Del 3
Gjeldende toinstansbehandling og styringsforhold på utlendingsfeltet

9 Oversikt over dagens klagesaksbehandling i utlendingssaker, herunder styringsforholdene

9.1 Innledning

Klager på UDIs vedtak behandles av Utlendingsnemnda (UNE). Denne klagesaksmodellen har vært i virksomhet siden 1. januar 2001, da UNE ble opprettet.

UNE behandler likevel ikke alle klager på enkeltvedtak på utlendingsfeltet. Mange vedtak fattes av politiet og utenriksstasjoner som førsteinstans, med UDI som klageinstans. I slike tilfeller er det ikke videre klagerett til UNE.

Både UNE og UDI er forvaltningsorganer. I begge organer tar derfor saksbehandlingen utgangspunkt i forvaltningslovens regler, se nærmere framstilling i punkt 5.3.3. På enkelte punkter skiller imidlertid UNE seg fra de ordinære klageorganene i forvaltningen. En del av sakene i UNE behandles av uavhengige nemnder bestående av en ansatt nemndleder og to lekmedlemmer. Videre behandles en stor andel av sakene av nemndleder alene. UNEs ledelse kan ikke instruere nemndlederne om avgjørelsen av de enkelte sakene.

UNE er også unntatt fra visse sider av det alminnelige hierarkiet i statsforvaltningen. Departementet har ikke generell instruksjonsmyndighet over UNE og UNE har ikke instruksjonsmyndighet over UDI. Les mer om departementets instruksjonsmyndighet i kapittel 18.

UNEs vedtak kan bringes inn for de alminnelige domstolene, som prøver vedtakets gyldighet. Det er et fåtall saker som hvert år går videre til domstolene. I 2008 ble det avsagt 40 rettskraftige dommer om gyldigheten av UNEs vedtak. I seks av sakene fikk utlendingen medhold, mens staten fikk medhold i 34 saker. Tilsvarende tall for 2009 var 65 dommer, med 16 dommer der utlendingen fikk medhold.

I punkt 9.2 og 9.3 gir utvalget en oversikt over klagebehandlingen i UNE. Deretter beskrives de særskilte reglene om sikkerhetssaker i punkt 9.4 og om overprøving av positive vedtak i punkt 9.5. I punkt 9.6 gis det en kortfattet innføring i retten til fri rettshjelp i utlendingssaker.

Skillet mellom lovbundne vedtak og vedtak som i stor grad baseres på fritt forvaltningsskjønn er relevant for utvalgets vurderinger. Dette gjelder særlig i forhold til vurderingene av departementets instruksjonsmyndighet i kapittel 18. I punkt 9.7 gir utvalget en oversikt over graden av fritt skjønn i forskjellige typer utlendingssaker.

9.2 De rettslige rammene for klagebehandlingen

UNE er klageinstans for UDIs vedtak etter utlendingsloven og statsborgerloven.1

Når UDI fatter et negativt vedtak som førsteinstans, kan vedtaket påklages til UNE.

I UNE behandles sakene på tre forskjellige måter, i nemnd, av nemndleder alene eller av sekretariatet.

Saker som inneholder vesentlige tvilsspørsmål skal behandles i nemnd, som består av en nemndleder og to nemndmedlemmer. Nemnda avgjør saken ved alminnelig, flertall. Alle andre saker kan avgjøres av nemndleder alene eller av sekretariatet.2 Se nærmere framstilling av kriteriene for valg av avgjørelsesform i punkt 12.5.1.

Utlendingen kan gis anledning til å møte personlig når saken behandles av nemndleder og to nemndmedlemmer. I asylsaker skal utlendingen som hovedregel gis adgang til personlig frammøte.3 Utlendingen kan møte sammen med advokat eller annen representant.

Det er nemndleder som avgjør om saken skal behandles av sekretariatet, av nemndleder alene eller i nemndmøte, og om utlendingen skal gis anledning til å delta i nemndmøte.4

I saker om beskyttelse (asyl) er hovedregelen at vedtaket ikke kan iverksettes før klagen er ferdigbehandlet i UNE.5 Dette betyr at utlendingen ikke har plikt til å forlate landet før UNE eventuelt har stadfestet det negative vedtaket fra UDI.

Utlendingsmyndighetene kan likevel nekte utsatt iverksetting når ett av følgende vilkår er oppfylt:

• søkeren kan henvises til et annet land for å søke beskyttelse (for eksempel retur etter Dublin II-forordningen)

• søkeren har fått avslag på asylsøknad i et annet land

• vilkårene for rett til beskyttelse åpenbart ikke er oppfylt

I 2009 var det 51 % av asylsakene hvor iverksetting av vedtaket ikke var utsatt. I 2008 var andelen 45 %.

I de øvrige sakstypene skilles det mellom første gangs oppholdstillatelser og fornyet eller permanent oppholdstillatelse. Avslag på første gangs oppholdstillatelse kan som hovedregel iverksettes før klagen er ferdigbehandlet i UNE. Videre kan vedtak om bortvisning og utvisning av en utlending uten oppholdstillatelse iverksettes straks.

For avslag på søknad om fornyet eller permanent oppholdstillatelse er hovedregelen den motsatte. Slike vedtak kan ikke iverksettes før de er endelige. Utlendingen har således ikke plikt til å forlate landet før klagen er ferdigbehandlet i UNE. Tilsvarende hovedregel gjelder også for iverksetting av vedtak om tilbakekall av oppholdstillatelse og utvisning av utlending med oppholdstillatelse.

9.3 Nærmere om Utlendingsnemndas virksomhet

UNE har for tiden 28 nemndledere, som alle er tilsatt på åremål. Tilsettingen gjelder for åtte år uten mulighet for ny periode. Alle nemndlederne må oppfylle kravene som gjelder ved tilsetting av dommere. I hovedsak innebærer dette at nemndlederne må være jurister, norske statsborgere og ha fylt 25 år.

Videre er det oppnevnt 311 nemndmedlemmer etter forslag fra det departementet som har hovedansvar for utlendingsforvaltningen, Utenriksdepartementet, Norges Juristforbund og humanitære organisasjoner. Medlemmene oppnevnes for fire år av gangen, med mulighet for én gjenoppnevning. Både nemndledere og nemndmedlemmer utnevnes eller oppnevnes av Kongen i statsråd. Les mer om oppnevning av nemndmedlemmer i punkt 13.2.

I tillegg har UNE et fast tilsatt sekretariat som forbereder de enkelte sakene før de avgjøres i nemnd eller av nemndleder. En del saker blir også ferdigbehandlet i sekretariatet. Det er ca. 350 tilsatte i sekretariatet.

I 2009 ferdigbehandlet UNE 12 941 klagesaker. I tillegg ble det behandlet 3241 begjæringer om omgjøring av UNEs vedtak. Av totalt 16 182 saker var 62 % asylsaker og 6 % saker om statsborgerskap. De resterende 32 % av sakene gjaldt i hovedsak arbeidstillatelser, familiegjenforening, utvisning og visum.

I 2009 behandlet UNE et vesentlig høyere antall saker enn i 2008, da totalt antall ferdigbehandlede saker var 10 283. Totale restanser økte likevel fra 6840 pr. 31.12.2008 til 8382 pr. 31.12.2009. De 8382 ubehandlede sakene bestod av 7575 klagesaker og 807 omgjøringsanmodninger. Av de 7575 klagesakene, hadde 2484 saker ligget mer enn seks måneder.

Det er bare en mindre del av klagesakene som behandles i nemnd. Tabell 9.1 viser andelen saker som i 2008 og i 2009 ble behandlet i nemndmøte og andelen saker som ble behandlet i nemndmøte med personlig frammøte fra klagers side.

De fleste sakene som ble behandlet i nemndmøte var asylsaker, totalt 805 av 947 saker i 2009. Dermed var det 8 % av asylsakene som ble behandlet i nemndmøte. Asylsaker med utsatt iverksetting er de sakene som oftest blir behandlet i nemndmøte. I 2009 ble 15,5 % av alle asylsaker med utsatt iverksetting avgjort i nemndmøte. Andelen nemndmøter med personlig frammøte var 83 %. Dette innebærer at 13 % av alle asylsaker der iverksetting av vedtaket var utsatt til UNE hadde ferdigbehandlet saken, ble behandlet i nemndmøte med personlig frammøte.

UNE omgjorde UDIs vedtak i 6,9 % av alle sakene som ble behandlet i 2009, mot 12,2 % i 2008. Blant asylsakene var andelen omgjøringer 5,6 % i 2009 og 13 % i 2008. I 2009 endte omkring halvparten (315) av de omgjorte asylsakene med at klageren fikk opphold på humanitært grunnlag (sml. utlendingsloven § 38).

Et fåtall saker av prinsipiell betydning behandles i UNEs stornemnd med tre nemndledere og fire nemndmedlemmer. Se nærmere omtale av stornemnda i kapittel 15.

9.4 Særlig om sikkerhetssaker

Flere av bestemmelsene i utlendingsloven åpner for en vektlegging av utenrikspolitiske hensyn og grunnleggende nasjonale interesser. Blant annet fastsetter utlendingsloven § 7 første ledd:

«Når utenrikspolitiske hensyn eller grunnleggende nasjonale interesser gjør det nødvendig, kan innreise nektes, og søknad om midlertidig eller permanent oppholdstillatelse kan avslås, eller det kan settes begrensninger eller vilkår. Vedtak treffes av Utlendingsdirektoratet.»

Ett annet eksempel er utlendingsloven §§ 66 – 68 som gir adgang til å utvise en utlending «når grunnleggende nasjonale interesser gjør det nødvendig».

I lovens § 76 tredje ledd er det fastsatt en særskilt regel om styringsforholdene i saker som berører grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn. I slike saker har departementet full instruksjonsmyndighet, også om avgjørelsen av den enkelte sak. Instruksjonsmyndigheten gjelder både i forhold til UNE og UDI, og andre utlendingsmyndigheter.

Lignende regler er fastsatt i statsborgerloven § 28 andre ledd, men med en noe snevrere styringsrett for departementet. I statsborgersaker har departementet full instruksjonsmyndighet i saker som berører hensynet til rikets sikkerhet eller utenrikspolitiske hensyn, noe som omfatter et mer begrenset sett med hensyn enn etter utlendingsloven § 76 tredje ledd.

Den alminnelige klagesaksmodellen gjelder ikke for saker der departementet har brukt sin instruksjonsmyndighet. I slike saker er Kongen i statsråd alltid klageinstans. Dette gjelder et lite antall saker pr. år.

9.5 Overprøving av positive vedtak i UDI og UNE

Når UDI innvilger en søknad etter utlendingsloven eller statsborgerloven, har søkeren ingen interesse av å klage til UNE. For at slike positive vedtak også skal kunne bli prøvd av klageinstansen, er departementet gitt adgang til å bringe saken inn for UNE.6

Departementet må bringe saken inn for UNE innen fire måneder etter at vedtaket i UDI ble fattet. Finner UNE at vedtaket er ugyldig, skal UNE oppheve vedtaket og sende saken til ny behandling i UDI. Er vedtaket gyldig, må UNE nøye seg med å gi en uttalelse om sakens prinsipielle sider. I UNE skal saken alltid behandles i stornemnd, jf. utlendingsforskriften § 16-4 første ledd og statsborgerforskriften § 13-1 første ledd.

Nærmere regler om saksbehandlingen er gitt i utlendingsforskriften §§ 16-5 og 16-6.

Forskriften henviser i hovedsak til forvaltningslovens regler om klagebehandling. Forskriften presiserer at UDI kan oppheve sitt vedtak dersom det er ugyldig, og deretter behandle saken på nytt. Videre understrekes utlendingens uttalerett og UNEs kompetanse til å prøve alle sider av saken og til å ta hensyn til nye forhold.

I tillegg er departementet gitt mulighet til å få prøvet UNEs positive vedtak for domstolene.7 Søksmålsadgangen gjelder alle typer vedtak til gunst for utlendingen. Søksmålet må være reist innen fire måneder etter at UNE fattet sitt vedtak. Som vanlig ved overprøving av forvaltningsvedtak, kan domstolen kun prøve om UNEs vedtak er gyldig.

9.6 Retten til fri rettshjelp

Utlendinger har ingen generell rett til fri rettshjelp i utlendingssaker. Etter utlendingsloven § 92 er retten til fri rettshjelp begrenset til utvalgte sakstyper. I saker der det ikke er gitt rett til fri rettshjelp må utlendingen betale advokatbistanden selv.

Utlendinger har rett til fri rettshjelp i alle saker om bortvisning, tilbakekall av tillatelse eller tilbakekall av oppholdsdokument for EØS-borgere. Videre har utlendingen rett til fri rettshjelp i saker om utvisning, med unntak av utvisning på grunn av ilagt straff. Rettighetene gjelder for behandlingen av saken både i førsteinstansen og klageomgangen.

I asylsaker er det rett til fri rettshjelp i klageomgangen. Retten gjelder likevel ikke når utlendingen har fått innvilget oppholdstillatelse på humanitært grunnlag, men klager på at han eller hun ikke fikk innvilget flyktningstatus.

I enkelte asylsaker er det gitt rett til fri rettshjelp både i førsteinstansen og i klageomgangen. Dette gjelder enslige mindreårige asylsøkere, saker som kan berøre utenrikspolitiske hensyn eller grunnleggende nasjonale interesser, og saker der det er spørsmål om å utelukke søkeren fra flyktningstatus etter utlendingsloven § 31.

Når departementet krever overprøving av UDIs positive vedtak eller bringer UNEs vedtak inn for domstolen, har utlendingen rett til fri rettshjelp.8 Retten gjelder alle sakstyper.

Rettshjelpen i utlendingssaker er gratis og gis uten behovsprøving, det vil si uavhengig av utlendingens formue eller inntekt. Utgiftene til rettshjelpen dekkes som hovedregel med et fast beløp uavhengig av hvor mange timer advokaten bruker på saken (stykkpris).9

Til advokatbistand i førsteinstansen får advokaten betalt tre ganger den offentlige salærsatsen.10 Som nevnt ovenfor gjelder retten til fri rettshjelp i førsteinstansen i saker om bortvisning, tilbakekall og en del utvisningssaker, samt i utvalgte asylsaker. Ved negativt vedtak gis det fem ganger salærsatsen for mindreårige asylsøkere og i saker som gjelder utenrikspolitiske hensyn eller grunnleggende nasjonale interesser eller utelukkelse fra flyktningstatus. I de andre sakene gis det én gang salærsatsen ved klage. For begge saksgrupper gis det i tillegg fem ganger salærsatsen når utlendingen møter personlig under nemndbehandlingen.

I asylsaker der klagen er gitt oppsettende virkning får advokaten fem ganger den offentlige salærsatsen til klagebehandlingen. Betalingen er lavere i andre asylsaker. For alle typer asylsaker gis det et tillegg på fem ganger salærsatsen ved personlig frammøte i nemnda.

Utlendingen har ikke rett til fri rettshjelp i forbindelse med omgjøringsbegjæringer. Utlendingssakene er imidlertid omfattet av de alminnelige reglene om dekning av kostnader etter forvaltningsloven § 36. Dersom utlendingsforvaltningen tar en omgjøringsbegjæring til følge, vil utlendingen som hovedregel få dekket de utgiftene som har vært nødvendige for å få endret vedtaket. For eksempel skal forvaltningen dekke nødvendige advokatutgifter.

Utlendingen har heller ikke rett til fri rettshjelp ved domstolsprøving av UNEs vedtak. Fri sakførsel for domstolene gis bare unntaksvis etter lov om fri rettshjelp § 16 tredje ledd.11 Utlendinger som vinner saken kan imidlertid få dekket sine advokatutgifter etter de alminnelige reglene om dekning av sakskostnader i tvisteloven kapittel 20. Hovedregelen er at den parten som vinner saken har krav på full erstatning for sine sakskostnader fra motparten.

Tidligere hadde utlendingen en generell rett til fri rettshjelp også ved førsteinstans behandling av asylsaken. Denne retten falt bort 1. januar 2005 og ble erstattet av en veiledningsordning drevet av Norsk Organisasjon for Asylsøkere (NOAS). Utlendingen gis informasjon og individuell veiledning i forbindelse med innlevering av asylsøknaden.12

9.7 Lovbundne vedtak og fritt forvaltningsskjønn

Loven åpner i en del tilfeller for forvaltningens egne vurderinger av hva som er et ønskelig vedtak. På denne måten gir loven rom for forskjellige grader av fritt forvaltningsskjønn. Domstolen kan ikke prøve forvaltningens vurderinger så lenge de ligger innenfor det frie forvaltningsskjønnet, og så lenge forvaltningen ikke har tatt utenforliggende hensyn, lagt til grunn feil eller mangelfullt faktum, gjort feil i saksbehandlingen, eller kommet til et resultat som er åpenbart urimelig.

Forvaltningsvedtak kan også være fullt ut lovbundne. Loven åpner i slike tilfeller ikke for forvaltningens egne vurderinger. Loven gir fullt og helt anvisning på hvilket vedtak forvaltningen skal fatte. Lovbundne vedtak kan prøves fullt ut av domstolene.

Utlendingslovgivningen legger opp til både lovbundne vedtak og vedtak som innebærer fritt forvaltningsskjønn. Utvalget har gjennomgått de mest sentrale sakstypene i UNE og undersøkt graden av fritt forvaltningsskjønn.

Størst praktisk betydning har det frie forvaltningsskjønnet i vurderingen av om en utlending skal få oppholdstillatelse av humanitære grunner. Vurderingen er i stor grad overlatt til forvaltningens eget skjønn og er med i en stor del av de sakene UNE behandler. Utlendingsloven § 28 syvende ledd pålegger UNE å vurdere oppholdstillatelse på humanitært grunnlag når det gis avslag på søknad om flyktningstatus. Vurderingen vil dermed være med i de fleste asylsakene som UNE behandler.

Oppholdstillatelse på humanitært grunnlag er regulert i utlendingsloven § 38. En utlending kan gis oppholdstillatelse når det foreligger sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket. Bestemmelsen innebærer ikke rett til slik oppholdstillatelse eller en plikt for utlendingsmyndighetene til å gi denne typen tillatelse. Myndighetene kan altså velge ikke å gi denne typen tillatelse, selv om lovens vilkår er oppfylt.13 I § 38 fjerde ledd er det presisert at utlendingsforvaltningen blant annet kan legge vekt på innvandringsregulerende hensyn.

Domstolene kan som hovedregel ikke prøve forvaltningens anvendelse av vilkårene sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket. Dette er slått fast i flere høyesterettsdommer knyttet til den tilsvarende bestemmelsen i tidligere utlendingslov § 8 andre ledd.14 Domstolen kan imidlertid prøve om det er feil i faktum eller saksbehandlingen, om det er tatt usaklige hensyn eller om resultatet er åpenbart urimelig.

Mange av vedtakene etter utlendingsloven er knyttet til lovfestede rettigheter, og er dermed lovbundne. For eksempel har flyktninger individuell rett til beskyttelse (asyl) etter utlendingsloven § 28. Avgjørelse av flyktningstatus med tilhørende oppholdstillatelse innebærer derfor ingen form for fritt forvaltningsskjønn.

Videre er det gitt rett til familieinnvandring etter utlendingsloven kapittel 6. Når lovens vilkår er oppfylt, skal utlendingsmyndighetene gi familiemedlemmer oppholdstillatelse.

Enkelte bestemmelser om familieinnvandring åpner imidlertid for fritt forvaltningsskjønn. Dette gjelder særlig utlendingsloven § 49, som åpner for unntak fra lovens vilkår når det foreligger sterke menneskelige hensyn. I § 49 andre ledd er det presisert at utlendingsforvaltningen kan legge vekt på innvandringsregulerende hensyn når det vurderes om familiemedlemmet bør gis oppholdstillatelse. Videre ligger det fritt forvaltningsskjønn i vurderingen av om særlig sterke menneskelige hensyn bør medføre unntak fra underholdskravet, jf. utlendingsforskriften § 10-11.

Oppholdstillatelse i forbindelse med arbeid og studier er regulert i utlendingsloven kapittel 3 med forskrifter. Loven fastsetter de mest sentrale grunnvilkårene for slik oppholdstillatelse, men overlater til forskriften å regulere i hvilken grad utlendinger som oppfyller grunnvilkårene skal gis rett eller adgang til oppholdstillatelse.

Utlendingsforskriften kapittel 6 fastsetter nærmere vilkår for oppholdstillatelse i forbindelse med arbeid og studier. Forskriften gir i stor grad rett til oppholdstillatelse når lovens og forskriftens vilkår er oppfylt. Dette gjelder blant annet oppholdstillatelse for spesialister og faglærte. Vurderingen av om utlendingen har rett til oppholdstillatelse er lovbundet og overlater ikke noen vurderinger til det frie forvaltningsskjønnet.

Flere typer oppholdstillatelser i forbindelse med arbeid og studier er imidlertid ikke knyttet til individuelle rettigheter. Dette gjelder for eksempel oppholdstillatelse for sesongarbeidere, studenter og au pair, som i følge forskriften kan få oppholdstillatelse når nærmere vilkår er oppfylt. Utvalget antar at forskriften på denne måten legger opp til en viss grad av fritt forvaltningsskjønn, når det gjelder vurderingen av om en utlending som oppfyller vilkårene bør gis oppholdstillatelse.

Vedtak om utvisning etter utlendingsloven kapittel 8 er i hovedsak lovbundne. Det er bare i de tilfellene lovens vilkår er oppfylt at en utlending kan utvises. Blant annet må utvisning ikke være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen eller hans nærmeste familie, jf. lovens § 70. Også forvaltningens prøving av forholdsmessigheten kan prøves fullt ut av domstolen.15 Det foreligger imidlertid ingen plikt for forvaltningen til å utvise en utlending når vilkårene er oppfylt. Er vilkårene oppfylt, har forvaltningen fritt forvaltningsskjønn når det gjelder vurderingen av om utlendingen bør utvises eller ikke.

Etter utlendingsloven § 10 har en utlending rett til besøksvisum når nærmere vilkår er oppfylt. Ut fra blant annet innvandringsregulerende hensyn kan det gjøres unntak fra retten til visum. Sentral i denne vurderingen er returforutsetningen, det vil si hvor sannsynlig det er at utlendingen vil reise hjem etter besøket.

Etter utlendingsloven § 56 første ledd skal første gangs oppholdstillatelse være gitt før utlendingen reiser til Norge. Dersom utlendingen likevel fremmer søknad fra Norge, avslås søknaden. Det er fastsatt mange unntak fra denne regelen, blant annet § 56 tredje ledd som åpner for søknad fra Norge når det foreligger sterke rimelighetsgrunner. En viss grad av fritt skjønn ligger trolig i vurderingen av om søknad fra Norge bør tillates når vilkåret sterke rimelighetsgrunner er oppfylt.

Statsborgerloven gir individuell rett til statsborgerskap når lovens vilkår er oppfylt. At forvaltningens vurdering av søknadene om statsborgerskap er lovbundet, er også understreket i lovens forarbeider.16 Et element av fritt forvaltningsskjønn er imidlertid knyttet til dispensasjonsbestemmelsen i § 19.

Mange av bestemmelsene nevnt ovenfor har tilhørende forskriftshjemler. For eksempel er det gitt generelle forskriftshjemler til utlendingsloven § 28 om asyl, § 38 om oppholdstillatelse på humanitært grunnlag og § 49 om unntak fra vilkårene for familieinnvandring.

10 Ressursbruken i dagens klagesaksbehandling

I 2010 har UNE et totalt budsjett på ca. 246 millioner kroner. Regnskapet for 2009 viste et forbruk på ca. 225 millioner kroner.

I tildelingsbrevet17 fra departementet er det forutsatt at UNE skal fatte 18 900 vedtak i løpet av 2010, med 11 900 vedtak i asylsaker og 7000 vedtak i andre saker (oppholdssaker). Dette omfatter både ordinære klagesaker og behandling av omgjøringsbegjæringer. Tildelingsbrevets vedlegg 2 inneholder vekting av de forskjellige behandlingsformene som vist i tabell 10.1.

Kostnad pr. vekttall er satt til 35 000 kroner. På denne bakgrunn kan det anslås gjennomsnittlig kostnad pr. sak sortert etter behandlingsform, se tabell 10.2.

I 2009 var kostnadene knyttet til bruk av nemndmedlemmer ca. 4,5 millioner kroner. Dette omfattet i hovedsak godtgjørelse og reise- og oppholdsutgifter. I tillegg ble det brukt ca. 4 millioner kroner til tolk og reise- og oppholdsutgifter for advokat og klager.

11 Klageordninger på utlendingsfeltet i andre land

11.1 Innledning

Utvalget har særlig undersøkt klageordningen i våre to naboland Sverige og Danmark, og her beskrives ordningene i de to landene. I tillegg skisserer uvalget kort organiseringen av klagesaksbehandlingen i Finland, Tyskland, England og Frankrike.

Mange av de europeiske landene har, i likhet med Sverige, forvaltningsdomstoler som klageinstans i utlendingssaker. Dette gjelder blant annet Tyskland, Frankrike, Nederland og Belgia. Finland hadde frem til 1998 en nemnd for asylsaker, men har etter det også overført ansvaret for klagesakene til forvaltningsdomstolene.

11.2 Sverige

I Sverige ble utlendings- og statsborgerskapssakene frem til 31. mars 2006 behandlet av Migrationsverket i første instans og av Utlänningsnämnden i annen instans. Før opprettelsen av Utlänningsnämnden i 1992 var departementet klageinstans.

Utlänningsnämnden var et uavhengig forvaltningsorgan. Departementet hadde kun mulighet til å påvirke praksis gjennom endringer i lov og forskrift. I tillegg kunne regjeringen i særskilte tilfeller få innvirkning på praksis ved at verket eller nämnden av eget tiltak la frem enkeltsaker for prinsippvurdering. Både Migrationsverket og Utlänningsnämnden var forpliktet til å rette seg etter en prinsipputtalelse fra regjeringen.

Et flertall av sakene ble i Utlänningsnämnden avgjort av en nemndleder alene. Enkelte saker ble imidlertid behandlet i nemnd med en nemndleder og to lekmedlemmer. Medlemmene ble oppnevnt av de politiske partiene representert i Riksdagen. I noen saker var utlendingen til stede. Prinsipielle saker kunne behandles av en større nemnd som bestod av minst to ledere og minst fire lekmedlemmer.

Utlänningsnämnden møtte mye kritikk, blant annet for at altfor få saker ble underlagt muntlig behandling og at det ikke var kontradiktorisk topartsprosess. Saksbehandlingstidene ble ansett for å være uakseptabelt lange og nämnden ble kritisert for i urimelig grad å begrense allmennhetens mulighet for innsyn i asylprosessen.

Den 31. mars 2006 fikk Sverige en ny organisering av klagesaksbehandlingen, samtidig med ikrafttredelsen av ny utlendingslov (Utlänningslag 2005: 716). Utlänningsnämnden ble fjernet og avslag fra Migrationsverket kan i stedet klages inn for en egen avdeling i de ordinære forvaltningsdomstolene; Migrationsdomstolene.

Formålet med reformen var først og fremst å sikre større åpenhet i asylprosessen, ved å innføre topartsprosess med økt mulighet for muntlige forhandlinger. I forarbeidene ble det vektlagt at en topartprosess har den fordelen at prosessmaterialet blir fyldigere gjennom partenes bidrag. Det ble fremholdt at klager kan få bedre kjennskap til begrunnelsen for avslaget når Migrationsverket er part i prosessen. Muntlige forhandlinger ble ansett for å gi bedre forutsetninger for å bedømme klagerens troverdighet, samtidig som ulike misforståelser kan oppklares og klageren får ta del i prosessen på en mer direkte måte.

Forvaltningsdomstolene består av länsrettene, kammarrättene og Regeringsrätten i siste instans. Utlendingssakene blir behandlet i tre av länsrättene; Länsrätten i Stockholms län, Länsrätten i Skåne län (Malmö) og Länsrätten i Göteborg. Sakene fordeles mellom de tre domstolene ut fra hvor i Sverige Migrationsverket har fattet sitt vedtak. De tre länsrättene er migrationsdomstoler når de behandler utlendingssaker.

Vedtak fra Migrationsdomstolen kan klages inn for Migrationsöverdomstolen, som organisatorisk ligger til kammarrätten i Stockholm. Kun et fåtall av sakene slipper gjennom til behandling. Vedtak fra Migrationsöverdomstolen kan ikke påklages til Regeringsrätten, hvilket innebærer at Migrationsöverdomstolen er siste instans i utlendingssaker.

Domstolene er uavhengige og regjeringen kan kun påvirke praksis gjennom lov og forskrift. I den nye utlendingsloven fra 2006 har man fått en mer detaljert lovtekst, blant annet i forhold til opphold på humanitært grunnlag. Forskriftsmyndigheten er blitt begrenset, særlig på asylfeltet. En viss form for politisk innflytelse kan sies å skje gjennom lekmannsrepresentasjonen i Migrationsdomstolen, ved at lekfolk blir nominert av de politiske partiene.

I forhold til Migrationsverket kan praksis også kun påvirkes gjennom endringer i lov og forskrift. Den tidligere ordningen med foreleggelse av enkeltsaker for prinsipputtalelse ble fjernet sammen med Utlänningsnämnden. Departementet har ingen instruksjonsmyndighet overfor verket.

Den nye klageordningen ble evaluert i en utredning avgitt i juni 2009.18 Formålet var å klarlegge om ordningen oppfyller de grunnleggende krav som ble stilt ved innføringen. Spørsmålet om åpenhet i asylprosessen ble i evalueringen ansett som særlig viktig og ble vurdert ut fra topartsprosessen og muligheten til muntlig forhandling.

Ett av de viktigste formålene med den nye klageordningen var at innslaget av muntlige forhandlinger skulle bli større. De reglene som nå gjelder for muntlige forhandlinger i utlendingssaker, tilsvarer de reglene som gjelder for forvaltningsdomstolens behandling av andre saker. I 2008 var andelen utlendingssaker som ble undergitt muntlig forhandling 19 %. I saker hvor retten til asyl er påberopt, var andelen imidlertid mye større, ca. 35 %.

Utredningen viste at muligheten til muntlig forhandling har økt åpenheten i asylprosessen. Ved muntlige forhandlinger får den enkelte bedre mulighet til å få klart for seg hva som er tvistespørsmålet i saken, hva Migrationsverket anfører og hva domstolen kommer til å legge vekt på i avgjørelsen av saken. Samtidig får dommerne et bedre grunnlag for sin beslutning og søkerne som får komme til domstolen synes å få større tillit til prosessen.

Både Migrationsverket og domstolene sa seg svært fornøyde med effektene av topartsprosessen. Migrationsverket må på en tydeligere måte redegjøre for grunnlaget for avgjørelsen og for landinformasjonen som er benyttet. Topartsprosessen har ført til økt åpenhet ved at partenes standpunkter brytes mot hverandre i domstolen. Beslutningsgrunnlaget blir dermed bedre og forutsetningene for materielt riktige vedtak øker. Avgjørelsenes legitimitet antas dermed også å øke.

Et annet formål med reformen var å få ned saksbehandlingstiden. Målsetningen for Migrationsverket er å behandle asylsøknader innen seks måneder. I 2008 var det imidlertid kun 31 % av sakene som ble behandlet innen seks måneder, men dette ble blant annet sett i sammenheng med en økning i antallet asylsøkere. For migrationsdomstolene er regjeringens målsetning at medianen på alle behandlede saker ikke skal overstige fire måneder. I 2008 behandlet migrationsdomstolene nesten 19 300 saker og var innenfor målsetningen med en mediansaksbehandlingstid på 3,6 måneder (4,4 måneder i asylsaker). Migrationsöverdomstolen behandlet i 2008 nesten 8300 saker og var innenfor regjeringens målsetning om en mediansaksbehandlingstid på to måneder.

11.3 Danmark

Danmark har siden 1973 hatt en toinstans behandling av utlendingssakene, hvor et forvaltningsorgan treffer avgjørelse i første instans som kan påklages til et forvaltningsorgan i annen instans. Denne hovedoppbyggingen har vært uendret siden.

Utlendingssakene behandles som hovedregel av Udlændingeservice i første instans og av departementet, Integrationsministeriet, i annen instans.

Flygtningenævnet er imidlertid klageinstans i asylsaker. Nævnet ble opprettet i 1983 og betegnes som et domstolslignende organ. En nævn har tre medlemmer hvorav én dommer, én advokat og én ansatt fra ministeriet. Nævnsmedlemmene kan ikke instrueres. Sekretariatet til nævnet, som blant annet har ansvar for å forberede sakene og oppdatere nævnets bakgrunnsmateriale, er formelt ansatt i ministeriet. Lederen av sekretariatet deltar i ledergruppen i ministeriet.

I Flygtningnævnet behandles som hovedregel alle asylsakene muntlig i en nævn, hvor asylsøkeren møter og bistås av en advokat. En sak kan unntaksvis behandles av en dommer alene uten muntlige forhandlinger, hvis saken har vært behandlet i prosedyren for åpenbart grunnløse saker (se nedenfor), vilkårene for asyl anses åpenbart oppfylt, eller det er anmodet om gjenopptakelse av en sak, og det er ikke grunn til å anta at nævnet vil endre avgjørelsen.

Åpenbart grunnløse asylsøknader kan ikke påklages. Udlændingeservice sender innstilling til Dansk Flygtningehjælp (privat humanitær organisasjon) som etter en samtale med asylsøkeren avgir uttalelse. Dersom Dansk Flygtningehjælp er enig i at søknaden skal anses som åpenbart grunnløs, får søkeren endelig avslag fra Udlændingeservice. Er Dansk Flygtningehjælp derimot uenig i at søknaden behandles som åpenbart grunnløs, går saken tilbake til Udlændingeservice og undergis vanlig toinstans-behandling.

Søknader om humanitær oppholdstillatelse behandles av Integrationsministeriet som første og eneste instans. Vedtak fra ministeriet kan ikke påklages. Kun asylsøkere kan levere søknad om humanitær oppholdstillatelse. De to søknadene behandles parallelt i henholdsvis ministeriet og Udlændingeservice. Søknad om humanitær oppholdstillatelse blir forberedt i ministeriet og forelagt ministeren dersom det innstilles på innvilgelse eller det er tvil om utfallet. Folketinget blir forelagt praksisnotat fra ministeriet og rapporter om hvilke saker som er innvilget.

Adgangen til politisk styring er forskjellig for oppholdssakene og asylsakene. Utover å kunne styre gjennom lov og forskrift, er ministeriet klageinstans for oppholdssakene og har dermed myndighet til å omgjøre negative vedtak fra Udlændingeservice. Ministeriet er som nevnt også første og eneste instans for søknader om humanitær oppholdstillatelse. Videre har ministeriet i oppholdssakene myndighet til å gi generelle instrukser. Utover de formelle styringskanalene er det uformell kontakt mellom ministeriet og service, og tett samarbeid.

På asylfeltet er regjeringens styringsmuligheter begrenset. Verken Flygtningenævnet eller Udlændingeservice kan instrueres i konkrete asylsaker. Regjeringen kan her kun styre gjennom lov og forskrift. Som nevnt ovenfor vil ett av tre medlemmer i en nævn være en ansatt fra ministeriet og lederen for sekretariatet til Flygtningenævnet deltar i ledergruppen til ministeriet.

Flygtningenævnet fattet i 2009 vedtak i 389 saker vedrørende 466 personer. Tallene for 2008 var nesten tilsvarende; vedtak i 393 saker vedrørende 493 personer. I 2009 ble 381 av de 389 sakene undergitt muntlig behandling, dvs. 98 % av sakene. Totalt ble det avholdt 148 nemndmøter.

Antallet saker i Flygtningenævnet må sees i sammenheng med det lave antallet asylsøkere Danmark har, sammenlignet med Norge og Sverige. Danmark mottok 2409 asylsøkere i 2008 og opplevde en økning til 3819 søkere i 2009. Udlændingeservice behandlet i 2009 1408 asylsaker og andelen innvilgede saker var ca. 44 %.

11.4 Finland

Finland har i likhet med Sverige gått fra en ordning med nemnd som klageinstans, til å legge klagesakene til forvaltningsdomstolene. Migrationsverket behandler utlendingssaker i første instans.

Fra 1991 til 1997 ble asylsaker behandlet i en Asylnämnd i annen instans. Flertallet av sakene ble behandlet av en nemndleder alene. Nemndlederne kunne imidlertid beslutte at en sak skulle behandles med to lekmedlemmer til stede. Lekmedlemmene ble nominert av de politiske partiene representert i Riksdagen og ble oppnevnt av regjeringen for fire år av gangen. Prinsipielle saker kunne avgjøres av en stornemnd, som bestod av minimum to ledere og fire lekmedlemmer.

Fra 1. januar 1998 ble det innført en ny klageordning i Finland. Ansvaret for behandling av klagesaker ble overført til forvaltningsdomstolene. En klage behandles i forvaltningsdomstolen innenfor den domskrets hvor myndigheten som fattet vedtaket har sitt virksomhetsområde. I domstolen behandles klagen ut i fra det skriftlige materialet, men i unntakstilfeller kan saken undergis muntlig behandling. Avslag fra forvaltningsdomstolen kan behandles i den høyeste forvaltningsdomstolen, dersom domstolen aksepterer anken.

11.5 Tyskland

I Tyskland er forvaltningsdomstolene klageinstans i asylsaker. Klagefristen for vedtak om avslag på asyl er to uker. Dersom søknaden er avslått som åpenbart grunnløs, er det én ukes frist for å påklage vedtaket og å be om utsatt iverksettelse. Domstolen vil da gjøre en foreløpig vurdering i en hurtigprosedyre. Avslår domstolen, kan vedtaket effektueres. Dersom klagen aksepteres, vil saken få samme behandling som øvrige klagesaker.

En klage behandles innenfor den domskrets hvor klageren er bosatt. I domstolen er behandlingen vanligvis muntlig og klageren får avgi forklaring. Domstolen kan også høre vitner, be om informasjon eller ekspertuttalelser. I avgjørelsen av om det skal være muntlige forhandlinger vil retten legge vekt på når søkeren sist avga muntlig forklaring.

Domstolens avgjørelse kan kun baseres på opplysninger og bevis som alle partene er kjent med. Vanligvis vil partene få lister over kildene til den informasjonen domstolen har innhentet om de ulike opprinnelseslandene.

Avgjørelse tas av tre dommere og to meddommere. Saken skal imidlertid avgjøres av én dommer når den ikke reiser særlige problemstillinger av faktisk eller rettslig art, eller det rettslige spørsmålet ikke er av prinsipiell interesse.

Avgjørelse fra forvaltningsdomstolen kan påklages til den høyere forvaltningsdomstolen innen én måned. En anke til den høyere domstolen vil kun bli tatt til behandling under visse vilkår. Avgjørelse fra den høyere forvaltningsdomstolen kan påklages til den føderale forvaltningsdomstolen, hvor det også vil bli foretatt en vurdering av om klagen skal tas til behandling eller ikke.

11.6 England

England har en ordning med såkalte «tribunals», som i tillegg til å behandle sivile tvister også er klageinstans for ulike forvaltningsvedtak. Tidligere ble de ulike tribunals administrert av forvaltningsorganet med ansvar for det aktuelle fagområdet, uten noe felles regelverk. Fra 15. februar 2010 er det opprettet et felles system med the First-tier Tribunal og en ankeinstans the Upper Tribunal, hvor de ulike fagområdende utgjør chambers innen disse to nivåene.

Utlendingssakene inngår i dette systemet og ankeinstans for vedtak fattet av Home Office i første instans er fra 15. februar 2010 the First-tier Tribunal, Immigration and Asylum Chambers, som erstatter den tidligere Asylum and Immigration Tribunal. Klageinstansen er uavhengig og behandler klage på avslag om visum, oppholdstillatelse, asyl, statsborgerskap og vedtak om utvisning.

The Immigration and Asylum Chamber har muntlige forhandlinger. Klagen blir hørt og avgjort av en eller flere dommere (Immigration Judges) og i noen tilfeller sammen med lekmedlemmer. Klageren vil få mulighet til å møte sammen med advokat. Staten er representert ved en Home Office Presenting Officer.

Vedtak fra the First-tier Tribunal kan i utgangspunktet påankes til the Upper Tribunal, Immigration and Asylum Chamber. Man må imidlertid søke the First-tier Tribunal om å få påanke vedtaket og søknad må fremmes innen fem dager etter at man mottok vedtaket. Søknaden vil bli vurdert av en Senior Immigration Judge. Dersom søknaden innvilges vil klagen bli behandlet i the Upper Tribunal. Avslås søknaden kan man innen syv dager fremme en søknad direkte til the Upper Tribunal om å få påanke vedtaket fra the First-tier Tribunal.

11.7 Frankrike

Frankrike har i tillegg til forvaltningsdomstolene en rekke særforvaltningsdomstoler. Klageinstans i asylsaker er særforvaltningsdomstolen CNDA Cour nationale du droit d’asile (tidligere Commission des recours des réfugiés) – Asyldomstolen. Asyldomstolen behandler klager på vedtak fra førsteinstansen OFPRA Office français pour la protection des réfugiés et apatrides – det franske kontoret for beskyttelse av flyktninger og statsløse. Klagefristen er én måned fra vedtak om avslag på asyl ble mottatt.

I asyldomstolen blir klagen hørt og avgjort av et medlem av Conseil d État (øverste forvaltningsdomstol), en representant fra førsteinstansen og en representant for FNs høykommissær for flyktninger. Klageren får mulighet til å møte sammen med advokat. Avgjørelse i saken mottas vanligvis én måned etter de muntlige forhandlingene.

Asyldomstolen behandler ca. 30 000 klager hvert år og omtrent 12 prosent av klagene tas til følge.