Del 2
Bakgrunn og generelle utgangspunkter

4 Utvalgets prinsipielle utgangspunkter

4.1 Politisk styring

Vårt demokrati er tuftet på at det suverene folket gjennom valg, skal utpeke folkevalgte representanter, som på vegne av folket skal fastlegge rammebetingelser for samfunnsutviklingen og styre denne i bestemte retninger. Det Johan P. Olsen kaller for den parlamentariske styringskjede innebærer at regjeringen utgår fra flertallet i det folkevalgte organet på sentralt plan – Stortinget – og at regjeringen har til disposisjon et nøytralt organ – sentralforvaltningen – som utreder og forbereder saker og setter vedtak og politikk ut i livet.1

Politisk styring innebærer derfor at utøvende politisk ledelse, med sitt mandat fra folket og formidlet gjennom Stortingets beslutninger, har evne og vilje til å fastlegge innholdet i politikken på ulike samfunnsområder, iverksette denne og at aktører og forhold i samfunnet påvirkes i betydelig grad av dette. Politisk styringseffektivitet innebærer at kollektive politiske målsettinger settes effektivt ut i livet.

Politisk styring kan ut fra et slikt ideal potensielt støte på mange hindre. Ett hinder kan være at den parlamentariske styringskanalen ikke virker som den skal, enten fordi folkets vilje ikke nedfelles på en representativ måte i folkevalgte organ, eller fordi det er et turbulent og ustabilt forhold mellom folkevalgt og utøvende makt. Særlig viktig i vår sammenheng kan det imidlertid være hvis sentralforvaltningen av ulike grunner ikke virkeliggjør de politiske målsettinger, det vil si det apparatet som skal sette politikken ut i livet ikke helt fungerer etter intensjonene.

Et instrumentelt perspektiv på politisk styring innebærer to forhold.2 For det første at utøvende politisk ledelse bevisst utformer de formelle, strukturelle trekkene i forvaltningsapparatet, gjennom vedtak om bestemte lover og forskrifter. Man vedtar for eksempel at et fag-/politikkområde skal ha et direktorat, tilsyn eller statlig selskap, eller man vedtar mer integrerte løsninger eller en bestemt utforming av departementene. En politisk ledelse sikrer seg analysekapasitet og deltakelsesrettigheter gjennom en bevisst utforming av organisasjonsstrukturen.

Tanken bak dette er at man gjennom den organisatoriske utformingen ønsker å realisere bestemte mål og få bestemte effekter. Fra utlendingsfeltet er det flere eksempler i nyere tid på gjentatte reorganiseringer, enten dette har handlet om at integrerings- og kontrolloppgavene skal organiseres i samme departement eller ikke, om det skal være direktorat eller ikke for første og andre instans behandling, og hvor stor uavhengighet disse skal ha.

For det andre er det viktig for politisk styring hvordan den utøvende ledelsen bruker det handlingsrommet som er skapt gjennom bestemte organisasjonsstrukturer. Dette kan henge sammen med hvilken politisk betydning et samfunnsområde tillegges.

Organisasjonsstrukturene er altså betingende strukturer, som åpner opp for aktiv eller passiv oppfølging fra utøvende politisk ledelse. Denne oppfølgingen kan for eksempel innebære at det grunnleggende formelle og juridiske rammeverket suppleres av andre mekanismer for styring relatert til signalgiving av mer eller mindre uformell karakter, eller økonomiske virkemidler i form av insentiver. Kombinerer man de to aspektene ved politisk styring, vil ytterpunktene enten være mest politisk styring ved sentraliserte strukturer med sterk og direkte inngripen fra politiske ledere, på den ene siden, og desentraliserte strukturer med mye autonomi hvor utøvende lederskap i liten grad griper inn i skjønnet som utøves, på den annen.

I likhet med mange andre områder, er utlendingsforvaltningen preget av ulike varianter av mellomalternativer, det vil si den faktiske utformingen av den formelle strukturen og utnyttelsen av handlingsrommet kombinerer ulike interesser og et preg av blanding av sentraliserende og desentraliserende elementer, men også varierende grad av aktivisering fra politisk og administrativ ledelse over tid.

4.2 Rettssikkerhet

R. H. Knoff skriver i sin evaluering av UNE fra 2003 at rettssikkerhet er et mangslungent begrep med potensielt mange tolkninger, men at det i hovedsak dreier seg om sikkerhet mot vilkårlig behandling fra myndighetenes side og sikkerhet for at man får de rettigheter og ytelser man har krav på.3 Videre gjør rapporten et tradisjonelt skille mellom begrepets prosessuelle og materielle (innholdsmessige) sider:

«Den prosessuelle siden dreier seg om å sikre at det er kompetente organer med uhildete beslutningstakere som tar avgjørelser, at saksbehandlingen er rask og hensynsfull, at partene blir veiledet og får innsyn, at det gis en begrunnelse for vedtaket, og at saksbehandlingen er kontrollerbar. Materiell rettssikkerhet innebærer at saksbehandlingen oppfyller krav til saklighet og lik behandling av like saker, at det er hjemmel for vedtakene og at de er i samsvar med gjeldende rett. Til sammen skal dette føre til korrekte avgjørelser og til at subjekter skal kunne forutberegne sin rettslige stilling.

Eckhoff og Smiths Forvaltningsrett skiller mellom krav til saksbehandlingen og det som betegnes som krav til regelbinding.4 Kravene til saksbehandlingen går først og fremst ut på at avgjørelsene må treffes av uhildede personer, at berørte parter må gis mulighet for å forsvare sine interesser (kontradiksjon), og at det må være adgang til å få avgjørelsene overprøvd, innenfor forvaltningen selv og – i siste instans – av domstolene. Videre gjør hensyn til medbestemmelse og menneskeverd seg gjeldende. De berørte må behandles som selvstendige, handledyktige subjekter som skal orienteres om hva saken gjelder, og ha adgang til å forsvare sine interesser.

Krav til regelbinding innebærer at forvaltningen skal være bundet av regler når den treffer vedtak som angår enkeltpersoner eller andre rettssubjekter. Regler tjener ikke bare til å motvirke vilkårlighet og sikre en viss forutsigbarhet, de bidrar også til formell likhet i den forstand at alle som dekkes av samme regel, skal behandles likt.

Eckhoff og Smith peker på at begrepet rettssikkerhet er hyppig brukt, men brukes på til dels svært ulike måter. Personlige syn på hva som anses som rimelig eller rettferdig, kan kamufleres under honnørord av denne typen.5

Mange sentrale organisatoriske elementer i rettsikkerhet har vært omdiskutert og til en viss grad endret innhold over tid. En historisk konfliktlinje har for eksempel vært at politisk ledelse helt fra 1814 sto for det syn at integrerte løsninger, eller direktoratsløsninger med klar politisk kontroll, best ivaretok både politisk styring og rettsikkerhet, mens sentrale faggrupper, som ingeniører og medisinere tidlig mente at en frittstående fagadministrasjon best ivaretok hensynet til faglig kvalitet og rettssikkerhet.6

I 1955 formulerte Gerhardsen en autonomi-doktrine for sentralforvaltningen. Det ble enighet om ønskelig organisasjonsutforming, men med ulik begrunnelse. Politisk ledelse mente at politisk styring ble best ivaretatt med frittstående direktorat, mens faggruppene sto på sitt syn om at det primære ved denne organisasjonsformen var faglige og rettssikkerhetsmessige hensyn.7

Historisk sett har juristene i norsk sentralforvaltning vært den profesjonelle gruppen som har skullet ivareta de rettssikkerhetsmessige hensynene. De sto svært sterkt og var helt dominerende representert i sentralforvaltningen lenge. I mellomkrigstiden var deres andel 70-80 %, i tiårene etter andre verdenskrig 40-60 %, av de med høyere utdannelse i sentralforvaltningen.8 I dag er deres tilsvarende andel nede i 20 %, mens samfunnsvitere og økonomer hver for seg utgjør like store profesjonelle grupper.9

Det er vanskelig å slutte ut fra dette at rettsikkerheten er blitt svekket over tid, for de nye faggruppene må selvsagt også forholde seg til og bidra til å sikre rettssikkerhetsverdiene, men det kan konstateres at en mer konsekvensorientert fagorientering har styrket seg betraktelig over tid.10

Når det gjelder utlendingsforvaltningen, er det et interessant poeng at lekmannsinnslaget i UNE av noen ses på som å fremme rettssikkerheten, mens det av andre ses helt motsatt.

4.3 Effektivitet

Effektivitet i myndighetenes virksomhet er oftest forbundet med to ulike aspekter, nemlig teknisk effektivitet og økonomisk effektivitet. Teknisk effektivitet går på i hvilken grad man evner å virkeliggjøre de mål man setter seg i det offentlige, altså hva effekten er av det man gjør, sammenholdt med målene. Økonomisk effektivitet eller produktivitet, omhandler hvor mye ressurser man bruker for å produsere en tjeneste eller vedtak.

Muligheten til å vurdere teknisk effektivitet er forbundet med flere forhold. Sentrale utfordringer ved resultat og effekter er mange, fordi man finner avvik fra idealet om en overordnet, politisk målformuleringsprosess og en underordnet teknisk-nøytral iverksettings- og tilbakeføringsprosess.11

Politikkproblemet omhandler at politiske mål ofte er forbundet med forhandlingsprosesser som resulterer i kompromiss, hvor målene ikke alltid er like klare som målestokk for å måle resultat og effekter. Dette medfører at den politiske og administrative sfære kan være noe løst koplet.

Ansvarsproblemet omhandler hvem som skal ha ansvaret for dårlige eller gode resultater. I moderne forvaltning er ikke ministerstyreprinsippet alltid så lett å hanskes med, og politiske og administrative aktører kan forsøke å skyve ansvaret over på hverandre. Det vokser dessuten frem et kontroll- og rapporteringsbyråkrati i skjæringsfeltet mellom politisk styring og autonomi og man fokuserer mer på et smalt ansvarsbegrep, som kan føre til at ingen føler et helhetlig ansvar for politikkområdet.

Resultatmålingsproblemet innebærer at det generelt er vanskelig å måle effektene av offentlige tiltak og dermed måloppnåelse, fordi mange tiltak griper inn i hverandre og det er vanskelig å dekomponere effektene av de enkelte. Det kan også være slik at kvantitative indikatorer, som ikke er lett å tolke eller helt griper effekter, foretrekkes fremfor kvalitative.

Rapporteringsproblemet innebærer at det kan være skjevheter i rapporteringen av resultat og effekter, fordi man ønsker å styrke sin egen organisasjonsenhet, noe som innbærer både potensielt et etisk problem og mulig målforskyvning.

Oppfølgingsproblemer omhandler hva som skal skje etter at resultater og effekter er målt. Skal de myndighetsorganer som lykkes i å nå sine mål premieres, eller er det tvert om de enhetene som gjør det dårlig som bør hjelpes?

Historisk sett har offentlige myndigheter i Norge vært relativt lite opptatt av å måle effekter av tiltak, enn si finne ut hvor mye ressurser som brukes, ofte som en kombinasjon av kapasitetsproblemer og en oppfatning av at man vet nok om effekter i et oversiktlig og lite land.

Ofte er det en spenning mellom måling av effektivitet i en teknisk eller økonomisk forstand. Man ønsker ideelt sett å fokusere på resultat og effekter, men man havner ofte ned på mål på aktivitet og ressursbruk. Moderne mål- og resultatstyring har fått et relativt teknisk preg over tid og metoder for å differensiere ressursbruk per enhet og aktivitet er mer avanserte enn før. Samtidig har denne aktiviteten også blitt mer utfordrende, fordi teamarbeid innad i forvaltningsenheter er mer vanlig og økt krav til intra- og interorganisatorisk samordning er også økende, med tilhørende utfordringer med hensyn til å måle produktiviteten i hver enhet.

4.4 Legitimitet

Legitimitet er også et svært bredt og omdiskutert begrep, som brukes forskjellig i ulike fag og tradisjoner, og ulike grupper eller aktører kan også ha ulike syn på det. Det omhandler i hvilken grad og hvorfor grupper i samfunnet aksepterer myndighetsutøvelsen fra offentlige aktører og institusjoner, enten av formelle eller andre grunner.12 En måte å definere begrepet på er å ta utgangspunkt i Eastons distinksjon mellom generell/allmenn støtte og spesifikk støtte.13

Generell eller allmenn støtte går på om folk i sin brede alminnelighet, eller spesielle aktører og grupper, har tillit til den formelle eller strukturelle oppbyggingen av myndighetsapparatet. Støtter de i bred forstand opp om de institusjonene som eksisterer, det vil si Stortinget, regjeringen og domstolene, eller støtter de opp om de institusjonene de har mye samhandling med. Har UNE for eksempel utbredt tillit i mange grupperinger eller er denne støtten selektiv? Dette er altså en system- eller institusjonsbasert tillit.

Spesifikk støtte går mer på hva den enkelte offentlige myndighet gjør innenfor den strukturelle oppbyggingen de har, det vil si hvordan handlingsrommet utnyttes.

Koplingen mellom de to aspektene kan være ulik. Generell støtte over tid kan for eksempel medføre at kortsiktige problemer og feil aksepteres, men også at den generelle tilliten svekkes gradvis. En god praksis over lang tid kan bidra til å styrke den generelle legitimiteten, men også kunne ha få effekter. Legitimitet kan både være praktisk og konkret, men har også vesentlige symbolske aspekter ved seg. Man kan ha en allmenn stor tillit til et offentlig myndighetsorgan, fordi dets ledelse har maktet å fremstille egen institusjon i et godt lys, eller man kan ha konkrete erfaringer med et myndighetsorgan og ut fra det utvikle mer generelle og mytepregete forestillinger om hvordan andre organ fungerer.

4.5 Forholdet mellom de fire hensynene

I en ideell verden skal det kunne være mulig å realisere alle verdiene samtidig, det vil si at en offentlig myndighet, som utlendingsforvaltningen, bidrar både til å realisere sterk politisk styring, sterk rettssikkerhet, en effektiv forvaltning og høy legitimitet samtidig. I realiteten står ofte disse verdiene i et spenningsforhold til hverandre. Verdiene må kombineres og balanseres på ulike måter, på ulike tidspunkt.14

Spenning mellom politisk styring og rettssikkerhet er åpenbar. Politiske ledere er både potensielt de viktigste garantister, men utgjør også en potensiell fare for rettssikkerheten, hvis de på ulike måter og gjennom ulike vedtak undergraver denne. Et viktig spørsmål er selvsagt hvordan man best organiserer for rettssikkerhet. To versjoner står her mot hverandre, nemlig på den ene side det synet at sentralisert politisk kontroll er den beste rettssikkerhetsgaranti, mens det motsatte synet er at rettssikkerhet er forbundet med uavhengige organer og uavhengig fagadministrasjon. Dette siste synet har i nyere tid stått sterkt i organiseringen av utlendingsforvaltningen, i særlig grad eksemplifisert med UNEs etablering og virksomhet. Et argument av mer tradisjonell karakter for et slikt syn, er at rettssikkerhet er en sentral offentlig verdi av institusjonell karakter, som skal stå over mer kortsiktige politiske hensyn.

Mot dette kan det hevdes at en uavhengig fagadministrasjon, enten den er tuftet primært på rettssikkerhet eller ikke, innebærer potensielt politisk ufølsomhet, noe som kan være et demokratisk problem.15 Når politiske ledere velges eller utpekes, skal ikke deres muligheter til styring ut fra det mandat de er valgt på avgrenses. Denne typen avveininger som er skissert preger veldig klart norsk sentralforvaltning generelt og utlendingsforvaltningen spesielt, og de ofte komplekse og hybride strukturene avspeiler kombinasjoner av hensyn til politisk og administrativ styring på den ene siden, og hensynet til rettssikkerhet og faglig autonomi på den andre.

Forholdet mellom politisk styring og effektivitet kan være relativt uproblematisk, fordi styringseffektivitet er nødvendig i ethvert politisk-administrativt system. Politiske mål må realiseres i betydelig grad for at støtten til systemet skal vedlikeholdes. Likeså kan god produktivitet frigjøre ressurser til å realisere flere politiske mål. Samtidig innebærer politisk styring potensielt mange og brede hensyn. Stor vekt på effektivitet kan medføre mindre deltakelse fra berørte parter, eller dårligere kvalitet på avgjørelser og tjenester. Dette illustrerer en sentral avveining i utlendingsforvaltningen. På den ene side ønsker man at for eksempel UNE effektivt skal behandle flest mulig saker, på den andre siden ønsker man en grundig behandling av klagesakene med innsyn og deltakelse, noe som kan medføre større ressursbruk og senere og mer usikker realisering av sentrale mål.

Forholdet mellom politisk styring og legitimitet er også komplekst. Sterk politisk styring kan gi betydelig legitimitet, fordi politisk ledelse evner å følge opp sine politiske mål og løfter. Samtidig kan også en avdempet politisk styring, med betydelig institusjonell og profesjonell autonomi, også være en vei til sterk legitimitet. Ansatte i forvaltningen, som historisk sett har støttet institusjonell-profesjonell autonomi, vil oppleve sitt arbeid som mer meningsfylt hvis de har skjønn til å prege offentlige vedtak og praksis med sine faglige normer og verdier. Likeså kan berørte parter og grupper ønske seg mer autonomi og mindre styring, fordi de dermed styrker sin egen innflytelse. I moderne forvaltning har det jo ofte blitt argumentert med at den parlamentariske styringskjeden må suppleres med en direkte kanal fra befolkningen og inn til forvaltningen, enten det er gjennom interesseorganisasjoner eller i nyere versjon, som individuelle brukeres deltakelse og innflytelse.

Rettssikkerhet og effektivitet kan falle sammen hvis man evner å organisere forvaltningen på en slik måte at rettssikkerhet bidrar til å realisere sentrale politiske mål, eller at frigjorte ressurser som følge av økt effektivitet brukes til å styrke rettssikkerheten. Samtidig kan vekt på rettssikkerhet bidra til å undergrave effektivitet, fordi prosedyrer og saksbehandling kan ta lang tid, eller sterk vekt på effektivitet bidrar til å svekke rettssikkerheten og kvaliteten i saksbehandlingen. Det kan for eksempel i moderne forvaltning være et så sterkt press på å nå bestemte resultat, at man legger mindre vekt på de prosessuelle sidene ved beslutningsprosessene. Denne typen problemstillinger er aktuelle i utlendingsforvaltningen med hensyn til både behandling i nemnd, versus i sekretariat eller av nemndleder, men også med hensyn til personlig frammøte eller ikke i nemndmøte.

Forholdet mellom rettssikkerhet og legitimitet kan synes relativt enkelt, i og med at høy grad av rettssikkerhet naturlig synes å medføre høy legitimitet. Men rettssikkerhet kan bety ulike ting for ulike aktører. For myndigheter og faggrupper kan det bety god organisering og likebehandling, mens det for berørte grupper kan bety en balansert utøvelse av skjønn og individuelle hensyn. Formelle regler kan slå negativt ut for enkelte grupper som søker en ytelse eller rettighet, det vil si det er innebygget skjevheter i dette. Beslutningsgrunnlaget for avgjørelser kan være mangelfullt, selv om reglene følges. Dette er problemstillinger som er svært aktuelle i utlendingsforvaltningen.

Til slutt, forholdet mellom effektivitet og legitimitet er også mangfoldig. En effektiv forvaltning kan åpenbart øke legitimiteten i det politisk-administrative systemet. Samtidig kan også effektivitet bidra til å undergrave andre hensyn, og dermed svekke legitimiteten. Svekket kvalitet på offentlige tjenester kan henge sammen med økt effektivitet. Manglende deltakelse og innflytelse fra brukere er en annen mulighet.

Oppsummert, hvis man ser på de fire verdiene og hvordan de kombineres, balanseres og nedfelles i organiseringen av og virkemåten til offentlige myndigheter, så er hovedbildet veldig komplekst og hybrid. Sentralforvaltningen preges for eksempel av både fellestrekk og betydelig variasjon med hensyn til verdiene.

Dette kan ses på som en realitet som har betydelige fordeler, fordi det bidrar til fleksibilitet og ivaretakelse av ulike hensyn samtidig. Politiske og administrative ledere kan til en viss grad få ivaretatt hensynet til politisk og administrativ styring, profesjonell forvaltning kan få ivaretatt autonomi og faglighet, mens brukere kan øke sine deltakelses- og innflytelsesmuligheter.

Det motsatte synet av dette er forbundet med reformbølgen New Public Management.16 Innen denne ses kompleksitet og hybriditet som et problem som man må gjøre noe med i form av klarere mål, tydeligere virkemidler, mer intensiv måling og rapportering av resultat, og aktiv bruk av insentivsystemer.

5 Generelt om styring og toinstansbehandling i den norske forvaltningen

5.1 Innledning

Som bakgrunn for vurderingene av klagesaksmodellen gjennomgår utvalget enkelte generelle forhold knyttet til toinstansbehandling og styring innenfor det norske statsapparatet.

I punkt 5.2 gis det en oversikt over hovedlinjene i utviklingen av den norske statsforvaltningen. Videre gjennomgår utvalget hovedreglene for klagesaksbehandlingen og styring av klageinstansen i punkt 5.3. I punkt 5.4 gir utvalget en oversikt over styringsforholdene og klagebehandlingen på noen andre forvaltningsområder.

5.2 Historisk utvikling

5.2.1 Et historisk riss av direktoratsordningen

I 1814-15 fikk man en endring av norsk sentralforvaltning fra en kollegial administrasjon til en strengt hierarkisk administrasjon med noen få sentrale departementer i spissen. Dette var en administrasjon dominert av jurister. Allerede tidlig kom det krav fra en rekke ulike faggrupper, med ingeniører i spissen, om at den sentrale forvaltningen burde få flere frittstående fagadministrasjoner, i form av inspektorat eller direktorat.17

Kravene fra faggruppene ble i første omgang avvist av politisk ledelse, men fikk etter hvert mer fotfeste og vi fikk fra 1840- og 50-tallet de første såkalte frittstående direktoratene, særlig innen samferdselssektoren. Denne direktoratsmodellen, oftest kalt den svenske, har siden vært den dominerende i Norge. Den innebar betydelig autonomi for fagadministrasjonen, men har alltid hatt et tydelig innslag av politisk styring i og med bibehold av det individuelle ministeransvarsprinsippet, noe som skiller den litt fra den svenske ordningen med kollektivt ansvar hos regjeringen.18

På 1850-tallet fikk man også de to første eksempler på en annen direktoratsordning, den danske (ministerielle), innenfor skole- og helsesektorene. Denne var preget av at direktoratene primært fungerte som en form for departementskontorer, det vil si at de var integrerte enheter med lav grad av autonomi. Denne direktoratsmodellen ble aldri utbredt, men overlevde senere lenge innenfor deler av landbruks- og justissektorene.

Den svenske direktoratsmodellen utviklet seg gradvis og sakte i omfang frem til 1884, dels også som følge av et politisk ønske om å svekke innflytelsen fra Sverige. I 1884 med innføringen av parlamentarismen, ble ordningen strammet inn i en periode, en innstramning som ble svekket noe over tid, men så ble veldig tydelig igjen i mellomkrigstiden.

Den såkalte Øksekomiteen, som så på mulige kutt og innsparinger i sentralforvaltningen, foreslo fra 1920-tallet en tredje type direktoratsmodell, den norske.19 Denne innebar en mellomløsning og at lederen for en fagadministrasjon hadde to hatter, det vil si både leder for en departementsavdeling/-kontor og for et direktorat samtidig. Dette åpnet både for sterk grad av tilgjengelighet til politisk ledelse, men også betydelig grad av politisk styring. Denne direktoratsmodellen fikk heller ingen særlig utbredelse eller betydning ut over mellomkrigstiden, men hadde en berømt avlegger i perioden 1945-83 under Evang og senere Mork som helsedirektører.

Et viktig tidsskille kom med en ny direktoratsdoktrine i 1955, da Gerhardsen kom tilbake som statsminister etter Oscar Torp.20 Den historiske linjen fra politisk ledelse over 140 år hadde vært å argumentere for en integrert forvaltning. Ved å holde tett kontroll over fagadministrasjonen skulle politisk styring fremmes, noe som kanskje synes paradoksalt siden den svenske ordningen tidlig ble viktig. Faggruppene hadde hele tiden argumentert med at frittstående fagadministrasjon var det beste.

Med den nye doktrinen ble disse syn forenet, men på litt ulike premisser. Politisk ledelse argumenterte for at en frittstående direktoratsløsning ville fremme politisk styring, delvis fordi den ga mer kapasitet hos politisk ledelse med hensyn til prinsipielle spørsmål, en argumentasjon lik den New Public Management forbindes med fra 1980-tallet. Historisk sett er det vanskelig å begrunne holdbarheten empirisk i et slikt standpunkt, men det må ses som en refleks av økende kompleksitet i samfunn og forvaltning, oppbyggingen etter krigen og en betydelig økning av oppmerksomhets- og kapasitetsproblemene både i politisk og administrativ ledelse.

Etter den nye doktrinen i 1955 fikk man en markert økning i antall direktorater, men denne økningen ble strammet inn av Arbeiderpartiet fra begynnelsen av 1970-tallet. Etter det har man hatt en del nye direktorater, men hovedtendensen fra slutten av 1980-tallet er færre tradisjonelle direktorater. Denne tendensen er delvis en følge av at flere direktorater har blitt omdannet til rene tilsynsorganer og etablering av statlige selskap.21

5.2.2 Moderne forvaltningspolitisk utvikling

New Public Management (NPM) som reformbølge startet for alvor i Australia og New Zealand i 1983-84. Den bygget på et par sentrale prinsipp for den strukturelle utviklingen av forvaltningen, som er viktig for å forstå senere tiårs forvaltningsutvikling i Norge.22 Det første prinsippet var at både forvaltningsorgan, som direktorat og tilsyn, og statlige selskap av ulike slag, skulle få sterkere autonomi. Motivasjonen for denne fristillingen var både ønske om mer strategisk styring og mer kapasitet for politisk ledelse, men også mer effektivitet ved at de enheter som sto nærmest problemene ble regnet som best til å velge virkemidler og løse problemer effektivt.

Det andre prinsippet bygget på at hvert organ skulle ha en enkelt oppgave (single purpose organization), noe som innebar en sterk horisontal spesialisering i en rekke ulike funksjoner for eksempel som eier, forvalter, regulator, tilbyder eller etterspørrer. Begrunnelsen for denne rendyrking var at ikke-overlappende roller ville gi en tydeligere og mer effektiv forvaltning. Samlet innebar de to prinsippene en betydelig strukturell fragmentering av forvaltningen i mange land. Brede undersøkelser av effektene av den nye organiseringen av forvaltninger under NPM har vist at politisk styring har blitt markert svekket og ledere for underliggende etater og statlige selskap står sterkere.23

Man kan ikke si at Norge umiddelbart kastet seg på NPM-bølgen, snarere er Norge sammen med andre nordiske land kjent som lite endringsvillige. Willoch-regjeringen kom med et Moderniseringsprogram i 1986 og Harlem Brundtland-regjeringen kom med et Fornyingsprogram i 1987. Disse var riktignok preget av NPM-retorikk, som vekt på brukerne, men hadde ikke noe klart program for strukturell endring.

Den kanskje grundigste utredningen av statens organisering noen gang kom i 1989 med Hermansenutvalgets innstilling.24 Hermansenutvalget vurderte det eksisterende settet av organisasjons- og tilknytningsformer, og mente dette var tilstrekkelig for å dekke statens behov. Utvalget gikk således ikke inn for noen entydig endring av organisasjons- og tilknytningsformer i NPM-retning. Det sentrale var heller en mer bevisst og differensiert bruk av de formene man hadde, fordi staten hadde mange ulike roller, som delvis krevde ulik organisering.

I dette lå kimen til en gradvis, partiell fristilling fra 1990-tallet særlig i forvaltningsorganformen, men også når det gjaldt statlige selskap. Man fikk en utvikling med såkalte liberaliserende fullmakter, som innebar at departementene ikke hadde et enhetlig, men differensiert styringsregime overfor direktoratene, som innebar for eksempel at disse fikk mer autonomi med hensyn til økonomiforvaltning og personalpolitikk.

Den kanskje mest NPM-innfluerte reformen i Norge i de siste tiårene var tilsynsreformen fra 2003.25 Statsråd Norman argumenterte sterkt for noen fundamentale endringer i sentralforvaltningens organisering. For det første skulle tilsynsoppgaver nå rendyrkes, mens de historisk hadde vært organisert sammen med andre oppgaver. For det andre skulle tilsynene fristilles i sterkere grad, fordi hensynet til spesialisert faglig kompetanse tilsa det, noe som innebar en vesentlig innskrenkning i politisk ledelses instruksjonsmyndighet. For det tredje skulle all klagebehandling flyttes ut av departementene til uavhengige klageorgan. For det fjerde skulle 8-9 tilsyn flyttes ut av Oslo.

Resultatet av hele denne prosessen ble blandet. Seks tilsyn ble flyttet ut og de foreslåtte tilsynene ble fristilt i betydelig grad, men det ble ikke innført verken noen standardisert og allmenn ny tilsynsorganisering, eller iverksatt et nytt allment prinsipp for klagebehandlingen. Se nærmere redegjørelse for tilsynsmeldingens vurdering av styringsforholdene i punkt 5.2.3.

Reformen i utlendingsforvaltningen i 2001 var i tråd med sentrale tanker i NPM om fristilling og differensiering. Men reformen var ikke i tråd med faktisk forvaltningsutvikling i Norge, selv om det ble argumentert slik, noe statsråd Solberg erkjente tre år senere da hun forsøkte å stramme inn organiseringen av UDI og UNE. Både Solberg og senere statsråd Hanssens forslag om tiltak for innstramning og økt styring griper tilbake til tradisjonelle prinsipp i norsk forvaltning, men reflekterer også sentrale trekk ved post-NPM reformer som vi har sett trekk av på andre områder i Norge det siste tiåret, blant annet ved sykehusreformen, politireformen og NAV-reformen.26

5.2.3 Generelle vurderinger av instruksjonsmyndighet og styring i utredningen fra Ingvaldsenutvalget og i tilsynsmeldingen

Som vist i punkt 5.2.1 og 5.2.2, har organiseringen av statsforvaltningen gjennomgått omfattende endringer de siste to hundre årene. Ikke minst har statsforvaltningen økt i omfang og kompleksitet, noe som også har satt sitt preg på styringsforholdene.

Styringsforholdene internt i statsforvaltningen har vært gjenstand for både generelle vurderinger og mer spesielle drøftelser knyttet til de enkelte saksområdene. Utviklingen bærer også preg av spenningsforholdet mellom de konkrete behovene for styring innenfor de enkelte forvaltningsområdene og de mer prinsipielle drøftingene knyttet til hele eller større deler av statsforvaltningen.

I 1969 oppnevnte Stortinget et utvalg til å utrede konstitusjonelt ansvar og kontroll med forvaltningsorganer utenfor departementene. Utvalget fikk navn etter sin leder, stortingsrepresentant Bernt Ingvaldsen. For øvrig bestod utvalget av andre stortingsrepresentanter, deriblant Einar Gerhardsen og Lars Korvald, og en fylkesmann.

Ingvaldsenutvalget leverte sin utredning til Stortinget 13. oktober 1972. Utredningen er trykt som NOU 1972: 38 Stortingets kontroll med forvaltningen m.v. I utredningen peker utvalget på at regjeringen og departementet har både rett og plikt til å instruere og kontrollere organer utenfor departementene. Statsrådenes konstitusjonelle ansvar faller imidlertid bort dersom Stortinget legger forvaltningsmyndighet til et organ som ikke kan kontrolleres eller instrueres av regjeringen eller departementene.

Utvalget mente at sterke grunner talte for at regjeringen og departementet beholdt sin instruksjons- og kontrollmyndighet overfor den øvrige statsforvaltningen. Ifølge utvalget var slik myndighet nødvendig for å få gjennomført de målene som var satt for forvaltningsvirksomheten, herunder målsettinger fastsatt av Stortinget. Det kunne også være nødvendig å gripe inn i praksis eller enkeltavgjørelser som er uheldige eller urimelige for samfunnet som helhet eller for enkeltpersoner. Videre var instruksjonsmyndigheten nødvendig for å koordinere den offentlige virksomheten som var delegert ut av departementene.

Hensynet til rettssikkerheten kunne imidlertid tilsi at myndighet ble lagt til uavhengige organer. Om dette uttalte utvalget følgende:

«Utvalget har heller ikke noe å bemerke til at det legges til uavhengige organer å ta avgjørelse i saker hvor sterke rettssikkerhetsgrunner taler for en slik løsning. En kontroll fra departementets side vil også ha som formål å sikre gode, rettferdige avgjørelser, men det kan virke naturlig i en del saker at en kontroll ut fra rettssikkerhetshensyn legges til organer som ikke står under en politisk overledelse, sml. foran om kontrollkommisjonene etter lov om psykisk helsevern og Trygderetten.27»

I denne sammenheng understreket utvalget at instruksjons- og kontrollmyndigheten kunne begrenses på en rekke forskjellige måter:

«Spørsmålet vil i praksis ikke være om et organ skal gis fullstendig uavhengighet av Kongen og departementet, men om disse organers styrings- og kontrollrett bør begrenses i visse henseender.»

Utenriks- og konstitusjonskomiteen kommenterte Ingvaldsensutvalgets utredning i Innst. S. nr. 277 (1976-77). En samlet komité sluttet seg til utvalgets syn på regjeringens og departementenes kontroll- og instruksjonsmyndighet. Stortinget fattet deretter følgende vedtak:

«Som en hovedregel skal legges til grunn at Kongen og eventuelt også departementene skal ha instruksjons- og kontrollmyndighet over andre offentlige organer. Blir det i et forslag til lov eller stortingsvedtak foreslått at instruksjons- og kontrollmyndigheten skal være begrenset i forhold til det som er hovedregelen, må dette begrunnes i særlige hensyn.28»

Vedtaket ble lagt til grunn da regjeringen vurderte de statlige tilsynene i St.meld. nr. 17 (2002-2003), se også punkt 5.2.2. Meldingen vurderte både forholdet mellom tilsyn og departement og selve tilsynsrollen. Regjeringen mente det forelå særlige hensyn på tilsynsområdet og gikk inn for at tilsynene skulle ha en mer uavhengig stilling i forhold til overordnet departement. Uavhengigheten skulle sikre tydeligere roller og en klarere arbeidsdeling. På denne måten skulle tilsynene få større troverdighet og legitimitet.

Siden tilsynsområdene var så vidt ulike, var det ikke hensiktsmessig med en bestemt modell for hvordan uavhengigheten skulle organiseres. Løsningene burde heller tilpasses behovene i den enkelte sektor og de ulike sakstypene.

Regjeringen erkjente imidlertid at det kunne være nødvendig å sikre innflytelse i enkelte typer saker eller i bestemte situasjoner. I den forbindelse skisserte regjeringen mulige tiltak.

En mulighet var å gi departementet instruksjonsmyndighet på bestemte områder. Som eksempel ble det vist til departementets instruksjonsmyndighet over utlendingsforvaltningen i saker som berører rikets sikkerhet eller utenrikspolitiske hensyn. Når det var vanskelig å avgrense området for instruksjonsmyndigheten, kunne en løsning være å legge myndigheten til Kongen i statsråd. Fordi statsrådsbehandling er en arbeidskrevende beslutningsform, ville terskelen for inngrep gjennom instruksjon i praksis være høy.

En annen mulighet var å gi departementet myndighet til å overta behandlingen av utvalgte saker. Dermed ble det synliggjort at saken endret karakter fra en ordinær sak undergitt tilsynets faglige uavhengige vurdering, til å bli en sak under politisk behandling. Løsningen krevde imidlertid spesiell fagkompetanse både i departementet og i tilsynet, noe som ville fordyre saksbehandlingen.

Det kunne imidlertid være vanskelig for departementet å ha oversikt over de enkelte sakene som var til behandling i tilsynet. Når dette var et problem, burde en i tillegg vurdere å legge klagebehandling og adgang til omgjøring av eget tiltak til departementet.

Meldingen inneholder en særskilt vurdering av individuelle tillatelser (konsesjoner) og forholdet til instruksjonsmyndigheten. Meldingen skiller mellom tillatelser som skal gis til alle som oppfyller klare kriterier og tillatelser som gis ut fra en skjønnsmessig vurdering. Når det gjelder førstnevnte, mente regjeringen det var tungtveiende grunner til å gi tilsynene økt uavhengighet. Når det gjaldt de mer skjønnsmessige vurderingene, mente regjeringen det stilte seg annerledes. Tildelingen av slike tillatelser kunne oppfattes som normgivende virksomhet av lignende karakter som Stortingets lovgivende virksomhet.29 Regjeringen uttalte videre:

«Ved et stort og lite lovstyrt skjønnsmessig handlingsrom er det betenkelig å plassere myndigheten til å vedta slike normer i et uavhengig tilsyn med stor avstand til statens egentlige lovgiver, Stortinget. Dette argumentet gjelder i særlig grad normerende virksomhet som innebærer avveining av motstridende hensyn. I andre tilfeller vil skjønnet i større grad innebære å vurdere på faglig basis hvilke virkemidler som er best egnet til å oppnå ett avgrenset formål. På generelt grunnlag mener imidlertid regjeringen at denne type konsesjonsgivning ikke bør være gitt noen utstrakt grad av uavhengighet.»

På bakgrunn av de prinsipielle vurderingene foreslo tilsynsmeldingen en rekke endringer i organiseringen av tilsynene. Videre ble det foreslått oppheving av departementets instruksjonsmyndighet og uavhengige klageinstanser på flere tilsynsområder.

Familie-, kultur- og administrasjonskomiteen kommenterte tilsynsmeldingen i Innst. S. nr. 222 (2002-2003). Komiteens flertall – alle unntatt medlemmene fra Fremskrittspartiet – sluttet seg til

«… at det er viktig både å avklare og tydeliggjøre rollen for hvert enkelt tilsyn, på samme måte å definere tydelige formål og bidra til økt faglig uavhengighet i forhold til departementene. Det siste må ikke minst avveies mot behovet for å sikre en politisk demokratisk styring med de samfunnsmessige prioriteringene.30»

Flertallet understreket at rammene for tilsynenes uavhengighet ikke måtte settes slik at de kommer i strid med behovet for politisk styring. Flertallet la til grunn at statsrådene uansett skulle ha ansvar for spørsmål av prinsipiell interesse og skulle kunne pålegge tilsynene å behandle nærmere bestemte saker. Flertallet gikk også inn for en omgjøringskompetanse for Kongen i statsråd:

«Flertallet legger videre til grunn at der lovmessig avskjæring av statsrådenes instruksjonsmyndighet innføres, skal det i saker av prinsipiell eller stor samfunnsmessig betydning være hjemmel for at Kongen i statsråd kan omgjøre tilsynets og klageinstansens vedtak.31»

Et annet flertall viste til at den generelle diskusjonen har sine begrensninger på grunn av det betydelige mangfold som preget tilsynene både når det gjaldt formål, funksjon og departementstilknytning. En nærmere avklaring av styringsforholdene kunne derfor først finne sted i den videre omstillingsprosessen innenfor hvert enkelt tilsynsområde.

Stortingsflertallet avviste således tilsynsmeldingens forslag om standardisert organisasjonsform for tilsynene og et allment prinsipp om uavhengige klageinstanser. Hvert tilsynsområde skulle vurderes for seg.

5.3 Enkelte generelle utgangspunkter

5.3.1 Det hierarkiske systemet

Norsk statsforvaltning er et hierarkisk system med regjeringen og departementene som øverste myndighet. Regjeringen og departementene har i utgangspunktet instruksjonsmyndighet over alle andre organer i statsforvaltningen.32 Tilsvarende har de andre organene instruksjonsmyndighet over statlige myndigheter som befinner seg på et lavere nivå i hierarkiet.

Det generelle utgangspunktet er også at det overordnede organet har myndighet til å omgjøre vedtak fattet av det underordnede organet, enten etter klage eller av eget tiltak. I klagebehandlingen følger omgjøringskompetansen av forvaltningsloven § 34, mens adgangen til å omgjøre av eget tiltak følger av forvaltningsloven § 35.

Som hovedregel har overordnet organ myndighet til å gi både generelle instrukser og instrukser i enkeltsaker.

Noen organer er imidlertid gitt en uavhengig stilling ved at de helt eller delvis er unntatt fra overordnet organs instruksjonsmyndighet eller omgjøringskompetanse. Stortinget kan vedta slike begrensninger i styringsretten, for eksempel i lov. Eksempler på organer med en uavhengig stilling er Datatilsynet, Trygderetten og fylkesnemndene for barnevern og sosiale saker. De forskjellige utlendingsmyndighetene er også gitt en uavhengig stilling, med UNE som det mest uavhengige organet.

De uavhengige organene er imidlertid bundet av lover og forskrifter. Regjeringen og departementet kan således fullt ut styre de uavhengige organenes myndighetsutøvelse, så lenge dette skjer i forskrifter gitt med hjemmel i lov.

5.3.2 Generelt om overprøving av forvaltningsvedtak

Forvaltningen fatter en stor mengde vedtak om enkeltpersoners rettigheter og plikter, såkalte enkeltvedtak. Både forarbeidet til slike vedtak, utformingen av vedtakene og mulighetene for å få overprøvd vedtakene er underlagt kravene til saksbehandling og klage i forvaltningsloven.

Hovedregelen er at alle enkeltvedtakene kan behandles i to instanser33: Førsteinstansens vedtak kan påklages til nærmeste overordnede forvaltningsorgan, som betegnes som klageinstansen. Etter forvaltningsloven § 34 kan klageinstansen prøve alle sider av saken. Dersom klageinstansen tar klagen til følge, kan den enten fatte nytt vedtak i saken eller sende saken tilbake til ny behandling i førsteinstansen.

På en del forvaltningsområder er det vedtatt unntak fra hovedregelen om overordnet organ som klageinstans, se også utvalgets gjennomgang av utvalgte områder i punkt 5.4. Det vanligste unntaket er at klagene behandles av mer eller mindre uavhengige nemnder, det vil si kollegiale organer som er plassert utenfor det tradisjonelle hierarkiet.

Klageinstansens vedtak kan ikke påklages videre i forvaltningen. Vedtaket kan imidlertid bringes inn for de alminnelige domstolene, som kan prøve om vedtaket er gyldig eller ikke.

5.3.3 Saksbehandlingen

Forvaltningsloven kapittel IV og V setter krav til saksbehandling av og utformingen av enkeltvedtak. Enkeltpersoner skal ha mulighet til å legge fram sitt syn på de faktiske og rettslige sidene av saken og til å forstå de vedtakene som fattes. Videre pålegges forvaltningsorganene selvstendig plikt til å frembringe relevante fakta og rettslige grunnlag slik at vedtakene kan fattes på et forsvarlig grunnlag. Kravene til saksbehandling og utforming av vedtak gjelder både for førsteinstansen og klageinstansen.

De mest sentrale saksbehandlingskravene er plikten til å opplyse saken etter forvaltningsloven § 17 og de private partenes rett til å uttale seg om saken etter § 16. Forvaltningsorganet har et selvstendig ansvar for å klarlegge de faktiske forholdene i saken. Det er ikke tilstrekkelig å legge til grunn de bevisene og anførslene som klager har lagt fram, plikten kan også kreve aktiv innhenting av opplysninger og dokumentasjon av betydning for saken. Forvaltningsorganet må også undersøke om det er andre faktiske eller juridiske forhold som kan ha betydning for sakens utfall.

Plikten til å opplyse saken er imidlertid ikke ubegrenset. Hvor aktivt forvaltningsorganet skal være må tilpasses flere hensyn. Blant annet må kravet om et mest mulig forsvarlig vedtak veies mot hensynet til organets kapasitet og behovet for å få ferdigbehandlet sakene innen rimelig tid.

Forvaltningsorganet skal også passe på at barn og ungdom som er part i saken får gi uttrykk for sin mening. En forutsetning er likevel at barnet er i stand til å danne seg egne synspunkter på det saken gjelder. I mange saker er det tilstrekkelig at barnets syn er innhentet via barnets representant i saken, for eksempel foreldrene. Barnets syn skal tillegges vekt i samsvar med barnets alder og modenhet.

Når parten ikke allerede har uttalt seg i saken – for eksempel gjennom søknad – kreves forhåndsvarsling etter forvaltningsloven § 16. Forhåndsvarslet skal gi parten en anledning til å uttale seg i saken, og må derfor inneholde nødvendige opplysninger om hva saken gjelder. Det er fastsatt enkelte unntak fra varslingsplikten i § 16 tredje ledd, for eksempel når varsling ikke er praktisk mulig.

Forvaltningsorganet kan også ha plikt til å innhente partens syn underveis i saken. Dette gjelder når forvaltningsorganet mottar nye faktiske opplysninger om en part. Som hovedregel skal slike opplysninger sendes parten til uttalelse.

5.3.4 Generelt om styringsvirkemidlene

Både lover, forskrifter og instrukser er sentrale rettslige virkemidler i styringen av statsforvaltningen. Videre kan departement eller regjering bruke sin omgjøringskompetanse eller kompetanse som klageinstans.

Både statsbudsjettet selv og oppfølgingen av statsbudsjettet gjennom tildelingsbrev med videre, spiller en sentral rolle i departementenes styring av underliggende organer. Statsbudsjettet fastsetter hvor mye penger de underliggende organene kan bruke og gir bestemmelser om bruken av pengene. Nærmere instrukser gis i tildelingsbrev til det enkelte underliggende organet.

Departementene kan også styre gjennom veiledning og informasjon, herunder uformell kontakt og signalgiving. Departementene kan for eksempel gi underliggende organer informasjon om eksempler på god praksis. Denne kategorien styringsvirkemidler kjennetegnes ved at den ikke er rettslig bindende.

En bevisst strukturell utforming av myndighetsapparatet har også tradisjonelt vært et viktig virkemiddel for å nå offentlige mål.

5.3.5 Forskrift og instruks

Etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav c er forskrift «et vedtak som gjelder rettigheter eller plikter til et ubestemt antall eller en ubestemt krets av personer». Definisjonen må ses i sammenheng med første ledd bokstav a om hva som er vedtak: «en avgjørelse som treffes under utøving av offentlig myndighet og som generelt eller konkret er bestemmende for rettigheter eller plikter til private personer (enkeltpersoner eller andre private rettssubjekter)».

I likhet med instrukser, vil også forskrifter være rettslig bindende for offentlige organers myndighetsutøvelse. Forskrifter skiller seg imidlertid fra instrukser ved at de i tillegg er bestemmende for privates rettigheter eller plikter.

Instrukser kjennetegnes ved at de formelt kun retter seg til det underordnede organet eller de underordnede tjenestemennene. Det er først og fremst denne formelle innretningen som gjør at instrukser faller utenfor forskriftsbegrepet. Avgrensningen mot forskrifter gjelder også generelle instrukser om lovtolkning og skjønnsutøvelse. Heller ikke slike instrukser er forskrifter i forvaltningslovens forstand.

Vedtak fattet i strid med instruks er vanligvis ikke ugyldige. Når det gjelder forskrifter er utgangspunktet det motsatte: Brudd på forskrifter medfører nesten alltid ugyldighet.

Forvaltningslovens kapittel VII inneholder regler om behandling og kunngjøring av forskrifter. Reglene gjelder både når forskriften vedtas første gang, når den endres og når den oppheves.

Etter forvaltningsloven § 37 skal offentlige og private institusjoner og organisasjoner for de erverv, fag eller interessegrupper som særlig berøres, gis varsel og få anledning til å uttale seg før forskriften vedtas. Reglene om høringsplikt skal sikre at forskrifter blir til etter en saksforberedelse som er demokratisk og faglig forsvarlig.

Krav om kunngjøring og form i forvaltningsloven § 38 skal sikre at plikter og rettigheter etter en forskrift blir kjent for dem de gjelder, på en måte som klart markerer at reglene er rettslig bindende. Forskrifter skal som hovedregel kunngjøres i Norsk Lovtidend og i den forbindelse betegnes som forskrift. Videre skal forskriften henvise til forvaltningsorganets hjemmel til å gi forskriften.

For instrukser gjelder ingen slike generelle regler. Instrukser kan gis både muntlig og skriftlig, og uten offentlig høring. Dette gjør at instrukser vanligvis er mer konkrete og detaljerte enn forskrifter. Instruksene kan gis raskere enn forskrifter og er i større grad enn forskrifter knyttet til spesielle situasjoner. Se nærmere beskrivelse av instruksene på utlendingsfeltet i punkt 18.3.

5.4 Styring og toinstansbehandling på enkelte andre forvaltningsområder

5.4.1 Innledning

Utvalget har gjennomgått styring og toinstansbehandling innen enkelte andre forvaltningsområder, se punktene 5.4.2-5.4.8. I den sammenheng har utvalget valgt ut forvaltningsområder som i likhet med utlendingsforvaltningen håndhever regelverk av sentral velferdsmessig betydning for den enkelte.

Oversikten viser at det er stor variasjon i hvilke løsninger som er valgt. Dette fremgår også av Statskonsults kartlegging av klagesaksbehandlingen i statsforvaltningen, publisert september 2003 i rapporten Klager over alt – Organisering av statlig klagesaksbehandling.

Statskonsult fant at 45 % av klagesakene ikke ble behandlet av overordnet organ, men av særskilt oppnevnte klagenemnder. I denne sammenheng ble fylkesmannens behandling av klager på kommunale vedtak holdt utenfor. Statskonsult undersøkte hvilken begrunnelse som hadde ligget til grunn for opprettelsen av de enkelte nemndene. Ifølge Statskonsult inneholdt lovforarbeidene begrenset informasjon om begrunnelsen for de forskjellige avvikene fra hovedmodellen. Statskonsult fant i liten grad prinsipielle vurderinger av behovet for unntak. Hver ordning ble vurdert for seg.

Innenfor enkelte deler av statsforvaltningen har det imidlertid vært sterkere fokus på de interne styringsforholdene og klagebehandlingen. Foruten utlendingsforvaltningen, gjelder dette særlig skatteetaten med sine klagenemnder, det statlige tilsynet med helsesektoren og fylkesnemndene for barnevern og sosiale saker. I den forbindelse gjengir utvalget enkelte sentrale drøftelser i punktene 5.4.4, 5.4.5 og 5.4.8.

Det vises også til den generelle beskrivelsen av forvaltningsklage og domstolskontroll i punkt 5.3.2.

5.4.2 Arbeids- og velferdsetaten

Arbeids- og velferdsetaten omfatter den statlige delen av arbeids- og velferdsforvaltningen (NAV). Etaten er organisert med Arbeids- og velferdsdirektoratet som øverste ledelse. De lokale NAV-kontorene er delvis statlige og delvis kommunale, og har både statlige og kommunale oppgaver. Sentrale statlige oppgaver er forvaltning av ytelser etter folketrygden og arbeidsmarkedstiltak

Ut over plikten til å opprette lokale NAV-kontor sammen med kommunene, bestemmer direktoratet selv hvordan etaten skal organiseres. Organisasjonsmyndigheten har direktoratet brukt til å opprette en særskilt klageinstans, NAV Klageinstans. Denne klageinstansen har ansvaret for behandlingen av klager over vedtak fattet av Arbeids- og velferdsetatens førstelinje. NAV Klageinstans har også ansvar for faglig veiledning og kvalitetsutviklingstiltak innad i etaten, samt for å bistå med faglig utviklingsarbeide på etatens arbeidsområder. Klageinstansen er organisert i seks regioner.

Arbeids- og velferdsdirektoratet har instruksjonsmyndighet når NAV utfører de statlige oppgavene, både generelt og i enkeltsaker. Dette gjelder overfor alle underliggende enheter, også NAV Klageinstans. Departementet har instruksjonsmyndighet over direktoratet og dermed også i forhold til hele den statlige delen av NAV. Både direktoratet og departementet kan omgjøre vedtak fattet av de underliggende enhetene etter forvaltningsloven § 35.

NAV Klageinstans sine vedtak er som hovedregel endelig i saker etter andre lover enn folketrygdloven, og kan ikke påankes til Trygderetten. Dette gjelder blant annet vedtak knyttet til arbeidsmarkedstiltak. Når det gjelder saker etter folketrygdloven, er hovedregelen at vedtakene kan ankes videre til Trygderetten.

Selv om Trygderetten ikke er en domstol i vanlig forstand, er den et uavhengig organ som ikke kan instrueres av noe annet organ når den avgjør ankesakene. Trygderettens avgjørelser kan ankes til lagmannsretten. Det er gratis å få behandlet en anke for Trygderetten. I det store flertall av sakene er saksbehandlingen kun skriftlig. Det er bare når særlige grunner taler for det, at det kan avholdes muntlige forhandlinger.

Trygderetten har ca. 27 fast ansatte rettsmedlemmer (dommere) med juridisk, medisinsk og attføringsfaglig bakgrunn. I tillegg har Trygderetten ca. 12 midlertidig tilsatte rettsfullmektiger (tilsvarende dommerfullmektiger). Ved behandlingen av den enkelte saken deltar normalt to eller tre av rettens medlemmer.

I saker som reiser vanskelige og prinsipielle spørsmål kan retten settes med fem eller sju medlemmer. I slike tilfeller oppnevnes inntil tre av medlemmene fra et lekmedlemsutvalg som oppnevnes for fire år av gangen. Utvalgets medlemmer foreslås av ulike organisasjoner, og halvparten skal ha særskilt kunnskap om Trygderettens fagområder. Det er svært få saker som behandles med lekmedlemmer.

Trygderetten har en selvstendig plikt til å påse at saken er tilstrekkelig opplyst og kan legge til grunn forhold som ikke er påberopt av partene. Det organ som har truffet det påankede vedtaket, er normalt ankemotpart ved behandlingen av anken i Trygderetten.

5.4.3 Arbeidstilsynet

Arbeidstilsynet fører tilsyn med at arbeidsmiljøet er i samsvar med gjeldende lover og forskrifter. I den forbindelse fatter tilsynet forskjellige typer vedtak, for eksempel pålegg til arbeidsgiver om å rette opp lovstridige forhold knyttet til det fysiske eller psykososiale arbeidsmiljøet.

Arbeidstilsynet ledes av Direktoratet for arbeidstilsynet. For øvrig er tilsynet delt inn i syv regioner, med tilhørende tilsynskontor spredd over hele landet.

Direktoratet for arbeidstilsynet er klageinstans for enkeltvedtak truffet av det lokale arbeidstilsyn. Departementet er klageinstans for enkeltvedtak truffet av direktoratet.

Departementet har instruksjonsmyndighet over arbeidstilsynet og kan omgjøre tilsynets vedtak etter forvaltningsloven § 35. Samme myndighet har direktoratet over regionene.

5.4.4 Fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker

Fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker fatter vedtak i første instans om tiltak etter barnevernloven. Saker reises av kommunen. Vedtakene gjelder blant annet om barneverntjenesten skal overta omsorgen for et barn, samværsspørsmål og fratakelse av foreldreansvar med eventuelt samtykke til adopsjon.

Videre fatter fylkesnemnda vedtak om tiltak for barn med atferdsvansker og vedtak om tvangsinnleggelse av rusmiddelmisbrukere etter sosialtjenesteloven. Fylkesnemndene er også klageorgan for visse vedtak om bruk av tvang eller makt overfor personer med psykisk utviklingshemming.

I tillegg er fylkesnemnda klageorgan for akuttvedtak (hastevedtak) truffet av kommunen med hjemmel i barnevernloven eller sosialtjenesteloven forut for ordinær førsteinstansbehandling i fylkesnemnda.

Forut for opprettelsen av fylkesnemndene var det diskusjon om hvor beslutningsmyndigheten i tvangssakene skulle ligge. Sosiallovutvalget (NOU 1985:18) delte seg i to, der et flertall ville opprette en nemnd på fylkesnivå, mens mindretallet ønsket å la de alminnelige domstolene behandle sakene.

For flertallet var det viktig at avgjørelsesorganet tilfredsstilte fire krav: Avgjørelsesinstansen måtte ha en selvstendig og uavhengig stilling i forhold til kommunen, fylkesmannen og departementet. Det måtte legges opp til en saksbehandling hvor partene møter med hver sine representanter og hvor sakene behandles etter grunnreglene for god saksbehandling som også gjelder for domstolene. Videre måtte avgjørelsesorganet sammensettes på en slik måte at man best mulig kunne kombinere juridisk og faglig innsikt med lekmannsskjønn, og det måtte legges opp til at sakene fikk en rask avgjørelse. For flertallet var sammensetningen av avgjørelsesorganet og saksbehandlingstid avgjørende for valget av en nemnd framfor de alminnelige domstolene.34

Fylkesnemndene ble etablert som et uavhengig organ som skal arbeide etter de samme grunnleggende saksbehandlingsreglene som domstolene. Verken regjeringen eller departementet kan instruere nemnda i faglige spørsmål. Fylkesnemndas vedtak kan bare overprøves av domstolene. Vedtakene kan bringes inn for tingretten. Adgangen til videre prøving i lagmannsretten er begrenset.

I den enkelte sak er nemnda sammensatt av tre eller fem medlemmer; en leder som er jurist, ett eller to fagkyndige medlemmer og ett eller to alminnelige medlemmer trukket fra det samme utvalget som for tingrettene. Det er unntaksvis anledning til behandling av nemndsleder alene. Nemndsleder kan behandle saken alene dersom den gjelder endring i tidligere nemndsvedtak eller dom, og nemndsleder finner slik behandling ubetenkelig. I saksforhold som ikke er behandlet tidligere krever det partens samtykke dersom nemndsleder skal behandle saken alene. Klage på kommunale akuttvedtak behandles av nemndsleder alene, da disse får ordinær behandling av nemnd forholdsvis raskt etter klagebehandlingen.

Saksbehandlingen er en partsprosess der partene møter i nemnda med hver sin prosessfullmektig. Møtet i nemnda følger mønsteret for en hovedforhandling i domstolen. Partene forklarer seg muntlig for nemnda. Bevisførselen skjer muntlig og umiddelbart for nemnda. Det er anledning til skriftlig behandling når partene samtykker til det og nemnda finner det forsvarlig. Nemnda skal sørge for at bevisførselen er tilstrekkelig til å gi et forsvarlig grunnlag for avgjørelsen.

5.4.5 Helsesektoren

Helsetilsynet i fylket (fylkeslegen) er et statlig klage- og tilsynsorgan for både kommunehelsetjenesten og sykehusene. Personer som mener de ikke får oppfylt sin rett til helsetjenester kan klage kommunens eller sykehusets beslutning inn for Helsetilsynet i fylket.

Når Helsetilsynet i fylket utøver myndighet som tilsyns- eller klageorgan, er det underlagt Statens helsetilsyn. Videre har departementet instruksjonsmyndighet over det statlige helsetilsynet, og kan omgjøre tilsynets vedtak etter forvaltningsloven § 35. Dette ble understreket i Ot.prp. nr. 43 (1991-1992) s. 21:

«Det er etter departementets mening liten tvil om at den statlige helseforvaltningen bør organiseres etter forvaltningsorganmodellen. Det dreier seg i utpreget grad om å forberede og følge opp de vedtak Stortinget har truffet, f.eks. i form av tilsyn og kontroll med utøvelsen av helsetjenesten. Dette gjelder desto mer fordi det operative ansvaret for helsetjenesten er tillagt organer, kommuner og fylkeskommuner, som ikke uten videre er underlagt løpende styring fra Stortingets side. De oppgaver som er igjen på Statens side er oppgaver som etter denne funksjonsfordelingen utgjør den nasjonale styringen av den offentlige helsetjenesten.

De statlige sentrale og lokale helseorganene vil etter dette være underlagt de alminnelige budsjett-, instruksjons- og kontrollordningene. Dette innebærer bl.a at departementet kan instruere organene om utøvelsen av deres myndighet.»

Ot.prp. nr. 43 gjaldt reorganisering av statlige helsemyndigheter, med blant annet forslag om nedleggelse av det daværende Helsedirektoratet.35 Regjeringens forslag til reorganisering fikk ikke tilslutning i Stortinget, som i hovedsak gikk inn for å videreføre eksisterende organisasjonsmodell. Helsedirektoratet ble i hovedsak beholdt, men skiftet navn til Statens helsetilsyn. Stortingets sosialkomité understreket at det fortsatt var behov for et sentralt og faglig uavhengig organ på helsefeltet.36 Det var likevel klart at departementets styringsrett var i behold, også etter stortingsbehandlingen. Sosialkomiteen uttalte blant annet følgende om avveiningen mellom rettssikkerhet, faglig kompetanse og politisk styring:

«Flertallet mener det er viktig at den statlige helseforvaltning ivaretar den enkelte pasients rettssikkerhet, sikrer høy faglig kompetanse i forvaltningen og sikrer kontroll- og tilsynsordninger som gjør at det kan gripes inn overfor uønskede forhold i helsetjenesten. Samtidig er det nødvendig med en forvaltning som er politisk styrbar og som er et tjenlig arbeidsredskap for både storting og regjering. Organiseringen må være oversiktlig og det må være klare ansvarslinjer.»

På enkelte områder innenfor helsesektoren er klagebehandlingen lagt til instanser som er unntatt fra regjeringens og departementets instruksjonsmyndighet. Dette gjelder særlig innenfor psykisk helsevern, der klage på tvangstiltak behandles av uavhengige kontrollkommisjoner.

5.4.6 Særlig om fylkesmannens rolle som klageinstans for kommunale vedtak

Fylkesmannen er statens representant i det enkelte fylket. Fylkesmannen har omfattende tilsynsoppgaver i forhold til kommunesektoren og behandler et stort antall klager på kommunale vedtak. Departementenes instruksjonsmyndighet over fylkesmennene er presisert i fylkesmannsinstruksen § 1 tredje ledd:

«Fylkesmannen er administrativt underlagt Arbeids- og administrasjonsdepartementet.37 De enkelte departementer har direkte faglig instruksjonsmyndighet over fylkesmannen innen vedkommende departements saksområde.»

Den alminnelige klageordningen for kommunale enkeltvedtak følger av forvaltningsloven § 28 andre ledd:

«For enkeltvedtak som er truffet av forvaltningsorgan opprettet i medhold av lov om kommuner og fylkeskommuner, er klageinstansen kommunestyret eller fylkestinget, eller etter disses bestemmelse, formannskapet eller fylkesutvalget eller en eller flere særskilte klagenemnder oppnevnt av kommunestyret eller fylkestinget. Departementet er likevel klageinstans når vedtak er truffet av kommunestyret eller fylkestinget. Vedkommende statlige organ er klageinstans når vedtak er truffet i henhold til myndighet delegert fra et statlig forvaltningsorgan.»

Utgangspunktet er således at det øverste politiske organet i kommunen eller fylkekommunen er klageinstans. I en rekke saker og på mange saksfelt er det imidlertid vedtatt statlig klageinstans for de kommunale vedtakene. Dette gjelder blant annet alle enkeltvedtak i grunnskolen og de mest grunnleggende enkeltvedtakene i videregående opplæring. Oppgaven som statlig klageinstans i skolesaker er delegert fra departementet via Utdanningsdirektoratet til fylkesmannen.

Departementet har instruksjonsmyndighet over fylkesmannens klagesaksbehandling innen skolesektoren. Departementet kan også omgjøre fylkesmannens avgjørelse i de enkelte klagesakene etter forvaltningsloven § 35.

Fylkesmannen er også klageinstans for kommunale vedtak om sosiale tjenester, herunder vedtak om stønad til livsopphold fra den kommunale delen av NAV. I slike klagesaker kan fylkesmannen ikke prøve kommunens frie skjønn med unntak av tilfeller der skjønnet er åpenbart urimelig. Departementet har instruksjonsmyndighet over fylkesmannens klagesaksbehandling.

5.4.7 Familiesaker

Fylkesmannen behandler saker vedrørende familieforhold. Sakene gjelder blant annet separasjon eller skilsmisse. Fylkesmannen behandler sakene som førsteinstans. Avgjørelsene kan klages inn for Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet. Departementet har instruksjonsmyndighet over fylkesmannen og direktoratet.

Barne-, ungdoms- og familieetaten behandler saker om adopsjon, etter myndighet delegert fra departementet. Etaten er organisert med fem regioner og et sentralt direktorat, Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet. Regionene avgjør adopsjonssaker i førsteinstans, med direktoratet som klageinstans. Departementet har instruksjonsmyndighet og kan omgjøre vedtak etter forvaltningsloven § 35.

5.4.8 Skattesaker

Skatteetaten omfatter Skattedirektoratet og skattekontor i fem regioner. Skattekontorene fastsetter hva den enkelte skal betale i skatt. Vedtakene fra skattekontorene kan normalt påklages til Skatteklagenemnda i den enkelte region. Vedtakene fra Skatteklagenemnda kan i enkelte tilfeller overprøves av Riksskattenemnda.

Skatteklagenemndas medlemmer oppnevnes av fylkestingene i den aktuelle regionen. Minst to tredjedeler av medlemmene skal ha utdanning innen regnskap, økonomi eller jus, samt yrkeserfaring på ett av områdene. Ved behandlingen av den enkelte saken deltar vanligvis tre av nemndas medlemmer. Avgjørelsene fattes i hovedsak på bakgrunn av skriftlig saksbehandling. Skatteyter har ikke rett til å møte i nemnda.

Både skattekontorene og Skattedirektoratet er underordnet departementets instruksjonsmyndighet. Skattedirektoratet har tilsvarende myndighet over skattekontorene.

I Ot.prp. nr. 1 (2006-2007) s. 15 ble det understreket at Skatteklagenemnda eller Riksskattenemnda skulle ha den samme uavhengige stilling som de tidligere ligningsnemndene. Departementets instruksjonsmyndighet i forhold til ligningsnemndene ble drøftet i forbindelse med vedtakelse av ligningsloven i 1980. Drøftelsen tok utgangspunkt i Stortingets behandling av Ingvaldsenutvalgets utredning, der det hadde blitt lagt til grunn at hovedregelen om ordinær styringsrett skulle gjelde for ligningsforvaltningen. I Ot.prp. nr. 29 (1978-79) s. 54 uttalte departementet blant annet:

«Spørsmålet om nemndenes plikt til å bygge sine avgjørelser på departementets oppfatning kommer i ulik stilling for skjønnsutøvelse og for spørsmål om forståelse av rettsregler.

Skjønnsutøvelsen kan ikke endres av domstolene medmindre den er vilkårlig. Det kan derfor ha avgjørende betydning for skattyteren om det er Riksskattenemnda eller departementet som har den reelle kontroll over innholdet i det endelige forvaltningsvedtak. Rettsspørsmål kan derimot prøves av domstolene. En konsekvens av instruksjonsmyndighet i rettsspørsmål vil være at det blir skattyteren istedenfor departementet som må anlegge sak for domstolene.

For rettsspørsmål er departementet kommet til at nemndene bør være bundet av de oppfatninger som er tilkjennegitt av sentrale fagmyndigheter. Den nåværende uavhengighet har riktignok virket godt, og den gir enkelte praktiske fordeler. Departementet legger likevel mer vekt på Stortingets ønske om at instruksjonsmyndigheten må gjelde der det er forsvarlig, og på hensynet til en ensartet ligning.

Skjønnsutøvelsen i ligningsforvaltningen er etter skatteloven bundet av takseringsregler på en rekke praktisk viktige områder. Mens takseringsreglene tidligere var lokalt fastsatte, som instrukser for ligningskontorenes saksforberedelse, er de etter hvert tatt i bruk til sentral styring, blant annet med sikte på større ensartethet i skjønnsutøvelsen over hele landet. På enkelte områder er takseringsreglene gjort ufravikelige.

Ordinær instruksjonsmyndighet overfor nemndene i skjønnsspørsmål ville innebære en ubegrenset fullmakt til å gi direktiver om et hvilket som helst skjønnsspørsmål, både generelt og i den enkelte sak. Hvis de skal gjelde for Riksskattenemnda, og domstolene ikke kan overprøve vedtakene, vil slike direktiver ha karakter av materiell lovgivning kombinert med avgjørelsesmyndighet i enkeltsaker. Den begrensede adgang til å gi bindende takseringsregler etter utkastets § 7-1 ville da bli overflødig og misvisende.

En slik myndighet for departementet finnes på andre forvaltningsområder, men neppe på noe område som år etter år har så avgjørende økonomisk betydning for tallrike skattytere. Den ville være et klart brudd med den tradisjon som foreligger i vårt skattesystem, og som er hovedbegrunnelsen for å bruke nemnder i ligningsforvaltningen.

Departementet mener at det vil kunne få en tilfredsstillende innflytelse på skjønnsutøvelsen gjennom den foreslåtte adgang til å gi takseringsregler, fagetatens rådgivende saksforberedelse og adgangen til å bringe nemndsavgjørelser inn for høyere nemnd. Det foreslås derfor ikke noen adgang til å instruere nemndene om den skjønnsutøvelse de skal foreta innenfor rammen av lov og forskrifter.»

Stortinget var imidlertid ikke enig i at departementet skulle ha myndighet til å instruere om lovtolkningen. Stortinget gikk inn for at ligningsnemndene skulle være uavhengige både når det gjaldt skjønnsutøvelse og lovtolkning. Under stortingsbehandlingen ble det særlig vist til at nemndene var folkevalgte organer, hensynet til rettssikkerheten og hensynet til lokale forhold.38

De samme begrensningene i departementets styringsrett må også legges til grunn i forhold til Skatteklagenemnda og Riksskattenemnda. Skattedirektoratet kan imidlertid i visse tilfeller kreve at Riksskattenemnda overprøver Skatteklagenemndas vedtak. Videre kan departementet bringe klagenemndenes avgjørelser inn for domstolene til prøving av lovtolkningen og faktavurderingene.

5.4.9 Oppsummering

Utvalget har ikke kunnet foreta noen fullstendig gjennomgang av styring og klagebehandling på andre forvaltningsområder. Gjennomgangen ovenfor er imidlertid tilstrekkelig til å bekrefte bildet av en statsforvaltning der organisasjons- og tilknytningsformen er valgt ut fra en ulik balanse av hensyn som preger den enkelte sektor. Det klare utgangspunktet er imidlertid hierarkimodellen med klage til overordnet organ og full departemental styringsrett over klageinstansen.

På en del områder er klagebehandlingen lagt til uavhengige organer. For beslutning om tvangstiltak i barnevernssaker og enkelte sosiale saker er det opprettet en uavhengig førsteinstans. Graden av og type uavhengighet er ulik for de forskjellige organene. Det er også noe variasjon i hvilken begrunnelse som er benyttet for å gjøre unntak fra hovedmodellen. Et fellestrekk er imidlertid at hensynet til rettssikkerhet for den enkelte har stått sentralt ved opprettelsen av uavhengige klageorganer eller førsteinstanser.

En sammenligning av behovene innenfor de enkelte sektorene gir ikke noe felles norm for når det velges forvaltningslovens ordinære klagesaksmodell og når det velges unntak fra denne modellen. Når det er valgt å opprette uavhengige klageinstanser, er det heller ikke noen felles norm for graden av uavhengighet. Vekting av forskjellige hensyn, som for eksempel hensynet til politisk styring og rettssikkerhet, har variert fra sektor til sektor og over tid.

Det er derfor liten grunn til å benytte valg av særskilte ordninger på enkelte andre forvaltningsområder som et vesentlig argument ved valg av klagesaksmodell på utlendingsfeltet. Se også utvalgets vurderinger i del IV.

6 Tidligere vurderinger av klagebehandlingen og styringsforholdene på utlendingsfeltet

6.1 Opprettelsen av direktoratet som førsteinstans – departementet klageinstans

Fremmedlovutvalget, som i 1977 ble nedsatt for å revidere fremmedloven, foreslo i sin utredning endringer i myndighetsorganene, jf. NOU 1983: 47. Behandlingen av saker etter loven lå da til flere organer. Politiet traff vedtak i første instans om oppholdstillatelse for visumfrie utlendinger, om avvisning, bortvisning og utvisning. Statens utlendingskontor, som var en selvstendig myndighet under Justisdepartementet, var første instans ved blant annet søknader om visum og arbeidstillatelser, og forberedte søknader om asyl. Justisdepartementet avgjorde søknader om asyl i første instans.

Klager over vedtak fattet av politiet ble behandlet av Statens utlendingskontor. Justisdepartementet var klageinstans for vedtak truffet av Statens utlendingskontor, og hadde instruksjons- og omgjøringskompetanse overfor underordnede organer. Vedtak fattet av departementet i asylsaker, kunne klages inn for Kongen i statsråd, som også kunne omgjøre vedtak av eget tiltak.

Kongen i statsråd var generelt ansvarlig for utlendings- og innvandringspolitikken. Stortinget fastla hovedretningslinjene gjennom behandlingen av stortingsmeldinger og gjennom lovgivning og bevilgninger.39

Fremmedlovutvalget foreslo at Statens utlendingskontor ble omdannet til et utlendingsdirektorat, samtidig som det skulle utbygges vesentlig og tillegges flere oppgaver og ansvar. Forslaget innebar i store trekk en sentralisering av nesten alle avgjørelser i første instans til direktoratet. Justisdepartementet skulle ha kompetanse til å gi forskrifter, til å instruere underordnede organer, behandle klagesaker og saker om omgjøring av vedtak. Kongen i statsråd skulle ha myndighet til å instruere underordnede organer, til å behandle klagesaker og saker om omgjøring av vedtak i samsvar med alminnelige forvaltningsrettslige regler. Utvalget foreslo at Stortinget skulle forelegges forskriftene og retningslinjer for praksis på utlendingsfeltet.

Parallelt med utvalget foretok de involverte departementene en utredning av en større samordning på feltet. I 1986 fattet regjeringen en prinsippbeslutning om at alle oppgavene skulle samles i et utlendingsdirektorat.

Ordningen med behandling av søknader om asyl i departementet ble ansett som betryggende, men fremmedlovutvalget foreslo likevel at sakene ble flyttet ut av departementet. Sakene skulle imidlertid ikke behandles av direktoratet. I stedet foreslo utvalget å opprette en uavhengig nemnd for behandling av asylsaker i første instans, Flyktningenevnden. Nemnda skulle ha tre medlemmer, med henholdsvis juridisk, utenrikspolitisk og sosialpolitisk bakgrunn. Sekretariat for nemnda skulle være direktoratet. Justisdepartementet ble foreslått som klageinstans, fordi sakene ble ansett for å reise altfor mange politiske spørsmål til at det var ønskelig å gjøre domstolene til klageorgan.

Den foreslåtte Flyktningenevnden skulle være et uavhengig organ og skulle ikke på forhånd kunne instrueres, hverken generelt eller konkret, av Justisdepartementet, noe annet departement eller regjeringen.40 Uavhengigheten innebar også at departementet ikke kunne omgjøre vedtak på eget initiativ. Kongen i statsråd ville kunne gi forskrifter om arbeidsform og saksbehandling, en myndighet som kunne delegeres til departementet. Departementet ville være avskåret fra å gi materielle bestemmelser av betydning for nemndas rettsanvendelse og skjønnsutøvelse. Utover å kunne omgjøre vedtak etter klage, ville den eneste form for styringsmiddel departementet ville ha, være gjennom mindretallsanke, det vil si at et mindretall i nemnda kunne bringe en sak inn for departementet. Dette kunne benyttes når det var behov for å få avgjort prinsippspørsmål for å gi veiledning for senere praksis.

Et flertall i utvalget foreslo at en del av oppholdssakene skulle undergis domstolsbehandling i stedet for forvaltningsklage. Retten skulle kunne prøve alle sider av saken, også det skjønnsmessige, på samme måte som et overordnet forvaltningsorgan. Avgjørelsene i by- og herredsretten skulle kunne påankes, men anken skulle gå rett til Høyesterett. Flertallet mente at dette forslaget forente en rekke av de kryssene hensynene som ble ansett å gjøre seg gjeldende.

Mindretallet (to medlemmer) mente at et spesialisert forvaltningsorgan ville ha betydelig større kunnskaper og bedre forutsetninger for å treffe vedtak enn det en domstol har. Det ene utvalgsmedlemmet foreslo opprettelse av en egen klagenemnd.

Ved behandling av NOU 1983: 47 og fremleggelse av forslag til ny lov om utlendingers adgang til riket og deres opphold her, utlendingsloven, støttet Justisdepartementet forslaget om å omdanne Statens utlendingskontor til et utlendingsdirektorat.41 Departementet ønsket en ensartet behandling av samme type saker, og fant at en samling av kompetansen ville være egnet til å sikre en høyere kvalitet i saksbehandlingen og derigjennom økt rettssikkerhet.

Departementet gikk ikke inn for utvalgets forslag om at forskrifter skulle forelegges Stortinget. Selv om det ble ansett som unødvendig, gikk departementet inn for å fastslå i loven at hovedprinsippene for regulering av innvandringen skal godkjennes av Stortinget.

Forslaget om å ha en nemnd som førsteinstans i asylsaker ble lagt til side. Det ble vist til erfaringene med klagenemnd i Danmark. En nemnd var ressurskrevende og betinget av et lite antall saker, på grunn av nemndas begrensede kapasitet. Videre mente departementet at en nemnd som førsteinstans med departementet som klageinstans, ikke kunne bli noe uavhengig organ; «Det ville bli et forvaltningssystem uten sammenheng hvis en underordnet instans forutsetningsvis skulle være upåvirket i sin generelle praksis av avgjørelser i det høyere organet.»42 I stedet for mindretallsanke burde man følge de vanlige forvaltningsrettslige regler om overordnet organs instruksjonsmyndighet. Departementet konkluderte med at også flyktningsakene burde legges til Utlendingsdirektoratet i første instans.

Departementet vurderte om det burde opprettes et frittstående forvaltningsorgan for klagesakene, da det ble ansett som det eneste reelle alternativet til forslaget om å bringe klager direkte inn for domstolene. Til fordel for opprettelse av klagenemnd ble det vist til at departementet ville bli avlastet for enkeltsaker, samt at sakene ville bli behandlet av personer med en annen bakgrunn. Det ble trukket frem at medlemmene av nemnda i Danmark har vervet i tillegg til det yrket de har. Departementet mente at en nemnd ville ha sin største berettigelse om medlemmene har arbeidet som et bierverv.

Av mothensyn trakk departementet frem at det ville bli vanskelig å finne tilstrekkelig med personer som ville ha tid til et slikt bierverv med relativt hyppige møter, samt at saksbehandling i kollegiale organer passer dårlig for saker som haster. Videre ville nemnda måtte ha et sekretariat, hvor saksforberedelsen måtte være grundig for at systemet skulle fungere; «Å benytte departementet til dette kan ikke komme på tale43, og det ville være en liten heldig løsning å la Utlendingsdirektoratet fungere som sekretariat for sitt eget klageorgan».44

Departementet falt ned på at departementet burde være klageinstans i alle saker som ble avgjort av direktoratet i første instans:

«Innenfor vårt politiske system gjør det seg gjeldende klare prinsipielle betenkeligheter ved å overføre myndighet til frittstående forvaltningsorganer som er unndratt styring gjennom regjering og departement. Dette vil gjelde i særlig grad på et område som er gjenstand for så sterk interesse som sakene etter utlendingsloven er. Dette sammen med de kostnader et slikt organ ville medføre og faren for at saksgangen ville bli sen, har gjort at en har funnet at en bør basere seg på vanlig forvaltningsmessig klagebehandling.45»

Utlendingsdirektoratet (UDI) ble opprettet 1. januar 1988. UDI fikk ansvaret for behandling av saker i første instans, en myndighet som for noen tilfeller ble delegert til politiet og utenriksstasjoner. Justisdepartementet ble klageinstans for vedtak fattet i UDI som første instans.

6.2 Forslag om opprettelse av klagenemnd

I mars 1994 ble et interdepartementalt utvalg nedsatt av regjeringen for å utrede spørsmålet om å opprette en uavhengig klagenemnd. Antall klagesaker hadde økt sterkt og medførte også økt antall forespørsler til departementet i forbindelse med sakene. Tre alternativer ble vurdert; utlendingsnemnd, asylnemnd og utvidet asylnemnd. Utvalget fant at en utlendingsnemnd var det beste alternativet, jf. rapport av 1. oktober 1994. Nemnda skulle behandle klager over alle vedtak i utlendingssaker som da ble behandlet i departementet.

Forslaget ble fulgt opp i høringsbrev av 8. september 1995, hvor departementet foreslo å opprette Utlendingsnemnda til å behandle alle klager over vedtak i utlendingssaker. Etter høringen la departementet frem lovforslag om endringer i utlendingsloven og opprettelse av Utlendingsnemnda, jf. Ot.prp. nr 38 (1995-1996). Forslaget om å opprette en klagenemnd ble blant annet gitt slik begrunnelse:

«Det er i utakt med den generelle forvaltningspolitiske utviklingen at et så stort antall vedtak i enkeltsaker som det her er tale om, treffes av departementet. Ifølge St.meld. nr. 35 (1991-1992) om statens forvaltnings- og personalpolitikk skal departementene i hovedsak være sekretariater for politisk ledelse og utøve sektorpolitikken på departementets ansvarsområde. Faglige spesialfunksjoner og enkeltsaksbehandling skal i hovedsak håndteres av forvaltningsorganer utenfor departementene.46»

Av betydning var også utviklingen i de andre nordiske landene. Sverige hadde fått klagenemnd i utlendingssaker som trådte i funksjon 1. januar 1992. Ett år senere ble en nemnd klageinstans for asylsakene i Finland. I Danmark hadde man siden 1984 hatt klagenemnd, i likhet med i Finland, kun for asylsakene.

Stortinget hadde lagt klare føringer for i hvilken grad adgangen til å overføre myndighet til uavhengige organer skulle benyttes. Hovedregelen var at regjeringen og departementene skulle ha instruksjons- og kontrollmyndighet overfor andre organer, se punkt 5.2.3.

Departementet mente imidlertid at «det gjør seg gjeldende særlige hensyn ved utlendingssaker som kan tilsi at det her innføres en spesiell form for klagebehandling.47» Det ble vist til at det i stor utstrekning er tale om særdeles inngripende vedtak, samt at det er saker som ofte blir påklaget og mer enn vanlig blir bestridt av presse, lokalsamfunn, politiske partier med videre.

Rettssikkerheten ble ansett for å være ivaretatt med departementet som klageinstans, men et hovedpoeng med en nemnd var likevel å gi søkerne et bedre rettsvern. Det ble vist til at rettssikkerhet ikke bare forutsetter at regler faktisk blir fulgt, men også at klagere og opinionen har en tillit til at det skjer:

«Det må antas at domstolene generelt sett nyter større tillit som nøytral avgjørelsesmyndighet i enkeltsaker enn forvaltningen. Av dette må det kunne sluttes at et domstolslignende organ som er uavhengig av departementet, vil kunne oppnå større tillit hos klagerne og opinionen enn det som er tilfellet med dagens klageinstans.48»

Videre ble det fremhevet at utlendingssaker ofte innebærer utøvelse av forvaltningsskjønn og domstolene har begrenset mulighet til å overprøve skjønnsutøvelsen. Innføring av en nemnd ville innebære at skjønnsutøvelsen flyttes til et organ som ikke har like klare lovlige politiske og/eller økonomiske interesser i utfallet av saken som departementet. En klagenemnd ville også kunne oppnå større autoritet og tillit enn departementet, fordi den ville stå fjernere fra direktoratet. Opprettelse av en nemnd ville videre innebære at departementets administrative og politiske ledelse ville kunne bruke mer tid på generelle oppgaver i stedet for enkeltsaker.

6.3 Særlig om departementets instruksjonsmyndighet

Et uavhengig klageorgan ville medføre endringer i departementets myndighet til å styre:

«Etter departementets oppfatning vil det være uforenlig med opprettelsen av en frittstående klagenemnd å beholde den samme muligheten til politisk styring med enkeltsakene på utlendingsfeltet som en har i dag. Dersom en først oppretter en nemnd, ligger det implisitt i ordningen at både lovtolking, skjønnsutøvelse og avgjørelsen av enkeltsaker bør overlates til nemnden. I tillegg til at det ville være uholdbart for nemnden å måtte rette seg etter politiske instrukser om dette, ville det være uholdbart at justisministeren skulle ha myndighet til å gripe inn på disse områdene. Departementet foreslår at hovedregelen skal være at nemnden verken skal kunne instrueres om lovtolking, skjønnsutøvelse eller avgjørelsen av enkeltsaker.49»

Departementet mente det var grunn til også å endre styringsforholdene overfor direktoratet:

«Det er underlagt departementet og kan i dag instrueres både om lovtolking, skjønnsutøvelse og avgjørelsen av enkeltsaker. Mens dette er logisk når departementet er klageorgan for direktoratets vedtak, blir situasjonen imidlertid en annen når det er Utlendingsnemnden som er klageinstans. For eksempel ville motstridende signaler fra departementet og nemnden skape problemer. En slik situasjon ville bl.a. oppstå dersom departementet instruerte direktoratet om en bestemt lovtolking eller skjønnsutøvelse, eller om å avslå en bestemt søknad, mens nemnden kom til et annet resultat i klageomgangen, idet den ikke ville være bundet av en slik instruks. En ville også kunne risikere at nemnden likevel følte seg bundet av instruksen, eller i hvert fall at det oppsto mistanke om det.50»

Hovedregelen ville etter dette være at verken direktoratet eller nemnda skulle kunne instrueres om lovtolking, skjønnsutøvelse eller avgjørelsen av enkeltsaker. De foreslåtte endringene innebar at den politiske styringen på feltet måtte skje gjennom lov og forskrift. Departementet kommenterte til dette:

«Tiden som går med til å gjennomføre endringer, er en ulempe ved å være henvist til denne formen for styring. Dette henger sammen med plikten til høring i forbindelse med lov- og forskriftsendringer. I spesielle tilfeller er det imidlertid adgang både til å sette kortere høringsfrist enn normalt og holde høringsmøter.51»

Hovedregelen skulle kunne fravikes overfor begge instanser når hensynet til rikets sikkerhet eller utenrikspolitiske hensyn gjorde seg gjeldende, med den begrunnelse at politiske avveininger her står sentralt. Departementet ville kunne gi generell instruks og instruks i den enkelte sak og instruksen ville kunne gjelde både saksbehandlingen og utfallet av saken.

I tillegg skulle departementet kunne instruere om prioritering av saker. Departementet foreslo i høringsbrevet at denne myndigheten kun skulle gjelde overfor direktoratet, men fant etter høringen at departementet må kunne instruere alle ledd i utlendingsforvaltningen om prioritering av saker.

Da forslaget kom til Stortinget var det ikke flertall i justiskomiteen for å opprette en nemnd til å behandle alle klagesaker etter utlendingsloven, jf. Innst. O. nr. 24 (1996-1997) av 3. desember 1996. Flertallet gikk inn for at det ble opprettet en nemnd som kun skulle behandle asylsaker. Nemnda skulle være et domstolslignende organ og kalles Flyktningnemnda.

Flertallet i komiteen uttalte følgende om departementets styring av en klagenemnd:

«Skal ei klagenemnd få den tilliten ein ynskjer, må ho etter fleirtalet sitt syn vera så sjølvstendig som råd er. Dette får verknad både for høvet til å instruera/påverka og for samansetjinga av nemnda.

Fleirtalet er samd i at nemnda ikkje skal kunna instruerast korkje om lovtolking, skjønsutøving eller i einskildsaker. Skal nemdna vere uavhengig, må den politiske styringa avgrensast.

…

Fleirtalet ser at oppretting av ei flyktningnemnd vil endra rolledelinga mellom Utlendingsdirektoratet og departementet. Fleirtalet vil difor føreslå at heller ikkje Utlendingsdirektoratet skal kunne instruerast om lovtolking, skjønsutøving, eller avgjerder i einskildsaker innanfor Flyktningnemnda sitt arbeidsområde.52»

6.4 Ny behandling i Stortinget – opprettelsen av Utlendingsnemnda

Som følge av de store endringene i regjeringens forslag, ble saken sendt tilbake til regjeringen for nærmere avklaring og ny vurdering. Departementet ble bedt om å se hen til evaluering av ordningene i våre naboland og å sende saken på ny høring.

I høringsbrev av 19. desember 1997 foreslo departementet som alternativ én, opprettelse av Flyktningnemnda til hovedsakelig å behandle klager over vedtak i asylsaker. Som alternativ to ble foreslått Utlendingsnemnda til å behandle alle klager over vedtak etter utlendingsloven, som den gang ble behandlet i departementet.

Av de høringsinstansene som tok stilling til spørsmålet, mente et stort flertall at en utlendingsnemnd var det beste forslaget. Dette var i tråd med departementets syn. Rettssikkerheten ville bli best mulig ivaretatt ved en nemnd som behandler alle utlendingssaker, idet nemnda måtte forutsettes å gi økt legitimitet til vedtakene i alle typer saker. Departementet ville kunne bruke mer tid på generelle oppgaver og det var i overensstemmelse med en ønsket forvaltningspolitisk utvikling å frigjøre departementet for enkeltsaksbehandling. Videre var det vanskelig å avgrense flyktningnemndas arbeidsområde på en hensiktsmessig måte.

I Ot.prp. nr. 17 (1998-1999) ble utlendingsnemnd fremmet som alternativ én og Stortinget ble bedt om å slutte seg til dette forslaget. Flyktningnemnd ble foreslått som alternativ to.53

Departementets styring av Utlendingsnemnda og direktoratet ble foreslått begrenset på samme måte som i forslaget som ble fremmet i Ot.prp. nr. 38 (1995-1996).54 Ved en flyktningnemnd ville det bare være på saksområdet til nemnda at instruksjonsmyndigheten over direktoratet ville være tilsvarende begrenset.

Flertallet i justiskomiteen delte nå regjeringens syn om at en generell utlendingsnemnd var det beste alternativet, jf. Innst. O. nr. 42 (1998-1999). Flertallet understreket at den viktigste grunnen til å opprette en utlendingsnemnd var å styrke rettssikkerheten:

«Det dreier seg ikke bare om den reelle rettssikkerheten, men også hvilken oppfatning av rettssikkerheten den enkelte har. Et nøytralt, uavhengig, domstolslignende organ som klageinstans vil sannsynligvis i større grad ha mulighet til å kunne forvalte en rettferdig likebehandling i tråd med regelverket enn det dagens ordning har. Det er også sannsynlig at færre saker vil bli reist for domstolene når det er et domstolslignende organ som er ankeinstans.55»

Komiteens medlemmer fra Fremskrittspartiet og Høyre var, som ved den tidligere behandlingen, i mot begge forslagene:

«Disse medlemmene viser til at det her er snakk om vanskelige og prinsipielle avgjørelser. Regjeringen og den ansvarlige statsråd bør ikke kunne fraskrive seg ansvaret for disse avgjørelsene ved å overlate dem til en nemnd. En ordning med en nemnd vil komplisere Regjeringens politiske ansvar overfor Stortinget på en uheldig måte.56»

Flertallet hadde ikke merknader til departementets forslag til begrensninger i styringsadgangen.

Utlendingsnemnda (UNE) begynte sin virksomhet 1. januar 2001. Kommunal- og regionaldepartementet hadde da overtatt ansvaret for utlendingslovgivningen fra Justisdepartementet og UNE ble administrativt og økonomisk underlagt Kommunal- og regionaldepartementet.

Departementet skulle fortsatt være klageinstans for vedtak fattet av UDI etter lov om statsborgerskap (lov 8. desember 1950 nr. 3 om norsk riksborgarrett). Som overordnet organ hadde departementet full instruksjonsrett over UDI i statsborgersaker. Departementet kunne dermed instruere om lovtolking, skjønnsutøvelse, saksbehandling, hvilket faktum som skulle legges til grunn, samt utfallet i enkeltsaker.

6.5 Særlig om organiseringen

Nemnda ble foreslått organisert med en direktør, nemndledere og et sekretariat. Direktøren og nemndlederne skulle være ansatt i åremålsstillinger. Det ville da med jevne mellomrom komme inn nye personer til å behandle sakene. Noen av nemndlederstillingene skulle være deltidsstillinger for at de kunne hente impulser fra andre deler av rettslivet.

I lovforslaget fra 1996 ble nemndmedlemmene foreslått oppnevnt blant medlemmene av de alminnelige utvalgene av lagrettemedlemmer og meddommere. I høringsbrevet var det foreslått som et annet alternativ at oppnevningen ble foretatt etter nominasjon av de politiske partiene som er representert på Stortinget, etter modell fra klageordningen i Sverige. Departementet fant at ettersom nemnda skulle være et domstolslignende organ burde oppnevningen foretas blant de bestående utvalg som nettopp blir benyttet ved domstolsbehandling av saker.

Justiskomiteen valgte en tredje løsning; oppnevning etter forslag fra Justisdepartementet/Utenriksdepartementet og fra Den norske advokatforening/Juristforbundet/humanitære organisasjoner som arbeider innenfor området som gjelder asyl- og flyktningpolitikk. Komiteen mente at en da sikret seg «både at nemnda får en særleg kompetanse og at ein ivaretek kravet til at nemnda får ei fri stilling.»

Ved fremming av nytt lovforslag uttalte departementet at det ikke hadde innvendinger mot at medlemmene ble oppnevnt etter forslag fra de instansene Stortinget ønsket. Det ble vist til at denne representasjonen langt på vei var sammenfallende med sammensetningen av nemnda i Danmark, en ordning som fungerte godt.

6.6 Endringer i organiseringen og i styringsforholdene fra 2005

Etter tre år med UNE fant regjeringen at det var behov for å gjeninnføre noe av den politiske styringen som var blitt avgitt ved opprettelsen av det uavhengige klageorganet. Forslag til endringer ble fremsatt i St.meld. nr. 21 (2003-2004) Styringsforhold på utlendingsfeltet, parallelt med at forslag til endringer i utlendingsloven ble sendt på høring.

I stortingsmeldingen ble behovet for endringer gitt slik begrunnelse:

«Målet er å få eit betre samsvar mellom politiske mål og prioriteringar og praksis i utlendigssaker. Utlendingslova opnar for ein utstrakt bruk av skjønn. Det fins døme på at dette skjønnet er blitt nytta slik at avgjerder ikkje har vore i samsvar med politiske mål og prioriteringar. I somme tilfelle har praksis vore for liberal, i andre tilfelle for restriktiv.57»

Regjeringen mente at det var behov for raskere og bedre styringsmidler:

«I innvandrings- og flyktningpolitikken er det ofte nødvendig med raske tiltak på bakgrunn av dramatiske hendingar ute i verda, eller fordi politikken i land i nærområdet vårt blir lagd om. Å endra lov og/eller forskrifta vil ofte vere tidkrevjande i slike situasjoner. I tillegg er det eit problem at ei regelendring kjem i ettertid og såleis ikkje kan rette opp praksis som departementet finn uheldig i konkrete saker. Lover og forskrifter kan heller ikkje vere så detaljerte og uttømmande at dei dekkjer alle slags saker.58»

Til støtte for forslaget om mer politisk styring, ble det vist til at departementet på flere tilsvarende samfunnsområder kan instruere et underordnet organ som behandler enkeltsaker som førsteinstans. Regjeringen mente at «det også bør gjelde på eit så viktig og politisk sensitivt område som utlendingspolitikken.59»

Ordningen i et par land det ble ansett nærliggende å sammenligne seg med, viste at det ikke var vanlig at departementet gir fra seg så mye av kontrollen som en hadde gjort i Norge. Videre ble det ansett som problematisk at det på flere saksområder kunne utvikle seg ulik praksis mellom eller innenfor UDI og UNE, en risiko som er størst der det er rom for skjønn.

Regjeringen fant at generell instruksjonsmyndighet over direktoratet, ville være det mest effektive verktøyet for å sikre at praksisen ble mest mulig i samsvar med politiske mål og prioriteringer. Det tidligere motargumentet om at instrukser kan medføre raske og lite gjennomtenkte praksisendringer, ble ikke tillagt avgjørende vekt.

Myndighet til å instruere om lovtolkning og skjønnsutøvelse ville være et effektivt styringsredskap, ettersom instrukser kan gis raskt og være detaljregulerende i en helt annen grad enn lov og forskrift. Å gi generelle instrukser om faktavurderinger, som for eksempel om hvordan situasjonen i et land skal forstås, ble derimot ansett som lite hensiktsmessig.

Generell instruksjonsmyndighet ble imidlertid ikke ansett som tilstrekkelig for å føre kontroll med praksisen i UDI. Muligheten for å føre kontroll med enkeltvedtak måtte vurderes, ettersom avgjørelser i enkeltsaker kan få betydning for lignende saker. Regjeringen vurderte flere muligheter og fant å ville innføre en ordning som gjør at positive vedtak – det vil si vedtak som innvilger søknaden – kan bli vurdert på nytt. Positive vedtak fra direktoratet hadde ingen rett til å påklage, hvilket innebar at de ble endelige og aldri gjenstand for kontroll.

Regjeringen fant at departementet burde kunne bringe et positivt vedtak i direktoratet, inn for UNE. Departementet skulle ikke kunne styre utfallet av saken og heller ikke være part i saken. UNE ville gi en prinsipputtalelse som ville få betydning for tilsvarende saker. Enkeltvedtaket kunne ikke oppheves eller settes til side, med mindre det viste seg å være ugyldig.

Regjeringen mente at det også var ønskelig å se på mer styring over vedtak fattet av UNE:

«Det kan også vere ønskjeleg å innføre styringsreiskapar som kan medverke til å sikre ein einsarta praksis og ein praksis som er i samsvar med politiske mål og prioriteringar. På den andre sida bør ein vere svært tilbakehalden med å innføre tiltak som kan rokke ved UNE si uavhengige stilling og den tilliten ålmenta har til organet.60»

Regjeringen vurderte ulike tiltak for å kunne styre praksis og vedtak i UNE, men ville avvente innspill fra høringsinstansene før det ble tatt stilling til forslagene.

I kommunalkomiteen var det flertall for forslaget om at departementet skulle kunne gi UDI generelle instrukser om lovtolking og skjønnsutøvelse, jf. Innst. S. nr. 219 (2003-2004). Saksbehandlingen av enkeltsaker skulle fortsatt holdes utenfor departementet:

«Samtidig mener flertallet det er viktig at det politiske ansvar tydeliggjøres og at det er samsvar mellom politiske mål og praktiseringen av utlendingsloven. Den foreslåtte endringen ivaretar disse to hensyn. Flertallet mener det likevel er fare for at presset mot politiske myndigheter vil øke noe som en følge av denne endringen.61»

Lovforslag om endringer i styringsforholdene ble fremmet i Ot.prp. nr. 31 (2004-2005). I begrunnelsen for endringene ble det vist til behovet for tiltak som kan bidra til å sikre at praksis i utlendingsforvaltningen er mer i overensstemmelse med politiske mål og prioriteringer, som angitt i stortingsmeldingen. Utfordringen var å gi statsråden større innflytelse på praksis, uten å gå tilbake til situasjonen slik den var før 2001:

«Det er ikke ønskelig at departementet skal forestå behandlingen av enkeltsaker, og det ville være i strid med den forvaltningspolitiske utviklingen å bringe denne oppgaven tilbake til departementet.62»

I tråd med forslaget i stortingsmeldingen ble det fremmet lovforslag som innebar at departementet ville få adgang til å gi UDI generelle instrukser om lovtolking og skjønnsutøvelse. Det ble presisert at denne adgangen også ville gjelde overfor politi, utenriksstasjoner m.m., når de utøver myndighet etter utlendingsloven.

Av høringsinstansene som hadde uttalt seg om dette forslaget, var nesten samtlige negative. Departementet påpekte at flere av høringsinstansene som var negative til forslaget, gjentatte ganger hadde skrevet til statsråden med appell om å gripe inn i enkeltsaker.

Flere av høringsinstansene mente at praksisendringer på utlendingsfeltet burde skje gjennom lov- og forskriftsendringer, først og fremst fordi høringer sikrer en demokratisk prosess med åpenhet og konsekvensutredninger. For det andre sikrer forskriftsformen at reglene er lettere tilgjengelig enn gjennom brev og rundskriv. Videre sikrer forskriftsregulering større rom for overveielser og refleksjon, og dermed mindre risiko for raske og uoverveide praksisendringer.

Departementet understreket at instruksjonsmyndigheten ikke ville gjøre lov- og forskriftsarbeidet overflødig. Når departementet skal instruere, må det holde seg innenfor rammen av det storting og regjering har bestemt, noe som vil innebære klare skranker for hva slags praksisendringer som kan foretas gjennom instruks. Videre ble det fremhevet at det alminnelige forvaltningsrettslige utgangspunkt er at overordnet organ har instruksjonsmyndighet. Notoritet og tilgjengelighet ville være sikret ved at generelle instrukser normalt gis i skriftlig form. I tillegg uttalte departementet:

«Det fremstår uansett som lite hensiktsmessig at departementet skal være tvunget til å endre loven eller forskriften for å styre praksis i en annen retning, når hjemmelsgrunnlaget er tilstrekkelig, men departementet for eksempel er uenig i tolkningen av regelverket eller mener at et tolkningsalternativ er å foretrekke fremfor et annet, eller søker å skape en mer ensartet praksis. Instrukser om lovtolking og skjønnsutøvelse vil være instrukser om hvordan et eksisterende regelverk skal anvendes.63»

Flere høringsinstanser ga uttrykk for at rettssikkerheten for den enkelte talte mot instruksjonsmyndighet, og dette ble anført å være særlig tungtveiende der vurderingen av om en tillatelse skal gis beror på et lovbundet skjønn. Departementet påpekte at instrukser må ligge innenfor det som er bestemt i lov og når loven overlater lite skjønnsrom til forvaltningen, vil det være tilsvarende lite rom for instrukser. Videre trakk departementet frem andre aspekter ved rettssikkerheten. Det ble vist til at instrukser kan gjøre det lettere for søkeren å kontrollere om forskjellsbehandling har funnet sted, samt at instrukser vil bidra til å sikre en mest mulig ensartet forvaltningspraksis.

I tillegg til instruksjonsmyndighet, fremmet departementet lovforslag om adgang for departementet til å bringe et positivt vedtak fattet i direktoratet inn for ny vurdering i UNE. Departementet mente at tiltaket ikke ville rokke ved UNEs uavhengighet og departementets avstand til saksbehandlingen. Videre ble det ansett for å sikre toinstansbehandling i omstridte saker og fremme likebehandling i forvaltningen. En toinstansbehandling av både negative og positive vedtak ville også i større grad synliggjøre behov for lov- eller forskriftsendringer.

På bakgrunn av behovet for mer styring vurderte departementet flere tiltak for økt kontroll med praksis og styring i UNE. I høringsbrevet ble følgende mulige tiltak skissert:

• Adgang for departementet til å gi generelle instrukser til UNE om lovtolking og skjønnsutøvelse.

• Adgang for departementet til å instruere i enkeltsakene.

• Adgang for departementet eller regjeringen til å avgi prinsipputtalelse i enkeltsaker.

• Adgang for departementet til å omgjøre UNEs vedtak.

• Adgang for departementet til å bringe UNEs vedtak inn for domstolene.

Departementet fant at det ikke burde innføres en adgang for departementet til å gi UNE generelle instrukser eller instruksjon om utfallet ev enkeltsaker. Det ble vist til at det ikke var vanlig for departementet å ha slik myndighet over uavhengige klageorgan på andre forvaltningsområder. Andre hensyn talte også mot utvidelse av instruksjonsadgangen:

«Hensynet til rettssikkerhet og tillit var sentrale momenter ved opprettelsen av UNE. I denne sammenheng ble UNEs uavhengighet og integritet ansett som en forutsetning. En utvidet instruksjonsadgang vil lett kunne komme i konflikt med slike hensyn. Dette gjelder både for generelle instrukser om skjønnsutøvelse, rettsanvendelse og faktavurderinger, og instrukser om avgjørelse i enkeltsaker.

…

Et annet viktig hensyn bak opprettelsen av UNE var at departementet ikke lenger skulle belastes med enkeltsakene. Det ble antatt at departementet da ville få tid til å vie de generelle sidene av utlendingspolitikken større oppmerksomhet. Videre ble økt likebehandling fremholdt som en gevinst. Dersom instruksjonsadgangen overfor UNE utvides, er risikoen stor for at presset knyttet til enkeltsaker delvis vender tilbake.64»

Departementet påpekte at med en adgang til å instruere direktoratet om praksis og ikke UNE, vil UNE kunne komme til et annet resultat enn det som fremgår av departementets instruks.

«En praksis i UNE i strid med departementets ønsker, vil i mange tilfelle eventuelt kunne møtes ved at departementet ber om at alle lignende saker stilles i bero, og at man deretter benytter anledningen til å lov- eller forskriftsfeste den praksis man ønsker.65»

Forslaget om å la departementet eller regjeringen avgi prinsipputtalelse i enkeltsaker var basert på den svenske ordningen, hvor regjeringen kunne få innvirkning på praksis ved at Migrationsverket eller Utlänningsnämnden av eget tiltak la enkeltsaker frem for regjeringen for prinsipputtalelse. Det var relativt få slike saker som ble lagt frem for regjeringen. Departementet mente at en slik ordning ikke var ønskelig og viste til at det ville komme i strid med UNEs uavhengighet og legitimitet dersom departementet eller Kongen i statsråd kunne avgi prinsipputtalelse i enkeltsaker som er til behandling og som UNE må rette seg etter. Se nærmere redegjørelse i punkt 19.2.

De samme argumentene som talte mot å gi departementet generell instruksjonsmyndighet over UNE, ble ansett for å gjøre seg gjeldende i forhold til en adgang for departementet til å omgjøre vedtak av eget tiltak. En slik ordning var etter det departementet kunne se også svært uvanlig.

Departementet kom til at det burde innføres en adgang for departementet til å bringe vedtak fra UNE inn for domstolene, men da kun positive vedtak. Samfunnsmessige hensyn talte for en slik ordning. Som eksempel ble nevnt en innvilgelse i UNE som får betydning for mange likeartede saker og dermed økonomiske konsekvenser, eller en omgjøring av et vedtak om utvisning pga. straffbare forhold, som har betydning for kriminalitetsbekjempelse.

I motsetning til de andre forslagene ble denne ordningen ikke ansett for å gripe inn i UNEs uavhengighet. Departementet viste til at retten vil foreta en nøytral, rettslig overprøving av vedtaket. Retten vil bare kunne vurdere hvorvidt vedtaket er gyldig og ikke overprøve forvaltningens skjønnsutøvelse.

I kommunalkomiteen var det flertall for å innføre adgang for departementet til å gi generelle instrukser til UDI om lovtolking og skjønnsutøvelse, jf. Innst. O. nr. 68 (2004-2005).

Endringene i utlendingsloven trådte i kraft 9. september 2005.66

Ny lov om statsborgerskap trådte i kraft 1. september 2006 og UNE ble klageinstans også for søknader om norsk statsborgerskap. Frem til da hadde departementet vært klageinstans for vedtak fattet av UDI etter lov om statsborgerskap og departementet hadde full instruksjonsmyndighet overfor UDI, jf. punkt 6.4. Endringene i styringsforholdene på utlendingsfeltet ble også gjennomført for statsborgersakene. Den nære sammenhengen mellom statsborgerloven og utlendingsloven var begrunnelsen for at også styringssystemet burde være likt. Ot.prp. nr. 71 (2004-2005) side 10 inneholder likevel en særskilt drøftelse av forholdene på statsborgerfeltet:

«Lett tilgjengelige regler om statsborgerskap tilsier at reglene fremgår av lov og forskrift. Det kan likevel være behov for utfyllende instrukser, f.eks. ved uforutsett uklarhet om hvordan en bestemmelse i lov eller forskrift skal forstås. Ved instrukser kan direktoratet få svar på generelle spørsmål raskt, i stedet for å måtte vente på lov eller forskriftsendring før saker behandles. Instrukser om regelforståelse vil bidra til at like tilfeller behandles likt.

Mange av hensynene som talte for å innføre generell instruksjonsmyndighet i utlendingsloven, gjør seg likevel ikke gjeldende med samme styrke på statsborgerfeltet. Det er for eksempel ikke samme grunn til å sikre politisk styring med praktiseringen av statsborgerloven. Dramatiske hendelser i verden tilsier sjelden raske tiltak når det gjelder statsborgerskap. Det er likevel det alminnelige forvaltningsrettslige utgangspunkt at overordnet organ har instruksjonsmyndighet, og departementet opprettholder derfor i sin helhet forslaget i høringsbrevet om generell instruksjonsmyndighet overfor UDI.»

6.7 Graverkommisjonen

Regjeringen oppnevnte ved kgl. res. 7. april 2006 en uavhengig kommisjon for å granske enkelte spørsmål i tilknytning til UDIs behandling av 182 søknader om arbeidstillatelse fra nordirakere. Søkerne hadde tidligere hatt midlertidig tillatelse som ikke dannet grunnlag for bosettingstillatelse eller familiegjenforening (MUF-tillatelse).

I sin rapport vurderte kommisjonen styringsforholdene, jf. NOU 2006: 14 Gransking av Utlendingsdirektoratet kapittel 14. Kommisjonen pekte på at ulik instruksjonsmyndighet over UDI og UNE kan gi forskjellig praksis i to sentrale organer i utlendingsforvaltningen. Etter kommisjonens oppfatning kunne ulempene ved en slik ulik praksis bare delvis unngås ved stornemndas vedtak i prinsipielle saker. Stornemndas vedtak vil ikke være til hinder for at direktoratet på et senere tidspunkt legger om praksis, eventuelt etter instruks fra departementet. På denne bakgrunnen vurderte kommisjonen om departementet burde få myndighet til å instruere UNE:

«I forarbeidene til loven ble som nevnt en slik løsning oppfattet som «uforenlig med opprettelsen av en frittstående klagenemnd» jf. Ot.prp. nr. 17 (1998-99) s. 17. De hensyn som departementet her antyder, og som Stortinget sluttet seg til i Innst. O. (1995-96) s. 3, har imidlertid størst bærekraft når det gjelder behandling av enkeltsaker. Det er ikke uten videre gitt at adgang til å gi generelle instrukser om lovtolking og skjønnsutøvelse, støter an mot tilsvarende mothensyn. Spørsmålet kan iallfall ikke løses gjennom en henvisning til at Utlendingsnemnda er en «frittstående klagenemnd», for graden av uavhengighet kan være større eller mindre. Det beror på en ren hensiktsmessighetsvurdering hvor omfattende uavhengigheten i et konkret tilfelle bør være.

Instrukser om lovtolking og skjønnsutøvelse vil kunne bidra til å sikre en ensartet praksis innenfor sentrale deler av utlendingsforvaltningen, uten å gripe inn i nemndas behandling av enkeltsaker. Isolert sett er dette en fordel. Samtidig har nemnda særlige forutsetninger for «ivareta rettssikkerheten i enkeltsaker, herunder hensynet til likebehandling», slik departementet pekte på i Ot.prp. nr. 38 (1995-96) s. 3. En side av dette er at nemnda over tid, gjennom sin sammensetning og spesialiserte funksjon, vil være særlig kvalifisert til å ta stilling til rettslige spørsmål på utlendingsfeltet. Etter kommisjonens oppfatning taler dette for å holde fast ved den ordning at departementet ikke kan binde Utlendingsnemnda gjennom generelle instrukser om lovtolkingsspørsmål.

Når det derimot gjelder spørsmålet om departementet bør gis adgang til å instruere om skjønnsutøvelsen i utlendingssaker, er løsningen mindre opplagt. Det er ikke først og fremst en rettslig oppgave å vurdere om en søknad om opphold på humanitært grunnlag bør innvilges, dersom lovens vilkår først er oppfylt. Prinsipielt sett springer slike beslutninger ut av rene politiske overveielser, og de bør av den grunn i en viss utstrekning være politisk forankret. Man kan da hevde at det heller ikke bør være opp til Utlendingsnemnda å avgjøre om man innenfor lovens ramme skal føre en liberal eller en restriktiv utlendingspolitikk. En slik utvidelse av instruksjonsadgangen vil innebære at statsråden kan gjøres politisk ansvarlig for praksis i utlendingssaker, og det kan i sin tur bidra til demokratisk legitimitet. Samtidig er det utvilsomt hensyn som taler for at Utlendingsnemnda bør ha full prøvingsrett, og det kan undertiden være vanskelig å trekke noe skarpt skille mellom rettsanvendelse og skjønnsutøvelse.

En annen måte å unngå at det oppstår spenning mellom de instrukser departementet gir og den praksis som Utlendingsnemnda utvikler gjennom behandlingen av klagesaker, er å begrense adgangen til å gi generelle instrukser om lovtolking og skjønnsutøvelse. En slik begrensning vil innebære at departementet ikke kan instruere på annen måte enn gjennom lov og forskrift. I enkeltsaker kan departementet dessuten bringe Utlendingsdirektoratets vedtak inn for Utlendingsnemnda og nemndas vedtak inn for domstolene etter reglene i utlendingsloven § 38 fjerde ledd og § 38 a sjette ledd.

Det er neppe uvanlig at direktorater nyter en viss selvstendighet i faglige spørsmål. En begrensning av instruksjonsmyndigheten vil etablere et klarere skille mellom politikk og administrasjon enn det dagens mellomløsning bidrar til. Samtidig foreligger det utvilsomt et legitimt behov for fleksible styringsinstrumenter på utlendingsfeltet. Siden Stortinget nettopp har tatt stilling til hvor omfattende instruksjonsmyndigheten bør være, antar kommisjonen at det inntil videre er uaktuelt å foreta noen av de endringene som her er skissert, og finner derfor ikke grunn til å gå nærmere inn på dem. Det er imidlertid ikke til å komme fra at den løsning som nå er valgt, i en viss utstrekning åpner for styring uten ansvar.67»

6.8 Ny utlendingslov

Utvalget som ved kgl. res. av 14. desember 2001 ble nedsatt for å utarbeide forslag til ny utlendingslov, Utlendingslovutvalget, drøftet ikke organiseringen av klagesaksbehandlingen og departementets instruksjonsmyndighet over UDI og UNE. Det fremgikk av utvalgets mandat at utvalget skulle legge til grunn de organer som da behandlet utlendingssaker og at utvalget ikke skulle vurdere ansvarsdelingen mellom departementet på den ene siden og øvrige organer når det gjaldt kompetansen i enkeltsaker.

Departementet vurderte ved fremleggelse av lovforslaget om ny utlendingslov, jf. Ot.prp. nr. 75 (2006-2007), enkelte forhold knyttet til organiseringen og styringsforholdene på utlendingsfeltet. Blant annet vurderte departementet kriteriene for valg av avgjørelsesform i UNE. Departementet fant imidlertid ikke kriterier som var bedre egnet til å skille mellom hvilke saker som skal behandles i nemnd og hvilke som kan behandles av nemndleder eller sekretariat. Lovutkastet videreførte derfor kriteriet vesentlige tvilsspørsmål.

Videre ble det vurdert om det var behov for å styrke departementets styring av praksisutviklingen gjennom en utvidet instruksjonsmyndighet. Departementet bemerket at det særlig i forhold til praksis på asylfeltet var et sterkt press for å sikre politisk styring. Ettersom spørsmålet om hvem som har rett til opphold som flyktninger styres av konvensjonsforpliktelser, ville det i første rekke være i forhold til skjønnsrommet ved avgjørelse av spørsmålet om oppholdstillatelse på humanitært grunnlag, at en instruksjonsadgang for departementet ville ha praktisk interesse.

Departementet hadde merket seg Graverkommisjonens vurderinger av at det ikke var noe prinsipielt til hinder for en instruksjonsadgang overfor UNE i forhold til skjønnsspørsmål og at de beslutninger som ligger til grunn for praksis på feltet er av politisk art. Departementet var enig i at det ut fra demokratihensyn kunne argumenteres for at statsråden burde ha større ansvar.

Departementet mente imidlertid at ordningen med instruksjonsadgang over UDI, men ikke UNE, ga en god balanse mellom behovet for politisk styring og hensynet til rettssikkerhet og UNEs uavhengighet og legitimitet. Hensynet til rettssikkerheten tilsa at UNE burde kunne overprøve rimeligheten av departementets instrukser. Departementet viste til at UNE hadde en annen nærhet til de enkelte sakene enn departementet. Departementet viste også til at stornemnda kunne behandle saker der UNE vurderer å fatte vedtak i strid med departementets instrukser til UDI. På denne bakgrunnen og fordi departementet hadde svært kort erfaring med de nye styringsforholdene, var det ikke hensiktsmessig å foreslå endringer i instruksjonsadgangen.

I eget høringsbrev foreslo departementet at det gis myndighet til å instruere UDI og UNE om å utsette iverksettelsen for en kategori av saker eller søkere, i påvente av endringer i regelverket. Man ville da ikke være avhengig at det i saker hvor det var fattet endelig vedtak måtte fremmes en omgjøringsanmodning før departementets instruks om berostillelse fikk virkning og det kunne treffes beslutning om utsatt iverksettelse. Departementet opprettholdt forslaget etter høringen og inntok bestemmelsen i forslaget til ny utlendingslov.

Ved behandling av forslaget til ny utlendingslov i Stortinget ba kommunalkomiteen regjeringen vurdere å nedsette et offentlig utvalg for å vurdere om klagesaksmodellen er den beste for å ivareta både politisk styring, rettssikkerhet, likebehandling og rask og effektiv saksbehandling, jf. Innst. O. nr. 42 (2007-2008).

Komiteens flertall støttet forslaget om å gi departementet adgang til å instruere om utsatt iverksettelse.

6.9 Evalueringer av Utlendingsnemnda

6.9.1 Innledning

Etter at UNE startet sin virksomhet 1. januar 2001 er det foretatt én større evaluering. Hovedfunnene i denne evalueringen, som ble utført av rhKnoff AS, blir gjengitt i punkt 6.9.2. I tillegg har advokat Henning Harborg gjennomgått valg av behandlingsform i UNE, jf. punkt 6.9.3.

UNEs virksomhet blir også gjenstand for vurderinger gjennom klager til Sivilombudsmannen, søksmål til domstolene mv.

6.9.2 Rapport fra rhKnoff

På bestilling fra Kommunal- og regionaldepartementet ble UNE evaluert i perioden oktober 2001 til mars 2003. Evalueringen ble foretatt av cand. psychol Richard H. Knoff i samarbeid med Agenda Utredning og Uvikling og dr. juris Jan Fridthjof Bernt.

Evalueringen skulle belyse om omleggingen av klageordningen hadde bidratt til å styrke (1) klagernes rettssikkerhet, (2) klageinstansens legitimitet og autoritet, (3) effektivitet i klagebehandlingen og (4) departementets styring av fagfeltet.

I forbindelse med evalueringen ble det sendt spørreskjema til involverte advokater og samtlige nemndledere og nemndmedlemmer. Videre ble det gjennomført intervjuer med andre sentrale aktører, for eksempel representanter for humanitære organisasjoner, departementer og politiske partier og ledere og saksbehandlere i utlendingsforvaltningen. Knoff gjennomgikk også et utvalg på ca. 50 saksmapper.

I det følgende gjengis noen av konklusjonene i hovedrapporten som ble avgitt i mars 2003.

Rettssikkerhet

Knoff beskriver UNE som en motsetningsfylt hybrid mellom domstolslignende klagenemnd og forvaltningsorgan, med saksbehandlingsmønstre som er problematiske i forhold til forvaltningsloven og alminnelige prinsipper for domstolsmessig eller domstolslignende behandling. Dette gjaldt særlig interne retningslinjer i forhold til partsrettigheter og kontradiktorisk saksbehandling.

Det ble vurdert å være i strid med forvaltningsloven at klager og advokat ikke fikk innsyn i interne bakgrunnsnotater om landsituasjon og annet dokumentasjons- eller faktamateriale, som sekretariatet brukte i sin saksutredning til nemndleder og nemnd. Videre kunne det være en saksbehandlingsfeil at nemndmedlemmene ikke fikk oversendt kopier av saksdokumentene på forhånd, ettersom det kunne føre til at de ikke hadde tilstrekkelig anledning til å forberede seg. Saksbehandlingen i UNE ble for øvrig gjennomgående vurdert å holde en høy standard, både faglig og etisk.

Hensynet til likebehandling og faglig kvalitetssikring ble anført å måtte tillegges stor vekt, ettersom UNEs virksomhet er knyttet til en type avgjørelser som kan ha svært dramatiske konsekvenser for de det gjelder. Evalueringen viste imidlertid at det var svært delte oppfatninger om hvorvidt UNE behandlet like tilfeller likt. Også innad i UNE ble det erkjent at praksis varierte, også i forhold til saker som ikke behandles i nemndmøte. Et flertall av nemndlederne mente at lekmannsinnslaget øker risikoen for forskjellsbehandling.

Videre fremstod det som uklart hvordan praksis på utlendingsområdet blir etablert og hva slags rolle UNE spiller i den forbindelse. Det så ut til at UNEs avgjørelser hadde hatt liten innvirkning på UDIs praksis, ettersom det var vanskelig å finne noen klar linje i omgjøringsvedtakene. Det ble anbefalt opprettelse av en stornemnd og at vedtak som fattes i stornemnda er presedensskapende.

Knoff anså det som problematisk at et flertall av avgjørelsene tas i sekretariatet og mente at avgjørelser som ikke treffes i nemndmøte alltid bør treffes av nemndleder. I forhold til valg av behandlingsform ble det innenfor UNE erkjent at terskelhøyden for vesentlig tvil varierer mellom seksjoner og mellom nemndledere.

Det ble ansett som lite rasjonelt at både UDI og UNE disponerer landrådgivere og samler inn landkunnskap. Det ble derfor anbefalt å opprette en felles uavhengig landkunnskapsenhet.

Knoff frarådet å legge om nemndmøtebehandlingen til en partsprosess, der UDI prosederer sitt avslag med klageren som motpart. Dette ville kunne svekke klagernes rettssikkerhet ved at det ville være større fare for tilfeldigheter og forskjellsbehandling, dersom ansvaret for saksforberedelsen flyttes fra UNEs fagfolk, til klageren selv og dennes advokat. Det ville også medføre lengre saksbehandlingstid og være kostbart.68

Legitimitet

Knoff fant at UNE hadde enkelte legitimitetsproblemer det var viktig å gripe fatt i. Dette gjaldt særlig i forhold til valg av behandlingsform, innsyn i saksdokumenter og konsistens i vedtakene.

Forventningene omkring økt rettssikkerhet var først og fremst knyttet til bruk av lekmannsskjønn og personlig frammøte i nemndmøter. Det var en klar forventning om at lekmannsinnslaget ville føre til en mer romslig praksis og evalueringen viste at det også var en vanlig oppfatning at lekmannsinnslaget hadde ført til at flere avslag ble omgjort. Hvorvidt dette innebærer økt rettssikkerhet var imidlertid omdiskutert.

Både lekmannsskjønn og personlig frammøte hadde fått en betraktelig mindre plass i UNEs beslutningsprosesser, enn mange aktører hadde forventet. Selv om forventningene var overdrevne, mente Knoff at det hersket større tvil enn ønskelig om valg av behandlingsform.

Videre ble det ansett som bekymringsfullt at svært mange både utenfor og innenfor UNE opplevde at UNE opptrådte lite konsistent og at UNE hadde bidratt lite til å klargjøre praksis og gjeldende rett.

UNE hadde i det store og det hele opparbeidet et positivt omdømme når det gjaldt opplysning av sakene og tydeliggjøring av begrunnelser. Enkelte aktører var mindre tilfreds med UNEs holdning til åpenhet og innsyn.

Samlet sett var mange av aktørene forbeholdne eller avventende til om de kunne akseptere UNEs beslutninger som rettferdige eller ikke.

Så godt som ingen så imidlertid ut til å ønske seg tilbake til den tidligere situasjonen hvor departementet var klageinstans. Den nye ordningen ble av de fleste betraktet som en forbedring, eller i alle fall som et bedre utgangspunkt for økt rettssikkerhet og effektivitet.69

Effektivitet

Ved evalueringen var UNE fortsatt i en fase der man ikke kunne vente maksimal produktivitet. Organisasjonen hadde i 2001 og 2002 ansatt og integrert et høyt antall nye medarbeidere.

I det andre driftsåret hadde UNE ferdigbehandlet 13 000 saker, som var nær ti prosent mer enn forutsatt i tildelingsbrevet. Gjennomsnittlig saksbehandlingstid for asylsakene var 12,9 uker i 2002. I forhold til asylsaker der klagen hadde fått oppsettende virkning var ikke mer enn 50 prosent behandlet innenfor en tidsramme på 16 uker, et resultat som lå langt fra resultatkravet.70

Politisk styring

Evalueringen viste at det var ulike forventninger blant de eksterne aktørene til hva konsekvensene for den politiske styringen ville bli. Flere mente at man ga avkall på politisk styring når statsråden ikke lenger kunne gripe inn i enkeltsaker. Andre mente at styringen ville bli forbedret ved at departementet kunne ta for seg de store linjene i politikken. Andre kjennetegn på forbedret politisk styring ville være jevnlige revisjoner av regelverket og tydelige prioriteringer av sakstyper.

Knoff fant at engasjementet fra media og Stortinget i enkeltsaker var redusert etter omlegging av klageordningen. Statsråd og departement hadde dermed fått større anledning til å rette innsatsen inn mot strategiske spørsmål.

Aktører både innenfor og utenfor UNE hadde etterlyst en tydeliggjøring av sentrale begreper i lov- og forskriftsverk. Det ble påpekt fra flere hold at styring gjennom lov- og forskriftsendringer var en for treg og omstendelig prosess i de tilfellene det bare var behov for mindre justeringer.

I de frivillige organisasjonene, så vel som i UDI og UNE, var det noe varierende oppfatninger av hvorvidt statsråd og departement hadde mistet styringskraft gjennom omleggingen. Det var hevet over tvil at departementet var blitt mer avhengig av løpende orientering fra UDI og UNE etter at klagesakene ble flyttet ut.

Innad i UNE var det flere som mente at mulighetene for politisk styring var blitt redusert. Det ble ansett som tungvint å styre gjennom lov og forskrift. Departementet fikk ikke lenger førstehåndskjennskap til enkeltsaker og var dermed ikke lenger inne i sentrale spørsmål i norsk utlendingspolitikk. Kontrollen med utlendingspolitikken var flyttet fra departementet til forvaltningen, og da først og fremst UDI.

Omlegging av klageordningen ble ansett for å ha tilrettelagt for en mer prinsipielt og strategisk orientert rolle for statsråd og departement. Samtidig hadde den resultert i økt reaksjonstid siden muligheten for politisk kursjustering gjennom rask inngripen i konkrete enkeltsaker var fjernet.71

6.9.3 Gjennomgang av avgjørelsesformer i Utlendingsnemnda ved advokat Harborg

Advokat Henning Harborg fikk 30. januar 2008 i oppdrag av Arbeids- og inkluderingsdepartementet å utrede UNEs valg av behandlingsform. Formålet med oppdraget var å avklare hvor terskelen ligger for at en sak avgjøres i nemndmøte og om praksis er i samsvar med regelverket. Videre ønsket departementet avklart hvordan beslutning om avgjørelsesform treffes, om man oppnår tilstrekkelig grad av likebehandling og om det er behov for tydeliggjøring eller endringer i forskrift eller retningslinjer.

Harborgs rapport Uavhengig gjennomgang av UNEs praksis i valg av avgjørelsesform i asylsaker, ble avgitt 10. juni 2008. Undersøkelsen ble basert på en gjennomgang av 100 asylsaker fra de fem største landene i asylsammenheng; Afghanistan, Irak, Russland, Serbia-Montenegro og Somalia.

Harborg mente at lovens kriterium «vesentlige tvilsspørsmål» er vagt og vanskelig håndterlig, og forarbeidene og forskriften gir lite veiledning. Han mente at vurderingstemaet kunne omskrives til at det avgjørende er om klagen er grunnløs eller at det må være klart at klagen ikke kan føre frem.

Nemndbehandling skal foretas ved alle typer tvilsspørsmål. Harborg pekte på at asylsakene reiser ulike typer spørsmål og reiste problemstillingen om nemndleders adgang til å avgjøre saker alene bør være ulik avhengig av type spørsmål. Det ble så stilt spørsmål ved om begrunnelsen bak reglene om oppnevningen og sammensetningen av nemnda kunne gi veiledning om hvilke spørsmål det er særlig viktig å behandle i nemndmøte.

Forarbeidene for etablering av en utlendingsnemnd hadde lite konkret om hvilken funksjon nemndmedlemmene er ment å fylle og hvilke egenskaper de skal representere. Etter Harborgs vurdering hadde spørsmålet om sammensetningen av nemnda aldri vært grundig utredet i Norge. Det fantes ikke en bearbeidet og entydig begrunnelse for sammensetningen.

Stortingsflertallet intensjon om å sikre en særlig kompetanse hadde ikke blitt realisert og nemndmedlemmene fylte først og fremst en lekmannsfunksjon. Harborg pekte på at det er et vanlig synspunkt at lekmenn er et viktigere supplement i bevisvurderingen enn i juridiske tolkningsspørsmål og ved utøvelsen av faglige skjønn. Ettersom lekmannsdeltakelse må anses særlig påkrevd i troverdighetsspørsmål, er det særlig viktig at slike spørsmål blir behandlet i nemnd.72

Harborg mente etter dette at saker der klagers troverdighet er avgjørende, ikke bør behandles av nemndleder alene, med mindre det er åpenbart at klagers forklaring ikke er troverdig. Gjennomgangen av de konkrete klagesakene tydet på at denne normen stort sett ble etterlevet lojalt.

Harborg vurderte også praksis knyttet til generelle risikovurderinger, det vil si spørsmålet om den generelle situasjonen på klagers hjemsted er til hinder for retur. Vurderingen viste at UNE gjennomgående var opptatt av at det skal etablerers en fast og avklarende praksis i nemndmøter. Først når en praksis er etablert i nemndmøter, kan nemndleder alene avgjøre saker på grunnlag av praksisen. Inntrykket var at saker ble lagt til nemndmøte der nemndleder var i tvil om fast praksis var etablert.

Selv om det ikke er formelle krav til saksbehandlingen av valget av behandlingsform, tydet undersøkelsen på at saksbehandlingen er grundig og at valget tas alvorlig. UNE har en rekke uformelle mekanismer for å sikre likebehandling, men ble anbefalt å se nærmere på behovet for interne kvalitetssikringsmekanismer.

Harborg anbefalte at det i regelverket ble gitt mer presise føringer i forhold til valget av behandlingsform. Selv om utredningen ikke avslørte betydelige svakheter i UNEs praksis, ville en slik klargjøring være hensiktsmessig ut fra at det skaper økt bevissthet. Departementet ble også anbefalt å vurdere om nemndlederne burde gis adgang til å begrense nemndbehandlingen til de vesentlige tvilsspørsmålene i saken.

Harborg understreker den store betydningen muntlighet har for sakens opplysning og for klagers tillit til avgjørelsen. På denne bakgrunn tar han opp den muligheten nemndleder har til å innkalle klager til møte også utenom nemndmøtene. Flere nemndledere hadde bekreftet at de i tvilstilfeller velger å holde nemndmøter, men at tvilen i slike tilfeller ofte elimineres raskt under nemndmøtet. I slike tilfeller kunne man unngått mye unødvendig saksbehandling gjennom et møte med klager i forkant.

6.9.4 Oppfølging av evalueringer av Utlendingsnemnda

Evalueringsrapporten fra rhKnoff ble fulgt opp av Regjeringen i St.meld. 21 (2003-2004) Styringsforhold på utlendingsfeltet og Ot.prp. nr. 31 (2004-2005) om lov om endringer i utlendingsloven m.m.(styringsforhold på utlendingsfeltet). Regjeringen foreslo her opprettelsen av en stornemnd i UNE til å vurdere prinsipielle saker, positive vedtak fra UDI og saker der det er tendenser til ulik praksis i UNE og UDI. Vedtak fra stornemnda skulle være retningsgivende for UDI og UNE.

Videre foreslo regjeringen at det ble opprettet en felles enhet for landkunnskap for UDI og UNE, som skulle være faglig uavhengig. Regjeringen opplyste at kritikken mot praktisering av reglene om partsinnsyn ble tatt alvorlig og at tiltak for å bedre situasjonen ville bli utformet i samråd med UDI og UNE.

Utlendingsforvaltningens fagenhet for landinformasjon, Landinfo, ble opprettet 1. januar 2005. De nye bestemmelsene om stornemnd trådte i kraft 9. september 2005.

I forbindelse med forslag til ny utlendingslov understreket regjeringen at den ønsket størst mulig åpenhet om utlendingsforvaltningens arbeid og bakgrunnen for de vedtak som fattes. Tiltak for å bidra til mer åpenhet i forvaltningens arbeid var derfor iverksatt. Det ble blant annet vist til at mye av informasjonen fra Landinfo ble gjort tilgjengelig på internett. Videre at UNE hadde etablert en anonymisert praksisbase på sin hjemmeside, i tillegg til offentliggjøring av årbøker, praksisnotater mv.73

Harborgs gjennomgang av terskelen for nemndmøtebehandling i UNE ble kommentert av departementet i høringsbrev til ny utlendingsforskrift.74 Departementet gikk ikke inn i en drøftelse av hva som bør være lovens hovedkriterium ettersom Stortinget nettopp hadde sluttet seg til en videreføring av kriteriet vesentlig tvilsspørsmål i ny utlendingslov.

Departementet foreslo imidlertid at forskriftsbestemmelsen i gammel forskrift § 140 med opplisting av sakstyper, ble erstattet av en ny bestemmelse som i stedet sa noe om hvilke kriterier som er sentrale ved vurderingen av om det foreligger vesentlige tvilsspørsmål. Kriteriene var i samsvar med de kriteriene som ble fulgt i praksis og som delvis var nedfelt i UNEs interne retningslinjer. Bestemmelsen er inntatt i ny utlendingsforskrift75 § 16-9 som trådte i kraft 1. januar 2010.

Harborgs forslag om å effektivisere nemndmøtene ved å begrense behandlingen til kun de delene tvilsspørsmålet gjelder, ble inntatt i regjeringens forslag til tiltakspakke for å stramme inn asylpolitikken høsten 2008. Utkast til forskriftsbestemmelse ble sendt på høring november 2008 for gjennomføring i den dagjeldende utlendingsforskriften. Bestemmelsen er videreført i ny utlendingsforskrift § 16-11.

7 Andre relevante arbeider

7.1 Arbeid med bedre saksflyt og oppgavefordeling i utlendingsforvaltningen

Det tverrdepartementale prosjektet SVAR – Solid, Veldrevet, Akseptert og Rask – ble opprettet høsten 2007. Prosjektets mandat var å gjennomgå saksflyten i utlendingsforvaltningen og identifisere tiltak som kunne effektivisere ressursbruken, redusere saksbehandlingstiden og bedre tilbudet til brukerne.

Styringsgruppen for prosjektet bestod av medlemmer fra daværende Arbeids- og inkluderingsdepartementet, Justis- og politidepartementet og Utenriksdepartementet. Prosjektet hadde også deltakelse fra underliggende etater. Hovedfokus for utredningsarbeidet var UDIs, politiets og utenriksstasjonenes roller, ansvar og oppgaveløsning.

I mars 2008 fremla SVAR-prosjektet sin sluttrapport. Prosjektets hovedkonklusjon var at for å oppnå større effektivitet og bedre saksflyt, må styring, finansiering og organisering av feltet innrettes slik at aktørene i større grad samhandler og trekker i samme retning.

På bakgrunn av SVAR-rapporten ble det nedsatt en arbeidsgruppe bestående av representanter fra AID, JD og UD. Arbeidsgruppen utarbeidet rapporten Hovedprinsipper for organisering av førstelinjen og arbeidsdelingen med andrelinjen i utlendingsforvaltningen. Rapporten pekte blant annet på at eksisterende oppgaveløsning var preget av uklare grensesnitt, dobbeltarbeid og dobbeltkompetanse. Rapporten anbefalte en gjennomgang av ansvarsfordelingen med sikte på mer rasjonell og brukerorientert oppgavefordeling.

Regjeringen fulgte opp med å iverksette en gjennomgang av de forvaltningsoppgavene som i dag utføres i politiet og UDI og på utenriksstasjonene. UDI fikk ansvaret for å organisere og gjennomføre prosjektet i samarbeid med Politidirektoratet og Utenriksdepartementet.

Prosjektet avga sin sluttrapport, Anbefalinger om fremtidig oppgave- og ansvarsfordeling i utlendingsforvaltningen, 17. april 2009. Rapporten foreslår at politiets oppgaver i forbindelse med behandling av søknader om oppholds- og arbeidstillatelser og statsborgerskap, overføres til UDI. Det etableres regionkontorer i UDI som overtar de overførte oppgavene fra politiet og en del saker som i dag behandles i UDI sentralt. Regionkontorene skal ha kompetanse til å innvilge og avslå søknader som anses som kurante. Alle andre saker kanaliseres til UDI sentralt.

Forslaget innebærer at UDI får hånd om alle deler av saksbehandlingen i Norge i andre utlendingssaker enn asylsaker. Politiets oppgaver vil begrenses til forberedende arbeid i asylsakene.

Videre foreslås det at ca. 10 utvalgte utenriksstasjoner gis ressurser og kompetanse til å fatte vedtak innenfor områdene familieinnvandring, arbeid og studier. Stasjonene vil dermed ferdigbehandle saker som de i dag kun forbereder. Saker med tvil, saker der regelanvendelsen er komplisert og saker der praksis ikke er endelig fastlagt skal imidlertid fortsatt oversendes til ferdigbehandling og vedtak i UDI.

Rapporten viser til behovet for å redusere antallet aktører som behandler vanlige utlendingssaker og politiets behov for å prioritere sine kjerneoppgaver, som er å forebygge og bekjempe kriminalitet. Forslaget vil medføre at flere beslutninger blir tatt nærmere brukerne. Dermed blir det mindre behov for å behandle saker i flere ledd.

Når det gjelder behandling av asylsaker, foreslår rapporten i hovedsak en videreføring av dagens ansvars- og arbeidsdeling mellom politiet og UDI. Rapporten anbefaler at politiets og UDIs oppgaver i den innledende asylsaksbehandlingen kobles nærmere sammen og opp mot der søkeren befinner seg. Dette forutsetter at Politiets utlendingsenhet og UDI befinner seg i umiddelbar nærhet til hverandre, og at dette er sentralt i Oslo.

Forslagene er til vurdering i regjeringen.

7.2 IKT-prosjekter knyttet til saksflyt og brukerservice

Utlendingsforvaltningen arbeider med å innføre nye IKT-løsninger. Målene med de nye løsningene er å redusere ressursbruken for hver enkelt søknad, få raskere avgjørelser i sakene og å bedre informasjonen og brukerservicen. Blant annet skal det etableres elektronisk saksflyt mellom UDI, politiet, utenriksstasjonene og UNE.

Videre tas det i bruk nye nettløsninger i kommunikasjonen med brukerne og andre berørte parter og offentlige etater. IKT-løsningene skal gi utlendingene utvidede muligheter for å levere søknad på nett. Utlendingsforvaltningen skal kunne kommunisere elektronisk med andre offentlige etater, for eksempel Folkeregisteret, Lånekassen og NAV.

Utviklingsarbeidet og innføringen av de nye elektroniske tjenestene i utlendingsforvaltningen er organisert i EFFEKT-programmet, som ledes av UDI.

7.3 Mottaksutvalget

I statsråd 30. oktober 2009 oppnevnte regjeringen et utvalg som skal vurdere organiseringen og rammer for tilbudet til personer som søker asyl i Norge (mottaksutvalget). Utvalget skal vurdere hvilket tilbud om innkvartering og tjenester som skal gis til asylsøkere i Norge. I den forbindelse skal utvalget utrede ulike modeller for organisering og ansvarsplassering.

I mandatet oppgis en rekke hensyn som utvalget skal avveie sine forslag i forhold til. På den ene siden skal tjenestetilbudet legge til rette for rask bosetting, integrering og inkludering i de tilfellene asylsøknaden innvilges. På den andre siden skal tilbudet bidra til retur og reintegrering i hjemlandet hvis søknaden avslås. Videre skal tilbudet sikre den enkeltes verdighet og funksjonsevne, samt være kostnadseffektivt. Utvalgets forslag skal også ivareta hensynet til fleksibilitet i forhold til antall asylsøkere og behovet for et differensiert tilbud ut fra blant annet kjønn og alder.

Utvalget skal legge fram sin utredning innen 1. juni 2011.

7.4 Velferds- og migrasjonsutvalget

Regjeringen har oppnevnt et utvalg som skal vurdere økt migrasjon og internasjonal mobilitet og konsekvensene for velferdsmodellen. Utvalget skal se på effekten av større mobilitet i befolkningen og hva slags utfordringer den norske velferdsmodellen møter på grunn av mer bevegelse over landegrensene. Utvalget skal blant annet vurdere trygdeordninger og virkemidlene i integrerings- og arbeidsmarkedspolitikken.

Utvalget skal legge frem sin utredning innen 6. mai 2011.

7.5 Stortingsmelding om norsk flyktning- og migrasjonspolitikk

Regjeringen la 19. mars 2010 fram melding til Stortinget76 om norsk flyktning- og migrasjonspolitikk. Meldingen understreker viktigheten av internasjonalt samarbeid på flyktning- og migrasjonsfeltet og EUs sentrale rolle i den forbindelse. Ifølge regjeringen er videreutvikling av det felles asylsystemet i EU nødvendig for å oppnå likevekt og økt forutsigbarhet på migrasjonsområdet i Europa.

Med utgangspunkt i eksisterende Schengen- og Dublin-samarbeid, vil regjeringen styrke samarbeidet med EU på flere felt innenfor flyktning- og migrasjonsområdet. Blant annet går regjeringen inn for at Norge knytter seg til EUs støttekontor på asylfeltet, EASO77 og EUs tiltak i søkernes opprinnelsesland og transittland.

Videre vil regjeringen etablere et nasjonalt identitets- og dokumentasjonssenter som skal bidra til en mer effektiv klarlegging av identitet. Meldingen viser til at effektiv fastsettelse av identitet vil gi raskere og flere uttransporteringer.

Meldingen er ferdigbehandlet i Stortinget.78

8 Internasjonale konvensjoner og EU-rett

8.1 Generelt om de internasjonale forpliktelsene på utlendingsfeltet

Utlendingers rettigheter og plikter er regulert i en rekke internasjonale avtaler som er bindende for Norge. FNs flyktningkonvensjon er den mest sentrale avtalen for personer som søker beskyttelse i et annet land. Videre gir bestemmelser i andre sentrale menneskerettskonvensjoner beskyttelse mot å bli sendt til områder der utlendingen risikerer å bli utsatt for umenneskelig eller nedverdigende behandling. Dette gjelder særlig FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 7, FNs konvensjon mot tortur artikkel 3 og Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 3.

Internasjonale forpliktelser knyttet til familiens enhet kan også ha betydning for utlendingers rettigheter, for eksempel knyttet til søknader om familiegjenforening. Den mest sentrale bestemmelsen er EMK artikkel 8 nr. 1, som slår fast at alle har rett til respekt for sitt privat- og familieliv. Etter artikkel 8 nr. 2 gis imidlertid statene en forholdsvis vid adgang til å gjøre unntak fra rettighetene. Det kan således gjøres unntak når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.

Innen EU er det etablert regelverk for asyl og felles grensekontroll. Norge deltar i samarbeidet om felles grensekontroll, men har ikke sluttet seg til hovedelementene i EUs asylregelverk. Videre er fri bevegelighet for personer og tjenester et grunnleggende prinsipp i EØS-avtalen. Norge er forpliktet til å gi EØS-borgere og deres familiemedlemmer rett til innreise og opphold og til å ta arbeid.

Enkelte bestemmelser i menneskerettighetskonvensjonene og i EU-regelverket berører utlendingers rett til å få prøvd sin sak for administrativ klageinstans eller domstol, se punkt 8.2, 8.4 og 8.5. Videre kan konvensjonenes returvern ha betydning for myndighetenes saksbehandling, se punkt 8.3.

Utvalget har gjennomgått hvilke forpliktelser slike bestemmelser innebærer for den norske stat. Utvalget har særlig undersøkt og vurdert internasjonale krav knyttet til klagebehandlingen av utlendingssaker. I punkt 8.6 oppsummeres de relevante forpliktelsene.

8.2 Menneskerettighetskonvensjonene

Grunnloven § 110c første ledd fastsetter følgende om Norges plikt til å oppfylle menneskerettighetene:

«Det paaligger Statens Myndigheder at respektere og sikre Menneskerettighederne.»

Lov 21. mai 1999 nr. 30 om menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven) gir fem sentrale menneskerettskonvensjoner direkte virkning i norsk rett, jf. § 2. De fem konvensjonene er:

• FNs konvensjon om barnets rettigheter

• Den europeiske menneskerettighetskonvensjon

• FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter

• FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter

• FNs kvinnekonvensjon

Menneskerettsloven § 3 fastsetter at bestemmelsene i de fem konvensjonene ved motstrid skal gå foran bestemmelser i annen norsk lovgivning.

Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 13 gir rett til effektiv prøving av en påstand om brudd på konvensjonen:

«Art 13. Retten til et effektivt rettsmiddel

Enhver hvis rettigheter og friheter fastlagt i denne konvensjon blir krenket, skal ha en effektiv prøvningsrett ved en nasjonal myndighet uansett om krenkelsen er begått av personer som handler i offisiell egenskap.»

Kravet om effektiv prøvningsrett innebærer ikke krav om domstolsbehandling.79 Administrativ klagebehandling kan være tilstrekkelig. Artikkel 13 stiller imidlertid krav til klageorganets myndighet og til saksbehandlingsgarantier. Dette er særlig understreket i tilknytning til utlendingers beskyttelse etter konvensjonens artikkel 3, som forbyr å sende utlendingen til land der utlendingen kan frykte tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. Den Europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD) har i slike tilfeller krevd en uavhengig og inngående undersøkelse av beskyttelsesbehovet:

«In the Court’s opinion, given the irreversible nature of the harm that might occur if the risk of torture or ill-treatment alleged materialised and the importance which it attaches to Article 3, the notion of an effective remedy under Article 13 requires independent and rigorous scrutiny of a claim that there exist substantial grounds for fearing a real risk of treatment contrary to Article 3 and the possibility of suspending the implementation of the measure impugned.80»

Et sentralt prinsipp er at offentlige organer ikke skal granske sine egne handlinger eller unnlatelser. Kravet om uavhengighet gjelder derfor først og fremst i forholdet mellom den overprøvende instans og den institusjonen som blir overprøvd. Artikkel 13 setter på denne måten krav til klageorganets uavhengighet i forhold til førsteinstansen.

Klageorganet må foreta en effektiv overprøving av om menneskerettighetskonvensjonen er brutt, både når det gjelder de rettslige og de faktiske forholdene. Klageorganet må blant annet kunne prøve spørsmålet om risiko for tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling ved utsendelse av en utlending. I den sammenheng må klageorganet som hovedregel ha myndighet til å fatte bindende avgjørelser.

I visse saker setter artikkel 13 også krav om at klagen gis oppsettende virkning. Dette gjelder blant annet når utlendingen risikerer å lide uopprettelig skade ved en utsendelse, for eksempel i saker etter artikkel 3.

Det er viktig å merke seg at retten til effektiv overprøving etter artikkel 13 kun gjelder for påstander om brudd på EMK. Videre kreves det at påstanden har en rimelig begrunnelse. Dette betyr at åpenbart ubegrunnede klager som utgangspunkt ikke omfattes av rettighetene i artikkel 13.

En rett til effektiv overprøving er også gitt i FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 2 (3). Videre gir EMK artikkel 6 rett til domstolsbehandling i straffesaker og saker som gjelder borgerlige rettigheter og plikter. Artikkel 6 gjelder ikke bare rent privatrettslige forhold, men omfatter også en del forvaltningssaker. Ifølge EMDs praksis gjelder artikkel 6 imidlertid ikke for saker om statsborgerrett, asyl, bortvisning og utvisning.

Særskilte regler om behandlingen av utvisningssaker er gitt i EMK syvende tilleggsprotokoll artikkel 1. Reglene gjelder utvisning av utlendinger som er lovlig bosatt på en stats territorium. Utlendingen gis rett til å legge fram innsigelser mot utvisningen, og til å få prøvd saken på nytt, og i den forbindelse la seg representere overfor den myndigheten som skal fatte beslutningen om utvisning.

Konvensjonsbestemmelsen krever imidlertid ikke muntlig behandling av utvisningssaken, det er tilstrekkelig med en utelukkende skriftlig saksbehandling. Det er heller ikke noe krav om at saken prøves på nytt av et annet organ enn det som har fattet utvisningsbeslutningen. Utvisningen kan som hovedregel ikke iverksettes før saken er prøvd på nytt.

I hovedsak tilsvarende prosessuelle rettigheter ved utvisning er gitt i SP artikkel 13.

8.3 Særlig om returvernet

EMK artikkel 3 gir utlendinger et absolutt vern mot å bli sendt til land der de kan frykte tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. Det gjelder ingen unntak fra dette vernet.

Et tilsvarende vern mot retur følger av FNs flyktningkonvensjon artikkel 33 (1). Ingen flyktning skal sendes til et område der flyktningens liv eller sikkerhet vil være i fare. Dette returvernet er imidlertid ikke absolutt. Unntak gjelder når flyktningen kan være en fare for rikets sikkerhet eller er dømt for en særlig alvorlig forbrytelse og vedkommende representerer en fare for samfunnet i det aktuelle landet.

Returvernet må nødvendigvis gjelde helt fram til utlendingen sendes ut av Norge. Dette betyr at utlendingsmyndighetene må vurdere om nye bevis mv. gir grunn til en annen vurdering av beskyttelsesbehovet før utsendelsen iverksettes.

8.4 EU-regelverket

I 1999 startet EU arbeidet med å etablere et felles europeisk regelverk for behandling av asylsøkere. Arbeidet har grunnlag i Amsterdam-traktaten som trådte i kraft 1. mai 1999. Arbeidet har resultert i forskjellige direktiver med felles minimumsstandarder for behandling av asylsaker og asylsøkere. Målsetningen er å etablere en felles asylprosedyre i medlemslandene innen 2012.

De mest sentrale EU-direktivene knyttet til asyl er:

Direktiv 2004/83/EF om anerkjennelse av flyktninger og andre personer som trenger internasjonal beskyttelse, og innholdet i en slik beskyttelse (statusdirektivet).

Direktiv 2003/9/EF om mottak av asylsøkere i medlemsstatene (mottaksdirektivet).

Direktiv 2005/85/EF om prosedyrer for tildeling og fratakelse av flyktningstatus i medlemsstatene (prosedyredirektivet). Direktivet inneholder blant annet regler om rett til overprøving ved domstol eller tribunal (court or tribunal) og om gratis rettshjelp i klageomgangen.

Videre har prosedyredirektivet bestemmelser om behandling av omgjøringsbegjæringer i artiklene 32 og 34. Når utlendingsmyndigheten mottar en slik begjæring, skal myndigheten vurdere om de nye forholdene i vesentlig grad bidrar til å sannsynliggjøre at vedkommende kan anerkjennes som flyktning. Dersom dette er tilfellet, skal søknaden som hovedregel gis en ny realitetsbehandling. Et vilkår for ny behandling er imidlertid at søkeren er uten skyld i at forholdene ikke kom fram under den tidligere behandlingen av saken.

Dersom utlendingsmyndigheten beslutter at saken ikke skal behandles på ny, skal søkeren opplyses om begrunnelsen for beslutningen og retten til å klage. Søkeren har rett til å få beslutningen prøvet av en domstol eller tribunal (court or tribunal). Les mer om begrepet court or tribunal i punkt 8.5.

EU-kommisjonen har lagt fram forslag til en rekke endringer i statusdirektivet og prosedyredirektivet.81 Blant annet foreslår kommisjonen bedre rett til gratis rettshjelp og en mer fullstendig overprøving av asylvedtakene ved domstol eller tribunal. I tillegg foreslår kommisjonen automatisk utsatt iverksettelse ved klage.

Verken statusdirektivet, mottaksdirektivet eller prosedyredirektivet er forpliktende for Norge.

Norge er imidlertid knyttet til EUs regelverk på utlendingsfeltet gjennom Schengen-samarbeidet og Dublin-regelverket. Videre er Norge gjennom EØS-avtalen omfattet av EUs regelverk for fri bevegelighet av personer innenfor unionen.

Schengen-samarbeidet innebærer først og fremst en felles grensekontroll ved EUs yttergrense. Grensekontrollen mellom de enkelte EU-landene er opphevet. Samarbeidet er regulert i Schengen-konvensjonen, som også omfatter politisamarbeid, rettslig samarbeid i straffesaker og harmonisering av visumpolitikken.

Etter en særskilt avtale med EU, har Norge rett og plikt til å anvende hele Schengen-regelverket. Norge er også forpliktet til å implementere nytt EU-regelverk som er en videreutvikling av Schengen-regelverket. Dette gjelder blant annet direktiv 2008/115/EF om felles standarder og prosedyrer i medlemsstatene for tilbakesendelse av tredjelandsborgere med ulovlig opphold (returdirektivet). Direktivet gjelder tilbakesendelse til land utenfor Schengen-territoriet, herunder utvisning med innreiseforbud for utlendinger som sendes tilbake.

Returdirektivet gjelder kun for tredjelandsborgere som oppholder seg ulovlig på Schengen-territoriet. Utgangpunktet er således at direktivet ikke gjelder for utlendinger som har en asylsøknad til behandling i Norge eller et annet land innenfor Schengen.

I returdirektivet artikkel 6 nr. 6 er det presisert at vedtak om tilbakesendelse kan fattes sammen med avslaget på oppholdstillatelse. For eksempel kan avslaget på asylsøknaden inneholde et vedtak om at utlendingen har plikt til å forlate Norge. Normalt skal det også fastsettes en utreisefrist på mellom syv og 30 dager. Når det er nødvendig ut fra individuelle hensyn, skal fristen forlenges. Dersom utlendingen ikke reiser innen fristen, skal vedtaket om tilbakesendelse iverksettes. Etter artikkel 8 nr. 3 kan medlemsstatene velge om det skal fattes et særskilt vedtak om iverksetting, i tillegg til vedtaket om tilbakesendelse.

Vedtaket om tilbakesendelse skal i en del tilfeller ledsages av et innreiseforbud (utvisning). Dette gjelder når utlendingen ikke er innrømmet noen frist for frivillig utreise, eller når utlendingen ikke overholder utreisefristen.

Også i andre tilfeller kan medlemsstatene fastsette innreiseforbud, men uten at direktivet gir plikt til å fatte et slikt vedtak. I artikkel 11 nr. 3 er det fastsatt en særskilt regel om ny prøving av denne typen innreiseforbudet. Medlemsstatene skal foreta en ny vurdering av innreiseforbudet dersom utlendingen kan påvise at han eller hun etterkom utreiseplikten.

Direktivet har et eget kapittel om rettssikkerhetsgarantier, som blant annet krever at returvedtakene er skriftlige og begrunnede. Videre skal utlendingen ha adgang til effektiv overprøving av vedtakene, jf. artikkel 13 nr. 1:

«Den pågældende tredjelandsstatsborger skal have adgang til effektive retsmidler til at klage over eller søge prøvning af afgørelser vedrørende tilbagesendelse som omhandlet i artikel 12, stk. 1, ved en kompetent retslig eller administrativ myndighed eller et kompetent organ, sammensat af medlemmer, der er er upartiske og er sikret uafhængighed.»

Det særlige kravet om uavhengighet antas å være knyttet til det siste alternativet blant de mulige prøvingsinstanser; kompetent organ, sammensat av medlemmer.

Returdirektivet artikkel 13 nr. 4 inneholder regler om gratis rettshjelp. Bestemmelsen pålegger Norge å sørge for at det gis gratis rettshjelp i forbindelse med klagen i «henhold til den relevante nationale lovgivning eller relevante nationale regler om retshjælp…» Direktivet krever også at klageinstansen skal ha kompetanse til å vedta utsatt iverksetting av returen, jf. artikkel 13 nr. 2.

Schengen-samarbeidet omfatter også Europaparlamentet og Rådets forordning nr. 810/2009/EF om felles visumregler. Forordningens artikkel 32 krever at avslag på visumsøknader skal kunne påklages etter de enkelte landenes interne lovgivning. Forordningen inneholder ingen nærmere krav til klageordningen eller klageinstansen.

Dublin II-forordningen (Rådets forordning 343/2003/EF) er forpliktende for Norge gjennom egne avtaler mellom Sveits, Island, Norge og EU. Forordningen fastsetter hvilket land som er ansvarlig for å behandle en asylsøknad som framlegges i Norge, Island, Sveits eller en av EUs medlemsstater.

Hovedregelen er at asylsøknaden skal behandles av medlemsstaten der søkeren har eller burde ha levert inn sin første søknad. Forordningen fastsetter unntak slik at familier kan holdes samlet. Særskilte unntak gjelder også for enslige asylsøkere under 18 år.

Anmodningen om at en annen medlemsstat skal overta ansvaret for en asylsøker må framsettes innen tre måneder. Videre har forordningen frister for å besvare andre medlemsstaters anmodninger om å overta ansvaret for, eller ta tilbake en asylsøker. Unnlatelse av å svare innen fristene likestilles med erkjennelse av ansvar for asylsøkeren. Det er også frister for overføring av asylsøkere mellom medlemsstatene.

Avgjørelsen om overføring av asylsøkeren til annen medlemsstat skal være skriftlig og begrunnet. Forordningen krever også at avgjørelsen skal kunne påklages eller bringes inn for en domstol (jf. art. 19 nr. 2 og art. 20 nr. 1 bkst. e). Forordningen inneholder imidlertid ikke krav til klageorganet eller om fri rettshjelp. Forordningen krever heller ikke at klagen eller søksmålet gis oppsettende virkning. Vedtaket kan således iverksettes umiddelbart etter førsteinstansens vedtak, selv om asylsøkeren har klaget eller brakt saken inn for domstolene.

Forordningen er foreslått omarbeidet,82 blant annet med en forsterket klagerett for asylsøkerne. I forslaget som per i dag er til behandling i EU, er det krav om domstol eller tribunal (court or tribunal) som klageinstans for vedtak om overføring av en asylsøker til en annen medlemsstat. Videre inneholder forslaget bestemmelser om gratis rettshjelp til søkerne.

Forslaget til ny forordning innebærer ikke noen plikt til å gi klagen oppsettende virkning. Forslaget krever imidlertid at klageinstansen tar stilling til om klagen skal få oppsettende virkning eller ikke, innen fem dager fra klagen ble innlevert. Avgjørelsen skal begrunnes.

Direktiv 2004/38/EF om unionsborgeres og deres familiemedlemmers rett til å ferdes og oppholde seg fritt på medlemsstatenes territorium er forpliktende for Norge gjennom EØS-avtalen. Artikkel 31, jf. artikkel 15, fastsetter rett til domstolsprøving og eventuelt administrativ klagebehandling av vedtak som begrenser EU- eller EØS-borgeres og deres familiemedlemmers frie bevegelighet. Direktivet inneholder ikke bestemmelser om rettshjelp.

8.5 Nærmere om begrepet court or tribunal

Som nevnt i punkt 8.4 krever EUs prosedyredirektiv at avslag i asylsaker skal kunne påklages til «a court or tribunal». Videre er begrepet court or tribunal brukt i forslaget til ny Dublin-forordning. Mens prosedyredirektivet ikke er bindende for Norge, vil Norge etter all sannsynlighet slutte seg til den nye Dublin-forordningen når den blir vedtatt.

Det finnes ikke domstolspraksis fra EU knyttet til prosedyredirektivet som fastlegger innholdet i begrepet court or tribunal. EF-domstolen (nå EU-domstolen) har imidlertid tolket tilsvarende begrep i EF-traktaten artikkel 234. I artikkel 23483 ble begrepet court or tribunal brukt for å beskrive de nasjonale organene som har rett – og i noen tilfeller plikt – til å bringe tolkningsspørsmål inn for EF-domstolen.

EF-domstolen la vekt på følgende forhold når den vurderte om et organ kunne anses som court or tribunal etter artikkel 234:

«… om organet er oprettet ved lov, har permanent karakter, virker som obligatorisk retsinstans, anvender en kontradiktorisk sagsbehandling, træffer afgørelse på grundlag af retsregler, og om det er uafhængigt …»84

Det antas at EU-domstolen vil legge et tilsvarende utgangspunkt til grunn i vurderingen av om et overprøvingsorgan i asylsaker oppfyller kravene til court or tribunal.

8.6 Oppsummering

Både menneskerettighetskonvensjonene og EU-regelverket forplikter Norge til å ha en klageordning eller domstolskontroll på utlendingsfeltet. Forpliktelsene gjelder flere typer utlendingssaker.

For det første har utlendingene rett til overprøving av førsteinstansens avslag når søknaden gjelder Norges forpliktelser etter EMK. Dette gjelder blant annet saker om vern mot utsendelse til umenneskelig eller nedverdigende behandling i artikkel 3 og krav om beskyttelsen av familielivet i artikkel 8. Videre forplikter EU-regelverket Norge til å ha klageordninger eller domstolskontroll for vedtak om retur etter Dublin II-forordningen og returdirektivet, samt vedtak som begrenser EU- eller EØS-borgeres og deres familiemedlemmers frie bevegelighet.

Et grunnleggende krav er at overprøvingen er effektiv, det vil si at utlendingen har tilgang til et effektivt rettsmiddel mot førsteinstansens vedtak. Overprøvingsorganet må være uavhengig i forhold til førsteinstansen, ha myndighet til å fatte bindende avgjørelser og være underlagt visse saksbehandlingsgarantier. I en del saker kreves det også at klageorganet har myndighet til å vedta oppsettende virkning, jf. blant annet saker om returvernet i EMK art. 3 og saker etter returdirektivet.

I Norge gjelder det en generell adgang til å få prøvd forvaltningsavgjørelser for domstolene. Domstolsbehandlingen må som hovedregel anses som et effektivt rettsmiddel i forhold til våre internasjonale forpliktelser. Så lenge denne adgangen er i behold, vil de internasjonale forpliktelsene i liten grad sette krav til hvordan den klagebehandlingen som går forut for domstolsbehandlingen er organisert. De internasjonale forpliktelsene vil heller ikke sette krav om at klageorganet skal være uavhengig i forhold til departementet eller regjeringen.

Norges internasjonale forpliktelser inneholder ingen generelle regler om behandling av omgjøringsbegjæringer. Dette gjelder også EUs returdirektiv. Vedtaket om tilbakesendelse gjelder fram til det blir fullbyrdet, uansett hvor lang tid det går før utlendingen reiser eller sendes ut av landet. Returdirektivet inneholder imidlertid en særskilt regel om ny behandling av innreiseforbud i utvisningssaker. Videre er det gitt regler om behandling av omgjøringsbegjæringer i EUs prosedyredirektiv, men dette direktivet er ikke forpliktende for Norge.

En plikt til ny vurdering må imidlertid innfortolkes i returvernet for flyktninger: Det er forholdene på utsendelsestidspunktet som er avgjørende for om utlendingen kan sendes ut eller ikke. Dersom utlendingsmyndighetene mottar nye opplysninger forut for utsendelsen, må utlendingen ikke sendes ut av landet før det er vurdert om de nye opplysningene medfører at utlendingen er vernet mot retur. De nye opplysningene kan for eksempel være framlagt i en omgjøringsbegjæring fra utlendingen selv eller dennes advokat.

Norge er ikke bundet av de mest sentrale EU-direktivene på asylområdet, blant annet prosedyredirektivet. Det er imidlertid mulig at de prinsippene for klagebehandlingen som legges til grunn i de sentrale direktivene etter hvert vil bli overført til de delene av EU-regelverket som er bindende for Norge. Forslagene knyttet til Dublin-forordningen om en forsterket klagerett og krav til klageinstansen peker i denne retning.