Del 5
Rettssikkerhet i barnevernet

15 Partenes rettssikkerhet i barnevernet

15.1 Innledning. Begrepet «rettssikkerhet»

Et hovedmotiv bak lov om barneverntjenester av 17. juli 1992 var økt rettssikkerhet. Utfra det allment aksepterte utgangspunkt at det tilkommer foreldre å oppdra egne barn, er det stor enighet om at det er særdeles viktig med rettssikkerhet i tilknytning til barnevernets virksomhet. I dette kapittelet vil bli drøftet i hvilken grad rettssikkerheten i barnevernet er ivaretatt i dag, og i hvilken grad det er avhengig av lovens utforming eller av andre faktorer.

I barnevernet var kjernen i begrepet rettssikkerhet foreldres beskyttelse mot uriktige eller uhensiktsmessige vedtak. I dag brukes begrepet også om barnets rettssikkerhet.

Det som gir foreldre rettssikkerhet i barnevernet er kravet om lovhjemmel, at det offentlige har bevisbyrden for nødvendighet, at vilkårene for tiltak er formulert slik at de i størst mulig grad er forutsigbare og kan etterprøves, at saksbehandling med forhåndsvarsel og innsynsrett er slik at foreldre kan gi uttrykk for sitt syn før vedtaket fattes, at vedtak begrunnes, og at det er adgang til overprøvelse av vedtak gjennom klage eller domstolskontroll samt rett til advokatbistand.

Hovedformålet med barnevernets virksomhet kan sies å være at det blir fattet vedtak om nødvendige tiltak, til rett tid, for de barn som trenger dette. Reglene om foreldres rettssikkerhet fremmer at det ikke fattes feilaktige vedtak, og er således i samsvar med barnevernets hovedformål. Men i visse tilfelle kan reglene om foreldres rettssikkerhet sies å innebære en skranke eller begrensning i barnevernets virksomhet.

Barnets rettsvern er et begrep som gjerne benyttes om barnets interesse i at rettsordenen beskytter barnet mot overgrep eller uheldige oppvekstvilkår. Barnets rettsvern gjelder mot krenkelser eller belastninger både fra private, herunder foreldre, samt fra offentlige. Begrepene barnets rettsvern og barnets rettssikkerhet er begreper som ofte brukes om hverandre.

Foreldre og barn vil i utgangspunktet ha sammenfallende interesser i at det ikke blir fattet vedtak om feilaktige eller unødvendige tiltak. Men barn og foreldre kan også ha motstridende interesser; barnet kan ha behov for en ny omsorgssituasjon eller andre tiltak mens foreldrene ønsker å bevare familien samlet uten offentlig inngrep.

Det er stor enighet om betydningen av rettssikkerhet i barnevernet. Så lenge begrepet rettssikkerhet brukes både om foreldres rettssikkerhet, og om barnets rettssikkerhet eller rettsvern, vil det imidlertid være klargjørende å ha for seg hvilke interesser som forutsettes sikret samt med hvilke virkemidler. Også i dag vil det være som beskrevet av Sosiallovutvalget på s. 54 i NOU 1985:18:

«Rettssikkerhet er et ideal som har stor oppslutning i vårt samfunn. Nesten uansett politisk syn vil folk argumentere for bedre rettssikkerhet. Begrepet er imidlertid mangetydig og uklart og noe av enigheten forsvinner nok når det skal presiseres hva som ligger i det».

Foreldres adgang til rettslig overprøving, fra by- og herredsrett via lagmannsrett og helt opp til Høyesterett, er en klar rettssikkerhetsgaranti for disse. Imidlertid vil den tid slik overprøving tar, kunne være i strid med hensynet til barnets rettsvern; å få nødvendig hjelp til rett tid og størst mulig ro og forutsigbarhet i sin oppvekstsituasjon.

Da kommunen ved lovendring av 4. juni 1999 fikk adgang til å begjære rettslig overprøvelse av vedtak i fylkesnemnda, som ikke ga medhold i barneverntjenestens forslag, representerte dette en styrking av barnets rettsvern, – interessen i å få nødvending hjelp til rett tid. Samtidig kan denne adgangen for barnevernet til å begjære rettslig overprøvelse sees som en innskrenkning i foreldres beskyttelse eller rettsvern.

Å stille krav om høy bevisbyrde for det offentlige, for å kunne få medhold i forslag om tiltak, er en rettssikkerhet for foreldre som verner mot uriktige inngrep. Men samtidig kan man ikke i barnevernet kreve samme sannsynlighetsovervekt som i strafferettspleien; slik at tvilen kommer biologiske foreldre til gode tilsvarende en tiltalt i straffesaker. Situasjonen er en annen i barnevernsaker enn i straffesaker hvor normalt ingen enkeltperson vil lide skade dersom tiltalte frifinnes. Sivilombudsmannen uttaler på s. 69 i sin årsmelding for 1992 om et hastevedtak etter barnevernloven på grunn av incestmistanke mot faren, at hensynet til barnet gjør at det ikke kan kreves tilsvarende strenge beviskrav som i straffeprosessen.

Rettssikkerhet ved beslutning om myndighetsutøvelse eller vedtak om tiltak er det som har vært behandlet hittil i dette avsnittet. Tilfredsstillende rettssikkerhet vil også være av betydning ved iverksetting av vedtak, men her er det andre problemstillinger som gjør seg gjeldende. Særlig viktig ved iverksetting av vedtak er barn og unges rettssikkerhet ved plassering utenfor hjemmet, i institusjon eller fosterhjem. Både for barn og ungdom vil det være av betydning med vern om personlig integritet ved grensesetting og refsing, og etter hvert som barna blir eldre blir rettssikkerhet vedrørende ungdoms rett til kommunikasjonsfrihet og bevegelsesfrihet av stor betydning.

15.2 Rettssikkerhet i lovreglene. Barnets rett til bistand

Ett sentralt siktemål med barnevernloven av 17. juni 1992 var å sikre at barn og unge som lever under skadelige forhold får den nødvendige hjelp og omsorg i tide, før det blir «for sent», og situasjonen vil kreve svært inngripende tiltak. Terskelen for å yte hjelp skulle være lavere enn etter den gamle loven, ved at vilkår for hjelpetiltak ikke lenger avledes av de alvorligere vilkår for tvangsinngrep. I denne intensjonen ivaretas altså behovet for å styrke barnas rettsvern eller rettsbeskyttelse. Lovforarbeidene slår imidlertid klart fast at tjenester etter barnevernloven ikke er en rettighet for det enkelte barn. Denne loven er med andre ord ikke en «rettighetslov» ; man kan ikke gå til søksmål for å kreve oppfyllelse av et tiltak man mener seg i behov av og dermed berettiget til, slik man f.eks. vil kunne etter trygdelovgivningen.

Gudrun Holgersen (2000) peker i en prosjektrapport knyttet til evaluering av barnevernloven på at barnevernloven på dette punkt er annerledes utformet enn f.eks. sosialtjenesteloven hvor § 4–3 gir «rett til hjelp» til den som ikke kan dra omsorg for seg selv m.v., samt kommunehelsetjenesteloven som i § 2–1 fastslår at «enhver har rett til nødvendig helsehjelp..». Etter hennes oppfatning vil betydningen av en slik rettighetsfesting være begrenset, da det må forutsettes at lovgivningen likevel vil opprettholde uttrykkelige forpliktelser og ansvar for kommunen. Retten har imidlertid også en etisk og moralsk dimensjon, og signaleffekten sammenlignet med andre deler av velferdslovgivningen hvor det er lovfestede rettigheter, tilsier at barnets rett til barneverntjenester lovfestes.

Den reelle betydning for barn av en lovfesting av rett til hjelp fra barneverntjenesten, bør ikke overvurderes, så lenge barneverntjenesten allerede har plikt til å iverksette undersøkelsessak og tiltak. Samtidig foreligger det rettspraksis som innebærer erstatningsansvar for kommunen ved forsømmelse. Kommunen har dessuten plikt til å bevilge de midler som er nødvendige for at barneverntjenesten kan yte bistand til de barn som faller inn under lovens vilkår.

Mons Oppedal (1999) har undersøkt vedtak i akutte situasjoner i 1994, såkalte midlertidige eller foreløpige vedtak. Han konkluderer med at det synes som om systemene for akuttvedtak etter nåværende barnevernlov – tross den generelle satsing på rettssikkerhet – ikke har betydd noen klar bedring i forhold til det som var situasjonen etter tidligere lov. De to forbedringene i det nye system er fylkesnemndsleders godkjenning, fortrinnsvis i løpet av 48 timer, og den grundige behandling klager får når de behandles som egen sak i fylkesnemnda. På den annen side var svakheten med hensyn til tidsbruk, særlig hvor behandling av hastevedtaket ble forent med en hovedsak om tiltak. Sivilombudsmannen har i sin melding for året 1997, på s. 179 kritisert praksisen med å behandle klage over midlertidige vedtak samtidig med en hovedsak om omsorgsovertakelse. Sivilombudsmannen sa videre at når den private part ber om særskilt behandling av klagen over det midlertidige vedtak, bør fylkesnemnda beramme slikt særskilt møte.

Et annet sentralt siktemål med den nye loven var å styrke rettssikkerheten for de familier som på ulike måter kommer i kontakt med barnevernet, ved å tilrettelegge for rutiner og kontrollordninger som forhindrer offentlige overgrep eller unnfallenhet. «Rettssikkerhet i barnevernet forutsetter regler om hva en avgjørelse kan gå ut på, og for framgangsmåten (saksbehandlingen) for å nå fram til avgjørelsen. Rettssikkerhet forutsetter også et krav om at reglene er mest mulig presist utformet og et krav til reglenes innhold» (St.meld 39 1995–96)

Barnevernloven og dens praksis, bygger grovt sett på 3 hovedpillarer; det biologiske prinsipp, minste inngreps prinsipp, og hensynet til barnets beste. De tre prinsippene har glidende overganger, og vil ofte være uløselig knyttet til hverandre.

Selv om det biologiske prinsipp ikke er uttrykkelig formulert i noen paragraf kommer det klart til uttrykk i lovens forarbeider, gjennom utforming av vilkårene for tiltak samt i rettspraksis. Det er en del av vår samfunnsordning at foreldre har ansvaret for egne barns omsorg. Offentlige tiltak i familien er unntak som bare kan iverksettes hvis en lovbestemmelse gir adgang til det. Det har en stor egenverdi for barn å kunne vokse opp hos sine foreldre, selv om det er visse mangler ved hjemmet. Tilknytning til biologisk familie er både en ressurs for barn, og også en rettslig fundert verdinorm.

Det biologiske prinsipp vil også kunne få betydning som et tolkningsmoment, slik at i situasjoner der det oppstår uklarhet omkring hva som vil være den riktige løsningen, der grunnvilkårene for tvangsinngrep er til stede,- så må det vektlegges at det har en selvstendig verdi å vokse opp hos sitt biologiske opphav. Fra St. meld 39 for 1995–96 «Om barnevernet» kan siteres :

«Dette betyr ikke i seg selv en nedprioritering av barnets interesser. Det er sterke følelsesmessige bånd mellom foreldre og barn og disse bånd er det grunn til å bevare og styrke. Dessuten medfører ansvarsovertakelse at barnet mister sine personlige kontakter. Flyttingen er en risiko som må tas i betraktning også fordi hjelpeapparatet ofte er begrenset eller ikke fungerer tilfredsstillende».

Det er delte meninger om rekkevidden av det biologiske prinsipp, og om i hvilken grad de grunnleggende premissene for prinsippet er gyldige. Uenigheten knytter seg gjerne til vurderinger av hva det biologiske betyr isolert i seg selv, og mindre til betydningen av biologi i sammenheng med faktisk tilknytning gjennom en vanlig foreldre-barn-relasjon.

I den alt vesentlige praksis er det trolig allikevel bred enighet om den løsningen lovgiver har valgt. For eksempel ved spørsmål om tilbakeføring av barn under omsorg tas det utgangspunkt i at barna skal tilbakeføres til biologiske foreldre der disse kan gi forsvarlig omsorg, men allikevel slik at det må gjøres unntak fra dette der barnet er etablert hos andre på en slik måte at det vil kunne få betydelige skadevirkninger på lang sikt at det flyttes. Altså slik at hensynet til barnets beste, og barnets etablerte psykologiske tilknytning, veier tyngre enn hensynet til det biologiske opphavet. Man har imidlertid sett enkelte avgjørelser fra Høyesterett der barn med mangeårig tilknytning i fosterhjem er tilbakeført biologiske foreldre, i strid med sakkyndige anbefalinger.

Det minste inngreps prinsipp innebærer at det ikke skal vedtas mer inngripende tiltak enn det som er nødvendig for å skape en forsvarlig situasjon for barnet, og tiltakene skal ikke ha lenger varighet enn det som er nødvendig, med andre ord et forholdsmessighetsprinsipp.

Det er altså ikke adgang til å velge omsorgssituasjon på øverste hylle, eller å velge tiltak etter hva som isolert sett ville vært ideelt. Utgangspunktet er at alle tvangstiltak fra barnevernet er midlertidige inngrep i privatlivets integritet, og at inngrepene skal være så små og så kortvarige som mulig. Også dette prinsippet har stor betydning som både et rettslig utgangspunkt, og som et tolkningsmoment; det fungerer mao som en rettesnor for det skjønnet som skal utøves.

Prinsippet om hensynet til barnets beste er en presisering av hensynet til barnet foran hensynet til foreldrene, eller foran hensynet til f.eks. skole eller samfunnet forøvrig, der det dreier seg som de atferdsvanskelige barna. I spørsmålet om hvem som «eier» definisjonen av barnets beste vil gjerne mye av sakens kjerne ligge ved spørsmål om omsorgsovertakelse.

Sentrale momenter i vurderingen av hensynet til barnets beste er «stabilitet og kontinuitet», noe som godt illustrerer også hvordan dette hensynet lett kan snus til å speile det biologiske prinsipp. Også hensynet til barnets beste vil være et tolkningsmoment. Dersom kriteriene f.eks. for omsorgsovertakelse er til stede, skal dette hensynet være en korreksjon; det skal ikke fattes vedtak om omsorgsovertakelse hvis ikke situasjonen til barnet må antas å bli vesentlig bedre etter et slikt vedtak, altså til tross for de belastninger et slikt vedtak alltid vil måtte medføre. Fra St. meld 39 for 1995–96 «Om barnevernet» kan igjen siteres :

«Det vil alltid være argumenter som taler både for og mot et tvangsvedtak. Der hvor det fortsatt er tvil etter at man har veiet de ulike løsninger mot hverandre, gir ikke prinsippet om hensynet til barnets beste noe svar. I slike tilfelle vil imidlertid lovens øvrige tolkningsprinsipper, minste inngreps prinsipp, og det biologiske prinsipp, kunne være avgjørende.»

15.2.1 De viktigste rettssikkerhetsgarantiene i lov om barneverntjenester

I dette avsnittet vil barnevernlovens regler som styrker barnets rettsvern og rettssikkerheten for de private parter bli gjennomgått. Reglene i barnevernloven kommer i tillegg til de grunnleggende reglene om saksbehandling i forvaltningsloven, som nevnes særskilt etterpå.

Tidsfrister under saksbehandlingen

Det gjelder tidsfrist for når meldinger som kommer inn til barneverntjenesten skal gjennomgås, tidsramme for når undersøkelsessaker må gjennomføres, når vedtak må iverksettes, når enkelte tiltak må evalueres, osv. Disse fristene kom inn i loven som følge av avsløringene av de såkalte «mappebarna»; sakene som ikke ble undersøkt eller fulgt opp. Slike frister vil kunne ivareta hensynet til både rettssikkerhet og rettsvern, samtidig som det er klart at strenge tidsfrister vil materialisere forvaltningsvirksomhetens skjæringspunkt mellom effektivitet og grundighet. Samtidig synliggjør det et annet tilbakevendende spørsmål; hvor konkrete krav til systematikk og administrasjon er det forsvarlig å stille til et skjønnspreget fag,- før skjønnet bindes opp, og ikke lenger lar seg utøve motivert av faglige vurderinger. Det har også vært innvendt at tidsfristene legger beslag på fokus og ressurser, slik at dette går på bekostning av andre viktige arbeidsområder for barnevernet, der det ikke gjelder sanksjonerte tidsfrister, for eksempel oppfølging av barn som er i tiltak.

Presisering av en streng taushetsplikt for barnevernet

Barnevernloven pålegger barnevernet en svært streng taushetsplikt, hvor unntak kun kan gjøres etter samtykke, eller der det er nødvendig av hensyn til barnevernets eget arbeid. Bestemmelsen er strengere enn den vanlige forvaltningsmessige taushetsplikten, hensett til den særlige personfølsomheten som vil ligge i barnevernets informasjon om en familie. Motforestillingen mot den strenge taushetsplikten er dels at den kan benyttes som en beskyttelse for barnevernet selv, der barnevernet utfra egne motiver ønsker å unngå innsyn.

Dels kan det også være en motforestilling at sentrale personer i barnets nettverk kan være avskåret fra informasjon og deltakelse i beslutningsprosesser, dersom den taushetsbeskyttede forelder ikke samtykker til slik åpenhet. Det er allikevel neppe en aktuell problemstilling å søke å motvirke disse uheldige effektene ved å mildne kravet til barnevernets taushetsplikt.

Passiv opplysningsplikt og aktiv meldeplikt til barnevernet

Loven har utvidet kretsen av yrkesgrupper og instanser som plikter å melde bekymring til barnevernet av eget tiltak ved alvorlig bekymring for barns omsorgssituasjon eller atferd. De samme har også en passiv opplysningsplikt etter pålegg fra barneverntjenesten, der denne finner grunnlag for alvorlig bekymring. Terskelen for slik bekymring er angitt ved at det er henvist til lovens hjemler for omsorgsovertakelse eller tvangsplassering for ungdom med alvorlige atferdsvansker. For eksempel leger og psykologer er også omfattet, selv der deres befatning kan være behandling eller terapi av den voksne som svikter,- og de eneste praktiske unntakene er advokater og prester. Hensynet til effektiv gjennomføring av godt barnevern med tidlig nok intervensjon taler for en slik adgang til kommunikasjon uten hinder av taushetsplikten. Personvernhensyn taler i en annen retning, og flere av de berørte profesjoner har dessuten anført at reglene kan føre til at de mest ressurssvake ikke vil oppsøke hjelpeapparatet i krisesituasjoner, av frykt for å bli «angitt» til barnevernet. Det er av naturlige årsaker vanskelig å kartlegge i hvilken grad meldeplikten overholdes. Det er imidlertid grunn til å tro at den enkelte yrkesutøvers oppgave og funksjon vil påvirke hvor fokus settes, og i hvilken grad man mener seg forpliktet, eller berettiget til, å ha et barns beste for øye. Samtidig kan man anta at det vil være av betydning for den vurdering den enkelte yrkesutøver gjør, at hun kan meddele informasjon uten å komme i straffeansvar.

Lovfestet uttalerett for barna

Barnevernloven fastsetter lovfestet uttalerett for barna etter barnelovens mal, og klarlegging av når barn har egne partsrettigheter de kan gjøre gjeldende i saken der de selv utgjør kjernen. Det kan fremheves som problematisk at særlig «atferdsvanskelig» ungdom er gitt så store mengder rettssikkerhet at de kanskje settes i stand til å avvise hardt tiltrengt hjelp. På den annen side synes det å være den relativt entydige tilbakemelding fra voksne barnevernbarn i ettertid, at de opplever å ikke ha blitt hørt i tilstrekkelig grad selv, og dermed at man ikke har kunnet se deres individuelle personlighet og behov. Det er heller ikke naturlig, eller i tråd med norsk rettsorden, å skjerpe inngrepsmulighetene overfor ungdom ved å gjøre det vanskeligere for dem å gjøre sitt syn kjent og å argumentere for dette.

Fylkesnemndas vedtaksmyndighet

Fylkesnemnda er et eget statlig oppnevnt, uavhengig avgjørelsesorgan, som ved en blanding av domstols- og forvaltningsprosess er selve hjørnestenen i rettssikkerhetstankegangen i den nye loven. Nemndene er tillagt beslutningsmyndighet i alle tvangssaker, og også ved enhver omsorgsovertakelse selv om det måtte foreligge samtykke fra partene. Se nærmere om fylkesnemndsordningen under kapittel 16.

Rettigheter for barn og unge på institusjon

Det foreligger detaljerte regler om hvilke rettigheter som tilkommer barn og unge som er plassert på barnevernsinstitusjon , og det settes klare grenser for hvilke inngrep disse skal måtte tåle, og hva motivasjonen for slike inngrep kan være. Det hevdes fra enkelte hold at rettssikkerheten i denne formen kan forstyrre den terapeutiske tilnærmingen og den nødvendige voksne autoriteten. Behovet for å operere med klare og strenge regler her, som i alle mer eller mindre totale institusjoner er dessverre godt dokumentert, både historisk og mer aktuelt. Fylkesmannsembetene er tillagt tilsynet med at rettighetene overholdes, og at institusjonene forøvrig drives slik de skal. De fleste fylkesmannsembeter rapporterer årlig at de av ressurshensyn ikke kan gjennomføre det tilsynet de er pålagt, og dette synes i liten grad å være fulgt opp av sentrale og politiske myndigheter. Det er ett av flere synspunkter at det antall tilsynsbesøk det er lagt opp til er for høyt av hensyn til formålet, og derfor ikke hensiktsmessig. Det er allikevel svært betenkelig at praksis ikke samsvarer med de teoretiske garantier, og det er generelt av stor betydning av praksis ikke tillates å uthule lov- og forskriftsbestemmelser på dette rettsområdet. Også hensynet til institusjonene og deres ansatte tilsier at tilsynsapparatet fungerer i henhold til forutsetningene, og dermed kan bidra til å legitimere institusjonsdriften, slik at denne igjen kan tiltrekke seg faglig kompetent personale.

15.2.2 Rettssikkerhet i barnevernet basert på andre relevante rettskilder

Forvaltningslovens generelle regler om saksbehandlingens enkelte ledd gjelder også for den delen av forvaltningen som utøves av barnevernet. Det rettslige utgangspunktet for disse reglene; de forvaltningsrettslige grunnprinsippene, som jo i stor grad nettopp hviler på kravet om rettssikkerhet, gjør seg særlig gjeldende i barnevernsaker. Saksbehandlingsreglene gir detaljerte rettigheter til veiledning fra det enkelte forvaltningsorganet, krav til effektivitet og habilitet i saksbehandlingen, rett til bruk av fullmektig på ethvert trinn av saken, til innsyn i sakens dokumenter, til beskyttelse av taushetsplikt, varsel og uttalerett før det fattes vedtak, klagerett og rett til domstolskontroll. Det synes å være svært ulik grad av kjennskap til forvaltningslovens regler i de ulike kommuner, og ikke sjelden vil mangelfull kjennskap og håndheving av saksbehandlingsreglene få svært store konsekvenser for barnevernets klienter, ved at en sak kan ha kommet inn i et gitt spor som er vanskelig å reversere, før saksbehandlingsfeil oppdages og forsøkes rettet. Slike oppdagelser skjer gjerne i forbindelse med senere tvangsvedtak, og foreldre kan oppleve seg rettsløse når dokumenterte feil i den offentlige saksbehandlingen ikke lenger er relevant, fordi for eksempel fylkesnemnda skal forholde seg til det konkrete barnets aktuelle situasjon. I hvilken grad saksbehandlingsfeil kan ha avgjørende betydning for at enkeltsaker ender i tvangsvedtak er vanskelig å vite, men man kan slå fast at slike feil er egnet til å svekke den enkeltes forståelse for og tillit til det apparatet som forvalter makten overfor dem.

Sakens private parter har etter Rettshjelpsloven krav på fri rettshjelp i tvangssaker , uavhengig av inntekts- og formuesgrenser, og uten egenandel. Det medfører altså ikke økonomiske belastninger for private parter å benytte advokatbistand i saker der barneverntjenesten ønsker å gripe inn med tvungne vedtak. Det er imidlertid ingen tilsvarende ordninger for den tidlige fasen, undersøkelsesfasen, og dette oppleves av mange som en alvorlig mangel, både fordi klientene kan trenge en utenforstående støtteperson i den innledende kontakten med barnevernet, til både menneskelig støtte og legalitetskontroll, men også fordi det er vanskelig å påvirke eller bidra til en undersøkelse etter at den er gjennomført. Det anføres som et mothensyn at øket advokatinnslag i undersøkelsessakene kan virke forhalende og fordyrende, og dessuten at det unødig kan øke konfliktnivået. Det er vanskelig å vite i hvilken grad dette syn baseres på omfattende dårlige erfaringer med advokatstanden, eller en manglende forståelse hos barnevernet for hva som i slike saker er advokatens rolle; grunnlaget kan også ligge i en kombinasjon av disse. På advokathold arbeides det med å forsterke fokus på etiske sider ved arbeidet. Det synes for øvrig unaturlig å avvise øket rettssikkerhet for barnevernets klienter under henvisning til kvaliteten på rettshjelperen.

I Stortingsmelding nr. 25 (1999–2000) om fri rettshjelp foreslåes på s. 63 en utvidet adgang til fri rettshjelp på undersøkelsesstadiet i barnevernsaker. Dette antas å øke muligheten for at saker kan løses uten fylkesnemndsbehandling.

I 1999 vedtok Stortinget Menneskerettsloven , som innebærer at tre viktige internasjonale konvensjoner innarbeides i det norske rettssystemet ; Den Europeiske Menneskerettighetskonvensjon, FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter, og FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter. Også FN’s Barnekonvensjon, som Norge har ratifisert, har betydning, ved at norsk rett forutsettes å være i overensstemmelse med denne, selv om den altså ikke er inkorporert sammen med de 3 utvalgte konvensjonene. Særlig EMK er sentral for barnevernet, og det var etter denne konvensjonens art. 8 at Norge ble dømt i den såkalte Adele Johansen-saken. Artikkelen gir vern for familielivet innenfor rammen av de inngrep som er nødvendig i et demokratisk samfunn. Samtidig stiller den krav til at de inngrep som må gjøres, gjennomføres og følges opp på en respektfull og ikke unødig inngripende måte. De fleste avgjørelsene der stater dømmes etter tvangsinngrep på barnevernområdet, dømmer ikke selve omsorgsovertakelsen. Dommen avsies over måten omsorgsovertakelsen har blitt gjennomført på, eller at det har vært fattet inngrep som har gått lenger enn nødvendig, for eksempel at man har vært fratatt foreldreansvaret der det i første omgang ville vært tilstrekkelig med omsorgsovertakelse, slik tilfellet var i Adele Johansen-saken. Det har også vært avsagt fellende dommer over måten en plassering eller f. eks. en samværsordning, har vært fulgt opp og ivaretatt på. Både saksbehandling, inngrep og oppfølging er altså omfattet av menneskerettighetene, og også f.eks, kravet til «fair trial» etter EMK art. 6 har gyldighet for både fylkesnemndsprosessen, domstolsprøvingen, og den administrative klagebehandlingen hos fylkesmannen. Se nærmere om menneskerettigheter i kapittel 18.

15.3 Rettssikkerheten i barnevernets praksis

Det mest problematiske sett fra et rettssikkerhetssynspunkt, eller fra barnets rettsvernssynspunkt, er kanskje de fasene av en barnevernsak som i mindre grad er undergitt kontroll, eller overprøving, eller der kontrollen og overprøvingen er tillagt barneverntjenesten selv. Dette kan f.eks. være ved krav om kjennskap til saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven, og motivene bak disse, eller ved kravene om oppfølging av både barn og foreldre etter vedtak om omsorgsovertakelse, uten institusjonaliserte eller virksomme overoppsynsmekanismer.

Undersøkelsessakene, de frivillige hjelpetiltakene, og oppfølging av barn og unge som er plassert i fosterhjem eller på institusjon, står slik sett i en særstilling. Utfra dette perspektivet ligger trusselen mot rettssikkerheten kanskje ikke i selve lovverket, men mer i mangler ved selve forvaltningen av lovverket . Alle faser av en barnevernsak som ikke er underlagt kontroll representerer risiko for manglende ivaretakelse av rettsvern og rettssikkerhet. Denne risikoen øker proporsjonalt med antall faktorer som er egnet til å svekke tilliten til den som utfører arbeidet, og dermed også egenkontrollen.

Barnevernet mener å ha for lite ressurser, og strever fortsatt etter manges mening med sin legitimitet på flere områder. De problemer som gjerne henføres til ressursmangel fører i sin tur til trusler mot rettssikkerheten.

Barnevern i praksis er utøvelse av faglig skjønn , nødvendigvis, i det man ikke har mekaniske instrumenter som kan «måle» hvorvidt en omsorgssituasjon er mangelfull, og man har heller ikke detaljerte kasuistiske formuleringer i loven som overflødiggjør skjønnselementet.

Man ønsket som utgangspunkt da den nye loven skulle utformes, nettopp av hensyn til rettssikkerheten, å presisere vilkårene for tvangsinngrep slik at de ble tydeligere og mer håndfaste. Man kom til at dette ikke er mulig, at man ikke kan verken bevilge eller rasjonalisere bort dette skjønnselementet, og at det ikke finnes noen kunstgrep som kan gjøre barnevernet mer automatisert eller skjematisk forutsigbart.

All faglig skjønnsutøvelse er problematisk sett fra et rettssikkerhetssynspunkt, og utfordrende sett fra et lovgiversynspunkt. Barnevernet er i sitt vesen nettopp en arena for svært mange, og svært vanskelige skjæringspunkter; mellom juss og sosialfag, mellom samfunn og privatliv, mellom profesjonalitet og menneskelighet, mellom hjelp og kontroll. Det faglige skjønnet er vanskelig å overprøve. Det er allerede i utgangspunktet vanskelig å overprøve hvor godt skjønn den enkelte fagforvalter kan utøve, og det er i neste omgang vanskelig å vite når verdistandpunkter eller verdivalg forkles som faglig skjønnsutøvelse. Denne problemstillingen stiller seg nok ikke annerledes nå enn etter den tidligere barnevernloven, men fokusering på den nye lovens styrkede rettssikkerhetsgarantier f.eks. ved fylkesnemndsordningen, kan kanskje tilsløre denne faren. Det er av avgjørende betydning for både rettssikkerhet og rettsvern at den som utøver det faglige skjønnet innehar både den nødvendige fagkompetanse og den nødvendige etiske bevissthet.

Det synes å være en kjensgjerning at kombinasjonen av lav lønn, lav status og stort arbeidspress, får uønsket innvirkning på rekrutteringen til den kommunale barneverntjenesten. Dette er de representantene for det offentlige barnevernet som er nærmest familiene, og de som er de første som kommer i kontakt med disse. Årsakene til rekrutteringsproblemet medfører i sin tur en stor utskiftning og litenstabilitet i barneverngruppene i mange kommuner. De barnevernarbeiderne som har opparbeidet seg god kompetanse og erfaring vil ofte, av hensyn til lønn, anseelse, arbeidspress etc., søke seg til andre typer jobber, og vekk fra den kommunale barneverntjenesten. Det må utgjøre en alvorlig trussel mot både rettsvern og rettssikkerhet, når barnevernet mange steder antas å mangle nødvendig faglig kompetanse. Dette kan skyldes at mange av de ansatte i den kommunale barneverntjenesten er nyutdannede, og dermed mangler praktisk arbeidserfaring. Det kan også være slik at barnevernarbeiderne har lite livserfaring i forhold til de menneskene barnevernet kommer i kontakt med. De barnevernarbeiderne som har en større grad av livserfaring har kanskje en livserfaring som kvalitativt skiller seg fra mange av barnevernklientenes.

I et rettssikkerhetsperspektiv kan det også fokuseres på hva som faktisk utgjør faget barnevern, hvilke krav som skal stilles til en praktikers teoretiske skolering, og hvilken kvalitetssikring det institusjonaliserte systemet har.

Også begrepet «sakkyndighet», normalt i betydningen tilførsel av ekstern kompetanse i form av psykologi eller psykiatri, kan diskuteres. Det kan være behov for å klarlegge graden av disse fagenes relevans, og begrensningene i hva som faktisk kan utledes ved den spesifikke fagligheten. Det har fra enkelte hold vært anbefalt at det opprettes en kontrollerende instans som kan etterprøve fagligheten i sakkyndige utredninger, etter mal av den rettsmedisinske kommisjon som kontrollerer rettspsykiaternes arbeid. Det kan også være grunn til å se nærmere på hvilken del av et problemkompleks de sakkyndige utreder, og å spørre om ikke også alternativet etter for eksempel en omsorgsovertakelse i større grad enn i dag burde kunne gjøres til gjenstand for utredning, eventuelt ved at det gjennomføres en oppfølgende utredning etter en viss tid.

Det må kunne legges til grunn at mangel på både fag- og erfaringskompetanse, kan medføre feilvurderinger av et barns omsorgssituasjon, og foreldres omsorgsevne. Manglende kunnskap om, og faglig evne til, å følge opp og arbeide med å forbedre omsorgssituasjonen foreldrene kan tilby, vil være et anslag mot den midlertidighetstankegangen som, etter både det biologiske prinsipp og minste inngreps prinsipp, skal være utgangspunktet for alle tvangsinngrep. Tilsvarende dersom dette medfører fare for en teoretisk fundert, og ikke praktisk nyansert, kunnskap om barnevernets kapasitet til å finne gode tiltak og å følge disse opp på en forsvarlig måte. Dette vil være i strid med det bærende hensynet til barnets beste, kravet til at den uforsvarlige situasjonen barnets private nettverk representerer erstattes av noe vesentlig bedre i offentlig regi, og der stabilitet og kontinuitet er lovfestede elementer i barnets beste-skjønnet. Barnets rettsvern og rettssikkerhet etter omsorgsovertakelse gir nettopp en garanti for at den nye situasjonen faktisk blir bedre enn foreldreomsorgen, selv med den belastningen selve bruddet innebærer. Barnet må også sikres mot ytterligere brudd og tapsopplevelser, og barnet må sikres en gjennomført og konsekvent oppfølging i form av et forsvarlig «ettervern», slik at barnevernbarna som helt unge voksne ikke overlates til seg selv.

I denne forbindelsen kan det være relevant å se på barnevernets forhold til mediene. Også hensynet til generell kvalitetskontroll og kompetanseutvikling innenfor barnevernet kan reise spørsmålet om ikke større åpenhet kan være av betydning. Dersom barnevernet kan være et lukket, beskyttet system, risikerer man også et ukritisk og sosialisert fagmiljø, som lett kan gå i forsvar, fremfor i dialog, ved motforestillinger, og som kan utvikle sub-kulturelle holdninger som ikke er forenlige med det lovgrunnlaget som gir det offentlige barnevernet dets eksistensberettigelse.

Om lag 80- 90   % av barnevernets arbeid dreier seg om frivillige hjelpetiltak basert på samtykke fra den aktuelle familien. De metodiske problemene knyttet til etterprøving av den reelle frivilligheten er klare. Samtidig er det ikke nødvendigvis sikkert at det i seg selv representerer et rettssikkerhetsproblem at en andel av disse vedtakene bygger på «frivillig tvang», som et valgt alternativ til noe verre. Konsekvensen er imidlertid rettssikkerhetsmessig problematisk, idét det vanskelig lar seg overprøve om lovens krav til de aktuelle vedtak er oppfylt, for eksempel ved den samtykkebaserte tvangsplassering av ungdom med atferdsvansker. Tilsvarende om vilkårene kanskje er overoppfylt, for eksempel ved plassering utenfor hjemmet som hjelpetiltak framfor omsorgsovertakelse. Det er heller ingen innlagt legalitetskontroll av om saksbehandlingen forut for vedtaket, og oppfølgingen av dette, er forsvarlig.

Manglende fagkompetanse og arbeidserfaring vil også kunne utgjøre en stor rettssikkerhetsrisiko i institusjonene . Dette er åpenbart der hvor personalet mangler kunnskap om, eller respekt for, rent juridiske rettigheter under opphold i institusjon. Hvis det med et slikt grunnlag får vokse fram en kultur der «hensikten helliger midlet» er barnas rettssikkerhet utsatt for stor fare, i tillegg til at deres trivsel og utvikling er truet. Utgangspunktet er at institusjonsplasserte barn skal være likestilte med andre barn, og at unntak fra dette må være nødvendig og konkret begrunnet i forhold til det enkelte barn og dets konkrete situasjon, eller i hensynet til en forsvarlig drift, herunder hensynet til trygghet og trivsel. Dette er hensyn som vil kunne sammenlignes med de avveininger som gjøres innenfor et vanlig familieliv.

Tilsynet har plikt til å påse at det gjøres konkrete vurderinger for å begrunne unntak fra hovedregelen, utfra det enkelte barnet , ikke utfra den enkelte institusjonen. Institusjonens rettesnor er hva som er eksplisitt tillatt i lov og forskrift, og ikke hva som synes hensiktsmessig utfra ungdommens fungering eller institusjonens behandlingsideologi. Institusjonen har selv ansvar for å påse at barn og unge behandles slik lovgiver har bestemt, og at institusjonen egner seg for ungdommen og formålet med plasseringen. Den enkelte ansatte har videre et selvstendig ansvar for å påse at hun ikke medvirker til ulovlige inngrep.

Manglende fagkunnskap i mer rendyrket form hos personalet vil naturlig nok kunne få svært stor betydning for innholdet i den plasseringen barnet skal ha.

Et særlig spørsmålskompleks knytter seg til de mange private innslagene på institusjonsmarkedet, først om fremst for behandling av ungdom med alvorlige atferdsvansker. Disse institusjonene er ikke undergitt noen forhåndsgodkjenning, og de unges rettssikkerhet og rettsvern er avhengig av at fylkesmannsembetene klarer å føre et visst tilsyn med at også det faglige innholdet i plasseringen er forsvarlig. De fleste private institusjoner drives som næringsvirksomhet, og fagfolk er dyrere enn ufaglærte. Dette er institusjonenes marked, i dét den kommunale barneverntjenesten de fleste steder kontinuerlig opplever at det finnes for få institusjonsplasser til disse ungdommene. Det har fra flere hold kommet prinsipielle motforestillinger mot at det kanskje vanskeligste barnevernet settes ut til private næringsinteresser. På den annen side har det vært hevdet at nettopp disse har gode resultater å vise til, og det har vært vist til at man på andre samfunnsområder har sett positive effekter av en delprivatisering.

Det er isolert sett store metodiske og vitenskapelige vanskeligheter knyttet til hvordan resultatet av barnevernsarbeid kan måles og vurderes. Det er videre relevant å nærmere vurdere hvem som utgjør barnevernets barn i dag, hvilke barn og unge er det som plasseres utenfor hjemmet med hjemmel i barnevernloven; og om barnevernets tradisjonelle kompetanse er tilstrekkelig for å ivareta barn og ungdom med svært sammensatte problemer, slik forskningen viser at barnevernbarna har.

Dette temaet illustrerer igjen skjæringspunktet mellom jussen og sosialfaget, ved at den rettslige overprøvingen av hva som er til «barnets beste» er illusorisk dersom man ikke har tilgang på minst mulig omstridt, spesialisert sosialfaglig, psykologisk og psykiatrisk kompetanse, blant annet for å vite om lovens intensjoner og virkemidler treffer «målgruppen».

Der de rettslige reglene utgjør et nødvendig rammeverk, er disse øvrige fagdisipliner det helt nødvendige innhold, og hver for seg er både ramme og innhold utilstrekkelig for et godt og forsvarlig barnevern.

15.4 Oppsummering

De lovregler som ivaretar hensynet til rettssikkerhet i barnevernet må sies å være stort sett tilfredsstillende. Det synes derfor ikke å være behov for noen vesentlig utbygging på dette området.

Det bør imidlertid vurderes å lovfeste barns rett til barneverntjenester. Dette som et symbol på at det er barn og barns interesser som står i fokus, og videre utfra hensynet til harmonisering med rettigheter etter sosialtjenesteloven og kommunehelseloven m.v. For så vidt gjelder lovfesting av rett til hjelp, kan det være grunn til å ta en reservasjon for «rett til tvang», i hvertfall hva gjelder atferdstiltak for ungdom.

For at rettssikkerheten skal være ivaretatt, må teoretiske garantier være gjennomført i praksis. Det er et problem at barnevernets undersøkelser, gjennomføring av hjelpetiltak og oppfølging av omsorgsovertakelser i liten grad er underlagt innsyn og kontroll utenfra. Ved den egenkontroll som da forutsettes utøvet av barnevernet selv oppstår en risiko for feil og mangler. Risikoen for manglende ivaretakelse av rettssikkerheten i disse fasene øker ved ressursmangel, ved mangel på fagkunnskap, og ved mangel på et forsvarlig faglig skjønn. Arbeid i barneverntjenesten oppfattes av mange som underbetalt og overbelastet, og det er stor utskifting av ansatte i mange kommuner. Det er av stor rettssikkerhetsmessig betydning å øke kvaliteten på den barnevernfaglige saksbehandlingen i kommunene, bl.a. ved å tilstrebe større kontinuitet og øket fagkompetanse i bemanningen. Det er av sentral betydning at dette aspektet holdes fram når den reelle rettssikkerheten skal vurderes.

16 Fylkesnemndene

16.1 Innledning

Dette kapitlet tar først opp mer prinsipielle spørsmål om rettssikkerheten i fylkesnemndene. To empiriske studier omtales også i disse avsnittene. De første delene av kapitlet fungerer utfyllende i forhold til det generelle kapitlet om rettssikkerhet. De andre delene av kapitlet beskriver empiriske studier av hvordan fylkesnemnda fungerer som system.

Kravene til rettssikkerhet stiller, som nevnt i forrige kapittel, for det første krav til reglenes materielle innhold; forvaltningsorganene skal være bundet av regler når de treffer vedtak som angår enkeltpersoner, og reglene må ikke overlate for mye til forvaltningens skjønn. Videre innebærer rettssikkerhetshensynene at det må stilles krav til framgangsmåten (saksbehandlingen) når det skal treffes avgjørelser. Når det her skrives om rettssikkerheten i fylkesnemndene, siktes det til denne prosessuelle rettssikkerheten.

De prosessuelle rettssikkerhetsgarantier er opprinnelig utviklet i domstolsprosessen, men fikk i løpet av forrige århundre også innpass i form av krav til saksbehandlingen i den offentlige forvaltning.

16.2 Bakgrunnen for ordningen med fylkesnemnder

Et viktig formål ved innføring av fylkesnemndsbehandling (gjennom barnevernloven av 17. juli 1992 nr. 100), var å styrke rettssikkerheten i barnevernsaker.

Ut fra den tidligere barnevernlov av 17. juli 1953, etter lovendring av 12. juni 1987, var det helse- og sosialstyret i kommunen eller et underutvalg av dette, f.eks. klient- og pasientutvalg, som behandlet tvangstiltak etter barnevernloven. Helse- og sosialstyret skulle ved behandling av tvangssaker tiltres av en by- eller herredsrettsdommer. Fylkesmannen var klageinstans for styrets tvangsvedtak.

Den kommunale behandling av tvangstiltak etter den tidligere barnevernloven, var gjenstand for mye kritikk. Kritikken var for det første relatert til at barnevernet fikk en dobbeltrolle ved både å være hjelpeorgan og avgjøre tvangssaker. Videre ble det fremhevet at klient- og pasientutvalgene hadde tatt standpunkt før saken kom opp som tvangssak og med tilkalt dommer. Det ble også anført som uheldig at medlemmene, særlig i de mindre kommunene, ofte hadde kjennskap til saken og familien utover det som ble lagt frem for klient- og pasientutvalget. Utvalgene ble også kritisert for mangelfull saksbehandling og mangel på faglig innsikt til å avgjøre saker om omsorgsovertakelse( jfr. NOU 1985:18 side 27 og s. 291–293 og Ot.prp. nr. 44 for 1991–92 side 88).

Konklusjonen i den nye barnevernloven ble at avgjørelsesmyndigheten i tvangssaker ikke lenger skulle ligge på et kommunalt nivå, men legges til den domstollignende og uavhengige fylkesnemnda, som var hjemlet i den nye sosialtjenesteloven.

Intensjonen var å styrke rettssikkerheten for barn og foreldre ved å etablere et avgjørelsesorgan som var uavhengig og frittstående og hvor avgjørelsen skulle behandles og tas etter de grunnregler for god saksbehandling som gjelder for domstolene, samt å kombinere juridisk og faglig innsikt med legmannskjønn.

16.3 Fylkesnemndas sammensetning og saksbehandlingsregler

Selv om fylkesnemnda er et forvaltningsorgan, fatter den avgjørelser på uavhengig grunnlag. Fylkesnemnda kan ikke instrueres av regjering eller departement. Dette kan oppfattes som en rettssikkerhetsgaranti (jf. Edwardsen, 1994: 119–121). Et skritt for å styrke fylkesnemndas uavhengighet ytterligere kan være å gjøre fylkesnemndslederne uavsettelige ved å ansette dem som embetsmenn slik som dommerne er ( jf. Høyland, 1994:14–15 med videre henvisninger fra forfatterens side).

Fylkesnemnda er et forvaltningsorgan med domstollignende karakter. Forvaltningsloven av 10. februar 1967 gjelder der barnevernloven og sosialtjenesteloven ikke har særregler. Sosialtjenesteloven og barnevernloven inneholder få og lite detaljerte regler om saksbehandlingen. Sentrale deler av reglene i tvistemålsloven gjelder «så langt de passer», jf. sosialtjenestelovens § 9–8. Flere steder i forarbeidene til sosialtjenesteloven og barnevernloven er det gitt uttrykk for at nemnda skal arbeide etter de samme saksbehandlingsregler som domstolene.

Selve denne formen på avgjørelsesorganet har betydning for ivaretakelse av rettssikkerheten. Fylkesnemndene er litt domstol og litt forvaltningsorgan; dette medfører på den ene side fleksibilitet, på den annen side en viss prosessuell uforutsigbarhet. Mangelen av et helhetlig prosessuelt regelverk skaper uforutsigbarhet og utvikling av forskjellig praksis mellom de ulike fylkesnemnder og endog innen den enkelte nemnd. Det kan spørres om hensynene som taler for å la fylkesnemndene bruke et utvalg av de alminnelige prosessregler der man finner at det passer, bør tillates å veie tyngre enn kravene til rettssikkerhet i saksbehandlingen.

Det fremgår av sosialtjenesteloven § 9–6 at fylkesnemnda i den enkelte sak skal sammensettes av fylkesnemndsleder (som er jurist), to fra det sakkyndige utvalg og to fra det alminnelige utvalg. Nemndas sammensetning, som sikrer så vel juridisk som faglig kompetanse og legmannskyndighet, må antas å bidra til økt rettssikkerhet samt til å sikre nemndas legitimitet.

Etter sosialtjenestelovens § 9–6 er det nemndsleder som «utpeker» medlemmene fra det sakkyndige og det alminnelige utvalg. Dersom loven her praktiseres etter sin ordlyd, vil det kunne oppfattes som et rettssikkerhetsproblem at nemndsleder nærmest kan «håndplukke» de øvrige nemndsmedlemmer. Barne- og familiedepartementet har imidlertid i et rundskriv om saksbehandlingen uttalt at lovens ordvalg på dette punkt er «uheldig», og det er presisert at medlemmene skal oppnevnes i den enkelte sak etter trekning i samsvar med bestemmelsene i domstollovens §§ 86 og 87, jf. Høyland op.cit side 20–21.

Organets spesialisering gir det økt kompetanse til å behandle sakene på en faglig forsvarlig måte. Hensyn mot spesialiseringen finnes i faren for at organet sosialiseres i for stor grad i forhold til barnevernet. Det har blant annet vært reist spørsmål ved om for eksempel utvalgene de sakkyndige velges fra er for begrensede, eller om disse utnyttes fullt ut, i dét mange sakkyndige gjør svært hyppig tjeneste som nemndsmedlemmer. Det er en vanskelig balansegang å både hindre slik sosialisering, samtidig som man bør unngå det paradoksale i at faglig kompetanse og erfaring med barnevern i seg selv blir diskvalifiserende. En annen problemstilling i denne forbindelse er hvorvidt det er rimelig at bl.a. psykologer i noen saker er sakkyndige for kommunene, og i andre saker sitter som sakkyndige i nemnda.

For at fylkesnemndene skal fungere etter siktemålet, er det viktig at nemndslederne og medlemmene fra de sakkyndige utvalgene har tilstrekkelig kompetanse. I St.meld. nr. 39 (1995–96) s. 20 er det opplyst at det ikke har vært problemer forbundet med rekruttering av kvalifiserte nemndsledere, og at det ved de fleste nemnder ikke har vært problemer med rekruttering av kvalifiserte sakkyndige til utvalget.

Sosialtjenesteloven § 9–7, jfr. barnevernlovens § 7–1 bokstav f, bestemmer at reglene i domstollovens kap. 6 om inhabilitet, og om prøving av inhabilitetsspørsmålet, skal gjelde for fylkesnemndas medlemmer og sakkyndige.

16.4 Partsstatus for fylkesnemnda

Partsstatus gir de private parter de alminnelige partsrettigheter etter forvaltningsloven kombinert med de særlige rettigheter som barnevernloven sammenholdt med prosesslovgivningen gir. Parten har krav på varsel om forhandlingsmøte og rett til innsyn i sakens dokumenter. I forhandlingsmøtet har den private part rett til å komme til orde og føre vitner på samme måte som barneverntjenesten. Videre vil parten ha rett til å få et begrunnet, skriftlig vedtak, rett til å påklage midlertidig vedtak og til å bringe nemndas vedtak inn for de alminnelige domstoler til overprøving.

Den private part har rett til å la seg bistå av advokat. Advokatbistanden er gratis i alle saker som hører under fylkesnemndas myndighetsområde Det er en viktig rettssikkerhetsgaranti at den private part har krav på dekning av utgifter til egen advokat uten behovsprøving i alle saker for fylkesnemnda. Denne rett gjelder også ved rettslig overprøving av fylkesnemndas vedtak. At alle parter i prosessen, herunder den offentlige part, er representert ved advokat, kan bidra til å sikre en god saksfremstilling og saksopplysning for nemnda. Samtidig har det fremkommet synspunkter om at advokatene har fått en for stor og dominerende rolle i saksbehandlingen, på bekostning av barnevernfaglige vurderinger. Det er således viktig at advokatene evner å samarbeide med de barnevernfaglige yrkesgrupper og får disses synspunkter frem under saksbehandlingen (jf. Pettersen Smith, 1995:468).

Private parter i barnevernssaker for fylkesnemnda er for det første barnets foreldre. Hvis den ene har foreldreansvaret alene, er den andre som utgangspunkt ikke part i sak vedrørende omsorgsovertagelse. En forelder som ikke har foreldreansvar, men utøver samvær, vil imidlertid ha partsrettigheter i den del av saken som gjelder vedkommendes samvær med barnet.

Fosterforeldre vil i alminnelighet ikke betraktes som parter i saker for fylkesnemnda. Dette kan av disse oppleves som en svikt i deres rettssikkerhet. Man kan tenke seg saker som gjelder tilbakeføring av omsorg til biologiske foreldre, hvor barnet har vært hos fosterforeldre i mange år, og hvor det er opparbeidet sterke bånd mellom fosterforeldre og barnet. I slike tilfeller har fosterforeldrene kun rett til å uttale seg til spørsmålet om tilbakeføring til biologiske foreldre, jf. barnevernloven § 4–21 første ledd siste punktum. Fosterforeldre kan i en slik situasjon føle behov for å kunne gjøre fulle partsrettigheter gjeldende for å kunne ivareta det de oppfatter som egne – og barnets – interesser. Etter dagens ordning er f.eks. fosterforeldrene prisgitt kommunens vurdering med hensyn til om et mulig fylkesnemndsvedtak om tilbakeføring skal bringes inn for domstolene.

Barnet er part i saken og kan gjøre partsrettigheter gjeldende dersom det har fylt 15 år og forstår hva saken gjelder, jf. barnevernloven § 6–3 annet ledd. Barnet skal uansett alder regnes som part i en sak som gjelder tiltak for barn med atferdsvansker, jf. barnevernloven § 6–3 annet ledd siste punktum. I saker om opphold i institusjon på grunnlag av samtykke, har barn over 15 år i tillegg en selvbestemmelsesrett, jf. § 4–26. Fylkesnemnda har også anledning til å gi partsrettigheter til barn under 15 år i særskilte tilfeller, jf § 6–3 annet ledd annet punktum.

Etter barnevernloven § 6–3 skal et barn informeres og tas med på råd når barnets utvikling, modning og sakens art tilsier det. Når barnet er fylt 12 år skal det alltid få si sin mening før det blir truffet vedtak om plassering i fosterhjem, institusjon eller om senere flytting. Det skal etter loven legges vekt på hva barnet mener.

Loven inneholder i tillegg en bestemmelse om oppnevning av talsperson for barnet i alle saker som hører under fylkesnemndas myndighetsområde, jf. barnevernloven § 7–4. Tanken bak ordningen med talsperson var å sikre at barnets egen mening blir kjent for fylkesnemnda og derigjennom styrke barnets rettssikkerhet.

Talspersonen skal etter samtale med barnet fremstille saken fra barnets synsvinkel og gi sin selvstendige vurdering av saken. Talspersonsordningen er således ment å sikre at barnets egen mening skal komme frem også i de saker barnet ikke kan opptre som selvstendig part. Barne- og familiedepartementet har gitt forskrifter om barnets talsperson.

Ordningen med barnets talsperson er evaluert gjennom et prosjekt i regi av Barnevernets utviklingssenter på Vestlandet, Universitetet i Bergen. I undersøkelsesperioden fram til våren 1997 ble ordningen med talsperson brukt i 15   % i de mest alvorlige barnevernsakene. Den kan derfor ikke sies å ha vært brukt ofte. At ordningen er lite brukt for de yngste barna, er imidlertid i tråd med forskriftenes antagelse om at den trolig ville være mindre aktuell for disse. Ordningen er heller ikke aktuell for barn over 15 år fordi disse er parter i saken og har rett til advokatbistand. Det har vært stabile ulikheter mellom nemndene med hensyn til bruken av talsperson, slik at barna har hatt ulik mulighet til å si sin mening til fylkesnemnda gjennom en talsperson avhengig av hvor de bor.

Forskriftenes forutsetning om at talspersonene skal ha variert bakgrunn synes ikke å være ivaretatt. Talspersonene i undersøkelsen var en ensartet gruppe, og lærere og førskolelærere var de yrkesgrupper som hyppigst ble brukt som talsperson.

Talspersonene er tillagt to oppgaver: Å formidle barnets mening til nemnda, og gjøre seg opp en selvstendig mening om saken. Evalueringen viste at mens både talspersonen og nemndslederne mente oppgaven som talerør var viktig, mente de oppgaven med å gjøre seg opp en selvstendig mening om saken ikke var viktig. I evalueringsrapporten er det uttalt at det synes å være grunn til å vurdere om oppgaven å gjøre seg opp en mening om saken bør utgå.

Når det gjelder talspersonens oppgave som barnets talerør, viser imidlertid studien at den oppgaven var vel ivaretatt. Ut fra dette konkluderer forfatterne at det synes rimelig at talspersonsordningen opprettholdes når det gjelder oppgaven å være barnets talerør.

Antatt negative opplevelser ble nevnt for en fjerdedel av barna, og i evalueringsrapporten er det uttalt at dette tilsier at ordningen ikke bør være obligatorisk, men fortsatt gjenstand for individuell vurdering. I forarbeidene til ordningen ble det påpekt at barna ikke måtte føle seg presset til å uttale seg. Resultatene fra evalueringen gir grunn til tvil om barnet fikk rett til valgfrihet når det først var tatt en beslutning om at talsperson skulle brukes.

I studien foreslår forfatterne at talspersonene, på bakgrunn av at disse møter mange og sammensatte dilemmaer, bør få bedre informasjon og opplæring. Videre er det uttalt at det vil være nyttig med ulike og fleksible ordninger for å høre barnets mening, ut fra ulikheter i alder, hva barna forstår og hva de tåler. Det konkluderes med at ordningen med talsperson i seg selv ikke er noen garanti for barnas rettssikkerhet. Ordningen krever mer opplæring og tilrettelegging, og at man i enda større grad tar vare på barns behov for å reservere seg (Moldestad o.a., 1998).

Det påpekes i studien at det for å ivareta barns ulikheter vil være nyttig med ulike og fleksible ordninger som sikrer at barnas synspunkter når fram til beslutningstakerne. Noen barn vil for eksempel antakelig både ønske og være i stand til å uttale seg direkte til nemndslederne og/eller nemndsmedlemmene.

16.5 Forhandlingsmøtet i fylkesnemnda

En fylkesnemndsak fungerer i hovedtrekk som en rettssak, med en tilsvarende saksbehandling som for domstolene. Dette har stor rettssikkerhetsmessig betydning. Viktig i denne sammenheng er ivaretagelse av det kontradiktoriske prinsipp, ved at partene i saken får anledning til og forutsetning for å uttale seg før vedtak treffes gjennom muntlige forhandlinger.

Vi har i norsk prosesslovgivning et prinsipp om bevisumiddelbarhet. Dette innebærer at beviset fremføres direkte for den som skal ta en avgjørelse, f.eks. ved at parter og vitner gir muntlig forklaring umiddelbart for den dømmende rett. I sivile saker for domstolene er bevisumiddelbarhet særlig ivaretatt i tvistemålslovens § 197 som forbyr, med mindre motparten samtykker, å fremlegge dokumenter med utenrettslige forklaringer. Det er uklart i hvilken grad tvistemålslovens § 197 gjelder for fylkesnemnda, jf. Jon Høyland (op.cit side 80–81). Blant barneverndokumentene som fremlegges for nemnda kan det forekomme nedtegnelser i journalnotater og saksdokumenter av hva personer har opplyst, også i form av annenhåndsopplysninger og anonyme meldinger. Rettssikkerhetsmessig kan det representere et problem at slike nedtegnelser blir lest opp i nemnda, uten at kilden blir ført som vitne.

Ved domstolenes overprøving av fylkesnemndas vedtak er det gjort unntak fra prinsippet om bevisumiddelbarhet. Det fremgår av tvistemålslovens § 481 fjerde ledd at utenrettslige forklaringer og erklæringer kan brukes når retten finner det ubetenkelig. Det er antatt at denne bestemmelse også bør få anvendelse på behandling av saker for fylkesnemnda. På dette punkt burde det imidlertid vært presisert i loven hva som skal gjelde i fylkesnemnda.

Utvalgets hovedinntrykk er at tvangssakene gjennom nemndsbehandlingen får en grundig behandling, at de blir godt belyst og at de ulike parter får komme frem med sine synspunkter på en ordentlig måte. Den prosessuelle rettssikkerheten synes således å være godt ivaretatt.

At dette er den alminnelige oppfatning blant de som er aktører under forhandlingsmøtene for fylkesnemnda, støttes av en kartlegging utført ved Barnevernets utviklingssenter på Vestlandet. Forfatteren konkluderer med at deltagerne under forhandlingsmøtet i fylkesnemnda i hovedsak er godt fornøyd med hvordan sakene er blitt belyst og mener det er brukt nok tid på behandlingen av disse. Av dette kan det, ifølge forfatteren, avledes at partene sitter igjen med en opplevelse av at sakene fikk en grundig behandling, og at de som skulle fatte beslutningene fikk belyst de forhold som kunne tenkes å ha betydning for avgjørelsen. Det forhold at partene sitter igjen med en følelse av å ha blitt hørt, anses som et vesentlig moment ved rettssikkerheten. I publikasjonen er det samtidig uttalt at hvorvidt rettssikkerheten er bedre ivaretatt med den nye ordning med fylkesnemnder, ikke lar seg besvare alene gjennom resultatene fra undersøkelsen. Til det er rettsproblematikken i barnevernet for komplisert og mangesidig. Trekantforholdet mellom barnevernet, foreldrene og barnet gjør det vanskelig å avgjøre hvem sin rettssikkerhet som ivaretas best (Iversen, 1996 – studien blir nærmere omtalt i 16.7).

Etter barnevernloven § 7–1 g) skal forhandlingsmøte holdes snarest, og hvis mulig innen 4 uker etter at fylkesnemnda mottok saken. I praksis viser det seg at mange saker ikke lar seg beramme så raskt. Det synes imidlertid ikke som om manglende kapasitet ved fylkesnemndene er noen vesentlig årsak til dette. Oftest er det advokatenes manglende mulighet til å ta berammelse på kort varsel som representerer begrensningen.

Det har vært reist kritikk mot at fylkesnemndsordningen ikke gis utvidede oppgaver i forhold til barnevernets midlertidige hastevedtak i akuttsituasjoner. I dag gis disse en summarisk, skriftlig godkjenning, og i noen saker avholdes det egne forhandlinger om akuttvedtaket dersom den private part klager. Fra et rettssikkerhetssynspunkt kan det spørres om det kunne innføres en forhåndsprøving, eller en raskt etterfølgende formalisert prøving ved en partsprosess, slik tilfellet er ved varetektsfengsling i straffesaker. Nyere undersøkelser indikerer at en stor andel av de barn det foreslås omsorgsovertakelse for allerede er plassert utenfor hjemmet når saken prøves. Det er sannsynlig at dette faktum kan prege nemndas vurderinger, og at dette i noen tilfeller kan medføre at barnets tilknytning til opprinnelsesfamilien brytes uten at lovens forutsatte nemndsprøving gjennomføres etter intensjonene.

Som nevnt i kapittel 15 har Mons Oppedal undersøkt vedtak i akutte situasjoner i 1994. Han konkluderer bl.a. med at selv om systemene for akuttvedtak i dagens lov ikke har betydd noen klar bedring fra tidligere, er det to forbedringer i det nye systemet; fylkesnemndslederens godkjenning, fortinnsvis i løpet av 48 timer, og den grundige behandling klager får når de behandles som egen sak i nemnda. Oppedal konkluderer imidlertid også med at fylkesnemndslederne godkjente for mange vedtak i forhold til om de sentrale krav i lovverket var oppfylt, og påpeker at nærmere analyse av praksis i de 12 fylkesnemndsområdene avdekket betydelige innbyrdes forskjeller mellom områdene med hensyn til godkjenningspraksis.

Fylkesnemndsordningen innebærer at barnevernets arbeid på en helt annen måte enn tidligere vurderes og overprøves, på en mer nøytral og uavhengig arena, der bedre balanse i styrkeforholdet mellom partene vektlegges. I tillegg til rettssikkerhetsbetydningen for den enkelte, antas man å sikre samfunnets berettigede interesse i sikkerhet for at barneverntvangen ikke er vilkårlig og ubegrunnet, samtidig som grundigheten i prosessen har medført en øket legitimitet for barnevernets tvangsvedtak. Behandling i fylkesnemnda med advokater og etter domstolsmodell sikrer at begge parter gis anledning til å uttale seg og kommentere motpartens anførsler. Derved blir saken godt opplyst for fylkesnemnda, før vedtak skal fattes. En ulempe er imidlertid at det kan etableres en konflikt eller et motsetningsforhold i løpet av prosessen mellom barneverntjenesten og private parter. Isteden for uenighet om det mest hensiktsmessige tiltak, kan aktørene lett oppfatte fylkesnemndsbehandling som en sak som avsluttes med en «vinner» og en «taper». Dette kan være uheldig eller i hvertfall vanskelig ved fortsatt kontakt og samarbeid ved gjennomføring av et tiltak, som plassering utenfor hjemmet, eventuelt ved gjennomføring av hjelpetiltak i hjemmet i stedet for slik plassering barnevernet hadde foreslått.

Hvor barneverntjenesten ikke får medhold i et forslag om omsorgsovertakelse eller plassering som atferdstiltak, fordi fylkesnemnda vurderer fakta annerledes enn barneverntjenesten eller har en annen oppfatning av hva som er faglig riktig og hensiktsmessig, kan det være vanskelig for barneverntjenesten å arbeide videre med hjelpetiltak «pålagt av fylkesnemnda» som barneverntjenesten selv mener ikke vil være tilstrekkelig. I noen tilfeller kan det imidlertid lette barneverntjenestens virke at det er fylkesnemnda som har avgjort ,og på en måte har «ansvar for», hva som er tilstrekkelig. Slike saker er beskrevet av Strandbu (2000).

Det kan stilles spørsmål om hvorvidt offentligheten, ved mediene, bør ha tilgang til fylkesnemndsprosessen. Barnevernsakene er lukket for offentligheten og pressen, og nemndas vedtak er ikke offentlige. Ved utøvelse av offentlig myndighet overfor private borgere regnes normalt medienes innsyn og kontrollfunksjon som en sentral rettssikkerhetsgaranti. Medias innsyn i barnevernet, og barnevernets forhold til media, er et stort og komplekst tema. Hensyn til personvern og taushetsplikt tilsier at det bare gis begrenset og bearbeidet informasjon, mens hensynet til pressens mulighet til å referere og kontrollere et offentlig maktapparat taler for en langt større åpenhet. Det kan reises spørsmål om det er riktig å konstatere at barnevernsakene er så vidt spesielle at de må skjermes for innsyn, til forskjell fra for eksempel straffesaker, herunder sedelighetssaker, eller om det må vurderes mer tilpassede rammer for medie-innsyn, slik det praktiseres på andre områder.

16.6 Rettslig overprøving av fylkesnemndas vedtak

Fylkesnemndenes vedtak kan bringes inn til overprøving for de ordinære domstoler . Det ligger en vesentlig rettssikkerhetsgaranti for parter i at de er sikret overprøving av vedtatte inngrep gjennom by- og herredsrett, lagmannsrett og eventuelt Høyesterett.

Sosialtjenestelovens § 9–10 ble opprinnelig forstått slik at det kun var den private part, og ikke kommunen, som kunne bringe nemndas vedtak inn for herreds- eller byrett. Etter en lovendring i 1999 kan imidlertid nå også kommunen bringe saken inn for retten. Kommunens adgang til å begjære rettslig overprøvelse, når den ikke får medhold i fylkesnemnda, innebærer en styrking av barnets rettsvern.

Etter behandling i herreds- eller byrett, kan saken ankes videre inn for lagmannsrett og Høyesterett. Dette innebærer at det kan bli en fireinstansbehandling før endelig avgjørelse foreligger i saken.

Dersom man antar at barnevernet vil kunne ivareta barnets behov i strid med det som er foreldrenes ønsker, noe som utgjør grunnlaget for at vi har tvangsbestemmelser i barnevernloven, kan muligheten til å sikre barnas rettsvern for en god omsorgssituasjon hos fosterforeldre bli svært skadelidende i alle disse tidkrevende prosessene. Dette er en helt sentral problemstilling som synliggjør de sterke motstridende hensyn som skal balanseres innenfor rammen av et rettssikkerhetstema. Man ser at ingen av hensynene kan nedvurderes uten at selve kjernen i det offentlige barnevernets vesen, illustrert ved nettopp det biologiske prinsipp, minste inngreps prinsipp og hensynet til barnets beste, berøres.

16.7 Empiriske studier av fylkesnemndene

Nedenfor beskrives enkelte empiriske studier av hvordan fylkesnemnda fungerer som system. En antologi om barnevernet og fylkesnemndene, «Barnevern og fylkesnemnd», er blitt utgitt så nylig at utvalget ikke har hatt mulighet til å innarbeide resultatene fra samtlige av kapitlene i denne utredningen.

16.7.1 Partenes rettssikkerhet

I den tidligere nevnte artikkelen drøfter Iversen flere forhold knyttet til rettssikkerheten i fylkesnemndene. Når det gjelder rettssikkerhetsbegrepet tar han utgangspunkt i to forhold: Selve innholdet i beslutningen/vedtaket som ble fattet hvor man spør om det ble den «riktige» eller «gode» beslutningen som ble fattet. Det andre hovedaspektet er avgjørelsesmåten en beslutning fattes på. Oppmerksomheten er rettet mot prosessen; saksgangen og fremgangsmåten som ligger til grunn for vedtaket. Artikkelen omhandler primært forhold knyttet til avgjørelsesmåten .

Iversen analyserer her data fra en kartlegging foretatt blant involverte aktører i fylkesnemndene, og gjennomført ved spørreskjema. Informantene er hentet fra saker med full nemndsbehandling i samtlige 12 fylkesnemnder i perioden mars- september 1995. Informantene delte seg i ni grupper; nemndsleder, sakkyndig medlem, alminnelig medlem, privat part (mor), privat part (far), privat part (ungdom), offentlig part (barneverntjenesten), advokat for den private part og advokat fra den offentlige part. Skjemaet ble delt ut og besvart etter avsluttet forhandlingsmøte, men før resultatet av behandlingen i fylkesnemnda forelå. Den gjennomsnittlige svarprosenten er 72   %, og inkluderer svar fra 1819 informanter med tilknytning til 190 saker. Iversen vurderer resultatene som generaliserbare og representative blant annet på grunn av den høye svarprosenten og konsistensen i svarene, samt signifikante forskjeller mellom informantgrupper.

De aller fleste (91   %) mener at sakene som har vært til behandling i forhandlingsmøtet har vært godt nok belyst. Mor og far er mest kritisk i svarene på dette spørsmålet, men også blant disse mener over 70   % at saken er godt nok belyst.

Når det gjelder spørsmålet om hvor godt partenes synspunkter og meninger har kommet frem, oppgir omtrent halvparten av de private partene at de er meget godt eller godt fornøyd med dette. Fylkesnemndas medlemmer er av den oppfatning at partenes synspunkter har kommet bedre fram enn partene selv opplever dette.

Fedrene er mer kritiske enn mødrene på spørsmålet om følelsen av å bli ivaretatt som personer under forhandlingsmøtet. Dette er det spørsmålet i kartleggingen hvor forskjellen mellom mødre og fedre er sterkest. Gjennomgående gir alle parter uttrykk for å være mer fornøyde med hvordan de har blitt ivaretatt som personer enn hvordan deres synspunkter og meninger kommer frem (Fedres noe «perifere» rolle i mange barnevernsaker er tidligere nevnt i bl.a. kapitlet om beslutninger.)

De aller fleste ( 94   % ) mener det er brukt nok tid på behandling av saken, men en femtedel av mødrene og fedrene mener det er brukt for liten tid.

Videre har 54   % av fedrene og 51   % av mødrene stor eller meget stor tillit til nemnda. Mindre enn ti prosent uttrykker direkte at de har liten eller meget liten tillit. På spørsmålet om tillit er det mange som ikke har en entydig oppfatning om dette spørsmålet. 52   % av ungdommene svarer «både og» på dette spørsmålet. Iversen mener en viktig årsak til denne svarfordelingen er at resultatet av nemndas behandling ikke foreligger når skjemaet ble fylt ut. Partenes advokater har mer tillit til nemnda enn partene selv.

Til spørsmålet om rettssikkerheten er godt ivaretatt, peker forfatteren på flere funn som peker i den retning: Partene er i hovedsak fornøyd med hvordan sakene er belyst og mener at det er brukt nok tid. Partene er også i stor grad fornøyd med hvordan deres synspunkter er kommet frem, og hvordan de er ivaretatt som personer. Iversen mener derfor at den prosessuelle rettssikkerheten er godt ivaretatt.

Likevel understreker han at det kan være grunn til å stille spørsmål ved om det er godt nok at 50   % av de private partene har stor eller meget stor tillit til fylkesnemnda og at 9   % har liten eller meget liten tillit. Forfatteren understreker også at svarene i spørreskjemaundersøkelsen fort kunne blitt annerledes dersom spørsmålene hadde blitt besvart etter at resultatet av behandlingen i nemnda forelå (Iversen, 1996).

16.7.2 Hensynet til foreldre og barn

I en annen artikkel presenterer og analyserer Iversen funn fra gjennomgang av 50 saker som har vært til behandling i tre fylkesnemnder. Alle sakene omhandlet omsorgsovertakelse etter lov om barneverntjenester § 4–12. Gjennomgangen omhandlet både kjennetegn ved de barna der det ble fattet omsorgsvedtak og hvilke begrunnelser fylkesnemnda la til grunn for omsorgsvedtak. Her skal funnene som omhandler fylkesnemnda kommenteres.

Iversen fant at fylkesnemndenes begrunnelser for omsorgsovertakelse kan deles inn i to hovedkategorier med noen undergrupper:

1. Egenskaper og kjennetegn ved foreldrene, enten a) foreldre med psykiske problemer, b) foreldre med rusproblemer, eller c) foreldre med manglende personlige forutsetninger, og som gjennom sin livsførsel ikke har klart å ivareta omsorgsansvaret for barna

2. Barnets omsorgssituasjon eller barnets problemer og særskilte behov.

I de sakene nemndene fattet vedtak om omsorgsovertakelse var det i følge forfatteren sjelden tvil om at barnet hadde vært utsatt for «alvorlig omsorgssvikt». I de åtte sakene hvor kommunen ikke fikk medhold i sitt forslag om omsorgsovertakelse, finner Iversen at det i større grad kan spores en usikkerhet hos nemndene, spesielt med tanke på om omsorgssvikten er godt nok dokumentert. Forfatteren hevder at i de tilfellene hvor det ikke fattes omsorgsvedtak, kan det tolkes som en indikasjon på at tvilen først og fremst kommer foreldrene til gode.

Iversens materiale indikerer videre at fylkesnemndene primært vektlegger de begrunnelsene som kan dokumenteres; foreldrenes livsførsel og om barnet anses å ha blitt skadet. Han mener at dette muligens henger sammen med at juridiske betraktninger om bevisførsel påvirker de begrunnelser fylkesnemnda gir.

Et viktig funn fra studien er at barneverntjenesten sjelden var alene om vurderingene som lå bak beslutningene om å fremme en sak for fylkesnemnda, Samarbeidet med andre etater var først og fremst knyttet til undersøkelsesfasen og i mindre grad til tidligere iverksatte hjelpetiltak. Som nevnt tidligere i kapitlet om beslutningsprosesser, hadde alle de involverte barna i denne studien tidligere mottatt hjelpetiltak. Iversen stiller på denne bakgrunn spørsmål ved om det brukes for mye ressurser på å fremskaffe dokumentasjon om foreldrenes svakheter i forbindelse med nemndsbehandlingen og for lite på å planlegge og følge opp hjelpetiltakene.

Forfatteren mener videre at sakene i undersøkelsen gir grunnlag for å stille spørsmål ved om det nye beslutningssystemet i barnevernet har ført til mer foreldrevern enn barnevern. Han legger vekt på at barnas omfattende problemer, at de fleste barna allerede var plassert utenfor hjemmet ved nemndsbehandlingen og at barnevernet hadde hatt kunnskap om barna i mange år, kan indikere at sakene fremmes for fylkesnemnda for sent (Iversen, 2000).

I en artikkel om rettsliggjøring av barnevernet drøfter Renate S. Lien, Even Nilssen og Sturle Næss på hvilken måte rettsliggjøringen av barnevernet gjennom innføringen av fylkesnemnder har styrket foreldrenes eller barnets rettssikkerhet. Analysen baserer seg på resultatene fra en landsomfattende survey blant alle kommunale barnevernarbeidere i Norge i 1997 (nærmere opplysninger om denne spørreskjemaundersøkelsen er gitt i kapitlet om beslutninger i barnevernet).

Forskerne spør om loven ved å vektlegge rettssikkerhet og familien som omsorgsenhet, har bidratt til å styrke foreldrenes posisjon overfor barnevernet på bekostning av det barnevernarbeiderne oppfatter å være til barnets beste? De stiller videre spørsmål om barnevernarbeidernes oppfatninger preges av et grunnleggende motsetningsforhold mellom barnevernfaglige omsorgsverdier og juridiske rettsstatsverdier.

Med rettsliggjøring av barnevernet forstår forskerne både en juridisk sikring av negative frihetsrettigheter gjennom materielle rettigheter og prosessuelle regler, og en klargjøring av sosiale rettigheter i legal betydning.

Her skal kort gjengis de funn forskerne analyserer som vedrører fylkesnemndene. Det var enighet blant informantene som ble intervjuet om at innføringen av fylkesnemnder var en forbedring i forhold til tidligere kommunale barnevernsnemnder. Det ble lagt vekt på at ordningen sikrer en grundig behandling, at sakene blir godt opplyst og at prosessen i nemndene ivaretar partenes rettssikkerhet. 82   % av respondentene i surveyen er enige i at fylkesnemndene sikrer gode juridiske beslutninger, mens 48   % er enige i at fylkesnemndene sikrer (barnevern)faglig gode beslutninger. Tendensen i materialet er altså at barnevernarbeidere mener at nemnda sikrer bedre juridiske enn faglige beslutninger. Samtidig er det svært mange som mener at nemnda klarer å ivareta disse vurderingene like godt.

Forskerne finner videre at barnevernarbeiderne mener at foreldrenes interesser blir bedre ivaretatt enn barnets i fylkesnemnda. 43   % er enige i at fylkesnemnda ivaretar barnets interesser, mens 75   % er enige er enige at den ivaretar foreldrenes interesser. Videre mener 52   % at fylkesnemnda ivaretar barnets interesser dårligere enn foreldrenes, en tredel mener nemnda ivaretar begge parters interesser like godt, mens 16   % mener den ivaretar barnets interesser bedre enn foreldrenes.

Blant dem som mener at fylkesnemnda ivaretar juridiske beslutninger bedre enn faglige beslutninger, mener et flertall (68   %) at ordningene ivaretar barnets interesser dårligere enn foreldrenes. Blant dem som mener at nemnda ivaretar juridiske og faglige beslutninger like godt, er svarene mer delte. 42   % mener at nemnda ivaretar barnets og foreldrenes interesser like godt, mens 35   % mener at foreldrenes interesser ivaretas bedre enn barnets, og 23   % mener at nemnda ivaretar barnets interesse bedre enn foreldrene.

Funnene oppsummeres slik:

«Analysene av barnevernarbeidernes syn på fylkesnemndsordningen viser en klar tendens: Den oppfattes oftere å sikre gode juridiske enn barnevernfaglige beslutninger, den styrker heller foreldrenes enn barnets interesser og disse to oppfatningene henger sammen…. Mye tyder på at opprettelsen av fylkesnemnda stort sett oppleves som et fremskritt i forhold til tidligere, og det finnes mange som mener at den sikrer gode barnevernfaglige og juridiske beslutninger og at den ivaretar både foreldre og barns interesser.» (Lien o.a., 1999: 37 )

Forskerene understreker den ambivalens til lovverket som eksisterer blant barnevernarbeidere når det gjelder fylkesnemndene. På den ene siden er barnevernansatte fornøyd med nyordningen, på den annen side opplever mange at den i for liten grad ivaretar barnas behov. Videre konkluderes det med at barnevernarbeidere tendensielt mener at den rettslige prosessen i fylkesnemnda styrker foreldrenes rettssikkerhet og interesser på bekostning av barnas behov. Dette forstås ut fra «spenningen mellom barnevernfag og jus» hvor foreldrenes negative rettssikkerhet hindrer tiltak basert på barnevernfaglige omsorgsvurderinger. Samtidig understrekes det behov for å se på den variasjon som tross alt finnes når det gjelder disse oppfatningene (Lien/Nilssen/Næss, 1999).

16.7.3 Forholdet mellom «barnevern og jus» i fylkesnemnda

Renate S. Lien (1999) drøfter flere forhold knyttet til den prosessuelle rettssikkerheten i nemnda samt spenningen mellom barnevern og jus og forholdet mellom ungdommens autonomi og deres behandlingsbehov. Dette notatet tar spesielt for seg saker etter barnevernloven § 4–24 som behandles i fylkesnemnda, der ungdoms rusproblemer framheves som det framtredende atferdsproblemet. Studien som bl.a. dette notatet bygger på, er et av prosjektet knyttet til evalueringen av barnevernloven. Det empiriske grunnlaget er 123 saker som ble behandlet i 1995–96.

Lien redegjør for enkelte forhold ved fylkesnemndsordningen som det kan være grunn til å se nærmere på når det gjelder partenes rettssikkerhet: Nemndene har ulik praksis på enkeltområder, for eksempel når det gjelder utsendelse av saksdokumenter, og hvor mange representanter kommunen kan møte med . Det er også stor variasjon i saksbehandlingstiden i nemndene fra kommunen melder en sak. Det har også vært reist kritikk mot systemet med at barneverntjenesten kan treffe midlertidige beslutninger/midlertidige tvangsvedtak som godkjennes av fylkesnemndslederen. Disse forholdene kan representere et rettssikkerhetsproblem for ungdommene. Lien konkluderer likevel med at fylkesnemndene er et rettssikkert system, der ingen tvangsavgjørelser blir fattet vilkårlig.

Forfatteren konkluderer med at det i liten grad er faglige spenninger mellom barnevern og jus i de saker som kommer til nemnda. Kommunen får medhold i de aller fleste saker og det er stor harmoni mellom den offentlige parts argumentasjon og nemndas vurdering. Lien hevder at det umiddelbare problemet i forhold til fylkesnemnda som beslutningssystem er om saker kommer til behandling i fylkesnemnda eller ikke. Hun mener at det bare er de sakene hvor kommunene føler seg svært trygge på å få medhold i saken som fremmes til fylkesnemnda. Det krever store økonomiske og personalmessige ressurser å fremme en sak for nemnda, og Lien mener flere utenomrettslige og ikke-faglige forhold har betydning for hvorvidt en sak havner i fylkesnemnda. Forfatteren framhever derfor at en diskusjon av fylkesnemnda som beslutningssystem ikke utelukkende kan baseres på en gjennomgang av saker som behandles i nemnda. Saker som avgjøres tidligere, og ikke oversendes nemnda, må også tas i betraktning. Lien gir uttrykk for at den rettsliggjøringen som fylkesnemnda representerer, bærer i seg en dobbelthet. På den ene siden sikrer ordningen ungdommenes rettssikkerhet ved at beslutningen fattes av et domstolslignende nivå. På den annen side konkluderer forfatteren med at de prosessuelle kravene innebærer en høy terskel for at barnevernet fremmer en tvangssak.

«Innføringen av fylkesnemnda som avgjøringsinstans i tvangssaker bærer dermed i seg kimen til en konflikt mellom ivaretagelsen av barnets beste og ivaretagelsen av barnets rettssikkerhet» (Lien,1999: 51)

Lien drøfter også i en artikkel mer inngående de forhold som kan påvirke om en sak kommer til fylkesnemnda. Artikkelen omhandler russaker etter § 4–24. Hennes utgangspunkt er at kun et fåtall av undersøkelsessakene som undersøkes med tanke på § 4–24, ender opp som saker i fylkesnemnda. Basert på funnene fra den samme landsomfattende surveyundersøkelsen som er gjengitt tidligere, drøftes flere mulige årsaker til dette. Lien finner at barnevernarbeidere ikke har en generell skepsis til tvangstiltak som bidrar til at de vegrer seg for å fremme slike saker for nemnda. Derimot ser både manglende juridisk og barnevernfaglig kompetanse ut til å være et hinder for å fremme en sak. Barneverntjenesten kan synes det er vanskelig å oppfylle dokumentasjonskravet som stilles i fylkesnemnda og mangler også spisskompetanse til å sette seg inn i hvert enkelt barns situasjon og vite hvilket tiltak som vil være det beste. Videre finner forfatteren at uklarheter i loven er en begrensende faktor på barnevernets anvendelse av § 4–24 overfor unge rusmisbrukere. Manglende tiltak i form av ulike institusjonstilbud ser også ut til å være en begrensende faktor i forhold til å fremme saker. De nevnte forholdene, mener Lien bidrar til at beslutningene om å fremme en sak til fylkesnemnda kan ha preg av vilkårlighet

«Vi tenker ikke på vilkårlige beslutninger i betydningen at vedtak om tvang fattes vilkårlig, som nettopp var det ordningen med fylkesnemnder skulle begrense, men i betydningen at beslutningen om å fremme en sak for nemnda fattes vilkårlig - - - Beslutningsmodellene som retten (det rettslige systemet; – vår tilføyelse) i forhold til tvangsplassering av unge rusmisbrukere er grunnlagt på, har som formål å ivareta barn og unges rettssikkerhet og behov. Når forutsetningene i modellen blir brutt, styres ikke bare beslutningsprosessen, det legges også føringer på beslutningene som fattes. En må dermed stille spørsmål ved hvorvidt lovens formål imøtekommes i praksis» (Lien, 1999a: 24).

16.7.4 Fylkesnemnda i et menneskerettslig perspektiv

Andreassen drøfter fylkesnemndene i et menneskerettslig perspektiv (2000). Andreassen konkluderer med at det ikke er overraskende at fylkesnemndene gjennomgående tilfredsstiller de menneskerettslige krav, all den tid menneskerettighetene kun stiller minstekrav til statene. Likevel mener Andreassen det på visse punkter bør komme endringer i fylkesnemndene. Han mener at barn under 12 år i større grad bør gis mulighet til å blir hørt i nemndene. Videre mener han at det bør innføres bestemmelser som gjør at fylkesnemnda ivaretar straffeprosessuelle garantier i saker etter § 4–24 i lov om barneverntjenester i saker der det foreslås institusjonsplassering med den begrunnelse at barnet har begått kriminelle handlinger (s. 89). Andreassen peker også på at mulighetene til å behandle en barnevernsak i fire instanser (og derigjennom overoppfyller menneskerettighetskonvensjonens krav til domstolsprøving) innebærer en risiko for at en annen menneskerettighet kan bli krenket, nemlig retten til hurtig avgjørelse. Andreassen (2000) mener derfor at fylkesnemndas vedtak bør kunne prøves direkte for lagmannsretten.

16.8 Oppsummering

Den alminnelige oppfatning synes å være at overgangen til fylkesnemndene som avgjørelsesorgan i tvangssakene har ført til økt rettssikkerhet, ved at tvangssakene får en grundig og domstollignende behandling av et uavhengig avgjørelsesorgan. Det foreligger imidlertid et behov for en gjennomgang og avklaring av hvilke saksbehandlingsregler som skal gjelde for fylkesnemndene. Ved en slik gjennomgang er det også naturlig å vurdere spørsmålet om fylkesnemnda bør være en regulær spesialdomstol. Etter utvalgets vurdering har en imidlertid ikke nå et tilstrekkelig grunnlag for å foreslå en slik endring.

De empiriske studiene som er referert, konkluderer gjennomgående med at fylkesnemndene representerer en forbedring av individets rettssikkerhet i forhold til ordningen med kommunale barnevernsnemnder. Den prosessuelle rettssikkerheten synes å være godt sikret og de private parter føler seg godt ivaretatt i forhandlingsmøtet i fylkesnemnda.

På tross av at partenes rettssikkerhet oppleves å være godt ivaretatt i fylkesnemndene, reises det flere problemstillinger i studiene som utvalget finner relevante. Det spørres om fylkesnemndene bidrar til foreldrevern framfor barnevern da fylkesnemndene i tvilssaker lar tvilen komme foreldrene til gode, og at det bare er de mest opplagte omsorgssakene som fremmes for nemnda. Det spørres videre om terskelen for å fremme en sak for nemnda er for høy, og at barnets beste muligens ikke er synonymt med økt rettssikkerhet. Det indikeres at det kan være utenomrettslige og ikke-faglige forhold som avgjør om en sak kommer til fylkesnemnda, og at kommunene bare fremmer saker for nemnda hvor de er svært sikre på å nå frem. Med andre ord kan det være saker der det ville vært til barnets best å få saken til fylkesnemnda, men hvor andre hensyn gjør at den ikke kommer så langt.

Fylkesnemndsordningen symboliserer for mange en slags maktforskyvning i barnevernet, der den strengt juridiske rammen kan virke lite egnet og tilrettelagt for å ivareta det faglige innholdet. I et rettssikkerhetsperspektiv er det vanskelig å tenke seg en mindre juridisk regulert form. Utvalget vurderer således fylkesnemndsordningen som vellykket når det gjelder prosessuelle rettssikkerhetsmessige forhold. Det er imidlertid grunn til kontinuerlig vurdere forholdet mellom foreldrenes og barnas rettssikkerhet.

For så vidt gjelder adgangen til rettslig overprøvelse av barneverntiltak, kan det være grunn til å begrense denne noe, dithen at rettslig overprøvelse av fylkesnemndsvedtak skjer direkte i lagmannsrett. Dette vil i noen grad sikre ro og forutsigbarhet for barnet. Det vil ikke innebære noen vesentlig innskrenkning i foreldres rettssikkerhet, at de mister herreds- eller byrett som instans ved overprøvelse. Etter forgjeves å ha brakt en sak inn for lagmannsretten, eventuelt også for Høyesterett, vil foreldre i omsorgsovertakelsessaker, etter ett år, kunne kreve ny sak i fylkesnemnda jf. § 4–21.

Når det gjelder ordningen med barnets talsperson, tyder evalueringen på at den i det vesentligste fungerer bra, men at det er behov for visse endringer. Etter utvalgets oppfatning er det neppe formålstjenlig å gjøre ordningen obligatorisk. Den bør fortsatt være gjenstand for en individuell vurdering. Men barna bør sikres konfidensialitet, og talspersonen bør bare være et talerør for barnet, og ikke ha som oppgave å skulle gjøre seg opp en selvstendig mening om saken.