Del 2
Rettslige utgangspunkter

3 Overordnede prinsipper og forhold

3.1 Generelt om del II

I denne delen skal det redegjøres for enkelte rettslige forhold i markedet for juridiske tjenester. Gjeldende rett redegjøres det for i del III. I kapittel 3 drøftes prinsipielle og overordnede forhold. De prinsipielle drøftelsene tar utgangspunkt i internasjonale prinsipper. Her står prinsippet «rett til rett» («access to justice») sentralt. Dernest defineres «effektiv tilgang til juridiske tjenester» i juridisk forstand. De prinsipielle drøftelsene legger viktige føringer på utvalgets arbeid. De internasjonale forholdene redegjøres det for i kapittel 14.

I kapittel 4 drøftes det hvorvidt dagens tilgang til juridiske tjenester er tilfredsstillende. Det tas utgangspunkt i rettssosiologiske undersøkelser om det udekkede rettshjelpsbehovet.

3.2 Rett til rett («access to justice»)

3.2.1 Generelt

Formålet med rettssystemet er å bidra til at den materielle retten gjennomføres og etterleves etter lovgivers intensjon. Borgerne og andre rettssubjekter har en rekke friheter og rettigheter, samtidig som de er pålagt en del plikter. For den enkelte er det i vesentlig grad spørsmål om rettssikkerhet og rettsbeskyttelse. Klarhet i de materielle rettsregler og visshet om at retten kan realiseres – i ytterste konsekvens ved rettslige avgjørelser, virker i retning av at man innretter seg etter reglene. Det fremmer rettferdighet og forutsigbarhet og virker adferdsstyrende, hvilket igjen virker konfliktdempende. Det er viktig at alle har tillit til at så er tilfelle.

Offentlige myndigheter har en opplysnings- og veiledningsplikt. Myndighetene forutsetter imidlertid langt på vei at alle rettssubjekter selv gjør seg kjent med sine rettigheter og plikter og at de handler i overensstemmelse med dem. For å bli i stand til å ivareta sine rettigheter og plikter, kan borgerne skaffe seg nødvendig juridisk informasjon direkte på egen hånd eller ved å benytte en kyndig rådgiver og hjelper. I Norge er det etablert uavhengige og nøytrale tvisteløsningsorganer (domstoler mv.), som skal løse tvister som oppstår mellom borgerne og myndighetene eller tvister borgerne i mellom.

For at rettssystemet skal fungere er det således viktig at borgerne har tilgang til nødvendig informasjon om sine rettigheter og plikter. Hvis rettssystemet oppleves som uoversiktlig og komplisert, er det viktig at den enkelte har tilgang til bistand av kyndige rådgivere. Dersom et juridiske problem ikke avhjelpes og det oppstår en rettstvist, må det eksistere en adgang for borgerne til å få avgjort tvisten ved uavhengige tvisteløsningsorganer.

At borgerne har slik tilgang er en rettighet og et grunnleggende prinsipp som blant annet kommer indirekte til uttrykk i flere av menneskerettighetskonvensjonene som den norske stat har forpliktet seg til å overholde 1. Det er følgelig staten som har ansvaret for at borgerne faktisk har en slik rett.

Prinsippet betegnes internasjonalt som «access to justice». Det kan oversettes med «rett til rett». Det vil si at borgerne skal ha en reell mulighet til å få hevdet sin rett. Den som har rett skal få rett. Det er i så vel myndighetenes som hver enkelt borgers interesse at befolkningen har rett til rett.

Det er ikke alltid praktisk mulig at alle som har rett automatisk også skal få rett, da vedkommende som har retten ofte må hevde sin rett for å få den. Staten oppfyller sin forpliktelse dersom forholdene ligger slik til rette at borgerne har en reell mulighet til å få hevdet sin rett. Det er altså den reelle mulighet til å få hevdet sin rett som er den rettigheten som kommer til utrykk i prinsippet rett til rett.

3.2.2 Nærmere om prinsippet rett til rett

Det kan spørres om det ikke er selvsagt at den som har en rett, også skal få rett? Skal for eksempel ikke den som har krav på erstatning eller rett til trygd, også få erstatningen eller trygden vedkommende har krav på? Eller kan det hevdes at det er den enkeltes ansvar å sikre sine egne rettigheter og vedkommendes eget problem om han ikke velger å gjøre det?

Rettssosiologisk forskning, omtalt i kapittel 4, slår fast at det ikke er en selvfølge at den som har rett også får rett. Det er en del mennesker i Norge som har en rett uten at de får retten sin gjennomført. Det dreier seg om alle slags krav og rettigheter, som for eksempel krav på erstatning for en påført skade, rett til uføretrygd eller krav på å få levert de varene bedriften eller kunden har bestilt. Det dreier seg også om fundamentale menneskerettigheter, eksempelvis rett til medisinsk behandling, rett til samvær med sine barn, rett til nødvendig stønad til livsopphold, rett til et sted å bo og frihet fra urettmessig frihetsberøvelse. Dette er rettigheter mange i dag tar for gitt i Norge.

Fordi man ofte må hevde retten for å få rett, er det ingen automatikk i at den som har rett også får rett. Årsakene til at enkelte ikke hevder sin rett kan være mange og sammensatte. For eksempel kan det skyldes at vedkommende ikke ønsker eller har overskudd til å «stå på krava» eller at vedkommende opplever at han ikke har mulighet til å skaffe seg nødvendig informasjon eller bistand for å få hevdet sin rett.

Sett i forhold til statens målsettinger 2 og ressurser er det uansett årsak et problem dersom andelen av mennesker som har rett, men ikke får rett, er for stor.

Hvor alvorlig dette problemet er, avhenger av hvor mange som ikke får rett og ikke minst hva de ikke får rett til. Det er spesielt viktig å sikre rettighetene dersom det gjelder mange, eller dersom det er viktige saker for den enkelte. Når de som har rett ikke får rett, slår ikke den materielle retten (lover og forskrifter) gjennom, og virker ikke adferdsstyrende etter lovgivers intensjoner. Sentrale rettsikkerhetsgarantier kan da bli satt til side. Dette hemmer også rettsavklaring og rettsutvikling. I så fall utgjør det et alvorlig samfunnsproblem, noe som viser prinsippets betydning for en rettsstat. Problemets utbredelse redegjøres det nærmere for i kapittel 4.

Tilgang til juridisk informasjon

Som tidligere påpekt, forutsettes det langt på vei at borgerne for å kunne ivareta sine rettslige interesser, kjenner sine rettigheter og plikter. De fleste har en viss oppfatning om hva som er juridisk riktig og hva som ikke er det. Dette gjør at den materielle retten stort sett respekteres og virker adferdsstyrende. Et tilfredsstillende kunnskapsnivå forutsetter at befolkningen har en reell mulighet til å skaffe seg juridisk informasjon. Tilfredsstillende tilgang til juridisk informasjon er dermed en sentral forutsetning for rett til rett.

En annen side av befolkningens informasjonsbehov er at de må ha visse kunnskaper for å være i stand til å innse at de har behov for og må be om profesjonell bistand for å få hjelp til å hevde sin rett.

Tilgang til juridiske tjenester

I Norge er det advokatene som primært har rollen som uavhengige juridiske rådgivere for borgerne, selv om offentlige myndigheter blant annet gjennom sin veiledningsplikt, en del organisasjoner og andre tjenesteytere yter juridisk bistand. Det synes å være en utbredt oppfatning blant folk flest at det skal en del til før man oppsøker advokat. Det å kvie seg for å søke advokatbistand selv om man har et legitimt behov, betegnes gjerne som en «advokatterskel». Årsakene til at mange opplever en slik terskel, kan være at de har en oppfatning av at advokater er vanskelig tilgjengelige. Det kan skyldes at de for eksempel antar at advokatbistand er dyrt, at problemet ikke er alvorlig nok eller andre sosiale, faktiske eller formelle forhold.

Foreligger det en høy terskel for å søke juridisk bistand, risikerer folk ikke å få den bistanden de har behov for. De risikerer dermed ikke å få rett, selv om de har rett. Det behøver ikke i seg selv å være uheldig at det finnes en terskel, i det den vil kunne fungere som «sil» mot fremme av uholdbare eller bagatellmessige krav. Det er først når terskelen er så høy at vedkommende ikke kan anses for å ha en reell mulighet til å skaffe seg bistand og dermed heller ikke en effektiv tilgang, at terskelen er problematisk. Effektiv tilgang til juridiske tjenester er dermed også en sentral forutsetning for rett til rett.

Adgang til domstolene

Med eller uten bistand er det ikke alltid problemet lar seg løse bare ved å fremsette det en mener er et rettmessig krav. Motparten, det være seg offentlige myndigheter, privatpersoner, bedrifter eller andre kan være uenige i den andres rettsoppfatning eller faktiske fremstilling. Dersom problemet ikke lar seg løse i minnelighet og det oppstår en rettstvist, har borgerne mulighet til å bringe problemet inn for domstolene eller andre tvisteløsningsorganer. Effektiv adgang til slike organer blir dermed en sentral forutsetning for rett til rett.

Tilgangen må være reell/effektiv

Det er en forutsetning at tilgangen er reell. Det hjelper lite for en far som ikke får samvær med sine barn at det finnes advokater og domstoler, dersom han ikke har økonomisk evne til å engasjere advokat eller anlegge sak for domstolene. Foreligger det en reell tilgang kan man si at tilgangen er effektiv i juridisk forstand. Tilgangen er effektiv dersom det objektivt sett ikke foreligger vesentlige formelle eller faktiske hindre for tilgangen.

Betingelsene for rett til rett forutsetter hverandre

Det er en nær sammenhengen mellom de sentrale betingelsene for rett til rett. Betingelsene forutsetter da også hverandre. Dersom en borger mangler kunnskaper om sin rettslige stilling, vet han kanskje ikke at han bør søke profesjonell bistand eller hvordan han kan søke bistand. Skaffer man seg ikke juridisk bistand, vil folk flest ha problemer med å føre sin sak og fremme sin rett for domstolene. Det hjelper med andre ord lite at det eksisterer en effektiv adgang til domstolene, hvis det ikke samtidig eksisterer en effektiv tilgang til juridiske tjenester og informasjon.

Konsekvenser av bedret tilgang

Klarhet i de materielle rettsregler og visshet om at retten om nødvendig kan realiseres ved rettslige avgjørelser, virker i retning av at man innretter seg etter reglene. Det virker i seg selv konfliktdempende og konfliktløsende og fremmer forutsigbarhet og stabilitet i samfunnet. Effektiv tilgang vil således neppe føre til et mer konfliktorientert samfunn eller objektivt sett unødig bruk av juridiske tjenesteytere og tvisteløsningsorganer.

Utvalgets tilnærming

Tvistemålsutvalget har i NOU 2001:32 og NOU 2001:33 utredet og foreslått tiltak for å legge forholdene bedre til rette for en reell/effektiv adgang til tvisteløsning.

Advokatkonkurranseutvalget er først og fremst bedt om å foreslå tiltak som kan sikre en effektiv konkurranse i markedet for juridiske tjenester, for derigjennom gjøre juridiske tjenester mer tilgjengelige for uprofesjonelle brukere.

Advokatkonkurranseutvalgets problemstilling har nær sammenheng med befolkningens generelle informasjonsbehov, og omfanget av dette informasjonsbehovet vil dermed være av interesse for utvalget. Utvalget vil kun berøre adgangen til tvisteløsningsorganer, der det er naturlig og nødvendig for en helhetlig fremstilling.

3.3 Effektiv tilgang til juridiske tjenester

3.3.1 Effektiv tilgang

I dette avsnittet defineres «effektiv tilgang til juridiske tjenester» nærmere.

Tilgangen til juridiske tjenester er effektiv dersom det foreligger en reell mulighet for borgerne til å benytte juridiske tjenester, når det er behov for det.

I det ligger det en forutsetning om at brukerne ikke må utsettes for diskriminering på noe grunnlag. Det er videre viktig at det ikke foreligger geografiske hindre, for eksempel at borgerne må reise over uforholdsmessige lange avstander for å få bistand. Dessuten må det ikke være unødig komplisert å skaffe seg bistand. Eksempelvis må borgerne ha effektiv tilgang på informasjon om hvordan de kan skaffe seg slik bistand.

En viktig dimensjon ved begrepet «effektiv tilgang» er at det ikke må finnes økonomiske barrierer. Det er bred politisk enighet i Norge om «at ingen skal lide rettstap på grunn av manglende økonomisk evne». 3 Det innebærer at juridisk bistand ikke skal være et privilegium for de rike, men tilgjengelig for alle med begrunnet behov. Man kan imidlertid vanskelig eliminere enhver forskjell. Det vil alltid være slik at ressurssterke kan bruke mer midler på sin bistand enn ressurssvake. Det må imidlertid fastholdes at tilgang til juridiske tjenester er et grunnleggende velferdsgode i samfunnet. Det er imidlertid ikke gitt at det alltid er nødvendig med advokatbistand. Andre aktører som for eksempel offentlige myndigheter, private interesseorganisasjoner eller andre «hjelpere», kan i konkrete tilfeller yte tilfredsstillende bistand, slik at tilgangen av den grunn kan anses som effektiv.

Dersom borgerne har en reell mulighet til å betale for tjenestene selv, foreligger det heller ikke et økonomisk hinder. Det vil også være tilfelle hvis vedkommende har andre muligheter for privat finansiering, for eksempel rettshjelpsforsikring.

Det må kunne legges til grunn at dersom vedkommende har så dårlig råd at han ikke kan dekke hele eller deler av sin egen advokats salær, har vedkommende heller ikke anledning til for eksempel å dekke motpartens saksomkostninger, rettsgebyrer eller andre indirekte utgifter saken medfører. Slike indirekte utgifter vil også kunne utgjøre et så stort økonomisk hinder for den enkelte at man må si at tilgangen til juridiske tjenester ikke er effektiv.

Dersom borgerne til tross for private eller offentlig tilbud ikke har råd til bistand, foreligger det et økonomisk hinder som innebærer at staten i nødvendig utstrekning bør dekke utgiftene, gjennom for eksempel fri rettshjelp. Det påpekes at ovennevnte prinsipper ikke må settes til side med det formål å hindre at «håpløse» saker fremmes. De som bevilger fri rettshjelp bør derfor ikke ha anledning til prejudisielt å ta stilling til sakens prosedabilitet (vurdere vedkommendes mulighet for å vinne frem med saken). 4

Norge har i likhet med andre stater frihet til selv å utforme sin rettshjelpspolitikk, innenfor de rammebetingelser som følger av våre internasjonale forpliktelser, jf. kapittel 14. Myndighetene har følgelig mulighet til å sikre borgerne effektiv tilgang på andre måter enn ved for eksempel fri rettshjelp. De kan blant annet legge forholdene bedre til rette for at juridiske tjenester gjøres mer tilgjengelige og eventuelt billigere i det private og «frie» marked.

En annen side av dette er at det heller ikke må foreligge unødvendige formelle eller faktiske hindre for at potensielle tjenesteytere får etablert seg og tilbudt sine tjenester. Myndighetene bør med andre ord legge forholdene til rette for at det finnes tilstrekkelig med uavhengige tjenesteytere som har et bredt og variert tilbud av juridiske tjenester. Herunder kan det pekes på at det kommer stadig flere internasjonale krav om at utenlandske juridiske tjenesteytere skal ha adgang til å drive virksomhet i Norge på ikke-diskriminerende vilkår. 5 Dette vil igjen føre til økte krav til den nasjonale reguleringen av markedet, blant annet krav om at unødvendige reguleringer som er til hinder for en effektiv konkurranse og fri flyt av tjenester, fjernes.

3.3.2 Juridiske tjenester

Det kan reises spørsmål om det nærmere omfanget av og kvaliteten på de juridiske tjenester borgerne skal ha en effektiv tilgang til.

For at retten til effektiv bistand skal ha et reelt innhold og fordi det er tale om et grunnleggende velferdsgode, må bistanden være av forsvarlig kvalitet. Hva som er forsvarlig kvalitet vil avhenge av sakens art. Det vil i enkelte tilfeller være rimelig å kreve at borgerne søker bistand hos offentlige myndigheter eller orienterer seg selv før de fremsetter krav om at det offentlige skal dekke utgiftene til en privatpraktiserende advokat. Det må imidlertid ikke stilles for store krav til borgerne. Borgere som for eksempel utsettes for alvorlige tvangsinngrep fra myndighetene må utvilsomt ha ubetinget krav på uavhengig og kvalifisert bistand. Myndighetene bør i slike tilfeller ikke kunne henvise vedkommende til en offentlig ansatt saksbehandler eller til en mer eller mindre informativ brosjyre.

Bistanden må anses som kvalifisert dersom den i det konkrete tilfelle kan anses som forsvarlig i henhold til gjeldende lover og bransjestandarder. I Norge opereres det med et profesjonsansvar for advokater som er utviklet gjennom et samspill mellom advokatbransjen selv, domstolene og Justisdepartementet. Profesjonsansvaret er i dag å anse som sedvanerett. Advokatenes erstatningsansvar inntrer dersom en advokat opptrer uforsvarlig ved bistand av dårlig kvalitet Vedkommende advokat kan i så fall bli erstatningsansvarlig for det økonomiske tap klienten lider. I tillegg risikerer advokaten å bli utsatt for disiplinære forføyelser, som for eksempel å miste advokatbevillingen. Utover den kvalitetsstandard som profesjonsansvaret forutsetter som et minimum, er det vanskelig å stille opp kvalitetskrav til tjenesteutøvere. Tjenestene er ofte individuelt tilpasset og av personlig karakter, og det som oppleves som et godt råd for noen, trenger ikke nødvendigvis oppleves som et godt råd av andre.

3.3.3 Uavhengige juridiske tjenesteytere

Selv om staten ikke i et hvert tilfelle trenger å besørge juridisk bistand, må staten anses å være folkerettslig forpliktet 6 til å sørge for at det finnes uavhengige juridiske tjenesteytere tilgjengelig i de tilfeller der det er nødvendig med slik bistand. I Norge tilfredsstilles kravet ved at det eksisterer uavhengige advokater.

Tradisjonell advokatvirksomhet har en objektiv og en subjektiv side. Advokaten skal gi klienten objektive råd, dernest skal han som klientens representant subjektivt forfekte klientens interesser overfor en eventuell motpart. Både den subjektive og den objektive side forutsetter at advokaten er uavhengig.

Med «uavhengig» siktes det til at advokaten skal ivareta klientens interesser uten tanke på personlig fordel, risiko eller andre utenforliggende hensyn. Han skal være faglig og økonomisk uavhengig. Det samme må antas å gjelde for øvrige juridiske tjenesteytere som har særskilt tillatelse til å drive rettshjelpsvirksomhet.

I retningslinjene for god advokatskikk pkt. 2.1.1 heter det at:

«For å leve opp til forpliktelsene som en advokat påtar seg, er det nødvendig at han er uavhengig slik at hans råd og handlinger ikke påvirkes av uvedkommende hensyn. Især er det påkrevet at han ikke lar seg påvirke av egne personlige interesser eller press utenfra. Advokaten må unngå at hans uavhengighet svekkes, og han må ikke gå på akkord med sin profesjonelle standard for å tekkes sin klient, retten eller tredjemann.»

Tar tjenesteyteren utenforliggende hensyn under utførelsen av oppdraget og dette får betydning for resultatet, er utførelsen uforsvarlig.

Uavhengig av myndighetene

Den historiske bakgrunnen for kravet om uavhengighet, er at advokatene hadde som sin fremste samfunnsoppgave å ivareta borgernes friheter og rettigheter. Advokatene skulle ikke bare være statens hjelpende hånd, men også dens kontrollør.

Borgernes friheter og rettigheter var gitt borgerne som en beskyttelse mot staten og andre mektige aktørers maktmisbruk. Det ble derfor ansett for å være av stor betydning at de hjelperne som borgerne benyttet seg av, var uavhengig av staten. Dersom en forsvarsadvokat eksempelvis kunne risikere reprimander og lignende fra staten om han utførte forsvareroppdraget slik at resultatet ble ufordelaktig sett fra myndighetenes side, ville det undergrave borgernes friheter og rettigheter.

Kravet om uavhengighet fra offentlige myndigheter må anses som hovedbegrunnelsen for at advokater i mange stater har anledning til å drive utstrakt selvregulering. Tanken er at staten ikke skal blande seg inn i advokatenes virkemåte på annen måte enn ved generelle rammebetingelser for virksomhetsutøvelsen. I Norge tas det i dag for gitt at staten ikke skal blande seg inn i juridiske tjenesteyteres utførelse av oppdrag utover å gi rammeverket som de må opptre innenfor.

Uavhengig av motpart og andre

Juridiske tjenesteytere vil mangle den nødvendige uavhengighet dersom de står i et nært forhold til klientens motpart eller andre som kan tenkes å ha interesser som strider mot klientens interesser. En sentral regel i reglene for god advokatskikk er derfor at advokater skal unngå slike interessekonflikter. 7 Det undergraver advokatens uavhengighet og publikums tillit til ham dersom advokaten representerer motstridende interesser samtidig. Hvor advokaten driver i fellesskap eller samarbeider med andre advokater eller konsulenter vil også klient- eller tilknytningsforhold til samarbeidspartnerne kunne medføre at advokaten kommer i en interessekonflikt.

Økonomisk uavhengig

Med økonomisk uavhengighet siktes det til at advokaten ikke skal ha økonomiske interesser som kan bidra til at han tar utenforliggende hensyn. Ved utformingen av de norske reguleringene er det derfor lagt til grunn at advokater bør ha en velordnet og god økonomi, slik at advokaten kan utføre sin virksomhet og ivareta klientens interesser uten tanke på sin egen økonomiske risiko eller økonomiske fordel. Advokater driver imidlertid næringsvirksomhet og honoreres av klienten (eventuelt det offentlige). Det ligger i næringsvirksomhetens natur at man til en viss grad vil være økonomisk avhengig av å få oppdrag, slik at det alltid vil foreligge en viss grad av avhengighet. Det er imidlertid ikke den generelle økonomiske avhengighet av oppdrag man sikter til ved kravet om uavhengighet, men kravet til konkret økonomisk uavhengighet ved utførelsen av det enkelte oppdrag.

Faglig uavhengig

Faglig uavhengighet innebærer at advokaten skal kunne gi sine råd basert på egne faglige vurderinger. Advokaten skal ikke i sin rådgivningsvirksomhet måtte ta hensyn til andre som er tilknyttet virksomheten. Han skal ikke risikere å bli overstyrt av andre advokater, eiere mv.

Personlig ansvar

Nær sammenheng med uavhengighetsprinsippet har prinsippet om at advokaten er personlig ansvarlig i henhold til profesjonsansvaret for sin virksomhet. Det personlige ansvaret gjelder uansett om han arbeider alene eller i et advokatselskap.

Juridiske tjenesteyteres uavhengighet er viktig for tilliten til rettssystemet

Juridiske tjenesteyteres uavhengige rolle er sentralt for tilliten til rettssystemet. Klienten, myndighetene, domstolene og andre må ha tillit til at tjenesteyteren er kompetent og opptrer med integritet. Særlig det siste fordrer at tjenesteyteren ikke influeres av utenforliggende hensyn. Det er imidlertid vanskelig gjennom lovgivning å regulere yrkesmessig integritet.

Juridiske tjenesteyteres videre samfunnsrolle

Advokater og andre jurister avlegger i Norge løfte om at de skal fremme rett og hindre urett. De skal altså bidra til at rettsikkerhetsgarantier opprettholdes og gjennom sin virksomhet bidra til at den materielle retten respekteres. Det er ikke nødvendigvis åpenbare motsetninger mellom å ivareta klientens interesser og å ivareta mer generelle samfunnsinteresser. Ideelt sett skal interessene være sammenfallende. Den som har rett skal få rett. Juridiske tjenesteytere bør ikke bidra til at de som ikke har rett likevel får rett.

I denne sammenheng påpekes det at advokatene er viktige for domstolenes effektivitet, blant annet ved at de «siler» saker som bringes inn for domstolene og forsøker å løse saker. På denne måten begrenses antallet saker som bringes inn for domstolene til de sakene der det foreligger en reell og velbegrunnet tvist. Videre skal advokatene bidra til domstolenes effektivitet ved å presentere sakene på en fornuftig og effektiv måte. Juridiske tjenesteytere har også en viktig rolle i samfunnet ved at de gjennom sin virksomhet bidrar til å avklare innholdet av rettsreglene og utvikle den materielle retten.

3.3.4 Oppsummering

Tilgang til juridiske tjenester er et grunnleggende velferdsgode. Det er av den grunn sentralt at tilgangen er effektiv, ved at det ikke må foreligge vesentlige formelle eller faktiske hindre for borgernes tilgang. Tilgangen må med andre ord være reell. Videre er det viktig at tjenestene er av forsvarlig kvalitet og at publikum og andre har tillit til det. Det er av den grunn sentralt at det eksisterer uavhengige juridiske tjenesteytere.

4 Rettshjelpsbehovet

4.1 Problemstilling

I dette kapittelet drøftes det om tilgangen til juridiske tjenester i Norge er effektiv i juridisk forstand. Det er da av interesse å undersøke hvorvidt det foreligger et udekket behov for juridiske tjenester i befolkningen. Foreligger det et udekket rettshjelpsbehov, kan det bety at tilgangen ikke er effektiv.

4.2 Begrepene «rettshjelpsbehov» og «udekket rettshjelpsbehov»

«Rettshjelpsbehov» brukes ofte om situasjoner der juridisk hjelp kan føre til en positiv endring i den enkeltes situasjon. Dette er en såkalt objektiv definisjon. Det må foreligge et juridisk problem, og det juridiske problemet må ha et rettslig grunnlag, siden det er en forutsetning at juridisk hjelp ville medført en velferdsforbedring. Etter denne definisjonen er udekket rettshjelpsbehov lik mengden uløste reelle juridiske problemer i samfunnet.

I rettshjelpsforskningen er det det udekkede rettshjelpsbehovet som det ofte fokuseres på. Et rettshjelpsbehov forutsetter et aktuelt juridisk problem som kan avklares eller avhjelpes ved hjelp av juridisk innsikt. 8 En person som har et juridisk problem kan løse det på egenhånd, få hjelp av en juridisk tjenesteyter, ikke ønske hjelp, eller han kan ønske hjelp, men av ulike årsaker ikke få det. Det er bare i det siste tilfellet man sier at vedkommende har et udekket rettshjelpsbehov. 9 Dette er en mer «subjektiv definisjon. Ifølge den subjektive definisjonen, som legges til grunn her, er det dermed bare de personer som ønsker juridisk hjelp, men som ikke får det, som har et udekket rettshjelpsbehov.

Begge definisjonene kan gi høye registreringer av udekket rettshjelpsbehov. Dette fordi ingen av definisjonene tar hensyn til at juridisk hjelp har en kostnad. Litt upresist måles det i hvilken grad folk vil benytte juridiske tjenester dersom slike tjenester var gratis. Det er således tale om en mer eller mindre latent etterspørsel. Den eksisterende etterspørselen, som kan observeres i markedet, avhenger derimot ikke bare av at folk har et rettshjelpsbehov, men også av deres evne til å kartlegge egne behov for bistand, og hvordan de avveier fordelen ved å søke juridisk bistand mot kostnadene ved dette. De rettssosiologiske undersøkelsene av rettshjelpsbehovet forsøker ikke å måle hva folk er villige til å betale for å få løst problemene.

I kapittel 3 ble det påpekt at en effektiv tilgang til juridiske tjenester er et velferdsgode. Foreligger det et udekket rettshjelpsbehov, trekker det i retning av at det foreligger formelle eller faktiske hindringer, som gjør at tilgangen til juridiske tjenester ikke er effektiv i juridisk forstand. Den etterspørselen som registreres i markedet kan således være lavere enn den ville vært dersom tilgangen til juridiske tjenester var effektiv.

4.3 Rettssosiologiske undersøkelser av rettshjelpsbehovet

4.3.1 Generelt

Det er utført atskillig rettssosiologisk forskning om rettshjelpsbehovet, både i Norge og i utlandet. Hovedtendensen i foreliggende nasjonal og internasjonal forskning – uavhengig av hvilken forståelse av udekket rettshjelpsbehov som er lagt til grunn – viser klart at det foreligger mange uløste juridiske problemer blant folk flest. Det er en relativt stor gruppe som ønsker hjelp, men som av ulike årsaker ikke får det. Det udekkede rettshjelpsbehov er utbredt i alle samfunnslag.

I tre undersøkelser foretatt på 70- og 80-tallet (Rettshjelp 71, Troms og Århus, Danmark) hadde over 60 prosent av de undersøkte husholdningene et udekket rettshjelpsbehov. To av tre husholdninger hadde altså et juridisk problem som de trengte hjelp til å identifisere og få løst. I undersøkelsen fra 1991 (Rettshjelp 91) hadde 42 prosent av husholdningene et udekket behov.

4.3.2 Rettshjelp 91

Rettshjelp 91 kartla rettshjelpsbehovene blant «vanlige lag» av befolkningen i det sentrale Østlandsområdet. Det ble tilbudt rettshjelp til et utvalg husstander. Som vist i figur 4.1, avdekket Rettshjelp 91 et udekket rettshjelpsbehov. Andelen husholdninger med bistandsbehov lå imidlertid lavere enn i tidligere undersøkelser. Utvalgene i Rettshjelp 91 besto av alle lag i befolkningen, mens utvalgene i de andre undersøkelsene i større grad besto av ressurssvake.

4.3.3 Rettshjelp 2001

Rettshjelp 2001 10 forsøkte å kartlegge det udekkede rettshjelpsbehovet i Oslo. Utvalget som ble undersøkt bestod i likhet med 91-undersøkelsen av personer fra alle samfunnslag. Metoden som ble brukt var intervjuundersøkelser, lik den som fant sted i 71 og 91. Studien tok utgangspunkt i en subjektiv definisjon av rettshjelpsbehov, og fant at 47,8 prosent av intervjupersonene hadde et udekket rettshjelpsbehov. Flere av de intervjuede hadde mer enn ett juridisk problem. Antall saker per husstand (der alle husstandene, også de problemfrie, er med) var 0,9.

Gjennomsnittlig antall saker varierer fra 0,9 til over 3 saker pr. husstand, selv når en tar med de husstandene som var problemfrie. I 1991 var tallet 1,2. Tar en utgangspunkt i det laveste tallet – 1,2 – og multipliserer dette med antall husstander, finner en at det eksisterer et udekket rettshjelpsbehov på godt over 2 millioner store og små juridiske problemer på landsbasis.

4.3.4 Enkelte konsekvenser av det udekkede rettshjelpsbehovet

I undersøkelsene påpekes det blant annet at det i første halvpart av 70-årene bare i trygde- og sosialsaker på landsbasis trolig fantes holdbare trygdekrav som ikke ble fremmet pga. manglende juridisk bistand, og som samlet lød opp i et beløp på rundt 1 mrd. 1970-kroner. På landsbasis antok Justisdepartementet at det ga et verdianslag på 6 – 14 mrd. kr i 1989. Rettshjelpsbehovet refererer seg følgelig til en betydelig del av de samlede økonomiske ressurser som disponeres av både vanlige folk og vanskeligstilte grupper. Departementet la til grunn at alene den omfattende rettslige usikkerheten på egen rettsstilling representerte et viktig velferdsproblem. I tillegg lider altså store grupper økonomiske tap som følge av manglende juridisk innsikt.

En påstand om at juridiske problemer og rettshjelpsbehov er noe som sjelden forekommer og bare berører mindre deler av befolkningen, motsies med andre ord i alle undersøkelser som utvalget har kjennskap til. Det er avdekket store udekkede rettshjelpsbehov i alle land hvor det er utført slike undersøkelser.

4.3.5 Sosial fordeling av rettshjelpsbehovet

Rettshjelpsbehovet er ulikt sosialt fordelt. Rettshjelp 91 viser at blant de med høy inntekt varierte gjennomsnittet fra 0,5 til 1 sak pr. husholdning. Blant de med vanlige inntekter viste undersøkelsene et ensartet bilde med rundt 1,5 saker pr. husholdning. Tallene i lavinntektsgruppen varierte mellom 1,5 og 3,5 saker pr. husholdning. I Rettshjelp 2001 avdekkes at det udekkede rettshjelpsbehovet øker når bruttoinntekten synker. 40 prosent av de som hadde et udekket rettshjelpsbehov tjente over 250 000 kr. Det tilsvarende tallet for de som tjente mellom 100 000 og 150 000 kr er 80 prosent. De mest ressurssvake har flest saker i forhold til den offentlige forvaltning, og de mest ressurssterke har flest familierettslige problemer. Enslige kvinner er de med størst udekket rettshjelpsbehov. Det udekkede rettshjelpsbehovet øker også med alderen.

4.3.6 Årsaker til det foreliggende udekkede rettshjelpsbehovet

Undersøkelsene kan tyde på at det udekkede rettshjelpsbehovet ikke bare skyldes manglende økonomiske ressurser. Like viktig er nok manglende juridiske allmennkunnskaper. Det vil si at folk ikke har nok kunnskaper om regelverket og andre rettslige forhold. Selv folk flest har visse regelkunnskaper, har de gjerne problemer med å anvende kunnskapen på faktiske forhold (subsumsjonen). I tillegg har trolig folk flest problemer med å vite hvor de skal henvende seg eller på hvilken måte de skal gå frem (strategiske kunnskaper).

Undersøkelsene viser at behovet for rettshjelp øker når de sosiale og økonomiske ressursene avtar. Sammenhengen mellom rettshjelpsbehov og formell utdanning ser ut til å være spesielt sterk. Dette underbygger en antagelse om at tilgang på juridisk informasjon minsker befolkningens behov for juridisk bistand.

4.3.7 Velferdsmessig betydning

Rettshjelp 2001 har kategorisert de juridiske problemene etter velferdsmessig betydning for den enkelte. I alt 40 prosent av de sakene der det ble registrert et udekket rettshjelpsbehov, havnet i kategorien liten velferdsmessig betydning. Sakene ble ansett for å være av liten velferdsmessig betydning i de tilfeller der det var greit å få problemet avklart men hvor det ikke var av særlig stor betydning for intervjupersonen. Alle sakene der det var et ønske om informasjon ble registrert i den kategorien. I nærmere 50 prosent av sakene var problemet av alminnelig velferdsmessig betydning. I disse sakene ga intervjupersonen uttrykk for at en avklaring på problemet var viktig for vedkommende, men det var ikke saker som omhandlet de primære behov. 8 prosent av sakene ble karakterisert som saker av stor velferdsmessig betydning. Slike saker fremsto som saker med stor personlig og velferdsmessig betydning for vedkommende, og de knyttet seg til primærbehov, slik som retten til bolig, stønad til livsopphold og fordeling av barn etter sam­livsbrudd. Denne kategorien var større i Rettshjelp 91.

4.3.8 Fordeling i henhold til rettsområde

I Rettshjelp 2001 lå hovedtyngden av de juridiske problemene innenfor områdene trygde- og sosialrett (10 %), arbeidsrettssaker (11 %), fast eiendoms rettforhold (13 %), boligrett (8,5 %), skatterett (5 %), arverett (22,5 %) og familierett (20,5 %), diverse forvaltningsrett (3 %) og andre rettsområder (13 %). I henhold til Ullersmo undersøkelsen foreligger det et stort udekket rettshjelpsbehov blant fengselsinnsatte i straffe- og fengselssaker. Problemer innenfor mange av disse saksområdene kan utgjøre et stort personlig og velferdsmessig problem for den enkelte borger.

4.3.9 I hvilken utstrekning dekkes ­intervjupersonene av rettshjelpsloven?

Rettshjelpsloven skal gi de som ikke selv har økonomisk evne til å dekke nødvendig advokatbistand en reell mulighet til å ivareta sitt udekkede rettshjelpsbehov. I Rettshjelp 2001 ble det undersøkt hvorvidt dette er tilfelle i praksis. Undersøkelsen slår fast at bare 14 prosent av personene med et udekket rettshjelpsbehov faller inn under de økonomiske inntektsgrensene i rettshjelpsloven, som er på 200 000 eller 210 000 kr (brutto) avhengig av forsørgerbyrde. 2/3 av disse må betale egenandel etter gjeldende ordning. 11 Andelen som faller inn under loven er svært lav, fordi de økonomiske grensene regnes ut i fra ektefellers og samboendes felles økonomi. Dette taler for at det ikke bare økonomiske hindre som gjør at det foreligger et udekket rettshjelpsbehov.

Av sakene falt bare i underkant av 10 prosent inn under de materielle skrankene (saksområdene) i rettshjelpsloven. Omtrent halvparten av disse var familiesaker. Resten var hovedsakelig trygdesaker, men det var også noen saker om personskadeerstatning.

I Rettshjelp 2001 legges det til grunn at det bare er 1,9 prosent av sakene som faller inn under både de økonomiske og de materielle vilkårene. Det påpekes at det er tale om to trygderettslige saker, og at disse kun gir rett til fritt rettsråd. I tillegg påpekes det at det er usikkert om de i det hele tatt ville få rettshjelp etter en rimelig- og nødvendighetsvurdering.

4.3.10 Små og mellomstore bedrifters rettshjelpsbehov

Utvalget har ikke kjennskap til lignende intervjuundersøkelser av små og mellomstore bedrifters udekkede rettshjelpsbehov, men regelkompleksiteten, kravet til profesjonalitet, den økende rettshandelsfrekvensen mv. taler for at det blant disse også foreligger et udekket rettshjelpsbehov. Hvorvidt dette behovet er udekket i den forstand at de ønsker bistand men ikke får det, er vanskelig å fastslå, da en i utgangspunktet vil anta at næringsdrivende i større utstrekning enn private har ressurser til å søke og betale for nødvendig bistand. Det er imidlertid en utbredt oppfatning blant advokater at mange mindre næringsdrivende har utpreget behov for juridisk hjelp, men dårlig råd eller liten betalingsvillighet til å søke juridisk bistand før det har oppstått et aktuelt og prekært behov. Utvalget legger derfor til grunn at også små og mellomstore bedrifter sannsynligvis har et udekket rettshjelpsbehov av ikke ubetydelig størrelse.

4.4 Rettshjelpsbehovet i et økonomisk-teoretisk perspektiv

En enkel markedsmodell kan brukes til å beskrive det udekkede rettshjelpsbehovet i økonomisk henseende. Modellen tar utgangspunkt i rettshjelpstilbud og rettshjelpsetterspørsel. Fremstillingen i figuren nedenfor stemmer best med den «subjektive» definisjonen av rettshjelpsbehov, der det kun tas hensyn til dem som ønsker hjelp. I figuren måles etterspurt og tilbudt rettshjelp langs den vannrette aksen, mens prisen på slike tjenester måles langs den loddrette aksen. Den heltrukne fallende kurven viser etterspørselen etter rettshjelptjenester. Desto høyere pris slike tjenester har, desto mindre etterspørres av godet. Den heltrukne stigende kurven betegner tilbudet; desto høyere prisen på tjenestene er, desto mer ønsker tilbyderne å selge.

Likevekten i markedet dannes der tilbud er lik etterspørsel. Det realiseres da en pris (P₀) og en mengde (X₀). Dersom «rettshjelpsbehov» defineres som etterspørselen til nullpris, utgjør det udekkede behovet den totale mengden fra det punktet som tilsvarer markedsløsningen (X₀) til punktet der etterspørselskurven skjærer mengdeaksen (punktet A). Etterspørrerne som omfattes av mengden mellom X₀ og A, presses ut av markedet av økonomiske grunner.

Det er imidlertid en utbredt oppfatning at tilfeller der en person selv ikke kjenner til at han har et juridisk problem, eller ikke vet hvordan han skal gå frem for å løse det, representerer et udekket rettshjelpsbehov. Skal man ta hensyn til dette, kommer ikke den reelle mengden udekket rettshjelpsbehov til uttrykk. Den stiplede kurven i figuren til høyre for etterspørselskurven viser hvordan en «reell» etterspørselskurve kan se ut. Kurven er et mål for hva etterspørselen til ulike priser ville vært dersom hele befolkningen kjente til og ønsket å få dekket sitt totale behov for rettshjelp. Dersom en legger denne kurven til grunn, blir det udekkede rettshjelpsbehovet lik avstanden mellom det punktet som tilsvarer markeds­løsningen (X₀) og punktet der den «reelle» etterspørselskurven skjærer mengdeaksen (punktet B).

Figuren illustrerer at flere tiltak kan bidra til å redusere det udekkede rettshjelpsbehovet. Det finnes i prinsippet minst to tilnærmingsmåter. For det første kan det tenkes at etterspørselen er for lav. Dersom befolkningens tilgang til informasjon (både informasjon om lover og regler og informasjon om juridiske tjenester) var bedre, kunne det tenkes at flere ønsket juridisk hjelp. Dette ville flyttet den faktiske etterspørselskurven og dermed likevektspunktet mot høyre i figuren. Den omsatte mengden ville blitt større, og det udekkede rettshjelpsbehovet ville avtatt. Dersom etterspørselskurven flyttet seg helt ut og ble identisk med den «reelle» etterspørselskurven, ville det udekkede behovet blitt lik avstanden mellom den nye likevekten (X₁) og punktet der «reell etterspørsel»-kurven skjærer mengdeaksen (B). I denne løsningen ser vi at prisene har økt til nivået P₁.

For det andre kan omsatt kvantum øke dersom tilbudskurven av en eller annen grunn skifter nedover (vist i figuren ved den stiplede kurven «nytt tilbud»). Et slikt skift kan for eksempel komme av økt tilstrømming av juridiske tjenesteytere til markedet. Økt tilbud innebærer at prisene blir lavere, for gitt etterspørsel.

En kombinasjon av etterspørsels- og tilbudssidetiltak ville ført til en forholdsvis stor mengdeøkning og redusert det udekkede rettshjelpsbehovet til avstanden mellom X₂ og B. I eksemplet ovenfor er prisnivået P₂ tilhørende X₂ lavere enn det opprinnelige prisnivået P₀, men dette trenger ikke være tilfelle. Avhengig av hvor mye tilbuds- og etterspørselskurvene skifter, kan det nye prisnivået bli både høyere og lavere enn P₀.

Det er hovedsakelig to forhold som bestemmer tilbudskurvens beliggenhet. For det første påvirker kostnadene ved å tilby et produkt hvor mye den enkelte tilbyderen finner det lønnsomt å tilby. Kostnadene kan variere fra den ene tilbyderen til den andre. Effektiv konkurranse mellom tilbyderne vil kunne bidra til at tilbyderne blir mer effektive og at tilbydere med «for høye» kostnader blir presset ut av markedet.

For det andre vil graden av markedsmakt på tilbudssiden kunne påvirke hvor stort tilbudet blir. En monopolist vil normalt ikke finne det lønnsomt å tilby en like stor mengde som alle tilbyderne til sammen i en konkurransesituasjon ville gjøre. Dersom det er mangelfull konkurranse i et marked, vil den samlede tilbudskurven for dette markedet normalt ligge høyere opp i diagrammet enn dersom konkurransen fungerer effektivt. Konkurransefremmede tiltak kan derfor forskyve tilbudskurven i den ønskede retningen. Kostnadsbesparende tiltak i de enkelte bedriftene vil ha samme virkning.

Den enkle prinsippmodellen i figuren ovenfor kan benyttes til å illustrere forholdet mellom på den ene siden markedsordninger for allokering av juridiske tjenester til ulike formål og brukergrupper og på den annen side andre ordninger eller tiltak for dekning av rettshjelpsbehovet som ledd i det offentliges generelle rettshjelpspolitikk. Hvis alle nødvendige markedsrettede tiltak er gjennomført med sikte på å skape gjennomsiktighet i markedet (informasjonstilgang m.v.) på etterspørselssiden og markedsadgang, kostnadseffektivitet m.v. på tilbudssiden, vil markedsløsningen (P₂X₂) i utgangspunktet gi en effektiv ressursbruk for den delen av det samlede rettshjelpsbehovet som kanaliseres via markedet.

Det udekkede rettshjelpsbehovet etter denne avgrensningen (mengden mellom X₂ og B) må fordeles ut gjennom andre ordninger. Det betyr imidlertid ikke at tilpassede markedsordninger eller andre økonomiske prisingsmekanismer ikke vil kunne anvendes på denne delen av rettshjelpsbehovet. Man kan for eksempel konkurranseutsette deler av det offentlige rettshjelpstilbudet gjennom auksjoner eller på annen måte, eller det kan etableres egnede forsikringsordninger og lignende. Man kan også prise ut rettshjelpsbehovet gjennom for eksempel egenandeler, eventuelt egenandeler gradert etter inntekt eller økonomisk evne mer generelt. Gjennom slike ordninger flyttes på sett og vis området for markedsløsninger utover i diagrammet og reduserer det udekkede rettshjelpsbehovet (mengden mellom X₂ og B). Det er naturligvis viktig at disse ordningene utformes slik at de virker effektivt. Hvor stor del av mengden mellom X₂ og B det offentlige vil tilby i form av fri rettshjelp, blir i siste instans et politisk spørsmål. I effektivitetsmessig henseende er det imidlertid viktig at ordningen med fri rettshjelp utformes og gjennomføres på en mest mulig kostnadseffektiv måte, slik at hensynet til økonomisk effektivitet ivaretas for hele det samlede rettshjelpsbehovet.

4.5 Oppsummering og konklusjon

Oppsummering

Undersøkelser av det udekkede rettshjelpsbehovet tyder på at en relativt stor andel av befolkningen har uløste juridiske problemer som de ikke får hjelp til. Kunnskapen om egne juridiske problemer, ønsket om å løse dem og i hvor stor grad folk foretar aktive handlinger for å løse problemene, varierer.

Det vil trolig alltid foreligge et udekket rettshjelpsbehov slik de rettssosiologiske undersøkelsene vanligvis definerer det udekkede behovet. Dette delvis fordi det ikke tas hensyn til at juridisk hjelp har en kostnad.

Kostnadene ved å skaffe seg juridisk hjelp fungerer som en rasjoneringsmekanisme i markedet. Kostnadene skaper en nedre terskel for å oppsøke rettshjelpstilbud. Dette gjør at systemet avlastes for mindre viktige saker eller saksanlegg som objektivt sett kan karakteriseres som grunnløse. Hvor høy en slik kostnad bør være, er vanskelig å fastlegge generelt. Det må avgjøres på bakgrunn av sakens art og den enkeltes personlige og økonomiske ressurser.

På den annen side er det på det rene at det oppstår uheldige velferdsmessige virkninger dersom det udekkede rettshjelpsbehovet blir for stort. Riktignok skal ordningen med offentlig fri rettshjelp motvirke de mest uheldige velferdsmessige virkningene som oppstår av at noen med behov ikke har økonomisk evne til å søke nødvendig bistand, men undersøkelsene viser imidlertid at det til tross for ordningen eksisterer en betydelig rettsusikkerhet og et udekket rettshjelpsbehov, blant annet fordi mange av de problemene folk har, faller utenfor ordningen. Ordningen med offentlig fri rettshjelp er beskrevet i kapittel 8 og vurdert i kapittel 21.

Det er vanskelig å trekke den slutningen at det udekkede rettshjelpsbehovet som avdekkes i de rettssosiologiske undersøkelsene utelukkende skyldes at juridiske tjenester ikke er tilgjengelige.

Slik utvalget definerer effektiv tilgang i kapittel 3, er tilgangen effektiv såfremt befolkningen har en reell mulighet til å skaffe seg nødvendig juridisk bistand.

Trolig har enkelte av de som hadde et udekket rettshjelpsbehov objektivt sett en reell mulighet til å skaffe seg nødvendig bistand. Årsakene til at de likevel ikke benytter seg av denne muligheten kan være mangfoldige og komplekse.

Som vist i kapittel 3 er det ikke bare økonomiske hindre som kan bidra til at juridiske tjenester oppleves som utilgjengelige. Også andre forhold, så som utilstrekkelig informasjon om lover og regler og mangelfull informasjon om juridiske tjenester og tjenesteytere, kan bidra til at juridiske tjenester oppleves som utilgjengelige.

For de som ikke har økonomisk evne til å kjøpe tjenester på det private marked og som faller utenfor både fri rettshjelpsordningen og ordningen med privat rettshjelpsforsikring, foreligger det et økonomisk hinder for tilgangen til juridiske tjenester. For de som har økonomisk evne oppleves tjenestene som utilgjengelige av andre årsaker.

Mens økonomiske hindre kan avhjelpes av tilfredsstillende finansieringsordninger eller lavere markedspriser, må øvrige faktiske hindre søkes avhjulpet gjennom andre tiltak, så som bedre informasjonstilgang og andre tiltak rettet mot både tilbuds- og etterspørselssiden. Dermed vil informasjonstiltak og andre tiltak for å bedre konkurransen i markedet kunne være egnet til å bedre tilgjengeligheten.

Konklusjon

Undersøkelsene viser at uansett årsak synes omfanget av det udekket rettshjelpsbehov å være betydelig. Tilgang til juridiske tjenester kan derfor ikke karakteriseres som effektiv.