Del 3
Håndhevelsessystemet

14 Håndhevelsesorganets kompetanse og prosedyrer

14.1 Hovedtrekk

Så langt har utvalget behandlet de krav som det nye håndhevelsesdirektivet stiller til anskaffelsesprosessen, og sanksjonene ved ulovlige direkte anskaffelser m.m. Men direktivet stiller også visse krav til hvordan håndhevelsessystemet organiseres , og til klageorganenes kompetanse og prosedyrer. Temaet i det følgende er hvordan dette best kan gjennomføres i norsk rett.

Etter EU/EØS-retten er det som utgangspunkt opp til nasjonale myndigheter å avgjøre hvordan de felles reglene organisatorisk skal håndheves og kontrolleres på nasjonalt nivå. I anskaffelsesretten er det imidlertid lagt en rekke EU/EØS-rettslige føringer på den nasjonale håndhevelsen, som nærmere beskrevet nedenfor i kapittel 14.2. Ved gjennomføringen må disse sees i sammenheng også med de grunnleggende krav til tvisteløsning som gjelder etter vanlig norsk rett (kapittel 14.3). Innenfor disse rammene kan man tenke seg flere mulige modeller for håndhevelse av anskaffelsesreglene. Disse er skissert i kapittel 14.3, og nærmere beskrevet i kapitlene 15 og 16.

Siden EU/EØS-reglene om offentlige anskaffelser først ble inntatt i norsk rett tidlig på 1990-tallet, har man i Norge valgt en «domstolsmodell» for håndhevelsen, der de formelle reaksjonene ivaretas av de alminnelige domstolene, i all hovedsak etter alminnelig prosessrett. Dette er så supplert med uformell (rådgivende) tvisteløsning gjennom Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA). Fra enkelte hold har det imidlertid vært anført at man i stedet bør gå over til hel eller delvis administrativ klagebehandling i første instans i en form for domstolslignende klageorgan («nemndmodell»), slik det gjøres i visse andre europeiske land. Det nye håndhevelsesdirektivet aktualiserer dette spørsmålet, og utvalget har derfor gått grundig inn i dette.

Utvalget er delt i synet på hvordan håndhevelsessystemet for klager i saker om offentlige anskaffelser i fremtiden bør organiseres.

Utvalgets flertall, medlemmeneSejersted, Goller, Hauge, Hellesylt, Mjølhus, Aardalsbakke og Aatlo, mener at håndhevelsen av anskaffelsesretten i Norge også i fremtiden bør bygge på en domstolsmodell, kombinert med fortsatt rådgivende tvisteløsning gjennom KOFA. Det innebærer at også de sanksjonene som følger av det nye håndhevelsesdirektivet bør legges til domstolene, med de (mindre) tilpasninger det krever. Utvalgets flertall har redegjort for dette i kapittel 15.

Utvalgets flertall anser samtidig at det best oppfyller sitt utredningsoppdrag ved også å skissere hvordan det mener en alternativ nemndmodell bør utformes, dersom lovgiver likevel kommer til at det er ønskelig. En slik skisse gir også et bedre grunnlag for å sammenligne domstolsmodellen og nemndmodellen. Flertallets subsidiære redegjørelse for en mulig nemndmodell er inntatt i kapittel 16.2.

Utvalgets mindretall, medlemmet Gjønnes , mener at det nå er på tide å gå over til en nemndmodell for håndhevelsen av anskaffelsesreglene i Norge. Mindretallets forslag er å omdanne dagens KOFA til et formelt administrativt klageorgan med bindende vedtakskompetanse i første instans og visse tilsynsfunksjoner. Dette er nærmere beskrevet i kapittel 16.4.

14.2 Håndhevelsesdirektivets krav til klageprosedyren og tilgjengelige beføyelser

I EU/EØS-retten gjelder det et grunnleggende prinsipp om såkalt nasjonal prosessuell autonomi. Det betyr at det som utgangspunkt er opp til nasjonal lovgiver selv å bestemme hvordan EU/EØS-reglene prosessuelt skal håndheves på nasjonalt plan, etter nasjonal forvaltnings- og prosessrett. Dette er imidlertid bare et utgangspunkt. For det første er det et generelt prinsipp at den nasjonale håndhevelsen må være lojal og effektiv. For det andre oppstiller EU/EØS-retten på en rekke områder også mer eller mindre detaljerte prosessuelle krav.

Anskaffelsesretten er et slikt område. Som utgangspunkt er det opp til nasjonal lovgiver å avgjøre hvordan EU/EØS-reglene om offentlige anskaffelser skal håndheves. Men EU/EØS-retten stiller samtidig krav til det nasjonale klagesystemet både hva gjelder klageorganets kompetanse og prosedyrene for klagebehandling.

For det første gjelder det et generelt grunnleggende EU/EØS-rettslig prinsipp om ekvivalens med nasjonal rett, som innebærer at håndhevelsen av EU/EØS-regler ikke må være mer byrdefull enn håndhevelsen av tilsvarende nasjonale regler. Dette prinsippet er formulert av EU-domstolen både på generelt plan og nærmere spesifisert for anskaffelsesretten. 1

For det andre har EU-lovgiver i tillegg til de materielle anskaffelsesreglene også gitt egne regler om hvordan den nasjonale håndhevelsen skal organiseres. Dette er gjort i de særskilte «håndhevelsesdirektivene», som er direktiv 89/665/EØF (klassisk sektor) og direktiv 92/13/EØF (forsyningssektoren). Det nye håndhevelsesdirektivet 2007/66/EF er et endringsdirektiv til de to eksisterende, som videreutvikler dem.

I de opprinnelige håndhevelsesdirektivene er ekvivalensprinsippet nedfelt i artikkel 1 nr. 2 i hvert av dem. Videre er det oppstilt en rekke krav til klageprosedyrene og klageorganets kompetanse. Dette er videreført i de nye håndhevelsesdirektivene artikkel 2. Det fremgår av artikkel 2 nr. 1 at det, som under dagens direktiver, er tre typer avgjørelser som må kunne treffes.

For det første må håndhevelsesorganet kunne treffe en midlertidig avgjørelse , for å bringe en overtredelse til opphør eller forhindre skade, jf. artikkel 2 nr. 1 bokstav a. Direktivet stiller her både krav til beslutningens karakter (en midlertidig avgjørelse) og til prosedyren som sådan. Dette skal kunne skje hurtigst mulig, og som hastesak, men uten at det er beskrevet hva som nærmere ligger i dette. Kravet har sammenheng med det alminnelige EU/EØS-rettslige prinsippet om effektivitet, som generelt tilsier at statene må etablere effektive systemer for å håndheve rettigheter under EØS-avtalen. Prinsippet er utviklet i rettspraksis fra EU-domstolen. Videre er det presisert at avgjørelsen i hvert fall må kunne rette seg mot å forhindre kontraktsinngåelsen, og å stille gjennomføringen av en hver beslutning i bero. Et eksempel på det sistnevnte er at domstolen treffer avgjørelse om at en leverandør ikke skal anses avvist inntil det er truffet avgjørelse om lovligheten av avvisningen i hovedsaken.

For det andre må håndhevelsesorganet kunne annullere eller foranledige annullering av ulovlig beslutninger, jf. artikkel 2 nr. 1 bokstav b. Hva som må anses som ulovlige beslutninger er ikke nærmere angitt, men det er presisert i bestemmelsen at kompetansen i hvert fall skal omfatte en tilsidesettelse av diskriminerende spesifikasjoner i konkurransegrunnlaget mv.

For det tredje må håndhevelsesorganet kunne tilkjenne erstatning , jf. artikkel 2 nr. 1 bokstav c. Direktivet stiller ikke nærmere krav til hva slags erstatning som må tilkjennes, eller for hvilke typer regelbrudd. Dette overlates i utgangspunktet til nasjonal rett. Enkelte krav vil likevel følge av effektivitetsprinsippet.

Ved det nye håndhevelsesdirektivet er de tre tidligere sanksjonene (midlertidig forføyning, annullasjon og erstatning) som beskrevet ovenfor nå supplert med krav om at håndhevelsesorganet for visse typer regelbrudd (særlig ulovlig direkte anskaffelser) skal ha kompetanse til på nærmere vilkår å kjenne kontrakter uten virkning (artikkel 2d), samt å ilegge alternative sanksjoner (artikkel 2e). Dette er nyskapninger i direktivet. En annen vesentlig endring sammenlignet med tidligere er videre at klager til håndhevelsesorganet skal ha oppsettende virkning (suspensjon), jf. artikkel 2 nr. 3.

Direktivet krever ikke at alle disse beføyelsene må kunne utøves av samme organ, bare at de er tilgjengelige, jf. artikkel 2 nr. 2. Dersom håndhevelsesorganet ikke er en domstol, er det særlig angitt at avgjørelsen må treffes skriftlig, og kunne påankes, se artikkel 2 nr. 9. Den samme bestemmelsen oppstiller også krav til ankeinstansens sammensetning i dette tilfellet.

Alle de formelle kravene til klageprosedyrene og tilgjengelige beføyelser er i dag ivaretatt av de ordinære domstoler. KOFA er et rådgivende organ og fyller i dag ingen rolle i det formelle klagesystemet etter håndhevelsesdirektivene.

14.3 Grunnleggende krav til tvisteløsning etter norsk rett

Selv om EU/EØS-retten stiller krav til nasjonal håndhevelse av anskaffelsesretten, er dette kun som supplerende regler, for å ivareta hensynet til effektiv etterlevelse. I hovedsak vil håndhevelsen fortsatt følge nasjonal forvaltnings- og prosessrett, og nasjonal lovgiver har full frihet til selv å regulere dette nærmere, så lenge direktivenes krav er oppfylt. Herunder vil det fortsatt være opp til nasjonal lovgiver å sørge for at grunnleggende rettssikkerhetsprinsipper er ivaretatt, samt regulere de nærmere detaljer i prosessene.

Utvalget vil derfor understreke at ethvert system for håndhevelse av reglene om offentlige anskaffelser selvsagt også må oppfylle de generelle krav til tvisteløsning som følger av norsk rett. Det gjelder enten man velger en «domstolsmodell» eller en «nemndmodell». I anskaffelsessaker vil det kunne være aktuelt å ilegge en rekke formelle sanksjoner (midlertidig forføyning, annullering, ugyldighet, avkortning, gebyr og erstatning), som vil kunne få følge både for den offentlige oppdragsgiver og i noen grad også for private parter, og de prosessuelle reglene for dette må respektere alminnelige grunnleggende krav til rettssikkerhet, effektivitet m.m.

Innenfor rammene av utvalgets mandat vil det føre for langt å gi en generell redegjørelse for de grunnleggende krav til tvisteløsning som i dag gjelder i norsk rett. Utvalget vil derfor i stedet vise til den grundige og fortsatt relativt oppdaterte redegjørelsen for dette som ble gitt av tvistemålsutvalget i kapittel 3 av NOU 2001:32 «Rett på sak». Her drøfter tvistemålsutvalget grunnleggende krav til tvisteloven og domstolene, og hvilke hensyn prosessreglene må ivareta. Herunder gjennomgås også de krav som følger av EMK artikkel 6 nr. 1, inkludert kravene til rettferdig rettergang, og rettsbehandling innen rimelig tid. En rekke av de mer konkrete spørsmålene som deretter drøftes (se særlig pkt 3.9 flg.), og konklusjonen som trekkes, vil ha direkte betydning også for håndhevelsessystemet for offentlige anskaffelser. Dette gjelder blant annet spørsmål knyttet til muntlig eller skriftlig behandling, bevisumiddelbarhet og bevisbedømmelse, kontradiksjon og innsyn, og mulighet for ankebehandling.

De grunnleggende krav som må oppstilles til forsvarlig tvisteløsning er også kommet til uttrykk i formålsbestemmelsen til den nye tvisteloven, i § 1-1, der det i første ledd heter at loven skal «legge til rette for en rettferdig, forsvarlig, rask, effektiv og tillitskapende behandling av rettstvister gjennom offentlig rettergang for uavhengige og upartiske domstoler», samt at den skal

«ivareta den enkeltes behov for å få håndhevet sine rettigheter og løst sine tvister og samfunnets behov for å få respektert og avklart rettsreglene».

I annet ledd presiseres deretter kravene til blant annet bevisførsel, kontradiksjon, forholdsmessighet, begrunnelse og domstolskontroll.

Utvalget vil understreke at uavhengig av om det er de ordinære domstoler eller en ny klagenemnd som velges som håndhevelsesorgan, så bør de hensyn som er nedfelt i tvisteloven § 1-1 første ledd ivaretas, og i hvert fall som et utgangspunkt med de virkemidler som følger av bestemmelsens annet ledd. Dette er prinsipper som går ut over de EU/EØS-rettslige kravene som håndhevelsesdirektivet oppstiller til klageprosedyren, men som følger av alminnelig norsk rett, og som er nødvendige for å ivareta rettsikkerheten og troverdigheten i prosessene.

14.4 Håndhevelsesmodeller

Ved den nærmere utformingen av et nasjonalt system for håndhevelse av reglene om offentlige anskaffelser kan man tenke seg en rekke ulike løsninger på detaljplan. På mer overordnet plan kan det imidlertid etter utvalgets syn sies å være tre hovedmodeller:

• domstolsmodellen

• nemndmodellen (administrativt klageorgan)

• blandet modell (dels domstol, dels nemnd)

I norsk anskaffelsesrett har man tradisjonelt lagt til grunn en domstolsmodell, i den forstand at all formell klagebehandling og sanksjoner har vært lagt til de ordinære domstolene. Dette har så fra 2003 vært supplert med KOFA som et alternativt og rådgivende lavterskeltilbud. I 2007 ble det gjort et unntak fra den rendyrkete domstolsmodellen da KOFA ble gitt kompetanse til å ilegge formelle overtredelsesgebyrer ved ulovlige direkte anskaffelser.

Som vist i den komparative redegjørelsen i kapittel 6 bruker omtrent halvparten av medlemsstatene i EU også en domstolsmodell i anskaffelsesretten. Det gjelder de aller fleste statene i Vest-Europa (dog ikke Danmark og Tyskland). I den andre halvparten av medlemsstatene har man valgt en nemndmodell – der man har opprettet særskilte administrative klageorganer for behandling av anskaffelsessaker i første instans. Det gjelder de aller fleste statene i Øst- og Sentraleuropa. De aller fleste nemndene i disse statene har kompetanse til å stanse anskaffelsesprosesser, konstatere brudd på regelverket, pålegge oppdragsgiveren å rette feil, samt å sette til side ulovlige beslutninger. I alle stater – unntatt Danmark – hører imidlertid erstatningssaker under de alminnelige domstolene.

Med «blandet modell» siktes det til håndhevelsessystemer der det er opprettet en eller annen form for formelt administrativt klageorgan, med kompetanse til å ilegge formelle sanksjoner, men der enkelte sanksjoner likevel bare kan ilegges av domstolene. Det vil særlig kunne være aktuelt for erstatningssanksjonen. De aller fleste EU/EØS-stater som har administrative klageorganer kan i noen grad sies å være «blandet», i den forstand at erstatningssanksjonen kun ligger til de alminnelige domstolene, og må håndheves der gjennom særskilt søksmål. Unntaket er Danmark, der Klagenævnet også kan ilegge erstatning. 2

Utvalgets flertall, medlemmene Sejersted, Hauge, Hellesylt, Goller, Mjølhus, Aardalsbakke og Aatlo, vil som nevnt anbefale en fortsatt domstolsmodell, som nærmere beskrevet nedenfor i kapittel 15. Herunder vil flertallet anbefale at samtlige nye sanksjoner etter det nye håndhevelsesdirektivet legges til de ordinære domstolene. Videre vil flertallet foreslå at man går tilbake til en ren domstolsmodell, ved at den kompetanse KOFA i dag har til å ilegge overtredelsesgebyr fjernes. Hovedgrunnen til dette er at en slik sanksjonsform er vanskelig å forene med de nye sanksjonene som etter direktivet nå skal innføres for ulovlige direkte anskaffelser («uten virkning», avkortning og gebyr). Men forslaget har også den fordel at domstolsmodellen igjen rendyrkes, med KOFA som et rådgivende alternativt lavterskeltilbud. Det innebærer at KOFA går tilbake til å være et rent rådgivende organ, slik det var før lovendringen i 2006 (se kapittel 13.4).

Utvalgets flertall har også vurdert om man alternativt kunne se for seg andre former for «blandet modell», men mener at tungtveiende hensyn taler imot en slik løsning. Etter flertallets syn er det en klar fordel at all håndhevelse av anskaffelsesreglene samles ett sted, og ikke slik at det for eksempel skilles mellom erstatningssaker og andre reaksjoner på regelbrudd. En deling av kompetansen vil blant annet føre til at en part som har vunnet i nemnda må bringe saken videre til domstolene for å få erstatning, fremfor å få behandlet saken ferdig i den samme instansen. I tillegg oppstår en rekke andre spørsmål om forholdet mellom nemndas avgjørelse og domstolenes behandling av erstatningsspørsmålet, herunder om domstolene automatisk skal legge nemndas vurdering av saken til grunn for vurdering av kravet på erstatning, eller selv foreta en ny prøving av saken.

Utvalgets mindretall, medlemmet Gjønnes, foreslår at KOFA blir et bindende administrativt klageorgan som får kompetanse til å håndheve anskaffelsesregelverket i tråd med kravene i håndhelsesdirektivene. Dette gjelder ikke krav på erstatning, som etter mindretallets forslag fortsatt bør avgjøres av domstolene. En slik modell vil i noen grad være en blandet modell, men slik at langt de fleste beføyelser er lagt til nemnda. For en nærmere redegjørelse for mindretallets forslag, vises det til kapittel 16.4.

15 Domstolsmodellen

15.1 Dagens domstolsmodell og behovet for tilpasninger

Da regulering av offentlige anskaffelser ble etablert som et nytt rettsområde på begynnelsen av 1990-tallet, valgte man en domstolsmodell basert på privat håndhevelse, der formelle sanksjoner kun kan ilegges etter søksmål for de ordinære domstolene. Saker om offentlige anskaffelser følger i all hovedsak de alminnelige prosessreglene, med noen få særregler i lov om offentlige anskaffelser §§ 7-10.

Under senere revisjoner av anskaffelsesretten er domstolsmodellen beholdt som det formelle hovedspor, selv om den fra 2003 er supplert med Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) som en alternativ rådgivende tvisteløsningsmekanisme.

Etter dagens regler er det tre typer avgjørelser domstolene kan treffe i saker om offentlige anskaffelser:

• midlertidig forføyning (typisk for å stanse en besluttet tildeling)

• tilsidesettelse av rettsstridige beslutninger under anskaffelsesprosessen 3

• erstatning (typisk for negativ eller positiv kontraktsinteresse)

For det første har domstolene kompetanse til å treffe midlertidige forføyninger etter de alminnelige reglene om dette i tvisteloven, men gjeldende § 8 i lov om offentlige anskaffelser slår fast at forføyning ikke kan gis etter at kontrakt er inngått. Begjæringer om midlertidige forføyninger i anskaffelsessaker må derfor fremmes og avgjøres før kontrakt er inngått, og hensikten med begjæringen vil ofte være å få stanset kontraktsinngåelse, til det er avklart om reglene er fulgt. Men det kan også forekomme begjæringer på tidligere stadier av anskaffelsesprosessen, for eksempel mot en beslutning om å avvise et tilbud. Det behandles årlig forholdsvis mange begjæringer om midlertidig forføyning i anskaffelsessaker.

For det andre har domstolene kompetanse til å sette til side rettsstridige beslutninger som er truffet under en anskaffelsesprosedyre etter lov om offentlige anskaffelser § 7. Slike saker kommer i praksis sjelden for domstolene. Forutsetningen for at et slikt spørsmål skal kunne komme på spissen er at klager først har fått medhold i en begjæring om midlertidig forføyning, siden adgangen til å få satt til side en rettstridig beslutning truffet under en anskaffelsesprosedyre, bortfaller ved kontraktsinngåelse. Hvis først klager får medhold i en forføyningsbegjæring, og ankemulighetene er utprøvd, vil oppdragsgiver imidlertid ofte ikke ha annet valg enn å finne en løsning med klager eller avlyse konkurransen. Tidsforløpet frem til en endelig avgjørelse av det underliggende kravet vil ellers ofte gjøre anskaffelsen uinteressant eller upraktisk. I mange tilfeller vil oppdragsgiver også være i en situasjon der han må foreta en anskaffelse og det vil dermed ikke være mulig å avvente en rettsbehandling av hovedkravet. Dersom det skulle være mulig å avvente en kontraktsinngåelse til etter at hovedkravet er behandlet, vil dette likevel ikke være mulig, fordi leverandørene ofte ikke vil vedstå seg tilbudene i så lang tid.

For det tredje kan domstolene tilkjenne erstatning etter lovens § 10. Det er etter hvert en relativt rikholdig praksis rundt erstatningskrav for brudd på anskaffelsesreglene. Bestemmelsen i § 10 viser kun til de alminnelige erstatningsreglene, men det kan i noen grad sies å ha utviklet seg en egen rettspraksis for erstatning i anskaffelsessaker, med enkelte særtrekk, i hovedsak basert på sondringen mellom krav om negativ og positiv kontraktsinteresse. Se nærmere om erstatningsspørsmål i kapittel 13.6.

Det nye håndhevelsesdirektivet stiller som beskrevet tidligere følgende nye krav til nasjonal behandling av klagesaker:

• adgangen til å inngå kontrakt skal suspenderes ved klage

• innføring av «uten virkning» som ny sanksjon ved enkelte former for regelbrudd, i første rekke ulovlige direkte anskaffelser

• avkortning eller gebyr som alternative sanksjoner til «uten virkning»

Innføringen av nye sanksjoner i tillegg til de eksisterende har gjort det naturlig å gjennomgå hele håndhevelsessystemet, for å vurdere om man skal videreføre dagens domstolsmodell, eller skifte spor og gå over til alternativet, som er en eller annen form for administrativ tvisteløsning i første instans, der sanksjonskompetansene helt eller delvis overføres til en administrativ klagenemnd.

Som tidligere nevnt er utvalget delt i dette spørsmålet.

Utvalgets flertall, medlemmeneSejersted, Goller, Hauge, Hellesylt, Mjølhus, Aardalsbakke og Aatlo, legger til grunn at dagens domstolsmodell bør videreføres, slik at også de nye sanksjonene legges til domstolene. Etter flertallets syn er dette både den enkleste og den klart beste løsningen, som vil sikre korrekt og forsvarlig tvisteløsning også i fremtiden. De ordinære domstoler vil herunder bli tillagt de sanksjoner som håndhevelsesorganet etter direktivet skal ha. Innføringen av de nye reglene vil i hovedsak kunne foregå innenfor rammen av alminnelig prosessrett slik denne følger av tvisteloven. På enkelte punkter oppstår det imidlertid særlige spørsmål, og noen av disse vil kreve spesialregulering. Dette er det nærmere redegjort for i det følgende.

Utvalgets mindretall, medlemmet Gjønnes , mener at det i forbindelse med gjennomføringen av direktivet i norsk rett vil være ønskelig å etablere en ny modell for håndhevelse av saker om offentlige anskaffelser i første instans, der KOFA omgjøres til et administrativt klageorgan med bindende vedtakskompetanse, blant annet til å ilegge de nye sanksjonene som følger av direktivet. Mindretallet mener at terskelen for å benytte domstolsapparatet vil være for høy og at tilgjengeligheten til effektive sanksjoner dermed blir illusoriske. Mindretallet har enkelte nærmere merknader til domstolsmodellen i kapittel 15.6, og har redegjort for sin alternative modell i kapittel 16.4.

I det følgende skal utvalgets flertall redegjøre nærmere for hvordan de nye sanksjonene kan gjennomføres innenfor den eksisterende domstolsmodellen med enkelte tilpasninger.

For det første oppstiller direktivet krav om at en klage skal ha oppsettende virkning i den forstand at adgangen til å inngå kontrakt suspenderes til klagen er behandlet (i første instans). Overført på domstolsmodellen betyr det at en begjæring om midlertidig forføyning automatisk vil måtte innebære at adgangen til å inngå kontrakt suspenderes. Dette er en prinsipielt og praktisk viktig nyskapning, som avviker fra alminnelig prosessrett, og som krever særlig regulering. Dette er behandlet nedenfor i kapittel 15.2.

For det andre vil søksmål med påstand om at en kontrakt skal være uten virkning og/eller at det skal ilegges alternative sanksjoner (avkorting eller gebyr) reise en del særlige problemstillinger og prosessuelle utfordringer. Det gjelder blant annet spørsmålet om hvem som skal ha søksmålskompetanse, om ansvaret for sakens opplysning, om rettskraftvirkning og litispendens overfor tredjeparter, og om domstolenes forhold til partenes anførsler og hvor langt de kan ha fri rådighet over saken. Disse spørsmålene er behandlet i kapittel 15.3.

For det tredje oppstår det spørsmål om hvilken rolle KOFA skal ha innenfor en fortsatt domstolsmodell, der de nye sanksjonene legges til domstolene. Dette er behandlet i kapittel 15.4.

Ettersom det er ulike oppfatninger med hensyn til det grunnleggende valget mellom domstolsmodell og nemndmodell, følger det at redegjørelsen i kapitlene 15.2, 15.3 og 15.4 kun gir uttrykk for flertallets syn (medlemmene Sejersted, Goller, Hauge, Hellesylt, Mjølhus, Aardalsbakke og Aatlo). I kapittel 15.5 redegjør flertallet for sin nærmere begrunnelse for å velge denne modellen. Mindretallet (medlemmet Gjønnes) har sine merknader til domstolsmodellen i kapittel 15.6.

Det nye håndhevelsesdirektivet bruker uttrykkene «klage» og «klageorgan». Innenfor en domstolsmodell vil «klageorganet» være domstolene, og «klagen» enten en begjæring om midlertidig forføyning eller et søksmål. Utvalget bruker generelt «håndhevelsesorgan» som en samlebetegnelse, men vil i dette kapittelet også referere direkte til «domstolene», og til «klagen» som enten begjæring eller søksmål.

15.2 Midlertidig forføyning og suspensjon

15.2.1 Innledning

De alminnelige reglene om midlertidig forføyning er inntatt i tvistelovens kapittel 34, jf. kapittel 32. I følge tvisteloven § 32-1 jf. § 34-1, kan den som har et krav som går ut på annet enn penger, begjære midlertidig forføyning dersom det foreligger sikringsgrunn. Disse reglene gjelder også for begjæringer i anskaffelsessaker, med de tilpasninger som følger av § 8 i lov om offentlige anskaffelser.

Gjennomføringen av det nye håndhevelsesdirektivet krever som vist i kapittel 8 at en begjæring om midlertidig forføyning vil måtte føre til at adgangen til å inngå kontrakt suspenderes til begjæringen er behandlet (i første instans). Temaet i det følgende er hvordan dette best kan gjennomføres.

15.2.2 Krav om endringer i reglene om midlertidig forføyning og suspensjon

Direktivet medfører kun krav om én endring i dagens regler om midlertidig forføyning. Det er til gjengjeld en prinsipielt og praktisk viktig endring, som vil være en nyskapning i norsk prosessrett. I saker om offentlige anskaffelser vil en begjæring om midlertidig forføyning fra nå av måtte innebære at adgangen til å inngå kontrakt automatisk suspenderes, til retten har tatt stilling til begjæringen.

Ut over dette vil dagens regler og praksis for midlertidige forføyninger imidlertid kunne videreføres. Det er derfor naturlig kort å redegjøre for gjeldende rett og praksis før endringene beskrives.

Generelt om midlertidig forføyning i anskaffelsessaker

Det er et generelt EU/EØS-rettslig krav at det må være adgang til å anmode håndhevelsesorganet om å treffe en midlertidig avgjørelse i anskaffelsessaker. Det følger av artikkel 2 nr. 1 bokstav a i håndhevelsesdirektivet som lyder som følger:

«Medlemslandene påser, at de foranstaltninger, der treffes med henblik på de i artikel 1 omhandlede klageprocedurer, omfatter de nødvendige beføjelser til:

1. hurtigst mulig og som hastesag at træffe midlertidige foranstaltninger, der har til formål at bringe den påståede overtrædelse til ophør eller hindre, at der påføres de pågældende interesser anden skade, herunder foranstaltninger med henblik på at afbryde eller foranledige afbrydelse af den pågældende procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt eller stille gennemførelsen af enhver beslutning, der er truffet af den ordregivende myndighed, i bero.»

Direktivet stiller krav både til hva slags avgjørelse som skal treffes (en midlertidig avgjørelse) og til selve prosedyren. Formelt er kravet at avgjørelsen skal treffes hurtigst mulig og som hastesak.

Direktivet stiller ikke krav om at det skal være mulig å treffe en midlertidig avgjørelse også etter at kontrakt er inngått. 4

Det følger i dag av lov om offentlige anskaffelser § 8 at midlertidig forføyning ikke kan gis etter at kontrakt er inngått.

Utvalgets flertall har vurdert om innføring av sanksjonen «uten virkning» for noen typer regelbrudd (ulovlige direkte anskaffelser m.m.) også bør føre til at det i slike saker blir anledning til å begjære midlertidig forføyning etter at kontrakt er inngått, for å få stanset oppfyllelsen av kontrakten til hovedsaken kan avgjøres. Det er ikke noe krav om dette etter EU/EØS-retten, og flertallet har kommet til at det heller ikke vil være nødvendig eller hensiktsmessig. Stansing av kontraktsoppfyllelsen i en slik mellomperiode vil være kompliserende og byrdefullt, på en måte som ikke står i forhold til de fordeler som kan oppnås. Etter at kontrakt er inngått vil derfor eventuelle saksøkere være henvist til å kreve erstatning, eller til å reise søksmål om å få kontrakten kjent uten virkning (eller oppdragsgiver ilegges alternative sanksjoner) dersom de særlige vilkårene for dette påstås å være til stede.

På denne bakgrunn vil utvalgets flertall anbefale en videreføring av dagens regel i § 8 første ledd om at midlertidig forføyning ikke kan gis etter at kontrakt er inngått.

Innholdsmessig presiseres det i direktivet at den midlertidige avgjørelsen må kunne rette seg mot enten å stanse en kontraktsinngåelse eller å stille gjennomføringen av enhver beslutning som oppdragsgiveren har truffet i bero.

Der avgjørelsen retter seg mot å stanse kontraktsinngåelsen kan det for det første tenkes midlertidig forføyning i intensjonskunngjøringsperioden eller i tilfeller der oppdragsgiver overhodet ikke har foretatt noen kunngjøringer (ulovlig direkte anskaffelse).

Begge typer forføyningskrav, stans av kontraktsinngåelse og stans av andre beslutninger, vil videre kunne være aktuelle ved andre påståtte brudd på anskaffelsesreglene, eksempelvis der en tilbyder mener seg urettmessig avvist eller er av den oppfatning at oppdragsgiver har kommet til et urettmessig resultat i konkurransen. Forskjellen vil først og fremst vise seg gjennom påstandsformuleringen i begjæringen om midlertidig forføyning. I den første typen saker vil det være naturlig å legge ned påstand om at oppdragsgiver forbys å inngå kontrakt, mens det i den andre typen saker vil være naturlig å legge ned påstand om at anskaffelsesprosessen skal stanses, for eksempel inntil regelbruddet er rettet opp.

Det alt vesentligste av forføyningssaker i dag omhandler slike forhold, og ikke påstander om ulovlig direkte anskaffelser. Dette må forventes å være situasjonen også i fremtiden. Det kan likevel forventes at det også vil komme forføyningssaker knyttet til intensjonskunngjøringer.

Det kan ikke sees at direktivets krav medfører at det må gjøres endringer i tvistelovens materielle krav til midlertidig forføyning.

Etter gjeldende rett må den som krever midlertidig forføyning sannsynliggjøre hovedkravet . Ved begjæring om midlertidig forføyning etter anskaffelsesloven vil hovedkravet være at det er truffet beslutninger i strid med regelverket som kan settes til side av domstolene, jf. lov om offentlige anskaffelser § 7. Forutsetningen vil videre være at den aktuelle beslutningen sannsynligvis har påvirket utfallet av konkurransen.

For at hovedkravet skal kunne sies sannsynliggjort, kreves det med andre ord både at oppdragsgiver har truffet en beslutning i strid med regelverket, og at det er sannsynlig at retten vil velge å sette beslutningen til side i hovedsaken. Ved begjæringer på anskaffelsesrettens område er ikke sjelden det sentrale tema i praksis om hovedkravet er sannsynliggjort.

Etter gjeldende rett er det videre et vilkår at sikringsgrunnen sannsynliggjøres. Kravet til sikringsgrunn er oppfylt hvis saksøktes adferd gjør det nødvendig med en midlertidig sikring av kravet fordi forfølgningen eller gjennomføringen ellers vil bli vesentlig vanskeliggjort, jf. tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a, eller når det finnes nødvendig med en midlertidig ordning i et omtvistet rettsforhold for å avverge en vesentlig skade eller ulempe, jf. tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav b. Dersom det i en anskaffelsessak begjæres midlertidig forføyning etter at oppdragsgiver har tildelt oppdraget og er i ferd med å inngå kontrakt, vil det som oftest foreligge sikringsgrunn etter tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a. Det vil i så fall være selve kontraktsinngåelsen som vil medføre at forfølgningen eller gjennomføringen vil bli vesentlig vanskeliggjort. Dersom kontrakt er inngått, vil det som nevnt over ikke være mulig å beslutte midlertidig forføyning. Sikringsgrunnen og partenes rettslige interesse vil da uansett være bortfalt. Sikringsgrunnen etter tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav b vil i praksis sjelden være oppfylt i anskaffelsessaker.

Dersom det er «fare ved opphold» kan midlertidig forføyning besluttes selv om hovedkravet ikke er sannsynliggjort, jf. tvisteloven § 34 annet ledd. Det er ikke uvanlig i anskaffelsessaker i dag at domstolene først gir midlertidig forføyning på dette grunnlaget – typisk fordi tiden fra oppdragsgiver har besvart klagen til kontrakt forventes inngått ofte er svært kort. Oppdragsgiver vil da ha adgang til å begjære muntlig forhandling, og det gjøres ofte, slik at man på den måten i praksis får en «ny runde» i første instans.

Midlertidig forføyning kan ikke besluttes dersom den skade eller ulempe saksøkte (oppdragsgiveren) blir påført står i åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren (leverandøren) har i at forføyning blir besluttet, jf. tvisteloven § 34-1 annet ledd. Som eksempel vises det til en avgjørelse fra Hålogaland lagmannsrett (LH-2004-5633). Saken gjaldt krav om midlertidig forføyning for å hindre avtaleinngåelse ved offentlig anskaffelse av prosjekteringstjeneste, grunnet påstått forbigåelse som følge av feil ved kontraktstildelingen. Lagmannsretten fant at sikringsgrunn ikke forelå på grunn av åpenbart misforhold mellom den skade og ulempe byggherren ble påført og den interesse leverandøren hadde i at forføyning ikke ble besluttet. Avgjørende var en helhetsvurdering, og ved denne veide kommunens og befolkningens interesser i at byggeprosjektet kunne gjennomføres uten ytterligere avbrudd så tungt, at den ene leverandørens interesse i avklaring av tvist om tildeling av prosjekteringskontrakten ikke kunne forsvare stans av prosjektet. Lagmannsretten viste videre til at

«[s]amfunnsøkonomiske interesser i vid forstand taler med styrke mot at prosjektet stanses på grunn av tvisten. Sikkerhetsstillelse fra noen part for mulig erstatningsansvar, kan vanskelig avhjelpe dette.»

Suspensjon av adgangen til å inngå kontrakt

Etter endringene i håndhevelsesdirektivet skal klager til håndhevelsesorganet ha oppsettende virkning (suspensjon). Dette følger av artikkel 2 nr. 3 som lyder:

«Når der for et organ i første instans, der er uafhængig af den ordregivende myndighed, indbringes en klage over en beslutning om tildeling af en kontrakt, påser medlemsstaterne, at den ordregivende myndighed først kan indgå kontrakten, når klageinstansen har truffet avgørelse enten vedrørende en begæring om midlertidige foranstaltninger eller en klage. Suspensionen ophører tidligst ved udløbet af standstill-perioden i artikel 2a stk. 2, og artikel 2d, stk. 4 og 5.»

Etter bestemmelsen inntrer suspensjonen når det sendes inn en «klage» over en tildelingsbeslutning til et «klageorgan». I domstolsmodellen vil dette bety at en begjæring om midlertidig forføyning til domstolen skal ha oppsettende virkning.

Dette er som nevnt en nyskapning i norsk rett. Etter gjeldende rett kan ikke domstolen gi en begjæring om midlertidig forføyning oppsettende virkning slik at anskaffelsesprosedyren stanses inntil det foreligger en (endelig) avgjørelse i forføyningssaken. En oppdragsgiver kan derfor hindre en midlertidig forføyning ved å inngå kontrakt med den leverandøren oppdragsgiver ønsker, før retten rekker å ta stilling til begjæringen. I praksis har det i flere tilfeller skjedd at oppdragsgiver har benyttet seg av denne muligheten, også med kjennskap til at det er inngitt en begjæring om midlertidig forføyning. Hovedregelen synes likevel å være at oppdragsgivere avventer kontraktsinngåelsen til saken er behandlet av retten, dersom man blir klar over at det er inngitt en begjæring om midlertidig forføyning før kontrakt er inngått. Det kan også anføres at en slik opptreden er i samsvar med god anbudsskikk.

I tillegg er det ikke uvanlig i anskaffelsessaker at det treffes en foreløpig avgjørelse om midlertidig forføyning uten muntlig forhandling, jf. tvisteloven § 32-7.

Og ved klage til KOFA blir partene ikke sjelden enige om å vente med å inngå kontrakt inntil KOFA har behandlet klagen, eventuelt inntil en gitt frist etter at klagen er behandlet i KOFA.

På denne måten hender det allerede i dag i praksis ofte at en begjæring om midlertidig forføyning eller en klage til KOFA medfører at oppdragsgiver venter med å inngå kontrakt til man har fått en første avklaring, selv om man rettslig sett ikke er forpliktet til det. Slik sett kan det hende at den praktiske betydningen av å innføre en automatisk og formell suspensjonsvirkning ikke blir så stor, sammenlignet med i dag. Men prinsipielt er dette likevel en viktig nyskapning, som i en del tilfeller også vil kunne få betydelig virkning.

Det nye ved artikkel 2 nr. 3 er altså at en begjæring om midlertidig forføyning automatisk skal føre til suspensjon. For å oppfylle direktivets krav er det nødvendig med en endring i lov om offentlige anskaffelser. Som redegjort for i kapittel 8 foreslår utvalget et nytt tredje ledd i gjeldende § 8 (ny § 9) i lov om offentlige anskaffelser der Kongen gis fullmakt til å gi forskrift om at oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt suspenderes ved begjæring om midlertidig forføyning mot overtredelser av anskaffelsesregelverket, når begjæringen er fremsatt innenfor en fastsatt karensperiode.

Dersom en begjæring om midlertidig forføyning skal medføre at adgangen til å inngå kontrakt suspenderes, må dette komme oppdragsgiver til kunnskap snarest mulig. Dette forutsetter varslingsregler . Direktivet sier ikke noe direkte om dette, hvilket må forstås slik at nasjonal lovgiver her står fritt. Forskjellige modeller kan tenkes. En mulighet er at klager pålegges plikt til å sende begjæringen i kopi til oppdragsgiver og at dette utløser suspensjonsvirkningen. En annen mulighet er en regel som sier at varsel skal forkynnes av retten, og at det er dette som utløser virkningen. Uansett hvilken løsning som velges kan det oppstå kompliserte spørsmål knyttet til hvem som må varsles, og på hvilken måte.

Utvalget har etter nærmere vurdering kommet til at det mest hensiktsmessige vil være at retten plikter å varsle saksøkte om begjæringen straks etter at den er kommet inn. Et slikt varsel må forkynnes for saksøkte, og saksøkte må i varselet gjøres kjent med at suspensjon er inntrådt fra forkynningsdato. Forkynning skal skje i tråd med domstollovens alminnelige regler. Rekvirenten bør sende kopi av begjæringen til oppdragsgiver (saksøkte), eventuelt også varsle om begjæringen per telefon eller e-post. Partene vil på denne måten kunne legge forholdene til rette for en rask behandling i domstolen.

Suspensjon kan ha store konsekvenser for oppdragsgivers rettsstilling, og det taler for at begjæringen behandles så raskt som mulig. Det foreslås derfor at retten samtidig med at saksøkte varsles om begjæringen og suspensjonen, innkaller partene til muntlig forhandling. Utvalget har vurdert om det skal foreslås en særlig lovregulering av dette hastekravet, men har kommet til at det ikke er nødvendig, da det uansett følger av tvistelovens system at begjæringer skal avgjøres så raskt som mulig.

Retten treffer avgjørelsen om midlertidig forføyning ved kjennelse, som vil kunne påankes på vanlig måte.

Utvalget har videre vurdert om det bør innføres en absolutt frist for når avgjørelsen skal foreligge etter avslutning av den muntlige forhandlingen, men har kommet til at det ikke er hensiktsmessig. Saker på anskaffelsesrettens område kan være meget komplekse både faktisk og rettslig, og en absolutt frist vil kunne reise unødvendige problemer. Samtidig er det på grunn av suspensjonsvirkningen viktig at avgjørelsen treffes så raskt som mulig.

Dersom begjæringen om midlertidig forføyning ikke tas til følge, vil suspensjonen opphøre. Det vil bety at oppdragsgiver kan inngå kontrakt. Det er ikke noe krav etter direktivet om at anke skal gis oppsettende virkning, og utvalget vil ikke foreslå noe slikt i norsk rett.

Dersom begjæringen blir tatt til følge, vil det fremgå av slutningen i rettens kjennelse hva forføyningen går ut på. De alminnelige regler i tvisteloven § 34-3 får da anvendelse. Det betyr at det på dette tidspunktet er rettens avgjørelse (og ikke den opprinnelige suspensjonsvirkningen) som regulerer partenes rettigheter/plikter.

Retten kan etter tvisteloven § 34-3 annet ledd tredje og fjerde punktum bestemme når forføyningen skal tre i kraft, hvor lenge den skal vare og gi saksøker eventuell frist for å stille sikkerhet. En kjennelse om midlertidig forføyning på anskaffelsesrettens område vil som oftest ha virkning fra det tidspunkt den blir avsagt. Hvor lenge forføyningen skal vare, vil avhenge av hva forføyningen konkret går ut på.

Det vanligste i dag er enten at det gis forføyning inntil saken er realitetsbehandlet av retten i første instans, eller til en klage er behandlet av KOFA. Den siste løsningen har blitt vanligere i den senere tid. Håndhevelsesdirektivet stiller ikke krav til hva en eventuell forføyning må gå ut på, og begge løsninger må anses forenlige med direktivet. Det avgjørende er at leverandørene er gitt anledning til å få stanset prosessen, slik at en klage om de materielle forhold kan prøves.

Dersom retten pålegger saksøkeren å stille sikkerhet etter tvisteloven § 34-2 første ledd annet punktum, er hovedregelen at forføyningen ikke trer i kraft før sikkerheten er stilt. Retten kan imidlertid gjøre unntak etter § 34-3 annet ledd annet punktum. Unntak kan være særlig aktuelt i en anskaffelsessak hvor formålet med begjæringen er å stanse en kontraktsinngåelse.

I praksis vil lengden på suspensjonsvirkningen avhenge av hvor raskt domstolene i første instans kan behandle begjæringer om midlertidig forføyning. 5

Et særtrekk ved anskaffelsessaker er at dersom det først besluttes midlertidig forføyning, vil dette i praksis normalt legge tunge føringer på hvordan den underliggende hovedsaken utvikler seg.

Hvis saksøker først vinner frem med en midlertidig forføyning, vil det ofte være meget vanskelig for oppdragsgiver å skulle avvente en realitetsprøvelse i hovedsaken. I praksis vil oppdragsgiver i slike tilfeller normalt enten omgjøre den omtvistede beslutningen, eller avlyse konkurransen dersom det foreligger en saklig grunn til det. Enkelte feil som kan danne grunnlag for en begjæring om midlertidig forføyning er også av en karakter som alltid må lede til avlysning. Hvis det for eksempel konkluderes med at konkurransegrunnlaget angir et ulovlig tildelingskriterium, må konkurransen avlyses.

Utsettelse av kontraktsinngåelsen, enten fordi det gis midlertidig forføyning eller fordi tvisten avdekker en feil som leder til avlysning av konkurransen, skaper flere praktiske problemer. Eksempelvis er det spørsmål om hvordan oppdragsgiver skal forholde seg til eksisterende kontrakter. Dersom det er behov for løpende leveranse i den mellomliggende perioden blir spørsmålet om disse skal forlenges. Det vanlige synes å være at dette gjøres, mens man samtidig igangsetter en ny konkurranse så raskt som mulig. Dette er kort behandlet i kapittel 13.5.

Dersom leverandøren vinner frem med en begjæring om midlertidig forføyning, og det senere viser seg at forføyningen var uberettiget fordi hovedkravet ikke besto, kan han bli erstatningsansvarlig etter nærmere regler i tvisteloven § 32-11. Hvis for eksempel markedet har endret seg, kan det bli tale om store beløp. Det er ikke uvanlig at oppdragsgiver varsler slike krav i forbindelse med en begjæring om midlertidig forføyning, men i praksis har dette til nå svært sjeldent kommet på spissen.

15.3 Søksmål med påstand om «uten virkning» m.m.

15.3.1 Nye typer søksmål

Etter gjeldende rett avhenger typen rettslige skritt som kan reises av om kontrakt er inngått eller ikke. Før kontraktsinngåelse er det vanligste begjæringer om midlertidig forføyning, for å få stanset beslutninger truffet under anskaffelsesprosessen, eller for å stanse en varslet kontraktstildeling. Etter at kontrakt er inngått, er saksøkers eneste mulighet å reise erstatningssøksmål, normalt med påstand om erstatning for negativ og/eller positiv kontraktsinteresse. Erstatningssøksmål er bare helt unntaksvis aktuelt for andre enn parter som har deltatt i konkurransen. Rene erstatningssøksmål vil derfor kun i sjeldne tilfeller være aktuelt der det er foretatt en kontraktstildeling uten forutgående utlysning av konkurransen. 6

For det store flertallet av tvistesaker i anskaffelsesretten, vil erstatningssøksmål også i fremtiden være den eneste muligheten etter at kontrakt er inngått, og her vil det ikke være noen endringer sammenlignet med gjeldende rett.

For de tilfeller der det anførte regelbruddet imidlertid er (i) at det er foretatt en ulovlig direkte anskaffelse, eller (ii) at en kontrakt er tildelt innenfor en rammeavtale eller dynamisk innkjøpsordning i strid med reglene for dette, eller (iii) at det er brudd på reglene om karens eller suspensjon kombinert med andre regelbrudd, vil saksøker i fremtiden også kunne reise søksmål med påstand om at kontrakten skal kjennes «uten virkning», ex nunc eller ex tunc. Det kan også kreves alternative reaksjoner (avkorting av kontrakt eller overtredelsesgebyr), enten som hovedpåstand eller subsidiært. Men selv om det ikke er nedlagt påstand om dette, vil retten i visse tilfeller ha rett og plikt til å ilegge slike sanksjoner ex officio. Det vil kunne være aktuelt både med rene «uten virkning»-søksmål, og blandete søksmål der det legges ned påstand både om «uten virkning» og erstatning.

Søksmål der det nedlegges påstand om «uten virkning» m.m. reiser en del særlige spørsmål med hensyn til blant annet søksmålskompetanse, partskonstellasjoner, rettskraft, litispendens og fri rådighet. Dette er behandlet i det følgende. I hovedsak antar utvalgets flertall at de nye utfordringene kan møtes innenfor rammen av de alminnelige prosessreglene, slik de følger av tvisteloven. På noen punkter vil det imidlertid oppstå behov for særregulering for denne helt spesielle kategorien av saker.

I motsetning til vanlige erstatningssøksmål, vil saker der det er nedlagt påstand om «uten virkning» (eller avkortning) også direkte berøre oppdragsgivers medkontrahent.

Dette reiser særlige utfordringer med hensyn til å ivareta dennes rettigheter, samtidig som håndhevelsessystemet må legges opp slik at man så langt som mulig unngår flere påfølgende rettsprosesser for å avgjøre det totale sakskomplekset. Prosessreglene for håndhevelsesorganet bør derfor sikre at alle parter kan trekkes inn i rettsprosessen, slik at det gis mulighet for at den dom som avsies rydder opp både i forholdet mellom saksøker og oppdragsgiver og mellom oppdragsgiver og dennes medkontrahent.

15.3.2 Søksmålskompetanse i saker om «uten virkning» m.m.

Utvalgets flertall har vurdert om det særskilt for søksmål med påstand om «uten virkning» m.m. kan være hensiktsmessig å utvide kretsen av søksmålsberettigete, utover det som følger av tvistelovens alminnelige regler. Etter nærmere vurdering har flertallet kommet til at dette ikke fremstår som nødvendig, og at de alminnelige prosessreglene vil være tilstrekkelige. Problemstillingen reiser imidlertid noen særlige utfordringer, som er nærmere beskrevet i det følgende.

Etterlevelsen av reglene om offentlige anskaffelser bygger generelt på privat håndhevelse . Det er ikke etablert noe offentlig tilsynsorgan på dette området med kompetanse til å ta opp saker på eget initiativ, 7 og for at saker skal komme opp til prøving er det en forutsetning at private parter tar dem opp, enten ved søksmål eller klage til KOFA. For søksmål for domstolene gjelder de alminnelige kravene til rettslig interesse (søksmålskompetanse), slik disse følger av tvisteloven. 8

For begjæringer om midlertidig forføyning eller erstatningssøksmål, reiser det vanlige kravet til rettslig interesse normalt ikke noen spørsmål. Slike saker vil i praksis alltid reises av parter som har direkte interesse i utfallet.

For de særlige sakene som vil gjelde spørsmål om «uten virkning» eller alternative sanksjoner (avkorting av kontrakt eller gebyr) kan dette stille seg noe annerledes. I den grad slike søksmål reises i fremtiden, kan det antas at det normalt vil være andre potensielle leverandører som mener at de er fratatt muligheten til å konkurrere om anskaffelsen, som går til sak. I så fall vil det alminnelige kravet til søksmålsinteresse være oppfylt, og her bør det ved anvendelsen ikke stilles særlig strenge krav til hva som anses for å tilfredsstille tvistelovens krav. Videre bør en saksøker som nedlegger påstand om «uten virkning» og/eller avkortning også kunne nedlegge påstand om overtredelsesgebyr, selv om vedkommende selv ikke har noen direkte interesse i om dette ilegges eller ikke (det vil domstolene på gitte vilkår uansett selv måtte vurdere).

Problemstillingen er derfor ikke om det i et tilfelle der det er foretatt en ulovlig direkte anskaffelse (eller en annen av de regelbrudd som kan utløse sanksjonen «uten virkning») vil finnes private parter som har søksmålsinteresse. Det må det antas at det normalt vil være. Spørsmålet er snarere om de berørte parter har tilstrekkelig insitament til å reise slike saker, og dermed om ordningen med privat håndhevelse er tilstrekkelig til å skape et effektivt system for å avdekke ulovlige direkte anskaffelser, i tråd med formålet bak direktivet. Dette kan diskuteres. For en privat part som mener at det er foretatt en ulovlig direkte anskaffelse, kan det etter forholdene være av betydelig interesse å få kontrakten avkortet eller kjent uten virkning. Dermed kan man håpe på at det vil skje en ny utlysning, på korrekt måte, der man vil kunne konkurrere om å få kontrakten. Samtidig vil saksøker ikke ha noen garantier for at han selv oppnår noe konkret, selv om anskaffelsen lyses ut på nytt. For det første vil det være langt fra sikkert at man vinner en eventuell ny konkurranse. For det andre er det ikke gitt at oppdragsgiver alltid vil foreta noen ny anskaffelse i saken, for eksempel der budsjettene er brukt opp i første runde, eller der behovene har endret seg.

For en rasjonell privat part som mener at det er foretatt en ulovlig direkte anskaffelse, vil det derfor være nærliggende å foreta en grundig vurdering av om forventningene til utfallet av en rettssak og eventuell ny konkurranse overstiger kostnadene og arbeidet med en potensiell lang og vanskelig rettssak. Og det kan ikke tas for gitt at det i alle saker der det har skjedd ulovlige direkte anskaffelser vil være private parter som oppfyller de ordinære kravene til søksmålsinteresse som har tilstrekkelig insitament til selv å ta belastningene ved å reise sak.

På denne bakgrunn har utvalgets flertall vurdert om det kan være hensiktsmessig, innenfor rammene av domstolsmodellen, å utvide kretsen av søksmålsberettigete utover det som følger av tvisteloven §§ 1-3 og 1-4 hva gjelder søksmål med påstand om «uten virkning» og alternative sanksjoner. Det som særlig kunne være aktuelt er å utvide søksmålsadgangen med hensyn til organisasjoner og andre utenforstående tredjemenn med en særlig interesse i å bekjempe ulovlige direkte anskaffelser.

Etter en gjennomgang av gjeldende regler for søksmålsinteresse etter tvisteloven §§ 1-3 og 1-4 har utvalgets flertall imidlertid kommet til at dette ikke fremstår som påkrevet. For private parter vil enhver potensiell leverandør og konkurrent som kan påvise at det er reelt behov for å få avklart om kontrakten må kjennes «uten virkning» antas å ha tilstrekkelig rettslig interesse, og her må kravet i tvisteloven § 1-3 som nevnt etter flertallets syn tolkes og anvendes liberalt. Så lenge det skjer, vil det ikke være behov for noen spesialregel. Det samme gjelder den søksmålsinteresse som organisasjoner mv. kan ha etter § 1-4. Flertallet vil her understreke at interesseorganisasjoner på leverandørsiden vil måtte antas å ha tilstrekkelig interesse i en sak om «uten virkning», slik at de oppfyller kravet til søksmålskompetanse.

Alternativt kan det også være aktuelt for interesseorganisasjonen å opptre som partshjelper. Tvisteloven § 15-7 bokstav b fastsetter at partshjelp skal tillates for foreninger og stiftelser i sak som ligger innenfor deres formål og naturlige virkeområde etter § 1-4. Partshjelperen trer inn i saken slik den står, jf. tvisteloven § 15-7 tredje ledd første punktum. Hva gjelder gruppesøksmål gjelder de alminnelige bestemmelser i tvisteloven kapittel 35.

På denne bakgrunn antar utvalgets flertall at gjeldende regler om søksmålsinteresse etter tvisteloven §§ 1-3 og 1-4 vil være tilstrekkelig til å sørge for at de aktuelle konkurrenter eller organisasjoner eller andre som kan tenkes å ha en berettiget interesse i å få avdekket og sanksjonert ulovlige direkte anskaffelser, kan reise sak.

Flertallet vil derfor opprettholde tvistelovens krav til søksmålskompetanse også for saker med påstand om «uten virkning». Samtidig understrekes det at tvistelovens regler her bør tolkes fleksibelt og liberalt, og på en måte som ivaretar de særlige hensynene og partskonstellasjonene i disse spesielle typer saker.

Domstolsmodellen medfører etter dette at saker hvor det legges ned påstand om at en kontrakt skal kjennes uten virkning, herunder mulighet for ileggelse av overtredelsesgebyr og/eller avkorting av kontraktsperioden, må anlegges av personer, foretak eller foreninger med søksmålskompetanse.

Dette innebærer en betydelig endring i forhold til gjeldende rett. Etter det systemet som ble etablert med virkning fra 2007 kan saker om ulovlige direkte anskaffelser i dag innklages til KOFA, uten krav om saklig klageinteresse, og slik at KOFA deretter overtar ansvaret for sakens utredning og håndhevelse. Dette er et system som etter flertallets syn ikke lar seg forene med den modellen som det nye håndhevelsesdirektivet nå legger opp til. Både prinsipielt og praktisk vil det være høyst problematisk med et tosporet system for overtredelsesgebyr i slike saker, der dette både skulle kunne ilegges av domstolene (som alternativ sanksjon til «uten virkning») og samtidig av KOFA etter dagens regler for administrativt gebyr.

På denne bakgrunn har utvalgets flertall , som nærmere redegjort for i kapittel 13.4 kommet til at gjennomføringen av direktivets krav gjør det nødvendig å avskaffe ordningen med administrativt ilagt overtredelsesgebyr, og gå tilbake til modellen fra før 2007, der KOFA var et rent rådgivende organ, uten formell vedtakskompetanse.

Utvalget har vurdert om denne endringen vil medføre risiko for at det avdekkes færre ulovlige direkte anskaffelser enn det som i dag er tilfellet. I motsetning til en klage til KOFA vil det kreve både tid og kostnader å reise en sak om ulovlig direkte anskaffelse for domstolene. Etter tvistelovens hovedregel vil saksøker også kunne bli ansvarlig for saksøktes omkostninger, dersom kravet ikke fører frem, i motsetning til hva som er situasjonen for KOFA.

Utvalgets flertall antar at disse forholdene kan tilsi at det blir noe færre søksmål om ulovlige direkte anskaffelser for de alminnelige domstoler enn det er klagesaker med krav om overtredelsesgebyr for KOFA i dag. Flertallet vil imidlertid ikke tillegge dette avgjørende betydning – av flere grunner.

For det første vil utvalgets flertall påpeke at dette fremstår som en nødvendig følge av gjennomføringen av direktivet. I 2007 valgte norsk lovgiver én modell for å bekjempe ulovlige direkte anskaffelser, gjennom å gi KOFA kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr. Kort tid etter valgte EU-lovgiver en noe annen modell, som nedfelt i det nye håndhevelsesdirektivet, som skal inntas i EØS-avtalen. Etter utvalgets flertall er disse to modellene ikke forenlige, og da må den EU/EØS-rettslige modellen gjennomføres, uansett hvilken man etter en rent nasjonal vurdering måtte mene er den beste.

For det andre vil utvalgets flertall understreke at det faktum at det kan bli noe færre tvistesaker ikke er ensbetydende med at avdekkingen og håndhevelsen av problemet med ulovlige direkte anskaffelser svekkes. Tvert imot. Etter flertallets syn vil innføringen av «uten virkning» som ny sanksjon måtte antas å ha en betydelig preventiv effekt, som er sterkere enn dagens administrative overtredelsesgebyr, og som vil medføre økt aktsomhet i markedet, ikke bare blant de offentlige oppdragsgiverne, men også deres (direkte) medkontrahenter. Videre vil den nye ordningen med kunngjøring av direkte anskaffelser etter flertallets syn også måtte antas å kunne få stor effekt, og bidra til økt bevissthet og åpenhet på dette feltet. Selv om det skulle bli færre søksmål etter de nye reglene enn det har vært klagesaker til KOFA på dette feltet de to siste årene, betyr det altså ikke at håndhevelsen av forbudet mot ulovlige direkte anskaffelser nødvendigvis svekkes.

For det tredje vil utvalgets flertall også stille spørsmål ved om oppdragsgiveres rettssikkerhet er tilstrekkelig ivaretatt i dagens KOFA-modell, der store overtredelsesgebyr kan ilegges administrativt. Herunder har flertallet merket seg at KOFA selv under høringen ikke ønsket den type kompetanse som det fikk i 2007, og mente dette ville skape alvorlige rettssikkerhetsutfordringer. 9 Dette vil gjelde enn mer dersom et slikt organ også skulle ha mulighet for å kjenne kontrakter uten virkning, siden rettsvirkningen da retter seg direkte mot en privat part – og ikke bare det offentlige (som overtredelsesgebyret). Dersom KOFA gis en slik utvidet kompetanse (og dermed i praksis endres til en spesialdomstol), for å bli klageorganet etter håndhevelsesdirektivet, vil det derfor uansett måtte bygges inn rettssikkerhetsgarantier som gjør at man i stor grad nærmer seg en alminnelig domstol. I så fall blir forskjellen uansett likevel ikke så stor.

Utvalgets flertall har også vurdert om det bør foreslås etablert en ordning der Konkurransetilsynet eller et annet offentlig tilsynsorgan gis selvstendig søksmålskompetanse i saker om ulovlige direkte anskaffelser. En slik ordning kunne tenkes etablert for å sikre at slike saker blir brakt inn for retten. Når dette likevel ikke foreslås, er det blant annet fordi etableringen av en ny offentligrettslig tilsynsordning vil gi en rekke utfordringer både av prosessuell, materiell og økonomisk art. For det første oppstår det spørsmål om i hvilken grad man skal etablere et tilsyn for å overvåke det offentliges opptreden på dette spesielle området, og hvordan dette vil forholde seg til muligheten for etterfølgende kontroll (gjennom Riksrevisjonen og kommunerevisjonene). For det andre er det et økonomisk spørsmål knyttet til hvilke ressurser som i så fall må settes av til et slikt organ for at det skal ha en reell betydning, samt hvilke former for granskningskompetanse og -prosedyrer som måtte etableres. Videre oppstår det spørsmål knyttet til selve gjennomføringen av kontrollen, og herunder hva slags prinsipielt problematiske rettssaker man i så fall ville kunne få mellom forskjellige offentlige organer.

Utvalgets flertall har på denne bakgrunn kommet til at det ikke er nødvendig eller hensiktsmessig verken å utvide kretsen av søksmålsberettigete eller å etablere noen form for offentlig søksmålsmyndighet i saker der det er mistanke om ulovlige direkte anskaffelser. Innenfor den modell som det nye håndhevelsesdirektivet medfører, vil slike saker måtte håndteres gjennom private søksmål. Det må antas at den preventive effekten av faren for at kontrakten skal kunne kjennes «uten virkning» (samt de alternative sanksjonene), vil være tilstrekkelig til å ivareta formålet bak direktivet – også uten et stort antall tvister om dette. I tillegg kommer andre kontrollordninger, herunder revisjon foretatt av Riksrevisjonen og kommunerevisjonene, som i de senere år i praksis har vist seg å være et effektivt og viktig bidrag til håndhevelsen av regelverket.

15.3.3 Partene i søksmål om «uten virkning» m.m.

Spørsmålet om søksmålskompetanse har også en side til spørsmålet om hvem som kan eller skal saksøkes og om hvem en dom får virkning for. En avgjørelse om «uten virkning» vil med nødvendighet måtte få betydning ikke bare for den offentlige oppdragsgiver, men også for medkontrahenten. En slik avgjørelse vil også medføre spørsmål om erstatning, om gjennomføring av etteroppgjøret mellom kontraktspartene mv.

Utgangspunktet er at den som reiser sak for retten selv bestemmer hvem han ønsker å saksøke. Det følger av reglene om litispendens og rettskraft at et saksanlegg og den senere dommen bare har virkning mellom sakens parter. Dersom søksmål anlegges mot en oppdragsgiver, får søksmålet og dommen bare virkning for oppdragsgiveren og saksøker. Oppdragsgiverens kontraktspart og eventuelt andre interesserte leverandører berøres med andre ord ikke direkte av saksanlegget eller dommen.

Som oversikten over partskonstellasjonene i anskaffelsessaker i kapittel 5.3 ovenfor illustrerer, kan denne typen søksmål medføre komplikasjoner for de øvrige aktørene, særlig oppdrags­givers medkontrahent. Et søksmål kan avstedkomme behov for ytterligere søksmål. I anskaffelsessaker er det derfor behov for å vurdere om flere skal trekkes inn i et søksmål, for på den måten å sikre at det totale rettsforhold avgjøres en gang for alle.

Utvalgets flertall har vurdert om det er behov for å innføre ordninger med tvunget prosessfellesskap, men har kommet til at tvistelovens regler ivaretar partenes behov for prosessfellesskap på en tilstrekkelig måte. Det er likevel behov for visse særregler om varsling, rettens forhold til partenes påstander og rettskraft. Det redegjøres nærmere for dette i det følgende.

I forføyningssaker

Det er ikke behov for endringer i reglene om hvem krav om midlertidig forføyning skal rette seg mot, siden en forutsetning for en slik begjæring er at det ikke allerede er inngått kontrakt. I forføyningssakene vil det heller ikke bli foreslått endringer som gjør det nødvendig å se på reglene om prosessfellesskap. I visse situasjoner vil en annen part kunne ha interesse av å opptre som partshjelper (typisk valgte leverandør). Når partshjelp skal tillates fremgår av tvisteloven § 15-7.

I saker om erstatning

I saker som utelukkende gjelder erstatning vil saksøker selv velge hvem han mener å ha et krav mot. Dette endres ikke ved innføringen av de nye sanksjonene, og det er følgelig ikke behov for regelendringer på dette området. Det vil også bare unntaksvis være behov for å trekke flere parter inn i søksmålet for å sikre en endelig avslutning av saken. Behovet for en partsutvidelse vil da stort sett oppstå som følge av et regressøksmål. Slike regressøksmål vil særlig kunne være aktuelle i tilfeller der oppdragsgiver, som normalt vil være den som er saksøkt, mener at tapet er oppstått som følge av erstatningsbetingende handlinger fra hans rådgivere, samarbeidspartnere eller lignende. Slike prosessfellesskap eller trepartssaker kan håndteres innenfor de reglene som allerede finnes i tvisteloven.

I saker om «uten virkning» og i blandingssøksmål

I søksmål som gjelder den nye sanksjonen «uten virkning», vil det være annerledes.

I slike saker vil grunnlaget som leverandørene påberoper seg for eksempel være at den offentlige oppdragsgiver har brutt regelverket ved å foreta en ulovlig direkte anskaffelse. Den naturlige saksøkte er dermed oppdragsgiveren. Søksmålet vil likevel like mye gjelde oppdragsgivers medkontrahent, som risikerer at den inngåtte kontrakten vil bli kjent uten virkning også med konsekvenser for ham. Et søksmål om «uten virkning», kan også være av interesse for andre enn saksøker og saksøkte. Spørsmål om prosessfellesskap, rettskraft og litispendens må derfor også vurderes i forhold til andre med rettslig interesse i at kontrakten kjennes uten virkning eller oppdragsgiver ilegges alternative sanksjoner.

Hva gjelder forholdet til oppdragsgivers medkontrahent, vil han kunne ha et berettiget behov for å fremme egne synspunkter og interesser i denne type søksmål. Videre vil et søksmål som ender i en dom på «uten virkning», etterlate seg en usikker situasjon mellom de opprinnelige kontraktspartene, dersom saken utelukkende går mellom saksøker og den offentlige oppdragsgiver. Hva betyr «uten virkning» i forhold til oppdragsgivers og hans medkontrahents rettigheter i forhold til den opprinnelige kontrakt? Hvilke rettigheter og plikter har partene i behold og hvilke kan ikke påberopes? Hva skal leveres tilbake og hva skal betales?

Et søksmål mot oppdragsgiver uten at denne tar ut regressøksmål eller uten at medkontrahenten intervenerer, vil som hovedregel ikke ha rettskraftsvirkninger for andre enn sakens to parter. En sak om «uten virkning» vil likevel få virkning for oppdragsgivers medkontrahent, idet denne vil bli påvirket av utfallet av saken. Spørsmålet er hvor langt man skal trekke disse rettsvirkningene i tilfeller der medkontrahenten ikke er part i saken.

Det må anses som lite heldig at en dom skal få større konsekvenser for en ikke medvirkende part enn at den fastslår kontraktsopphøret eller forkortelsen av kontrakten. Denne virkningen synes imidlertid å følge som en logisk nødvendighet. Det vil si at en slik dom nærmest per definisjon må få virkning også for medkontrahenten. Sagt på en annen måte, hvis kontrakten er rettskraftig kjent uten virkning, så er den uten virkning. Medkontrahenten vil derfor alltid kunne intervenere, eller velge å la være om han ikke «bryr seg» om utfallet.

På denne bakgrunn fremstår det som hensiktsmessig å innta en bestemmelse i loven om rettskraftsvirkningen av en avgjørelse om «uten virkning». Forslag til en slik bestemmelse er foreslått inntatt i en ny § 15 tredje ledd, om at en rettskraftig dom som går ut på at en kontrakt kjennes uten virkning eller at kontraktens løpetid avkortes er bindende for alle og enhver og legges til grunn i alle forhold hvor spørsmålet har betydning. 10 Dette gjelder da også overfor oppdragsgivers medkontrahent.

En «uten virkning»-avgjørelse skal fastslå om en kontrakt skal kjennes uten virkning, og om det gjelder med eller uten tilbakevirkende kraft (eventuelt i kombinasjon med alternative sanksjoner). Gjennomføringen av selve etteroppgjøret er i utgangspunktet en sak mellom oppdragsgiver og medkontrahent, og gjennomføringen av dette kan partene i prinsippet bli enige om seg i mellom. I en del tilfeller vil det likevel allerede i forbindelse med hovedsaken være klart at det kan oppstå problemer knyttet til etteroppgjøret, hvis retten kommer til at kontrakten skal kjennes uten virkning eller kontraktsperioden avkortes. I disse tilfellene blir det spørsmål om også disse problemstillingene skal trekkes inn i saken om «uten virkning».

Hva gjelder spørsmål knyttet til etteroppgjøret etter at en kontrakt er kjent uten virkning (eller avkortet), kan dette ikke avgjøres uten at begge de berørte parter er parter i saken. I noen tilfeller vil dette kunne håndteres under saken, men i andre tilfeller vil det kunne åpne for senere søksmål. Fra saksøkers ståsted vil det kunne være en fordel at etteroppgjøret mellom kontraktspartene ikke trekkes inn i samme tvist, da dette ellers vil kunne bidra til å fordyre prosessen også for ham.

Dersom spørsmålene knyttet til etteroppgjøret ikke avgjøres i søksmålet om «uten virkning», kan det derfor i mange tilfeller oppstå et behov for en ytterligere rettstvist om samme kontrakt. Dette kan etter omstendighetene være upraktisk og samfunnsøkonomisk lite heldig. Prosessreglene bør derfor sikre partene en mulighet til å få hele rettsforholdet behandlet i samme sak. I dette ligger at oppdragsgiver må ha mulighet til å trekke sin medkontrahent inn i en sak om «uten virkning». På samme måte må det offentliges medkontrahent ha mulighet til å kunne tre inn i saken.

Tvisteloven har i kapittel 15 regler om forening av krav eller søksmål. Det åpnes i §§ 15-1 til 15-3 for forening av krav og søksmål, samt for partshjelp. På nærmere vilkår kan saksøkeren i en sak sette fram flere krav mot samme saksøkte, flere parter kan saksøke eller saksøkes i en sak og tredjeperson kan tre inn som part i en sak. Partshjelp skal tillates for den som har et reelt behov begrunnet i egen rettsstilling for at den ene vinner og organisasjoner mv. som har til oppgave å fremme særskilte interesser i sak som hører inn under deres formål og naturlige virkeområde, jf. tvisteloven § 15-7.

Utvalgets flertall legger på denne bakgrunn til grunn at reglene i tvisteloven som hovedregel vil være tilstrekkelige til å sikre partene mulighet til å få hele sakskomplekset avgjort i en og samme sak, der dette er hensiktsmessig.

For at medkontrahenten skal ha mulighet til å ivareta sine interesser i et søksmål om «uten virkning», foreslås det videre at medkontrahenten skal prosessvarsles . Det foreslås her at plikten til å prosessvarsle pålegges saksøker, ettersom det er han som tar initiativ til å få kontrakten kjent uten virkning. Retten vil måtte kontrollere om slikt varsel er sendt, og hvis det ikke er gjort gi saksøker en frist for retting av feilen. Dersom saksøker ikke retter innen den gitte frist, er hovedregelen at søksmålet avvises, jf. tvisteloven § 16-5. Tvisteloven § 15-9 har en regel om prosessvarsel. Dette er imidlertid en «kan-regel», som ikke vil være tilstrekkelig i de særlige tilfellene det her er tale om. Det foreslås derfor å ta inn en særskilt regel i anskaffelsesloven om at saksøker skal prosessvarsle oppdragsgivers medkontrahent.

I enkelte saker om «uten virkning» m.m. kan det tenkes at medkontrahentens underleverandører vil ha interesse av sakens utfall. Dersom deres interesser ikke kan ivaretas av hovedleverandøren, kan det også være aktuelt at disse benytter seg av muligheten til å tre inn i saken, hvis vilkårene etter omstendighetene skulle være oppfylt. Saksøker eller medkontrahent(er) kan også, dersom de ser behov for det, sende prosessvarsel til andre, for eksempel til underleverandører.

Hva gjelder rettskraftsvirkninger og litispendens knyttet til andre interessenter på saksøkersiden , oppstår det særlig spørsmål om hvilken betydning et søksmål skal få for deres mulighet til selv å ta ut søksmål. Dersom en kontrakt er kjent uten virkning, eventuelt med tillegg av andre sanksjoner, må en ny sak om samme rettsforhold avvises, uansett om saken er anlagt av samme eller en annen interessent. Dette gjelder likevel ikke dersom retten ikke skal legge samme faktum til grunn i de to sakene. Tvistelovens regler om litispendens, jf. lovens § 19-15 tredje ledd, vil ikke nødvendigvis medføre slik avvisning, idet regelen som utgangspunkt forutsetter at litispendensvirkninger først inntrer når saken anlegges mellom de samme parter. Utvalget har derfor diskutert om det er behov for egne litispendensregler for denne type saker. Selv om det kan være spørsmål om rekkevidden av gjeldende litispendensregler, vil flertallet ikke foreslå særskilt regulering av disse spørsmålene. Dette skyldes først og fremst at det virker lite sannsynlig at noen vil ta ut nytt søksmål basert på et samme faktum som er lagt til grunn i den avsagte dommen. Selv om et slikt søksmål ikke skulle bli rammet av litispendensreglene, vil risikoen knyttet til et slikt søksmål være så stor, at det er lite sannsynlig at det vil bli anlagt.

Dersom søksmålet fra en annen interessent gjelder erstatning, vil det ikke være slik at retten skal ta stilling til det samme rettsforholdet. For disse tilfellene må også en annen interessent ha anledning til å få sin sak behandlet av retten. Denne situasjonen skiller seg ikke fra dagens situasjon.

15.3.4 Fri rådighet – forlik og domstolens forhold til partenes påstand

Det følger av tvistelovens regler at partene har fri rådighet over sakens gjenstand så lenge denne rådigheten ikke konkret er begrenset i lov. Dette kan reise problemer i relasjon til direktivets krav om at håndhevelsesorganet skal ilegge bestemte sanksjoner dersom visse nærmere angitte forhold anses oppfylt.

Spørsmålet om fri rådighet må deles i (i) et spørsmål om partenes rett til fritt å kunne forlike eller trekke en sak med den konsekvens at retten må respektere partenes valg, og (ii) spørsmålet om retten kan gå utover de påstander partene har lagt ned.

Hva gjelder det første spørsmålet stiller direktivet ingen krav om at partenes rådighet over saken skal begrenses. Det legges derfor til grunn at tvistelovens hovedregel om fri rådighet fortsatt skal gjelde både for erstatningssaker, som i dag, og for saker med påstand om «uten virkning» m.m. Dette innebærer i hvert fall at partene fritt vil kunne forlike saken utenrettslig, før tingrettens behandling og deretter legge ned felles påstand om at den heves som forlikt. Den private part vil også kunne trekke saken for tingretten. Dersom tingretten skal bistå i forbindelse med spørsmålet om forlik, enten ved rettsmekling eller ved inngåelse av rettsforlik, stilles de samme kravene til rettens behandling og medvirkning som i andre saker. Et slikt forlik vil i noen tilfeller være til hinder for at andre kan anlegge sak om samme forhold (se om rettskraft i forrige avsnitt).

Dersom en oppdragsgiver dømmes i tingretten, vil han ha anledning til å anke saken inn for lagmannsretten. På samme måte vil den private part ha anledning til å anke tingrettens dom. Spørsmålet er så om partenes rådighet over saken er like fri i ankesaken, som den er før tingrettens behandling av saken.

I en sak om «uten virkning» kan slutningen lyde på at oppdragsgiver skal betale et gebyr til statskassen. Den private part kan dermed ikke frita oppdragsgiver for gebyret så lenge retten ved dom har ilagt dette. Dette faktum vil medføre en viss begrensning i partenes frihet til å forlike eller trekke ankesaken. Også i tilfeller der andre sanksjoner er ilagt, er det spørsmål om partene har anledning til å forlike saken etter at dom er avsagt. Samtidig vil en privat part som ikke har fremmet erstatningskrav sammen med påstanden om «uten virkning», kunne ha mindre interesse av en ankesak. I ankesaken kan det dermed oppstå en konflikt mellom hensynet til oppdragsgiver, som må ha en rett til å få saken prøvet av en høyere rettsinstans, og hensynet til den private part, som har begrenset eller ingen interesse i en slik ankebehandling.

Spørsmålet er i denne sammenhengen for det første om den private part bør ha anledning til å inngå forlik med oppdragsgiveren. Det kan her være slik at den private part ønsker å forlike saken, slik at han slipper en tids- og kostnadskrevende ankesak eller han kan ønske å oppnå en for ham gunstigere situasjon enn det domstolens slutning har satt ham i. En sak om «uten virkning» vil imidlertid kunne få direkte virkning for andre enn sakens parter. Innholdet i slutningen kan dermed være en direkte begrensning for retten til å forlike, og i mange tilfeller vil muligheten for forlik være helt stengt. Dette vil særlig være tilfelle der slutningen medfører rettigheter for andre, enten statskassen eller andre aktører som vil kunne ha interesse i at kontrakten kjennes uten virkning eller avkortes, slik at det vil kunne bli lyst ut ny konkurranse. Utvalget antar uansett at oppdragsgiver i en slik situasjon ikke er interessert i å inngå forlik som på noen måte kan oppfattes som en utilbørlig forfordeling av den private part. Det kan heller ikke inngås forlik som direkte fratar statskassen eller andre rettigheter. Idet det er vanskelig å forutsi de ulike situasjonene som kan oppstå, har utvalget valgt ikke å foreslå noen spesialregulering av disse tilfellene. Dette spørsmålet må dermed avgjøres ut i fra tvistelovens alminnelige regler.

For det andre er det spørsmål om den private part har anledning til å trekke seg ut av saken, uten at dette skjer ved forlik. Parten kan for eksempel unnlate å inngi anketilsvar eller unnlate å møte til hovedforhandling. I disse tilfellene har utvalget under noe tvil kommet til at det er lite naturlig å kreve at den private part tvinges inn i en ankebehandling. Utgangspunktet må her være at retten behandler manglende tilsvar eller manglende oppmøte på samme måte som i andre saker der partene ikke har full rådighet. Ankeinstansen plikter da å fatte en avgjørelse på grunnlag av det samlede bevismateriale i saken. Det foreslås på dette grunnlag ikke spesialregler som begrenser partenes frie rådighet.

Tilsvarende spørsmål oppstår der oppdragsgivers medkontrahent anker saken, men oppdragsgiver ikke ønsker en ankesak. På dette punkt stiller ikke forholdene seg annerledes enn i andre trepartssaker.

Hva gjelder rettens forhold til partenes påstander, stiller direktivet krav om at domstolen i visse tilfeller skal kjenne kontrakten uten virkning og/eller ilegge «alternative sanksjoner» (avkortning og/eller overtredelsesgebyr). Dette gjelder uavhengig av om saksøker har nedlagt påstand om dette eller ikke. For å sikre at det ikke oppstår spørsmål om ileggelse av slike sanksjoner innebærer at retten går utover partenes påstander, foreslås det en bestemmelse i ny § 15 som presiserer at retten, uavhengig av partenes påstander, skal ilegge sanksjonene som følger av lovutkastet §§ 13 og 14 (uten virkning, avkorting av kontrakt og overtredelsesgebyr) dersom vilkårene for det er oppfylt.

Retten kan heller ikke være bundet av partenes påstander for øvrig når det gjelder størrelsen på boten (som alternativ sanksjon), virkningstidspunktet for sanksjonen «uten virkning» eller lignende. Dette må også sies å følge av lovutkastet § 15 jf. §§ 13 og 14. Dersom saksøker legger ned påstand om en bestemt type sanksjon eller en bot av en viss størrelse, får dette ingen betydning for rettens handlingsrom. Det kan derimot ikke utelukkes at det i særlige tilfeller vil kunne få betydning for spørsmålet om fordeling av sakens kostnader.

I den grad domstolene etter dette i saker om ulovlige direkte anskaffelser m.m. blir nødt til å gå utover partenes påstander, reiser det spørsmål om hvordan denne delen av saken skal opplyses. I alminnelige rettstvister er det partene som skal sørge for at saken blir riktig og fullstendig opplyst, herunder ved å fremskaffe bevis. Det kan spørres om retten i denne type saker skal pålegges en særskilt plikt til å sørge for at bevis fremskaffes, slik at spørsmål knyttet til den ulovlige direkte anskaffelsen blir tilstrekkelig opplyst. Utvalgets flertall vil ikke foreslå en slik regel, men heller vise til at retten i disse tilfellene må ha en særlig oppfordring til aktiv saksstyring, jf. tvisteloven § 11-6 og til å bruke sin veiledningsplikt etter tvisteloven § 11-5, særlig annet til syvende ledd som gjelder den materielle veiledningsplikt. Retten vil for eksempel kunne oppfordre en part til å tilby bevis. Ut fra tvistelovens regler om veiledningsplikt, og kravene til planmøter mv., anses det ikke å være behov for noen spesialregulering av dette spørsmålet.

Utvalgets flertall har videre vurdert om det etter mønster fra tvisteloven § 21-3 annet ledd første punktum (saker om rettsforhold som ikke er undergitt partenes fri rådighet) bør inntas en bestemmelse om at «ved ileggelse av overtredelsesgebyr, har retten plikt til å sørge for at bevisføringen gir et forsvarlig faktisk avgjørelsesgrunnlag». Selv om retten har plikt til å sørge for at saken blir tilstrekkelig opplyst, vil det likevel være partene som har hovedansvaret for å sørge for bevisføringen også i dette spørsmålet, jf. tvisteloven § 11-5 annet ledd. En plikt for retten vil bety at retten kan og skal sørge for innhenting av vitneforklaring og andre bevis om dette er nødvendig for sakens opplysning. En vesentlig innvending mot en slik regel vil imidlertid være kostnadssiden. Hvem skal dekke kostnadene ved bevisføring som besluttes av retten? Utvalget vil på denne bakgrunn ikke foreslå en slik regel.

I den utstrekning retten i saker om «uten virkning» m.m. ikke er bundet av partenes påstander vil det kunne reise særlige problemer for spørsmålet om sakskostnader. Som utgangspunkt gjelder de vanlige regler i tvisteloven kapittel 20. I saker der retten uavhengig av partenes påstander ilegger en eller flere sanksjoner, mener utvalget at den private part enten må anses å ha vunnet saken, jf. tvisteloven § 20-2, eller å ha fått medhold av betydning, jf. § 20-3. Etter utvalgets syn bør det i slike saker bare helt unntaksvis bli aktuelt å frita saksøkte helt eller delvis for ansvaret for sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 (3). Dersom oppdragsgiver frifinnes, finner utvalget det tilstrekkelig å vise til de alminnelige reglene om sakskostnader.

15.4 KOFAs rolle i domstolsmodellen

Etter at KOFA ble opprettet i 2001 har håndteringen av tvister i norsk anskaffelsesrett vært organisert som en modell med to alternative spor. Formelt bindende avgjørelser kan bare treffes av domstolene, og det er domstolssystemet som oppfyller de krav EU/EØS-retten setter til nasjonal klagebehandling. Terskelen for å gå til domstolene er imidlertid relativt høy, selv for profesjonelle parter i anskaffelsessaker. Derfor er det etablert en alternativ rådgivende tvisteløsningsmodell, som et lavterskeltilbud, der berørte leverandører kan få en rask og rimelig vurdering av om anskaffelsesprosessene har foregått på korrekt måte.

Denne tosporete modellen synes å ha vært vellykket, og har kombinert behovet for prosessuell grundighet og rettssikkerhet i saker om sanksjoner med behovet for et raskere og mer fleksibelt alternativ i andre saker. KOFA-systemet kan antas å ha en opplæringseffekt på markedet, for uten en betydelig preventiv effekt, ut over det trusselen om rettssak kan ha. En evaluering av KOFA som ble foretatt i 2006 viste at aktørene i hovedsak mente at ordningen var funksjonell, og ble oppfattet som rask, rimelig og mindre konfliktfylt enn domstolsbehandling.

Den klare todelingen mellom bindende og rådgivende tvisteløsning i anskaffelsessaker ble fraveket da KOFA med virkning fra 2007 ble gitt kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr i saker om ulovlige direkte anskaffelser, som nedfelt i loven § 7b. De siste tre årene har man derfor hatt en mer blandet modell. Selv om gebyrsakene i antall bare utgjør en meget liten del av KOFAs samlede saksmengde, har de vist seg å være ressurskrevende og har fått mye oppmerksomhet.

Da norsk lovgiver fra 2007 ga KOFA kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr, var formålet å bekjempe ulovlige direkte anskaffelser. På dette tidspunkt var det ingen sanksjoner etter EU/EØS-retten som direkte tok sikte på å imøtegå denne formen for regelbrudd, og på nasjonalt plan valgte man derfor å gå videre med egen regulering. Kort etter vedtok imidlertid EU direktiv 2007/66/EF, som har det samme hovedformål, men med andre virkemidler, i første rekke «uten virkning» som ny sanksjon, med avkorting eller bot som alternative sanksjoner.

Utvalgets flertall, medlemmeneSejersted, Goller, Hauge, Hellesylt, Mjølhus, Aardalsbakke og Aatlo, har ovenfor i kapittel 13.4 redegjort for hvorfor dagens ordning med overtredelsesgebyr etter deres syn verken kan eller bør videreføres parallelt med det nye sanksjonssystemet som direktivet gir anvisning på. Herunder er det påpekt at det er tale om to ulike modeller for å bekjempe ulovlige direkte anskaffelser, som hver har fordeler og ulemper, men som ikke lar seg kombinere. Og da er det EØS-rettens modell som nå må gjennomføres. Det innebærer at dagens ordning med administrativt overtredelsesgebyr må oppheves innenfor en fortsatt domstolsmodell.

Utvalgets flertall vil understreke at man ser dette som en nødvendig konsekvens av gjennomføringen av direktiv 2007/66/EF. Dersom det ikke hadde vært for EU/EØS-rettens krav, ville man ikke ha foreslått å endre dagens ordning. Samtidig kan det diskuteres hvor god ordningen egentlig er, om den gir de berørte parter tilstrekkelig prosessuelle garantier, og om blandingen av rådgivende og bøteleggende funksjoner egentlig er heldig for KOFA som organ. Herunder vil flertallet vise til at KOFA selv under høringsrunden i 2005 gikk sterkt imot forslaget om at det skulle gis formell gebyrkompetanse, og blant annet uttalte at deres behandlingsform var fullstendig uegnet til slike prosesser. 11

Under den modell som utvalgets flertall vil foreslå, legges alle formelle sanksjoner derfor til domstolene, inkludert «bot» (gebyr) som alternativ til å kjenne en ulovlig inngått kontrakt «uten virkning». Samtidig oppheves dagens ordning med et eget overtredelsesgebyr. Dermed rendyrkes den opprinnelige tosporete modellen, med KOFA som et rent rådgivende alternativt tvisteløsningsorgan. Flertallet vil understreke at det ser dette som en bedre og mer hensiktsmessig modell enn den blandingsordningen man har hatt de siste tre årene.

Under domstolsmodellen vil KOFA på denne måten videreføres i tilnærmet uendret form, på samme måte som nemnda i dag fungerer i de aller fleste av sine saker. Den eneste forskjellen vil være at kompetansen til å ilegge overtredelsesgebyr for én spesiell form for regelbrudd, som nemnda har hatt i tre år, nå fjernes, og i stedet legges til domstolene i form av den alternative sanksjonen bot. I alle andre saker vil KOFA fortsatt fungere som før. Dette er samlet sett en fordel ved reformen, som både vil bedre rettssikkerheten i gebyrsakene og gi KOFA mulighet til å rendyrke og videreutvikle sin funksjon som et rådgivende og fleksibelt lavterskeltilbud.

15.5 Flertallets vurdering av domstolsmodellen

Utvalgets flertall, medlemmeneSejersted, Goller, Hauge, Hellesylt, Mjølhus, Aardalsbakke og Aatlo, vil på denne bakgrunn foreslå at de nye kravene til håndhevelse av reglene om offentlige anskaffelser gjennomføres innenfor rammene av en fortsatt domstolsmodell, med de tilpasninger som er nødvendige. Etter flertallets vurdering vil det være en rekke fordeler ved å videreføre dagens domstolsmodell, som innebærer bruk av et eksisterende og velfungerende system. Det er ikke behov for etablering av et nytt organ eller for å utvide og styrke et eksisterende klageorgan.

Flertallets forslag bygger på en samlet analyse av de reaksjoner som er aktuelle i anskaffelsessaker. Etter gjeldende rett kan det før kontrakt er inngått treffes midlertidig forføyning for å stanse tildelingen, og beslutninger foretatt under prosessen kan tilsidesettes. Etter kontraktstildeling kan oppdragsgiver bli erstatningsansvarlig. Med gjennomføringen av det nye direktivet utvides reaksjonsalternativene. Betydningen av å klage (begjære midlertidig forføyning) blir større når dette nå vil innebære at retten til å inngå kontrakt suspenderes. Og for visse typer regelbrudd (ulovlige direkte anskaffelser m.m.) innføres det nye strenge sanksjoner – «uten virkning» og alternativt avkortning av kontraktsperioden og/eller gebyr.

Etter flertallets vurdering er det klart at kompetansen til å formelt avgjøre tvister i anskaffelsessaker og sanksjonere regelbrudd bør være samlet ett sted, slik at sakene ikke splittes opp i ulike prosedyrer for forskjellige organer, med de prinsipielle og praktiske problemer det vil medføre. Videre er det åpenbart at håndhevelsesorganet må ha betryggende prosedyrer for å kunne bedømme sakene. For utvalgets flertall fremstår det som klart at disse forutsetningene fortsatt best kan ivaretas av de alminnelige domstolene.

Utvalgets flertall er heller ikke enig med de som hevder at anskaffelsesretten er et så spesielt rettsområde at det krever særskilt fagkompetanse for å avgjøre sakene. Tvert imot. Flertallet kan ikke se at de saker som oppstår er spesielt kompliserte, sammenlignet med de spørsmål det ellers tilligger domstolene å ta stilling til. Og de sanksjonene det er tale om – midlertidig forføyning, erstatning, ugyldighet og gebyr – er videre slike som etter sin karakter hører naturlig hjemme i domstolsapparatet. Det ordinære domstolsapparatet er med andre ord vel egnet til å ivareta de oppgaver som direktivet forutsetter at klageorganet skal ha.

Etter flertallets vurdering er en fortsatt domstolsmodell også en forutsetning for å kunne videreføre dagens tosporede system, med formelt bindende tvisteløsning i domstolene og rådgivende tvisteløsning i KOFA. Dette er et system som i praksis har vist seg å fungere på en fleksibel og hensiktsmessig måte, men som det etter flertallets syn vil bli meget vanskelig å videreføre dersom KOFA skal omdannes til å bli et bindende vedtaksorgan med vide fullmakter. 12 Et slikt organ kan ikke samtidig videreføre en rent rådgivende funksjon. Dersom man legger de nye sanksjonene etter direktivet til KOFA vil man således etter flertallets vurdering stå igjen med et samlet sett langt dårligere og mindre fleksibelt system.

Det er noen utfordringer ved å gjennomføre direktivets nye sanksjoner innenfor rammene av en domstolsmodell, som vist i gjennomgangen ovenfor. Et system basert på privat initiativ og håndhevelse for domstolene er egnet til å få frem begjæringer om midlertidig forføyning, erstatningskrav, og krav om at inngåtte kontrakter skal være uten virkning eller avkortes. Derimot er det mindre egnet til å ivareta det «gebyr» som etter direktivet skal være en «alternativ sanksjon», og som vil tilfalle staten, ikke klager. Dette kan reise enkelte prosessuelle utfordringer. Men flertallet kan ikke se det som avgjørende, og vil påpeke at det kun er tale om en alternativ sanksjon, som neppe vil aktualiseres så veldig ofte, og som vil kunne håndteres av domstolene innenfor rammene av den skisserte modell.

En annen utfordring med domstolsmodellen er at antallet saker der det anføres å ha foregått en ulovlig direkte anskaffelse kan gå noe ned når dette i fremtiden må fremmes som et privat søksmål, sammenlignet med antallet klager til KOFA om slike forhold de siste to-tre årene. Dette er etter flertallets syn en nødvendig konsekvens av systemet, og er ikke i seg selv et avgjørende argument for å erstatte domstolsmodellen med en nemndmodell. For det første antar flertallet at det vil være et visst antall saker hvert år der det er aktører i markedet som vil ha tilstrekkelig interesse i saken til å få prøvet om det har foregått en ulovlig direkte anskaffelse. For det andre antar flertallet at den preventive effekten av innføringen av de nye sanksjonene vil være betydelig, og at det nye systemet med intensjonskunngjøring vil føre til økt åpenhet og årvåkenhet rundt direkte anskaffelser.

For det tredje er det betenkeligheter ved dagens system med administrativt overtredelsesgebyr, som påpekt i kapittel 13.4. Dersom det skulle videreføres, og slik at KOFA i tillegg også skulle gis kompetanse til å treffe de nye sanksjonene som direktivet gir anvisning på, ville prosedyrer og rettssikkerhetsgarantier uansett måtte bygges betydelig ut, slik at man i realiteten vil nærme seg prosessrettens krav. Dermed vil terskelen for å reise sak for KOFA også i praksis bli høyere enn etter dagens ordning, og byrden på klager i form av konfliktnivå, kostnader og tid vil langt på vei bli de samme som under en domstolsmodell. Dette er derfor ikke noe avgjørende argument mot en slik modell. Når utvalgets mindretall, ett medlem, fremstiller det slik, er det etter flertallets vurdering blant annet fordi man undervurderer behovet for prosessuelle garantier i saker der klageorganet skal ha kompetanse til å ilegge strenge sanksjoner, med virkning både for oppdragsgiver og den berørte medkontrahenten.

Utvalgets flertall fremhever også at man med en nemndmodell risikerer å måtte behandle en sak både i nemnd og senere i retten, dersom saken inneholder krav som ikke kan behandles av en og samme instans. En slik todeling vil gjøre det tyngre å få en endelig avgjørelse i saken.

På denne bakgrunn vil utvalgets flertall anbefale at dagens domstolsmodell videreføres, og at kompetansen til å treffe avgjørelser etter de nye reglene i direktivet legges til de alminnelige domstolene, som en videreføring av den funksjon domstolene allerede i dag har på anskaffelsesrettens område. Etter flertallets vurdering vil dette være den klareste, enkleste og mest hensiktsmessige håndhevelsesmodellen, som lojalt vil etterleve EØS-rettens krav, og som vil ivareta behovene for formelt bindende tvisteløsning i anskaffelsessaker.

15.6 Mindretallets vurdering av domstolsmodellen

Utvalgets mindretall, medlemmet Gjønnes , mener prinsipalt at de nye kompetansene etter håndhevelsesdirektivet, herunder de nye sanksjonene, ikke bør plasseres i domstolen. Mindretallet anbefaler derimot at disse plasseres i Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA), slik at KOFA blir et bindende administrativt klageorgan. Mindretallet mener at terskelen for å benytte domstolsapparatet er for høy og at tilgjengeligheten til effektive sanksjoner dermed blir illusoriske. KOFA har den nødvendige spesialkompetanse som er utviklet over år, noe som borger for fortsatt ensartet praksis. Mindretallet mener at KOFA blir den mest effektive, raskeste og billigste ordningen for partene i en klagesak. Det vises til kapittel 16.4 for en utdypende redegjørelse for mindretallets anbefaling om en nemndmodell.

Mindretallet deler ikke flertallets oppfatning om at det er domstolene som best kan sikre de hensyn som er beskrevet i tvistelovens formålsbestemmelse. Mindretallet viser til at det Nye KOFA, både vil sikre partene rettssikkerhet og kontradiksjon. Mindretallet støtter heller ikke flertallets vurdering om at enkel og billig implementering av håndhevelsesdirektivet er en begrunnelse for bruk av domstolene. Norge skal sikre implementering som igjen sikrer effektiv etterlevelse av regelverket, og ikke hensynet til enklest og færrest mulige regler eller hensynet til forvaltningen.

Dersom lovgiver ønsker en fortsatt domstolsmodell, ønsker mindretallet imidlertid å knytte noen kommentarer til domstolsmodellen som foreslått av utvalgets flertall.

Ulike typer søksmål

Utvalgets flertall foreslår å legge samtlige nye sanksjoner etter håndhevelsesdirektivet til domstolene, og samtidig oppheve KOFAs adgang til å ilegge overtredelsesgebyr.

Utvalgets mindretall, medlemmet Gjønnes, er ikke enig i at KOFAs adgang til å ilegge overtredelsesgebyr må oppheves ved en fortsatt domstolsmodell.

Overtredelsesgebyret er primært en samfunnsmessig reaksjon og representerer et systematisk press på sviktende innkjøpssystem. Gebyret kan ikke være avhengig av at en tilfeldig leverandør eller organisasjon vil ta risikoen for en rettssak for en kontrakt som ikke bedriften engang vet om han ville ha vært kvalifisert til å få. Da KOFA fikk myndighet til å ilegge gebyr for ulovlige direkte anskaffelser fra 1. januar 2007, ble adgangen til å fremme klager i slike saker utvidet, slik at det ikke gjaldt krav om saklig interesse. Dette var og er et viktig tiltak for å sikre effektiv etterlevelse av regelverket for offentlige anskaffelser.

Flertallets forslag om at domstolen skal overta behandlingen av overtredelsesgebyret, fører til at bare de som har saklig interesse og organisasjoner kan klage. Mindretallet mener at det vil redusere dagens oppdagelsesmulighet. Ordningen vil bli lite tilgjengelig, da klager risikerer å måtte føre saken gjennom hele rettsapparatet. I dagens system er det KOFA som har denne prosessrisikoen.

Mindretallet mener derfor at KOFA ved en fortsatt domstolsmodell, skal beholde adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr parallelt med domstolens nye adgang til å ilegge sanksjoner. For å unngå problemer i forhold til dobbelstraff, må imidlertid dagens ordning tilpasses. Mindretallet foreslår derfor en løsning der domstolen i det første året fra kontraktsinngåelse får kompetanse til å ilegge sanksjoner som foreslått av flertallet. Når søksmålsfristen til domstolene utløper, vil KOFA ha kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr som i dag. Det vil si at enhver kan fremme klager om ulovlige direkte anskaffelser for KOFA i inntil ett år etter at fristen for å reise sak for domstolen har løpt ut. KOFAs adgang til å ilegge overtredelsesgebyr skal, som i dag, bortfalle to år etter at kontrakt er inngått.

Søksmålskompetanse

Utvalgets flertall anfører at det vil kunne bli færre søksmål om ulovlige direkte anskaffelser for domstolene. Flertallet mener likevel ikke at dette bør være avgjørende da risikoen for sanksjoner alene vil medføre at oppdragsgivere blir mer forsiktige med å gjennomføre ulovlige direkte anskaffelser, og at rettsikkerheten ikke kan anses å være tilstrekkelig ivaretatt i en KOFA-modell.

Mindretallet er enig i at en domstolsmodell vil kunne føre til færre søksmål, men er derimot ikke enig i flertallets vurderinger av hvilke konsekvenser dette vil ha, både med hensyn til antall klager og med hensyn til håndhevelsesregimets betydning for etterlevelsen av regelverket: det vil si de mer allmennpreventive virkninger.

Mindretallet mener således at det vil bli færre klager, og at årsaken til det vil være at terskelen for å gå til domstolen vil bli alt for høy ved denne type saker. Verken bedrifter eller organisasjoner vil påta seg oppgaven som samfunnsvokter, når man kan risikere å måtte følge saken gjennom alle domstolsinstanser. Dette kan heller ikke forventes. Dette vil medføre at risikoen for å bli saksøkt som oppdragsgiver er minimal og dermed vil ikke den tiltenkte preventive effekt inntreffe. Mindretallet mener at dersom sanksjonsreglene skal fungere etter sin hensikt og være preventive, må det legges til rette for en klageordning som er lettere tilgjengelig, enkel og for partene forholdsvis billig å benytte.

Mindretallet er heller ikke enig med flertallet i at det er klart at alle beføyelser må samles ett sted, og at en nemnd derfor også må kunne avgjøre erstatningssaker. Håndhevelsesdirektivet stiller ikke slike krav, så dette vil være opp til hvert enkelt land å avgjøre. Mindretallet mener at dersom en klager får medhold i KOFA i at det har skjedd et brudd på regelverket om offentlige anskaffelser, vil et system med krav om å reise etterfølgende erstatningssak for ordinære domstoler kunne tvinge partene til minnelige løsninger. Dermed dempes også konfliktnivået. Skulle en part som har fått medhold i KOFA ønske å reise sak om erstatning, vil det ikke være noe til hinder for å forfølge en slik sak ved ordinære domstoler. Mindretallet minner om at det i Danmark lenge var slik at Klagenævnet for Udbud behandlet overtredelser av regelverket, mens erstatningsspørsmålet ble prøvd for ordinære domstoler. I dag behandler Klagenævnet også erstatningssaker, da man etter flere års erfaring kom frem til at det var hensiktsmessig at nemnden også kunne pålegge oppdragsgiver å betale erstatning til klager for tap som var lidt som følge av en overtredelse av anskaffelsesreglene.

Det vises også til vurderingen som flertallet gjør om at det ikke bør foreslås en ordning der Konkurransetilsynet eller et annet offentlig tilsynsorgan gis selvstendig søksmålskompetanse i saker om ulovlige direkte anskaffelser. Mindretallet er av den oppfatning at Konkurransetilsynet bør styrkes generelt som tilsynsmyndighet for offentlige anskaffelser, på samme måte som i Sverige. Mindretallet viser også til den svenske regjerings Lagrådsremiss hvor det foreslås at tilsynsmyndigheten, det vil si Konkurrensverket, skal føre saker for forvaltningsdomstolen i saker om «marknadsavgift», som tilsvarer den alternative sanksjonen bot.

Fri rådighet

Utvalgets mindretall viser til beskrivelsen i kapittel 15.3.4. Mindretallet mener at de problemstillingene som reises i dette avsnittet viser at behandling av klager om ulovlige direkte anskaffelser ikke passer for den alminnelige domstol. Klager vet sjelden noe mer om anskaffelsen enn at den er tildelt, og vil derfor ha vanskelig for å føre bevis mv. Ved en KOFA-modell trengs ikke særlig medvirkning fra klager, idet KOFA har ansvaret for at saken blir tilstrekkelig opplyst.

16 Nemndmodellen

16.1 Innledning

Som vist i kapittel 14.2 stiller EU/EØS-retten visse krav til det nasjonale systemet for behandling av klager på offentlige anskaffelser, men disse kan oppfylles både gjennom domstolene og administrative klageorganer. Medlemsstatene har med andre ord valgfrihet til enten å legge klagebehandlingen til det ordinære rettsapparatet, eller alternativt opprette klageorganer i forvaltningen til å behandle sakene i første instans.

Som vist i kapittel 6 er det her ulike tradisjoner i EU-statene. I de fleste land i Vest-Europa håndheves anskaffelsesreglene gjennom de ordinære domstolene (eller forvaltningsdomstoler). I Danmark, Tyskland og Østerrike har man derimot valgt å opprette administrative klagenemnder for offentlige anskaffelser, og denne modellen er med visse variasjoner brukt også i de fleste landene i Sentral- og Øst-Europa.

I Norge har lovgiver til nå valgt domstolsmodellen for offentlige anskaffelser (i kombinasjon med KOFA som rådgivende organ), og utvalgets flertall, medlemmene Sejerstad, Hauge, Hellesylt, Goller, Mjølhus, Aardalsbakke og Aatlo, vil som redegjort for i kapittel 15 anbefale at dette videreføres også ved gjennomføringen av det nye håndhevelsesdirektivet. Samtidig tolker flertallet mandatet slik at det som ledd i sin utredning også bør skissere hva som kan være det mulige alternativet, dersom lovgiver likevel skulle ønske å gå over til en administrativ klagemodell. Dette vil også gi et bedre grunnlag for valget mellom de to hovedmodellene.

Utvalgets flertall skal derfor i det følgende i kapittel 16.2 skissere hvordan det mener en eventuell administrativ klagemodell («nemndmodell») bør se ut, dersom lovgiver ønsker å gå over til dette. Det understrekes at dette fra flertallets side er en subsidiær løsning. Flertallet har heller ikke utredet alle nødvendige detaljer ved en slik modell, men nøyer seg med å skissere de hovedtrekk og grunnprinsipper som det mener bør legges til grunn. I kapittel 16.3 vil flertallet begrunne hvorfor det ikke vil anbefale en slik modell.

Utvalgets mindretall, medlemmet Gjønnes, vil anbefale at man som ledd i innføringen av nye sanksjoner for offentlige anskaffelser går over til en modell basert på administrativ klagebehandling, ved at KOFA omdannes til et klageorgan med kompetanse til å treffe bindende vedtak. Dette er det redegjort for i kapittel 16.4.

16.2 Skisse til en mulig nemndmodell

16.2.1 Hovedtrekk

Utvalgets flertall vil innledningsvis understreke at det ser valget mellom en fortsatt «domstolsmodell» og en administrativ «nemndmodell» som et grunnleggende veivalg, der lovgiver bør velge enten det ene eller det andre. I teorien kan man tenke seg ulike blandete modeller, der noen typer anskaffelsessaker går for en klagenemnd og andre går rett til domstolene. Men dette vil reise en rekke prinsipielle og praktiske problemer, og er ikke noe flertallet vil anbefale.

Dersom lovgiver skulle ønske å opprette en administrativ klagenemnd for offentlige anskaffelser med kompetanse til å treffe bindende vedtak, bør dette organet i så fall etter flertallets vurdering få tildelt kompetanse til å fungere som klageorgan i første instans i alle typer anskaffelsessaker. Det betyr at organet må ha kompetanse til å vedta midlertidige forføyninger, sette til side ulovlige beslutninger, avlyse konkurranser, tilkjenne erstatning, ilegge gebyrer og kjenne kontrakter uten virkning eller avkorte dem.

Det er tale om vidtrekkende kompetanser, av stor betydning for de berørte offentlige og private parter, og utvalgets flertall finner det åpenbart at dersom dette skal overlates til et administrativt organ, så må dette organiseres som et domstolslignende forvaltningsorgan med strenge krav til saksbehandling og rettssikkerhet. Dette er administrative organer som har særtrekk som minner om domstolene. De er formelt sett forvaltningsorganer, men er organisert og behandler saker etter delvis mønster fra domstolene. De har gjerne som hovedoppgave å løse rettslige tvister, avgjørelsene er rettslig bindende, og i sin faglige virksomhet har de en betydelig grad av uavhengighet fra andre (overordnede) forvaltningsorganer. Avgjørelsene som treffes kan imidlertid overprøves av de alminnelige domstolene.

Det eksisterer i dag en rekke domstolslignende klageorganer i norsk forvaltning, som kan tjene som inspirasjon for en eventuell anskaffelsesnemnd. 13 Men disse organene er utformet på forskjellig måte, og det er ingen felles mal. På samme måte vil en ny klagenemnd for offentlige anskaffelser måtte skreddersys for de spesielle oppgaver den skal løse og de særlige hensyn og interesser som gjør seg gjeldende på dette området.

I enkelte land har de offentlige organene som forvalter anskaffelsesreglene kompetanse ikke bare til å ta imot klager, men også i noen grad til å ta opp saker på eget initiativ og føre aktivt tilsyn med offentlige anskaffelser, slik man kjenner det fra andre rettsområder (for eksempel konkurranseretten). Utvalgets flertall kan ikke se at det er ønskelig å opprette et eget «tilsyn» i Norge på anskaffelsesområdet. 14 Et slikt tilsynsorgan ville også reise en rekke nye spørsmål om granskingskompetanse, prosedyrer, ressurser m.m. Etter flertallets syn bør den løpende håndhevelsen av anskaffelsesreglene fortsatt i hovedsak foregå gjennom privat klage eller søksmål. Det som skisseres i det følgende er derfor et rent klageorgan, som skal kunne behandle alle klager (i første instans), men ikke selv initiere eller granske saker.

Ved siden av domstolsmodellen har man i Norge siden 2003 hatt ordningen med KOFA, som et rådgivende klageorgan, men uten formell beslutningskompetanse. 15 Utvalgets flertall legger til grunn at det er vanskelig å se for seg en videreføring av KOFA i sin nåværende form ved siden av en ny «anskaffelsesnemnd» med omfattende beslutningskompetanse. Et slikt nytt klageorgan må derfor komme i stedet for dagens KOFA. Man kan selvsagt videreføre ekspertise, ressurser, personell m.m. til det nye organet, men det vil være tale om et nytt organ med vesentlig utvidete fullmakter og helt andre prosessuelle og materielle rammer. Det er med andre ord ikke tale om et revidert KOFA, men om et helt nytt organ. En annen sak er om klageorganet ved siden av sin beslutningsfunksjon også vil kunne videreføre den rent rådgivende funksjonen som KOFA har i dag. Utvalgets flertall har vanskelig for å se at det vil være mulig, og det er et argument mot en slik reform, som nærmere beskrevet nedenfor.

16.2.2 Nærmere om nemndas kompetanse og virkeområde

Ved fastsettelsen av kompetanse og virkeområde for en ny anskaffelsesnemnd, må det sondres mellom de krav EØS-retten (håndhevelsesdirektivene) oppstiller og spørsmål som norsk lovgiver står fritt til å avgjøre på egen hånd.

Etter EØS-retten må klageorganene ha kompetanse til å kunne vedta midlertidige forføyninger, sette til side ulovlige beslutninger under anskaffelsesprosessen, avlyse konkurranser, tilkjenne erstatning, ilegge gebyrer og kjenne kontrakter uten virkning eller avkorte dem. Direktivene setter for så vidt ikke noe krav til at alle disse sanksjonskompetansene må være samlet i ett organ. I prinsippet vil de kunne fordeles på flere, eller slik at bare noen sanksjoner kan ilegges administrativt, mens andre må til domstolene. Utvalgets flertall har vurdert slike «blandete modeller», men kan ikke se at sanksjonskompetansen kan splittes opp på noen fornuftig måte, uten å reise en rekke nye (unødvendige) problemer. Dersom det først etableres en anskaffelsesnemnd med formell vedtakskompetanse, må denne følgelig kunne ilegge alle de typer sanksjoner som anskaffelsesreglene gir anvisning på.

Flertallet vil påpeke at dette gjør at en anskaffelsesnemnd som skissert vil atskille seg betydelig fra andre typer domstolslignende forvaltningsorganer i Norge, som ikke har like vidtfavnende sanksjonskompetanse som det som her er skissert. Særlig er erstatning og privatrettslig ugyldighet sanksjoner som ellers normalt kun tilligger domstolene. 16 Det er heller ikke vanlig at domstolslignende forvaltningsorganer må ta stilling til private flerpartsforhold av den typen som kan oppstå dersom medkontrahenten eller andre leverandører trekkes inn i tillegg til klager og oppdragsgiver.

Hva gjelder virkeområde, krever håndhevelsesdirektivene at håndhevelsesorganet må kunne behandle klager over alle typer kontrakter som er omfattet av anskaffelsesdirektivene. Dette gjelder både varekontrakter, tjenestekontrakter, bygge- og anleggskontrakter og konsesjonskontrakter om bygge- og anleggsarbeider. Nemndas kompetanse må videre gjelde uavhengig av hvilken prosedyre oppdragsgiver har valgt for konkurransen.

Videre må klagenemndas kompetanse etter direktivene omfatte anskaffelser foretatt av alle oppdragsgivere underlagt anskaffelsesregelverket. Det vil si både statlige, kommunale og fylkeskommunale organer, offentligrettslige organer, private forsyningsvirksomheter og andre rettssubjekter i saker om bygge- og anleggskontrakter, dersom det offentlige yter tilskudd på mer enn 50 prosent av anskaffelsens verdi 17 . Likeledes må konsesjonsinnehavere som ikke er offentlige oppdragsgivere, men som overdrar kontrakter om bygge- og anleggskonsesjoner til tredjemann, omfattes, når vilkårene i forskrift om offentlige anskaffelser § 24-1 er oppfylt. 18

Direktivene krever ikke at klageorganet skal ha myndighet til å behandle klager på anskaffelser under EØS-terskelverdiene. Det betyr at norsk lovgiver kan velge å la en nemnd kun ha kompetanse til å behandle klager på anskaffelser med en verdi over EØS-terskelverdiene. Det ville imidlertid bety at man enten fjernet sanksjonene under terskelverdiene, eller overlot dem til domstolene, hvilket ville gi det paradoksale resultat at de største sakene behandles administrativt, mens de mindre måtte til domstolene. Det antas derfor at også saker under EØS-terskelverdiene bør gå for den eventuelle klagenemnda. En annen sak er om unntak bør gjøres for mindre anskaffelser, for eksempel under den nasjonale terskelverdien på 500 000 kroner. Slike saker vil kunne medføre en unødig belastning på nemnda og faller utenfor oppdragsgivers plikt til å følge de detaljerte prosedyrereglene. På den annen side gjelder de grunnleggende prinsippene i lovens § 5 også her, og det taler for at det bør være mulig å håndheve brudd på regelverket også for disse anskaffelsene. Et annet alternativ kan være å sette grensen ved anskaffelser under 100 000 kroner, slik at alle anskaffelser som er omfattet av protokollplikten, samt plikten til å innhente skatteattest og HMS-erklæring, omfattes.

16.2.3 Besluttende og rådgivende funksjon

Dersom det opprettes en ny anskaffelsesnemnd med bindende vedtakskompetanse, er et viktig spørsmål om det samtidig er mulig å videreføre den rådgivende funksjon som KOFA har i dag, som er et fleksibelt og praktisk viktig lavterskeltilbud, og et sentralt trekk ved håndhevingen av anskaffelsesreglene i Norge. 19

Utvalgets flertall skal ikke utelukke at dette vil kunne la seg kombinere på en eller annen måte, men har selv vanskelig for å se for seg hvordan det kan gjøres. Skillet må nødvendigvis gjøres ut fra hva klager anmoder om, om det er formelt vedtak eller rådgivende uttalelse. Men er det sannsynlig at noen klagere vil be om uttalelse dersom de kan få vedtak? Skal en slik anmodning i så fall avbryte formelle frister? Og hva dersom nemnda i en rådgivende sak ser at det er grunnlag for formelle reaksjoner? Eller hva dersom klager ønsker rådgivning om noe, men vedtak om andre sider av saken? Skal det være to separate saksbehandlingsrutiner, eller to separate avdelinger i nemnda, en for vedtak og en for uttalelser? En rekke slike spørsmål vil oppstå, og utvalgets flertall har vanskelig for å se hvordan de skal kunne løses på en hensiktsmessig måte.

På denne bakgrunn kan utvalgets flertall ikke se hvordan dagens rådgivende KOFA-modell kan videreføres i tilnærmet samme form dersom man velger en nemndmodell, og dette er for flertallet et viktig argument mot en slik løsning.

16.2.4 Organisering, bemanning og sekretariat

Et neste spørsmål er hvordan en anskaffelsesnemnd skal organiseres, hvor stort apparat som er nødvendig, og hvordan den skal bemannes. Her stiller direktivene ingen krav, og dette vil måtte bero på en analyse av de nasjonale behov. Utvalgets flertall skal for sin del nøye seg med å peke på noen hovedspørsmål.

Et første spørsmål er om nemnda skal bestå av medlemmer som er ansatt på heltid, eller ha medlemmer som har sitt daglige virke andre steder, slik tilfellet i dag er med KOFA. Med de krav som vil følge av de nye sanksjonshjemlene, og ettersom nemnda må kunne vedta midlertidige forføyninger på kort varsel i til dels kompliserte saker, legger utvalgets flertall til grunn at en eventuell anskaffelsesnemnd i hvert fall må ha enkelte medlemmer som er ansatt på heltid. Dermed er det ikke gitt at alle medlemmene trenger å være det – man kan tenke seg kombinasjoner av faste medlemmer og eksterne medlemmer som bare deltar i noen saker.

Antallet nemndmedlemmer vil måtte bero på om man kun har heltidsansatte, eller primært deltid, eller en blanding, og i så fall hvilken. Jo større del av medlemmene som ikke fungerer på heltid, desto flere trenger man. Dette vil også måtte tilpasses etter hvert som man ser hvor mange saker anskaffelsesnemnda vil få. 20

Hva gjelder formell kompetanse, legger utvalgets flertall til grunn at medlemmene av nemnda må være kvalifiserte jurister, slik tilfellet er for KOFA i dag. De faste medlemmene bør være personer som er kvalifisert på nivå med dommere. Dersom det også opereres med eksterne medlemmer på deltid, vil de med fordel kunne hentes fra ulike deler av juristverdenen, herunder advokatstanden og akademia. Man kan også tenke seg sakkyndige nemndmedlemmer, men dette behovet kan også dekkes ved bruk av eksterne sakkyndige i de sakene der det er nødvendig. 21

Størrelsen på sekretariatet vil avhenge av hvordan saksbehandlingen organiseres. Man kan her tenke seg to hovedmodeller. I den ene er det nemndmedlemmene selv som i hovedsak utreder sakene. Dette gjøres i den danske klagenemnda, der sekretariatet kun består av én juridisk fullmektig, som bistår dommerne, og én person som har ansvar for rene administrative funksjoner. I den andre modellen er det sekretariatet som utreder sakene og fremlegger disse for nemnda. Dette krever et langt større sekretariat. 22 Utvalgets flertall heller i retning av at i saker der det er tale om potensielt inngripende sanksjoner («uten virkning», erstatning, gebyr, etc), bør nemndmedlemmene selv i betydelig grad stå for behandlingen. Det samme vil langt på vei følge av seg selv i saker der prosessen helt eller delvis er basert på muntlige forhandlinger. Dette tilsier en relativt stor nemnd, og et relativt sett mindre sekretariat.

16.2.5 Saksbehandlingsregler

Dersom et administrativt klageorgan skal gis så omfattende kompetanse som det her er tale om til å ilegge sanksjoner, må det etter flertallets syn stilles strenge krav til rettssikkerhet ved saksbehandlingen. På samme måte som ved en domstolsprosess, må saksbehandlingen bygge på et kontradiksjonsprinsipp som går lengre enn vanlig i forvaltningsprosessen.

Mens hovedregelen i domstolsprosessen er muntlighet, er skriftlig saksbehandling hovedprinsippet i forvaltningen. Det gjelder også i betydelig grad for domstolslignende forvaltningsorganer, selv om det for flere av dem i noen grad også er mulig å kreve helt eller delvis muntlig behandling.

For en eventuell anskaffelsesnemnd antar utvalgets flertall at man kan operere med skriftlig saksbehandling som et utgangspunkt. Det bør imidlertid være lav terskel for å gå over til helt eller delvis muntlig forhandling, enten etter beslutning fra nemnda selv eller etter krav fra en av partene. Ved mer kompliserte saker, og der det er tale om inngripende sanksjoner (erstatning, gebyr, «uten virkning», etc), bør muntlighet være det vanligste i praksis. Slike muntlige høringer må legges opp på en måte som sikrer partenes rettigheter, som i praksis vil si relativt tett opp til en alminnelig domstolsprosess, med adgang til prosedyre, vitneførsel og annen bevisfremleggelse. Dette vil kreve et relativt detaljert prosessreglement. Videre må det sikres at berørte tredjemenn (medkontrahenten, andre leverandører) gis mulighet til å delta i prosessen og ivareta sine interesser.

Et prinsipielt spørsmål er i hvilken grad prosessen for en anskaffelsesnemnd skal være avhengig av partenes opplysninger og anførsler. Etter alminnelig forvaltningsprosess har et organ selv ansvar for å utrede saken og sørge for at den er forsvarlig opplyst, jf. forvaltningsloven § 17, og er ikke bundet av partenes krav og anførsler. Dette gjelder også ved klagebehandling, og i noen grad også for domstolslignende klageorganer, som Trygderetten, Pasientskadenemnda og Utlendingsnemnda, som har et selvstendig ansvar for at sakene er opplyst. Et fellestrekk ved de sakene som behandles i disse organene er imidlertid at den private part normalt må anses som den svake part i saken. I anskaffelsesretten vil den private klager normalt være en privat næringsdrivende, med tilgang til profesjonell juridisk bistand. For KOFA er hovedprinsippet at saken begrenses av partenes opplysninger og anførsler (unntatt i saker om overtredelsesgebyr etter ulovlig direkte anskaffelser). Etter flertallets mening vil det være hensiktsmessig å videreføre dette også for en ny anskaffelsesnemnd. For det første står partene fritt til å gjøre opp saken uten hjelp av nemnda, og det er da naturlig at det er partene som får definere innholdet og omfanget av den konflikten nemnda skal løse. For det andre kan partsstyringen bidra til at partene opplever organet som en nøytral og uhildet instans. Videre kan det bidra til en effektiv saksavvikling at det er partene som har ansvaret for å framskaffe opplysninger om de faktiske forhold av betydning for avgjørelsen.

16.2.6 Gebyr og saksomkostninger

Det koster i dag 860 kroner å få behandlet en klage i KOFA, som tilsvarer ett rettsgebyr. I evalueringen fra 2006 ble partene spurt om gebyrnivået. 76 prosent av klagerne mente at gebyret bør være under 3000 kroner, mens 55 prosent av de innklagede mente at gebyret bør være større enn 3000 kroner. I Danmark er klagegebyret til sammenligning satt til 4000 kroner, som blir tilbakebetalt dersom en klage avvises eller klageren får medhold i saken.

Et lavt klagegebyr kan redusere terskelen for å klage, og et høyt gebyr øke terskelen. Ved høye gebyrer må man anta at andelen ubegrunnede klager reduseres. Samtidig kan det også lede til at saker som burde vært innklaget ikke blir det. Utfordringen er å fastsette gebyret på et nivå som kan forene hensynet til å unngå ubegrunnede klager, samtidig som terskelen for å klage ikke blir så høy at man unngår å sende inn berettigede klager. Det bør også vurderes om klager skal kunne få tilbakebetalt gebyret dersom saken avvises eller han får helt eller delvis medhold i saken.

Når en sak går for domstolene har den part som vinner saken krav på å få dekket sine sakskostnader fra motparten, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd. Motparten kan helt eller delvis fritas for dette ansvaret hvis tungtveiende grunner gjør det rimelig, jf. tredje ledd. Ved behandling av en sak i KOFA bærer hver av partene sine omkostninger. 23 Etter alminnelig forvaltningsrett kan en klager etter forvaltningsloven § 36 på visse vilkår tilkjennes dekning for vesentlige kostnader som har vært nødvendige for å få endret vedtaket, når vedtaket er endret til gunst for parten. Videre følger det av annet ledd at i sak som vesentlig er en tvist mellom parter, kan den part som har satt fram krav om endring av et vedtak, men ikke har fått medhold i spørsmål av betydning, på visse vilkår pålegges å betale den annen part helt eller delvis de særlige sakskostnader som kravet har ført med seg. Denne løsningen er også lagt til grunn blant annet i saker for Markedsrådet, og kan være et naturlig utgangspunkt for saksomkostningsspørsmålet også for en ny anskaffelsesnemnd.

16.2.7 Etterfølgende domstolskontroll

Utvalgets flertall legger til grunn at dersom det opprettes en anskaffelsesnemnd, så bør denne være obligatorisk, i den forstand at saker må bringes inn her, og ikke kan bringes rett inn for domstolene. Dette tilsvarer ordningen for eksempel i Trygderetten og for Pasientskadenemnda. Mye av hensikten med å opprette en nemnd må være å få en spesialisert behandling i første runde. Videre vil valgfrihet kunne medføre rettslige og praktiske problemer dersom en leverandør klager til nemnda mens en annen leverandør i samme sak går til domstolene.

Etter at anskaffelsesnemnda har truffet sitt vedtak, må dette kunne bringes inn for domstolene til etterprøving. Det er et krav etter direktivet (artikkel 2 nr. 9 første ledd), og følger også av alminnelige nasjonale rettslige prinsipper. Det naturlige vil være at saken bringes inn for domstolene i første instans (tingretten). På samme måte må vedtak som nemnda treffer om midlertidige forføyninger kunne bringes inn for prøving av tingretten, og deretter med vanlig ankebehandling videre.

En kan tenke seg to modeller for domstolsprøvelse. En modell kunne være at det er partene som fortsetter saken ved domstolene slik at tvistegjenstanden er den samme som for nemnda. En annen modell kunne være at det er nemndas vedtak som er tvistegjenstanden, slik at det er nemnda som er den saksøkte part.

Den første modellen vil reise de samme prinsipielle og praktiske spørsmål som oppstår ved anke i domstolsmodellen. Må for eksempel saksøker forpliktes til å opptre som ankemotpart, selv om han egentlig ikke ønsker å fortsette saken, eller bør det være mulig å trekke eller forlike saken etter at den er brakt inn for domstolene? Se nærmere om dette i kapittel 15.3.4.

Den andre modellen vil reise prinsipielle og praktiske spørsmål om hvordan nemnda skal være organisert for å kunne føre etterfølgende rettssaker for domstolene, og hvem som skal representere den. I saker der nemnda har truffet vedtak som frikjenner oppdragsgiver, vil det være den private klager som er motpart – men her er det ikke gitt at nemndas oppfatninger og interesser er sammenfallende med oppdragsgivers. I så fall må oppdragsgiver selv ha mulighet til å delta i prosessen. I saker der nemnda har ilagt sanksjoner, vil saksøker normalt være den offentlige oppdragsgiver. 24 Her vil forholdet altså være at en offentlig etat saksøker en annen, med de utfordringer dette reiser.

16.3 Flertallets vurdering av nemndmodellen

Utvalgets flertall, medlemmene Sejersted, Hauge, Hellesylt, Goller, Mjølhus, Aardalsbakke og Aatlo, har ovenfor skissert hvordan de (subsidiært) ser for seg at en mulig nemndmodell i hovedtrekk kan utformes. Andre modeller kan også tenkes, men dette er etter flertallets syn den mest hensiktsmessige. En slik modell vil uansett kreve ytterligere utredning, av de mange rettslige og praktiske spørsmål den reiser.

Når utvalgets flertall ikke har utredet nemndmodellen i full detalj, er det fordi man uansett ikke vil anbefale en slik løsning. Det er flere grunner til dette.

For det første er dette etter flertallets syn ikke nødvendig for å forbedre håndhevelsen av reglene om offentlige anskaffelser. Tvert imot vil regelverket samlet sett enklere og mer effektivt kunne håndheves innenfor dagens tosporede modell, der formelle avgjørelser må treffes av domstolene, men med et alternativt rådgivende lavterskeltilbud. Dette er et godt system, og det er verken nødvendig eller hensiktsmessig med en slik omfattende, komplisert og ressurskrevende organisatorisk reform som overgang til en nemndmodell innebærer.

For det andre er de sanksjoner som håndhevelsesorganet skal kunne ilegge slike som etter flertallets vurdering best hører hjemme i de alminnelige domstolene. Avgjørelser om midlertidig forføyning, erstatning, «uten virkning», avkorting, gebyr og etteroppgjør er alt sammen slikt som de alminnelige domstolene er egnet til å ivareta, og som etter sin karakter hører mest naturlig hjemme der.

For det tredje vil flertallet understreke at en eventuell anskaffelsesnemnd på grunn av de inngripende beføyelsene det er tale om, nødvendigvis må utformes som et domstolslignende forvaltningsorgan, med langt på vei de samme saksbehandlingsreglene og rettssikkerhetsgarantiene som for de ordinære domstolene. Dermed forsvinner mye av en eventuell terskel- og effektiviseringsgevinst. Dersom nemnda utformes på en måte som kan sikre de berørte parters krav på kontradiksjon og rettssikkerhet, må saksbehandlingen nødvendigvis bli relativt omfattende og ressurskrevende. Da sitter man egentlig igjen langt på vei med en spesialdomstol, som vil utgjøre en ekstra domstolsinstans, i tillegg til de ordinære. I vanskelige saker som partene vil ønske å bringe videre vil det kunne føre til at det totalt sett tar lengre tid enn i dag før det foreligger endelig avgjørelse. Videre vil dette innebære en sentralisering, til ett felles organ, i stedet for at sakene starter i tingretten der partene har verneting. Utvalgets flertall kan ikke se at det er ønskelig å etablere en slik sentralisert spesialdomstol på anskaffelsesrettens område.

Som argument for en nemndmodell har det blant annet vært anført at dette vil kunne sikre mer ensartet praksis enn for de alminnelige domstolene, og at en nemnd kan bidra til informasjonsspredning og kompetanseoppbygging på rettsområdet. På den annen side kan det hevdes at spesialiseringen og den særlige kyndigheten som opparbeides kan være betenkelig, fordi saksfeltet blir for snevert. Spesialiseringen kan lede til at sakene ikke blir vurdert i en bred nok sammenheng og ut fra et tilstrekkelig vidt spekter av hensyn. Dette kan også føre til at anskaffelsesreglene tolkes og anvendes lengre og strengere enn det som er hensiktsmessig.

Utvalgets flertall vil på denne bakgrunn fraråde lovgiver å gå over til et håndhevelsessystem basert på en «nemndmodell». Det gjelder generelt, selv om en slik nemnd skulle bli utformet etter de retningslinjer flertallet ovenfor har skissert. Videre gjelder det enn mer den nemndmodell som utvalgets mindretall, medlemmet Gjønnes, nedenfor i kapittel 16.4 foreslår, under tittelen «Nye KOFA». Etter flertallets syn er dette ikke noen god modell, av flere grunner. Herunder er det blant annet ikke bygget inn tilstrekkelige prosessuelle garantier, i forhold til hvor omfattende kompetanse mindretallet mener at «Nye KOFA» skal gis. Videre vil modellen være komplisert, blant annet i saker der det både kan være aktuelt med «uten virkning» og erstatning (som fortsatt skal ligge til domstolene). Dernest vil utbyggingen av «Nye KOFA» som et organ med omfattende formell vedtakskompetanse etter flertallets syn ikke være mulig å forene med en videreføring av dagens KOFA som et alternativt rådgivende lavterskeltilbud. Ett og samme organ kan ikke være begge deler på samme tid. Etter flertallets vurdering vil mindretallets modell derfor med sannsynlighet føre til at dagens effektive rådgivende ordning svekkes, slik at resultatet paradoksalt nok vil være færre klagesaker og et samlet sett mindre effektivt og fleksibelt håndhevelsessystem.

På dette grunnlag vil utvalgets flertall anbefale at dagens domstolsmodell videreføres som redegjort for ovenfor i kapittel 15, i kombinasjon med en videreføring av KOFA som et rent rådgivende alternativ.

16.4 Mindretallets forslag til nemndmodell («Nye KOFA»)

16.4.1 «Nye KOFA»

Utvalgets mindretall, medlemmet Gjønnes, anbefaler at KOFA blir et bindende administrativt klageorgan.

Dersom en leverandør ønsker å klage på en oppdragsgiver når det gjelder offentlige anskaffelser, er det fortsatt KOFA som skal være rett adressat, ikke først og fremst domstolene. Det blir den mest effektive, raskeste og billigste ordningen, også når de nye håndhevelsesreglene innføres i Norge. Praktiseringen av håndhevelsesreglene før etableringen av dagens KOFA viser at bruk av domstolene øker terskelen for å prøve en sak dramatisk, og oppleves ikke som et reelt alternativ, sett med leverandørenes øyne.

Mindretallet mener at de nye sanksjonsmidlene må sikre effektiv håndhevelse. Det kan enklest gjøres ved å ha et administrativt klageorgan (KOFA), som tar avgjørelser med bindende virkning. Det kan ikke bli effektive sanksjonsmidler uten at det legges til rette for en rask, tilgjengelig og billig løsning for små og mellomstore bedrifter.

Innføring av de nye sanksjonsmidlene følger av et endringsdirektiv fra EU. Gjennom høringer i forbindelse med utformingen av dette direktivet og EU-domstolens praksis ble det avdekket en rekke svakheter ved de nasjonale klageordningene. Særlig mente mange leverandører at håndhevelsesreglene ikke alltid gjorde det mulig å rette opp feil i anbudsprosessene.

Mindretallet mener at fordelen med å etablere KOFA som et bindende klageorgan fremfor bruk av domstolen, er at dette vil bli den mest effektive, raskeste og billigste ordningen for brukerne. Samtidig vil KOFA opprettholde ensartet praksis, og sikre informasjon og kompetansebygging om offentlige anskaffelser når behandling av saker samles i ett organ med spesialkompetanse.

16.4.2 Historikk

Konfliktløsningsordning – domstolene.

Før EØS-avtalen trådte i kraft i 1994, fantes det ikke formelle klage- og håndhevelsesregler på området offentlige anskaffelser i Norge utover reglene for alminnelig forvaltningsklage. De spesielle klage- og søksmålsregler i anskaffelsesreglene kom som en følge av EØS-avtalens håndhevelsesregler på området.

Mellom 1994 og 1997 ble bare én sak etter klagereglene ført for domstolen, ifølge NOU 1997:21 Offentlige anskaffelser. I samme periode behandlet EFTAs overvåkingsorgan ca. 40 henvendelser der det var mistanke om at norske offentlige oppdragsgivere hadde brutt EØS-regelverket om offentlige anskaffelser. EFTAs overvåkingsorgan igangsatte en formell klageprosedyre etter overvåkings- og domstolsavtalen (ODA-avtalen) i 4 saker.

Næringslivets forum for offentlige anskaffelser (NFOA)

Næringslivet/bedriftene har aldri vært tilfreds med å må benytte domstolsapparatet for å få prøvd brudd på regelverket for offentlige anskaffelser. NHO etablerte derfor Næringslivets Forum for offentlige anskaffelser (NFOA) i 1997 for å kunne avdekke om det var behov for et administrativt tvisteløsningsorgan. Det besto av representanter for oppdragsgiversiden (KS og Statens forvaltningstjeneste) og representanter for leverandører (NHO) samt én uavhengig juridisk ekspert på anbudsrett /EØS-avtalens regler for offentlige anskaffelser. Nærings- og handelsdepartementet var observatør, NHO sekretariat.

Forumet skulle gi uttalelser til konkrete henvendelser i forbindelse med offentlige anskaffelser. Den som ønsket forumets uttalelser, kunne etter særskilte vilkår sende inn skriftlig forespørsel. Forumet la til grunn den fremstilling av saken som ble gitt i forespørselen og foretok ingen bevisvurdering. Ved uttalelser gjorde forumet oppmerksom på at det var kollegialt, og at det enkelte medlem ikke var bundet av uttalelsen. Forumet virket fra januar 1997 til 2002, da det ble avviklet som følge av etableringen av KOFA. Forumet behandlet tilsammen ca. 100 saker.

NHO hadde den gang gjentatte ganger tatt til orde for en gjennomgang og effektivisering av den norske håndhevelses- og overvåkingsordningen. I brev datert 25. november 1997 anmodet NHO departementet om å «nedsette et utvalg for å vurdere systemet i Norge og om det er behov for nytenkning.» Om bakgrunnen for henvendelsen sies det blant annet:

«Vår erfaring er at det foregår en rekke overtredelser av regelverket. Vi har også grunn til å tro at det er et mørketall, da bedrifter ikke vet hvor de skal henvende seg for å få vurdert sin sak, uten å gå til domstolene.»

Og videre:

«Slik som det norske klage- og overvåkingssystemet er i dag, er terskelen for høy for mange små og mellomstore bedrifter til å få saker belyst, selv om sakene absolutt skulle ha vært belyst. Dette beror på mange faktorer. Små og mellomstore bedrifter har i mange sammenheng problemer med å gå til søksmål mot en potensiell anskaffer, da man er redd for at man ved en senere konkurranse ikke vil bli tatt med i betraktning. Videre synes det som om bedriftene må være 100 % sikre for å vinne en sak for i det hele tatt å ta skrittet å gå til søksmål, på grunn av faren for å måtte betale både egen advokat og motpartens saksomkostninger ved et eventuelt tap.»

Blant annet som følge av NHOs initiativ besluttet Nærings- og handelsdepartementet (NHD) å nedsette en arbeidsgruppe for å vurdere det eksisterende håndhevelses- og overvåkingssystemet (august 1998).

Etableringen av KOFA

I Ot. prp. nr. 3 (2000-2001) ble det uttalt at det i løpet av de årene som lov om offentlige anskaffelser hadde virket, hadde det vært få saker knyttet til dette regelverket for domstolene. Det er derfor, heter det, reist spørsmål ved om de norske håndhevelsesreglene er tilstrekkelig effektive til å sikre en god etterlevelse av regelverket. Arbeidsgruppen som ble nedsatt av NHD, opplyste å kjenne til bare tre inngrepssaker fremmet for norske domstoler siden regelverket trådte i kraft 1. januar 1994. Når det gjelder erstatningssaker som kommer etter at anskaffelsesprosedyren er avsluttet, kjente arbeidsgruppen til 5-6 saker. Til sammenligning viste den til at Forvaltningsdomstolen i Sverige hadde prøvet ca. 300 saker og at EFTAs overvåkningsorgan hadde mottatt nær 40 henvendelser om norske oppdragsgiveres brudd på EØS-reglene om offentlige anskaffelser.

Sett på bakgrunn av det store antall anskaffelser som foretas og de meget betydelige summer som er involvert, syntes det som om søksmålshyppigheten lå på et beskjedent nivå relativt sett. Det reelle behovet for tvisteløsning var trolig langt større.

Ifølge Ot. prp. nr. 3 (2000-2001) er det foretatt flere undersøkelser blant leverandører og offentlige oppdragsgivere om erfaringer med regelverket om offentlige anskaffelser. Undersøkelsene som blant annet ble utarbeidet av NORUT Samfunnsforskning og FINNUT, viste at de fleste leverandørene ikke oppfattet klagemuligheten som god. Dessuten syntes domstolene å være en lite attraktiv klageinstans for leverandørene. Terskelen for å gå til domstolene ble ansett for å være for høy. Kostnadene i tid og penger var også en viktig begrensende faktor.

Departementet konstaterte den gang at det heller ikke lot til at de øvrige tilgjengelige klagemulighetene som sto til leverandørenes disposisjon, så som klage til EFTAs overvåkningsorgan og Næringslivets forum for offentlige anskaffelser, helt fylte behovet for effektiv tvisteløsning.

16.4.3 Generelle merknader og forslag til «Nye KOFA»

Mindretallet mener at tiden er inne for å etablere KOFA som et administrativt klageorgan som tar bindende avgjørelser. En slik ordning er ikke ny i Norge. 25 Det er positivt at ett klageorgan, som har særlig kompetanse på anskaffelsesjus, ivaretar de nye håndhevelsesreglene. Hvis ikke KOFA gis kompetanse til å treffe beslutninger etter det nye direktivet, kan det stilles spørsmålstegn ved effekten av de nye bestemmelsene. Ved å begrense avgjørelser med bindende virkning til domstolen, blir KOFA marginalisert til et organ hvor leverandørene kun får prøvd sin sak med utfallet av en moralsk oppreisning ved at man «vinner» saken. Dette vil uvegerlig føre til færre saker for KOFA, fordi det ikke blir attraktivt nok å benytte klageorganet. Det vil igjen kunne føre til en svekkelse av KOFA.

Mindretallet stiller et stort spørsmålstegn ved hva som blir igjen av KOFA, dersom de nye beføyelsene blir lagt til domstolen. De klassiske overtredelsene som for eksempel brudd på begrunnelsesplikten, brudd på kvalifikasjons- og tildelingskriteriene vil kunne prøves for KOFA. Det betyr at dersom en leverandør kun er ute etter erstatning, kan KOFA brukes som grunnlag for det. Dersom leverandøren derimot ønsker å gjøre noe med selve kontraktstildelingen, det vil si stoppe kontrakten fra å bli tildelt feil leverandør, vil bare domstolen kunne fatte en slik avgjørelse.

I dag er utgangspunktet at KOFA er et rådgivende organ som ikke treffer bindende avgjørelser. Bakgrunnen er at KOFA skulle være et lavterskeltilbud, hvor leverandører kunne få en rask, smidig og billig avgjørelse på overtredelser av regelverket. Ved etableringen av KOFA, var det minimalt med kunnskap hos både oppdragsgivere og leverandører om regelverket, og det var viktig at man fikk praksis på området. I en rapport utarbeidet av Resource-Partner på vegne av Fornyings- og administrasjonsdepartementet, ble det konkludert med at KOFA har vært en suksess og av stor betydning for utforming av klagesystemet for offentlige anskaffelser.

Når de nye håndhevelsesreglene skal innføres, forutsettes det i direktivet at klageorganet skal ha bindende virkning. Derfor må KOFA endres til å kunne håndtere disse virkemidlene, se forslag til forskrift for et administrativt klageorgan med bindende virkning i kapittel 21.5 og 21.6. Et nytt KOFA som sikrer rettssikkerhet for både oppdragsgiver og leverandør med bindende virkning, vil fremdeles bli sett på som et lavterskeltilbud sammenlignet med domstolen. Terskelen for å benytte domstolsapparatet er for høy, særlig for mange små og mellomstore bedrifter. Således vil flertallets modell lett kunne føre til at leverandører avstår fra å gå til søksmål. Et vanskelig tilgjengelig klagesystem fører dessuten oppmerksomheten bort fra det økonomisk viktige området som offentlige anskaffelser er (ca. 380 mrd. kroner i 2008), og gjør det dermed enklere å skjule overtredelser av regelverket. Samfunnet er ikke tjent med at leverandører ikke forfølger offentlige anskaffelsessaker.

Når en leverandør først går til det skritt å klage, er det med et ønske om at vedtaket skal ha en realitet. Mindretallet mener at de nye sanksjonene blir illusoriske for de fleste norske bedrifter, dersom flertallets forslag vinner frem.

Mindretallet mener at det vil være store fordeler med bruk av KOFA som et bindende administrativt klageorgan. KOFA har nødvendig spesialkompetanse som er utviklet over år. Det borger for fortsatt ensartet praksis. I Sverige har man gjort den erfaring at spredning av behandling av offentlige anskaffelsessaker på mange forvaltningsdomstoler gir stor variasjon i avgjørelsene og uensartet praksis. Dette fører igjen til at sakene blir anket og verserer lenge i domstolsapparatet.

Mindretallet mener at en utvikling i retning av domstolsbehandling fremfor behandling og bindende avgjørelser i KOFA fører til at KOFA mister sin betydning, og at risikoen for uensartet praksis er til stede.

Særlig om overtredelsesgebyr ved ulovlige direkte innkjøp

Ifølge flertallsforslaget skal dagens behandling av overtredelsesgebyret flyttes fra KOFA til domstolene. Mindretallet er uenig i det, og foreslår at kompetansen videreføres i KOFA.

Overtredelsesgebyret er primært en samfunnsmessig reaksjon og systematisk press på sviktende innkjøpssystemer og kan ikke, som foreslått, være avhengig av at en tilfeldig potensiell leverandør vil ta risikoen med en rettssak for en kontrakt som ikke bedriften engang vet om den vil være kvalifisert til. Dersom overtredelsesgebyret utelukkende legges til domstolen, vil det i realiteten være å fjerne den alminnelige borgers og bedrifters adgang til å bli tatt alvorlig ved observasjon av grove brudd på regelverket. Tilsvarende vil man også fjerne muligheten for at en offentlig innkjøpsenhet kan bli fritatt for mistanke, hvis KOFA ved en gjennomgang finner at handlingen har vært legitim. Sistnevnte kan være like viktig, samt bidra til reell tillit til bruk av offentlige ressurser og myndighet.

Mindretallet viser til at Stortinget besluttet å innføre hjemmel for KOFA til å utferdige overtredelsesgebyr ved ulovlige direkte anskaffelser med virkning fra januar 2007.

Bakgrunnen for regelen var at håndhevelsen den gang viste seg å ikke være tilstrekkelig til å hindre ulovlige direkte anskaffelser. Slike innkjøp blir sjelden oppdaget før kontrakt er inngått. Det er dermed vanskelig å se for seg at en forbigått leverandør kan godtgjøre et krav på erstatning, dersom en oppdragsgiver har gjort et ulovlig direkte kjøp ved ikke å ha kunngjort konkurransen. Ved klager som gjelder ulovlige direkte anskaffelser, er det ikke krav om saklig interesse. Det betyr at hvem som helst kan klage, blant annet leverandører, politikere og organisasjoner. Det bidrar til å øke mulighetene for å oppdage ulovlige direktekjøp, og således øke risikoen for dem som prøver seg.

Flertallets forslag om at domstolen skal overta behandling av overtredelsesgebyret, fører til at bare de som har saklig interesse og organisasjoner kan klage. Det vil redusere dagens oppdagelsesrisiko. En klage til domstolen innebærer at den som klager, risikerer å bære saksomkostninger for hele saken helt frem til øverste instans. Overtredelsessakene har økt i omfang etter innføringen av overtredelsesgebyret i 2007. De er i større grad brakt frem i lyset. Dersom overtredelsesgebyret overføres til domstolen, blir det for dyrt og tidkrevende for mange å klage. Dermed vil muligheten øke for igjen å skjule de alvorligste overtredelsene av anskaffelsesregelverket. Klagemulighetene blir for risikofylt.

I 2007 påla KOFA 1 overtredelsesgebyr, i 2008 ble 3 overtredelsesgebyr pålagt, og i 2009 ble 7 overtredelsesgebyr pålagt. Dette viser at det har vært et behov for innføring av overtredelsesgebyret. Alle berørte oppdragsgivere har akseptert gebyret.

Mindretallet mener derfor prinsipalt at dagens regime for ulovlige direkte anskaffelser må bestå, samtidig som de nye håndhevelsessanksjonene ivaretas av KOFA. Mindretallet er imidlertid enig i at klageinstansenes gebyrkompetanse må tilpasses de nye sanksjonene. Mindretallet mener derfor at KOFA skal ha gebyrkompetanse. Dette skal begrenses til en periode på inntil to år etter at kontrakt er inngått, på samme måte som i dag.

Mindretallet mener subsidiært, at dersom domstolen likevel skal få kompetanse til å behandle klagegebyret, er forslaget fremdeles at muligheten til å påklage må være to år etter at kontrakten er inngått, for ulovlige direkte anskaffelser. Dette innebærer at KOFA opprettholder kompetansen ett år etter at leverandørenes frist for å klage til domstolen er avskåret. Det betyr at enhver fremdeles vil ha klagerett til KOFA i ett år etter at fristen for å klage til domstolen er løpt ut, se nærmere i kapittel 13.4 og 15.6.

16.4.4 Mindretallets nærmere merknader til «Nye KOFA»

Nemndas kompetanse

Mindretallet foreslår at klagenemnda skal gis kompetanse til å fatte bindende avgjørelser i tråd med håndhevelsesdirektivet.

Mindretallet mener at nemnda bør gis kompetanse også til å kjenne kontrakter uten virkning, avkorte kontrakter og ilegge gebyrer. Mindretallet mener imidlertid at man kan fravike håndhevelsesdirektivets hovedregel om å kjenne kontrakter uten virkning under EØS-terskelverdi og for uprioriterte tjenester, slik at bare avkorting av kontrakt og overtredelsesgebyr vil gjelde under EØS-terskelverdi. KOFA er i dag allerede gitt kompetanse til å ilegge gebyrer for ulovlige direkte anskaffelser. Praksis viser at ingen av gebyrsakene er overprøvd. Også de rådgivende uttalelsene fra KOFA blir vanligvis fulgt av partene og har derfor også i dag som konsekvens at konkurranser avlyses, beslutninger annulleres og omgjøres, og at det fremforhandles minnelige ordninger om erstatningsutbetalinger.

Å skulle kunne avlyse konkurranser og kjenne kontrakter uten virkning, er inngripende sanksjoner. Derfor må det etableres saksbehandlingsregler og kontradiksjon som oppfyller det nye håndhevelsesdirektivets krav for å håndtere bindende avgjørelser. KOFA har ervervet seg en helt annen forutsetning enn domstolene for å skulle vurdere om slike sanksjoner bør ilegges. Nemnda har en betydelig erfaring og innsikt i innkjøpsrettslige problemstillinger. I en domstol vil den enkelte dommer i meget sjelden grad ha tidligere befatning med innkjøp eller med saker som gjelder brudd på regelverket for offentlige anskaffelser. Ved bruk av domstolen, vil dette kunne føre til at sakene i større grad ankes.

Å gi KOFA myndighet til å fatte bindende avgjørelser, representerer ikke noen særegen løsning i norsk rett. Utlendingsnemnda treffer i dag beslutninger der vedtak om oppholdstillatelse, asyl mv. truffet av Utlendingsdirektoratet, kan settes til side. Påtalemyndighetene utferdiger forelegg ved brudd på straffesanksjonerte lovregler. Behovet for rettssikkerhet i saker som de nevnte, er formodentlig større enn i saker som gjelder avlysning av en konkurranse om et innkjøp, eller å sette til side en kontrakt som ugyldig. Det er derfor vanskelig å se hvorfor nemndmodellen ikke skulle kunne ivareta partenes rettssikkerhet i tilstrekkelig grad.

Mindretallet kan heller ikke se at KOFAs kompetanse etter de nye reglene bør begrenses til bare å gjelde anskaffelser over EØS-terskelverdi. Det vil i tilfelle medføre at en viktig del av dagens kontrollmekanisme bortfaller, fordi ca. 80 prosent faller utenfor anskaffelsesdirektivenes kompetanse, det vil si er under EØS-terskelverdi eller uprioriterte tjenester. Det er heller ingenting i erfaringene fra KOFA som tilsier at det er behov for en slik begrensning i nemndas kompetanseområde. Den praksis som er nedfelt av nemnda for anskaffelser under EØS-terskelverdi, har medført en vesentlig rettsavklaring, idet det har blitt tydeliggjort hvilke konkrete plikter som ligger i prinsipper som likebehandling, konkurranse og etterprøvbarhet.

KOFAs kompetanse er i dag begrenset til å prøve lovmessigheten av beslutninger i en innkjøpsprosess, og nemnda skal ikke overprøve innkjøpsfaglig skjønnsutøvelse. Denne begrensningen i kompetansen bør etter mindretallets syn videreføres.

Et system hvor nemnda både skulle kunne sette til side kontrakter, og kunne avlyse konkurranser, er ikke forenlig med at nemnda selv skal kunne ta opp saker av eget initiativ. Nemnda bør imidlertid beholde sin kompetanse til å ilegge sanksjoner av eget tiltak når en sak først er brakt inn for nemnda.

Skriftlig eller muntlig saksbehandling

Kontradiksjon og bevisumiddelbarhet er viktige prinsipper for å sikre en forsvarlig avgjørelse. I noen tilfeller kan sakens karakter kreve muntlig fremleggelse, men i anskaffelsessaker er dette sjelden tilfelle. Det kan for det første vises til at KOFA ikke praktiserer muntlighet ved sin klagebehandling i dag, ei heller ved behandling av overtredelsesgebyr som er bindende. For det andre kreves det etter lov om offentlige anskaffelser skriftlig protokollføring og etterprøvbarhet ved alle viktige beslutninger i innkjøpsprosessen. Også tilbud skal være skriftlige, og det samme gjelder kontrakter. Ved at hovedgjenstanden for bevisvurderingen er dokumenter, kan derfor hensynet til bevisumiddelbarhet ofte ivaretas ved en skriftlig prosess. Dessuten avgjør domstolene erfaringsmessig saker om midlertidig forføyning, der det kreves forbud mot kontraktsinngåelse, bare basert på den skriftlige begjæringen fra saksøker – uten muntlige forhandlinger.

For å sikre at det likevel i saker hvor det er nødvendig med muntlig behandling for å få saken tilstrekkelig opplyst og sikre kontradiksjon, bør nemnda kunne åpne for muntlig behandling etter en konkret vurdering.

Mindretallet gjør oppmerksom på at det danske forslaget til Lov om håndhævelse af udbudsreglerne mv. foreslår skriftlig behandling som hovedregel. En sak forberedes ved utveksling av skriftlige innlegg og avgjøres på grunnlag av det, med mindre det i den enkelte sak besluttes at det skal skje ved muntlig forhandling. Dette er i tråd med hva mindretallet foreslår innført i Norge. I Finland er saksbehandlingen i Marknadsdomstolen i hovedsak skriftlig.

I forslag til forskriftsbestemmelse forutsettes det at det kan åpnes for muntlige forhandlinger. Samtidig er det viktig å sikre at ressursbruken blir så lav som mulig, ved at det også åpnes for bildeoverføringer. Dette samsvarer med domstolenes system.

Organiseringen

Mindretallet er av den oppfatning at sekretariatet for nemnda bør gis en noe større kompetanse til å avgjøre saker enn i dag. Dette bør gjelde saker som kan avgjøres på skriftlig grunnlag og ikke er av prinsipiell karakter. Gjennom sekretariatets arbeid over flere år, er det gjort en rekke juridiske avklaringer. Sekretariatet har derfor god forutsetning for å løse enkle juridiske saker raskt.

Sekretariatet kan tilpasses saksmengden til enhver tid, og således kunne sikre at saker avgjøres raskt. Dette er særlig viktig når det gjelder spørsmålet om suspensjon av kontraktsinngåelsen. En utvidet kompetanse til å treffe avgjørelser, bidrar også til å styrke kvaliteten på avgjørelsene. Partene gis på den måten mulighet til å få en revurdering av de avgjørelser sekretariatet treffer. Dersom oppdragsgiver ser at enkelte faktiske forhold er misforstått, eller at det er viktige sider som ikke har blitt belyst, vil både sekretariatet og nemnda lett kunne se på avgjørelsen på nytt. Ved en domstolsmodell betinger dette i utgangspunktet at saken ankes, hvilket vil være både ressurskrevende og ta lang tid.

Mindretallet mener at sekretariatsfunksjonen bør styrkes ved at sekretariatet gis mulighet til å avgjøre flere tvister enn i dag. Mindretallet mener videre at dette bør tas inn i fullmaktsbestemmelser i lov om offentlige anskaffelser, men at de mer detaljerte reglene gjennomføres i forskrifts form.

Mindretallet mener at bestemmelsen om oppnevning av medlemmene i nemnda, skal begrense mulighetene for medlemmene til å kombinere verv i nemnda med oppdrag som prosessfullmektig for nemnda. Det kan ikke være slik at medlemmer i nemnda, kan påta seg klagesaker for nemnda. Eventuelle advokater som oppnevnes til å være medlemmer av nemnda, må avstå fra å ta oppdrag i klagesaker som føres for nemnda. Dette prinsippet er viktig når nemndas myndighet og kompetanse blir styrket, slik at det ikke kan reises spørsmål ved nemndas habilitet.

Noe som i tillegg kan vurderes, er hvorvidt representanter fra innkjøpersiden og leverandørsiden med juridisk kompetanse skal være representert i nemnda. De samme restriksjoner må da gjelde for disse representanter som for advokater. Tyskland har hatt god erfaring med slike representanter.

Tilføring av ressurser

Mindretallet mener at en etablering av KOFA som et bindende administrativt organ forutsetter styrking og tilførsel av mer ressurser til KOFA. Sekretariatet som får en større kompetanse til å avgjøre saker enn i dag, bør få utvidet staben med flere kompetente saksbehandlere. Dette vil være avhengig av sakstilfanget, og ansettelser vil kunne skje etter behov. Det er viktig å tilstrebe tilstrekkelig juridisk kompetanse når sekretariatet skal forberede komplekse og inngripende saker. Tilføring av ressurser til et bindende klageorgan, synliggjør en satsing på et område med betydelig og økt aktualitet over flere år.

Erstatningssaker

I praksis er det ikke mange anskaffelsessaker for domstolen om erstatning. Mindretallet mener at KOFA ikke skal prøve erstatningssaker hvor tap påstås lidt som følge av en overtredelse av anskaffelsesreglene. Mindretallet mener at det ikke er nødvendig at samtlige beføyelser samles ett sted. Håndhevelsesdirektivet stiller ikke slike krav, så dette vil det være opp til hvert enkelt land å avgjøre. Mindretallet mener at dersom en klager får medhold i en sak om brudd på regelverket for offentlige anskaffelser i KOFA, vil et system med krav om å reise etterfølgende erstatningssak for ordinære domstoler, kunne være et incitament for partene til å komme til minnelige løsninger. Dermed dempes også konfliktnivået. Skulle en part som har fått medhold i KOFA ønske å reise sak om erstatning, vil det ikke være noe til hinder for å forfølge en slik sak ved ordinære domstoler.

Tvungen klage til KOFA?

Mindretallet mener at det ikke er grunnlag for å pålegge at alle anskaffelsessaker skal starte i KOFA. Det er heller ikke situasjonen i dag. Likevel viser det seg at de fleste klagesaker går til KOFA. Mindretallet mener at det bør være opp til den enkelte klager å bestemme hvor man vil føre saken. Mindretallet viser til at det i Danmark i flere år har vært opp til klager om en klage skal inngis til Klagenævnet eller innbringes for domstolen. I forslag til ny lov om håndhævelse af udbudsreglerne mv. er det foreslått at Klagenævnet skal være obligatorisk i første instans til å treffe avgjørelser i klager over fellesskapsrettslige anbudsregler, når det klages i karensperioden. Bakgrunnen for å gjøre Klagenævnet til obligatorisk første instans ved klager inngitt i karensperioden, er at det ikke er hensiktsmessig at samtlige av Danmarks domstoler skal kunne håndtere håndhevelsesdirek­tivets regler om at klager inngitt i karensperioden har automatisk oppsettende virkning.