5 Adgang til utbetaling av feriepenger

5.1 Gjeldende rett

Det følger av ferieloven at feriepenger for ferie som på grunn av arbeidsuførhet eller foreldrepermisjon verken er avviklet eller overført til det påfølgende ferieår, skal utbetales første vanlige lønningsdag etter ferieårets utløp, jf. § 11 nr. 2 andre ledd, jf. § 7 nr. 3 andre ledd andre punktum.

5.2 Departementets høringsforslag

I høringen foreslo departementet at ferieloven § 11 nr. 2 andre ledd og § 7 nr. 3 andre ledd andre punktum oppheves, slik at det ikke lenger skal være adgang til å få utbetalt feriepenger for ferie som ikke er avviklet på grunn av sykdom eller foreldrepermisjon.

Departementet ba om høringsinstansenes syn på om det fortsatt bør være adgang til å utbetale feriepenger for lovbestemt ferie utover direktivets minimumskrav.

5.3 Høringsuttalelsene

Ingen høringsinstanser har motsatt seg forslaget. Flere, både på arbeidstaker- og arbeidsgiversiden, mener likevel at det for lovbestemt ferie utover direktivets minimumskrav, og da fortrinnsvis ekstraferien for 60-åringer, bør beholdes en adgang til å utbetale feriepenger for ferie som ikke er avviklet på grunn av sykdom eller foreldrepermisjon

5.4 Departementets vurdering og forslag

I sak C-124/05 (Federatie Nederlandse Vakbeweging) for EU-domstolen ble det stilt spørsmål ved om det var i strid med artikkel 7 nr. 2 i direktivet med en nasjonal lovbestemmelse som åpner for at en arbeidstaker, som ikke har tatt ut sin lovbestemte minimumsferie, kan gis en økonomisk godtgjørelse istedenfor å avvikle denne det påfølgende året.

EU-domstolen viste til at ferie som avvikles på et senere tidspunkt enn forutsatt i direktivet, ikke mister sin verdi:

«Den positive virkning af denne ferie, der afholdes med henblik på arbejdstagerens sikkerhed og sundhed, udløses ganske vist først fuldt ud, hvis ferien afholdes i det med henblik herpå foreskrevne år, dvs. i det løbende år. Denne hviletid mister dog ikke sin betydning i denne henseende, såfremt den afholdes i løbet af en efterfølgende periode.

Eftersom ferien i direktivets forstand trods alt bidrager til arbejdstagerens sikkerhed og sundhed, når den afholdes i løbet af et efterfølgende år, må det konstateres, at den fortsat er omfattet af direktivet.»

Videre pekte domstolen på at muligheten til å få økonomisk godtgjørelse for overført ferie skaper et incitament til å gi avkall på ferie som er uforenlig med direktivets formål. Domstolen kom på denne bakgrunn til at direktivet ikke åpner for at ikke-avviklet ferie kan erstattes økonomisk.

Utgangspunktet i ferieloven er at arbeidsgiver plikter å sørge for at arbeidstaker gis årlig ferie, og at arbeidstaker plikter å avvikle denne, jf. ferieloven § 5. Loven tar imidlertid høyde for at ferie i noen tilfeller likevel verken blir avviklet eller overført. I henhold til ferieloven § 11 nr. 2 andre ledd kan arbeidstaker kreve å få utbetalt feriepenger når manglende ferieavvikling skyldes sykdom eller foreldrepermisjon.

Departementet la i 2008 til grunn at en bestemmelse som på generelt grunnlag åpner for økonomisk kompensasjon for manglende avviklet ferie, ikke er i tråd med direktivet og EU-domstolens fortolkning av dette, jf. Ot.prp. nr. 65 (2007–2008) side 10. Departementet antok imidlertid at EU-domstolens avgjørelse i Federatie Nederlandse Vakbeweging-saken «ga grunnlag for å sondre mellom situasjonene». Muligheten til å få utbetalt feriepenger for ferie som verken er avviklet eller overført på grunn av sykdom eller foreldrepermisjon ble derfor videreført.

EFTAs overvåkningsorgan (ESA) har i ettertid konkludert med at ferieloven § 11 nr. 2 andre ledd er i strid med arbeidstidsdirektivets artikkel 7 nr. 2. Departementet er enig i dette. I høringen ble det derfor foreslått å oppheve ferieloven § 11 nr. 2 andre ledd og § 7 nr. 3 andre ledd andre punktum, slik at det ikke lenger er adgang til utbetaling av feriepenger for ferie som verken avvikles eller overføres når dette skyldes sykdom eller foreldrepermisjon.

Enkelte høringsinstanser, både på arbeidsgiver- og arbeidstakersiden, har gitt utrykk for at det fortsatt bør være mulig å få utbetalt feriepenger istedenfor å avvikle ferie, når arbeidstaker er syk over flere år.

Departementet legger til grunn at hensynet til ikke å gi et økonomisk incitament til å la være å avvikle ferie, har mindre verdi ved langvarig sykefravær. Etter departementets oppfatning er imidlertid ordlyden i arbeidstidsdirektivet artikkel 7 nr. 2 og uttalelsene fra EU-domstolen til hinder for utbetaling av feriepenger istedenfor avvikling av ferie, også i slike tilfeller. Det fremgår klart av ordlyden i direktivet at ferien kun kan erstattes med en økonomisk godtgjørelse i tilfeller der arbeidsforholdet opphører, noe som også underbygges av EU-domstolens uttalelser.

Departementet foreslår etter dette at ferieloven § 11 nr. 2 andre ledd og § 7 nr. 3 andre ledd andre punktum oppheves, slik at ferie som ikke er avviklet i løpet av ferieåret isteden overføres til påfølgende år.

Særlig om lovbestemt ferie utover direktivets krav

Arbeidstidsdirektivet artikkel 7 stiller krav om årlig ferie for arbeidstaker på minst fire uker. Etter ferieloven har alle arbeidstakere som nevnt krav på en årlig ferie på 25 virkedager, det vil si én feriedag mer enn direktivets minimumskrav. I tillegg har arbeidstakere over 60 år krav på ytterligere en ferieuke, jf. ferieloven § 5 nr. 2.

Arbeidsgiver plikter å sørge for at arbeidstaker avvikler både den ordinære ferien på fire uker og én dag, samt ekstraferien for arbeidstakere over 60 år. Arbeidstaker har på sin side en plikt til å avvikle hele denne ferien.

Reglene i direktivet er ikke til hinder for nasjonale regler som åpner for fortsatt rett til utbetaling av feriepenger istedenfor overføring av ferie når det gjelder ferie utover direktivets minimumskrav. Departementet ba derfor om høringsinstansenes syn på om det bør gis særregler om utbetaling av feriepenger ved manglende ferieavvikling på grunn av sykdom eller foreldrepermisjon, for ferie utover direktivets krav.

Arbeidstakerorganisasjonene er delt i synet på dette spørsmålet, mens arbeidsgiverorganisasjonene ønsker slike særregler. Høringsinstansene har blant annet vist til at det i en del tilfeller kan være vanskelig å få avviklet all ferien på grunn av stort arbeidspress, og at det vil være uheldig om arbeidstakerne opparbeider seg stadig mer ferie inntil arbeidsforholdet avsluttes. Videre er det anført at det i mange tilfeller vil være hensiktsmessig og ønskelig for både arbeidsgiver og arbeidstaker at ekstraferien for de over 60 år, skal kunne kompenseres økonomisk.

Hvorvidt det bør være særregler om rett til utbetaling av feriepenger for ikke-avviklet ferie utover direktivets krav er tidligere vurdert, senest i forbindelse med endringene i ferieloven i 2008. Departementet uttalte i Ot.prp. nr. 65 (2007–2008) side 10 at:

«Departementet viser til at ferieloven regulerer den lovfestede ferien. Det vil ikke være i strid med ferieloven å avtale økonomisk kompensasjon for avtalefestet ferie utover lovens krav. Når det gjelder ekstraferie for arbeidstakere over 60 år, går denne utover arbeidstidsdirektivets krav om fire ukers årlig ferie. Det vil derfor ikke som en tilpasning til direktivet være nødvendig å begrense dagens mulighet til å få denne delen av ferien økonomisk kompensert. Tilsvarende gjelder for lovens krav om ferie utover fire uker, dvs. den ene dagen.

Departementet viser til at dagens adgang til å få manglende avviklet ferie økonomisk kompensert regulerer virkningene av et rettsbrudd (med unntak av § 9). Arbeidsgiver har etter ferieloven plikt til å sørge for at arbeidstakeren avvikler både den ordinære ferien på fire uker og en dag, samt ekstraferien for arbeidstakere over 60 år. Videre plikter arbeidstaker å avvikle hele denne ferien. Bare i de tilfeller feriepengene ikke dekker lønnsbortfallet, jf. § 5 nr. 6, kan arbeidstakeren motsette seg dette. Departementet mener på denne bakgrunn at det ville være underlig å oppstille to ulike regler, jf. nærmere nedenfor, for virkningen av brudd på ferielovens regler avhengig av om det dreier seg om ferie innenfor eller utenfor direktivets minimumsgrenser. I tillegg ville det regelteknisk bli komplisert å forholde seg til. Det foreslås derfor ikke særlige regler for manglende avviklet ferie utover direktivets krav om fire uker.»

Departementet fastholder at det ikke vil være hensiktsmessig å ha to ulike regelsett, og at en slik ordning dessuten ville være regelteknisk komplisert å forholde seg til. Som tidligere nevnt er det ønskelig med et enklest mulig regelverk, noe flere av høringsinstansene også har fremhevet.

Vi viser dessuten til at ekstraferien for arbeidstakere over 60 år er gitt for å lette belastningen for eldre arbeidstakere, og sikre deres velferd gjennom tilstrekkelig restitusjon og hvile. Dersom de kan velge å få utbetalt feriepenger fremfor å avvikle ferie, vil dette både kunne føre til press på ikke å avvikle denne ferien og også gi et incitament til å gi avkall på ferie. Dette vil være i strid med intensjonen med den ekstra ferien for disse arbeidstakerne.

Det foreslås derfor ingen særregler for utbetaling av feriepenger for lovfestet ferie utover direktivets krav.