12 Andre spørsmål

12.1 Offentlighet

12.1.1 Mandat

Utvalget skal vurdere hvor vid innsynsretten bør være særlig i enkeltsaker etter konkurranseloven og tidspunktet for innsyn, herunder spørsmålet om innsyn i saker om lempning.

12.1.2 Gjeldende rett

Rett til innsyn i konkurransemyndighetenes saksdokumenter i konkurransesaker er regulert av offentleglova, forvaltningsloven og særregler i konkurranseloven § 26 og § 27. Utgangspunktet er at parter og tredjemenns rett til innsyn i saker som behandles av Konkurransetilsynet reguleres av forvaltningsloven og offentleglova. Konkurranseloven § 26 og § 27 gir imidlertid særlige regler om innsyn i saker om overtredelse. I saker om inngrep mot foretakssammenslutninger gjelder forvaltningslovens og offentleglovas regler fullt ut.

12.1.2.1 Konkurranseloven § 26

Konkurranseloven § 26 regulerer tredjemanns rett til innsyn i overtredelsessaker før og etter at saken er avsluttet. Etter at saken er avsluttet får § 26 annet ledd anvendelse både for parter i overtredelsessaken og andre med rettslig interesse. Bestemmelsens første ledd fastsetter at offentleglova ikke får anvendelse i saker om overtredelse av konkurranseloven § 10 og § 11, § 18 første ledd og § 19 første ledd samt overtredelse av vedtak i medhold av konkurranseloven så lenge saken ikke er avsluttet. Bestemmelsen gir Konkurransetilsynet hjemmel til å unnta samtlige dokumenter fra innsyn under saksbehandlingen. Dette er en utvidet unntaksrett i forhold til offentleglova, som gir hjemmel til å unnta opplysninger fra innsyn dersom nærmere vilkår er oppfylt. Konkurranseloven § 26 gir Konkurransetilsynet rett, men ikke plikt, til å nekte innsyn. Konkurransetilsynet har således en skjønnsmessig adgang til å offentliggjøre opplysninger som ikke er underlagt taushetsplikt. Offentleglova § 15 om merinnsyn gjelder også her.

Begrunnelsen for innskrenkning av innsynsretten i § 26 første ledd er hensynet til Konkurransetilsynets etterforskning av saken. I forarbeidene til konkurranseloven 2004 viste lovutvalget til at beviser i slike saker er meget skjøre, og at innsyn i forklaringer og andre bevis kan føre til koordinerte forklaringer på et senere trinn i saksbehandlingen, for eksempel overfor påtalemyndigheten. Utvalget pekte på at offentlighetsloven § 1 tredje ledd (nå offentleglova § 2 fjerde ledd første punktum, jf. offentlegforskrifta § 3 første ledd første punktum) fastsetter at loven ikke gjelder for saker som behandles etter rettspleielovene. Utvalget understreket at Konkurransetilsynet reelt sett driver etterforskning når det behandler saker om overtredelse av forbudene i konkurranseloven eller vedtak gitt i medhold av loven, og at slike saker har likhetstrekk med saker som behandles etter rettspleielovene. Etter at etterforskningen er avsluttet vil det ikke være det samme behovet for å beskytte Konkurransetilsynets informasjon. Departementet sluttet seg til utvalgets vurderinger.1

Hjemmelen til å nekte innsyn etter konkurranseloven § 26 første ledd gjelder bare frem til overtredelsessaken er avsluttet. Det kan i praksis oppstå tvil om når en sak er å anse som avsluttet. I forarbeidene er det gitt som eksempel at en sak vil være avsluttet når Konkurransetilsynet ilegger overtredelsesgebyr etter konkurranseloven § 29, utferdiger pålegg om å bringe ulovlig atferd til opphør etter konkurranseloven § 12 eller beslutter ikke å gå videre med en sak.2 Konkurransetilsynets pålegg om opphør av overtredelse i medhold av konkurranseloven § 12 første ledd kan påklages til departementet, jf. forvaltningsloven § 29 første ledd. Det må antas at saken tidligst kan anses som avsluttet når klagefristen er utløpt. Dersom tilsynets vedtak er påklaget til departementet, anses saken ikke for avsluttet før klagesaken er avgjort og det foreligger et endelig forvaltningsvedtak i saken. Dersom saken anmeldes til påtalemyndigheten, er saken avsluttet når påtalemyndigheten avslutter saken, jf. § 26 første ledd andre punktum.3 Det kan reises spørsmål om saken er å anse som avsluttet i tidsrommet mellom Konkurransetilsynets vedtak og frem til foretaket eventuelt har brakt vedtaket inn for domstolen. Dette utvalget mener det er naturlig å forstå bestemmelsen slik at saken ikke er å anse som avsluttet i denne perioden.

Departementet har lagt til grunn at avslag på begjæring om innsyn med hjemmel i konkurranseloven § 26 første ledd ikke kan påklages til departementet i henhold til offentleglova § 32. Begrunnelsen er at offentleglova ikke kommer til anvendelse på etterforskningsstadiet.4

12.1.2.2 Konkurranseloven § 26 annet ledd

Konkurranseloven § 26 annet ledd gir derimot en utvidet innsynsrett for enkelte tredjemenn i avsluttede saker om overtredelse av konkurranseloven § 10 og § 11 og pålegg etter § 12 i forhold til det som følger av offentleglovas regler. Bestemmelsen, som er ny med konkurranseloven av 2004, fastsetter at etter at saken er avsluttet har enhver med rettslig interesse i saken rett til innsyn også i taushetsbelagte opplysninger, med mindre innsyn vil virke urimelig overfor den opplysningene gjelder. Bestemmelsen innebærer bl.a. at tredjemenn med rettslig interesse kan få innsyn i opplysninger som ellers kunne vært unntatt som forretningshemmeligheter. Det er et vilkår at innsyn bare skal kunne tillates dersom det ikke vil virke urimelig overfor den opplysningen gjelder. Det må således foretas en interesseavveining mellom tredjemanns interesser og hensynet til den taushetsplikten skal beskytte før innsyn gis. Det følger av forarbeidene at det ikke i seg selv vil være urimelig å gi innsyn i taushetsbelagte opplysninger at den som har krav på taushet risikerer søksmål.5 Dette utvalget viser også til at tvisteloven kapittel 35 gir regler om gruppesøksmål. Dette utvalget legger til grunn at en oppnevnt grupperepresentant etter tvisteloven § 35-9 vil kunne ha rettslig interesse i henhold til konkurranseloven § 26 annet ledd.

Begrunnelsen for den utvidede innsynsretten etter avsluttet saksbehandling er særlig hensynet til private søksmål.6 Dette gjelder både såkalte «follow-on» erstatningssøksmål, hvor Konkurransetilsynet har fattet et overtredelsesvedtak i saken, og «stand-alone» erstatningssøksmål i saker hvor Konkurransetilsynet enten ikke treffer vedtak i saken eller saksøker ikke ønsker å avvente tilsynets vedtak i saken. I forarbeidene til konkurranseloven 2004 anførte lovutvalget at Konkurransetilsynet bør være varsom med å gi tredjemann innsyn i opplysninger underlagt taushetsplikt der problemstillingen er en annen enn den som er grunnlag for et eventuelt sivilt søksmål. I vurderingen av om det er tilstrekkelig grunn for å gi innsyn, mente utvalget at tilsynet kunne legge vekt på om det å gi ut opplysningene vil bidra til realisering av de formål som opplysningene er innhentet for. Utvalget mente at det derfor kan være en noe videre adgang til å gi innsyn i taushetsbelagte opplysninger der private søksmål fremstår som ønskelige ut fra offentlige interesser, enn der søksmål er mer nøytrale i forhold til disse. Departementet har i sak 10/2976 fastslått at reelle hensyn tilsier at det bør utvises tilbakeholdenhet med å gi ut opplysninger i saker hvor det ikke er påvist overtredelse, til bruk i sivile søksmål i en annen enn den aktuelle overtredelsessaken.7

Det er bare tredjemenn som kan påvise en aktuell rettslig interesse som kan kreve innsyn med hjemmel i § 26 annet ledd. Ved vurderingen av rettslig interesse legges tvistelovens forståelse til grunn.8 Som nevnt ovenfor tar bestemmelsen særlig sikte på å gi kunder av foretak som har vært etterforsket for overtredelse av konkurranseloven eller andre som mener å kunne ha privatrettslig krav mot foretak eller personer som har vært etterforsket for overtredelse av loven, adgang til innsyn i sakens dokumenter etter at saken er avsluttet.

Forarbeidene berører ikke spørsmålet om foretak som har vært gjenstand for etterforskning i en overtredelsessak kan kreve innsyn i taushetsbelagte opplysninger med hjemmel i konkurranseloven § 26 annet ledd. Problemstillingen kan oppstå dersom for eksempel kunder eller konkurrenter av det etterforskede foretaket krever innsyn i taushetsbelagte opplysninger i en avsluttet sak for å forberede et erstatningssøksmål, og det etterforskede foretaket krever innsyn i taushetsbelagte opplysninger i saken for å forberede sitt forsvar mot et eventuelt erstatningssøksmål. Dette utvalget legger til grunn at dersom det etterforskede foretaket har aktuell rettslig interesse, gjelder innsynsretten etter gjeldende rett for etterforskede foretak på samme måte som for aktører som har lidt skade som følge av overtredelsen. Parter i saken vil ha innsynsrett også etter forvaltningsloven § 18 og § 19. Utvalget viser imidlertid til at det i punkt 12.1.5 fremlegger forslag om ny konkurranselov § 27a annet ledd om begrensninger i parters og partsrepresentanters bruk av opplysninger i lempningssøknader og innskrenkning av rekkevidden i konkurranseloven § 26 annet ledd i saker om lempning og tips om overtredelse til konkurransemyndighetene.

Avslag på begjæring om innsyn etter konkurranseloven § 26 annet ledd kan påklages til departementet. Reglene om klage i forvaltningsloven kapittel VI gjelder tilsvarende.

12.1.2.3 Konkurranseloven § 27

Konkurranseloven § 27 regulerer retten til partsinnsyn for foretak eller personer som er under etterforskning for overtredelse av konkurranseloven. Partsinnsyn i saksdokumenter før Konkurransetilsynet oppretter overtredelsessak reguleres av forvaltningsloven § 18 og § 19. Rett til partsinnsyn i overtredelsessaker etter konkurranseloven var ny i forhold til konkurranseloven av 1993, som fastslo at ingen hadde rett til innsyn i overtredelsessaker på etterforskningsstadiet.

Konkurranseloven § 27 fastsetter en betinget rett til innsyn. Mistenkte foretak eller personer har rett til innsyn i sakens dokumenter bare i den utstrekning innsyn kan gis uten skade eller fare for etterforskningen eller tredjemann. Dersom etterforskningen omfatter flere foretak eller personer, har foretaket ikke krav på innsyn i dokumenter som bare gjelder andre foretak eller personer. Bestemmelsen er utformet etter mønster av straffeprosessloven § 242, som regulerer innsynsretten på etterforskningsstadiet i saker etter straffeprosessloven. Det vil derfor være naturlig å legge straffeprosessloven til grunn ved avgrensning av unntaket. Dette innebærer bl.a. at det skal gjøres en forholdsmessighetsvurdering på samme måte som etter straffeprosessloven § 170a. Tilsvarende begrensninger i innsynsretten er gitt i forvaltningsloven § 19 om partsinnsyn, som unntar opplysninger som er av betydning for rikets sikkerhet, forretningshemmeligheter mv. fra innsyn. Departementet fant at unntakene i forvaltningsloven § 19 passer bedre for konkurransesaker enn unntakene i straffeprosessloven § 242 og § 242a, som også har andre begrensninger i mistenktes innsynsrett. Konkurranseloven § 27 fastsetter derfor at forvaltningsloven § 19 får tilsvarende anvendelse.9 Begrensninger i innsynsretten er videre underlagt forvaltningsrettens krav til forholdsmessighet, og må ikke skje i større utstrekning enn det som er nødvendig av hensyn til etterforskningen.10

Konkurranseloven § 27 kommer til anvendelse når Konkurransetilsynet har opprettet en overtredelsessak. Konkurranseloven fastsetter ikke et klart tidspunkt for når overtredelsessak skal anses opprettet. I praksis vil det være en flytende overgang og saksavhengig når tilsynet går fra et innledende stadium basert på for eksempel tips eller mindre undersøkelser og til tilsynet kan sies å ha opprettet en sak. Dette utvalget legger til grunn at en sak må anses å være opprettet når tilsynet har tatt de første formelle etterforskningsskritt, som informasjonsinnhenting etter konkurranseloven § 24 eller bevissikring etter konkurranseloven § 25. Utvalget finner det ikke nødvendig eller hensiktsmessig å foreta en nærmere konkretisering av dette tidspunktet.

Etter ordlyden gjelder § 27 under «etterforskningsstadiet». Det er ikke nærmere presisert i forarbeidene hvor stor del av saksbehandlingen dette er ment å omfatte. Bestemmelsen avløste § 6-3 i konkurranseloven av 1993, som fastslo at ingen hadde krav på innsyn i saksdokumenter innhentet i henhold til § 6-1 om opplysningsplikt og § 6-2 om bevissikring. Etter at Konkurransetilsynet hadde utferdiget forelegg på vinningsavståelse, gjaldt imidlertid forvaltningslovens regler om partsoffentlighet. Utvalget viser til at innsyn i henhold til straffeprosessloven § 242 kan avslås frem til tiltalebeslutning foreligger. Etter dette reguleres innsyn av straffeloven § 264. Utvalget mener det er naturlig å legge en tilsvarende avgrensning til grunn ved forståelsen av konkurranseloven § 27. Bestemmelsen får således anvendelse frem til Konkurransetilsynet har fattet vedtak i saken.

Avslag på begjæring om innsyn kan bringes inn for retten. Dette gjelder uavhengig av om avslag på innsyn er hjemlet i konkurranseloven § 27 eller forvaltningsloven § 18 eller § 19.

12.1.2.4 Tvisteloven § 22-3

Utvalget vil også peke på tvistelovens regler om bevisføring. Tvisteloven § 22-3 første ledd fastsetter et bevisforbud for opplysninger som er underlagt lovbestemt taushetsplikt. Etter § 22-3 annet ledd kan imidlertid departementet samtykke i at de taushetsbelagte opplysningene føres. Selv om departementet ikke gir slikt samtykke, kan domstolen etter en avveining av hensynet til taushetsplikten og hensynet til sakens opplysning bestemme ved kjennelse at beviset likevel skal føres, jf. tredje ledd. Utvalget foreslår å innføre en særlig bestemmelse om taushetsplikt med hensyn til søknader om lempning og tips om overtredelser til konkurransemyndighetene i ny konkurranselov § 27a første og annet ledd. Utvalget mener at de hensyn som ligger til grunn for forslaget til ny § 27a første og annet ledd, som er effektive regler for å avdekke overtredelser av konkurranseloven, bør veie tungt ved rettens vurdering i henhold til tvisteloven § 22-3 tredje ledd.

12.1.3 EU/EØS og andre nordiske land

12.1.3.1 EU/EØS

Innsyn i Kommisjonens saksdokumenter i konkurransesaker reguleres av de generelle innsynsreglene i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1049/2001 av 30. mai 2001 om innsyn i Europa-Parlamentets, Rådets og Kommisjonens dokumenter.11 Råds- og parlamentsforordningen er ikke innlemmet i EØS-avtalen, men ESAs kollegium har vedtatt tilsvarende regler for innsyn i ESAs saksdokumenter.12 Reglene fastsetter i utgangspunktet vid innsynrett for allmennheten i saksdokumentene til Fellesskapets institusjoner og ESA. Unntak fra innsynsretten følger av artikkel 4 i forordningen/Kollegiets vedtak. Videre er det gitt særregler på konkurranseområdet for parters og tredjemenns innsyn i overvåkningsorganenes saksdokumenter i saker om hhv. overtredelse av TEUV artikkel 101 og 102/EØS-avtalen artikkel 53 og 5413 og saker om foretakssammenslutninger.14 Særreglene på konkurranseområdet gir både parter og tredjemenn snevrere innsynsadgang enn det som følger av de generelle innsynsreglene. Forholdet mellom den generelle innsynsforordningen og særreglene på konkurranseområdet er ikke endelig avklart. EU-domstolene har behandlet og har til behandling flere saker vedrørende anvendelsen av forordning (EF) nr. 1049/2001 i konkurransesaker.15 Videre har EFTA-domstolen til behandling en klage over ESAs avslag på innsyn i en overtredelsessak.16

Overvåkningsorganene og nasjonale konkurransemyndigheter har taushetsplikt med hensyn til fortrolige opplysninger de mottar i forbindelse med håndhevingen av TEUV artikkel 101 og 102/EØS-avtalen artikkel 53 og 54 og fusjonskontrollen i EU/EØS.17 For å avhjelpe de praktiske problemer knyttet til innsynsbegjæringer, pålegges avsender av opplysninger, både parter og tredjemenn, å identifisere hvilke opplysninger som de anser er fortrolige, gi en begrunnelse for hvorfor de er fortrolige og fremlegge en ikke-konfidensiell versjon av opplysningene. Overvåkningsorganene kan også pålegge foretak som fremlegger dokumenter eller avgir uttalelser å angi hvilke dokumenter eller deler av dokumenter de mener inneholder forretningshemmeligheter eller andre fortrolige opplysninger og med hensyn til hvilke foretak opplysningene skal anses som fortrolige, samt hvilke deler av en meddelelse om innsigelser, et sakssammendrag eller et vedtak fattet av Kommisjonen eller ESA som inneholder forretningshemmeligheter. Dersom foretakene ikke overholder disse forpliktelsene eller påleggene, kan overvåkningsorganene anta at de aktuelle opplysningene eller uttalelsene ikke inneholder fortrolige opplysninger.18

12.1.3.2 Andre nordiske land

Rett til innsyn i konkurransemyndighetenes saksdokumenter er behandlet relativt forskjellig i de øvrige nordiske landene. I Danmark fastsetter lov om offentlighed i forvaltningen (offentlighedsloven)19 § 4 annet ledd regler om egenaksess. Egenaksess innebærer at personer eller virksomheter hvis personlige forhold er omtalt i et dokument, med nærmere angitte unntak, har rett til å bli kjent med opplysningene. Egenaksess går lenger enn partsinnsikt, ved at den også gjelder hvor vedkommende ikke er part i saken. Forvaltningsloven20 gir partene rett til innsyn i sakens dokumenter, med de unntak som følger av forvaltningsloven. Forvaltningslovens regler om partsinnsyn får anvendelse også ved beslutninger om iverksettelse av kontrollundersøkelser mot foretaket, jf. retssikkerhedsloven § 3. Med hensyn til tredjemanns innsynsrett, følger det av konkurrenceloven § 1321 at offentlighedsloven som utgangspunkt ikke gjelder for saker og undersøkelser etter konkurrenceloven. Med «saker» menes saker hvor det er eller vil bli truffet vedtak. Det gjelder likevel visse unntak; bl.a. får offentlighedslovens regler om egenaksess anvendelse også i konkurransesaker. Konkurrencestyrelsen kan utøve meroffentlighet. Meroffentlighet har betydning for Konkurrencestyrelsens mulighet til å opplyse en sak tilstrekkelig. I praksis anvendes meroffentlighet i konkurransesaker, etter en avveining av anmoders interesse i å få tilgang til opplysningene og foretakets interesse i at opplysningene hemmeligholdes. Det gis ikke innsyn i lempningssøknader og tips om overtredelse, jf. nedenfor.

I Sverige reguleres partsinnsyn av förvaltningslagen22 og offentlighets- og sekretesslagen av 2009.23 Forvaltningslagen 16 § gir parter rett til innsyn i sakens opplysninger, med de begrensninger som følger av offentlighets- och sekretesslagen 10 kapittel 3 § og 17 kapittel 3 §. I henhold til offentlighets- och sekretesslagen 10 kapittel 3 § har partene rett til innsyn også i taushetsbelagte opplysninger, med mindre det av hensyn til allmennheten eller av hensyn til den enkelte er særlig viktig at taushetsbelagt opplysning ikke avsløres. Det kreves meget sterke grunner for å unnta taushetsbelagte opplysninger fra partsinnsyn. Unntak fra partsinnsyn av etterforskningshensyn vil særlig være viktig i den innledende fasen av etterforskningen. Muligheten til å unnta opplysninger fra innsyn av hensyn til etterforskningen opphører senest når Konkurrensverket treffer vedtak eller ved stevning til Marknadsdomstolen. Parter har deretter fullt innsyn, med mindre det er særlig viktig at opplysninger ikke avsløres, jf. 10 kapittel 3 §. Tredjemanns innsynsrett følger av 2 kapittel 1 § i tryckfrihetsforordningen, som fastslår at alle har rett til innsyn i «allmäna handlingar». Dokumenter som er innkommet til eller opprettet av forvaltningen i en sak, er «allmäna handlingar». Innsynsretten gjelder med de unntak som følger offentlighets- och sekretesslagen. Offentlighets-og sekretesslagen 30 kapittel 3 § gir hjemmel for å unnta lempningssøknader og tips om overtredelse fra innsyn, jf. nedenfor.

I Finland reguleres parts- og tredjemanns innsynsrett av lag om offentlighet i myndigheternas verksamhet24, med de begrensninger som følger av offentlighetslagen 24 § og konkurrenslagen av 2011.25 Under etterforskningsfasen, dvs. frem til Konkurrensverket vedtar utkast til vedtak i saken, kan Konkurrensverket unnta alle sakens dokumenter fra både parts- og tredjemannsinnsyn. Etter utkast til vedtak gis partene innsyn i sakens dokumenter. Det gjelder likevel unntak med hensyn til lempningssøknader og tips om overtredelse, jf. nedenfor. Dersom Konkurrensverket fatter formelt overtredelsesvedtak, gis tredjemenn innsyn i den offentlige versjonen av vedtaket. Dersom Konkurrensverket foreslår å ilegge overtredelsesgebyr i saken, fattes vedtak av markedsdomstolen.

12.1.4 Lempningssaker

12.1.4.1 Nasjonal rett

Lempningsordningen er en sentral del av konkurransemyndighetenes avdekning og etterforskning av kartellsaker. En søknad om lempning i henhold til konkurranseloven § 31 jf. forskrift om utmåling og lempning av overtredelsesgebyr § 4 flg.26 vil inneholde en tilståelse fra foretaket om at det har deltatt i et ulovlig kartell, eventuelt også omfanget og varigheten av kartellsamarbeidet. Innsyn i en lempningssøknad vil derfor gjøre foretaket særlig utsatt for private søksmål om erstatning fra foretak eller personer som har lidt et økonomisk tap som følge av overtredelsen. Omfanget av et erstatningskrav kan etter forholdene overstige det overtredelsesgebyret foretaket kunne påregne å bli ilagt for den aktuelle overtredelsen av Konkurransetilsynet og eventuelt konkurransemyndigheter i andre jurisdiksjoner som er kompetente til å behandle saken. Faren for tredjemanns innsyn vil derfor kunne påvirke foretakenes incentiver til å søke om lempning. Det vises til omtalen av lempningsordningen under punkt 6.3.3 og mulige virkninger for erstatningssøksmål under punkt 12.2.

Konkurranseloven regulerer ikke særskilt spørsmålet om innsyn i opplysninger som foretak har gitt til Konkurransetilsynet i forbindelse med en søknad om lempning i henhold til konkurranseloven § 31. Rett til innsyn i slike opplysninger omfattes derfor av de alminnelige innsynsbestemmelsene i forvaltningsloven og offentleglova, samt av konkurranseloven § 26 og § 27. Etter gjeldende rett er det ikke generell taushetsplikt om opplysninger inngitt i en lempningssøknad.

Før Konkurransetilsynet oppretter en overtredelsessak, reguleres innsyn i lempningssøknader i sin helhet av offentleglova § 24 annet ledd første punktum. Etter at det er opprettet sak, har parter i saken krav på innsyn i den grad dette kan skje uten skade eller fare for etterforskningen eller tredjemann, jf. konkurranseloven § 27. Tredjemenn har ikke rett til innsyn i lempningssøknader før saken er avsluttet, jf. konkurranseloven § 26 første ledd. Etter at saken er avsluttet, har tredjemenn med rettslig interesse utvidet innsynsrett i taushetsbelagte opplysninger, jf. konkurranseloven § 26 annet ledd. For øvrige tredjemenn reguleres innsynretten etter avsluttet saksbehandling av offentleglova § 24 annet ledd første punktum.

Offentleglova § 24 annet ledd første punktum fastsetter at det kan gjøres unntak fra innsyn i «melding, tips eller liknande dokument om lovbrot fra private». Bestemmelsen innebærer at det kan gjøres unntak fra alminnelig innsyn på ubestemt tid for slike dokumenter. Konkurransemyndighetene har med hjemmel i offentleglova § 24 annet ledd første punktum etter en konkret vurdering avslått innsyn i selve lempningssøknaden med vedlegg på grunn av den nære sammenhengen mellom søknaden om lempning og bevisfremleggelsen i vedlegg til lempningssøknaden.27 Sivilombudsmannen støttet i sin uttalelse 1. desember 2009 departementets oppfatning på dette punkt. Departementet har fastslått at det må vurderes konkret om Konkurransetilsynets sakslogg kan unntas i sin helhet, jf. offentleglova § 12 bokstav c, eller om tilsynet må utlevere en sladdet versjon av loggen.28

Dokumenter som det er adgang til å nekte innsyn i etter offentleglova § 24, må handle om lovbruddet. Av Justisdepartementets veileder om offentleglova følger det at det ikke er tilstrekkelig at et lovbrudd bare er nevnt i et innsendt dokument som i hovedsak gjelder noe annet.29 Av veilederen følger det videre at i tillegg til slike direkte tips og meldinger fra private, gir offentleglova § 24 annet ledd annet punktum adgang til unntak fra innsyn i melding eller tips fra offentlige organer og alle andre slags dokument om lovbrudd inntil saken er avsluttet. Dokument om lovbrudd vil si dokumenter som direkte gjelder og er utarbeidet som følge av lovbrudd. Et eksempel på et slikt dokument er utgående bekreftelse på mottatt lempningssøknad fra Konkurransetilsynet. Dersom det fremkommer opplysninger som er underlagt taushetsplikt, skal det på vanlig måte gjøres unntak fra innsyn for disse opplysningene i henhold til offentleglova § 13.

12.1.4.2 EU/EØS

Kommisjonen og ESA har begge vedtatt lempningsprogram.Det er nærmere redegjort for innsyn i lempningsdokumenter i overvåkningsorganenes retningslinjer for behandling av lempningssøknader.30 Det fremgår av retningslinjene at innsyn i opplysningene i lempningsdokumentene vil kunne medvirke til at det ikke inngis søknad om lempning. Det vises videre til at slike uønskede virkninger i høy grad vil skade den offentlige interessen, som både er å sikre en effektiv håndheving av TEUV artikkel 101 og 102/EØS-avtalen artikkel 53 og 54, og å muliggjøre etterfølgende eller parallelle sivile søksmål. Overvåkningsorganene skiller mellom dokumenter utarbeidet særskilt for lempningssøknaden («corporate statement») og andre dokumenter vedlagt lempningssøknaden. Et «corporate statement» er en frivillig uttalelse avgitt av eller på vegne av et foretak til overvåkningsorganet om foretakets kjennskap til et kartell og dets rolle i kartellet, og som er utarbeidet spesielt med tanke på å bli omfattet av lempningsordningen. Dokumenter og annet bevismateriale som ikke er særskilt utarbeidet i forbindelse med lempningssøknaden, anses ikke å være en del av selve lempningssøknaden. Det gis kun partsinnsyn i selve lempningssøknaden. Begrunnelsen for dette er at foretak som søker om lempning ikke skal være mer eksponert for erstatningssøksmål enn kartelldeltagere som ikke søker om lempning. Derimot skal søknad om lempning ikke kunne gi økt beskyttelse mot søksmål med hensyn til andre dokumenter i foretakenes besittelse.31 Partene og partsrepresentantene gis innsyn i lempningssøknaden under forutsetning av at de ikke tar kopier av opplysningene og at opplysningene bare brukes for partenes kontradiksjon i overtredelsessaken. Taushetsplikten gjelder uavhengig av om lempningssøknaden fører til at lempning blir innvilget, avslått eller ikke fører til et vedtak fra konkurransemyndighetene.

Kommisjonen og medlemsstatenes konkurransetilsyn har innenfor rammen av «European Competition Network» (ECN) utarbeidet et «Model Leniency Programme».32 De fleste medlemsstater har nå lempningsordninger, og det vises til den nærmere omtalen av dette under punkt 6.3.1. Lempningsprogrammene omtaler i punkt 47-49 problemstillinger knyttet til innsyn, herunder mulige negative konsekvenser av innsynsrett i én jurisdiksjon for kartellbekjempelsen i andre jurisdiksjoner. For å avhjelpe dette, åpner lempningsprogrammet for muntlige søknader om lempning der det er begrunnet og forholdsmessig. Lempningsprogrammet fastsetter videre at det ikke skal gis innsyn i muntlige forklaringer før meddelelsen om innsigelser er sendt. Lempningsprogrammet er ikke bindende for medlemsstatene.

Kommisjonen har i hvitboken av 2008 om erstatningssøksmål ved overtredelse av TEUV artikkel 101 og 102 tatt til orde for at de begrensninger som gjelder for innsyn i lempningssøknader til Kommisjonen også bør gjelde på nasjonalt nivå.33 EU-domstolen har senere i prejudisiell sak C-360/09 Pfleiderer behandlet spørsmålet om EUs konkurranseregler begrenser innsyn i opplysninger om lempning hos nasjonale konkurransemyndigheter. Domstolen fastslo at i mangel av bindende regler om innsyn på EU-nivå, er det opp til medlemsstatene å fastsette og anvende regler for innsyn.34 Spørsmålet om innsyn i lempningssøknader til Kommisjonen er også reist for Underretten i sak T-308/08. Kommisjonen har i sitt arbeidsprogram for 2012 signalisert at den vil følge opp hvitboken og fremlegge forslag om harmonisering av nasjonalt regelverk knyttet til erstatningssøksmål. Kommisjonen viser i arbeidsprogrammet til at regelverksforslaget bl.a. bør omfatte bestemmelser om innsyn i lempningssaker. Utvalget understreker at arbeidsprogrammet ikke er bindende for Kommisjonen og foregriper ikke Kommisjonens endelige beslutning om det skal fremlegges et regelverksforslag og innholdet i forslaget.

12.1.4.3 Andre nordiske land

I Danmark gir Konkurrencestyrelsen ikke innsyn i lempningssøknader. Det skilles ikke mellom «corporate statements» og andre dokumenter som vedlegges en lempningssøknad. Lempningssøknader unntas fra innsyn bl.a. av hensyn til forebyggelse, oppklaring og forfølgning av lovovertredelser, jf. offentlighetsloven § 13 og forvaltningsloven § 15 første ledd nr. 3.

I Sverige behandles lempningssøknader som en separat sak, som ikke inngår i selve overtredelsessaken. Lempningssøknader unntas offentlighet i henhold til offentlighets- och sekretesslagen 30 kapittel 3 §. De bevis som lempningssøker inngir for å oppfylle samarbeidsforpliktelsene etter lempningsordningen, inntas derimot i overtredelsessaken. At et foretak har søkt om lempning vil først fremgå når Konkurrensverket sender en meddelelse om innsigelser til de foretak som mistenkes for å delta i overtredelsen, og Konkurrensverket ikke fremstiller noe krav om at lempningssøker skal betale bøter. Heller ikke på dette tidspunktet gis det partsinnsyn i lempningssøknaden, verken til andre parter eller til tredjemenn.

Finland gir som nevnt ovenfor partsinnsyn i sakens dokumenter etter avsluttet etterforskning. Hvorvidt og i hvilken grad partene vil bli gitt innsyn i lempningssøknad, er ikke avklart i domstolspraksis. Partene vil sannsynligvis ikke få tilgang til taushetsbelagte opplysninger. Hvorvidt innsyn omfatter øvrige opplysninger i en lempningssøknad, vurderes etter en konkret avveining av partenes behov for opplysningene av hensyn til retten til kontradiksjon og behovet for å beskytte lempningsordningen. Lempningssøknaden vil antageligvis bli ansett for å omfatte også vedleggene til søknaden, uavhengig av om dokumentene er særlig utarbeidet for lempningssøknaden eller ikke. Tredjemenn vil ikke få tilgang til lempningssøknaden. Konkurrenslagen fastsetter for øvrig også begrensninger med hensyn til bruk av de opplysninger som er inngitt i forbindelse med en søknad om lempning. Slike opplysninger kan bare brukes i forbindelse med konkurransesaken. Skadelidte kan derfor ikke bruke disse opplysningene i forbindelse med et eventuelt sivilt erstatningssøksmål.

Departementet har tidligere tatt opp spørsmålet om det er behov for en særlig hjemmel i konkurranseloven til å unnta dokumenter om lempning fra innsyn ut over hva som følger av gjeldende rett. I departementets høringsbrev av 12. desember 2008 om endringer i konkurranseloven for å gjøre lempningsordningen mer effektiv35, fremla departementet forslag til ny § 27a annet ledd i konkurranseloven med hjemmel til innskrenket innsyn i lempningssøknader for både parter og tredjemenn. Departementet viste til at effektive regler for lempning er viktig både for offentlig håndheving av konkurransereglene og muligheten for erstatning, og at rett til innsyn i erklæringer utarbeidet i forbindelse med en lempningssøknad vil innebære at foretak eller personer som søker om lempning har et dårligere utgangspunkt enn andre kartelldeltakere i et eventuelt etterfølgende sivilt søksmål. Departementet mente at det er en klar forutsetning for at lempningsordningen skal virke effektivt at risikoen for privatrettslig ansvar ikke øker som følge av lempningssøknaden. Departementet pekte på at harmoniserte regler i EU/EØS vil effektivisere lempningsordningene både i Norge og i EU/EØS. Den foreslåtte bestemmelsen var derfor utformet etter modell av ordningen i EU/EØS og Kommisjonens forslag i hvitboken av 2008. Den omfattet innsyn i selve lempningssøknaden både før og etter vedtak i saken.

12.1.4.4 Forslaget til ny § 27a – beskyttelse av kilder

Departementet fremla samtidig forslag om et nytt siste punktum i konkurranseloven § 26 annet ledd, slik at opplysninger omfattet av taushetsplikten i § 27a ikke skulle være gjenstand for utvidet innsynsrett etter § 26.

Forslaget omfattet dokumenter som omhandler et foretaks eller personers kunnskap om en overtredelse av konkurranseloven og foretakets eller personens medvirkning til overtredelsen, og som er utarbeidet av partene selv eller av Konkurransetilsynet etter muntlig fremleggelse av partene. Taushetsplikten skulle gjelde alle opplysninger som bare fremkommer av dokumenter utarbeidet særskilt for lempningssøknaden, og omfattet ikke allerede eksisterende dokumenter. Begrunnelsen var at slike dokumenter regelmessig inneholder en skylderklæring, og derfor er særlig sensitive i et etterfølgende erstatningssøksmål. Avgiver av opplysningene kan gi samtykke til at dokumentene gis ut, men det er likevel ikke til hinder for at Konkurransetilsynet kan nekte innsyn av hensyn til etterforskningen eller tredjemann, jf. konkurranseloven § 27. Forslaget innebar en utvidet rett til å nekte innsyn sammenlignet med de alminnelige reglene i offentleglova. Av hensyn til kartelldeltagernes kontradiksjonsrett omfattet ikke forslaget rett til partsinnsyn etter forvaltningsloven § 18. Forslaget påla imidlertid partene og partenes representanter taushetsplikt med hensyn til opplysningene, og en begrensning i bruken av opplysningene. Parter som gis partsinnsyn kunne bare bruke opplysningene til å ivareta sine interesser i overtredelsessaken, og ikke for eksempel i et etterfølgende søksmål om erstatning. Bestemmelsen var utformet med utgangspunkt i forvaltningsloven § 13, og må forstås tilsvarende så langt det passer.36

De fleste høringsinstansene som hadde merknader til saken, var positive til departementets forslag om innskrenket innsyn i lempningssøknader, med unntak av pressens organisasjoner.37

Departementet har lagt saken til side i påvente av utvalgets vurdering av lempningsordningen.38

12.1.4.5 Tips

Det vil ofte være vanskelig å avdekke en overtredelse av forbudsbestemmelsene i konkurranseloven uten at det foreligger en søknad om lempning eller et tips fra personer med opplysninger eller dokumentasjon som Konkurransetilsynet trenger for å kunne igangsette etterforskning, for eksempel til å gjennomføre bevissikring i henhold til konkurranseloven § 25. Flere tips øker oppdagelsesrisikoen for karteller, og vil dermed både føre til avdekking av eksisterende karteller og styrke den preventive virkningen av forbudene i konkurranseloven.

For ansatte eller tidligere ansatte i et foretak som oppdager ulovlig atferd hos arbeidsgiver, kan det imidlertid innebære en risiko for nåværende og fremtidige arbeidsforhold om det blir kjent at vedkommende har varslet konkurransemyndighetene om saken. Også for andre aktører som ønsker å varsle om ulovlig atferd kan det få negative konsekvenser å melde om overtredelsen. For eksempel kan vedkommende ha et kunde- eller leverandørforhold til foretaket det tipses om. For at konkurransemyndighetene skal kunne få slike tips fra foretak eller personer med kunnskap om den ulovlige virksomheten, er det viktig at konkurransemyndighetene kan verne tipsernes identitet. Konkurransetilsynets erfaring viser at usikkerhet knyttet til kildevern ofte er avgjørende for om kildene er villige til å gi nødvendige opplysninger og dokumentasjon om overtredelse av konkurranseloven.

Vern av kilder er både internasjonalt og i EU/EØS sett på som et viktig virkemiddel i håndhevingen av konkurransereglene. I ESAs retningslinjer for tilgang til saksopplysninger punkt 19 heter det således:

«Kategorien «andre fortrolige opplysninger» omfatter andre opplysninger enn forretningshemmeligheter, som kan oppfattes som fortrolige i den grad offentliggjøring av opplysningene vil kunne påføre en person eller et foretak betydelig skade. Avhengig av de konkrete omstendighetene i hver sak kan dette gjelde opplysninger gitt av tredjeparter om foretak som er i stand til å utøve svært betydelig økonomisk eller kommersielt press på sine konkurrenter eller på sine handelspartnere, kunder eller leverandører. Det er legitimt å avslå å gi slike foretak innsyn i visse brev mottatt fra deres kunder, ettersom innsyn ofte vil kunne innebære risiko for gjengjeldelsestiltak overfor avsenderne. Begrepet «andre fortrolige opplysninger» kan derfor omfatte opplysninger som ville gjøre partene i stand til å identifisere klagere eller andre tredjeparter som har et berettiget ønske om å være anonyme.»39

12.1.4.6 Andre nordiske land

I Danmark gir Konkurrencestyrelsen ikke innsyn i tips om overtredelser av konkurrenceloven, bl.a. under henvisning til forebyggelse, oppklaring og forfølgning av lovovertredelser, jf. offentlighetsloven § 13 og forvaltningsloven § 15 første ledd nr. 3. Personer som tipser kan velge å gjøre det anonymt, både ved skriftlige og muntlige tips.

I Sverige er tips omfattet av taushetspliktsregelen i offentlighets- och sekretesslagen 30 kapittel 3 §. Bestemmelsen gjelder både overfor parter og tredjemenn. For å hemmeligholde tips overfor en part, kreves det at det er særlig viktig at opplysningen ikke avsløres, jf. offentlighets- och sekretesslagen 10 kapittel 3 §. I praksis vil dette ofte være oppfylt når vilkåret i 30 kapittel 3 § er oppfylt, dvs. at tipseren kan lide alvorlig skade eller betydelig men om identiteten avsløres. Taushetsplikten omfatter både tipserens identitet og innholdet i tipset, i den grad innholdet kan avsløre tipserens identitet. Den gjelder ikke bare når vedkommende har tipset Konkurrensverket av eget initiativ, men også når vedkommende gir opplysninger på anmodning av Konkurrensverket, for eksempel i et avhør. Taushetsplikten gjelder i inntil 20 år.

I Finland er spørsmålet om beskyttelse av tips og tipseres identitet i konkurransesaker ikke særskilt regulert. Offentlighetslagen gir imidlertid bestemmelser om beskyttelse av «handlingar som innehåller uppgifter om inspektion som ankommer på en myndighet eller någon annan omständighet som har samband med en övervakningsåtgärd, om utlämnandet av uppgifter ur en sådan handling skulle äventyra övervakningen eller dess syfte». Praksis har fastslått at bestemmelsen får anvendelse også i konkurransesaker. Innhold i tips og eventuelt det faktum at det er innkommet tips, kan unntas dersom det er nødvendig for å beskytte tipserens identitet.

Konkurranseloven regulerer ikke særskilt spørsmålet om kildevern for tips om mulig overtredelse av loven. Offentleglova § 24 annet ledd første punktum gir som nevnt ovenfor tidsubegrenset hjemmel til å unnta fra innsyn «melding, tips eller liknande dokument om lovbrot fra private». Annet punktum gir adgang til å unnta «andre dokument om lovbrot, blant anna melding og tips frå offentlege organ» inntil saken er avgjort. Det vises til omtalen av offentleglova § 24 annet ledd ovenfor.

Departementet har i høringsbrevet av 12. desember 2008 vurdert at unntaksretten i offentleglova § 24 ikke alltid vil være tilstrekkelig til at konkurransemyndighetene kan garantere tipsere vern om identiteten overfor parter eller tredjemenn. Departementet mente at det derfor er behov for å styrke vernet av tipseres identitet i konkurranseloven. Det viste til at arbeidsmiljøloven § 18-2 fastsetter et særlig kildevern ved varsel om forhold som er i strid med loven. Departementet mente at den vanskelige bevissituasjonen i kartellsaker, overtredelsens samfunnsskadelige art og hensynet til å verne personer eller foretak som har særlig behov for det, ligner på det som foreligger ved varsling i arbeidsforhold. Det viste også til at vern av kilder i EU/EØS og internasjonalt er ansett som et viktig virkemiddel i håndhevingen av konkurransereglene. Departementet mente at kunnskap om tipserens identitet ikke er avgjørende for partenes rett til kontradiksjon, og viste til at partene vil få innsyn i innholdet i tipset. Videre vil Konkurransetilsynet alltid måtte vurdere tips ut fra hvem som avgir informasjonen, og kvalitetssikre opplysninger før det gjennomfører inngripende tiltak i saken, som for eksempel bevissikring i henhold til konkurranseloven § 25. Konkurransetilsynet vil også måtte innhente ytterligere informasjon og utrede saken før det fattes endelig vedtak. Tipsets funksjon er å avdekke ulovlig atferd og sette i gang etterforskningsprosessen. På denne bakgrunn fremmet departementet i høringsnotatet følgende forslag til ny § 27a første ledd i konkurranseloven om kildevern:

Ǥ 27a Beskyttelse av kilder

Konkurransetilsynet har taushetsplikt om identiteten til foretak eller person som gir tips om overtredelse av § 10 eller § 11. Taushetsplikten gjelder også overfor sakens parter. Anmodning om påbud om opphør etter konkurranseloven § 12 omfattes ikke av taushetsplikten.»

Departementets forslag til taushetsplikt omfatter både tipserens navn og andre opplysninger som kan avsløre identiteten, som arbeidssted, stilling, mv. Bestemmelsen omfatter både den første informasjonen og senere informasjon som presiserer eller supplerer den første informasjonen tilsynet mottar fra tipseren. Bestemmelsen er ikke til hinder for at Konkurransetilsynet kan innhente ytterligere opplysninger fra tipseren i saken, så fremt det kan skje uten å avsløre at saken er initiert av vedkommendes tips. Taushetsplikten gjelder etter forslaget selv om det skulle vise seg at forholdet det ble tipset om likevel ikke er i strid med konkurranseloven. Departementet mente at taushetsplikt med hensyn til tipserens identitet også måtte gjelde overfor parter og partsrepresentanter, og den foreslåtte bestemmelsen er derfor et unntak fra forvaltningsloven § 18. Derimot mente departementet at bestemmelsen måtte avgrenses mot anmodninger til Konkurransetilsynet om å gi pålegg om opphør i henhold til konkurranseloven § 12 første ledd. Departementet mente at anmodning om pålegg i henhold til § 12 første ledd gir den som anmoder en viss rett til saksbehandling og klage, og dermed en prioritering av konkurransemyndighetenes ressurser. Departementet mente at dette gir tilstrekkelig motivasjon for aktørene til å gi Konkurransetilsynet nødvendig informasjon. En bestemmelse om vern av identitet i slike saker ville etter departementets syn derfor gå lenger enn det som er nødvendig, og de alminnelige reglene i forvaltningsloven og offentleglova ville være tilstrekkelige.

Høringsinstansene ga, med enkelte unntak, i stor grad støtte til forslaget. Særlig pressens organisasjoner hadde innvendinger til forslaget.40

Departementet har lagt saken til side i påvente av konkurranseutvalgets vurderinger.41

12.1.5 Utvalgets vurderinger

Utvalget mener at begrensninger i innsynsretten, slik den er fastsatt i forvaltningsloven og offentleglova, må være godt begrunnet og balansert i forhold til de ulike interessene. Det er også hensiktsmessig at saksbehandlingsreglene er mest mulig like på de ulike rettsområdene. På denne bakgrunn bør det etter utvalgets mening så langt som mulig tilstrebes regler som er mest mulig i samsvar med offentleglova og forvaltningsloven. Konkurranseområdet reiser likevel særlige problemstillinger særlig knyttet til effektiv etterforskning av overtredelser og ivaretagelsen av foretakenes legitime krav på bevaring av forretningshemmeligheter og andre fortrolige opplysninger. Utvalget mener at de særlige innsynsreglene i konkurranseloven § 26 og § 27 i overtredelsessaker er godt begrunnet og hensiktsmessige. Utvalget vil derfor ikke foreslå innskrenkninger i unntakshjemlene i gjeldende konkurranselov § 26 og § 27.

Utvalget har vurdert om det er behov for å presisere eller utvide de særlige unntakshjemlene i konkurranseloven. Dersom Konkurransetilsynets kompetanse til å vedta overtredelsesgebyr opprettholdes, som foreslått av utvalgets flertall, er det etter utvalgets oppfatning nødvendig å presisere nærmere når en sak anses å være avsluttet i henhold til § 26 første ledd for de tilfeller at foretakene bringer Konkurransetilsynets vedtak inn for domstolen. Utvalget finner som nevnt ovenfor at saken ikke kan anses avsluttet i slike tilfeller, og mener at det er tilstrekkelig at dette presiseres i forarbeidene. Utvalget vil understreke at denne problemstillingen ikke vil være relevant dersom det innføres omvendt søksmålsbyrde, som foreslått av utvalgets mindretall.

Videre har utvalget vurdert om det er behov for en tilsvarende begrensning i tredjemanns innsynsrett i saker om foretakssammenslutninger som i overtredelsessaker etter § 26. Et slikt unntak ville ha en annen begrunnelse enn for overtredelsessaker. Utsatt offentlighet i overtredelsessaker er begrunnet i de særlige forhold som knytter seg til etterforskningen av overtredelser som i stor grad skjer i det skjulte og hvor det i utgangspunktet ikke foreligger klare beviser på overtredelse. I saker om foretakssammenslutninger skal konkurransemyndighetene vurdere de sannsynlige fremtidige konkurransemessige virkningene av en transaksjon. Med mindre den videre undersøkelsen av transaksjonen skulle avdekke ulovlig virksomhet eller kreve innhenting av opplysninger gjennom for eksempel kontrollbesøk, vil ikke etterforskningshensyn som sådan tilsi behov for særlig unntak fra de alminnelige innsynsreglene i fusjonssaker sett fra konkurransemyndighetenes side.

Derimot vil utvalget vise til at konkurransemyndighetenes behandling av meldte foretakssammenslutninger er underlagt strenge saksbehandlingsfrister. Innsynsbegjæringer kan være svært tid- og ressurskrevende, og behandlingen av innsynsbegjæringer fra parter eller tredjemenn mens foretakssammenslutningen behandles kan binde opp verdifulle ressurser i viktige faser av saksbehandlingen. Dette kan igjen påvirke konkurransemyndighetenes faktiske mulighet til effektiv utredning av de konkurransemessige problemstillinger foretakssammenslutningen måtte reise. Utvalget vil påpeke at det påhviler forvaltningen en streng plikt til ikke å gi innsyn i taushetsbelagte opplysninger. Overtredelse av denne plikten kan sanksjoneres med straff.42

På den annen side kan innsynsrett og tidspunkt for innsyn ha vesentlig betydning for partenes kontradiksjonsrett og tredjemenns mulighet til å bli hørt, og således for sakens opplysning. Begrensning av innsynsretten kan derfor etter forholdene påvirke konkurransemyndighetenes saksutredning, jf. forvaltningsloven § 17. Utvalget mener at i motsetning til hva som gjelder for overtredelsessaker, kan begrenset innsyn i én fase av saksbehandlingen i saker om foretakssammenslutninger ikke avhjelpes ved innsyn i senere faser.

Etter utvalgets oppfatning er en av de viktigste problemstillingene for konkurransemyndighetene med hensyn til innsynsbegjæringer i fusjonssaker at avgiver av opplysningene ofte har en restriktiv oppfatning av hvilke opplysninger som kan offentliggjøres, og at det i mange tilfeller også i liten grad foreligger en materiell begrunnelse for hvorfor opplysninger er å anse som taushetsbelagte. Samtidig er avgiver av opplysningene nærmest til å vurdere de forretningsmessige konsekvensene av at opplysningene tilflyter andre markedsaktører. Konkurransemyndighetene er på sin side pålagt ikke å videreformidle taushetsbelagte opplysninger, jf. forvaltningsloven § 13 og offentleglova § 13 første ledd. Den som har krav på taushet kan imidlertid samtykke i at opplysningene gis ut, jf. forvaltningsloven § 13a nr. 1. Det følger av offentleglova § 13 tredje ledd at den som begjærer innsyn i slike tilfeller kan kreve at den grunngitte begjæringen legges frem for den som kan samtykke i innsyn, med frist til å svare. Dersom vedkommende ikke svarer, regnes det som samtykke.

Utvalget mener at en mulig løsning for å avhjelpe konkurransemyndighetenes ressurssituasjon i fusjonssaker kan være å stille krav til avgiver av opplysningene om å identifisere forretningshemmeligheter eller annen fortrolig informasjon som gjelder avgiver, og begrunne hvorfor opplysningene er omfattet av taushetsplikt. Avgiver bør samtidig pålegges å fremlegge en offentlig versjon av dokumentene. Konkurransemyndighetene vil fortsatt måtte vurdere om de avmerkede opplysningene faktisk er underlagt taushetsplikt. Utvalget viser til at forskrift om melding om foretakssammenslutninger allerede pålegger partene å enten angi hvilke opplysninger som anses som forretningshemmeligheter eller fremlegge forslag til offentlig versjon av melding om foretakssammenslutning samtidig med meldingen.43 Utvalget mener at denne ordningen bør utvides og forsterkes. Utvalget foreslår at plikten til å identifisere taushetsbelagte opplysninger i en slik ordning bør suppleres med en omvendt bevisbyrde; opplysninger avgiver ikke har identifisert og begrunnet som taushetsbelagte, kan konkurransemyndighetene legge til grunn at ikke vil være det. Denne plikten bør påligge både parter og tredjemenn i saken. Utvalget viser i den forbindelse til at en slik ordning er fastsatt i fusjonskontrollen i EU/EØS, jf. forordning (EF) nr. 802/2004/ODA protokoll 4 kapittel V artikkel 18 nr. 2 til 4. Utvalget mener det er mulig at en unnlatelse av å følge opp en oppfordring/pålegg om å identifisere og begrunne taushetsbelagte opplysninger kan anses som samtykke, jf. offentleglova § 13 tredje ledd.

Konkurransemyndighetene bør opplyse adressaten om plikten til å avmerke og begrunne forretningshemmeligheter og andre fortrolige opplysninger når de innhenter opplysninger i en sak i henhold til konkurranseloven § 24, jf. forvaltningsloven § 11.

Utvalget vil understreke at en plikt til å begrunne taushetsplikt ikke må være unødig byrdefull for avgiver av opplysningen. Samtidig må begrunnelsen være tilstrekkelig konkret til at konkurransemyndighetene kan legge den til grunn for sin vurdering av taushetsplikten. Utvalget viser til at Kommisjonen ved skriftlig innhenting av opplysninger vedlegger en kort veiledning for hvilke krav som i henhold til rettspraksis kan anses å utgjøre forretningshemmeligheter og andre fortrolige opplysninger, eksempler på opplysninger som vanligvis ikke vil bli ansett som slike opplysninger samt hvilke krav som stilles til foretakenes begrunnelse for taushetsplikt. Utvalget foreslår at begrunnelsesplikten etter norsk rett kan oppfylles ved argumenter for skade basert på Justisdepartementets «Rettleiar til offentleglova pkt. 6.2.4 Teieplikt om næringsopplysningar etter forvaltningslova § 13». Det fremgår av veilederen at det sentrale vurderingstemaet for å avgjøre når en opplysning kan være en forretningshemmelighet, er om opplysningen dersom den blir kjent enten direkte eller ved at konkurrenter kan utnytte den vil kunne føre til økonomisk tap eller redusert gevinst. Næringsdrivende vil derfor måtte gi en kort beskrivelse av hvorfor de mener en slik økonomisk skade vil kunne oppstå hvis informasjonen kommer ut, og hvilken risiko det er for slik skade. I veilederen er det gitt eksempler på forskjellige typer informasjon som kan være forretningshemmeligheter og begrunnelsen for dette.

Utvalget foreslår at meldingen skal anses som fullstendig og at Konkurransetilsynets saksbehandlingsfrister begynner å løpe først når avgiver av opplysningene har avmerket og begrunnet konfidensielle opplysninger i samsvar med dette. For øvrig vises til lovforslaget § 18a.

Utvalget har vurdert om en offentlig versjon av meldingen bør offentliggjøres på Konkurransetilsynets hjemmeside. En slik ordning vil sikre alle interesserte lett tilgang til meldingen. På den annen side vil interesserte tredjemenn kunne få innsyn i den offentlige versjonen av meldingen ved henvendelse til tilsynet. Utvalget har sett hen til praksis for offentliggjøring av informasjon om foretakssammenslutninger i EU/EØS og de øvrige nordiske land. Kommisjonen publiserer kun kortfattede opplysninger om partene i transaksjonen og relevante markeder i Den europeiske unions tidende (EUT). Sverige publiserer en meget kortfattet redegjørelse for at det foreligger en melding. Danmark gir en noe mer utfyllende redegjørelse for parter og markeder. Utvalget viser til at selv en offentlig versjon av meldingen må vurderes av Konkurransetilsynet, bl.a. med hensyn til mulig taushetsbelagte opplysninger vedrørende andre aktører. Den offentlige versjonen vil derfor ikke umiddelbart kunne legges ut på hjemmesiden. Utvalget mener at det er tilstrekkelig at interesserte aktører gjøres kjent med transaksjonen gjennom en kortfattet publisering på Konkurransetilsynets hjemmeside, og på dette grunnlag kan be om innsyn i den offentlige versjonen av meldingen. Hvorvidt og når det er ønskelig med en mer omfattende publisering av enkelthetene ved transaksjonen, bør overlates til Konkurransetilsynets skjønn.

Utvalget har vurdert behovet for å gi særlige regler om rett til innsyn i lempningsdokumenter i konkurranseloven. Utvalget viser til at konkurranseloven § 26 annet ledd gir en utvidet rett til innsyn i lempningsdokumenter for tredjemenn med rettslig interesse. Parter har rett til partsinnsyn i lempningsdokumenter såfremt det kan skje uten skade eller fare for tredjemenn. Begrunnelsen for den utvidede innsynretten var særlig hensynet til å legge til rette for private erstatningssøksmål for tap lidt ved overtredelse av atferdsreglene i konkurranseloven. Utvalget mener det er ønskelig å fremme privat håndhevelse av konkurranseloven. Det vises til utvalgets vurderinger i punkt 12.2.4. Utvalget viser imidlertid til utviklingen i og erfaringene med lempningsinstituttet siden konkurranselovens vedtagelse, både i Norge og en rekke andre jurisdiksjoner. Lempning er blitt en viktig del av konkurransemyndighetenes avdekking og etterforskning av karteller. En effektiv offentlig håndhevelse av konkurransereglene vil også kunne føre til økt privat håndhevelse, ved at det vil legge til rette for mer etterfølgende erstatningssøksmål.

Risikoen for å bli eksponert for erstatningssøksmål kan imidlertid redusere foretakenes incentiver til å søke lempning. Utvalget ser det ikke som ønskelig å redusere skadelidtes mulighet til erstatning i lempningssaker. Det vises i denne forbindelse også til at EU-domstolen har fastslått at den som har lidt økonomisk tap som følge av en overtredelse av TEUV artikkel 101 og 102, har krav på erstatning.44 Utvalget mener imidlertid at hensynet til en effektiv offentlig håndhevelse forutsetter at et foretak som søker om lempning ikke blir mer eksponert for erstatningssøksmål enn kartelldeltagere som ikke har søkt om lempning. Det er etter utvalgets mening også en forutsetning at foretakene har tilstrekkelig forutsigbarhet med hensyn til unntak fra innsyn i lempningsdokumentene. Utvalget viser til at det ut fra de samme hensyn gis unntak fra innsyn i lempningsdokumenter også i EU/EØS og i de øvrige nordiske land, jf. ovenfor.

Utvalget vil understreke betydningen av en nærmere harmonisering av lempningsreglene på dette området mellom jurisdiksjonene i EU/EØS, for å sikre en mest mulig effektiv håndheving av konkurransereglene i hele EØS-området. EU-domstolen har i Pfleiderer-saken avklart at EU-retten ikke legger begrensninger på innsyn i lempningssøknader for nasjonale konkurransemyndigheter, og at det i mangel av EU-regler på området er opp til nasjonal rett å regulere retten til innsyn.

Utvalget har vurdert hvilke dokumenter i en søknad om lempning som bør unntas fra innsyn. Utvalget viser til at konkurransemyndighetene etter offentleglova § 24 annet ledd første punktum unntar lempningssøknaden med vedlegg fra innsyn. Dette innebærer at det etter norsk rett kan unntas fra innsyn også dokumenter som ikke er særlig utarbeidet for lempningssøknaden. Utvalget viser til at formålet med en særlig unntakshjemmel for lempningssøknader er å nøytralisere lempningssøknaden med hensyn til risikoen for eventuelle erstatningssøksmål. Hensikten er ikke å stille lempningssøker i en bedre stilling overfor skadelidte parter enn foretaket ville vært i dersom det ikke hadde søkt om lempning. Utvalget mener likevel at det er hensiktsmessig å videreføre adgangen til å unnta også vedleggene til lempningssøknaden fra innsyn. Dette gjelder også med hensyn til opplysninger og bevis som ikke er utarbeidet særskilt for lempningssøknaden. Utvalget legger her særlig vekt på hensynet til en effektiv lempningsordning og offentlig håndheving av konkurranselovens forbudsbestemmelser. Utvalget vil peke på at dersom Konkurransetilsynet får tilgang til de aktuelle opplysningene eller bevismaterialet på annet vis, som for eksempel ved bevissikring i henhold til konkurranseloven § 25 eller fra andre enn de som har søkt lempning, vil de vanlige reglene om innsyn gjelde. Tredjemenn som ønsker å reise erstatningssøksmål mot partene i det ulovlige samarbeidet kan derfor få innsyn i slike dokumenter gjennom innsynsreglene i konkurranseloven og offentleglova. Utvalget mener videre at unntakshjemmelen bør omfatte både dokumenter utarbeidet av lempningssøker selv og av Konkurransetilsynet på grunnlag av opplysninger gitt av lempningssøker, for eksempel i form av møtereferat eller andre nedtegnelser etter muntlig fremstilling av partene.

Utvalget mener at partenes rett til kontradiksjon tilsier at lempningssøknaden ikke bør unntas innsyn fra de øvrige deltagerne i kartellet. Derimot bør ikke opplysningene i selve lempningssøknaden kunne brukes til andre formål enn partenes rett til å forsvare seg i overtredelsessaken. Det bør derfor legges begrensninger på partenes eller partsrepresentanters bruk av slike opplysninger i andre sammenhenger, for eksempel dersom de selv reiser erstatningssøksmål mot lempningssøker eller utleverer opplysningene til andre i et erstatningssøksmål.

Utvalget har vurdert om offentleglova § 12 gir tilstrekkelig hjemmel for å oppnå de hensyn utvalget har fremhevet. Utvalget understreker imidlertid at foretak som vurderer å søke om lempning vil ha behov for stor grad av forutsigbarhet med hensyn til om lempningsdokumentene vil bli unntatt fra offentlighet. Offentleglova § 12 forutsetter at behovet for unntak vurderes konkret. Utvalget mener at offentleglova ikke gir foretakene den nødvendige forutsigbarhet ved vurderingen av om det skal søke lempning.

I samsvar med det ovennevnte vil utvalget fremlegge forslag om en særlig hjemmel i konkurranseloven til å unnta lempningsdokumenter fra offentlighet. Utvalget har ved utformingen av forslag til ny § 27a annet ledd sett hen til forslaget i departementets høringsbrev av 12. desember og høringsuttalelsene i saken.45 Utvalget viser for øvrig til lovforslaget § 27a annet ledd.

Utvalget peker videre på at den utvidede innsynsretten i konkurranseloven § 26 annet ledd første punktum kan begrense virkningen av den foreslåtte bestemmelsen i § 27a annet ledd. Utvalget foreslår derfor at følgende inntas som nest siste og siste punktum i konkurranseloven § 26 annet ledd:

«Retten til innsyn etter dette ledd gjelder ikke opplysninger underlagt taushetsplikt etter § 27a eller dokumenter som er unntatt fra offentleglova etter § 27a.»

Utvalget har videre vurdert om det er behov for å lovfeste et ytterligere vern for foretak eller personer som gir Konkurransetilsynet tips om overtredelser av konkurranseloven. Utvalget viser til at gjeldende regler i forvaltningslovens og offentleglova forutsetter en konkret vurdering av om innsyn bør nektes i slike tips. Konkurransetilsynets erfaring viser at manglende sikkerhet for anonymitet kan føre til at potensielle tipsere unnlater å melde fra om overtredelser av frykt for negative konsekvenser, eller at tipset blir gitt anonymt. Utvalget mener at det er viktig både for at Konkurransetilsynet skal kunne vurdere kvaliteten på opplysningene og kunne opprette kontakt for ytterligere informasjon at kilden til tipset er kjent.

Utvalget mener det særlig er to hensyn som taler for en bestemmelse om kildevern i konkurranseloven. Det er for det første hensynet til effektiv kontroll av loven og for det annet hensynet til beskyttelse mot represalier for den som melder fra om overtredelsen til Konkurransetilsynet. Hensyn som taler mot en slik beskyttelse er etter utvalgets mening allmennhetens kontroll med Konkurransetilsynet og retten til kontradiksjon for de som opplysningene gjelder.

Utvalget viser til at tips fra foretak eller personer som står nær overtredelsen og som kan fremlegge tilstrekkelige opplysninger til at Konkurransetilsynet for eksempel kan gjennomføre bevissikring i saken, er en viktig del av konkurransemyndighetenes avdekking av ulovlig konkurransebegrensende atferd. Samtidig kan det få alvorlige konsekvenser for tipserens arbeidsforhold eller virksomhet dersom overtrederne får kunnskap om tipserens identitet. Utvalget viser også til omtalen av hensynet til beskyttelse av kilder i varslingssaker i arbeidsforhold i Ot.prp. nr. 84 (2005-2006) om lov om endringer i arbeidsmiljøloven. Utvalget understreker at de hensyn som gjør seg gjeldende ved beskyttelse av varslere i arbeidsforhold, i stor grad gjør seg gjeldende også i overtredelsessaker etter konkurranseloven.

Når det gjelder hensynet til allmennhetens kontroll med Konkurransetilsynet, viser utvalget til at dette ivaretas gjennom tredjemenns innsyn i forvaltningens saksdokumenter gjennom de alminnelige innsynsreglene i offentleglova. Utvalget mener at det avgjørende for allmennhetens kontroll i slike saker er tilgang til sakens faktum, og at kildens identitet ikke er avgjørende for en slik kontroll.

På samme måte mener utvalget at partenes rett til kontradiksjon ikke utfordres ved at partene ikke kjenner identiteten til tipseren. Dersom det skulle oppstå et problem ved at foretaket ikke kan få tilgang til realitetsinnholdet i opplysningene fordi dette samtidig ville avsløre tipserens identitet, kan Konkurransetilsynet eventuelt gi et sammendrag av innholdet i tipset, uten at selve dokumentet legges frem. Utvalget viser til at denne løsningen er nedfelt i den svenske offentlighets och sekretesslagen, jf. 10 kapittel 3 §. Konkurranseloven § 27 gir videre en part som får avslag på anmodning om innsyn i sakens dokumenter under saksbehandlingen rett til å få saken prøvet for domstolen. Utvalget mener derfor at hensynet til kontradiksjon er godt ivaretatt i loven.

Utvalget har vurdert om gjeldende bestemmelser i forvaltningsloven og offentleglova er tilstrekkelige til å beskytte tipsernes identitet. Det viser til at de alminnelige reglene om innsyn i forvaltningsloven og offentleglova kan gi grunnlag for å beskytte tipserens identitet etter en konkret vurdering av den reelle skaderisikoen, og at det i noen tilfeller kan være nok. Slik utvalget ser det, vil tipsere imidlertid kunne ha behov for mer forutberegnelighet med hensyn til kildevernet. Utvalget mener at det i denne sammenheng er grunn til å legge vekt på både tipserens opplevelse av risiko og den faktiske risikoen en avsløring ville innebære i saken.

Utvalget fremmer således følgende forslag til ny § 27a første ledd om beskyttelse av kilder. Utvalget har ved utformingen av bestemmelsen sett hen til departementets utkast til ny § 27 a første ledd i høringsnotatet av 12. desember 2008. Tredje punktum i utvalgets forslag er likevel noe endret for å presisere at det er avgivers karakteristikk av tipset som avgjør om det er å anse som et tips eller en anmodning i henhold til konkurranseloven § 12:

«Konkurransemyndighetene har taushetsplikt om identiteten til foretak eller person som gir tips om overtredelse av § 10 eller § 11. Taushetsplikten gjelder også overfor sakens parter og deres representanter. Anmodning om påbud om opphør etter konkurranseloven § 12 omfattes ikke av taushetsplikten.»

12.2 Privat håndhevelse

12.2.1 Mandat

Spørsmålet om privat håndhevelse er ikke eksplisitt nevnt i utvalgets mandat. Det betydelige fokuset som har vært rettet mot slik håndhevelse i senere år, spesielt gjennom initiativer fra Kommisjonen, gjør det likevel naturlig å vurdere norsk rett med hensyn til egnetheten til å bidra til effektiv konkurransehåndhevelse.

12.2.2 Kommisjonens initiativer

Spørsmålet om privat håndhevelse fikk begrenset oppmerksomhet ved utarbeidelsen av rådsforordning (EF) nr.1/2003/ODA protokoll 4 kapittel II. Forordningen ryddet imidlertid av veien den usikkerhet som på grunn av meldingssystemet og dispensasjonsordningen hadde knyttet seg til anvendelsen av TEUV artikkel 101/EØS-avtalen artikkel 53 for nasjonale domstoler. Samtidig lovfestet forordningen prinsippene fra Masterfoodsdommen om forholdet mellom nasjonale domstolers kompetanse og overvåkningsorganenes kompetanse, jf. forordningen artikkel 16/ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 16.46 Videre ble det gitt regler om overvåkningsorganenes innleggsrett for nasjonale domstoler.47 På dette tidspunktet hadde EU-domstolen fastslått at overtredelser av EUs konkurranseregler ga opphav til erstatningsansvar.48 Tilsvarende vil gjelde for overtredelser av EØS-avtalen artikkel 53 og 53.

Parallelt med utarbeidelsen av rådsforordning (EF) nr. 1/2003 reviderte Kommisjonen sin kunngjøring om samarbeid med nasjonale domstoler.49 Denne er av mer koordinerende karakter, og representerer ingen egentlig tilretteleggelse for privat håndhevelse. Kommisjonen publiserte imidlertid en grønnbok om temaet i 2005, som ble fulgt opp av en hvitbok i 2008.50 Disse dokumentene inneholder flere initiativer som tar sikte på å lette muligheten for privat håndhevelse av EUs konkurranseregler. Dette gjelder bl.a. tilretteleggelse for gruppesøksmål, harmonisering av skyldkravet, sikre skadelidte tilgang til konkurransemyndighetenes bevismateriale, harmonisering av foreldelsesregler, etablere bindende virkning av vedtak fra nasjonale konkurransemyndigheter, regulering av saksomkostninger, regulering av passing-on (innføring av en gjendrivelig presumpsjon for at overpriser er overført til indirekte kunder) og utforming av veiledninger for erstatningsutmåling. Etter dette har Kommisjonen i 2011 gjennomført en høring av et arbeidsdokument om gruppesøksmål.51 Det er også utarbeidet utkast til veiledning om erstatningsutmåling, som også har vært på høring i 2011.52

Det følger av dette at privat håndhevelse av konkurransereglene, i første rekke gjennom erstatningssøksmål, har fått betydelig fokus i EU, og at en økning i antallet private søksmål anses som ønskelig. Kommisjonen har i arbeidsprogrammet for 2012 signalisert at den tar sikte på å fremlegge forslag til nytt regelverk om erstatningssøksmål i 2012. Kommisjonen mener at regelverksforslaget bl.a. bør inneholde bestemmelser om tilgang til bevis og beskyttelse av lempningsprogram i forbindelse med erstatningssøksmål, bindende virkning av nasjonale konkurransemyndigheters vedtak som bevis for overtredelse av atferdsbestemmelsene i sivile søksmål, bestemmelser om saksøkte kan påberope seg overføring av overpris («passing-on defence») og bestemmelser om søksmålsinteresse, særlig med hensyn til gruppesøksmål. Utvalget understreker at arbeidsprogrammet ikke er bindende for Kommisjonen, verken med hensyn til om det vil bli vedtatt et regelverksforslag eller innholdet i et slikt forslag.

12.2.3 Norsk rett

Muligheten for privat håndhevelse fikk en del oppmerksomhet ved utformingen av 2004-loven.53 Utover bestemmelsen om avtalers ugyldighet i konkurranseloven § 10 annet ledd (som fulgte av EØS-harmoniseringen), og bestemmelsen om innsyn i avsluttede saker, jf. konkurranseloven § 26, finnes det imidlertid ikke særregler om privat håndhevelse i norsk konkurranserett. Bestemmelsen i § 26 om innsyn representerer imidlertid et viktig verktøy for å gi skadelidte tilgang til bevismateriale fra konkurransemyndighetene.

Dette betyr at det er tvistelovens alminnelige regler som regulerer adgangen til for eksempel midlertidige forføyninger og gruppesøksmål, mens erstatningsadgangen følger de alminnelige prinsipper om erstatningsansvar ved brudd på skrevne handlingsnormer. På samme måte reguleres de nærmere virkninger av avtalerettslig ugyldighet av alminnelige avtalerettslige prinsipper. Utvalget går ikke nærmere inn på gjeldende rett på disse ulike områdene.

12.2.4 Utvalgets vurderinger

Utvalget legger til grunn at det er ønskelig å fremme privat håndhevelse av konkurranseloven. Det pekes særlig på at utvalget gjennomgående har lagt konsumentvelferdsstandarden til grunn og at det i et slikt perspektiv er særlig viktig at kunder av foretak som overtrer regelverket vil kunne søke erstatning for det tapet de er påført. Utvalget vil også understreke viktigheten av at det informasjonspotensialet som private parter besitter på best mulig måte utnyttes i konkurransehåndhevelsen. På dette punkt er det en viktig sammenheng mellom offentlig og privat håndhevelse.

Mangelen på særregler på konkurranserettens område fører etter utvalgets oppfatning ikke til at norsk rett kan anses som dårlig rustet for å håndtere de utfordringer konkurranseretten måtte skape. Med hensyn til de forslag som Kommisjonen fremmet i sin hvitbok, er det vanskelig å se at det er behov for store justeringer i norsk rett. Norsk rett inneholder allerede regler om gruppesøksmål, jf. tvisteloven kapittel 32, og norsk retts regler om saksomkostninger kan vanskelig ses på som en prohibitiv hindring for private søksmål. Videre synes kravet om skyld etter alminnelige erstatningsrettslige regler langt på vei å harmonere med Kommisjonens forslag i hvitboken fra 2008.54

Utvalget vurderer således gjeldende rett som tilstrekkelig på de fleste områder. Samtidig legges det til grunn at en større revisjon av regler om privat håndhevelse dels ville ha representert et ganske omfattende utredningsbehov, reist vanskelige spørsmål om formålet med særregler (bl.a. forholdet mellom prevensjon eller kompensasjon), samtidig som det er en nær sammenheng med utviklingen i EU/EØS-retten. På denne bakgrunn har utvalget valgt å fokusere på to enkeltområder der utvalget mener det kan være et behov for å vurdere justeringer. Dette gjelder sammenhengen mellom erstatningsansvar og lempning og foreldelsesregler for erstatningsansvar.

Risikoen for å møte erstatningssøksmål vil kunne dempe incitamentene for foretak til å søke lempning. Når utvalget nå foreslår at personstraff skal bortfalle der nåværende eller tidligere arbeidsgiver innvilges lempning, fjernes en potensielt betydelig svakhet ved dagens lempningssystem. Eksistensen av et privat erstatningsansvar vil imidlertid også kunne påvirke incentivene til å søke lempning, ikke minst fordi Konkurransetilsynet vil ta stilling til foretakets delaktighet i overtredelsen i vedtaket slik at dette kan utnyttes til å dokumentere ansvarsgrunnlag. På bakgrunn av dette har utvalget i punkt 12.1.5 foreslått å begrense retten til innsyn i lempningssøknader.

Utvalget har også vurdert om innvilget lempning bør utstrekkes til å gjelde erstatningsansvar. Det er bare vurdert om innvilget hel lempning skal ha en slik betydning.

I utgangspunktet er grunnlaget for overtredelsesgebyr og grunnlaget for erstatningsansvar uavhengig av hverandre. At overtredelser av konkurranseloven § 10 gir opphav til erstatningsansvar, er en konsekvens av at bestemmelsen beskytter privates interesser på markedet.55 Det er ikke uproblematisk om Konkurransetilsynets eventuelle innvilgelse av lempning i det offentligrettslige sanksjonssystemet skulle påvirke private parters muligheter til å få dekket sine tap. En eventuell innskrenkning vil måtte begrunnes i hensynet til en effektiv håndhevelse, og vil måtte begrunnes konkret i nødvendigheten av en slik regel for å avhjelpe problemer med lempningsinstituttet.

Privat håndhevelse i form av erstatningssøksmål mot kartelldeltakerne vil (sammen med overtredelsesgebyr og straff) bidra til å øke den preventive effekten av forbudsbestemmelsen (avskrekking). Muligheten for private søksmål vil imidlertid ikke nødvendigvis bidra til økt avdekking av kartellvirksomhet. I den utstrekning utsiktene til erstatningsansvar forhindrer lempningssøknader, vil privat håndhevelse faktisk kunne motvirke avdekking. Et ensidig fokus på økt privat håndhevelse vil således kunne skape forstyrrelser i kartellbekjempelsen.

I USA ble det ved ACPERA i 2004 innført endringer for å effektivisere kartellbekjempelsen.56 Dette innebar at bøtenivået ble økt, samtidig som det ble gjort endringer i lempningsprogrammet. Dersom et foretak fikk lempning, ville erstatningen som foretaket ble ansvarlig for overfor kundene reduseres fra «treble damage» til «single damage». Det betyr at den som har fått innvilget lempning må maksimalt betale det kunden har tapt, mens andre foretak som har deltatt i kartellet må maksimalt betalte tre ganger det kunden har tapt (treble damage).

I grønnboken om privat håndhevelse fra 2005 foreslo også Kommisjonen visse lettelser i erstatningsansvaret for foretak som får innvilget lempning. Kommisjonen fremsatte tre alternative løsninger:

«Option 28: Exclusion of discoverability of the leniency application, thus protecting the confidentiality of submissions made to the competition authority as part of leniency applications.

Option 29: Conditional rebate on any damages claim against the leniency applicant; the claims against other infringers – who are jointly and severally liable for the entire damage – remain unchanged

Option 30: Removal of joint liability from the leniency applicant, thus limiting the applicant’s exposure to damages. One possible solution would be to limit the liability of the leniency applicant to the share of the damages corresponding to the applicant’s share in the cartelised market.»57

Forslaget møtte kritikk, og i hvitboken fra 2008 følges disse mulighetene opp i en mer avdempet form. Om muligheten for redusert erstatningsansvar oppsummeres status som følger:

«at this stage it would not appear appropriate to retain this option as long as it has not been demonstrated that an enhanced level of actions for damages would unduly affect leniency programmes and that such a strong reward should be given to leniency applicants as regards their civil liability. However, if leniency programmes were to be unduly affected, or should the balance in the approach be modified, further incentives, such as the rebate granted to the leniency applicant, may need to be considered.»58

Kommisjonen legger således ikke opp til en skjerming mot erstatningsansvar for foretak som innvilges lempning. Derimot går Kommisjonen videre med den første muligheten, dvs. beskyttelse av «corporate statement«/lempningssøknaden. Samtidig åpnes det for å oppheve solidaransvaret for foretak som er innvilget hel lempning, dvs. slik at foretaket bare er ansvarlig for overprisen i forhold til egne kunder. Om dette sier Kommisjonen:

«A further measure to ensure that leniency programmes continue to be fully attractive could be to limit the civil liability of successful immunity applicants. The Commission therefore puts forward for further consideration the possibility of limiting the civil liability of the immunity recipient to claims by his direct and indirect contractual partners. This would help to make the scope of damages to be paid by immunity recipients more predictable and more limited, without unduly sheltering them from civil liability for their participation in an infringement. The immunity recipient would have to bear the burden of proving the extent to which his liability would be limited. However, consideration should be given, in particular, to the need for such a measure and the impact it would have on the full compensation of victims of cartels and on the position of the co-infringers, especially other leniency applicants.»59

Status i EU etter hvitboken er dermed at det foreslås beskyttelse for lempningssøknader mot fremleggelse i erstatningssaker, og at muligheten for å skjerme lempningssøker mot solidaransvar vurderes videre.

Omleggingen i USA synes å ha gitt betydelige utslag, jf. figur 1.60 I USA er det tre ulike typer lempning: før myndighetene har noen informasjon (type A i figur 12.1), etter at myndighetene har mottatt noe informasjon (type B i figur 12.1), og lempning i ett marked når en etterforskes for kartellaktivitet i et annet marked (Amnesty Plus i figur 12.1). Etter omleggingen er det en betydelig større andel av lempningssøknadene som kommer inn før myndighetene har noen som helst informasjon: type A søknader som innvilges økte fra 31 til 59 prosent av det totale antall lempningssøknader som innvilges. Dette kan tolkes som en gunstig endring, da det kan indikere at omleggingen har ført til at myndighetene får i større grad informasjon om karteller som de ellers ikke ville hatt noen informasjon om.

Da omleggingen førte både til endret bøtepraksis og endret praksis hva angår erstatningskrav som lempningsforetaket står ansvarlig for, er det vanskelig å si med sikkerhet hva selve endringen i erstatningsreglene betød. Det kan imidlertid ikke utelukkes at en del av forklaringen på den betydelige endringen som kan observeres har sammenheng med endret praksis hva angår erstatningsregler for den som innvilges lempning.

I prinsippet er det således gode grunner for mer private søksmål kombinert med at den som innvilges lempning også får lempning for erstatningsansvaret. Det førstnevnte innebærer at foretak i større grad avskrekkes fra å danne karteller, mens det sistnevnte innebærer at en ikke undergraver lempningsprogrammet.

En regel som lar innvilget hel lempning omfatte erstatningsansvaret vil ikke nødvendigvis utelukke skadelidende kunders dekningsmuligheter.61 I henhold til skadeserstatningsloven § 5-3 gjelder det i norsk rett en regel om solidaransvar, dvs. at der flere har forvoldt skade «i forening» vil de også hefte én for alle og alle for én. Dette innebærer at skadelidte vil kunne rette hele kravet mot hvilken som helst av skadevolderne. Det nærmere regressoppgjøret mellom skadevoldere er skadelidte uvedkommende.

Idet konkurranseloven § 10 forbyr avtaler eller samordnet praksis mellom foretak, vil det alltid være flere foretak involvert som overtredere. Dette innebærer at en skadelidende kunde vil kunne kreve hele overprisen erstattet fra hvilket som helst av foretakene. Det faktum at det kan være betydelig forskjell i graden av skyld mellom ulike foretak som er involvert for eksempel i et kartell, vil først være relevant i en eventuell regressomgang. Dette betyr at dersom et foretak som er innvilget hel lempning ikke kan holdes ansvarlig for en eventuell overpris, vil skadelidende likevel kunne kreve dekning fra de øvrige. En slik ordning innebærer at ansvaret for tilbakebetaling av merpris (eventuelt tapt omsetning der kartellet har gått inn på ekskluderende atferd) flyttes over fra foretaket som innvilges lempning til de andre kartelldeltakerne.

En slik ordning vil kunne bidra til å effektivisere lempningsinstituttet, idet utsikten til å slippe erstatningsansvar vil forsterke incentivene til å melde seg for Konkurransetilsynet. Samtidig vil mekanismen kunne forsterke den iboende dynamikken i lempningsinstituttet, fordi risikoen ved ikke å søke lempning øker (man vil risikere å måtte dekke andres erstatningsansvar på toppen av erstatning til egne kunder og overtredelsesgebyr). Foretak som blir tatt for kartellvirksomhet vil ikke bare risikere bot og erstatning til egne kunder, men vil i tillegg risikere å måtte betale noe av erstatningen til kunder som har handlet med et kartellmedlem som ha fått innvilget lempning. Slik sett er dette et forslag som kan (i) bidra til å avskrekke karteller, (ii) unngå å undergrave lempningsprogrammet og (iii) sikre kundene erstatning.

Utvalget ser imidlertid også at det kan fremføres innvendinger mot en slik løsning. For det første kan terskelen for å gå til søksmål bli høyere, slik at ordningen reelt sett vil redusere tilgjengeligheten av kompensasjon. Argumentet er imidlertid ikke entydig, idet det også kan være en lavere terskel for å saksøke en leverandør man ikke har hatt eller kommer til å ha noe forhold til. Samtidig kan det lette søksmålsadgangen at muligheten for søksmål overfor egen leverandør er avskåret ved lov, idet loven således legger opp til at søksmålet kanaliseres til andre.

For det andre kan kompensasjonsmulighetene reelt sett bli dårligere, fordi foretakets kunder (og for så vidt også andres kunder) får færre aktører å søke dekning hos, samtidig som kartellets totale overpris spres over et mindre antall aktører.

For det tredje kan risikoen for å måtte dekke den første lempningssøkerens erstatningsansvar dempe andre foretaks incentiver til å samarbeide fullt ut med konkurransemyndighetene eller selv å fremkomme med bevis for å nyte godt av delvis lempning. Også dette argumentet er imidlertid usikkert, fordi når kartellet allerede er avslørt gjennom den første lempningssøknaden vil det være lite å vinne på ikke å samarbeide, gitt at konkurransemyndighetene allerede har eller skaffer seg tilstrekkelig bevis. Usikkerheten blant kartelldeltakerne og muligheten til å få inntil 50 prosent reduksjon vil derfor neppe føre til at risikoen for å måtte dekke andres erstatningsansvar vil være avgjørende for foretakenes vilje til samarbeid.

For det fjerde kan en skjerming av lempningssøker føre til en urettferdig fordeling av ansvaret mellom kartelldeltakerne, så lenge det ikke kan kreves dekning i regressomgangen. Ut fra hensynet til kartellbekjempelse er ikke dette i seg selv et relevant moment så lenge en slik politikk, som beskrevet over, bidrar til avskrekkingen uten å undergrave avdekkingen (incentivet til å søke lempning). Et eventuelt problem oppstår først dersom denne økte utgiften bidrar til at det blir færre aktører i næringen ved at ett eller flere foretak forlater markedet. Her kan det pekes på to mulige problemer.

Den økte utgiften kan medføre at foretaket går konkurs. Det vil i så fall skje som følge av den samlede summen av boten og erstatningen som må betales ut. I henhold til Kommisjonens retningslinjer skal botens størrelse kunne bli lavere dersom foretaket har problemer med å betale.62 Enkelte har hevdet at dette gir en åpning som fører til et spill mellom myndigheter og foretak som fører til for lave bøter, og lavere enn det som foretaket strengt tatt er i stand til å betale.63 Slik sett vil justering av botens størrelse bidra til å hindre en eventuell konkurs.

Selve erstatningen som sådan vil til en viss grad være tilpasset foretakenes evne til å betale. Hvis det er slik at prispåslaget har vært stort, taler det for at foretaket kan få et stort erstatningsansvar. Men nettopp i de tilfellene vil en forvente at foretaket har økt sin verdi, såfremt ikke alt er utbetalt i utbytte. Hvis det ses bort fra et mulig solidaransvar, vil i så fall foretak som ikke har tjent stort på kartellvirksomheten og ventelig ikke vært i stand til å bygge opp verdier bli krevd for et relativt lavt erstatningsbeløp. Det er imidlertid grunn til å tro at kundene vil rette et solidarisk ansvar mot foretak som fremstår som søkegode.

En bør imidlertid være forsiktig med å se på en opprettholdelse av antallet foretak som et mål i seg selv. Det kan også tenkes at kartellsammenbruddet vil føre til at noen foretak forlater markedet, og at det faktisk er gunstig for samfunnet.64 Hvis konkurransen blir hardere som følge av kartellsammenbrudd, kan det tenkes at foretak som er lite effektive (har høye kostnader) blir tvunget til å trekke seg ut. Det kan vanskelig sees på som et problem. Tvert i mot, det er en fordel for samfunnet om et ineffektivt foretak som overlever ene og alene fordi kartellet lykkes i å holde høye priser, blir tvunget til å forlate markedet. Slik sett blir det færre foretak, og samtidig mulighet for tøffere konkurranse blant de gjenværende effektive foretakene.

Solidaransvaret vil også innebære at den eventuelle økte erstatningsutgiften et foretak får som følge av dette vil avhenge av hvor mange foretak det er i næringen. Hvis det er mange foretak i næringen, vil det være en begrenset økning i utgift, da det enkelte foretak ventelig kun dekker 1/(N-1) av solidaransvaret. I en næring med mange foretak kan konkurransen bli relativt hard uten kartell, hvilket betyr at i de tilfeller der konkurransen som utløses blir relativt hard er det begrenset ekstra byrde som pålegges det enkelte foretak. Tilsvarende vil det i en næring med et fåtall foretak, hvor en forventer større fortjeneste uten kartell og dermed større potensial for å ikke gå konkurs, være slik at et foretak som må ta solidaransvaret blir pålagt en større byrde.

Videre kan den økte utgiften som påføres de som må betale bot og erstatning føre til at den som innvilges lempning har større mulighet for å lykkes med en predasjonsatferd. Det skal mindre til før rivalene blir tvunget til å forlate markedet. Dette er en mulighet, særlig i de tilfeller der en stor aktør er den som søker om lempning. Som forklart over, vil imidlertid den faktiske erstatningen, slik systemet er tilpasset, være slik at den blir minst i de tilfeller der det er størst fare for at et foretak vil forlate markedet. Dette vil i seg selv være et moment som demper muligheten for at den type atferd lykkes for den som er innvilget lempning. Videre vil det selvsagt være slik at det vil finnes et forbud mot misbruk av en dominerende stilling, hvilket vil gjelde fullt ut i de tilfeller den som er innvilget lempning er dominerende og misbruker sin dominans på en slik måte som beskrevet over.

Det er velkjent at karteller typisk har mulighet for å bli dannet dersom det er en viss grad av symmetri mellom foretakene. Årsaken er at det lille foretaket, definert som en med en lav markedsandel, vil kunne ha liten interesse av å inngå en avtale om markedsdeling med det store foretaket. Det vil heller kunne ha interesse av å vokse, og det er vanskelig å tenke seg at det er mulig dersom de to foretakene inngår i et kartell. Dette indikerer at de tilfellene med svært stor asymmetri mellom foretak er tilfeller der en ikke har grunn til å tro at det er mulighet for kartell. I så fall reduserer det faren for kartell etterfulgt av predasjon av en dominerende aktør i et marked mot en liten aktør, da det rett og slett ofte ikke er noe mulighet for kartell i den type næring. 65

Endelig kan det hevdes at en skjerming mot erstatningssøksmål fjerner en hindring for å overdrive, for eksempel at overtredelsens omfang overdrives for å påføre konkurrenter tap i form av sanksjoner. Muligheten for et tilsvarende omfattende erstatningssøksmål vil kunne fjerne slike incentiver. Utvalget vurderer imidlertid heller ikke dette som en veldig nærliggende fare, også fordi feilaktige opplysninger vil kunne føre til at immuniteten inndras.

Motargumentene mot lempning av erstatningsansvar må veies mot de positive effektene av forslaget, nemlig at incentivene til å søke lempning som nr. 1 styrkes, samtidig som en mulig demper på incentivene til å søke lempning fjernes. På dette punktet har utvalget delt seg i et flertall og et mindretall.

Utvalgets flertall, bestående av medlemmene Hammerstad, Sundet, Søyland og Norheim, mener at det ikke er grunnlag for å innføre en ordning med lempning av erstatningsansvar. Det er på det rene at bruken av lempning øker både i Norge og ikke minst i EU, til tross for en potensiell risiko for erstatningssøksmål. Det synes således usikkert hvilken virkning et slikt forslag faktisk vil ha for lempningsinstituttet. Samtidig er det viktige hensyn som taler mot lempning av erstatningsansvar. Forskjellen mellom lempning av overtredelsesgebyr/straff og erstatning, er at i det første tilfelle frasier staten seg en rett til å påføre overtrederen gebyr og straff for å oppnå større avdekking av lovbrudd, mens en lempning av erstatningsansvar fratar en tredjepart en mulighet til å kreve erstatning for sitt tap.

Flertallet mener også at andre viktige øvrige hensyn taler mot en slik lempning. Ved lempning av både overtredelsesgebyr og erstatningsansvar vil et foretak som søker lempning ikke bare gå fri fra straff og gebyr, men også kunne sitte igjen med en betydelig gevinst som følge av det ulovlige samarbeidet. Det ulovlige samarbeidet kan da fremstå som risikofritt, noe som kan gi foretakene uheldig incentiver til slikt samarbeid. En slik «premiering» av lempningssøker kan også fremstå som støtende for den alminnelige rettsfølelsen.

Lempning av erstatningsansvar kan også få uheldige konsekvenser for den etterfølgende konkurransen i markedet. Hvis et kartellsamarbeid består av et stort og et lite foretak, og det store foretaket søker lempning, kan det lille foretaket gjennom solidaransvaret risikere å måtte dekke hele tapet for kundene, i tillegg til overtredelsesgebyret. Dette kan da gå konkurs, eller i hvert fall være svært svekket økonomisk i den videre konkurransen. Dette fremstår som en uheldig konsekvens av en slik regel.

Som det fremgår ovenfor har spørsmålet vært diskutert i EU, og det er usikkert hvilken retning EU vil gå i dette spørsmålet. Utvalget er i mandatet bedt om å ta hensyn til harmonisering av norsk rett med EU/EØS-retten, og det synes uansett naturlig å avvente en ytterligere vurdering av dette spørsmålet inntil det foreligger en avklaring på EU/EØS-nivå.

Mindretallet, bestående av utvalgsleder Hjelmeng og medlemmene Sørgard og Skaar, vurderer dette slik at de positive gevinstene for håndhevelsen må veie tyngst, og legger avgjørende vekt på at forslaget ikke fjerner skadelidtes erstatningsmulighet. Når dette er tilfellet, ser ikke disse medlemmer at de argumentene som er fremlagt ovenfor bør være til hinder for en slik ordning. Selv om incentivene til å søke lempning også kunne vært økt ved ytterligere økning av nivået for overtredelsesgebyret, finner utvalgets mindretall ikke å ville gå inn på slike endringer. Mindretallets forslag søker å avbøte en mangel i lempningssystemet som skyldes koordineringsproblemene mellom ulike former for håndhevelse av loven. Mindretallet er også av den oppfatning at mindre vidtgående løsninger, for eksempel at et foretak som er innvilget hel lempning bare skjermes for solidaransvaret men vil være ansvarlig overfor egne kunder, ikke går langt nok i å ta konsekvensene av logikken bak lempningsordningen.

Skal ordningen virke etter sin hensikt, må den utover erstatningsansvar også omfatte eventuelle restitusjonskrav. Utvalgets mindretall legger til grunn at en overpris betalt til et kartell også vil kunne kreves tilbakebetalt på avtalerettslig grunnlag, basert på delvis ugyldighet og alminnelige prinsipper om restitusjon ved lovstrid, eventuelt gjennom en anvendelse av andre avtalerettslige regler som avtaleloven § 33 og § 36 eventuelt pristiltaksloven § 2, jf. § 6. Disse vil utgjøre alternative hjemler for tilbakeføring av overprisen. Grunnlagene vil ikke gi opphav til bedre dekning enn erstatningsansvaret utover den mer teoretiske forskjellen at det ved erstatningsansvar skal utmåles et økonomisk tap, mens det ved restitusjon skal tilbakebetales et beløp overført under en kontrakt.

På denne bakgrunn foreslår mindretallet at det inntas i § 30 nytt siste ledd at:

«Foretak som er innvilget hel lempning, er ikke forpliktet til å tilbakebetale overpris eller betale annen erstatning grunnet på den overtredelsen det er innvilget lempning for.»

Der EØS-reglene er overtrådt, vil det kunne være i strid med EØS-avtalens prinsipper om effektiv rettighetsbeskyttelse å innskrenke erstatningsmuligheten. I henhold til den nylig avsagte Pfleiderer-dommen er det på det rene at hensynet til lempningsinstituttets effektivitet ikke har noen forrang fremfor hensynet til beskyttelse av EU-rettslige rettigheter. Saken gjaldt spørsmålet om det var i strid med prinsippet om effektiv beskyttelse av rettigheter at tyske konkurransemyndigheter nektet tilgang til dokumenter som stammet fra en lempningssøknad. Domstolen uttalte at håndhevelsessystemet i forordning 1/2003 ikke var til hinder for en slik rett, men at det var opp til den nasjonale domstol å avgjøre den konkrete saken, idet de måtte vurdere om de nasjonale reglene var «not less favourable than those governing similar domestic claims and that they do not operate in such a way as to make it practically impossible or excessively difficult to obtain such compensation and to weigh the respective interests in favour of disclosure of the information and in favour of the protection of that information provided voluntarily by the applicant for leniency.»66

Utvalgets mindretall anser ikke at forslaget gjør det umulig eller uforholdsmessig vanskelig å oppnå erstatningsdekning, idet forslaget bare innebærer at kravet kanaliseres til de øvrige kartelldeltakerne. Mindretallet vil likevel ikke foreslå at lempning skal omfatte erstatningskrav etter EØS-retten. I denne vurderingen spiller det også inn at med det iboende grenseoverskridende elementet som er til stede i saker hvor EØS-reglene kommer til anvendelse, vil det uansett ikke oppnås full sikkerhet mot erstatningskrav. Dette fordi foretak risikerer søksmål også i jurisdiksjoner utenfor Norge.

Det andre punktet utvalget har vurdert, er regler om foreldelse, som også var gjenstand for behandling i Kommisjonens hvitbok fra 2008, jf. ovenfor. Erstatning for brudd på konkurransereglene foreldes etter de alminnelige reglene i foreldelsesloven. Hovedregelen er at krav foreldes tre år etter at skadelidte fikk eller burde fått kjennskap til kravet. Utvalget ser ikke grunn til å foreslå endringer i denne regelen. Foreldelsesloven inneholder imidlertid også en særregel i straffesaker; kravet foreldes tidligst ett år etter at straffesak ble avsluttet, jf. foreldelsesloven § 11. Denne bestemmelsen lyder:

«Selv om foreldelsestiden er ute, kan krav på erstatning, oppreisning og inndragning som springer ut av en straffbar handling, settes fram under en straffesak der skyldneren blir funnet skyldig i det forhold som medfører ansvaret. Slikt krav kan også settes fram ved særskilt søksmål som er reist innen 1 år etter at fellende dom i straffesaken ble rettskraftig. Tilsvarende gjelder når skyldneren vedtar forelegg om forhold som nevnt.»

Der en overtredelse av konkurranseloven blir påtalt og straffet, vil kravet således ikke foreldes før tidligst ett år etter at straffesaken er avsluttet/forelegg vedtatt. Dette gjelder imidlertid ikke der Konkurransetilsynet ilegger overtredelsesgebyr, som senere blir stadfestet av en domstol.

Et samlet utvalg ser det som uheldig at konkurransemyndighetenes valg av sanksjonsspor skal påvirke foreldelsesspørsmålet. Utgangspunktet må være at private skal ha de samme dekningsmuligheter uavhengig av hvordan myndighetene velger å håndtere saken, med mindre eksistensen av private krav representerer en hindring for effektiv offentlig håndhevelse, jf. ovenfor. Samtidig kan det ikke utelukkes at muligheten for private søksmål vil kunne føre til at private velger selv å anmelde, eller at det legges press på Konkurransetilsynet vedrørende valg av sanksjonsspor.

Et samlet utvalg vil derfor foreslå at krav for brudd på konkurranseloven tidligst foreldes ett år etter at saken er rettskraftig avgjort, uavhengig av hvilket sanksjonsspor som følges. Hvis Konkurransetilsynet velger ikke å forfølge saken, vil de alminnelige foreldelsesreglene i foreldelsesloven § 11 gjelde. Utvalget foreslår at det inntas særbestemmelse om foreldelse i ny konkurranseloven § 34.

12.3 Konkurransetilsynets veiledningsplikt

12.3.1 Gjeldende rett

Konkurranseloven § 9 annet ledd fastsetter at «Konkurransetilsynet plikter å veilede foretak vedrørende forståelse av denne lov, lovens rekkevidde og dens anvendelse i enkeltsaker». Bestemmelsen ble tatt inn i loven under behandlingen av lovforslaget i Stortinget.67 Lovutvalget hadde vurdert behovet for å lovfeste en særlig veiledningsplikt på konkurranseområdet, men konkluderte med at den generelle veiledningsplikten i forvaltningsloven § 11 var tilstrekkelig.68 Departementet la i odelstingsproposisjonen også til grunn at Konkurransetilsynets veiledningsplikt fulgte av forvaltningslovens regler.69 Komiteens flertall begrunnet forslaget med at det ønsket at Konkurransetilsynet i tillegg til å gi retningslinjer og veiledning av generell karakter, også skal gi veiledningsuttalelser i konkrete saker. Komiteen er klar over at en veiledende uttalelse i en konkret sak ikke er juridisk bindende, men kun har veiledende karakter. Flertallet uttalte imidlertid at i den utstrekning et foretak har innrettet seg i tillit til en slik veiledende uttalelse i en konkret sak og de faktiske forhold ikke er endret, skal det tas hensyn til dette ved utmåling av overtredelsesgebyr etter § 29 og straff etter § 30. I debatten i Odelstinget uttalte lederen av komiteen, som også var medlem av komiteens flertall, at det med lovforslaget ikke var hensikten å fastsette andre regler enn det som følger av forvaltningsloven. Statsråd Victor Norman understreket i debatten at etter hans mening følger veiledningsplikten av forvaltningsloven, og at bestemmelsen i konkurranseloven ikke gir foretakene rettigheter ut over det de ellers ville ha.70

Konkurranseloven § 9 annet ledd må særlig ses på bakgrunn av at konkurranseloven av 2004 innførte nye og vide forbudsbestemmelser mot konkurransebegrensende atferd, harmonisert med forbudsbestemmelsene i EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Som følge av dette ble konkurransemyndighetenes kompetanse til dispensere fra forbudsbestemmelsene opphevet, og ansvaret for å vurdere om en konkurransemessig atferd er i samsvar med forbudsbestemmelsene påhviler foretakene. En fortsatt rett til forhåndsgodkjennelse kunne undergrave formålet med endringen, som først og fremst var å sikre at Konkurransetilsynet i større grad kunne prioritere sine ressurser på de mest alvorlige formene for overtredelse av konkurransereglene. Det var spesielt denne overgangen fra et tosporet system med forbud og inngrep og adgang til å dispensere til et system med vide forbud mot konkurranseskadelig atferd, som Stortinget mente kunne skape usikkerhet og behov for veiledning.

Både Konkurransetilsynet og departementet har i sin praksis lagt til grunn at veiledningsplikten etter konkurranseloven § 9 ikke går lenger enn forvaltningens generelle veiledningsplikt etter forvaltningsloven § 11.

Forvaltningsloven § 11 fastsetter at forvaltningen har alminnelig veiledningsplikt innenfor sitt saksområde. Formålet med veiledningen er at parter og andre interesserte skal kunne ivareta sine interesser. Veiledningsplikten går likevel ikke så langt som å gi en forhåndsuttalelse om utfallet av en aktuell eller potensiell fremtidig sak. Dette følger også av departementets praksis. I brev til De norske Bokklubbene71 uttrykte departementet at:

«Når det gjelder vurdering av regler anvendt på fakta, vil det lett innebære en forhåndsuttalelse. Det forvaltningsrettslige utgangspunktet er at forvaltningsorganer bør være svært forsiktig med å gi ikke-bindende forhåndsuttalelser. Slike uttalelser vil ofte føre til at foretakene innretter seg etter dem. Det kan skape problemer dersom spørsmål i tilknytning til uttalelsene senere kommer opp til formell avgjørelse. Hypotetiske vurderinger av regelverket anvendt på faktum vil dessuten kreve ressurser som kan få uheldige virkninger på forvaltningens prioriteringer av andre saker.»

Departementet har videre i brev til SAS 8. januar 2007 understreket at:

«Verken departementet eller Konkurransetilsynet kan etter lovens system gi bindende forhåndsuttalelse. På samme måte må konkurransemyndighetene også være forsiktige med å gi uttrykk for en bestemt anvendelse av konkurranselovens forbud på et mulig framtidig forhold.»

Veiledningen må videre tilpasses det enkelte forvaltningsorgans situasjon og kapasitet til å gi slik veiledning. jf. § 11 første ledd. Forvaltningsorganet må derfor ved vurderingen av omfanget av veiledningsplikten i den enkelte sak foreta en avveining av sakens karakter, behovet for veiledning og ressurssituasjonen i organet. Forvaltningsorganet skal vurdere partenes behov for veiledning. Det følger av dette at dersom parten bistås av profesjonelle rådgivere som for eksempel advokater eller selv har særlige forutsetninger for å kjenne og anvende regelverket, kan forvaltningens veiledningsplikt være mer begrenset. Det følger av annet ledd at veiledningsplikten gjelder regelverk og praksis på det aktuelle området, saksbehandlingsregler og, om mulig, å peke på omstendigheter som i det konkrete tilfellet særlig kan få betydning for resultatet.

Det er i praksis lagt til grunn at et avslag på å gi veiledning ikke er å anse som et enkeltvedtak i henhold til forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b. Dette er begrunnet med at avgjørelse om veiledning er en prosessledende beslutning og ikke angår realiteten i saken. Det er videre lagt til grunn at konkurranseloven § 9 annet ledd, i likhet med forvaltningsloven § 11, ikke gir private rettskrav på veiledning, og at det derfor ikke er «bestemmende for rettigheter og plikter» til personer, jf. forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b. Det foreligger således verken begrunnelsesplikt i henhold til forvaltningsloven § 25 eller klagerett i henhold til forvaltningsloven § 3 jf. kapittel VI.72

12.3.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget legger til grunn at Konkurransetilsynets veiledningsplikt etter konkurranseloven § 9 ikke går lenger enn forvaltningens generelle veiledningsplikt etter forvaltningsloven § 11. Utvalget vil i den forbindelse understreke de plikter forvaltningsloven § 11 legger på Konkurransetilsynet, som omtalt ovenfor.

Utvalget har vurdert om det er hensiktsmessig å pålegge Konkurransetilsynet en utvidet veiledningsplikt i konkurransesaker. Utvalget vil peke på at veiledning fra konkurransemyndighetene om anvendelsen av konkurransereglene er egnet til å bedre effektiviteten i konkurransemyndighetenes arbeid. Videre vil utvalget understreke at overtredelse av konkurransereglene kan få betydelig økonomiske og omdømmemessige konsekvenser for foretakene. Med innføringen av forbudsbestemmelsene i konkurranseloven § 10 og § 11, har foretakene ikke lenger anledning til å få konkurransemyndighetenes vurdering av lovligheten av et samarbeid gjennom dispensasjonssøknader eller forhåndsuttalelser med hensyn til anvendelsen av konkurransereglene på et konkret forhold. Utvalget vil understreke at dette gir foretakene behov for nærmere veiledning fra konkurransemyndighetene om bestemmelsenes rekkevidde og håndhevingspraksis på mer generelt nivå.

Utvalget viser til at Konkurransetilsynet allerede gir informasjon gjennom ulike former for veiledere, osv. Videre foreligger det etter hvert omfattende veiledning fra Kommisjonen og ESA med hensyn til anvendelsen av TEUV artikkel 101 og 102/EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Denne praksisen vil være rettskilder også ved tolkning og anvendelse av konkurranseloven § 10 og § 11. Også Kommisjonens veiledning og praksis i saker om foretakssammenslutninger gir veiledning for behandling av fusjoner etter konkurranseloven § 16. Utvalget viser til at det foreslår å harmonisere inngrepskriteriet i konkurranseloven § 16 med SIEC-kriteriet i fusjonskontrollen i EU/EØS (forordning (EF) nr. 139/2004) og en ytterligere tilnærming av det prosessuelle regelverket med fusjonskontrollen i EU/EØS. Det vises i denne sammenheng til kapittel 8. Dette vil innebære at Kommisjonens veiledning og praksis vil ha relevans som rettskilde ved håndhevingen av fusjonskontrollen i konkurranseloven. Utvalget mener at den samlede veiledningen fra Konkurransetilsynet og overvåkningsorganene i EU/EØS er omfattende, og at den gir et godt grunnlag for foretakene til å vurdere lovligheten av egen atferd i forhold til konkurranselovens forbudsbestemmelser og rekkevidden av bestemmelsene om kontroll med foretakssammenslutninger. Utvalget viser i den forbindelse også til at det i EU/EØS legges stor vekt på vedtagelsen av ikke-bindende regelverk i form av særlig retningslinjer og veiledere, og legger til grunn at denne formen for veiledning vil bli ytterligere utviklet i årene fremover.

Utvalget vil likevel understreke betydningen av at Konkurransetilsynet gir god veiledning om anvendelsen av konkurransereglene til markedsaktørene. Utvalget oppfordrer derfor Konkurransetilsynet til å utarbeide retningslinjer, veiledere og annen informasjon der dette er relevant og hensiktsmessig.

På denne bakgrunn fremstår konkurranseloven § 9 annet ledd etter utvalgets syn som misvisende med hensyn til rekkevidden av tilsynets veiledningsplikt. Utvalget foreslår derfor å oppheve konkurranseloven § 9 annet ledd.