Del 4
Avsluttende del
17 Flertallets avsluttende merknader
Utvalgets flertall, medlemmeneSejersted, Goller, Hauge, Hellesylt, Mjølhus, Aardalsbakke og Aatlo, har ovenfor lagt frem sin redegjørelse for hvordan de enkelte elementene i det nye håndhevelsesdirektivet etter deres vurdering best kan gjennomføres i norsk rett. Avslutningsvis kan det være naturlig med enkelte mer generelle og overordnete betraktninger.
Flertallet vil understreke at forslagene i de foregående kapitler er ment som en helhetlig og samlet modell, der gjennomføringen av hver av de nye reglene i direktivet henger sammen. Dette er tilpasset den «domstolsmodell» som flertallet mener har fungert godt som et rammeverk for den bindende håndhevelsen av anskaffelsesreglene i norsk rett, og som også bør videreføres for fremtiden.
Flertallet vil videre understreke at det har sett sin hovedoppgave som å være å gjennomføre direktivet på en EØS-rettslig lojal måte, men samtidig en måte som passer best mulig inn i norsk rettstradisjon generelt og anskaffelsesretten spesielt. Til forskjell fra de fleste andre lovutvalg, har dette utvalget ikke stått fritt til å foreslå de regler man selv måtte mene er mest hensiktsmessige. Oppgaven har vært å gjennomføre et gitt sett EU/EØS-regler. Innenfor denne rammen er det imidlertid som vist et til dels betydelig nasjonalt handlingsrom, og dette har flertallet søkt å benytte på best mulig måte.
Utredningen har blitt relativt omfattende. Det er derfor nødvendig å minne om at de endringer det nye direktivet krever egentlig ikke er så store, og i hovedsak begrenset til tre nye elementer.
Det første nye er kravet om innføring av en fast definert «karensperiode». Dette er egentlig kun en kodifisering og klargjøring av den såkalte «Alcatel-pausen», som allerede var etablert av EU-domstolen, og innført i norsk rett. Det nye her er i hovedsak en teknisk justering, ved at kravet om å vente i «rimelig tid» nå endres til en fast tidsangivelse på 10 til 15 dager, hvilket uansett har vært vanlig i praksis i de senere år. Etter flertallets forslag vil den nye tidsangivelsen dessuten kun gjelde for anskaffelser over EØS-terskelverdiene (med andre ord kun for forskriftens del III).
Det andre som er nytt er kravet om innføring av en regel som sier at oppdragsgivers rett til å inngå kontrakt suspenderes ved klage innenfor karensperioden. Gjennomført innenfor en domstolsmodell, slik flertallet foreslår, betyr dette at en tredjemann kan få stanset kontraktsinngåelsen ved å ta ut begjæring om midlertidig forføyning. Suspensjonen vil gjelde frem til retten har tatt stilling til begjæringen i første instans.
Innføringen av suspensjonsvirkning er en prinsipielt viktig nyskapning, og vil innebære at begjæringer om midlertidig forføyning får en annen funksjon i anskaffelsessaker enn ellers. Men for øvrig er det ikke sikkert at endringen her heller vil bli så stor i praksis. Allerede i dag er det relativt vanlig i praksis at oppdragsgiver ved begjæring om midlertidig forføyning frivillig velger å utsette kontraktsinngåelsen til saken er behandlet, og det skjer relativt ofte også ved klage til KOFA. Videre er det heller ikke helt uvanlig at domstolen i praksis stanser kontraktsinngåelsen ved å gi en første (foreløpig) midlertidig forføyning uten foregående forhandling, før begjæringen deretter behandles grundigere.
Det tredje og siste hovedelementet i direktivet er innføringen av nye sanksjoner – «uten virkning» og/eller alternative sanksjoner (bot og/eller avkortning av kontrakt) for visse typer regelbrudd. Dette er en viktig nyskapning, av stor prinsipiell betydning. Samtidig må det understrekes at rekkevidden av disse nye sanksjonene er begrenset til kun å gjelde visse typer regelbrudd, i første rekke ulovlige direkte anskaffelser. Andre brudd på regelverket kan bare lede til slike sanksjoner dersom det skjer i kombinasjon med brudd på reglene om karens eller suspensjon og i tillegg er av en viss grovhet. Videre må de nye sanksjonene ikke gjennomføres lengre enn EØS-retten rekker, og flertallet vil ikke anbefale å innføre en så komplisert sanksjon som «uten virkning» for mindre anskaffelser under EØS-terskelverdiene. Samlet sett betyr dette at dekningsområdet for de nye sanksjonene vil være relativt begrenset. Det store antall tvister i anskaffelsessaker vil ikke bli berørt, og vil fortsatt håndteres som i dag.
Selv om dekningsområdet for den nye sanksjonen «uten virkning» i hovedsak vil være begrenset til ulovlige direkte anskaffelser av en viss størrelse, er dette en regel som ved nærmere ettersyn og analyse har vist seg å være komplisert å gjennomføre, og som under utvalgets arbeid har vist seg å reise en rekke vanskelige spørsmål, ikke bare av anskaffelsesrettslige, men også av kontraktsrettslig og prosessrettslig karakter. Dette er en relativt problematisk sanksjon å innføre. I sitt høringsinnspill til EU i 2005 påpekte norske myndigheter at innføring av «uten virkning» som sanksjon ved ulovlige direkte anskaffelser ville være et brudd med norsk kontraktsrettstradisjon og dessuten kunne ha «substantial negative consequences for third parties in good faith». 1 Nå ble dette likevel vedtatt i direktiv 2007/65/EF, og utvalget har ikke sett det som sin oppgave å vurdere om direktivet skal inntas i EØS-avtalen eller ikke. Direktivet er klart EØS-relevant, og utvalget vil ikke anbefale annet enn at det inntas i avtalen og gjennomføres lojalt. Men det betyr at det er en betydelig utfordring å innføre dette på en måte som i størst mulig grad passer inn med eksisterende kontraktsrett, erstatningsrett og prosessrett.
Slik flertallet har foreslått å gjennomføre de nye sanksjonene, vil det antagelig bare være et lite antall saker om dette for domstolene hvert år. Det er ikke utilsiktet. Formålet med de nye reglene er etter flertallets syn ikke å få så mange tvister for domstolene som mulig. Tvert imot. Slike tvister vil isolert sett kunne være meget ressurskrevende og vanskelige, for alle berørte parter. Det viktigste er reglenes preventive effekt. Det er en stor utfordring å bekjempe bruken av ulovlige direkte anskaffelser. Etter flertallets syn må det viktigste redskap være opplæring og profesjonalisering i forvaltningen, i tillegg til internkontroll og stats- og kommunerevisjonenes kontrollvirksomhet. Betydningen av sanksjoner er at de skal virke preventivt, og forhindre ulovlige anskaffelser i fremtiden. Utvalgets flertall har tiltro til at lovfesting av «uten virkning» som en potensiell sanksjon ved ulovlige direkte anskaffelser vil kunne ha en betydelig preventiv effekt – og det er hovedhensikten.
Utredningen og utformingen av de mange og til dels svært kompliserte spørsmål som «uten virking» m.m. reiser er en hovedgrunn til at utredningen har blitt såpass omfattende, som illustrert særlig i kapitlene 10 og 15.
Videre har utredningen blitt omfattende fordi de tre nye reglene i direktivet indirekte også påvirker andre sider av anskaffelsesretten, i større eller mindre grad. Ut fra mandatet har utvalget sett det som sin oppgave å utrede dette så langt det har fremstått som naturlig. Igjen har utvalgets flertall søkt å gjøre dette gjennom en balansert tilnærming, der man kritisk har vurdert fordeler og ulemper ved videre regulering.
Resultatet er at flertallet på noen punkter foreslår en ytterligere regulering, men på andre punkter at det foretas endringer som skal gjøre regelverket noe mer fleksibelt og enklere å bruke. Herunder har flertallet utformet forslag til et noe enklere begrunnelseskrav, mulighet for forlengelse av vedståelsesfristen, samt mulighet for å foreta midlertidig dekningskjøp.
Endelig har gjennomføringen av direktivet gjort det naturlig å foreta en generell utredning og vurdering av den organisatoriske modellen for håndhevelse av anskaffelsesreglene i norsk rett. Innenfor de rammer EU/EØS-retten setter kan dette som vist i den komparative oversikten i kapittel 6 gjøres på ulike måter, med «domstolsmodellen» og «nemndmodellen» som to hovedalternativer. Da anskaffelsesretten ble utformet i Norge på 1990-tallet valgte man en domstolsmodell, og denne har siden vært videreført, etter hvert med KOFA som et rådgivende alternativ. Det har imidlertid i noen år nå vært debatt om dette, med forslag om andre modeller, basert på administrativ klagebehandling. Gjennomføringen av direktivet har vært en anledning til å utrede og vurdere dette – slik utvalget har gjort. Flertallets konklusjon er imidlertid klar. Reglene om offentlige anskaffelser bør fortsatt håndheves innenfor et tosporet system, der bindende avgjørelser ligger til de alminnelige domstolene og med KOFA som et rent rådgivende alternativt tvisteløsningsorgan.
Flertallets forslag innebærer at KOFA kan beholdes langt på vei slik nemnda er i dag. Dette er positivt ettersom KOFA har blitt en viktig del av håndhevelsen av anskaffelsesregelverket, samtidig som den har bidratt til økt forståelse av regelverket både hos oppdragsgivere og leverandører. Etter flertallets vurdering vil det styrke KOFA å overføre den gebyrkompetansen som nemnda har hatt de siste tre årene til domstolene, slik at rollen som rådgivende organ kan rendyrkes.
Flertallet har merket seg at et mindretall, medlemmet Gjønnes, har en gjennomgående dissens på en rekke punkter, som samlet sett innebærer at direktivets nye regler skal gis anvendelse langt ut over det EØS-avtalen krever, samt at man skal gå over fra domstolsmodell til en nemndmodell med elementer av aktivt tilsyn. Flertallet mener at dette ikke er en hensiktsmessig modell, og heller ikke nødvendig for å sikre en fortsatt fornuftig utvikling av anskaffelsesreglene i norsk rett.
Flertallet vil understreke at det ser anskaffelsesretten som et viktig rettsområde, av stor samfunnsmessig betydning. Utviklingen av rettslige krav til offentlige anskaffelser har de siste seksten årene bidratt til mer effektiv ressursbruk i offentlig sektor, på en måte som sparer fellesskapet for store utgifter og som har gjort det offentlige innkjøpssystemet mer profesjonelt og rasjonelt. Dette har også en positiv effekt på samfunnsøkonomien og markedet generelt. Samtidig vil flertallet påpeke at anskaffelsesretten fortsatt er et ungt rettsområde, som har utviklet seg raskt de siste seksten årene, og som fortsatt i noen grad er i støpeskjeen. Så langt har utviklingen i all hovedsak gått én vei – mot et stadig mer omfattende regelverk og stadig strengere krav. Etter flertallets syn er tiden nå kommet for å konsolidere, og for en mer balansert tilnærming til hvordan regelverket videre skal utvikles. Flertallets forslag er ment som et bidrag til dette.
18 Mindretallets avsluttende merknader
18.1 Innledning
I dette kapittelet gis det en samlet fremstilling av mindretallets forslag, både på det materielle og det organisatoriske.
Utvalgets mindretall, medlemmet Gjønnes, foreslår følgende:
Likt håndhevelsesregime i forskriftens del II og III for samme type grove brudd på regelverket.
Etablere KOFA som et bindende administrativt klageorgan og beholde KOFAs kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr ved ulovlige direkte anskaffelser.
18.2 Likt håndhevelsesregime i forskriftens del II og III for samme type grove brudd på regelverket
Mindretallets utgangspunkt og oppfatning er at håndhevelsesreglene ved grove regelbrudd, ikke må forskjellsbehandle leverandørers praktiske og juridiske mulighet til å gjenopprette opprinnelig kontraktsmulighet. Det må også være et like egnet håndhevelsesregime for småbedrifter, som for de store bedriftene som kan trekke på juridiske ressurser.
Mindretallet mener at håndhevelsessystemet i hovedsak må være likt for like brudd, og derfor i størst mulig grad følges opp med like virkemidler og rettsgarantier. I den grad det er opp til EØS-landet selv å velge utfyllende innretning på klagesystemet for en del av anskaffelsene, bør man være varsom for forskjeller som svekker den reelle klageadgangen for ulovlige direkte anskaffelser og andre grove brudd. Etter mindretallets oppfatning vil det for eksempel være en reell svekkelse av klageadgangen at man ikke garanteres en tilstrekkelig og forutsigbar karenstid.
Når det gjelder anskaffelser som faller inn under anskaffelsesforskriftens del II, det vil si uprioriterte tjenester og anskaffelser under EØS-terskelverdiene, innebærer flertallets forslag en betydelig forskjell i håndhevelsesregimet som skal være tilgjenglig for leverandørene. Tjenesteleverandører blir betinget av at man rent teknisk faller inn i en av de 16 begrensede kategoriene som kalles prioriterte tjenester, dersom det skal være mulig å fastsette at en ulovlig inngått kontrakt ikke skal ha «virkning». Tilsvarende vil det ikke bli mulig å stoppe en kontrakt hvor det er begått brudd på regelverket, i kombinasjon med brudd på karensperioden, og dette har fratatt leverandøren mulighet til å klage før kontraktinngåelse.
Det bemerkes at skillet mellom prioriterte og uprioriterte tjenester ikke må forstås dit hen at de prioriterte tjenestene er viktigere eller representerer en større økonomisk betydning enn de såkalte uprioriterte tjenestene (og kontrakter under EØS-terskelverdiene). Det er heller ikke grunnlag for å hevde at det er mindre behov for effektiv håndhevelse mot alvorlige etiske og juridiske grove brudd som skjer på området uprioriterte tjenester og under EØS-terskelverdiene. Det minnes om at anskaffelser under EØS-terskelverdiene kan være bygg- og anleggskontrakter opp til ca. 41 millioner kroner, samt at uprioriterte tjenester kan være kontrakter på titalls millioner kroner.
Videre er skillet mellom de såkalte prioriterte og uprioriterte tjenestene, basert på at man i fremforhandlede og gjensidige internasjonale avtaler, har vurdert 16 kategorier på tjenesteområdet som mest egnet for ensartede prosedyreregler for inngåelse av kontrakt. Det er gode argumenter for at Norge har forskjeller med hensyn til fleksibilitet i måten konkurransen om kontrakten skal skje på ut fra om anskaffelsen faller utenfor eller innenfor kategoriene. Dette er gjennomført i dagens forskrift del II. Derimot er det få argumenter som tilsier at grove brudd på regelverket skal være mer akseptert eller mindre alvorlig ut fra type tjeneste.
Mindretallet er imidlertid enig i at man kan fravike direktivets hovedregel om å kjenne kontrakten «uten virkning» for anskaffelser etter del II i forskriften. Bot/gebyr og/eller fremtidig opphør av kontrakt, synes å være et mer tilpasset og forutsigbart virkemiddel uten at en snarlig gjenopprettelse av kontraktmuligheten nødvendigvis blir betydelig svekket.
I denne sammenhengen ser mindretallet enkelte fordeler med å fravike direktivets hovedregel med å kjenne en kontrakt uten virkning. Innføringen av sanksjonen «uten virkning», er noe fremmed i norsk rettstradisjon. Det kan også diskuteres hva som er den reelle forskjellen mellom å kjenne en kontrakt uten virkning og avkorting av kontrakt, når det samtidig pålegges en rimelig restitusjon for utvekslede ytelser, mot det å pålegge opphør av kontrakten på et tidligst mulig tidspunkt. En streng etterlevelse av «tidligst mulig opphør» kan i praksis nærme seg samme reaksjon som å kjenne kontrakten uten virkning.
En mulig forskjell fra direktivet vil imidlertid være at klageorganet får noe større fleksibilitet til å vurdere reaksjonen i en større helhet, fremfor å bli pålagt å benytte en sanksjon med tilbakevirkende virkning.
Mindretallet er imidlertid uenig med flertallet i at det ikke ved andre klare og alvorlige brudd etter del II, skal åpnes for bruk av bot/gebyr og avkortning av kontrakt. Det vises til forslaget i kapittel 11.2.4 og 11.3.4 der det åpnes for dette for anskaffelser etter del III for andre brudd som har påvirket leverandørens mulighet til å få kontrakten, når oppdragsgiver samtidig har brutt bestemmelsene om karensperiode eller suspensjon, og dette har fratatt leverandøren mulighet til å iverksette rettslige skritt forut for kontraktsinngåelse. Mindretallet ser ikke argumentene som tilsier at et kompetent klageorgan ikke skal ha muligheten til å reagere med samme virkemiddel på disse områdene ved brudd av en slik karakter.
Tilsvarende mangler flertallets forslag en preventiv og «reparerende» håndhevelsesadgang for grove brudd ved tildeling av kontrakter innenfor rammeavtaler. Det vises her til at selve tildelingen av den enkelte rammekontrakt i dagens regelverk har betydelige lempninger i forhold til begrunnelsesplikten og karenstid. Dette er gjort ut fra hensynet til anskaffelsesprosessens effektivitet, men er av stor betydning for leverandørenes reelle mulighet til å vurdere anskaffelsesprosessen. Samtidig er det først de enkelte kontraktene (som kan være tjenesteleveranser over mange år og til omfattende verdier), at det ligger en økonomisk interesse for samfunnet og leverandør. Oppdragsgivere som baserer seg på å gjøre alle konkurrerende deltagere til «vinnere» av rammeavtale med påfølgende minikonkurranse, vil ikke utløse noen reaksjon fra leverandører. De vil altså normalt ikke kontrollere anskaffelsesprosessen eller be om begrunnelse, fordi de fortsatt er med i konkurransen om de enkelte kontraktene. Derimot, når de reelle kontraktene faktisk blir tildelt, og behovet for å vurdere prosessen blir aktuelt, vil flertallets forslag innebære at leverandørene står uten tilsvarende håndhevelsesmulighet som en ordinær konkurranse om samme kontrakt ville ha gitt dem.
I dag er reglene like for samme brudd på anskaffelsesregelverket, mens flertallsforslaget vil innebære en forskjellsbehandling i reaksjon og virkemidler for å sikre samme reelle klageadgang for leverandører, innenfor samme type brudd på regelverket.
Mindretallet, medlemmet Gjønnes, foreslår følgende:
Karensperiode:
De nye karensreglene gis samme anvendelse på anskaffelser under EØS-terskelverdi og uprioriterte tjenester som over EØS-terskelverdi.
Karensperioden settes til 15 dager for alle tilfeller.
Begge parter, både oppdragsgiver og leverandør skal signere den endelige kontrakt.
Suspensjon:
Reglene for suspensjon skal gis lik anvendelse for anskaffelser under EØS-terskelverdi og uprioriterte tjenester som ved anskaffelser over EØS-terskelverdi.
Mindretallet mener at de nye bestemmelsene om karens og suspensjon vil effektivisere klageprosessen ved å sikre at forbigåtte tilbudsgivere får en reell mulighet til å bringe en sak inn for et klageorgan. Dette må gjelde uavhengig av om anskaffelsen ligger innenfor del II eller del III i regelverket.
Begrunnelsesplikten:
Støtter flertallets forslag om automatisk begrunnelse, som skal opplyse navnet på den valgte leverandør og samtidig gi en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med tildelingskriterier. I tillegg mener mindretallet at oppdragsgiver, etter skriftlig anmodning (som i dag), må gi en individuell begrunnelse som gjør at leverandøren får innsikt i hvorvidt ens eget tilbud er riktig vurdert mot det vinnende tilbud.
Preklusive klagefrister ved avvisning av leverandør:
Mindretallet vil anbefale at det ikke innføres preklusive frister ved avvisning av leverandør. En preklusiv frist vil ha den effekt at tilbudsgivere avskjæres fra å klage. Etter avvisningsreglene vil en oppdragsgiver ikke ha lov til å avvise like tilfeller på ulikt grunnlag. Dette vil ikke avviste leverandører vite før man får det endelige resultatet av konkurransen.
Rekkevidden av de nye bestemmelsene:
Støtter flertallets forslag om at bestemmelsen om «uten virkning» ikke skal gjelde under terskelverdi og for uprioriterte tjenester.
Alternative sanksjoner, det vil si avkorting av kontrakt og overtredelsesgebyr, skal gjelde for overtredelser under EØS-terskelverdi og for uprioriterte tjenester.
18.3 KOFA som et bindende administrativt klageorgan
Dersom en leverandør ønsker å klage på en oppdragsgiver når det gjelder offentlige anskaffelser, er det fortsatt KOFA som skal være rett adressat, ikke først og fremst domstolene. Det blir den mest effektive, raskeste og billigste ordningen, også når de nye håndhevelsesreglene innføres i Norge. Praktiseringen av håndhevelsesreglene før etableringen av dagens KOFA viser at bruk av domstolene øker terskelen for å prøve en sak dramatisk, og oppleves ikke som et reelt alternativ, sett med leverandørenes øyne.
Mindretallet mener at de nye sanksjonsmidlene må sikre effektiv håndhevelse. Det kan enklest gjøres ved å ha et administrativt klageorgan (KOFA), som tar avgjørelser med bindende virkning. Det kan ikke bli effektive sanksjonsmidler uten at det legges til rette for en rask, tilgjengelig og billig løsning for små og mellomstore bedrifter.
Mindretallet peker på at leverandørens praktiske (reelle) mulighet for håndhevelse marginaliseres ved for sene og mangelfulle begrunnelser, høy terskel for klage (som for eksempel det å saksøke en kunde eller prosessrisiko), for kort tid til å få bistand til å vurdere klage osv. Det må også sees på helheten mellom type klageinstans og øvrige virkemidler som skal gi klageretten et reelt innhold. Jo høyere prosessuelle krav og risiko som knyttes til klageadgangen, jo høyere krav må stilles til alle virkemidler som skal sikre forsvarlig vurderingsgrunnlag for klage. En domstolsløsning gir svært høy terskel for å klage, stiller betydelige krav til hurtig og omfattende innsyn i beslutningsmateriale for at små og mellomstore bedrifter skal våge å utsette seg for prosessrisiko og en rettslig konflikt med potensiell kunde.
Det må i betydelig grad også vektlegges at håndhevelsesregelverket ikke utelukkende er til for leverandørers egen del, men at leverandørene ved berettigede klager faktisk foretar seg noe som er ønskelig ut fra de samfunnsmessige hensynene knyttet til regelverket. Det pekes for eksempel på at klage på ulovlige direkte anskaffelser ikke inneholder andre insitament for leverandøren enn en teoretisk mulighet til å konkurrere om kontrakten. Mens sett fra et samfunnsmessig ståsted, bidrar enhver som avdekker mulig smøring eller grove brudd i det kontinuerlige arbeidet for en best mulig forvaltning av fellesskapets ressurser.
Det er altså samfunnet og myndighetene som har mest å tjene på å avdekke grove brudd på anskaffelsesregelverket. Det må derfor tas hensyn til at det ikke er en ønskesituasjon for leverandører å klage på egne potensielle kunder. I den anledning vises det til hensynene bak innføring av den norske gebyrordningen ved ulovlige direkte anskaffelser som tar hensyn til at det er samfunnsmessige hensyn som grunngir ordningen, at det ofte tar tid for at slike forhold avdekkes og behovet for at varslinger skal kunne skje anonymt.
Mindretallet mener derfor at dagens regime for ulovlige direkte anskaffelser, i hovedsak må bestå i tillegg til de nye håndhevelsesmekanismene. Mindretallet er imidlertid enig i at innføringen av de nye mekanismene i direktiv 2007/66/EF innebærer at klageinstansens gebyrkompetanse må tilpasses dette. Mindretallet mener derfor at KOFA skal ha gebyrkompetanse. Dette skal begrenses til en periode på inntil to år etter at kontrakt er inngått, på samme måte som i dag. Mindretallet mener subsidiært, at dersom domstolen likevel skal få kompetanse til å behandle klagegebyret, er forslaget fremdeles at muligheten til å påklage må være to år etter at kontrakten er inngått, for ulovlige direkte anskaffelser. Dette innebærer at KOFA opprettholder kompetansen ett år etter at leverandørenes frist for å klage til domstolen er avskåret. Det betyr at enhver fremdeles vil ha klagerett til KOFA i ett år etter at fristen for å klage til domstolen er løpt ut.
Dette vil hindre eventuell dobbelforfølgelse eller dobbelstraff. Det er liten grunn til at slike alvorlige brudd, ene og alene skal baseres på leverandører som faktisk ikke vet om de vil være kvalifisert til å delta i en senere konkurranse om oppdraget. Svakheten med forslaget vil bli forsterket ytterligere hvis den eneste klageinstans skal være domstolen. Insitamentet for de potensielle leverandørene til å iverksette en slik klageprosess blir nærmest uten praktisk relevans.
Mindretallet viser til sitt forslag i kapittel 13.4 om at KOFA skal ha gebyrkompetanse. Dette skal begrenses til en periode på inntil to år etter at kontrakt er inngått, på samme måte som i dag. Mindretallet mener subsidiært, at dersom domstolen likevel skal få kompetanse til å behandle klagegebyret, er forslaget fremdeles at muligheten til å påklage må være to år etter at kontrakten er inngått for ulovlige direkte anskaffelser. Dette innebærer at KOFA opprettholder kompetansen ett år etter at leverandørenes frist for å klage til domstolen er avskåret. Det betyr at enhver fremdeles vil ha klagerett til KOFA i ett år etter at fristen for å klage til domstolen er løpt ut.
19 Økonomiske og administrative konsekvenser
19.1 Innledning
De administrative og økonomiske konsekvensene av de enkelte endringsforslagene er vurdert under gjennomgangen av de enkelte forslagene.
De økonomiske og administrative konsekvensene av endringsforslagene må vurderes på flere nivåer. Siden endringsforslagene er knyttet til håndhevingen av anskaffelsesregelverket, må en vurdere de økonomiske konsekvensene for håndhevingen som sådan. Det som må vurderes blir da hvilke gunstige konsekvenser endringsforslagene får for avskrekking, oppdagelse og reparasjon av regelbrudd og kostnadene knyttet til å oppnå dette.
Endringsforslagene må også vurderes i lys av det formålet anskaffelsesregelverket skal fremme, herunder verdiskapning og effektiv ressursbruk gjennom effektiv konkurranse om offentlige anskaffelser.
19.2 Konsekvenser for håndhevelsen av regelverket
Endringsforslagene skal styrke håndhevelse av anskaffelsesregelverket. Styrket håndhevelse innebærer at regelbrudd i større grad oppdages og at dette får adekvate konsekvenser, slik at uheldige konsekvenser av lovbrudd kan repareres og lovbrudd avskrekkes.
Utvalgets vurdering er at endringsforslagene på overordnet nivå vil bidra til økt oppdagelse av brudd på anskaffelsesregelverket og til en viss grad muliggjøre reparasjon. Full reparasjon ville innebære at tapt effektivitet som følge av tapt konkurranse gjenopprettes og aktørene stilles økonomisk som om anskaffelsen hadde foregått på lovlig måte. Karensperioden og suspensasjonsplikten vil bidra til at regelbrudd kan oppdages mens den pågående prosessen fortsatt er reverserbar og vil derfor bidra til reparasjon. Videre vil reglene om «uten virkning» kunne bidra til at en ulovlig konkurranse erstattes med en lovlig konkurranse for den delen som er uten virkning. Avkorting av kontrakt vil kunne medføre at det vil kunne skapes en lovlig konkurranse om deler av kontrakten. Muligheten for erstatning og eventuelt å konkurrere om kontrakten på nytt, gir private aktører insentiver til å effektuere disse regelsettene og samtidig bidra til at disse stilles økonomisk som om anskaffelsen ville foregått på lovlig måte.
Det er imidlertid flere forhold som hindrer full reparasjon. Som regel vil det være vanskelig fullt ut å gjenskape den opprinnelige konkurransesituasjonen. Når anskaffelsesprosessen først er satt i gang og har vært gjenstand for en rettslig prøving, vil aktørene i større eller mindre grad ha fått informasjon om hverandre, noe som mest sannsynlig vil påvirke den senere konkurranseatferden. Videre kan lovbrudd utløse en erstatningsplikt slik at det innefor knappe budsjetter ikke vil være mulig å skape en ny konkurranse med samme økonomiske omfang. Utvalgets vurdering er derfor at selv om endringsforlagene bidrar til reparasjon av uheldige virkninger av lovbrudd, blir det for optimistisk å legge til grunn at endringsforslagene kan reparere følgene av oppdagete lovbrudd fullt ut.
Den styrkede håndhevelsen som følge av endringene i regelverket vil medføre at oppdragsgivere og til dels leverandører vil oppleve det som mer sannsynlig at regelbrudd oppdages og mer byrdefullt å bryte reglene. Endringsforslagene vil derfor bidra til avskrekking og etterlevelse av reglene. Utvalget vil likevel påpeke at endringsforslagene ikke nødvendigvis vil være den mest kostnadseffektive måten å oppnå den avskrekkende effekten på. Som det vil framgå nedenfor, vil gjennomføringen av endringsforlagene medføre høye kostnader. Ettersom utvalgets oppgave har vært å utrede gjennomføring av håndhevelsesdirektivet innefor det relativt snevre handlingsrommet direktivet gir, har utvalget ikke hatt anledning til å gjennomføre en grundig vurdering av om andre virkemidler kunne vært mer effektive for å oppnå den samme avskrekkingseffekten som endringsforslagene innebærer.
Endringsforlagene vil øke etterlevelseskostnadene og aktsomhetskostnadene hos både innkjøpere og tilbydere. Regelverket blir til dels mer omfattende, slik at kostnadene ved opplæring i regelverket og eventuell rettslig bistand ved anskaffelser øker. Videre må innkjøperne legge opp til prosesser og plikter som det innebærer kostnader å gjennomføre. Endringsforslagene kan også lede til at det vil ta lengre tid å gjennomføre enkelte anskaffelser og derfor medføre forsinkelseskostnader.
Enkelte av endringsforslagene, slik som sanksjonen «uten virkning», kan innebære at de negative konsekvensene av lovbrudd også oppleves som en sanksjon av tilbydere i god tro. Disse vil også ha insentiver for å gjennomføre kostnadskrevende tiltak for sikre etterlevelse av regelverket. Tilbydere i god tro vil normalt ikke være de som kan forebygge brudd på anskaffelsesreglene mest effektivt. Kostnader ved forebyggingstiltak hos tilbydere i god tro vil derfor kunne medføre ressurssløsing i samfunnsøkonomisk forstand, selv om det skulle bidra til færre regelbrudd.
Endringsforlagene innebærer en risiko for relativt omfattende sanksjoner også ved uaktsom atferd. Aktørene kan redusere denne risikoen ved økt aktsomhet, det vil si ved å gjennomføre etterlevingstiltak som nevnt over. Ettersom det er kostnader forbundet med aktsomhet vil det på et nivå være mer kostnadseffektivt for aktørene å ta risiko. Tilbydere vil også oppleve en risiko knyttet til at innkjøper ikke er tilstrekkelig aktsom, slik at det oppstår en tvist i ettertid. Endringsforslagene vil derfor medføre risikokostnader. Tilbyders risikokostnader vil imidlertid delvis motvirkes ved at leverandørene av varer og tjenester til offentlige sektor får større forutberegnlighet i form av økt mulighet til å få håndhevet sine rettigheter ved leveranser til det offentlige ved regelbrudd. Dette vil bidra til å redusere tilbydernes risikokostnader ved offentlige leveranser og dermed redusere tilbydernes kostnadsnivå.
Etterlevelseskostnader og risikokostnader utgjør transaksjonskostnader for aktørene, og kan i verste fall medføre at en samfunnsøkonomisk tjenelig transaksjon ikke blir gjennomført. Innkjøpere kan velge andre løsninger enn anskaffelsen og tilbydere kan velge andre avsetningsalternativer enn å gi tilbud. En kostnad ved endringsforslagene er derfor kostnader knyttet til overavskrekking.
Det vil også være betydelige kostnader ved å gjennomføre de sanksjonene som er forutsatt i endringsforlagene. For eksempel vil det være kostnader knyttet til å fastlegge omfanget av sanksjonen «uten virkning», og eventuelt å gjennomføre ny konkurranse for den delen som blir kjent uten virkning. Gevinsten i form av reparasjon kan være begrenset som nevnt over. Prosesser rundt erstatning vil normalt være kostnadskrevende og sammenliknet med for eksempel offentlige sanksjoner kan det være høye kostnader knyttet til å beregne påregnelig årsakssammenheng og økonomisk tap.
Det økte omfanget av prosessuelle rettigheter for leverandørene kan også virke prosessdrivende og kunne øke omfanget av tvister om offentlige anskaffelser. Et økt omfang og en økt mengde prosesser vil i tillegg til de direkte kostnadene dette medfører for de involverte aktørene, også medføre økt behov for ressurser hos KOFA og i domstolene. Den prosessdrivende effekten motvirkes imidlertid av at etterlevelsen økes slik at antallet reelle lovbrudd reduseres.
19.3 Konsekvenser for hensynene bak anskaffelsesregelverket
Hovedhensynet bak anskaffelsesregelverket er økt verdiskapning ved å sikre mest mulig effektiv ressursbruk. Om endringsforslagene bidrar til å styrke realiseringen av dette hensynet bak regelverket, vil det også medføre samfunnsøkonomiske gevinster.
Selv om det kan diskuteres hvor store virkningene er, legger utvalget til grunn at endringsforlagenes nettovirkninger er at en i større grad enn med dagens regelverk vil avskrekke brudd på regelverket, og i større grad enn i dag vil få reparert uheldige konsekvenser ved brudd på regelverket. Dette innebærer at gjennomførte anskaffelser, i større grad enn i dag, vil skje etter anskaffelsesregelverkets regler og prinsipper, som i sin tur bidrar til mer effektiv ressursbruk og økt verdiskapning.
Endringsforslagene vil på den ene side gi leverandørene av varer og tjenester til offentlig sektor større forutberegnlighet i form av økt mulighet til å få håndhevet sine rettigheter ved leveranser til det offentlige. De reduserte risikokostnadene dette innebærer, vil delvis også komme det offentlige til gode gjennom lavere innkjøpspriser.
Endringsforslagene vil på den annen side øke transaksjonskostnadene, herunder risikokostnader og etterlevingskostnader, både for innkjøpere og tilbydere. Dette innebærer som nevnt over at alternativer til å gjennomføre en anskaffelse eller å gi et tilbud blir relativt mer attraktivt. For innkjøpere vil tjenesteproduksjon i egenregi bli relativt mer attraktivt. Dette kan medføre at produksjon som isolert sett mest effektivt kunne blitt gjennomført ved en anskaffelse, blir gjennomført i egenregi. Dette vil gi et negativt bidrag til verdiskapningen og mindre effektiv ressursbruk. For tilbydere kan konsekvensen av det økte transaksjonskostnadene bli at det blir relativt mer attraktivt ikke å gi tilbud. Dersom den mest effektive tilbyder ikke gir tilbud, kan dette medføre at produksjon ikke blir gjennomført av den som kan gjennomføre produksjonen mest effektivt. Dette vil også gi et negativt bidrag til økt verdiskapning og effektiv ressursbruk. Selv om det ikke er den tilbyderen som ellers ville fått oppdraget som lar være å gi tilbud, vil fravær av tilbydere redusere konkurransen, noe som i seg selv er negativt for ressursbruken, og øke kostnadene for innkjøperne gjennom økte priser. De økte transaksjonskostnadene for tilbyderne må dekkes inn av overskuddet ved å gi tilbudet. Dette vil i sin tur reflekteres i prisnivået. Det økte prisnivået medfører at mindre kan anskaffes for et gitt budsjett, og kan på denne måten fortrenge samfunnsnyttig produksjon. Dette vil virke negativt for verdiskapningen.
Det kan også legges til at de økte kostnadene for innkjøperne knyttet til å etterleve regelverket etter forholdene vil kunne «spise» en betydelig del av budsjettet for anskaffelsen. Dette vil medføre at en mindre andel av budsjettet benyttes til anskaffelsens hovedformål. Dette kan ha en negativ virkning for verdiskapningen.
19.4 Samlet vurdering av økonomiske og administrative konsekvenser
Utvalgets vurdering er at endringsforlagene har egenskaper som bidrar til både positive og negative virkninger for verdiskapningen. Endringsforlagene vil på den ene siden styrke håndhevingen og derigjennom bidra til å realisere anskaffelsesreglenes hovedformål om økt verdiskapning. På den annen side er det mange forhold i endringsforlagene som gjør at en kan stille spørsmål ved om hvor mye håndhevingen egentlig styrkes i form av å bidra til reparasjon og prevensjon. Endringsforslagene medfører transaksjonskostnader og har så mange indirekte effekter at det ikke er sikkert at de gir et positivt bidrag til anskaffelsesreglenes hovedformål om verdiskapning.
Utvalget har ikke tatt stilling til om totaleffekten av endringsforslagene samlet sett har positive samfunnsøkonomiske virkninger. Utvalgets frihet til å utforme regler har vært begrenset innefor det handlingsrommet som ligger i håndhevingsdirektivet. Utvalget har imidlertid søkt å utnytte dette handlingsrommet slik at endringsforlagene i størst mulig grad skal gi positive samfunnsøkonomiske virkninger.
Om endringsforslagene faktisk vil ha positive samfunnsøkonomiske konsekvenser vil kunne vurderes når en har konkrete erfaringer med hvordan forslagene virker.
20 Merknader til de enkelte bestemmelsene
Lovens inndeling:
Loven deles inn i følgende kapitler:
Kapittel 1 Formål og virkeområde
Kapittel 2 Alminnelige bestemmelser
Kapittel 3 Generell håndhevelse
Kapittel 4 Særlige sanksjoner mot ulovlige direkte anskaffelser m.m.
Kapittel 5 Avsluttende bestemmelser
Hensikten er å gjøre loven mer oversiktlig. Samtidig er det et poeng at reglene om særlige sanksjoner mot ulovlige direkte anskaffelser m.m. kun vil få anvendelse i et begrenset antall saker, og dette markeres ved at de skilles ut i et eget kapittel.
Til opphevelsen av gjeldende § 7 annet ledd siste punktum:
Gjeldende § 7 annet ledd siste punktum om at retten ikke kan sette tilside ulovlige beslutninger som er truffet under en anskaffelsesprosedyre innenfor forsyningssektorene, blir ikke videreført. Dette er en konsekvens av at det innføres nye bestemmelser om suspensjon, jf. forslag til ny § 9 tredje ledd.
Det følger av håndhevelsesdirektivet at håndhevelsesorganet skal gis kompetanse til enten å treffe avgjørelser om midlertidig forføyning og sette til side ulovlige beslutninger eller treffe andre foranstaltninger som har til formål å bringe en konstatert overtredelse til opphør og forhindre at det påføres skade. Etter gjeldende rett har man valgt sistnevnte løsning, der retten bare har kompetanse til å fastsette mulkt for overtredelser innenfor forsyningssektorene.
De nye reglene om suspensjon som følger av direktiv 2007/66/EF, innebærer imidlertid at det nå er mest hensiktsmessig å gi retten kompetanse til å beslutte midlertidig forføyning også i forsyningssektorene. Uten en slik kompetanse ville suspensjonen måtte løpe til retten har truffet materiell avgjørelse i saken, hvilket i praksis betyr at suspensjonen ville få samme virkning som en midlertidig forføyning, men uten at de normale vilkårene for dette er vurdert. Derfor gis retten nå kompetanse til å treffe beslutning om midlertidig forføyning også i forsyningssektorene, jf. at gjeldende § 8 annet ledd ikke videreføres i ny § 9. Følgelig må også retten gis kompetanse til å sette til side ulovlige beslutninger.
Det vises for øvrig til redegjørelsen i kapittel 12.3.2 og 12.3.4.
Til opphevelsen av gjeldende § 7b:
Som en konsekvens av at håndhevelsesdirektivene nå anviser et annet sanksjonssystem enn Norge har i dag (se lovutkastet §§ 13 og 14), og dette verken prinsipielt eller praktisk lar seg kombinere med tvisteløsningsorganets kompetanse etter § 7b til å ilegge overtredelsesgebyr mot ulovlige direkte anskaffelser, blir bestemmelsen opphevet. En videreføring av bestemmelsen ved siden av sanksjonene som følger av håndhevelsesdirektivene, ville åpnet for at oppdragsgiver for samme forhold kunne få kjent kontrakten uten virkning fra kontraktsinngåelsen, eventuelt fra domstidspunktet kombinert med en bot, i tillegg til et overtredelsesgebyr etter gjeldende § 7b. En slik dobbeltreaksjon vil verken være forholdsmessig eller virke mer preventivt, samtidig som det kunne medført problemer i relasjon til forbudet mot dobbeltstraff i EMK protokoll nr. 7 artikkel 4 nr. 1.
For øvrig vises det til redegjørelsen i kapittel 13.4.
Til § 9 Beslutning om midlertidig forføyning:
Første ledd fastslår at reglene i tvisteloven gjelder ved begjæring om midlertidig forføyning, med mindre annet er særskilt bestemt i denne lov eller forskrift gitt i medhold av loven.
Annet ledd er en videreføring av gjeldende § 8 første ledd.
Tredje ledd gir Kongen myndighet til å gi forskrift om at oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt suspenderes ved begjæring om midlertidig forføyning mot overtredelser av denne lov eller forskrifter gitt i medhold av loven. Dette forutsetter at begjæringen er fremsatt innenfor en fastsatt karensperiode. Bestemmelsen er ny.
Kravet om suspensjon følger av direktiv 2007/66/EF. Formålet med bestemmelsen er å sikre at kontrakt ikke blir inngått før domstolen har rukket å ta stilling til begjæringen om midlertidig forføyning, slik at leverandører får en reell og effektiv mulighet til faktisk å forhindre inngåelse av kontrakter i strid med anskaffelsesregelverket. Etter gjeldende norsk rett har en begjæring om midlertidig forføyning ikke i seg selv oppsettende virkning. Det nye med bestemmelsen om suspensjon blir derfor at det automatisk skal inntre oppsettende virkning ved begjæring om midlertidig forføyning i saker om brudd på lov om offentlige anskaffelser med forskrifter.
Siste ledd gir Kongen myndighet til å fastsette regler om at oppdragsgiver kan fastsette en nærmere angitt frist for å begjære midlertidig forføyning. Dette gjelder kun når oppdragsgiver har truffet beslutning om å avvise eller forkaste en forespørsel om å delta i konkurransen, og vil bare være aktuelt i konkurranser som skjer i flere faser, det vil si i begrensede anbudskonkurranser, konkurranser med forhandling og konkurransepreget dialog. Oppdragsgiver kan ikke sette en frist for å begjære midlertidig forføyning for leverandører som har levert inn tilbud.
Bakgrunnen for at oppdragsgiver bør få adgang til å sette en frist for å begjære midlertidig forføyning, er at det kan være hensiktsmessig å få prøvet en eventuell avvisning før prosessen er gått så langt at den i realiteten ikke kan reverseres, og leverandøren derfor ikke kan komme inn i konkurransen igjen. Eneste løsning kan da være avlysing av konkurransen. En slik frist vil således gi oppdragsgiver sikkerhet for at det ikke begjæres midlertidig forføyning knyttet til avvisning på et senere tidspunkt. Dersom oppdragsgiver fastsetter en slik frist, vil leverandørene altså på et tidlig tidspunkt i prosessen måtte ta stilling til om oppdragsgivers beslutninger innebærer feil, og i så fall om feilen er av en slik karakter at den kan ha betydning for resultatet av konkurransen.
Kongens hjemmel er begrenset til å bestemme at oppdragsgiver kan fastsette en frist. Kongen gis altså ikke myndighet til i forskrift å fastsette en generell frist for å begjære midlertidig forføyning mot en beslutning om å avvise eller forkaste en forespørsel om å delta i konkurransen. En generell frist vil kunne virke prosessdrivende, med den konsekvens at oppdragsgiver må stanse anskaffelsesprosessen. Samtidig kan det i noen anskaffelsesprosesser, typisk i store og kompliserte anskaffelser, være hensiktsmessig å sette en frist. Med bestemmelsen åpnes det for å gi forskrifter som gir oppdragsgiver muligheten til selv å vurdere når en slik frist er hensiktsmessig. I denne vurderingen kan oppdragsgiver ta hensyn til behovet for å oppnå den sikkerhet i prosessen som fristen gir, kontra behovet for en rask gjennomføring av anskaffelsen.
Bestemmelsen i gjeldende § 8 annet ledd blir ikke videreført. Det følger av bestemmelsen at det ikke kan besluttes midlertidig forføyning mot overtredelser under anskaffelsesprosedyrer innenfor forsyningssektorene, men at retten i stedet kan ilegge en mulkt. Bakgrunnen for at bestemmelsen ikke videreføres, er at det ifølge direktiv 2007/66/EF er obligatorisk å innføre bestemmelser om suspensjon også for forsyningssektorene, jf. forslaget til nytt tredje ledd. Dersom domstolene ikke gis adgang til å beslutte midlertidige forføyninger i forsyningssektorene, ville det bety at en suspensjon må løpe til domstolen har truffet materiell avgjørelse i saken. Dette er ikke en hensiktsmessig løsning, idet en suspensjon da i praksis vil få samme virkning som en midlertidig forføyning, men uten at de normale vilkårene for dette er vurdert.
Det vises for øvrig til redegjørelsen i kapittel 12.3.4.
Til § 10 Underretningsplikt for domstolene:
Bestemmelsen er en videreføring av gjeldende § 9, men endres slik at det ikke lengre henvises til ileggelse av mulkt etter gjeldende § 8. Bakgrunnen for dette er at adgangen til å ilegge mulkt for overtredelser under anskaffelsesprosedyrer innenfor forsyningssektorene oppheves, jf. merknadene til § 9.
Samtidig endres paragrafhenvisningene som følge av lovens nye inndeling.
Til § 12 Rådgivende tvisteløsningsorgan:
Overskriften endres, slik at det allerede der tydelig fremgår at tvisteløsningsorganet er et rådgivende organ.
Tvisteløsningsorganets hjemmel til å fatte bindende vedtak om overtredelsesgebyr oppheves, se merknadene til opphevelsen av § 7b. I stedet innføres det nye sanksjonsbestemmelser, jf. ny §§ 13 og 14. Kompetansen til å anvende de nye sanksjonene legges til domstolene.
Til § 13 Uten virkning:
Bestemmelsen er ny og fastslår at kontrakter i visse særlige tilfeller skal kjennes uten virkning. Denne sanksjonen er en nyskapning i norsk rett. Det følger av direktiv 2007/66/EF at Norge er forpliktet til å innføre denne sanksjonen. Den har særlig til formål å motvirke ulovlige direkte anskaffelser, som regnes som en av de groveste overtredelsene av anskaffelsesregelverket. Det følger også av direktivet at sanksjonen skal innføres for andre grove brudd på regelverket.
Retten skal, uavhengig av partenes påstander, kjenne en kontrakt uten virkning når vilkårene for det er oppfylt. Dette er nærmere regulert i § 15 annet ledd.
En rettskraftig avgjørelse som går ut på at en kontrakt kjennes uten virkning vil være bindende overfor alle og enhver og legges til grunn i alle forhold hvor spørsmålet har betydning. Dette er nærmere regulert i § 15 tredje ledd.
Det følger av første ledd at bestemmelsen kun gjelder ved anskaffelser av varer, prioriterte tjenester og bygge- og anleggsarbeider over EØS-terskelverdiene. Det vil si anskaffelser som i dag er omfattet av forskrift om offentlige anskaffelser del III og forsyningsforskriften del II. Bestemmelsen vil også i noen grad gjelde for anskaffelser omfattet av forskrift om offentlige anskaffelser del IV (plan- og designkonkurranser, bygge- og anleggskonsesjoner og bygge- og anleggskontrakter for sosiale formål) og plan- og designkonkurranser omfattet av forsyningsforskriften del III.
Bestemmelsen vil ikke være relevant for anskaffelser omfattet av den alternative prosedyren i forsyningsforskriften del III, ettersom de samme detaljerte prosedyrekravene ikke gjelder for slike anskaffelser.
Første ledd pålegger retten å kjenne en kontrakt uten virkning i tre tilfeller:
For det første skal en kontrakt kjennes uten virkning når oppdragsgiver har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse, jf. bokstav a. Med ulovlig direkte anskaffelse menes en anskaffelse hvor oppdragsgiver i strid med anskaffelsesregelverket ikke har kunngjort en konkurranse. Dette tilsvarer anvendelsesområdet for tvisteløsningsorganets adgang til å ilegge overtredelsesgebyr etter gjeldende § 7b, som foreslås opphevet.
I en rekke tilfeller vil oppdragsgiver ha adgang til å tildele en kontrakt uten å kunngjøre en konkurranse, se kapittel 10.2.2. Kontrakten kan bare kjennes uten virkning der det ikke foreligger slik adgang.
«Uten virkning» ved ulovlige direkte anskaffelser etter bokstav a vil være relevant også for anskaffelser omfattet av forskrift om offentlige anskaffelser del IV og plan- og designkonkurranser omfattet av forsyningsforskriften del III.
For det andre skal en kontrakt kjennes uten virkning der oppdragsgiver har tildelt en kontrakt innenfor en rammeavtale eller en dynamisk innkjøpsordning i strid med regler fastsatt i forskrift om offentlige anskaffelser og forsyningsforskriften, jf. bokstav b. Begrepene rammeavtale og dynamisk innkjøpsordning er nærmere definert i forskriftene, der det også er gitt nærmere prosedyreregler for inngåelse av kontrakter basert på dynamiske innkjøpsordninger. Når det gjelder prosedyreregler for inngåelse av kontrakter basert på rammeavtaler, er dette kun regulert i forskrift om offentlige anskaffelser. Med begrepet «i strid med regler fastsatt i forskrift», siktes det til disse prosedyrereglene. Dette betyr at kontrakter basert på rammeavtaler ikke kan kjennes uten virkning innenfor forsyningsforskriftens anvendelsesområde. Kongen vil fastsette nærmere bestemmelser om når sanksjonen «uten virkning» skal inntre ved brudd som omtalt i bokstav b.
Bestemmelsen i bokstav b vil verken være relevant for anskaffelser omfattet av forskrift om offentlige anskaffelser del IV eller plan- og designkonkurranser omfattet av forsyningsforskriftens del III, da det for slike anskaffelser ikke gjelder regler om rammeavtaler eller dynamiske innkjøpsordninger.
For det tredje skal retten kjenne en kontrakt uten virkning når oppdragsgiver har foretatt andre brudd på forskriftene som har påvirket leverandørens mulighet til å få kontrakten. Oppdragsgiver må samtidig ha brutt forskriftenes bestemmelser om karensperiode eller suspensjon, og dette må ha fratatt leverandøren mulighet til å iverksette rettslige skritt forut for kontraktsinngåelsen. Vilkårene er kumulative.
Med «andre brudd på forskriftene» menes alle andre brudd på anskaffelsesregelverket enn de som er nevnt i bokstav a og b.
Vilkåret om at overtredelsen har «påvirket leverandørens mulighet til å få kontrakten», innebærer ikke et krav om at leverandøren skal sannsynliggjøre at han faktisk ville fått tildelt kontrakten. Bestemmelsen stiller heller ikke noe krav om klar sannsynlighetsovervekt. Årsaksvurderingen må være konkret, slik at spørsmålet blir om overtredelsen har påvirket den aktuelle leverandørens mulighet til å få tildelt kontrakten.
Med karensperiode menes tidsrommet mellom meddelelsen om kontraktstildeling og det tidspunktet oppdragsgiver tidligst kan inngå kontrakt. Med brudd på bestemmelsene om karensperiode, menes således at oppdragsgiver inngår kontrakt før karensperiodens utløp. Kongen vil i forskrift gi nærmere regler om krav til karensperiode.
Reglene om suspensjon følger av lovforslagets § 9, der Kongen gis hjemmel til å gi forskrift om at oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt suspenderes ved begjæring om midlertidig forføyning. Med brudd på bestemmelsene om suspensjon siktes det til slike bestemmelser som fastsettes i forskrift. Brudd vil foreligge der oppdragsgiver inngår kontrakt til tross for at adgangen til det er suspendert.
Når det gjelder vilkåret om at overtredelsen av bestemmelsene om karens eller suspensjon skal ha fratatt leverandøren muligheten til å iverksette rettslige skritt før inngåelsen av kontrakten, er utgangspunktet at en leverandør skal kunne legge til grunn at karensperioden og suspensjonsplikten overholdes. En overtredelse av disse vil i utgangspunktet alltid medføre at leverandøren fratas adgangen til å iverksette rettslige skritt før inngåelse av kontrakten. Det åpnes ikke for en skjønnsmessig vurdering av hvorvidt den enkelte leverandør faktisk hadde mulighet til å klage, og burde gjort det, på et tidligere tidspunkt. Leverandøren skal altså trygt kunne innstille seg på at det kan begjæres midlertidig forføyning på et hvilket som helst tidspunkt før utløpet av karensperioden.
Dersom oppdragsgiver gjennom forskrift gis adgang til å fastsette frist for å begjære midlertidig forføyning, jf. forslagets § 9 fjerde ledd, vil et brudd på bestemmelsene om karens eller suspensjon imidlertid ikke nødvendigvis ha fratatt en avvist leverandør muligheten til å iverksette rettslige skritt. Når leverandøren ikke har klaget over en avvisning som han mener er i strid med anskaffelsesreglene før utløpet av en fastsatt frist, vil leverandøren etterfølgende være avskåret fra å begjære midlertidig forføyning mot oppdragsgivers avvisningsbeslutning. At oppdragsgiver etterfølgende bryter bestemmelser om karens eller suspensjon vil således ikke ha fratatt leverandøren mulighet til å iverksette rettslige skritt i forhold til denne beslutningen. Dette forholdet vil altså ikke kunne tas opp sammen med oppdragsgivers eventuelle etterfølgende overtredelse av bestemmelser om karens eller suspensjon slik at kontrakten skal kjennes uten virkning.
Et annet tilfelle som kan være relevant, er der oppdragsgivers meddelelse ikke inneholder en begrunnelse. En manglende (eller mangelfull) begrunnelse vil i utgangspunktet være et brudd på bestemmelsen om karens, men den leverandør som faktisk har mottatt meddelelsen om tildelingsbeslutningen vil imidlertid ikke være fratatt muligheten til å iverksette rettslige skritt. Det er således fullt mulig for denne leverandøren å begjære midlertidig forføyning før karensperiodens utløp, dersom han ikke mottar en tilfredsstillende begrunnelse.
Bestemmelsen i bokstav c vil kun delvis være relevant for anskaffelser omfattet av forskrift om offentlige anskaffelser del IV. For plan- og designkonkurranser og bygge- og anleggskonsesjoner gjelder det ikke i dag krav til karens og suspensjon, og bokstav b vil derfor heller ikke være relevant for slike anskaffelser. For bygge- og anleggskontrakter for sosiale formål vil «uten virkning» etter bokstav c derimot kunne være relevant, da det for slike anskaffelser vil gjelde krav til karens og suspensjon. Bestemmelsen er heller ikke relevant for plan- og designkonkurranser omfattet av forsyningsforskriften del III.
Annet ledd fastsetter at retten kan unnlate å kjenne kontrakten uten virkning, når vesentlige hensyn til allmennhetens interesser gjør det nødvendig å opprettholde kontrakten. Denne unntaksbestemmelsen skal tolkes snevert. Hvis annullering av kontrakten for eksempel leder til at liv, helse eller sikkerhet settes i fare, er man i kjerneområdet for når det er aktuelt å bruke unntaksbestemmelsen. Det kan eksempelvis være tale om anskaffelser av nødvendig medisinsk utstyr, men det kan også være tale om andre typer anskaffelser der annullering av kontrakten for eksempel medfører at driften av en helseinstitusjon rammes på en inngripende måte.
Økonomiske interesser i direkte tilknytning til den pågjeldende kontrakt kan ikke utgjøre vesentlige hensyn til allmennhetens interesser. Eksempelvis gjelder dette omkostninger som følge av forsinkelser i forbindelse med kontraktens oppfyllelse eller omkostninger som følge av at det må innledes en ny anskaffelsesprosedyre. Økonomiske interesser av mer indirekte karakter kan kun anses som vesentlige hensyn hvis det i særlige tilfeller får uforholdsmessige konsekvenser å kjenne kontrakten uten virkning.
Dersom unntaket i annet ledd anvendes må retten i stedet avkorte kontrakten og/eller ilegge oppdragsgiver et overtredelsesgebyr i henhold til § 14.
Det følger av tredje ledd at oppdragsgiver kan sikre seg mot at kontrakten i ettertid kjennes uten virkning, gjennom å kunngjøre at det vil bli inngått en kontrakt (en intensjonskunngjøring). Dette forutsetter at oppdragsgiver ikke inngår kontrakten før tidligst ti dager etter denne kunngjøringen.
I praksis oppstår det en del grensetilfeller der det er uklart om det er adgang til å gjennomføre en anskaffelse uten å følge kunngjøringsreglene i forskrift om offentlige anskaffelser og forsyningsforskriften. Oppdragsgiver vil med en slik intensjonskunngjøring være sikret mot at kontrakten på et senere tidspunkt blir kjent uten virkning, eller at han blir ilagt andre sanksjoner etter § 14. Samtidig sikrer intensjonskunngjøringen gjennomsiktighet og gir leverandørene mulighet til å stoppe en kontraktsinngåelse, når de mener at det ikke er grunnlag for å gjennomføre anskaffelsen uten å følge de ordinære kunngjøringsreglene i anskaffelsesforskriften eller forsyningsforskriften.
Bestemmelsens fjerde ledd gir et unntak ved tildeling av kontrakt innenfor en rammeavtale eller en dynamisk innkjøpsordning. For slike kontrakter vil det ikke bli stilt krav om at oppdragsgiver skal overholde en karensperiode. Dersom oppdragsgiver, etter at han har meddelt sin beslutning om kontraktstildeling til leverandørene, likevel velger å overholde en karensperiode før kontrakt inngås, kan kontrakten ikke kjennes uten virkning. Denne meddelelsen og den etterfølgende karensperioden, sikrer gjennomsiktighet og gir leverandørene mulighet til å stoppe inngåelsen av en kontrakt når de mener at kontrakten er tildelt i strid med anskaffelsesreglene.
Bestemmelsens femte ledd gir nærmere føringer for innholdet av sanksjonen «uten virkning». Her kan retten velge mellom å kjenne en kontrakt uten virkning for fremtidig kontraktsoppfyllelse (ex nunc), eller dersom kontraktsytelsen kan tilbakeføres i vesentlig samme stand og mengde, fra tidspunktet for kontraktsinngåelsen (ex tunc).
Det vises til kapittel 10.2 for en utførlig gjennomgang av innholdet av sanksjonen «uten virkning».
Bestemmelsens siste ledd gir Kongen myndighet til å gi utfyllende regler i forskrift.
Til § 14 Avkortning av kontrakt og overtredelsesgebyr:
Bestemmelsen er ny og regulerer sanksjonene avkorting av kontrakt og overtredelsesgebyr. Det følger av direktiv 2007/66/EF at Norge er forpliktet til å innføre disse sanksjonene for kontrakter om varer, prioriterte tjenester og bygge- og anleggsarbeider over EØS-terskelverdiene. Direktivet omtaler disse sanksjonene som «alternative sanksjoner». Dette refererer til at det er sanksjoner som i utgangspunktet trer i stedet for, eller kommer i tillegg til, sanksjonen «uten virkning». Bestemmelsene om sanksjoner etter §§ 13 og 14 har særlig til formål å motvirke ulovlige direkte anskaffelser. Det følger også av direktivet at sanksjonene skal innføres for andre brudd på regelverket.
Plikten til å fastsette sanksjonene etter bestemmelsens første og annet ledd gjelder bare for anskaffelser av varer, prioriterte tjenester og bygge- og anleggsarbeider over EØS-terskelverdiene. Det vil si anskaffelser som i dag er omfattet av forskrift om offentlige anskaffelser del III og forsyningsforskriften.
Bestemmelsen vil også i noen grad gjelde for anskaffelser omfattet av forskrift om offentlige anskaffelser del IV (plan- og designkonkurranser, bygge- og anleggskonsesjoner og bygge- og anleggskontrakter for sosiale formål) og plan- og designkonkurranser omfattet av forsyningsforskriften del III. Dette vil i utgangspunktet omfatte de samme tilfeller som etter § 13, men hvor sanksjonene i § 14 kommer i tillegg til, eller trer i stedet for, sanksjonen «uten virkning». Det vises til merknaden til § 13 for en nærmere redegjørelse.
Bestemmelsens første ledd bokstav a og annet ledd, har altså sammenheng med bestemmelsen om uten virkning i § 13. Disse sanksjonene kommer således i tillegg til, eller i stedet for, rettsvirkningen «uten virkning».
Bestemmelsens første ledd bokstav b og tredje ledd er sanksjoner som er uavhengige av § 13. Her er avkorting av kontrakt og overtredelsesgebyr selvstendige sanksjoner.
Også etter § 14 skal retten, uavhengig av partenes påstander, avkorte en kontrakt eller ilegge overtredelsesgebyr når vilkårene for det er oppfylt. En rettskraftig avgjørelse som går ut på at en kontrakt avkortes vil være bindende for alle og enhver og legges til grunn i alle forhold hvor spørsmålet har betydning. Dette er nærmere regulert i § 15 annet og tredje ledd.
Første ledd pålegger retten å avkorte en kontrakt eller ilegge et overtredelsesgebyr i to tilfeller:
For det første skal retten fastsette slike sanksjoner når den unnlater å kjenne en kontrakt uten virkning fordi vesentlige hensyn til allmennhetens interesser gjør det nødvendig å opprettholde kontrakten, jf. § 13 annet ledd. Dette gjelder uansett om kontrakten i utgangspunktet skulle ha vært kjent uten virkning etter § 13 første ledd bokstav a, b eller c. Her trer altså sanksjonene i stedet for sanksjonen «uten virkning».
For det andre skal retten fastsette slike sanksjoner ved andre brudd på reglene om karensperiode eller suspensjon enn de som er omfattet av § 13. Etter § 13 første ledd bokstav c skal retten kjenne en kontrakt uten virkning når fire kumulative vilkår er oppfylt, se nærmere om dette i merknaden til § 13. Etter § 14 er det imidlertid tilstrekkelig at vilkåret om brudd på karensperiode eller suspensjon er oppfylt. Det er således ikke krav om at bruddet skal ha fratatt leverandøren mulighet til å iverksette rettslige skritt forut for kontraktsinngåelsen eller at det også har skjedd andre brudd på anskaffelsesregelverket.
Denne bestemmelsen vil også få selvstendig betydning for bygge- og anleggskontrakter for sosiale formål omfattet av anskaffelsesforskriften del IV. Bakgrunnen er at det også gjelder krav til karens og suspensjon ved slike anskaffelser.
Etter bestemmelsens annet leddskal retten ilegge oppdragsgiver et overtredelsesgebyr når kontrakten kjennes uten virkning for fremtidig kontraktsoppfyllelse. Her kommer sanksjonen i tillegg til at kontrakten kjennes uten virkning for fremtidig kontraktsoppfyllelse.
Bestemmelsens tredje ledd er en selvstendig sanksjon for ulovlige direkte anskaffelser av varer, prioriterte tjenester og bygge- og anleggsarbeider under EØS-terskelverdiene, samt uprioriterte tjenester. Det vil si anskaffelser som i dag er omfattet av forskrift om offentlige anskaffelser del II. Ved ulovlige direkte anskaffelser skal retten her avkorte kontrakten eller ilegge oppdragsgiver et overtredelsesgebyr.
Bestemmelsen vil også være relevant for anskaffelser under EØS-terskelverdien som omfattes av anskaffelsesforskriften del IV. Forsyningsforskriften er derimot ikke omfattet av tredje ledd, da det der ikke er fastsatt noen kunngjøringsplikt for anskaffelser av varer, prioriterte tjenester og bygge- og anleggsarbeider under EØS-terskelverdiene, samt uprioriterte tjenester.
Det innføres også et unntak fra kravet om sanksjoner: Oppdragsgiver kan sikre seg mot at kontrakten avkortes eller at han blir ilagt et overtredelsesgebyr, gjennom å kunngjøre at det vil bli inngått en kontrakt (en intensjonskunngjøring). Dette forutsetter at oppdragsgiver ikke inngår kontrakten før tidligst ti dager etter denne kunngjøringen. Dette unntaket svarer til unntaket i § 13 tredje ledd, se merknadene til denne bestemmelsen.
Retten gis et vidt skjønn til å ta hensyn til alle relevante forhold ved fastsettelse av og utmåling av sanksjoner, slik at den kan finne frem til egnede sanksjoner i den konkrete saken. Bestemmelsen fjerde ledd gir imidlertid en anvisning på noen hensyn retten særlig skal vektlegge.
Dette gjelder for det første overtredelsens grovhet, størrelsen på anskaffelsen og sanksjonens preventive virkning. Dette er en videreføring av hensyn som tvisteløsningsorganet i dag særlig skal vektlegge når det vurderer å ilegge overtredelsesgebyr etter gjeldende § 7b. I tillegg skal retten ta særlig hensyn til muligheten for å gjenopprette konkurransen. Dette er relevant ved vurderingen av om kontrakten skal avkortes eller om oppdragsgiver skal ilegges et overtredelsesgebyr. Dersom det er grunn til å tro at en avkorting av kontrakten fører til at oppdragsgiver utlyser oppdraget på nytt, kan det tale det for at retten anvender denne sanksjonen. Dersom det er svært kort tid igjen av kontraktsperioden, kan det tale for at det er mest formålstjenlig å ilegge et overtredelsesgebyr fremfor å avkorte kontrakten.
Når retten beslutter å avkorte kontrakten, bør den ved fastsettelsen av tidspunktet for kontraktens opphør, blant annet ta hensyn til den tid det tar for oppdragsgiver å gjennomføre en ny konkurranse i tråd med anskaffelsesreglene.
Retten har også myndighet til å både avkorte kontrakten og ilegge overtredelsesgebyr, for samme regelbrudd. Eksempelvis bør retten vurdere å fastsette begge sanksjonene, dersom det er mulig å gjenopprette konkurransesituasjonen, samtidig som en avkorting av kontrakten er økonomisk gunstig for oppdragsgiver (for eksempel fordi markedsprisen har falt).
Det følger av bestemmelsens femte ledd at overtredelsesgebyret ikke kan settes høyere enn 15 prosent av anskaffelsens verdi. Dette er en videreføring av begrensningen som ligger i gjeldende § 7b. Den nærmere avgrensningen av hva som menes med anskaffelsens verdi, følger av reglene om beregning av anskaffelsens anslåtte verdi i forskrift om offentlige anskaffelser og forsyningsforskriften. Når det gjelder den enkelte kontrakt innenfor en rammeavtale eller en dynamisk innkjøpsordning, må det imidlertid være denne enkelte kontraktens verdi som blir utgangspunktet for beregningen.
Bestemmelsens siste ledd gir Kongen myndighet til å gi utfyllende bestemmelser i forskrift.
Til § 15 Særlige prosessuelle regler:
Bestemmelsen angir særlige prosessuelle regler som skal gjelde ved søksmål om forhold som er beskrevet i §§ 13 og 14. Dette omfatter regler om prosessvarsel, rettens forhold til partenes påstander, rettskraft og søksmålsfrister.
Bestemmelsens første ledd innfører et krav til saksøker om å varsle oppdragsgivers medkontrahent om søksmål om forhold som beskrevet i §§ 13 og 14. Det vil si i de tilfeller der søksmålet kan føre til at kontrakten kan bli kjent uten virkning eller avkortet, eller oppdragsgiver ilagt et overtredelsesgebyr. Varselet gis ved å oversende kopi av stevningen.
Bakgrunnen for å innføre en slik regel er at en avgjørelse om at kontrakten kjennes uten virkning eller avkortes, også vil være bindende overfor oppdragsgivers medkontrahent, jf. bestemmelsens tredje ledd. Medkontrahenten bør derfor gis mulighet til å ivareta sine interesser.
Det er saksøker som har ansvaret for å varsle medkontrahenten. Retten vil måtte kontrollere om slikt varsel er sendt, og hvis ikke, gi saksøker en frist for å rette feilen. Dersom feilen ikke rettes innen den gitte frist, er hovedregelen at søksmålet må avvises, jf. tvisteloven § 16-5.
Bestemmelsens annet ledd fastslår at retten skal ilegge sanksjoner etter §§ 13 og 14 uavhengig av partenes påstander. Partene har en noe begrenset rådighet over sakens gjenstand ved overtredelser som omfattes av disse bestemmelsene. Dette henger sammen med at retten pålegges en plikt til å kjenne kontrakter uten virkning når vilkårene for det er oppfylt. Der en part for eksempel har lagt ned påstand om at det har skjedd en ulovlig direkte anskaffelse, men uten å legge ned påstand om at kontrakten skal kjennes uten virkning, vil med andre ord retten ha plikt til å kjenne kontrakten uten virkning når vilkårene for dette er oppfylt. I praksis bør ikke dette nødvendigvis reise problemer, da retten har en veiledningsplikt etter tvisteloven § 11-5, herunder også plikt til å sørge for at partenes påstander og standpunkter til faktiske og rettslige spørsmål blir klargjort, jf. § 11-5 tredje ledd.
Retten vil heller ikke være bundet av partenes påstander når det gjelder størrelsen på et eventuelt overtredelsesgebyr, hvor mye en kontrakt skal avkortes eller lignende.
Bestemmelsen er en spesialregel for anskaffelsesområdet.
Bestemmelsens tredje ledd fastslår at en rettskraftig avgjørelse som går ut på at en kontrakt kjennes uten virkning eller avkortes, også er bindende for alle andre. Dette er nødvendig hvis kontrakten faktisk skal være uten virkning eller avkortes, og for at det ikke etterfølgende skal oppstå en ny rettstvist mellom for eksempel oppdragsgiver og medkontrahenten om samme forhold.
Ettersom medkontrahenten vil motta et prosessvarsel, jf. første ledd, vil han ha mulighet til å ivareta sine interesser under saken.
Bestemmelsens fjerde til sjette ledd angir frister for når søksmål som skal føre til at oppdragsgiver ilegges sanksjoner etter §§ 13 og 14 må reises. Bakgrunnen er at det kan være tyngende for både oppdragsgiver og dennes medkontrahent, dersom kontrakten kjennes uten virkning eller blir avkortet. Fristregelen gir både oppdragsgiver og dennes medkontrahent sikkerhet for at kontraktsforholdet ikke skal kunne påvirkes av eventuelle søksmål fra andre leverandører flere år etter kontraktsinngåelsen. Tilsvarende er det uhensiktsmessig om oppdragsgiver skal ilegges et overtredelsesgebyr lenge etter kontraktsinngåelsen.
Når det gjelder krav om erstatning gjelder den alminnelige foreldelsesfristen etter foreldelseslovens regler.
Bestemmelsens fjerde ledd innebærer at søksmål må fremmes innen ett år etter kontraktsinngåelse, for at oppdragsgiver skal kunne ilegges sanksjoner etter §§ 13 og 14. Sett i sammenheng med femte og sjette ledd, gjelder denne fristen når oppdragsgiver verken har kunngjort konkurranseresultatene når en kontrakt er tildelt uten kunngjøring av konkurransen eller underrettet de deltakende leverandørene om resultatet av en kunngjort konkurranse. I disse tilfellene har ikke oppdragsgiver bidratt til at leverandørene blir kjent med at kontrakt er tildelt, og det kan gå lang tid før dette blir kjent. Samtidig må det tas hensyn til oppdragsgivers medkontrahent, som har innrettet seg i tillit til kontrakten. Fristen på ett år er ment å avveie disse hensynene.
Når oppdragsgiver har kunngjort konkurranseresultatet når en kontrakt er tildelt uten kunngjøring av konkurransen, følger det av femte ledd at oppdragsgiver bare kan ilegges sanksjoner etter §§ 13 og 14 når sak reises innen 30 dager fra kunngjøringen.
Når oppdragsgiver i en kunngjort konkurranse har meddelt berørte leverandører om inngåelsen av kontrakt, følger det av sjette ledd at oppdragsgiver bare kan ilegges sanksjoner etter §§ 13 og 14 når sak reises innen 30 dager fra meddelelsen. Dette gjelder både de situasjoner der leverandøren mener at oppdragsgiver har brutt reglene om karens eller suspensjon og de situasjoner der leverandøren mener at en kontrakt basert på en rammeavtale eller en dynamisk innkjøpsordning er tildelt i strid med anskaffelsesreglene.
I situasjonene nevnt i femte og sjette ledd, har oppdragsgiver sikret gjennomsiktighet overfor andre potensielle leverandører. Med kunngjøringen av konkurranseresultatet eller meddelelsen om tildelingen får leverandørene kjennskap til at kontrakt er inngått, og de får mulighet til straks å reise sak dersom de mener anskaffelsen er i strid med anskaffelsesregelverket. Derfor settes søksmålsfristen i disse tilfellene bare til 30 dager.
Begrepet «berørte leverandører» i sjette ledd vil bli definert i forskrift om offentlige anskaffelser og forsyningsforskriften. I utgangspunktet menes her de leverandører som har levert inn forespørsel om å delta i konkurransen og som ikke har fått meddelelse om at deres forespørsel er avvist eller forkastet og alle leverandører som har levert inn tilbud. Det vil altså si at oppdragsgiver ikke har plikt til å sende en slik meddelelse til leverandører som i en begrenset anbudskonkurranse, en konkurranse med forhandling eller en konkurransepreget dialog ikke har blitt invitert til å avgi tilbud, og dette er gjort kjent for leverandøren.
Bestemmelsens siste ledd gir Kongen myndighet til å gi forskrift for å utfylle bestemmelsen.
Til § 16 Forskrifter og enkeltvedtak:
Bestemmelsens første ledd siste punktum er ny. Den gir Kongen fullmakt til å gi forskrift om begrunnelsesplikt, også overfor andre oppdragsgivere enn statlige, kommunale og fylkeskommunale myndigheter og offentligrettslige organer, selv om dette ikke følger av Norges internasjonale forpliktelser.
I forsyningsforskriften anvendes i dag en annen formulering enn i anskaffelsesforskriften, der det stilles mindre krav til begrunnelsesplikten. Mens det etter reglene for klassisk sektor automatisk skal gis en begrunnelse som inneholder tilstrekkelig informasjon om det valgte tilbudet til at leverandøren kan vurdere om valget har vært saklig og forsvarlig, og i samsvar med angitte tildelingskriterier, skal oppdragsgivere i forsyningssektorene bare automatisk «gi en kort begrunnelse» for tildelingsbeslutningen. Den nye hjemmelen gir mulighet for en harmonisering av reglene om begrunnelsesplikt i forskrift om offentlige anskaffelser og forsyningsforskriften. Dette vil bidra til en forenkling av det samlede anskaffelsesregelverket, idet leverandørene vil få samme rettskrav på begrunnelse uavhengig av om de leverer tilbud til oppdragsgivere omfattet av anskaffelsesforskriften eller forsyningsforskriften.
21 Forslag til ny lov- og forskriftstekst
21.1 Utkast til endringer i lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser
Lov om offentlige anskaffelser, slik den vil se ut etter endringene foreslått av flertallet, er inntatt som vedlegg 1.
I lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser gjøres følgende endringer:
Loven deles inn i følgende kapitler:
Kapittel 1 Formål og virkeområde
Kapittel 2 Alminnelige bestemmelser
Kapittel 3 Generell håndhevelse
Kapittel 4 Særlige sanksjoner mot ulovlige direkte anskaffelser m.m.
Kapittel 5 Avsluttende bestemmelser
Gjeldende § 7 annet ledd siste punktum oppheves.
Gjeldende § 7 blir ny § 8.
Gjeldende § 7a blir ny § 12.
Gjeldende § 7b oppheves.
Gjeldende § 8 blir ny § 9.
Gjeldende § 9 blir ny § 10.
Gjeldende § 10 blir ny § 11.
Gjeldende § 11 blir ny § 16.
Gjeldende § 11a blir ny § 7.
Gjeldende § 12 blir ny § 17.
Følgende bestemmelser skal lyde (endringene er kursivert, og der tekst er tatt ut er ordet foran og etter den fjernede teksten kursivert):
§ 9. Beslutning om midlertidig forføyning
For begjæring om midlertidig forføyning mot overtredelse av denne lov eller forskrifter gitt i medhold av denne lov gjelder reglene i tvisteloven med de presiseringer som er gitt i denne lov og forskrifter gitt i medhold av denne lov.
Mot overtredelser av denne lov eller forskrifter gitt i medhold av loven kan det ikke besluttes midlertidig forføyning etter at kontrakt er inngått.
Kongen kan gi forskrift om at oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt suspenderes ved begjæring om midlertidig forføyning mot overtredelser av denne lov eller forskrifter gitt i medhold av loven, når begjæringen er fremsatt innenfor en fastsatt karensperiode.
Kongen kan gi forskrift om at oppdragsgiver kan fastsette en frist for når begjæring om midlertidig forføyning mot oppdragsgivers beslutning om å avvise eller forkaste en forespørsel om å delta i konkurransen, må være fremsatt.
§ 10. Underretningsplikt for domstolene
Retten skal underrette departementet om saker som idømmes etter § 8, samt forføyninger etter § 9 .
§ 12. Rådgivende tvisteløsningsorgan
Kongen kan opprette et rådgivende organ for løsning av tvister om rettigheter og plikter etter denne lov og forskrifter hjemlet i denne .
Kongen kan gi forskrift om at oppdragsgivere som omfattes av loven her er pliktige til å delta i prosessen for tvisteløsningsorganet.
Kongen kan gi forskrift om saksbehandlingen i organet, herunder bestemmelser om partenes rett til innsyn i sakens dokumenter.
Offentleglova får anvendelse på den virksomhet som drives av tvisteløsningsorganet.
§ 13. Uten virkning
Ved anskaffelser av varer, prioriterte tjenester og bygge- og anleggsarbeider over EØS-terskelverdiene, fastsatt i forskrift, skal retten kjenne en kontrakt uten virkning når oppdragsgiver har:
foretatt en ulovlig direkte anskaffelse,
tildelt en kontrakt innenfor en rammeavtale eller en dynamisk innkjøpsordning i strid med regler fastsatt i forskrift, eller
foretatt andre brudd på forskrifter gitt i medhold av loven som har påvirket leverandørens mulighet til å få kontrakten, og det samtidig er brutt bestemmelser om karensperiode eller suspensjon, og dette har fratatt leverandøren mulighet til å iverksette rettslige skritt forut for kontraktsinngåelse.
Når vesentlige hensyn til allmennhetens interesser gjør det nødvendig å opprettholde kontrakten, kan retten unnlate å kjenne kontrakten uten virkning.
Ved en ulovlig direkte anskaffelse kan kontrakten likevel ikke kjennes uten virkning når oppdragsgiver har kunngjort at det vil bli inngått en kontrakt og tidligst inngår kontrakten ti dager etter kunngjøringen.
Ved tildeling av en kontrakt innenfor en rammeavtale eller en dynamisk innkjøpsordning kan kontrakten likevel ikke kjennes uten virkning når oppdragsgiver har meddelt sin beslutning om kontraktstildeling til leverandørene og tidligst inngår kontrakten etter en karensperiode.
En kontrakt kan kjennes uten virkning for fremtidig kontraktsoppfyllelse, eller dersom kontraktsytelsen kan tilbakeføres i vesentlig samme stand og mengde, fra tidspunktet for kontraktsinngåelse.
Kongen kan gi forskrift til utfylling av denne bestemmelsen.
§ 14. Avkorting av kontrakt og overtredelsesgebyr
Ved anskaffelser av varer, prioriterte tjenester og bygge- og anleggsarbeider over EØS-terskelverdiene, fastsatt i forskrift, skal retten avkorte kontraktens løpetid eller ilegge oppdragsgiver et overtredelsesgebyr i følgende tilfeller:
når retten unnlater å kjenne en kontrakt uten virkning etter § 13 annet ledd eller
ved andre brudd på reglene om karensperiode eller suspensjon enn de som er omfattet av § 13.
Retten skal ilegge oppdragsgiver et overtredelsesgebyr når kontrakten kjennes uten virkning for fremtidig kontraktsoppfyllelse.
For anskaffelser av varer, prioriterte tjenester og bygge- og anleggsarbeider under EØS-terskelverdiene, fastsatt i forskrift, og uprioriterte tjenester, skal retten avkorte kontraktens løpetid eller ilegge oppdragsgiver et overtredelsesgebyr når oppdragsgiver har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Dette gjelder ikke når oppdragsgiver har kunngjort at det vil bli inngått en kontrakt og tidligst inngår kontrakten ti dager etter kunngjøringen.
Ved fastsettelse av sanksjoner skal det særlig legges vekt på overtredelsens grovhet, størrelsen på anskaffelsen, muligheten for å gjenopprette konkurransen og den preventive virkningen. Retten kan også kombinere sanksjonene.
Overtredelsesgebyret kan ikke settes høyere enn 15 prosent av anskaffelsens verdi.
Kongen kan gi forskrift til utfylling av denne bestemmelsen.
§ 15. Særlige prosessuelle regler
Ved søksmål om forhold som beskrevet i §§ 13 og 14, plikter saksøker å varsle oppdragsgivers medkontrahent om søksmålet. Varslet gis ved oversendelse av kopi av stevningen.
Retten skal, uavhengig av partenes påstander, ilegge sanksjoner som beskrevet i §§ 13 og 14, dersom vilkårene for det er oppfylt.
En rettskraftig dom som går ut på at en kontrakt kjennes uten virkning eller at kontraktens løpetid avkortes er bindende for alle og enhver og legges til grunn i alle forhold hvor spørsmålet har betydning.
En kontrakt kan bare kjennes uten virkning, avkortes eller oppdragsgiver ilegges et overtredelsesgebyr etter §§ 13 og 14, når sak reises innen ett år fra kontrakt er inngått.
Dersom oppdragsgiver har kunngjort konkurranseresultatet når en kontrakt er tildelt uten kunngjøring av konkurransen, kan kontrakten bare kjennes uten virkning, avkortes eller oppdragsgiver ilegges et overtredelsesgebyr i henhold til § 13 første ledd bokstav a eller § 14 tredje ledd, når sak reises innen 30 dager fra kunngjøringen.
Dersom oppdragsgiver i en kunngjort konkurranse har meddelt berørte leverandører om inngåelsen av kontrakt, kan kontrakten bare kjennes uten virkning, avkortes eller oppdragsgiver ilegges et overtredelsesgebyr i henhold til § 13 første ledd bokstav b eller c eller § 14 første ledd bokstav b, når sak reises innen 30 dager fra meddelelsen er sendt.
Kongen kan gi forskrift til utfylling av denne bestemmelsen.
§ 16. Forskrifter og enkeltvedtak
Kongen kan ved forskrift gi bestemmelser til utfylling og gjennomføring av loven. Kongen kan gi oppdragsgivere de pålegg som er nødvendige for å sikre oppfyllelse av denne lov eller forskrifter gitt i medhold av loven. Overfor andre oppdragsgivere enn statlige, kommunale og fylkeskommunale myndigheter og offentligrettslige organer kan det likevel bare gis pålegg som er nødvendig for å oppfylle Norges forpliktelser overfor fremmede stater eller internasjonale organisasjoner om offentlige anskaffelser. Kongen kan likevel ved forskrift gi bestemmelser om begrunnelsesplikt.
Kongen kan ved forskrift gi bestemmelser om tvunget verneting for søksmål som nevnt i § 8 og for begjæringer om midlertidig forføyninger som nevnt i § 9 .
21.2 Utkast til endringer i forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser
I forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser gjøres følgende endringer:
I del I Alminnelige bestemmelser skal følgende bestemmelser lyde:
§ 4-1 bokstav o: karensperiode: tidsrommet mellom meddelelsen om kontraktstildeling og det tidspunktet oppdragsgiver tidligst kan inngå kontrakten.
§ 4-1 bokstav p: berørte leverandører: leverandører som har levert inn forespørsel om å delta i konkurransen og som ikke har fått meddelelse om at deres forespørsel er avvist eller forkastet, og alle leverandører som har levert inn tilbud.
§ 4-1 bokstav q:ulovlig direkte anskaffelse: en anskaffelse hvor oppdragsgiver i strid med reglene i denne forskrift ikke har kunngjort konkurransen.
I del II Anskaffelser under EØS-terskelverdiene og uprioriterte tjenester skal følgende bestemmelser lyde:
§ 9-3 Intensjonskunngjøring
Oppdragsgiver som anser at det foreligger hjemmel for å tildele en kontrakt uten å kunngjøre konkurransen i samsvar med § 9-1 (kunngjøring av konkurranse), kan etter at tildeling er besluttet, kunngjøre at kontrakt vil bli inngått. Kunngjøringen sendes til operatøren av Doffin i samsvar med kunngjøringsskjemaer fastsatt av Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet.
§ 10-2 Vedståelsesfrist
Oppdragsgiver skal fastsette en vedståelsesfrist, som angir den tiden tilbudene er bindende. Fristen skal angis med dato og klokkeslett. Den bør ikke settes lengre enn det som er nødvendig av hensyn til behandlingen av tilbudene.
Dersom ikke annet fremgår av konkurransegrunnlaget eller kunngjøringen, utløper vedståelsesfristen kl. 24.00, 30 dager etter tilbudsfristens utløp.
Bestemmelsene i første og annet ledd er ikke til hinder for at oppdragsgiver før vedståelsesfristens utløp spør leverandørene som har levert inn tilbud om å forlenge vedståelsesfristen, forutsatt at de ikke har blitt avvist etter §§ 11-10 eller 11-11 eller deres tilbud ikke er forkastet etter § 11-8. Oppdragsgiver kan også innen rimelig tid etter fristens utløp spørre disse leverandørene om de vil fastholde tilbudet. Forlengelse av vedståelsesfristen eller fastholdelse av tilbudet etter fristens utløp kan kun skje dersom det ikke fører til en vesentlig endring av grunnlaget for konkurransen eller leverandørenes opprinnelige tilbud.
§ 10-3 Frist for begjæring om midlertidig forføyning
Oppdragsgiver kan i en begrenset anbudskonkurranse eller en konkurranse med forhandling fastsette en frist for når begjæring om midlertidig forføyning mot oppdragsgivers beslutning om å avvise eller forkaste en forespørsel om å delta i konkurransen, jf. § 11-10 (avvisning på grunn av forhold ved leverandøren) eller § 8-6 (deltakelse i konkurranse hvor det settes en grense for antall deltakere), må settes frem for tingretten.
Fristen skal være minst 15 dager regnet fra oppdragsgivers meddelelse etter § 11-14 (oppdragsgivers begrunnelsesplikt) annet ledd bokstav a eller b er sendt.
Oppdragsgiver må opplyse om fristen i konkurransegrunnlaget, jf. § 8-1, eller i et eget kvalifikasjonsgrunnlag, jf. § 8-5, samt i meddelelsen til leverandøren om at han er avvist, jf. § 11-13.
§ 11-14 Oppdragsgivers begrunnelsesplikt
Oppdragsgiver skal i samsvar med § 13-3 (meddelelse om kontraktstildeling og karensperiode) annet ledd gi berørte leverandører en begrunnelse for tildeling av kontrakt eller rammeavtale. Oppdragsgiver skal i begrunnelsen opplyse navnet på den som fikk kontrakten eller rammeavtalen og gi en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med angitte tildelingskriterier.
Oppdragsgiver skal snarest mulig gi skriftlig melding med en kort begrunnelse dersom:
en forespørsel om å delta i konkurransen blir avvist, jf. § 11-10 (avvisning på grunn av forhold ved leverandøren),
en forespørsel om å delta i konkurransen blir forkastet der oppdragsgiver har satt en grense for antall deltakere, jf. § 8-6 (deltakelse i konkurranse hvor det settes en grense for antall deltakere),
et tilbud blir avvist, jf. § 11-11 (avvisning på grunn av forhold ved tilbudet),
konkurransen avlyses, jf. § 13-1 (avlysing av konkurransen og totalforkastelse), eller
det ikke blir etablert en dynamisk innkjøpsordning som kunngjort.
Melding etter annet ledd bokstav d og e skal gis samtidig til alle deltakerne.
§ 13-3 Meddelelse om kontraktstildeling og karensperiode før inngåelse av kontrakt
Oppdragsgiver skal meddele sin beslutning om hvem som skal tildeles kontrakt eller rammeavtale til alle berørte leverandører i rimelig tid før kontrakten eller rammeavtalen inngås.
Meddelelsen skal være skriftlig og gis samtidig til alle berørte leverandører. Meddelelsen skal inne holde en begrunnelse for valget etter § 11-14 (oppdragsgivers begrunnelsesplikt) første ledd, og opplyse om karensperioden.
Kravet om karensperiode gjelder ikke:
når leverandøren som får tildelt kontrakten eller rammeavtalen er den eneste berørte leverandøren,
ved tildeling av kontrakt innenfor en rammeavtale, jf. §§ 6-2, (rammeavtale med én leverandør) og 6-3 (rammeavtale med flere leverandører), eller
ved tildeling av kontrakt innenfor en dynamisk innkjøpsordning, jf. § 6-4 (dynamiske innkjøpsordninger).
Dersom oppdragsgiver finner at beslutningen om å tildele kontrakt ikke er i samsvar med § 13-2 (kriterier for valg av tilbud) kan beslutningen annulleres frem til kontrakt er inngått.
Alternativ 1: Kontrakt eller rammeavtale anses inngått når oppdragsgivers skriftlige meddelelse av aksept har kommet frem til medkontrahenten. Meddelelsen om kontraktstildeling er ikke å anse som avtalerettslig aksept.
Alternativ 2: Kontrakt eller rammeavtale anses inngått når begge parter har signert kontrakten eller rammeavtalen.
Nytt kapittel 13A Særlige sanksjoner ved ulovlige direkte anskaffelser
§ 13A-1 Avkorting av kontrakt og overtredelsesgebyr
Ved ulovlige direkte anskaffelser skal retten avkorte kontraktens løpetid eller ilegge oppdragsgiver et overtredelsesgebyr. Retten kan kombinere disse sanksjonene.
Ved fastsettelse av sanksjoner skal det særlig legges vekt på overtredelsens grovhet, størrelsen på anskaffelsen, muligheten for å gjenopprette konkurransen og den preventive virkningen.
Overtredelsesgebyret kan ikke settes høyere enn 15 prosent av anskaffelsens verdi.
Dersom oppdragsgiver har kunngjort i tråd med § 9-3 (intensjonskunngjøring) og tidligst inngått kontrakten ti dager etter kunngjøringen, kan sanksjonene etter første ledd likevel ikke fastsettes.
§ 13A-2 Søksmålsfrister
Oppdragsgiver kan bare ilegges særlige sanksjoner etter § 13A-1, når sak reises innen ett år fra kontrakt er inngått.
Dersom oppdragsgiver har kunngjort konkurranseresultatet i samsvar med § 9-2 av en kontrakt som er tildelt uten forutgående kunngjøring av konkurransen, kan oppdragsgiver bare ilegges særlige sanksjoner etter § 13A-1, når sak reises innen 30 dager. Fristen løper fra kunngjøringen av konkurranseresultatet.
I del III Anskaffelser over EØS-terskelverdiene skal følgende bestemmelser lyde:
§ 14-4 bokstav l: ved dekningskjøp som er nødvendig som følge av at en kontrakt er kjent uten virkning etter reglene i kapittel 22A, forutsatt at kontrakt ikke inngås for en lengre periode enn det som er nødvendig for å gjennomføre en konkurranse i samsvar med forskriften.
§ 17-1 Utarbeidelse av konkurransegrunnlaget
Ny annet ledd bokstav m: det settes en frist for når begjæring om midlertidig forføyning må fremsettes for tingretten, jf. § 19-7.
Gjeldende § 17-1 annet ledd bokstav m blir heretter bokstav n.
§ 18-3a Intensjonskunngjøring
Oppdragsgiver som anser at det foreligger hjemmel for å tildele en kontrakt uten å kunngjøre konkurransen i samsvar med § 18-3 (kunngjøring av konkurranse), kan etter at tildeling er besluttet, kunngjøre at kontrakt vil bli inngått.
§ 19-6 Vedståelsesfrist
Oppdragsgiver skal fastsette en vedståelsesfrist, som angir den tiden tilbudene er bindende. Fristen skal angis med dato og klokkeslett. Den bør ikke settes lengre enn det som er nødvendig av hensyn til behandlingen av tilbudene.
Dersom ikke annet fremgår av konkurransegrunnlaget eller kunngjøringen, utløper vedståelsesfristen kl. 24.00, 30 dager etter tilbudsfristens utløp.
Bestemmelsene i første og annet ledd er ikke til hinder for at oppdragsgiver før vedståelsesfristens utløp spør leverandørene som har levert inn tilbud om å forlenge vedståelsesfristen, forutsatt at de ikke har blitt avvist etter §§ 20-12 eller 20-13 eller deres tilbud ikke er forkastet etter §§ 20-8 eller 20-11. Oppdragsgiver kan også innen rimelig tid etter fristens utløp spørre disse leverandørene om de vil fastholde tilbudet. Forlengelse av vedståelsesfristen eller fastholdelse av tilbudet etter fristens utløp kan kun skje dersom det ikke fører til en vesentlig endring av grunnlaget for konkurransen eller leverandørenes opprinnelige tilbud.
§ 19-7 Frist for begjæring om midlertidig forføyning
Oppdragsgiver kan i en begrenset anbudskonkurranse, en konkurranse med forhandling eller en konkurransepreget dialog fastsette en frist for når begjæring om midlertidig forføyning mot oppdragsgivers beslutning om å avvise eller forkaste en forespørsel om å delta i konkurransen, jf. § 20-12 (avvisning på grunn av forhold ved leverandøren) eller § 17-6 (deltakelse i konkurranse hvor det settes en grense for antall deltakere), må settes frem for tingretten.
Fristen skal være minst 15 dager regnet fra oppdragsgivers meddelelse etter § 20-16 (oppdragsgivers begrunnelsesplikt) annet ledd bokstav a eller b er sendt.
Oppdragsgiver må opplyse om fristen i konkurransegrunnlaget, jf. § 17-1 eller i et eget kvalifikasjonsgrunnlag, jf. § 17-5, samt i meddelelsen til leverandøren om at han er avvist, jf. § 20-15.
§ 20-16 Oppdragsgivers begrunnelsesplikt
Oppdragsgiver skal i samsvar med § 22-3 (meddelelse om kontraktstildeling og karensperiode) annet ledd gi berørte leverandører en begrunnelse for tildeling av kontrakt eller rammeavtale. Oppdragsgiver skal i begrunnelsen opplyse navnet på den som fikk kontrakten eller rammeavtalen og gi en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med angitte tildelingskriterier.
Oppdragsgiver skal snarest mulig gi skriftlig melding med en kort begrunnelse dersom:
en forespørsel om å delta i konkurransen blir avvist, jf. § 20-12 (avvisning på grunn av forhold ved leverandøren),
en forespørsel om å delta i konkurransen blir forkastet der oppdragsgiver har satt en grense for antall deltakere, jf. § 17-6 (deltakelse i konkurranse hvor det settes en grense for antall deltakere),
et tilbud blir avvist, jf. § 20-13 (avvisning på grunn av forhold ved tilbudet),
konkurransen avlyses, jf. § 22-1 (avlysing av konkurransen og totalforkastelse), eller
det ikke blir etablert en dynamisk innkjøpsordning som kunngjort.
Melding etter annet ledd bokstav d og e skal gis samtidig til alle deltakerne.
Ved avvisning av tilbud i tilfellene som nevnt i § 17-3 (krav til ytelsen og tekniske spesifikasjoner) fjerde og femte ledd, skal begrunnelsen redegjøre for hvorfor kravene ikke anses oppfylt på tilsvarende måte, eller hvorfor man har besluttet at vare, tjeneste, eller bygge- og anleggskontrakten ikke oppfyller kravene til ytelse eller funksjon.
§ 22-3 Meddelelse om kontraktstildeling og karensperiode
Oppdragsgiver skal meddele sin beslutning om hvem som skal tildeles kontrakt eller rammeavtale til alle berørte leverandører før kontrakten eller rammeavtalen inngås.
Meddelelsen skal være skriftlig og gis samtidig til alle berørte leverandører. Meddelelsen skal inneholde en begrunnelse for valget, etter § 20-16 (oppdragsgivers begrunnelsesplikt) første ledd, og opplyse om karensperioden.
Oppdragsgiver kan tidligst inngå kontrakt eller rammeavtale etter utløpet av den karensperioden oppdragsgiver har fastsatt. Karensperioden skal være minst 10 dager dersom meddelelsen sendes elektronisk eller over telefaks, eller minst 15 dager dersom den sendes med et annet kommunikasjonsmiddel. Fristen regnes fra dagen etter meddelelsen er sendt.
Kravet om karensperiode gjelder ikke:
når det ikke er krav om forutgående kunngjøring,
når leverandøren som får tildelt kontrakten eller rammeavtalen er den eneste berørte leverandøren,
ved tildeling av kontrakter innenfor en rammeavtale, jf. §§ 15-2 (rammeavtale med en leverandør) og 15-3 (rammeavtale med flere leverandører), eller
ved tildeling av kontrakter innenfor en dynamisk innkjøpsordning, jf. § 14-4 (dynamiske innkjøpsordninger).
Dersom oppdragsgiver finner at beslutningen om å tildele kontrakt ikke er i samsvar med § 22-2 (kriterier for valg av tilbud) kan beslutningen annulleres frem til kontrakt er inngått.
Alternativ 1: Kontrakt eller rammeavtale anses inngått når oppdragsgivers skriftlige meddelelse av aksept har kommet frem til medkontrahenten. Meddelelsen om kontraktstildeling er ikke å anse som avtalerettslig aksept.
Alternativ 2: Kontrakt eller rammeavtale anses inngått når begge parter har signert kontrakten eller rammeavtalen.
§ 22-3a Suspensjon
Ved begjæring om midlertidig forføyning etter oppdragsgivers beslutning om kontraktstildeling, suspenderes oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt når:
oppdragsgiver har fastsatt en karensperiode etter § 22-3 (meddelelse om kontraktstildeling og karenstid før inngåelse av kontrakten) tredje ledd, og begjæringen er fremsatt innen utløpet av karensperioden, eller
oppdragsgiver har kunngjort i tråd med 18-3 (intensjonskunngjøring), og begjæringen er fremsatt innen ti dager etter kunngjøringen.
Suspensjon inntrer når begjæringen er forkynt for saksøkte.
Suspensjonen varer inntil tingretten har tatt stilling til begjæringen. Suspensjonen opphører likevel tidligst ved utløpet av karensperioden eller ti dager etter intensjonskunngjøringen.
Ved forkynning av begjæringen gjøres saksøkte oppmerksom på suspensjonsvirkningen.
Retten skal samtidig som begjæringen sendes til forkynnelse beramme muntlig forhandling til behandling av begjæringen.
Det inntrer ikke suspensjon ved anke over tingrettens avgjørelse.
Nytt kapittel 22A Særlige sanksjoner ved ulovlige direkte anskaffelser m.m.
§ 22A-1 Uten virkning
Retten skal kjenne en kontrakt uten virkning når oppdragsgiver har:
foretatt en ulovlig direkte anskaffelse,
tildelt en kontrakt innenfor en rammeavtale med flere leverandører i strid med § 15-3 tredje ledd eller en dynamisk innkjøpsordning i strid med § 15-4, og kontrakten overstiger terskelverdiene angitt i § 2-2 (terskelverdier), eller
foretatt andre brudd på denne forskriften som har påvirket leverandørens mulighet til å få kontrakten, og samtidig brutt §§ 22-3 (karensperiode) eller 22-3a (suspensjon), og dette har fratatt leverandøren mulighet til å iverksette rettslige skritt forut for kontraktsinngåelse.
Når vesentlige hensyn til allmenhetens interesser gjør det nødvendig å opprettholde kontrakten, kan retten unnlate å kjenne kontrakten uten virkning. I slike tilfeller skal retten fastsette sanksjoner som nevnt i § 22A-2.
Ved en ulovlig direkte anskaffelse kan retten likevel ikke kjenne en kontrakt uten virkning når oppdragsgiver har kunngjort i tråd med § 18-3a (intensjonskunngjøring) og tidligst inngått kontrakten ti dager etter kunngjøringen.
Ved tildeling av kontrakt innenfor en rammeavtale eller en dynamisk innkjøpsordning kan kontrakten likevel ikke kjennes uten virkning når oppdragsgiver har meddelt sin beslutning om kontraktstildeling til leverandørene i samsvar med § 22-3 første og annet ledd, og tidligst inngått kontrakten etter en frivillig karensperiode i samsvar med § 22-3 tredje ledd.
En kontrakt kan kjennes uten virkning for fremtidig kontraktsoppfyllelse, eller dersom kontraktsytelsen kan tilbakeføres i vesentlig samme stand og mengde, fra tidspunktet for kontraktsinngåelse.
Dersom kontrakten kjennes uten virkning for fremtidig kontraktsoppfyllelse, skal retten i tillegg ilegge overtredelsesgebyr som nevnt i § 22A-2.
§ 22A-2 Avkorting av kontrakt og overtredelsesgebyr
Retten skal avkorte kontraktens løpetid eller ilegge oppdragsgiver et overtredelsesgebyr:
når retten unnlater å kjenne en kontrakt uten virkning etter § 22A-1 annet ledd, og
ved andre brudd på §§ 22-3 (karensperiode) eller 22-3a (suspensjon) enn de som er omfattet av § 22A-1.
Retten kan kombinere disse sanksjonene.
Retten skal ilegge oppdragsgiver et overtredelsesgebyr når kontrakten kjennes uten virkning etter § 22A-1 for fremtidig oppfyllelse.
Ved fastsettelse av sanksjoner skal det særlig legges vekt på overtredelsens grovhet, størrelsen på anskaffelsen, muligheten for å gjenopprette konkurransen og den preventive virkningen.
Overtredelsesgebyret kan ikke settes høyere enn 15 prosent av anskaffelsens verdi.
§ 22A-3 Søksmålsfrister
Oppdragsgiver kan bare ilegges særlige sanksjoner etter § 22A-1 eller § 22A-2, når sak reises innen ett år fra kontrakt er inngått.
Dersom oppdragsgiver har kunngjort konkurranseresultatet i samsvar med § 18-4 når en kontrakt er tildelt uten forutgående kunngjøring av konkurransen, kan oppdragsgiver bare ilegges særlige sanksjoner for brudd som omtalt i 22A-1 første ledd bokstav a, når sak reises innen 30 dager. Fristen løper fra kunngjøringen av konkurranseresultatet.
Dersom oppdragsgiver i en konkurranse som er kunngjort i samsvar med § 18-3 har meddelt berørte leverandører om kontraktstildelingen etter § 22-3 første ledd, kan oppdragsgiver bare ilegges særlige sanksjoner for brudd som omtalt i § 22A-1 første ledd bokstav b eller c eller § 22A-2 første ledd bokstav b, når sak reises innen 30 dager. Fristen løper fra meddelelsen er sendt.
I del IV Øvrige prosedyrer skal følgende bestemmelser lyde:
Ny § 23-3 Særlige sanksjoner ved ulovlige direkte anskaffelser
For anskaffelser som overstiger terskelverdiene, jf.§ 2-2 (terskelverdier), gjelder reglene i kapittel 22A (særlige sanksjoner ved ulovlige direkte anskaffelser m.m.) tilsvarende for forhold som beskrevet i § 22A-1 første ledd bokstav a.
For anskaffelser under terskelverdiene, jf. § 2-2 (terskelverdier), gjelder reglene i kapittel 13A (særlige sanksjoner ved ulovlige direkte anskaffelser) tilsvarende.
Ny § 24-2 Særlige sanksjoner ved ulovlige direkte anskaffelser
For anskaffelser som overstiger terskelverdiene, jf.§ 2-2 (terskelverdier), gjelder reglene i kapittel 22A (særlige sanksjoner ved ulovlige direkte anskaffelser m.m.) tilsvarende for forhold som beskrevet i § 22A-1 første ledd bokstav a.
For anskaffelser under terskelverdiene, jf. § 2-2 (terskelverdier), gjelder reglene i kapittel 13A (særlige sanksjoner ved ulovlige direkte anskaffelser) tilsvarende.
§ 25-1 Særskilt behandlingsmåte ved bygge- og anleggskontrakter for sosiale formål (endret 4. og 5. ledd)
(4) For anskaffelser som overstiger terskelverdiene, jf. § 2-2 (terskelverdier), gjelder reglene i kapittel 16 (kommunikasjon), § 17-4 (kvalifikasjonskrav), § 17-8 (dokumentasjon av leverandørens finansielle og økonomiske stilling), § 17-9 (dokumentasjon av leverandørens tekniske kvalifikasjoner), § 17-12 (dokumentasjon av oppfyllelse av kvalitetssikringsstandarder), § 17-13 (standarder for miljøledelsessystem), § 18-4 (kunngjøring av konkurranseresultatet), kapittel 19 (frister), § 20-12 (avvisning på grunn av forhold ved leverandøren), § 20-16 (oppdragsgivers begrunnelsesplikt), § 21-4 (supplerende opplysninger om leverandørenes kvalifikasjoner), § 22-3 (meddelelse om kontraktstildeling og karensperiode) og § 22-3a (suspensjon) tilsvarende.
(5) For anskaffelser under terskelverdien, gjelder reglene i kapittel 7 (kommunikasjon), § 8-4 (kvalifikasjonskrav, jf. § 2-2 (terskelverdier)), § 9-2 (kunngjøring av konkurranseresultatet), § 10-1 (frister), § 11-10 (avvisning på grunn av forhold ved leverandøren), § 11-14 (oppdragsgivers begrunnelsesplikt), § 12-4 (supplerende opplysninger om leverandørenes kvalifikasjoner) og § 13-3 (meddelelse om kontraktstildeling og karensperiode) tilsvarende.
Ny § 25-2 Særlige sanksjoner ved ulovlige direkte anskaffelser m.m.
For anskaffelser som overstiger terskelverdiene, jf.§ 2-2 (terskelverdier), gjelder reglene i kapittel 22A (særlige sanksjoner ved ulovlige direkte anskaffelser m.m.) tilsvarende for forhold som beskrevet i § 22A-1 første ledd bokstav a og c og § 22A-2 første ledd bokstav b.
For anskaffelser under terskelverdiene, jf. § 2-2 (terskelverdier), gjelder reglene i kapittel 13A (særlige sanksjoner ved ulovlige direkte anskaffelser) tilsvarende.
21.3 Utkast til endringer i forskrift 7. april 2006 nr. 403 om innkjøpsregler i forsyningssektorene (vann- og energiforsyning, transport og posttjenester)
I forskrift 7. april 2006 nr. 403 om innkjøpsregler i forsyningssektorene (vann- og energiforsyning, transport og posttjenester) gjøres følgende endringer:
I del I Alminnelige bestemmelser skal følgende bestemmelser lyde:
§ 4-1 bokstav v: karensperiode: tidsrommet mellom meddelelsen om kontraktstildeling og det tidspunktet oppdragsgiver tidligst kan inngå kontrakten.
§ 4-1 bokstav w: berørte leverandører: leverandører som har levert inn forespørsel om å delta i konkurransen og som ikke har fått meddelelse om at deres forespørsel er avvist eller forkastet, og alle leverandører som har levert inn tilbud.
§ 4-1 bokstav x:ulovlig direkte anskaffelse: en anskaffelse hvor oppdragsgiver i strid med reglene i denne forskrift ikke har kunngjort konkurransen.
I del II Anskaffelser over EØS-terskelverdiene skal følgende bestemmelser lyde:
§ 8-2 tredje ledd bokstav m: ved dekningskjøp som er nødvendig som følge av at en kontrakt er kjent uten virkning etter reglene i kapittel 12A, forutsatt at kontrakt ikke inngås for en lengre periode enn det som er nødvendig for å gjennomføre en konkurranse i samsvar med forskriften.
§ 8-5a Intensjonskunngjøring
Oppdragsgiver som anser at det foreligger hjemmel for å tildele en kontrakt uten å kunngjøre konkurransen i samsvar med § 8-2 (kunngjøring av konkurranse) eller § 8-5 (konkurranse utlyst i form av veiledende kunngjøring), kan etter at tildeling er besluttet, kunngjøre at kontrakt vil bli inngått.
§ 9-3 Frist for begjæring om midlertidig forføyning
Oppdragsgiver kan i en begrenset anbudskonkurranse eller en konkurranse med forhandling fastsette en frist for når begjæring om midlertidig forføyning mot oppdragsgivers beslutning om å avvise eller forkaste en forespørsel om å delta i konkurransen, inkludert tilfellene i § 10-1 (deltagelse i en konkurranse hvor det settes en grense for antall deltagere), må settes frem for tingretten.
Fristen skal være minst 15 dager regnet fra oppdragsgivers meddelelse etter § 11-3 (oppdragsgivers begrunnelsesplikt) annet ledd bokstav a eller b er sendt.
Oppdragsgiver må opplyse om fristen i konkurransegrunnlaget eller i et eget kvalifikasjonsgrunnlag, samt i meddelelsen til leverandøren om at han er avvist.
§ 11-3 Oppdragsgivers begrunnelsesplikt
Oppdragsgiver skal i samsvar med § 11-4 (meddelelse om kontraktstildeling og karensperiode) annet ledd gi berørte leverandører en begrunnelse for tildeling av kontrakt eller rammeavtale. Oppdragsgiver skal i begrunnelsen opplyse navnet på den som fikk kontrakten eller rammeavtalen og gi en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med angitte tildelingskriterier.
Oppdragsgiver skal snarest mulig gi skriftlig melding med en kort begrunnelse dersom:
en forespørsel om å delta i konkurransen blir avvist,
et tilbud blir avvist, inkludert tilfellene i § 7-8 (krav til ytelsen og bruk av tekniske spesifikasjoner),
konkurransen avlyses, eller
det ikke blir etablert en dynamisk innkjøpsordning som kunngjort.
Melding etter annet ledd bokstav c og d skal gis samtidig til alle deltakere.
Ved avvisning av tilbud i tilfellene som nevnt i § 7-8 (krav til ytelsen og bruk av tekniske spesifikasjoner) tredje og fjerde ledd, skal begrunnelsen redegjøre for hvorfor kravene ikke anses oppfylt på tilsvarende måte, eller hvorfor man har besluttet at vare, tjeneste, eller bygge- og anleggskontrakten ikke oppfyller kravene til ytelse eller funksjon.
Dersom utlevering av opplysninger vil:
hindre rettshåndhevelsen eller på annen måte stride mot offentlige interesser,
skade bestemte offentlige eller private virksomheters legitime forretningsmessige interesser, eller
kunne være til skade for lik konkurranse mellom foretak,
kan oppdragsgiver beslutte at opplysninger holdes tilbake.
§ 11-4 Meddelelse om kontraktstildeling og karensperiode
Oppdragsgiver skal meddele sin beslutning om hvem som skal tildeles kontrakt eller rammeavtale til alle berørte leverandører før kontrakten eller rammeavtalen inngås.
Meddelelsen skal være skriftlig og gis samtidig til alle berørte leverandører. Meddelelsen skal inneholde en begrunnelse for valget i samsvar med § 11-3 (oppdragsgivers begrunnelsesplikt) første ledd, og opplyse om karensperioden.
Oppdragsgiver kan tidligst inngå kontrakt eller rammeavtale etter utløpet av den karensperioden oppdragsgiver har fastsatt. Karensperioden skal være minst 10 dager dersom meddelelsen sendes elektronisk eller over telefaks, eller minst 15 dager dersom den sendes med et annet kommunikasjonsmiddel. Fristen regnes fra dagen etter meddelelsen er sendt.
Kravet om karensperiode gjelder ikke:
når det ikke er krav om forutgående kunngjøring,
når leverandøren som får tildelt kontrakten eller rammeavtalen er den eneste berørte leverandøren,
ved tildeling av kontrakter innenfor en rammeavtale, jf. §§ 6-1 (rammeavtaler) eller
ved tildeling av kontrakter innenfor en dynamisk innkjøpsordning, jf. § 6-2 (dynamiske innkjøpsordninger).
Dersom oppdragsgiver finner at beslutningen om å tildele kontrakt ikke er i samsvar med § 11-1 (kriterier for valg av tilbud) kan beslutningen annulleres frem til kontrakt er inngått.
Alternativ 1: Kontrakt eller rammeavtale anses inngått når oppdragsgivers skriftlige meddelelse av aksept har kommet frem til medkontrahenten. Meddelelsen om kontraktstildeling er ikke å anse som avtalerettslig aksept.
Alternativ 2: Kontrakt eller rammeavtale anses inngått når begge parter har signert kontrakten eller rammeavtalen.
§ 11-4a (suspensjon)
Ved begjæring om midlertidig forføyning etter oppdragsgivers beslutning om kontraktstildeling, suspenderes oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt når:
oppdragsgiver har fastsatt en karensperiode etter § 11-4 (meddelelse om kontraktstildeling og karenstid før inngåelse av kontrakten) tredje ledd, og begjæringen er fremsatt innen utløpet av karensperioden, eller
oppdragsgiver har kunngjort i tråd med 8-5a (intensjonskunngjøring), og begjæringen er fremsatt innen ti dager etter kunngjøringen.
Suspensjon inntrer når begjæringen er forkynt for saksøkte.
Suspensjonen varer inntil tingretten har tatt stilling til begjæringen. Suspensjonen opphører likevel tidligst ved utløpet av karensperioden eller ti dager etter intensjonskunngjøringen.
Ved forkynning av begjæringen gjøres saksøkte oppmerksom på suspensjonsvirkningen.
Retten skal samtidig som begjæringen sendes til forkynnelse beramme muntlig forhandling til behandling av begjæringen.
Det inntrer ikke suspensjon ved anke over tingrettens avgjørelse.
Nytt kapittel 12A Særlige sanksjoner ved ulovlige direkte anskaffelser m.m.
§ 12A-1 Uten virkning
Retten skal kjenne en kontrakt uten virkning når oppdragsgiver har:
foretatt en ulovlig direkte anskaffelse,
tildelt en kontrakt innenfor en dynamisk innkjøpsordning i strid med § 6-2 og kontrakten overstiger terskelverdiene angitt i § 2-3 (terskelverdier), eller
foretatt andre brudd på denne forskriften som har påvirket leverandørens mulighet til å få kontrakten, og samtidig brutt §§ 11-4 (karensperiode) eller 11-4a (suspensjon), og dette har fratatt leverandøren mulighet til å iverksette rettslige skritt forut for kontraktsinngåelse.
Når vesentlige hensyn til allmennhetens interesser gjør det nødvendig å opprettholde kontrakten, kan retten unnlate å kjenne kontrakten uten virkning. I slike tilfeller skal retten fastsette sanksjoner som nevnt i § 12A-2.
Ved en ulovlig direkte anskaffelse kan retten likevel ikke kjenne en kontrakt uten virkning når oppdragsgiver har kunngjort i tråd med § 8-5a (intensjonskunngjøring) og tidligst inngått kontrakten ti dager etter kunngjøringen.
Ved tildeling av en kontrakt innenfor en dynamisk innkjøpsordning kan kontrakten likevel ikke kjennes uten virkning når oppdragsgiver har meddelt sin beslutning om kontraktstildeling til leverandørene i samsvar med § 11-4 første og annet ledd, og tidligst inngått kontrakten etter en frivillig karensperiode i samsvar med § 11-4 tredje ledd.
En kontrakt kan kjennes uten virkning for fremtidig kontraktsoppfyllelse, eller dersom kontraktsytelsen kan tilbakeføres i vesentlig samme stand og mengde, fra tidspunktet for kontraktsinngåelse.
Dersom kontrakten kjennes uten virkning for fremtidig kontraktsoppfyllelse, skal retten i tillegg ilegge overtredelsesgebyr som nevnt i § 12A-2.
§ 12A-2 Avkorting av kontrakt og overtredelsesgebyr
Retten skal avkorte kontraktens løpetid eller ilegge oppdragsgiver et overtredelsesgebyr:
når retten unnlater å kjenne en kontrakt uten virkning etter § 12A-1 annet ledd, og
ved andre brudd på §§ 11-4 (karensperiode) eller 11-4a (suspensjon) enn de som er omfattet av § 12A-1.
Retten kan kombinere disse sanksjonene.
Retten skal ilegge oppdragsgiver et overtredelsesgebyr når kontrakten kjennes uten virkning etter § 12-A for fremtidig oppfyllelse.
Ved fastsettelse av sanksjoner skal det særlig legges vekt på overtredelsens grovhet, størrelsen på anskaffelsen, muligheten for å gjenopprette konkurransen og den preventive virkningen.
Overtredelsesgebyret kan ikke settes høyere enn 15 prosent av anskaffelsens verdi.
§ 12A-3 Søksmålsfrister
Oppdragsgiver kan bare ilegges særlige sanksjoner etter § 12A-1 eller § 12A-2, når sak reises innen ett år fra kontrakt er inngått.
Dersom oppdragsgiver har kunngjort konkurranseresultatet i samsvar med § 8-5a når en kontrakt er tildelt uten forutgående kunngjøring av konkurransen, kan oppdragsgiver bare ilegges særlige sanksjoner for brudd som omtalt i 12A-1 første ledd bokstav a, når sak reises innen 30 dager. Fristen løper fra kunngjøringen av konkurranseresultatet.
Dersom oppdragsgiver i en konkurranse som er kunngjort i samsvar med §§ 8-2, 8-4 eller 8-5 har meddelt berørte leverandører om kontraktstildelingen etter § 11-4 første ledd, kan oppdragsgiver bare ilegges særlige sanksjoner for brudd som omtalt i § 12A-1 første ledd bokstav b eller c eller § 12A-2 første ledd bokstav b, når sak reises innen 30 dager. Fristen løper fra meddelelsen er sendt.
I del III Øvrige prosedyrer skal følgende bestemmelser lyde:
Ny § 13-3 Særlige sanksjoner ved ulovlige direkte anskaffelser
For plan- og designkonkurranser gjelder reglene i kapittel 12A (særlige sanksjoner) tilsvarende for forhold som beskrevet i § 12A-1 første ledd bokstav a.
21.4 Utkast til endringer i forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser
I forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser gjøres følgende endringer:
§ 1 tredje punktum oppheves.
§ 13a oppheves.
§ 15 annet punktum skal lyde: Lov 10. februar 1967 om behandlingsmåten i forvaltningssaker kapittel I til III gjelder tilsvarende for nemndas virksomhet.
§ 15 tredje punktum oppheves.
21.5 Mindretallets kommentarer til utkast til forskrift om «Nye KOFA»
Formålsbestemmelsen
Bestemmelsen fastslår nemndas formål. Det er ønskelig å presisere at nemnda også er et virkemiddel for å bekjempe korrupsjon og korrupsjonslignende adferd. Leverandørenes rettigheter overfor oppdragsgiver er ikke bare begrunnet i rent privatøkonomiske hensyn, men er et virkemiddel for å sikre en effektiv kontroll med anvendelsen av fellesskapets midler.
Nemndas kompetanse
For å oppfylle direktivets krav til avgjørelsesmyndighet, foreslås det at avgjørelsen gjøres bindende. Videre foreslås myndigheten utvidet til også å gjelde de nye sanksjonsformene i direktivene, med å kjenne en kontrakt uten virkning, avkorting av kontrakt og ileggelse av overtredelsesgebyr.
Bestemmelsen viderefører dagens kompetanse til å avgjøre klagesaker og ilegge gebyr.
Klagenemndas organisering
Bestemmelsen bygger videre på dagens bestemmelse om oppnevning av medlemmer, men begrenser mulighetene for å kombinere verv i nemnda med oppdrag som prosessfullmektig for nemnda. Dette prinsippet er viktig når nemndas myndighet og kompetanse blir styrket, slik at det ikke kan reises spørsmål ved nemndas habilitet.
Mottak av klagen
Bestemmelsen øker kravet til effektivitet i behandlingen av klager, og gjør bruk av telefon til orientering hos innklagede til regelen. Dette har sammenheng med reglene om automatisk stans i kontraktsinngåelsen ved klagesaker, for på den måten å unngå at tidsbruk i klagebehandlingen medfører at inngåtte kontrakter senere må oppheves.
Suspensjon
Bestemmelsen om suspensjon gjennomfører direktivenes minimumskrav til suspensjon. I forskriftens § 2-3 fjerde ledd foreslås at sekretariatet skal kunne oppheve suspensjonen etter en interesseavveining, tilsvarende den domstolene ville måtte foreta ved behandling av begjæringer om midlertidige forføyninger.
Sekretariatets prøving av klagen
§§ 5-2 første ledd og 7-1 viderefører i det vesentlige det som er dagens praksis i KOFA. Ved at grunnløse klager kan forkastes raskt, forhindrer man at klager unødig kan trenere anskaffelsesprosessen. Det vil presumtivt være lettere for sekretariatet å vurdere om saker er åpenbart grunnløse, som følge av sin ekspertise og erfaring med klagesaker, enn det vil være for en domstol som i liten eller ingen grad har hatt befatning med denne type saker tidligere.
Saksstyring
Bestemmelsen gir sekretariatet en klar plikt til å bidra til en rask og effektiv behandling av klagene.
Muntlig høring
Hovedregelen er skriftlig saksbehandling. Bestemmelsen åpner for muntlige forhandlinger hvor det er påkrevd av hensyn til saken. Samtidig er det viktig å sikre at ressursbruken blir så lav som mulig, ved at det også åpnes for bildeoverføringer. Dette samsvarer med domstolenes system.
Sekretariatets avgjørelse av saken
Bestemmelsen kommer i tillegg til den foreslåtte bestemmelsen om å avvise klager straks de kommer inn. Den første avvisningsregelen vil avhjelpe konsekvensene av at det blir automatisk stans i kontraktsinngåelsen, og vil tjene som en sikkerhetsventil. Etter at klagen er forberedt, må imidlertid sekretariatet på nytt ta stilling til klagen, og det må da være hensiktsmessig at sekretariatet fortsatt kan avvise saker som klart ikke kan føre frem, slik de kan i praksis i dag. Adgangen til å klage avgjørelsen inn for nemndas leder videreføres.
En viktig forskjell fra dagens regler i forslaget, er at sekretariatet gis adgang til også å avgjøre saker som kan avgjøres på skriftlig grunnlag og ikke er av prinsipiell karakter og der det åpenbart er gjort regelbrudd. Det synes uhensiktsmessig slik det er i dag, at sekretariatet etter reglenes system må fremlegge alle saker for nemnda, der det foreligger åpenbare regelbrudd.
Frister for å bringe saken inn for domstolene
Etter at saken er behandlet i nemnda, vil sakens faktiske og juridiske tvistespørsmål være godt avklart. Selv om partene fortsatt er uenige, vil i det minste problemstillingene som må besvares være avklart og utredet. Det bør derfor være enkelt å avgjøre om saken skal bringes inn for domstolene. På denne måten vil man også samtidig gi en raskere prosess selv om domstolene brukes, siden det i dag ikke gjelder egne frister for hvor lang tid det kan gå før en sak bringes inn for domstolene.
Partenes omkostninger og behandlingsgebyr
Bestemmelsen viderefører dagens regler om at hver av partene bærer egne saksomkostninger. Likevel er det behov for å statuere at man kan bli ansvarlig for motpartens saksomkostninger, dersom saken reises uten fyllestgjørende grunn. Dette antas å være i samsvar med alminnelige erstatningsrettslige prinsipper, og er også systemet etter tvisteloven.
21.6 Mindretallets utkast til forskrift om «Nye KOFA»
Del 1 – Innledende bestemmelser
Kapittel 1: Formål
§ 1-1. Formål
Klagenemnda for offentlige anskaffelser skal være et organ som skal behandle klager om brudd på lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser og forskrifter gitt med hjemmel i denne. Nemnda skal bidra til at tvister om offentlige anskaffelser løses på en effektiv, uhildet og grundig måte. Gjennom håndhevelse av regelverket vil nemnda bidra til en forsvarlig forvaltning av fellesskapets midler, herunder å bidra til å forhindre korrupsjon eller korrupsjonslignende adferd.
Kapittel 2: Uavhengighet, kompetanse og deltakelse i klagebehandlingen
§ 2-1. Uavhengighet
Kongen kan ikke instruere klagenemnda eller sekretariatet om lovtolking, skjønnsutøvelse, avgjørelse av enkeltsaker eller saksbehandlingen.
§ 2-2. Oppdragsgivers plikt til å delta i klagebehandlingen
Oppdragsgiver som er omfattet av lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser og forskrifter gitt med hjemmel i denne, plikter å delta i klagebehandlingen etter denne forskrift. Oppdragsgiver skal inngi tilsvar og for øvrig følge de instrukser som klagenemnda gir om saksbehandlingen.
§ 2-3 Nemndas kompetanse
Nemnda kan gi uttalelse i klagesaker om regelverket for offentlige anskaffelser og ta stilling til om regelverket er brutt. Uttalelsen skal være bindende for partene, med mindre saken ankes inn for domstolene.
Nemnda kan kjenne en kontrakt uten virkning, eller avkorte kontraktens løpetid eller ilegge oppdragsgiver overtredelsesgebyr på de vilkår som følger av forskrift om offentlige anskaffelser.
Nemnda kan, etter anmodning, beslutte at en klage skal ha oppsettende virkning. Under de vilkår som følger av § 6-1, suspenderes oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt når det begjæres oppsettende virkning.
Sekretariatet tar beslutning om oppsettende virkning. Beslutningen kan klages inn til nemndas leder.
Dersom den skade eller ulempe innklagede blir påført står i åpenbart misforhold til den interesse klageren har i kontraktsinngåelsen, kan klagen ikke tillegges oppsettende virkning. Sekretariatet kan på ethvert tidspunkt beslutte at suspensjonen skal opphøre.
Dersom spørsmålet som er gjenstand for klagen er avgjort ved dom i første instans, kan klagen ikke tas til behandling.
Kapittel 3: Organisering
§ 3-1. Klagenemnda
Klagenemndas medlemmer oppnevnes av Kongen for fire år av gangen. I særlige tilfeller kan det oppnevnes medlemmer for en kortere periode. Blant medlemmene oppnevner Kongen en leder. Medlemmene kan ikke avsettes eller suspenderes i perioden, med mindre det foreligger særlig grunn.
Klagenemndas medlemmer kan ikke føre saker for nemnda som prosessfullmektig eller medhjelper for leverandører eller oppdragsgivere.
§ 3-2. Sekretariat
Konkurransetilsynet utpeker sekretariatet for klagenemnda. Sekretariatet ledes av en sekretariatsleder. Sekretariatet skal utføre de oppgaver som fastsettes i denne forskrift, samt oppgaver som klagenemnda eller dets leder delegerer til sekretariatet.
Nemnda kan fastsette retningslinjer for sekretariatets lovtolkning og skjønnsutøvelse, men kan ikke instruere i avgjørelser av enkeltsaker eller saksbehandling.
Del 2 – Saksbehandling
Kapittel 4: Klagegjenstand og klageinteresse
§ 4-1. Klagegjenstand
Klage til klagenemnda må gjelde brudd på reglene etter lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser eller forskrifter gitt med hjemmel i denne.
§ 4-2. Klageinteresse
Klage kan fremsettes av enhver som har saklig interesse i å få vurdert lovmessigheten av en slik unnlatelse, handling eller beslutning. Foreninger og organisasjoner anses å ha saklig klageinteresse i saker som ligger innenfor organisasjonenes formål og naturlige virkeområde.
For saker som gjelder ulovlige direkte anskaffelser, gjelder ikke krav om saklig interesse.
Kapittel 5: Utforming og mottak av klage
§ 5-1. Formelle krav til klagen
Klagen skal inneholde klagers og innklagedes navn og adresse. Klagen skal være skriftlig og angi de faktiske og rettslige forhold klagen bygger på. De relevante dokumentbevis må vedlegges.
§ 5-2. Mottak av klagen
Dersom de formelle krav til klagen ikke er oppfylt, skal sekretariatet avvise klagen. Dersom klagen ikke avvises, skal sekretariatet umiddelbart orientere innklagede om at det er kommet inn en klage og eventuelt om hans adgang til å inngå kontrakt er suspendert, jf. § 6-1. Dette skal fortrinnsvis skje per telefon samme dag. Kopi av klage skal sendes til innklagede uten ugrunnet opphold. Klager skal likeledes orienteres om at innklagede er meddelt klagen, uten ugrunnet opphold
Kapittel 6: Suspensjon av kontraktsinngåelsen
§ 6-1. Oppsettende virkning og suspensjon
Sekretariatet tar beslutning om oppsettende virkning.
Ved klage til klagenemnda over oppdragsgivers beslutning om kontraktstildeling, suspenderes oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt når:
klager ber om oppsettende virkning
oppdragsgiver har fastsatt en karensperiode etter forskriftene om offentlige anskaffelser
begjæringen er fremsatt innen utløpet av karensperioden.
Suspensjonen inntrer når klagenemnda har orientert oppdragsgiver om klagen.
Suspensjonen løper inntil klagenemnda har tatt stilling til oppsettende virkning. Suspensjonen opphører likevel tidligst ved utløpet av karensperioden.
Kapittel 7: Prøving av klagen og videre saksforberedelse
§ 7-1. Åpenbart grunnløse klager
Sekretariatet kan avvise en klage som den finner åpenbart ikke fører frem.
En beslutning om avvisning kan ankes til klagenemnda.
§ 7-2. Prosesskrifter
Innklagede skal gis en frist for skriftlig tilsvar, som ikke bør overstige 14 virkedager. I tilsvaret skal innklagede opplyse om det framsatte krav godtas eller bestrides, eller om det gjøres gjeldende innsigelser mot at klagenemnda behandler saken.
Etter at tilsvar er meddelt klageren, skal klageren gis en frist som ikke bør overstige 10 virkedager til å kommentere tilsvaret.
Det kan gis partene adgang til ytterligere kommentarer dersom saken ikke anses tilstrekkelig belyst. Deretter kan saken tas opp til avgjørelse. Det samme gjelder om innklagedes eller klagers kommentarer ikke har kommet innenfor de angitte frister.
§ 7-3. Saksstyring
Sekretariatet skal aktivt og planmessig styre saksforberedelsen for å oppnå en rask, prosessøkonomisk og forsvarlig behandling. Straks tilsvar er inngitt, skal sekretariatet legge en plan for den videre behandlingen etter drøfting med partene, og herunder fastsette frister og treffe nødvendige beslutninger.
Klagenemnda skal bidra til at partenes anførsler og påstander blir så klare som mulig, og kan oppfordre partene til å ta stilling til relevante, faktiske og rettslige spørsmål og til å tilby bevis.
Klagenemnda kan på ethvert trinn i saken ta initiativ til å bilegge tvisten uten formell klagebehandling. Dette gjelder likevel ikke der det kan bli aktuelt å ilegge særlige sanksjoner etter forskrift om offentlige anskaffelser.
§ 7-4. Plikt til å fremlegge bevis
For partenes plikt til å fremlegge skriftlige bevis, gjelder tvistelovens regler. Eventuelle pålegg om fremleggelse gis av sekretariatet. Pålegg kan påklages til klagenemndas leder i samsvar med reglene i forvaltningsloven § 14.
Kapittel 8: Avgjørelse av saken
§ 8-1. Sekretariatets avgjørelse av saken
Dersom saken ikke reiser tvil om faktiske og juridiske spørsmål, kan sekretariatet avgjøre saken. Avgjørelsen kan klages inn for nemndas leder. Sekretariatet kan treffe avgjørelser som kan avgjøres på skriftlig grunnlag og ikke er av prinsipiell karakter.
§ 8-2. Saksforberedelse for klagenemnda
Dersom saken ikke avgjøres av sekretariatet etter § 8-1, skal klagenemnda utpeke en saksordfører blant nemndmedlemmene. Saksordfører har ansvaret for saksforberedelsen av saken, herunder til å treffe beslutninger om det skal være en skriftlig eller muntlig fremleggelse av saken for nemnda. Saksordfører gir sekretariatet instrukser om hvordan saksforberedelsen skal gjennomføres.
§ 8-3. Nemndbehandling
Klagenemnda settes med tre medlemmer ved behandlingen av den enkelte sak. Nemndas rådslagning skjer i møte. Beslutningen om uttalelsens innhold treffes med simpelt flertall.
§ 8-4. Muntlig høring
Saksbehandlingen for nemnda er som hovedregel skriftlig.
Nemnda kan beslutte muntlige forhandlinger dersom det er påkrevd av hensyn til saken.
Nemnda kan bestemme at partene skal avgi muntlige forklaringer gjennom bildeoverføring. Partene kan bli enige om at muntlig forhandlinger ikke skal gjennomføres.
Del 3 – Avsluttende bestemmelser
Kapittel 9: Offentlighet og innsyn, domstolsbehandling og tredjemanns inntreden i saken
§ 9-1. Offentlighet og innsyn
For offentlighet og innsyn i saksdokumentene gjelder tvistelovens regler tilsvarende, så langt de passer.
Kapittel 10: Saksbehandlingsfrister
§ 10-1. Saksbehandlingsfrister
Saken skal avgjøres innen 100 dager.
§ 10-2. Frister for å bringe saken inn for domstolene
Hver av partene kan bringe saken inn for de alminnelige domstoler innen 4 uker regnet fra det tidspunkt nemndas avgjørelse er meddelt partene. Dersom saken ikke blir brakt inn for domstolen innen fristen, er nemndas avgjørelse endelig.
Kapittel 11: Gebyr og omkostninger
§ 11-1. Partenes omkostninger og behandlingsgebyr
I tilfeller hvor en klager får helt eller delvis medhold i en sak som er innbrakt for klagenemnda, kan den pålegge oppdragsgiver å godtgjøre klageren de saksomkostninger denne har hatt i forbindelse med saken. Ved åpenbart grunnløse saker, kan klager bli ansvarlig for motpartens saksomkostninger.
§ 12-2. Klagegbyr
Klager skal betale fem ganger rettsgebyret.
Fotnoter
Jf. Brev av 13. juli 2005 fra Fornyings- og administrasjonsdepartementet til EU-Kommisjonen.