision and to assess whether it is appropriate to initiate a review procedure. Norwegian law already requires a standstill period. However, the current regulation requires a standstill period of a «reasonable time» only, and not a specific number of days.

The majority of the Commission submits a two-fold proposal for a standstill period. For procurements covered by Part III of the public procurement regulation (procurements above EU thresholds) it proposes a set standstill period of at least 10 or 15 days, depending on the means of communication. For procurements covered by Part II (procurements below EU thresholds and Annex B services), it proposes to maintain the existing requirement of «a reasonable time».

The minority of the Commission (one member) proposes to introduce a set standstill period of 15 days for both Part II and Part III procurements, irrespective of the means of communication.

The Commission proposes derogations from the standstill requirement in the following three cases, in line with the Remedies Directive:

• the procurement directive (2004/18/EC) does not require prior publication of a contract notice

• the only tenderer concerned is the one who is awarded the contract and there are no candidates concerned, and

• the contract is based on a framework agreement or a dynamic purchasing system.

Finally, the Commission discusses at what point in time a contract is to be considered concluded in relation to the provision on standstill, and which requirements should be set for the conclusion of a contract in order to ensure notoriety. Four members of the Commission propose to maintain the existing provision of the regulation, requiring the signatures of both parties for a contract to be considered concluded. The other four members propose to introduce a provision stating that a contract is concluded when the written acceptance of the contracting authority reaches the addressee, and that the information on the award decision does not in itself constitute an acceptance in contractual terms.

Suspension

Under the new Remedies Directive, Member States shall ensure that the contracting authority may not conclude the contract before the review body has made a decision on the application, either for interim measures or for review. In other words, the application for review automatically suspends the contract award procedure.

In line with this, the Commission proposes to introduce a provision automatically suspending the right of the contracting authority to conclude a contract when an application for interim measures is filed. This is an innovation in Norwegian law, compared to applications for interim measures in general.

The majority of the Commission proposes to introduce automatic supsension only to the extent required by the Remedies Directive, i.e. to contracts covered by Part III of the regulation. The minority of the Commission (one member), proposes that a provision on suspension should apply to contracts covered by both Part II and Part III of the regulation.

New sanctions for illegal direct awards etc.

Under the new Remedies Directive, certain infringements of public procurement law will result in the review body concluding the contract «ineffective». This includes, first of all, contracts awarded without prior publication of a contract without this being permissible (illegal direct awards). This is considered the most serious breach of Community law in the field of public procurement. In addition, contracts concluded in breach of the standstill period or automatic suspension will be considered ineffective if they are combined with infringements of the public procurement directives to the extent that those infringements have affected the chances of the tenderer applying for review to obtain the contract. Finally, as a consequence of the derogation from standstill for contracts based on framework agreements and dynamic purchasing systems, such contracts must also be considered ineffective when they are awarded contrary to the award procedures.

The Commission proposes to implement the ineffectiveness sanction only for contracts covered by the ineffectiveness provision of the Remedies Directive, i.e. contracts falling within Part III of the public procurement regulation.

With regard to the effects of a contract being considered «ineffective», the Commission recommends that the review body is empowered to decide on either retroactive cancellation of all contractual obligations or to limit the scope of the cancellation to those obligations which still are to be performed. However, retroactive cancellation is limited to those cases where the subject-matter of the contract can be returned in substantially the same condition and quantity.

Furthermore, the new Remedies Directive requires Member States to provide for penalties, i.e. the imposition of fines on the contracting authority or the shortening of the duration of the contract. Such penalties shall be imposed as an alternative to ineffectiveness when overriding reasons relating to the general interest require that the effect of the contract be maintained. When the contract is found ineffective in terms of cancellation of those obligations which still are to be performed, alternative penalties shall be imposed as an addition to the ineffectiveness sanction. The Commission recommends implementing both types of alternative penalties and that these two may be combined.

For other formal infringements of standstill and suspension, the Remedies Directive requires that either the contract is considered ineffective or that alternative penalties are imposed on the contracting authority. For such infringements, the Commission proposes to impose alternative penalties only.

The new penalty system introduced by the Remedies Directive necessitates change to the current Norwegian penalty system, in which KOFA has the power to impose administrative fines for illegal direct awards. The majority of the Commission therefore proposes to repeal the provision on administrative fines, so that KOFA becomes once again purely an advisory dispute resolution body (as it was before 2007). The minority of the Commission, one member, however, proposes to maintain KOFA’s power to impose administrative fines, subject to minor amendments.

For illegal direct awards below EU thresholds and of Annex B services (contracts covered by part II of the regulation), the Commission recommends introducing the alternative penalties (fines and shortening of the duration of the contract). Whereas the majority of the Commission, for procurements covered by part II of the Regulation, recommends alternative penalties only for illegal direct awards, one member proposes also to impose alternative penalties for other infringements, as in Part III.

Finally, the Commission provides its opinion on how contracting authorities may ensure legal certainty in cases where it is unclear whether it is permissible to award a contract without prior publication of a contract, e.g. by publishing a Voluntary Ex Ante Transparency Notice.

Time limits for applying for review

The Commission proposes to introduce time limits for the enforceability of the ineffectiveness of a contract. If the contracting authority publishes a contract award notice or informs tenderers and candidates concerned of the conclusion of the contract, application for review must be made before the expiry of 30 calendar days for the contract to be considered ineffective. In other cases, application for review must be made before the expiry of one year with effect from the conclusion of the contract. These time limits do not preclude other claims, e.g. claims for damages. The Commission proposes that the time limits should apply equally to contracts above and below the EU thresholds, as well as to public procurement of Annex B services.

Furthermore, the majority of the Commission proposes to allow contracting authorities to set a time limit for the application for interim measures. This only applies to applications with the aim of suspending the procedure for the implementation of a decision by the contracting authority to reject a candidate.

Particular implications for the utility sectors

Directive 2007/66/EC introduces new provisions in the utility sectors that are mainly identical to the provisions introduced in the classic sector. This implies inter alia the introduction of new provisions on standstill, suspension, ineffectiveness, alternative penalties and time limits also in the utility sectors. The interpretation of the provisions will, to a large extent, be similar in both sectors.

Pursuant to the current legislation, the courts do not have the powers to set aside unlawful decisions or take interim measures in the utility sectors. In these sectors, the courts can only make order for the payment of a particular sum with the aim of correcting any identified infringement and preventing injury to the interests concerned. The new provision on suspension, however, raises the question of whether this solution is still practical. The Commission’s view is that it is not. The Commission therefore proposes to confer on the courts, also in the utility sectors, the powers to set aside unlawful decisions and to take interim measures.

For public procurement in the oil and gas sector, the Commission notes that the new Remedies Directive does not have any direct consequences for the procurements carried out pursuant to the alternative procedure.

1.4.4 Other consequences for Norwegian public procurement law

Even though not directly regulated by the new Remedies Directive, other provisions of the Norwegian public procurement law are, directly or indirectly, affected by the directive. Thus, the Commission has examined the need for further legislative amendments to ensure a practical and coherent legal framework. On some points, the Commission submits specific proposals for amendments. On other points, it recommends that the authorities further examine the questions raised.

Relevant motives for the award decision

Under the current regulations, the communication of the award decision to tenderers and candidates concerned shall be accompanied by a summary of the relevant motives. In addition, the contracting authority shall, on request, give more detailed reasons for the award decision, including the characteristics and relative advantages of the successful tender.

The majority of the Commission holds the opinion that KOFA, in particular, has gone too far in its decisions with regard to the requirements for the contents of both the initial automatic motivation as well as the further motivation on request. The majority therefore proposes to alter the requirements, inter alia by requiring that the communication of the award decision is accompanied by a summary of the relevant motives, including the characteristics and relative advantages of the tender selected as well as the name of the successful tenderer. The contracting authority shall be under no obligation to give further motives. The minority of the Commission (one member) proposes to uphold the current system of giving relevant motives automatically and further motivation on request.

Tender validity period

The Commission proposes to establish by law the possibility of extending the period during which the tender is valid. This can be done both within the expiry of said period and also, under certain conditions, after the expiry.

Provisional procurements

As a consequence of the new proposed provisions on ineffectiveness, the Commission proposes to allow contracting authorities to make requisite, provisional procurements until a new procurement has been carried out in compliance with the procedural rules.

Damages

The Remedies Directive requires that the review body is granted power to award damages to persons harmed by an infringement of public procurement legislation. It does not, however, regulate the conditions for damages. The new Remedies Directive does not introduce new provisions on damages, but raises new questions in this regard.

The Commission does not propose to introduce new national legislation on the award of damages. It suggests leaving it to the courts to determine how to resolve new issues as they arise. Nevertheless, the Commission remarks on some of the problems that may arise from the new Remedies Directive, e.g. with regard to claims for damages from the contracting party when a contract is considered ineffective.

Access to information (Freedom of Information Act)

A new Freedom of Information Act entered into force on 1 January 2009, pursuant to which there is free access to the tenders from the time of the award decision. The Commission notes that it is unfortunate that tenderers have access to each others’ tenders prior to the conclusion of the contract, in particular in cases when the contracting authority must cancel the procedure and start over. The Commission therefore recommends that the legislator reconsiders the access to tenders.

Legality control

Pursuant to the Local Government Act, decisions relating to public procurements can be made the object of legality control. The Commission notes that the legality control shall be seen in context with the remedies system in general, and recommends that the legislator considers introducing a derogation from the legality control in the field of public procurement.

1.4.5 The institutional framework

It is up to the Member States to determine how to set up the institutional framework for the enforcement of public procurement legislation. Nevertheless, the Remedies Directive lays down certain requirements which the review body must fulfil.

The Commission points to three models for an institutional framework in the field of public procurement:

• Enforcement by the court system

• Enforcement by an administrative complaints board

• Enforcement both by the court system and by an administrative complaints board, conferring some powers on the courts and others on the complaints board.

In Norway, the enforcement of public procurement law has, traditionally, been left to the courts, in the sense that all formal handling of complaints and all powers were conferred on the courts. From 2003, KOFA, as an advisory dispute resolution body, has provided for a low-cost alternative to the court system.

The majority of the Commission takes the view that formal enforcement of public procurement legislation in the sense of the Remedies Directive should still take place within the court system, and that KOFA should function purely as an advisory dispute resolution body. This entails that the new powers stemming from the directive are conferred on the courts. As a main rule, general civil procedural law (the Dispute Act) will apply to legal proceedings in the field of public procurement. However, certain specific procedural provisions are required.

The minority of the Commission, one member, takes the view that public procurement law should be enforced by an administrative complaints board. In line with this, the minority proposes that all the powers of the remedies directive, except the power to award damages, are conferred on KOFA, and thus that KOFA is transformed into a formal review body in the sense of the remedies directive.

The majority of the Commission also outlines an alternative model for enforcement by an administrative complaints board, should the legislator prefer an administrative enforcement system.

2 Utvalgets mandat og arbeid

2.1 Utvalgets sammensetning og mandat

Ved kongelig resolusjon 19. desember 2008 ble det oppnevnt et utvalg for å utrede og anbefale hvordan et nytt EU-direktiv om håndhevelse av reglene om offentlige anskaffelser bør gjennomføres i norsk rett. Lovutvalget fikk ved oppnevningen følgende sammensetning:

• Fredrik Sejersted, Prof. dr. juris, Universitetet i Oslo, (leder)

• Arnhild Dordi Gjønnes, Advokat i Næringslivets Hovedorganisasjon, Oslo

• Morten Goller, Advokat og medlem av Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Oslo

• Hilde Hauge, Førsteamanuensis ved Universitetet i Bergen,

• Pål Hellesylt, Avdelingsdirektør i Fornyings- og administrasjonsdepartementet, Oslo

• Kari Mjølhus, Lagdommer i Hålogaland lagmannsrett, Tromsø

• Jørgen Aardalsbakke, Seniorrådgiver i Vegdirektoratet, Kongsberg

• Nina Ramstad Aatlo, Advokat i KS, Oslo

I august 2009 gikk Pål Hellesylt over i ny stilling som avdelingsdirektør i Toll- og avgiftsdirektoratet. I januar 2010 gikk Jørgen Aardalsbakke over i ny stilling som advokatfullmektig/spesialrådgiver i Advokatfirmaet Grette. Både Hellesylt og Aardalsbakke fortsatte som utvalgsmedlemmer.

Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet har ivaretatt sekretariatsfunksjonen for utvalget. Sekretariatet besto av seniorrådgiver Christina Paludan Melson og seniorrådgiver Monica Auberg. Frem til 1. september var også seniorrådgiver Marianne Guettler Monrad en del av sekretariatet. I tillegg har seniorrådgiver Peder Østbye i Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet og vitenskapelig assistent ved Universitet i Oslo, Carsten Eriksrud, bistått utvalget.

Utvalget ble gitt følgende mandat:

«Utredning om håndheving av reglene for offentlige innkjøp

1. Bakgrunn

Et nytt håndhevelsesdirektiv ble vedtatt i EU desember 2007, direktiv 2007/66/EF. Direktivet gjelder for kontrakter som er omfattet av innkjøpsdirektivene. Formålet med det nye direktivet er å øke effektiviteten av håndhevelsesreglene for innkjøpsregelverkene, blant annet ved å sikre leverandører bedre inngrepsmuligheter før offentlige kontrakter inngås. Det nye direktivet har et særlig fokus på håndhevelse av ulovlige direkte anskaffelser.

Innføring av de nye håndhevelsesreglene medfører en rekke problemstillinger, ikke bare på innkjøpsområdet, men også vedrørende kontrakts- og erstatningsretten. Særlig reises det mange problemer knyttet til at inngåtte kontrakter kan bli ansett å være uten virkning, idet denne rettsvirkningen bryter med alminnelig norsk kontraktsrett. Ordningen etablerer således en særregulering på området for offentlige anskaffelser.

På denne bakgrunnen nedsettes et utvalg som skal tilrettelegge gjennomføringen av håndhevelsesdirektivet i norsk rett slik at det legges til rette for et helhetlig og velfungerende norsk håndhevelsessystem.

2. Oppdrag

2.1. Innledning

Utvalget skal utrede og anbefale hvorledes de nye håndhevelsesreglene (direktiv 2007/66/EF) kan gjennomføres i norsk rett.

Håndhevelsesdirektivet gir på flere punkter medlemslandene valgfrihet. På disse punktene skal utvalget vurdere fordeler og ulemper ved de alternative løsningene, samt komme med konkrete forslag til løsninger.

I den grad de nye reglene medfører behov for revurdering av tidligere valgte løsninger for det norske håndhevelsessystemet (gjennomføring av direktivene 89/665/EØF og 92/13/EØF, samt etableringen av Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA), jf. § 7a i lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser), kan utvalget også fremme forslag om endring av disse.

Utvalget må, i samsvar med utredningsinstruksen, redegjøre for juridiske, økonomiske, administrative eller andre vesentlige konsekvenser som følger av de forslag som utvalget fremmer, samt angi kostnadsdekning av eventuelle nye eller utvidede ordninger. Konsekvensutredningen skal omfatte konsekvenser for både oppdragsgiversiden, leverandørsiden og forvaltningen for øvrig.

Utvalget skal ikke vurdere konsekvenser av håndhevelsesdirektivet for EFTAs overvåkingsorgans kompetanse, herunder nødvendige endringer i ODA-avtalens protokoll 2.

2.2. Gjennomføring av det nye håndhevelses­direktivet

Fornyings- og administrasjonsdepartementet har identifisert en rekke forhold som utvalget skal utrede i forbindelse med gjennomføringen av de nye håndhevelsesreglene.

Det er imidlertid vanskelig å identifisere alle aktuelle problemstillinger før utredningsarbeidet er i gang. Utvalget kan derfor selv gjøre avgrensninger, presisere og utfylle ovennevnte problemstillinger, samt ta opp andre problemstillinger som viser seg relevante under utredningsarbeidet, i forståelse med Fornyings- og administrasjonsdepartementet, jf. pkt. 6 nedenfor.

1. Direktivet stiller krav om at det innføres en fast karensperiode på 10/15 dager fra det tidspunkt leverandørene som har deltatt i konkurransen blir varslet om oppdragsgivers tildelingsbeslutning, og til kontrakt kan inngås. Dette innebærer at oppdragsgiver må vente med å skrive under kontrakten til karensperioden har utløpt. Det kan i visse situasjoner gjøres unntak fra kravet om karensperiode.

   Utvalget skal vurdere hvordan reglene om karensperiode best utformes.

2. Direktivet stiller krav om at det innføres en bestemmelse om midlertidig suspensjon ved klage til et klageorgan som er uavhengig av oppdragsgiver. Suspensjonen, som innebærer at oppdragsgiver må vente med å inngå kontrakt, varer inntil klageorganet har truffet avgjørelse om krav om midlertidig forføying eller tatt materielt stilling til klagen.

   Utvalget skal utrede hvordan reglene om suspensjonsplikt best utformes.

3. Direktivet innfører en ny rettsvirkning som innebærer at kontrakter som er inngått gjennom alvorlige brudd på innkjøpsregelverket, skal kjennes «uten virkning». Dette gjelder en rekke situasjoner der oppdragsgiver har inngått kontrakt før utløpet av karensperioden/suspensjonsperioden, og ved kontrakter inngått gjennom ulovlige direkte anskaffelser.

   Følgene av at kontrakten anses for å være «uten virkning» overlates til nasjonal gjennomføring. Det kan således fastsettes i nasjonaI rett hvorvidt kontrakten skal anses «uten virkning» ex tunc (tilbakevirkende) eller ex nunc (for fremtiden). Hvis rettsvirkningen inntreder ex nunc skal dette kombineres med alternative sanksjoner.

   Det kan gjøres unntak for rettsvirkningen «uten virkning» i en rekke tilfeller. Dette kan skje i særlige tilfeller, etter frivillig intensjonskunngjøring, samt ved rammeavtaler og dynamiske innkjøpsordninger.

   Utvalget skal utrede hvordan regler om rettsvirkningen «uten virkning» best utformes.

4. I tilfeller av mindre alvorlige brudd gir direktivet medlemsstatene mulighet for å innføre alternative sanksjoner, som bot og forkortning, i stedet for å innføre rettsvirkning «uten virkning». Valg av sanksjon kan i slike tilfeller overlates til klageorganets skjønn.

   Utvalget skal vurdere om Norge bør innføre alternative sanksjoner, eller om det kun skal sanksjoneres med sanksjonen «uten virkning». Utvalget skal vurdere og anbefale hvilke alternative sanksjoner som i så fall er aktuelle, samt komme med forslag til utforming.

5. Direktivet gir mulighet for å innføre en plikt for klager til (forutgående) å varsle oppdragsgiver om at en klage rettes til et klageorgan og/eller en plikt for klager til først å ha søkt en løsning hos oppdragsgiver før klage kan rettes til et uavhengig klageorgan.

   Utvalget skal vurdere om Norge bør innføre regler om slike plikter og i så fall hvordan disse regler best utformes.

6. Direktivet gir mulighet for å innføre visse klage- eller tidsfrister for at rettsvirkningen «uten virkning» skal kunne oppnås.

   Utvalget skal vurdere om det bør innføres slike klage- eller tidsfrister, og i så fall hvordan disse bør utformes.

7. Utvalget skal vurdere hvordan oppdragsgiver umiddelbart best kan dekke sine behov i situasjoner/mellomfaser der inngåelse av en kontrakt er stoppet eller kontrakten kjennes uten virkning.

8. Utvalget skal utrede om det er særlige forhold i forsyningssektoren som tilsier andre løsninger for gjennomføring av håndhevelsesdirektivet enn de som foreslås i klassisk sektor.

For de ulike problemstillingene skal det spesielt utredes avtale- og erstatningsrettslige konsekvenser.

2.3. Særlig om håndhevelsesregler for kontrakter som ikke er omfattet av innkjøpsdirektivene

Utvalget skal vurdere om de nye håndhevelsesreglene utelukkende bør gjelde for anskaffelser som er omfattet av innkjøpsdirektivene, eller om disse reglene også – enten helt eller delvis – bør gjelde øvrige anskaffelser omfattet av lov om offentlige anskaffelser.

2.4. Organisering av håndhevelsessystemet

Utvalget skal vurdere hvordan det samlede norske håndhevelsessystemet best kan organiseres. I den forbindelse må det klargjøres hvilke krav som må stilles til et klageorgan iht. håndhevelsesdirektivet.

Det skal utredes hvorvidt domstolen, KOFA eller begge bør utføre oppgavene som ligger til klageorganet etter håndhevelsesdirektivet. Dersom det anbefales at KOFA gis oppgaver i henhold til håndhevelsesdirektivet, skal utvalget utrede og anbefale hvilke endringer som må foretas, herunder spørsmål om KOFAs struktur, kompetanse, saksbehandlingsregler, mv.

Dersom ikke vesentlige juridiske eller faktiske forhold ved gjennomføringen av de nye håndhevelsesreglene tilsier endringer i KOFAs rolle eller organisering, legges det til grunn at KOFA bevares som et uavhengig, rådgivende tvisteløsningsorgan.

2.5. Lov- og forskriftsforslag

Utvalget skal fremme et samlet forslag til lov- og forskriftsbestemmelser som gjør det mulig å gjennomføre utvalgets anbefalte håndhevelsessystem i Norge.

Utvalget skal lage en oversikt som viser i hvilke lover og forskrifter de forskjellige direktivforpliktelsene er foreslått gjennomført.

3. Arbeidsform

Fornyings- og administrasjonsdepartementet vil fungere som sekretariat for utvalget.

4. Offentlighet

Utvalgets rapport skal offentliggjøres i skriftserien Norges offentlige utredninger (NOU).

5. Tidsramme

Utvalget skal levere sin rapport til Fornyings- og administrasjonsdepartementet innen 1. ­januar 2010.

6. Endring av mandatet

Utvalgets mandat og sammensetning kan endres av Fornyings- og administrasjonsdepartementet.

Eventuelle forslag til vesentlige avvik fra mandatet som fremsettes av utvalget, skal godkjennes av Fornyings- og administrasjonsdepartementet.»

2.2 Utvalgets arbeid

Utvalget hadde sitt første møte 30. januar 2009 og har i alt hatt 16 møtedager. I tillegg til at Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet har forestått sekretariatsfunksjonen for utvalget, har flere av utvalgsmedlemmene utarbeidet utkast til deler av utredningen.

I tillegg til de spørsmålene som direkte reguleres av direktiv 2007/66/EF, har utvalget sett at også andre deler av anskaffelsesretten direkte eller indirekte blir berørt av direktivet. I tråd med mandat har utvalget derfor vurdert behovet for øvrige regelendringer for å ivareta hensynet til et konsistent og samlet regelverk, så langt det har fremstått som hensiktsmessig. På noen punkter kommer utvalget med konkrete forslag til regelendringer, mens det på andre områder anbefaler myndighetene om å se nærmere på problemstillingen.

Som det fremgår av mandatet skulle utvalget levere sin rapport til departementet innen 1. januar 2010. Ved brev av 26. oktober 2009 ba imidlertid utvalget om å få forlenget mandatperioden med ca. tre måneder. Bakgrunnen for anmodningen var at arbeidet viste seg mer omfattende enn man opprinnelig kunne forutse, først og fremst fordi det underliggende direktivet reiste flere og langt mer komplekse problemstillinger enn først antatt. Det fremsto også som en utfordring å tilpasse direktivet til eksisterende norsk anskaffelses-, kontrakts- og prosessrett. Utvalget hadde derfor behov for ytterligere noe tid til å fullføre utredningen på en forsvarlig måte og sikre utredningens kvalitet.

Anmodningen om forlengelse ble innvilget ved brev fra departementet av 25. november 2009.

3 Gjeldende rett

3.1 Utviklingen av regler om offentlige anskaffelser i norsk rett

Reguleringen av offentlige anskaffelser er på mange måter et relativt nytt rettsområde i norsk rett, men har samtidig en lang forhistorie. Formelle forskrifter for statlige kjøp av varer og tjenester ble vedtatt for første gang allerede i 1899. Bakgrunnen den gang var et ønske om å sikre konkurranse ved offentlige anskaffelser, samt føre en proteksjonistisk linje overfor utenlandske leverandører. For å stimulere til størst mulig konkurranse var hovedregelen at man måtte ha en offentlig anbudsinnbydelse, men regelverket åpnet også for andre anskaffelsesmetoder, som begrenset anbudskonkurranse og direkte kjøp.

Regelverket ble endret blant annet i 1923 og 1927, men disse endringene inneholdt ingen gjennomgripende revisjon. Utviklingen utover på 1900-tallet medførte mer spesialiserte innkjøpsorganisasjoner, endret struktur på leverandørsiden og et utvidet omfang og et større spekter av varer og tjenester. Videre innebar økt internasjonalt samarbeid at adgangen til å favorisere norske leverandører ble begrenset. Det ble derfor nødvendig å foreta en fullstendig revisjon av det statlige regelverket, og på denne bakgrunn ble det nedsatt et utvalg i 1967. Utvalgets arbeid resulterte i Regelverk for Statens anskaffelsesvirksomhet mv. (REFSA), vedtatt 16. desember 1978. Dette var formelt sett interne retningslinjer, som påla forvaltningen forpliktelser med hensyn til hvordan anskaffelsene skulle foregå, men som hovedregel ikke hadde ekstern virkning og ikke ga private leverandører noen rettslige krav.

Parallelt med utviklingen i Norge, var man i EU tidlig ute med å identifisere offentlige anskaffelser i medlemsstatene som et viktig område under hovedreglene om de fire friheter og fri konkurranse. For å utvikle et felles marked med reell og effektiv grenseoverskridende konkurranse ble det tidlig ansett nødvendig å utvikle detaljerte regler og krav til nasjonale offentlige anskaffelser. Allerede i 1971 ble det første direktivet med regler om offentlige bygge- og anleggskontrakter vedtatt. I 1977 kom det første direktivet om offentlige varekjøp, og i 1992 et direktiv om tjenestekjøp.

Da EØS-avtalen ble utformet tidlig på 1990-tallet, forelå det således et omfattende og detaljert EU-regelverk om offentlige anskaffelser, og dette ble inntatt i sin helhet i EØS. Herved forpliktet Norge seg til både å innføre og gjennomføre anskaffelsesdirektivene, og til å legge til grunn relevant rettspraksis fra EU-domstolen og forvaltningspraksis fra Kommisjonen.

I motsetning til de tidligere norske reglene (REFSA m.m.) var EU-reglene om anskaffelser som ble overtatt gjennom EØS-avtalen ikke bare interne retningslinjer for forvaltningen, men ordinære lovregler som var ment å gi private rettslige krav overfor forvaltningen, og som kunne håndheves for domstolene. Gjennomføringen av EU/EØS-reglene i norsk rett innebar derfor ikke bare nye regler om offentlige anskaffelser, men en grunnleggende endring i måten hele dette feltet rettslig sett var regulert på.

Måten EU/EØS-reglene ble gjennomført på, var gjennom en ny lov om offentlige anskaffelser av 27. november 1992, som trådte i kraft 1. januar 1994. Dette var først og fremst en fullmaktslov, som ga Kongen myndighet til å gi nærmere regler innenfor rammene av de internasjonale forpliktelsene Norge hadde påtatt seg. Med hjemmel i loven ble det så gitt en rekke forskrifter, som gjorde direktivene ordrett til norsk rett. Fra 1. januar 1995 var hele EU/EØS-regelverket på området på plass i norsk rett. Enkelte av endringene hadde også sammenheng med at Norge i november 1994 ble tilsluttet WTO-avtalen om offentlige anskaffelser, Government Procurement Agreement (GPA). GPA er en selvstendig avtale mellom enkelte WTO-land, og har et noe mer begrenset dekningsområde enn EØS-avtalen. Norge har også, gjennom EFTA, en rekke handelsavtaler med tredjeland som inneholder forpliktelser på området for offentlige anskaffelser.

Gjennom EØS-avtalen og GPA skjedde det på denne måten store endringer i reguleringen av offentlige anskaffelser, som etablerte et kvalitativt sett nytt rettsområde i norsk rett. Resultatet var i første omgang et komplisert og lite enhetlig regelverk – hvilket blant annet skyldtes at EU/EØS-direktivene var inntatt ordrett i norsk rett, uten rettstekniske tilpasninger og supplerende regler. Fra myndighetenes side ble det derfor raskt ansett nødvendig å gjennomføre en full ny revisjon av regelverket. Resultatet ble en ny lov om offentlige anskaffelser, som ble vedtatt 16. juli 1999 og trådte i kraft 1. juli 2001. Den 15. juni 2001 ble det videre vedtatt å utvide loven til også å gjelde for kommuner og fylkeskommuner. Med hjemmel i den nye loven ble det så vedtatt to nye forskrifter – forskrift 15. juni 2001 om offentlige anskaffelser og forskrift 5. desember 2003 om innkjøpsregler for oppdragsgivere innen vann- og energiforsyning, transport og telekommunikasjon. Ved utformingen av disse forskriftene gikk man bort fra den tidligere teknikken med ordrett inkorporering av EU/EØS-direktivene, og over til en måte å gjennomføre på som søkte å innpasse reglene materielt og rettsteknisk inn i norsk rett på en mest mulig enhetlig og oversiktlig måte.

I 2004 reviderte EU på nytt anskaffelsesreglene, og vedtok to nye direktiver til erstatning for de gamle – et hoveddirektiv for «klassisk sektor» (gjelder både kontrakter om varer, tjenester og bygge- og anleggsarbeider) og et for forsyningssektorene (vann, energi, transport og posttjenester). Disse ble inntatt i EØS-avtalen. I forbindelse med gjennomføringen i norsk rett, ble det gitt en ny forskrift – av 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser – som innebar en omfattende revisjon, og som i dag er det sentrale regelverk på området. Samtidig ble det også gjort flere viktige endringer i loven fra 1999. Videre ble det også vedtatt en ny forskrift av 7. april 2006 nr. 403 om innkjøpsregler i forsyningssektorene.

I 2007 ble det gjort ytterligere endringer i loven og forskriftene om offentlige anskaffelser, blant annet om adgangen til å stille krav til lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter.

Parallelt med utviklingen av de nye materielle anskaffelsesreglene siden 1994 og frem til i dag, har det vært en løpende utvikling i systemet for håndhevelse av reglene, gjennom domstolskontroll og fra 2003 også Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA). Dette er nærmere beskrevet nedenfor i kapittel 3.3. Videre har det vært en rivende utvikling i hvordan regelverket etterleves og gjennomføres i sentral- og lokalforvaltningen, og i næringslivets og juriststandens kunnskap om feltet. Til sammen har dette medført at offentlige anskaffelser i løpet av en 16-års periode har vokst frem til å bli et omfattende rettsområde i norsk rett, med et detaljert regelverk og betydelig retts- og forvaltningspraksis. Fortsatt må det sies å være et relativt nytt rettsområde, under stadig utvikling.

3.2 Hovedtrekk ved dagens regelverk

Et grunnleggende trekk ved reglene om offentlige anskaffelser slik de har utviklet seg, er kombinasjonen av EU/EØS-rett og vanlig nasjonal rett. Hovedstammen i regelverket er av EU/EØS-rettslig opprinnelse, og består av bestemmelser i lov og forskrift som gjennomfører de underliggende EU/EØS-direktivene. Dette er så supplert med utfyllende regler av intern nasjonal opprinnelse, som norsk lovgiver selv har funnet hensiktsmessige. Dels er det tale om mer detaljert regulering på flere felter, og dels har man fra norsk side gitt anskaffelsesreglene videre anvendelse enn det EU/EØS-retten krever, herunder på såkalt uprioriterte tjenester og under de EU/EØS-rettslige terskelverdiene. Samlet sett har lovgiver funnet grunn til å pålegge den offentlige forvaltning anskaffelsesregler som på mange punkter er betydelig strengere enn det som følger av EU/EØS-retten.

Resultatet er et rettsområde som er en særegen blanding av EU/EØS-rett og nasjonalt utformet rett. Ofte kan det i en og samme bestemmelse i lov eller forskrift være elementer av begge deler, og til tider vanskelig å vite nøyaktig hvor grensen går. For den daglige etterlevelse har dette ingen betydning, og det skaper få problemer i praksis. Prinsipielt sett er det imidlertid viktig å være klar over sondringen, ettersom de EU/EØS-baserte reglene har en helt annen rettskildemessig bakgrunn enn de nasjonale reglene, og skal tolkes ut fra utviklingen i EU/EØS-retten, herunder rettspraksis fra EU-domstolen. De har også en annen status, med krav på forrang fremfor annen norsk rett så langt dette følger av EØS-loven av 27. november 1992 nr. 109 § 2. Videre er det ved enhver lovrevisjon viktig å være klar over sondringen mellom EU/EØS-baserte anskaffelsesregler og nasjonalt bestemte regler for å vite hvilket handlingsrom norsk lovgiver har til selv å videreutvikle dette rettsområdet slik man mener det er mest hensiktsmessig. For utvalgets arbeid har forholdet mellom EU/EØS-retten og vanlig norsk rett vært en sentral problemstilling, som nærmere beskrevet i kapittel 5.1.

Et annet særtrekk ved offentlige anskaffelser er at forholdet mellom lov og forskrift er annerledes enn det som ellers er vanlig i norsk rett. Loven om offentlige anskaffelser (av 1999) er meget kort og generell, men er til gjengjeld supplert med et svært omfattende og detaljert forskriftsverk. En rekke substansielt viktige regler som ellers naturlig ville ha hørt hjemme på lovs nivå er kun gitt i forskrift. En konsekvens av dette er at loven gir relativt liten veiledning om hvilke regler som egentlig gjelder – og enhver aktør må uansett gå til forskriften, som i realiteten viser reguleringen av området. En annen konsekvens er at videreutviklingen av dette rettsområdet i større grad enn ellers er overlatt til regjering og forvaltning, uten at det er nødvendig å gå til Stortinget for å få vedtatt endringer. Den særegne reguleringsteknikken synes imidlertid å være akseptert av aktørene, og synes ikke å skape nevneverdige problemer i praksis.

Hovedinnholdet i lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 er å fastsette grunnleggende krav til anskaffelsesprosessene. Formålet med loven er blant annet å bidra til økt verdiskapning i samfunnet og til mest mulig effektiv offentlig ressursbruk. Loven, herunder de grunnleggende prinsippene, gjelder som hovedregel ved enhver anskaffelse, enten den reguleres nærmere av anskaffelsesforskriftene, eller anskaffelsen faller inn under et av unntakene fra forskriftene. De grunnleggende prinsippene i loven omfatter krav om at anskaffelser så langt det er mulig skal være basert på konkurranse, krav om likebehandling, krav om å sikre at hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen, samt et forbud mot nasjonal diskriminering.

Den sentrale forskriften om offentlige anskaffelser, av 7. april 2006 nr. 402, er delt inn i flere hoveddeler. Del III inneholder et regelsett som gjennomfører EØS-direktivene (samt WTO-reglene og EFTAs frihandelsavtaler med tredjeland). Disse reglene gjelder for kontrakter hvis anslåtte verdi overstiger EØS-terskelverdiene. Konkurranser om disse kontraktene skal kunngjøres i EØS-området. Denne delen av regelverket inneholder detaljerte prosedyreregler, som har som formål å åpne for internasjonal konkurranse ved alle større offentlige anskaffelser. Det er blant annet satt opp en rekke minimumsfrister for å melde sin interesse for å delta i konkurransen, og for innlevering av tilbud. Det er også regulert hvilke prosedyreformer som er tillatt i ulike situasjoner. Som hovedregel må oppdragsgiver benytte anbudskonkurranse, i motsetning til prosedyreformen konkurranse med forhandling.

Forskrift om offentlige anskaffelser del II inneholder et nasjonalt regelsett for offentlige anskaffelser hvis verdi overstiger 500 000 kroner, men som verdimessig ligger under EØS-terskelverdiene. Del II regulerer også kjøp av såkalte uprioriterte tjenester. Dette er tjenester (for eksempel helse- og sosialtjenester) som i all hovedsak ikke er underlagt EØS-direktivenes prosedyrebestemmelser. Det er kun tre av direktivbestemmelsene som gjelder for innkjøp av denne type tjenester over EØS-terskelverdi: krav til likebehandling, nøytrale tekniske spesifikasjoner og krav til etterfølgende kunngjøring av kontrakttildelingen. Konkurranser om kontraktene som faller inn under del II, skal kunngjøres i den nasjonale databasen Doffin. Reglene i forskriftens del II likner i stor grad på reglene som følger av EØS-direktivene, men er mer fleksible. Blant annet har oppdragsgiver alltid adgang til å velge prosedyreformen konkurranse med forhandling, og det er ikke oppstilt minimumsfrister.

Forskrift om offentlige anskaffelser del I inneholder en rekke grunnleggende bestemmelser, blant annet en presisering av de grunnleggende kravene i loven, definisjoner og bestemmelser om terskelverdiberegning. Denne delen gjelder for alle anskaffelser, også for anskaffelser under 500 000 kroner, samt for anskaffelser som er unntatt fra del II og III. For anskaffelser over 100 000 kroner stilles det krav om føring av protokoll og innhenting av skatteattest og HMS-erklæring.

Forskrift om offentlige anskaffelser del IV inneholder særlige prosedyreregler for plan- og designkonkurranser, bygge- og anleggskonsesjoner og bygge- og anleggskontrakter for sosiale formål.

3.3 Dagens håndhevelsessystem

3.3.1 Innledning

EU/EØS-retten er basert på et grunnleggende prinsipp om nasjonal prosessuell autonomi. Det betyr at EU/EØS-reglene i hovedsak er materielle regler, som medlemsstatene er forpliktet til å overta og gjennomføre. Hvordan disse reglene prosessuelt skal håndteres på nasjonalt plan av nasjonale forvaltningsorganer og domstoler er imidlertid som hovedregel overlatt til nasjonal forvaltnings- og prosessrett.

Dette er imidlertid bare et utgangspunkt. På en rekke områder oppstiller EU/EØS-retten også mer eller mindre detaljerte prosessuelle krav, der dette er ansett nødvendig for å få en effektiv gjennomføring og håndheving av de materielle reglene. Anskaffelsesretten er et slikt område. Som utgangspunkt er det opp til nasjonal lovgiver å avgjøre hvordan EU/EØS-reglene om offentlige anskaffelser skal håndteres av nasjonal forvaltning og for norske domstoler. Men EU/EØS-retten stiller også en del krav til nasjonale prosedyrer og sanksjoner ved håndhevelsen av reglene. Disse reglene følger av de særskilte håndhevelsesdirektivene, som er direktiv 89/665/EØF (klassisk sektor) og direktiv 92/13/EØF (forsyningssektoren). Det nye direktivet 2007/66/EF, som er utgangspunktet for utvalgets arbeid, er et endringsdirektiv til de to håndhevelsesdirektivene, som videreutvikler kravene til nasjonal prosess.

Det sentrale kravet fra EU/EØS-retten er at de materielle reglene om offentlige anskaffelser må sikres gjennom prosessregler som gir klager en reell og effektiv mulighet til å få saken prøvet dersom man mener at det foreligger regelbrudd. Det oppstilles også visse mer detaljerte regler. Men utover dette er prosessen overlatt til nasjonal lovgiver, og det gjelder også det grunnleggende spørsmålet om klager over mulige regelbrudd i første runde skal behandles administrativt eller for domstolene. Ved gjennomføringen av EU/EØS-direktivene i norsk rett ble det vurdert flere mulige modeller for håndhevelsen: klage etter forvaltningslovens bestemmelser, klage ved særskilt opprettet administrativ klagenemnd, eller prøving for de ordinære domstoler. Man valgte å legge den nasjonale håndhevelsen til det ordinære domstolsapparatet, som nærmere beskrevet nedenfor.

I de første årene etter 1994 gjaldt de norske håndhevelsesreglene bare for klager om brudd på EØS-direktivene om innkjøp, slik disse var gjennomført i de norske forskriftene. Hva gjaldt offentlige anskaffelser under EØS-terskelverdiene, var klagemulighetene for leverandører mer begrensede. I 1999 ble reglene om håndhevelsesadgang utvidet til også å omfatte statlige anskaffelser under terskelverdiene, og i 2001 ble også kommunale innkjøp omfattet.

3.3.2 Domstolenes behandling av saker om offentlige anskaffelser

Dersom noen mener at offentlige oppdragsgivere har brutt anskaffelsesreglene, kan dette tas opp med oppdragsgiver. Dersom man ønsker å fremme formelle krav, må det imidlertid skje for domstolene. I hovedsak styres dette av de vanlige prosessreglene i tvisteloven, men med visse særregler som fremgår av lov om offentlige anskaffelser. Herunder heter det i § 7 at søksmål kan fremmes for tingretten uten forliksmegling, og § 8 gir særlige regler om adgangen til å begjære midlertidig forføyning, som er praktisk viktig i denne typen saker.

Hvilke krav som kan gjøres gjeldende for domstolene i en sak om offentlige anskaffelser, avhenger av om kontrakt i saken er (privatrettslig) inngått eller ikke. Før kontrakt er inngått kan domstolen i vanlige saker etter § 7 sette til side ulovlige beslutninger som er truffet under anskaffelsesprosessen. I denne perioden har retten også hjemmel til å beslutte midlertidig forføyning etter § 8 første ledd. 4

Etter at kontrakt er inngått, kan domstolene etter gjeldende rett ikke sette kontrakten til side, selv om det skulle vise seg at regelverket er brutt. Det kan heller ikke begjæres midlertidig forføyning. Etter at kontrakt er inngått, er således den som måtte mene at loven er brutt henvist til eventuelt å kreve erstatning. Etterfølgende saker om offentlige anskaffelser kommer derfor kun for domstolene i form av erstatningssaker. I § 10 i lov om offentlige anskaffelser heter det kort at saksøker «har krav på erstatning for det tap han har lidt» som følge av brudd på loven eller forskriftene. Vurderingen av om vilkårene for erstatning foreligger, og utmålingen av erstatningen, følger alminnelige ulovfestede erstatningsrettslige prinsipper. I praksis kan det i noen grad sies å ha dannet seg en egen rettspraksis for vurdering av erstatningskrav etter offentlige anskaffelser. Hovedskillet går mellom erstatning for henholdsvis negativ og positiv kontraktsinteresse, og domstolene har oppstilt nærmere kriterier for når hver av disse kan være aktuelle. Vilkårene for å få tildelt positiv kontraktsinteresse er relativt strenge, og det har bare vært et lite antall saker der dette er tilkjent. I kapittel 13.6 redegjør utvalget for hvilke nye erstatningsrettslige spørsmål som vil kunne oppstå som følge av de nye endringer som nå foreslås.

Frem til 2007 var erstatning den eneste formen for sanksjon som kunne rettes mot en offentlig oppdragsgiver som hadde brutt anskaffelsesreglene. For ulovlige direkte anskaffelser ble dette i 2007 supplert med adgang til å ilegge et «overtredelsesgebyr» etter § 7b. Kompetansen til å ilegge dette gebyret ble lagt til KOFA, men med mulighet for full rettslig etterprøving for domstolene. Så langt er det bare ilagt overtredelsesgebyr i noen få saker, og ingen av dem har ennå vært prøvet for domstolene. I kapittel 13.4 vurderer utvalget hvilke konsekvenser endringene i håndhevelsesdirektivet bør få for bestemmelsen om overtredelsesgebyr.

I de drøyt 16 år som har gått siden reglene om offentlige anskaffelser ble regulert på en måte som gir private rettigheter, har det gradvis utviklet seg en rettspraksis på området. De første årene var antallet rettssaker relativt lavt, men har siden steget en del, etter hvert som reglene har blitt bedre kjent. Etableringen av KOFA som en rådgivende og mindre ressurskrevende alternativ tvisteløsningsmekanisme i 2003, har samtidig medført at en stor andel tvistesaker som ellers kunne ha kommet opp for domstolene er kanalisert dit.

3.3.3 Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA)

Klagenemnda for offentlige anskaffelser ble etablert med en endring i lov om offentlige anskaffelser som innførte en ny § 7a i 2001, og trådte i kraft 1. januar 2003. Virksomheten er nærmere regulert i forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser av 15. november 2002 nr. 1288.

Bakgrunnen for etableringen av KOFA var at undersøkelser om hvordan det eksisterende håndhevelsessystemet i Norge fungerte for offentlige anskaffelser hadde vist behov for en alternativ tvisteløsningsmodell til ordinær domstolsbehandling. For å gi en raskere og rimeligere klagemulighet for leverandørene på et lavere konfliktnivå besluttet derfor Stortinget, gjennom innføring av § 7a i lov om offentlige anskaffelser, at det skulle opprettes en uavhengig klagenemnd for offentlige anskaffelser. Av den samme grunn ble klagegebyret satt lavt (for tiden 860 kroner), og partene kan ikke bli holdt ansvarlig for hverandres omkostninger.

Klagenemnda hadde opprinnelig en rent rådgivende rolle, og dette er fortsatt den vesentligste delen av virksomheten. Fra og med januar 2007 fikk imidlertid KOFA også adgang til å ilegge et overtredelsesgebyr på inntil 15 prosent av kontraktens verdi ved ulovlige direkte anskaffelser etter en ny bestemmelse i § 7b. Så langt er denne sanksjonen bare ilagt i et mindre antall saker. 5

Siden etableringen har KOFA behandlet et stort antall saker. I 2007 ble for eksempel 217 saker realitetsbehandlet av nemnda, mens tallet for 2008 var 171 saker.

Klagenemnda består av en nemnd på 10 medlemmer og et sekretariat. Nemnda er oppnevnt av regjeringen og består dels av uavhengige advokater og dels av personer fra domstolene og universitetene. Oppnevningen er basert på et faglig grunnlag og med en sammensetning som sikrer teoretisk og praktisk erfaring og innsikt. I den enkelte sak deltar tre av nemndas medlemmer. Administrativt er sekretariatet en del av Konkurransetilsynet og holder til i tilsynets lokaler i Bergen. Faglig er sekretariatet imidlertid underlagt klagenemnda. Enkelte avgjørelser er tillagt sekretariatet, blant annet kompetanse til å avvise klager som er ubegrunnede eller uhensiktsmessige for behandling, jf. KOFA-forskriften § 9. En rekke klager som åpenbart ikke kan føre frem blir avvist med hjemmel i denne bestemmelsen. Til illustrasjon ble 43 klager avvist i 2008, hvorav 38 på bakgrunn av at klagen ble ansett ubegrunnet/klart ikke kunne føre frem. Sekretariatets beslutninger kan påklages til klagenemndas leder.

Klagenemndas kompetanse er etter forskriftens § 6 begrenset til

«unnlatelser, handlinger eller beslutninger under gjennomføringen av anskaffelser etter lov av 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser eller forskrifter gitt med hjemmel i denne».

Klage kan fremsettes av

«enhver som har saklig interesse i å få vurdert lovmessigheten av en slik unnlatelse, handling eller beslutning».

Det nærmere innholdet i kriteriet «saklig interesse» er ikke beskrevet i forskriften, men må forstås videre enn begrepet «rettslig interesse». Den viktigste forskjellen synes i praksis å være at det er en videre adgang for interesseorganisasjoner mv. til å bringe saker inn for KOFA enn for domstolene. 6

Fristen for å bringe en sak inn for klagenemnda er seks måneder etter at kontrakt ble inngått av oppdragsgiver, men to år når det gjelder overtredelsesgebyr. En klage til KOFA har ikke oppsettende virkning, men sekretariatet vil ved mottagelsen av klagen alltid kontakte oppdragsgiver for å undersøke om denne er villig til å avvente nemndas behandling av saken. I følge KOFAs årsrapport for 2008 aksepterer oppdragsgiver å vente i ca 25-30 prosent av tilfellene.

KOFA kan ikke ta stilling til saker som er «avgjort ved dom i første instans», hvilket heller ikke er særlig praktisk på grunn av klagefristen. Det er samtidig ingen begrensning på adgangen til å bringe saker inn for KOFA etter at en domstol har frifunnet oppdragsgiveren i en sak om midlertidig forføyning, noe som etter utvalgets syn reiser noen prinsipielle betenkeligheter.

Nemndas saksbehandling er skriftlig, og nemnda kan etter forskriften § 12 ikke gå «utenfor partenes anførsler og påstander». Samtidig har nemnda (i praksis ved sekretariatet) etter § 10 en plikt til å

«bidra til at partenes anførsler og påstander blir så klare som mulig, og kan oppfordre partene til å ta stilling til relevante faktiske og rettslige spørsmål og til å tilby bevis».

I hvilken grad nemnda har benyttet denne bestemmelsen til å drive materiell prosessledelse har variert noe over tid.

Den materielle kompetansen til nemnda i de alminnelige sakene (ikke overtredelsesgebyr) er nærmere beskrevet i forskriftens § 12:

«Klagenemnda skal uttale om det er begått brudd på lov av 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser og forskrifter gitt med hjemmel i denne. Uttalelsen skal være skriftlig og begrunnet. Slutningen skal angi hvilke regler som i tilfelle er brutt og hvilke omstendigheter som representerer slikt brudd. Nemnda skal i slutningen ikke uttale seg om de rettslige konsekvenser av brudd. Dersom nemnda finner grunn til det kan den uttale seg om vilkårene for klager til å kreve erstatning anses oppfylt.»

Klagenemnda skal således bare uttale seg om en regel er brutt, og ikke konsekvensene av dette. En rekke av nemndas avgjørelser gjelder derfor mer formelle feil, som ikke har påvirket utfallet av konkurransen, og som ikke ville kunne gi grunnlag for erstatning. Nemnda uttaler seg relativt sjelden om hvorvidt vilkårene for å kunne kreve erstatning er oppfylt.

Klagenemnda har som mål å holde en saksbehandlingstid på 3 måneder for vanlige klagesaker, og 4 måneder for saker som gjelder ulovlige direkte anskaffelser. Bakgrunnen for at det er angitt lengre saksbehandlingstid for gebyrsaker er at innklagede gis lenger frist for tilsvar, og at det gis forhåndsvarsel og en frist på 14 dager til å kommentere forhåndsvarslet før et eventuelt endelig gebyr ilegges. Videre er saksbehandlingen i noen av gebyrsakene mer krevende enn i vanlige klagesaker.

De sakene der oppdragsgiveren venter med å inngå kontrakt, blir prioritert tidsmessig av klagenemnda. I disse sakene er gjennomsnittlig saksbehandlingstid i dag ca 50-60 dager fra klage ble mottatt. Andre klagesaker hadde ved utgangen av 2007 en gjennomsnittlig saksbehandlingstid på 118 dager. Dette gir en saksbehandlingstid på ca. 4 måneder. For gebyrsaker var saksbehandlingstiden 144 dager. Dette utgjør en saksbehandlingstid på i underkant av 5 måneder.

Høsten 2006 ble KOFA evaluert på oppdrag fra Fornyings- og administrasjonsdepartementet, og hovedfunnet i rapporten var at nemnda i hovedsak har fungert godt i sin rolle. 7 I følge flertallet av dem som ble spurt, ble KOFA vurdert som en funksjonell ordning, i tråd med de intensjonene som lå til grunn for opprettelsen. Den oppleves som rimelig, rask og mindre konfliktfylt enn domstolsbehandling.

Opprettelsen av Klagenemnda har bidratt til å effektivisere håndhevelsen av reglene om offentlige anskaffelser. KOFAs rolle ivaretar imidlertid ikke forpliktelsene Norge har etter EU/EØS-retten. Disse forpliktelsene ivaretas gjennom domstolssystemet. Norge har altså i dag et tosporet klagesystem. Det er fritt opp til leverandørene å velge om de vil bringe en sak inn for klagenemnda, for så eventuelt å klage samme sak inn for domstolen, eller om de vil gå direkte til domstolen. Klagenemnda behandler imidlertid ikke tvister som er brakt inn, eller senere bringes inn, for retten eller til voldgiftsbehandling.

3.3.4 EFTAs Overvåkningsorgan

EFTAs overvåkningsorgan (ESA) er et overnasjonalt kontrollorgan som er opprettet for å påse at nasjonale myndigheter i EFTA-statene etterlever sine EØS-forpliktelser lojalt.

Så langt reglene om offentlige anskaffelser er basert på underliggende EU/EØS-rett, faller dette innenfor området for den kontroll som ESA fører med at avtalen etterleves. I tillegg til sin alminnelige kontrollkompetanse, er ESA på området for offentlige anskaffelser gitt særlige beføyelser gjennom ODA-avtalen artikkel 23 og protokoll 2. Den skjerpete kontrollen ligger særlig i at ESA kan ta opp saker der det er mistanke om brudd på regelverket, og gi norske myndigheter en frist på 21 dager til enten å rette opp forholdet eller gi en begrunnet redegjørelse for hvorfor dette ikke har skjedd.

Det pågår til enhver tid en rekke enkeltsaker der ESA har satt i gang en granskning, enten på eget initiativ eller etter klage. ESA har plikt til å undersøke alle klager som hører under dets kompetanse, men kan selv prioritere hvilke saker det vil forfølge videre. Ettersom det er Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet (FAD) som har ansvaret for å forvalte anskaffelsesregelverket og som derfor opptrer på vegne av Norge, skjer korrespondansen i en klagesak mellom ESA og FAD. Departementet innhenter nødvendig informasjon om den konkrete anskaffelsen hos den relevante oppdragsgiver, og bearbeider og videreformidler dette til ESA. Til enhver tid er det ca. mellom 6 og 10 slike pågående granskninger. 8 Enkelte av sakene legges vekk fordi det viser seg at det ikke var begått feil, men de fleste sakene avsluttes med at oppdragsgiver innrømmer feil.

Der det ikke finnes en slik minnelig løsning kan ESA anlegge traktatbruddssøksmål mot Norge for EFTA-domstolen. Dette gjelder både der ESA mener at det er begått brudd på regelverket generelt eller i en enkeltsak. Til nå har det ikke vært anlagt noen saker for EFTA-domstolen på området for offentlige anskaffelser. 9

3.3.5 Andre ordninger for kontroll med regelverket

Fornyings,- administrasjons- og kirkedepartementet (FAD)

FAD 10 har ansvaret for å forvalte regelverket for offentlige anskaffelser og skal sørge for at regelverket til enhver tid er i overensstemmelse med Norges internasjonale forpliktelser. 11

Departementet har også et veiledningsansvar og har blant annet publisert en rekke fortolkningsuttalelser 12 og en omfattende veileder til anskaffelsesregelverket 13 . I tillegg skal Direktoratet for forvaltning og IKT (Difi), som er underlagt FAD, være en pådriver for at offentlige virksomheter følger anskaffelsesregelverket og blir bedre på å gjennomføre anskaffelser. Difi har blant annet etablert fagportalen www.anskaffelser.no, der det tilbyr kunnskap, veiledning og et møtested for nettverksbygging og kompetanseutvikling for både offentlige innkjøpere, virksomhetsledere og leverandører.

Det følger av lov om offentlige anskaffelser § 11 jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 3-14, at FAD kan gi oppdragsgivere de pålegg som er nødvendige for å sikre oppfyllelsen av anskaffelsesregelverket. Hjemmelen gir adgang både til å vedta forskrifter og til å treffe enkeltvedtak. Denne hjemmelen har så langt ikke vært brukt.

Endelig har FAD etter kommuneloven § 59 hjemmel til å foreta lovlighetskontroll av fylkeskommunale anskaffelser. Dette skal skje når tre eller flere medlemmer av fylkestinget bringer en avgjørelse truffet av et folkevalgt organ eller den fylkeskommunale administrasjonen, inn for departementet. Departementet kan også på eget initiativ ta en avgjørelse opp til lovlighetskontroll. Ved en lovlighetskontroll skal departementet ta stilling til om avgjørelsen er innholdsmessig lovlig, om den er truffet av noen som har myndighet til å treffe slik avgjørelse og om den har blitt til på lovlig måte. Departementet skal påtale feil og eventuelt oppheve avgjørelsen hvis det er gjort slike feil at den er ugyldig. Lovlighetskontrollinstituttet er nærmere behandlet i kapittel 13.8.

Riksrevisjonen og kommunerevisjonene

Riksrevisjonen skal bidra til at fellesskapets midler og verdier blir brukt og forvaltet slik Stortinget har bestemt. Dette gjøres gjennom revisjon, kontroll og veiledning av statlige virksomheter og andre myndigheter som er regnskapspliktige til staten. Riksrevisjonen reviderer ut fra tre revisjonstyper: regnskapsrevisjon, forvaltningsrevisjon og selskapskontroll. Resultatene av regnskapsrevisjonen rapporteres til Stortinget en gang i året for hvert departement i Dokument nr. 1. Gjennom flere år har Riksrevisjonen i Dokument nr. 1 rapportert om brudd på anskaffelsesregelverket i staten.

Med bakgrunn i at det er rapportert om mange brudd på anskaffelsesregelverket over flere år, igangsatte Riksrevisjonen i 2009 en egen forvaltningsrevisjon på dette området. Formålet er å kartlegge årsaker til manglende etterlevelse av regelverket for offentlige anskaffelser. I tillegg undersøker revisjonen i hvilken grad den interne styringen i virksomhetene bidrar til at dette regelverket blir overholdt, i hvilken grad ansvarlig departement har fulgt opp underlagte virksomheter på dette området og i hvilken grad Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet som regelverksforvalter ivaretar sitt overordnede, nasjonale ansvar for anskaffelsesregelverket. Denne forvaltningsrevisjonen er ikke avsluttet per mars 2010.

I kommunesektoren har kontrollutvalgene og kommunerevisjonen viktige kontrolloppgaver. I henhold til kommuneloven § 77 nr. 4 skal kommunens kontrollutvalg blant annet

«påse at det føres kontroll med at den økonomiske forvaltning foregår i samsvar med gjeldende bestemmelser og vedtak, og at det blir gjennomført systematiske vurderinger av økonomi, produktivitet, måloppnåelse og virkninger ut fra kommunestyrets eller fylkestingets vedtak og forutsetninger (forvaltningsrevisjon)».

Det er deretter kommunerevisjonen i den aktuelle kommune som har ansvaret for gjennomføringen av så vel regnskaps- som forvaltningsrevisjonen, jfr. kommuneloven § 78.

Kommunerevisjonene har de senere årene gjennomført en rekke forvaltningsrevisjoner på området for anskaffelser. Det er både foretatt gjennomgang av enkeltanskaffelser, mer systematisk gjennomgang av spesifikke etaters anskaffelser og revisjon av kommunens overordnede arbeid med anskaffelsesprosessene. Revisjonsprosjektene dekker i tillegg til overholdelse av anskaffelsesregelverket, kontraktsoppfølging og kommunens arbeid i forberedelsen av anskaffelsen. Revisjonene dekker på denne måten et bredere område enn anskaffelsesregelverkets anvendelsesområde. Forvaltnings- og regnskapsrevisjonene er noen av de viktigste tilsynsordinger med kommunenes virksomhet, og spiller en betydelig rolle i kontrollen med kommunenes anskaffelser.

Stortingets ombudsmann for forvaltningen (Sivilombudsmannen)

Stortingets ombudsmann for forvaltningen (Sivilombudsmannen) har til oppgave å kontrollere offentlige myndigheter. Kontrollen skal bidra til å sikre at myndighetene ikke øver urett mot den enkelte borger, og kan sees som et tillegg og et alternativ til domstolenes kontroll med forvaltningen. Kontrollen settes i verk hovedsakelig på grunnlag av klager fra publikum, men ombudsmannen kan også ta opp saker av eget tiltak.

Sivilombudsmannen har kompetanse til å behandle saker om brudd på anskaffelsesregelverket som foretas av offentlige myndigheter, men behandler svært få slike saker. I 2008 mottok Sivilombudsmannen 4 klager om brudd på anskaffelsesregelverket, som alle ble avvist. 14

At Sivilombudsmannen ikke behandler flere anskaffelsessaker må sees i sammenheng med KOFAs behandling av klagesaker. Ombudsmannen går typisk ikke inn i en sak når den administrative klageadgangen ikke er uttømt. Det vil si at ombudsmannen normalt ikke behandler saker, der klager har eller har hatt mulighet til å gå til KOFA. Når KOFA har truffet en avgjørelse, er ombudsmannen i prinsippet ikke avskåret fra å gå inn i saken.

3.4 Tidligere utredninger og vurderinger av håndhevelsessystemet

3.4.1 Opprinnelige vurderinger av håndhevelsessystemet

Som ledd i gjennomføringen av EØS-avtalen i 1992 måtte EØS-avtalens regler om håndhevelse implementeres, og man skulle da også ta stilling til organiseringen av håndhevelsessystemet. I forarbeidene til loven om offentlige anskaffelser fra 1992 ble valg av håndhevelsesorgan relativt kort drøftet. 15 Her fremgår det at Næringsdepartementet vurderte flere alternative løsninger (klage etter forvaltningslovens bestemmelser, klage ved særskilt opprettet administrativ klagenemnd og prøving for de ordinære domstoler), men at man valgte å legge håndhevelsen til de alminnelige domstoler. Begrunnelsen var blant annet at en ordning med klagenemnd ville forutsette opprettelse av et nytt organ, og representere et avvik fra den normale ordning i norsk rett, med tvisteløsning for domstolene. Loven inneholdt således en bestemmelse om at søksmål om overtredelse av EØS-avtalens regler om anskaffelser skulle reises for herreds- eller byretten uten forliksmegling.

Dermed etablerte norsk lovgiver den «domstolsmodell» for håndhevelse av reglene om offentlige anskaffelser som siden har vært hovedmodellen, og som etter hvert har blitt supplert med en rådgivende alternativ tvisteløsningsmekanisme gjennom KOFA.

Spørsmålet om håndhevelsen av offentlige anskaffelser ble også kort drøftet i NOU 1997:21, og det fremgår der at klagereglene kun hadde vært benyttet i ett tilfelle i de tre årene 1992-loven hadde vært i kraft. Utvalget fremsatte i den forbindelse forslag om å utvide klage- og håndhevelsesmulighetene, slik at de ikke bare skulle gjelde EØS-anskaffelser men også anskaffelser under EØS-terskelverdiene. På bakgrunn av den erfaring man hadde hatt med praktisering av håndhevelsesreglene, pekte utvalget videre på et behov for en nærmere vurdering og muligens også en styrking av konfliktløsningsapparatet.

Utvalgets forslag om å utvide klage- og håndhevelsesmulighetene til også å gjelde under EØS-terskelverdiene, ble fulgt opp i Ot. prp. nr. 71 (1997-98) og i loven fra 1999. 16 Hva gjaldt behovet for å vurdere et styrket konfliktløsningsapparat, varslet departementet at det ville bli satt ned en arbeidsgruppe til å utrede problemstillingene.

3.4.2 Arbeidsgruppen for vurdering av overvåknings- og håndhevelsessystemer innen offentlige anskaffelser (1998-1999)

I august 1998 oppnevnte Nærings- og handelsdepartementet en arbeidsgruppe for å vurdere overvåknings- og håndhevelsessystemet innen offentlige anskaffelser. Arbeidsgruppen leverte sin utredning i november 1999, der den blant annet foreslo å opprette et tvisteløsningsorgan som aktørene i saker om offentlige anskaffelser kan bringe tvister inn for. 17 Arbeidsgruppen mente at et slikt organ ville være et sentralt virkemiddel for å få en mer effektiv håndhevelse. Det lå i forslaget at tvisteløsningsorganet burde avgi rådgivende, ikke bindende, uttalelser. Hensikten var å holde konfliktnivået på et relativt lavt nivå og dermed få flere reelle tvister brakt frem i lyset. Forslaget ble fulgt opp av departementet gjennom etableringen av Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA), ved lovendring i 2001 som trådte i kraft januar 2003.

Arbeidsgruppen drøftet også om tilsynet med etterlevelsen av regelverket burde styrkes. Konklusjonen var at det ikke forelå tilstrekkelige tungtveiende grunner for å etablere et særskilt tilsynsorgan. Utbyggingen av de selvkontrollerende mekanismer, så som klage- og søksmålsadgangen til leverandørene, ble ansett for å være en smidigere og mer effektiv vei å gå enn en administrativ kontroll. Dette ble tatt til etterretning av departementet, som dermed gikk inn for å beholde den eksisterende domstolsmodellen.

3.4.3 Arbeidsgruppen mot ulovlige direkte anskaffelser (2002-2003)

I juni 2002 besluttet Nærings- og handelsdepartementet å nedsette en arbeidsgruppe for å vurdere om sanksjonsmulighetene etter regelverket om offentlige anskaffelser var tilstrekkelige til å motvirke ulovlige direkte anskaffelser, eller om det burde innføres nye sanksjoner.

Arbeidsgruppen leverte sin rapport i mars 2003, der den konkluderte med at eksisterende sanksjonsmidler ikke var tilstrekkelige for å hindre ulovlige direkte anskaffelser. 18 For å bøte på dette foreslo gruppen en rekke tiltak, herunder protokollplikt for anskaffelser over en viss størrelse og å gi Konkurransetilsynet ansvar for å føre tilsyn med ulovlige direkte anskaffelser. Videre foreslo gruppen å gi Konkurransetilsynet hjemmel til å ilegge sivil bot mot ulovlige direkte anskaffelser og arbeidsgruppens flertall ønsket også å gi tilsynet myndighet til i visse tilfeller å erklære en kontrakt for ugyldig og gi domstolene adgang til å ilegge straff overfor personer eller foretak som grovt uaktsomt eller forsettelig hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse.

Forslaget om protokollplikt for anskaffelser over en viss størrelse ble senere fulgt opp i forbindelse med en større revisjon av anskaffelsesregelverket knyttet til gjennomføringen av det nye anskaffelsesdirektivet 2004/18/EF. KOFAs myndighet til å ilegge oppdragsgivere overtredelsesgebyr ved ulovlige direkte anskaffelser bygger også på arbeidsgruppens arbeid. Derimot kom departementet til at det ikke var hensiktsmessig å følge opp de andre forslagene fra gruppen, herunder forslaget om en aktiv tilsynsordning.

3.5 St.meld. nr. 36 (2008–2009) Det gode innkjøp

I 2009 avga regjeringen ved Fornyings- og administrasjonsdepartementet en stortingsmelding om offentlige anskaffelser, med tittelen «Det gode innkjøp». 19 Formålet med meldingen var å presentere en samlet politikk for området offentlige anskaffelser, med sikte på å forbedre praksis. I meldingen vises det innledningsvis til at det offentlige konsumet utgjør om lag en tredjedel av det samlede konsumet i Norge, og at virksomhetene i offentlig sektor kjøper inn varer og tjenester for en verdi av 272 milliarder kroner årlig. 20 Dette er fellesskapets midler som skal forvaltes på en best mulig måte.

I meldingen viser departementet til at regelverket for offentlige anskaffelser skal sikre best mulig anskaffelser gjennom konkurranse og åpenhet om offentlige kontrakter. I de senere årene er det også lagt vekt på at regelverket skal sikre andre samfunnshensyn. Eksempler på dette er hensynet til miljø, universell utforming og å forhindre sosial dumping og korrupsjon.

Ved siden av behovet for gode regler om offentlige anskaffelser, fremhever departementet i meldingen at det også må sikres gode rutiner for informasjon og gjennomføring. Organisering og gjennomføring av konkurranser, innkjøpsfaglig kompetanse, planlegging av anskaffelsene og anskaffelsesfagets status er blant de faktorer som har avgjørende innvirkning på kvaliteten i anskaffelsesprosessene.

I meldingen vises det til at Riksrevisjonen flere ganger har gitt omfattende merknader om brudd på reglene om offentlige anskaffelser. 21 Også funn i kommunale og fylkeskommunale revisjoner og saker til behandling i Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA), underbygger at brudd på regelverket er et problem. I meldingen sees det nærmere på hva som kan være de bakenforliggende årsakene til at regelverket brytes. En kartlegging av statlige og kommunale revisjonsrapporter og saker som er behandlet av KOFA viser at årsaksbilde er sammensatt, og at det er nødvendig å se mer helhetlig på hvordan anskaffelser gjennomføres i offentlig sektor. 22 Mange brudd på regelverket skyldes manglende ressurser og lav kompetanse hos de som gjennomfører de ulike fasene av innkjøpsprosessen. Dette tyder på at innkjøpsfunksjonen ikke er tilstrekkelig prioritert og forankret hos mange virksomhetsledere. En bevisst organisering av innkjøpsfunksjonen omfatter også spørsmålet om hvilke personer i organisasjonen som må ha kompetanse om innkjøp, og hvordan fullmakter og verktøy implementeres. Uten hensiktsmessig organisering vil også andre tiltak, som for eksempel kompetansetiltak, ha begrenset effekt. Det ble framhevet i kartleggingsrapporten at «manglende ressurser kombinert med desentralisert innkjøpsfunksjon byr på store utfordringer». Av kartleggingen trekkes den konklusjonen at det er særlig tre områder som skiller seg ut når det gjelder videre oppfølging for å forbedre offentlige innkjøpsprosesser. Dette er ledelsesforankring, organisering av innkjøpsaktivitetene og kompetansebehov. Ved å forbedre innkjøpsvirksomheten i offentlig sektor vil også etterlevelsen av regelverket bedres.

I meldingen vises det til at godt lederskap og god forankring av innkjøpsaktiviteten i virksomhetene er sentrale forutsetninger for profesjonelle og korrekte innkjøp. Tiltak for å få økt forankring av innkjøp hos virksomhetsledere og bedre kontroll av innkjøpsaktivitetene er derfor viktig, og de virkemidler som blir brukt for styring og utvikling av offentlige virksomheter må i større grad bli tatt i bruk på dette området. Den interne kontrollen varierer sterkt mellom ulike offentlige virksomheter. Dette gjelder også på innkjøpsområdet. For å forbedre offentlige innkjøpsprosesser med aktiv bruk av intern kontroll, vil veiledningen styrkes på dette området.

Meldingen viser videre til at det er vanlig at flere virksomheter går sammen og foretar utvalgte innkjøp i fellesskap. Andre legger hele eller deler av innkjøpsprosessen ut til eksterne innkjøpssentraler. Mange innkjøpere er også tilknyttet nettverk der formålet er å dele og utvikle kompetanse og erfaringer. Slike nettverk har mange fordeler, spesielt med tanke på effektiv utnyttelse av ressurser, besparelser ved større innkjøpsvolum og utvikling av kompetanse om regelverk og innkjøpsfaget. Det bør derfor legges til rette for økt bruk og deltagelse i slike nettverk. Det er også behov for å se nærmere på effekter av økt samordning av innkjøp for å vurdere eventuelle organisatoriske tiltak.

I meldingen understrekes det også at behovet for kompetanse henger nøye sammen med organisering av innkjøpsvirksomheten. Er ansvaret for innkjøpene desentralisert i organisasjonen, kan det være behov for kompetanse hos mange personer i virksomheten. Det vil også være ulike behov for de ulike innkjøpsfunksjonene i virksomhetene. Direktoratet for forvaltning og IKT skal derfor styrke sitt arbeid med å heve kompetansen om innkjøp og regelverk gjennom kurs og veiledningstilbud. Direktoratet skal også tilby ledere bistand i å organisere, styre og kontrollere innkjøpsvirksomheten på en god og formålstjenelig måte. Videre skal behovet for styrking av studietilbudet på universitets- eller høyskolenivå om offentlige innkjøp utredes nærmere.

4 Nye håndhevelsesregler med direktiv 2007/66/EF

4.1 Innledning

Høsten 2007 ble et nytt EU-direktiv som skal forbedre effektiviteten av klageprosedyrene i forbindelse med inngåelse av offentlige kontrakter, vedtatt. Det nye direktivet, 2007/66/EF, endrer håndhevelsesdirektivene 89/665/EØF og 92/13/EØF.

Bakgrunnen for det nye direktivet var at Kommisjonen, gjennom høringer og EU-domstolens praksis, hadde avdekket en rekke svakheter ved de eksisterende nasjonale klageordningene. Særlig var det mange leverandører som mente at de eksisterende håndhevelsesreglene ikke alltid gjorde det mulig å rette opp feil i anbudsprosessene.

Det ble identifisert to hovedproblemstillinger: For det første mente man at de rettslige klagemulighetene som var tilgjengelige før kontrakt ble inngått ikke var tilstrekkelig effektive, og at disse derfor burde styrkes. For det andre mente man at ulovlige direkte anskaffelser skulle bekjempes med sterkere midler. 23

Hovedtrekk ved direktiv 2007/66/EF

Direktiv 2007/66/EF innfører flere nye materielle håndhevelsesregler. De tre hovedelementene er:

• en obligatorisk ventetid, såkalt karensperiode, fra oppdragsgiver meddeler sin beslutning om hvilken leverandør som skal tildeles kontrakt til kontrakten faktisk kan inngås

• en suspensjonsplikt, slik at klage til håndhevelsesorganet i visse tilfeller medfører at oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt suspenderes

• et nytt sanksjonssystem for visse alvorlige brudd på anskaffelsesregelverket

Når det gjelder den nye bestemmelsen om krav til karensperiode, er dette en kodifisering av rettspraksis fra EU-domstolen, men med en presisering av en absolutt minimumsperiode. Det følger av direktivet at oppdragsgiver må vente i minst 10 eller 15 dager (avhenging av kommunikasjonsmiddel) før han kan inngå kontrakt med valgte leverandør. Dette skal gi leverandørene tid til å undersøke tildelingsbeslutningen og vurdere hvorvidt det er grunnlag for å innlede en formell klageprosess, slik at leverandørene får en reell mulighet til å stoppe inngåelse av en kontrakt i strid med regelverket.

Direktivet gir mulighet for å gjøre unntak fra kravet om karens i tre tilfeller: ved lovlige direkte anskaffelser, der det bare er én berørt leverandør og ved kontrakter basert på rammeavtaler eller dynamiske innkjøpsordninger.

Bestemmelsen om suspensjon innebærer at en klage skal ha automatisk oppsettende virkning når oppdragsgivers beslutning om tildeling av kontrakt påklages innen utløpet av karensperioden. Dette betyr at oppdragsgiver ikke har rett til å inngå kontrakt før klageorganet har truffet avgjørelse, enten vedrørende en begjæring om midlertidig forføyning eller den materielle klagen. Dette er en ny regel som har til formål å sikre at håndhevelsesorganet får tilstrekkelig tid til å behandle en klage som innleveres kort tid før utløpet av karensperioden, og med dette unngå at oppdragsgiver inngår kontrakt med en gang karensperioden løper ut når det er inngitt klage.

Når det gjelder det nye sanksjonssystemet, innføres det en plikt til i visse situasjoner å kjenne en kontrakt uten virkning. Formålet er særlig å motvirke ulovlige direkte anskaffelser, som regnes som en av de groveste overtredelsene av anskaffelsesregelverket. Sanksjonen «uten virkning» skal også innføres for andre grove brudd på regelverket, når det samtidig skjer brudd på bestemmelsene om karens og suspensjon. Dersom adgangen til å lage et unntak fra kravet til karensperiode ved tildeling av kontrakter under rammeavtaler og dynamiske innkjøpsordninger benyttes, skal sanksjonen innføres ved tildeling av kontrakter i strid med prosedyrereglene for tildeling under rammeavtaler og dynamiske innkjøpsordninger. Bare når det foreligger vesentlige hensyn til allmennhetens interesser kan håndhevelsesorganet unnlate å kjenne en kontrakt uten virkning. I slike tilfeller må alternative sanksjoner, som bot eller avkorting av kontrakt, benyttes i stedet.

Medlemsstaten kan fritt bestemme om en kontrakt skal kjennes uten virkning fra tidspunktet for kontraktsinngåelse (ex tunc) eller kun for fremtidig kontraktsoppfyllelse (ex nunc). Kjennes en kontrakt bare uten virkning for fremtiden, må oppdragsgiver i tillegg ilegges alternative sanksjoner. Oppdragsgiver kan likevel i visse tilfeller sikre seg mot å bli ilagt sanksjoner. Er oppdragsgiver for eksempel i tvil om hvorvidt det er hjemmel til å foreta en direkte anskaffelse, kan han offentliggjøre en kunngjøring om at han har til hensikt å tildele en kontrakt uten å følge de alminnelige prosedyrereglene (en såkalt intensjonskunngjøring) og deretter vente i 10 dager med å inngå kontrakt. Gjør han det, kan han ikke etterfølgende ilegges sanksjoner, selv om det viser seg at det faktisk foreligger en ulovlig direkte anskaffelse. Ved kontrakter basert på en rammeavtale eller en dynamisk innkjøpsordning, kan oppdragsgiver sikre seg mot sanksjoner ved å overholde en frivillig karensperiode.

Endelig krever direktivet at sanksjonen «uten virkning» eller alternative sanksjoner innføres for mindre alvorlige brudd på bestemmelsene om karens og suspensjon.

Direktivet innfører også noen nye frivillige håndhevelsesregler.

For det første inneholder direktivet bestemmelser som gir medlemsstatene adgang til å innføre klagefrister, både for klager som skal føre til at en kontrakt kjennes uten virkning eller oppdragsgiver ilegges alternative sanksjoner, og for andre klager over brudd på anskaffelsesregelverket (herunder klager med påstand om erstatning).

For det andre innføres det både presiserte og nye bestemmelser om klageprosessen. Bestemmelsen om at medlemsstatene kan kreve at leverandører først underretter oppdragsgiver om den påståtte overtredelse og om at klage vil bli innlevert videreføres, men med den presisering at dette ikke må berøre karensperioden eller eventuelle klagefrister. Som noe nytt innføres det også en adgang for medlemsstatene til å kreve at klage først må inngis til oppdragsgiver før klage kan inngis til håndhevelsesorganet.

De nye materielle reglene som følger av direktiv 2007/66/EF er nærmere behandlet i kapitlene 7-12.

4.2 Virkeområdet for direktivet

Direktiv 2007/66/EF medfører endringer både i håndhevelsesdirektivet i klassisk sektor (direktiv 89/665/EØF) og håndhevelsesdirektivet i forsyningssektorene (92/13/EØF).

Selve direktivet inneholder bare fem artikler. I artikkel 1 gjennomføres endringene for direktiv 89/665/EØF (klassisk sektor). I artikkel 2 gjennomføres endringene for direktiv 92/13/EØF (forsyningssektorene). Endringene i henholdsvis klassisk sektor og forsyningssektorene er langt på vei identiske.

Artikkel 3-5 inneholder avsluttende bestemmelser om gjennomføring, ikrafttredelse og adressater.

Klassisk sektor

Håndhevelsesdirektivet i klassisk sektor (direktiv 89/665/EØF som endret ved direktiv 2007/66/EF) får anvendelse på kontrakter som omfattes av anskaffelsesdirektivet (direktiv 2004/18/EF), med mindre kontraktene er unntatt i henhold til artikkel 10-18 i sistenevnte direktiv. Dette følger av håndhevelsesdirektivet artikkel 1 nr. 1.

Særlig om kontrakter om uprioriterte tjenester

Inngåelse av kontrakter om uprioriterte tjenester er regulert i anskaffelsesdirektivet artikkel 21. Det følger av denne bestemmelsen at slike kontrakter utelukkende er underlagt artikkel 23 (om tekniske spesifikasjoner) og artikkel 35 nr. 4 (om kunngjøring av konkurranseresultater). Direktivets detaljerte prosedyreregler gjelder derimot ikke for inngåelse av kontrakter om uprioriterte tjenester.

Håndhevelsesdirektivet artikkel 1 nr. 1 viser ikke til anskaffelsesdirektivet artikkel 21. Kontrakter om uprioriterte tjenester er således ikke tatt med på listen over offentlige kontrakter som er unntatt fra håndhevelsesdirektivets virkeområde. Håndhevelsesdirektivet gjelder således i utgangspunktet også for kontrakter om uprioriterte tjenester.

Det er imidlertid flere av håndhevelsesdirektivets bestemmelser som utelukkende gir mening for kontrakter som er omfattet av de detaljerte prosedyrereglene i anskaffelsesdirektivet, slik som for eksempel reaksjoner knyttet til manglende pliktig kunngjøring av en konkurranse. Det fremgår likevel ikke eksplisitt av håndhevelsesdirektivet hvilke regler som gjelder for kontrakter om uprioriterte tjenester. Utvalget har derfor tatt stilling til hvilke av direktivets bestemmelser som må antas å gjelde for kontrakter om uprioriterte tjenester.

Spørsmål om håndhevelse av kontrakter om uprioriterte tjenester er nærmere behandlet i kapittel 11.2.

Særlig om kontrakter under EØS-terskelverdiene

Anskaffelsesdirektivet gjelder bare for kontrakter over EØS-terskelverdiene. Kontrakter under EØS-terskelverdiene er således verken omfattet av anskaffelsesdirektivet eller håndhevelsesdirektivet.

Spørsmål om håndhevelse av kontrakter under EØS-terskelverdiene er nærmere behandlet i kapittel 11.3.

Forsyningssektoren

Håndhevelsesdirektivet i forsyningssektorene (direktiv 92/13/EØF som endret ved direktiv 2007/66/EF) får anvendelse på kontrakter som omfattes av forsyingsdirektivet (direktiv 2004/17/EF), med mindre kontraktene er unntatt i henhold til artikkel 5 nr. 2, artikkel 18-26, artikkel 29 og 30 eller artikkel 62 i sistenevnte direktiv. Dette følger av håndhevelsesdirektivet i forsyningssektorene artikkel 1 nr. 1. Dette direktivet gjelder i utgangspunktet også for kontrakter om uprioriterte tjenester, men som i klassisk sektor er ikke alle nye bestemmelser relevante for slike kontrakter.

Håndhevelsesdirektivet i forsyningssektorene gjelder ikke for kontrakter under EØS-terskelverdiene.

Spørsmål om håndhevelse i forsyningssektorene er nærmere behandlet i kapittel 12.

5 Rammer og hensyn ved gjennomføring av direktivet

5.1 Nasjonalt handlingsrom ved gjennomføring av direktivet

5.1.1 Generelt om gjennomføringen av EU/EØS-rettens anskaffelsesregler

Utvalgets oppgave er å utrede gjennomføringen av direktiv 2007/66/EF, som Norge er forpliktet til gjennom EØS-avtalen. Dette er et endringsdirektiv, som viderefører direktiver Norge tidligere har gjennomført i lov og forskrift.

Dette innebærer at utvalgets oppgave er annerledes enn for de fleste andre lovutvalg. Utvalget står ikke fritt til å utforme de regler man måtte mene er mest hensiktsmessige, men er forpliktet til å gjennomføre direktivets regler, enten man anser dem fornuftige eller ikke. Videre skal de nye reglene gjennomføres innenfor et allerede eksisterende lov- og forskriftsverk. Dette setter rammer, og legger føringer på utvalgets arbeid.

Innenfor disse rammene er det imidlertid et betydelig handlingsrom. I EØS-avtalens hoveddel artikkel 7 heter det at ved gjennomføringen av direktiver i nasjonal rett skal det være overlatt til «avtalepartenes myndigheter å bestemme formen og midlene for gjennomføringen». Et direktiv er ikke en ferdig lovtekst, men et sett regler som nasjonal lovgiver er forpliktet til å gjennomføre. Det er et krav om at direktivreglene må inntas i nasjonal rett på en klar og tydelig måte, som sikrer forutberegnelighet og effektiv etterlevelse. Men utover dette er det et betydelig spillerom for gjennomføring på den måte som passer best med nasjonal rettstradisjon og lovgivningsteknikk.

Et grunnleggende valg ved gjennomføring av direktiver i nasjonal rett, er om man skal innta direktivteksten direkte (inkorporasjon), eller om man skal omskrive den (transformasjon), for å passe reglene bedre inn i eksisterende nasjonal rett og gjøre dem mer tilgjengelige. Begge teknikker er tillatt, og dette vil være et vurderingsspørsmål i den enkelte sak. En ulempe ved omskriving er at det kan oppstå feil og forskjeller mellom EU/EØS-retten og nasjonal rett. En ulempe ved ordrett inkorporasjon er at reglene på nasjonalt nivå kan fremstå som fremmede og vanskelig tilgjengelige.

På anskaffelsesrettens område er EU/EØS-direktivene detaljerte og kompliserte, og setter store krav til korrekt nasjonal gjennomføring. I en del EU-stater har man valgt å inkorporere direktivene mer eller mindre ordrett som nasjonal rett. Det ble også gjort i Norge i 1992, da norsk lovgiver første gang gjennomførte de daværende anskaffelsesdirektivene. Etter hvert gikk man imidlertid over til omskrivingsmetoden – først ved den nye anskaffelsesloven av 1999, og deretter ved anskaffelsesforskriften av 2001, som senere er erstattet av forskriften av 2006.

EU/EØS-rettens anskaffelsesregler er altså generelt omskrevet i henhold til norsk tradisjon, og deretter gjennomført dels i lov og dels i forskrift. Sammenlignet med andre rettsområder er et særtrekk ved anskaffelsesretten at en meget stor andel av reglene er inntatt på forskriftsnivå. Lov om offentlige anskaffelser fra 1999 er i hovedsak en rammelov, med et relativt lite antall paragrafer. Dette er så supplert med anskaffelsesforskriften og forsyningsforskriften av 2006, som er meget detaljert, og der man finner de fleste materielle reglene.

Videre er anskaffelsesretten preget av at norsk lovgiver ikke bare har gjennomført EU/EØS-retten, men også supplert denne med nasjonalt baserte regler, som på en rekke områder går lengre i å stille krav til anskaffelsesprosessene enn det EU/EØS-retten krever. Herunder er det blant annet stilt detaljerte krav til anskaffelser under EU/EØS-terskelverdiene og til «uprioriterte tjenester». På en rekke felter er EU/EØS-retten og nasjonalt baserte regler flettet inn i hverandre, slik at det kan være vanskelig å se hvor grensen går.

5.1.2 Særlig om gjennomføringen av håndhevelsesdirektivet

I det foregående kapitlet redegjøres det for rammene som håndhevelsesdirektivet skal gjennomføres innenfor. Det har for utvalget fremstått som klart at heller ikke dette direktivet kan gjennomføres som en egen lov eller forskrift. I stedet må det omskrives, og flettes inn i det allerede eksisterende regelverket for offentlige anskaffelser på en best mulig måte.

Som ledd i gjennomføringen av direktivet, er det naturlig at utvalget også utreder og vurderer om reglene skal gis anvendelse lengre enn det EU/EØS-retten krever, for eksempel under terskelverdiene og for uprioriterte tjenester. Videre er utvalget etter mandatet også bedt om å utrede andre mer indirekte og avledete virkninger i nasjonal rett, og komme med forslag til ny regulering i den grad det fremstår som en nødvendig eller hensiktsmessig konsekvens av direktivet. Dette er gjort i det følgende.

I tillegg til det generelle handlingsrommet ved gjennomføring av EU/EØS-direktiver, overlater håndhevelsesdirektivet det også på flere punkter eksplisitt til nasjonal lovgiver å velge mellom flere mulige alternativer, eller å utforme de nærmere regler om nasjonal gjennomføring. Et viktig eksempel er at selv om direktivet pålegger nasjonale myndigheter å innføre «uten virkning» som sanksjon ved visse former for brudd, så gir det vidt spillerom til å fastsette de nærmere følgene i nasjonal rett, inkludert om det skal gjelde for hele kontraktperioden (ex tunc) eller bare for den gjenværende (ex nunc). 24 Et annet viktig eksempel er at direktivet overlater til nasjonal rett hvordan reglene skal håndheves – administrativt eller gjennom domstolene. Dette er i tråd med det generelle prinsippet i EU/EØS-retten om medlemsstatenes «prosessautonomi», som det også er vist til i direktivets fortale punkt 34.

En generell utfordring ved gjennomføring av direktiver i nasjonal rett er at det ikke alltid er åpenbart hvordan de nærmere skal tolkes og forstås. Det gjelder også for håndhevelsesdirektivet. De fleste reglene i direktivet er klare, men på enkelte punkter kan tolkningen diskuteres. I slike tilfelle kan man ved gjennomføringen i prinsippet gå frem på to måter. Det ene er å konsekvent tolke direktivet mest mulig utvidende, og på den måten legge inn en ekstra «margin» ved gjennomføringen. Det andre er å velge den tolkningen som fremstår som mest naturlig, og som også anses å gi den beste løsningen etter en nasjonal vurdering. Utvalget anser det siste alternativet for å være det generelt og prinsipielt korrekte, 25 og har lagt seg på denne linjen i sine forslag til gjennomføring.

På de punktene der det kan være tvil om den EU/EØS-rettslige tolkningen, vil utvalget følgelig påpeke dette, og søke å finne frem til den mest naturlige tolkningen. Men der det er flere legitime tolkningsmuligheter, vil utvalget foreslå de løsninger som etter en selvstendig vurdering fremstår som de beste og mest hensiktsmessige i en nasjonal kontekst. I den forbindelse er det også lagt vekt på å finne løsninger som passer best mulig inn med eksisterende norsk rett, herunder ikke bare anskaffelsesretten, men også kontraktsrett, erstatningsrett og prosessrett.

I årene som kommer vil håndhevelsesdirektivet avklares og utvikles videre gjennom nasjonal og overnasjonal praksis, herunder EU-domstolens rettspraksis. Det kan være en risiko for at de løsninger utvalget foreslår senere vil måtte revideres på grunn av utvikling i rettspraksis. Men dette er en generell utfordring ved gjennomføring av folkerettslige forpliktelser i nasjonal rett, som ikke er særegen for dette direktivet.

5.2 Formål og hensyn ved gjennomføringen av direktivet

5.2.1 Innledning

Ved gjennomføringen av håndhevelsesdirektivet er det viktig å forstå formålet med reglene, og hvilke hensyn og mothensyn som gjør seg gjeldende. Dette er nødvendig både for tolkningen av direktivet, og for å kunne gjennomføre det på en best mulig måte i nasjonal rett. En forståelse av de grunnleggende hensynene er også viktig ved den senere anvendelsen og håndhevelsen av reglene.

Formålet med de nye reglene i håndhevelsesdirektivet er i følge fortalen å «forbedre effektiviteten av klageprosedyrene i forbindelse med inngåelse av offentlige kontrakter». 26 Mer konkret kan man si at hovedformålet er å gi klageprosedyrene mer realitet gjennom nye regler om karensperiode og suspensjon, samt å bekjempe ulovlige direkte anskaffelser ved den nye sanksjonen «uten virkning».

Hovedformålet med håndhevelsesdirektivet er med andre ord å realisere de generelle hensyn som EU/EØS-rettens anskaffelsesregler skal oppfylle. For å forstå direktivet, er det følgelig nødvendig å kjenne både de generelle hensyn i anskaffelsesretten, og de spesielle hensyn som gjelder for håndhevelsen av reglene.

5.2.2 Generelle hensyn bak reglene om offentlige anskaffelser

Reglene om offentlige anskaffelser er et relativt nytt rettsområde, som for alvor kom inn i norsk rett med EØS-avtalen i 1992, og som siden den gang har utviklet seg dynamisk, til å bli et omfattende regelverk, med detaljerte bestemmelser og stadig mer retts- og forvaltningspraksis. Før 1992 hadde man i Norge i hovedsak bare interne retningslinjer for innkjøp i stat og kommune, som gjaldt som instruks i forvaltningen, men ikke slik at disse utad var rettslig bindende eller kunne gi private rettslige krav.

Anskaffelsesreglene bygger på en grunnleggende sondring mellom private og offentlige anskaffelser. Offentlige hensyn tilsier ikke at private aktører pålegges særskilte prosedyrer for sine anskaffelser, og de står fritt til å gjøre det på den måten de måtte ønske. Normalt vil det være en presumsjon for at private opptrer bedriftsøkonomisk rasjonelt, men i den grad de ikke gjør det, er det på eget ansvar. For offentlige markedsaktører er det annerledes. De er pålagt strenge og detaljerte krav til hvordan de må gå frem for å kunne foreta innkjøp av varer og tjenester (over en viss verdi). Begrunnelsen for dette er sammensatt, og må søkes dels på EU/EØS-nivå, og dels på norsk nasjonalt nivå.

Formålet med anskaffelsesreglene i EU/EØS-retten fremgår for det første av at reglene inngår som en integrert del av den alminnelige reguleringen av det indre marked, sammen med reglene om fri flyt av varer og tjenester, samt fri og effektiv konkurranse. For det andre finner man formålene uttrykt i fortaler og forarbeider til direktivene. I en «grønnbok» fra EU-kommisjonen fra 1996 om offentlige anskaffelser ble formålene konsist oppsummert som følger:

«the creation of the conditions of competition necessary for the non-discriminatory award of public contracts, the rational allocation of public money through the choice of the best offer presented, suppliers, access to a truly single market with significant business opportunities and the reinforcement of competition among European enterprises.» 27

Kommisjonen peker her på tre hensyn som bærende bak reglene om anskaffelser i EU-retten. For det første hensynet til fri konkurranse og til å unngå forskjellsbehandling på grunnlag av nasjonalitet. For det andre hensynet til rasjonell offentlig økonomistyring. For det tredje integrasjonshensyn – nærmere bestemt å lette tilgangen til de nasjonale markedene for leverandører fra andre medlemsstater. Ved at direktivene er ordrett kopiert fra EU-retten over i EØS-avtalen, må dette anses for å gjelde også i EØS-retten, i henhold til prinsippet om ensartet tolkning. EU-lovgivers formål med direktivene legger følgelig føringer også på forståelse av reglene i norsk rett, og på norske myndigheters lojale gjennomføring og etterlevelse.

Ved siden av de EU/EØS-rettslige hensynene, har også norsk lovgiver ved utformingen av norske lover og regler på anskaffelsesrettens område de siste ti-femten årene gitt uttrykk for hvilke hensyn man ønsker at reglene skal ivareta. Her er vektleggingen noe annerledes enn på EU/EØS-nivå. Det som særlig fremheves i norske forarbeider er hensynet til rasjonell offentlig økonomistyring og effektiv ressursbruk. Det er herunder vanlig å vise til størrelsen på markedet for offentlige anskaffelser, og de antatte besparelser som årlig kan oppnås gjennom anskaffelsesregler som sikrer reell og effektiv konkurranse.

Da anskaffelsesloven ble gitt i 1999 ble følgende formål nedfelt i § 1:

«§ 1. Loven og tilhørende forskrifter skal bidra til økt verdiskapning i samfunnet ved å sikre mest mulig effektiv ressursbruk ved offentlige anskaffelser basert på forretningsmessighet og likebehandling. »

Det sentrale er her hensynet til «økt verdiskaping i samfunnet» og «mest mulig effektiv ressursbruk». Dette skal oppnås gjennom å stille krav til «forretningsmessighet» også i offentlige forhold. Målet er at offentlige oppdragsgivere ved å følge regelverket skal opptre som enhver annen økonomisk rasjonell aktør på markedet. 28 Tanken er at offentlige innkjøpere ikke har samme insitament til å opptre økonomisk rasjonelt som private, siden de ikke er underlagt samme konkurranse og samme krav til effektivitet og inntjening. De må med andre ord pålegges å opptre på en måte som for kommersielle aktører faller naturlig. Offentlige innkjøpere er tjenestemenn som forvalter fellesskapets midler («skattebetalernes penger»), og da må det stilles klare krav til profesjonalitet, upartiskhet og effektiv ressursbruk.

Henvisningen i lovens § 1 til «økt verdiskapning i samfunnet» reflekterer også det faktum at markedet for offentlige innkjøp av varer og tjenester i et moderne samfunn er så stort at det i seg selv får betydning for samfunnsøkonomien at det fungerer mest mulig åpent og effektivt.

Videre er det i formålsbestemmelsen i § 1 også vist til «likebehandling» som et hensyn. Dette dekker for det første det EU/EØS-rettslige kravet til ikke-diskriminering på grunnlag av nasjonalitet. Men i norsk anskaffelsesrett er det forstått videre, som et krav til likebehandling også mellom nasjonale markedsaktører. Begrunnelsen er etter ordlyden i § 1 igjen først og fremst at dette er det økonomisk mest rasjonelle for det offentlige. Men dernest kan prinsippet om likebehandling i noen grad også tolkes slik at det er ment å beskytte hensynet til den enkelte (private) leverandør.

I 2006 ble formålsbestemmelsen i lovens § 1 utvidet ved at det fikk inn et tillegg der det heter at:

«Regelverket skal også bidra til at det offentlige opptrer med høy integritet, slik at allmennheten kan ha tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte.»

Hensikten med tilføyelsen var å markere et krav om etisk atferd hos offentlige tjenestemenn også på området for offentlige anskaffelser. Regelverket skal med andre ord også bidra til å redusere risikoen for korrupsjon og kameraderi. 29

Dersom en ser de EU/EØS-rettslige hensynene og norsk lovgivers uttalte hensyn i sammenheng, kan regelverket for offentlige anskaffelser sies å tjene til å oppfylle følgende seks hovedformål:

• effektiv offentlig ressursbruk

• effektiv konkurranse på markedet

• økt integrasjon (tilgang for leverandører fra andre EU/EØS-land)

• likebehandling og forutberegnelighet for markedsaktørene

• forhindre korrupsjon og styrke allmennhetens tillit til den offentlige økonomistyringen

• profesjonalisering og standardisering av offentlige innkjøpsrutiner

Dette er i hovedsak offentlige hensyn – velferd, verdiskapning, effektiv ressursbruk, konkurranse, bekjempelse av korrupsjon, tillit i befolkningen, samhandel og integrasjon. Når man har oppstilt regler for offentlige anskaffelser av varer og tjenester, er det med andre ord primært av hensyn til felles formål – i første rekke på nasjonalt plan, men også i forhold til andre stater.

Anskaffelsesreglene pålegger offentlige etater omfattende og detaljerte plikter ved innkjøp av varer og tjenester. Dette er rettslige plikter, og dersom de brytes kan berørte private aktører påberope seg dette overfor etaten, overfor klageorganer (KOFA og ESA), og direkte for nasjonale domstoler. Slik sett gir reglene også omfattende rettigheter til private. Dette må i hovedsak anses som avledete rettigheter. Hensikten er at den private håndhevingen skal fungere preventivt og skjerpende på de offentlige oppdragsgiverne, slik at disse tvinges til å ivareta de offentlige formål som ligger bak. Men retten til likebehandling og reell konkurranse om offentlige kontrakter kan også sees som en privat rettighet i seg selv.

MedlemmeneSejersted, Goller, Hauge, Hellesylt, Mjølhus, Aardalsbakke og Aatlo vil understreke at de ser fremveksten av et regelverk for offentlige anskaffelser som en grunnleggende positiv utvikling, som bidrar til effektiv ressursbruk i samfunnet og et mer åpent, rasjonelt og profesjonelt marked.

Samtidig vil disse medlemmene påpeke at det også gjør seg gjeldende visse mothensyn mot å stille for strenge krav til offentlige anskaffelsesprosesser. Det er riktignok ikke særlig vanlig å se slike mothensyn fremhevet i forarbeidene til anskaffelsesreglene, verken i EU-retten eller på nasjonalt nivå. For det første er det sjelden lovgiver fremhever mothensyn når man etter en lang prosess har kommet til at ny lovgivning skal innføres. Da understreker man heller den positive begrunnelsen. For det andre er det vanskelig å vise til tunge mothensyn mot å innføre anskaffelsesregler generelt. Mothensynene går snarere på hvor strenge og detaljerte reglene skal være. Hvor langt er det hensiktsmessig å oppstille særlige krav til offentlige innkjøpere, sammenlignet med private? Hva er mulige ulemper og bivirkninger? Slike hensyn har vært tydeligere fremme de senere år, blant annet ved hevningen av den nasjonale terskelverdien fra 200 000 til 500 000 kroner. Denne terskelverdien avgjør når de detaljerte prosedyrereglene i forskriften kommer til anvendelse.

Et første hensyn mot detaljerte anskaffelsesregler er den ekstra administrasjon dette skaper for den enkelte etat. Anskaffelsesreglene er krevende og til dels kompliserte å forholde seg til, selv for profesjonelle innkjøpere. Dette er vanskeligst for mindre kommuner og mindre offentlige etater, som ofte sliter med å bygge tilstrekkelig kompetanse både på den forretningsmessige og juridiske delen av innkjøpsarbeide. Men selv for store og profesjonelle offentlige oppdragsgivere er det et ressurskrevende og komplisert system.

For det andre kan strenge anskaffelsesregler føre til at offentlige oppdragsgivere stilles dårligere markedsmessig enn private oppdragsgivere. En side av dette er at anskaffelsesprosessene ofte blir tidkrevende, med etapper og frister, og krav som det tar tid å oppfylle. Resultatet er at det er vanskeligere for offentlige oppdragsgivere enn for private å handle raskt i markedet, og det stilles større krav til planlegging. Videre er regelverket relativt formalistisk og firkantet. Blant annet må spesifikasjoner angis uttømmende allerede i konkurransegrunnlaget, og det kan være vanskelig å endre eller omgjøre dem, selv om det på senere stadier i anskaffelsesprosessen kan vise seg at andre løsninger vil være mer hensiktsmessige.

Videre kan de langvarige og ressurskrevende offentlige prosessene i seg selv legge en demper på markedet, og skremme bort potensielle leverandører.

For det tredje kan anskaffelsesreglene fungere konfliktskapende og prosessdrivende. I de årene reglene har vært i kraft, har det vært en stor økning i antallet klager til oppdragsgiver, klager til KOFA og begjæringer og søksmål for domstolene. I den grad dette stopper uriktige anskaffelser er det positivt, og den preventive effekten av tvistesakene er viktig og verdifull. Men mange konflikter har også vist seg å være ubegrunnet. Tvister om anskaffelsesreglene er ofte tidkrevende, og kan påføre alle de involverte aktører store ressurstap – uavhengig av det endelige utfall. Økt konfliktnivå og større ressursbruk i forbindelse med avviklingen av konkurransen trekker også ressurser bort fra oppdragsgivers kontraktsoppfølging. En slik utvikling er ikke i tråd med hensynet til effektiv ressursbruk.

Anskaffelsesreglene pålegger offentlige innkjøpere å lyse ut så vel store som til dels relativt små kontrakter til konkurranse, og deretter gjennomføre omfattende prosesser før beslutning tas og kontrakt kan inngås, med risiko for senere klage og søksmål. Dette er rasjonelt i den grad det åpner markedet, og gir det offentlige bedre vilkår enn man ellers ville fått. Men sammenlignet med private oppdragsgivere er det ikke nødvendigvis rasjonelt i situasjoner der den offentlige innkjøper har behov for å agere raskt, eller allerede kjenner markedet. Risikoen for senere klage og langvarig søksmål begrunnet i forhold ved prosessen er også en betydelig ekstra byrde for det offentlige sammenlignet med private kommersielle innkjøpere.

MedlemmeneSejersted, Goller, Hauge, Hellesylt, Mjølhus, Aardalsbakke og Aatlo vil på denne bakgrunn påpeke som mulige mothensyn mot anskaffelsesreglene at disse vil kunne fungere:

• tids- og ressurskrevende

• firkantet og forretningsmessig kompliserende

• konfliktskapende og prosessdrivende

Generelt må det antas at det er klart samfunns­økonomisk fornuftig å ha regler om offentlige ­anskaffelser som sikrer konkurranse og markedstilgang. Hvor grensen går for hvor store kontraktene må være for at det skal være samfunnsøkonomisk lønnsomt er derimot vanskeligere å måle, selv om nyere studier har søkt å beregne hvor «terskelverdien bør ligge». 30 Og hvor strenge, detaljerte og tidkrevende anskaffelsesreglene kan gjøres før de tipper over og blir kontraproduktive er vanskelig å vurdere generelt.

I den enkelte sak er det ofte enklere å vurdere om anskaffelsesprosessen er økonomisk rasjonell. I de fleste tilfellene vil den utvilsomt være det. De besparelser som kan oppnås gjennom effektiv konkurranse vil normalt klart overstige de direkte og indirekte kostnadene ved prosessen. Men det pågår også til hver tid anskaffelsesprosesser i norsk forvaltning som isolert sett neppe er økonomisk rasjonelle – enten fordi oppdragsgiver allerede kjenner markedet godt nok til å kunne foreta den riktige anskaffelsen uten nasjonal kunngjøring og langvarig prosess, eller fordi andre sider ved prosessen gjør at den ikke er tilstrekkelig fleksibel, eller ikke tilstrekkelig attraktiv til å tiltrekke seg de potensielt beste leverandørene.

I de saker der det oppstår konflikt om anskaffelsesprosessen, vil dette i noen tilfelle kunne føre til at feil rettes opp i tide. Men det kan også føre til tvister som i hvert fall isolert sett er økonomisk negative og skadelige for verdiskaping og offentlig ressursbruk. For den offentlige oppdragsgiver vil etterfølgende tvister nesten alltid være økonomisk irrasjonelle, og i verste fall føre til vesentlige forsinkelser, eller til at fellesskapet må betale to ganger for samme leveranse (kontraktssum pluss erstatning). Hensikten med etterfølgende sanksjoner for brudd på anskaffelsesreglene er i hovedsak prevensjon (allmenn og individuell). I den konkrete sak vil sanksjoner sjelden være formålstjenelige ut fra de hensyn regelverket er satt til å oppfylle.

Det er en kjent sak at det forekommer mange små og store brudd på reglene om offentlige anskaffelser, selv om omfanget er vanskelig å måle. Mange av bruddene skyldes utvilsomt kritikkverdige forhold. Noen kan skyldes grove forhold, som kameraderi eller korrupsjon. En større del skyldes antagelig manglende profesjonalitet og kjennskap til regelverket. Men mange brudd skyldes nok også misforståelser av et komplisert og krevende regelverk.

Disse medlemmene vil på denne bakgrunn understreke at anskaffelsesretten er et område der kryssende hensyn gjør seg gjeldende og må avveies. Dette er viktig ved tolkningen av de krav EU/EØS-retten stiller, og ved gjennomføringen av disse i nasjonal rett.

MedlemmeneSejersted, Goller, Mjølhus, Aardalsbakke og Aatlo vil understreke at anskaffelsesretten fortsatt er et relativt nytt rettsområde, under stadig utforming. Siden prosessen startet tidlig på 1990-tallet, har utviklingen i all hovedsak gått i retning av å stadig utvide reglenes rekkevidde, samt gjøre håndhevelsessystemet strengere. Etter disse medlemmenes vurdering kan det hevdes at rettsutviklingen har vært drevet frem noe ensidig, uten alltid å ta tilstrekkelig hensyn til legitime mothensyn. Norge er under EØS-avtalen forpliktet til å gjennomføre EU/EØS-direktivene lojalt, og det har man gjort. Men norsk lovgiver har gått lenger i å regulere offentlige anskaffelser enn der EU/EØS-retten krever, både hva gjelder reglenes rekkevidde og detaljgrad. Dernest er reglene på en del punkter tolket relativt strengt og lite fleksibelt. Det gjelder ikke minst KOFAs praksis, som illustrert ved det begrunnelseskrav KOFA har oppstilt (se nærmere kap 13.2). Etter disse medlemmenes vurdering har utviklingen av anskaffelsesretten nå kommet til et punkt der det er naturlig å stoppe opp og rasjonelt vurdere hvordan kryssende hensyn best kan avveies, både ved videre lovgivning og ved tolkning og anvendelse av de regler som er gitt.

Disse medlemmene vil videre understreke at hovedformålene bak regelverket om offentlige anskaffelser er felles offentlige hensyn – i første rekke på nasjonalt plan, men også i forhold til andre stater. Velferd, verdiskapning, effektiv ressursbruk, konkurranse, bekjempelse av korrupsjon, tillit i befolkningen, samhandel og integrasjon er i første rekke offentlige hensyn. Det er grunn til å understreke dette, fordi det enkelte steder i nyere praksis og teori noen ganger fremstilles som om anskaffelsesretten først og fremst er gitt av hensyn til de private tilbydernes interesser. Dette er ikke et korrekt perspektiv, verken i EU/EØS-retten eller slik norsk lovgiver har utformet reglene. Anskaffelsesretten skal også ivareta hensynet til de private markedsaktørene, i første rekke forutberegnelighet og lik mulighet til å konkurrere om offentlige kontrakter. Men det sentrale med anskaffelsesreglene å sikre felles offentlige interesser. Dette er viktig for å forstå reglenes funksjon og tolke dem korrekt.

Disse medlemmene vil videre påpeke at anskaffelsesreglene pålegger offentlige etater omfattende og detaljerte plikter ved innkjøp av varer og tjenester. Dette er rettslige plikter, og dersom de brytes kan berørte private aktører påberope seg dette overfor etaten, overfor klageorganer (KOFA og ESA), og direkte for nasjonale domstoler. Slik sett gir reglene private omfattende rettigheter. Men dette er i hovedsak korresponderende og avledete rettigheter. Hensikten er at den private håndhevingen skal fungere preventivt og skjerpende på de offentlige oppdragsgiverne, slik at disse tvinges til å ivareta de offentlige formål som ligger bak. Retten til å konkurrere på like vilkår om offentlige kontakter har vokst frem i praksis og teori de siste ti-femten årene, som en avledet rettighet av de offentlige formål bak anskaffelsesretten, nasjonalt og på EU/EØS-nivå. Men det er fortsatt ikke noen privat rettighet å få en offentlig kontrakt. Det er fortsatt slik at tilbyderne deltar i konkurranser om offentlige kontrakter på egen regning og risiko, slik man også gjør på det private marked, og det er viktig å være bevisst på dette ved tolkning og anvendelse av regelverket.

Det går en grense et sted for hvor mye vanskeligere det bør være for offentlige aktører å anskaffe varer og tjenester sammenlignet med private aktører. Dersom denne grensen overskrides, vil det føre til at mange av de samfunnsøkonomisk gunstige effektene av anskaffelsesregelverket svekkes eller helt bortfaller.

Disse medlemmene har merket seg at medlemmet Gjønnes nedenfor i kapittel 5.4 har en alternativ fremstilling av hensynene bak reglene om offentlige anskaffelser som kun fremhever de positive sidene ved regelverket, og dernest argumenterer imot de mothensyn som er påpekt i dette kapitlet. Etter medlemmenes Sejersted, Goller, Mjølhus, Aardalsbakke og Aatlos syn er dette et illustrerende eksempel på det ensidige og unyanserte synet på offentlige anskaffelser som har vært utbredt de senere år, og som det nå er på tide å forlate til fordel for en mer balansert tilnærming.

Medlemmet Hellesylt vil understreke at innkjøpsarbeidet har fått for lite oppmerksomhet hos mange statlige og kommunale virksomheter. I konkurranse med tunge utviklingsoppgaver i offentlig sektor, har innkjøp blitt sett på som mindre viktig. Beslutninger med svært store økonomiske konsekvenser har blitt overlatt til medarbeidere med mangelfull merkantil og juridisk kunnskap, og uten at ledelsen har lagt en klar plan og satt av tilstrekkelig ressurser i arbeidet. Interne retningslinjer og rutiner har manglet.

Strengere regler og håndheving har gjort noe med denne situasjonen. Det har satt fart i en omfattende og stadig pågående prosess med forbedringer og profesjonalisering av de offentlige innkjøpsfunksjonene, noe som er helt nødvendig tatt i betraktning at stat og kommuner kjøper inn for mer enn 300 milliarder kroner i året. 

Som pekt på ovenfor er det likevel flere mothensyn ved detaljerte prosedyreregler. Det er ikke uten videre enkelt å måle de samfunnsmessige plusser og minuser ved dagens regelverk og dermed ha et sikkert grunnlag for om det er behov for å justere kursen. Dette medlemmet merker seg likevel at den studien som ble gjort etter at den nasjonale terskelverdien ble hevet fra 200 000 til 500 000 kroner, fant at regelverket har en god innretning ut fra et samfunnsøkonomisk ståsted. Konklusjonen kom som resultat av omfattende beregninger av administrative og økonomiske kostnader og gevinster hos innkjøpere og leverandører. Studien underbygger dermed at det norske regelverket i det store og hele har et omfang og innretning som er hensiktsmessig. Dette medlem mener derimot at det er utfordringer knyttet til hvordan håndhevelsesorganene tolker reglene. Vi har mange eksempler på at overordnede EØS-prinsipper og grunnleggende krav i anskaffelsesloven blir penslet ut gjennom praksis, særlig i EU-domstolen, men også i KOFA. Resultatet blir i realiteten en rekke detaljerte, ulovfestede prosedyrekrav som supplerer de skrevne reglene og som det er vanskelig å orientere seg i. Prosedyrekrav av denne art er lite egnet for en dynamisk utvikling i de ulike håndhevelsesorganene. Det er derfor å håpe at håndhevelsesorganene fremover blir mer varsomme med å utvikle uskrevne prosedyrekrav som det både er vanskelig å få oversikt over og som ikke har vært gjenstand for den avveiing av fordeler og ulemper som er tilfelle i en ordinær lovgivningsprosess.

5.2.3 Hensyn bak håndhevelsesreglene

Utvalget vil påpeke at med «håndhevelsesreglene» i anskaffelsesretten forstås reglene om håndtering av tvister, normalt etter klage fra en leverandør som ikke har nådd opp i konkurransen. Dette omfatter regler om klageadgang, klagefrist, klagebehandling, oppsettende virkning, sanksjoner, samt organisatoriske regler om hvilke organer som skal motta og behandle klagene, og etter hvilke prosedyrer.

I EU/EØS-retten gjelder et generelt prinsipp om nasjonal «prosessautonomi». Normalt nøyer EU/EØS-retten seg med å oppstille materielle regler. Hvordan disse så skal håndheves og sanksjoneres er som hovedregel opp til nasjonal forvaltnings- og prosessrett, så lenge det skjer på en effektiv og ikke-diskriminerende måte. Det er imidlertid mange unntak fra dette hovedprinsippet – på områder der EU-lovgiver har ansett det nødvendig å stille mer spesifikke krav til den nasjonale håndhevelsen.

Anskaffelsesretten er eksempel på dette. Også her gjelder som hovedregel et prinsipp om nasjonal prosessautonomi, der det er opp til nasjonal rett å fastlegge hvordan de materielle anskaffelsesreglene skal håndheves. Men for å sikre effektiv og ensartet etterlevelse ble det i 1989 gitt et eget håndhevelsesdirektiv (89/665/EF) som setter særlige krav til nasjonal forvaltning og prosess. Med endringene i håndhevelsesdirektivet som følger av direktiv 2007/66/EF videreføres dette, og det stilles ytterligere krav til de nasjonale prosessene.

Utvalget vil understreke at hovedhensikten med håndhevelsesreglene er at den materielle anskaffelsesretten skal etterleves effektivt. Slik sett er formålet med disse reglene de samme som formålet med regelverket generelt, som angitt ovenfor (verdiskapning, effektiv ressursbruk, fri konkurranse, integrasjon m.m.). Håndhevelsesreglene er rasjonelle så langt de bidrar til å realisere hensynene bak de materielle reglene.

Fordelene ved et håndhevelsessystem som sikrer effektiv etterlevelse må generelt veies opp mot de byrder som et omfattende klage- og sanksjonssystem medfører. I den enkelte sak er konflikt om en anskaffelse ofte ikke hensiktsmessig ut fra de offentlige formål reglene skal oppfylle. Dersom det er klare feil, og disse oppdages tidlig, kan håndhevelsesreglene føre til at de rettes opp uten vesentlig tap, og slik at man ender opp med en økonomisk mer fordelaktig kontrakt. Men i andre tilfelle vil dette føre til ekstra belastninger for det offentlige og for de andre berørte aktørene, og påføre dem større økonomiske byrder og forsinkelser enn den gevinst som eventuelt oppnås. Ofte er det ikke begått feil, eller feilene er små og uten betydning for resultatet. Og selv der det er begått feil som har ført til at den antatt beste leverandøren ikke har fått kontrakten, kan det ut fra offentlige interesser i den enkelte sak være økonomisk mer fordelaktig å gjennomføre en inngått kontrakt med den «nest beste» leverandøren, enn å måtte gjennom en langvarig og fordyrende rettsprosess.

Hensynet bak håndhevelsesreglene er følgelig i første rekke av preventiv karakter. For det første skal reglene fungere allmennpreventivt, og bidra til å skjerpe den offentlige økonomistyringen generelt. For det andre skal de fungere individualpreventivt, ved å sikre at offentlige etater og tjenestemenn som har begått feil en gang ikke gjør det igjen. Håndhevelsesreglene er rasjonelle så langt de fungerer preventivt. Dersom klageprosedyrer og sanksjoner gjøres strengere enn det prevensjonshensyn tilsier, vil det virke kontraproduktivt, og innebære mindre rasjonell offentlig ressursbruk.

Enkelte av håndhevelsesreglene kan ved siden av prevensjon også ha en gjenopprettende funksjon. I direktiv 2007/66/EF er dette sentralt. For det første tar direktivet sikte på å bedre mulighetene for å stoppe en feilaktig anskaffelse før kontrakt inngås, gjennom regler om «karensperiode» etter beslutning om tildeling, og «suspensjon» ved klage. For det andre åpnes det for at inngåtte kontrakter på nærmere vilkår kan erklæres for å være «uten virkning», slik at man kan lyse anskaffelsen ut på nytt på korrekt måte. Så langt gjenopprettelse av konkurransesituasjonen er formålet, må reglenes rasjonalitet vurderes opp mot hvor effektivt de vil kunne sikre dette. Utvalget kommer tilbake til dette i vurderingen av hvordan sanksjonen «uten virkning» bør utformes, basert på de særlige hensyn som taler for og imot en slik sanksjon (se kapittel 10).

Håndhevelsesregler som skal sikre effektiv etterlevelse av de materielle reglene må også avveies mot hensynet til forsvarlig prosess og rettssikkerhet . Jo mer inngripende de potensielle sanksjonene er, desto viktigere er det å sikre prosedyrer som gjør at man kommer frem til et korrekt resultat, og som garanterer de berørte aktørenes rettigheter. Videre tilsier hensynet til proporsjonalitet at sanksjonene må stå i rimelig forhold til de aktuelle overtredelsene, som understreket i fortalen til håndhevelsesdirektivet. 31

Mer alvorlige konflikter i anskaffelsessaker er ofte kompliserte både rettslig og faktisk, og utfallet kan være av stor betydning både for oppdragsgiver, klager og andre berørte parter. Dette setter krav til håndhevelsesprosedyrene. For å sikre en korrekt vurdering av saken vil det ofte være nødvendig med omfattende kontradiksjon og mulighet for direkte saksfremstilling og bevisførsel. Hensynet til rettssikkerhet gjelder også for offentlige oppdragsgivere og de berørte tjenestemenn. Men dernest gjelder det særlig for andre berørte aktører, utover oppdragsgiver og klager, og da særlig for den private part som er utpekt som aktuell leverandør eller endog har undertegnet kontrakt. Anskaffelsessaker er flerpartsforhold , som nærmere beskrevet nedenfor, og dette stiller krav om prosessuell beskyttelse av alle de berørte partenes interesser.

Da forslaget til nytt håndhevelsesdirektiv var ute på høring i EU i 2005, avga norske myndigheter et høringsbrev som var kritisk til de fleste av de forslagene som senere ble vedtatt. 32 Hva gjaldt forslag til de nye reglene om karensperiode og suspensjon, anførte norske myndigheter at disse var unødig firkantede, og at en mer fleksibel regulering ville være mer hensiktsmessig. Hva gjaldt forslaget om å innføre «uten virkning» som mulig sanksjon ved ulovlige direkteanskaffelser anførte Norge at dette ville være et brudd med norsk kontraktsrettstradisjon, og dessuten ha «substantial negative consequences for third parties in good faith».

Etter at direktivet er vedtatt i EU og overtatt i EØS, er det ikke lenger noen aktuell diskusjon om man skal ha nye regler om karens, suspensjon og «uten virkning». Men ved den nærmere gjennomføring og utforming av reglene er det fortsatt legitimt og nødvendig å legge vekt på hensynene til fleksibilitet og rettssikkerhet, innenfor de rammer som en lojal etterlevelse av direktivet setter.

5.3 De berørte aktørene – flerpartsforholdene

Håndhevelsesdirektivet regulerer prosedyrene for å klage, og visse mulige sanksjoner dersom det avdekkes brudd på anskaffelsesreglene. I slike situasjoner er den direkte konflikten mellom på den ene siden den offentlige oppdragsgiver, som har fattet beslutning om kontraktstildeling – og på den annen side den private klager, som mener beslutningen er uriktig. Dette er imidlertid ikke noe rent topartsforhold. I enhver konflikt vil det også være en berørt tredjepart, som er den leverandør som er pekt ut til å få kontrakten, eller som allerede har signert avtalen. Dertil kommer andre aktører og berørte interesser. En full oversikt omfatter:

• den enkelte offentlige etat (oppdragsgiver)

• den utvalgte medkontrahenten

• klager/saksøker

• andre leverandører (som ikke har klaget)

• andre potensielle leverandører (som potensielt kunne ha deltatt)

• de bevilgende myndigheter (fellesskapet)

• mottakerne av de offentlige tjenestene som anskaffelsen skal sikre

Som påpekt av Lasse Simonsen karakteriseres anskaffelsesprosesser (i motsetning til tosidige kontraheringsprosedyrer) ved at det skapes formelle flerpartsforhold. 33 Med et uttrykk lånt fra folkeretten kan man tale om multilaterale relasjoner. Og dersom det oppstår konflikt om anskaffelsen, er det flere potensielt berørte aktører, med legitime og ofte kryssende interesser.

Den offentlige oppdragsgiver er den etat som foretar anskaffelsen, og som gjennomfører prosessen og har det formelle ansvar for at anskaffelsesreglene følges. I praksis dekker dette alt fra store og profesjonelle offentlige innkjøpsetater som anskaffer for milliarder av kroner i året til departementer og direktorater som handler rådgivningstjenester og kontorutstyr til små etater eller kommuner som foretar enkeltstående anskaffelser. Den offentlige etaten vil være bundet av sine budsjetter, som er politisk fastsatt, og bundet til å foreta de anskaffelser som er mest fordelaktige for fellesskapet. 34 Normalt vil de varer og tjenester som anskaffes være slike som skal benyttes videre i offentlig tjenesteyting, enten av etaten selv i sin virksomhet, eller ved at det som anskaffes direkte er tjenesteyting på vegne av det offentlige (for eksempel utsetting av tjenester av allmenn interesse).

Den utvalgte medkontrahenten er den leverandør som er besluttet tildelt kontrakten, eller som det allerede er inngått kontrakt med. Så lenge vurderingen er lojal mot regelverket, vil dette være den leverandør som oppdragsgiver (med rette eller urette) anser for å ha gitt det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Dersom kontrakt allerede er inngått, vil medkontrahenten som utgangspunkt ha en privatrettslig vernet interesse i at den gjennomføres. Men selv om avtalen ennå ikke er formelt inngått, vil medkontrahenten kunne ha beskyttelsesverdige interesser som avgiver av det antatt beste tilbudet og forventninger basert på oppdragsgivers tildelingsvurdering. Det er oppdragsgiver som har det formelle ansvar for at anskaffelsesreglene etterleves, og normalt må medkontrahenten kunne forholde seg til dette. Men det kan også være situasjoner der medkontrahenten burde ha oppdaget feil, og kan hevdes å ha et reelt medansvar. Dersom det oppstår strid om kontraktstildelingen, vil den utvalgte medkontrahenten ha en rettslig og faktisk interesse i å delta i prosessene, og mulighet til å forsvare tildelingen.

Klager (eller saksøker dersom saken bringes inn for domstolene) vil i praksis være en av de andre leverandørene, 35 som ikke har nådd opp i konkurransen, og som mener at det er begått feil. Ettersom reglene om offentlige anskaffelser i hovedsak bygger på privat håndhevelse, har klager en sentral rettslig og faktisk posisjon. Det er ikke uvanlig at det gjøres feil, og for at dette skal kunne avdekkes må det være tilgang til operative klageprosedyrer. Klager vil nesten alltid være en privat kommersiell bedrift, i inn- eller utland, som normalt kan forventes å ville foreta en rasjonell helhetsvurdering av nytten av klage, der det rent rettslige bare er en av flere relevante hensyn.

Klager kan være den leverandør som er den «neste på listen», og med sannsynlighet ville fått kontrakten dersom den påståtte feilen ikke var begått. Men dette er slett ikke alltid tilfellet, og kan sjelden tas for gitt. Generelt kan det i anskaffelsestvister være vanskelig å vurdere hvilken materiell interesse klager egentlig har i saken, ved siden av den prosessuelle interessen i en korrekt saksbehandling.

På samme måte som det varierer hva slags offentlig organ oppdragsgiver er, vil det også i praksis variere betydelig hva slags private aktører klager og medkontrahent er – fra store og etablerte ressurssterke bedrifter som løpende inngår kontrakter med det offentlige og kjenner regelverket godt, til små foretak som bare unntaksvis gir tilbud til det offentlige. Noen leverandører vil ha hatt tidligere oppdrag for samme etat og ha forventninger også om fremtidige kontrakter, mens det for andre er tale om en engangshendelse. Selv om dette ikke skal ha formell betydning, vil det kunne ha praktiske konsekvenser for når klagesaker oppstår og hvordan de utvikler seg.

Ved siden av klager/saksøker, vil det i anskaffelsessaker normalt også være andre leverandører , som har deltatt i konkurransen og fått beskjed om at de ikke er valgt, men som (ennå) ikke har klaget. Det kan være en eller flere, og noen ganger en stor gruppe. Disse leverandørene vil rettslig og faktisk kunne ha langt på vei de samme interessene som klager. Det kan være ulike grunner til at de ikke selv har klaget. Det kan være fordi de mener prosessen gikk riktig for seg, men det kan også være at de mener det er begått feil, men ikke selv anser prosess for rasjonelt. De vil imidlertid fortsatt kunne ha en potensiell interesse i saken, og med mindre foreldelsesfristene er utløpt, vil de til enhver tid fortsatt kunne involvere seg i saken gjennom egen klage eller søksmål. Blant de andre leverandørene kan også være den «neste på listen», som antagelig ville ha fått kontrakten dersom den angivelige feilen ikke var begått, og som kan antas å ville få den dersom beslutningen omgjøres eller konkurransen lyses ut på nytt.

Ved siden av de andre leverandører i prosessen, må hensyn noen ganger også tas til andre potensielle leverandører , som ikke har deltatt, men som kunne ha gjort det. Det gjelder særlig leverandører som vil kunne påvise at de ville ha deltatt i konkurransen dersom den påståtte feilen ikke var blitt begått. Også slike leverandører kan ha rettslig og faktisk interesse i en etterfølgende klagesak eller søksmål. Ved ulovlige direkte anskaffelser har det ikke vært lyst ut noen konkurranse, og da vil alle potensielle leverandører kunne hevde å ha slik interesse. Andre potensielle vil ikke ha hatt utgifter til å delta i konkurransen. Men utover det vil de langt på vei ha samme interesser som de som eventuelt har deltatt.

Ved tolkning og anvendelse av anskaffelsesreglene er det på denne bakgrunn viktig å være bevisst på at konfliktene ikke bare berører de formelle parter (oppdragsgiver og klager/saksøker), men etter forholdene ofte også i større eller mindre grad vil kunne berøre interessene til en rekke andre aktører – den utvalgte medkontrahenten, andre leverandører og andre potensielle leverandører.

På samme måte er det på den «offentlige» side hensyn og interesser utover den berørte etat (oppdragsgiver). For det første er det hensynet til de bevilgende myndigheter , og bakenfor til fellesskapet (skattebetalerne), som finansierer anskaffelsene ut fra prioritering av begrensede økonomiske ressurser. Den felles offentlige interesse er å anskaffe best mulige nødvendige varer og tjenester til rimeligst mulig pris. Hensynet til effektiv og rasjonell offentlig økonomistyring er som vist et bærende hensyn bak anskaffelsesreglene. Men dersom konflikt først oppstår, har fellesskapet også interesse i at den ikke pådrar det offentlige unødige ekstrautgifter, og herunder interesse i at fellesskapet ikke må betale to ganger for samme ytelsen – først en gang for ytelsen, og dernest en gang til som erstatning til en eller flere andre leverandører.

Endelig vil utvalget fremheve hensynet til mottakerne av de offentlige tjenestene som anskaffelsen skal sikre. De aller fleste offentlig anskaffelser foretas som ledd i offentlig tjenesteyting eller for å ivareta tjenester av allmenn interesse. Og da vil det alltid være en større eller mindre og mer eller mindre klart definert gruppe av mottakere – som er de som direkte eller indirekte skal nyte godt av anskaffelsen – enten det gjelder bygging av veier og skoler, innkjøp av medisiner og utstyr til sykehus, utsetting av oppdrag på tjenester av allmenn interesse (for eksempel snømåking, renovasjon, hjemmehjelp), IT-tjenester for å forbedre den offentlige forvaltningen, eller annet. Mens fellesskapet har interesse i at anskaffelsene skjer til en best mulig pris, er det mottakerne av de aktuelle tjenestene som har direkte interesse i at det også er det kvalitativt beste tilbudet som vinner frem. Videre har mottakerne interesse i at tilbudet ikke forsinkes eller utsettes på grunn av tvist om anskaffelsesprosessen.

Når uenighet oppstår i anskaffelsessaker, blir det lett fokus på topartsforholdet mellom oppdragsgiver og klager/saksøker. Det er forståelig. Samtidig vil utvalget understreke at reglene må utformes og praktiseres på en måte som også tar hensyn til de andre berørte aktørene og de legitime interessene i saken.

5.4 Mindretallets vurdering av rammer og hensyn bak regelverket

Medlemmet Gjønnes har et annet perspektiv enn øvrige utvalgsmedlemmer på hvilke hensyn som ligger til grunn for regelverket om offentlige anskaffelser, og hvilken effekt det har i forhold til innkjøpere, leverandører og samfunnsinteresser. Videre er det flere av vurderingene under kapittel 5.2 som dette medlemmet ikke kan støtte.

Anskaffelser til offentlig sektor utgjør en betydelig andel av de totale anskaffelser i Norge. Offentlige innkjøpere forvalter dermed en stor andel av skattebetalernes penger. I den forbindelse er det viktig at samfunnsressursene blir forvaltet på en riktig måte. Regelverket om offentlige anskaffelser innebærer en betydelig styrking av leverandørenes rettsstilling. Med sine konkrete utformede regler gir dette leverandørene muligheter til å gripe fatt i uregelmessigheter og ulovligheter som foretas i offentlig sektor. Regelverket er også en bidragsyter for det offentlige til å sikre gode innkjøp til det økonomisk mest fordelaktige tilbud.

Effektiv ressursbruk og forretningsmessighet

Medlemmet Gjønnes viser til at offentlig sektor har en stor innflytelse på samfunnsøkonomien gjennom å disponere en betydelig del av samfunnets ressurser. Det er derfor samfunnsøkonomisk viktig å stimulere til en effektiv offentlig anskaffelsesvirksomhet, slik at anskaffelsesprosessen bidrar til at ressursbruken både i privat og offentlig sektor blir best mulig.

Gjennom lovens formålsparagraf ble det satt fokus på at regelverkets hovedformål er å skape mest mulig effektive anskaffelser og var ment som et signal til alle aktører innenfor dette området om at de profesjonelle anskaffelsesprinsippene skulle rendyrkes. 36

Kravet til forretningsmessighet ble et sentralt element. Offentlige oppdragsgivere skulle altså innenfor rammene av regelverket, opptre som enhver annen profesjonell anskaffer på alle stadier i anskaffelsesprosessen.

Ved å gjennomføre anskaffelser på en måte som sikrer konkurranse, åpenhet og rettferdig behandling av leverandørene, skal det offentlige bidra til økt effektivitet og kostnadsbevissthet i næringslivet. Det skal i utgangspunktet være de mest konkurransedyktige leverandørene som oppnår kontrakter med det offentlige, slik at fellesskapets midler utnyttes på best mulig måte.

I Ot.prp. nr. 71 (1997-98) ble det skrevet følgende om innkjøpsregelverkets innvirkning på målet om effektiv ressursbruk:

«Gjeldende regelverk for offentlige anskaffelser har vist at det ligger betydelige innsparingsmuligheter i å lovregulere området. I denne sammenheng kan det vises til en undersøkelse fra NORUT 37 samfunnsforskning hvor et relativt stort antall innkjøpere mener at prisene har sunket etter innføringen av EØS-regelverket, og av disse er det en betydelig andel som mener prisene har sunket med 10-20 prosent. (…)»

Rettssikkerhet og likebehandling

Foruten å skulle bidra til effektiv ressursutnyttelse, fastslo loven fra 1999 at regelverket skulle bidra til likebehandling i anskaffelsesprosessen og dermed til økt rettssikkerhet for potensielle leverandører.

Medlemmet Gjønnes viser til at prinsippet om likebehandling innebærer at alle potensielle leverandører skal behandles likt på alle stadier i anskaffelsesprosessen. Mens det internasjonale ikke-diskrimineringsprinsippet innebærer at man ikke skal diskriminere på grunnlag av nasjonalitet, går likebehandlingsprinsippet lenger ved å kreve at alle leverandører har krav på samme rettigheter og muligheter, uavhengig av om det deltar utenlandske leverandører i konkurransen eller ei. Likebehandlingsprinsippet er ment å sikre leverandørenes berettigede forventning om en korrekt og rettferdig behandling dersom de ønsker å selge til det offentlige anskaffelsesmarkedet.

Likebehandlingsprinsippet innebærer således en rettssikkerhetsgaranti. Rettssikkerhetshensynet kommer riktignok inn på en noe annen måte enn når det gjelder regulær myndighetsutøvelse. Det er opp til den enkelte leverandør hvorvidt han ønsker å inngå kontrakter med det offentlige eller ei. Innkjøpere og leverandører er i prinsippet å betrakte som likeverdige parter i kontraktsforholdet. Leverandørene har dermed ikke det samme behov for beskyttelse som ved regulær myndighetsutøvelse.

De offentlige innkjøperne vil imidlertid, blant annet i kraft av sin størrelse, rent faktisk inneha en maktstilling som kan endre bildet av likeverdige parter i et kontraktsforhold. Både ut fra effektivitetshensyn og hensynet til rettssikkerhet er det viktig med gode regler for anskaffelsesprosessen.

Allmennhetens tillit

I Ot.prp. nr. 62 (2005-2006) fremhevet departementet at loven ikke nevnte at regelverket også er et sentralt virkemiddel for å hindre at offentlige innkjøp skjer på en måte som kan undergrave allmennhetens tillit. For å synliggjøre at regelverket også ivaretar dette aspektet, fikk formålsparagrafen i lov om offentlige anskaffelser et tillegg som lyder:

«Regelverket skal også bidra til at det offentlige opptrer med høy integritet, slik at allmennheten kan ha tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte.»

Utvidelse av formålsparagrafen er ment å sende et signal om at krav til etisk adferd hos offentlige tjenestemenn er sentralt, også på området offentlige anskaffelser. Regelverket skal altså bidra til å redusere risikoen for korrupsjon og kameraderi. Dette er etter mindretallets oppfatning et helt sentralt hensyn å bygge opp under i et fremtidsrettet regelverk.

Allmennhetens tillit relaterer seg også til leverandørsiden. Mange av kravene i innkjøpsregelverket har til formål å hindre at useriøse leverandører får et konkurransefortrinn, slik som for eksempel reglene om skatteattest og avvisning av leverandører som har blitt straffet.

Mål om et felles marked

En rekke eksempler tyder på at offentlig anskaffelsespraksis i de aller flest land tradisjonelt ble underlagt et mer eller mindre proteksjonistisk regime som ikke nødvendigvis ivaretok hensynet til effektiv ressursbruk og leverandørenes rettssikkerhet. Ved at offentlige innkjøp ble sentrert rundt nasjonale markeder, nøt nasjonale leverandører en grad av beskyttelse, og de fikk følgelig mindre insitament til å forbedre sin konkurranseevne. Gjennomføringen av EØS-avtalen og de relevante direktiver for offentlige anskaffelser innebar imidlertid at mulighetene for å begrense konkurransen til nasjonale leverandører ble sterkt innsnevret.

Medlemmet Gjønnes viser til at et av innkjøpsdirektivenes primære formål er å gjennomføre det indre marked, jf. at direktivene blant annet er hjemlet i EF-traktatens bestemmelser om fri bevegelighet for varer, tjenesteytelser og kapital. Innkjøpsregelverket skal hindre medlemsstatene i å hindre, begrense eller vri konkurransen i markedet, slik at en kan oppnå et felles, åpent, europeisk marked. Et slikt marked skal gi leverandørene gode muligheter for salg. Gjennom å opptre som krevende kunde, kan offentlige virksomheter bidra til å styrke konkurranseevnen i europeisk næringsliv.

Samfunnsmessige hensyn

Den offentlige kjøpekraften kan brukes og har tradisjonelt vært brukt eller ønsket brukt til å fremme ulike samfunnmessige hensyn, utover det som ligger innenfor det rent anskaffelsesfaglige. I enkelte tilfeller kan det være stor grad av samsvar mellom de utenforliggende hensynene og målet med selve anskaffelsen, mens det i andre tilfeller kan være en klar målkonflikt. Adgangen til å vektlegge slike hensyn kan også utfordres av internasjonale avtaler som Norge er forpliktet av. 38

Dagens regelverk inneholder flere bestemmelser som legger til rette for å fremme ulike samfunnsmessige hensyn og interesser. Blant annet stiller lov om offentlige anskaffelser § 6 krav til oppdragsgiverne om å ta hensyn til livssykluskostnader, universell utforming og miljømessige konsekvenser under planleggingen av den enkelte anskaffelse. Videre inneholder forskrift om offentlige anskaffelser bestemmelser om at innkjøperne kan avgrense konkurransen til bedrifter der et flertall av arbeidstagerne har en funksjonshemming, og det er åpnet for at oppdragsgiverne kan stille sosiale betingelser til leverandørene, som for eksempel krav om bruk av langtidsledige.

Mothensyn – ressurskrevende prosesser?

For å oppnå hensynene som er beskrevet over, er innkjøpsregelverket blitt et detaljert prosedyreregelverk. Det kan anføres at et detaljert og komplisert regelverk medfører en rekke ulemper for brukerne, blant annet fordi det kan være tidkrevende å forstå og følge regelverket, det kan virke konfliktskapende og lede til tvister, erstatningskrav mv. I Ot.prp.nr. 71 (1997-98) skrev departementet følgende:

«Regelverket er (…) en viktig faktor i innsparingene fordi reglene foreskriver en anskaffelsesprosess som skal bidra til å gjøre innkjøpene rimeligere og mer effektive. I denne prosessen er effektiv bruk av administrative ressurser og riktig forståelse av regelverket faktorer som er viktige for hvor meget det i realiteten spares inn. Hvis regelverket er for omstendelig og vanskelig tilgjengelig for brukerne, vil dette føre til økte omkostninger i form av bl.a. tidsbruk. Et mer tilgjengelig regelverk vil sannsynligvis medføre bedre planlegging og rutiner i forbindelse med anskaffelser, noe som kan gi utslag i bedre kvalitet på tilbudene, færre dobbeltkjøp og feilinvesteringer.»

For å redusere de negative effektene av et detaljert prosedyreregelverk, har det fra sentralt hold over tid vært et mål å gjøre reglene så klare og lett tilgjengelige som mulig. Medlemmet Gjønnes viser blant annet til at det i forbindelse med implementeringen av de nye innkjøpsdirektivene i norsk rett i 2006, ble gjort et omfattende og bredt arbeid for å forenkle regelverket. Målet var å redusere omfanget av administrative prosesser, samtidig som de reglene man måtte beholde, ble gjort så tydelige som mulig, slik at leverandører ikke brukte ressurser på unødvendige klager. 39

Høsten 2007 bestilte Fornyings- og administrasjonsdepartementet en utredning av hvorvidt den nasjonale terskelverdien var på et hensiktsmessig nivå. 40 Rapporten tok utgangspunkt i at kontrakter over nasjonal terskelverdi må følge detaljerte prosedyreregler, og at dette utløser visse rettigheter og plikter som påvirker transaksjonskostnadene og konkurransen knyttet til de aktuelle oppdragene. Rapporten viste at innsparing i transaksjonskostnader og den negative konkurranseeffekten ved å heve terskelverdien fra 200 000 til 500 000 kroner har vært av samme størrelsesorden, mens virkningen av en eventuell ytterligere økning av terskelverdien, for eksempel til 800 000 kroner, viste en negativ konkurranseeffekt som er større enn innsparingen i transaksjonskostnader. Tallene indikerte således at den samfunnsøkonomisk optimale terskelverdien lå på om lag 500 000 kroner for å ha detaljerte prosedyreregler.

Innkjøpsregler som forhindrer økonomisk kriminalitet og sikrer samfunnsinteressene

Regelverket har i den senere tid også fått en annen funksjon enn bare hensynet til oppdragsgiver og leverandør, nemlig å bidra til å redusere faren for økonomisk kriminalitet knyttet til innkjøp. Tilsidesettelse av konkurranseprinsippet øker risikoen for økonomisk kriminalitet, uavhengig av bakgrunnen for at prinsippet ikke overholdes. For en privat bedrift vil effektiv utnyttelse av ressursene være en viktig suksessfaktor. For en offentlig innkjøper som forvalter skattebetalernes penger, vil ikke dette prinsippet være naturgitt, og andre forhold kan av den enkelte innkjøper oppfattes som vel så viktig. Det kan være at oppdragsgiver tildeler kontrakt til en leverandør uten konkurranse, fordi innkjøperen slipper å bruke tid og ressurser på en anskaffelseskonkurranse, innkjøper mangler ressurser til å følge regelverket eller innkjøperen kan være godt fornøyd med eksisterende leverandør. Gode innkjøpsrutiner bidrar derfor til at regelverket overholdes, og det økonomisk mest fordelaktige tilbud vinner. Det betyr at skattebetalernes penger blir forvaltet på en riktig måte som skal bidra til å sikre bedre kvalitet for pengene, samtidig som det reduserer faren for korrupsjon og økonomisk kriminalitet.

Når det gjelder formål og hensyn bak regler om håndhevelse, mener medlemmet Gjønnes at det gjelder en presumpsjon for at gjeldende regelverk er formålstjenlig, og at regelverket derfor bør følges, dersom de ønskede formålene skal oppnås. Reglene om håndhevelse har derfor til formål å sikre effektiv anvendelse av innkjøpsreglene.

I fortalen til direktiv 89/665/EØF fremgår det at for å sikre en effektiv anvendelse av innkjøpsreglene, trenger man mekanismer både på nasjonalt plan og på fellesskapsplan. For å oppnå en faktisk virkning av innkjøpsregelverkets garantier om gjennomsiktighet og ikke-diskriminering, er det viktig at det finnes håndhevingsmekanismer på stadiet i prosessen hvor overtredelser fremdeles kan stanses. Klagemulighetene må derfor være effektive og raske.

På den annen side kan det hevdes at regler om håndhevelse i seg selv kan virke prosessdrivende og at konfliktløsning koster. Konfliktløsning kan imidlertid også bidra til å øke partenes rettssikkerhet og kan fremme kunnskap om regelverket.

Medlemmet Gjønnes har et annet syn på de grunnleggende hensyn bak anskaffelsesreglene, og deler derfor ikke de øvrige utvalgsmedlemmenes vektlegging av hensynene om at regelverket er firkantet og forretningsmessig kompliserende, konfliktskapende og tids- og ressurskrevende.

Når det gjelder spørsmålet om regelverket er tids- og ressurskrevende, mener medlemmet Gjønnes at ved utforming av reglene vil nytten av regelverket for samfunnet i sum veies mot de kostnader regelverket påfører de ulike aktører som skal etterleve det. Dette medlem mener at eventuelle administrative byrder knyttet til anvendelsen av anskaffelsesregelverket, oppveies av det positive element at kontrakter blir kunngjort. Kunngjøringen bidrar til gjennomsiktighet og tilgjengelighet på alle plan i konkurransen. Ved bruk av standardiserte prosedyrer, vil både oppdragsgiver og leverandør vite hvilke spilleregler som gjelder. Dette gir en sikkerhet for at kontrakten blir tildelt riktig leverandør. Regelverket er utarbeidet som en «kokebok», hvor det er opp til den enkelte oppdragsgiver å velge hvilke kjøreregler som skal gjelde ved den konkrete anskaffelse. Det meste av reglene i en anbudskonkurranse er oppdragsgiverstyrt, det vil si at det er kriterier og spesifikasjoner som oppdragsgiver selv har lagt inn i konkurransegrunnlaget som grunnlag for kontraktstildeling. For at prosessen skal være forutberegnlig for alle tilbydere, lar disse seg vanskelig endre, uten at prosessen starter på nytt. Det er heller ikke urimelig at dersom oppdragsgiver har behov for å skifte forutsetninger underveis, må vedkommende starte på nytt. At oppdragsgiver lyser ut en konkurranse for så å måtte starte på nytt, skjer imidlertid trolig ikke ofte.

Medlemmet Gjønnes vil også vise til at offentlige oppdragsgivere kunngjør i Doffin som aldri før. Siden mars 2006 til slutten av 2009 er antallet totale kunngjøringer økt fra 9 636 til 15 559, det vil si en vekst på om lag 50 prosent. Dette medlem mener at det er interessant å konstatere at det er en betydelig økning også i de frivillige kunngjøringene under den nasjonale terskelverdien på 500 000 kroner. I 2006 var det 170 kunngjøringer under nasjonal terskelverdi, i 2007 hadde det steget til 742, i 2008 var det 896 kunngjøringer og i 2009 var det hele 1 010 kunngjøringer. I tillegg til dette, kommer de frivillige kunngjøringene som oppdragsgivere ikke publiserer i Doffin, men kun på oppdragsgivers hjemmeside eller i lokalavisen. Dette viser at det offentlige, også der hvor det ikke er noen kunngjøringsplikt, ser nytten av konkurranse, selv om de administrative kostnadene ved innkjøpet isolert sett øker. Det er flere kommuner og fylkeskommuner, som for eksempel Hedmark fylkeskommune og Nord Trøndelag fylkeskommune, som har selvpålagte kunngjøringsterskler fra både 100 000 kroner og 200.000 kroner. Begrunnelsen for den selvpålagte kunngjøringsplikten er ofte at de ønsker at små bedrifter skal kunne konkurrere på markedet og at konkurranse gir bedre kjøp.

Medlemmet Gjønnes kan heller ikke slutte seg til øvrige medlemmers beskrivelse av at regelverket ikke nødvendigvis er rasjonelt i situasjoner der den offentlige innkjøper har behov for å agere raskt, eller allerede kjenner markedet. Dette medlem mener at regelverket er tilpasset de situasjoner hvor oppdragsgiver for eksempel har behov for å agere raskt. Regelverket har unntaksprosedyrer hvor oppdragsgiver ikke er underlagt regelverkets formkrav. Dette gjelder for eksempel hvor det foreligger usedvanlig fordelaktige tilbud, ved tilleggsytelser, ved ekstraordinære forhold og hvor det er én leverandør i markedet. Hasteprosedyrer ble blant annet benyttet i forbindelse med krisepakken fra regjeringen etter finanskrisen våren 2009.

Medlemmet Gjønnes kan heller ikke slutte seg til øvrige medlemmers beskrivelse av at systemet er konfliktskapende. Selv om det har vært en bratt økning i antall klager, både for KOFA og alminnelige domstoler, taler tallene for seg – det er ikke stor villighet til å klage over brudd på regelverket for offentlige anskaffelser i Norge. I forhold til den samlede størrelse på offentlige innkjøp, som i 2007 var om lag på 330 milliarder kroner, var det få klagesaker. I 2007 behandlet KOFA 217 saker. Av disse representerte 118 brudd på regelverket, 43 ble avvist som ubegrunnede, mens 38 ikke representerte brudd på regelverket. I 2008 behandlet KOFA 171 saker. Av disse representerte 63 saker brudd på regelverket, 48 saker ble avvist, mens 40 saker ikke representerte brudd. Dette medlem mener derfor at det vanskelig kan la seg forsvare å si at systemet er konfliktskapende.

Dette medlem kan heller ikke slutte seg til øvrige medlemmers uttalelse om at strenge anskaffelsesregler ofte fører til at offentlige oppdragsgivere stilles dårligere markedsmessig enn private oppdragsgivere. Det er vel så stor konkurranse på det private markedet, både internasjonalt og nasjonalt som på det offentlige markedet. Private virksomheter benytter som hovedregel også konkurranse ved anskaffelser.

Medlemmet Gjønnes kan heller ikke dele den oppfatning som øvrige medlemmer legger til grunn når det uttales at langvarige og ressurskrevende offentlige prosesser i seg selv legger en demper på markedet, og skremmer bort potensielle tilbydere. Det kan derimot dokumenteres at det er en stadig økning i interessen for offentlige kontrakter. Data hentet fra Millstream Reporter viser at det fra 2007 frem til i dag, har vært en økende interesse i antall kunngjøringer fra private leverandører. For å få et estimat på hvor mange som i snitt melder sin interesse for hver konkurranse, må man se dette i sammenheng med hvor mange kunngjøringer som blir publisert.

Når det gjelder de siste tre år, samt de første månedene i 2010, er snittet som følger: I 2007 var det total 12 571 kunngjøringer i Doffin, mens det var 6225 interessenter. Dette utgjør et gjennomsnitt på 0,4. I 2008 var det totalt 12 717 kunngjøringer, mens det var 14 235 interessenter. Dette utgjør et snitt på 1,1. I 2009 var det totalt 15 700 kunngjøringer, mens interessentene var vokst til 28 218, som utgjør et snitt på 1,7. For januar 2010 var det totalt sett 1 140 kunngjøringer, mens det var 7 355 interessenter, noe som utgjør 6,4 interessenter i snitt.

Medlemmet Gjønnes kan heller ikke dele øvrige medlemmers beskrivelse av at i den konkrete sak vil sanksjoner sjelden være formålstjenlig, ut fra de hensyn regelverket er satt til å oppfylle. Dette medlem mener at gjeldende regelverk for offentlige anskaffelser er formålstjenlig og bør følges, dersom de ønskede formål bak reglene om effektiv ressursbruk og forretningsmessighet, rettssikkerhet og likebehandling, hensyn til miljø og samfunnsmessige hensyn, skal oppnås. Reglene om håndhevelse har til formål å sikre effektiv anvendelse av innkjøpsreglene. For å oppnå en faktisk virkning av innkjøpsregelverkets garantier om gjennomsiktighet og ikke diskriminering og likebehandling, er det viktig at det finnes effektive og tilgjengelige håndhevingsmekanismer.

6 Direktivgjennomføring og håndhevelse i EU

6.1 Innledning

I dette kapitlet redegjør utvalget for hvordan andre EU-stater har gjennomført eller planlegger å gjennomføre de nye mekanismene for håndhevelse som følger av direktiv 2007/66/EF. Dette forutsetter en omtale av de forskjellige nasjonale klage- og håndhevelsessystemene slik de er lagt opp etter gjeldende rett.

Først gis en generell oversikt over klage- og håndhevelsessystemene og direktivgjennomføringen i andre EU-stater (kapittel 6.2). Det innebærer et overblikk over:

• hvordan de nasjonale klage- og håndhevelsessystemene er organisert etter gjeldende rett – først og fremst om statene har valgt å legge håndhevelsesprosedyrene til de alminnelige domstolene eller en særskilt administrativ klagenemnd

• om noen stater planlegger forandringer i denne organiseringen i forbindelse med direktivgjennomføringen

• hvordan håndhevelsesdirektivets nye regler implementeres

Dernest redegjøres det nærmere for klage- og håndhevelsessystemene og gjennomføringen avhåndhevelsesdirektivet i Sverige, Danmark og Finland (kapittel 6.3-6.5).

6.2 Oversikt over utenlandske klage- og håndhevelsessystemer

6.2.1 Gjeldende rett – forskjellige nasjonale modeller for klage- og håndhevelsessystem

Innledning

Som beskrevet i kapittel 5 gjelder i utgangspunktet et generelt prinsipp om nasjonal «prosessautonomi» i EU/EØS-retten. Håndhevelsesdirektivene (89/665/EØF og 92/13/EØF) gjør imidlertid et unntak fra dette prinsippet ved blant annet å stille visse minstekrav til organiseringen av de nasjonale klage- og håndhevelsessystemene. Kravene som er omtalt i kapittel 14.2, er i det vesentlige de samme etter endringene som følger av direktiv 2007/66/EF. Såfremt disse minstekravene oppfylles, står de nasjonale lovgiverne ellers fritt ved organiseringen av sine klage- og håndhevelsessystemer. Denne friheten – kombinert med forskjeller i hvordan de nasjonale rettssystemene er bygget opp og ulikheter i juridisk tradisjon – gjør at det finnes nær sagt like mange modeller for klage- og håndhevelsessystem som det er medlemsstater i EU.

Den enkelte stat velger om anskaffelsesreglene skal håndheves gjennom det alminnelige domstolsapparatet eller en særskilt administrativ klagenemnd. Statene står også fritt til å opprette ytterligere mekanismer for håndhevelse, for eksempel tilsyn eller organer for utenrettslig mekling. I EU har de 27 medlemsstatene delt seg på midten ved valget av håndhevelsesorgan:

• 13 stater har lagt klageprosedyrene til de alminnelige domstolene – Belgia, Finland, Frankrike, Hellas, Irland, Italia, Litauen, Luxembourg, Nederland, Portugal, Spania, Storbritannia og Sverige.

• 14 stater har opprettet en særskilt administrativ klageinstans – Bulgaria, Danmark, Estland, Kypros, Latvia, Malta, Polen, Romania, Slovakia, Slovenia, Tsjekkia, Tyskland, Ungarn og Østerrike.

Også blant EFTA-statene er løsningene forskjellige. Eksempelvis har Sveits gått for en domstolsmodell, mens Island har valgt klagenemndssporet.

Klagenemndmodellen

Den nærmere utformingen av de administrative klageorganene varierer. Det gjelder både organisatorisk oppbygning, saksbehandling, organets vedtakskompetanse og ankemulighetene.

Noen stater har valgt å opprette rene uavhengige tvisteløsningsorganer (for eksempel Danmark, Estland, Tyskland og Østerrike), mens andre har lagt klagebehandlingen til organer som fører tilsyn med anskaffelsesreglene og/eller konkurransereglene (for eksempel Latvia, Polen, Slovakia, Slovenia, Tsjekkia og Ungarn). I Tyskland er det opprettet flere nemnder på regionalt nivå (Vergabekammern), mens det i Østerrike både er regionale nemnder og en føderal nemnd (Bundesvergabeamt). Klagenemndene består normalt av kvalifiserte jurister, men ikke i alle stater har de dommerkompetanse. I noen stater kan også forskjellige eksperter – typisk økonomer og ingeniører – være medlemmer av klagepanelet (for eksempel Bulgaria, Danmark, Slovenia, Tyskland, Ungarn og Østerrike).

Det ser ut til at den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden stort sett er kortere i klagenemndene enn i de alminnelige domstolene. Hovedårsakene er antakelig at partene og klagenemnden må overholde frister som er adskillig knappere enn ved alminnelig domstolsbehandling, samt at saksbehandlingen i en del tilfeller er skriftlig. Dessuten er det gjennomgående billigere for den enkelte leverandør å klage til de administrative nemndene enn å anlegge sak for domstolene. Ved behandlingen av konkrete saker er et likhetstrekk at gjerne tre nemndmedlemmer deltar.

I alle stater treffer de administrative klagenemndene bindende avgjørelser som oppdragsgiveren plikter å rette seg etter. De har stort sett de samme reaksjonsmulighetene. Før kontrakt er inngått kan nesten alle nemndene:

• stoppe anskaffelsesprosessen/gi midlertidig forføyning

• konstatere brudd på regelverket

• pålegge oppdragsgiveren å rette feil

• sette til side ulovlige beslutninger

Etter at kontrakt er inngått er krav om erstatning i realiteten den eneste aktuelle sanksjonen etter gjeldende rett. Slike saker har nemndene ikke kompetanse til å behandle. I alle stater hører erstatningssaker under de alminnelige domstolene. Her har Danmark – som eneste stat – gjort unntak fra hovedregelen: Det danske Klagenævnet for Udbud avgjør også saker om erstatning med bindende virkning for partene. Også i Østerrike kan klagenemnden (Bundesvergabeamt) behandle saker etter kontraktsinngåelse, men den kan bare uttale seg om regelverket er brutt eller ikke. Denne uttalelsen vil så kunne få betydning i en etterfølgende erstatningssak for de alminnelige domstolene.

Som hovedregel kan klagenemndenes avgjørelser bringes inn for domstolene. På Malta og i Slovenia er det imidlertid ikke ankemulighet. I de øvrige statene bringes nemndenes avgjørelser inn for en forvaltningsdomstol (Bulgaria, Estland, Latvia, Tsjekkia og Østerrike) eller en alminnelig domstol (Danmark, Kypros, Polen, Romania, Slovakia, Tyskland og Ungarn). I noen stater kan domstolens avgjørelse ankes videre til en høyere domstol, som dermed blir en tredje klageinstans (Danmark, Estland, Latvia, Slovakia og Ungarn). I Polen og Tsjekkia er klagenemndens (det vil si tilsynets) leder en egen ankeinstans før en avgjørelse eventuelt bringes inn for domstolene.

Domstolsmodellen

Prosedyrene for håndhevelse er ikke fullt så forskjellige blant statene som har valgt å legge håndhevelsen til det alminnelige domstolsapparatet. Domstolene har alle reaksjonsmulighetene som håndhevelsesdirektivene gir anvisning på (gi midlertidig forføyning, korrigere eller sette til side ulovlige beslutninger, ilegge erstatning). I stater uten forvaltningsdomstoler er de alminnelige domstolene klageinstans både før og etter kontraktsinngåelse (Irland, Litauen, Nederland og Storbritannia). I stater med forvaltningsdom­stoler finnes det forskjellige varianter. I noen stater er forvaltningsdomstolene klageinstans før kontraktsinngåelse, mens de alminnelige domstolene er klageinstans etter kontraktsinngåelse (Finland, Hellas, Italia og Sverige). I Portugal og Spania må leverandørene alltid klage til forvaltningsdom­stolene. I Belgia, Frankrike og Luxembourg er oppdragsgiverens rettslige karakter avgjørende for om det er forvaltningsdomstolene eller de ­alminnelige domstolene som er klageinstans.

For øvrig er det minst en ankemulighet i alle stater, med unntak av klagebehandling før kontraktsinngåelse i Belgia.

Uformell klagebehandling

I noen stater finnes det uformelle tvisteløsningsmekanismer. De fungerer som supplement til de formelle håndhevelsesprosedyrene som skal oppfylle kravene i håndhevelsesdirektivene, og bidrar på en billig måte til å løse tvister på et lavt konfliktnivå. Til illustrasjon nevnes at:

• I Danmark kan misfornøyde leverandører klage til Konkurrencestyrelsen, det danske konkurransetilsynet, som bare kan gi veiledende uttalelser.

• I Luxembourg er Commission des Soumissions, underlagt Departementet for offentlige arbeider, et praktisk viktig tvisteløsningsorgan, men uten myndighet til å avgjøre saker med bindende virkning.

• I Nederland er det mulig å klage til Nationale Ombudsman.

• I Tyskland kan leverandører prøve oppdragsgivers beslutninger for egne nemnder (Vergabeprüfstellen) som er underordnet de regionale klagenemndene – disse nemndene har kompetanse til å annullere ulovlige beslutninger, men kan ikke stoppe en anskaffelsesprosess.

6.2.2 Endringer i de nasjonale modellene som følge av gjennomføringen av nye håndhevelsesregler?

Gjennomføringen av direktiv 2007/66/EF aktualiserer spørsmålet om det skal gjøres endringer i de nasjonale modellene for klage- og håndhevelsessystem. Få stater ser imidlertid ut til å gjøre nevneverdige organisatoriske forandringer. Det innebærer at de eksisterende håndhevelsesorganene som hovedregel beholder dagens myndighet, og at de i tillegg blir utstyrt med de nye reaksjonsmulighetene, det vil si kompetanse til å kjenne en kontrakt uten virkning og ilegge alternative sanksjoner.

Et unntak er Spania. Her gjøres inngripende endringer i klage- og håndhevelsessystemet. De vil gå vekk fra sin domstolsmodell og opprette en administrativ nemnd som skal behandle klager i første instans. Klagenemnden skal tillegges alle reaksjonsmulighetene som håndhevelsesdirektivene gir anvisning på, inkludert kompetanse til å avgjøre erstatningsspørsmål med bindende virkning. Det innebærer at den spanske modellen blir svært lik det danske Klagenævnet for Udbud.

Bulgaria ser ut til å gjøre det motsatte av Spania, ved at de forlater nemndmodellen. I stedet legges klage- og håndhevelsesprosedyrene til de alminnelige domstolene. Ellers blir det i Belgia adgang til å anke førsteinstansens avgjørelse før kontraktsinngåelse. Tilsvarende åpner Slovenia for å anke klagenemndens avgjørelser. Disse ankemulighetene eksisterer ikke i de respektive statene etter gjeldende rett.

Implementeringen i henholdsvis Sverige, Danmark og Finland behandles nærmere i de følgende kapitler. For et nærmere overblikk over ovennevnte og andre organisatoriske endringer, samt materielle endringer i andre land, nøyer utvalget seg med å vise til Public Procurement Networks oversikt over EU-statenes utkast til gjennomføring av direktiv 2007/66/EF. 41

6.3 Klage- og håndhevelsessystemet i Sverige

6.3.1 Gjeldende rett

Innledning

I Sverige er EU-direktivene om offentlige anskaffelser gjennomført gjennom to lover, lagen om offentlig upphandling (2007:1091) og lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter og posttjänster (2007:1092). Lovene trådte i kraft 1. januar 2008 og avløste den tidligere lagen om offentlig upphandling fra 1992. Anskaffelser over og under EU/EØS-terskelverdiene er omfattet. Håndhevelsen av anskaffelsesregelverket skjer gjennom de alminnelige forvaltningsdomstolene. I tillegg utøver Konkurrensverket tilsyn med at anskaffelsesreglene overholdes.

Håndhevelse gjennom domstolsapparatet

I alle saker om offentlige anskaffelser må klage skje ved saksanlegg for de alminnelige forvaltningsdomstolene. Det skilles mellom håndhevelse før og etter inngåelse av kontrakt. I begge tilfeller er det adgang til å klage i tre instanser.

Før inngåelse av kontrakt kan leverandører som mener det har skjedd feil i en offentlig anskaffelsesprosess eller mener seg forbigått ved kontraktstildelingen, anlegge sak for en alminnelig forvaltningsdomstol. I første instans er det den lokale förrvaltningsrätten. Retten kan umiddelbart vedta midlertidig forføyning, og pålegge oppdragsgiveren å starte prosessen på nytt eller foreta nødvendige rettelser. Vanlig saksbehandlingstid er tre-fire uker. Förvaltningsrättens dom kan på vanlig måte ankes, først til kammarrätten og i siste instans Regeringsrätten.

I praksis er forvaltningsdomstolene utvilsomt de viktigste organene for håndhevelse. I 2009 ble innpå 2000 saker om offentlige anskaffelser anlagt for svenske länsrätter, mot ca. 1300 året før. 42

En del saker faller riktignok bort fordi oppdragsgiveren enten korrigerer mulige feil eller inngår kontrakt. Den raske og billige saksbehandlingen samt den lokale tilknytningen er ansett som styrker ved det svenske håndhevelsessystemet. Det gjenstår å se om dette inntrykket beholdes etter at de 23 länsrättene ble redusert til 12 förvaltningsrätter fra og med 15. februar 2010.

Etter at kontrakt er inngått kan leverandører fremme krav om erstatning for de alminnelige domstolene, med tingsrätten som første instans. Foreldelsesfristen er ett år, som hovedregel fra tidspunktet for kontraktsinngåelse.

Konkurrensverket

Siden 1. september 2007 har det svenske konkurransetilsynet, Konkurrensverket, hatt i oppgave å føre tilsyn med regelverket om offentlige anskaffelser. Tidligere var det Nämnden för offentlig upphandling (NOU) som hadde til oppgave å føre tilsyn med og spre informasjon om regelverket, inntil Konkurrensverket overtok NOUs oppgaver.

I sitt tilsyn med offentlige anskaffelser er Konkurrensverkets overordnede oppgave å arbeide for et effektivt fungerende regelverk. Det gjøres hovedsakelig gjennom å:

• føre tilsyn med at offentlige innkjøpere følger anskaffelsesregelverket, og spesielt gjøre oppmerksom på overtredelser av stor betydning eller prinsipiell interesse

• gi informasjon og veiledning om anskaffelsesregelverket

• bidra til effektivisering av anskaffelsesregelverket, herunder foreslå regelforandringer

• følge den rettslige utviklingen av anskaffelsesretten både nasjonalt og internasjonalt

Konkurrensverket har knyttet til seg en ekspertgruppe om offentlige anskaffelser, Rådet för upphandlingsfrågor. Formålet med rådet er å gi sakkyndig støtte til Konkurrensverkets tilsyn med anskaffelsesregelverket. Rådet er et forum for erfaringsutveksling i spørsmål både på generelt plan og i konkrete saker. Det består av åtte spesialister med bred erfaring eller inngående kunnskap om offentlige anskaffelser – hovedsakelig jurister, men også økonomer og ingeniører.

Konkurrensverket agerer både på eget initiativ og etter tips, men Konkurrensverket er en ren tilsynsmyndighet: det har ikke kompetanse til å trekke saker inn for domstolene eller mekle i tvister. I 2008 fikk Konkurrensverket omkring 180 klager, tips og spørsmål i saker om offentlige anskaffelser.

6.3.2 Gjennomføring av nye håndhevelsesregler

I Sverige foreligger et forslag til endringer i lagen om offentlig upphandling og lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter og posttjänster. 43

Lovendringene er ment å gjennomføre direktiv 2007/66/EF i svensk rett. Proposisjonen til lovendringsforslaget ventes fremlagt for Riksdagen i mars. Den nye lovgivningen antas å tre i kraft 1. juli 2010.

De nye bestemmelsene i håndhevelsesdirektivet skal hovedsakelig gjelde anskaffelser i så vel klassisk sektor som forsyningssektorene, både over og under EU/EØS-terskelverdiene, og uprioriterte tjenester.

Det innføres en karensperiode (avtalsspärr) på 10/15 dager (avhengig av kommunikasjonsform) etter at oppdragsgiver har underrettet berørte leverandører om kontraktstildelingen. Regelen er ikke i veien for at en oppdragsgiver selv pålegger seg en lengre karensperiode. Lovlige direkte anskaffelser, kontraktstildelinger under rammeavtaler og anskaffelser på forsvars- og sikkerhetsområdet er unntatt fra kravet til karensperiode. Det er ikke sett behov for å gjøre unntak for anskaffelser hvor vinneren er den eneste berørte leverandøren, fordi det ikke er noen plikt for oppdragsgiver å underrette andre leverandører om tildelingsbeslutningen i slike tilfeller.

Klages det over en tildelingsbeslutning i løpet av karensperioden, suspenderes retten til å inngå kontrakt inntil förvaltningsretten har ferdigbehandlet saken (förlengd avtalsspärr). Samme regel gjelder når oppdragsgiver følger reglene om frivillig intensjonskunngjøring (avtalsspärr vid förhandsinsyn), og en leverandør klager i løpet av perioden hvor oppdragsgiver må vente med å inngå kontrakt. Reglene om suspensjon gjelder ikke ved anke til kammarrätten eller Regeringsrätten. Her er leverandørene henvist til å kreve midlertidig forføyning. Dernest innføres en regel om at retten under behandlingen av en klagesak umiddelbart kan oppheve suspensjonsvirkningen for å unngå urimelige konsekvenser av den. Dette unntaket fra suspensjon skal anvendes unntaksvis og med stor forsiktighet.

Videre gjelder et forbud mot å inngå kontrakt før ti dager etter at förvaltningsrätten har avgjort en klagesak. Det samme er tilfelle når förvaltningsrätten eller kammarrätten har avgjort krav om midlertidig forføyning, og når Regeringsrätten har fattet avgjørelse om midlertidig forføyning og henvist saken til en lavere instans for realitetsavgjørelse. I unntakstilfeller kan tidagersfristen fravikes.

Inngåtte kontrakter skal kjennes uten virkning (ogiltighet) i tråd med håndhevelsesdirektivets krav. Det betyr at en kontrakt skal kjennes uten virkning ved ulovlige direktive anskaffelser, ved brudd på reglene om karensperiode/suspensjon i kombinasjon med slike brudd på anskaffelsesregelverket som har medført at en leverandør har lidt eller kan komme til å lide skade, og ved brudd på anskaffelsesreglene for tildeling av kontrakt under rammeavtaler forutsatt at regelbruddet har medført at en leverandør har lidt eller kan komme til å lide skade.

Følgene av at en kontrakt kjennes uten virkning reguleres ikke særskilt i lovgivningen, men avgjøres i henhold til alminnelige avtale- og erstatningsrettslige prinsipper. På denne bakgrunn vil utgangspunktet være et hevingsoppgjør ex tunc.

Det gjøres enkelte unntak fra reglene om «uten virkning». En kontrakt skal likevel opprettholdes hvis det foreligger vesentlige hensyn til allmennhetens interesser, hvis oppdragsgiver har fulgt reglene om frivillig intensjonskunngjøring, eller hvis en oppdragsgiver under en rammeavtale har underrettet berørte leverandører om en kontraktstildeling og samtidig overholdt reglene om karensperiode.

Leverandører som vil klage på oppdragsgivers beslutning om tildeling av kontrakt eller kreve en kontrakt kjent uten virkning, må overholde visse klagefrister. Fristen for å klage på en tildelingsbeslutning er ved utgangen av karensperioden, det vil si 10/15 dager (avhengig av kommunikasjonsform). Det gjelder også en frist på 10/15 dager til å klage over en beslutning om å avlyse en konkurranse. Klager som innkommer etter utløpet av denne perioden, skal avvises. Fristene for å kreve en kontrakt kjent uten virkning (ogiltig) tilsvarer håndhevelsesdirektivets modell. Hvis oppdragsgiver ved en direkte anskaffelse har kunngjort konkurranseresultatet med en tilhørende begrunnelse i TED-databasen, er fristen 30 dager fra dagen etter kunngjøringen. Samme frist gjelder når oppdragsgiver har underrettet berørte leverandører i en anbudskonkurranse om at avtale er inngått. I andre tilfeller er fristen for å få kjent en kontrakt uten virkning seks måneder fra tidspunktet for kontraktsinngåelse. For øvrig innføres ingen preklusive klagefrister underveis i en anskaffelsesprosess.

Det innføres en overtredelsesavgift (marknadsskadeavgift) som alternativ sanksjon. Avkorting av kontraktsperioden innføres ikke. Årsakene er at det er vurdert som ryddigere å ha utelukkende én alternativ sanksjon, og at avkorting av kontraktsperioden virker fremmed i svensk rettstradisjon.

Marknadsskadeavgift som alternativ sanksjon skal for det første ilegges når en kontrakt ikke kjennes uten virkning (ogiltig) av vesentlige hensyn til allmennhetens interesser. For det andre skal oppdragsgivere møtes med avgiften når en kontrakt ikke kjennes uten virkning selv om den er inngått i karensperioden eller suspensjonstiden. For det tredje skal avgiften ilegges ved ulovlige direkte anskaffelser, uavhengig av om kontrakten kjennes uten virkning. I enkelte tilfeller vil derfor oppdragsgiveren kunne oppleve både at kontrakten kjennes uten virkning og at han må betale avgift.

Avgiften fastsettes skjønnsmessig til minst 10 000 svenske kroner, maksimalt 10 millioner svenske kroner. Samtidig kan avgiften ikke overstige 10 prosent av kontraktsverdien. Hvis retten finner det urimelig eller støtende å påføre oppdragsgiver en avgift, kan den i unntakstilfeller la være. For øvrig ilegges avgiften uavhengig av oppdragsgivers skyld.

Det er antatt at den enkelte leverandør bare vil ha mindre interesse i å kreve at oppdragsgivere blir pålagt avgift. Derfor er det utelukkende Konkurrensverket – som tilsynsmyndighet på området for offentlige anskaffelser – som skal ha kompetanse til å anlegge sak ved forvaltningsdomstolene med påstand om ileggelse av avgift. På denne bakgrunn skal saker om avgift alltid anlegges som et separat søksmål mellom Konkurrensverket og oppdragsgiveren, og en slik sak kan først fremmes etter en eventuell domstolsbehandling av krav fra misfornøyde leverandører.

Konkurrensverket må overholde egne frister for å bringe en sak om avgift for domstolene. Som hovedregel er fristen seks måneder fra rettskraftig avgjørelse av en forutgående klagesak mellom en eller flere leverandører og oppdragsgiver. Har ingen leverandører klaget, kan avgiftssak tidligst anlegges ved utgangen av karensperioden, og senest innen ett år fra tidspunktet for kontraktsinngåelse.

En oppdragsgiver som er ilagt en avgift, må betale innen 30 dager etter at dommen er rettskraftig. Foreldelsesfristen er fem år.

For å kunne utøve tilsynsfunksjonen effektivt, gis Konkurrensverket også kompetanse til å pålegge oppdragsgivere å utlevere relevant informasjon om en anskaffelse. Hvis oppdragsgiveren nekter, må han påklage vedtaket til de alminnelige forvaltningsdomstolene.

Det gjøres ingen organisatoriske endringer. Saker om uten virkning, avgift og klage over pålegg fra Konkurrensverket behandles av forvaltningsdomstolene.

6.4 Klage- og håndhevelsessystemet i Danmark

6.4.1 Gjeldende rett

Innledning

I Danmark har lovgiver valgt å henvise direkte til EU-direktivene om offentlige anskaffelser gjennom to forskrifter av 16. september 2004 (inkorporasjon). 44 For anskaffelser under EU/EØS-terskelverdiene gjelder tilbudsloven. 45 Regelverket, både over og under EU/EØS-terskelverdiene, håndheves administrativt – ved Klagenævnet for Udbud og Konkurrencestyrelsen – og gjennom domstolene.

Leverandører som klager kan velge fritt mellom å anlegge sak for Klagenævnet eller gå direkte til domstolene. Saksanlegg direkte for domstolene skjer imidlertid så godt som aldri i praksis, og Klagenævnet er derfor det mest sentrale organet for håndhevelse. Leverandører har også mulighet til å klage til Konkurrencestyrelsen som kan gi veiledende uttalelser.

Klagenævnet for Udbud

Klagenævnet for Udbud er en uavhengig administrativ klageinstans som ble opprettet i 1991 og startet sitt virke 1. januar 1992. I dag reguleres virksomheten av Lov om Klagenævnet for Udbud nr. 415 av 31. mai 2000 med tilhørende forskrift. Klagenævnet behandler klager over overtredelser av anskaffelsesregelverket 46 , og er det viktigste forumet for tvisteløsning på anskaffelsesområdet i Danmark.

Klagenævnet består av et formannskap (i dag en formann og åtte nestformenn) og et antall sakkyndige medlemmer (i dag 17 for offentlige anskaffelser og tre for akkreditering). Disse utnevnes av økonomi- og erhvervsministeren for en periode på fire år og med mulighet for gjenoppnevning. Formannen og nestformennene skal være juridiske dommere. De er med andre ord ikke fulltidsansatte i Klagenævnet. De sakkyndige medlemmene utnevnes på bakgrunn av særlig kunnskap om bygge- og anleggsvirksomhet, offentlig innkjøpsvirksomhet, transport mv. For øvrig betjenes Klagenævnet av et sekretariat under ledelse av Klagenævnets formann, og består ellers av en juridisk medarbeider og en kontorassistent.

Klagenævnet har kompetanse til å behandle saker både før og etter kontraktsinngåelse, og har følgende reaksjonsmuligheter:

• konstatere at anskaffelsesregelverket er overtrådt

• pålegge oppdragsgivere å lovliggjøre en anskaffelsesprosess

• pålegge oppdragsgivere å annullere en ulovlig beslutning (men ikke å annullere en inngått kontrakt)

• treffe avgjørelser om midlertidig forføyning

• pålegge oppdragsgivere å betale erstatning

• pålegge oppdragsgivere å godtgjøre klagerens sakskostnader

At Klagenævnet kan behandle saker også etter kontraktsinngåelse, og dermed ilegge erstatningsansvar, stiller Danmark i en særegen posisjon. Ikke i noen annen stat som har opprettet en særskilt administrativ klagenemnd, har klageorganet kompetanse til å pålegge oppdragsgiveren å betale erstatning til klageren. Å legge erstatningsreaksjonen til et administrativt klageorgan er derfor blitt ansett som en nyskapning. For øvrig er det vanlig at saker hvor det er fremmet krav om erstatning, splittes opp i to. I første omgang tar Klagenævnet stilling til om anskaffelsesregelverket er brutt. Hvis så er tilfelle, behandles erstatningskravet i en ny runde i Klagenævnet.

I den enkelte sak er Klagenævnet satt sammen av et medlem av formannskapet og to sakkyndige medlemmer. I særlig viktige saker kan nemnden bestå av to formannskapsmedlemmer og fire sakkyndige medlemmer. Saksbehandlingen for øvrig minner om de alminnelige domstolenes. I korte trekk nevnes at den klagende leverandør først må utarbeide et klageskrift som forelegges oppdragsgiveren. Dernest må oppdragsgiveren gi et tilsvar og legge frem alle relevante dokumenter. Klageren får så mulighet til å kommentere tilsvaret og det fremlagte materialet, før Klagenævnet beslutter om det skal skje ytterligere skriftvekslinger. Videre er hovedregelen at det skjer muntlig forhandling med mulighet til vitneavhør. Formannen kan imidlertid bestemme at behandlingen kun skal være skriftlig. Tidligere har slik skriftlig behandling vært brukt bare i begrenset utstrekning. Fra flere hold har det i det siste vært ytret ønske om å anvende skriftlig behandling oftere, blant annet for å oppnå raskere saksbehandling. 47

Klagenævnet har ansvaret for at saken er tilstrekkelig opplyst. Det innebærer at det kan innhente alle opplysninger det anser relevante og ellers ta opp andre forhold som ikke er omfattet av klagen.

Klagenævnet avgjør saken ved alminnelig stemmeflertall. Ved dissens skal også mindretallets oppfatning fremkomme. Får klageren helt eller delvis medhold, kan oppdragsgiveren pålegges å dekke klagerens sakskostnader. Avgjørelsen kan innen åtte uker bringes inn for de alminnelige domstolene. Hovedreglen er at sak reises ved byretten, men saksøker eller innklaget kan begjære at saken behandles ved landsretten. Avgjørelsene kan ankes til neste instans. Erfaring viser at relativt få saker bringes inn for domstolene, og nesten ingen går helt til Højesteret.

De siste årene har Klagenævnet avgjort rundt 35-50 saker årlig, mens nemnden i 2009 har fattet avgjørelse i 75 saker. 48 Saksbehandlingstiden er i gjennomsnitt fire-fem måneder. Til sammenligning var den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden for sivile saker ved de alminnelige byrettene seks måneder i 2008. At saksbehandlingen er noe raskere (i en del tilfeller riktignok marginalt) og billigere, antas å være hovedårsaken til at så godt som ingen tvister bringes direkte inn for det alminnelige domstolsapparatet.

Konkurrencestyrelsen

Konkurrencestyrelsen, som i Danmark er den myndigheten som har ansvaret for anskaffelsesregelverket, spiller også en rolle i det danske håndhevelsessystemet. I 1996 fikk Konkurrencestyrelsen kompetanse til å bringe saker inn for Klagenævnet for Udbud. På denne bakgrunn begynte Konkurrencestyrelsen uformelt å behandle konkrete saker om overtredelser av reglene om offentlige anskaffelser, og styrelsen fungerer i dag som et forum for uformell tvisteløsning. Styrelsen har imidlertid ikke kompetanse til å treffe bindende avgjørelser, og styrelsen behandler kun saker der kontrakt ikke er inngått.

Konkurrencestyrelsen behandler primært saker etter klage fra leverandører. Styrelsen kan også ta opp saker på eget initiativ. Dette skjer imidlertid sjelden, og styrelsen fungerer ikke som et egentlig tilsyn på området.

I en konkret sak tar styrelsen kontakt med oppdragsgiveren og sørger for at saken blir opplyst. Den har hjemmel i lovverket til å innhente alle relevante opplysninger. Etter endt undersøkelse av saken gis en veiledende uttalelse. Konkluderes det med at anskaffelsesregelverket er brutt, kan uttalelsen inneholde en anbefaling om hvordan feilen kan rettes. Ettersom styrelsen ikke kan treffe bindende avgjørelser, er det ingen plikt for oppdragsgiverne til å følge anbefalingen. Som hovedregel skjer imidlertid dette i praksis. I motsatt fall kan Konkurrencestyrelsen bringe saken inn for Klagenævnet. Det er illustrerende at styrelsen inntil videre bare har brakt to saker inn for Klagenævnet.

De siste årene har Konkurrencestyrelsen behandlet 20-30 saker om offentlige anskaffelser i året. Gjennomsnittlig saksbehandlingstid er rundt 2-3 måneder. Den uformelle behandlingen av saker anses som et gunstig alternativ til å anlegge sak for Klagenævnet. Det skyldes at Konkurrencestyrelsens anbefalinger etterleves i praksis, at saksbehandlingen er raskere og smidigere, og at tilbudet er gratis.

6.4.2 Gjennomføring av nye håndhevelsesregler

I Danmark foreligger et forslag til ny Lov om håndhævelse af udbudsreglerne mv. 49

Loven skal avløse gjeldende Lov om Klagenævnet for Udbud, og er ment å tre i kraft 1. juli 2010. Hovedsakelig gjennomfører den håndhevelsesdirektivet i dansk rett. I tillegg gjøres det enkelte andre endringer i det danske klage- og håndhevelsessystemet.

Den nye loven gjelder anskaffelser omfattet av anskaffelsesdirektivene i EU og tilbudsloven. Likevel er de nye reglene i håndhevelsesdirektivet – om karensperiode, suspensjon, «uten virkning», alternative sanksjoner og klagefrister – begrenset til å gjelde anskaffelser etter EUs anskaffelsesdirektiver. Det innebærer at de nye reglene som er foreslått skal anvendes i både klassisk sektor og forsyningssektoren, men ikke under EU-terskelverdiene eller på uprioriterte tjenester.

Reglene om karensperiode blir gjennomført etter samme mønster som direktivet legger opp til. Det innføres en karensperiode (standstill-periode) på 10/15 dager (avhengig av kommunikasjonsform) etter at oppdragsgiver har sendt tildelingsbeslutningen til berørte leverandører. Unntatt fra dette kravet er lovlige direkteanskaffelser, kontraktstildelinger hvor den eneste berørte leverandøren er vinneren og kontrakter basert på rammeavtaler og dynamiske innkjøpsordninger.

En klage til Klagenævnet for Udbud skal automatisk ha oppsettende virkning hvis den inngis i karensperioden (suspensjon). Det gjelder klage over alle beslutningene til oppdragsgiveren, ikke bare tildelingsbeslutningen. Har oppdragsgiver overholdt en frivillig karensperiode, vil en klage i denne perioden imidlertid ikke få automatisk oppsettende virkning. Suspensjonen opphører først når Klagenævnet har avgjort om klagen skal gis (ytterligere) oppsettende virkning. Klagenævnet må treffe avgjørelse om oppsettende virkning innen 30 dager fra klagen ble mottatt.

De danske reglene skiller mellom når en kontrakt skal og når en kontrakt kan kjennes uten virkning.

En kontrakt skal kjennes uten virkning i de tilfellene hvor håndhevelsesdirektivet krever det: ved ulovlige direkteanskaffelser, ved overtredelse av bestemmelsene om karensperiode eller oppsettende virkning kombinert med visse brudd på anskaffelsesreglene, og ved brudd på anskaffelsesreglene for tildeling av kontrakt under rammeavtaler og dynamiske innkjøpsordninger.

En kontrakt kan kjennes uten virkning når den er inngått i karensperioden eller mens en klage er gitt oppsettende virkning.

Det danske regelverket åpner for «uten virkning» både ex nunc og ex tunc. Hovedregelen er at kontrakten erklæres uten virkning kun for fremtidige ytelser (ex nunc). Men hvis ytelsene kan leveres tilbake i vesentlig samme stand og mengde, kan kontrakten kjennes uten virkning også for erlagte ytelser (ex tunc). Det antas at adgangen til å kjenne en kontrakt uten virkning ex tunc i all ­hovedsak bare vil være mulig for varekontrakter.

Det er gjort unntak fra sanksjonen «uten virkning» i tråd med mulighetene til det i håndhevelsesdirektivet. Det innebærer for det første at en kontrakt kan opprettholdes hvis det er nødvendig av vesentlige hensyn til allmennhetens interesser. For det andre kan en direkte anskaffelse ikke kjennes uten virkning hvis oppdragsgiveren har fulgt reglene om frivillig intensjonskunngjøring. For det tredje kan kontrakter tildelt under rammeavtaler og dynamiske innkjøpsordninger ikke kjennes uten virkning hvis oppdragsgiveren mener at anskaffelsesreglene er overholdt og samtidig har fulgt reglene om karensperiode.

Som alternative sanksjoner innføres utelukkende en økonomisk sanksjon. Den andre alternative sanksjonen – avkorting av kontraktens løpetid – innføres ikke. Hensynene bak avkorting av kontraktens løpetid anses tilstrekkelig ivaretatt gjennom muligheten til å kjenne kontrakten uten virkning ex nunc.

Reglene for i hvilke tilfeller en økonomisk sanksjon skal ilegges er nært knyttet til reglene om «uten virkning». For det første skal en økonomisk sanksjon ilegges hvis en kontrakt som skal kjennes uten virkning, likevel ikke kjennes uten virkning av vesentlige hensyn til allmennhetens interesser. For det andre skal en kontrakt som kjennes uten virkning ex nunc, alltid være ledsaget av en økonomisk sanksjon. For det tredje skal det i tilfeller hvor en kontrakt kan kjennes uten virkning, alternativt kunne ilegges en økonomisk sanksjon. Det følger av forarbeidene at håndhevelsesorganet i den konkrete sak skal velge den sanksjon («uten virkning» eller økonomisk sanksjon), som i den konkrete sak finnes mest proporsjonal. Hvis en kontrakt kan kjennes uten virkning fordi det anses nødvendig for å overholde EU-retten, er det likevel ikke adgang til å ilegge en alternativ sanksjon i stedet.

En økonomisk sanksjon utmåles i prosent av hvor stor del av kontrakten som opprettholdes. Det innebærer at den økonomiske sanksjonen forutsettes å stige proporsjonalt med den prosentvise andelen av kontrakten som opprettholdes. Prosentsatsen fastsettes til mellom tre og fem. Det er forutsatt at beløpet skal være minst 25 000 danske kroner, maksimalt 10 millioner danske kroner. De danske forarbeidene gir en nokså detaljert oversikt over hvordan den økonomiske sanksjonen skal utmåles i forskjellige tilfeller. Det er presisert i lovverket at en økonomisk sanksjon kan ilegges uavhengig av oppdragsgivers skyld. Foreldelsesfristen er fem år.

Det innføres visse klagefrister. Leverandører som ikke er blitt prekvalifisert i en begrenset anbudskonkurranse, i en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring eller ved konkurransepreget dialog, må klage på denne beslutningen innen 30 dager fra de ble underrettet om hvem som ble prekvalifisert.

For øvrige klager gjelder en generell klagefrist på seks måneder hvis oppdragsgiveren har kunngjort kontraktsinngåelsen i TED-databasen. Ved kontraktstildelinger basert på rammeavtaler eller dynamiske innkjøpsordninger er klagefristen 30 dager fra oppdragsgiveren har underrettet berørte leverandører om kontraktstildelingen. Ved tildeling av selve rammeavtalen gjelder det en klagefrist på ett år fra oppdragsgiveren har underrettet berørte leverandører om tildelingen av rammeavtalen. Har oppdragsgiveren benyttet muligheten til frivillig intensjonskunngjøring gjelder det en klagefrist på 30 dager fra kunngjøringstidspunktet. Disse klagefristene gjelder ikke for Konkurrencestyrelsen, som har mulighet til å bringe en sak inn for Klagenævnet i inntil to år etter kunngjøring av konkurranseresultatet eller intensjonskunngjøringen.

Det gjøres bare mindre organisatoriske tilpasninger. Klagenævnet blir obligatorisk førsteinstans for klager i karensperioden. Bakgrunnen er at det synes uhensiktsmessig at samtlige byretter skal håndtere kravet om å ha ferdigbehandlet en slik klage i løpet av 30 dager.

Både Klagenævnet og domstolene får kompetanse til å fastsette de nye sanksjonene «uten virkning» og økonomisk sanksjon. Klagenævnet får likevel bare kompetanse til å fastsette økonomiske sanksjoner for oppdragsgivere som er omfattet av den offentlige forvaltningen . Klagenævnet får således ikke kompetanse til å fastsette økonomiske sanksjoner for for eksempel private oppdragsgivere , det vil si virksomheter som driver forsyningsaktivitet på grunnlag av en enerett eller særrett. Dette begrunnes i hensyn til rettssikkerheten.

Kan det bli aktuelt å fastsette en økonomisk sanksjon for private oppdragsgivere, må Klagenævnet i stedet trekke inn den danske anklagemyndigheten (Statsadvokaten for Særlig Økonomisk Kriminalitet) i prosessen. Dette skjer ved at nemnda inngir en politianmeldelse, når den ikke erklærer hele kontrakten uten virkning. Anklagemyndigheten skal da foreta en selvstendig vurdering av saken og kan utstede et forelegg. Dersom oppdragsgiver ikke vedtar forelegget, reiser anklagemyndigheten sak for domstolene.

Det foreslås samtidig å innføre objektivt ansvar, slik at oppdragsgivere kan ilegges en økonomisk sanksjon selv om ikke overtredelsen kan tilregnes oppdragsgiver som forsettlig eller uaktsom.

I de sakene der det nedlegges påstand om at en kontrakt skal kjennes uten virkning eller oppdragsgiver ilegges en økonomisk sanksjon, skal oppdragsgivers medkontrahent raskest mulig underrettes om at han kan tre inn i saken innen en gitt frist.

Klagenævnets myndighet til å utstede såkalte påbud, som medfører en plikt for oppdragsgiveren til å handle i overensstemmelse med Klagenævnets avgjørelse, videreføres. Klagenævnet kan utstede påbud om å lovliggjøre anbudsprosedyren eller beslutninger som er fattet, mens det som noe nytt skal utstede påbud om en kontrakt helt eller delvis skal opphøre fordi den er kjent uten virkning. Unnlatelse av å etterkomme påbud er belagt med bøtestraff. Endelig gjøres det noen endringer i saksbehandlingsreglene, ved at Klagenævnets formann kan treffe avgjørelse alene, når saken kan avgjøres på skriftlig grunnlag og ikke er av prinsipiell karakter. Formannskapet kan videre avgjøre prosessuelle spørsmål, uten at de sakkyndige medlemmene deltar.

Konkurrencestyrelsen gis kompetanse til å innhente opplysninger for å vurdere om et påbud fra Klagenævnet er overholdt. Daglige eller ukentlige tvangsbøter kan ilegges oppdragsgivere som unnlater å etterkomme slike påbud. Det samme gjelder oppdragsgivere som ikke kunngjør en kontraktsinngåelse i TED-databasen.

6.5 Klage- og håndhevelsessystemet i Finland

6.5.1 Gjeldende rett

Innledning

Finland har implementert EU-direktivene om offentlige anskaffelser gjennom to lover og en forskrift: lag om offentlig upphandling (2007/348), lag om upphandling innom sektorerna vatten, energi, transporter og posttjänster (2007/349) samt förordning om offentlig upphandling (2007/614). Lovgivningen – som gjelder anskaffelser både over og under EU/EØS-terskelverdiene, men ikke under nasjonale terskelverdier – trådte i kraft 1. juni 2007 og avløste en tidligere rammelov og tilhørende forskrifter om offentlig upphandling. Håndhevelsen av regelverket er underlagt de alminnelige domstolene.

Håndhevelse gjennom domstolsapparatet

Håndhevelsesprosedyrene er lagt til forskjellige grener av domstolsapparatet. Leverandører som klager før kontraktsinngåelse, må klage til marknadsdomstolen. Leverandører som klager etter dette tidspunktet og krever erstatning, må anlegge søksmål ved de alminnelige domstolene.

Marknadsdomstolen er det viktigste forumet for håndhevelse av reglene om offentlige anskaffelser. Den er en særskilt forvaltningsdomstol som bare behandler markedsrettslige saker, konkurransesaker og saker om offentlige anskaffelser. Domstolen er opprettet i medhold av marknadsdomstolslagen (2001/1527), og overtok som håndhever av anskaffelsesregelverket etter Konkurrensrådet i 2002.

Alle saker som overstiger de nasjonale terskelverdiene, kan prøves for marknadsdomstolen. Klage må fremsettes innen 14 dager fra leverandøren skriftlig er blitt underrettet om den omtvistede beslutningen og har mottatt skriftlig orientering om hvordan saken kan henvises til marknadsdomstolen. I tillegg må klageren skriftlig orientere oppdragsgiveren om at han akter å gå rettens vei. At oppdragsgiveren og leverandøren som oppdragsgiveren velger, eventuelt har undertegnet kontrakt, hindrer ikke at en rettidig klage kan behandles.

Hvis marknadsdomstolen kommer til at en innklaget oppdragsgiver har begått feil i anskaffelsesprosessen, kan domstolen:

• helt eller delvis oppheve beslutninger fra oppdragsgiveren (men ikke annullere en allerede inngått kontrakt)

• forby oppdragsgiveren å bruke ulovlige vilkår eller på annen måte følge uriktig fremgangsmåte

• pålegge oppdragsgiveren å korrigere en uriktig fremgangsmåte

• pålegge oppdragsgiveren å betale kompensasjon (gottgörelse) til parter som hadde en reell mulighet til å vinne anbudskonkurransen dersom fremgangsmåten hadde vært feilfri

Sistnevnte sanksjon, kompensasjon, er bare aktuell hvis marknadsdomstolen ikke kan benytte de øvrige reaksjonsmulighetene. Det gjelder i hovedsak de situasjoner der kontrakt er blitt inngått før domstolen har behandlet saken, og der andre reaksjoner medfører større ulemper for oppdragsgiver eller allmenne interesser enn fordelene for leverandøren. Kompensasjonen bestemmes ut fra hensyn til feilens art eller forsømmelsen oppdragsgiveren har gjort seg skyldig i, anskaffelsens verdi samt kostnader og skade som klageren er blitt påført. Det er et vilkår at leverandøren måtte ha hatt en realistisk mulighet til å vinne kontrakten hvis anskaffelsesprosessen var gått riktig for seg.

Saksbehandlingen i marknadsdomstolen er hovedsakelig skriftlig. Den innklagede oppdragsgiveren utarbeider et skriftlig tilsvar. Hvis oppdragsgiveren har valgt en medkontrahent, har denne rett til å uttale seg om hvilken betydning klagen har for hans rettsstilling. Unntaksvis blir en sak behandlet ved muntlig høring, typisk i saker hvor det er behov for å avhøre vitner eller sakkyndige. Marknadsdomstolens avgjørelse kan ankes til högsta förvaltningsdomstolen innen 30 dager.

Marknadsdsdomstolen ser i dag ut til å være overbelastet. I 2008 ble 451 saker anlagt. 516 saker ble avgjort (90 av disse bortfalt), men etterslepet var på over 400 saker. 50 Den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden var i 2008 på drøye 14 måneder. Det er illustrerende at domstolen våren 2009 behandlet det siste etterslepet av saker fra 2005 og 2006. Dette anses som en svakhet ved det finske håndhevelsessystemet.

Etter at kontrakt er inngått kan krav om erstatning fremmes for de alminnelige domstolene. Tingsrätten er første instans, og dens avgjørelse kan ankes til hovrätten og eventuelt Högsta domstolen. Det er ikke til hinder for senere å anlegge sak om erstatning for de alminnelige domstolene, at marknadsdomstolen har pålagt oppdragsgiver å betale kompensasjon. Men det skal tas hensyn til kompensasjonen ved spørsmål om ansvar og utmåling i erstatningssaken.

Rättelseyrkande

Som et alternativ eller tillegg til saksanlegg for marknadsdomstolen, kan en leverandør som er misfornøyd med en beslutning, levere et såkalt «rättelseyrkande» – det vil si en form for forvaltningsrettslig krav om omgjøring – hvis oppdragsgiveren er en kommune, samkommune (samarbeidsform mellom kommuner) eller et kirkeorgan. Kravet fremmes for kommunstyrelsen (et slags formannskap) eller kirkerådet/forsamlingsrådet. Det må skje skriftlig innen 14 dager fra leverandøren ble underrettet om beslutningen. Fristen løper med andre ord parallelt med fristen for å anlegge sak for marknadsdomstolen. Klagen skal behandles i organet uten unødig opphold. Beslutningen kan bare endres etter de grunner som er anført av klageren.

Rådgivningsenheten för offentlig upphandling

Det er opprettet et eget organ for rådgivning om offentlige anskaffelser, administrert av Arbets- och näringsministeriet og Finlands Kommunförbund, og underlagt Kommunförbundets organisasjon. Rådgivningsenheten gir gratis informasjon og veiledning om anskaffelsesregelverket, både på eget initiativ og på forespørsel. Enheten har imidlertid ikke formell vedtakskompetanse og gir heller ikke råd i konkrete saker eller tvister.

6.5.2 Gjennomføring av nye håndhevelsesregler

I Finland er Riksdagen forelagt en proposisjon med forslag til endringer i anskaffelseslovgivningen. Lovendringsforslaget gjennomfører direktiv 2007/66/EF i finsk rett, og skal for øvrig effektivisere det finske håndhevelsessystemet for offentlige anskaffelser. Det ventes at lovendringene skal tre i kraft våren 2010.

Anvendelsesområdet for de nye mekanismene i håndhevelsesdirektivet er ikke helt parallelt med anskaffelseslovenes anvendelsesområde for øvrig. Samtlige nye regler skal gjelde for anskaffelser over EU/EØS-terskelverdiene i både klassisk sektor og forsyningssektoren. Uprioriterte tjenester over EU/EØS-terskelverdiene underlegges reglene om karensperiode, suspensjon, frivillig intensjonskunngjøring og alternative sanksjoner. Alle anskaffelser, også under de nasjonale terskelverdiene, skal omfattes av reglene om upphandlingsrättelse, jf. nærmere nedenfor.

For å oppfylle håndhevelsesdirektivets krav til karensperiode, kan en oppdragsgiver ikke inngå kontrakt før tidligst 21 dager etter at berørte leverandører har mottatt tildelingsbeslutningen (väntetid). Lovlige direkte anskaffelser, kontraktstildelinger under rammeavtaler og kontraktstildelinger hvor den eneste berørte leverandøren er vinneren, er unntatt fra kravet om karensperiode.

Reglene om suspensjon gjennomføres ved at oppdragsgiver ikke får inngå kontrakt hvis en leverandør i karensperioden leverer klage over tildelingsbeslutningen til marknadsdomstolen. Samme regel gjelder hvis oppdragsgiver følger reglene om frivillig intensjonskunngjøring (annonsering vid direktupphandling), og det klages i løpet av perioden hvor oppdragsgiver ikke kan inngå kontrakt. Suspensjonen inntrer umiddelbart etter at marknadsdomstolen har mottatt klagen, og opphører når domstolen har avgjort saken eller tillatt kontraktsinngåelse.

Visse kontrakter skal kjennes uten virkning (ogiltighetspåföljd) etter samme mønster som håndhevelsesdirektivet. Det innebærer at en kontrakt skal kjennes uten virkning ved ulovlige direkte anskaffelser, ved brudd på reglene om karensperiode/suspensjon kombinert med slike brudd på anskaffelsesreglene som har påvirket klagerens mulighet til å vinne kontrakten, og ved brudd på reglene om tildeling av kontrakt under rammeavtaler hvis regelbruddet har påvirket klagerens mulighet til å vinne kontrakten.

Marknadsdomstolen bestemmer hvilke kontraktsforpliktelser som skal kjennes uten virkning, men det er bare kontraktsforpliktelser som partene ikke har oppfylt, som kan kjennes uten virkning. Regelen om «uten virkning» gjelder altså bare ex nunc.

Håndhevelsesdirektivets unntak fra reglene om «uten virkning» innføres. En kontrakt skal ikke kjennes uten virkning når det foreligger ­vesentlige hensyn til allmennhetens interesser. Det samme gjelder hvis oppdragsgiver har kunngjort en direkte anskaffelse i TED-databasen og deretter ventet i minst 14 dager med å inngå kontrakt (frivillig intensjonskunngjøring). Heller ikke skal en kontraktstildeling under en rammeavtale kjennes uten virkning hvis oppdragsgiver har fulgt reglene om karensperiode.

Som alternative sanksjoner innføres både overtredelsesgebyr (påföljdsavgift) og avkorting av kontraktens løpetid. Avgiften kan ilegges samtidig som kontrakten kjennes uten virkning, ved brudd på karensperioden/suspensjon, og hvis kontrakten ikke kjennes uten virkning av vesentlige hensyn til allmennhetens interesser. Bare i sistnevnte tilfelle er det mulig å avkorte kontraktens løpetid. Slik avkorting kan være både et tillegg og et alternativ til ileggelse av avgift.

Også uprioriterte tjenester over EU/EØS-terskelverdiene kan møtes med alternative sanksjoner. Oppdragsgiveren kan bli ilagt avgift eller få kontraktens løpetid avkortet ved ulovlige direkte anskaffelser, hvis reglene om frivillig intensjonskunngjøring (annonsering vid direktupphandling) ikke er fulgt, ved brudd på karensperioden/suspensjon og ved brudd på reglene for tildeling av kontrakt under rammeavtaler forutsatt at bruddet har påvirket leverandørens mulighet til å vinne kontrakten og oppdragsgiveren ikke har fulgt reglene om karensperiode. Ved brudd på karensperioden/suspensjon er det et tilleggskrav for å avkorte kontraktens løpetid at det er begått et brudd på anskaffelsesregelverket som har påvirket leverandørens mulighet til å vinne kontrakten.

Avgiften utmåles etter feilens art og kontraktens verdi. Likevel kan avgiften ikke overstige 10 prosent av kontraktsverdien. Ellers gjelder ingen øvre eller nedre grense for avgiftens størrelse.

Det innføres flere klagefrister. For alle anskaffelser som ikke er direkte anskaffelser, er hovedregelen at en leverandør må klage til marknadsdomstolen innen 14 dager etter at han mottok tildelingsbeslutningen fra oppdragsgiveren. Ved tildeling av kontrakt under rammeavtaler – som er unntatt fra kravet til karensperiode – er fristen 30 dager fra leverandøren mottok tildelingsbeslutningen. Hvis meddelelsen om tildelingsbeslutningen er beheftet med vesentlige feil, er klagefristen seks måneder. En slik feil kan for eksempel være at de opplysninger som er gitt om tildelingsbeslutningen eller om adgangen til å klage, ikke er tilstrekkelige. Er tildelingsbeslutning ikke sendt i det hele tatt, gjelder ikke de nevnte fristene. Videre er fristen for å klage på en direkte anskaffelse 30 dager etter at oppdragsgiver har kunngjort anskaffelsen i TED-databasen. Klagefristen er seks måneder hvis slik kunngjøring ikke er gjort. Har oppdragsgiveren fulgt reglene om frivillig intensjonskunngjøring (annonsering vid direktupphandling), er klagefristen 14 dager fra kunngjøringen.

I tillegg til implementering av mekanismene i det nye håndhevelsesdirektivet, innføres en ny form for omgjøringsadgang (upphandlingsrättelse). Det nye rettsmiddelet avløser muligheten til å klage på forvaltningsrettslig grunnlag (blant annet reglene om rättelseyrkande) i anskaffelsessaker, og skal gjelde alle offentlige anskaffelser. I korte trekk innebærer reglene om upphandlingsrättelse at en oppdragsgiver – på eget initiativ eller på oppfordring fra en leverandør – kan omgjøre eller annullere en beslutning i anskaffelsesprosessen hvis det foreligger feil i rettsanvendelsen. Adgangen til å gjøre slike rettelser gjelder frem til kontrakt inngås. En leverandør må fremme krav om omgjøring/annullering innen 14 dager etter underrettelse om oppdragsgiverens beslutning, mens fristen er 60 dager for oppdragsgiver selv. Reglene om upphandlingsrättelse er uten betydning for muligheten til å bringe en sak til marknadsdomstolen, men er en kontraktstildeling klaget inn for marknadsdomstolen, skal domstolen underrettes om en eventuell etterfølgende behandling av upphandlingsrättelse.

Det forligger ikke forslag om organisatoriske endringer i klage- og håndhevelsessystemet. Til tross for at marknadsdomstolen sliter med lang saksbehandlingstid og store restanser, ønsker man ikke å legge om til en annen modell. Ulempene ved den eksisterende modellen søkes redusert gjennom enkelte prosessuelle tilpasninger og en økning av de nasjonale terskelverdiene.